Jurisprudência Mineira - Ed.189

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Jurisprudncia Mineira
rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, Registro n 16, Portaria n 12/90. Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias dos originais obtidas na Secretaria do STJ.
Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a partir do dia 17.02.2000, conforme Inscrio n 27/00, no Livro de Publicaes Autorizadas daquela Corte. Os acordos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias obtidas na Secretaria de Documentao do STF.
Jurisprudncia Mineira
Belo Horizonte
a. 60
v. 189
p. 1-416
abr./jun. 2009
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Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

Superintendente Des. Reynaldo Ximenes Carneiro Superintendente Adjunto Des. Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Diretora Executiva de Desenvolvimento de Pessoas Mnica Alexandra de Mendona Terra e Almeida S Diretora Executiva de Gesto da Informao Documental Maria Cristina Monteiro Ribeiro Cheib Gerente de Jurisprudncia e Publicaes Tcnicas Rosane Brando Bastos Sales Coordenao de Publicao e Divulgao de Informao Tcnica Lcia Maria de Oliveira Mudrik - Coordenadora Alexandre Silva Habib Ana Mrcia Macedo Rezende Ceclia Maria Alves Costa Eliana Whately Moreira Joo Dias de vila Lcia de Ftima Capanema Maria Clia da Silveira Maria da Consolao Santos Maria Helena Duarte Marisa Martins Ferreira Mauro Teles Cardoso Myriam Goulart de Oliveira Tadeu Rodrigo Ribeiro Vera Lcia Camilo Guimares Wolney da Cunha Soares
Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes 8766 Rua Guajajaras, 40 - 22 andar - Centro - Ed. Mirafiori - Telefone: (31) 3247-8 30180-1 100 - Belo Horizonte/MG - Brasil www.tjmg.jus.br/ejef - codit@tjmg.jus.br Nota: Os acrdos deste Tribunal so antecedidos por ttulos padronizados, produzidos pela redao da Revista.
Fotos da Capa: Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza - Sobrado em Ouro Preto onde funcionou o antigo Tribunal da Relao - Palcio da Justia Rodrigues Campos, sede do Tribunal de Justia de Minas Gerais Srgio Faria Daian - Montanhas de Minas Gerais Rodrigo Albert - Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais Projeto Grfico e Diagramao: ASCOM/CECOV Normalizao Bibliogrfica: EJEF/GEDOC/COBIB Tiragem: 400 unidades Distribuda em todo o territrio nacional
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Qualquer parte desta publicao pode ser reproduzida, desde que citada a fonte.
JURISPRUDNCIA MINEIRA, Ano 1 n 1 1950-2009 Belo Horizonte, Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Trimestral. ISSN 0447-1768 1. Direito - Jurisprudncia. 2. Tribunal de Justia. Peridico. I. Minas Gerais. Tribunal de Justia. CDU 340.142 (815.1)
ISSN 0447-1 1768
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Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Desembargador SRGIO ANTNIO DE RESENDE
Primeiro Vice-Presidente Presidente
Desembargador CLUDIO RENATO DOS SANTOS COSTA

Segundo Vice-Presidente
Desembargador REYNALDO XIMENES CARNEIRO

Terceiro Vice-Presidente
Desembargador JARBAS DE CARVALHO LADEIRA FILHO

Corregedor-Geral de Justia
Desembargador CLIO CSAR PADUANI Tribunal Pleno Desembargadores (por ordem de antiguidade)
Cludio Renato dos Santos Costa Srgio Antnio de Resende Roney O liveira Reynaldo X imenes C arneiro Joaquim Herculano R odrigues Mrio Lcio Carreira M achado Jos Tarczio de Almeida M elo Jos A ntonino B aa B orges Jos Francisco B ueno Clio C sar P aduani Kildare Gonalves Carvalho Mrcia Maria Milanez Dorival G uimares P ereira Jarbas de Carvalho Ladeira Filho Jos Altivo Brando T eixeira Jos D omingues F erreira E steves Jane Ribeiro Silva Antnio Marcos Alvim S oares Eduardo Guimares Andrade Antnio C arlos C ruvinel Edivaldo G eorge dos S antos Silas Rodrigues Vieira Wander Paulo Marotta Moreira Maria E lza de Campos Zettel
Geraldo A ugusto de Almeida Caetano L evi L opes Luiz Audebert D elage Filho Ernane F idlis dos Santos Jos Nepomuceno da Silva Manuel Bravo Saramago Belizrio Antnio de L acerda Jos Edgard P enna A morim Pereira Jos Carlos Moreira Diniz Paulo Czar Dias Vanessa Verdolim Hudson Andrade Edilson Olmpio Fernandes Geraldo Jos Duarte de Paula Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Armando Freire Delmival de Almeida Campos Alvimar de vila Drcio Lopardi Mendes Valdez Leite Machado Alexandre Victor de Carvalho Teresa Cristina da Cunha Peixoto Eduardo Marin da Cunha Maria Celeste Porto Teixeira Alberto Vilas Boas Vieira de Sousa
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Jos Affonso da Costa Crtes Antnio Armando dos Anjos Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho Osmando Almeida Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Francisco Kupidlowski Antoninho Vieira de Brito Guilherme Luciano Baeta Nunes Maurcio Barros Paulo Roberto Pereira da Silva Mauro Soares de Freitas Ediwal Jos de Morais Ddimo Inocncio de Paula Eduardo Brum Vieira Chaves Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos .... Costa Elias Camilo Sobrinho Pedro Bernardes de Oliveira Antnio Srvulo dos Santos Francisco Batista de Abreu Helosa Helena de Ruiz Combat Sebastio Pereira de Souza Selma Maria Marques de Souza Jos Flvio de Almeida Tarcsio Jos Martins Costa Evangelina Castilho Duarte Otvio de Abreu Portes Nilo Nvio Lacerda Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Hlcio Valentim de Andrade Filho Antnio de Pdua Oliveira Fernando Caldeira Brant Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Jos de Anchieta da Mota e Silva
Jos Afrnio Vilela Elpdio Donizetti Nunes Fbio Maia Viani Renato Martins Jacob Antnio Lucas Pereira Jos Antnio Braga Maurlio Gabriel Diniz Wagner Wilson Ferreira Pedro Carlos Bitencourt Marcondes Pedro Coelho Vergara Marcelo Guimares Rodrigues Adilson Lamounier Cludia Regina Guedes Maia Jos Nicolau Masselli Judimar Martins Biber Sampaio Antnio Generoso Filho Fernando Alvarenga Starling lvares Cabral da Silva Fernando Neto Botelho Alberto Henrique Costa de Oliveira Marcos Lincoln dos Santos Rogrio Medeiros Garcia de Lima Carlos Augusto de Barros Levenhagen Electra Maria de Almeida Benevides Eduardo Csar Fortuna Grion Tibrcio Marques Rodrigues Tiago Pinto Antnio Carlos de Oliveira Bispo Luiz Carlos Gomes da Mata Geraldo Senra Delgado Jlio Cezar Guttierrez Vieira Baptista Doorgal Gustavo Borges de Andrada Jos Marcos Rodrigues Vieira Gutemberg da Mota e Silva Herbert Jos Almeida Carneiro Arnaldo Maciel Pinto Sandra Alves de Santana e Fonseca
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Composio de Cmaras e Grupos (em 1o.06.2009) - Dias de Sesso
Primeira Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Segunda Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Primeiro Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Primeira e Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Roney Oliveira) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Eduardo Guimares Andrade* Geraldo Augusto de Almeida Vanessa Verdolim Hudson Andrade Armando Freire Alberto Vilas Boas
Roney Oliveira* Mrio Lcio Carreira Machado Jos Altivo Brando Teixeira Caetano Levi Lopes Jos Afrnio Vilela
Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Segundo Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Terceira e Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Almeida Melo) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Kildare Gonalves Carvalho* Silas Rodrigues Vieira Ddimo Inocncio de Paula Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos Costa (...)
Jos Tarczio de Almeida Melo* Jos Francisco Bueno Luiz Audebert Delage Filho Jos Carlos Moreira Diniz Drcio Lopardi Mendes
Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Sexta Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Terceiro Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Quinta e Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Desa. Maria Elza) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Maria Elza de Campos Zettel Jos Nepomuceno da Silva* Manuel Bravo Saramago Mauro Soares de Freitas Carlos Augusto de Barros Levenhagen
Ernane Fidlis dos Santos* Edilson Olmpio Fernandes Maurcio Barros Antnio Srvulo dos Santos Sandra Alves de Santana e Fonseca
Stima Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Quarto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Stima e Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alvim Soares) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Antnio Marcos Alvim Soares* Edivaldo George dos Santos Wander Paulo Marotta Moreira Belizrio Antnio de Lacerda Helosa Helena de Ruiz Combat
Jos Edgard Penna Amorim Pereira* Teresa Cristina da Cunha Peixoto Elias Camilo Sobrinho Pedro Carlos Bitencourt Marcondes Fernando Neto Botelho
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Nona Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Dcima Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Quinto Grupo de Cmaras Cveis 2 tera-feira do ms (Nona e Dcima Cmaras, sob a Presidncia do Des. Osmando Almeida) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Osmando Almeida* Pedro Bernardes de Oliveira Tarcsio Jos Martins Costa Jos Antnio Braga Antnio Generoso Filho
Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Paulo Roberto Pereira da Silva* lvares Cabral da Silva Electra Maria de Almeida Benevides Gutemberg da Mota e Silva
Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Sexto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Dcima Primeira e Dcima Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Duarte de Paula) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Geraldo Jos Duarte de Paula* Selma Maria Marques de Souza Fernando Caldeira Brant Marcelo Guimares Rodrigues Marcos Lincoln dos Santos
Alvimar de vila Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho* Jos Flvio de Almeida Nilo Nvio Lacerda
Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Stimo Grupo de Cmaras Cveis 2 quinta-feira do ms (Dcima Terceira e Dcima Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Valdez Leite Machado) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Francisco Kupidlowski* Cludia Regina Guedes Maia Jos Nicolau Masselli Alberto Henrique Costa de Oliveira Luiz Carlos Gomes da Mata
Valdez Leite Machado* Evangelina Castilho Duarte Antnio de Pdua Oliveira Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Rogrio Medeiros Garcia de Lima
Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Jos Affonso da Costa Crtes* Maurlio Gabriel Diniz Tibrcio Marques Rodrigues Tiago Pinto Antnio Carlos de Oliveira Bispo
Francisco Batista de Abreu* Sebastio Pereira de Souza Otvio de Abreu Portes Wagner Wilson Ferreira Jos Marcos Rodrigues Vieira
Oitavo Grupo de Cmaras Cveis 3 quinta-feira do ms (Dcima Quinta e Dcima Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Jos Affonso da Costa Crtes)
- Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
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Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Oitava Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Nono Grupo de Cmaras Cveis 1 Quinta-feira do ms (Dcima Stima e Dcima Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Eduardo Marin da Cunha)
- Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Eduardo Marin da Cunha* Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Antnio Lucas Pereira
Guilherme Luciano Baeta Nunes* Jos de Anchieta da Mota e Silva Elpdio Donizetti Nunes Fbio Maia Viani Arnaldo Maciel Pinto
Primeira Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras

Desembargadores
Terceira Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Mrcia Maria Milanez* Delmival de Almeida Campos Ediwal Jos de Morais Eduardo Brum Vieira Chaves Judimar Martins Biber Sampaio
Joaquim Herculano Rodrigues* Jos Antonino Baa Borges Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Antoninho Vieira de Brito Renato Martins Jacob
Jane Ribeiro Silva*
Antnio Carlos Cruvinel Paulo Czar Dias Antnio Armando dos Anjos Eduardo Csar Fortuna Grion
* Presidente da Cmara
Primeiro Grupo de Cmaras Criminais (2 segunda-feira do ms) - Horrio: 13 horas Primeira, Segunda e Terceira Cmaras, sob a Presidncia do Des. Herculano Rodrigues
Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras

Desembargadores
Quinta Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Fernando Alvarenga Starling* Jlio Cezar Guttierrez Vieira Baptista Doorgal Gustavo Borges de Andrada Herbert Jos Almeida Carneiro (...)
* Presidente da Cmara
Alexandre Victor de Carvalho Maria Celeste Porto Teixeira Hlcio Valentim de Andrade Filho* Pedro Coelho Vergara Adilson Lamounier
Segundo Grupo de Cmaras Criminais (1 tera-feira do ms) - Horrio: 13 horas Quarta e Quinta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alexandre Victor de Carvalho
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Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms) - Horrio: 14 horas
Desembargadores
Srgio Antnio de Resende

Presidente
Maria Elza de Campos Zettel (...) (...) (...) (...)
Cludio Renato dos Santos Costa

Primeiro Vice-Presidente
Reynaldo Ximenes Carneiro

Segundo Vice-Presidente Corregedor-Geral de Justia
Clio Csar Paduani
Jarbas de Carvalho Ladeira Filho

Corte Superior (Sesses nas segundas e quartas quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)
Desembargadores
Cludio Renato dos Santos Costa

Primeiro Vice-Presidente
Jos Altivo Brando T eixeira Antnio Marcos Alvim S oares

Vice-Corregedor-Geral de Justia
Srgio Antnio de Resende

Presidente
Roney Oliveira Reynaldo Ximenes Carneiro

Segundo Vice-Presidente
Antnio C arlos C ruvinel Edivaldo G eorge d os S antos Wander Paulo Marotta Moreira Geraldo A ugusto de Almeida Caetano L evi L opes Luiz Audebert D elage Filho Ernane F idlis dos Santos Jos Nepomuceno da Silva Manuel Bravo Saramago Belizrio Antnio de L acerda Alexandre V ictor d e C arvalho
Joaquim Herculano Rodrigues Mrio Lcio Carreira Machado Jos Tarczio de Almeida Melo
Presidente do TRE
Jos Antonino Baa Borges

Vice-Presidente e Corregedor do TRE
Jos Francisco Bueno Clio Csar Paduani

Corregedor-Geral de Justia
Kildare Gonalves Carvalho Jarbas de Carvalho Ladeira Filho

Procurador-Geral de Justia: Dr. Alceu Jos Torres Marques
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Comisso de Divulgao e Jurisprudncia

(em 21.05.2008) Desembargadores Reynaldo Ximenes Carneiro - Presidente Ddimo Inocncio de Paula - 1, 2 e 3 Cveis Jos Domingues Ferreira Esteves - 4, 5 e 6 Cveis Helosa Helena de Ruiz Combat - 7 e 8 Cveis Paulo Roberto Pereira da Silva - 9, 10 e 11 Cveis Antnio de Pdua Oliveira - 12, 13, 14 e 15 Cveis Sebastio Pereira de Souza - 16, 17 e 18 Cveis Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires - 1, 2 e 3 Criminais Maria Celeste Porto Teixeira - 4 e 5 Criminais
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SUMRIO
MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Desembargador Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins - Nota biogrfica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Museu, escola e suas relaes com patrimnio e memria - Nota histrica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
DOUTRINA Breves comentrios aos institutos da emendatio e mutatio libelli, luz da Lei n 11.719/08Daniela Bertolini Rosa Coelho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 13 remunerao dos agentes polticos municipais - Jos Rubens Costa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Repetio de indbito tributrio - legitimidade ativa - Jos Benedito Miranda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Ensaios sobre a natureza jurdica do processo - A viso do processo como instituio constitucionalizada Evandro Srgio Lopes da Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 A legalidade da suspenso do fornecimento de energia eltrica em virtude do inadimplemento do usurio Tase Fernandes Martins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 A nova reforma do Cdigo de Processo Penal: absolvio sumria e recurso de ofcio na Lei n 11.689, de 2008 - Eduardo Ferreira Costa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS Corte Superior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 Jurisprudncia Cvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 Jurisprudncia Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 Superior Tribunal de Justia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 Supremo Tribunal Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 ndice Numrico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 ndice Alfabtico e Remissivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397
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DESEMBARGADOR MRCIO ANTNIO ABREU CORRA DE MARINS
Memria do Judicirio Mineiro
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NOTA BIOGRFICA*
Desembargador Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins (1936-2009)

Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins, mineiro de Santos Dumont, nasceu em 8 de dezembro de 1936. Era filho do bancrio Marinho Corra de Marins e de Dona Maria Luza de Abreu Corra, e casado com a Procuradora do INPS Marli de Castro Corra de Marins, com quem teve dois filhos: Doutor Mrcio e Senhor Marcelo. Bacharelou-se em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora, no ano de 1961. Aprovado em concurso pblico para a Magistratura, foi nomeado Juiz de Direito da Comarca de Ervlia, em 1966, onde entrou em exerccio no dia 8 de outubro. Posteriormente, em 1 de junho de 1967, foi promovido, por antiguidade, ao cargo de Juiz de Direito de Entrncia Intermediria, na Comarca de Manhumirim. Em 18 de outubro de 1972, foi promovido, por merecimento, ao cargo de Juiz de Direito de Entrncia Final, na Comarca de Lavras. Removido para Belo Horizonte, em 1 de outubro de 1976, exerceu, primeiramente, o cargo de Juiz de Direito Substituto de 3 Entrncia na 1 Instncia. Promovido, por merecimento, para o cargo de Juiz de Direito de Entrncia Final, atuou na 7 Vara Cvel, sendo, em 17 de julho de 1980, removido para a 15 Vara Cvel. Por dois binios foi Juiz da 26 Zona Eleitoral e membro da Corte Eleitoral, classe Magistrado (1977 e 1982). Em 1 de maio de 1984, foi promovido ao cargo de Juiz do extinto Tribunal de Alada, onde ocupou a Presidncia da 2 Cmara Criminal. Em 24 de agosto de 1988, atingiu o grau mximo de sua carreira, promovido ao cargo de Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, compondo a 5 Cmara Cvel. Em 17 de agosto de 1989, foi removido para a 4 Cmara Cvel e, em 9 de novembro de 1999, para a 2 Cmara Cvel. Ocupou em 1998 a Vice-Presidncia do Tribunal Regional Eleitoral e, em 2000, a Presidncia desse mesmo Tribunal. De 22 de setembro de 2000 a 19 de setembro de 2002, no cargo de Segundo Vice-Presidente do Tribunal ________________________
de Justia de Minas Gerais, atuou, conjuntamente, como Diretor da Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes. Com relao votao para esse cargo, o atual Superintendente da EJEF, Desembargador Reynaldo Ximenes Carneiro, assim se expressou na sesso extraordinria da Corte Superior do TJMG, realizada no ltimo dia 11 de novembro, com referncia ao saudoso Desembargador Corra de Marins: mesmo imaginando-se que houvesse maioria para ele, todos pensamos que fosse haver alguns votos contrrios, mas Sua Excelncia obteve a unanimidade de votos e foi consagrado como uma pessoa acima de qualquer sentimento de faco ou de qualquer divergncia. Ainda segundo o Desembargador Reynaldo Ximenes, o exPresidente sempre atuou com muita dignidade, correo, eficincia e, sobretudo, com muita humanidade, tratando a todos com muita lhaneza e cordialidade. Eleito Presidente do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais para o binio 2003-2005, aposentouse no dia 1 de dezembro de 2006, na 1 Cmara Cvel. Faleceu no ltimo dia 2 de novembro. Na homenagem por ocasio de sua aposentadoria, prestada pela Corte Superior, em sesso realizada no dia 22 de novembro de 2006, o Desembargador Gudesteu Biber Sampaio, escalado para falar em nome do Tribunal de Justia, assim se manifestou:
Mrcio Corra de Marins tem qualidades que esto, hoje, escasseando entre as pessoas: a da serenidade, a da paz. Isso ele demonstrou s inteiras e s largas, quando exerceu, com muita galhardia e competncia, a presidncia deste Tribunal...
O Desembargador Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins, em seu discurso de despedida, proferiu as seguintes palavras:
Chegou o momento de me despedir desta Casa. Foram mais de quarenta anos de dedicao exclusiva, de completa harmonia com os colegas, de total realizao. Mas hora de partir. Se, por um lado, lamento a falta que certamente irei sentir dos colegas e funcionrios, de outro, a conscincia do dever cumprido, as amizades que fiz e as alegrias que todos me proporcionaram me fazem plenamente satisfeito e imensamente feliz [...].
Para a Desembargadora Selma Marques, integrante da 11 Cmara Cvel e conterrnea do Desembargador Corra de Marins, no podemos esquecer que, nascido em Santos Dumont, Deus tambm a ele confiou asas para voar e marcar a sua histria com dignidade, cultura e sabedoria.
* Autoria: Andra Vanessa da Costa Val e Tnia Maria Cunha Caador, sob a superviso do Desembargador Hlio Costa, Superintendente da Memria do Judicirio Mineiro, em 15.05.2009.
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 189, p. 13-18, abr./jun. 2009
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MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO
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Em merecida homenagem prestada pelo TJMG, o nome do saudoso Desembargador Corra de Marins foi o escolhido para o Espao Convivncia, inaugurado no ltimo dia 27 de novembro, no 15 andar do Anexo II, localizado na Rua Gois. Esse local visa proporcionar a integrao dos desembargadores aposentados e oferecer-lhes ambiente acolhedor na Instituio a que serviram por longos anos. O Des. Bady Curi, que falou em nome da famlia do homenagedo, ressaltou o esprito de companheirismo e dedicao do ex-Presidente do TJMG. Referncias TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Lista de Desembargadores. Belo Horizonte. Disponvel em:
http://www.tjmg.gov.br/institucional/desembargadores. Acesso em: 05.dez.2006. TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Arquivo de Provimento de Comarcas da Magistratura de Minas Gerais. Belo Horizonte. TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Nota Taquigrfica de homenagem prestada pela Corte Superior. Belo Horizonte. 22.nov.2006. TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Nota Taquigrfica de homenagem prestada pela Corte Superior. Belo Horizonte. 11.nov.2009.
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NOTA HISTRICA
Museu, escola e suas relaes com patrimnio e memria*

A estreita relao entre museus e conhecimento to antiga quanto o prprio museu se consideramos, como nos afirma Julio (2006), que o mesmo era, em seus primrdios na Grcia antiga, no um lugar para deleite de obras e bens culturais, mas ... locais reservados contemplao, aos estudos cientficos, literrios e artsticos1. J nos sculos XVI e XVII, com a multiplicao dos gabinetes de curiosidades por toda a Europa, a ideia de museus ganha a forma de um lugar para depsito de objetos escolhidos por seu carter exclusivo, pela beleza, pela utilidade singular ou mesmo pelo exotismo. Segundo Cndido (2004), esse primeiro momento marcado pelo ecletismo, com uma valorizao da quantidade e diversidade do acervo, sem muita preocupao com a organizao e descrio dos objetos, mas com a reao do restrito pblico visitante. Apesar disso, ao tentarem abarcar todo o conhecimento humano de forma enciclopdica, esses gabinetes de curiosidades acabaram por preservar traos da cultura local, bem como das descobertas cientficas da poca, alm de peas coletadas pelas misses cientficas e viagens aos novos territrios descobertos. Aps a Revoluo Francesa (1789),2 os museus comeam a deixar de ser gabinetes particulares de curiosidades, com o papel de conferir status de erudio e poder a seus proprietrios, assumindo paulatinamente a funo de expor bens culturais e, consequentemente, servir como ferramenta de conhecimento e pesquisa. O Iluminismo, em sua busca pelo conhecimento e esclarecimento do homem, acabou por dar uma nova roupagem para os museus.
Ao mesmo tempo, novas funes so atribudas a estas instituies, somando-se coleo e ao desenvolvimento do saber as misses educativa e de proteo do patrimnio, alm do reforo das identidades (CNDIDO, 2004:29).3
Segundo Falco (2009), os museus de hoje, depois de passarem por diversas transformaes, permitem uma ________________________
relao diferenciada com o pblico, que se d de forma mais dinmica no que tange transmisso de conhecimento. No se trata mais do conhecimento compartimentado gestado no sculo XVIII, mas de uma apropriao dos saberes pelo indivduo, que uma complementaridade ao ensino convencional. A educao museal funciona, nesse contexto, como poderosa ferramenta de preservao do patrimnio, visto que, por meio das aes educativas no formais, pode-se ampliar o conhecimento adquirido pelo visitante no seu cotidiano, desencadeando e/ou reforando laos de identificao com os bens culturais, provocando uma conscientizao quanto necessidade de proteg-los. Entendemos que os museus so mais que depositrios de vestgios do passado: so depositrios de memria social e, portanto, espaos no formais de educao, privilegiados pela riqueza cultural de que so formados. Trabalhar-se- aqui com a ideia de espao educativo no formal, como aquele que, embora diverso da escola, proporciona conhecimento e auxilia no processo educativo e cultural de aprendizagem. Dessa forma, a relao do conhecimento escolarizado com seu contedo programtico enriquecido pelo universo de possibilidades, propiciado por espaos como os museus e arquivos, potencializa a aprendizagem. Nesse sentido, os ganhos extrapolam os verificados de maneira imediata; vo alm do aprendizado propriamente dito, culminando em sentimentos de pertencimento social para com o bem visitado, gerando o desejo de saber mais informaes e cuidar daquilo que agora, atravs da afetividade gerada, identificado como parte integrante da histria social e coletiva do indivduo. Acreditando que a histria da Justia se confunde com a histria da sociedade, h mais de duas dcadas foi criada a Memria do Judicirio Mineiro, que tem, como objetivo maior, a defesa e a promoo da histria do Poder Judicirio em Minas. Com um museu constitudo por fragmentos diversos dessa histria, o acervo formado por peas de usos de poca, indumentrias, processos, obras iconogrficas e documentos em vrios suportes que so parte da histria da sociedade mineira e suas transformaes, explicitadas nas mudanas sofridas pelo fazer jurdico.
Nota histrica elaborada por Andra Vanessa da Costa Val, Assessora da Memria do Judicirio Mineiro, e Michelle de Mello Lara (estagiria da Mejud), sob a superviso do Des. Hlio Costa, Superintendente da Memria do Judicirio Mineiro em dezembro de 2009. 1 JULIO, Letcia. Apontamentos sobre a histria dos museus. In: Caderno de Diretrizes Museolgicas 1, Superintendncia de Museus/ Secretaria de Cultura de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2006 p. 20 em: http://www.cultura.mg.gov.br/arquivos/Museus/File/caderno-diretrizes/cadernodiretrizes_segundaparte.pdf 2 CHOAY, Franoise. A alegoria do patrimnio. Traduo de Luciano Vieira Machado. So Paulo: Estao Liberdade: Editora UNESP , 2001. 3 CNDIDO, Manuelina Marta Duarte. Arqueologia musealizada: Patrimnio cultural e preservao em Fernando de Noronha, p. 29, em www.unirio.br/museologia/textos/arqueo-musea[2].pdf
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O papel cultural e social dos museus extrapola, em muito, o de guardar reminiscncias do passado, objetivando a pesquisa, a divulgao e a disponibilizao do conhecimento possibilitado pelo acervo. Pensando nisso, a Mejud, desde sua criao, busca esse dilogo entre a Instituio e o pblico, mediada pela comunicao propiciada pela exposio museolgica. Em 2006, procurando maior interao com a sociedade em geral, foi lanado o Projeto Sempre Memria, que conta com aes como exposies itinerantes, permanentes, trimestrais, realizao de palestras, fruns, entre outros. Nesse projeto, procurou-se valorizar a funo educativa do museu por meio da criao do Espao do Professor e do Jogo da Memria, em complementao s demais aes de cunho educacional j existentes, como elaborao de pesquisas e textos, visitas guiadas e orientadas. O Espao do Professor tem como objetivo orientar e ampliar os horizontes do conhecimento em relao importncia do papel pedaggico e cultural do museu, unindo aos contedos ministrados em sala de aula aqueles que esto em conexo com o nosso passado. No museu, o professor convidado a conhecer e a investigar, realizando uma anlise reflexiva sobre acervo e espao, priorizando a metodologia da comunicao, em que podem ser oferecidas oportunidades de aprendizagem e divertimento. O Jogo da Memria visa ao intercmbio entre a aprendizagem motivada pelo ambiente estimulador da curiosidade que deu origem a questionamentos por parte dos estudantes, levando-os posse de um conhecimento que transcende a esfera do espao formal da educao e estimulando a valorizao afetiva da memria e de seu patrimnio. Desse modo, o jogo tem a finalidade de incentivar os participantes a se tornarem conhecedores da importncia da conservao do patrimnio existente no Museu da Memria do Judicirio e da interligao memria-histria. E isso por intermdio de um modo prazeroso e informativo, que a brincadeira. Essas aes visam aproximar os educadores e as escolas da histria institucional do Judicirio, favorecendo uma apropriao do indivduo pelo espao e pela histria, da qual ele faz parte e agente construtor. Assim, espera-se contribuir para o reforo dos laos identitrios da sociedade, de que a memria coletiva parte fundamental, trabalhando na consolidao da formao cidad. Referncias bibliogrficas ALMEIDA, Mortara Adriana. Desafios da relao museuescola. Revista Comunicao & Cincia, So Paulo, n.
10, v. 03, set./dez. 1997 em: http://www.revistas.univerciencia.org/index.php/comeduc/article/viewArticle/436 9. Acesso em: 25 jul. 2009. ARAJO, Helena Maria Marques. Educar para cidadania. In: Produo de saberes nos lugares de memria. Em www.tvebrasil.com.br/salto/boletins2006/eeeh/tetx3.htm. Acesso em: 25 jul. 2009. ______ . Os espaos educativos no-formais. In: Memria e produo de saberes em espaos educativos no-formais. Usos do Passado XII Encontro Regional de Histria ANPUH-RJ 2006 em: http://www.rj.anpuh.org/Anais/2006/conferencias/Hele na%20Maria%20Marques%20Araujo.pdf CNDIDO, Manuelina Marta Duarte. Arqueologia musealizada: patrimnio cultural e preservao em Fernando de Noronha. Dissertao de mestrado em arqueologia. USP/SP/2004, p. 29 em: www.unirio.br/museologia/textos/arqueo-musea[2].pdf. Acesso em: 25 jul. 2009. CHOAY, Franoise. A alegoria do patrimnio. Traduo de Luciano Vieira Machado. So Paulo: Estao Liberdade: Editora UNESP , 2001. FALCO, Andra. Museu e escola: educao formal e no-formal. Entrevista realizada em 27.02.2009 em: http://www.tvbrasil.org.br/saltoparaofuturo/entrevista.as p?cod_Entrevista=29. Acesso em: 25 jul. 2009. JULIO, Letcia. Apontamentos sobre a histria dos museus. In: Caderno de Diretrizes Museolgicas 1, Superintendncia de Museus/Secretaria de Cultura de Minas Gerais, Belo Horizonte, p. 20, 2006. In: http://www.cultura.mg.gov.br/arquivos/Museus/File/caderno-diretrizes/cadernodiretrizes_segundaparte.pdf. Acesso em: 25 jul. 2009. SANTOS, Maria Clia T. Moura. Museu e educao: conceitos e mtodos. Artigo extrado da abertura do Simpsio Internacional Museu e educao: conceitos e mtodos, realizado no perodo de 20 a 25 de agosto. In: http://www.rem.org.br/. Acesso em: 25 jul. 2009. SMOLKA, Ana Luiza Bustamante. A memria em questo: uma perspectiva histrico-cultural. Revista Educao & Sociedade, ano XXI, n 71, Ed. Centro de Educao e Sociedade CEDES/UNICAMP , p. 166-193, jul./2000. http://www.scielo.br/pdf/es/v21n71/a08v2171.pdf. Acesso em: 25 jul. 2009.
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DOUTRINA
Breves comentrios aos institutos da emendatio e mutatio libelli, luz da Lei n 11.719/08*
Daniela Bertolini Rosa Coelho** Sumrio: 1 Introduo. 2 Da correlao entre a acusao e a sentena penal. 3 Da emendatio libelli. 4 Da mutatio libelli. 5 Concluso. 6 Referncias bibliogrficas. 1 Introduo No intuito de promover alteraes no Cdigo de Processo Penal, vm sendo aprovadas pelo Congresso Nacional leis que versam sobre reformas pontuais, de grande relevncia tcnica e prtica. As modificaes se fundam na necessidade de adequao do Cdigo ao esprito da atual Constituio da Repblica, tambm se podendo perceber da leitura das Leis 11.689, 11.690 e 11.719, todas de 2008, ntida preocupao com a separao das funes dos sujeitos do processo penal. Dentre as inovaes trazidas, destaco no presente artigo aquelas promovidas nos institutos da emendatio e mutatio libelli, tecendo breves e preliminares comentrios. 2 Da correlao entre a acusao e a sentena penal regra comum ao direito processual penal e civil a necessidade de correspondncia entre o pedido formulado pela parte e a tutela jurisdicional concedida. Trata-se do princpio da correlao ou da congruncia. No mbito do processo criminal, referido princpio atua como garantidor do direito de defesa do acusado, informando que:
o fato imputado ao ru na pea inicial acusatria deve guardar perfeita correspondncia com o fato reconhecido pelo juiz na sentena, sob pena de grave violao aos princpios do contraditrio e da ampla defesa (NUCCI, 2005, p. 638).
Em razo disso, corrente, na doutrina processualista penal, a afirmao de que o pedido, nessa seara, sempre genrico. acusao impe-se de maneira precpua a descrio dos fatos pelos quais espera haver punio, a capitulao dada a tais fatos no vincula o magistrado. A narrativa, de outro lado, atua como causa petendi e corresponde imputao da prtica de determinada conduta, comissiva ou omissiva, a princpio considerada tpica. a imputao que individualiza a acusao e delimita a pretenso punitiva. Impe-se ressaltar que, uma vez que se atenha aos fatos descritos, o juiz criminal pode atribuir a eles a consequncia jurdica que lhe parecer mais adequada, tanto no que se refere ao enquadramento tpico, quanto na qualidade e quantidade de pena qual ser submetido o sentenciado. Trata-se de atribuio inerente funo jurisdicional, a qual concretizada por meio da emendatio libelli. Merece registro que, a par da imputao veiculada na pea acusatria, podem surgir fatos novos no decorrer da instruo criminal, os quais no foram alcanados pela narrativa inicial por serem desconhecidos. Esse fenmeno autoriza procedimento denominado mutatio libelli. Resumidamente, a fim de possibilitar a adequao ao direito aplicvel dos fatos imputados na exordial e daqueles porventura apurados no correr da ao, e portanto imputveis, possibilita o Cdigo de Processo Penal duas providncias tpicas do processo criminal - a emendatio e mutatio libelli. A distino entre essas duas figuras est em que, enquanto na primeira o juiz se vale apenas da narrativa contida na pea de ingresso, adequando-a aos dispositivos legais, na mutatio h elemento novo apenas verificado quando da instruo criminal. 3 Emendatio libelli Partindo da premissa estabelecida pela mxima jura novit curia, a figura da emendatio libelli destina-se a permitir ao julgador a conformao do fato narrado na acusao ao tipo penal previsto em lei, hiptese em que no se verifica modificao da situao ftica j descrita, mas mera interpretao. A atuao do juiz criminal nesse sentido consiste apenas em amoldar os fatos j expostos na pea acusatria a seu convencimento quanto ao juzo de tipicidade.
Tutelando o devido processo legal, assegura-se que o ru seja julgado pelas condutas que lhe foram atribudas, vedando-se a condenao pela prtica de fato no constante do libelo acusatrio. De se ressaltar que, diferentemente do que ocorre no processo civil, no mbito penal prescindvel que a sentena guarde correlao com o pedido propriamente dito, o que se exige que haja correspondncia entre a deciso e os fatos imputados pela acusao.
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Artigo apresentado no III Vitaliciar - Escola Judicial Des. Edsio Fernandes - EJEF. Juza de Direito do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais.
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No obstante haja respeitveis crticas doutrinrias em sentido contrrio, no necessria a prvia oitiva da defesa, haja vista que o ru se defende dos fatos, e no da definio tpica destes. Sem modificar a narrativa ftica contida na denncia ou queixa, poder o juiz proceder definio jurdica diversa da proposta, ainda que, por via de consequncia, tenha de aplicar pena mais grave. No tocante emendatio, no sobrevieram grandes mudanas com a edio da Lei n 11.719/08. Esta a nova redao dada ao art. 383 do Cdigo de Processo Penal:
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrio do fato contida na denncia ou queixa, poder atribuir-lhe definio jurdica diversa, ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave. 1 Se, em conseqncia de definio jurdica diversa, houver possibilidade de proposta de suspenso condicional do processo, o juiz proceder de acordo com o disposto na lei. 2 Tratando-se de infrao da competncia de outro juzo, a este sero encaminhados os autos. (NR)
Com efeito, a imputao reconhecida de maneira progressiva e no esttica, permitindo-se a incluso de elementos da infrao que no integravam originariamente a descrio ftica contida na pea inicial por no serem conhecidos. Tradicionalmente, a mutatio libelli era assim tratado na redao do Cdigo de Processo Penal:
Art. 384. Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definio jurdica do fato, em conseqncia de prova existente nos autos de circunstncia elementar, no contida, explcita ou implicitamente, na denncia ou na queixa, baixar o processo, a fim de que a defesa, no prazo de 8 (oito) dias, fale e, se quiser, produza prova, podendo ser ouvidas at trs testemunhas. Pargrafo nico. Se houver possibilidade de nova definio jurdica que importe aplicao de pena mais grave, o juiz baixar o processo, a fim de que o Ministrio Pblico possa aditar a denncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ao pblica, abrindo-se, em seguida, o prazo de 3 (trs) dias defesa, que poder oferecer prova, arrolando at trs testemunhas.
O artigo transcrito, que anteriormente no continha subdivises, passou a contar, pois, com dois pargrafos. O primeiro deles apenas consagrou entendimento jurisprudencial j consolidado por meio do enunciado de Smula 337 do STJ: cabvel a suspenso condicional do processo na desclassificao do crime e na procedncia parcial da pretenso punitiva. O segundo explicita que, havendo alterao na competncia para o julgamento do feito em razo da nova definio jurdica dada ao fato, o processo dever ser remetido ao juzo competente. Encerra-se, assim, qualquer divergncia doutrinria ou jurisprudencial relativa competncia diante de nova classificao. A par dessas modificaes, foi integralmente preservada a mxima narra mihi factum, dabo tibi jus, permitindo-se, como j era previsto, que o juiz, sem modificar a descrio ftica contida na denncia ou queixa, atribua aos fatos a adequao tpica que lhe parea mais ajustada, ainda que, por via de consequncia, tenha de aplicar reprimenda mais severa. Trata-se de decorrncia lgica da funo jurisdicional de dizer o direito ao caso concreto. 4 Mutatio libelli A mutatio libelli providncia peculiar ao processo penal, a qual possibilita que sejam alcanados pela acusao fatos novos apurados no decorrer da instruo processual.
Enquanto na emendatio a definio jurdica refere-se unicamente classificao dada ao fato, aqui, na mutatio libelli, a nova definio ser do prprio fato. No se altera simplesmente a capitulao feita na inicial, mas a prpria imputao do fato (OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de, 2005, p. 479).
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Conforme se verifica do dispositivo transcrito, pela regra originria, constatada, em razo de nova prova existente nos autos, a possibilidade de se conferir ao fato definio jurdica diversa daquela descrita na pea acusatria, abriam-se ao julgador duas possibilidades. Tratando-se de nova definio jurdica que no importasse em agravamento da pena, o juiz criminal remetia o processo defesa para manifestao no prazo de 8 (oito) dias, autorizando-se a produo de prova com oitiva de at trs testemunhas. Nessa hiptese, embora pudesse haver modificao das condutas atribudas ao ru, no era imperativa a manifestao da acusao. O juiz verificava de ofcio a presena de circunstncia elementar no contida explcita ou implicitamente na pea acusatria e, a partir de ento, passava a agir, podendo proferir condenao em conformidade com os novos elementos colhidos, bastando a oitiva da defesa. De outro lado, se em virtude da nova classificao fosse aplicvel pena mais grave do que aquela prevista para a imputao inicial, o juiz remetia os autos ao Ministrio Pblico para aditamento da denncia ou queixa subsidiria, em crime de ao pblica. Nesse ltimo caso, impunha a lei o aditamento a fim de que o novo contedo ftico passasse a integrar a imputao. Havendo recusa por parte do Ministrio Pblico, ao julgador restava a via do delineada pelo art. 28 do Cdigo de Processo Penal, prerrogativa que foi mantida. A opo legislativa era j h muito censurada pela doutrina, sendo objeto de crticas a possibilidade real de que o ru pudesse, sem qualquer interveno do rgo de acusao, vir a ser surpreendido ao final por condenao decorrente de conduta diversa daquela da qual se defendeu durante todo o processo, em visvel ofensa aos princpios da ampla defesa e do contraditrio.
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Tambm alvo de censura a atuao positiva do julgador, em reconhecer de ofcio, para fins de condenao, fatos no previstos na imputao inicial. A atuao do juiz criminal nesse ponto confundia-se com a da acusao, em ntido prejuzo ao sistema acusatrio e ao devido processo legal. Provavelmente em ateno a essas crticas, no que se refere mutatio libelli, as inovaes da Lei n 11.719 foram de maior vulto. O art. 384 do Cdigo de Processo Penal passa a contar com a seguinte redao:
Art. 384. Encerrada a instruo probatria, se entender cabvel nova definio jurdica do fato, em conseqncia de prova existente nos autos de elemento ou circunstncia da infrao penal no contida na acusao, o Ministrio Pblico dever aditar a denncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ao pblica, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. 1 No procedendo o rgo do Ministrio Pblico ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Cdigo. 2 Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designar dia e hora para continuao da audincia, com inquirio de testemunhas, novo interrogatrio do acusado, realizao de debates e julgamento. 3 Aplicam-se as disposies dos 1 e 2 do art. 383 ao caput deste artigo. 4 Havendo aditamento, cada parte poder arrolar at 3 (trs) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentena, adstrito aos termos do aditamento. 5 No recebido o aditamento, o processo prosseguir. (NR)
Penal, remetendo os autos apreciao do chefe da instituio, a fim de que este mantenha a acusao nos termos em que proposta, promova o aditamento da inicial ou ainda designe outro membro do Ministrio Pblico para faz-lo. O novo regramento dado mutatio guarda agora correspondncia com aquele previsto para a instaurao da ao criminal, igualando o procedimento nas hipteses de discordncia do magistrado quanto ao posicionamento do Parquet, seja no arquivamento de inqurito policial ou na recusa ao aditamento. 5 Concluso Pelo exposto, conclui-se que o legislador de 2008 privilegiou a titularidade da ao penal constitucionalmente atribuda ao Ministrio Pblico e deu tratamento uniforme imputao de fatos delituosos, sejam eles apurados no incio ou no decorrer da ao penal. A partir da vigncia da Lei n 11.719, desaparece o lastro que autorizava o juiz criminal a proceder de ofcio ao reconhecimento de imputaes no descritas na exordial; e, nesse sentido, a norma alterada aperfeioa substancialmente o sistema acusatrio, tornando o instituto da mutatio libelli mais compatvel com a imparcialidade de que se deve revestir a atuao judicial. Com o fito de melhor definir as funes dos sujeitos do processo criminal, a lei tornou certa a imprescindibilidade da congruncia entre a imputao feita pela acusao e a sentena penal ao final proferida, reforando sobremaneira os princpios do contraditrio e da ampla defesa e consagrando, ao que nos parece, as diretrizes traadas pela Constituio da Repblica. 6 Referncias bibliogrficas BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral. 6. ed. v.1. 2000. MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 1. ed. 2a tiragem. Campinas: Editora Bookseller, 1998. MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal interpretado. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2002. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal comentado. 4. ed. So Paulo: Editora RTVEIRA. PACELLI, Eugnio. Curso de Processo Penal. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de Processo Penal comentado. 6. ed. So Paulo: Saraiva, v. 1, 2001.
A partir da vigncia da lei, a principal premissa sobre a qual passa a sustentar-se o instituto da mutatio libelli a de que aos rgos de acusao compete exclusivamente a iniciativa quanto imputao de elementos ou circunstncias da infrao penal verificados no trmite da instruo criminal. Prestigiando a fora da imputao em detrimento do montante da pena aplicada, a Lei n 11.719/08 foi clara ao determinar que ser sempre necessrio o aditamento da pea acusatria ante o surgimento de novas provas. A tnica deixa de ser a quantidade de pena e passa a ser o contedo da imputao. Por via de consequncia, independentemente da pena abstrata prevista, no mais se atribui ao juiz o poder de reconhecer de ofcio novos fatos no decorrer da ao. Tambm no mais se atribui ao magistrado a prerrogativa de provocar a atuao do Ministrio Pblico por meio da remessa dos autos, tal como lhe autorizava a redao original do art. 384 do Cdigo. Doravante, dever o aditamento ser ato espontneo realizado pelo Ministrio Pblico aps o encerramento da instruo probatria. Discordando da inrcia, apenas resta ao juiz criminal a prerrogativa de proceder em conformidade com o art. 28 do Cdigo de Processo
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13 remunerao dos agentes polticos municipais *

Jos Rubens Costa I - Direito alheio e prprio - incoerncias A edio da Emenda Constitucional n 19/98 renovou uma curiosa polmica, embora bastante restrita, sobre o direito dos agentes polticos, rectius, mais precisamente - no se sabe a razo - controvrsia praticamente limitada ao direito dos prefeitos e vereadores ao recebimento da gratificao natalina ou dcimo terceiro salrio ou subsdio, por causa do suposto confronto com a regra inscrita no 4, art. 39, Constituio Nacional, segundo o qual o membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica. Todavia, se a qualidade de membro do Poder (= agente poltico) impedisse o recebimento de 13 salrio ou subsdio, certamente magistrados, membros do Poder Judicirio, igualmente estariam impedidos do recebimento do 13 subsdio. Do mesmo modo, estariam destitudos do direito social constitucional os servidores pblicos, para tanto suficiente a utilizao da regra permissiva do subsdio fixado em parcela nica, como se disps no 8 do mesmo art. 39. Caso se considerasse afastada a possibilidade de percepo da gratificao natalina pela norma mencionada, os servidores pblicos, todos, inclusive os Promotores, no teriam direito ao 13 salrio, porque a todos estes se aplica o 4, art. 39, pela remisso e ressalva do inciso XV, art. 37, da mesma Constituio, a despeito da conferncia expressa do 3, art. 39, invocando o inciso VIII, art. 7, direito, ento, embora por absurdo, soterrado pela EC 19/1998. Duplamente desmerecedor (= rectius do 13) seria o membro do Ministrio Pblico, por dupla remisso, incidente a regra dos servidores pblicos, dobrada no art. 128, 5, I, letra c, Constituio Federal, letra expressa, em estabelecendo ao membro da instituio a garantia de: c) irredutibilidade de subsdio, fixado na forma do art. 39, 4. Tambm no herdariam (= rectius o 13 subsdio) os magistrados, porque, igualmente a eles, impe-se o
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mesmo subsdio em parcela nica, art. 92, V, obedecido em qualquer caso, o disposto nos arts. 37, XI, e 39, 4, textos da mesma Constituio. Perceba-se, ainda, e de plano, como a Seo II, Dos servidores pblicos, arts. 39 a 41, Captulo VII, Da Administrao Pblica, Constituio Nacional, embora no devesse, mostrou-se pouco tcnica, dispondo sobre os servidores e os agentes polticos. Em outros tpicos, repetitiva, v.g., na configurao de subsdio ao Ministrio Pblico; ou lacunosa, v.g., na Seo III, Dos militares, mesmo Captulo VII, art. 42, pois no esclarece, ficando apenas na matria, se o subsdio em parcela nica se aplica aos militares e, pior, no lhes dedica 13 salrio ou subsdio. A rebeldia sem causa contra o direito subjetivo constitucional dos agentes polticos ao 13 salrio ou subsdio no encontra apoio na doutrina, Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 188):
Como se ver logo em seguida - ao se tratar do limite remuneratrio dos servidores pblicos -, o disposto no art. 39, 4, tem que ser entendido com certos contemperamentos, no se podendo admitir que os remunerados por subsdio, isto , por parcela nica, fiquem privados de certas garantias constitucionais que lhes resultam do 3 do mesmo artigo, combinado com diversos incisos do art. 7, a que ele se reporta. Por esta razo, quando for o caso, havero de lhes ser aditados tais acrscimos, deixando, em tais hipteses, de ser nica a parcela que os retribuir [...] Assim, sendo as parcelas pleiteadas pela autora tidas como regra na Administrao Pblica, inexistindo cargo em que no so devidas, deve ento o Municpio arcar com tais verbas, sob pena de locupletamento ilcito e enriquecimento sem causa por parte de tal ente federativo.
Corrobore-se com o constitucionalista Jos Afonso da Silva (Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 667):
A gratificao expressa de qualquer adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria refora o repdio ao conceito tradicional e elimina o vezo de fragmentar a remunerao com mltiplos penduricalhos, que desfiguram o sistema retributrio do agente pblico, gerando desigualdades e injustias. Mas o conceito de parcela nica s repele os acrscimos de espcies remuneratrias do trabalho normal do servidor. No impede que ele aufira outras verbas pecunirias que tenham fundamentos diversos, desde que consignados em normas constitucionais.
Cf. Costa, Jos Rubens. A remunerao dos Prefeitos, Vices e Vereadores. Revista do Tribunal de Contas do EMG, vol. 11, n. 2, p. 95 a 131, abr./jun. 1994; Manual do Prefeito e do Vereador. Com pareceres sobre a Lei de Responsabilidade Fiscal, Subsdio, Previdncia e Tributos. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. ** Advogado. Professor e Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da UFMG. Ps-doutorado em Direito Constitucional e Processual Civil, respectivamente, nas Universidades Livre e Tcnica de Berlim, na qualidade de bolsista da Alexander von Humboldt-Stiftung.
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II - Presidente, Vice-P Presidente, Ministros O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica e Ministros recebem o 13 subsdio, art. 4 do Decreto Legislativo 6/95 1, tempo em que vigia, ao invs de subsdio, o termo remunerao:
No ms de dezembro de 1995, o Presidente e o VicePresidente da Repblica e os Ministros de Estado percebero adicional correspondente remunerao mensal resultante da aplicao deste decreto legislativo.
A Resoluo 5.180, de 1997, aplicvel aos agentes polticos do Executivo, no se refere 13 remunerao, tarefa da Resoluo 5.154, de 30.12.1994, excedente da 13, porque gratifica os agentes polticos estaduais com 14 remunerao, o que se aplica aos agentes polticos do Executivo e do Legislativo:
Art. 1. Os membros da Assemblia Legislativa do Estado de Minas Gerais percebero, na legislatura a iniciar-se em 1 de fevereiro de 1995, como remunerao, 75% (setenta e cinco por cento) do que perceberem os Deputados Federais. Pargrafo nico. devida aos membros da Assemblia Legislativa, no incio e no final de cada sesso legislativa, ajuda de custo correspondente ao valor da remunerao. [...] Art. 5. Os valores da remunerao mensal do Governador, do Vice-Governador, de Secretrio de Estado e de Secretrio Adjunto, na data desta resoluo, para vigorarem no exerccio de 1995, correspondem ao da remunerao do Deputado Estadual, observados, respectivamente, os seguintes fatores de ajustamento: I - 2,0 (dois vrgula zero); II - l,5 (um vrgula cinco); III - 1,0 (um vrgula zero); IV - 0,8 (zero vrgula oito).
Os parlamentares federais tambm se beneficiam da 13 remunerao ou 13 subsdio (=gratificao natalina), indo at a 15 remunerao, etc., Decreto Legislativo 7/95:
Art. 2. No ms de dezembro, os parlamentares faro jus a importncia correspondente parcela fixa do subsdio, acrescida das parcelas varivel e adicional, em valor proporcional ao efetivo comparecimento do parlamentar s sesses deliberativas realizadas at 30 de novembro. Art. 3. devida ao parlamentar, no incio e no final previsto para a sesso legislativa, ajuda de custo equivalente ao valor da remunerao.
O DL 7/95 permanece em vigor, prorrogao do Decreto Legislativo 7, de 1999; Decreto Legislativo 444, de 2002, art. 1, 1 (Na aplicao do disposto no caput , ficam mantidos os critrios de pagamento e a proporo entre subsdios fixos e variveis e adicionais fixada pelo Decreto Legislativo n 7, de 1995, cuja vigncia foi prorrogada pelo Decreto Legislativo n 7, de 1999) e o Decreto Legislativo 1, de 2006 (altera o caput e revoga o 1 do art. 3 do Decreto Legislativo n 7, de 19 de janeiro de 1995). III - Governador, Vice-G Governador, Deputados - Minas Gerais Secretrios,
O 13 subsdio j existia antes da Constituio de 1988, art. 11, Lei 8.701, de 18.10.1984, concedido ao pessoal civil e militar do Poder Executivo, provindo a dico pessoal civil da Lei 4.320/64, estatui normas gerais de direito financeiro, arts. 12 e 13, includa na correspondente dotao dos oramentos toda e qualquer despesa com pessoal civil, servidores pblicos e agentes polticos, como se verifica, por exemplo, no oramento deste exerccio de 2009, Lei n 11.897/2008. No outra a disposio do art. 169 da Constituio ao referir-se a despesa com pessoal, compreende servidores pblicos e agentes polticos, como se reitera nos arts. 18 e 19 da Lei de Responsabilidade Fiscal:
Art. 18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatrio dos gastos do ente da Federao com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funes ou empregos, civis, militares e de membros de Poder.
Igualmente o Governador, o Vice-Governador, os Secretrios de Estado e os Deputados mineiros, termos da Lei 13.200, de 03.02.99 - posterior EC 19/1998:
Art. 1. A remunerao mensal do Governador do Estado, do Vice-Governador, de Secretrio de Estado e de Secretrio Adjunto, bem como a dos membros da Assemblia Legislativa, a partir de janeiro de 1999, obedecero [sic] ao disposto, respectivamente, nas Resolues nos 5.180, de 29 de dezembro de 1997, e 5.154, de 30 de dezembro de 1994, at que sejam fixados os subsdios de conformidade com o disposto nos arts. 37, X e XI, e 29, 4, da Constituio da Repblica.
IV - Magistrados - recusa da LOMAN Se o 4, art. 39, proibisse a gratificao natalina, os magistrados, que tambm merecem a aplicao daquela norma, remisso do art. 92, V, no mereceriam a gratificao natalina, e sequer seria constitucional conced-la por lei diversa da Lei Orgnica da Magistratura Nacional, que, a propsito, mantm-se omissa, no prev a gratificao natalina, no Ttulo IV, Vencimentos,
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1 As indicaes de textos ou normas legislativas permanecem sem atualizao, porque, algumas, expressamente, de vigncia prorrogada, outras, possivelmente, ainda vigem, no tendo sido encontradas normas atuais. De lembrar aos nefitos a recente descoberta dos atos secretos, muitos destes descobertos de permanncia secreta.
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Vantagens e Direitos dos Magistrados, Captulo I, Dos Vencimentos e Vantagens Pecunirias, arts. 61 a 65, em que este ltimo, incisos I a X, discrimina as vantagens, sem, no entanto, gratific-los com os constitucionalmente devidos 13 subsdio e gratificao de frias. Reiterada interpretao do Supremo Tribunal Federal pontifica, v.g., porque, Rp. 1.155, RTJ 108:486, il. Min. Moreira Alves,
a Lei Orgnica da Magistratura Nacional, ao lado dos vencimentos, cataloga o mximo de vantagens que os magistrados podem ter [...] e no obriga a Unio Federal ou os Estados-membros a atribuir todas essas vantagens, mas lhes veda que as ultrapassem.
Logo, como seria lcito ou adequado constitucionalmente o recebimento da 13 remunerao ou 13 subsdio, ou, no simptico nome, gratificao natalina, pelos magistrados brasileiros? A mesma pergunta quanto gratificao de frias. A nica resposta possvel parece a do eg. Tribunal de Contas da Unio, il. Min. Homero Santos, deciso relativa ao direito dos magistrados, pois se trata de garantia constitucional:
adicional de frias e gratificaes de natal, por se tratarem de vantagens institudas pela Constituio, sem distino, a todos quantos percebem remunerao sob a forma de salrio (Deciso de 16.5.89, TC-011.445/88-Adm., Rel. Min. Luciano Brando, BI n. 28/89; Deciso n. 021/91Adm., TC-000.409/91-0, Rel. Min. Carlos tila, BI n. 59/91; Deciso n. 174/92 - 1 C, TC-425.193/91-8, Rel. Min. Adhemar Ghisi, Ata n. 14, de 12-5-92) [TC013.328/91-3, in BDA, dez./93, p. 717].
LOMAN um tero dos subsdios como gratificao de frias, legislada no mesmo art. 114, inciso V, a concesso. Lembre-se, ainda, de no tolerar o subsdio nico qualquer outra gratificao ou espcie remuneratria. O 13 salrio e a gratificao de frias se localizam entre os direitos sociais dos trabalhadores urbanos e rurais art. 7, VIII e XVII, direito, tambm, dos servidores pblicos, remisso do 3, art. 39 da Constituio. No captulo reservado ao Poder Judicirio no se encontra o direito ao 13 subsdio e gratificao de frias, mas na regra do 4, art. 39, sim. A LOMAN, como visto, no prev estas gratificaes. Como podem ser devidas aos agentes do Poder Judicirio, seno como direitos deduzidos diretamente da Constituio? Confira-se, neste sentido, a Resoluo 13, de 21.03.2006, Conselho Nacional de Justia, para verificar de onde no provm (LOMAN) e de onde provm (Constituio) estas duas gratificaes, que no conflitam com a regra do subsdio de parcela nica:
Art. 3. O subsdio mensal dos Magistrados constitui-se exclusivamente de parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, de qualquer origem. [...] Art. 7 No podem exceder o valor do teto remuneratrio, embora no se somem entre si e nem com a remunerao do ms em que se der o pagamento: I - adiantamento de frias; II - dcimo terceiro salrio; III - tero constitucional de frias. [...] Art. 10. At que se edite o novo Estatuto da Magistratura, fica vedada a concesso de adicionais ou vantagens pecunirias no previstas na Lei Complementar n 35/79 (LOMAN), bem como em bases e limites superiores aos nela fixados.
No se confundam os nomes, remunerao, salrio, subsdio, variveis nas sucessivas alteraes do semanrio Constituio, desde a EC 19/1999, magistrados, parlamentares e agentes polticos do Executivo, todos eles, recebem pelo nome subsdio (= salrio ou remunerao). Na Lei 10.228, de 12 de julho de 1990, que dispe sobre os vencimentos da Magistratura, no se detalhava o direito de magistrados ao 13 salrio ou remunerao, mas recebiam-no assim mesmo, desde, possivelmente, a consagrao como direito social dos trabalhadores brasileiros. Opor-se-iam os magistrados ao princpio da legalidade, recebimento sem previso legal; LOMAN, Constituio, principalmente aps a criao do subsdio em parcela nica? Somente com a LC 59, de 18.01.2001, os magistrados mineiros passaram a ter norma de regncia, e com o nome adequado, art. 114, inciso IV, subsdio especial de Natal. Logo, o subsdio em parcela nica, 4, art. 39, art. 92, V, Constituio, no impede a gratificao ou subsdio natalino. Se o impedisse, manifesta seria a inconstitucionalidade do benefcio concedido magistratura mineira. Repita-se, tambm no consta da
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V - Sem verificao de vigncia - membros do MP e Conselheiro TCE A Lei n 9.741, de 14 de dezembro de 1988, vencimentos dos cargos de Conselheiros e Auditores do Tribunal de Contas, e a Lei n 10.377, de 10 de janeiro de 1991, vigentes o 4, art. 39, e letra c, I, 5, art. 128, vencimentos dos membros do Ministrio Pblico, tambm no especificam direito a 13 remunerao ou gratificao natalina. Tero os ilustres representantes destas duas admirveis instituies recebido sem direito? No se acredita. O direito consagrou-se pela incorporao como garantia constitucional. VI - Supremo Tribunal Federal - 13 - Vereadores de Belo Horizonte Na ADI 1.0000.08.486.655-7, TJMG, o il. Des. Alexandre Victor de Carvalho concedeu cautela liminar
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para suspender os da Lei 8.938/2004, Municpio de Belo Horizonte, previso do dcimo terceiro salrio aos Vereadores. Sustada a cautela, RCL 7.396-MG 2, em 17 de dezembro de 2008, pelo il. Min. Menezes Direito, de saudosa memria. VII - Procuradoria-G Geral de Justia - Minas Gerais Na AC 195.508-7, confira-se fundamentado parecer do il. Procurador Joo Cncio de Mello Jnior, destacando, aim, no ser esta a atual orientao do Ministrio Pblico mineiro:
Ademais, de nosso entendimento que, mesmo sem lei especfica, em no se tratando de majorao dos vencimentos ou subsdios, do prefeito, do vice, e dos vereadores, o 13 salrio j era devido por fora constitucional. Evidentemente que o 13 salrio direito constitucional de todo trabalhador e servidor pblico, ex vi, do art. 39, 3, c/c art. 7, VIII, da Constituio Federal [...] Portanto, mesmo que se discuta sobre o conceito de agente pblico, agente poltico, e outros conceitos, o fato que o ncleo institucional, a saber, a natureza estatutria, destes cargos idntica e se identificam. Trata-se do ncleo comum entre todos os agentes que prestam servios ao Estado dentro dos ditos trs Poderes. Logo, direito comum a todos os exercentes de funo pblica, que prestam servios para o Estado ou outros entes federativos, o direito percepo do 13 salrio. Portanto, o 13 salrio com base nos vencimentos ou subsdios auferidos poca pelos apelantes j era devido independente de lei especfica porque tal rubrica encontra sua matriz na prpria Constituio federal e no em lei especfica da unidade da Federao.
Em resposta consulta formulada pela Cmara Municipal de Mateus Leme, o il. Cons. Moura e Castro manifestou-se pela legalidade do recebimento da gratificao natalina pelos agentes polticos:
Com relao [...] questo, tenho que o art. 39, 4, da Constituio da Repblica, ao cuidar de pagamento mensal, no afastou dos agentes polticos a percepo de verbas anuais, como, por exemplo, a gratificao natalina e as frias, que tm natureza jurdica diversa de subsdios. A propsito, nesse sentido a abalizada opinio da ilustre Prof. Lcia Valle Figueiredo, que, sobre a matria, assim se manifesta: Relativamente gratificao natalina, os 33,33% de abono de frias, o salrio-famlia, como outros direitos na Constituio, nos termos do 3 do art. 39, com a nova redao dada pelo art. 5 da Emenda n. 19, [...] no tendo havido exceo expressa a membros de Poder que recebem subsdios, e como so eles servidores em sentido amplo, entendemos que permanecem. E continua a renomada administrativista: [...] no tocante s frias, 1/3 de abono constitucional e gratificao natalina, a resposta no sentido de que devem ser preservados pela linha de argumentao j expendida, tal seja, os direitos sociais, mantidos pela Emenda n. 19, no excluem aqueles que recebem subsdios (in BDA - Boletim de Direito Administrativo n. 1, jan./99, p. 6-7).
Nessa mesma linha, ao interpretar a EC 19/98, o entendimento do Juiz Federal Heraldo Garcia Vitta:
O servidor detentor de poder, como os polticos, os magistrados e outros agentes pblicos, recebem subsdios, na forma da lei, considerando-se tal o valor da parcela nica, vedado qualquer acrscimo remuneratrio, excetuadas apenas indenizaes, como a ajuda de custo e dirias, alm dos direitos sociais mencionados no art. 39, 3, o qual igualmente se aplica ao servidor no-detentor de poder, ocupante de cargo pblico (in BDA - Boletim de Direito Administrativo n. 02, fev./99, p. 116).
TJMG - AC 1.0686.06.181.199-4, Des. Antnio Srvulo:

A autora realmente detentora de cargo poltico, e desta forma remunerada por subsdios indivisveis e insuscetveis de aditamentos e acrscimos de qualquer espcie, como se colhe do art. 39, 4, da CF: [...] E este tem sido o entendimento deste egrgio Tribunal: Ainda que o regime de remunerao do servidor pblico se faa atravs de subsdios, tem ele o direito incontestvel ao recebimento do 13 salrio, posto que este constitui direito social que lhe foi assegurado na Constituio Federal (Rel. Des. Geraldo Augusto, AC 1.0686.05.166.206).
VIII - Descabimento de devoluo de valores percebidos Qual possa ser a interpretao, no se mostra segura no sentido do descabimento do 13 subsdio, pois, como visto, recebem-no todos os agentes polticos, razo bvia de no haver incompatibilidade com a regra do 4, art. 39, comum a todos os agentes polticos.
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2 A deciso do il. Min. Menezes Direito suspendeu, inclusive, a tramitao da ao direta, por visualizar fundamento de confronto, se existente, entre a norma local e a Constituio Federal: "Em primeira anlise, considero pertinentes as alegaes do ora reclamante, ressaltando que esta Suprema Corte j decidiu que os Tribunais estaduais no tm competncia para processar e julgar representao de inconstitucionalidade contra leis municipais, utilizando-se como parmetro de controle a Constituio Federal. Tambm j manifestou este Supremo Tribunal Federal posicionamento no sentido de que a circunstncia de no ser o STF competente para processar o controle concentrado da lei municipal no obsta o conhecimento da reclamao, tendo em vista que ao Supremo Tribunal Federal compete a guarda da Constituio Federal, expungindo do sistema jurdico as normas que lhe venham contrariar e verificando a pertinncia da ao direta de inconstitucionalidade. Nessa linha a Rcl n 1692/RJ, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 15.9.04." Redistribuda a Rcl 7396 ao il. Min. Dias Toffoli. Defiro o pedido de liminar para suspender a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.0000.08.486655-7/000, bem como os efeitos da deciso liminar proferida naqueles autos.
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Ainda que se entendesse inconstitucional o recebimento do 13 salrio apenas no caso de prefeitos e vereadores, deve ser aplicado, pelo menos, o chamado erro interpretativo, excludente de qualquer obrigao de devolver, precedente o RE 122.202-MG, il. Min. Francisco Rezek, DJ de 08.04.94, p. 7.243, em que, a despeito de julgar procedente ao popular contra aumento da remunerao de magistrados, julgou improcedente a pretenso popular de condenao ou devoluo dos valores:
Acrdo que prestigiou lei estadual a revelia da declarao de inconstitucionalidade desta ltima pelo Supremo. Subsistncia de pagamento de gratificao mesmo aps a deciso erga omnes da Corte. Jurisprudncia do STF no sentido de que a retribuio declarada inconstitucional no de ser devolvida no perodo de validade inquestionada da lei de origem - mas tampouco paga aps a declarao de inconstitucionalidade.
Impende consagrar o entendimento da AC 1.0000.00.211.187-0, il. Des. Almeida Melo:

Os Vereadores e o Prefeito de Baependi no agiram de mf. Os valores em causa no so expressivos, para as responsabilidades que exercem, e no se pode, portanto, impressionar pelos percentuais do aumento, porque so relativos a valores absolutos pequenos. [...] A devoluo dos valores recebidos, indevidamente, deve ser orientada pela inexistncia de boa-f. Em matria intricada e controvertida, envolvendo valores que no so exorbitantes, mas compatveis, prontamente controlados, presume-se a boa-f. No julgamento do MSQO-21715/RS, Relator o em. Min. Sidney Sanches, pelo Tribunal Pleno, em 15 de fevereiro de 1995, publicao o DJ de 20 de abril daquele ano, foi assimilada a acolhida, pelo colendo Tribunal de Contas da Unio, do no ressarcimento de vantagens recebidas indevidamente, mas de boa-f, por falta de interesse de agir dos impetrantes. Em diversos precedentes, o colendo Tribunal de Contas da Unio, competente, pela Constituio, para o julgamento da regularidade das contas dos ordenadores de despesa pblica, entendeu, diante do conflito de inteligncias e da dificuldade da interpretao dos diversos normativos que regem o teto da remunerao, fixado pela Constituio Federal, deve ser presumida a boa-f dos beneficirios e dispensado o recolhimento das quantias indevidamente pagas (Acrdos 88/1993 - Plenrio, Relator Ministro Substituto Bento Jos Bugarin, julgado em 15 de setembro de 1993 e publicado em 27 de setembro de 1993, na p. 14460 do DOU; 98/1993 - Plenrio, Relator Min. Paulo Affonso Martins de Oliveira, julgado em 29 setembro de 1993 e publicado na
p.15284 do DOU de 13 de outubro de 1993 e 99/1993 Plenrio, Relatora Min. lvia L. Castello Branco, julgado em 6 de outubro de 1993, publicado em 26 de outubro de 1993, na p. 16025 do DOU). No caso do teto de remunerao das estatais, foi necessrio que o em. Min. Homero Santos, Presidente do Tribunal de Contas da Unio, apresentasse ao Plenrio requerimento do qual decorreu a Deciso 224/1993 - Plenrio, de que foi Relator o Min. Luciano Brando Alves de Souza, julgada em 15 de julho de 1993 e publicada na p. 11.192 do DOU, edio de 4 de agosto de 1993, no sentido de que se deixasse assente a inexistncia de boa-f, em caso de comprovado o recebimento a maior, em face das inmeras manifestaes sobre o assunto, inclusive da CGR, da PGFN e do prprio Comit de Controle das Estatais [...] A soberania popular princpio bsico da Constituio e da sociedade democrtica e, para despojar do mandato e dos direitos polticos um ungido do povo, o pressuposto a improbidade dolosa ou mediante culpa grave. [...] Dou provimento [...] parcial s apelaes, para decotar da sentena a perda de funo, a perda dos direitos polticos, a multa, a indisponibilidade de bens e o recolhimento das quantias indevidamente recebidas.
O mesmo fundamento no Ag 1.0051.05.0124620/001(1) do il. Des. Batista Franco:

[...] e, quanto ao Prefeito Municipal, conforme j decidido por esta 6 Cmara Cvel, Relator o caro Des. Ernane Fidlis, somente responder civilmente e pessoalmente quando agir, no desempenho do cargo, com culpa manifesta, dolo ou abuso de poder, causando assim, prejuzo patrimonial ao ente pblico ou a terceiros (Apelao Cvel n 1.062901.001.863-4/001, j. em 1.06.2004), e, no caso, no se tem prova pr-constituda de que isso esteja se dando.
No diverge o Superior Tribunal de Justia, REsp 488.905/RS, il. Min. Jos Arnaldo da Fonseca; AgRg REsp 675.260/CE, il. Min. Gilson Dipp; REsp 645.165/CE, il. Min. Laurita Vaz; REsp 488.905/RS, il. Min. Edson Vidigal; REsp 554.469/RS, il. Min. Hamilton Carvalhido; AgRg REsp 808507/RJ, il. Min. Maria Thereza de Assis Moura; EREsp 612.101/RN, il. Min. Paulo Medina; AgRg REsp 679.479/RJ, il. Min. Arnaldo Esteves Lima, divergncia de interpretao e natureza dos valores, a ttulo de vencimento ou de remunerao, no servem de fonte de enriquecimento, mas de subsdio dele e de sua famlia.
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Repetio de indbito tributrio legitimidade ativa

Jos Benedito Miranda* O Judicirio tem sido constantemente chamado a pronunciar a ilegitimidade da incidncia do ICMS sobre determinadas operaes que envolvem a circulao de mercadorias ou prestaes de servios sujeitos ao imposto estadual, no sendo rara a cumulao do pedido com a restituio do valor do imposto, com cujo nus os consumidores ou tomadores dos servios alegam haver suportado, incorporado que teria sido ao custo da mercadoria adquirida ou ao valor do servio prestado. Demandas dessa natureza, quando instauradas por consumidores finais, despertam o interesse de quem lida com a matria, especialmente no que concerne identificao da parte legitimada para a ao. Com efeito, segundo a dogmtica processual, parte na relao jurdica controvertida (res in judicium deducta) corresponde a uma situao de direito material - na medida em que de direito material a pretenso que constitui objeto do processo. Disso decorre que, dada a estreita conexidade existente entre os conceitos de parte legtima e parte de direito material, somente tm legitimidade ativa e passiva para a causa aquelas mesmas pessoas que sejam titulares da relao jurdica substancial posta como objeto do juzo (DINAMARCO, Cndido Rangel. Litisconsrcio. 3. ed., Malheiros Editores, p. 25). Nesse contexto, avulta, ento, de importncia, a legitimidade ad causam, uma das condies da ao, que se inscreve no elenco dos pressupostos para o provimento sobre o mrito, que ao juiz, em qualquer grau de jurisdio, cumpre conhecer espontaneamente e cuja presena lhe cabe preliminarmente sindicar (REsp 808.536), visto que a inobservncia dos requisitos que nelas se expressam compromete o prprio exerccio da jurisdio, segundo autorizadas manifestaes doutrinrias. fcil compreender que assim seja, pois, segundo Dinamarco, o direito processual civil apresenta sensvel vocao para a soluo de situaes jurdicas individuais, tendncia essa que se evidencia pela tradicional exigncia de que o interesse de agir seja pessoal e direto em relao a ei qui agit e, bem assim, que a legitimao para a causa derive da coincidncia entre a titularidade da pretenso de direito material e a pessoa que a pretende fazer valer, atravs do exerccio do direito de ao. Para a teoria geral do direito, a relao jurdica definida como o vnculo abstrato, segundo o qual, por
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fora da imputao normativa, uma pessoa, sujeito ativo, tem o direito subjetivo de exigir de outra, denominada sujeito passivo, o cumprimento de certa prestao (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 4. ed., Saraiva, p. 190). Na seara tributria, a relao jurdica estabelecese em face do que resulta da leitura conjunta dos arts. 119 e 121, ambos do CTN, entre a entidade poltica competente para instituir e exigir o tributo e a pessoa que, por manter relao direta com o respectivo fato gerador, est obrigada a seu pagamento. Ocorrendo o fato gerador, h incidncia do tributo ou da regra jurdica sobre o fato, desencadeando-se, como efeito tpico, o surgimento da obrigao tributria para uma pessoa determinada. Contribuinte do ICMS, segundo a lei complementar a quem a Constituio confiou a uniforme disciplina do imposto, , ento, a pessoa que realiza operaes de circulao de mercadoria ou prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao (LC 87/96, art. 4), isto , a pessoa que realiza o pressuposto da incidncia tributria. A eleio do sujeito passivo da obrigao tributria, por conseguinte, uma decorrncia da noo de fato gerador da obrigao tributria. A pessoa escolhida pelo legislador para figurar no polo passivo da relao tributria, o devedor do tributo, , pois, o contribuinte legal, ou contribuinte de direito (de jure). Eis por que, no campo da relao jurdico-tributria, a obrigao nasce, desenvolve-se e extingue-se no pelo modo que os particulares tenham determinado, mas pela forma que a lei tenha disposto, tenha regulado, vale dizer, a obrigao tributria uma obrigao ex lege: nasce entre dois sujeitos e extingue-se com seu cumprimento, ou por uma das hipteses do art. 156 do CTN. Entretanto, nem sempre, sob o ponto de vista financeiro, o sujeito passivo gravado, definitivamente, pelo tributo, por resultado da repercusso econmica, que, segundo Souto Maior Borges,
processa-se geralmente atravs dos mecanismos de formao de preos, aos quais se incorpora a parcela correspondente ao tributo, nas diversas etapas dos ciclos de produo, industrializao e comercializao do bem (in Teoria geral da iseno tributria. 3. ed., 2. tiragem. Malheiros, p. 185 e seguintes).
Assim, como a carga tributria pode muitas vezes ser transferida para o adquirente do produto ou tomador do servio, h que se distinguir, segundo Souto Maior Borges, a incidncia jurdica da incidncia econmica:
Procurador do Estado de Minas Gerais.

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A incidncia jurdica do tributo pressupe a incluso de determinado fato no campo da regra jurdica da tributao. Ocorrendo o fato gerador, h incidncia do tributo ou da regra jurdica sobre o fato e, pois, desencadeia-se como efeito tpico o surgimento da obrigao tributria para uma pessoa determinada. Economicamente, a carga tributria pode ser suportada por pessoa distinta do contribuinte de direito. A incidncia econmica do tributo sobre a pessoa que suporta em definitivo o nus monetrio. O contribuinte percutido pode eventualmente suportar em definitivo a incidncia econmica do tributo. Mas, pode acontecer que o contribuinte percutido faa repercutir a carga tributria sobre outrem. Diz-se que a incidncia econmica direta quando recai sobre o contribuinte percutido, e indireta quando assenta sobre contribuinte repercutido. Nas diversas fases do processo de repercusso econmica do tributo, haver um momento em que, esgotadas as possibilidades de translao, a carga tributria recair sobre algum. A este momento, corresponde a incidncia econmica do tributo. O patrimnio ou a renda desse algum estar definitivamente submetido ao nus fiscal.
relao jurdica tributria que se instaura entre fisco e contribuinte, mas, de todo modo, partcipe de uma relao jurdica distinta da relao de direito pblico.
As noes de incidncia jurdica e incidncia econmica dos tributos correspondem, ento, a conceitos inconfundveis. A repercusso ou translao , portanto, a transferncia do nus tributrio do contribuinte de direito (de jure) para o contribuinte de fato (de facto). Nesse contexto, em tema dos tributos que comportem a transferncia do respectivo encargo financeiro, denominados indiretos, assume especial relevncia jurdica a correta identificao do sujeito passivo da obrigao tributria, uma vez que o direito tributrio somente se interessa pelo contribuinte de jure, pessoa que a lei escolhe para suportar na ordem jurdica o nus do tributo. E assim , efetivamente, pois basta ver que, do consumidor da energia eltrica, nada exige a lei, porque ausente o indispensvel vnculo jurdico. Entretanto, se o contribuinte do imposto lhe transfere o respectivo encargo, que o consumidor supe indevido na origem, nem por isso estaria legitimado a acionar o sujeito ativo da obrigao, satisfeita que foi por outrem, pelo sujeito passivo da obrigao tributria. Nessa linha de raciocnio, registra Zelmo Denari que existe uma relao jurdica tributria de ndole publicstica, que se instaura entre Fisco e contribuinte, com vistas realizao do crdito e da respectiva obrigao tributria. Mas h, por outro lado, uma relao jurdica que se trava entre contribuinte e consumidor. De fato, anota o autor citado, a aquisio da mercadoria ato de compra e venda mercantil, e a relao jurdica dela decorrente tem carter privatstico (Repetio de indbito, in Cadernos de Direito Tributrio, n 8, ERT, 1983).
Bem observado, o consumidor - quer se trate de simples particular ou operador econmico - um tertius estranho
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Contribuinte, ento, na hiptese de uma operao que envolva um negcio jurdico com a energia eltrica, a empresa que explora o servio outorgado, objeto da concesso. Sendo assim, no possvel opor a realidade econmica forma jurdica (STF, AI-AgR 671.412), para afirmar a legitimidade do contribuinte de fato. Por conseguinte, pretenso dessa natureza s pode ser deduzida pelo sujeito passivo da obrigao, e no pelo consumidor, que, alheio relao que vincula o sujeito ativo da obrigao a quem dela devedora, no exibe legitimidade ativa ad causam, nem interesse jurdico a ser tutelado. No obstante, no se pode ignorar a existncia de inmeras decises, oriundas exatamente do rgo jurisdicional a quem a Constituio confiou a aplicao do direito federal - e que tem informado as decises dos tribunais inferiores - no sentido de que, em se tratando de uma operao relativa ao fornecimento de energia eltrica, a concessionria apenas repassa Fazenda Pblica o numerrio obtido, razo pela qual, nas aes que versam sobre a contratao de energia eltrica sob a sistemtica de demanda reservada de potncia, o consumidor final o sujeito passivo da obrigao tributria, na condio de contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de fato; portanto, parte legtima para demandar visando inexigibilidade do ICMS (AgRg no REsp 857.543, Relator Min. Francisco Falco; REsp 809.753, Relator Min. Teori Albino Zavascki; REsp 806.467, Relator Min. Luiz Fux e EREsp 279.491, Relator Min. Peanha Martins, inter plures). Esse entendimento, pelo que se infere dos votos condutores dos acrdos em que externado, formou-se a partir do magistrio de prestigiada doutrina, segundo a qual a distribuidora de energia eltrica no pode ser equiparada a um comerciante atacadista, que revende ao varejista ou, mesmo, para o consumidor final mercadorias de seu estoque, pois a energia eltrica no pode ser estocada, para ulterior revenda aos possveis interessados. Segundo quem assim pensa, a distribuidora, ao entregar a energia eltrica a seu adquirente, assume a condio de mera responsvel pelo recolhimento do ICMS, devido por este ltimo, porque, a rigor, no pratica qualquer operao mercantil, mas apenas a viabiliza, uma vez que se limita a interligar a fonte produtora ao consumidor final. O fato gerador somente ocorreria, ento, com o consumo efetivo da energia eltrica, sendo o consumidor final o sujeito passivo da obrigao tributria, acumulando a condio de contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de fato.
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E,
na medida em que o sujeito passivo (contribuinte de direito) o consumidor final da energia eltrica, segue-se, por imperativo lgico, que, se este for imune tributao, dele no poder ser cobrado o ICMS, salvo na hiptese do art. 150, 3 (CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 7. ed., Malheiros, p. 180).
Entretanto, no parece que assim seja. Com efeito, contribuinte quem realiza o pressuposto da incidncia, no caso, a fornecedora da energia eltrica, e no o consumidor, sendo certo que, em face das peculiaridades de que se reveste a operao de circulao da energia eltrica, somente sua distribuio se revela materialmente adequada para subsumir-se ao fato gerador do ICMS, segundo Ulha Canto (in Direito tributrio aplicado. Pareceres. Rio de Janeiro: Forense Universitria, p. 110/129), aperfeioando-se com sua entrega no ponto de conexo, definido pela agncia reguladora. Ademais, a leitura do art. 34, 9, do ADCT e do art. 9, 1, II, da LC 87/96 talvez no permitisse a concluso extrada, pois, segundo o que ali est dito, o valor da operao prpria realizada pela distribuidora - a base de clculo do ICMS -, cumulando ou no a condio de contribuinte com a de responsvel tributrio pelas operaes antecedentes, deve compreender o valor agregado em todas as etapas anteriores. A energia consumida outro significado no tem seno o de prestar-se como medida da expresso financeira da materialidade da hiptese de incidncia do imposto. Portanto, a distribuidora, quando fornece ou simplesmente transporta a energia eltrica, , sim, sujeito passivo da obrigao tributria, por dbito prprio, e no substituto tributrio do consumidor; sua custa e por conta prpria, o imposto por ela recolhido, comprova-o a nota fiscal/fatura, em que dela se debita o ICMS devido pela operao ou pela prestao do servio, no obstante no seja a produtora da energia eltrica por ela fornecida ou transportada. Nesse sentido, alis, o magistrio de Sacha Calmon N. Coelho e Misabel Abreu Machado Derzi (in Pareceres - direito tributrio da energia. Forense, 2004, p. 176). Por outro lado, quando o consumidor uma entidade pblica, nem por isso est a operao amparada pela imunidade tributria, precisamente porque, como se ver, no sendo o contribuinte de jure do ICMS, o imposto devido por outrem, pela distribuidora, e no por ela. Alis, a nica hiptese em que o consumidor da energia eltrica figura como contribuinte do ICMS se d quando a energia por ele adquirida, para consumo prprio, em operao interestadual (LC n 87/96, art. 4, IV), sendo devido quando de sua entrada no territrio do Estado (LC 87/96, art. 2, 1, III), expediente de que se serviu o constituinte para assegurar ao Estado
importador a totalidade do ICMS incidente sobre a operao interestadual, segundo a exegese do art. 155, 2, X, b, da Constituio Federal, ofertada pelo Pleno do STF no julgamento do RE n 198.088/SP , Relator Min. Ilmar Galvo. bem de ver que o entendimento que se reputa incorreto rompe, ademais, com toda dogmtica jurdica construda em torno do tema e com a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, quando ainda competente para dizer por ltimo sobre a aplicao do direito federal - embora no se tenha conhecimento de qualquer alterao introduzida na legislao aplicvel. Com efeito, segundo o STF, a relao jurdica de natureza tributria estabelece-se apenas entre o Poder tributante e o contribuinte ou responsvel nos termos da lei, pouco importando a repercusso econmica do imposto:
Imposto de consumo. No h imunidade do antigo imposto de consumo sobre produto vendido a pessoa jurdica de direito pblico, embora para seu prprio uso, eis que a relao tributria se estabelece, apenas, entre o poder tributante e o contribuinte ou responsvel, nos termos da lei, pouco importando, para efeito de imunidade ou de iseno, a repercusso econmica do tributo. Precedentes, na jurisprudncia do Supremo Tribunal, a partir dos embargos no RE 68.215, de 9.9.1970, recurso extraordinrio conhecido e provido (RE-72862/SP , Relator Min. Eloy da Rocha).
Em casos tais,
No possvel opor a realidade econmica formula jurdica para excluir uma obrigao fiscal precisamente definida em lei. O contribuinte de fato estranho relao tributria e no pode alegar, a seu favor, a imunidade recproca (RE 71.300 - SP - Relator Min. Bilac Pinto).
Nesse sentido, unssona a jurisprudncia daquela Corte (RE 114.977, RE 161.384, RE 113.149, RE 105.486/MG, RE 104.504/MG, RE 68.924, RE 67.814, RE 68.741 e RE 78.623, inter plures). Por guardar estreita relao com a matria examinada, no custa lembrar que, em tema de imunidade tributria, existe unanimidade de entendimento no mbito de ambos os tribunais de sobreposio no sentido de que, sendo a concessionria do servio o contribuinte de direito do ICMS, ao municpio e entidade de assistncia social, como consumidores ou tomadores do servio, contribuintes de fato, portanto, faltaria at mesmo legitimidade ativa ad causam para postular o direito de fruio da imunidade tributria na aquisio de energia eltrica ou no uso do servio de comunicao, dado tratar-se precisamente de consumidores finais, que, por isso mesmo, dela no se beneficiam (AIAgR 671.412 Relator Min. Eros Grau; RE 255.673, Relator Min. Marco Aurlio; AC-MC 457, Relator Min. Carlos Britto; AI 488132, Relator Min. Marco Aurlio;
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RMS 19711, Relator Min. Humberto Martins; REsp 1000557, Relator Min. Castro Meira; RMS n 7.044, Relator Min. Francisco Falco e REsp 1033523, Relator Ministro Humberto Martins). Diversamente, se a entidade de assistncia social realiza o pressuposto da incidncia tributria, assumindo ento a condio de contribuinte de direito, goza de imunidade na produo de bens ou prestao de servios (RE 193.969, Relator Min. Carlos Velloso; Emb. Div. nos EDcl no RE 186.175, Relatora Min. Ellen Gracie; AgRg no RE 225.571, Relator Min. Carlos Velloso; AgRg no RE 452.031, Relator Min. Seplveda Pertence e AgRg no RE 141.670, Relator Min. Nelson Jobim). No existe, ento, razo aparente para o tratamento diferenciado que a jurisprudncia do STJ dispensa s duas situaes, em tudo e por tudo idnticas, tica jurdica. Mostra-se, pois, de duvidosa procedncia a jurisprudncia que afirma a legitimidade ativa do consumidor final para acionar diretamente a Fazenda Pblica em razo de um imposto que, seguramente, foi pago por terceiro pelas operaes com ele realizadas, nas quais, decididamente, o adquirente da mercadoria no figurou como contribuinte de direito, como j teve oportunidade de decidir o Min. Moreira Alves (RE 113.149). O terceiro - adquirente da mercadoria ou tomador do servio - s paga preo, nunca tributo devido, pois a responsabilidade pelo pagamento do imposto, como obrigao prpria, ainda que indevido, sempre do sujeito passivo, nunca do consumidor final. Embora a figura do consumidor no interesse ao direito tributrio, o art. 166 do CTN requisita sua participao, mas, to s, para a outorga de autorizao para a repetio do indbito, na hiptese de o contribuinte no comprovar ter absorvido em definitivo o nus com o pagamento do imposto, pois, em desfavor deste ltimo, milita a presuno, juris tantum, de transferncia do respectivo encargo - essa a regra do mercado. Com isso, procurou o legislador evitar o locupletamento ilcito do postulante da repetio,
mas, de qualquer maneira, o relacionamento entre o contribuinte de direito e o contribuinte econmico sobre quem o tributo foi repercutido nada tem a ver com o direito tributrio (CANTO, Gilberto de Ulha. Repetio de indbito, in Cadernos de direito tributrio, n 8, ERT, 1983).
recusar-lhe legitimidade para, sob certas condies, exercitar a actio in rem verso contra o contribuinte, no mbito de uma relao jurdica de direito privado, como observa Zelmo Denari (ob. cit.). De resto, o fato de o solvens transferir o nus financeiro do tributo no o exclui do plo ativo da ao, nica parte legtima que , razo pela qual, provando em juzo ter assumido o encargo, ou, em caso contrrio, estar autorizado a faz-lo por aquele a quem transladou o respectivo nus, estar atuando em defesa de um direito prprio, e no de outrem. Isso se deve a que, como a ao de repetio de indbito assume inequvoca feio condenatria, para que seja criado o ttulo executivo judicial, h necessidade de que, no processo de conhecimento, o ilcito seja incidentalmente reconhecido e declarado. A soluo do problema da legitimao para agir na ao de repetio do indbito passa, ento, pela definio legal, no s de quem figure como sujeito passivo de obrigao tributria posta em causa, como tambm pela adequada interpretao que se empreste ao art. 166 do Cdigo Tributrio Nacional. Afasta-se, na forma exposta, qualquer dificuldade na soluo correta para o tema da legitimao para agir na ao de repetio de indbito tributrio, quando o objeto da ao um imposto que comporta a transferncia do respectivo encargo financeiro. Prestigiando a tradicional orientao fixada em torno do tema e afastando-se da equivocada orientao hoje ainda predominante, acrdo recentemente tomado no REsp n 983.814/MG, com inegvel acerto, assim decidiu:
Recurso especial. Processo tributrio. Ao declaratria de inexigibilidade c/c repetio de indbito. ICMS. Tributo indireto. Consumidor. Contribuinte de fato. Ilegitimidade ativa. Apelo provido. 1. Os consumidores de energia eltrica, de servios de telecomunicao e os adquirentes de bens no possuem legitimidade ativa para pleitear a repetio de eventual indbito tributrio do ICMS incidente sobre essas operaes. 2. A caracterizao do chamado contribuinte de fato prestase unicamente para impor uma condio repetio de indbito pleiteada pelo contribuinte de direito, que repassa o nus financeiro do tributo cujo fato gerador tenha realizado (art. 166 do CTN), mas no concede legitimidade ad causam para os consumidores ingressarem em juzo com vistas a discutir determinada relao jurdica da qual no faam parte. 3. Os contribuintes da exao so aqueles que colocam o produto em circulao ou prestam o servio, concretizando, assim, a hiptese de incidncia legalmente prevista. 4. Nos termos da Constituio e da LC 86/97, o consumo no fato gerador do ICMS. 5. Declarada a ilegitimidade ativa dos consumidores para pleitear a repetio do ICMS. 6. Recurso especial provido.
Com efeito, se o art. 165 do CTN confere ao sujeito passivo da obrigao tributria - e somente a ele - legitimidade ativa para o exerccio da repetio contra o Fisco, no se deve acolher exegese que partilhe essa legitimidade com pessoa no qualificada como sujeito passivo da obrigao tributria, embora no haja como
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No julgamento, assentou a 2 Turma do STJ, como j o fizera em outras oportunidades, que os consumi-
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dores de energia eltrica no possuem legitimidade ativa para pleitear a repetio de eventual indbito tributrio do ICMS incidente sobre essas operaes, pois contribuinte da exao aquele que coloca o produto em circulao, ou quem presta o servio oneroso de comunicao - vale dizer - a concessionria, que, num e noutro caso, concretiza a hiptese de incidncia legalmente prevista. O contribuinte de fato - disse-o o voto condutor do acrdo - no pratica o fato gerador, no faz parte da relao jurdico-tributria que se estabelece com o Estado e, na verdade, nada tem de contribuinte, no sentido tcnico da palavra e nico que deveria ser utilizado. O substancioso voto proferido pelo eminente Min. Castro Meira, depois de transcrever manifestaes doutrinrias da melhor expresso, deixou consignado:
Os contribuintes do ICMS incidente sobre as operaes com energia eltrica e sobre os servios de comunicao so as respectivas concessionrias, que destacam o valor do imposto na emisso da nota fiscal. As autoras no participam da cadeia de circulao da energia eltrica ou dos servios de comunicao. Apresentam-se nica e exclusivamente como consumidoras finais. [...] Fato incontroverso que as autoras no concretizam a hiptese de incidncia do ICMS. [...] Arcando com o nus financeiro do tributo na condio de consumidoras, as associaes autoras no possuem legitimidade para repetir a exao a respeito da qual no so obrigadas a recolher para os cofres do Fisco, no se encontrando, por isso, na condio de contribuinte nem de responsvel tributrio, nos termos do art. 121 do CTN. [...] Quem ocupa o lugar de sujeito passivo da obrigao - realizando a circulao de mercadorias e a prestao de servios de comunicao e, por isso mesmo, podendo vir a ser executadas pelo no-recolhimento do tributo - so as concessionrias de energia e de telefonia, bem como aqueles que vendem os bens para o ativo fixo das autoras.
jurdicos, com o que se incorre numa indistino conceitual danosa para o progresso do direito tributrio.
Ainda recentemente, essa deciso foi invocada, embora obter dictum, nas razes de decidir os EDcl no RMS n 21742, de que foi Relator o Min. Luiz Fux. No mesmo sentido, colhem-se as decises tomadas no REsp n 279.491, Relator o Min. Peanha Martins e no RMS n 19.921, Relator Min. Castro Meira, entre outros. Incidncia jurdica e incidncia econmica do imposto so, portanto, fenmenos inconfundveis, acarretando conseqncias jurdicas distintas, mas, a advertncia de Souto Maior Borges:
infelizmente essas noes nem sempre foram estudadas pela doutrina (e nem pelos tribunais, pelo visto) com a necessria clareza, mesclando-se no raro conceitos econmicos e
Por isso, a contaminao dos conceitos do direito tributrio com os princpios que informam as cincias das finanas vem incrementando imprecises terminolgicas e conceituais, comprometendo, como afirmado, toda a dogmtica construda em torno do tema, em prejuzo, ademais, de uma correta prestao jurisdicional, bastando ver que a orientao jurisprudencial predominante parece no se conformar com expressa e especfica disposio legal, inscrita no art. 4 da Lei Complementar n 87/96, editada que foi para conferir especificidade generalidade do enunciado do art. 121 do Cdigo Tributrio Nacional, lei complementar qual a Constituio incumbiu baixar normas gerais em matria de legislao tributria (CF, art. 146, III, a, in fine). No ostentando, ento, o consumidor a condio de contribuinte - status jurdico esse que lhe negou o direito material - visto que reservada empresa concessionria da energia eltrica, e em se julgando procedente a ao, da deciso proferida adviria um quadro curioso: afastada a exigncia do ICMS, a concessionria, conquanto contribuinte do imposto devido pelo fornecimento da energia eltrica e obrigada a seu recolhimento - e terceiro em relao lide - passaria, no obstante, a usufruir o direito postulado por outrem, forrando-se, por arrastamento, do pagamento do tributo, embora a sentena no pudesse beneficiar ou prejudicar quem no fosse parte no processo (CPC, art. 472). Entretanto, ao consumidor final, alheio relao jurdica substancial e por no exibir a condio de pessoa legitimada para a ao, no dado postular, em nome prprio, direito alheio, visto que, em caso afirmativo, estar atuando ao arrepio da vedao posta pelo art. 6 do CPC. Finalmente, como a definio do contribuinte do ICMS constitui matria sob reserva legal (CF, art. 155, 2, XII, a), provimento que afirmasse a legitimidade ad causam do terceiro encontra limitao absoluta no dogma constitucional da separao dos Poderes, uma vez que equivaleria a conferir ao rgo jurisdicional, desvestido da funo legislativa, poderes que a prpria Constituio se negou a outorgar-lhe, segundo o magistrio jurisprudencial, externado em contexto semelhante, pelo eminente Min. Celso de Mello. Por conseguinte, deve realmente ser vista com reserva, do ponto de vista doutrinrio, a orientao jurisprudencial atualmente predominante, no obstante a autoridade do rgo de que provm.
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Evandro Srgio Lopes da Silva* Sumrio: 1 Introduo. 2 Conceito de natureza jurdica. 3 Teorias sobre a natureza jurdica do processo. 3.1 Processo como contrato. 3.2 Processo como quase contrato. 3.3 Processo como relao jurdica processual ou relacionista (instrumentalista / teleolgica ). 3.4 Processo como situao jurdica. 3.5 Teoria do processo como instituio ou institucionalista. 3.6 Processo como procedimento em contraditrio. 3.7 Teoria constitucionalista do processo. 3.8 Teoria neoinstitucionalista do processo. 4 Concluso. 5 Referncias bibiogrficas. 1 Introduo O presente trabalho tem por objetivo demonstrar a importncia do processo, como instituio constitucionalizada da modelao procedimental, destinada a assegurar o exerccio dos direitos fundamentais. A teoria instrumentalista do processo centrava suas atenes principalmente na celeridade com que o Estado se desincumbe do mister de julgar, tendo como caractersticas primordiais resultados prticos, estudando o processo sob o ngulo quantitativo e cronomtrico, primando pela quantidade e rapidez, visando a sua finalidade no provimento final (base teleolgica) sem se preocupar com a construo gradativa, pelas partes, tanto autor quanto do ru, em contraditrio e em equilbrio, deste provimento final. As partes, por via do contraditrio, constroem tambm o provimento, ou seja, elas participam da formao da sentena, no podendo jamais ficar merc do juiz (ser sacralizado e divinizado pela teoria instrumentalista). Este trabalho procurar demonstrar a importncia do processo como procedimento realizado em contraditrio pelas partes (autor e ru). Demonstrar-se- a importncia que h na construo do provimento realizado em simtrica paridade pelas partes, reconstruindo o caso concreto e construindo o discurso, preparando assim o provimento final.
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2 Conceito de natureza jurdica Segundo Maurcio Godinho Delgado1, a pesquisa acerca da natureza de um determinado fenmeno supe a sua precisa definio (busca da essncia) seguida de sua classificao (busca de posicionamento comparativo). Consiste em apreender os elementos fundamentais que integrem sua composio especfica, contrapondoos, em seguida, ao conjunto mais prximo de figuras jurdicas, de modo a classificar o instituto enfocado no universo de figuras existentes. Conceituar a natureza jurdica do processo seria, ento, definir, comparar e classificar o Direito Processual em sua essncia, classificando-o e relacionando-o no universo das figuras existentes, tais como processo e procedimento. Conforme bem salienta Rodrigo Rigamonte Fonseca2, historicamente, verifica-se que uma srie de escolas do pensamento jurdico tentou explicar, cada uma a seu modo, a natureza jurdica do processo. No entanto, embora algumas delas possuam grande nmero de adeptos, como a Escola Instrumentalista, e influenciem, ainda hoje, a elaborao de nossas leis, v-se que suas formulaes so inconsistentes e no resistem s crticas cientficas, ou, at mesmo, destoam da realidade, geralmente confundindo processo com outros institutos jurdicos, principalmente com a jurisdio e o procedimento. Segundo Aroldo Plnio Gonalves3, procedimento e processo, devem ser tratados como realidades independentes e distintas, sendo que este uma espcie daquele. O mesmo Gonalves4 revela, ainda, que, na concepo fazzalariana, o procedimento seria uma atividade preparatria do ato estatal, atividade esta regulada por uma estrutura normativa, composta de uma sequncia de normas, que pressupe uma sequncia de atos; possuindo posies subjetivas, ou seja, posies de sujeitos perante a norma5 e desenvolvida segundo uma dinmica bastante especfica, tudo isso destinado a preparar um provimento estatal. Conforme anota Andr Leal6, a insero de princpios processuais no plano constitucional, operada pela Constituio de 1988, sucita necessria problematizao das vrias abordagens tradicionais dos institutos do processo na infraconstitucionalidade e na prpria
* Assessor judicirio. 10 Cmara Cvel. Mestrando em Direito pela Universidade Fumec. Ps-graduado em Direito Pblico pelo IECPUCMG. Ps-graduado em Direito Processual pelo IEC-PUCMG. 1 DELGADO, Maurcio Godinho. Introduo ao direito do trabalho. 3. ed. So Paulo: LTR, 2001, p. 100. 2 FONSECA, Rodrigo Rigamonte. In LEAL, Rosemiro (coord.). Estudos continuados de teoria do processo. Porto Alegre: Sntese, v. 1, 2003, p.13. 3 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 78. 4 Idem, p.109. 5 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 2. ed. Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 75. 6 LEAL, Andr Cordeiro. O contraditrio e a fundamentao das decises no direito processual democrtico. Belo Horizonte: Malheiros, 2002, p.19.
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Constituio, principalmente porque o processo, perante a nova ordem constitucional, no mais pode ser tangido como instrumento a servio da paz social posto disposio do Judicirio, tendo em vista que tal implicaria a negao de direitos fundamentais nsitos ao processo do paradigma do Estado Democrtico de Direito, com retorno aos paternalismos decisionais do Estado Social. Como se ainda estivssemos em um Estado Social de Direito so atribudos, paulatinamente, maiores poderes aos magistrados, cidados que, pelo simples fato de terem sido aprovados em concurso de provas e ttulos, carregam o peso, neste paradigma, de tornaremse, a partir de ento, profundos conhecedores de todo o Direito e poder salvar todos os consumidores dos conflitos e fazer Justia7. O Estado Democrtico de Direito no compatvel com as teorias do processo do Estado Social. Aquele, ao contrrio deste, , necessariamente, um paradigma que valoriza a cidadania. Um Estado que no prescinde da participao dos indivduos no poder e nas tomadas de deciso, principalmente quando estas decises os afetem diretamente. No se poderia aceitar um modelo terico de processo civil baseado na justia salomnica, em que se espera do Estado-Juiz que d uma boa sentena, compondo adequadamente o litgio. S pode ser de Estado Democrtico de Direito o modelo terico que, obviamente, respeitando a legalidade, contenha a participao dos afetados pelo provimento na construo do mesmo8. neste cenrio que estaremos apresentando e discutindo as vrias teorias sobre a natureza jurdica do processo. 3 Teorias sobre a natureza jurdica do processo Demonstraremos a evoluo das teorias da natureza jurdica do processo, passando pela teoria contratualista, pela teoria da relao jurdica (hoje instrumentalista ou relacionista/teleolgica), teoria da situao jurdica, teoria do processo como instituio ou institucionalista, teoria do processo como procedimento em contraditrio ou fazzalariana, teoria constitucionalista do processo, at chegarmos a evolucionria teoria neoinstitucionalista do processo, buscando, com isso, relacionar os conceitos de processo, procedimento, provimento, jurisdio, contraditrio, ampla defesa, devido processo
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legal e isonomia (princpios ditos fundamentais). O presente trabalho pretende, desde o incio, estar vinculado compreenso neoinstitucionalista do processo. Alis, grande parte da evoluo dos conceitos de processo e procedimento encontra-se descrita na excelente coletnea de pesquisas jurdicas no curso de Mestrado em Direito, coordenadas e organizadas pelo ilustre processualista Rosemiro Pereira Leal9, professor da PUC-MG e um dos idealizadores/construtores de uma nova viso da cincia processual, especificamente em seu volume V - Processo, ao e jurisdio em Carnelutti, Liebman e Fazzalari. 3.1 Processo como contrato Segundo os estudiosos, esta teoria, surgida nos sculos XVIII e XIX, na doutrina francesa, liga-se ideia romana do processo. Colocava o pacto, ou seja, a vontade individual, como nica fonte de direito e dever, nada mais cabendo ao Estado seno atender aos pactos advindos dos particulares. Rosemiro Pereira Leal10 compara esta teoria com o Direito Romano da fase formulista (processo formular), em que se aboliu o sistema rgido das legis actiones e as funes de rbitro (judex) foram exercidas pelos peritos que se notabilizaram como juristas, surgindo a figura do jurisconsulto e do pretor nomeado pelo governo (magistrado), que, por via de ditos, exercia funes jurisdicionais de fornecer ao rbitro a frmula (instrumento regido pelo prprio pretor), que continha o resumo, limites e objeto da demanda (litiscontestatio), o nome do rbitro livremente escolhido pelos demandantes e o compromisso, a ser assinado pelos litigantes, de seguirem os modelos da frmula e de obedecerem deciso (sentena) a ser proferida pelo rbitro11. Cintra, Grinover e Dinamarco12 destacam que essa teoria tem mero significado histrico, pois parte do pressuposto, hoje falso, de que as partes se submetem voluntariamente ao processo e aos seus resultados, atravs de um verdadeiro negcio jurdico de direito privado (a litiscontestao). Esta concepo tambm era aceitvel em face de um Estado ainda fraco, incapaz de impor, coercitivamente, suas decises. Ressalta-se que esta uma fase quase que limiar entre a autotutela e a jurisdio. Na realidade, a sujeio das partes o exato contraposto do poder estatal (jurisdio), que o juiz impe inevitavel-
LEAL, Rosemiro (coord.). Dierle Jos Coelho Nunes, in Estudos continuados de teoria do processo. Porto Alegre: Sntese, vol. IV 2004, p.182. 8 Idem, p.155. 9 LEAL, Rosemiro (coord.). Estudos continuados de teoria do processo. Porto Alegre: Sntese, vols. I, II, III, IV e V, 2004. 10 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 2. ed. Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 75. 11 Idem, p. 38. 12 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Teoria geral do processo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 279.
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mente s pessoas independentemente da voluntria aceitao. 3.2 Processo como quase contrato Segundo Rosemiro Pereira Leal13, esta teoria foi defendida por Savigny e Gunyvau (1850), insistindo em enquadrar o processo na esfera do direito privado, afirmando que, em no sendo o processo tipicamente um contrato, deveria ser um quase contrato, porque a parte que ingressava em juzo j consentia que a deciso lhe fosse favorvel ou desfavorvel, ocorrendo um nexo entre o autor e o juiz, ainda que o autor no aderisse espontaneamente ao debate da lide. Cintra, Grinover e Dinamarco14 atribuem a Arnaut de Gunyvau, autor francs do sculo XIX, esta teoria. Segundo estes autores, esta teoria sistematizava que, se o processo no era um contrato e se delito tambm no poderia ser, s haveria de ser um quase contrato. Esta teoria se baseava na necessidade de enquadrar o processo, a todo custo, nas categorias do direito privado. Tal teoria mostra-se insuficiente para o estudo da natureza jurdica do processo, tendo em vista a jurisdio j ser obrigatria naquela poca, tornando assim desnecessrio o prvio consentimento da parte para que o juiz pudesse proferir a deciso que lhe fosse favorvel ou desfavorvel. O prprio Cdigo Napolenico da poca admitia a lei como a fonte principal das obrigaes, devendo estar as partes e as decises sempre ligadas a esta. 3.3 Processo como relao jurdica processual ou rela cionista (instrumentalista / teleolgica) Essa doutrina devida a Blow, que, inspirado nos ensinamentos de Blgaro, a exps em 1868, em seu livro Teoria dos pressupostos processuais, obra considerada como o incio da construo de uma cincia prpria do direito processual15 e que abriu horizontes para o nascimento da autonomia do processo ante o contedo do direito material16. Essa teoria, nascida do individualismo jurdico do sculo passado, constitua-se em vnculos entre sujeitos, em que um sujeito possua o poder de exigir a conduta de outro sujeito, sendo posteriormente, seguida e aprimorada por Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei,
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Liebman, Cintra, Grinover e Dinamarco, estes trs ltimos, membros da Escola Instrumentalista no Brasil. Blow afirmava em sua obra (La teora de las excepciones processuales y los pressupuestos processales) que o processo no se reduz a mero procedimento, mero regulamento das formas e ordem dos atos do juiz e partes, ou mera sucesso de atos17. Salienta Aroldo Plnio Gonalves18 que, no desenvolvimento do Direito Processual Civil como cincia autnoma, a doutrina, sob a influncia do prprio Blow, reagiu contra a postura tradicional dos sculos passados, que absorvia o processo no procedimento e considerava este como mera sucesso de atos que compunham o rito da aplicao judicial do direito. A teoria da relao jurdica buscou a distino entre processo e procedimento e encontrou, em critrios teleolgicos, a base da diferenciao. Tal teoria perdurou por longos anos, at que novas idias comearam a despontar, indicando ser possvel considerarmos as relaes entre procedimento e processo. Segundo Cintra, Grinover e Dinamarco19, o grande mrito de Blow foi a sistematizao, no a intuio da existncia da relao jurdica processual, ordenadora da conduta dos sujeitos do processo em suas ligaes recprocas. Blow, na verdade, no criou a idia da relao jurdica processual e sua configurao trplice: ele apenas a racionalizou e desenvolveu, propondo desdobramentos. Ressalte-se que, antes dele, j dissera Blgaro que judicium est actus trium personarum, judicis, actoris, rei; as Ordenaes do Reino diziam que trs pessoas so por direito necessrias em qualquer Juzo, juiz que julgue, autor que demande e ru que se defenda (L. III, XXX, p.); na obra de Bethmann-Holweg, que o prprio Blow refere na sua, igualmente havia aluso relao jurdica processual. Abrem-se aqui parnteses para lembramos da polmica instaurada por dois juristas alemes (Bernhard Windscheid e Theodor Muther), em meados do sculo XIX (por volta de 1850), em que Windscheid via na ao o direito de a parte reclamar contra o adversrio, perante a Justia; j para Muther, a ao era direito pblico subjetivo, dirigido contra o Estado, para que este lhe reconhecesse o direito, obrigando o adversrio a cumprir o que lhe era devido. V-se por que o conceito do direito de ao, que iria surgir das posturas divergentes entre esses dois juristas alemes, nasce sob o signo de um
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 2. ed. Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 75. GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Teoria geral do processo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 279. 15 GOLDSCHIMIDT, James. Teoria geral do processo. Campinas: Minelli, 2003, p. 14. 16 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 2. ed. Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 76. 17 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Teoria geral do processo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 282. 18 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 63. 19 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Teoria geral do processo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 220.
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conceito da relao jurdica engendrado por uma noo de direito subjetivo20. Com Windscheid (sc. XIX), o conceito de direito subjetivo deu origem ao de relao jurdica. O antigo vinculum juris aperfeioou-se como o vnculo normativo que liga sujeitos, em dois plos, passivo e ativo, atribuindo ao sujeito ativo o poder de exigir do sujeito passivo uma determinada conduta e impondo a este o dever de prest-la21. A inovao racionalizadora, na tica instrumentalista, teve por mrito principal o destaque dos dois planos do prprio ordenamento jurdico, a partir da viso da relao jurdica processual e da relao de direito privado como duas realidades distintas22. Houve, tambm, bastante realce existncia de dois planos de relaes: a de direito material, que se discute no processo; e a de direito processual, que o continente em que se coloca a discusso sobre aquela. Observou-se tambm que a relao jurdica processual se distingue da de direito material por trs aspectos: pelos seus sujeitos (juiz, autor e ru), pelo seu objeto (a prestao jurisdicional) e pelos seus pressupostos (os pressupostos processuais). Os autores instrumentalistas consideram o procedimento como mero aspecto formal do processo, ou seja, meio extrnseco de desenvolvimento do processo, meio pelo qual a lei estampa os atos e frmulas da ordem legal do processo at reduzi-lo manifestao exterior do processo, no se confundindo conceitualmente com este; os autos, por sua vez, so a materialidade dos documentos em que se corporificam os atos do procedimento. J o processo poderia ser encarado pelo aspecto dos atos que lhe do corpo e das relaes entre eles e igualmente pelo aspecto das relaes entre os seus sujeitos, ou seja, formado por um vnculo entre sujeitos. Conceituavam o processo como relao jurdica entre autor, ru e juiz. Esta linha doutrinria que tenta separar o procedimento do processo firmou-se sobre o critrio teleolgico (pacificao com justia23), pelo qual se atribui finalidade ao processo e se considera o procedimento deles desconstitudo. Se o procedimento envolvera o processo, a ponto de dilu-lo na mera sucesso de atos, aquele
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seria diludo neste, absorvendo-o e anulando a sua importncia24. Segundo o Prof. Aroldo Plnio Gonalves25, a teoria clssica da relao jurdica, proveniente do Direito Civil, a se admitir o processo como relao jurdica, admitiria que ele um vnculo constitudo entre sujeitos, em que um pode exigir do outro uma determinada prestao, ou seja, uma conduta determinada. Por isso, ento, poderse falar em uma diviso entre sujeito ativo e sujeito passivo na relao. O ncleo da relao jurdica estava na autonomia da vontade. A clssica ideia de relao jurdica constri-se sobre a noo de que ela um liame normativo entre duas pessoas, atravs do qual uma pode exigir da outra o cumprimento de um dever jurdico; essa definio se deu, tendo em vista o paradigma da poca em que a base desta teoria foi elaborada, qual seja no bojo do pensamento liberal que dominou o sculo XIX, sustentando-se, assim, na noo fundamental de direito subjetivo. O conceito de relao jurdica no pode ser compreendido como um vnculo originado da vontade das partes, mas sim uma conexo de normas que determinam a conduta dos indivduos26. No h, verdadeiramente, relao entre sujeitos, mas apenas relaes entre normas e entre as condutas que so por elas reguladas, formando o seu contedo27. Percebe-se, ento, que, ao adotar tal teoria, acaba-se por confundir a situao de direito material com o processo, desfazendo-se toda a proposta inovadora que tal pensamento propunha. Rosemiro Pereira Leal28 ressalta que conceituar o processo como relao jurdica entre autor, juiz e ru (escolas da relao jurdica e instrumentalista do processo) manter-se fiel ideia de Blow, que refletia a sujeio das partes ao regime de direitos subjetivos, de conotao nitidamente voluntarista, em que o autor no plo ativo exige do ru, no polo passivo, cumprimento de um direito de que se diz titular. Segundo relata o Prof. Rosemiro Pereira Leal29, os estudiosos desse tema advertem que Blow, para a construo desta teoria, valeu-se da mxima de Blgaro (jurista italiano do sculo XIII), que dizia: judicium est actum trium personarum: judicis, actoris et rei (o processo um ato de trs personagens: do juiz, do autor e do ru).
LEAL, Andr Cordeiro. O contraditrio e a fundamentao das decises no direito processual democrtico. Belo Horizonte: Malheiros, 2002, p. 89. 21 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 76. 22 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p.19. 23 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Teoria geral do processo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 34. 24 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 66. 25 Idem, p. 97. 26 Idem, p. 81. 27 Idem, p. 82. 28 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 2. ed. Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 83. 29 Idem, p. 76.
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Nessa verso, o processo meio, mtodo ou finalidade abstrata (metafsica) de se obter provimento, em nada se distinguindo do procedimento, que, segundo os adeptos desta escola instrumentalista, seria meio extrnseco pelo qual se instaura, desenvolve e termina o processo; a manifestao extrnseca deste, a sua realidade fenomenolgica perceptvel; essa diferenciao criada entre processo e procedimento seria o grande ponto de destaque desta teoria, mas que na verdade serviu apenas para misturar ainda mais os conceitos. Tal diferenciao ficou ainda mais difcil de ser percebida quando os tericos dessa teoria conceituaram procedimento como manifestao fenomnica do processo ou meio extrnseco pelo qual se instaura, desenvolve e termina o processo, este, por sua vez, seria encarado pelo aspecto dos atos que lhe do corpo e das relaes entre eles e igualmente pelo aspecto das relaes entre seus sujeitos30. Para piorar o quadro, os adeptos desta teoria conectam o processo jurisdio, atravs de escopos metajurdicos, transformando o processo em uma corda a servio da atividade jurisdicional nas mos do juiz para puxar pela coleira mgica a Justia Redentora para todos os homens, trazendo-lhes paz e felicidade31. posta em destaque a funo jurisdicional pacificadora como fator de eliminao dos conflitos que afligem as pessoas e lhes trazem angstia; de outro, para advertir os encarregados do sistema quanto necessidade de fazer do processo um meio efetivo para a realizao da justia32. Rosemiro Pereira Leal afirma que a jurisdio no instituto fundamental da teoria do processo, sendo mero captulo do Direito Processual, pormenorizando, ainda, que a jurisdio seria instituto fundamental da teoria do Estado, e no da Teoria do Processo33. Evidente que, a aceitar sem reservas tais colocaes, o processo se configura em estranha ritualstica de judicncia carismtica, num retrocesso desalentador, que chega s raias do hermetismo, porque s plenamente opervel por uma sensibilidade superior e imanente ao bom juiz, como donativo de divindade34. Os seguidores desta teoria envidam os maiores esforos para fundamentar a legitimidade do exerccio do poder jurisdicional, entretanto no percebem o
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anacronismo e a inadequao de tais esforos ao paradigma de Estado Democrtico de Direito constitucionalmente consagrado. A jurisdio um dever do Estado, possuidor do qualificador poder e nunca um poderdever35. Segundo os instrumentalistas, o processo um instrumento a servio da paz social. Toda a atividade exercida pelo Estado visa a um objetivo maior, que a pacificao social36, sendo o processo um meio efetivo para a realizao da justia37. Falar em instrumentalidade alertar para a necessria efetividade do processo, ou seja, para a necessidade de ter-se um sistema processual capaz de servir de eficiente caminho ordem jurdica justa. Todavia, nota-se nesta teoria uma confuso tremenda entre processo e procedimento, porque seus adeptos, na nsia de distingui-los, reforam, ainda mais, os conceitos de Blow, ao declararem que o procedimento (sequncia de atos procedimentais - aspecto objetivo) apenas o meio extrnseco pelo qual se instaura, desenvolve e termina o processo (relao jurdica aspecto subjetivo), sendo a manifestao extrnseca deste; e, ainda mais, ao declararem que, tendo o processo a noo essencialmente teleolgica, porque ele se caracteriza por sua finalidade de exerccio de poder (jurisdicional), ressaltam que a noo de procedimento puramente formal, no passando da coordenao de atos que se sucedem; um aspecto formal do processo e um meio pelo qual a lei estampa os atos e frmulas da ordem legal do processo.38 Segundo o Prof. Aroldo Plnio Gonalves39, o modelo de relao jurdica, que tinha como pilar o Direito Subjetivo, construiu-se sobre a ideia de que um enlace normativo entre duas pessoas, das quais uma pode exigir da outra o cumprimento de um dever jurdico, ou seja, era uma relao de sujeio. Seus elementos se definiram com a contribuio definitiva de Windscheid para as novas bases cientficas do Direito Subjetivo, a partir das quais o vnculo de exigibilidade liga sujeito ativo e sujeito passivo, por um poder de vontade. O conceito de direito subjetivo deu origem ao de relao jurdica. Tal vnculo de exigibilidade que liga sujeitos em
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Teoria geral do processo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 277. LEAL, Andr Cordeiro. O contraditrio e a fundamentao das decises no direito processual democrtico. Belo Horizonte: Malheiros, 2002, p. 89. 32 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Teoria geral do processo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 37. 33 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 2. ed. Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 64. 34 Idem, p. 65. 35 LEAL, Rosemiro (coord.); SOARES, Carlos Henrique; SOARES, Gustavo Torres. Estudos continuados de teoria do processo. Porto Alegre: Sntese, 2004, v. IV, p.156. 36 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Teoria geral do processo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 41. 37 Idem, p. 37. 38 Idem, p. 277. 39 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 74.
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dois polos, passivo e ativo, atribua ao sujeito ativo o poder de exigir do sujeito passivo uma determinada conduta e impunha a este o dever de prest-la, vnculo este, de sujeio. 3.4 Processo como situao jurdica Com crtica teoria do processo como relao jurdica foi desenvolvida, por volta de 1925, na Alemanha, a teoria da situao jurdica, cujo principal expoente foi James Goldschmidt. Goldschmidt contestou a validade da teoria da relao processual e viu no processo simples situao jurdica. Na viso do processualista alemo, o processo representa uma situao jurdica de sujeio a um futuro comando sentencial em que se materializam as expectativas dos contendores em relao a um resultado, que pode ser favorvel ou desfavorvel. A norma jurdica, enquanto esttica, tem nsito um provvel direito subjetivo, e, quando esta mesma norma posta em atuao pelo processo, dito direito se converte em uma expectativa, funcionando a norma como critrio para o julgador. Goldschmidt demonstrou que a relao jurdica de direito privado gera fundamentalmente direitos e obrigaes para as partes, o que no acontece, ou apenas excepcionalmente acontece na relao processual, onde nem o autor, nem o ru tm - enquanto sujeitos de tal relao - direitos e obrigaes um para com o outro. Com efeito, todo o direito subjetivo trazido por seu titular ao processo, como objeto de uma controvrsia a ser tratada por sentena judicial, pela simples contingncia de estar sujeito ao crivo do magistrado - que, por definio, poder negar sua existncia -, transformarse-, para aquele que se julga titular, numa simples expectativa de direito. No h entre autor e ru uma verdadeira relao jurdica geradora de direitos e obrigaes recprocos, de tal modo que um pudesse exigir do outro uma prestao positiva ou negativa. Saliente-se que, ao mostrar que o direito processual, ao contrrio do direito material, caracterizava-se por um estado generalizado de incertezas, nenhuma das partes poderia saber os verdadeiros limites de seus direitos e obrigaes. A incerteza , indiscutivelmente, para esta teoria, a marca essencial da relao processual. Segundo Ernane Fidlis dos Santos40, de incio, nega-se, nesta teoria, a existncia de direitos e obrigaes entre os sujeitos do processo, sob fundamento de que o juiz no tem nenhuma obrigao de sentenciar em correspectividade com o direito as partes sentena. O dever imposto pelo Estado e tem carter extraproces_________________________
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sual. Para o ru, no se v nenhuma obrigao, mas apenas nus, que espcie de faculdade de contestar a demanda. O direito subjetivo das partes existe e prprocessual. Este depender da sentena que poder decret-lo como existente ou inexistente. Ficam assim as partes, desde a instaurao do processo, em tal posio diante do direito subjetivo, que tudo se resume em mera eventualidade de sua existncia ou no. uma situao, e no relao jurdica. No h, assim, direitos processuais, seno meras expectativas de se obter vantagem. Continuando, o doutrinador observa que, segundo esta teoria, a nica relao jurdica que existe a de direito material que se faz valer no processo, definindose a final e fazendo cessar a incerteza que com ele se instaurou. essa posio da parte diante da sentena judicial que se espera, definindo o direito, situao, e no relao jurdica. Aroldo Plnio Gonalves41 relata que a teoria da situao jurdica nasceu para superar a doutrina da relao jurdica e para fornecer um critrio mais objetivo para se falar em direitos, no em direitos objetivos, no direito como norma, mas em direitos constitudos para um determinado sujeito, que assume sua titularidade; ressalte-se que essa teoria no pretendeu eliminar a noo de direito que decorre da norma para um determinado titular. Esta teoria afirmava no existirem direitos no processo, mas possibilidades de xito, expectativas e nus. Os direitos seriam precedentes ao processo. Haveria um poder - direito material judicial -, visto que decorrente do Estado, e no um direito subjetivo. O processo seria um conjunto de situaes legitimadas e, no todo, uma situao legitimada42. Goldschmidt concebeu sua teoria do processo, como situao jurdica, em moldes de realizao do processo pela atividade jurisdicional em que o provimento final (sentena) definiria simplesmente um duelo entre partes, como se fosse um jogo das partes em busca de uma vitria espetacular. O processo era uma forma alegrica de canteiro judicial onde as partes lanavam suas alegaes, que poderiam ou no germinar pelo adubo ntimo do entendimento do julgador43. Cintra, Grinover e Dinamarco44, ao comentarem esta concepo, relatam que se observa, nessa teoria, inicialmente, o que sucede na guerra, quando o vencedor desfruta de situaes vantajosas pela simples razo da luta e da vitria, no se cogitando de que tivesse ou no direito anteriormente; depois faz um paralelo com o que ocorre atravs do processo. Aquilo que, numa viso esttica, era um direito subjetivo, agora se degrada em
SANTOS, Ernane Fidlis. Manual de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 29. GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 90. FONSECA, Rodrigo Rigamonte. In LEAL, Rosemiro (coord.), ob. cit., p.14. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 2. ed. Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 78. GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Teoria geral do processo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 281.
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meras possibilidades de se praticarem atos para que o direito seja reconhecido, expectativas de obter esses reconhecimentos, perspectivas de uma sentena favorvel e nus para evitar uma sentena desfavorvel. Onde havia o direito, h agora meras chances de se alcanar uma sentena favorvel. O despertar da doutrina jurdica para a fragilidade do conceito de relao jurdica, como vnculo entre sujeitos, vnculo de exigibilidade, no teve, como consequncia necessria, a destruio da concepo de direitos decorrentes da norma, mas a modificao de seus fundamentos e a sua visualizao sob um novo prisma. O direito que decorre da norma passou a ser visto no mais com o um poder sobre outrem, mas como uma posio de vantagem de um sujeito em relao a um bem, posio que no se funda em relao de vontades dominantes e vontades subjugadas, mas na existncia de uma situao jurdica em que se pode considerar a posio subjetiva, a posio do sujeito em relao norma que disciplina. A teoria da situao jurdica evoluiu de sua considerao como complexo de normas para uma situao constituda por fatos e atos que a lei reconhece como idneos para sua formao45. 3.5 Teoria do processo como instituio ou instituciona lista Tal teoria tem como idealizador Jaime Guasp. Parte da premissa sociolgica de que o processo representa uma escolha do grupo social. As escolhas de determinados valores e comportamentos, quando alcanam um grau de abrangncia significativo, sejam escolhas democrticas ou no, e neste ltimo caso so impostas por uma estrutura de poder apta a imp-las, atingem a institucionalizao, passando a valerem de per si, ou seja, adquirem, dentro de um determinado espao de tempo, uma inquestionabilidade. O processo no deixa de ser uma instituio, mas afirmar isto pouco acresce na tentativa de deline-lo corretamente. Ressalte-se que Jaime Guasp, ao acolher o processo como instituio, no poderia mesmo assentar essa teoria em outros pilares, seno nos sociolgicos, que, entre os anos 30 e 40, com a propagao das ideias positivistas, faziam sucesso entre os intelectuais. 3.6 Processo como procedimento em contraditrio Com a ruptura paradigmtica do Estado Social para o Estado Democrtico de Direito, faz-se necessria,
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tambm, uma reconstruo do processo. Como primeiro sinal dessa ruptura de paradigma, tem-se a teoria do processo como procedimento em contraditrio do processualista italiano Elio Fazzalari, em 1978. Elio Fazzalari, ao construir a teoria do processo como procedimento em contraditrio, j se preocupa com o discurso democrtico institudo pelas Constituies de sociedades ps-modernas. O processualista partiu do conceito de procedimento para definir a natureza jurdica do processo, mas para isso teve de reelaborar aquele conceito. Procedimento, aqui, a atividade preparatria do provimento; uma atividade regulada por uma estrutura normativa, composta por uma seqncia de normas, de atos e de posies subjetivas, que se desenvolvem em uma dinmica bastante especfica46. Pode-se, ento a partir da, conceituar procedimento como estrutura tcnica de atos jurdicos seqenciais numa relao espcio-temporal, segundo o modelo legal, em que o ato inicial sempre pressuposto (condio) do ato conseguinte e este extenso do ato antecedente e assim, sucessivamente, at o provimento final. Procedimento sem norma de comando estrutural um amontoado de atos no jurdicos sem qualquer legitimidade, validade e eficcia. O procedimento no atividade que se esgota no cumprimento de um nico ato, mas requer toda uma srie de atos e uma srie de normas que os disciplinam, em conexo entre elas, regendo a sequncia de seu desenvolvimento. Por isso se fala em procedimento como sequncia de normas, atos e de posies subjetivas47, de forma que o pressuposto de incidncia de uma norma o cumprimento de uma atividade prevista na norma anterior da srie do complexo normativo. Fazzalari, em verdadeira renovao do conceito de procedimento, assentou as bases da teoria que concebe o processo como espcie de procedimento realizado em contraditrio entre as partes, afastando-se, assim, a ideia de distino entre processo e procedimento. As caractersticas do procedimento e do processo no devem ser investigadas em razo dos elementos finalsticos, mas devem ser buscadas dentro do prprio sistema jurdico que os disciplina. E o sistema normativo revela que, antes que distino, h entre eles uma relao de incluso, porque o processo uma espcie do gnero procedimento48. Tal teoria teve o mrito de separar cientificamente os conceitos de processo de procedimento,
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 93. Idem, p.102. 47 LEAL, Andr Cordeiro. O contraditrio e a fundamentao das decises no direito processual democrtico. Belo Horizonte: Malheiros, 2002, p. 83.
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colocando o primeiro como espcie do segundo. Assim, o processo judicial deixou de ser um instituto flutuante, etreo, ritualstico, uma mera sequncia atos praticados pelas partes e pelo juiz, sem qualquer vnculo lgicojurdico, para ser caracterizado como procedimento realizado em contraditrio49. Coube a Fazzalari a iniciao dos estudos para ressemantizar o instituto do processo em conceitos que o distinguissem do procedimento, que a sua estrutura tcnico-jurdica, bem assim resgat-lo de teorias que o colocavam como mero veculo, mtodo ou meio, fenmeno ou expresso, da atividade jurisdicional para produzir provimentos. Explicou, em sua obra, que o processo no se define pela mera sequncia, direo ou finalidade dos atos praticados pelas partes ou pelo juiz, mas pela presena do atendimento ao contraditrio entre as partes, em simtrica paridade, no procedimento, que, longe de ser uma sequncia de atos exteriorizadores do processo, equivalia a uma estrutura tcnica construda pelas partes sob o comando do modelo normativo processual.50 Por sua vez, o provimento seria um ato do Estado, de carter imperativo, produzido pelos rgos no mbito de sua competncia, seja um ato administrativo, um ato legislativo ou um ato jurisdicional. Nessa perspectiva, o processo o procedimento realizado em contraditrio entre os interessados, e a essncia deste est na simtrica paridade da participao, nos atos que preparam o provimento, daqueles que nele so interessados, porque, como seus destinatrios, sofrero seus efeitos. Fazzalari51 considerava como sujeitos do processo no s o juiz e seus auxiliares, mas tambm as partes: autor, ru, os litisconsortes, no processo civil; o Ministrio Pblico, o acusado, a parte civil e o responsvel civil, no processo penal, etc., sendo que o provimento final deveria ser construdo em simtrica paridade e em contraditrio pelas partes. Lutiana Nacur Lorentz52, invocando Gonalves, salienta que o processo, na fase atual de desenvolvimento do nosso Direito, deve ser tomado no como a conjuno de procedimento e relao jurdica, como querem os integrantes da escola instrumentalista, ou relacionistas, mas sim na sua acepo de procedimento realizado em contraditrio entre as partes. Contraditrio
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este que s se desenvolve em simtrica paridade entre as partes, atravs da aplicao dos princpios constitucionais, dentre os quais o contraditrio. Nas palavras do mestre Aroldo Plnio Gonalves, o contraditrio no o dizer e o contradizer sobre matria controvertida, no a discusso que se trava no processo sobre a relao de direito material, no a polmica que se desenvolve em torno dos interesses divergentes sobre o contedo do ato final. Essa ser sua matria, o seu contedo possvel. O contraditrio a igualdade de oportunidade no processo, a igual oportunidade de igual tratamento, que se funda na liberdade de todos perante a lei. essa igualdade de oportunidade que compe a essncia do contraditrio enquanto garantia de simtrica paridade de participao no processo53. O processo comea a se definir pela participao dos interessados no provimento na fase que o prepara, ou seja, no procedimento54. Fazzalari, alis, no resume o fenmeno processo apenas no campo do direito processual, mas o elege como instituto de presena obrigatria no Estado Democrtico de Direito, nas funes jurisdicional, legislativa e administrativa do Estado, alm de reconheclo, tambm, na ordem privada. Com efeito, o processo define-se por sua qualidade-regente do procedimento. Quando o procedimento no se faz em contraditrio, tem-se somente o procedimento, no processo. Isso no quer dizer que os procedimentos sem processo sejam ilegais, porque h vrios procedimentos que, embora legais, dispensam o contraditrio, j que muitos procedimentos no se fazem sob o regime de contenciosidade, na qual o direito-garantia do contraditrio imprescindvel55. Procedimento, aqui, como sequncia de normas conexas, de atos completos (cumpridos seus pressupostos), de posies subjetivas, e no uma atividade que se esgota no cumprimento de um nico ato, um provimento. Chega-se, assim, ao processo como espcie de procedimento realizado, atravs do contraditrio, entre os interessados, conceito este que incompatvel com o conceito de relao jurdica, que o vnculo de exigibi-
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 68. LEAL, Rosemiro (coord.) Manuel Bravo Saramago, in Estudos continuados de teoria do processo. Porto Alegre: Sntese, 2004, v. IV, p.176. 50 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 2. ed. Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 80. 51 LORENTZ, Lutiana Nacur. A coisa julgada coletiva: ultra partes, erga omnes e secundum eventum litis. Revista do Curso de Direito da FUMEC. Belo Horizonte: Sntese, 2003, v. 6. 52 LORENTZ, Lutiana Nacur. Mtodos extrajudiciais de soluo de conflitos trabalhista - comisses de conciliao prvia, termos de ajuste de conduta, mediao e arbitragem. So Paulo: LTr, 2002, p.111. 53 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p.127. 54 Idem, p.113. 55 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 2. ed. Porto Alegre: Sntese, 1999, p.186.
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lidade, de subordinao, de supra e infra-ordenao, de sujeio56. Rosemiro Pereira Leal, analisando esta teoria, ressalta que a reflexo fazzalariana do processo, para sua validade jurdico-cientifica, ter de partir, na atualidade, dos estudo dos fundamentos jurdico-institucionais do processo, e no da qualidade de procedimento em si mesmo57. 3.7 Teoria constitucionalista do processo O estudo do processo, nas sociedades democrticas atuais, passa necessariamente, pela Constituio, pois esta que vai instituir o modelo procedimental garantidor do devido processo legal. O processo como instituio constitucionalizada, ou seja, direito-garantia constitucional de construo dos provimentos e da jurisprudncia58, apta a reger, em contraditrio, ampla defesa e isonomia, o procedimento, como direito-garantia fundamental, revolucionou os conceitos at ento existentes. Assim foi pensado por Andolina e Vignera, para quem o processo obedece a um modelo constitucionalizado que estrutura os procedimentos jurisdicionais. Afirma Andolina que a constituio traou um verdadeiro modelo de processo jurisdicional, elevando o nvel de garantias constitucionais em alguns pontos essenciais, colocando o processo no centro de toda a estrutura de atuao das garantias constitucionais59. Andolina e Vignera vo alm da proposta de Fazzalari e se ocupam do estudo do processo como modelo constitucionalizado a vincular a estruturao dos procedimentos preparatrios dos provimentos juridicionais. Portanto, a partir desses autores, o processo no apenas procedimento em contraditrio. Tais autores desenvolvem uma teoria que se destina explicitao dos aspectos que devem ser atendidos para que os procedimentos criados pela norma infraconstitucional se amoldem s determinaes presentes na Constituio60. Assim, buscam demonstrar, em anlises objetiva e subjetiva, que foroso entender o processo como modelo constitucionalizado a ser obedecido na construo dos procedimentos na infraconstitucionalidade61.
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O processo, em seus novos contornos tericos na ps-modernidade, apresenta-se como necessria instituio constitucionalizada que, pela principiologia do instituto constitucional do devido processo legal, que compreende os princpios da reserva legal, da ampla defesa, isonomia e contraditrio, converte-se em direito-garantia impostergvel e representativo de conquistas histricas da humanidade na luta secular empreendida contra a tirania62. Somente a lei constitucional, que se origina livremente do povo em paradigmas universais de dignidade e liberdades humanas, assegurar o devido processo como fonte jurisdicional da judicao e direitogarantia das partes. O processo, na ps-modernidade, se estrutura pela principiologia instituda constitucionalmente, princpios estes que deixam de ser meros atributos do processo e passam condio de princpio (norma) determinativo de sua prpria insero na estruturao de todos os procedimentos preparatrios dos atos jurisdicionais63. No Estado Constituinte, o processo clusula inderrogvel de resistncia jurdica com razes na soberania popular (nica fonte legtima de poder) na construo da Constituio, porque, no seguida a principiologia do processo constituinte, no se pode falar em legitimidade legislativa na gerao da norma constitucional. O legislador, nas sociedades polticas democrticas de direito, uma vez eleito, submete-se aos princpios do processo, como instituio jurdica balizadora da soberania popular e da cidadania, cujos fundamentos, se no assentados juridicamente, de forma legal, preexistente e bsica, como nica fonte do poder constituinte, assumem significaes culturais antagnicas ao conceito moderno de Estado Democrtico de Direito64. 3.8 Teoria neoinstitucionalista do processo Rosemiro Pereira Leal e as novas geraes apontam uma nova e moderna viso do processo, construda luz do Estado Democrtico de Direito: uma viso neoinstitucionalista do processo. Processo visto como tema central do estudo do Direito Processual. Segundo o autor, a viso ps-moderna, no hegeliana do Estado (partidrio dos direitos naturais,
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p.132. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 2. ed. Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 51.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria da defesa no processo civil, in Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v.1, n.1, 1o sem. 1998, p.109. 59 LEAL, Rosemiro (coord.). Terezinha Ribeiro Chaves in Estudos continuados de teoria do processo. Porto Alegre: Sntese, 2004, v. III, p.125. 60 LEAL, Andr Cordeiro. O contraditrio e a fundamentao das decises no direito processual democrtico. Belo Horizonte: Malheiros, 2002, p. 87. 61 Idem, p. 88. 62 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 2. ed. Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 82. 63 LEAL, Andr Cordeiro. O contraditrio e a fundamentao das decises no direito processual democrtico. Belo Horizonte: Malheiros, 2002, p. 88. 64 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 2. ed. Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 82.
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sagrados e inalienveis, gravados por uma fora sobrenatural na razo ou intuio dos homens65: no caso da teoria da relao jurdica esta fora seria o poder-juizEstado) que tem que nortear o estudo atual do processo e sua autonomia jurdica na constitucionalizao estrutural nas sociedades polticas66. Esta teoria, ao criticar a relao jurdica, ressalta como um dos pontos negativos desta a afirmativa de que a jurisdio se exerce atravs do processo e que este mero instrumento e meio do exerccio da jurisdio67. Tal crtica se d principalmente pelo fato de que o processo, ao contrrio da jurisdio, define-se hoje em garantias principiolgicas pela reserva legal de direito antecipadamente assegurado nas leis fundamentais (Constituies). A jurisdio, como atividade monopolstica de o Estado reconhecer o direito (art. 5o, XXXV, da CR/88), no traz em seu arcabouo garantias pela figura do juiz (ainda que ntegro, sapiente e culto) de criao do direito68. A jurisdio, por si mesma, no pressupe critrios de julgar ou proceder, mas atividade de decidir subordinada ao dever de faz-lo segundo os princpios fundamentais do processo69. O provimento, ou sentena, no deve ser a sntese do sentimento do juiz, nem sua convico, sua discricionariedade, nem seu sentimento, nem seu livre-arbtrio, nem suas convices religiosas, morais, culturais, deve sim ser o provimento construdo pelas partes, em contraditrio, em igualdade e isonomia de oportunidades dentro do processo, a fim de garantir que o provimento seja o mais imparcial possvel. O processo deve ser visto como instituio jurdica que, ao lado do Estado, do povo, da cidadania, da soberania popular, contm princpios prprios definidos nas garantias do contraditrio, da ampla defesa, da isonomia, reunidos pelo instituto do devido processo legal aliados estrutura do Estado Democrtico de Direito. O processo deve ser estudado como instituio constitucionalizada, direito-garantia constitucional de construo dos provimentos e da jurisprudncia pelo contraditrio e ampla defesa. No concebvel a ideia do surgimento do processo a partir da arbitragem obrigatria70, haja vista que o processo s surgiu recentemente com a conquista histrica das garantias e direitos fundamentais constitucionalizados da isonomia, do contraditrio e da ampla defesa.
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Na ps-modernidade, o conceito de processo, como instituio, no se refere pelas lies de Maurice Harriou ou dos administrativistas franceses do sculo XIX ou dos processualistas e juristas dos primeiros quartis do sculo XX, sequer pelas posies sociolgicas de Guasp e Morel, mas pelo grau de autonomia jurdica como se desponta no discurso de nosso texto constitucional, como conquista histrica da cidadania juridicamente fundamentalizada em princpios e institutos de inerncia universalizante e ampliativa em rplica ao colonialismo dos padres repressores de centrao psicolgica e poltica dos chamados Estados-naes hegemnicos71. No se pode aceitar a existncia, no Estado Democrtico de Direito, de hierarquias entre as instituies jurdicas ou a prevalncia de umas sobre as outras no bojo constitucional, como se fossem caixas de ferramentas escolha e a servio do Estado absoluto72. Nesta tica, o autor prope a construo de uma teoria do processo avanado, luz do Estado Democrtico de Direito, onde o processo evoludo no tido simplesmente como procedimento em contraditrio, mas como uma instituio jurdica, institucionalmente definido e constitucionalizado pelos fundamentos normativos do contraditrio, ampla defesa, direito ao advogado e isonomia, ainda que o procedimento se faa em contraditrio, porque o contraditrio h de ser princpio regente (direito-garantia constitucionalizado) do procedimento, e no atributo consentido por leis ordinrias processuais ou dosado pela atuao jurisdicional em conceitos e juzos personalistas de senso comum, de convenincia e muito menos de discricionariedade do julgador73. Prope ento uma viso do processo ligada s condies de legitimao das decises judiciais, j alinhadas ao paradigma do Estado Democrtico de Direito. O Cdigo de Processo Civil (Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973) e o Cdigo Civil Brasileiro (Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002) no se encontram, hoje, em sintonia com as atuais e modernas teorias do processo. Construdas sob o paradigma do Estado Liberal, tais leis deram amplos poderes ao julgador, tido como salvador, tico, sbio, puro, vestal ou prodigamente justo e talentoso, sendo o processo visto apenas como instrumento etreo da jurisdio ou a servio da atividade jurisdicional, que, para os instrumentalistas,
Idem, p. 23. Idem, p. 48. GRINOVER, Ada Pellegrini et all. Teoria geral do processo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 27. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 2. ed. Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 40. Idem, p. 41. GRINOVER, Ada Pellegrini et all. Teoria geral do processo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 27. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 2. ed. Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 48. Idem, p. 49. Idem, p. 49.
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tambm tem escatologias redentoras, nas varas mgicas dos juzos de concorrer para a paz social e a felicidade paradisaca do homem74. A jurisdio o centro gravitacional do processo, construdo sobre um discurso estatalista, autocrtico, anacrnico e pretoriano, em que o juiz justiceiro supre a figura do advogado e a inrcia da parte, esquecendo-se de que nos termos do art. 133 da CF/88: O advogado indispensvel administrao da justia [...]. justamente essa percepo de jurisdio/juiz salvador que esta teoria tenta combater, propondo que o processo, como instituio jurdica, defina-se como bloco de condicionamentos do exerccio da jurisdio na soluo dos conflitos e da validade da tutela jurisdicional, que, no mais sendo um ato ou meio ritualstico, sentencial e solitrio do Estado-juiz, seja um provimento construdo pelos referentes normativos da estrutura institucional constitucionalizada do processo. O que no pode ocorrer , a pretexto de oferecer soluo ao problema da efetividade, dotar o juiz de vasto poder discricionrio, de uma clarividncia, de uma ideologia prpria ou at mesmo de sua magnanimidade para julgar com base em carateres subjetivos, sem fundamentao, o que incabvel no paradigma de Direito Democrtico. O juiz no deve manejar o processo, este deve ser construdo pelas partes e no ficar discricionariedade do mesmo, baseando-se em suas concepes subjetivas sobre justia para decidir. A atividade jurisdicional no mais um comportamento pessoal e idiossincrtico do juiz, mas uma estrutura procedimentalizadora dos atos jurdicos sequenciais a que se obriga o rgo jurisdicional pelo controle que lhe impe a norma processual, legitimando-o ao processo75. importante salientar que o processo no busca decises justas, mas sim a garantia de que as partes possam participar em isonomia e contraditrio na construo do provimento final, como, por exemplo, a sentena; as partes devem constru-lo. Contraditrio, aqui, no o dizer e o contradizer sobre matria controvertida, no discusso que se trava no processo sobre a relao de direito material, no a polmica que se desenvolve em torno dos interesses divergentes sobre o contedo do ato final, e sim a igualdade de oportunidade que compe a essncia do contraditrio enquanto garantia de simtrica paridade de participao no processo76. E essa participao que o juiz deve buscar
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e garantir, e no simplesmente acatar o pedido e ou a defesa. No devemos colocar o direito processual como o direito da jurisdio salvadora pelas mos sbias e benevolentes dos juzes. Alis, o processo no nasceu com as atuais garantias fundamentais, ao simples e automtico exerccio da jurisdio pelo Estado, pelo contrrio, foi uma evoluo construda, aos poucos, pela cincia. A concepo proposta, portanto, aproxima-se mais da ideia de processo como modelo, como feito por Andolina e Vignera, mas ultrapassa-a, na medida em que j se conecta o processo prpria legitimidade das decises judiciais no Estado Democrtico77. Com isso, esta teoria gera impacto terico direto sobre o entendimento do exerccio da prpria atividade jurisdicional estatal, haja vista que, no paradigma do Estado Democrtico de Direito, jurisdio e processo se relacionam de maneira diversa da que prope o Estado Social78. A jurisdio, em face do estgio da Cincia Processual e do Direito Processual, no tem qualquer valia sem o processo, hoje considerado no plano do direito processual positivo como complexo normativo constitucionalizado e garantidor dos direitos fundamentais da ampla defesa, contraditrio e isonomia das partes e como mecanismo legal de controle da atividade do rgo-jurisdicional (juiz), que no mais est autorizado a utilizar o processo como mtodo, meio, ou mera exteriorizao instrumental do exerccio da jurisdio79. No se pode conceber que o magistrado, que recebe do Estado a ordem-dever de tutelar direitos, possa ter faculdades ou poderes de ditar o direito ao seu alvedrio ou sentimento. Conclui-se, pois, que no h para o rgo jurisdicional qualquer folga de conduta subjetiva ou flexibilizao de vontade pelo rbitro ou discricionariedade, no exerccio da funo jurisdicional, porque, a existirem tais hipteses, quebrar-se-ia a garantia da simtrica paridade dos sujeitos do processo80. 4 Concluso Pela anlise das teorias at aqui construdas no que tange natureza jurdica do processo, conclumos que, no Estado Democrtico de Direito, toda e qualquer deciso que atinge direta ou indiretamente o indivduo deve ser construda pelas partes, com ampla participao isonmica dos interessados, em contraditrio,
Idem, p. 84. Idem, p. 41. 76 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p.127. 77 LEAL, Andr Cordeiro. O contraditrio e a fundamentao das decises no direito processual democrtico. Belo Horizonte: Malheiros, 2002, p. 89. 78 Idem, p. 89. 79 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 2. ed. Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 42. 80 Idem, p. 41.
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com ampla defesa (inclusive com a participao tcnica e imprescindvel do advogado). Conclui-se ainda que a teoria moderna do processo no pode se render ao instrumentalismo majoritrio da doutrina que insiste em colocar o processo como mero veculo, modo ou mtodo de atuao de uma jurisdio mstica e apostolar de talentosa agilidade na soluo dos conflitos de interesse da sociedade atual. No podemos conceber que, em uma Repblica Federativa constituda em Estado Democrtico de Direito (art.1o da Constituio Federal do Brasil), com objetivos claros de construir uma sociedade livre, justa e solidria (art. 2o da nossa Carta Maior), o estudo do Direito Processual seja, ainda, realizado luz de um Estado Social, liberal, mas sim tenha a sua produo cientfica reproduzida luz dos direitos fundamentais da ampla defesa, do contraditrio e do devido processo legal. Em sntese, as autoridades responsveis pela intermediao na soluo dos conflitos na sociedade, sejam eles judiciais ou no, devem solucion-los juntamente com os interessados na demanda, respeitando sempre as garantias do contraditrio, do devido processo legal, da isonomia, da ampla defesa (inclusive o direito defesa tcnica pelo advogado) e no trazer para si a responsabilidade de resolv-los como se fossem deuses ou sabedores maiores da sociedade. Ressalte-se, ainda, a necessidade de termos a construo das normas (leis), quando envolverem interesses individuais ou difusos e as de grande repercusso, luz da consulta dos diretamente ou indiretamente envolvidos, sob pena de serem legais, mas ilegtimas, imorais, antidemocrticas e no atenderem aos reais interesses dos maiores interessados: os cidados. Citem-se a as leis dos Juizados, da Arbitragem, da Justia do Trabalho, onde se pregam procedimentos simplificados, com a temida justificativa de uma justia clere, de uma prestao jurisdicional mais rpida e mais efetiva. Observe-se, nestas normas, a no necessidade de advogado (consequentemente a no obrigatoriedade de fornecimento deste pelo Estado, atravs das defensorias); a informalidade dos procedimentos e das provas, onde as partes, muitas vezes, so pessoas simples, diante de grandes empresas, com grandes advogados, sem isonomia perante a lei, apenas sob o comando e a proteo do juiz sabe-tudo, comandante do procedimento. Veja a o perigo e a possibilidade de uma prestao jurisdicional precria, ilusria, nem sempre satisfativa. Verifica-se, ento, a necessidade de repensarmos a Cincia do Processo e construirmos uma teoria avanada luz do Estado Democrtico de Direito, onde o processo evoludo no tido simplesmente como procedimento em contraditrio, mas como uma instituio jurdica, institucionalmente definido e constitucionalizado.
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A legalidade da suspenso do fornecimento de energia eltrica em virtude do inadimplemento do usurio

Tase Fernandes Martins
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Sumrio: 1 Introduo. 2 Servios pblicos. 2.1 Princpios aplicveis ao servio pblico. 2.2 O fornecimento de energia eltrica como servio pblico essencial. 3 O corte de energia eltrica em face do inadimplemento do usurio. 4 Concluso. 5 Referncias bibliogrficas. 1 Introduo O Estado, nos ltimos anos, vem passando por grandes transformaes com relao prestao de servios pblicos. Vrias atribuies, primordialmente estatais, foram transferidas aos particulares. O marco principal do processo de desestatizao, no Brasil, deuse no incio dos anos 90, quando houve a delegao da prestao de servios pblicos a particulares mediante permisses, delegaes e concesses. Procurou-se com esse processo a modernizao, a melhoria e eficincia na prestao dos servios pblicos populao, alm da reduo do dficit financeiro do setor pblico. No obstante, o que se verificou foi uma mudana significativa na prestao dos servios, que passou a ser desenvolvida com o fim de lucro e em moldes empresariais. A partir desse momento, comearam a surgir infindveis controvrsias, tanto doutrinrias quanto jurisprudenciais, acerca da forma de prestao pelos particulares desses servios pblicos. O corte do fornecimento de energia eltrica em virtude do inadimplemento do usurio vem apenas refletir um desses conflitos. Pretende-se, neste estudo, verificar a legalidade da adoo pelo concessionrio do servio pblico em comento do corte de energia eltrica como medida a compelir o usurio ao pagamento de seu dbito. 2 Servios pblicos O conceito de servio pblico no se encontra prescrito expressamente na Constituio Federal de 1998. Porm, da leitura do art. 175, CF/88, conclui-se que servios pblicos so todos aqueles prestados pelo Poder Pblico, seja diretamente ou indiretamente, mediante concesso ou permisso.
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Leciona magistralmente Odete Medauar que o servio pblico [...] refere-se a toda atividade prestacional, em que o poder pblico propicia algo necessrio vida coletiva, como, por exemplo, gua, energia eltrica, transporte urbano (MEDAUAR, 2006, p. 313). , assim, o servio pblico sempre da competncia primeva do Estado, ainda que delegado ou concedido a particulares, submetendo-se s regras e princpios de direito pblico, sob pena de desvirtuamento de sua finalidade precpua. 2.1 Os princpios aplicveis ao servio pblico Em qualquer cincia, princpio ser sempre alicerce, ponto de partida. Tem a principal importncia de trazer ao ordenamento jurdico, seja implcita ou explicitamente, coeso, facilitando a interpretao das normas que guiam nossas condutas. Sendo um alicerce do sistema, faz-se to importante a anlise e aplicao dos princpios para a correta e satisfatria prestao dos servios pblicos. O primeiro princpio que se pode extrair da Constituio Federal de 1988, com relao aos servios pblicos, o da adequao ou eficincia. O art. 175, V, CF/88 prescreve que no basta que o Poder Pblico apenas oferea ou mantenha o servio. Este deve ser, tambm, adequado. Ou seja, deve satisfazer, do ponto de vista tcnico, a necessidade que motivou a instituio (JUSTEN FILHO, 1997, p. 127). Ademais, deve ser o servio pblico prestado de forma generalizada. Da advm o princpio da generalidade. Jos dos Santos Carvalho Filho esclarece que esse princpio se apresenta com dupla faceta. Significa, de um lado, que os servios pblicos devem ser prestados com a maior amplitude possvel, vale dizer, deve beneficiar o maior nmero possvel de indivduos. E complementa que devem ser prestados sem discriminao entre os beneficirios, quando tenham estes as mesmas condies tcnicas e jurdicas para a fruio (CARVALHO FILHO, 2003, p. 266). Conclui-se que o servio pblico deve ser prestado a todos os interessados sem qualquer discriminao, sob pena de violao dos princpios da isonomia e da impessoalidade. Os servios pblicos ainda devem ser remunerados de forma mdica. O Poder Pblico no deve visar ao lucro como principal objetivo, tpico do sistema capitalista. Por fim, deve ser o servio pblico prestado de forma contnua, sem qualquer interrupo. Esse mandamento encontra-se previsto no art. 6, 3, II, da Lei
Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Viosa, ps-graduada em Direito Pblico pela Anamages, Oficial Judicirio do Tribunal de Justia de Minas Gerais.
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8.987/95. Tal princpio tem como fonte de sustentao os princpios da indisponibilidade e da supremacia do interesse pblico. O princpio em comento to importante e basilar na prestao dos servios pblicos que Maral Justen Filho afirma que vedada a alegao de exceo de contrato no cumprido para fundamentar a suspenso do fornecimento (JUSTEN FILHO, 1997, p. 127). 2.2 O fornecimento de energia eltrica como servio pblico essencial Prescreve o art. 22, caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor, seno vejamos:
Art. 22 - Os rgos pblicos, por si ou por suas empresas, concessionrias ou permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigadas a fornecer servios adequados, eficientes e seguros e, quanto aos essenciais, contnuos (BRASIL, 1990).
Ementa: Administrativo - Agravo regimental - Recurso especial - Energia eltrica - Servio pblico essencial - Corte de fornecimento - Consumidor inadimplente - Impossibilidade. - Esta Corte vem reconhecendo ao consumidor o direito da utilizao dos servios pblicos essenciais ao seu cotidiano, como o fornecimento de energia eltrica, em razo do princpio da continuidade (CDC, art. 22). - O corte de energia, utilizado pela companhia para obrigar o usurio ao pagamento de tarifa em atraso, extrapola os limites da legalidade, existindo outros meios para buscar o adimplemento do dbito. - Precedentes. Agravo regimental improvido (BRASIL, 2001).
Oportunamente esclarece Amadeu dos Anjos Vidonho Jnior e Mrio Antnio Lobato de Paiva sobre a natureza da norma prevista no art. 10 da Lei 7.783/89:
Tal norma, sob o ponto de vista hermenutico, pode ser classificada tecnicamente como uma norma jurdica nacional, ou seja, que atinge a coletividade sem distino e, portanto, autnoma no que pertine referida matria, podendo ser estendida a quaisquer casos ou condies que levem a interrupo de servio de natureza essencial e no s nas greves, at porque, em sua prpria ementa insculpe que define as atividades essenciais, e no somente em situaes de greve (VIDONHO JNIOR; PAIVA, 2006, p. 3-4).
Indaga-se o que seria considerado como servio pblico essencial, j que no h previso no Cdigo de Defesa do Consumidor. Tormentosa a questo, uma vez que, pelo simples fato de ser servio pblico, j se pressupe, a princpio, a sua essencialidade. Tem-se considerado, na doutrina e jurisprudncia, como servio essencial o elenco descrito no art. 10, I, da Lei n 7.783/89, que regulamentou o art. 9, 1, da CF/88:
Art. 10 - So considerados servios ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de gua; produo e distribuio de energia eltrica, gs e combustveis; (BRASIL, 1989).
Sendo a Lei 7.783/89 classificada como norma nacional e inexistindo lei especfica a determinar o rol dos servios pblicos essenciais, pacfica a sua aplicao para caracterizar e determin-los, mesmo que no se trate de caso especfico de greve. 3 O corte de energia eltrica em face do inadimplemen to do usurio As dvidas quanto possibilidade do corte de energia eltrica em face do inadimplemento do usurio comearam a surgir, primeiramente, com o advento da Lei n 8.987/95, disciplinadora dos institutos da concesso e permisso dos servios pblicos. Prescreve o art. 6, 3, II, da citada lei:
Art. 6 - Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. [...] 3 - No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: [...] II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade (BRASIL, 1995).
Conclui-se, dessarte, que servio pblico essencial representa o mnimo de prestaes a que todos os indivduos tm direito, sob pena de violao do princpio e fundamento da Repblica Federativa do Brasil, qual seja a dignidade da pessoa humana, esculpido no art. 1, III, da Constituio Ptria. Do exposto acima, verifica-se que o servio de produo e distribuio de energia eltrica considerado servio pblico essencial. Sendo assim, caracteriza-se como servio indispensvel manuteno da vida e dos direitos dos cidados. Mostra-se inimaginvel a vida da sociedade moderna sem energia eltrica, essencial tanto na indstria e comrcio, como nas atividades corriqueiras da vida familiar. At mesmo a sade pblica estaria em risco sem esta. A essencialidade do servio pblico de energia eltrica, bem como sua continuidade so descritas hoje na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Bem expressivo desse posicionamento o aresto abaixo ementado:
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Por sua vez, a Lei 9.427/96, em seu art. 17, corrobora com a norma em epgrafe, seno vejamos:
Art. 17 - A suspenso, por falta de pagamento, do fornecimento de energia eltrica a consumidor que preste servio pblico ou essencial populao e cuja atividade sofra pre-
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juzo ser comunicada com antecedncia de quinze dias ao Poder Pblico local ou ao Poder Executivo Estadual (BRASIL, 1996).
No mesmo sentido, tem-se o art. 91 da Resoluo 546, de 29 de novembro de 2000, da Aneel, que prev expressamente a possibilidade de suspenso do fornecimento na hiptese de inadimplemento, mediante prvio aviso do consumidor. Consubstanciada nas normas acima descritas, diversas decises, como a abaixo colacionada, foram proferidas declarando a legalidade da interrupo de energia eltrica por inadimplemento do usurio. Com base nesse entendimento, no h qualquer bice na interrupo do servio pblico de energia eltrica, desde que haja o aviso prvio por parte da concessionria, seno vejamos:
Ementa: Administrativo. Servio Pblico. Concedido. Energia Eltrica. Inadimplncia. 1. Os servios pblicos podem ser prprios e gerais, sem possibilidade de identificao dos destinatrios. So financiados pelos tributos e prestados pelo prprio Estado, tais como segurana pblica, sade, educao, etc. Podem ser tambm imprprios e individuais, com destinatrios determinados ou determinveis. Neste caso, tm uso especfico e mensurvel, tais como os servios de telefone, gua e energia eltrica. 2. Os servios pblicos imprprios podem ser prestados por rgos da administrao pblica indireta ou, modernamente, por delegao, como previsto na CF (art. 175). So regulados pela Lei 8.897/95, que dispe sobre a concesso e permisso dos servios pblicos. 3. Os servios prestados por concessionrias so remunerados por tarifa, sendo facultativa a sua utilizao, que regida pelo CDC, o que a diferencia da taxa, esta, remunerao do servio pblico prprio. 4. Os servios pblicos essenciais, remunerados por tarifa, porque prestados por concessionrias do servio, podem sofrer interrupo. quando h inadimplncia, como previsto no art. 6, 3, II, da Lei 8.987/95. Exige-se, entretanto, que a interrupo seja antecedida por aviso, existindo na Lei 9.427/97, que criou a ANEEL, idntica previso. 5. A continuidade do servio, sem o efetivo pagamento, quebra o princpio da igualdade das partes e ocasiona o enriquecimento sem causa, repudiado pelo Direito (arts. 42 e 71 do CDC, em interpretao conjunta). 6. Recurso Especial Provido (BRASIL, 2003).
de energia eltrica. Admitir a impossibilidade de suspenso do fornecimento seria o mesmo que estimular a inadimplncia. Alm disso, segundo essa corrente, deve-se respeitar o princpio da igualdade de tratamento entre os destinatrios dos servios pblicos, uma vez que, assim como o particular, as concessionrias tambm teriam a faculdade de se negar a prestar o servio. Se assim no fosse, estaramos admitindo, por um lado, o enriquecimento sem causa do usurio e, de outro, o desvio de recursos pblicos por mera inatividade da concessionria, sem prejuzo da ofensa ao princpio da igualdade de tratamento entre os destinatrios do servio pblico. A nica exceo possibilidade do corte de energia eltrica por inadimplemento do usurio, a teor do descrito no art. 6, 3, II, da Lei 8.987/95, o interesse da coletividade. Assim, se a ausncia do servio causar prejuzo a interesses coletivos, fica suprimida a possibilidade do prestador. Por outro lado, h inmeros julgados considerando ilegal o corte no fornecimento de energia eltrica por ofender princpios constitucionais, como o da ampla defesa, supremacia do interesse pblico, inocncia presumida, dentre outros. A ementa desse julgado est vazada nos seguintes termos:
Ementa: Administrativo. Direito do Consumidor. Ao de Indenizao. Ausncia de pagamento de tarifa de energia eltrica. Interrupo do fornecimento. Corte. Impossibilidade. Arts. 22 e 42 da Lei n 8.078/90 (Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor). 1. Recurso especial interposto contra acrdo que entendeu no ser cabvel indenizao em perdas e danos por corte de energia eltrica quando a concessionria se utiliza de seu direito de interromper o fornecimento a consumidor em dbito. O corte de energia, como forma de compelir o usurio ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade. 2. No resulta em se reconhecer como legtimo o ato administrativo praticado pela empresa concessionria fornecedora de energia e consistente na interrupo do fornecimento da mesma em face de ausncia de pagamento de fatura vencida. 3. A energia , na atualidade, um bem essencial populao, constituindo servio pblico indispensvel, subordinado ao princpio da continuidade de sua prestao, pelo que se torna impossvel a sua interrupo. 4. O art. 22 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor assevera que os rgos pblicos, por si ou por suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. O seu pargrafo nico expe que, nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados na forma prevista neste cdigo. J o art. 42 do mesmo diploma legal no permite, na cobrana de dbitos, que o devedor seja exposto ao ridculo, nem que seja submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa. Os referidos disJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 189, p. 19-54, abr./jun. 2009
Argumenta-se que se deve preservar a manuteno econmico-financeira da concesso, uma vez que a gratuidade no se presume. No cabe, dessarte, concessionria suportar esse nus. A relao estabelecida entre o fornecedor de energia eltrica e o usurio se formaliza mediante um contrato sinalagmtico. Assim, o contratante s pode exigir a continuidade da prestao do servio a cargo do contratado quando estiver cumprindo regularmente a sua obrigao. No havendo o referido cumprimento, legtimo o ato da concessionria ao cortar o fornecimento
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positivos legais aplicam-se s empresas concessionrias de servio pblico. 5. No h que se prestigiar atuao da Justia privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor econmica e financeiramente mais forte, em largas propores, do que o devedor. Afrontaria, se fosse admitido, os princpios constitucionais da inocncia presumida e da ampla defesa. 6. O direito do cidado de se utilizar dos servios pblicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza. 7. devida indenizao pelos constrangimentos sofridos com a suspenso no fornecimento de energia eltrica. 8. Recurso especial provido para determinar o retorno dos autos ao Juzo de origem a fim de que, e nada mais, o MM. Juiz aprecie a questo do quantum a ser indenizado (BRASIL, 2002).
Segundo esta corrente, o fornecimento de energia eltrica um servio pblico concedido e caracterizado como uma relao de consumo. Sendo assim, deve-se aplicar a essa relao o Cdigo de Defesa do Consumidor, inclusive o princpio que probe a sua interrupo. Em nenhuma parte, o art. 6, 3, II, da Lei 8.978/95 faz referncia expressa aos servios essenciais. Assim, necessria a excluso destes da autorizao de suspenso do servio por inadimplemento do usurio. Ao revs, o art. 22, caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor expressamente descreve que os servios essenciais devem ser contnuos. Deve-se ressaltar, ainda, que o servio pblico essencial, mesmo quando delegado, continua pblico, no sendo afastada a obrigao estatal de prest-lo. Por sua vez, no resta suprimido o direito pblico subjetivo do usurio de exigir a sua prestao. Relevante salientar o ensinamento de Fernanda Stracke Moor:
Considerando que o subsistema do Direito do Consumidor e o Regime Pblico de Delegao so aplicveis nas relaes envolvendo servios pblicos delegados, a aplicao do art. 22 do CDC deve se sobressair como meio de garantir maior proteo ao usurio do servio pblico essencial, pois, alm de ser o direito do consumidor considerado direito fundamental, esta a vontade implcita no regime pblico, tendo em vista que o sentido do princpio da continuidade dos servios pblicos no se resume ao disposto no art. 6 da Lei 8.987/95, pelo qual muitas decises esto sendo fundamentadas, mas ao contrrio, o princpio da continuidade dos servios pblicos decorre do princpio bsico do regime pblico, que o Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico. Por este o Estado no pode dispor do Interesse Pblico, no caso o servio pblico, o que se estende ao regime de delegao, na medida em que o Estado continua titular do servio e o delegatrio passa a ser responsvel pela execuo desse servio pblico. Com esse fundamento, a interrupo do servio pela falta de pagamento passa a ser uma medida que afronta a ampla proteo que o regime pblico quer assegurar, diante da importncia dos servios pblicos essenciais na vida cotidiana (MOOR, 2005, p. 112-113).
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Asseveram, ainda, os defensores dessa corrente que o mero custo financeiro devido s concessionrias no motivo suficiente para justificar o corte no fornecimento do servio de energia eltrica. O risco de inadimplncia deve ser previsto no custo do servio. Valores constitucionais como a liberdade e a dignidade do ser humano so superiores ao interesse econmico da cobrana. Essa afirmao bem demonstrada na Conveno Americana sobre Direitos Humanos, no Pacto de San Jos da Costa Rica, de 1969, no Decreto 678, de 6 de novembro de 1962. Necessrio se faz lembrar, tambm, que os dbitos imputados aos consumidores pelas concessionrias de servio pblico no gozam de presuno de veracidade. Eventuais quantias devidas devem ser apuradas em procedimento prprio que assegure o contraditrio e a ampla defesa. O exerccio arbitrrio das prprias razes e a atuao da justia privada no Brasil h muito foram abolidos do nosso sistema. Admitir o uso desses instrumentos seria o mesmo que regredir e violar importantes normas e princpios constitucionais. Dbitos pendentes devem ser cobrados pelas vias ordinrias competentes. O corte ou suspenso do fornecimento de energia eltrica s pode ser possvel quando no for forma de cobrana, mas sim reflexo de uma deciso judicial. No entendimento de Rizzato Nunes, h apenas uma possibilidade de interrupo do servio de energia eltrica: quando houver fraude praticada pelo usurio (NUNES, 2005, p. 106). Importante citar o art. 5, incs. XXXV, LIV, e LV, da Constituio Federal de 1988, in verbis:
Art. 5 - [...] XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; [...] LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (BRASIL,1988).
Admitir a possibilidade do corte de energia pela concessionria, sem o devido processo legal, seria o mesmo que violar o princpio da igualdade, j que qualquer cidado s est autorizado a pleitear a cobrana ou a promover a execuo de seus crditos de acordo com as normas prescritas no Cdigo Processual Civil Ptrio (CPC). Ademais, nenhum dispositivo legal autoriza a concessionria de servio pblico a interromper o fornecimento do servio de energia eltrica sem o devido processo legal, ainda mais por ser este essencial, devendo ser prestado de forma contnua, conforme demonstrado ao longo do presente estudo. Os litgios so compostos pelo Poder Judicirio, e no pelos
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particulares. Ademais, deve-se aplicar, igualmente, o princpio da proporcionalidade. Assim, no seria razovel ou proporcional a utilizao do corte no fornecimento de servio essencial, qual seja a energia eltrica, como forma a compelir o usurio ao pagamento do seu dbito. H meios mais adequados, legais e justos para o recebimento de referidos crditos. Maral Justen Filho sugere que a soluo dessa questo se efetue entre o poder concedente e o concessionrio, atendendo, assim, ao princpio da solidariedade social:
Nesses casos, o Estado dispe de duas escolhas. A primeira promover a cobrana compulsria do valor correspondente tarifa, para haver do usurio o montante correspondente aos servios que continuam a ser prestados. A segunda verificando a carncia de recursos, custear a manuteno da prestao dos servios (inclusive e se for o caso, atravs da elevao das tarifas) cobradas dos demais usurios. Nesta ltima alternativa, a comunidade arcar com o custo dos servios. A carncia de recursos no autoriza a supresso da existncia e da dignidade da pessoa humana (JUSTEN FILHO, 1997, p. 130).
4 Concluso A noo de servio pblico modificou-se e aprimorou-se com o passar dos anos e com a evoluo da prpria sociedade. A transformao mais significativa deu-se na forma da prpria prestao do servio pblico com as concesses, delegaes e permisses dadas s empresas particulares. Como demonstrado ao longo do presente estudo, alguns servios pblicos como o de energia eltrica, por serem imprescindveis para a sociedade, so considerados essenciais, ainda que no se tenha norma legal expressa. O Estado deve fornecer os servios pblicos, principalmente os essenciais, de forma a proporcionar uma vida digna ao prprio cidado. O Cdigo de Defesa do Consumidor prescreve que os servios pblicos devem ser prestados de forma eficiente, adequada, segura. E, em especial, determina que, sendo o servio essencial, deve ser prestado de forma contnua. Tal norma lgica, pois, sendo o servio essencial, em nenhuma hiptese se poderia admitir sua interrupo, salvo as hipteses de caso fortuito ou fora maior. A dvida quanto interrupo do servio pblico por inadimplemento do usurio surgiu com o advento das Leis 8.987/95, art. 6, 3, II, e 9.427/96, art. 17. Ambas contm regra que permite a suspenso na prestao do servio pblico em virtude de inadimplemento, salvo em prejuzo da coletividade. Como ressaltado e demonstrado no decorrer do presente estudo, essa questo ainda tormentosa tanto na doutrina quanto jurisprudncia. Percebe-se que os defensores da legalidade no corte da energia eltrica utilizam como fundamento o fato de o servio pblico no poder ser prestado de forma gratuita. Ou seja, cabe ao concessionrio fornecer o servio e ao usurio pagar por essa prestao. No cumprindo o usurio o seu dever primordial, surge para o concessionrio o direito de suspender o referido servio, desde que haja prvia comunicao. Ao revs, os defensores da ilegalidade no corte do fornecimento de energia eltrica sustentam que as Leis 8.987/95 e 9.427/96 no fazem nenhuma referncia a servios pblicos essenciais. Asseveram que, sendo o servio pblico considerado essencial, deve ser prestado de forma contnua, no sendo admitida a sua interrupo. A Constituio Federal de 1988 nossa Lei Suprema e soberana. Desta que todas as demais normas buscam a sua validade e fundamento. No texto constitucional, h vrios dispositivos, notadamente o art. 5, assegurando a todos o direito ampla defesa e contraditrio, o direito ao devido processo legal e, principalmente, o direito de acesso ao Poder Judicirio. Essas normas so classificadas como direitos e garantias funJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 189, p. 19-54, abr./jun. 2009
A prpria Lei 8.987/95, em seu art. 13, prev a possibilidade de fixao de tarifa social ou subvencionada em virtude da ausncia de recursos por parte do usurio.
Art. 13 - As tarifas podero ser diferenciadas em funo das caractersticas tcnicas e dos custos especficos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usurios (BRASIL, 1995).
Comentando a norma acima, esclarece Maral Justen Filho:

O primeiro tpico a se discutir refere-se a admissibilidade da vinculao das tarifas a circunstncias subjetivas patrimoniais dos usurios. Aplicar-se-ia uma modalidade do princpio da capacidade contributiva, de molde a que os desvalidos do destino recebessem tratamento mais favorecido. No parece questionvel a validade (alis, obrigatoriedade) dessa soluo em face dos princpios constitucionais fundamentais. [...] A solidariedade consagrada constitucionalmente significa, como inmeras vezes afirmado, que a ausncia de recursos no pode constituir obstculo fruio de servios pblicos. Alis, muito ao contrrio, a pobreza exige interveno protetora do Estado e pressupe necessidade muito mais intensa de receber servios aos quais o indivduo no tem acesso por outra via (JUSTEN FILHO, 1997, p. 164).
O professor Reynaldo Andrade da Silveira ainda prope uma opo em detrimento do abrupto corte de energia. Segundo este, uma posio intermediria poderia ser a do racionamento desses servios. Assim, no paga a fatura mensal, a empresa fornecedora poderia ir racionando o fornecimento desses bens, por uma, duas ou mais horas por dia (SILVEIRA, 1999, p. 211).
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damentais de todo cidado. So consideradas clusulas ptreas, com base no art. 60, 4, CF/88, no podendo, em nenhuma hiptese, ser abolidas ou suprimidas do nosso sistema constitucional. Admitir a hiptese de corte no fornecimento de energia eltrica, servio pblico essencial, seria afrontar e desrespeitar a prpria Constituio Ptria. No se busca, aqui, justificar a inadimplncia do usurio. Ao revs, defende-se a proteo da vida humana e as bsicas condies para o seu desenvolvimento. E isso est acima do lucro perseguido pelas concessionrias e pelo prprio Poder Pblico. Porm, se h dvidas, elas devem ser discutidas pelas vias ordinrias, onde sero assegurados todos os princpios e normas acima descritos. No se pode retirar da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito. O que inadmissvel a utilizao de ameaa ficta ou real pelas concessionrias, com a suspenso do servio essencial at ento prestado. O abuso de poder sempre ilcito. No se pode valorizar a atuao da justia privada no Brasil, ainda mais quando imposta unilateralmente por credor econmica e financeiramente mais forte que o consumidor. H diversas alternativas para esse impasse e para o recebimento dos crditos, como j explicitado nos captulos anteriores, sem que haja necessidade da adoo desta medida drstica, qual seja o corte no fornecimento de energia eltrica por mero aviso prvio. Poder-se-ia utilizar o racionamento do servio ou a instituio de subvenes ou compensaes para a concessionria. Alm disso, plenamente aceitvel que, no tendo o cidado como pagar por esse servio, ele seja fornecido de forma gratuita, mediante a incluso do cidado, pelo Estado, num programa de assistncia social. Deve-se observar, sobretudo, o princpio da razoabilidade. Assim, j ocorre no atendimento hospitalar, educacional, dentre outros. O direito de crdito no pode sacrificar bem maiores como a vida, a sade e a dignidade da pessoa humana. Vislumbra-se, assim, que o problema defendido nesse trabalho, sem prejuzo das posies contrrias, encontra amparo no s legal, mas tambm doutrinrio e jurisprudencial. Incontroverso o fato de que o consumidor no pode estar vulnervel quanto suspenso de servio essencial, j que a vida o bem maior a ser tutelado pelo Estado, sendo inadmissvel, em qualquer hiptese, que o consumidor tenha suspenso o fornecimento de servio pblico que lhe seja essencial. 5 Referncias bibliogrficas AGNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELTRICA. Resoluo n. 546, de 29 de novembro de 2000. Estabelece, de forma atualizada e consolidada, as
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condies gerais de fornecimento de energia eltrica. Disponvel em: http://www.aneel.gov.br/biblioteca.cfm. Acesso em 20 jun. 2006. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em 13 maio 2006. BRASIL. Lei n. 7.783, de 28.06.1989. Dispe sobre o exerccio do direito de greve, define as atividades essenciais, regula o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade e d outras providncias. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em 13 maio 2006. BRASIL. Lei n. 8.078, de 11.09.1990. Dispe sobre a proteo do consumidor e d outras providncias. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em 13 maio 2006. BRASIL. Lei n. 8.987, de 13.02.1995. Dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos previsto no art. 175 da Constituio Federal e d outras providncias. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em 13 maio 2006. BRASIL. Lei n. 9.427, de 26.12.96. Institui a Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL, disciplina o regime das concesses de servios pblicos de energia eltrica e d outras providncias. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em 13 maio 2006. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Recurso Especial n. 298017/MG. 1. Turma. Min. Rel. Francisco Falco, julgado em 03.04.2001. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudncia/doc.jsp?processo=298017&&b=ACOR&p=true&t=&1&10 &i=7>. Acesso em 11 jul. 2006. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 430812/MG. 1. Turma. Min. Rel. Jos Delgado, julgado em 06.08.2002b. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudncia/doc.jsp?R elator=JOS%C9+DELGADO&processo=430812&&b= ACOR=true&t=&1&10&i=2>. Acesso em 11 jul. 2006. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 525500/AL. 2. Turma. Min. Rel. Eliana Calmon, julgado em 16.12.2003a. Disponvel em: < http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudncia/doc.jsp?processo=525500&&b=ACOR&p=true&t=&1&10&i=1>. Acesso em 11 jul. 2006. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 10 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. 935 p.
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MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10 ed. So Paulo: RT, 2006. MOOR, Fernanda Stracke. Consideraes sobre o Regime Pblico na prestao dos servios delegados e a perspectiva dos direitos dos cidados frente aos servios essenciais. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 55, p.106-119, 2005. NUNES, Luiz Antnio Rizzato. Curso de direito do consumidor. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2005.
SILVEIRA, Reynaldo Andrade da. Prticas mercantis no direito do consumidor. Curitiba: Juru, 1999. VIDONHO JNIOR, Amadeu dos Anjos; PAIVA, Mrio Antnio Lobato de. Da continuidade dos servios pbli6, n. 53, jan. 2002. Disponvel em: Doutrina cos essenciais de consumo. Jus Navigandi, Teresina, ano <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2505>. Acesso em 6 jul. 2006.
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A nova Reforma do Cdigo de Processo Penal: absolvio sumria e recurso de ofcio na Lei n 11.689, de 2008*
Eduardo Ferreira Costa** O Cdigo de Processo Penal, em seu art. 411, estabelece o seguinte:
Art. 411. O juiz absolver desde logo o ru, quando se convencer da existncia de circunstncia que exclua o crime ou isente de pena o ru (arts. 17, 18, 19, 22 e 24, 1, do Cdigo Penal), recorrendo, de ofcio, da sua deciso. Este recurso ter efeito suspensivo e ser sempre para o Tribunal de Apelao.
Com o advento da Constituio da Repblica de 1988, a constitucionalidade desse recurso de ofcio passou a ser questionada, especialmente diante do art. 129, inciso I, do texto constitucional que prev, como funo funcional privativa do Ministrio Pblico, a promoo da ao penal pblica, circunstncia que tornaria impossvel a existncia de recurso de ofcio, interposto pelo prprio julgador, uma vez que a iniciativa recursal caberia apenas s partes e, especificamente nos casos de absolvio, ao rgo ministerial. Nessa linha de raciocnio, escrevem Marrey, Franco e Stoco (2000, p. 286):
Quando tenha de decidir por ocasio a pronncia, poder o juiz convencer-se, pela prova colhida no processo, da existncia de circunstncia que exclua o crime ou isente de pena o ru (Parte Geral/84 do CP , arts. 20, 22, 23, 26 e 28). Nesse caso, o juiz absolver desde logo o acusado, recorrendo de ofcio de sua deciso. O recurso ter efeito suspensivo e a instncia ad quem ser o Tribunal de Justia (CPP , art. 411). Contesta-se, entretanto, a pertinncia desse recurso oficial, manifestado na prpria sentena absolutria, pelo juiz sentenciante. que, segundo o disposto no art. 129, I, da CF/88, constitui funo institucional e privativa do Ministrio Pblico promover a ao penal. Descaber, portanto, recurso de ofcio, que obrigue ao seu prosseguimento e reexame, substituindo inexistente recurso privativo do autor da ao penal pblica, quanto se verifique absolvio, pelo juiz de direito, por ocasio da pronncia. Segundo nosso entendimento, de toda procedncia tal orientao.
Doutrinariamente, convencionou-se designar as hipteses previstas no mencionado dispositivo legal, o qual incide na fase de pronncia do procedimento referente aos crimes dolosos contra a vida, como de absolvio sumria, pois, em tais circunstncias, o ru no submetido ao Tribunal do Jri, porquanto a pretenso punitiva estatal , desde logo, julgada improcedente pelo prprio juiz singular. Sobre o assunto, escreve Rangel (2005, p. 553):
A absolvio sumria deciso de mrito, onde o juiz julga improcedente o pedido do Ministrio Pblico, formulado na denncia, com conseqente absolvio do acusado, face presena de uma excludente, seja de ilicitude ou de culpabilidade. [...] Trata-se de um verdadeiro e nico caso de julgamento antecipado da lide no processo penal brasileiro, pois o juiz natural da causa o Tribunal do Jri, porm, neste caso, o juiz singular (presidente do Tribunal do Jri, que dirige o processo), verificando a presena dos requisitos previstos no art. 411 do CPP , antecipa o julgamento e d ao ru o status libertatis.
No entanto, a norma jurdica em comento estabelece, ainda, que o juiz dever, nos casos de absolvio sumria, recorrer, de ofcio, de sua prpria deciso. A previso legal em tela reforada, ainda, pelo art. 574, inciso II, do Cdigo de Processo Penal nos seguintes termos:
Art. 574. Os recursos sero voluntrios, excetuando-se os seguintes casos, em que devero ser interpostos, de ofcio, pelo juiz: [...] II - da que absolver desde logo o ru com fundamento na existncia de circunstncia que exclua o crime ou isente o ru de pena, nos termos do art. 411.
Entretanto, prevaleceu o entendimento de que o recurso de ofcio constitucional, o que pode ser observado pelo teor da Smula Criminal n 09 do TJMG: Est sujeita a recurso ex officio a sentena que absolver sumariamente o acusado (art. 411 CPP) e a que conceder a reabilitao. No campo doutrinrio, Nucci (2007, p. 703) defende a constitucionalidade do recurso de ofcio da deciso de absolvio sumria, sob o prisma do fortalecimento da instituio do jri por meio do duplo grau de jurisdio obrigatrio, e afirma:
O controle das decises de absolvio sumria, proferidas pelo juiz singular, no processo do jri, relevante e encontra respaldo constitucional. Registre que a competncia para decidir acerca dos crimes dolosos contra a vida do Tribunal do Jri (art. 5, XXXVIII, d, CF), soberano para dar qualquer destino ao caso (art. 5, XXXVIII, c, CF), de forma que o duplo grau de jurisdio somente fortalece a instituio do jri, no permitindo que sua competncia seja esvaziada infundadamente. Se o magistrado absolve sumariamente o ru, natural que este no apresente recurso, dependendo do representante do Ministrio Pblico o
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Artigo apresentado no III Vitaliciar - Escola Judicial Des. Edsio Fernandes - EJEF. Juiz de Direito do Tribunal de Justia de Minas Gerais.
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questionamento da sentena. Se, porventura, o promotor no o fizer, mas estando o juiz equivocado, deixar o Tribunal Popular de emitir sua soberana deciso sobre um delito doloso contra a vida. Assim, cremos existente o recurso de ofcio, justamente para servir de anteparo aos princpios regentes da instituio do jri no Brasil.
Assim, na atual sistemtica processual penal, a possibilidade de absolvio sumria nos crimes dolosos contra a vida circunscreve-se s causas de excluso da ilicitude ou de iseno de pena, estando sujeita, em qualquer hiptese, ao recurso de ofcio. Contudo, a Lei n 11.689, de 9 de junho de 2008, que entrar em vigor sessenta dias aps sua publicao, portanto, no dia 10 de agosto de 2008, acabou por alterar a maior parte dos dispositivos que tratavam do procedimento do Tribunal do Jri, com sensveis alteraes no que diz respeito absolvio sumria. Nesse sentido, a novel norma jurdica ampliou as hipteses de absolvio sumria, que passar a abarcar as seguintes circunstncias, a partir da vigncia da nova redao do art. 415 do Cdigo de Processo Penal:
Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolver desde logo o acusado, quando: I - provada a inexistncia do fato; II - provado no ser ele autor ou partcipe do fato; III - o fato no constituir infrao penal; IV - demonstrada causa de iseno de pena ou de excluso do crime.
Portanto, a demonstrao da inexistncia do fato ou de que o ru no agira como autor ou partcipe, ou, ainda, a comprovao de que a conduta imputada ao acusado no constitui crime sero consideradas, com a vigncia da nova lei, circunstncias caracterizadoras de absolvio sumria - e no de impronncia -, como ocorre atualmente. Permanecem, como na norma ainda vigente, as hipteses de absolvio sumria decorrentes das causas de excluso de crime e de iseno de pena. Por outro lado, no que diz respeito ao presente estudo, h que se considerar um outro ponto, cujo questionamento trazido pela nova lei: a permanncia ou no do recurso de ofcio em relao s decises de absolvio sumria no procedimento do Tribunal de Jri. Nessa linha de raciocnio, verifica-se que o novo art. 415 do Cdigo de Processo Penal, que vem substituir o art. 411, no menciona, ao tratar da absolvio sumria, a necessidade de reexame necessrio da sentena, circunstncia que poderia ensejar a concluso, sem maiores delongas, de que a nova reforma processual penal baniu o recurso de ofcio da sistemtica do Tribunal do Jri. Todavia, a questo torna-se controvertida na medida em que a novel legislao manteve o art. 574, inciso II, do Cdigo de Processo Penal, que, como visto anteriormente, prev o recurso de ofcio das decises de
absolvio sumria. Assim, faz-se necessrio perquirir se a meno ao recurso de ofcio no mencionado dispositivo legal suficiente para mant-lo em nosso ordenamento jurdico ou se, ao contrrio, as alteraes na redao dos arts. 411 e 415 do Cdigo de Processo Penal demonstram, de per si, a abolio do duplo grau de jurisdio obrigatrio no procedimento penal dos crimes dolosos contra a vida. De incio, importante asseverar que a permanncia da redao atual do art. 574, inciso II, do Cdigo de Processo Penal constitui, ao que parece, um equvoco da Lei n 11.689, de 2008, que, em verdade, deveria t-lo revogado. Realmente, o dispositivo legal mencionado faz aluso ao art. 411, que, com sua nova redao, trata da audincia de instruo - e no mais da absolvio sumria -, circunstncia que demonstra o anacronismo da sua manuteno no Cdigo. Assim, se houvesse real interesse na manuteno do recurso de ofcio, caberia novel legislao alterar, tambm, o art. 574, inciso II, do Cdigo de Processo Penal, com o fim de remet-lo ao disposto no art. 415, que passar a cuidar dos casos de absolvio sumria, o que no foi feito. Junte-se a isso o fato de o art. 416 do Cdigo de Processo Penal, na sua nova redao decorrente da Lei n 11.689, de 2008, dispor que contra a sentena de impronncia ou de absolvio sumria caber apelao. Constata-se, dessa forma, a meno expressa ao cabimento de recurso voluntrio de apelao - e no de recurso de ofcio - para os casos de absolvio sumria. Sobre o tema, escreve Nucci (2008, p. 97-98):
A atual redao do art. 415 do CPP , tratando da absolvio sumria, omitiu, por completo, qualquer referncia ao dever do juiz de remeter ao tribunal, para reavaliao, a sua deciso. Ao contrrio, inseriu-se no art. 416 do CPP , expressamente, caber apelao contra a sentena de absolvio sumria. Ora, apelao um recurso voluntrio da parte. Poder-se-ia dizer que o recurso de ofcio permaneceria por fora do disposto pelo art. 574, II, do CPP . evidente que o legislador deveria ter expressamente revogado esse dispositivo. Sem tal previso, torna-se imperiosa uma interpretao lgico-sistemtica do sistema recursal. O mencionado inciso II do art. 574 dispe caber recurso de ofcio da deciso que absolver desde logo o ru com fundamento na existncia de circunstncia que exclua o crime ou isente o ru de pena, nos termos do art. 411. Ora, em primeiro lugar, no mais subsiste o contedo do antigo art. 411, substitudo que foi pelo art. 415. Observando-se a redao deste ltimo, inexiste qualquer referncia ao recurso de ofcio. Logo, a remisso feita pelo art. 574, II, do CPP , para dar sustentao ao mencionado recurso de ofcio perdeu o sentido. Sob outro enfoque, seguindo-se, apenas, o disposto pelo art. 574, II, do CPP , em interpretao literal, somente caberia o recurso de ofcio quando houvesse absolvio sumria lastreada em excludente de ilicitude ou de culpabilidade. E os outros trs novos casos que comportam a mesma deciso, previstos nos incisos I, II e III, do art. 415?
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Doutrina
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Ficariam privados do recurso de ofcio, por ausncia de disposio legal a respeito. Eis, nesse contexto, o contra-senso instaurado. No possvel supor que haja obrigatoriedade de recurso em relao a dois fundamentos da absolvio sumria, mas no se proceda da mesma forma no tocante aos outros trs motivos possveis. Quer-se deduzir, portanto, que a supresso do recurso de ofcio do art. 415 do CPP , substituto do antigo art. 411, esvaziou, por completo, a previso feita pelo art. 574, II, do CPP . Enfim, no mais existe o recurso de ofcio no contexto da absolvio sumria no procedimento do jri.
esparsas, e privilegiar o sistema acusatrio, de matriz constitucional, no qual os atos processuais se encontram repartidos entre os atores da relao processual, e no concentrados, de modo excessivo, na figura do julgador, cabendo exclusivamente s partes, no que diz respeito aos recursos, a iniciativa de provocar a atuao revisora da segunda instncia. Referncias bibliogrficas MARREY, Adriano; FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. Teoria e prtica do jri. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Jri. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. ______. Cdigo de Processo Penal comentado. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
Dessa forma, ainda que remanesa a previso do recurso de ofcio no art. 574, II, do Cdigo de Processo Penal, tem-se que o dispositivo em questo se encontra tacitamente revogado, pois, a partir da vigncia da Lei n 11.689, de 2008, no mais existir no procedimento do jri o reexame necessrio das sentenas de absolvio sumria. Por fim, h que se reconhecer que tal alterao demonstra a inteno do legislador em extirpar da sistemtica processual penal brasileira sua anterior ndole inquisitria, que ainda permanece em algumas normas
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TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS CORTE SUPERIOR

Mandado de segurana - Servidor aposentado Proventos - Pagamento - Erro da Administrao Devoluo dos valores - Boa-f - Impossibilidade
Ementa: Mandado de segurana. Servidor aposentado. Proventos. Pagamento. Erro da Administrao. Devoluo dos valores. Boa-f. Impossibilidade. Segurana concedida. - Constatado que o erro na forma de pagamento dos proventos decorreu de ato da Administrao, no se afigura possvel a determinao ao servidor de boa-f para devoluo dos valores j pagos, com desconto em folha, diante dos princpios da estabilidade e segurana jurdicas. Concedida a segurana. MANDADO DE SEGURANA N 1.0000.08.4723998/000 - Comarca de Belo Horizonte - Impetrante: Maria das Graas dos Anjos Guimares Pereira - Autoridade coatora: Presidente do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. KILDARE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONCEDER A SEGURANA. Belo Horizonte, 13 de maio de 2009. - Kildare Carvalho - Relator. Notas taquigrficas PRESIDENTE (DES. CLUDIO COSTA) - Est impedido de participar deste julgamento o Des. Alexandre Victor de Carvalho. DES. KILDARE CARVALHO - Trata-se de mandado de segurana impetrado por Maria das Graas dos Anjos Guimares Pereira contra ato do Presidente do Tribunal de Justia, que indeferiu requerimento administrativo, por ela formulado, de absteno de descontos efetuados em seus proventos. Alega a impetrante que o ato combatido ofende os princpios do contraditrio e da ampla defesa, na medida em que passou a promover descontos em seus proventos referentes a pagamento equivocado do benefcio, sem, contudo, o prvio procedimento administrativo. Aduz ainda que no se afigura possvel a restituio aos cofres pblicos dos valores recebidos por erro da Administrao, seja em razo da boa-f do servidor que nada concorreu para o ato, seja pelo carter alimentar da verba. Cita julgados que entende aplicveis espcie e finaliza requerendo a concesso da segurana, para que seja anulado o ato administrativo que reconheceu erro no clculo dos valores relativos aos seus proventos, sem observncia do devido processo legal, anulando-se, por consequncia, os descontos realizados nos seus proventos. Liminar deferida nos termos da deciso de f. 51/53-TJ. Informaes da autoridade coatora s f.71/78-TJ, argumentando a legalidade do ato perpetrado, uma vez se tratar de erro operacional da Administrao, e no de interpretao equivocada ou m aplicao da lei. Questiona, lado outro, a alegao de boa-f da impetrante, entendendo que, desde o momento da aposentadoria, era a servidora conhecedora da proporcionalidade de seus proventos. Requer, ao final, a denegao da ordem. Compulsando o feito, verifica-se que pretende a impetrante, por esta via, anular o ato da Presidncia deste Tribunal de Justia que reconheceu o erro na forma de pagamento dos seus proventos e passou a descontar os valores j pagos. Extrai-se dos autos que a Diretoria de Pessoal deste rgo, aps reviso efetuada nas pastas funcionais dos servidores da segunda instncia para encaminhamento ao Tribunal de Contas, constatou que, desde a aposentadoria da impetrante, publicada em 05.03.1998 com efeitos retroativos a 04.02.1998, eram a ela creditados proventos integrais, ao invs de proporcionais, como de direito. Segundo o Ofcio n 15/2001,
[...] por um lapso, desde a poca da aposentadoria, ou seja, 04.02.98, no consideramos esta proporcionalidade para efeitos de remunerao, que, at maro de 2001, vem sendo creditada integralmente.
Foi apurado o dbito de R$ 96.732,54 (noventa e seis mil setecentos e trinta e dois reais e cinquenta e quatro centavos), valor que, fracionado em 10% dos proventos, passou a ser descontado mensalmente no benefcio da requerente. Em novembro de 2007, a impetrante formulou requerimento administrativo, no qual sustenta a ilegalidade dos descontos, haja vista que o erro teria sido exclusivo da Administrao, pleiteando, ao final, a cessao dos dbitos a ttulo de reposio em sua folha de
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pagamento, bem como a devoluo das quantias j recolhidas. O pedido foi indeferido pelo digno Presidente deste Tribunal, originando o presente mandamus. No entanto, luz dos preceitos orientadores contidos na Smula n 106 do Tribunal de Contas da Unio, tenho entendido que no so obrigatrios os descontos, para fins de repetio, de importncias recebidas de boa-f pelos servidores. Com efeito, percebe-se que a impetrante em nada contribuiu para o errneo clculo dos proventos por ela percebidos, at porque tal clculo efetuado com base em interpretao do prprio rgo pblico. In casu, os princpios da segurana jurdica e da boa-f sobrepem-se ao interesse patrimonial da Administrao, de forma a preservar a estabilidade das relaes jurdicas. Vale dizer, no caso, o gozo da aposentadoria j estava se dando h certo tempo, o que confere um carter de estabilidade ao ato revisto pelo coator, ensejando ofensa aos princpios da segurana jurdica e da lealdade, tambm entendida por proteo da confiana dos administrados. A respeito, a lio doutrinal de Gomes Canotilho:
Estes dois princpios - segurana jurdica e proteo da confiana - andam estreitamente associados a ponto de alguns autores considerarem o princpio da proteo da confiana como um subprincpio ou como uma dimenso especfica da segurana jurdica. Em geral, considera-se que a segurana jurdica est conexionada com elementos objetivos da ordem jurdica - garantia de estabilidade jurdica, segurana de orientao e realizao do direito - enquanto a proteo da confiana se prende mais com as componentes subjectivas da segurana, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivduos em relao aos efeitos jurdicos dos atos dos poderes pblicos. A segurana e a proteo da confiana exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparncia dos atos do poder; (2) de forma que, em relao a eles, o cidado veja garantida a segurana nas suas disposies pessoais e nos efeitos jurdicos dos seus prprios atos. Deduz-se j que os postulados da segurana jurdica e da proteo da confiana so exigveis perante qualquer ato de qualquer poder - legislativo, executivo e judicial.
Processual civil. Administrativo. Servidor pblico. Valores pagos indevidamente pela Administrao. Restituio. Nocabimento. Matria pacfica no STJ. Recurso especial conhecido e improvido. 1. O Superior Tribunal de Justia, revendo seu posicionamento, firmou o entendimento no sentido de que, nos casos em que o pagamento indevido foi efetivado em favor de servidor pblico, em decorrncia de interpretao equivocada ou de m aplicao da lei por parte da Administrao e havendo o beneficiado recebido os valores de boa-f, mostra-se indevido o desconto de tais valores. 2. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp 663831/DF, 5 Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 27.02.2007.) Administrativo. Agravo regimental. Pagamento indevido efetuado pela Administrao e recebido de boa-f pelo servidor. Restituio dos valores. Inviabilidade. Nova orientao desta Corte. - Firmou-se o entendimento, a partir do julgamento do REsp n 488.905/RS, por esta Quinta Turma, no sentido da inviabilidade de restituio dos valores erroneamente pagos pela Administrao - em virtude de desacerto na interpretao ou m aplicao da lei - quando verificada a boaf dos servidores beneficiados. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no Ag n 785552/RS, 5 Turma, Rel. Min. Flix Fischer, DJ de 21.11.2006.)
Assim, no h falar em devoluo dos valores j pagos impetrante desde a sua aposentadoria, em 1998, por no ter a mesma em nada concorrido para a aventada irregularidade no pagamento do benefcio. Diante de tais consideraes, concedo a segurana rogada, para reconhecer a nulidade dos descontos efetuados nos proventos da impetrante, a ttulo de reposio ao TJMG. Sem honorrios, nos termos das Smulas n 105 do STJ e n 512 do STF. DESEMBARGADORES BRANDO TEIXEIRA, ALVIM SOARES, ANTNIO CARLOS CRUVINEL, EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS, WANDER MAROTTA, CAETANO LEVI LOPES, AUDEBERT DELAGE, NEPOMUCENO SILVA, MANUEL SARAMAGO, RONEY OLIVEIRA, HERCULANO RODRIGUES, ALMEIDA MELO, JOS ANTONINO BAA BORGES, JANE SILVA, BELIZRIO DE LACERDA, PAULO CZAR DIAS, VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE e SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA - De acordo. Smula - CONCEDERAM A SEGURANA.
A jurisprudncia j se manifestou acerca da questo dos autos:
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JURISPRUDNCIA CVEL
Responsabilidade civil - Dentista - Tratamento odontolgico imperfeito - Obrigao de resultado Dano moral - Dano material - Indenizao devida
Ementa: Responsabilidade civil do dentista. Tratamento odontolgico imperfeito. Obrigao de resultado. Danos morais e materiais. Indenizao devida. - Verificada a imperfeio do tratamento odontolgico, mediante dados concretos, completos e a convencer da existncia de ato ilcito, moldado em ao/omisso do profissional, resta configurada a responsabilidade indenizatria. Com relao aos cirurgies-dentistas, mesmo que em alguns casos se possa dizer que a sua obrigao de meio, na maioria das vezes apresenta-se como obrigao de resultado. Preliminar rejeitada e recurso no provido. APELAO CVEL N 1.0549.05.001623-3 3/001 Comarca de Rio Casca - Apelante: Clidec - Clnica Dentria Especializada Cura DArs Ltda. - Apelada: Dalva Vieira da Silva - Relator: DES. PEREIRA DA SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 5 de maio de 2009. - Pereira da Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. PEREIRA DA SILVA - Trata-se de recurso de apelao, interposto por Clidec - Clnica Dentria Especializada Cura DArs Ltda. contra a sentena proferida pelo MM. Juiz da Comarca de Rio Casca, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, nos autos de uma ao de indenizao proposta por Dalva Vieira da Silva. A sentena condenou a requerida a pagar requerente a importncia de R$4.000,00, a ttulo de danos materiais, atualizados monetariamente e acrescidos de juros de 1% ao ms, desde a citao, bem como R$2.500,00 a ttulo de danos morais, com juros de 1% ao ms, a partir da sentena. Inconformada, a r apelou s f. 322/350 e, em suas extensas razes, requer, preliminarmente, a apreciao do agravo retido interposto. No mrito, aduz que, ao contrrio do afirmado na sentena, a obrigao do cirurgio dentista de meio, e no de resultado. Alega que, no presente caso, trata-se de responsabilidade subjetiva, e se tratando de responsabilidade odonto-cirrgica, por inadimplncia contratual, no basta que o tratamento no tenha produzido o efeito esperado, sendo indispensvel a prova de ter havido conduta negligente, imprudente ou imperita, por parte do profissional, para a busca de sua responsabilidade civil. Assevera que houve culpa exclusiva da autora para ocorrncia do dano, uma vez que inmeras consultas foram canceladas, como demonstra relatrio acostado junto com a contestao, e o mau resultado pode resultar de situaes adversas do profissional, como ausncia de consultas e negligncia da prpria paciente. Afirma que o laudo oficial referendou as faltas e o abandono do tratamento por parte da requerente, destacando os danos que a descontinuidade e a interrupo do tratamento podem causar ao paciente. Destaca a impossibilidade, no presente caso, da inverso do nus da prova, visto a ausncia dos pressupostos para tanto. Requer, por fim, a reforma da sentena no tocante distribuio dos nus de sucumbncia, sendo que os honorrios periciais no foram analisados na mesma proporo, no devendo a r ressarcir em sua integralidade. Contrarrazes apresentadas s f. 256/271. Este, o breve relatrio. Passo a analisar as razes recursais. Conheo do recurso, por se encontrarem presentes todos os pressupostos de admissibilidade. Passo, em seguida, ao exame da preliminar. Preliminar: agravo retido. Pleiteia a agravante que seja apreciado o agravo retido interposto, sendo que o MM. Juiz denegou o pedido de indeferimento da inicial, por alegada inpcia. Alega a agravante que a petio inicial de tal forma confusa, impedindo o manejo de uma defesa hgida. Entretanto, razo no lhe assiste. Observo que a pea inicial apresenta todos os requisitos relacionados no art. 282, do CPC, tendo os fundamentos de fato e de direito, coerncia e lgica, possibilitando, portanto, plena condio para elaborao de pea de defesa. Entendo, ainda, que o feito se encontrava na fase saneadora, sendo a deciso das preliminares medida que se impe, no havendo que se falar em deciso equivocada proferida em audincia pelo magistrado. Sem maiores delongas, mantenho a deciso de f. 237 dos autos e, assim, rejeito a preliminar suscitada. Mrito. Conclui-se cingir a controvrsia responsabilidade civil do profissional, dentista, e primeiramente deve-se reconhecer a existncia de relao de consumo entre as partes, j que a apelada presta servios aos seus clientes.
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TJMG - Jurisprudncia Cvel
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Evidenciada a relao de consumo, so aplicveis as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, inclusive com a adoo da responsabilidade objetiva do prestador de servios, que a empresa apelada. Assim, no necessria a apurao de culpa na conduta da requerida para que se configure sua responsabilidade indenizatria por dano causado ao consumidor. Uma vez configurada a relao de consumo, restam presentes os requisitos do inciso VIII do art. 6 do CDC, que condicionam a inverso do nus da prova, quais sejam verossimilhana das alegaes ou hipossuficincia, mediante a vulnerabilidade tcnica e econmica do consumidor. O inciso VIII do art. 6 do mencionado Cdigo deve ser entendido como uma forma de orientao para o magistrado, quando da avaliao dos elementos trazidos aos autos, no momento do julgamento da ao. A inverso ora debatida serve, dessa forma, como regra de julgamento, que no afasta, por si, a norma processual geral contida no art. 333 do Cdigo de Processo Civil, apenas isentando o consumidor de evidenciar o nexo de causalidade entre o fato articulado e o dano reclamado, de sorte a transferir parte contrria somente o nus quanto contraprova. Lado outro, importante ressaltar sobre a natureza da obrigao dos cirurgies-dentistas, e a melhor doutrina assenta que:
[...] a obrigao de resultado mais se evidencia quando se cuide de tratamento dentrio que envolva a colocao de prtese, restaurao, limpeza, etc., voltadas para o aspecto esttico (STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial. 3. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 172).
locador obrigado a compor danos emergentes. a chamada responsabilidade contratual, ou objetiva, que exclui a discusso acerca da eventual culpa aquiliana, de resto incomprovada na hiptese. Dano moral. No arbitramento do valor indenizatrio, deve prevalecer o princpio da moderao, no devendo o ressarcimento transformar-se em fonte de lucro (TJRJ, Apelao Cvel n 7068/95. Rel. Des. Luiz Carlos Motta, j. em 27.02.96).
Guimares Menegale, citado por Aguiar Dias, observa com propriedade que o compromisso profissional do cirurgio-dentista envolve mais acentuadamente uma obrigao de resultados porque:
A patologia das infeces dentrias corresponde a etiologia especfica e seus processos so mais regulares e restritos, sem embargo das relaes que podem determinar com desordens patolgicas gerais; conseqentemente, a sintomatologia, a diagnose e a teraputica so muito mais definidas e mais fcil para o profissional comprometer-se a curar (Responsabilidade profissional do cirurgio-dentista, in RF 80/47, Aguiar Dias, ob. cit., p. 332, n. 121).
Pois bem, no caso em questo, a autora impe r a responsabilidade sobre o dano ocorrido no tratamento odontolgico realizado por esta, e, a meu ver, razo lhe assiste. Conforme se v, o perito afirma com clareza que a r apresentou um pronturio incompleto, o que dificultou o exame pericial, sendo que dever do profissional elaborar fichas clnicas e conserv-las em arquivo prprio. Observo que a r no cuidou de juntar o pronturio completo, nem mesmo os exames radiolgicos da paciente, no afastando sua obrigao de indenizar, visto que no conseguiu provar, como devia, que no concorreu para o dano causado requerente. Ora, ademais, ainda que no tenha restado confirmado pelo laudo apresentado que o dano ocasionado autora esteja relacionado ao tratamento realizado pela r, resta evidente, conforme fotografias juntadas s f. 69/72, que houve a ocorrncia do dano, com a existncia de fixao de pinos metlicos intracanais pouco retentivos. No que tange a alegao da r de que a autora teria culpa para ocorrncia do evento danoso por ter-se ausentado a diversas consultas, entendo, tambm, que seu inconformismo no prospera. Segundo consta nos autos, a autora compareceu a 104 consultas entre o perodo do 2 semestre do ano de 1997 e o 2 semestre de 2002. Portanto, assim como consignado pelo ilustre Juiz em seu trabalho decisrio de f. 312, percebo que de se concluir que:
[...] demonstrado o dano causado autora e o nexo de causalidade, percebem-se falhas no tratamento odontolgico realizado pela empresa r, devendo ser condenada restituio do valor gasto pela autora com o tratamento mal sucedido.
Nesse sentido, a jurisprudncia majoritria nos nossos tribunais:

Responsabilidade civil de dentista - Cirurgia dentria Trabalho dentrio imperfeito - Obrigao de resultado Responsabilidade objetiva - Laudo pericial - Dano moral Indenizao - Arbitramento. Responsabilidade civil de cirurgio-dentista. Cirurgia bucal para implante dentrio. Resultado insatisfatrio, obrigando o paciente a recorrer a outro profissional para cirurgia reparatria. - A locao de servios tcnicos configura contrato de resultado. No alcanado o fim colimado, fica o
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Por fim, no tocante aos nus de sucumbncia, a deciso no merece reforma, uma vez que inegvel que arcar com o valor da percia quem nela sucumbiu. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso aviado, para manter, integralmente, o trabalho decisrio de primeiro grau de jurisdio, que bem aplicou o Direito ao caso concreto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CABRAL DA SILVA e ELECTRA BENEVIDES. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
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Execuo fiscal - Bem de famlia - Residncia da entidade familiar - Penhora - Impossibilidade Parte comercial do imvel Possibilidade de constrio
Ementa: Direito processual civil. Agravo de instrumento. Execuo fiscal. Bem de famlia. Residncia da entidade familiar. Penhora. Impossibilidade. Parte comercial do imvel. Possibilidade de constrio. Recurso parcialmente provido. - Nos termos do art. 1 da Lei 8.009/90, impenhorvel a residncia do casal, mas, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justia, admite-se a penhora da parte comercial do imvel, mesmo sem que haja matrculas distintas, prevalecendo como bem de famlia apenas a parte residencial. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0016.98.0039925/001 - Comarca de Alfenas - Agravantes: Jos Wurtemberg Manso e sua mulher - Agravada: Fazenda Pblica do Municpio de Alfenas - Relator: DES. MOREIRA DINIZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 21 de maio de 2009. - Moreira Diniz - Relator. Notas taquigrficas DES. MOREIRA DINIZ - Cuida-se de agravo de instrumento (f. 13/18) aviado por Jos Wurtemberg Manso, contra deciso (f. 42/45) do MM. Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Alfenas, que, nos autos de uma execuo fiscal promovida pelo Municpio de Alfenas, manteve a penhora do imvel do recorrente. O agravante alega que reside no imvel penhorado h mais de vinte anos; que no possui outro imvel para residir; que o imvel impenhorvel; que o prprio exequente reconhece que a residncia do autor se localiza na Rua Joaquim Guarda, 156, tanto que requereu a citao no referido endereo. f. 67, o efeito suspensivo foi indeferido, e a emenda de f. 65 no foi conhecida. O art. 1 da Lei 8.009/90 dispe:
O imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, impenhorvel e no responder por qualquer tipo de
dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses previstas nesta lei.
[...] admitindo a penhora da parte comercial do imvel, mesmo sem que haja matrculas distintas, prevalecendo como bem de famlia apenas a parte residencial: STJ-3 Turma, REsp 515.122/RS, Rel. Menezes Direito, j. em 16.12.03, deram provimento, v.u, DJU de 29.3.04, p. 233 (Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 37. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 1.209).
No caso, o prprio executado reconhece que parte do imvel foi reformada e transformada em lojas. Alis, o que se constata nas fotos de f. 49. Assim, certo que a referida parte do imvel pode continuar penhorada, excluindo-se, to somente, a parte em que residem o devedor e sua famlia. Com tais apontamentos, dou parcial provimento ao agravo, para excluir da penhora a parte do imvel em que residem o agravante e sua famlia, permanecendo a constrio sobre a parte do imvel utilizada para fins comerciais. Custas recursais, 60% pelo agravante; suspensa a exigibilidade, ante os termos da Lei 1.060/50. O restante fica a cargo do agravado, que isento, por fora de lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DRCIO LOPARDI MENDES e ALMEIDA MELO. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
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O dispositivo claro no sentido de que a residncia do executado impenhorvel. Mas, para que haja a proteo prevista na lei, necessria a comprovao de que se trata, de fato, da residncia da entidade familiar. No caso, o prprio exequente requereu a citao do executado na Rua Joaquim Guarda, 156. Portanto, desde o ajuizamento da execuo, o credor tinha conhecimento de que o devedor residia naquele endereo. Por outro lado, o fato de o executado possuir outros imveis no exclui a garantia de impenhorabilidade de sua residncia, mesmo porque os demais imveis no so utilizados como residncia alternativa, no se aplicando o disposto no art. 5 da Lei 8.009/90. Ressalte-se que a penhora no pode recair sobre a residncia da entidade familiar, mas a Lei 8.009/90 no impede que recaia sobre a parte comercial do imvel em que reside o devedor. Nesse sentido, Theotnio Negro, em comentrio ao art. 1 da Lei 8.009/90, cita deciso do Superior Tribunal de Justia:
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Passagem forada - Imvel rural - Encravamento causado pelo alienante - Obrigatoriedade de passagem pela rea remanescente Confrontante - Ilegitimidade passiva Art. 1.285 do Cdigo Civil - Voto vencido
Ementa: Ao de passagem forada. Encravamento do imvel rural causado pelo alienante. Obrigatoriedade de passagem pela rea remanescente. Polo passivo pretensamente imposto ao confrontante. Ilegitimidade passiva configurada. Inteligncia do art. 1.285 do Cdigo Civil. - A ao que visa passagem forada de imvel rural encravado no pode ter no polo passivo o confrontante, se a situao de encravamento decorreu da alienao de parte de outra gleba rural, quando h sada do prdio remanescente para a via pblica. - V.v.: - Ao ordinria. Agravo retido. Preliminares rejeitadas. Servido de passagem. Sentena mantida. - O indeferimento de intimao do perito, para prestar esclarecimentos, revela cerceamento de defesa somente se as questes a serem esclarecidas forem de absoluta relevncia para a deciso da demanda, cabendo destacar que instruir e julgar o litgio no representam simples faculdade conferida ao magistrado, mas verdadeira imposio da Lei Adjetiva, aplicvel sempre que haja provas a serem produzidas na espcie, sob pena de inobservncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa consagrados no art. 5, LV, da Constituio Federal de 1988. - As questes incidentais j decididas nos autos, contra as quais as partes no se manifestaram, consubstanciam-se em coisa julgada formal, doutrinariamente classificadas como precluso, sobre as quais, no mesmo processo, no cabe mais deciso em contrrio. - A servido de passagem decorrente do exerccio aparente e continuado de determinado local se assenta na utilidade e necessidade de um prdio encravado ter acesso s vias pblicas. APELAO CVEL N 1.0604.07.004859-9 9/001 Comarca de Santo Antnio do Monte - Apelante: Lamar Engenharia e Comrcio Ltda. - Apelado: Afonso Lino Martins dos Santos - Relator: Des. Otvio Portes - Relator para o acrdo: DES. JOS MARCOS VIEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM ACOLHER
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A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA, DE OFCIO, PELO VOGAL, REPOSICIONANDO-SE O RELATOR E O REVISOR, E EXTINGUIR O PROCESSO, SEM RESOLUO DE MRITO. Belo Horizonte, 10 de junho de 2009. - Jos Marcos Vieira - Relator para o acrdo. - Otvio Portes Relator vencido. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pela apelante, o Dr. Orlando Gomes Gonalves. DES. OTVIO PORTES - Reunidos os pressupostos necessrios admissibilidade recursal, conhece-se do apelo. Trata-se de ao de servido de passagem proposta por Afonso Lino Martins dos Santos em face de Lamar Engenharia e Comrcio Ltda., alegando que adquiriu da empresa requerida o imvel descrito na exordial e que o mesmo se encontra encravado, no havendo passagem para vias urbanas, pugnando, assim, pelo estabelecimento de seu direito de passagem, arcando a r com os encargos de sucumbncia. O MM. Juiz de primeiro grau (f. 144/151) julgou procedente o pedido, obrigando a r a dar o acesso reclamado pelo autor via pblica, conforme laudo pericial juntado aos autos, sendo indenizado pelo suplicante de eventual prejuzo que lhe advenha com a abertura do caminho, arcando o requerido com o pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios fixados em 15% sobre o valor da causa. Inconformada, apela Lamar Engenharia e Comrcio Ltda. (f. 153/163), requerendo a apreciao de agravo retido interposto nos autos e alegando preliminar de coisa julgada. No mrito, aduz que a certido imobiliria acostada revela que no existia encravamento do imvel quando foi adquirido. Salienta que tal passagem foi obstruda e houve ao de reintegrao de posse que teve a finalidade de sua desobstruo, sendo julgada improcedente, o que revela coisa julgada material sobre o assunto. Afirma que o douto Juiz de primeiro grau se valeu indevidamente de prova produzida na ao de reintegrao de posse para decidir o presente feito, mesmo sem demonstrao do encravamento do imvel em objeto, concluindo a prova pericial por ser mais onerosa para as partes a soluo adotada na deciso ora combatida, pugnando, assim, pela sua reforma. Contrarrazes recursais s f. 166/171. Agravo retido - cerceamento de defesa. A propsito do alegado no agravo retido de f. 121/123, importa registrar que a ampla defesa constitui princpio basilar do ordenamento jurdico, consignando o art. 5, LV, da Constituio Federal de 1988 que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
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acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Consoante dispe o Cdigo de Processo Civil, o julgamento da lide conforme o estado do processo, ou a dispensa de determinadas provas pretendidas pelas partes, mostra-se cabvel apenas se estas se apresentarem desnecessrias ou irrelevantes, ou porque a questo de mrito unicamente de direito, inexistindo qualquer controvrsia ftica na espcie, ou quando, apesar da existncia de matrias de fato, as mesmas no dependam de prova oral, pericial ou quaisquer outros esclarecimentos. Efetivamente, consubstancia requisito imprescindvel para que se permita o decisum antecipado, previsto no art. 330 do mencionado diploma legal, que o Magistrado, logo aps o encerramento da fase postulatria, encontre-se em condies de julgar, seguramente, o mrito da causa, o que ocorreu na espcie. Nota-se que a prova pericial deixou devidamente evidenciada a situao de encravamento do imvel em objeto, bem como o que seria necessrio para a soluo menos onerosa da questo, direcionando o caminho a ser percorrido pela servido de passagem. Os esclarecimentos pretendidos s f. 115/117 no trariam de fato qualquer relevncia para o julgamento do feito, mormente porque restou claro que se tratava da distncia de 139,62 metros mencionada no laudo, vale dizer, maior distncia a ser percorrida pela servido com a soluo encontrada pelo perito do que se passasse por outras terras que no as da r. Todavia, ainda que maior a servido a ser efetuada com a soluo encontrada pelo perito, menor custo teria, tendo em vista as situaes dos terrenos vizinhos. Tambm deixou claro o expert as questes relacionadas preservao da mata existente no terreno da suplicada, inexistindo necessidade dos citados esclarecimentos, sendo certo que as outras questes mencionadas so estranhas deciso da lide. Dessa forma, nega-se provimento ao agravo retido e passa-se anlise das preliminares constantes da apelao. Preliminares de ofensa coisa julgada e ao art. 268 do CPC. Nesse sentido, faz-se necessrio destacar, antes de mais nada, que as referidas preliminares foram analisadas e rejeitadas pelo douto Juiz de primeiro grau f. 60, no tendo havido qualquer recurso a respeito pelas partes, conforme certido de f. 61. Assim, j tendo as matrias sido decididas nos autos, sem recurso a respeito ofertado pelos interessados, formou-se coisa julgada formal, estando preclusa a oportunidade de rediscusso das matrias nos presentes autos. Saliente-se que o art. 467 do Cdigo de Processo Civil determina que a deciso anteriormente proferida no feito, sobre a qual no tenha havido recurso das partes, perfaz-se em coisa julgada, sendo formal, se no o
decidiu atravs de sentena de mrito, ou material neste ltimo caso, ambas revelando posicionamento imutvel, ainda que por um ato legislativo posterior. Nesse sentido, a lio de Srgio Sahione Fadel:
a coisa julgada certa ou errada imutvel, ou seja, no poder de nenhum modo ser alterada, ampliada ou restringida. Tem fora de lei, de ttulo oponvel a quem quer que seja; deve ser obrigatoriamente acatada e cumprida. Outro requisito da coisa julgada a sua indiscutibilidade, o que afasta novas indagaes e divagaes acerca de seu alcance, da justia ou injustia de suas concluses, enfim de sua forma e de seu fundo (Cdigo de Processo Civil comentado, III, p. 37).
Do mesmo teor, a lio de Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery:
Coisa julgada formal a inimpugnabilidade da sentena no processo em que foi proferida. Ocorre a coisa julgada formal quando a sentena no mais est sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio [...], quer porque dela no se recorreu; quer porque se recorreu em desacordo com os requisitos de admissibilidade dos recursos ou com os princpios fundamentais dos recursos; quer, ainda, porque foram esgotados todos os meios recursais de que dispunham as partes e interessados naquele processo. A denominao coisa julgada formal equvoca, mas se encontra consagrada na doutrina. Trata-se, na verdade, de precluso e no de coisa julgada [...] As sentenas proferidas com base no CPC 267 so atingidas somente pela precluso (coisa julgada formal), mas no pela coisa julgada material, que s alcana as sentenas de mrito, isto , as que encerram o processo nos casos do CPC 269 ou as decises que tm como contedo as matrias constantes do rol do CPC 269 (Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 7. ed. So Paulo: RT, p. 789).
Essa a posio da jurisprudncia:

Ementa: Ao reivindicatria - Preliminar de coisa julgada Limite. - A coisa julgada formal e a material tm campo distinto de abrangncia: a primeira torna imutvel o comando da sentena no mesmo processo; a segunda impede que a relao de direito material j decidida seja decidida noutro feito, possuindo, entretanto, trao em comum: a imutabilidade que consagram refere-se s mesmas partes; a coisa julgada formal porque ocorre no mbito do mesmo processo, enquanto a coisa julgada material verifica-se em processo diverso, mas tambm entre as mesmas partes (Apelao Cvel n 0275.359-3, TAMG, 3 Cmara Cvel, Rel. Juiz Wander Marotta, j. em 10.03.99). Embargos arrematao - Penhora - Bem de famlia Nomeao pelo devedor - Irregularidade na avaliao Coisa julgada formal - Lano - Preo vil - No ocorrncia Edital - Anulao - Arrematante - Legitimidade ativa. - A coisa julgada formal a imutabilidade da deciso dentro do mesmo processo por falta de meios de impugnao possveis, e de sua existncia decorre a impossibilidade de reapreciao de matria j dirimida. Conquanto no fixe o Cdigo de Processo Civil um parmetro para que se caracterize a vileza do lano, o preo que se oferece em hasta pblica deve merecer balizamento razovel, podendo-se perJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 189, p. 57-298, abr./jun. 2009
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feitamente entender como vlido o que atingiu o patamar de 60% do valor da avaliao. O arrematante, e s ele, tem legitimidade para pleitear a anulao da arrematao com fulcro na inobservncia do art. 686, V, do CPC (Apelao Cvel n 0434.770-0, TAMG, 4 Cmara Cvel, Rel. Juiz Domingos Coelho, j. em 05.05.04).
Dessa forma, por inrcia da parte interessada em apresentar recurso contra a deciso que rejeitou a alegao de existncia de coisa julgada material e ofensa ao art. 268 do CPC, tornou-se preclusa a presente manifestao a respeito, pelo que se rejeitam tambm estas preliminares e passa-se ao exame do mrito da apelao. Mrito. A fim de dirimir a lide, assinala-se que revelam os autos a inexistncia de passagem do terreno adquirido pelo autor para as vias pblicas locais, sendo necessria a instituio de servido forada. Sobre o assunto, leciona Caio Mario da Silva, reportando-se s lies de Lafayette e De Page, in verbis:
nem sempre reunindo o prdio em si todas as condies de que o proprietrio h mister, nasce a necessidade da constituio de direitos, por efeito dos quais uns prdios servem aos outros. E, se uma ampliao conceitual permite classific-las como restries aos direitos do proprietrio, determinao mais rigorosa, aplicada s servides propriamente ditas, proclamam que elas resultam da necessidade ou da convenincia do comrcio social (Instituies, p. 210/211).
Advm dessa conceituao de que a existncia da servido se encontra condicionada a uma necessidade do prdio dominante, entendimento este consolidado no art. 704 do Cdigo Civil e na doutrina, que a sua presena no pressupe nem exige a inexistncia de outra sada ou acesso para ser instituda, podendo, ainda, ser imposta a um prdio para tornar um outro mais til, mais profcuo, mais cmodo, conforme explicitado por Carvalho dos Santos (Cdigo Civil interpretado, v. IX/105) e assinalado por Arnaldo Rizzardo, in verbis:
Na servido de trnsito, as causas de instituio so diversas e podem se assentar na utilidade ou mera facilidade. Tanto que, na maioria das vezes, estabelecida convencionalmente. No requer a inexistncia de outro caminho para atingir-se um prdio distinto ou via pblica (in Das servides, p. 206).
em que vivem e devem preservar, haja vista a existncia de mata nativa no local em questo. Concluiu a prova pericial que, caso no fosse instituda a servido de passagem no terreno da empresa suplicada, deveria haver uma passagem no crrego da divisa com o Sr. Juarez, com seu manilhamento em 18,80 metros, para escoamento natural do crrego e captao de guas pluviais, e correo da estrada em funo de desnvel do terreno, o que geraria um custo de R$ 9.521,00, contra o custo de apenas R$ 1.892,00 com a soluo encontrada pelo perito. Dessa forma, constata-se que a soluo adotada pela sentena de fato se revela melhor e mais cmoda, tanto para as partes quanto para a preservao do meio ambiente, haja vista que no necessitar a nova estrada de derrubada de mata nativa, mas apenas poda de alguns galhos, como ressaltado pelo expert. Saliente-se, finalmente, que as demais questes abordadas pelo recurso so estranhas soluo da lide, relativas ao preo pago pelo autor pelo terreno em objeto ou possvel conluio com o vendedor por motivos no revelados, somente interessando estar de fato o imvel do autor encravado e ser necessria a instituio de passagem forada pelo terreno da suplicada, o que ora se verificou. Mediante tais consideraes, nega-se provimento ao recurso, para que seja mantida sentena, por seus prprios fundamentos. Custas recursais, pela apelante. DES. WAGNER WILSON - De acordo com o Relator. DES. JOS MARCOS VIEIRA - Peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O VOGAL. O RELATOR E O REVISOR NEGAVAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, REJEITAVAM AS PRELIMINARES E NEGAVAM PROVIMENTO APELAO. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela apelante, o Dr. Orlando Gomes Gonalves. DES. BATISTA DE ABREU (PRESIDENTE) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 15.04.2009, a pedido do Vogal. O Relator e o Revisor negavam provimento ao agravo retido, rejeitavam as preliminares e negavam provimento apelao. DES. JOS MARCOS VIEIRA - Pedi vista dos autos na sesso de julgamento do dia 15.04.2009, aps a sustentao oral, para melhor examinar os pontos levantados da tribuna.
Nota-se das lies expostas que no necessariamente deve ser adotada a servido que seja menos onerosa para as partes, devendo ser realizada aquela que se torne mais til ou ainda mais cmoda para o interessado. Assim, independentemente de haver menor distncia a ser percorrida pela servido no terreno vizinho ao da requerida, de um senhor chamado Juarez, do que no terreno da prpria r, como consta da prova pericial, tal soluo no se revelou mais adequada, tampouco menos gravosa para as partes e para o meio ambiente
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Diante disso, suscito, de ofcio, preliminar de ilegitimidade passiva da apelante, pois, tratando a lide em debate de ao de passagem forada, tenho que a r no poderia ter figurado no polo passivo da demanda. que o imvel rural fora adquirido pelo autor, ora apelado, do Sr. Juarez Luiz da Silva (f. 09-TJ - escritura e f. 86TJ - levantamento planialtimtrico), como desmembramento de gleba do vendedor, cuja rea remanescente continuou com sada para a via pblica (cf. f. 86-TJ), e que vendeu a gleba de terra ao autor apelante, de modo a torn-la encravada. Foi como, alis, reconhecido pelo prprio Julgador monocrtico (f.147-TJ), ao transcrever depoimento testemunhal do Dr. Adalberto Jos Rodrigues: que, da rea vendida [pelo Dr. Adalberto Jos Rodrigues] para o Dr. Juarez, ele [este] destacou uma frao que vendeu para o autor. O vendedor do terreno ao autor, pelo que est bem caracterizado, realizou o desmembramento da rea vendida. Mais enfaticamente, foi como reconhecido pelo mesmo Julgador monocrtico, em sua sentena do outro processo (n 1.0604.07.004859-9.001), em que julgada improcedente a reintegrao de posse de servido pelo terreno da r, ora apelante, conforme transcrio na sentena apelada (f. 146-TJ): o autor comprou no ano de 2005 13 (treze) hectares de terras que foram desmembrados da propriedade rural do vendedor, o Dr. Juarez Luiz da Silva, empresrio e advogado desta cidade. O Dr. Juarez para transitar no percurso que vai at sua fazenda nunca se utilizou de estrada que passasse pelas terras da r. Tinha e tem caminhos garantidos. Ocorre, porm, que a sentena apelada passou de tal premissa, verdadeira, a uma suposio, d.v., impertinente e a uma concluso, d.v., equivocada. Eis a suposio (f. 147-TJ): possvel, at, que tenha realizado a venda dessa rea devido impossibilidade de acesso a ela. (Note-se que, no Processo n 1.0079.06.000352-1, restou provada a possibilidade de acesso rea do autor apelado, quando pertencente ao vendedor, pela rea remanescente. Logo, a impossibilidade de acesso suposio impertinente.) Eis a concluso (f. 151-TJ): garantindo ao autor o direito de acesso, caber a este arcar com os custos da empreitada e indenizar os eventuais prejuzos que experimente o ru pela volta do caminho. Data venia, no cabe a volta do caminho, mesmo ante a inexistncia de coisa julgada ante a possessria improcedente, a qual, verdade, no excluiria, por si s, a passagem forada, mesmo inexistente ou extinta pelo desuso a servido de passagem. No cabe a volta do caminho, simplesmente porque quem haveria de suportar a passagem forada o vendedor da frao desmembrada, aquele que, ao promover o desmembramento, transferiu ao autor apelado uma frao encravada. Assim, impe-se a observncia do disposto no art. 1.285 do Cdigo Civil, que disciplina o instituto da pas-
sagem forada, sendo de salientar que os respectivos 2 e 3, indisputavelmente aplicveis espcie, excluem a aplicao do 1, in verbis:
Art. 1.285. O dono do prdio que no tiver acesso a via pblica, nascente ou porto, pode, mediante pagamento de indenizao cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo ser judicialmente fixado, se necessrio. 1 Sofrer o constrangimento o vizinho cujo imvel mais natural e facilmente se prestar passagem. 2 Se ocorrer alienao parcial do prdio, de modo que uma das partes perca o acesso a via pblica, nascente ou porto, o proprietrio da outra deve tolerar a passagem. 3 Aplica-se o disposto no pargrafo antecedente ainda quando, antes da alienao, existia passagem atravs de imvel vizinho, no estando o proprietrio deste constrangido, depois, a dar uma outra.
Dessarte, no pode a apelante ser parte legtima para figurar no polo passivo da lide que visa a dar passagem forada ao apelado, uma vez que a situao do encravamento decorreu da alienao de parte da gleba rural pertencente ao confrontante Juarez Luiz da Silva, cujo imvel, antes da alienao, no se encontrava encravado. Com efeito, se o alienante da gleba de terra foi quem ocasionou o encravamento do imvel do apelado, ele que deveria tolerar a passagem do atual adquirente, por fora do disposto no art. 1.285, 2, do Cdigo Civil retrotranscrito. A propsito, a questo debatida nos autos a hiptese tratada na doutrina de Pontes de Miranda, com a anteviso de t-la produzido sob o Cdigo Bevilcqua, embora na linha do Cdigo Reale, de regra mais precisa (e cogente) sobre a matria:
Se o dono do imvel aliena parte desse, de modo que fica a parte que no vendeu, tornada res, sem sada, ao prdio que vendeu e no ao de outrem que h de reclamar passagem forada. Se parte que vendeu que falta sada, ao prdio do vendedor que h de a reclamar o prdio do comprador (Tratado de direito privado. 4. ed. So Paulo: RT, 1983, tomo XIII, p. 330).
luz de tais consideraes, suscito ex officio a preliminar de ilegitimidade passiva e julgo extinto o processo, sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, invertidos os nus sucumbenciais. Custas recursais, pelo apelado. DES. OTVIO PORTES - Rejeito a preliminar levantada pelo Des. Jos Marcos Vieira, porque entendo que a Lamar parte legtima para compor o feito. DES. WAGNER WILSON - Recebi a divergncia e confesso que, embora tenha tentado, no tive acesso aos autos e peo vista para apreciar esta preliminar. Smula - PEDIU VISTA O REVISOR QUANTO PRELIMINAR SUSCITADA, DE OFCIO, PELO VOGAL APS O RELATOR REJEIT-LA.
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Notas taquigrficas DES. BATISTA DE ABREU (PRESIDENTE) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 20.05.2009, a pedido do Revisor quanto preliminar suscitada, de ofcio, pelo Vogal aps o Relator rejeit-la. DES. WAGNER WILSON - Em reposicionamento de voto, estou de acordo com o Vogal, acolhendo a preliminar. DES. OTVIO PORTES - Em reposicionamento de voto, tambm estou acompanhando o Vogal. Smula - ACOLHERAM A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA, DE OFCIO, PELO VOGAL, REPOSICIONANDO-SE O RELATOR E O REVISOR, E EXTINGUIRAM O PROCESSO, SEM RESOLUO DE MRITO.
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Percia - Requerimento pelo Estado - Realizao pela Central de Percias - Possibilidade

Ementa: Agravo de instrumento. Prova pericial requerida pelo Estado. Realizao pela central de percias. Possibilidade. - Embora no exista previso acerca da utilizao pelo Estado da Central de Percias sem o devido pagamento de honorrios, mostra-se razovel a realizao da prova requerida, sem nus para o ente pblico, haja vista ser o prprio Estado quem custeia o funcionamento da referida central. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0024.08.0086937/002 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Estado de Minas Gerais - Agravado: Jos Augusto Ferreira Relator: DES. AUDEBERT DELAGE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de junho de 2009. - Audebert Delage - Relator. Notas taquigrficas DES. AUDEBERT DELAGE - O Estado de Minas Gerais agrava de parte da r. deciso de f. 29-TJ, que, em autos de ao ordinria contra si ajuizada, determinou
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que o recorrente arcasse com os nus da prova pericial por ele requerida, por entender que a prova no poder ser realizada pela Central de Percias, j que o Estado recorrente no amparado pela gratuidade. Busca a reforma do decisum, argumentando, em apertada sntese, que a prova pericial requerida seria imprescindvel no caso dos autos. Diz que, ainda que a prova pericial fosse de interesse exclusivo do Estado, a negativa de sua realizao pela Central de Percias no seria razovel, haja vista ser o recorrente um ente pblico custeado pelo contribuinte, que tambm mantm a referida central. Afirma que, independentemente de quem requeira a percia, esta seria indispensvel para a apreciao da tutela pleiteada pelo beneficirio da justia gratuita, devendo, dessa forma, se realizar por intermdio da Central de Percias. Diz que no seria vedada a utilizao da referida central quando o Estado a requer em processo em que no h pagamento de custas, por fora da assistncia judiciria concedida. Formula, ao final, pedido de efeito suspensivo ao recurso. Por meio da deciso de f. 42/43, conheceu-se do recurso e foi deferida a suspenso dos efeitos da deciso recorrida. O agravado apresentou resposta s f. 48/57. O MM. Juiz de primeiro grau prestou informaes de f. 60. Deixou-se de remeter os autos douta Procuradoria de Justia, tendo em vista que a mesma no se vem manifestando em feitos desta natureza. Conforme anteriormente salientado, quando do recebimento do recurso, verifica-se que a pretenso deduzida nos autos envolve questo referente possibilidade ou no de a Central de Percias realizar percia mdica, ainda que o recorrente no esteja amparado pela gratuidade exigida para tanto. O il. Magistrado de primeiro grau fundamentou sua deciso no fato de que, nos termos da Portaria 1.475/03 do TJMG, somente a parte carente teria direito percia realizada pela Central de Percias do referido tribunal. A meu ver, merece censura a deciso agravada. que, embora no exista previso acerca da utilizao pelo recorrente da referida central sem o devido pagamento de honorrios, mostra-se razovel a realizao da prova requerida, sem nus para o ente pblico, haja vista ser o prprio Estado quem custeia o funcionamento da Central de Percias. Ademais, verifico que o indeferimento do pedido oneraria, de forma excessiva, o Estado, que, mesmo dispondo de um rgo especfico para a realizao da prova, teria que arcar com custos adicionais para atingir o mesmo objetivo. Por oportuno, colaciono os seguintes entendimentos jurisprudenciais deste Tribunal nesse sentido:
Agravo de instrumento. Fornecimento de medicamento. Prova pericial requerida pelo Estado de Minas Gerais. Realizao
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pela Central de Percias. Possibilidade legal. - Impor ao Estado de Minas Gerais que custeie a realizao de percia por perito nomeado pelo juzo onerar sobremaneira os cofres pblicos, redundando em despesas, em princpio, desnecessrias, o que autoriza que a realizao da prova pericial seja feita pela Central de Percias Mdicas do TJMG (Agravo de Instrumento n 1.0024.07.440930-1/002, Rel. Edivaldo George dos Santos, j. em 13.05.08). Agravo de instrumento. Percia requerida pelo Estado. Recusa de realizao pela Central de Percias. Impossibilidade. - A Central de Percias no pode se recusar a realizar prova requerida pelo agravado, visto que o prprio Estado quem arca com as despesas. Recurso provido e conhecido (Agravo de Instrumento n 1.0024.05.696273-1/001, data do julgamento: 08.03.07). Ao para concesso de medicamento. Autor sob o plio da justia gratuita. Percia mdica requerida pelo Estado. Realizao pela Central de Percias Mdicas do TJMG. - Se o autor da ao para concesso de medicamento beneficirio da justia gratuita, a percia mdica, ainda que requerida pelo Estado, pode ser realizada pela Central de Percias Mdicas do TJMG, desde que disponha de especialista capaz de responder pela especialidade requerida pela doena do autor (Agravo de Instrumento n 1.0024.06. 127138-3/001, Rel. Maurcio Barros, j. em 06.05.08).
- No que tange impenhorabilidade e nulidade da penhora, entendo que, por ser matria de ordem pblica que pode ser reconhecida de ofcio pelo juzo, deveria o julgador primar pela devida instruo processual nos termos do art.130 do CPC. - No havendo comprovao sobre a indivisibilidade do imvel, deve ser penhorada parte suficiente do bem para segurana do juzo e quitao da dvida, tudo isso atravs de percia. APELAO CVEL N 1.0091.07.008851-2 2/001 - Co marca de Bueno Brando - Apelante: Mrcio de Moraes Dantas - Apelada: Bunge Fertilizantes S.A. - Relator: DES. NICOLAU MASSELLI TJMG - Jurisprudncia Cvel Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM ACOLHER PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA E CASSAR A SENTENA. Belo Horizonte, 25 de junho de 2009. - Nicolau Masselli - Relator. Notas taquigrficas DES. NICOLAU MASSELLI - Presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade do recurso, dele conheo. Trata-se de embargos de devedor interpostos por Mrcio de Moraes Dantas contra a execuo aviada por Bunge Fertilizantes S.A. em seu desfavor com objetivo de receber o valor de R$9.537,54 (nove mil quinhentos e trinta e sete reais e cinquenta e quatro centavos) consubstanciados em uma duplicata cujo valor histrico era de R$7.900,05 (sete mil e novecentos reais e cinco centavos). O embargante defende preliminarmente que h nulidade de penhora, haja vista que foi penhorado bem de famlia, nico bem do executado, que se constitui de sua morada e de sua famlia. Pugna, assim, pela excluso do imvel penhorado. No mrito, sustenta que a dvida cobrada j se encontra quitada atravs de negociao junto ao representante da embargada, quando foram emitidos cheques de titularidade de seu irmo Csar de Moraes Dantas, totalizando o valor de R$8.387,00 (oito mil trezentos e oitenta e sete reais). Afirma que os valores foram nominais embargada e que, portanto, o ttulo no lquido nem certo. A embargada apresentou impugnao aos embargos s f. 17/24 rebatendo todas as alegaes, pugnando pela improcedncia destes, sob o fundamento de que
Ante tais consideraes, dou provimento ao recurso, para reformar parcialmente a deciso de primeiro grau e determinar que a percia mdica requerida pelo recorrente seja realizada pela Central de Percias da Comarca de Belo Horizonte. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DRCIO LOPARDI MENDES e ALMEIDA MELO. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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Embargos execuo - Cerceamento de defesa Penhora - Bem de famlia - Alegao de impenhorabilidade - Destinao do imvel Moradia - Comprovao necessria - Stio Diviso do imvel - Possibilidade - Percia
Ementa: Apelao cvel. Cerceamento de defesa. Alegao de impenhorabilidade de imvel. Prova necessria da destinao para moradia. Penhora de stio. Possibilidade de diviso do imvel. Necessidade de percia. Acolhimento de ofcio. - No se exige que a parte interessada comprove ser o nico imvel de sua propriedade, mas que haja prova de que o mesmo se destina moradia.
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o imvel no se constitui em bem de famlia, haja vista que este ltimo se declarou ao tempo da avena proprietrio de trs imveis. Defende, ainda, que as fotocpias dos cheques jungidas aos autos no comprovam que se referem ao pagamento da duplicata ora cobrada, principalmente porque foram emitidos por terceira pessoa, em favor de uma representante comercial que no possua poderes para receber tal numerrio. Aduz, ainda, que o ttulo continua na posse do credor, o que, por si s, j prova que no houve qualquer quitao e que os cheques no lhe foram entregues. Sobreveio a deciso de f. 54/56, na qual o Juiz primevo julgou improcedentes os embargos, sob o fundamento de que o embargante no produziu provas suficientes de suas alegaes, principalmente no que diz respeito alegao de ser bem de famlia. Quanto comprovao de pagamento, rechaa as cpias dos cheques, afirmando que estes no comprovam a quitao. Inconformado, o embargante Mrcio de Moraes Dantas aviou o recurso de apelao nas f. 58/64, onde combateu a r. sentena pugnando por sua reforma, alegando preliminarmente que houve cerceamento de defesa no momento em que o Juiz primevo promoveu o julgamento antecipado da lide e que o bem penhorado bem de famlia, imvel destinado a sua moradia. No mrito, afirma que os embargos mereciam ser julgados procedentes, pois a cpia dos cheques comprova o pagamento da dvida. Contrarrazes apresentadas nas f. 68/74. Passo a analisar as razes recursais. O apelante/embargante afirma que houve cerceamento de defesa no momento em que o Juiz promoveu o julgamento antecipado da lide. Talvez a princpio tal alegao no merecesse guarida. Isso porque, f. 49 dos autos, foi proferido despacho determinando que as partes especificassem e justificassem as provas que desejavam produzir, sendo que tal determinao foi devidamente publicada conforme certido de f. 50. Ocorre que, conquanto oportunizada a produo de provas, o apelante quedou-se inerte. Porm, houve alegao de que o imvel penhorado aquele onde o embargante reside com sua famlia, portanto, bem de famlia. Assim, no que tange impenhorabilidade e nulidade da penhora, entendo que, por ser matria de ordem pblica que pode ser reconhecida de ofcio pelo juzo, deveria o Julgador primar pela devida instruo processual nos termos do art. 130 do CPC. Da anlise do documento de f. 25, assevera-se que o apelante declarou ser proprietrio de outros bens alm do imvel penhorado. Da que caberia ao mesmo produzir prova suficiente de que o referido bem se revestia da caracterstica de ser bem de famlia, ou seja, no passvel de penhora.
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Isso porque no se exige que a parte interessada comprove ser o nico imvel de sua propriedade, mas que haja prova de que o mesmo se destina moradia do embargante.
STJ - Recurso Especial 87.866/SP - Para ser o imvel considerado bem de famlia, basta que sirva de moradia, no se admitindo prova de no ser ele o nico bem do executado. A Lei 8.009/90 no condiciona sua incidncia prova de que o devedor no possua outros imveis, STJ - Agravo de Instrumento n 315.120/SP - DJU de 22.09.00 - p. 255 Imvel rural que serve como residncia do embargante Inexistindo prova de que possua outro imvel, deve ser ele tido como impenhorvel.
Resta ausente o requisito essencial proteo da impenhorabilidade do bem de famlia, ditado pelo art. 5 da Lei 8.009/90 (para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei, considera-se residncia um nico imvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente). Com a inicial dos embargos, vieram as alegaes de impenhorabilidade do imvel por ser sua residncia, porm no se fez acompanhar de nenhuma outra prova documental ou testemunhal que corroborasse tal afirmao. O referido documento de f. 25, qual seja ficha cadastral do cliente, possui informaes do prprio apelante, onde este informa que possui outros bens, inclusive uma casa que, a princpio, se localiza no mesmo bairro que o stio penhorado. Assim, no h como se identificar se a casa ali citada se encontra nas dependncias do stio penhorado ou no e se se destina habitao do apelante e de sua famlia. Ou seja, da leitura dos autos, no h como se averiguar se os imveis, principalmente o stio penhorado, so indivisveis, o que impossibilitaria a penhora. Dessarte, entendo que a preliminar deve ser acolhida para que, com fulcro nas informaes prestadas pelo prprio embargante atravs do documento de f. 25, seja realizada percia tcnica e somente se torne impenhorvel a parte do stio que se destina moradia do apelante. Melhor explicando, entendo, na verdade, que, no havendo comprovao sobre a indivisibilidade do imvel, deve ser penhorada parte suficiente do bem para segurana do juzo e quitao da dvida. Tal percia dever ser efetivada nos termos dos art. 680 do CPC, cuja remodelao foi introduzida pela Lei 11.382/06, para que se permita o equilbrio entre a responsabilidade e o crdito exequendo. Outro no o entendimento do Superior Tribunal de Justia:
Ementa: Agravo regimental. Recurso especial no admitido. Embargos de terceiro. Meao. Aval. Deciso extra petita. 1. Requerida a impenhorabilidade sobre a totalidade do bem e sendo o imvel uno, em termos de matrcula, e perfeitamente divisvel, conforme constatado na prova pericial, no pode ser considerada extra petita a deciso que determina a penhora de parte do imvel.
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2. Quanto ao dissdio, adotou a instncia ordinria o posicionamento desta Corte, no sentido de que, tratando-se de aval concedido pelo marido, em garantia de dvida assumida pela sociedade comercial da qual era scio e diretor, cabe mulher que embarga a execuo, para defesa da sua meao, o nus de fazer a prova de que a dvida no beneficiaria a famlia. 3. Agravo regimental improvido (Processo: AgRg no Ag 199158/MG. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento: 1998/0057661-4, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito (1108), 3 Turma, j. em 14.12.98, DJ de 29.03.99, p. 177).
porando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM ACOLHER PRELIMINAR DE JULGAMENTO ULTRA PETITA SUSCITADA DE OFCIO PELA RELATORA PARA DECOTAR A PARTE EXCEDENTE E, NO MRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 4 de junho de 2009. - Cludia Maia - Relatora. Notas taquigrficas DES. CLUDIA MAIA - Trata-se de recurso de apelao interposto por MRV Consrcio Residencial Daniela contra sentena proferida pela Juza da 3 Vara da Comarca de Uberaba, Dr. Rgia Ferreira de Lima, que, nos autos da ao de resciso de contrato ajuizada contra Terezinha Anthunes Fonseca, conferiu o seguinte desfecho lide:
Ante o exposto, julgo improcedente o pedido. Acatando o pedido de purgao da mora, determino requerida que efetive o depsito em face da existncia de crdito em favor da requerente no montante de R$ 1.149,37 com juros de mora de 1% (um por cento) a contar da data em que o pagamento deveria ter sido efetivado com correo monetria tambm desde a data em que deveria ter sido efetivado, conforme consta em f. 435, dos autos (05.03.2001).
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALBERTO HENRIQUE e LUIZ CARLOS GOMES DA MATA. Smula - ACOLHERAM PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA E CASSARAM A SENTENA.
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Resciso contratual - Imvel - Compra e venda Pedido contraposto - Reviso - Impossibilidade Sentena ultra petita - Parte excedente Decote de ofcio
Ementa: Apelao cvel. Ao de resciso de contrato de compra e venda de imvel. Pedido contraposto. Reviso. Impossibilidade. Sentena ultra petita. Decote, de ofcio, da parte excedente. - O inadimplente confesso deve requerer a reviso de clusulas contratuais em reconveno, por se tratar de nova pretenso, no podendo ser apreciada como mero pedido contraposto suscitado via contestao em ao de resciso de contrato. - Em privilgio aos princpios da instrumentalidade e economia processual, da sentena ultra petita possvel decotar apenas a parte que excede o pedido. APELAO CVEL N 1.0701.02.011044-4 4/001 - Co marca de Uberaba - Apelante: MRV Consrcio Residencial Daniela - Apelado: Terezinha Antunes Fonseca - Relatora: DES. CLUDIA MAIA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incor-
Nas razes recursais de f. 530/536, suscita a apelante preliminar de nulidade da sentena, sob o fundamento de que teve indeferido o pedido de atualizao, pelo perito, do dbito apurado. No mrito, diz que a dvida dever ser atualizada monetariamente e acrescida de juros remuneratrios, at a data do efetivo pagamento, assim como dos encargos da mora, sendo estes juros e multa, nos termos do contrato. A apelada apresentou contrarrazes recursais s f. 541/549, pugnando pelo desprovimento do recurso. o relatrio. Presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade, conheo do recurso. Cuida a espcie de ao ordinria por meio da qual a parte autora pretende a resciso do contrato de promessa de compra e venda firmado com a requerida e, por via de consequncia, a retomada do imvel com a sua condenao ao pagamento de multa compensatria e indenizao por perdas e danos. O feito culminou na sentena de f. 515/520, por meio da qual a Magistrada a quo julgou improcedente o pedido inicial e determinou que a apelada efetivasse o depsito da quantia de R$ 1.149,37 (mil cento e quarenta e nove reais e trinta e sete centavos), a ttulo de purga da mora. Ocorre que o julgamento do feito se deu fora dos limites da lide, em desobedincia ao que alude o art. 460 do CPC, in verbis:
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luz do exposto, acolho a preliminar de cerceamento de defesa para cassar a sentena, e determinar seja realizada percia nos termos dos arts. 680 e 681 do CPC, que informar como o imvel poder ser divido e, assim, demonstrar se h parte suficiente do bem para segurana do juzo, com consequente prosseguimento do feito. Custas, ex lege.
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Art. 460. defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Pargrafo nico. A sentena deve ser certa, ainda quando decida relao jurdica condicional.
Como se sabe, cabe ao juiz sentenciante decidir a lide nos limites em que foi proposta, no podendo conceder parte providncia alm da requerida na inicial (sentena ultra petita), aqum do pedido (deciso citra petita) e, muito menos, fora do requerido pelas partes (sentena extra petita). Confira os ensinamentos de Nelson e Rosa Maria, acerca do tema:
Pedido e sentena. Deve haver correlao entre pedido e sentena (CPC 460), sendo defeso ao juiz decidir aqum (citra ou infra petita), fora (extra petita) ou alm (ultra petita) do que foi pedido, se para isto a lei exigir a iniciativa da parte. Caso decida com algum dos vcios apontados, a sentena poder ser corrigida por embargos de declarao, se citra ou infra petita, ou por recurso de apelao, se tiver sido proferida extra ou ultra petita. Por pedido deve ser entendido o conjunto formado pela causa (ou causa petendi) e o pedido em sentido estrito. A deciso do juiz fica vinculada causa de pedir e ao pedido (NERY JNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual extravagante em vigor. 6. ed., So Paulo: RT, 2002, p. 477, nota 2).
trato, objeto da ao de resciso, dever apresentar seu pedido em reconveno, por se tratar de nova pretenso, no podendo tais pedidos ser apreciados via contestao. Procede a resciso de contrato de arrendamento mercantil, que, diante da antecipao do pagamento do valor residual garantido, descaracterizou-se para contrato de compra e venda a prazo, quando comprovada a inadimplncia da parte arrendatria. Smula: Negaram provimento (Nmero do processo: 1.0707.02.053329-5/001 - Relator: Des. Valdez Leite Machado - Data do julgamento: 25.05.2006 - Data da publicao: 13.06.2006). Ementa: Ao de resciso contratual c/c perdas e danos e pedido de antecipao de tutela. Pedido de assistncia judiciria desacompanhado de declarao de pobreza: indeferimento. Inadimplncia confessada pelo ru. Pedido de reviso contratual. Impossibilidade de apreciao via contestao/apelao. Objeto de reconveno. Condenao em honorrios advocatcios: independe da porcentagem de xito da demanda. Inteligncia do art. 20, 3, do CPC. Ausente a declarao de pobreza na instruo do pedido de assistncia judiciria, inexistem condies para o seu deferimento. Pretendendo o ru - inadimplente confesso - a reviso do contrato, objeto da ao de resciso, dever apresentar seu pedido em reconveno, por se tratar de nova pretenso, no podendo tais pedidos ser apreciados via contestao/apelao. Nos termos do art. 20, 3, do CPC, a condenao em honorrios advocatcios no depende da porcentagem de xito da demanda. Smula: Negaram provimento. (Nmero do processo: 2.0000.00.500254-8/000 Relator: Des. Jos Antnio Braga - Data do julgamento: 30.05.2006 - Data da publicao: 1.07.2006). Ementa: Resciso de contrato. Bens imveis. Compra e venda. Imediata transferncia da posse. Alienao fiduciria. Sinal. Pagamento. Reconveno. - Uma vez comprovada a mora do promissrio comprador de bem imvel, no vedado ao promitente vendedor, na proteo do seu direito, o manejo da ao de resciso de contrato cumulada com reintegrao de posse e pedido de perdas e danos, remdio processual apto a resolver a situao jurdica efetivamente contaminada pelo inadimplemento da obrigao assumida. No se traduz em contrato de alienao fiduciria a compra e venda de imvel, cujo promissrio comprador, mediante o isolado pagamento do sinal, imitido na posse do bem, passando a deste usufruir. No mbito das aes cognitivas, caso pretenda o ru se voltar contra o autor, buscando reviso de clusulas contratuais ditas abusivas, h de se valer do instituto da reconveno, nos moldes traados pelo Estatuto Processual Civil. Smula: Rejeitaram a preliminar e negaram provimento (Nmero do processo: 2.0000.00.393814-9/000 - Relator: Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes - Data do julgamento: 07.08.2003 - Data da publicao: 03.09.2003).
Com efeito, na hiptese de o magistrado decidir alm da espcie de provimento ou soluo pretendida pelo demandante, em flagrante violao ao princpio da congruncia, incorre a sentena em vcio ultra petita. Segundo leciona Srgio Sahione Fadel, a interpretao restritiva do pedido, significa que, em nenhum caso, o juiz poder deferir mais do que o autor tenha pleiteado (Cdigo de Processo Civil comentado - art. 1 a 1.220. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 369). In casu, no deveria a Julgadora monocrtica ter condenado a apelada a efetivar o depsito do valor apurado em percia porque a ao de resciso de contrato no comporta a purga da mora nem a reviso do contrato quando formulados como mero pedido contraposto. Ora, o inadimplente confesso deve requerer a reviso de clusulas contratuais em reconveno, por se tratar de nova pretenso, no podendo ser apreciada como mero pedido contraposto suscitado via contestao em ao de resciso de contrato. A esse respeito, colacionam-se os arestos deste eg. Tribunal:
Ementa: Ao de resciso contratual c/c perdas e danos. Pedido de reviso contratual. Impossibilidade de apreciao via contestao. Objeto de reconveno. Cobrana antecipada de VRG. Compra e venda prestao. Inadimplncia confessada pela r. - Pretendendo o ru a reviso do con68
Em casos como o dos autos, em que a parte autora busca a resciso do contrato por inadimplemento, possvel apurar a existncia de saldo devedor com a finalidade de verificar se houve o adimplemento substancial do contrato, fato capaz de ensejar a improcedncia do pedido inicial, conforme entendimento majoritrio da doutrina e da jurisprudncia.
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Na hiptese em julgamento, a Magistrada a quo, verificando que a r cumpriu com quase a integralidade do contrato (f. 520), deveria ter-se limitado a julgar improcedente o pedido inicial. Extrapolou os limites da lide ao determinar a efetivao do depsito do valor apurado em percia, porquanto a reviso do contrato no estava autorizada no presente caso. Por outro lado, privilegiando os princpios da instrumentalidade e da economia processual, da sentena ultra petita possvel decotar apenas a parte que excede o pedido. Sendo assim, tendo em vista que o decisum recorrido tambm decidiu a quaestio ao julgar improcedente o pedido inicial (em reconhecimento ao adimplemento substancial do contrato), no h necessidade de que ele seja integralmente anulado. Nesse caso, basta extirpar a parte que excede ao pedido formulado, qual seja a condenao da r na obrigao de fazer o depsito, em razo do princpio da economia processual. Em assim sendo, restam prejudicadas as razes recursais, na medida em que o apelante se insurge, to somente, quanto ao valor do depsito, no apresentando inconformismo quanto parte da sentena que julgou improcedente o pedido inicial. Por outro lado, considerando que o pedido de resciso do contrato restou improcedente e luz do princpio da instrumentalidade, h de se permitir apelante o levantamento do valor depositado f. 287, tido como incontroverso. Eventual cobrana de saldo remanescente dever ser realizada em ao prpria, oportunidade em que ser permitida ampla discusso acerca dos encargos incidentes sobre o dbito, no sendo admissvel, nesta demanda, travar qualquer discusso acerca do quantum devido pela requerida. Diante do exposto, com respaldo nos princpios do livre convencimento motivado e da fundamentao dos atos jurisdicionais, suscito, de ofcio, preliminar de nulidade parcial da sentena para decotar a parte que determinou requerida a efetivao do depsito no valor de R$ 1.149,37 e, no mrito, nego provimento ao recurso, mantendo a parte da sentena que julgo improcedente o pedido inicial. Custas recursais, pela apelante. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES NICOLAU MASSELLI e ALBERTO HENRIQUE. Smula - ACOLHERAM PRELIMINAR DE JULGAMENTO ULTRA PETITA SUSCITADA DE OFCIO PELA RELATORA PARA DECOTAR A PARTE EXCEDENTE E, NO MRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Nome empresarial - Conflito com marca Mesmo ramo de atividade - Mesma unidade federativa - Mercado de consumo - Confuso Princpio da anterioridade
Ementa: Nome empresarial. Conflito com marca. Atuao no mesmo ramo de atividade. Confuso no mercado de consumo. Princpio da anterioridade. - Quando houver identidade entre nome empresarial e marca e as sociedades empresrias atuarem no mesmo ramo de atividade e na mesma unidade federativa, a sociedade que por ltimo registrou, quer seja o nome empresarial, quer seja a marca, deve-se abster de utilizar a expresso idntica. Tal medida necessria para que se evite confuso no mercado de consumo. - A concesso do prazo de 6 (seis) meses para a modificao do nome empresarial razovel. APELAO CVEL N 1.0514.06.021551-4 4/001 - Comarca de Pitangui - Apelante: Record Indstria e Comrcio de Calados Ltda. - Apelada: Indstria de Calados Ronny Ltda. - Relator: DES. TIBRCIO MARQUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PARCIAL PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de abril de 2009. - Tibrcio Marques - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pela apelante, o Dr. Vinicius Magno de Campos. DES. TIBRCIO MARQUES - Cuida-se de recurso de apelao interposto por Record Indstria e Comrcio de Calados Ltda., nos autos da ao de absteno de ato, ajuizada por Indstria de Calados Ronny Ltda., tendo em vista o seu inconformismo com os termos da sentena de f. 134/144, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para condenar a apelante a promover, no prazo de 60 (sessenta) dias, a alterao de seu nome comercial perante a Jucemg, de modo a excluir a expresso Record, sob pena de multa diria de R$ 300,00 (trezentos) reais. Irresignada, busca a apelante a reforma da deciso, argumentando, em sede de preliminar, que, tendo em vista a ausncia da Jucemg no polo passivo da
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ao, deve ser decretada a nulidade do processo e determinada a sua remessa comarca de origem, conforme disposto no art. 47, pargrafo nico, do CPC. Afirma que o que est sendo decidido nos autos no decorre de qualquer ato ilegal praticado pela apelante, mas do registro realizado pela Jucemg, que concluiu como vlido e regular o nome empresarial escolhido pela apelante, que traz a expresso Record em sua composio, razo pela qual esta deve, obrigatoriamente, compor o polo passivo da ao. Aduz, meritoriamente, que uma empresa privada que atua no ramo de calados, utilizando a expresso Record no como marca, mas to somente como parte integrante do seu nome empresarial. Afirma que no restou comprovada a possibilidade de induzimento do consumidor a erro, j que no comercializa qualquer produto com a marca Record. Sustenta que o fato de a apelada ter procedido ao registro da marca Record, junto ao INPI, no impede sua incluso em nome comercial de empresas. Ressalta que a presente demanda j foi apreciada, via processo administrativo, pela Jucemg, que admitiu a utilizao do termo Record em seu nome empresarial. Requer seja acolhida a preliminar arguida e, caso ultrapassada, seja dado provimento integral ao recurso interposto, para que seja reformada a r. sentena proferida no ponto em que condenou a apelante a excluir a expresso Record de seu nome empresarial. Preparo s f. 170/171. Contrarrazes s f. 173/193. O apelado afirma que as decises administrativas no fazem coisa julgada. Alega que a Junta Comercial apenas arquiva os dados e consequentemente no deve figurar no polo passivo como litisconsorte. Aduz que o entendimento jurisprudencial que no conflito entre marca e nome empresarial prevalece a marca. Cita vrias jurisprudncias e requer que seja negado provimento ao recurso. o breve relatrio. Conhece-se do recurso, porquanto presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade. 1) Do litisconsrcio necessrio. Aduz o apelante que efetuou o registro de seu nome empresarial junto Junta Comercial de Minas Gerais. Alega que a Junta Comercial, ao proceder ao registro, reconheceu a validade e a regularidade da expresso Record. Afirma que a Junta Comercial proferiu deciso administrativa na qual afirmou que o ato regular. Sustenta, por fim, que, como a deciso ir repercutir nos atos de registros da Junta Comercial, esta deve figurar no polo passivo da demanda.
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A Junta Comercial o rgo encarregado de efetuar o registro do contrato social e das averbaes das sociedades empresrias. Dentre outras finalidades, o registro perante a Junta Comercial faz com que o nome empresarial, que seja inovador, tenha proteo. No caso em tela, no se est discutindo a irregularidade do registro feito pela Junta Comercial, mas a coincidncia entre nome empresarial e marca. Nos termos do art. 35 da Lei 8.934/94, a Junta Comercial impedida de realizar o arquivamento dos atos de empresas mercantis com nome idntico ou semelhante a outro j existente [...], ou seja, a contrario sensu, a Junta Comercial obrigada a registrar os atos constritivos das sociedades empresrias, quando os nomes empresariais no so idnticos ou semelhantes. Como no caso em tela no se est discutindo semelhana de nomes empresariais, mas a semelhana de nome empresarial e marca, tem-se que a presente deciso no ir gerar efeitos perante a Junta Comercial de Minas Gerais, j que esta, em virtude de lei, obrigada a registrar as expresses quando os nomes empresariais no forem idnticos ou semelhantes. Ademais, no se est discutindo o ato de registro realizado pela Junta Comercial, ou seja, a relao jurdica existente entre as partes, motivo pelo qual deve ser rejeitada a preliminar de litisconsrcio necessrio. 2) Do mrito. Aduz o apelante que: 1) No est provado que o consumidor pode ser levado a erro. 2) Utiliza a expresso Record como nome empresarial, e no como marca, e que devido a tal fato no h confuso. 3) Os princpios da especialidade e da anterioridade no so utilizados de forma absoluta. 4) H 59 empresas que utilizam a expresso Record, e com isso pode concluir que a expresso de uso comum. 5) possvel a coexistncia da expresso Record, como marca e como nome empresarial. 6) O prazo de 60 (sessenta) dias para a modificao da marca nfimo. Faz-se necessrio tecer algumas consideraes acerca do nome empresarial. O nome empresarial tem por finalidade identificar a sociedade empresria, ou seja, a pessoa jurdica. Nos termos do art. 33 da Lei 8.934/94, com o arquivamento dos atos constitutivos da sociedade, o nome empresarial comea a gozar de proteo. O art. 34 da referida lei prev que o nome empresarial deve obedecer aos princpios da veracidade e da novidade. Tem-se que a proteo do nome visa resguardar a sociedade empresria.
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J a marca constitui um sinal ou expresso destinada a individualizar os produtos ou servios de uma empresa, identificando-os e individualizando-os dos demais. O presente recurso envolve a utilizao do nome empresarial Record pela apelante, o que, conforme afirma a apelada, viola sua marca j amplamente difundida no mercado de calados, o que est lhe causando enormes prejuzos. Compulsando os autos, verifica-se que a autora, ora apelada, obteve em junho de 1998, seu direito de propriedade sobre a marca Record junto ao INPI (f. 22). No que concerne aquisio do direito de uso exclusivo das marcas, dispe o art. 129 da Lei 9.279/96 que:
Art. 129. A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposies desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o territrio nacional, observado quanto s marcas coletivas e de certificao o disposto nos arts. 147 e 148.
mente do ramo de atividade econmica a que se dedica o empresrio. Deve-se verificar se h coincidncia entre as atividades exercidas entre as partes, visto que a proteo restrita classe dos produtos ou servios a que pertencem e se desta coincidncia existe alguma possibilidade de confuso por parte dos consumidores. Compete ao autor, em caso de no ficar evidente o descumprimento do princpio da especificidade, a confuso pelos consumidores entre a marca e o nome empresarial (TJMG, Ap. Cvel 1.0024.06. 092058-4/002(1), Rel. Des. Nilo Lacerda, p. em 28.04.07).
No presente caso, no h dvidas de que o nome empresarial adotado pela apelante contm a reproduo da expresso Record, marca escolhida pela apelada, sendo certo tambm que esta tem sua marca registrada junto ao INPI, que lhe confere o direito exclusividade de propriedade e uso da expresso em litgio para a classe de produtos e servios comercializados. No que tange coincidncia entre nomes empresariais e marcas, no h soluo especfica na legislao, contudo deve-se observar o princpio da especificidade no exame do tema. A jurisprudncia estabeleceu alguns critrios para que seja declarada a impossibilidade da utilizao simultnea entre nomes empresariais e marcas: 1) atuao das sociedades empresrias na mesma unidade da Federao; 2) atuao no mesmo ramo de atividade; 3) possibilidade de confuso dos consumidores. Assim, para que reste configurada, in casu, a concorrncia desleal do nome empresarial da apelante com a marca da apelada, deve-se proceder anlise relativa coincidncia entre as atividades exercidas pelas partes, a fim de verificar se tal coincidncia suscetvel de gerar alguma possibilidade de confuso por parte dos consumidores. Nesse sentido, o entendimento deste egrgio Tribunal:
Ao ordinria - Registro de marca no INPI - Imitao e aproveitamento parasitrio - Marca e nome empresarial Princpio da especificidade/especialidade - Ramo de atividade das partes - nus da prova da confuso pelos consumidores. - A marca tem a sua proteo restrita classe dos produtos ou servios em que se encontra registrada pelo INPI (salvo no caso excepcional da marca de alto renome, cuja proteo especial e abrange todas as classes), enquanto o nome empresarial protegido independente-
In casu, aps detida anlise dos autos, constata-se que as partes exercem suas atividades empresariais na mesma unidade federativa, qual seja em Minas Gerais. Alm disso, h proximidade entre os Municpios nos quais esto as sedes das empresas, quais sejam Nova Serrana (apelado) e Pitangui (apelante). As empresas envolvidas exercem atividades muito semelhantes, que consistem na produo e comercializao de calados e artigos esportivos. No que tange confuso aos consumidores, em que pesem as alegaes do apelante de que no possvel a confuso entre nome empresarial e marca, verifica-se, atravs do documento de f. 112, que o apelante utiliza a expresso Record com destaque. Ao utilizar a referida expresso com destaque, constata-se que a expresso Record, alm de integrar o nome empresarial, um sinal visual indicativo. Como o apelante utiliza o nome empresarial Record de forma destacada, verifica-se que os consumidores so suscetveis de se confundirem, principalmente porque as partes atuam em cidades prximas e no mesmo ramo de atividade. Conclui-se, assim, que, como as partes trabalham no mesmo ramo de atividade, a semelhana do nome empresarial e da marca gera a possibilidade de engano ao pblico consumidor, motivo pelo qual, com base nos princpios da novidade e da anterioridade, a sentena deve ser mantida, para que o apelante se abstenha de utilizar a expresso Record, j que a marca Record foi anteriormente registrada (f. 22 e f. 37/41). Portanto, deve prevalecer o nome que primeiro foi registrado. Ademais, mesmo que o apelante utilize o nome empresarial por inteiro, o simples uso da expresso Record gera confuso, j que as partes atuam no mesmo ramo de atividade. No que tange s alegaes de que a expresso Record de uso comum, embora a referida expresso seja utilizada de forma ordinria por vrios ramos de atividade, tem-se que a proteo referida expresso no pode ser afastada quando a identidade gerar confuso aos consumidores e as sociedades empresrias atuarem no mesmo ramo de atividade. Quanto coexistncia das expresses, como dito alhures, como a utilizao simultnea pode gerar confuso, a apelante deve-se abster de utilizar a expresso Record.
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vlido salientar que o direito proteo do nome empresarial no absoluto, quando houver identidade de expresso e quando esta estiver causando confuso no mercado. No que tange ao prazo de 60 (sessenta) dias para a modificao, razo assiste ao apelante, j que o prazo de 60 (sessenta) dias nfimo para que sejam alterados todos os documentos, como nota fiscal, blocos de pedido, etc. Com base no princpio da razoabilidade, considerando que o prprio apelado props a concesso do prazo de 6 (seis) meses para a alterao do nome empresarial do apelado, f. 125, tem-se que o prazo para a alterao do nome empresarial deve ser de 6 (seis) meses, contados da publicao do presente acrdo. Quanto multa fixada, tem-se que a mesma razovel, motivo pelo qual no deve ser reduzida. Com tais consideraes, d-se provimento em parte ao recurso para conceder o prazo de 6(seis) meses para a alterao do nome empresarial pelo apelante, sob pena da multa fixada na sentena. Nos termos do art. 21, pargrafo nico, do CPC, custas recursais, pelo apelante. Para os fins do art. 506, III, do CPC, a sntese do presente julgamento : recurso provido em parte para conceder o prazo de 6 (seis) meses para a alterao do nome empresarial pelo apelante, sob pena da multa fixada na sentena. Nos termos do art. 21, pargrafo nico do CPC, custas recursais, pelo apelante. DES. TIAGO PINTO - De acordo. DES. ANTNIO BISPO - De acordo. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PARCIAL PROVIMENTO.
operou a restrio, ante a obrigao de suportar o nus institudo, quando tomada em considerao a destinao econmica que corriqueiramente era atribuda rea afetada. APELAO CVEL N 1.0106.07.026566-0 0/002 - Comarca de Cambu - Apelante: Empresa Eltrica Bragantina S.A. - Apelados: Assis Benedito Roque e outro - Relatora: DES. SELMA MARQUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO AO APELO. Belo Horizonte, 15 de abril de 2009. - Selma Marques - Relatora. Notas taquigrficas DES. SELMA MARQUES - Cuida-se de apelao interposta contra a r. sentena de f. 180/186, que julgou procedente o pedido de indenizao formulado na ao que Assis Benedito Roque e Rosa Ins Cardoso ajuizaram contra a Empresa Eltrica Bragantina S.A., condenando a r
ao pagamento de indenizao referente servido administrativa no valor de R$1.200,00 (mil e duzentos reais), devidamente corrigido a partir do ajuizamento da presente ao, sendo que sob o valor encontrado incidiro juros compensatrios de 1% ao ms a contar da ocupao e juros remuneratrios de 1% ao ms a contar da citao vlida.
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Indenizao - Servido administrativa - Energia eltrica - Consentimento do proprietrio Ausncia de prejuzo - Dever indenizatrio No configurao
Ementa: Ao de indenizao. Servido administrativa. Energia eltrica. Consentimento do proprietrio. Ausncia de prejuzo. No configurao do dever indenizatrio. - Tendo sido a instituio da servido administrativa consentida pelo proprietrio do predito atingido, no h falar em qualquer analogia com a figurao da desapropriao indireta. Por isso, eventual direito indenizatrio depende da efetiva demonstrao dos prejuzos experimentados pelo titular do direito em relao ao qual se
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Inconformada, apela a Empresa Eltrica Bragantina S.A. (f. 188/204), sustentando que houve a autorizao dos proprietrios para a instalao da rede eltrica no local, uma vez que tal fato lhe trouxe benefcios, diante do fornecimento de energia eltrica, bem como no houve embargo obra que se consolidou h 10 anos. Bate-se pela no comprovao dos supostos prejuzos em virtude da restrio da utilizao do imvel. Diz no ter sido comprovado qualquer dano, motivo pelo qual h obstculo insupervel configurao da responsabilidade civil, ainda que porventura se possa falar em violao de algum dever jurdico. Anota que a percia realizada reconheceu a inexistncia de prejuzos ao imvel, quando considerada as atividades corriqueiramente nele desenvolvidas. Pelo princpio da eventualidade, pugna pela necessidade de ser reduzido o valor da indenizao fixado pela r. sentena bem como pela excluso dos juros compensatrios. Presentes os requisitos legais, admito o recurso. Assis Benedito Roque e sua esposa ajuizaram a presente ao de indenizao contra a Empresa Eltrica Bragantina S.A., visando reparao dos prejuzos causados pelo uso pblico e pelas restries estabele-
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cidas pela servido de energia eltrica ao gozo do prdio serviente, do qual so proprietrios. Para tanto, alegam primordialmente que a referida servido no respeitou as exigncias legais, mormente o procedimento devido para a forma de sua constituio. Pois bem, importa anotar inicialmente que servido administrativa
o direito real de gozo, de natureza pblica, institudo sobre imvel de propriedade alheia, com base em lei, por entidade pblica ou por seus delegados, em favor de um servio pblico ou de um bem afetado a fim de utilidade pblica (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. ed. 2007, p.136/137).
a servido administrativa no se confunde com a desapropriao porque o proprietrio do bem conserva sua propriedade. Ou seja, se a utilizao do bem em favor da coletividade importar em cerceamento ao uso do bem de modo a impedir sua utilizao pelo proprietrio, ser hiptese de desapropriao. Podemos imaginar o exemplo da construo de rodovia em propriedade privada. No h, nesta hiptese, como o proprietrio do bem usar a arda do imvel por onde passa a rodovia. A passagem de fiao eltrica, ao contrrio, no obstante importe em restrio ao uso do bem, no o suprime a ponto de justificar a desapropriao do bem, sendo bastante que sobre a propriedade seja instituda a servido (FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. 2007, p. 792/793).
pelo Poder Pblico sem o consentimento do particular ou sem a instaurao da necessria ao judicial, restaria caracterizada situao que poderamos denominar; por analogia com a desapropriao indireta, de servido administrativa de fato ou indireta.
Registre-se que, se
situao resultante da servido administrativa indireta se tornar fato consumado, insuscetvel de ser desconstituda em razo dos benefcios proporcionados coletividade, cabe ao proprietrio do imvel o direito de propor a ao judicial pleiteando a necessria indenizao (FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. 2007, p. 794).
Ainda no que toca servido administrativa bem como sua diferena em relao desapropriao, cumpre registrar a precisa lio da doutrina:
A demanda pelos servios de energia eltrica se concentra nos grandes centros urbanos, localizados na maior parte dos casos, a centenas ou milhares de quilmetros dos locais onde a energia gerada. imperioso, em termos de economia de recursos e de eficincia do sistema, que se busque reduzir a distncia entre o local da produo e o destino da transmisso. Isto importa em traar uma linha entre esses dois pontos e, por essa linha, fazer passar a fiao eltrica, cuja reduo de custos e eficincia interessa a toda a sociedade. Inconcebvel alm de desnecessrio, que se tenha de desapropriar os imveis ao longo de todo o trecho por onde a fiao eltrica ser conduzida. A partir da idia de servido de trnsito, de origem civilista, institui-se a servido administrativa ao longo de todo o trecho por onde ir passar a rede de transmisso da energia eltrica, e, se essa passagem importar em danos e prejuzos aos proprietrios, ser ele indenizado (ob. cit., p. 793).
Todavia, na espcie dos autos, conforme se observa pelo documento (cpia) juntado f. 120, houve expresso consentimento de passagem no ano de 1994 pelo antigo proprietrio do imvel, Sr. Sebastio Quintino da Rosa, cujos herdeiros, ao que se infere, figuraram como vendedores no negcio jurdico por meio do qual teriam os demandantes adquirido o domnio do bem em questo. Por isso, no h falar na hiptese de desapropriao indireta, de modo que eventual direito indenizatrio depende da demonstrao dos prejuzos experimentados pela propriedade em decorrncia da servido administrativa. Isso porque a
regra reside em que a servido administrativa no rende ensejo indenizao se o uso pelo Poder Pblico no provoca prejuzo ao proprietrio. Segue-se da que, se o direito real de uso provocar prejuzo ao dominus, dever este ser indenizado em montante equivalente ao mesmo prejuzo. bom relembrar que o nus da prova cabe ao proprietrio. A ele cabe provar o prejuzo; no o fazendo, presume-se que a servido no produz qualquer prejuzo (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 14. ed., 2005, p. 620).
Da inequvoco configurarem as servides administrativas nus reais impostos propriedade privada para promoo de comodidades coletivas que ultrapassam o
Desse modo, insta analisar a prova pericial realizada, cujas concluses devem ser interpretadas em consonncia
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Constitui exemplo corriqueiro dessa modalidade especial de interveno na propriedade privada por parte do poder estatal, quando assim o exigir o interesse pblico, a passagem de fiao eltrica, de aquedutos, oleodutos, gasodutos dentre outros. Necessrio anotar ainda que
interesse particular do titular da propriedade, que, em princpio, somente ser indenizado caso tenha suportado algum prejuzo, e no pela simples existncia da limitao. Frise-se que a instituio da servido administrativa ser efetivada por acordo ou, em caso de resistncia do proprietrio, por sentena judicial, devendo sempre ser observadas no que couber as normas pertinentes desapropriao (art. 40 do Decreto-lei 3.365/41). Insta enfatizar ainda que no podem ser ignoradas as hipteses em que a Administrao nem celebrou acordo com o proprietrio nem observou as formalidades necessrias implementao da servido administrativa, o que, como ensina Jos dos Santos Carvalho Filho, implicaria o uso manu militari da propriedade, situao que chega at mesmo a se assemelhar desapropriao indireta. Ou seja, caso a servido administrativa seja instituda
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com o instituto da servido administrativa, e no de forma isolada. Isso porque, quando se trata de analisar se houve ou no prejuzos, necessrio ter-se em considerao a normal explorao econmica do imvel, no sendo lcito, na consagrada lio de Hely Lopes Meirelles, para analisar a ocorrncia de prejuzos, negligenciar a forma como utilizado em detrimento daquela que poderia ser, ou tampouco na cogitao de hipteses que via de regra so excepcionais, tal qual o possvel desencadeamento de incndios em pocas de seca. Por isso, na espcie no h falar em prejuzos que justifiquem qualquer direito indenizatrio. Observe-se ter a prova pericial reconhecido que na rea da servido est implantado o cultivo de milho e mandioca, podendo ainda ser implementadas outras espcies de pequeno porte, tais quais feijo, morango, batata, dentre outros. Frise-se que as restries apontadas pela prova pericial dizem respeito ao cultivo de eucalipto e outras culturas de grande porte, que, todavia, no fazem parte da explorao normal e corriqueira do imvel, que aquela que deve ser considerada para fins de constituio do direito indenizatrio. Demais, no pode ser negligenciado qual foi o critrio adotado pelo perito para fins de calcular o prejuzo que teria sido experimentado pelo proprietrio. O perito registrou que o valor do prejuzo seria o prprio valor da rea de servido, tal qual se tratasse do instituto da desapropriao indireta. Todavia, quando o que est em pauta a servido administrativa,
a indenizao nunca poder corresponder ao valor do imvel em si, uma vez que a interveno no acarretou a perda da propriedade. Irreparvel, pois, a deciso no sentido de que, como no h perda do domnio, mas passa a ser ele onerado pela utilizao pblica, a indenizao no deve corresponder ao valor do bem, mas deve compensar as restries impostas. De fato, evidencia-se, sem qualquer dificuldade, que o valor do imvel no pode mesmo ser idntico quele que visa a indenizar apenas sua utilizao (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 14. ed. 2005, p. 620).
Isso posto, dou provimento ao recurso de apelao, para reformar a r. sentena fustigada e julgar improcedente o pedido indenizatrio. Custas recursais, pela parte apelada, suspensa a exigibilidade do pagamento, por ter-lhe sido deferido o benefcio da justia gratuita. Custas processuais e honorrios advocatcios fixados em R$400,00 (quatrocentos reais) pela parte autora, restando suspensa a exigibilidade do pagamento, por ter-lhe sido deferida a justia gratuita. DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT - Ao exame que fiz dos autos, cheguei mesma concluso e desfecho que deu S. Ex., na qualidade de Relatora, mostrando-se necessria a reforma da sentena, para julgaremse improcedentes os pedidos da inicial. Necessrio apenas destacar que, no caso em exame, os autores adquiriram a propriedade do bem objeto do feito no ano de 2002 (f. 10), quando, h muitos anos, j existia a rede eltrica passando pelo imvel, tal como confirmado na percia f. 142. Restou esclarecido ainda que os proprietrios no so os mesmos da poca da instalao da rede eltrica, motivo pelo qual no assiste aos autores o direito indenizao pleiteada, visto que nenhuma alterao ocorreu no imvel, desde ento. Dessa maneira, acompanho o voto da eminente Des. Relatora. DES. DUARTE DE PAULA - Peo vista. DES. DUARTE DE PAULA - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 1.04.2009, a pedido do Des. Vogal, quando, ento, Relatora e Revisor davam provimento. DES. DUARTE DE PAULA - Tive vista dos autos e neles pude verificar que os apelados so proprietrios de terreno por onde passa uma rede de energia eltrica e que, por entenderem estar a limitar o uso de seu imvel, devem ser indenizados, em constituda a servido administrativa. No entanto, ao que verifico, o antigo proprietrio em 1994 assentiu expressamente com a constituio da servido e no h, nestes autos, prova alguma de prejuzo suportado, quer por aquele proprietrio, quer pelos atuais. Ademais, o laudo pericial acrescenta a inexistncia de qualquer prejuzo imposto pela servido, quando afirma no ocorrer a desvalorizao do imvel e continua sendo normalmente utilizado. Assim, entendo correto o entendimento da ilustre Relatora, que referendo totalmente para acolher o apelo. Smula - DERAM PROVIMENTO AO APELO.
Assim no h falar no direito indenizatrio, como, alis, votei recentemente na Apelao n 1.0106.06. 024637-3/002, cujo Relator foi o ilustre Des. Marcelo Rodrigues, assim ementada:
Apelao cvel. Ao ordinria. Servido administrativa. Rede eltrica em imvel rural. Prova do prejuzo. Alterao da destinao do imvel e desvalorizao da rea remanescente. Inocorrncia. Indenizao indevida. Recurso provido. - Ausente a prova do prejuzo efetivo com a servido administrativa, seja pela desvalorizao da rea remanescente, seja pela impossibilidade de utilizao do imvel para a sua destinao normal, inexistente o dever indenizatrio.
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ISS - Construo civil - Base de clculo Custo do servio - Totalidade - Voto vencido
Ementa: Direito tributrio. Sociedade de construo civil. Base de clculo. Totalidade do custo do servio. - As sociedades de construo civil so contribuintes do ISSQN, e a base de clculo para a incidncia do imposto o custo do servio em sua totalidade. APELAO CVEL N 1.0035.04.038389-1 1/001 - Comarca de Araguari - Apelante: Lafarge Brasil S.A. Apelado: Municpio de Araguari - Relator: DES. CARREIRA MACHADO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, em negar provimento ao recurso, vencido o Vogal. Belo Horizonte, 16 de junho de 2009. - Carreira Machado - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Joo Henrique Caf de Souza Novais. DES. CARREIRA MACHADO - Sr. Presidente. Ouvi, com muita ateno, as palavras do ilustre advogado, trago voto escrito e passo sua leitura. Trata-se de recurso de apelao cvel interposto por Lafarge Brasil S.A. contra sentena de f. 143/150, proferida pela MM. Juza da 4 Vara Cvel da Comarca de Araguari, que, nos autos da ao ordinria declaratria de efeito condenatrio, com pedido de antecipao de tutela proposta contra o Municpio de Araguari, julgou improcedente o pedido inicial e condenou a empresa ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios de 20% sobre o valor da causa, corrigido a partir do ajuizamento. A tutela antecipada foi parcialmente deferida, a fim de determinar que a autora recolha o imposto devido da forma disposta no art. 9 do Decreto-lei 406/68 (f. 84/85). Sustenta a apelante, f. 159/170, em preliminar, que a sentena nula, por violao ao art. 458 do CPC e art. 93, X, da Constituio Federal; no mrito, que a incidncia do ISS se encontra submetida ao crivo e aos limites fixados na lei complementar, de modo que a cobrana do ISS deve sempre pautar-se pelo disposto na lei complementar federal, representada pelo disposto no Decreto-lei 406/68 e sua alteraes pela Lei Complementar 116/2003; que tem por atividade a prestao
dos servios de concretagem de obras de construo civil, sendo contribuinte de ISSQN; que da base de clculo do referido tributo tem que ser deduzido o valor dos materiais fornecidos pelo prestador de servios, sem impor qualquer condio, de acordo com o disposto no art. 9 do Decreto-lei n 406/68 e no art. 7 da LC 116/03; que a legislao municipal (art. 49 da Lei 1.862), ao permitir a deduo, incluiu nova condio que os materiais fornecidos tenham sido utilizados pelo prestador de servios fora do local de sua prestao; que tal exigncia descabida, j que ausente a comprovao de que os ditos materiais teriam sido por ela produzidos fora do local de prestao de servios; que o STF e o TJMG tm reiteradamente decidido que o ISSQN no incide sobre o valor dos materiais utilizados na prestao de servios de concretagem. Almeja seja declarada a nulidade do julgado ou, no mrito, que seja reformada a sentena, invertendo-se os nus sucumbenciais. Contrarrazes, f. 175/179, pugnando pela manuteno da sentena. Deixo de remeter os autos Procuradoria-Geral de Justia, visto que esta reiteradamente reputa desnecessria sua interveno neste tipo de feito, nos termos da Recomendao n 01/2001 do Conselho Superior do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Conheo do recurso porque presentes seus requisitos de admissibilidade. A preliminar arguida pela apelante, referente a omisso no julgado, confunde-se com o mrito, razo pela qual farei anlise conjunta. A discusso dos autos restringe-se na possibilidade ou no de deduo da base de clculo do ISSQN dos valores relativos aos materiais fornecidos na execuo dos servios. As empresas de construo civil so contribuintes do ISSQN, e a base de clculo para a incidncia do imposto o custo do servio em sua totalidade. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia unssona nesse sentido:
Tributrio. Agravo regimental no recurso especial. Servio de concretagem. Construo civil. ISS. Base de clculo. Smula 167/STJ. Bitributao. Reexame de provas. Smula 07/STJ. I - O fornecimento de concreto, por empreitada, para construo civil, preparado no trajeto at a obra em betoneiras acopladas a caminhes, prestao de servio, sujeitandose apenas incidncia do ISS (Smula 167/STJ). II - Consoante jurisprudncia desta Corte, no se admite subtrair da base de clculo do tributo o montante referente s subempreitadas e aos materiais utilizados. III - No que se refere questo da bitributao, a anlise do recurso especial enseja o reexame do substrato ftico contido nos autos, uma vez que o Tribunal a quo decidiu que no havia comprovao nos autos de que os valores subtrados sofreram incidncia de outro imposto. Incidncia hiptese da Smula 07/STJ.
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IV - Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 661. 163/SP , Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, julgado em 08.11.2005, DJ de 19.12.2005, p. 223.) Agravo regimental no recurso especial. Tributrio. Ausncia de prequestionamento. Aplicao da Smula 282/STF. Construo civil. Imposto sobre servios. Base de clculo. Preo do servio. Impossibilidade de excluso dos valores referentes a materiais. 1. De fato, no houve apreciao, pelo Tribunal de origem, do dispositivo de lei apontado pela recorrente como violado, o que impossibilita o julgamento do recurso nobre, por ausncia de prequestionamento, conforme dico da Smula 282/STF: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada. 2. Segundo a jurisprudncia uniforme desta Corte Superior, as empresas do ramo da construo civil so contribuintes do ISS, no sendo admitido subtrair da base de clculo do tributo o montante referente s subempreitadas e aos materiais utilizados pela construtora. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 621. 484/SP , Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 20.10.2005, DJ de14.11.2005, p. 188.) Recurso especial - Alneas a e c - Tributrio - ISS - Construo civil - Base de clculo - Incluso do valor dos materiais de construo empregados e pagamentos a subempreiteiros - Precedentes - Ausncia de eiva no julgado e de prequestionamento do art. 9, 2, do Decreto-lei n 406/68 Divergncia jurisprudencial configurada. - A Primeira Seo deste Superior Tribunal de Justia j teve a oportunidade de apreciar caso anlogo ao dos presentes autos e chegou concluso de que h de se qualificar a construo civil como atividade de pertinncia exclusiva a servios, pelo que as pessoas (naturais ou jurdicas) que promoverem a sua execuo sujeitar-se-o exclusivamente incidncia de ISS, em razo de que quaisquer bens necessrios a essa atividade (como mquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peas, etc.) no devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual (Jos Eduardo Soares de Melo, in Construo civil - ISS ou ICMS?, in RDT 69, p. 253, Malheiros) (EREsp 149.946/MS, Rel. Min. Ari Pargendler, Rel. para o acrdo Min. Jos Delgado, DJU de 20.03.2000). Na mesma esteira, dentre outros, o REsp 256.210/MG, Rel. Min. Jos Delgado, DJU de 25.09.2000. Deveras, se as empresas de construo civil no so contribuintes do ICMS, imposto estadual incidente sobre a circulao de mercadorias, conceito que no se ajusta aos insumos utilizados para a construo de edifcios e outros, os materiais adquiridos com essa finalidade devem compor a base de clculo do ISS. O mesmo diga-se em relao ao pagamento efetuado a terceiros, in casu, as subempreitadas. Consoante explicita Bernardo Ribeiro de Moraes, subempreitada denominao que se oferece empreitada menor, isto , empreitada secundria. Por meio de subempreitadas so executados trabalhos parcelados, contratados pelo empreiteiro construtor. [...]. Em referncia ao ISS, irrelevante saber se o empreiteiro maior executa pessoalmente a obra pactuada ou se incumbe a terceiros para realiz-la. Ambas as formas de servios (empreitada maior ou empreitada menor) so alcanadas pelo ISS (in Doutrina e prtica do imposto sobre servios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1975). No tocante alegada ofensa ao art. 9, 2, do Decreto-lei n 406/68, impe-se o no-conhecimento do recurso ante
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a ausncia de prequestionamento, entendido como o necessrio e indispensvel exame da questo pelo v. acrdo recorrido. Recurso especial conhecido, em parte, e, na parte conhecida, provido para determinar a incluso na base de clculo do ISS dos materiais de construo empregados na construo civil e pagamentos efetuados a subempreiteiros. (REsp 328.427/PR, Rel. Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 04.11.2003, DJ de 02.02.2004, p. 301.)
O Decreto-lei n 406/68 foi recepcionado pela Constituio da Repblica, gozando do status de lei complementar, o que significa que suas regras devem estar absolutamente conformadas ao novo suporte de validade, expresso ou tcito, da nova ordem constitucional. Bem entendido: a legislao anterior Constituio nova somente continuar a ter vigncia se no a contrariar em seus princpios e regras. Assim, o Decreto-lei n 406/68 no contm nenhuma incompatibilidade com a Constituio ao definir o fato gerador do ISSQN. A base de clculo est definida no caput do art. 9 do referido decreto-lei, e a tambm no se apresenta qualquer incompatibilidade com a norma fundamental de validade, a Constituio da Repblica (verbis): Art. 9 A base de clculo do imposto o preo do servio. O 2 desse artigo prev a deduo da qual a apelante quer beneficiar-se:
2 Na prestao dos servios a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o imposto ser calculado sobre o preo deduzido das parcelas correspondentes: a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador de servios; b) ao valor das subempreitadas j tributadas pelo imposto.
O 2 do art. 9 do DL 406/68 cuida de regra de iseno, matria que, in casu, somente o Municpio pode dispor a respeito, por fora do art. 151, III, da Constituio da Repblica, instituidor do princpio segundo o qual s poder isentar quem pode tributar, i.e., as isenes s podero ser concedidas mediante lei emanada do Legislativo competente: para tributos do Estado, lei estadual; do Municpio, lei municipal (cf. ICHIHARA,Yoshiaki. Direito tributrio na nova Constituio. 1989, p. 117). A Lei Complementar n 116/03, agora vigente e aplicvel ao caso ora em anlise, da mesma maneira que o Decreto-lei 406/68, prev e permite a deduo dos materiais na base de clculo do ISS a pagar, em seu art. 7:
Art. 7 A base de clculo do imposto o preo do servio. 1 Quando os servios descritos pelo subitem 3.04 da lista anexa forem prestados no territrio de mais de um Municpio, a base de clculo ser proporcional, conforme o caso, extenso da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao nmero de postes, existentes em cada Municpio.
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2 No se incluem na base de clculo do Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos servios previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de servios anexa a esta Lei Complementar.
Cabe transcrever referidos itens da Lista Anexa:

7.02 - Execuo, por administrao, empreitada ou subempreitada, de obras de construo civil, hidrulica ou eltrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfurao de poos, escavao, drenagem e irrigao, terraplanagem, pavimentao, concretagem e a instalao e montagem de produtos, peas e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de servios) [...] 7.05 - Reparao, conservao e reforma de edifcios, estradas, pontes, portos e congneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos servios, fora do local da prestao dos servios, que fica sujeito ao ICMS).
Tributrio. ISS. Base de clculo. Deduo. Incluso ou no do valor dos materiais de construo empregados por subempreiteira. Smula n 167/STJ. Precedentes. 1. Da base de clculo do ISS no deve ser deduzido o valor dos materiais de construo utilizados pela prestadora do servio. 2. A base de clculo para apurao do total do tributo devido o custo do servio em sua totalidade. 3. Aplicao da Smula n 167/STJ: O fornecimento de concreto, por empreitada, para construo civil, preparado no trajeto at a obra em betoneiras acopladas a caminhes, prestao de servio, sujeitando-se apenas incidncia do ISS. 4. Precedentes das egrgias 1 e 2 Turmas do Superior Tribunal de Justia. 5. Recurso desprovido. (STJ, REsp 256210/MG, 1 Turma, Relator Min. Jos Delgado, j. 15.08.2000.)
Todavia, sua realidade no difere daquela vivida pelo Decreto-lei 406, sendo o dispositivo supracitado da lei complementar acima transcrita incompatvel, do ponto de vista material, com o regime jurdico tributrio disciplinado na Constituio da Repblica. Dessa forma, padece de inconstitucionalidade o art. 7, 2, inciso I, da Lei Complementar 116/03. Aliomar Baleeiro disciplina:
A Constituio de 1988 vedou Unio conceder iseno de tributo estadual ou municipal, conforme art. 151, III, exceo feita s exportaes de servios para o exterior (art. 156, 3, II). Assim, no mais subsistem as isenes referidas no Dec.-lei n406/68 ou em outra lei federal relativamente ao imposto municipal sobre servios. (BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio brasileiro. Rio de Janeiro Editora Forense, 2003, p. 507.)
DES. BRANDO TEIXEIRA - Registro ter ouvido, com ateno, a sustentao oral produzida pelo ilustre advogado e me ponho de acordo com o Relator. DES. CAETANO LEVI LOPES - Sr. Presidente. Peo vnia ao eminente Relator e a V. Ex., como Revisor, para ousar apresentar uma divergncia. Vivemos num pas cuja carga tributria notoriamente excessiva - ainda h pouco o Estado de So Paulo reeditou um movimento nacional nessa luta pela reduo da carga tributria instalando o famoso impostmetro, pelo qual se v que o brasileiro trabalha de janeiro at quase o final de maio para pagar tributos, e temos que ter esse cuidado quando, veladamente, procura-se impingir uma bitributao e at uma tritributao, e justamente o caso em exame, em que o egrgio Superior Tribunal de Justia tem entendido que, se a empresa fornecedora de concreto pe seus veculos na rua e no trajeto entre o estabelecimento e o local da entrega do material esses veculos vo elaborando o concreto, isto uma prestao de servios, e, portanto, a tributao teria como base de clculo a totalidade cobrada do adquirente. Com a devida vnia, e com base at no entendimento do egrgio Supremo Tribunal Federal, no empresto a minha adeso a este entendimento - a matriaprima e os produtos intermedirios empregados na elaborao do concreto j foram tributados; o que a empresa concreteira realmente recebe, aufere, a diferena entre o que ela cobra do cliente e essas matrias-primas e produtos intermedirios que ela emprega. Da, tanto o Decreto-lei n 406 quanto a j no to recente Lei Complementar n 116/2003, sabiamente, preveem a possibilidade de deduo, e, sem dvida, a
Cumpre lembrar que a questo ora ventilada no constitui definio ou fixao de tributo, de base de clculo ou de fato gerador, matrias essas de competncia de lei complementar federal, nos termos do art. 146, III, da Constituio da Repblica. Na esteira dos posicionamentos dos Tribunais Superiores, entendo que, ao contrrio da posio defendida pela empresa apelante, no cabe, para efeitos de clculo do ISSQN a ser pago pela empresa de concretagem, a deduo do valor dos materiais e insumos utilizados no decorrer do processo que leva efetiva prestao do servio em questo. Esses materiais e insumos fazem parte da prpria essncia do servio, sendo impossvel a prestao do mesmo sem a utilizao dos insumos necessrios. Assim, no se poderia cogitar da excluso dos mesmos da base de clculo do imposto. No entendimento do eg. Superior Tribunal de Justia:
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Portanto, torna-se foroso concluir que apenas lei municipal de Araguari poder instituir iseno, total ou parcial, relativa ao ISS, respeitados os princpios e as regras institudos na Constituio, no Cdigo Tributrio Nacional e na Lei Complementar 116/03. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. Custas, pela apelante.
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nosso aviso, a base de clculo s esta diferena que mencionei entre o que, efetivamente, cobrado do cliente, deduzido ou deduzidos os valores relativos s matrias empregadas. Ento, com esses fundamentos e reiterando o meu pedido de vnia, dou provimento apelao e, em consequncia, reformo a sentena para julgar procedente a pretenso inicial, invertidos os nus da sucumbncia. como voto. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O VOGAL.
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Ao ordinria de anulao de ttulo - Duplicata sem aceite - Simulao - Ttulo causal - Credor nus da prova da validade dos ttulos No comprovao
Ementa: Ao ordinria de anulao de ttulo. Duplicatas sem aceite. Simulao. Ttulo causal. nus do credor em provar a validade dos ttulos. No comprovao. - Na duplicata mercantil sem aceite, no h que se falar em abstrao do ttulo e autonomia do crdito, que no se desvincula do negcio subjacente. Assim, apontada para protesto, alegando o devedor inexistir causa debendi a justificar emisso do ttulo, ao credor incumbe o nus de comprovar a efetiva remessa e o recebimento das mercadorias ou a prestao de servios. Recurso no provido. APELAO CVEL N 1.0596.07.043764-2 2/001 Comarca de Santa Rita do Sapuca - Apelante: Cash Factoring Fomento Mercantil Ltda. - Apelado: Valelux Indstria Eletrnica Ltda. - Litisconsorte: LM Montagens & Servicos Ltda. - Relator: DES. ANTNIO BISPO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 4 de junho de 2009. - Antnio Bispo - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO BISPO - A apelante interps recurso em face da sentena prolatada pelo Juzo de primeiro grau, na ao ordinria de anulao de ttulo, que jul78
gou procedente o pedido inicial, declarando a nulidade das duplicatas n 1.526/B e n 1.526/C. Aduz a apelante (f. 119/127) que razo no assiste empresa apelada, tendo em vista que suas alegaes no seriam verdadeiras. E que o nus de provar a emisso das duplicatas em tela foi desincumbido pela apelada dentro dos limites de uma operao de factoring. Afirma que impossvel comprovar em uma tpica relao comercial a remessa ou o recebimento de mercadorias, invocando a necessidade para o caso da inverso do nus da prova. Alega que, ao efetuar a compra de todas as duplicatas da sacada, a empresa apelada, sempre entrou em contato com a mesma a fim de certificar-se sobre a liquidez e viabilidade dos ttulos. E que, nesses contatos, funcionrios da empresa sacada sempre confirmaram a referida liquidez. Informa que as notificaes foram feitas apelada. E que restaram comprovados nos autos o comunicado, bem como os documentos emitidos pelo Banco do Brasil, os quais constam de boletos bancrios previamente enviados, indicando os nmeros das duplicatas, os seus valores, a data de seus vencimentos, o nome da empresa emitente do ttulo (apelada). Assevera que isso seria prova irrefutvel da cientificao da empresa devedora, apelada, da existncia de novo credor da obrigao contratada com segunda requerida, LM Montagens e Servios Ltda. Ainda, que a empresa apelada sempre manteve acordos comerciais com a empresa LM, segunda requerida, tendo em vista as relaes contratuais e cambiais estabelecidas pela emisso de duplicatas e venda junto empresa apelante. Que a cesso de ttulos inegvel e no h razo para a anulao dos ttulos in casu, visto ter ocorrido a cesso de direitos. Por fim, requer que seja julgado improcedente o pedido de anulao dos ttulos executivos em questo. Pugna pela reforma da sentena primeva, sob o argumento de que a referida deciso lhe acarreta prejuzo e ao mesmo tempo enriquecimento indevido da apelada. Contrarrazes s f. 131/135. Conheo da apelao visto que presentes os seus pressupostos recursais. Diante da inexistncia de preliminares, passo diretamente a analisar o mrito. Vislumbro no assistir razo apelante em seus argumentos. Restou comprovado nos autos que a elaborao das duplicatas se deu de forma fraudulenta, tendo em vista a inexistncia de aceite, carimbo e assinatura do emitente dos ttulos. A emisso das referidas duplicatas ocorreu com intuito de coloc-las em circulao para levantamento de valor.
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Diante disso, depreende-se dos autos que a empresa apelada foi vtima de simulao da segunda empresa requerida, que foi declarada revel. Esta teria emitido trs duplicatas em nome da apelada junto apelante, sem a existncia de qualquer negociao entre elas. O Juiz a quo agiu acertadamente ao determinar em sua deciso a nulidade das referidas duplicatas. O ttulo de crdito em tela causal, o que a distingue dos outros ttulos de crdito. Por essa qualidade, constata-se que a duplicata s pode ser emitida em decorrncia de uma compra e venda ou da prestao de um servio. Para ser considerada vlida, a duplicata depende da participao do sacado, aceitando-a ou expressando, em documento, o reconhecimento das mercadorias, conforme determina o art. 15, II, b, da Lei n 5.474/68, in verbis:
Art. 15 - A cobrana judicial de duplicata ou triplicata ser efetuada de conformidade com o processo aplicvel aos ttulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Cdigo de Processo Civil, quando se tratar: [...]. II - de duplicata ou triplicata no aceita, contanto que, cumulativamente: [...]. b) esteja acompanhada de documento hbil comprobatrio da entrega e recebimento da mercadoria.
de se observar, no caso, que se trata de duplicatas sem aceite e desacompanhadas de comprovante de entrega e recebimento das mercadorias ou prestao de servio, conforme f. 16/18. O Duarte Costa adverte que:
A duplicata um ttulo de crdito causal e ordem, que pode ser criada no ato da extrao da fatura, para circulao como efeito comercial, decorrente da compra e venda mercantil ou da prestao de servios, no sendo admitida outra espcie de ttulo de crdito para documentar o saque do vendedor ou prestador de servios pela importncia faturada ao comprador ou ao beneficirio dos servios. A duplicata admite o aceite do devedor e no cpia ou segunda via da fatura. Nela no se discriminam as mercadorias vendidas ou servios prestados, o que deve ser feito na nota fiscal ou na fatura correspondente. [...].
Nos presentes autos, no ficou comprovada a existncia de negcio jurdico subjacente, para fins de cobrana, o que deveria ter sido feito pela parte credora. Esta tem o dever de colher a assinatura do comprador, ou de seu preposto, quando da tradio da coisa negociada ou da concluso do servio prestado. A apelante invoca, equivocadamente, a necessidade de inverso do nus da prova. Porm, no h que se falar em tal instituto, conforme, inclusive, a brilhante deciso do Juiz primrio. Insta salientar que a autora, ora apelada, trouxe juntamente com inicial, f. 16, cpia da nota fiscal que teria dado origem s supostas duplicatas, objeto da lide. A referida nota encontra-se sem data de recebimento, bem como sem identificao e assinatura do recebedor, caracterizando-a como fria, o que leva a crer que no existiu negcio com a segunda requerida que justificasse sua emisso. No h dvida de que cabia s rs comprovarem, atravs de documentos, a existncia do negcio jurdico para justificar a emisso das duplicatas. Todavia, isso no ocorreu. Ademais, seria extremamente gravoso atribuir empresa sacada o nus de comprovar que nunca comercializou com a emissora, uma vez que para simular a duplicata basta o CNPJ e o endereo da empresa. A jurisprudncia nesse sentido:
Ao declaratria. Duplicata. Contrato. Prestao de servio. Emisso irregular. Inexigibilidade do ttulo. Protesto indevido. Cancelamento. - Nos termos do art. 20, 1, combinado com o art. 15, inciso II, da Lei 5.474/68, para o saque da duplicata imprescindvel a comprovao da efetiva prestao dos servios contratados, sendo inadmissvel a emisso fundada em notas fiscais que unilateralmente quantificam bonificaes que poderiam ser eventualmente concedidas em reconhecimento da boa qualidade dos servios especificados no contrato. Inexistindo demonstrao nos autos de que a emisso da duplicata se deu de forma regular, j que no provada a existncia da dvida lquida, certa e exigvel no valor do ttulo, diante da negativa do dbito pela devedora, deve ser declarada a inexigibilidade do ttulo e cancelado o respectivo protesto, posto que indevido.
E prossegue:
Embora seja um ttulo causal, no a duplicata ttulo representativo de mercadorias ou de servios. Exige uma proviso determinada, que se consubstancia no valor da compra e venda de mercadorias ou da prestao de servios, discriminados na fatura ou na nota fiscal. Sem tal proviso a duplicata torna-se sem lastro e chamada de fria (COSTA, Wille Duarte. Ttulos de crdito. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 377).
Assim, possvel se concluir que a duplicata s se torna um ttulo abstrato quando se desvincula do negcio originrio, a partir do aceite, momento em que reconhece a exatido do crdito e a obrigao de pag-lo.
Quanto s alegaes da apelante de que ocorreu a cesso de crdito e de que endossatria de boa-f, entendo que, ao protestar o ttulo, a mesma assumiu o risco de causar prejuzos apelada. E, mais, antes de levar as duplicatas a protesto, cabia empresa credora verificar se elas possuam causa debendi, alm de avaliar a existncia de aceite. Pelo posto, verifica-se que o protesto foi indevido e que as referidas duplicatas se encontram irregulares, necessria ser a decretao da nulidade destas, conforme deciso em sentena primeva. Considerando todos esses fatos, nego provimento ao recurso, ficando mantida inclume a respeitvel sentena recorrida.
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Custas recursais, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS AFFONSO DA COSTA CRTES e MAURLIO GABRIEL. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
porando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 7 de abril de 2009. - Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Relatora. Notas taquigrficas DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Trata-se de agravo de instrumento proposto pelo Estado de Minas Gerais contra Wilson Romualdo da Silva, visando reforma da deciso do Juiz de primeiro grau de f. 55 (f. 62-TJ), que indeferiu o pedido de disponibilizao da declarao de imposto de renda em envelope lacrado, constante nos autos da execuo fiscal, direcionado ao Procurador do Estado. Em suas razes recursais, alega o agravante que foi informado de que as respostas enviadas pela Secretaria da Receita Federal, relativamente executada, encontram-se guardadas na Secretaria da comarca, disposio das partes e do Juzo. Informa que a comarca muito distante da sede da Procuradoria Regional do Estado localizada em Ipatinga. Alega que o contedo da declarao do imposto de renda faz parte da deciso judicial que o disponibilizou ao Procurador do Estado, portanto, a declarao do imposto de renda deve acompanhar os autos da execuo fiscal. Alega ainda que o deferimento do pedido encontra guarida na norma que exige a intimao pessoal, nos princpios da indisponibilidade do interesse pblico, da eficincia, da celeridade e da economia processual. Aduz que no h justificativa legal a amparar a deciso recorrida, que indeferiu pedido de disponibilizao da declarao do imposto de renda em envelope lacrado. O agravado ainda no compe a lide. Recebo o agravo no efeito devolutivo. Conheo do agravo de instrumento, presentes os pressupostos de admissibilidade. O agravante se insurge contra a deciso que indeferiu o pedido de disponibilizao do envelope lacrado com a declarao de imposto de renda do agravado nos autos da execuo fiscal. Conforme se verifica dos autos, o envelope com as declaraes do imposto de renda do agravado encontrase disponvel ao agravante na Secretaria do Juzo de Manhuau. O agravante alega que a Comarca de Manhuau fica a uma distncia de 164,84 km da sede da Procuradoria Regional do Estado em Ipatinga, motivo pelo qual as informaes da declarao do imposto de renda devem ser disponibilizadas diretamente ao Procurador, o que vai de encontro aos princpios da eficincia e da indisponibilidade do interesse pblico. O art. 198 do Cdigo Tributrio Nacional estabelece o sigilo fiscal proibindo a divulgao, para qualquer
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Sigilo fiscal - Requisio de informaes Receita Federal - Deferimento - Informaes disponveis - Secretaria do Juzo - Juntada ao processo - Fornecimento de cpias Impossibilidade - Instruo n 253/96 da Corregedoria-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais
Ementa: Sigilo fiscal. Requisio de informaes. Receita Federal. Deferimento. Informaes disponveis na Secretaria do Juzo. Impossibilidade de juntada ao processo e de fornecimento de cpias parte. - A fim de se resguardar o sigilo das informaes prestadas pela Receita Federal, as informaes devem ser mantidas na Secretaria do Juzo, no sendo prudente que sejam fornecidas diretamente ao Procurador do Estado ou juntadas ao processo, uma vez que o sigilo fiscal e o bancrio so garantias constitucionais. - A Instruo n 253/96, de 11.04.96, da CorregedoriaGeral de Justia do Estado de Minas Gerais, visando evitar a quebra do sigilo fiscal e respeitar a privacidade de cada um, estabelece que A declarao de imposto de renda requisitada pelo juzo Receita Federal dentro dos autos dever ser arquivada pelo escrivo, por ordem alfabtica, de modo a permitir ao advogado da parte interessada a sua leitura e anotaes pertinentes e necessrias regular tramitao do feito, sendo vedada a extrao de cpia pela parte. Ao processo dever ser juntado o ofcio que encaminhou a declarao, intimando-se a parte sobre o recebimento da cpia da declarao, vedado o acesso a terceiros estranhos lide.
AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0394.06.059392-5 5/001 -
Comarca de Manhuau - Agravante: Estado de Minas Gerais - Agravado: Wilson Romualdo da Silva - Relatora: DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incor80
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fim, por parte da Fazenda Pblica ou de seus funcionrios, de qualquer informao, conforme ali expressamente consta. Abrange informaes sobre rendas e bens, sobre a situao econmica ou financeira dos sujeitos passivos ou de terceiros e sobre a natureza e o estado dos seus negcios ou atividades. O sigilo, tanto o fiscal como o bancrio, contempla a tutela de questes fundamentais da cidadania, abrangendo ainda
a proteo das reas recnditas da personalidade, pressuposto para fruio de outros direitos humanos, como a liberdade, propriedade e a segurana, etc. (Estudos e pareceres - direito pblico. Ed. Revista dos Tribunais, 1993, p. 59).
Ao processo dever ser juntado o ofcio que encaminhou a declarao, intimando-se a parte sobre o recebimento da cpia da declarao, vedado o acesso a terceiros estranhos lide.
Assim sendo, no se encontra presente o fumus boni iuris a ensejar o provimento buscado. Com tais consideraes, nego provimento ao agravo de instrumento. Custas recursais, pelo agravante, na forma da lei. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ARMANDO FREIRE e ALBERTO VILAS BOAS. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. TJMG - Jurisprudncia Cvel
Alexandre de Moraes anota que:

as informaes relativas ao sigilo fiscal somente podero ser devassadas em carter excepcional e nos estritos limites legais, pois as declaraes prestadas para fins de imposto de renda revestem-se de carter sigiloso, e somente motivos excepcionais justificam a possibilidade de acesso por terceiros, havendo necessidade de autorizao judicial, no interesse da Justia, ou ainda, nos casos de assistncia mtua entre as Fazendas Pblicas da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios (Direito constitucional. 6. ed., So Paulo: Atlas, 1999, p. 82/83).
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Ao monitria - Nota promissria - Endosso pstumo - Notificao do devedor - Ausncia Cesso de crdito - Ilegitimidade ativa
Ementa: Ao monitria. Nota promissria. Endosso pstumo. Notificao do devedor. Ausncia. Cesso de crdito. Ilegitimidade ativa. - Sendo o endosso posterior ao protesto ou posterior ao prazo para a medida, produz apenas os efeitos de uma cesso ordinria de crdito. - De conformidade com o art. 290 do atual Cdigo Civil, antigo art. 1.069 do Cdigo Civil de 1916, a cesso de crdito no tem validade em relao ao devedor, seno quando este devidamente notificado. Recurso principal provido. Recurso adesivo prejudicado. APELAO CVEL N 1.0481.07.076815-7 7/001 - Co marca de Patrocnio - Apelante: Jair Nunes - Apelante adesivo: Marcelo Oliveira Nunes - Apelados: Jair Nunes, Marcelo Oliveira Nunes - Relatora: DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO PRINCIPAL E JULGAR PREJUDICADO O ADESIVO. Belo Horizonte, 28 de maio de 2009. - Evangelina Castilho Duarte - Relatora.
No ocorre, aqui, qualquer motivo excepcional, no justificando a exceo mero intuito de maior conforto ou convenincia do Procurador, que no se confunde com o interesse pblico. Embora a Comarca de Manhuau esteja a 164,84 km de Ipatinga, esta distncia no impossibilita o agravante de obter as informaes das declaraes do imposto de renda que se encontram naquela comarca. Esse procedimento visa garantir o sigilo das informaes prestadas pela Receita Federal, a fim de que terceiros no tenham acesso s mesmas. O fato de a Procuradoria Regional de Ipatinga responsabilizar-se por vrias comarcas no significa a necessidade de deslocamento do Procurador a todas elas, uma vez que as informaes a respeito do imposto de renda so fornecidas em casos excepcionais, e no em todos os processos, nem a dispensa de respeitar o sigilo fiscal. Ademais, a espcie regulamentada em nosso Estado e deve ser observada a Instruo n 253/96, de 11.04.96, da Corregedoria-Geral de Justia, que dispe acerca do procedimento que dever ser adotado quando do recebimento das cpias das declaraes do imposto de renda, o que visa evitar a quebra do sigilo fiscal. Confira-se:
A declarao de imposto de renda requisitada pelo Juzo Receita Federal dentro dos autos, dever ser arquivada pelo escrivo, por ordem alfabtica, de modo a permitir ao advogado da parte interessada a sua leitura e anotaes pertinentes e necessrias regular tramitao do feito, sendo vedada a extrao de cpia pela parte.
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Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pelo apelante principal, o Dr. Cantinila Bezerra de Carvalho e assistiu ao julgamento, pelo apelante adesivo, o Dr. Rafael Antnio Paula de Almada. DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE - Ouvi com ateno a sustentao oral proferida da tribuna e registro, ainda, ter recebido memorial apresentado pelo apelante adesivo. Tratam os autos de embargos ao monitria fundada em nota promissria prescrita, ao argumento de ser o embargado carecedor de ao, ante sua ilegitimidade ativa para propor a ao, em razo de ter recebido o ttulo atravs de endosso tardio, ou pstumo. O embargante alegou que a nota promissria foi endossada ao embargado aps o esgotamento do prazo prescricional, no tendo ocorrido a necessria notificao do devedor, o que implica sua ilegitimidade passiva, ressaltando que o endossante o nico legitimado para figurar no plo passivo da presente demanda. Alega ter ocorrido a compensao do seu dbito com o dbito do endossante da nota promissria, salientando haver m-f do cedente para burlar a compensao dos dbitos, apontando, ainda, a cobrana incorreta de juros de mora. A r. deciso recorrida julgou parcialmente procedentes os embargos, apenas para afastar os juros incidentes antes da citao, condenando o embargante ao pagamento da importncia de R$39.222,12, acrescida de correo monetria e de juros de 1% ao ms, desde a da citao. Ademais, condenou cada uma das partes a arcar com 50% das custas processuais e com os honorrios advocatcios de seus prprios patronos. O apelante principal pretende a reforma da deciso de 1 grau, reiterando os termos dos embargos. Enfatiza ter ocorrido m-f do endossante e do embargado, que agiram com vistas a evitar a compensao de crditos antes negociada. Requer o provimento do recurso, para que seja julgado extinto o processo sem resoluo de mrito, com a condenao do apelado ao pagamento de custas de sucumbncia. Sucessivamente, pretende seja reconhecida a ocorrncia de cesso de crdito, para que se possibilite a oposio de todas as defesas ao endossante, reconhecendo-se a compensao de crditos. O apelante adesivo pretende a reforma do julgado, alegando que os juros de mora devem ser computados desde a data do vencimento do ttulo. A sentena recorrida foi publicada em 27 de agosto de 2008, vindo a apelao principal em 11 de setembro, no prazo recursal, acompanhada do devido preparo.
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O apelante adesivo foi intimado para apresentar contrarrazes em 24 de setembro de 2008, vindo seu recurso em 9 de outubro, tambm no prazo legal, e acompanhado do devido preparo. Esto presentes, portanto, os requisitos para conhecimento dos recursos. I - Recurso principal. 1.1 - Carncia de ao. A ao monitria, inteligncia do art. 1.102a do CPC, compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel. Ao embargar a monitria, o devedor instaura um procedimento incidental de natureza cognitiva exauriente, sujeito ao procedimento comum, competindo-lhe, portanto, o nus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito. Compulsando os autos, f. 07, verifica-se que a presente ao monitria se funda em nota promissria emitida pelo embargante/apelante principal, em favor de Joaquim Nunes, com vencimento em 8 de agosto de 2004, e endossada ao embargado, Marcelo de Oliveira Nunes, em 4 de setembro de 2007. Desse modo, constatada a existncia de endosso em favor do embargado, este teria, em princpio, legitimidade para compor o plo ativo da presente demanda. Entretanto, verifica-se que a nota promissria foi repassada ao embargado em 4 de setembro de 2007, aps a prescrio do ttulo e aps o prazo para seu protesto, caracterizando-se, assim, a mera cesso civil, em razo de haver endosso pstumo ou tardio. Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial:
Se o endosso foi dado aps o protesto ou aps o prazo para se fazer o protesto, tal endosso produz apenas os efeitos de uma cesso ordinria de crdito. (COSTA, Wille Duarte. Ttulos de crdito. 2. ed. revista e atualizada. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p.180.)
Ressalte-se que o prazo para protesto da nota promissria de dois dias teis seguintes quele em que a nota pagvel, por aplicao do art. 77, cumulado com art. 44 do Decreto 57.663. De conformidade com o art. 290 do atual Cdigo Civil, que reproduziu o art. 1.069 do Cdigo Civil de 1916, a cesso de crdito no tem validade em relao ao devedor, seno quando este devidamente notificado. Embora a lei no exija uma formalidade especfica para a notificao, no caso dos autos, constata-se que o apelante principal/embargante alegou no ter tomado conhecimento da ocorrncia da cesso do crdito, afirmao que no foi impugnada pelo embargado. Desse modo, a cesso de crdito no surtiu qualquer efeito em relao ao apelante principal, sendo o apelado, portanto, parte ativa ilegtima para pleitear o pagamento do dbito estampado na nota promissria.
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Nesse sentido, a jurisprudncia:

Agravo de instrumento. Cesso de crdito. Necessidade de notificao do devedor para reconhecimento da ilegitimidade passiva. - A legitimidade passiva ad causam decorre do fato de ser o ru a pessoa indicada, em caso de procedncia da ao, para suportar os efeitos oriundos da sentena. A cesso de crdito s surte efeitos contra o devedor se lhe foi dada cincia dela; descumprida essa exigncia legislativa, o cedente no fica desincumbido da responsabilidade contratual assumida. (TAMG-3 Cmara Cvel, Agravo de Instrumento 355306-8, Rel. Juiz Wander Marotta, data de julgamento 06.02.2002.) Embargos do devedor. Execuo intentada por cessionrio de credito. Ausncia de notificao formal da cesso ao devedor. Art. 1.069 da Lei n 3.071/1916, vigente a poca do negcio. -Falece legitimidade para a execuo ao cessionrio de crdito cujo direito no tem eficcia perante o devedor. Sentena mantida, embora por fundamento diverso. Apelo improvido. (TJRS - Apelao Cvel n 70005896154, 20 Cmara Cvel, Rel. Jos Conrado de Souza Jnior, 30.04.2003.)
Ao cominatria - Obrigao de fazer Indenizao - Dano moral - Dano material Pedido de antecipao de tutela - Cumulao de aes - Instituio particular de ensino superior Registro de diploma no Conselho Regional de classe - Indeferimento - Ato arbitrrio do conselho - Fiscalizao e reconhecimento de instituio de ensino superior - Autonomia dos Estados-membros - Instituio vinculada ao sistema estadual de ensino - Reconhecimento do MEC - Desnecessidade - Regularidade dos cursos
Ementa: Instituio particular de ensino superior. Registro do diploma no Conselho Regional de Medicina Veterinria. Impossibilidade do registro. Ato arbitrrio do Conselho Regional. Regularidade do curso ministrado. Regularidade da documentao fornecida pela universidade. Instituio vinculada ao sistema estadual de ensino. Reconhecimento pelo MEC. Desnecessidade. Possvel conflito de lei objeto de ao direta de inconstitucionalidade proposta perante o STF. Inexistncia de ato ilcito praticado pela instituio de ensino superior. Registro posterior do diploma por ato de reviso do Conselho Regional de classe, sem a interferncia prvia da universidade. Reconhecimento da regularidade dos cursos. - Se h recusa por parte do Conselho Regional da categoria, no caso dos autos Medicina Veterinria, em aceitar o diploma para concesso do registro profissional, sem demonstrao de irregularidade do curso ou da instituio educacional que o ministrou, tal ato se caracteriza como arbitrrio, mormente se a justificativa apresentada reside em interpretao de lei defendida pelo Procurador-Geral da Repblica, sem fora modificativa da lei vigente, pendente de anlise pela Justia por decorrncia de ao direta de inconstitucionalidade. - Se a legislao vigente coloca a instituio de ensino sob a superviso do governo estadual, no se pode exigir da referida instituio o registro de curso junto ao rgo Federal, atravs do MEC, por inexistir obrigatoriedade para tal, mostrando-se ilegal a exigncia feita pelo Conselho Regional de classe, fato que no configura qualquer ilcito por parte da universidade que possa gerar a indenizao por dano moral. - Situao impeditiva do registro do diploma que independeu de ato omissivo ou comissivo da instituio de ensino. - Inexistindo a demonstrao de ato ilcito praticado pela instituio de ensino, improcede o pedido de indenizao por dano moral, mormente se h, posteriormente, regularidade do registro do diploma junto ao Conselho
Cumpre ressaltar que a citao vlida no supre a notificao do devedor, uma vez que esta deve ocorrer poca da cesso do crdito, para se evitar que o devedor pague a dvida quele que deixou de ser seu credor. Dessarte, impe-se reconhecer a ilegitimidade ativa do apelado para pleitear o pagamento do dbito estampado na nota promissria, uma vez que o endosso foi realizado aps a prescrio do ttulo, aliado ao fato de no ter sido notificado o apelante acerca da cesso do crdito. II - Recurso adesivo. Em vista do julgamento proferido no recurso principal, resta prejudicada a anlise do recurso adesivo. Diante do exposto, dou provimento ao recurso interposto por Jair Nunes, para acolher os embargos ao monitria aviada por Marcelo Oliveira Nunes, julgando extinto o processo sem resoluo de mrito, nos termos do art. 267, VI, CPC, condenando o apelante adesivo ao pagamento de custas processuais, inclusive recursais, e honorrios advocatcios ao patrono do apelante principal, arbitrados em R$1.000,00. DES. ANTNIO DE PDUA - Tambm ouvi com ateno o ilustre advogado e estou acompanhando a Relatora. DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA - Acuso ter recebido memorial da lavra tanto do apelante adesivo quanto da lavra do escritrio do douto causdico agora na tribuna. Estou acompanhando na ntegra o voto da em. Des. Relatora. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO PRINCIPAL E JULGARAM PREJUDICADO O ADESIVO.
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Regional da categoria, em reviso de sua deciso, sem qualquer interferncia da citada instituio de ensino, presumindo-se regulares todos os atos por ela praticados anteriormente. APELAO CVEL N 1.0016.08.081511-7 7/001 - Co marca de Alfenas - Apelantes: 1) Eliane Cristina Bertolla, 2) Unifenas - Universidade Jos Rosrio Velano - Apeladas: Unifenas - Universidade Jos Rosrio Velano, Eliane Cristina Bertolla - Relator: DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM JULGAR PREJUDICADO O PRIMEIRO RECURSO E DAR PROVIMENTO AO SEGUNDO. Belo Horizonte, 16 de abril de 2009. - Luiz Carlos Gomes da Mata - Relator. Notas taquigrficas DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA - Trata-se de 2 (dois) recursos de apelao interpostos, o primeiro por Eliane Cristina Bertolla, e o segundo por Unifenas Universidade Jos do Rosrio Velano, em face da sentena proferida pelo il. Juiz, que julgou procedente o pedido indenizatrio formulado na ao cominatria c/c danos morais proposta pela primeira apelante. Sustenta a primeira apelante que h a necessidade de reforma do julgado, para majorao do quantum indenizatrio e extenso do prazo de pagamento dos danos materiais. Sustenta a segunda apelante que h a necessidade de reforma do julgado, para que os pedidos iniciais sejam julgados improcedentes. Contrarrazes devidamente apresentadas. Preparo constante de f. 209 relativamente ao segundo apelo, estando isenta a primeira apelante. Este o relatrio. Decido. Trata-se de ao denominada cominatria de obrigao de fazer c/c indenizao por danos materiais e morais com pedido de antecipao de tutela, promovida pela primeira apelante, Eliane Cristina Bertolla, em face da segunda apelante, asseverando que desde 1998 foi acadmica no curso de Medicina Veterinria, concludo em 14.09.07. Entretanto, segundo a inicial, aps a formatura, ao tentar se inscrever no Conselho Regional de Medicina Veterinria do Estado de So Paulo-SP , ficou impedida porquanto o curso no estava reconhecido pelo MEC, alm de estar sendo cobrada, agora, pelo financiamento estudantil anteriormente obtido junto CEF, decorrente do programa Fies.
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Acrescentou, ainda, a primeira apelante que chegou a propor mandado de segurana perante a Justia Federal, processo n 2007.61.00.031320-4, com ordem denegada ao final. Ao final da inicial, pleiteou a primeira apelante que a apelada fosse compelida a promover os meios necessrios para regularizao do curso, a fim de possibilitar a inscrio daquela primeira junto ao CRMV-SP , alm de indenizao por danos morais e materiais. A sentena proferida, constante de f. 149/165, julgou procedente o pedido, condenando a universidade ao pagamento de 6 (seis) salrios-mnimos primeira apelante, pelo tempo em que esta ltima ficou impedida de exercer a profisso de veterinria e at a liberao da inscrio junto ao CFMV, alm de danos morais no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais). Passo inicialmente anlise do segundo recurso de apelao, porquanto a matria recursal apresentada precede a do primeiro apelo. Sustenta a segunda apelante que o curso de medicina veterinria foi reconhecido pela Portaria n 342 do Ministrio da Educao em 31.07.84, quando ainda no havia sido instituda a Universidade de Alfenas, que, por sua vez, somente foi reconhecida em 13.12.88, passando o citado curso a integrar a sua grade de cursos oferecidos. Sustenta, mais, que cumpriu todas as exigncias legais previstas na Lei 9.394/96, sendo que no praticou qualquer ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia que impedisse a apelada de realizar a sua inscrio junto ao Conselho Regional de Medicina Veterinria. Citando vrios julgados ocorridos no mbito da Justia Federal, em casos anlogos ao caso da apelada, procurou demonstrar que o Conselho Regional de Medicina Veterinria de So Paulo quem deu causa ao ilcito, impedindo a inscrio da apelada. Acrescenta que durante vrios anos as inscries dos novos profissionais junto ao Conselho Regional foram realizadas e que, somente no ano de 2007, referido rgo recusou proceder s inscries. Salienta, tambm, que a sentena foi equivocada ao afirmar que os diplomas somente seriam vlidos se expedidos pelo Ministrio da Educao. Esclarece que existem 2 (dois) sistemas educacionais no Pas, um de ordem federal e outro estadual, estando a apelante inserida no segundo sistema, cujo reconhecimento feito somente pelo Conselho Estadual de Educao e decreto do Governador do Estado de Minas Gerais. Por fim, pede pela improcedncia dos pedidos formulados na inicial. Analisando detidamente e de forma meticulosa todos os documentos constantes dos autos, teo algumas consideraes iniciais e necessrias para o deslinde do feito, seno vejamos: O ofcio constante de f. 20/21, juntado pela apelada Eliane Cristina Bertolla, se constitui em documento
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assinado pelo Presidente do Conselho Regional de Medicina de So Paulo, cujo teor indefere a inscrio da apelada junto aos quadros daquele Conselho. Justificando esse indeferimento, sustenta o Presidente do CRMV/ SP , que existem 2 (dois) sistemas de educao no Brasil, sendo um de ordem federal e outro de ordem estadual. Acrescenta que a parte apelante se constitui em uma instituio de ensino privada e, como tal, considera que, no sendo a apelante uma instituio pblica estadual, o reconhecimento de seus cursos deveria ser feito, exclusivamente, pelo MEC. Consta ainda dos autos, s f. 40/47, a cpia do mandado de segurana impetrado pela apelada Eliane Cristina contra o Presidente do Conselho Regional de Medicina Veterinria-SP , objetivando a inscrio naquele Conselho. Consta tambm a existncia de uma ao direta de inconstitucionalidade, ADI 2501, proposta pelo Procurador-Geral da Repblica contra o art. 82 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio do Estado de Minas Gerais, artigo que prev a manuteno das atuais instituies de ensino superior integradas Administrao Pblica estadual, com superviso do Conselho Estadual de Educao. Tais fatos, por si s, demonstram que o litgio foge da esfera da vontade da apelante para possibilitar a inscrio dos novos profissionais junto aos Conselhos Regionais inerentes aos cursos superiores oferecidos. Verifico, mais, que a parte apelante sempre ministrou os seus cursos superiores, inexistindo nos autos qualquer informe sobre possvel impossibilidade de os formandos se registrarem junto aos Conselhos Regionais, relativamente aos anos anteriores, excluindo-se o ano de 2007, quando o CRMV-SP se recusou a proceder inscrio da apelada, com base em nova interpretao de lei de sua parte, at ento no realizada. Logo, fato inconteste nos autos de que os cursos ministrados pela apelante sempre foram regulares, excetuando-se o caso presente dos autos, cuja irregularidade est sendo apontada pelo Conselho Regional de Medicina Veterinria de So Paulo, por questo afeta nova interpretao da lei, interpretao esta que, diga-se de passagem, decorre da simples propositura da Ao Direta de Inconstitucionalidade 2501, j que no h nos autos a indicao de motivo outro a justificar o ato praticado. Est evidenciado nos autos que o Conselho Regional de Medicina Veterinria-SP , ao impedir a inscrio junto aos seus quadros da parte apelada, Sr. Eliane Cristina Bertolla, no est propriamente demonstrando a existncia de irregularidade do curso ministrado pela apelante, mas dando interpretao diversa lei, interpretao que no fora dada nos anos anteriores, fato este que reitero. Assim, o entendimento do Conselho Regional de Medicina Veterinria de SP no tem eficcia jurdica e
Agravo de instrumento. Ao cominatria. Antecipao dos efeitos da tutela. Ausncia dos pressupostos legais. Indeferimento. Fiscalizao e reconhecimento de instituies de ensino superior. Autonomia dos Estados-membros. Instituies vinculadas ao sistema estadual de ensino. Reconhecimento do MEC. Desnecessidade. Recurso provido. Nos termos do art. 273 do CPC, o juiz poder antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela, desde que, diante da prova inequvoca dos fatos alegados pelos autores, se convena da verossimilhana de suas alegaes, estando presente o fundado receio de dano grave ou de difcil reparao. - Inicialmente, cumpre consignar que, nos termos do art. 211 da CR/88, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios organizaro em regime de colaborao seus sistemas de ensino. - Por outro lado, remetendose Lei n 9.394/96, que estabelece as diretrizes e bases da educao nacional, constata-se que todos os entes federativos tero autonomia para gerir e organizar os seus prprios sistemas de ensino. - Resulta do exposto que caber aos Estados-membros fiscalizar e autorizar o funcionamento das instituies de ensino superior que integrem o seu prprio sistema de ensino, sem qualquer vnculo ou interferncia de entidades vinculadas Unio (Processo: 1.0145.07.4062590/001 - Rel. Des. Eduardo Marin da Cunha - 15.01.08).
Por ocasio do voto proferido, trago tona parte do voto e entendimento do il. Relator Des. Eduardo Marin da Cunha:
Da anlise dos autos, conforme demonstra o Decreto f. 152, TJ, constata-se que a recorrente integrante do sistema estadual de educao do Estado de Minas Gerais. Com efeito, nos termos da legislao supratranscrita, unicamente da competncia do governo estadual reconhecer e autorizar o funcionamento de universidades vinculadas ao seu sistema de ensino, bem como o exerccio de atividades relacionadas prestao de servios educacionais. Portanto, no vislumbro qualquer irregularidade no curso de medicina veterinria patrocinado pela agravante, uma vez que os documentos de f. 151/152-TJ atestam o seu
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legal e somente pode prevalecer se julgada procedente a ao direta de inconstitucionalidade proposta, o que ainda no houve. Logo, de se reconhecer a legalidade e eficcia das leis ento vigentes, onde se destaca o art. 82 do Ato das Disposies Transitrias da Constituio do Estado de Minas Gerais, que coloca a apelante, Unifenas, sob a orientao do Sistema Estadual de Ensino, atravs do Conselho Estadual de Educao, ressoando da a arbitrariedade tomada pelo Presidente do CRMV-SP atravs do documento de f. 20/21. Estes fatos demonstram que a discusso no gira em torno de ato omissivo ou comissivo praticado pela parte apelante, visto que no h nos autos qualquer demonstrao ou prova de irregularidade nos cursos ministrados, mas simplesmente nova interpretao dada lei, de forma arbitrria a meu ver, por um dos Conselhos Regionais, justamente aquele que terminou por impedir o registro da parte apelada Eliane Cristina. Cito recente julgado ocorrido nesta Casa, cujo objeto de anlise o mesmo constante destes autos:
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reconhecimento pelo governo estadual, com fundamento em parecer emitido pelo CEEMG, prorrogando o seu credenciamento at setembro de 2010. Nessa esteira, diante da autorizao e do credenciamento realizado pelo governo estadual, no haveria qualquer irregularidade na oferta do mencionado curso de ensino superior pela recorrente, sendo, em princpio, vlidos e reconhecidos os diplomas por ela emitidos. bem de ver-se que, em ofcio expedido pelo prprio Ministrio da Educao e Cultura, respondendo consulta administrativa realizada pela agravante (f. 16-TJ), foi afirmado expressamente que considerando o fato da mencionada instituio ser vinculada ao sistema estadual, no se verifica a necessidade de processos de autorizao ou reconhecimento desta instituio tramitarem no MEC. De se frisar que, em outro ofcio, expedido pelo secretrio de educao superior, para a instruo de processo em trmite junto ao Juizado Especial da Comarca de Trs Coraes (f. 220/221-TJ), restou evidenciado que a imposio de fiscalizao e superviso do MEC sobre as instituies vinculadas ao sistema estadual de educao, implicariam, inclusive, verdadeira ofensa autonomia dos Estados-membros, in verbis: Nessas condies, qualquer ato de superviso desta Secretaria de Educao Superior caracterizar-se-ia como ato arbitrrio, que poderia ser interpretado, inclusive, como interveno, o que feriria o princpio da autonomia dos Estados-membros. Assim, o curso mantido pela recorrente se mostra credenciado, sem irregularidade aparente, no sendo possvel imputar-lhe qualquer responsabilidade pela recusa do Conselho Regional de Medicina Veterinria em aceitar o diploma dos recorridos para a concesso de registro profissional. De modo que no vislumbro verossimilhana em suas alegaes, necessria para a antecipao dos efeitos da tutela. Anote-se finalmente que, diante da recusa injustificada do Conselho Regional de Medicina Veterinria em aceitar os diplomas apresentados pelos recorridos, caberia a estes buscarem, judicialmente, a proteo dos seus direitos.
Nessa esteira de entendimento, verifico que no houve por parte da apelante, a produo de qualquer ilcito. A apelante agiu em exerccio regular de um direito, atendendo legislao ento vigente e colocando disposio da parte apelada toda a documentao necessria para que procedesse ao seu registro junto ao Conselho Regional de Medicina Veterinria de So Paulo, o que somente no se efetivou por ato arbitrrio praticado pelo rgo indicado. No h nos autos qualquer indicao de que a parte apelante tenha agido de m-f, ou tenha atuado de forma negligente ou imprudente, que pudesse impossibilitar o registro da parte apelada junto ao CRMV-SP . Verifico, ainda, que a parte apelada props mandado de segurana em face do Conselho Regional de Medicina Veterinria de So Paulo, na pessoa do seu Presidente, sob a alegao de existncia de direito lquido e certo. Assim, a meu ver, a prpria apelada reconheceu a regularidade do curso realizado e que somente no obteve o registro por ato ilcito praticado pelo Conselho Regional de Medicina Veterinria. Verifico, tambm, que o Conselho Regional de Medicina Veterinria, posteriormente propositura desta
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ao, procedeu inscrio em seus quadros da parte apelada, fato reconhecido na impugnao constante de f. 79/85. Acrescento que no houve nos autos qualquer ato posterior propositura desta ao, praticado pela apelante, que desse ensejo nova deciso do CRMV-SP , pressupondo que, to somente, houve o reconhecimento por parte daquele Conselho, em reviso prpria, quanto regularidade do curso e dos atos administrativos at ento praticados pelo apelante. Finalmente, vejo que a sentena foi proferida, com base no entendimento de existncia de culpa da apelante, por no tomar as providncias atinentes ao reconhecimento de curso pelo rgo federal educacional, o que teria provocado o impedimento no registro. Entretanto, como j asseverado neste voto, a universidade apelante no estava obrigada a providenciar o reconhecimento do curso pelo rgo federal educacional, visto que o reconhecimento j havia sido feito pelo Conselho Estadual de Educao, nos termos do art. 82 do Ato das Disposies Transitrias da Constituio Estadual. Assim, estando o dano moral baseado no ato ilcito, no dano produzido e na existncia de nexo causal entre o ato e o dano e verificando dos autos que no houve a produo do ato ilcito pela parte apelante e, muito menos, houve a demonstrao do nexo causal, tenho que improcede o pleito formulado na pea exordial. Com tais consideraes e verificada a inexistncia de obrigatoriedade da parte apelante em providenciar o reconhecimento de curso no rgo federal, visto que j regularizada em mbito estadual, e inexistindo o ilcito praticado pela apelante, tenho como necessria a reforma da sentena, porquanto improcedentes os pedidos formulados na inicial, com inverso da sucumbncia. Pelo exposto, dou provimento ao segundo recurso de apelao, para julgar improcedente a ao proposta, nos termos deste voto. Em face do provimento do segundo apelo, resta prejudicada a anlise de majorao de valores decorrentes da sentena proferida pelo Juiz a quo, pelo que julgo prejudicado o primeiro apelo. Feitas essas consideraes, julgo prejudicado o primeiro recurso de apelao e dou provimento ao segundo recurso de apelao, para reformar a sentena e julgar improcedentes os pedidos, com inverso dos nus da sucumbncia, ficando suspensa a cobrana em face da gratuidade de justia e nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FRANCISCO KUPIDLOWSKI e NICOLAU MASSELLI. Smula - JULGARAM PREJUDICADO O PRIMEIRO RECURSO E DERAM PROVIMENTO AO SEGUNDO.
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Execuo provisria - Crime de desobedincia de ordem judicial - Juzo Cvel Competncia - Extrapolao
Ementa: Agravo de instrumento. Determinao de cumprimento de ordem judicial sob pena de incorrer em crime de desobedincia. Ilegalidade. - manifestamente ilegal a deciso oriunda de juzo cvel que determina parte entrega de documento e pagamento de valor, sob pena de incorrer em crime de desobedincia, uma vez que a possibilidade de decretao de priso na esfera cvel se limita aos casos de depositrio infiel e de devedor de alimentos, no podendo o magistrado extrapolar a sua competncia, determinando custdia de cunho penal que s se pode dar em decorrncia de instaurao da competente ao penal, devendo o magistrado fixar multa diria nos termos da lei civil. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0625.08.0835295/001 - Comarca de So Joo del-R Rei - Agravante: Iptan Instituto de Ensino Superior Presidente Tancredo de Almeida Neves - Agravada: Arcal Comrcio de Alimentos Ltda. - Relator: DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PARCIAL PROVIMENTO. Belo Horizonte, 10 de junho de 2009. - Jos Affonso da Costa Crtes - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo agravante, a Dr. Rosilene Tavares e, pela agravada, a Dr. Flvia Mrcia Ferreira. DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES - Tratase de agravo de instrumento aviado por Iptan - Instituto de Ensino Superior Presidente Tancredo de Almeida Neves contra deciso do MM. Juiz da 3 Vara Cvel de So Joo del-Rei f. 37-TJ, nos autos da execuo provisria movida pelo agravado Arcal Comrcio de Alimentos Ltda., na qual foi determinada a apresentao dos documentos solicitados pelo expert sob pena de incorrer em crime de desobedincia. Nas razes recursais de f. 02/24, o agravante afirma que no tinha conhecimento da execuo provisria e que no existe numerrio para atender ao despacho agravado; sustenta que a pessoa jurdica no tem como dispor de 30% de seu faturamento; argumenta que o
periculum in mora evidente, com base no fumus boni iuris; por fim, colaciona vrias decises no sentido da impossibilidade de penhora de faturamento de empresa, se esta tem bens passveis de penhora. O recurso foi recebido somente no efeito devolutivo, conforme despacho de f. 405. Em contraminuta - f. 413/418 -, o agravado sustenta a impossibilidade da reanlise da deciso agravada em face da precluso, pugnando pela manuteno da deciso. Inicialmente, quanto ao pedido de assistncia judiciria, observo que o pedido j foi deferido nos autos principais. Preliminar: despacho extra petita. Sem razo o agravante, porque no existe despacho extra petita, somente a sentena pode padecer deste vcio nos termos do art. 460 do CPC. Por outro lado, o despacho ordenou que fossem penhorados 30% do faturamento lquido. Alm desses fatos, deve-se reconhecer a precluso, porque a deciso recorrida foi proferida h mais de um ano da data do protocolo do agravo conforme f. 336/341-TJ. Rejeito a preliminar. Quanto execuo provisria, a alegao de desconhecimento no prospera, tanto que o agravante depositou os honorrios do administrador judicial, f. 363/364-TJ. Pois bem. O despacho agravado, a meu ver, s merece alterao no que tange ao crime de desobedincia, pois a desobedincia na esfera civil no constitui crime. O Superior Tribunal Justia bem como o Supremo Tribunal Federal tm entendido, de forma reiterada, que no configura o delito de desobedincia quando o cumprimento da ordem judicial est assegurado por multa prevista na lei civil. O ru, na ao civil, pode descumprir a ordem judicial desde que pague a multa imposta, o que desconfigura a desobedincia, cerne da norma incriminadora em debate. Nesse sentido:
Habeas corpus. Prefeito municipal. Crime de desobedincia de ordem judicial proferida em mandado de segurana com previso de multa diria pelo seu eventual descumprimento. Trancamento da ao penal. Atipicidade da conduta. Precedentes do STJ. Ordem concedida. 1. Consoante firme jurisprudncia desta Corte, para a configurao do delito de desobedincia de ordem judicial, indispensvel que inexista a previso de sano de natureza civil, processual civil ou administrativa, salvo quando a norma admitir expressamente a referida cumulao. 2. Se a deciso proferida nos autos do mandado de segurana, cujo descumprimento justificou o oferecimento da denncia, previu multa diria pelo seu descumprimento, no h que se falar em crime, merecendo ser trancada a ao penal, por atipicidade da conduta. Precedentes do STJ. 3. Parecer do MPF pela denegao da ordem. 4. Ordem concedida, para determinar o trancaJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 189, p. 57-298, abr./jun. 2009
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mento da Ao Penal 1000.6004.2056, ajuizada contra o paciente (HC 92655/ES - Habeas Corpus 2007/02444686, DJ de 25.02.2008, p. 352). Processual penal. Habeas corpus preventivo. Desobedincia ordem judicial. Ameaa de priso em flagrante. Incompetncia da autoridade coatora, no exerccio da jurisdio cvel. Ilegalidade demonstrada. Juzo Cvel em hiptese que no diz respeito a depositrio infiel ou devedor de alimentos. Salvo-conduto expedido. Ordem concedida. - Em se tratando de real ameaa de priso em flagrante, decorrente de descumprimento de ordem judicial, e no de simples advertncia genrica, cabvel a impetrao de habeas corpus. A autoridade impetrada - Desembargador Relator de mandado de segurana - incompetente para ordenar a priso por crime de desobedincia, na ausncia de previso legal. Se a hiptese no se identifica com as situaes de dvida alimentcia ou depsito infiel, resta demonstrada a incompetncia absoluta e a ilegalidade da ameaa concreta de priso. Ordem concedida para expedio de salvo conduto em favor do paciente (HC 32326/AC Habeas Corpus 2003/0224692-7, DJ de 10.10.2005, p. 438). Ementa: Crime de desobedincia - Cominao de multa diria (astreinte), se desrespeitada a obrigao de no fazer imposta em sede cautelar - Inobservncia da ordem judicial e consequente descumprimento do preceito - Atipicidade penal da conduta - Habeas corpus deferido. - No se reveste de tipicidade penal - descaracterizando-se, desse modo, o delito de desobedincia (CP , art. 330) - a conduta do agente, que, embora no atendendo ordem judicial que lhe foi dirigida, expe-se, por efeito de tal insubmisso, ao pagamento de multa diria (astreinte) fixada pelo magistrado com a finalidade especfica de compelir, legitimamente, o devedor a cumprir o preceito. Doutrina e jurisprudncia (HC 86254/RS - Rel. Min. Celso de Mello. Julgamento: 25.10. 2005. rgo julgador: Segunda Turma).
Com essas consideraes, ponho-me de acordo com o voto do eminente Relator para tambm dar parcial provimento ao agravo de instrumento apenas para excluir da deciso recorrida a expresso sob pena de incorrer em crime de desobedincia. Cada parte arcar com o pagamento de metade das custas recursais. DES. TIAGO PINTO - De acordo com o eminente Relator. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PARCIAL PROVIMENTO.
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Mandado de segurana - Contas do Municpio Cpias de documentos - Solicitao junto ao prefeito - Ato isolado de vereador - Fiscalizao do Poder Executivo - Violao do princpio da separao dos Poderes - Denegao da ordem
Ementa: Mandado de segurana. Impetrao por vereadores. Solicitao de cpias de documentos do Chefe do Poder Executivo Municipal. Inadmissibilidade. Ingerncia de um Poder em outro. Segurana denegada. Recurso desprovido. - O mandado de segurana consubstancia remdio de natureza constitucional destinado a proteger direito lquido e certo contra ato ilegal ou abusivo de poder emanado de autoridade pblica. - O controle dos atos da Administrao Pblica atividade tpica do Poder Legislativo, decorrente do princpio da representao popular, e visa assegurar que o administrador atue em consonncia com os princpios que lhe so impostos pelo ordenamento jurdico ptrio. Entretanto, invivel o processamento de fiscalizao do Poder Executivo por ato isolado de dois vereadores, por se tratar de ingerncia de um Poder em outro, haja vista tratar-se de controle externo do Executivo, fora, porm, dos parmetros traados na Lei Maior. Recurso desprovido. APELAO CVEL N 1.0209.08.087112-9 9/001 - Co marca de Curvelo - Apelantes: Wagner Alves Vieira e outro - Apelado: Municpio de Felixlndia - Autoridade coatora: Prefeito Municipal de Felixlndia - Relator: Des. EDUARDO ANDRADE
Em face ao exposto, dou parcial provimento ao agravo, to somente para excluir da deciso a previso de crime de desobedincia, devendo o Juzo singular fixar multa nos termos da lei civil, para o caso de descumprimento da deciso. DES. MAURLIO GABRIEL - O reconhecimento da prtica de crime da competncia exclusiva do juzo criminal, a ser exercida em processo instaurado, em caso de crime de ao pblica, mediante denncia ofertada pelo Ministrio Pblico. Dessa forma, no possui o juiz cvel competncia para decidir que determinada ao ou omisso se configure, ou no, crime. Se entender, em processo cvel, configurada, em tese, a prtica de crime, dever o juiz cvel apenas extrair peas do processo e envi-las ao Ministrio Pblico para que este, se for o caso, apresente a denncia perante o juzo criminal. Por via de consequncia, extrapola os limites de sua competncia o juiz cvel que determina o cumprimento de sua deciso sob pena de incorrer em crime de desobedincia (cf. f. 37-TJ).
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de junho de 2009. - Eduardo Andrade - Relator. Notas taquigrficas DES. EDUARDO ANDRADE - Trata-se de apelao interposta contra a sentena de f. 184/187, proferida nos autos do mandado de segurana impetrado por Wagner Alves Vieira e Alex Quadros de Moura, vereadores do Municpio de Felixlndia, contra ato omissivo do Prefeito Municipal daquele Municpio, visando ao encaminhamento Cmara Municipal, pelo requerido, dos
balancetes contbeis e oramentrios juntamente com cpias dos respectivos documentos que deram origem s operaes escrituradas no ms imediatamente anterior, do perodo de janeiro a agosto de 2008, bem como cpia de todos os procedimentos licitatrios realizados no mesmo perodo (f. 6).
LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico.
A respeito da tipificao do direito lquido e certo, destaque-se o seguinte:

[...] Cuida-se de conceito tipicamente processual, onde, na realidade, significa certeza e liquidez do fato, jamais do direito ou da lei. Portanto, o fato que deve ser lquido e certo, ainda que complexo, isto , fato documentalmente provado, sem necessidade de dilaes probatrias. Consoante a jurisprudncia, direito lquido e certo o que resulta de fato certo, e fato certo aquele capaz de ser comprovado de plano, por documento inequvoco. No mesmo sentido, a seguinte deciso: o Direito lquido e certo nada tem, em si, com Direito subjetivo. Diz respeito nica e exclusivamente prova documental. Por mais complicadas sejam as questes jurdicas, a soluo do conflito de interesses pode ser alcanada atravs de mandado de segurana. Os fatos - esses, sim - que no podem ser controversos e duvidosos. (MARANHO, Clayton. In Apontamentos sobre o mandado de segurana individual e coletivo. Gnesis - Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: julho/setembro de 2001, p. 468).
O ilustre Juiz a quo denegou a segurana, sob o seguinte fundamento:

[...] conquanto a Administrao Pblica deva atender ao princpio da publicidade e a Cmara Municipal seja competente, juntamente com o Tribunal de Contas, para o controle externo no Poder Executivo Municipal, o vereador, individualmente e em ato isolado, no tem o direito lquido e certo de obter cpias de documentos especficos relativos s contas do Municpio, segundo sua convenincia (sic, f. 186).
Inconformados, Wagner Alves Vieira e Alex Quadros de Moura, em suas razes recursais de f. 189/193, sustentam, em sntese, que: a interpretao esposada na sentena acolhe a negativa de exerccio pelo Poder Legislativo, na medida em que chancela a omisso dos chefes dos Poderes Executivo e Legislativo do Municpio; a Constituio confere a todos, sem distino, sejam vereadores ou no, o direito de receber informaes dos rgos pblicos. Sem contrarrazes ao presente recurso (f. 197). Remetidos os autos d. Procuradoria-Geral de Justia, a ilustre representante do Ministrio Pblico, Dr. Maria Conceio de Assumpo Mello, salientou, s f. 204/206, ser desnecessria a interveno ministerial no feito. Conheo do recurso interposto, visto que aviado segundo os legais pressupostos de admissibilidade. Nos termos do inciso LXIX do art. 5 da Constituio da Repblica de 1988, temos que:
A meu juzo, rogata venia, aps a detida anlise dos fatos sub judice, constato no restar comprovada a existncia de ato ilegal por parte da autoridade tida como coatora, bem como o direito lquido e certo a ser protegido pela via do mandado de segurana (art. 1, Lei n 1.533/1951). De fato, o controle dos atos da Administrao Pblica atividade tpica do Poder Legislativo, decorrente do princpio da representao popular, e visa assegurar que o administrador atue em consonncia com os princpios que lhe so impostos pelo ordenamento jurdico ptrio. Ademais, o caput do art. 31 da CF/88 previu, expressamente, o dever do Poder Legislativo de fiscalizar a Administrao Pblica nas diversas esferas polticas, in verbis:
A fiscalizao do Municpio ser exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei. 1 O controle externo da Cmara Municipal ser exercido com o auxlio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Municpio ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios, onde houver. 2 O parecer prvio, emitido pelo rgo competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, s deixar de prevalecer por deciso de dois teros dos membros da Cmara Municipal. 3 As contas dos Municpios ficaro, durante sessenta dias, anualmente, disposio de qualquer contribuinte, para exame e apreciao, o qual poder questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.
Entretanto, como bem salientou o eminente Des. Armando Freire, no julgamento da Apelao Cvel n 1.0073.05.021797-2/001 (j. em 30.05.06, p. em
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23. 06.06), e cujo entendimento foi adotado pelo douto Sentenciante:

Neste aspecto, bem de se ver que, se a pretenso do impetrante a entrega da referida documentao, na qualidade de cidado, mesmo considerando o disposto no artigo 5, inciso XXXIII, da CF/88, dever buscar a sua satisfao perante rgo competente para analisar as contas municipais, no possuindo direito lquido e certo de que as mesmas sejam prestadas direta e individualmente, sob pena de obstar o regular andamento das atividades da Administrao Municipal, caso seja reconhecido o direito de cada cidado t-las prestadas da mesma forma. De outro norte, caso a pretenso do impetrante seja a entrega da documentao, na qualidade de vereador (atuando isoladamente), ainda assim, no h direito a ser amparado pelo presente remdio constitucional. Isto porque, restaria configurada a tentativa de fiscalizao do Poder Executivo, fora dos mecanismos de controle previstos constitucionalmente, posto que h ntida diferena entre a permisso constitucional do controle externo a ser exercido pela Casa Legislativa Municipal e a pretenso de fiscalizao segundo a convenincia de um nico vereador. Cumprindo ressaltar que a segunda hiptese caracteriza desautorizada ingerncia de um Poder em outro, no havendo fundamento legal a ampar-la. Deste modo, conquanto a Administrao Pblica deva atender ao princpio da publicidade e, a Cmara Municipal seja competente, juntamente com o Tribunal de Contas, para o controle externo no Poder Executivo Municipal, o vereador, individualmente e em ato isolado, no tem o direito lquido e certo de obter cpias de documentos especficos relativos s contas do Municpio, segundo sua convenincia.
Ressalva-se, entretanto, que, na hiptese, a pretenso do impetrante invade a esfera de atuao do Chefe do Executivo, em total violao ao princpio da independncia dos Poderes, ditado pelas Constituies Federal e Estadual. E no se pode aumentar a abrangncia do permissivo constitucional relativo ao controle externo do Poder Executivo. Com efeito, embora seja sabido que a fiscalizao do Poder Executivo feita pelo Poder Legislativo, esta no se processa por ato isolado de um vereador; sendo, outrossim, competncia privativa da Cmara Municipal com o auxlio direto do Tribunal de Contas. Assim, no assiste ao vereador, por ato isolado, exigir do Prefeito informaes/documentos sobre assuntos referentes sua administrao, para fins de fiscalizao de sua regularidade, pena de constituir-se interferncia indevida de um Poder em outro, ferindo princpio constitucional de separao dos Poderes, base do Estado Democrtico de Direito. Ao Vereador/impetrante, em ato isolado, falta pressuposto essencial para pretender a documentao pleiteada, qual seja a legitimidade. As fiscalizaes contbeis, financeiras e oramentrias so sabidamente de incumbncia da Cmara Municipal, auxiliada pelo Tribunal de Contas do Estado, com observncia de procedimento prprio, com limites previamente estabelecidos em sede constitucional. Nessas circunstncias, a tentativa do Vereador de obteno forada de documentos, junto ao Prefeito, para avaliao de despesas realizadas pelo Poder Executivo, caracteriza controle externo permanente e prestao de contas antecipada ao exame do prprio Tribunal de Contas e constitui ingerncia indevida de um Poder noutro. (Apelao Cvel n 1.0290.02.003795-5/001 - Comarca de Vespasiano Apelante: Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Vespasiano, Municpio de So Jos da Lapa Apelado: Francisco Fagundes de Freitas - Relator Des. Geraldo Augusto, j. em 23.12.2003, pub. em 6.2.2004.) Ementa: Mandado de segurana - Exigncia, por Vereador a Prefeito, de informaes e documentos sobre assuntos referentes administrao municipal com vistas fiscalizao Interferncia de um Poder em outro - Ilegitimidade. - A fiscalizao do Poder Executivo feita pelo Poder Legislativo, porm esta no se processa por ato isolado de um Vereador, sendo, outrossim, competncia privativa da Cmara Municipal com o auxlio direto do Tribunal de Contas. A tentativa, do Vereador, de obteno forada de documentos, junto ao Prefeito, para avaliao de despesas realizadas pelo Poder Executivo, caracteriza controle externo permanente e prestao de contas antecipada ao exame do prprio Tribunal de Contas, constitui ingerncia indevida de um Poder noutro, sendo, portanto, ilegtima a pretenso. (Apelao Cvel n 000.259.951-2/00 - Comarca de So Francisco Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Comarca de So Francisco - Apelado: Prefeito Municipal de So Francisco - Relator Des. Geraldo Augusto - j. em 1.10.02, pub. em 4.10.02. Participei como Vogal).
Esse tambm foi o entendimento desta eg. 1 Cmara Cvel, quando do julgamento das Apelaes Cveis relatadas pelo em. Des. Geraldo Augusto, de n 1.0290.02.003795-5/001 e n 1.0000.00.2599512/000:
Ementa: Mandado de segurana - Exigncia, por Vereador a Prefeito, de informaes e documentos sobre assuntos referentes Administrao Municipal com vistas fiscalizao Interferncia de um Poder em outro - Ilegitimidade. - A fiscalizao do Poder Executivo feita pelo Poder Legislativo, porm, esta no se processa por ato isolado de um vereador, sendo, outrossim, competncia privativa da Cmara Municipal com o auxlio direto do Tribunal de Contas. A tentativa, do Vereador, de obteno forada de documentos, junto ao Prefeito, para avaliao de despesas realizadas pelo Poder Executivo caracteriza controle externo permanente e prestao de contas antecipada ao exame do prprio Tribunal de Contas, constitui ingerncia indevida de um Poder noutro, sendo, portanto, ilegtima a pretenso. [...] . legtimo para postular o mandado de segurana aquele que detm a titularidade do direito lquido e certo ferido por ato violador do Poder Pblico. Na espcie, no h dvida de que a qualquer cidado assiste o direito de obter informaes de rgos pblicos, mormente em se tratando de parlamentar no exerccio da representao popular.
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Nesse sentido, quanto objeo a que determinado cidado ou vereador solicite, isoladamente, o fornecimento de documentos pelo Municpio, ou por seu representante, cito o excerto da deciso proferida pelo em. Des. Presidente deste Tribunal de Justia, nos autos da Suspenso de Sentena n 1.0000.04.405712-3/000, requerida pelo Municpio de Mar de Espanha:
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Por fim, saliento ainda outros julgados, que corroboram o entendimento ora adotado:
Mandado de segurana. Solicitao realizada por Vereador ao Executivo Municipal para envio, mensal, de folha de pagamento do funcionalismo pblico municipal. Inexistncia de direito lquido e certo a parlamentar municipal de acesso irrestrito, peridico e excessivo junto ao Poder Executivo. Preservao da independncia de Poderes, prevista na CR/88. Denegao da ordem. (Apelao Cvel n 000.264.855-8/00 - Comarca de So Loureno - Segunda Cmara Cvel do TJMG - Relator Des. Brando Teixeira - j. em 25.2.2003.) No cabvel a via do mandado de segurana para compelir a Administrao Pblica a prestar contas ao impetrante, seja na qualidade de edil ou cidado, na forma de certido. (Apelao Cvel n 000.285.933-8/00 - Comarca de Montes Claros - Stima Cmara Cvel do TJMG - Relator Des. Edivaldo George dos Santos - j. em 25.11.2002.)
APELAO CVEL N 1.0024.06.089409-4 4/002 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Asta Servios Tcnicos Engenharia Ltda. - Apelado: Banco Bradesco S.A. - Litisconsorte: Dilva Silva Miranda ME (Microem presa) - Relator: DES. TIAGO PINTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 16 de abril de 2009. - Tiago Pinto - Relator. Notas taquigrficas DES. TIAGO PINTO - Trata-se de recurso de apelao interposto por Asta Servios Tcnicos e Engenharia Ltda. da sentena (f. 147/151) prolatada no Juzo da 15 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte na ao declaratria de inexistncia de dbito e relao jurdica c/c cancelamento de protesto e indenizao por danos morais proposta por ela ao Banco Bradesco S.A. e a Dilva Silva Miranda - ME. A sentena acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva do Banco Bradesco S.A. e julgou parcialmente procedentes os pedidos da autora para declarar a inexistncia das obrigaes consubstanciadas nas duplicatas nos 1.159-3 e 1.094-3, declarar nulos os referidos
Com tais consideraes, nego provimento ao recurso, mantendo in totum a sentena ora objurgada. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES GERALDO AUGUSTO e VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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As informaes pretendidas impressionam no apenas pelo seu volume como, tambm, pela extenso e nvel de detalhamento, implicando insofismvel controle da gesto administrativa, contbil, financeira e operacional do Executivo. Ocorre que farta a jurisprudncia deste Tribunal de Justia, e mesmo da Presidncia desta Casa (cf. f. 11/27), no sentido de que viola gravemente o ordenamento jurdico-constitucional e, por conseguinte, a ordem pblica, a deciso judicial que, sob color de assegurar ao Legislativo a fiscalizao contbil, financeira e oramentria do Executivo, ou ao argumento de prestigiar o princpio da publicidade dos atos administrativos, franqueia quele Poder ou a seus integrantes, seja na condio de parlamentares, seja na de cidados comuns, o controle externo do Executivo, fora, porm, dos parmetros traados na Lei Maior, como vem de ocorrer, agora, na espcie. Consoante, alis, salientado em precedente da Presidncia desta Casa, invocado, diga-se, pelo ora requerente, afora o controle exercido pelo Legislativo local, com auxlio do Tribunal de Contas, so encontrveis no ordenamento jurdico em vigor outros instrumentos de controle dos atos da Administrao Pblica, quais, v.g., as comisses parlamentares de inqurito e os processos poltico-administrativos, dentre outros explicitados no ordenamento jurdico, que tm sido largamente utilizados com relativa eficcia na apurao de irregularidades atribudas aos Chefes dos Executivos (SL n 174.686-2.00, Des. Srgio Lellis Santiago).
Ao declaratria de inexistncia de dbito Cancelamento de duplicata - Dano moral Cumulao de aes - Emisso irregular Protesto feito por instituio financeira Endosso-mandato - Ilegitimidade passiva Configurao
Ementa: Apelao cvel. Ao declaratria de inexistncia de dbito c/c cancelamento de duplicata e indenizao por dano moral. Emisso irregular. Protesto feito por instituio financeira. Endosso-mandato. Ilegitimidade passiva configurada. - O endosso-mandato no transfere a propriedade da cambial instituio financeira endossatria, que age somente como mandatria do endossante. Portanto, nessa hiptese, no possui a mandatria legitimidade para responder no feito em que se discute a regularidade da emisso da duplicata ou do protesto, especialmente quando no h evidncia de que tenha o banco extrapolado os poderes concedidos por mandato, ou que tenha promovido o protesto quando j advertido de que havia irregularidade na emisso dos ttulos cambirios.
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ttulos, bem como condenar a r Dilva Silva Miranda ME ao pagamento de indenizao por danos morais, arbitrados em R$7.000,00, com juros de mora de 1% a.m., desde a citao e correo monetria pelos ndices da CGJMG, a contar da prolao da sentena. Foi determinado tambm na sentena que a r Dilva Silva Miranda - ME providenciasse o cancelamento dos protestos das duplicatas de nos 1.159-3 e 1.094-0 nos Cartrios dos 2 e 4 Tabelionatos de Protestos da Capital, no prazo de cinco dias, contados da intimao da sentena, sob pena de multa diria de R$200,00, limitada a R$10.000,00. A autora foi condenada a pagar os honorrios dos patronos do Banco Bradesco S.A., fixados em R$1.000,00, e a r Dilva Silva Miranda - ME ao pagamento das custas processuais, na proporo de 80%, e honorrios dos patronos da autora de 15% sobre o valor da condenao. Nas razes recursais (f.153/175), diz a apelante que foi surpreendida com o protesto de dois ttulos cambirios, quais sejam: o de n 1.094-3, com vencimento em 10.05.06, no valor de R$3.835,60, encaminhado ao 4 Tabelionato de Protestos, e o de n 1.159-3, com vencimento em 08.05.06 , no valor de R$1.761,26, encaminhado ao 2 Tabelionato. Destaca que deste ltimo ttulo somente tomou conhecimento atravs de busca em cartrio distribuidor de protestos. Afirma que ambos os ttulos foram emitidos pela empresa-r (Dalva Silva Miranda - ME) e levados a protesto pelo banco apelado, sem qualquer envio de boletos, aviso de cobrana ou notificaes para pagamento. Entende que, se o apelado recebeu os ttulos na condio de endosso-mandato, deveria ter dado conhecimento apelante da existncia deles antes de protest-los. Nesse passo, bate-se pela legitimidade do apelado, porque ele no mero representante dos ttulos, mas sub-rogado dos crditos consignados nas crtulas, tendo, ento, o dever de cuidado na verificao da legalidade e de que o devedor foi avisado da existncia do dbito. Aponta a negligncia do banco apelado quanto origem dos ttulos porque sabia ele que a empresa emitente estava em situao financeira precria. Levando-se em conta que as cobranas e os protestos geram efeitos imediatos imagem da apelante, sustenta que, especialmente quanto ao banco apelado, que solidrio e principal causador do evento danoso, o montante da indenizao deve ser majorado para dez vezes o valor dos ttulos. Pede o provimento do recurso para reformar a sentena, afastando a preliminar de ilegitimidade passiva do Banco Bradesco S.A.; inverter os nus da sucumbncia; no mrito, aumentar o valor da indenizao, nunca inferior a dez vezes os protestos.
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O recurso contra-arrazoado (f. 178/187). O apelado assevera que figurou na qualidade de simples mandatrio dos ttulos, sendo que o contratante assume, expressamente, toda e qualquer responsabilidade pela existncia e legitimidade dos crditos, incluindo autorizao para apontamento a protesto em caso de inadimplemento. Acrescenta que nem sequer a instituio financeira tem conhecimento do negcio jurdico que originou as duplicatas. Salienta que, se houve erro na emisso das duplicatas ou na transmisso dos dados ao banco para a cobrana, no tem nenhuma responsabilidade por ele, porque no responsvel pela emisso dos ttulos, mas sim a empresa Dilva. Afirma que os danos morais no foram demonstrados e que perdas no podem ser presumidas. Pede a manuteno da sentena. o relatrio. Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheo do recurso. A ao proposta pela autora apelante foi para ver declarada a inexistncia de duas duplicatas (n 1.159-3 e n 1.094-3), sacadas pela primeira r Dilva Silva Miranda - ME e endossadas por endosso mandato (f. 15 e 47) para o Banco Bradesco S.A., agora apelado. Alm disso, pediu a autora a condenao por danos morais. A apelao endereada ao banco para que seja ele tido como legtimo passivo e condenado no pagamento de danos morais, que pede sejam majorados. Est comprovado que o banco-apelado recebeu as duplicatas por endosso mandato. O endosso-mandato no transfere a propriedade da cambial ao banco endossatrio, que age como mandatrio do endossante. Portanto, nessa hiptese, no possui o mandatrio legitimidade para responder no feito em que se discute a regularidade da emisso da crtula ou do protesto, principalmente, como no caso dos autos, em que no h evidncia de que tenha o banco extrapolado os poderes concedidos por mandato. Alm do mais, no se tem notcia de que o apelado tenha sido advertido de que havia irregularidade na emisso dos ttulos cambirios. Se assim , no responde por prejuzos causados ao sacado, salvo em casos de atitude abusiva, o que, frise-se, no se configurou. A suposta ausncia de notificao para cobrana por parte do banco no modifica a concluso de que ele ilegtimo, pois tendo recebido o ttulo por meio de endosso-mandato, recebe tambm do endossante os dados e informaes a respeito do devedor e com base no que lhe fornecido promove a cobrana. Nesse sentido, somente pode assumir a responsabilidade pela regularidade do crdito o endossante, inclusive sobre as dados fornecido ao banco. No se pode, ento, exigir,
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pela natureza do endosso, que o mandatrio averige previamente a relao jurdica subjacente aos ttulos. A propsito:
Agravo regimental. Agravo de instrumento. Protesto indevido de duplicata. Endosso-mandato. Instituio financeira. Ilegitimidade passiva. 1. A instituio financeira que recebe ttulo de crdito por endosso-mandato no possui legitimidade passiva para responder ao de sustao ou cancelamento de protesto, salvo quando advertida previamente sobre a falta de higidez da cobrana, o que no se verifica na espcie. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido (AgRg no Ag 1057035/RJ, Rel. Ministro Fernando Gonalves, 4 Turma, j. em 06.11.08, DJe de 24.11.08).
go posicionamento sobre a legitimidade do banco endossatrio para figurar no plo passivo de aes de sustao ou cancelamento de protesto. Assim, passo a adotar o entendimento de que
a instituio financeira que recebe ttulo de crdito por endosso-mandato no possui legitimidade passiva para responder ao de sustao ou cancelamento de protesto, salvo quando advertida previamente sobre a falta de higidez da cobrana (AgRg no Ag 1057035/RJ, Rel. Ministro Fernando Gonalves, 4 Turma, j. em 06.11.08, DJe de 24.11.08)
e que
o endossatrio-mandatrio que, sem exceder os poderes recebidos, encaminha o ttulo a protesto por ordem do mandante no tem legitimidade para responder ao de sustao ou cancelamento de protesto (AgRg no REsp 830481/MG, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, 3 Turma, j. em 29.11.06, DJ de 18.12.06, p. 392).
E ainda,
I - Recurso especial. Duplicatas frias. Endosso translativo. Protesto. Indenizao por danos morais. Ilegitimidade do endossatrio. Legitimidade exclusiva do endossante/sacador. 1. O endossatrio obrigado a protestar o ttulo no pago. Se no o fizer, perder o direito de regresso contra o endossante (art. 13, 4, da Lei 5.474/68). 2. A ao do sacado, prejudicado pelo protesto de duplicata sem causa de emisso, deve ser proposta contra o sacador/endossante, no contra o endossatrio, que tinha o dever de protestar o ttulo. II - Recurso especial. Duplicatas frias. Endosso mandato. Protesto. Indenizao por danos morais. Ilegitimidade do endossatrio/mandatrio, que no excedeu os poderes recebidos. Dano moral. Indenizao. Razoabilidade. Impossibilidade de reviso no STJ. Smula 7. 1. O endossatrio/mandatrio que protesta a duplicata, sem exceder os poderes que recebeu do mandante, no tem responsabilidade pelos danos decorrentes do protesto. , portanto, parte ilegtima na ao de indenizao movida pelo sacado. 2. Em recurso especial somente possvel revisar a indenizao por danos morais quando o valor fixado nas instncias locais for exageradamente alto, ou baixo, a ponto de maltratar o art. 159 do Cdigo Bevilqua. Fora desses casos, incide a Smula 7, a impedir o conhecimento do recurso. A indenizao deve ter contedo didtico, de modo a coibir reincidncia do causador do dano sem enriquecer a vtima (REsp 778.409/SP , Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, 3 Turma, j. em 19.10.06, DJ de 06.11.06, p. 318).
No caso em exame, no consta da petio inicial nenhuma alegao de que o Banco Bradesco S.A. teria sido advertido sobre a falta de higidez do ttulo que levou a protesto ou de que tenha excedido os poderes que lhe foram outorgados, o que o torna parte ilegtima para figurar no plo passivo da presente ao. Quanto s demais questes, acompanho o voto do ilustre Relator. Com essas consideraes, tambm nego provimento ao recurso. Custas recursais, pela apelante. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Adoo pstuma - Adotante - Ajuizamento da ao - Inexistncia - Vontade inequvoca de adotar - Ausncia de prova - Art. 42, 5, do ECA Interpretao extensiva - Indeferimento
Ementa: Civil. Famlia. Adoo pstuma. Prova da vontade inequvoca do casal falecido e de fato impeditivo, alheio vontade destes. Inexistncia. Apelo provido. Sentena reformada. - A adoo pstuma somente pode se consumar em favor do adotando na medida em que haja sido ajuizada a respectiva ao ou quando houver, em interpretao extensiva do art. 42, 5, ECA, incio de prova documental que revele o inequvoco propsito dos falecidos adotantes em acolh-la como filha. - A interpretao extensiva e flexvel que deve ser dada ao referido dispositivo - com nfase na proteo aos inteJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 189, p. 57-298, abr./jun. 2009
Quanto ao valor dos danos morais, nada h para ser alterado; afinal, como bem avaliou o Magistrado, o montante arbitrado atendeu ofensa causada ao apelante, sem representar enriquecimento indevido. Dessa forma, nego provimento ao recurso, mantendo a sentena tal como lanada. Custas do recurso, pelo apelante. DES. ANTNIO BISPO - De acordo com o eminente Relator. DES. MAURLIO GABRIEL - Diante do que vem decidindo o Superior Tribunal de Justia, altero meu anti-
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resses da menor e laos de afetividade - no pode desconsiderar a vontade externada pelos falecidos, notadamente quando um deles, morto quando a criana j contava com quase cinco anos de idade, no tomou qualquer providncia tendente adoo e o outro - falecido trs anos depois - veio a juzo, mas para pleitear pela guarda da menor to somente. APELAO CVEL N 1.0480.08.110124-2 2/001 Comarca de Patos de Minas - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelada: R.C.L., representada por R.A.M.R. - Relator: DES. ALBERTO VILAS BOAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de abril de 2009. - Alberto Vilas Boas - Relator. Notas taquigrficas DES. ALBERTO VILAS BOAS - Conheo do recurso. Narra a inicial que a apelada R.C.L. foi entregue a O.F.R. e E.A.M.R., dias aps o nascimento, por sua me biolgica, que alegou no ter condies de cri-la, sendo que o pai biolgico no assumiu qualquer responsabilidade e se encontrava em local incerto. Diante disso, a criana foi criada como filha do casal, mantendo com a famlia inegveis e pblicos laos afetivos. Todavia, O. e E. faleceram antes que pudessem manifestar o pedido de adoo, razo pela qual sua filha biolgica, R.A.M.R., representando seus falecidos pais, ajuizou a presente ao. Posteriormente, por determinao do Juzo, a inicial foi emendada, de modo a constar no polo ativo a menor R.C.L., representada por R.A.M.R. O Ministrio Pblico posicionou-se desfavoravelmente ao pedido inicial, ao entendimento de que no houve a inequvoca manifestao de vontade pelos adotantes e de que a presente ao somente objetiva a obteno de benefcio previdencirio. O Juiz a quo, privilegiando o paradigma socioafetivo, bem como os interesses da menor, acolheu o pedido, e, irresignado, ope-se o Ministrio Pblico ao contedo da sentena e deseja obter sua reforma. Com efeito, no se desconhece que os laos socioafetivos e os interesses do menor devem ser considerados quando em confronto com situaes que envolvam o reconhecimento de paternidade e o deferimento de guarda e adoo.
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Mas esse privilgio no implica afastar as premissas legais, que, necessariamente, devem-se fazer presentes, sob pena de o julgador se investir na condio de legislador e criar hiptese no abrigada no ordenamento ptrio. Notadamente em casos excepcionais, como o da adoo pstuma, h que se guardar estreita correlao com os dispositivos que regem a matria, de modo que os laos afetivos e os interesses do menor sejam sopesados adequada e harmoniosamente com a previso legal especfica. Nesse contexto, tem-se que o art. 42, 5, do Estatuto da Criana e do Adolescente dispe que: A adoo poder ser deferida ao adotante que, aps inequvoca manifestao de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentena. Extrai-se, por conseguinte, que os requisitos para o deferimento da adoo so: a) a inequvoca manifestao de vontade do adotante e b) o falecimento deste no curso do processo de adoo. pacfico o entendimento de que a segunda exigncia - instaurao do processo de adoo - pode ser relevada, desde que haja prova concreta do inequvoco propsito de adotar a criana, propsito este que, todavia, no se concretizou por fato alheio ao adotante. Nesse sentido, em julgado sobre o tema, ponderou o Ministro Ruy Rosado de Aguiar:
O art. 42, 5, do ECA permite a chamada adoo pstuma, desde que o respectivo pedido j tenha sido encaminhado pelo adotante ao Juiz. Dando-se interpretao extensiva a tal enunciado, cabe muito bem entender que a exigncia do processo instaurado pode ser substituda por documento que evidencie o propsito de adotar a criana, que s no se concretizou por fato alheio. Isso porque o referido dispositivo menciona a inequvoca manifestao de propsito, que pode existir independentemente do procedimento - (REsp n 457.635).
Pois bem. No caso em concreto, observa-se que a adotanda foi residir junto ao referido casal em tenra idade, dias aps seu nascimento, que se deu em 06.10.98 (f. 20). Segundo se afirma na inicial, ambos sempre manifestaram profundo interesse em adotar a criana, o que seria comprovado atravs de testemunhas; declarao de que a menor era dependente da virago no imposto de renda; histrico escolar, onde a virago consta como me, alm de fotos familiares. Ocorre que O. somente veio a falecer em 11.08.03, ou seja, quando a menor j contava com quase cinco anos de idade, e no h notcias de que a ao de adoo no tenha sido instaurada por fato alheio vontade do de cujus. Frise-se: no h nenhum documento produzido por O. ou a mando deste em que se demonstre a inequvo-
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ca vontade de adotar a menor, nem mesmo h prova de que algum fato o tenha impedido de instaurar o processo nos quase cinco anos que antecederam sua morte e nos quais a criana vivia com ele. Por seu turno, o cnjuge E. faleceu em 12.06.06, ou seja, cerca de trs anos aps o varo, e, da mesma forma, no h prova inequvoca quanto sua vontade de adotar a criana ou de que tenha sido impedida por fato alheio. Ao contrrio. O que se colhe que a de cujus objetivou, to somente, a guarda da menor, porquanto ajuizou esta ao no ano de 2004 e obteve xito (f. 23). Ou seja, como bem ponderado pelo Promotor de Justia, Dr. Jaques Souto Ferreira,
a adotante post mortem virago requereu foi a guarda da menor R., quando poderia ter requerido sua adoo. Como entender que ela deixou manifestao inequvoca, que no deixa margem de dvidas, de que pretendia adot-la? (f. 117).
Casamento - Ao anulatria - Erro sobre a pessoa - Vcio do cnjuge - Preexistncia ao casamento - Dilao probatria - Necessidade Testemunha - Julgamento antecipado da lide Cerceamento de defesa - Sentena nula Instruo probatria - Reabertura
Ementa: Apelao cvel. Anulatria de casamento. Erro sobre pessoa. Vcio do cnjuge. Agresses fsicas e verbais. Preexistncia ao casamento. Necessidade de dilao probatria. Provas testemunhas. Julgamento antecipado da lide. Cerceamento de defesa. Sentena nula. Reabertura da instruo probatria. - Para que o erro essencial seja reconhecido, necessria a presena de trs requisitos: que a circunstncia ignorada preexista ao casamento; que a descoberta da verdade seja subsequente ao matrimnio; e que tal fato torne intolervel a vida em comum. - Se o julgador decidiu antecipadamente o processo, sem apreciar o pedido fundamentado da parte para que se produzisse prova testemunhal, necessria para a comprovao e esclarecimento de questes essenciais ao deslinde da demanda, deve-se anular a sentena e determinar a reabertura da instruo probatria, sob pena de se configurar o cerceamento de defesa. APELAO CVEL N 1.0027.07.134463-7 7/001 Comarca de Betim - Apelante: M.P.A.B. - Apelado: L.R.B. - Relator: DES. ARMANDO FREIRE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM INSTAURAR PRELIMINAR, DE OFCIO, E ANULAR A SENTENA. Belo Horizonte, 9 de junho de 2009. - Armando Freire - Relator. Notas taquigrficas DES. ARMANDO FREIRE - Cuidam os autos de apelao interposta por M.P .A.B. contra sentena proferida nos autos da ao anulatria de casamento ajuizada em face de L.R.B., que julgou extinto o feito, sem julgamento de mrito, em razo da impossibilidade jurdica do pedido e decretou a separao do casal (f. 125). A apelante, nas razes recursais de f. 126/130, em sntese, alega que s veio a ter conhecimento do vcio do
Outrossim, a prova na qual se escuda a parte autora no permite chegar concluso que pretende. A prova testemunhal resume-se a uma declarao produzida unilateralmente, e no confirmada em juzo; o imposto de renda referente ao ano de 2005, perodo no qual a menor j estava sob a guarda legal da declarante; e os histricos escolares e fotografias retratam que a menor estava sob os cuidados da famlia, era bem tratada e cuidada, mas no indicam que houvesse o inequvoco desejo de adoo, no consumado por fato alheio, repita-se. No se nega o vnculo de afeto que uniu os falecidos e a menor e que mantido com as filhas biolgicas do casal, consoante se observa nos relatrios de f. 68/73. Mas este vnculo, bem como o inegvel interesse da menor em ver acolhida a presente ao, no tem o condo de afastar a exigncia prevista no art. 42, 5, do ECA. A interpretao extensiva e flexvel que deve ser dada a referido dispositivo de lei no vai ao ponto de se desconsiderar a vontade externada pelos falecidos, notadamente quando um deles no tomou qualquer providncia tendente adoo e o outro veio a juzo, mas para pleitear pela guarda da criana to somente. Fundado nessas razes, dou provimento ao recurso para reformar a sentena e julgar improcedente o pedido formulado na inicial. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDUARDO ANDRADE e GERALDO AUGUSTO. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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apelado em drogas aps o casamento, quando se mudou para a cidade do Rio de Janeiro. Ressalta que a famlia do apelado conhecia e tolerava o desvio de conduta do apelado desde a adolescncia. Sustenta que jamais se casaria caso soubesse da conduta do apelado, sendo certo que o erro sobre a pessoa do cnjuge preexistia ao casamento e a mesma casou-se sem conhecimento de tal fato, sendo o apelado, ainda, acobertado pelos pais. Requer, portanto, seja provido o presente recurso, para declarar a nulidade do casamento. O recurso foi recebido f. 140. O apelado apresentou contrarrazes s f. 145/149, pugnando pelo desprovimento do recurso. A douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer de f. 160/164, opinou pelo desprovimento do recurso aviado. o relatrio. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso aviado. Levanto, de ofcio, preliminar que submeto apreciao da Turma Julgadora. Extrai-se da r. sentena ora hostilizada que a pretenso de anulao do casamento deduzida por M.P .A.B. em face de L.R.B. foi afastada pelo digno Sentenciante sob o fundamento de que a circunstncia ignorada pela requerente, qual seja o vcio do requerido em substncias entorpecentes, no preexistia ao casamento. Em outras palavras, considerou que os fatos atribudos ao ora apelado, relativos ao consumo de drogas, ocorreram aps e ao longo do matrimnio. Ponderou, ainda, que dos relatos contidos nos autos verifica-se que a autora no mencionou nem mesmo provou que as atitudes do requerido ocorriam tambm antes do casamento. Bem de se ver que o MM. Juiz de Primeira Instncia, ao concluir pela inexistncia de provas de que o vcio alegado preexistia ao matrimnio, adentrou, indubitavelmente, no mrito da pretenso anulatria. No obstante, em evidente impropriedade tcnica, concluiu pelo acolhimento da preliminar de impossibilidade jurdica do pedido e extinguiu a ao, sem julgamento de mrito, nos termos do art. 267, inciso VI, do CPC. Como ressaltado, ao proceder anlise da prova at ento colacionada aos autos e concluir pela no demonstrao de um dos requisitos necessrios para o reconhecimento do erro essencial, qual seja que a circunstncia ignorada preexista ao casamento, o digno Magistrado abordou o mrito da presente ao anulatria de casamento. Ocorre que, data venia, o processo no se encontrava maduro para julgamento naquela oportunidade, uma vez que no havia sido oportunizada s partes a produo de provas essenciais ao deslinde da controvrsia. Reconheo que o Julgador o destinatrio das
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provas, podendo indeferir diligncias inteis ou meramente protelatrias, consoante o disposto no art. 130 do CPC. No caso em tela, contudo, a produo de provas, notadamente a testemunhal, foi requerida e reiterada, tendo sido sua necessidade justificadamente exposta pela parte autora. Maria Berenice Dias, na obra Manual de direito de famlia (4. ed., So Paulo: Ed. RT, 2007), leciona que:
Para que o erro essencial seja reconhecido, necessria a presena de trs requisitos: (a) que a circunstncia ignorada preexista ao casamento - se o crime praticado depois do enlace, ou a doena advm depois das npcias, inocorre vcio do consentimento; (b) que a descoberta da verdade seja subseqente ao matrimnio; e que tal fato (c) torne intolervel a vida em comum.
vista dos requisitos necessrios para o reconhecimento do alegado erro essencial, impe-se reconhecer a utilidade da prova testemunhal pleiteada. Com efeito, a designao de audincia poderia ser vlida tambm para a comprovao das alegaes da autora de que o desvio de conduta do requerido era conhecido e aprovado pela famlia do mesmo, desde a adolescncia. J na exordial a autora asseverou que:
[...] num primeiro momento, aturdida, pensando que o requerido necessitava de ajuda mdica, tentou ajud-lo a livrar-se do vcio, fotografou algumas situaes e ameaou mostr-las aos pais do ru, no intuito de obter aliados nesta luta contra sua dependncia, porm, descobriu que a famlia dele no s sabia do vcio, como toleravam o desvio de conduta desde a adolescncia, achando normal e autorizando que este fizesse uso de drogas dentro do prprio quarto, na casa da famlia.
Dentro dessa tica, tenho como prudente determinar a reabertura da fase instrutria, sob pena de se ver malferidos princpios constitucionalmente garantidos. Entendo que a antecipao do julgamento do processo foi inapropriada, visto que o processo no se encontra, ainda, maduro para julgamento antecipado e definitivo. pertinente a transcrio de entendimento anotado pelo ilustre Theotnio Negro (Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, 35. ed., So Paulo: Editora Saraiva, p. 228, em nota 6a ao artigo 130):
Constitui cerceamento de defesa o julgamento sem o deferimento de provas pelas quais a parte protestou especificamente; falta de prova de matria de fato que premissa de deciso desfavorvel quele litigante (RSTJ 3/1.025). No mesmo sentido: STJ - 3 Turma - REsp 8.839/SP - Rel. Min. Waldemar Zveiter - j. em 29.4.91 - deram provimento, v.u. DJU de 03.06.91, p. 7.427. Se a pretenso do autor depende da produo da prova requerida, esta no lhe pode ser negada, nem reduzido o
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mbito de seu pedido com um julgamento antecipado, sob pena de configurar-se uma situao de autntica denegao de Justia (ESTJ 21/416).
Nesses termos, acolho a preliminar de cerceamento de defesa, tornando nula a sentena, para que se reabra a instruo probatria. Custas, ao final. o meu voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALBERTO VILAS BOAS e EDUARDO ANDRADE. Smula - INSTAURARAM PRELIMINAR, DE OFCIO, E ANULARAM A SENTENA.
porando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de maio de 2009. - Kildare Carvalho - Relator. Notas taquigrficas DES. KILDARE CARVALHO - S.J.F. e sua mulher apelam da r. sentena de f. 124/129, prolatada nos autos do pedido de alterao do regime de bens do casamento c/c partilha. A sentena impugnada julgou procedente o pedido de alterao do regime de bens e improcedente o pedido de partilha, extinguindo o processo, com resoluo de mrito, nos termos do art. 269, I, do CPC, e condenou os requerentes ao pagamento de custas processuais. Pugnando pela reforma da sentena, de maneira que se julgue procedente o pedido de partilha apresentado, aduzem os apelantes, em sntese, a inexistncia de vedao legal pretenso de homologao da partilha em caso de alterao do regime adotado no matrimnio; a indispensabilidade da partilha para se definir a individualidade dos bens. Conheo do recurso, presentes os pressupostos para sua admisso. S.J.F. e sua mulher, A.M.F., casados pelo regime da comunho universal de bens desde 22.03.1991 (f. 13), ajuizaram pedido de alterao de regime de bens do casamento c/c partilha, requerendo a alterao do regime e a consequente homologao de partilha e expedio de formal para registro no cartrio competente. Para justificar a pretenso, aduziram os requerentes no ser justa a continuidade do regime de comunho universal, uma vez que, em razo da aposentadoria do cnjuge-varo, somente a mulher continuar no exerccio das atividades dos negcios do casal. Aps arrolamento dos bens comuns, apresentaram plano de partilha, por meio do qual os bens sero igualmente divididos entre ambos. Ao fundamento de que a partilha de bens somente pode ocorrer com a dissoluo da sociedade conjugal, tal pedido foi julgado improcedente, ocasionando, assim, a interposio do presente apelo. Analisando detidamente a matria posta nos autos, tenho que a r. sentena prescinde de reparos. Isso porque, tal como bem lanado pela douta Sentenciante de origem, valendo-se dos ensinamentos de Caio Mrio da Silva Pereira, a partilha de bens, procedida em observncia ao regime adotado para o casamento, somente se d com o trmino da sociedade conjugal, no sendo esta, entretanto, a hiptese versada nos autos.
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Alterao do regime de bens - Casamento Possibilidade - Art. 1.639, 2, do Cdigo Civil Partilha de bens - Impossibilidade - Sociedade conjugal - Continuidade - Manuteno da sentena
Ementa: Apelao. Regime de bens. Casamento. Alterao. Possibilidade. Art. 1.639, 2. Cdigo Civil. Partilha de bens. Impossibilidade. Sociedade conjugal. Continuidade. Sentena mantida. - Mantm-se a sentena que, em sede de pedido de modificao de regime de bens c/c partilha, julga improcedente este ltimo, uma vez que, conforme expressa determinao legal, a partilha de bens adquiridos na constncia do matrimnio somente se d em razo da decretao da separao do casal, no sendo esta, portanto, a hiptese dos autos, em que ser dada continuidade sociedade conjugal, apenas sob a gide de um novo regime, visando a prestigiar a futura aquisio de bens decorrente do trabalho exclusivo do cnjuge-virago. Recurso no provido. APELAO CVEL N 1.0223.05.180426-6 6/002 Comarca de Divinpolis - Apelantes: S.J.F. e outra Relator: DES. KILDARE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incor-
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Nesse sentido, a norma trazida pelo art. 1.575, caput, do Cdigo Civil, segundo o qual a sentena de separao judicial importa a separao de corpos e a partilha de bens. Ora, conforme acima visto, por expressa determinao legal, a partilha de bens pretendida pelos apelantes decorre do trmino da sociedade conjugal, ou seja, com a decretao da separao judicial. Com efeito, no prospera o argumento dos apelantes no sentido de que inexiste vedao legal decretao de partilha de bens em decorrncia da mudana de regime, dada sob a permissibilidade do art. 1.639, 2, do Cdigo Civil. que, a meu ver, tal pretenso se confronta com a norma trazida pelo art. 1.575, caput, do Cdigo Civil, como acima explicitado. Repita-se, conforme expressa previso legal, a partilha de bens adquiridos na constncia de matrimnio decorre, nica e exclusivamente, do trmino da sociedade conjugal. Apenas para ilustrar tal entendimento, tenho por oportuno trazer colao a lio de Rolf Madaleno, extrada da obra Direito de famlia e o novo Cdigo Civil, coordenada por Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira:
que no casamento os bens s se comunicam e abandonam o seu estado latente de indiviso quando desfeitas as npcias, a, sim, incide o regime da comunicao ou da incomunicabilidade e indiviso. No entanto, os bens, quando partilhveis, s sero divididos depois de desfeito o matrimnio pelo juiz, com anulao, separao ou divrcio ou pelo chamado da natureza, com o decesso do cnjuge, mas, at l, paira apenas uma expectativa de direito, como se fosse um pr-acordo que deita sob um regime previamente escolhido, mas que a nova lei permite modificar enquanto no desfeitas as npcias (in Do regime de bens entre os cnjuges, p. 175).
Com essas consideraes, tenho por irretocvel a r. sentena de f. 124/129. Posto isso, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pelos apelantes. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SILAS VIEIRA e MANUEL SARAMAGO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Execuo fiscal - IPTU - Processo tributrio administrativo - Desnecessidade

Ementa: Execuo fiscal. IPTU. Processo tributrio administrativo. Desnecessidade. - H que se considerar que nem toda execuo fiscal precedida da instaurao de processo tributrio administrativo. Tanto assim que a norma do art. 2, 5, VI, e 6, da Lei 6.830/80, prev que da CDA constar o nmero do PTA, se nele tiver sido apurado o valor da dvida, ou seja, h hipteses em que esta apurao no se faz atravs do PTA. Assim, v-se que os ttulos juntados pela Fazenda Pblica e que embasam a execuo pretendida, preenchem os requisitos exigidos para consolidao do dbito fiscal; apresentam o valor originrio do dbito, bem como a forma de correo relativa aos juros de mora, alm de consignarem a origem da dvida e o termo inicial para o clculo. APELAO CVEL N 1.0686.06.187046-1 1/001 Comarca de Tefilo Otni - Apelante: Fazenda Pblica do Municpio de Teofilo Otoni - Apelado: Lauro Santos Coimbra - Relator: DES. GERALDO AUGUSTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 7 de abril de 2009. - Geraldo Augusto - Relator. Notas taquigrficas DES. GERALDO AUGUSTO - Conhece-se do recurso, presentes os requisitos sua admissibilidade. Trata-se de execuo fiscal interposta pela Fazenda
De igual forma, improcedente o argumento de que a partilha indispensvel para definir a individualidade dos bens, pois a alterao do regime autorizada no presente caso somente passa a vigorar com o trnsito em julgado da sentena. Logo, no preciso muito esforo para concluir que a individualidade dos bens ser preservada, uma vez que somente com o trnsito em julgado da deciso ora impugnada vigorar o regime de comunho parcial de bens, escolhido pelos apelantes como uma forma justa de prestigiar o esforo nico do cnjuge-virago na aquisio futura de bens, em decorrncia do gozo da aposentadoria pelo cnjuge-varo. Imperioso ressaltar, ainda, que, com a prolao da sentena e aps seu trnsito em julgado, da averbao a ser procedida na certido de casamento dos apelantes constar, de forma expressa, a data a partir da qual vigorar o novo regime adotado pelo casal, fato este que, por si s, garante aos apelantes a preservao da individualidade dos bens.
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Pblica de Tefilo Otoni em desfavor de Lauro Santos Coimbra, extinta pelo MM. Juiz a quo com fundamento no art. 202, V, e art. 203, ambos do CTN, c/c art. 2, 5, VI, e 6, da Lei 6.830/80. Em apelao, pretende-se a reforma da deciso, ao argumento, em resumo, da desnecessidade, no caso dos autos, de instaurao de processo administrativo tributrio e, por via de conseqncia, de indicao na certido de dvida ativa do nmero do PTA. Examina-se o recurso. De incio, tem-se que se trata de lanamento de tributo, de ofcio, pelo Fisco, que dispe dos dados necessrios cobrana. O lanamento leva em considerao dados, elementos e informaes extrados do cadastro administrativo, notificando-se por meio do envio de guia aos contribuintes, utilizada tambm para pagamento, conforme noticiado pelo exequente, que corresponde ao lanamento e, havendo discordncia em relao a este, poder o contribuinte, por bvio, valer-se da impugnao, quando ento ser originado o processo administrativo tributrio. O lanamento, ato administrativo, goza da presuno de certeza e liquidez e torna exigvel o crdito tributrio, formalizando-o. A certeza refere-se origem do crdito e a liquidez a seu valor em moeda. H que se considerar que nem toda execuo fiscal precedida da instaurao de processo tributrio administrativo. Tanto assim que a norma do art. 2, 5, VI, e 6, da Lei 6.830/80, prev que da CDA constar o nmero do PTA, se nele tiver sido apurado o valor da dvida, ou seja, h hipteses em que esta apurao no se faz atravs do PTA. Tambm a norma do art. 202, V e pargrafo nico, do CTN, prev que o nmero do PTA constar da CDA apenas se o crdito executado dele tiver originado. No caso dos autos, o IPTU lanado sem a instaurao de processo administrativo. Portanto, no h que se falar em nulidade da CDA por no conter o nmero do PTA. Assim, v-se que o ttulo juntado pela Fazenda Pblica e que embasa a execuo pretendida, preenche os requisitos exigidos para consolidao do dbito fiscal; apresenta o valor originrio do dbito, bem como a forma de correo relativa aos juros de mora, alm de consignar a origem da dvida e o termo inicial para o clculo. Dispe o art. 39, 2, da Lei 4.320/64 que:
Dvida ativa tributria o crdito da Fazenda Pblica dessa natureza, proveniente de obrigao legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas. Consoante o artigo 2, 5, da Lei 6.830/80, a CDA deve consignar o valor originrio da dvida, bem como o termo
inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei.
A concluso de que a CDA que instrui a pretenso executiva deve prevalecer, porque nela esto presentes as caractersticas essenciais, alm do que goza da presuno de certeza e liquidez. Por consequncia, no h o requisito para afastar a cobrana em execuo do dbito reclamado, porquanto presentes as caractersticas essenciais da certido de dvida ativa, que goza da presuno de certeza e liquidez e s pode ser ilidida por prova inequvoca em contrrio, o que no ocorreu. Com tais razes, d-se provimento ao recurso, cassando-se a sentena a quo, para que se d prosseguimento execuo fiscal. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE e ARMANDO FREIRE. Smula - DERAM PROVIMENTO. TJMG - Jurisprudncia Cvel
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Embargos execuo - Excesso - Prestao alimentcia quitada e levantada pelas alimentandas - Dbito exequendo - Insistncia no recebimento da integralidade - Conduta maliciosa - Penalidade do art. 940 do Cdigo Civil - Manuteno Verdade dos fatos - Alterao - Litigncia de mf - Caracterizao - Multa - Art. 18 do CPC Excluso - Impossibilidade - Honorrios advocatcios - Sucumbncia mnima
Ementa: Apelao cvel. Embargos execuo. Excesso. Prestaes alimentcias quitadas e levantadas pelas alimentandas. Insistncia no recebimento da integralidade do dbito exequendo. Conduta maliciosa. Penalidade prevista no art. 940 do CC. Manuteno. Alterao da verdade dos fatos. Litigncia de m-f. Caracterizao. Multa. Art. 18 do CPC. Excluso. Impossibilidade. Honorrios advocatcios. Sucumbncia mnima - Deve ser mantida a sentena que, ao acolher o excesso de execuo consubstanciado na cobrana de prestaes alimentcias j quitadas, condena a embargada na penalidade do art. 940 do Novo Cdigo Civil, haja vista que a insistncia no recebimento da integralidade do dbito exequendo caracteriza a malcia necessria sua imposio.
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- Demonstrada a m-f, consubstanciada na alterao da verdade dos fatos, conduta tipificada pelo art. 17, II, do CPC, deve ser mantida a multa imposta em consonncia com o art. 18 do mesmo codex. - Reconhecido o excesso de execuo, no h que se falar em sucumbncia mnima da parte embargada frente ao dbito exequendo, mas sim em xito absoluto do embargante no que tange ao deslinde da controvrsia objeto da ao de embargos. APELAO CVEL N 1.0701.07.192745-6 6/001 Comarca de Uberaba - Apelantes: S.R.M. e outra, repre sentadas pela me M.J.R.S. - Apelado: J.L.S.M. - Relator: DES. AFRNIO VILELA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 12 de maio de 2009. - Afrnio Vilela - Relator. Notas taquigrficas DES. AFRNIO VILELA - Em exame recurso de apelao aviado por S.R.M. e G.R.M (representadas por sua me M.J.R.S) contra a r. sentena de f. 63/65, que acolheu os embargos aviados por J.L.S.M. nos autos da execuo de alimentos, para determinar a excluso das parcelas referentes aos meses de fevereiro de 2003 a junho de 2004, por j estarem sendo cobradas nos autos de n 701.07.188.683-5, e das prestaes referentes a janeiro de 2005 a abril de 2006, porquanto quitadas. Por conseguinte, condenou as embargadas por litigncia de m-f, nos moldes do art. 17, II, do CPC, e multa de 1% (um por cento) sobre o valor dado causa, mais honorrios advocatcios e despesas, nos termos do art. 18 do CPC. Condenou-as, ainda, a pagarem, em dobro, os alimentos relativos aos meses de janeiro/2005 a abril/2006, vedada a compensao com o dbito alimentar do embargante, por fora do art. 373, II, do CC, e custas e honorrios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. Preenchidos os pressupostos legais, conheo do recurso. No merece reparos a r. sentena ao concluir pelo acolhimento dos embargos aduzidos em face da execuo de alimentos ajuizada pelas apelantes, haja vista que as prestaes alimentcias referentes ao perodo de fevereiro de 2003 a junho de 2004, por j estarem
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sendo cobradas nos autos da execuo anteriormente ajuizada e as relativas a janeiro/2005 a abril/2006 j terem sido quitadas, conforme documentos de f. 06/10 e 40. Primeiramente, cumpre registrar que razo assiste s apelantes ao afirmarem que, uma vez proferida a sentena na ao revisional, a execuo deveria prosseguir em consonncia com o resultado da referida demanda, no que toca ao valor das prestaes atingidas pela referida deciso, neste caso, as parcelas vencidas aps julho de 2003, visto que determinado o efeito a partir da citao naquela revisional. Ocorre, no entanto, que o equvoco perpetrado reside justamente no fato de a execuo embargada buscar o recebimento de parcelas no atingidas pela ao revisional, quais sejam as prestaes concernentes aos meses de fevereiro de 2003 a junho de 2003, que no sofreram reduo, de forma que no poderiam ser vindicadas novamente em sede de nova execuo. A questo prescinde de maiores consideraes, uma vez que a penalidade por litigncia de m-f que as apelantes pretendem decotar no foi imposta em razo da execuo em duplicidade das prestaes pleiteadas no seio da execuo de n 701.03.039115-8, em trmite perante a 2 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, mas sim em virtude da execuo de valores quitados quando do ajuizamento da execuo embargada, quais sejam as parcelas referentes ao perodo de janeiro/2005 a abril de 2006. Ao que se colhe do acordo de homologao da separao judicial, visto em cpia s f. 8/9 da ao revisional em apenso, a penso alimentcia, no valor correspondente a 04 salrios mnimos, deveria ser quitada mediante depsito em conta-corrente do cnjuge-virago, junto ao Unibanco, no dia 10 de cada ms, forma e data que, no obstante no terem sido objeto de modificao, no foram observadas pelo alimentante, mesmo aps determinao judicial de f. 218, do processo em apenso. O cumprimento da obrigao alimentcia dos meses de janeiro/2005 a abril de 2006, se deu a destempo e mediante realizao de depsitos judiciais, sendo, no entanto, aludidos valores levantados pela genitora das alimentadas, sem ressalva, conforme alvars de f. 219 e 238, expedidos, respectivamente, em 12/2005 e maio de 2006. Inequvoco que as exequentes, na data do ajuizamento da execuo, 16.05.07, tinham pleno conhecimento acerca do adimplemento das prestaes referentes ao perodo de janeiro de 2005 a abril de 2006, as quais j haviam inclusive sido levantadas. No entanto, no obstante a interposio dos embargos, as exequentes insistiram em pontuar a inexistncia de litispendncia ou de excesso de execuo,
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asseverando a inadimplncia do embargante/apelado no tocante s prestaes vencidas entre fevereiro de 2003 at o ms de janeiro de 2006 (f. 20/21). Indene de dvida que a execuo comportava valores referentes a aluguis outrora j adimplidos, o que, em tese, autorizaria a aplicao da norma insculpida no art. 940 do CC, o qual dispe, in verbis:
Art. 940. Aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficar obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrio.
Consoante j decidi em outros julgados, a sano prevista no dispositivo supra, por ser excessivamente rigorosa, deve ser aplicada quando evidenciada a m-f da parte que ajuizou a ao para recebimento de dvida j paga. De acordo com a Smula 159 do colendo Supremo Tribunal Federal: Cobrana excessiva, mas de boa-f, no d lugar s sanes do art. 1.531 do Cdigo Civil. O art. 940 do novo Cdigo Civil, originrio do art. 1.531 do Cdigo Civil de 1916, visa punir aquele que pedir mais do que for devido, sendo outra pena civil imposta ao que tenta extorquir o alheio, ao argumento de cobrar dvidas. Sem prova do dolo, m-f ou culpa grave do credor que reclama, judicialmente, dvida j paga, no se comina referida penalidade, em razo de sua desproporcionalidade. O entendimento do Superior Tribunal de Justia o seguinte:
No h lugar para a aplicao do art. 1.531 do Cdigo Civil quando a parte procede por equvoco, e no por malcia (REsp 79.558, RTJ 86/515 - Relator Ministro Laudo de Camargo).
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES RONEY OLIVEIRA e BRANDO TEIXEIRA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Sucesso - Partilha - Arrolamento - Herana Aceitao tcita - Irrevogabilidade - Usufruto Renncia - Impossibilidade - Meao - Doao aos herdeiros - Totalidade do bem - Constituio de usufruto em favor da meeira - Ato inter vivos Apreciao nos autos de inventrio Inadmissibilidade - Cesso de direitos hereditrios - Escritura pblica - Exigncia
Ementa: Agravo de instrumento. Direito sucessrio. Arrolamento. Aceitao tcita da herana. Renncia ao usufruto de bem imvel. Inadmissibilidade. Cesso de direitos hereditrios. Exigncia de escritura pblica. - A concordncia com os termos das primeiras declaraes apresentadas pela inventariante, bem como a juntada aos autos de instrumento de procurao constituem formas de aceitao tcita da herana, que, nos termos do art. 1.812 do CC/2002, irrevogvel. - Possvel, a teor do art. 1.793 da Lei Civil, a cesso de direitos hereditrios, que demanda, para sua efetivao, escritura pblica. - Insuscetvel de apreciao, no inventrio, instituio de direito real de usufruto imobilirio, por meeira, relativamente poro do domnio que lhe seja reservada, visto
Na espcie, impossvel no reconhecer a conduta dolosa das apelantes, que, aps levantamento dos valores adimplidos nos autos da ao revisional, insistiram em alegar, inclusive nas razes do presente recurso, a inadimplncia com relao s parcelas relativas ao perodo de janeiro de 2005 a abril de 2006. O simples fato de o apelado realizar o pagamento em forma diversa da ajustada nos autos da separao judicial e, ainda, em atraso, no serve de amparo interposio de demanda visando ao recebimento dos aludidos valores, quando devidamente levantados pelas alimentandas, repito, sem qualquer ressalva oportuna. Dessarte, deve ser mantida a sentena que, ao acolher o excesso de execuo consubstanciado na cobrana de prestaes alimentcias j quitadas, condena a embargada na penalidade prevista no art. 940 do
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Novo Cdigo Civil, haja vista que a insistncia no recebimento da integralidade do dbito exequendo caracteriza a malcia necessria imposio da sano. Lado outro, demonstrada a m-f da demandante, consubstanciada na alterao da verdade dos fatos, conduta tipificada pelo art. 17, II, do CPC, no merece prosperar o pedido de decote da multa imposta em consonncia com o art. 18 do mesmo codex. Quanto aos nus sucumbenciais, tambm no merece acolhida o recurso, porquanto, reconhecido o excesso de execuo, no h que se falar em sucumbncia mnima da parte embargada frente ao dbito exequendo, mas sim em xito absoluto do embargante no que tange ao deslinde da controvrsia objeto da ao de embargos. Isso posto, nego provimento ao recurso. Custas, pelas apelantes, suspensa a exigibilidade, porquanto sob os auspcios da gratuidade judiciria.
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que, quanto a tal, o direito respectivo no integra a sucesso, e sua doao, com reserva de usufruto, constitui ato inter vivos completamente alheio ao campo de conhecimento do inventrio. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0223.07.2172891/001 - Comarca de Divinpolis - Agravante: Maria do Carmo Marques - Relator: DES. FERNANDO BOTELHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 4 de junho de 2009. - Fernando Botelho - Relator. Notas taquigrficas DES. FERNANDO BOTELHO - Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Maria do Carmo Marques, na qualidade de inventariante do esplio de Joaquim Marques Filho, contra a r. deciso proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara de Famlia e Sucesses da Comarca de Divinpolis, carreada f. 67-TJ, que, nos autos do arrolamento de bens, indeferiu pedido de lavratura, nos prprios autos, da renncia dos herdeiros ao usufruto da metade do bem que lhes cabvel por herana, em favor de sua me. Na deciso agravada, o Juiz de primeiro grau apontou que inexiste previso legal para o pedido dos herdeiros, uma vez que o art. 1.806 do CC se refere renncia aos direitos hereditrios na sua totalidade, no se admitindo que se renuncie em parte, sob condio ou termo (f. 67-TJ). Inconformado, vem o agravante, nas razes de f. 04/09-TJ, afirmando que a viva e os herdeiros do de cujus todos maiores e capazes, assinaram conjuntamente escritura pblica de doao da parte do bem arrolado que cabia viva/meeira, estabelecendo o usufruto vitalcio quela, incidente sobre a totalidade do bem objeto da partilha. Argumentam que desnecessria a providncia exigida pelo juiz de primeiro grau, que determinou a retificao da referida escritura pblica, para formalizar a renncia dos donatrios ao usufruto da outra metade do bem, inadmitindo que tal renncia se formalizasse por termo nos autos. Documentos s f. 10/68, incluindo cpia da deciso agravada f. 67. Sem preparo, em virtude do pedido de gratuidade de justia.
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O recurso foi recebido apenas em seu efeito devolutivo s f. 73/74-TJ, oportunidade em que requisitadas informaes ao Juzo de origem. Ofcio remetido pelo Julgador primevo s f. 79/80, noticiando o cumprimento do disposto no art. 526 do CPC e a manuteno da deciso. o relatrio. Por inexistirem, nos autos recursais, elementos contrrios afirmao de carestia de recursos feita pelos herdeiros e pela inventariante s f. 29/38-TJ, defiro ao agravante os benefcios da justia gratuita, limitados instncia recursal. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Cuida-se de agravo de instrumento interposto nos autos do arrolamento de bens deixados por Joaquim Marques Filho, cnjuge da inventariante Maria do Carmo Marques. Na pea de ingresso, foram apresentados pela inventariante a relao de bens e herdeiros do de cujus, bem como plano de partilha amigvel do nico bem imvel que compe o acervo partilhvel, constitudo por uma casa residencial localizada na Rua Fagundes Varela, n 1.310, Bairro So Jos, em Divinpolis, avaliada em R$34.000,00. Segundo consta no plano de partilha inicialmente apresentado pela inventariante (f. 15/20-TJ), a meeira doaria sua meao aos herdeiros, com a garantia a seu favor de usufruto vitalcio sobre a totalidade do nico imvel objeto do presente (f. 15-TJ), e cada herdeiro receberia sua legtima e a parte doada, da meao, que lhe caberia, totalizando 1/9 do imvel para cada herdeiro. Foi determinada, pelo d. Juzo primevo, a formalizao da doao (f. 40-TJ), e, em cumprimento da diligncia, foi apresentada escritura pblica de cesso de direitos da meao, na qual figura a inventariante como cedente e os demais herdeiros como cessionrios, cuja clusula segunda se transcreve:
Clusula 2: Que pela presente escritura e nos melhores termos do direito, cede e transfere para os cessionrios, a ttulo gratuito, todos os direitos e ao de meao que lhe assiste no inventrio do referido esplio de Joaquim Marques Filho, direitos estes incidentes nica e exclusivamente sobre a nua propriedade do imvel descrito e destacado na clusula anterior, reservando para si, e com exclusividade, os direitos de meao referentes ao usufruto vitalcio sobre o referido bem [...] (f. 43-v.).
Apresentado novo plano de partilha, com as correes que se fizeram necessrias aps a formalizao da doao (f. 47/57), foi determinada a intimao da inventariante para providenciar a retificao da escritura:
Intime-se a inventariante para retificar a escritura de f. 78/79, tendo em vista que s poder ser institudo usufruto
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vitalcio em favor da mesma somente da parte que lhe caberia na meao (f. 58).
Noticiando a impossibilidade de cumprimento da determinao judicial em cartrio, veio a inventariante requerendo determinao Secretaria do Juzo, para que proceda, nos termos permissivos do art. 1.806 do Cdigo Civil Brasileiro, lavratura nos autos de termo de renncia dos filhos do falecido referente ao usufruto da metade do bem que lhes cabvel por herana, a favor da me dos renunciantes, Maria do Carmo Marques (f. 66-TJ). Tal requerimento foi indeferido pelo Juzo a quo, sendo esta a deciso que ora se agrava:
Indefiro o pedido de f. 101, tendo em vista a ausncia de previso legal, uma vez que o art. 1.806 do CPC se refere renncia aos direitos hereditrios na sua totalidade, no se admitindo que se renuncie em parte, sob condio ou termo (f. 67-TJ).
Sobre a matria, os ensinamentos de Francisco Jos Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka:
Com a sucesso, o herdeiro sub-roga-se na integralidade das relaes jurdicas do falecido, assumindo, assim, a titularidade dos bens e direitos inventariados. Certo que, atualmente, o herdeiro no responde pelas dvidas do de cujus alm das foras da herana (CC, art. 1.792); entretanto, a ele facultado aceitar ou no a herana, em razo do princpio de que ningum herdeiro contra a sua vontade, no se podendo impor a adio do acervo hereditrio, assumindo as obrigaes, encargos, administrao de patrimnio etc., se no existir interesse para tanto. [...] Assim, a lei exige a deliberao dos sucessores atravs de manifestao de vontade reveladora do desejo em recolher a herana. A aceitao da herana representa, assim, o ato jurdico unilateral e necessrio pelo qual o herdeiro, que ao tempo da abertura da sucesso houvera adquirido, ipso iure, a posse e a propriedade dos bens da herana, confirma sua inteno de receber este acervo que lhe transmitido. Pela legislao de 2002, entretanto, a aceitao passa a ser irrevogvel, como sempre foi a renncia (art. 1.812). Assim, assume especial importncia a verificao da aceitao, pois, uma vez ocorrida, qualquer ato posterior de disposio, pelo sucessor, de sua quota hereditria ter natureza de cesso de direitos hereditrios, e como tal ser tratada, com a incidncia, inclusive, de tributao pela transmisso inter vivos promovida, ressalvadas as hipteses de iseno previstas na legislao pertinente (Curso avanado de direito civil direito das sucesses. Editora RT, v. 6, p. 87/88).
Acresa-se o teor das informaes prestadas pelo d. Juzo primevo f. 79-TJ, retificando o artigo indicado na deciso, que seria o 1.808 do Cdigo Civil. Como sabido, o inventrio constitui procedimento especial, no qual h relao, descrio e avaliao dos bens e dos herdeiros deixados pelo autor da herana, a fim de que se proceda subsequente partilha, expedindo-se, ao final, o respectivo formal. Com a abertura da sucesso, a herana se transmite desde logo aos herdeiros, nos termos dos arts. 1.784 do Cdigo Civil:
Art. 1.784. Aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios.
E acrescentam:
Quanto forma, a aceitao pode ser expressa, tcita ou presumida. Ser expressa a aceitao quando feita por declarao escrita (art. 1.805), por termo nos autos, por escritura pblica ou escrito particular. [...] J tcita ser a aceitao quando resultar da prtica de atos prprios da qualidade de herdeiro (art. 1.805, 2 parte). So, por exemplo, atos privativos do herdeiro que assume esta qualidade, incompatveis com a postura de quem recusa ou repudia a herana: a) a nomeao de advogado, para intervir no inventrio na defesa de seus direitos hereditrios; b) a concordncia manifestada com as primeiras declaraes, avaliaes e outros atos do processo [...] (p. 90). Com igual caracterstica que a aceitao, sendo o outro lado da mesma moeda, a renncia tambm indivisvel, no pode ser parcial, com repdio apenas da parte que no convm ao herdeiro, salvo a verificao de dupla qualidade hereditria, [...]; da mesma forma, s pode ser incondicional (CC, art. 1.808 e seus pargrafos) (p. 97).
Iniciado o procedimento de inventrio dos bens, cabe aos herdeiros aceitarem ou renunciarem herana, o que deve ser feito luz dos arts. 1.806 e 1.808 do NCC:
Art. 1.806. A renncia da herana deve constar expressamente de instrumento pblico ou termo judicial. [...] Art. 1.808. No se pode aceitar ou renunciar a herana em parte, sob condio ou a termo. 1 O herdeiro, a quem se testarem legados, pode aceitlos, renunciando herana; ou, aceitando-a, repudi-los. 2 O herdeiro, chamado, na mesma sucesso, a mais de um quinho hereditrio, sob ttulos sucessrios diversos, pode livremente deliberar quanto aos quinhes que aceita e aos que renuncia.
Conclui-se, pela leitura dos dispositivos supramencionados, que a renncia aos direitos hereditrios s pode ser feita em sua totalidade, no se admitindo a renncia parcial.
No caso dos autos, em que os herdeiros manifestaram sua concordncia com as primeiras declaraes (f. 20-TJ) e nomearam advogado para represent-los no feito (f. 23/24-TJ), tem-se que j aceitaram, de forma tcita, a herana, sendo tal ato irrevogvel. Alm disso, no se pode deixar de convir a total impropriedade do escrito pblico relativamente ao qual
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proferida a deciso agravada, porquanto, sendo a meeira titular de direito real-imobilirio prprio - a quota ideal do domnio inventariado - o que faz com que no integre o seu individualizado direito o monte-mor partvel por obra do falecimento do de cujus, torna-se evidente que eventual ato de liberalidade seu sobre aquela prerrogativa dominial-exclusiva, ainda que voltado, tambm, para instituio de reserva de usufruto vitalcio, constitui iniciativa francamente inter vivos, que, em absoluto, interfere com a estrutura do inventrio dos bens deixados por morte do consorte, tampouco servindo a objeto de cesso de direitos tais os que constaram da escritura de f. 43-v. -([...] direitos e ao de meao que lhe assiste no inventrio do referido esplio de Joaquim Marques Filho, direitos estes incidentes nica e exclusivamente sobre a nua propriedade do imvel [...]). Jamais se poder, portanto, editar instituio ou renncia de usufruto vitalcio por termo nos autos do inventrio, especialmente quando, como ocorre in casu, esteja-se cogitando da instituio do direito real (de usufruto) sobre cota imobiliria-ideal relativa a domnio sob titularidade de pessoa viva. Assim, deve mesmo ser indeferido, como o fez o d. Juzo agravado, o requerimento de renncia ao usufruto (da metade dos bens que cabvel aos herdeiros), que, inclusive, se aceitvel, incidiria sobre parcela do acervo inventariado, o que tambm se veda pela prescrio do art. 1.808 do NCC, j transcrito. Ressalte-se que, na hiptese de interpretao do pedido como um requerimento de cesso de direitos hereditrios, que presume prvia aceitao, impor-seia, de igual forma, o indeferimento, haja vista a exigncia de escritura pblica contida no art. 1.793 da Lei Civil:
Art. 1.793. O direito sucesso aberta, bem como o quinho de que disponha o co-herdeiro, pode ser objeto de cesso por escritura pblica. 1 Os direitos conferidos ao herdeiro em conseqncia de substituio ou de direito de acrescer presumem-se no abrangidos pela cesso feita anteriormente. 2 ineficaz a cesso, pelo co-herdeiro, de seu direito hereditrio sobre qualquer bem da herana considerado singularmente. 3 Ineficaz a disposio, sem prvia autorizao do juiz da sucesso, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditrio, pendente a indivisibilidade.
provimento ao recurso (Agravo de Instrumento n 1.0024.01.087520-1/001. 4 Cmara Cvel do TJMG. Rel. Des. Almeida Melo). Ementa: Agravo de instrumento. Inventrio. Herana. Cesso de direito. Bem imvel. Escritura pblica. Exigibilidade. Negcio jurdico. Recurso a que se nega provimento. - 1. A cesso de herana negcio jurdico sujeito aos requisitos necessrios validade e eficcia dos contratos e quando realizados a ttulo oneroso - compra e venda -, exige-se a escritura pblica. 2. Recurso a que se nega provimento. (Agravo n 1.0231.00.001066-1/001 - 4 Cmara Cvel, Rel. Des. Clio Csar Paduani, j. em 24.02.05.)
Inexistindo, portanto, nos autos, elementos que, infirmando o decisum agravado, autorizem concluso diversa da tomada pelo Juzo primevo, impe-se a manuteno da deciso agravada, em seus exatos termos. Concluso. Com tais fundamentos, nego provimento ao recurso, para manter inclume a interlocutria. Custas recursais, pelo agravante, suspensa a exigibilidade nos termos da Lei 1.060/50. como voto. DES. EDGARD PENNA AMORIM - De acordo. DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Sem a limitao de uma anlise mais acurada sobre a questo, por ora acompanho o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Mandado de segurana - Carteira nacional de habilitao - Processo de habilitao - Exame de aptido fsica e mental - Prazo de validade Resoluo n 169/2005 do Contran - Lei 9.503/1997 (CTB) - Superioridade desta
Ementa: Mandado de segurana. Carteira de motorista. Processo de habilitao. Prazo de validade dos exames de aptido fsica e mental. Resoluo 169/2005 do Contran. Lei. Superioridade desta. - O prazo de validade dos exames de aptido fsica e mental previsto no art. 147, 2, do Cdigo de Trnsito Brasileiro prevalece sobre o prazo previsto no artigo de resoluo do Contran ante a superioridade hierrquica da lei frente quele ato administrativo normativo. - O ato administrativo um comando sempre subalterno lei que objetiva concretizar-lhe os efeitos.
No mesmo sentido, os julgados deste eg. Tribunal:

Agravo de instrumento. Inventrio. Herana. Cesso de direito. Escritura pblica. - A cesso de herana negcio jurdico sujeito aos requisitos necessrios validade e eficcia dos contratos. Realizada a ttulo gratuito - doao - ou oneroso - compra e venda -, exige-se a escritura pblica. Nega-se
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REEXAME NECESSRIO CVEL N 1.0024.06.2237672/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: Juiz de Direito da 6 Vara da Fazenda da Comarca de Belo Horizonte - Autores: Alessandra Ribeiro Ferreira Maia e outro - Ru: Estado de Minas Gerais - Autoridade coato ra: Diretor do Detran de MG (Departamento de Trnsito de Minas Gerais) - Relator: DES. BELIZRIO DE LACERDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 28 de abril de 2009. - Belizrio de Lacerda - Relator. Notas taquigrficas DES. BELIZRIO DE LACERDA - Trata-se de reexame necessrio em face da r. sentena de f . 104/109, a qual concedeu a segurana impetrada por Alessandra Ribeiro Ferreira Maia, Donizete Divino Martins, Isadora de S Ferrari e Soraia Ferreira de Arajo Armani em face do Chefe do Detran/MG para assegurar aos impetrantes o prazo de validade de cinco anos do exame para a obteno da carteira de habilitao para dirigir veculos e julgou improcedente em relao a Ednaldo Francisco da Silva. Concitada a opinar no feito, a douta ProcuradoriaGeral de Justia emite judicioso parecer de f. 162/164 manifestando-se pela manuteno da sentena. Conheo do reexame necessrio, visto que satisfeitos seus pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Na questo em desate, devem ser levados em conta para o deslinde da controvrsia a validade dos exames para obteno da carteira nacional de habilitao e o que se refere durao do processo de habilitao. Segundo o disposto no art.147 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, o exame de aptido fsica e mental do candidato obteno da carteira nacional de habilitao consta do seguinte:
Art. 147. O candidato habilitao dever submeter-se a exames realizados pelo rgo executivo de trnsito, na seguinte ordem: I - de aptido fsica e mental; III - escrito, sobre legislao de trnsito; IV - de noes de primeiros socorros, conforme regulamentao do Contran;
V - de direo veicular, realizado na via pblica, em veculo da categoria para a qual estiver habilitando-se. [...] 2 O exame de aptido fsica e mental ser preliminar e renovvel a cada cinco anos, ou a cada trs anos para condutores com mais de sessenta e cinco anos de idade, no local de residncia ou domiclio do examinado.
Lado outro, o processo de habilitao exige a aprovao em diversos exames, entre os quais os de aptido fsica e mental, que, nos termos do 2 do dispositivo citado, tm prazo de validade de cinco anos. Ocorre que a Resoluo 168/04, alterada pela Resoluo 169/05, do Contran, estabeleceu:
Art. 43A. O processo de habilitao de candidato que procedeu ao requerimento de sua abertura anterior vigncia desta norma permanecer ativo no rgo ou entidade executiva de trnsito do Estado ou Distrito Federal, pelo prazo de doze meses a partir da data de publicao desta resoluo.
Como o exame de aptido fsica est includo no processo de habilitao, o que a resoluo fez foi reduzir o prazo de validade do referido exame de cinco anos para um. No h dvida de que prevalece o prazo previsto no Cdigo de Trnsito Brasileiro, ante sua superioridade hierrquica frente resoluo editada pelo Contran. Assim, o prazo de validade do exame de aptido fsica e mental realizado pela impetrante deve ser de cinco anos nos termos do art. 147, 2, do Cdigo de Trnsito Brasileiro, haja vista que ficou comprovado nos autos, atravs de documento, que os exames foram realizados dentro do prazo de vlido por 5 anos, visto que a instituio de novos requisitos para a obteno da licena, desde que respeite a irretroavidade das leis, legtima. assegurado aos candidatos habilitao o prazo de validade de cinco anos para o exame de aptido fsica e psquica. O ato administrativo um comando sempre subalterno lei que objetiva concretizar. Em tais termos, em reexame necessrio, confirmo a sentena. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES HELOSA COMBAT e ALVIM SOARES. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
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Transporte coletivo intermunicipal - Empresa concessionria - Demanda contra transportadores irregulares - Ao cominatria - Obrigao de no fazer - Cessao do transporte irregular Tutela antecipada - Ausncia dos requisitos dos arts. 273 e 461 do CPC - Presena da garantia do art. 5, XIII, da CF - Indeferimento
Ementa: Agravo de instrumento. Obrigao de no fazer. Antecipao de tutela. Paralisao de transporte intermunicipal de passageiros sem concesso. Ausncia dos requisitos do art. 461 do CPC. Recurso provido. - Em favor do agravante, vigora a garantia conferida pelo art. 5, inciso XIII, da Constituio Federal de 1988: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. A priori, salvo situaes excepcionais devidamente justificadas, no se deve judicializar a questo do transporte coletivo de passageiros. Primeiramente dever a empresa agravada demonstrar que os rgos governamentais competentes esto adotando as medidas cabveis para coibir a prtica ilcita de transporte coletivo de passageiros e haja desobedincia recalcitrante e notria do agravante quelas medidas. Isso porque o Poder Judicirio - ainda que acolha o pleito de fazer cessar referida prtica ilcita - no dispe de estrutura para exercer a fiscalizao do cumprimento de tal determinao. Correr-se-ia, pois, o risco de adotar imposio judicial incua. - No direito administrativo, pode despontar oposio entre a autoridade da Administrao e a liberdade individual. - O exerccio dos direitos, pelos cidados, tem que ser compatvel com o bem-estar social. - O uso da liberdade e da propriedade deve corresponder utilidade coletiva. - O poder de polcia, pois, a faculdade de que dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades, direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro. 34. ed., Malheiros, 2008, p. 133). - Compete ao Poder Executivo, atravs dos rgos competentes nas esferas federal, estadual ou municipal, a fiscalizao do transporte coletivo de passageiros. - Presente a precitada garantia do art. 5, inciso XIII, da CF/88 e ausentes os requisitos da verossimilhana e do
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fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, autorizadores da antecipao dos efeitos da tutela, deve ser revogada a antecipao da tutela concedida para proibir alegada prtica irregular de transporte coletivo de passageiros. - V.v.: - Tratando a lide de disputa sobre o transporte pblico, envolvendo empresa concessionria, dever o presente recurso ser conhecido pela Unidade Gois, nos termos do art. 19A, I, a, do RITJMG. (Des. Valdez Leite Machado) AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0686.08.2266129/001 - Comarca de Tefilo Otoni - Agravante: Braz Daniel Barbosa - Agravado: Viao Rio Doce Ltda. Relator: DES. ROGRIO MEDEIROS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR PRELIMINAR SUSCITADA DE OFCIO PELO PRIMEIRO VOGAL E DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 7 de maio de 2009. - Rogrio Medeiros - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela agravada, a Dr. Zaira Carvalho Silveira. DES. VALDEZ LEITE MACHADO - Pela ordem. Compulsando detidamente os autos, verifico tratarse de disputa sobre transporte coletivo, ajuizada por uma empresa concessionria contra proprietrios, detentores e/ou condutores de veculos automotores do tipo van, kombi, txi, caminhonete, dentre outros. Sobre o tema, verifico que esta Unidade no tem competncia para o seu conhecimento, como se pode observar do julgamento ocorrido na Apelao Cvel n 2.0000.00.518734-6/000, em 26 de outubro de 2005, cuja ementa transcrevo:
Ementa: Apelao cvel. Ao cominatria. Cessao de atividade de transporte coletivo irregular. Servio pblico. Competncia da 1 8 Cmara Cvel do TJMG. Voto vencido. - Falece competncia a esta 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais para julgar o recurso cuja controvrsia instaurada envolve a irregularidade no transporte coletivo, servio pblico de interesse local e carter essencial.
Assim considerando, tratando-se de questo relacionada concessionria de transporte pblico, levanto para anlise pelos meus Pares a preliminar de incom-
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petncia por se tratar de Unidade realmente incompetente para o seu conhecimento, devendo os autos ser remetidos para a Unidade Gois do Tribunal de Justia para distribuio a uma de suas Cmaras Cveis, nos termos do art. 19A, I, a, do RITJMG. Ante o exposto, suscito de ofcio a preliminar de no conhecimento do recurso. DES. ROGRIO MEDEIROS - Sr. Presidente, pedindo vnia a Vossa Excelncia, na esteira de entendimento que j adoto em casos anlogos, entendo que, no presente caso, a empresa concessionria de servio de transporte pblico, na condio de entidade privada, est recorrendo contra deciso em que a agravante pessoa fsica que atua tambm na atividade de transporte. Ento, o objeto da demanda de natureza eminentemente privada e, por esse motivo, entendo ser competente a Unidade Raja Gabaglia, mantendo, portanto, a competncia desta 14 Cmara Cvel. DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA - Inicialmente, rejeito a preliminar arguida de ofcio pelo em. Des. Valdez Leite Machado, 1 Vogal nestes autos, tendo em vista consistir a lide em discusso acerca de transporte coletivo irregular intermunicipal de passageiros, sem delegao do Poder Pblico. Entendo que, uma vez no se cingir o objeto da demanda diretamente sobre a prestao do servio pblico, tendo em vista, in casu, no envolver litigncia entre a concessionria do servio pblico e o poder concedente, no h que se declarar a incompetncia desta Unidade - Raja Gabaglia, nos termos do art. 19 A, I, a, do RITJ/MG. DES. ROGRIO MEDEIROS - Versam os autos sobre agravo de instrumento interposto por Braz Daniel Barbosa contra deciso do MM. Juiz da 2 Vara Cvel de Tefilo Otoni, que deferiu pedido de antecipao de tutela nos autos da ao cominatria de obrigao de no fazer que lhe move a agravada, Viao Rio Doce Ltda., determinando que se abstenha de realizar transporte intermunicipal de passageiros sem delegao do Poder Pblico, sob pena de multa. Sustenta o agravante que a deciso o impede de realizar sua atividade legal de transporte de passageiros, assegurada pelo salvo-conduto que lhe foi concedido pelo Juzo da Comarca de Novo Cruzeiro, o que lhe vem causando prejuzos, sendo que o salvo-conduto foi confirmado em segunda instncia por este Tribunal. Foi indeferida a atribuio de efeito suspensivo ao recurso (f. 38/39-TJ). Informaes prestadas pelo MM. Juiz f. 47-TJ. Contraminuta da agravada s f. 49/52-TJ.
o relatrio. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. A agravada move contra o agravante e mais seis motoristas ao cominatria de obrigao de no fazer, com o objetivo de impedi-los de realizar transporte intermunicipal de passageiros nos trajetos de que concessionria de servio pblico. No entanto, preciso destacar em favor do agravante a garantia conferida pelo art. 5, inciso XIII, da Constituio Federal de 1988: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. De mais a mais, a priori, salvo situaes excepcionais devidamente justificadas, no se deve judicializar a questo do transporte coletivo de passageiros. Primeiramente, a meu ver, deveria a empresa agravada demonstrar que os rgos governamentais competentes esto adotando as medidas cabveis para coibir a prtica ilcita de transporte coletivo de passageiros e que haja desobedincia recalcitrante e notria do agravante quelas medidas. Isso porque o Poder Judicirio - ainda que acolha o pleito de fazer cessar prtica ilcita - no dispe de estrutura para exercer a fiscalizao do cumprimento de tal determinao. Correr-se-ia, pois, o risco de adotar imposio judicial incua. Com efeito, no direito administrativo, pode despontar oposio entre a autoridade da Administrao e a liberdade individual. O exerccio dos direitos, pelos cidados, tem que ser compatvel com o bem-estar social. O uso da liberdade e da propriedade deve corresponder utilidade coletiva. O poder de polcia, pois, a
faculdade de que dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades, direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34. ed., Malheiros, 2008, p. 133).
O Cdigo Tributrio Nacional, alm da conceituao, fixa os limites do exerccio do poder de polcia:
Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder.
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Compete ao Poder Executivo, atravs dos rgos competentes nas esferas federal, estadual ou municipal, a fiscalizao do transporte coletivo de passageiros. No mbito da Unio, v.g., assentou o Superior Tribunal de Justia:
[...] A Polcia Rodoviria Federal, na condio de entidade conveniada (Lei 8.987/95, art. 30, pargrafo nico), a responsvel pela autorizao, controle e fiscalizao da atividade de transporte rodovirio interestadual de passageiros, nos termos do Convnio 004/2001, celebrado entre o Ministrio dos Transportes e o Ministrio da Justia. [...] (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 751.398-MG, Min. Denise Arruda, DJU de 05.10.06).
A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (Constituio da Repblica, art. 5, XXXV), valendo dizer que no pode evitar a lei a proteo liminar ou a antecipao de tutela se tal proibio torna invivel a futura tutela definitiva. Somente o juiz, considerando os dados objetivos do caso concreto, poder aquilatar a necessidade ou no de tutela, ainda que provisria, em face da possibilidade de dano atual ou iminente e de difcil reparao (Tribunal de Justia de Minas Gerais, Agravo n 172.8260/00, Des. Carreira Machado, DJ, 15.12.00). Em trato de concesso de tutela antecipada de provimento jurisdicional, mister se faz que o juiz, dentro da esfera de sua discricionariedade judicial, proceda a prudente e cuidadosa anlise, porquanto pode haver situao emergencial que a reclame, desde que haja prova inequvoca do alegado e se convena de sua verossimilhana. Na dico do art. 273 do CPC, no se pode perder de vista que, de outro lado, os postulados do due process of law, dos quais o princpio do contraditrio e da ampla defesa so corolrios, ho de ser observados (l Tribunal de Alada Civil de So Paulo, AgIn 689.493-7, Juiz Ademir de Carvalho Benedito, Revista dos Tribunais, v. 736, fev. de 1997, p. 256).
No que concerne antecipao da tutela, estabelece o art. 273 do Cdigo de Processo Civil que:
O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru.
Luiz Guilherme Marinoni destaca ser a morosidade dos processos o principal problema da Justia Civil, em nosso Pas. O procedimento ordinrio injusto s partes mais pobres, que no podem esperar, sem dano grave, a realizao dos seus direitos. Todos sabem que os mais fracos ou pobres aceitam transacionar sobre seus direitos, em virtude da lentido da Justia, abrindo mo de parcela do direito que provavelmente seria realizado, mas depois de muito tempo. A demora no processo, na verdade, sempre lesou o princpio da igualdade. Conclui o processualista paranaense (in A antecipao da tutela, 4. ed., Malheiros Editores, 1998, p. 20-21):
A tutela antecipatria constitui o nico sinal de esperana em meio crise que afeta a Justia Civil. Trata-se de instrumento que, se corretamente usado, certamente contribuir para a restaurao da igualdade no procedimento. Embora Chiovenda houvesse anunciado, com absoluta clareza e invulgar elegncia, que o processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tem o direito de obter, e, ainda, que o processo no deve prejudicar o autor que tem razo, a doutrina jamais compreendeu, porque no quis enxergar o que se passava na realidade da vida, que o tempo do processo no um nus do autor.
O juiz examinar o pedido de antecipao da tutela prudentemente e atento gravidade da medida a conceder. A exigncia de prova inequvoca significa que a mera aparncia no basta e que a verossimilhana exigida mais do que o fumus boni juris exigido para a cautelar. A antecipao da tutela no tutela cautelar, porque esta deve limitar-se a assegurar a viabilidade da realizao do direito afirmado. A tutela sumria satisfativa no se limita a tal desiderato, configurando a antecipao do provimento decisrio (Cndido Dinamarco, ob. cit., p. 139 e 143). Diante do exposto, presente a precitada garantia do art. 5, inciso XIII, da CF/88 e ausentes os requisitos da verossimilhana e do fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, autorizadores da antecipao dos efeitos da tutela, dou provimento ao agravo de instrumento para revogar a antecipao da tutela concedida na deciso recorrida. Custas, pela agravada. DES. VALDEZ LEITE MACHADO - Vencido quanto preliminar, adiro ao voto proferido pelo d. Des. Relator. DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA - No mrito, aps detido exame dos autos, acompanho o em. Des. Relator e, tambm, dou provimento a este recurso. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR SUSCITADA DE OFCIO PELO PRIMEIRO VOGAL E DERAM PROVIMENTO.
Esse no parece ser o caso destes autos. Alm do mais, exige-se prova inequvoca suficiente para que o juiz se convena da verossimilhana da alegao. Vale dizer, o julgador dever estar imbudo do sentimento de que a realidade ftica pode ser como a descreve o autor. O grau dessa probabilidade ser apreciado pelo juiz:
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Mandado de segurana - ICMS - Aquisio de veculo automotor - Deficiente fsico impossibilitado e inabilitado para a conduo - Ausncia de direito lquido e certo - Iseno Impossibilidade
Ementa: Mandado de segurana. Iseno de ICMS. Deficiente fsico. Convnio 77/2004. Incapacidade do deficiente de dirigir qualquer veculo. Ausncia de direito lquido e certo. Impossibilidade de iseno em aquisio de veculo adquirido para ser conduzido por terceiro. Sentena reformada em reexame necessrio. REEXAME NECESSRIO CVEL N 1.0701.08.2283972/001 - Comarca de Uberaba - Remetente: Juiz de Direito da 4 Vara Cvel da Comarca de Uberaba Autor: R.A.M.P.F., representado pela me Z.T.A.F.P. Ru: Estado de Minas Gerais - Autoridade coatora: Chefe da Administrao Fazendria de Uberaba Relator: DES. RONEY OLIVEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REEXAME NECESSRIO, REFORMAR A SENTENA. Belo Horizonte, 28 de abril de 2009. - Roney Oliveira - Relator. Notas taquigrficas DES. RONEY OLIVEIRA - Trata-se de reexame necessrio, em razo da sentena f. 72-TJ, que, em sede de mandado de segurana impetrado por R.A.M.P .F., representado por sua me Z.T.A.F.P ., concedeu a segurana pleiteada, reconhecendo o direito do impetrante iseno do pagamento do ICMS. Autos remetidos a este eg. Tribunal de Justia, por fora do reexame necessrio. Parecer da d. Procuradoria-Geral de Justia s f. 89/96-TJ, pela reforma da deciso. , em sntese, o relatrio. Conheo do reexame necessrio. Verifica-se, no presente caso, que no demonstrou o impetrante seu direito lquido e certo, uma vez que evidente a impossibilidade de conduzir veculos, em razo de no possuir idade para adquirir carteira de habilitao e de sua eficincia, no sendo, portanto, ampara-
do pelo disposto na clusula primeira da Conveno 77/04, em conformidade com o art. 8 da Lei 6.763/75:
Clusula primeira: Ficam isentas do ICMS as sadas internas e interestaduais de veculo automotor novo com at 127 HP de potncia bruta (SAE), especialmente adaptado para ser dirigido por motorista portador de deficincia fsica, incapacitado de dirigir veculo convencional (normal), desde que as respectivas operaes de sada sejam amparadas por iseno do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, nos termos da legislao federal vigente.
Acerca da concesso de iseno pleiteada, dispe a Lei Estadual 15.757/05:

Art. 1 Fica o Poder Executivo autorizado a isentar do Imposto sobre as Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao ICMS a aquisio de automvel de passageiros, de fabricao nacional, equipado com motor de cilindrada no superior a 1.600 cm (mil e seiscentos centmetros cbicos), movido a combustvel de origem renovvel ou sistema reversvel de combusto, por pessoa portadora de deficincia fsica, visual, mental severa ou profunda ou autista, diretamente ou por intermdio de seu representante legal.
Ressalte-se que a mencionada lei no concede a iseno tributria pretendida, mas apenas autoriza que o Executivo o faa, na hiptese de aquisio de veculo automotor realizada por deficiente fsico ou pelo seu responsvel. Desse modo, no h falar que h autorizao para que o deficiente adquira veculo a ser conduzido por terceiro; o legislador apenas permitiu que a compra seja realizada por representante legal do deficiente, em nome deste. Assim, tendo sido comprovado que o apelado no possui condies de dirigir qualquer veculo, inexiste direito iseno do ICMS. Valho-me, ainda, do parecer da d. ProcuradoriaGeral de Justia (f. 89/96-TJ) para corroborar o presente entendimento:
Como se observa, o convnio vigente aplicvel in casu e estabelece de forma clara que o motorista do veculo seja realmente o portador da deficincia. In casu, o impetrante no tem condies de guiar um veculo e sequer pode ser habilitado para tanto. Sua representante quem conduziria o automvel. A clusula primeira do convnio 03/2007 explcita em estabelecer que a iseno do ICM s ser concedida quando o portador da deficincia for o efetivo condutor do automvel. Mais que isso, o terceiro da clusula primeira do convnio elenca os documentos que devem instruir o pedido de iseno. Nele, so citados: a) laudo de percia mdica fornecido pelo Departamento de Trnsito do Estado - Detran; b) cpia autenticada da Carteira Nacional de Habilitao,
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na qual constem as restries referentes ao condutor e as adaptaes necessrias ao veculo, dentre outros. A exigncia dos documentos retrocitados no somente ratifica a exigncia de que o deficiente fsico seja o real condutor do veculo, pois a ratio legis da iseno recai no fato de que o veculo adaptado para deficientes, via de regra, mais caro que o veculo comum, sem adaptaes. Seria, portanto, injusto que o deficiente condutor fosse compelido a adquirir veculo mais caro, devido s adaptaes que suprem o infortnio de sua condio fsica. A administrao, ento, concederia a iseno como meio de contrabalanar o gravame financeiro imposto pela condio fsica desfavorvel do adquirente. Lado outro, se o deficiente no capaz de conduzir e o veculo tiver de ser conduzido por terceiro, sem deficincia, no existe razo para que haja adaptaes no bem. Ora, em se tratando de automvel comum, sem adaptao e sem aumento no preo, no cabe a iseno com base na Lei 15.757/05 e Convnio 03/2007 (f. 94-TJ).
Loteamento - Imvel - Identificao por demarcao - Registro de terceiros por alienao do confrontante - Ineficcia - Cancelamento Desnecessidade - Ministrio Pblico - Apelao
Ementa: loteamento. Imvel identificado por demarcao. Registro de terceiros por alienao do confrontante. Ineficcia. Desnecessidade de ato material de cancelamento. MP . Apelao. - O MP parte legtima para atuar e recorrer em processo de dvida do Registro de Imvel. -Se o confrontante alienou lotes que no faziam parte do seu quinho, qualquer matrcula e registro so atos ineficazes e no carecem de cancelamento material. - Identificado o imvel e estando preenchidos os requisitos do loteamento, no se lhe pode negar o registro. APELAO CVEL N 1.0024.08.233442-6 6/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - 2 os) Esplio de Jorge Ferraz e esplio de Istria Zauli Ferraz - Apelado: Oficial do Cartrio do 1 Registro de Imveis de Belo Horizonte - Relator: DES. ERNANE FIDLIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. Belo Horizonte, 16 de junho de 2009. - Ernane Fidlis - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo 2 apelante, o Dr. Jacob Lopes de Castro Mximo. DES. ERNANE FIDLIS - Trata-se de duas apelaes. Abordarei, em primeiro lugar, a que foi apresentada pelo Ministrio Pblico. 1 apelao. Para efeito de se indagar sobre a legitimidade de atuao e recursal do MP , h de se fazer, no presente caso, a seguinte distino: a duplicidade de matrcula e registro pode importar em questionamento sobre a possibilidade de se fazer o registro do loteamento, bem como tambm se questionar sobre o direito, porventura existente, para os que anteriormente o registraram. Na
Portanto, a negativa da iseno do ICMS afigurase correta, diante da desconformidade com o convnio supracitado. Nesse sentido, o entendimento deste eg. Tribunal de Justia:
Ementa: Mandado de segurana. Iseno de ICMS na aquisio de veculo automotor. Deficiente fsico impossibilitado e inabilitado para a conduo. Lei 15.757/05 e Convnio 03/07 do Confaz. Ausncia de direito lquido e certo. Segurana denegada. - Segundo os arts. 1 e 3 da Lei 15.757/05 c/c com a clusula primeira do Convnio 03/2007 do Confaz, a iseno de ICMS na compra de veculo automotor s concedida se o deficiente fsico adquirente for o efetivo condutor do automvel. Para tanto, o requerimento administrativo de iseno depende da juntada do laudo mdico pericial emitido pelo Detran e da carteira nacional de habilitao (CNH) do deficiente comprador (TJMG - Apelao Cvel n 1.0672.07.2528983/001 - Rel. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade, 1 Cmara Cvel, DJ de 05.12.08).
Ante o exposto, reformo a sentena, em reexame necessrio, para denegar a segurana pretendida. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CARREIRA MACHADO e CAETANO LEVI LOPES. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, REFORMARAM A SENTENA.
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primeira hiptese, creio que o MP , como fiscal da lei, tem plena legitimidade de atuar no feito e de recorrer, j que sua atuao tem por finalidade a observncia da prtica de ato de interesse pblico, que o ato registral; na segunda hiptese, no tendo autorizao de agir como substituto processual de possveis prejudicados, no teria legitimidade de atuao nem de recurso. Por tais razes, seu recurso deve ser recebido, quando demonstrada est sua preocupao apenas com a validade formal do ato. DES. EDILSON FERNANDES - De acordo com o Relator. DES. MAURCIO BARROS - De acordo com o Relator. DES. ERNANE FIDLIS - Admito que S. Ex. tem plena razo, quando afirma que necessrio se faz dar fim a esta novela, mas, com a vnia devida, no meu modesto entender, julgo que a novela, na realidade, existe, porque est sendo mal interpretado o direito. Em preliminar, deve-se observar que S. Ex., o oficial do Registro de Imveis, ao invs de suscitar dvida, e at de certa forma deselegante, solicitou provimentos judiciais, como se estivesse a fazer corrigendas atuao judicial, determinando ao Julgador procedimentos que entende corretos, como se fosse autoridade hierarquicamente superior ao prprio juiz. No entanto, se h decises contraditrias que no est a entender, bastaria o pedido de esclarecimento, e no a requisio de ordem de ao, especificando o comportamento judicial necessrio. No h nenhuma autoridade do senhor oficial do registro em determinar que o juiz expea mandado e faa rebusco procedimental, prprio da atividade registral, e no judicial. Lamenta-se que S. Ex. no se atenha afirmao de que tem dvida de fazer ou no o registro do loteamento, que sua nica funo. Lembra-se, no direito brasileiro, principalmente depois da clebre polmica entre Soriano Neto e Filadefo Azevedo, que a transcrio no gera presuno absoluta de propriedade, mas apenas relativa. Neste caso, a questo de cancelamento de registro decorrncia de reconhecimento ou no de direito, e nunca confirmao ou no de que o direito existe. Neste caso, conforme bem expresso no art. 214 da Lei 6.015/73, consideram-se invlidas as transcries, independentemente de ao direta, desde que a nulidade seja de pleno direito. O art. 214, acima citado, sintomtico, porque, embora se referindo nulidade de pleno direito, fala em invalidao, independentemente de ao direta, o que quer significar que, desde que se dispense processo para desconsiderar o ato, este inteiramente ineficaz. Se inefi-
caz, torna-se de evidncia palmar que qualquer ato material de supresso de expresses de registro irrelevante. Considerados ineficazes, os registros como se no existissem, embora possam at enfeitar a prateleira documental do cartrio. Est havendo interessante informao de que, julgada a demarcao entre dois prdios e devidamente registrada nos termos do art. 167, inciso XXIII, da Lei de Registros Pblicos, apenas aquela estaria na disciplina da transcrio. No entanto, como bem foi asseverado pelo d. Sentenciante, f. 395,
A dvida pronunciada pelo ilustre e digno Oficial de Registro de Imveis com relao hiptese de possvel duplicidade de registros e matrculas sobre uma nica base territorial. A princpio, parece-me superada essa dificuldade, uma vez que o imvel no seu todo j se encontra registrado no nome do esplio.
Outro no podia ser o entendimento, porque, declarada a constituio dos imveis confrontantes, com a linha de confrontao estabelecendo a indiscutibilidade dos limites da propriedade do esplio, poderia ter at ocorrido alienaes parciais anteriores, mas, evidentemente, para serem vlidas, realizadas pelo real proprietrio, e no pelo confrontante, cujo domnio estaria alm da faixa demarcatria reconhecida. No caso, se alguma venda houve, patrocinada pelo referido confrontante, seria a non domino e, consequentemente, com ineficcia tal que chegaria s barras da prpria inexistncia. Quanto ao aspecto registral, pois, para se reconhecer o domnio exclusivo do suscitado, nenhum ato material precisa ser praticado, mesmo porque sem qualquer finalidade prtica cancelar o que no existe; basta que se considere inexistente o que, aparentemente, teve forma de existncia. Quanto ao aspecto processual, ainda que se pudesse atribuir interesse na suscitao da dvida e na apelao, que, evidentemente, seria dos terceiros prejudicados, certo que a coisa julgada no beneficia nem prejudica o terceiro. No entanto, como bem lembra Enrico Tlio Liebman, se, entre o terceiro e as partes, h relao de direito material que seria prejudicada, evidente que o terceiro no deixa de se submeter aos efeitos da deciso:
O prejuzo que dela recebem prejuzo legtimo, e a coisa julgada entre as partes se refere a eles como coisa julgada relativamente a eles. Pressupe isso, todavia, subordinao do terceiro parte, subordinao que determinada pelo direito substantivo e se explica pela prpria estrutura da relao jurdica e pelas relaes dos vrios sujeitos acerca da mesma relao, pelas conexes e interferncias entre mais relaes jurdicas, em virtude das quais as vicissitudes de uma influem sobre as da outra, isto , quando a referncia em determinada relao, se encontra o terceiro em relao subordinada relativamente parte, a esta cabe a
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legitimao processual exclusiva para aquela relao, e a deciso, intervindo nesta ltima, tambm para o terceiro plenamente vinculante (Eficcia e autoridade da sentena. 2. ed. Forense, p. 93).
lamento de ato registral, ainda que intil e ineficaz, pelo que nego tambm provimento ao recurso. Custas, pelo apelante. o meu voto. DES. EDILSON FERNANDES - De acordo. DES. MAURCIO BARROS - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS.
como se o no proprietrio perdesse a reivindicatria, sofrendo seu locatrio, em consequncia, o efeito da deciso no seu contrato de locao. Na hiptese em julgamento, se, em ao demarcatria, processada e julgada entre as partes legitimadas, ou seja, entre os confrontantes, estabeleceu-se, pela linha demarcada, a propriedade de cada um, qualquer ato de disposio que tenha um deles realizado com referncia parte que no de seu quinho se prejudica, porque perde a base ftica de direito material, ou seja, o pretenso domnio de quem alienou. No caso dos autos, pois, o que importa que o titular do domnio solicitou em cartrio o registro de loteamento de imvel, identificado em todo nico, como sendo de sua exclusiva propriedade. Todos os requisitos para o loteamento esto formalmente preenchidos. Neste caso, se o imvel devidamente identificado e se encontra dentro da limitao legalmente traada, no h que se negar o registro na forma da lei, e, se algum terceiro se julgar com direito de fazer prevalecer algum ato registral que lhe diz respeito, que discuta, em procedimento prprio, a ele referente, sua pretenso, no se estendendo tais prerrogativas nem ao oficial do registro nem ao rgo do MP , pelo que, nestes termos, nego provimento ao recurso. Sem custas, por ser recurso do MP . DES. EDILSON FERNANDES - Sr. Presidente. Registro que ouvi, com bastante ateno, a brilhante sustentao oral proferida pelo Dr. Jacob Lopes de Castro Mximo e que recebi do ilustre advogado substancioso memorial, ao qual dediquei a mesma ateno. Embora reconhecendo o zelo do ilustre representante do Ministrio Pblico de 1 grau, o voto que V. Ex. acaba de proferir esgota toda a matria sob o aspecto jurdico e didtico, de forma que qualquer acrscimo que se fizesse, agora, seria absolutamente ineficaz. Assim, adotando inteiramente os fundamentos do voto ora proferido, tambm nego provimento ao recurso. DES. MAURCIO BARROS - Sr. Presidente.Tambm nego provimento ao recurso, pedindo permisso a V. Ex. para adotar os fundamentos de seu judicioso voto que contm, na verdade, uma aula a respeito da matria discutida no feito. DES. ERNANE FIDLIS - 2 apelao. Pouco se tem a dizer sobre a apelao dos suscitados, porque o procedimento de dvida, sendo imprprio para exame de qualquer pretenso de cance112
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Representao comercial - Contrato - Foro de eleio - Desconsiderao - Foro de domiclio do representante - Prevalncia - Art. 39 da Lei 4.886/65
Ementa: Agravo de instrumento. Representao comercial. Foro de eleio. Desconsiderao. Art. 39 da Lei 4.886/65. - A competncia para conhecer e decidir as questes oriundas de contrato de representao comercial do Juzo do domiclio do representante, nos termos do art. 39 da Lei especial n 4.886/1965. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0024.08.2385840/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Unibanco - Unio de Bancos Brasileiros S.A. - Agravado: Consultancy & Servios Ltda. - Relatora: DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de maio de 2009. - Hilda Teixeira da Costa - Relatora. Notas taquigrficas DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA - Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuio de efeito suspensivo, interposto contra a r. deciso proferida pelo digno Juiz de Direito da 7 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte/MG (reproduzida s f. 103/105-TJ), nos autos da ao cautelar, promovida por Consultancy
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& Servios Ltda, em face de Unibanco - Unio de Bancos Brasileiros S.A. Consiste o inconformismo recursal no fato de o douto Julgador a quo ter julgado improcedente a exceo de incompetncia aviada pelo agravante, por entender tratar-se de relao de representao comercial, a qual deve ser regida pela Lei 4.886/65, que, no seu art. 39, determina que a competncia a do foro do domiclio do representante. O efeito suspensivo ativo foi deferido s f. 110/111-TJ. Requisitadas as informaes necessrias, estas foram prestadas f. 148-TJ. Intimada, a agravada apresentou contraminuta s f. 117/124-TJ, pugnando pela improcedncia do recurso. Conheo do recurso interposto, porque regularmente processado e devidamente preparado (f. 21- TJ). Inicialmente, cumpre esclarecer que o art. 1 da Lei 4.886/65 estabelece que exerce a representao comercial autnoma a pessoa jurdica ou a pessoa fsica, sem relao de emprego, que desempenha, em carter no eventual, por conta de uma ou mais pessoas, a mediao para realizao de negcios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou no atos relacionados com a execuo dos negcios. Analisando o contrato de prestao de servios, estabelecido entre as partes (f. 52/63- TJ), extrai-se que os servios efetivamente prestados pela agravada eram de representao comercial, uma vez que consta em sua clusula 1 e 9.1, que a agravada prestava servios de captao e mediao de negcios, sem vnculo associativo ou relao de emprego entre as empresas. Uma vez caracterizada a representao comercial, deve-se observar a Lei n 4.886/65, que disciplina os contratos de representao comercial. O art. 39 da Lei n 4.886/65, com a redao dada pela Lei 8.420/92, estabelece:
Para julgamento das controvrsias que surgirem entre representante e representado competente a Justia Comum e o Foro do domiclio do representante, aplicando-se o procedimento sumarssimo previsto no art. 275 do Cdigo de Processo Civil, ressalvada a competncia do Juizado de Pequenas Causas.
Processual civil. Competncia. Representao comercial. Foro de eleio. I. - Havendo lei especial que taxativamente determine o foro do domiclio do representante como o local apropriado para dirimir conflitos entre as partes, contrato de adeso no poder modific-lo. II. - Recurso especial no conhecido (REsp n 608983/MG, 3 Turma, Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, j. em 16.03.04). Recurso especial. Contrato de representao. Foro de eleio. Desconsiderao. Foro de domiclio do representante. Lei 4.886/65, art. 39. Precedentes. Recurso acolhido. I - A clusula de eleio de foro inserida em contrato de adeso , em princpio, vlida e eficaz, salvo: a) se, no momento da celebrao, a parte aderente no dispunha de inteleco suficiente para compreender o sentido e as conseqncias da estipulao contratual; b) se da prevalncia de tal estipulao resultar inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao Judicirio; c) se se tratar de contrato de obrigatria adeso, assim entendido o que tenha por objeto produto ou servio fornecido com exclusividade por determinada empresa. II - No reconhecida qualquer dessas circunstncias, de prevalecer o foro eleito. III - Em se tratando, todavia, de contrato de representao, a cujo respeito h disposio expressa de lei a determinar o foro do domiclio do representante como sendo o lugar apropriado para a soluo do litgio estabelecido entre as partes contratantes (art.39 da Lei 4.886/65, modificado pela Lei 8.420/92), entende a Turma que no h de prevalecer o foro eleito por adeso (REsp n 149759/SP , 4 Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. em 24.06.98).
Nesse sentido, o entendimento deste egrgio Tribunal de Justia:

Agravo de instrumento. Exceo de incompetncia. Contrato de representao comercial. Foro de eleio. Afastamento. Foro de domiclio do representante. Prevalncia. Lei 4.886/65, art. 39. - A Lei n 4.886/65, que regula a profisso do representante comercial autnomo, em seu art. 39, modificado pela Lei 8.420/92, estabelece expressamente que o foro do domiclio do representante o competente para julgamento das controvrsias que surgirem entre ele e o representado, devendo, pois, prevalecer sobre foro diverso daquele eleito pelas partes, por se tratar de norma especial (Ag 1.0439.07.070770-8/001, 9 Cmara Cvel, Rel. Des. Tarcsio Martins Costa, DJ de 29.04.08). Agravo de instrumento. Contrato de representao comercial. Eleio de foro. Invlida. Competncia do foro do domiclio do representante. - Em contrato de representao comercial com eleio de foro, no poder prevalecer, nesse caso, o princpio da liberdade de contratar, em face da existncia de lei especfica que taxativamente regule a matria. O art. 39 da Lei 4.886/65, com redao dada pela Lei 8.420/92, definiu como competente para dirimir as controvrsias em contratos de representao o foro do domiclio do representante (Ag n 1.0344.05.024420-3/001, 11 Cmara Cvel, Rel. Des. Fernando Caldeira Brant. DJ de 22.03.06).
Ora, por se tratar de regra especial, a Lei n 4.886/65 sobrepe-se regra geral de competncia, prevista no art. 111 e seus pargrafos do CPC, porque, no confronto de normas antagnicas, a norma especial prevalece sobre a regra geral, e, inclusive, revela-se incua a clusula contratual que preveja o deslocamento da competncia para foro diverso daquele previsto na lei especial. Nesse sentido, assente na jurisprudncia do colendo STJ:
Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso, mantendo-se a r. deciso atacada, declarando como competente o foro do representante comercial, qual seja, o de Belo Horizonte/ MG.
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Custas, pelo agravante. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ROGRIO MEDEIROS e EVANGELINA CASTILHO DUARTE. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 21 de maio de 2009. - Albergaria Costa - Relatora. Notas taquigrficas DES. ALBERGARIA COSTA - Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais contra a deciso de f. 1.502/1.532-TJ, que adotou o rito cautelar ao pedido de providncias formulado pelo agravante e deferiu apenas em parte a liminar, negando a quebra do sigilo bancrio e fiscal das empresas agravadas. Em suas razes recursais, o agravante sustentou que o pedido de quebra de sigilo fiscal e bancrio no possui natureza cautelar por inexistir risco de perecimento dos elementos de prova e porque tampouco visa a garantir eficcia da prestao jurisdicional. Afirmou que a pretenso se relaciona com a viabilidade do direito de ao do Ministrio Pblico e seu interesse de agir, evitando deflagrar uma lide temerria. Argumentou que as investigaes dependem de celeridade - o que no possvel com a adoo do rito cautelar - e que o pedido de providncias s se justifica em razo do entendimento majoritrio sobre a impossibilidade da quebra de sigilo diretamente pelo Ministrio Pblico. Alegou se tratar de mera extenso do inqurito civil instaurado, desprovido do contraditrio e da ampla defesa porque destinado apenas a colher elementos para eventual propositura de ao civil pblica. Defendeu que o contraditrio e a ampla defesa sero exercidos em momento posterior quebra, quando ajuizada ao civil pblica, tal como ocorre em interceptaes telefnicas. Com relao ao indeferimento da quebra dos sigilos bancrio e fiscal das empresas agravadas, arguiu que, embora tenha o Ministrio Pblico analisado extensa documentao, incluindo autorizaes de pagamento, notas de empenho, ordens de servio e notas fiscais da SMP&B e de seus fornecedores, trata-se de documentos produzidos pelas prprias empresas que somente existiam no papel. Sustentou a necessidade de se conhecer a real movimentao financeira das empresas e se existiam apenas para acobertar o pagamento realizado SMP&B, respostas que podem ser dadas pelos dados fornecidos pelas instituies financeiras e pela Receita Federal. Alegou que o sigilo pode ser quebrado em situaes excepcionais, principalmente quando se procura proteger o patrimnio pblico e quando vigora o inte-
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Sigilo bancrio e fiscal - Quebra - Pedido de providncias - Converso do rito - Medida cautelar - Fumus boni iuris - Ausncia Medida excepcional
Ementa: Agravo de instrumento. Quebra de sigilo bancrio e fiscal. Pedido de providncias. Converso do rito. Medida cautelar. Ausncia de fumus boni iuris. Medida excepcional. - A pretenso de obteno de prova para instruir um inqurito civil pode ser declinada ao Juzo Cvel por meio de medida cautelar, pois no sistema processual civil brasileiro inexiste pedido sem ao. - O processo cautelar visa garantia de efetividade e proteo de um processo de conhecimento ou de execuo, sendo que o fumus boni iuris e o periculum in mora se constituem em pressupostos ou requisitos imprescindveis para o acolhimento da pretenso cautelar, seja na forma de liminar ou quando proferida a sentena. - Em que pese a relevncia das informaes pretendidas pelo Ministrio Pblico, a quebra de sigilo bancrio e fiscal medida excepcional e ltima de um processo investigatrio. No pode ser deferida como incio de prova se inexiste qualquer indcio acerca do envolvimento das empresas nos atos investigados. Recurso conhecido, mas no provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0079.08.4602667/001 - Comarca de Contagem - Agravante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Agravados: M.A.E. M.P.E. U.G.A.G.E. N.P.F. I.P.E.G. S.U.C.F. C.S.C. V.W.M. F.C.E.J. G.C.S.C. ME (Microempresa) C.C.T. E.G.D. J.R.C. I.M.J.S. ME (Microempresa) E.P. R.D.P.P. ME (Microempresa) C.I.T. ME (Microempresa) E.S.G. ME (Microempresa) P.P. R.P.R.B.G. ME (Microempresa) M.M.A.G. G.E. G.E.L. V.O. G.D.R.I.C. C.C.P.P. G.Y. V.S.C. N.T.P.M. R.E. P.C.I.C. Q.I. M.D. A. M.G.P.E. V.P. P.C.P. S.R. C.P.N. V.O.D.N. A.L.G. - Relatora: DES. ALBERGARIA COSTA
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resse em averiguar a real destinao dada a quase sete milhes de reais que foram retirados dos cofres pblicos. Defendeu a presena dos requisitos para quebra do sigilo bancrio, tais como a necessidade do procedimento, a individualizao do objeto do inqurito e dos sujeitos, a justa causa e indispensabilidade da quebra, bem como o lapso temporal. Pela deciso de f.1.825/1.827-TJ, foi deferido o efeito suspensivo pleiteado, a fim de suspender os efeitos da deciso agravada no tocante converso do rito em cautelar e determinao de conexo com os autos de n 0079.08.397426-5. Por outro lado, foi indeferida a antecipao da tutela recursal pleiteada no tocante quebra do sigilo bancrio e fiscal das agravadas. Foram apresentadas informaes pelo Juiz da causa, s f. 1.832/1.858-TJ, reforando os fundamentos da deciso agravada. Parecer da Procuradoria-Geral de Justia s f.1.861/1.866, opinando pelo provimento do recurso. o relatrio. Conhecido o recurso, uma vez que presentes os pressupostos de admissibilidade. O cerne do presente recurso consiste em analisar a correo ou no da deciso que adotou o rito cautelar ao pedido de providncias formulado pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, objetivando a quebra de sigilo bancrio e fiscal de diversas empresas que supostamente acobertavam o pagamento realizado pelo Municpio empresa SMP&B, alm de verificar a possibilidade de deferimento liminar desse pedido. Inicialmente, cumpre ressaltar que dvidas inexistem quanto possibilidade de o Ministrio Pblico pleitear, em sede de inqurito civil instaurado para apurar atos de improbidade administrativa, a quebra de sigilo perante o Juzo competente, visando ao esclarecimento dos atos investigados. Nesse sentido, o art. 129, III, da CR/88 dispe que compete ao Ministrio Pblico promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Essa atividade depende, para o seu efetivo exerccio, da obteno de elementos que demonstrem a certeza da prtica do ato de improbidade, que dever ser ajuizada de forma responsvel. Assim, dispe o inciso VI acerca da possibilidade de o MP expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva. Em se tratando de apurao de atos de improbidade administrativa elencados na Lei n 8.429/92, o art. 16, 2, prev que, havendo fundados indcios de responsabilidade e quando for o caso,
o pedido incluir a investigao, o exame e o bloqueio de bens, contas bancrias e aplicaes financeiras mantidas
pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.
Por fim, a Lei n 7.347/85 (LACP) dispe, em seu art. 8, 1, que o Ministrio Pblico poder instaurar, sob sua presidncia, inqurito civil, que procedimento administrativo destinado colheita de provas. Dessa feita, considerando o relevante interesse pblico e social, cabvel ao Ministrio Pblico requerer ao Poder Judicirio, durante procedimento administrativo de inqurito civil, a quebra do sigilo bancrio e fiscal a fim de obter informaes para, eventualmente, promover inqurito e ao civil pblica. No entanto, a despeito do carter inquisitorial do procedimento investigatrio civil, as informaes sigilosas cuja obteno dependa de autorizao judicial devem ser pleiteadas ao juiz competente. Afinal, o Poder Judicirio o verdadeiramente legitimado, no Estado Democrtico de Direito, para determinar uma limitao liberdade individual como a quebra de informaes sigilosas, dadas a imparcialidade e a independncia que lhes so estruturantes e que levam garantia da reserva de jurisdio. Nesse contexto, imperioso concluir que a restrio da intimidade, aspecto do direito liberdade individual como implicao da quebra do sigilo financeiro, apenas pode ocorrer por meio do devido processo legal, cujo desenvolvimento exige a atuao condutora do juiz competente. E, sendo competente o Juzo Cvel, coaduno-me com o entendimento do Magistrado a quo no sentido de que o pedido deve ser formulado de forma adequada ao exerccio da jurisdio do juiz. Diferentemente do que ocorre no processo penal, onde se admite o deferimento de diligncias preliminares pelo juiz a fim de colher elementos de convico, no sistema processual civil brasileiro inexiste pedido sem ao. Os pleitos devem ser formulados em processo de conhecimento, de execuo ou cautelar, pois o sistema processual eminentemente formal. Nesse sentido, colhe-se lio de Humberto Theodoro Jnior:
Para exercer a funo jurisdicional, o Estado cria rgos especializados. Mas estes rgos encarregados da jurisdio no podem atuar discricionria ou livremente, dada a prpria natureza da atividade que lhes compete. Subordinam-se, por isso mesmo, a um mtodo ou sistema de atuao, que vem a ser o processo. Entre o pedido da parte e o provimento jurisdicional se impe a prtica de uma srie de atos que formam o procedimento judicial (isto , a forma de agir em juzo), e cujo contedo sistemtico o processo (Curso de direito processual civil. 36. ed. Ed. Forense, v. 1, p. 39).
V-se, portanto, que deve ser observada a forma de agir em juzo, porque o processo no pode ser utilizado como simples instrumento de especulao doutrinria ou terica, segundo o mesmo doutrinador.
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Afinal, a jurisdio pressupe ainda uma relao processual entre juiz e partes. No mesmo sentido, Cndido Dinamarco:
[...] o direito processual eminentemente formal, no sentido de que define e impe formas a serem observadas nos atos de exerccio da jurisdio do juiz e de defesa dos interesses das partes. A exigncia de formas no processo um penhor da segurana destas, destinado a dar efetividade aos poderes e faculdades inerentes ao sistema processual (devido processo legal) (Instituies de direito processual civil. Malheiros, 2001, v. 1, p. 38).
Ultrapassada essa questo, tem-se que a pretenso de obteno de prova para instruir um inqurito civil pode ser declinada ao Juzo Cvel por meio de ao cautelar, como anotam Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery:
Ao cautelar. No curso do IC pode o MP ajuizar ao cautelar objetivando, por exemplo, produo antecipada de prova. As provas colhidas no IC podem servir de base para o julgamento da ACP , se delas participaram os interessados, obedecendo-se o princpio constitucional do contraditrio. Caso contrrio, deve ser repetida, na ACP , a prova recolhida no procedimento inquisitrio do IC (Cdigo de Processo Civil comentado. 7. ed., 2003, p. 1.332).
Alis, essa a forma adotada pelo Ministrio Pblico em diversos precedentes j julgados pelo STJ, seno vejamos:
Ao cautelar. Exibio de documentos bancrios. Legitimidade do Ministrio Pblico Estadual. Providncias investigatrias urgentes e preparatrias para o inqurito civil e ao civil pblica. Constituio Federal, arts. 5, X e XII, 37, 127 e 129. Lei 4.595/64 (art. 38). Lei 7.347/85. Lei 4.728/65 (art. 4, 2) e Lei 8.625/93 (arts. 25 e 26) (ROMS 8716/GO, Relator Ministro Milton Luiz Pereira, DJ de 25.05.98). Processual civil. Ao cautelar de produo de prova para instruir ao civil publica. Modificao do pedido ou causa de pedir (art. 264 do CPC). Inocorrncia in casu (REsp 132.850/DF, Rel. Ministro Demcrito Reinaldo, 1 Turma, DJ de 20.10.97, p. 52.998).
Dessa feita, correta a deciso agravada que conheceu do pedido de providncias como medida cautelar, haja vista que o agravante pretendeu a quebra de sigilo bancrio como meio de prova para instaurao de ao civil pblica, evidenciando o carter cautelar e instrumental do pedido. Visto isso, resta analisar a possibilidade de deferimento liminar da quebra do sigilo bancrio das empresas indicadas na petio inicial. Ressalte-se que o processo cautelar visa garantia de efetividade e proteo de um processo de conhecimento ou de execuo, sendo que o fumus boni iuris e o periculum in mora se constituem em pressupostos ou re116
quisitos imprescindveis para o acolhimento da pretenso cautelar, seja na forma de liminar ou quando proferida a sentena. Lembre-se, igualmente, de que, para a concesso da liminar, a cognio exigida a sumria. In casu, o Ministrio Pblico pretendeu a quebra do sigilo bancrio e fiscal de dezenas de empresas que, durante a vigncia do contrato com o Poder Pblico, receberam pagamento da SMP&B. Pretende o MP conhecer a real movimentao financeira das empresas a fim de verificar se eram empresas fantasmas e se existiram apenas para acobertar o desvio de verba pblica. Em que pese a relevncia das informaes que pretende o agravante obter, no se pode deixar de reconhecer que a quebra de sigilo bancrio e fiscal medida excepcional e ltima de um processo investigatrio. Por outras palavras, no pode ela ser deferida como incio de prova, se inexiste qualquer indcio acerca do envolvimento das empresas. No se est a afirmar que a quebra de sigilo das empresas fornecedoras da SMP&B no poder ocorrer, mas apenas que no basta a comprovao da relao comercial para justificar tal medida. O simples fato de ter uma empresa sido fornecedora da SMP&B no a faz suspeita de desvio de verbas pblicas. preciso o mnimo de prova acerca do suposto envolvimento, tal como a no realizao do objeto contratado ou o superfaturamento. No entanto, a percia realizada pelo Ministrio Pblico no pde verificar se houve recebimento de comisso pelas empresas sem realizao de prestao de qualquer servio, ou mesmo se houve sobrepreo na aquisio de bens ou prestao de servio, ao argumento de que tais fatos poderiam ser apurados por tcnico da rea de publicidade. Assim, ao menos nesse momento processual, no verifico a presena do fumus boni iuris, visto que a quebra do sigilo bancrio e fiscal no pode ser deferida como incio de prova, pois depende de indcios mais convincentes que a justifiquem. Posto isso, nego provimento ao recurso, para manter inclume a deciso de primeiro grau. Custas recursais, pela agravante. como voto. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES KILDARE CARVALHO e MANUEL SARAMAGO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Hasta pblica - Imvel - Localizao em comarca diversa do foro da causa - Competncia do forum rei sitae - Art. 658 do Cdigo de Processo Civil Nulidade processual absoluta
Ementa: Hasta pblica. Imvel situado em comarca diversa daquela em que tem curso a execuo. Competncia do forum rei sitae. Art. 658 do CPC. Nulidade processual absoluta. - Nos termos do art. 658 do CPC, se o devedor no tiver bens no foro da causa, far-se- a execuo por carta precatria, com penhora, avaliao e alienao dos bens no foro da situao. A violao de tal regra de competncia funcional importa em nulidade processual absoluta. Recurso provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0024.87.4633357/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Aluzio Tavares Maciel - Agravado: Unibanco - Unio de Bancos Brasileiros S.A. - Relator: DES. GUTEMBERG DA MOTA E SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 16 de junho de 2009. - Gutemberg da Mota e Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. GUTEMBERG DA MOTA E SILVA - Aluzio Tavares Maciel interps agravo de instrumento contra a deciso do MM. Juiz da 12 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, que, nos autos da ao de execuo que lhe movida por Unibanco - Unio de Bancos Brasileiros S.A., indeferiu seu pedido de suspenso de hasta pblica designada na Comarca de Belo Horizonte. Alegou que o bem penhorado se situa na Comarca de Sete Lagoas, onde tambm foi designada hasta pblica, atravs de carta precatria, para o dia 03.03.09, que deixou de ocorrer por culpa do exequente. Em Belo Horizonte, a designao foi para os dias 12.05.09 e 26.05.09, levando-o a apresentar petio arguindo nulidade absoluta e pedindo a suspenso da hasta pblica, em razo da falta de competncia territorial para o ato. Requereu liminar para concesso de efeito suspensivo deciso, dadas a gravidade da matria e a existncia de risco de leso grave e de difcil reparao, sendo deferido o efeito suspensivo (f. 61 a 63). O agravado apresentou contrarrazes, alegando que, com o cancelamento da hasta pblica, o agravado
Agravo de instrumento. Imvel localizado em comarca diversa do juzo da execuo. Praceamento. Competncia funcional. Juzo deprecado. CPC, art. 658. Hasta pblica realizada perante o juzo deprecante. Nulidade absoluta. Impossibilidade de convalidao do ato processual. Inviabilidade de convalidao do ato processual. Inviabilidade de desvinculao do terreno e do respectivo complexo insdustrial. Nulidade da penhora efetivada apenas sobre a terra nua. De acordo com o disposto no art. 658, CPC, a execuo dos bens penhorados que se localizam em outro foro, que no o da causa, dever ser feita por carta precatria, com a penhora, avaliao e alienao dos bens no juzo deprecado, importando a violao de tal regra de competncia funcional em nulidade processual absoluta (Agravo de Instrumento n 1.0024.06.130133-9/001, 17 Cmara Cvel do TJMG, Rel. Des. Lucas Pereira, d.j.: 20.12.2007) (fonte: site do TJMG na internet, consultado em 08.05.2009).
A regra do art. 658 do Cdigo de Processo Civil excepcionada pelo disposto no art. 659, 5, unicamente no que diz respeito penhora, que se far no juzo da causa, o da execuo, sendo realizada por termo nos autos (da execuo), independentemente de onde se localizem os imveis, quando for apresentada certido da respectiva matrcula. Pelo exposto, dou provimento ao agravo de instrumento, para, reformando a deciso agravada, determinar que a hasta pblica do bem imvel seja realizada no foro da situao da coisa, ou seja, o foro da Comarca de Sete Lagoas. Custas, pelo agravado. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PEREIRA DA SILVA e ELECTRA BENEVIDES. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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perdeu seu objeto, sustentando que a praa deve se realizar na comarca em que tem curso a execuo. o relatrio. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. A hasta pblica designada para a Comarca de Belo Horizonte foi cancelada, mas o agravante requereu a declarao de nulidade absoluta, pelo que continua tendo interesse processual no julgamento do mrito do agravo de instrumento. Estando o imvel penhorado fora da jurisdio do juzo da execuo, ao juiz deprecado, ou seja, o do frum da situao do imvel penhorado, cabe proceder sua alienao. Dispe o art. 658 do Cdigo de Processo Civil: Se o devedor no tiver bens no foro da causa, far-se- a execuo por carta, penhorando-se, avaliando-se e alienando-se os bens no foro da situao (art. 747). O Tribunal de Justia de Minas Gerais j decidiu:
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Transporte areo - Contrato - Programa fidelidade Tam - Viagem realizada em aeronave diversa Restituio dos pontos - Recurso Inovao da matria - Impossibilidade Honorrios advocatcios
Ementa: Contrato de transporte. Programa fidelidade TAM. Devoluo dos pontos. Viagem realizada em aeronave diversa da contratao. Inovao da matria em sede recursal. Honorrios advocatcios. - vedada a inovao de matria em sede recursal, sob pena de ofensa ao princpio do duplo grau de jurisdio. - No h que se falar que houve prestao de servios de acordo com o que foi contratado, quando o autor adquire uma passagem para viajar ao exterior num modelo de aeronave e, ao embarcar, surpreende-se com a realizao do trecho em outro tipo de aeronave, com menos conforto. - O trabalho do procurador da parte deve ser condignamente remunerado. APELAO CVEL N 1.0024.07.480341-2 2/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: TAM - Linhas Areas S.A. - Apelado: Luiz Otvio Freire - Relator: DES. MOTA E SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 23 de junho de 2009. - Mota e Silva - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pelo apelado, o Dr. Pedro Henrique Fernandes. DES. MOTA E SILVA - Trata-se de apelao interposta por TAM Linhas Areas S.A. contra a sentena proferida pela MM. Juza de Direito da 33 Vara Cvel da Capital, que, nos autos da ao ordinria interposta por Luiz Otvio Freire, julgou parcialmente procedente o pedido inicial para determinar que a r restitua 30.000 (trinta mil) pontos do Programa Fidelidade conta do autor, no prazo de 15 (quinze) dias contados do trnsito em julgado da sentena sob pena de multa diria. A r foi condenada ainda ao pagamento das custas e despe118
sas processuais e honorrios advocatcios no valor de R$2.000,00 (dois mil reais). Atravs das razes recursais (f.110/113), a r pretende a reforma da sentena, alegando, em sntese, que a prova documental no prova as alegaes do autor, nem quanto data da aquisio da passagem, nem quanto contratao do transporte por aeronave Airbus A-330 e muito menos sobre o pagamento de 30.000 (trinta mil) pontos do Programa Fidelidade TAM. Afirmou ainda que a sentena no considerou que os servios contratados foram efetivamente prestados e, tratando-se de vcio do servio contratado, deve ser realizado o abatimento proporcional do preo conforme disposto no Cdigo de Defesa do Consumidor, pois caso contrrio implicar o enriquecimento sem causa do autor. Requereu ainda a reduo do valor dos honorrios advocatcios fixados na sentena. O autor apresentou contrarrazes pugnando pela manuteno do r. comando decisrio e condenao da r na multa pela litigncia de m-f. o relatrio. Ab initio, impende analisar se houve inovao recursal pela apelante, pois, em caso afirmativo, impese o no conhecimento da matria aventada somente nesta seara recursal, sob pena de supresso de instncia e violao ao princpio do duplo grau de jurisdio. Aps uma atenta releitura dos autos, observo que a matria alegada na contestao pela apelante se limita (f. 39/43) a: 1. tecnologia do modelo da aeronave MD-11, na qual o apelado realizou sua viagem de ida para o exterior, bem como data da sua aquisio pela apelante com o objetivo de elevar a qualidade dos servios prestados; 2. que a apelante no se furtou do dever de informao e responsabilidade contratual; 3. ausncia de vcio ou defeito na prestao dos servios, uma vez que os servios oferecidos no MD-11 so os mesmos no Airbus 330, exceto em relao inclinao da poltrona de uma aeronave para a outra; 4. que o valor da passagem referente ao trecho adquirido pelo apelado na classe executiva o mesmo para qualquer dos modelos de aeronaves; 5. que, tratando-se de contrato de transporte areo, a legtima expectativa do consumidor chegar ao seu destino, como aconteceu no caso do apelado; 6. que a adoo de novo equipamento no macula a prestao de servios conforme art. 14, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim, verifica-se com clareza que, ao contestar o pedido do apelado, a apelante nada alegou a respeito da data da aquisio da passagem, contratao do transporte por aeronave Airbus A-330, nem sobre o pagamento atravs de pontos adquiridos no Programa Fidelidade TAM e o abatimento do preo, isto , as ale-
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gaes recursais esto totalmente dissociadas das alegaes feitas na contestao, bem como nas manifestaes realizadas posteriormente pela apelante. Dessa forma, a matria a ser discutida nesta fase recursal se restringir apenas prestao dos servios contratados e reduo do valor da verba honorria. Isso porque, caso este egrgio Tribunal aprecie essa matria que no foi impugnada no momento oportuno, haver violao ao princpio do duplo grau de jurisdio, consagrado nos arts. 515 a 517 do CPC, por supresso de instncia, alm de desrespeitar os princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio. Melhor dizendo: como a apelao tem, como um dos seus efeitos, a devoluo da matria discutida em primeiro grau de jurisdio para a sua reapreciao pelo Tribunal, no campo estabelecido pela recorrida e refutado pela recorrente, at por lgica, esta s poder ser revista se j tiver sido vista. Salvo algumas excees, que no abrangem o caso em apreo, se a questo no foi objeto de anlise pela instncia a quo, a ad quem no poder, quando apresentada por meio de recurso, decidi-la, pois no este o seu juiz natural, o que, alis, seria ofensivo at mesmo ao devido processo legal. Dessa forma, verificando-se que essa questo no foi impugnada pela apelante na sua pea de defesa, nem ao longo da instruo processual, no possvel dela conhecer, ante a vedao de supresso de instncia e em face do postulado do princpio do duplo grau de jurisdio. Feitas essas consideraes iniciais, impende ser analisado se houve a prestao de servio como contratado e se o valor dos honorrios advocatcios fixados na sentena est correto. Como bem observou a ilustre Juza sentenciante, o apelado ao adquirir as passagens passou a ter a expectativa de que viajaria numa aeronave modelo Airbus - 330, motivo pelo qual utilizou a milhagem acumulada no Programa de Fidelidade TAM. Por outro lado, a apelante admitiu que a inclinao das poltronas diversa e, tratando-se de uma viagem ao exterior, de longa durao, o conforto oferecido em relao inclinao das poltronas no pode ser considerado nfimo. O aumento do nmero de passageiros sem aumento proporcional do nmero de comissrios implica a reduo da qualidade da prestao dos servios, bem como a diferena do sistema de udio/vdeo e a reduo da tecnologia oferecida na aeronave na qual o apelante embarcou para o exterior. Portanto, as afirmativas da apelante de que todo o servio foi prestado em consonncia com o que foi contratado pelo apelado no encontra qualquer respaldo, mesmo porque a prpria apelante chegou a admitir que h diferena na inclinao das poltronas disponveis em cada modelo e os servios de udio/vdeo (f. 40 e 42). de se ressaltar que o trabalho do procurador do apelado no patrocnio da causa trouxe resultado efetivo
para seu cliente, destacando-se que, de acordo com o 4 do art. 20 do CPC, os honorrios devem ser fixados consoante apreciao equitativa do magistrado, atendidas as normas das alneas a, b e c do 3 do mesmo artigo. Nesses casos, os honorrios sero fixados consoante apreciao equitativa do juiz, que levar em conta o grau de zelo profissional, o lugar da prestao do servio, a natureza da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio. O valor fixado na sentena a ttulo de honorrios advocatcios de R$2.000,00 (dois mil reais) e no se mostra excessivo, motivo pelo qual entendo que deve ser mantido. Nesse sentido, verbis: TJMG - Jurisprudncia Cvel
[...] Os honorrios advocatcios devem ser condizentes com a atuao do advogado e a natureza da causa, remunerando condignamente o labor profissional, sem impor carga onerosa ao vencido, mas tambm sem apequenar o trabalho desenvolvido pelo causdico (TARS, AC 196.074.710, Rel. Juiz Vicente B. de Vasconcelos, j. em 19.06.96).
Com tais consideraes, nego provimento ao recurso de apelao da parte r. Custas recursais, pela apelante. DES. ELPDIO DONIZETTI - De acordo com o Des. Relator. DES. FBIO MAIA VIANI - De acordo com o Des. Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Depositrio infiel - Priso civil - Art. 5 da CF/88 Execuo fiscal - Penhora - Bem perecvel Irrelevncia - Habeas corpus cvel - Denegao da ordem - Voto vencido
Ementa: Habeas corpus. Execuo fiscal. Penhora. Depositrio. Compromisso assumido judicialmente. Priso civil decretada. Ordem denegada. - admissvel a priso civil do depositrio judicial infiel, nos exatos termos do art. 5, inciso LXVII, da Constituio Federal, no sendo o bastante para se desonerar do mnus a alegao de que os bens constritos eram perecveis. HABEAS CORPUS CVEL N 1.0000.08.488207-5 5/000 Comarca de Arax - Paciente: Antnio Odorico Guimares Borges - Autoridade coatora: Juiz de Direito
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da 3 Vara Cvel da Comarca de Arax - Relatora: DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DENEGAR A ORDEM, VENCIDO O 2 VOGAL. Belo Horizonte, 7 de maio de 2009. - Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Relatora. Notas taquigrficas DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Trata-se de habeas corpus impetrado por Mayron Campi Lima Barbosa e Eduardo Henrique Puglia Pompu em favor de Antnio Odorico Guimares Borges, alegando que sua liberdade est sendo ameaada por ato do MM. Juiz de Direito da 3 Vara Cvel da Comarca de Arax, que, nos autos da execuo fiscal, que o Estado de Minas Gerais move contra a empresa Rede Big Gneros Alimentcios Ltda., decretou a priso civil, por ser depositrio dos bens penhorados. Sustentou que os bens constritos eram perecveis, tendo pugnado pela substituio por bens do ativo fixo, o que foi indeferido, sendo que, posteriormente, os mesmos bens foram objeto de arrestos em outros processos, ressaltando que no lhe pode ser atribuda qualquer responsabilidade pela no apresentao da mercadoria, porquanto no deu causa ao perecimento dos bens e, poca, informou aos oficiais de justia que procederam aos arrestos que os mesmos estavam penhorados (f. 07). Requereu a concesso de liminar e, ao final, da ordem,
[...] para determinar o cancelamento da decretao de priso do paciente, ficando desobrigado o mesmo de apresentar os bens perecveis anteriormente penhorados da Ao de Execuo n. 0040.06.043782-5, que tramita junto 3 Vara Cvel da Comarca de Arax-MG, relativamente ao ora paciente, com possibilidade de penhora de bens do ativo fixo da empresa (f. 19).
quatorze centavos, referente a ICMS do exerccio de 2005. Foi, ento, lavrado auto de penhora, avaliao e depsito de f. 32/35 de mercadorias do gnero alimentcio, assumindo o ora paciente o encargo de depositrio. A empresa executada requereu a substituio dos produtos por bens do seu ativo fixo (f. 62/63), tendo sido concedida vista exequente (f. 70), que discordou do pedido (f. 72), o qual restou indeferido pelo Magistrado singular, ao fundamento de que, em execuo fiscal, a substituio somente possvel por dinheiro e que, se o executado quiser se eximir da responsabilidade de fiel depositrio dos bens perecveis penhorados, poder promover a alienao antecipada dos mesmos [...] depositando o valor apurado disposio do juzo (f. 74), deciso esta que restou inatacada pelo recurso cabvel. Foi realizado novo pedido de substituio dos bens penhorados, por serem perecveis e por terem sido arrestados em decorrncia de determinao judicial promovida em outros processos (f. 79/81), entendendo o Julgador singular em determinar a realizao de percia
[...] com o objetivo de identificar em todas as execues movidas contra a executada quais os bens penhorados foram arrestados - e em qual cautelar - e quais no foram, dada a complexidade alcanada por tal situao (f. 89).
Liminar deferida s f. 942/943, pelo Relator de planto. Manifestao da douta Procuradoria-Geral de Justia s f. 954/957, opinando pela concesso da ordem. O Magistrado singular prestou informaes s f. 959/962. Extrai-se dos autos que o Estado de Minas Gerais ajuizou execuo fiscal em face da empresa Rede Big Gneros Alimentcios Ltda., objetivando o recebimento da quantia de dezessete mil, cento e vinte e oito reais e
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No entanto, a prova no foi produzida, por no ter a parte executada pago os honorrios periciais, permitindo, em contrapartida, o Magistrado a quo a comprovao atravs de documentos (f. 93), tendo transcorrido o prazo de 30 dias concedido para tanto sem qualquer manifestao da devedora, consoante certido de f. 118. Aps o prazo deferido pelo Juiz, a empresa executada requereu a juntada das cpias dos arrestos e das medidas cautelares (f. 122/672). Concedida vista ao exequente, postulou pelo depsito em dinheiro do valor penhorado, sob pena de priso (f. 675). Assim, o Juzo de primeiro grau determinou a intimao do depositrio para, no prazo de cinco dias, apresentar os bens penhorados ou o seu equivalente em dinheiro, sob pena de ser decretada a priso civil (f. 677). Nova manifestao da executada, culminando na deciso de f. 932/936, que decretou a priso civil do depositrio judicial, ao fundamento de que a vasta documentao por ele carreada aos autos no suficiente para comprovar suas alegaes (f. 934), deciso contra a qual se insurge o depositrio, atravs do presente habeas corpus. Feito o histrico de todo o processado, tenho que o autor alega a ilegalidade da priso com base em duas afirmativas: que as mercadorias penhoradas foram objeto de arresto por determinao judicial e que os bens constritos eram perecveis.
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Habeas corpus. Execuo fiscal. Penhora sobre bens fungveis. Possibilidade. Depositrio infiel. Legalidade do decreto prisional. 1 - perfeitamente possvel recair a penhora sobre bens fungveis, no podendo o depositrio desvencilhar-se do mnus pblico ao argumento do perecimento do produto. 2 - Restando configurada a infidelidade do depositrio, em decorrncia da no restituio dos bens constritos ou do equivalente ao dinheiro no prazo estabelecido pelo Juiz, no h nada de ilegal no decreto prisional do paciente. (Habeas Corpus Cvel n 1.0000.07.454687-0/000 Comarca de Pedro Leopoldo - Paciente: Wilton Resende Cao - Autoridade coatora: Juiz de Direito da 1 Vara da Comarca de Pedro Leopoldo - Relator: Des. Maurcio Barros).
Na oportunidade, consignou o nobre Desembargador Julgador que:

Releva anotar que o fato de os produtos penhorados possurem prazo de validade no tem o condo de afastar a responsabilidade do depositrio, diante do mnus pblico assumido, no podendo ele se desvencilhar do nus processual, alegando o perecimento do bem, sem prestar contas ao Juzo. E, em se tratando de produtos pertencentes ao estoque de estabelecimento comercial, com prazo de validade, cabe ao depositrio, em caso de possvel perecimento dos bens penhorados, comunicar ao Juzo da execuo a necessidade da comercializao deles, apresentando o valor obtido com a venda ou outros produtos equivalentes queles alienados antecipadamente (art. 670, I, pargrafo nico, CPC). Como se v, restou perfeitamente configurada a infidelidade do depositrio/paciente, em razo da no restituio dos bens constritos ou do valor equivalente em dinheiro, no havendo nada de ilegal no decreto prisional do paciente.
Execuo. Penhora de bem fungvel e perecvel. Soja. Nomeao do devedor como depositrio judicial. Possibilidade. Obrigao de manter estoque correspondente. - Recaindo a penhora sobre bens fungveis e perecveis, o depositrio se obriga a apresentar no momento oportuno bens em igual quantidade e qualidade. Tendo em vista a possibilidade de circulao dos bens para evitar seu perecimento, o depsito deve se dar em poder do executado, por ser o proprietrio. No h que se falar em penhora sobre imvel que j foi recusado pelo credor, e nem em dupla segurana do juzo, uma vez que, na impossibilidade de se apresentar o bem penhorado, somente se admite a apresentao do equivalente em dinheiro (Agravo n 1.0261.06.044170-4/001 - Comarca de Formiga Agravantes: Derci da Costa Chagas e outro - Agravada: ADM Brasil Ltda. - Relator: Des. Mota e Silva). Constitucional. Habeas corpus cvel. Depsito judicial. Alienao dos bens penhorados. Procedimento legal no observado. Depositrio infiel. Priso civil do depositrio. Possibilidade. Ordem denegada. - A alienao de bens penhorados, ainda que perecveis, deve ser realizada em leilo conforme determina o art. 1.113 do CPC. - O produto da alienao dever ser depositado em juzo, como forma de garantir o cumprimento da obrigao. - A alienao de bens penhorados em desconformidade com os preceitos legais torna o depositrio judicial infiel sujeito priso civil, nos termos do art. 5, LXVII, da CF/88. - Ordem de habeas corpus denegada (Habeas Corpus Cvel n 1.0000.08.482854-0/000 - Comarca de Sacramento Paciente: Lester Scalon - Autoridade coatora: Juiz de Direito da 2 Vara da Comarca de Sacramento - Relatora: Des. Mrcia De Paoli Balbino).
Reafirmo que, in casu, o executado no se valeu dos permissivos legais, mas intentou a substituio dos bens constritos por outros do seu ativo fixo, o que restou indeferido, por duas vezes, ocasionando a sua imutabilidade, alm de ser vedado, em sede de execuo fiscal,
Sustenta, ainda, o paciente o arresto das mercadorias penhoradas em razo de determinao da autoridade judicial. Com relao a tal aspecto, cabia-lhe o nus da prova. No entanto, deixou de realizar a prova pericial determinada pelo Juzo singular, ao argumento
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Quanto ao fato de serem perecveis as mercadorias penhoradas, registro que inexiste no ordenamento legal qualquer impedimento acerca de a penhora recair em bens perecveis, o que si acontecer, mormente quando a firma atua no ramo de supermercado. Isso porque, sendo fungveis, podem ser substitudos por outros da mesma espcie, quantidade e qualidade. Ademais, o art. 670, inciso I, do Cdigo de Processo Civil permite a alienao dos bens penhorados, quando sujeitos a deteriorao ou depreciao, possibilidade que foi aventada e permitida ao executado, que no a aceitou. Assim, o depositrio judicial responsvel pelos bens penhorados, ainda que perecveis, tendo em vista que pode substitu-los por outros do mesmo gnero ou requerer a sua alienao, em razo da deteriorao. Nesse sentido, j se manifestou este TJMG:
a substituio da penhora por outros bens que no o dinheiro, sem a anuncia do credor, conforme dico do art. 15 da Lei n 6.830/80. Assim, tem-se que o fato de serem perecveis os bens penhorados no retira a responsabilidade de guarda do depositrio, que deve zelar pelos produtos, inclusive, alienando-os, com o respaldo do Juzo, no caso de possibilidade de perecimento. Reiteradas so as jurisprudncias deste TJMG no mesmo sentido:
Habeas corpus. Depsito judicial. Infidelidade. Ameaa de priso. Ausncia de constrangimento ilegal. Ordem denegada. - legitima a decretao da priso do depositrio judicial que no restitui os bens, ou deposita o equivalente em dinheiro, quando instado a faz-lo. Ordem denegada (Habeas Corpus Cvel n 1.0000.06.436622-2/000 Comarca de Ituiutaba - Paciente: Marcionili Alves Sobrinho Autoridade coatora: Juiz de Direito da 3 Vara Cvel da Comarca de Ituiutaba - Relator: Des. Roberto Borges de Oliveira).
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de impossibilidade de arcar com os honorrios periciais, pugnando pela comprovao documental, que foi determinada. O executado no obedeceu ao prazo estabelecido pelo Juzo, vindo, posteriormente, a juntar aos autos cpias dos arrestos e das medidas cautelares. E, como bem consignou o ilustre Magistrado de primeiro grau, verbis:
Segundo j decidido f. 665, constitui nus do depositrio provar o que alega. Entretanto, a vasta documentao por ele carreada aos autos no suficiente para comprovar suas alegaes. Alis, dada a complexidade da questo, o certo que tais documentos no so hbeis a demonstrar, de forma clara, que de fato os bens constritos nestes autos foram arrestados em outras aes que so movidas contra a executada. Alm disso, ele teve a oportunidade de demonstrar a veracidade de sua assertiva, por meio de prova tcnica, porm, no se dignou de efetuar o depsito dos honorrios periciais. Ora, no tendo o depositrio se desincumbido do nus que lhe competia, foroso concluir que inexistem nos autos elementos satisfatrios para elidir a decretao da sua priso civil (f. 934).
Assim, tendo a penhora prioridade em relao aos arrestos procedidos, no h que se falar em impossibilidade de apresentao dos bens penhorados que, repitase, por serem fungveis, podem ser substitudos por outros do mesmo gnero, qualidade e quantidade. Dessarte, tenho que as assertivas apresentadas pelo paciente no so capazes de afastar o decreto prisional, fazendo-se necessrio destacar que a Constituio Federal admite dois tipos de priso civil, quais sejam a do depositrio infiel e a de obrigao alimentar, nos exatos termos do art. 5, inciso LXVII. Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery, ao comentarem referido artigo, ensinam que:
Somente o depositrio infiel do depsito tradicional do direito civil (voluntrio ou necessrio) (CC/1916, 1.265 ss.) ou do depsito judicial (CPC 904) que pode ter sua priso civil decretada. Embora seja admissvel a utilizao da ao de depsito relativamente aos contratos de alienao fiduciria (LAF 4), nela no possvel a priso do devedor fiducirio, pois no se trata do depsito tradicional [...]. Tambm no possvel a priso civil do avalista de cdula de crdito industrial com penhor [...] quando indevido, o decreto de priso do depositrio infiel pode ser atacado por habeas corpus [...]. A priso do depositrio judicial infiel pode ser decretada nos prprios autos da execuo, independentemente da ao de depsito (Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. 6. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, p. 27).
Da mesma forma como concluiu o Juzo singular, entendo que, pela complexidade da causa, os documentos acostados aos autos no so bastantes para comprovar a assertiva do executado de que os bens penhorados foram arrestados. No obstante tenha apresentado s f. 688/690 uma espcie de planilha em que, citando o nmero de pgina do processo e o nome da exequente, pretendia demonstrar que a mesma quantidade e qualidade do produto penhorado teria sido arrestado em outro processo, o certo que, sem um documento comprovando a quantidade total de cada produto existente no estoque da devedora, a fim de se aferir se realmente o arresto atingiu os produtos penhorados ou se, tendo em vista a quantidade existente, apenas atingiu outros bens da mesma qualidade, tenho que no foi demonstrada, a contento, a alegao quanto impossibilidade da apresentao dos produtos penhorados por terem sido arrestados em outros processos judiciais. Cumpre, ainda, anotar que o Estado de Minas Gerais afirma, na petio de f. 85, que relativamente ao alegado arresto de bens, alm de no ter sido comprovado, no desobriga o depositrio. Alm disso, o Estado j se manifestou na medida cautelar de arresto, demonstrando a impossibilidade de homologao da transao pretendida pelas partes, comprovando, atravs do documento de f. 86/87, em que se manifestou no Processo n 0040.07.053605-3, aduzindo que, estando penhorados os bens objeto do pedido contido nesta ao, evidente a impossibilidade de se deferir o pleito formulado pelas partes, situao que levaria o Estado a formular, nos autos das execues, requerimentos de declarao de ineficcia da alienao, sem a necessidade do cotejo de qualquer outra ao ou procedimento (f. 87).
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No caso especfico dos autos, o paciente assumiu a qualidade de depositrio dos bens penhorados nos autos da execuo fiscal. Nesse sentido, tratando-se de depsito judicial, a priso civil admitida, sendo nesse sentido, a jurisprudncia:
Processual civil. Execuo fiscal. Recurso ordinrio em habeas corpus. Priso civil. Depositrio infiel. Munus pblico. Bens fungveis. Alienao. Objetivo de financiar o dficit de empresa. Inviabilidade. Auto de depsito. Assinatura. I - Configurada a infidelidade do depositrio judicial de bens fungveis, nos autos de execuo fiscal movida pela Fazenda Nacional, admite-se a priso civil. II - No constitui motivo hbil a afastar a medida extrema de cerceamento de liberdade o fundamento de que o recorrente permitiu, livremente, que seu pai alienasse os bens depositados, para angariar fundos para os negcios da empresa executada. Ao contrrio, essa constatao ressalta a infidelidade do paciente, haja vista ser inconteste sua assinatura no auto de depsito dos bens. Agravo regimental improvido (AgRg no RHC 23.606/SC Relator: Min. Sidnei Beneti - Terceira Turma - j. em 07.08.2008 - DJe de 28.08.2008). Habeas corpus. Priso civil. Depositrio judicial. - O depositrio judicial que se revela infiel est sujeito pena de priso civil. Agravo regimental no provido (AgRg no HC 104.560/RS - Relator: Min. Ari Pargendler - Terceira Turma j. em 05.06.2008 - DJe de 05.08.2008). Processual penal. Habeas corpus impetrado contra o inde-
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Habeas corpus. Execuo. Depositrio judicial. Bens fungveis. Priso. Possibilidade. 1. Legtimo o decreto de priso do depositrio judicial de bens fungveis que, no mbito da ao executiva, no entrega os bens, nem outros da mesma espcie, quantidade e qualidade, nem mesmo o equivalente em dinheiro. 2. Ordem denegada (HC 94.959/PR - Relator: Min. Fernando Gonalves - Quarta Turma - j. em 21.02.2008 DJe de 03.03.2008). Civil. Depsito. Infidelidade. Priso. Possibilidade. 1 - Denotado que o depositrio, tendo assumido o dever de guarda e conservao do bem depositado, por ordem judicial, em autos de execuo, no o entrega porque deteriorado, a priso civil medida que se impe. 2 - Ordem denegada (HC 91.530/ES - Relator: Min. Fernando Gonalves - Quarta Turma - j. em 19.02.2008 DJe de 03.03.2008).
Registro, finalmente, que no desconheo o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, na Sesso de 3 de dezembro de 2008, ao julgar os REs 349.703/RS e 466.343/SP e o HC 87.585/TO, estendendo a proibio da priso civil por dvida hiptese do infiel depositrio, seja ele judicial ou contratual (alienao fiduciria), razo pela qual revogou a Smula 616/STF:
A priso do depositrio judicial pode ser decretada no prprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura da ao de depsito.
DES. EDGARD PENNA AMORIM (Presidente) Estou recebendo do Des. Bitencourt Marcondes um questionamento acerca da composio da Turma Julgadora. Rigorosamente, a papeleta aponta a mesma que foi anunciada quando o feito foi, pela primeira vez, posto em mesa. Portanto, o eminente Des. Fernando Botelho figura como Segundo Vogal, e no o Des. Bitencourt Marcondes. Como o entendimento desta Cmara, que tem prevalecido, no sentido de se respeitar as Turmas Julgadoras, quando os feitos so ou adiados ou retirados de pauta, manteve-se aquela composio inicial, com uma s explicao de que, nos feitos que so postos em mesa, como no publicada a pauta, h uma pequena diferena daqueles outros, cuja Turma Julgadora j previamente anunciada. De toda sorte, a matria vai ser decidida. Neste caso e, certamente, em outros, vou manter o anncio da Turma Julgadora, confirmando aquela anunciada em outra oportunidade, mantendo subsistente, tambm, o entendimento por ns adotado por consenso, reservada a sua reviso. Com a palavra, portanto, o 2 Vogal, Des. Fernando Botelho. DES. FERNANDO BOTELHO - Sr. Presidente. a primeira vez que, neste Colegiado, aprecio matria envolvendo priso decorrente de depsito judicial. Nunca, em quase 20 anos de atividade jurisdicional, neste Estado, titubeei na anlise dessa matria para impor, por todas as razes que esto invocadas no voto da eminente Relatora, a priso do depositrio quando praticado o ato infiel obrigao de depsito. Nunca o fiz, porque na interpretao em controle difuso de constitucionalidade do art. 5 da Constituio Federal, no nos ocorreu qualquer dvida de sua plena aplicabiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 189, p. 57-298, abr./jun. 2009
Contudo, por mais que tenha considerado as ponderaes expostas no julgamento, mormente no que
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ferimento de liminar em outro writ. Ilegalidade inexistente. No conhecimento sob pena de supresso de instncia. Smula 691/STF. Priso civil do depositrio judicial. Legalidade. No devoluo voluntria dos bens depositados aps regular intimao. Ausncia de constrangimento ilegal. Ordem no conhecida. 1. No se conhece de habeas corpus impetrado contra o indeferimento de pedido de liminar formulado em outro writ, sob pena de supresso de instncia, que se esgota com o julgamento do mrito da impetrao, conforme pacfico magistrio jurisprudencial dos Tribunais Superiores (STJ e STF). Smula 691/STF. 2. Ademais, no despontando de forma evidente e indiscutvel a plausibilidade jurdica do pedido e o risco de leso grave ou de difcil reparao, concomitantemente, no h falar em ilegalidade da deciso que indefere pedido formulado em sede de cognio sumria, principalmente quando se confunde com o prprio mrito da impetrao. Isso porque o reiterado posicionamento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia no sentido de que a decretao da priso civil do depositrio judicial constitucionalmente admitida e tem por lastro o descumprimento de ordem judicial consubstanciada na guarda e preservao de determinado bem (HC 77.092/PR - Relator: Min. Massami Uyeda - Quarta Turma - DJ de 15.10.07). 3. Ordem no conhecida (HC 97.945/RJ - Relator: Min. Arnaldo Esteves Lima - Quinta Turma - j. em 28.05.2008 DJe de 04.08.2008).
concerne a ser o pacto de So Jos da Costa Rica norma constitucional, no vejo como aplicar referido entendimento no caso em espeque, porquanto seria o mesmo que desprestigiar o Poder Judicirio, tendo em vista que a parte foi a juzo e assumiu perante a Justia o encargo de depositrio, vindo, posteriormente, a dispor de seus bens, como se o compromisso assumido nada valesse. Entendo, rogata maxima venia, que a situao apresentada no processo em anlise em muito diversa daquele depositrio contratual, que muitas vezes no sabe o compromisso que est assumindo diante de um contrato de adeso, o que no ocorre com o depositrio judicial. Mediante tais consideraes, denego a ordem. Sem custas. DES. ELIAS CAMILO - De acordo com a Relatora.
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lidade, ainda que em exceo regra da ausncia da priso por dvida, e porque a imposio dessa constrio sempre recomendou um cuidado jurisdicional com a matria de ordem pblica e com a moralidade, dentro da prestao que se realiza no processo judicial brasileiro. E no teria dvida tambm, Sr. Presidente, confesso, de repeti-lo aqui, at porque, ao longo de quase 20 anos, acostuma-se com a matria, ela no traz qualquer inovao ftica, e esta tambm no foge a esta regra. Todavia, em dezembro de 2008, recentemente, portanto, num dos julgamentos de maior repercusso da excelsa Suprema Corte, o Supremo Tribunal Federal deu nova interpretao e novo colorido a essa matria, transformando, na esteira do voto que proferiu em habeas corpus, de cujo nmero no me lembro neste momento, o eminente Ministro Celso de Mello. O Pacto de San Jos, do qual signatrio o Pas, em norma de carter supralegal, no obstante infraconstitucional, criando uma nova categoria de norma jurdica a ser aplicada dentro do ordenamento positivo brasileiro. Esse fato, aliado ao fundamento brilhante, como sempre, da cultura invejvel e da inteligncia do Ministro Celso de Mello, fez com que o Supremo Tribunal Federal considerasse no mais atendvel a priso em razo de depsito judicial. Faz aluso, inclusive de forma severa, aquele aresto, impossibilidade da priso por dvida, estabelecendo a necessidade de que o dispositivo que a assegura, no art. 5 da Constituio Federal, submetase, primeiro, a complemento por norma legal ainda no editada no Pas; ou seja, no obstante esses anos em que todos ns, da jurisdio infraconstitucional, prestvamos e atendamos a priso por dvida na ocasio do depsitrio infiel, o Supremo Tribunal Federal, em 2008, encerra essa possibilidade. Diante disso, e fundamentalmente na substncia do voto proferido pelo eminente Ministro Celso de Mello e dos votos dos Pares que o acompanharam, que constituram acrdo cujo resultado, se no me engano, apresenta um nico voto vencido, do Ministro Menezes Direito, entendo no ser permitida uma interpretao nesta matria diversa daquela esposada, a partir de ento, pelo Supremo Tribunal Federal. No tenho alternativa, Sr. Presidente, ao julgar pela primeira vez este tipo de habeas corpus, seno espelhar, no meu voto, aquele sentido novo que a Corte de controle constitucional editou no julgamento do habeas corpus suprarreferido, e no vejo, por isso, possibilidade de se prosseguir determinando a priso por dvida do depositrio infiel, dentro do processo judicial brasileiro, que se fez encerrada, diga-se e sublinhe-se, pelo Supremo Tribunal Federal, em dezembro ltimo de 2008. Com esses fundamentos, aos quais procurarei dar, em julgamentos posteriores, tratamento mais elaborado
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do que este que fao em meu voto oral, peo mxima vnia ao voto da eminente Relatora, para inaugurar, tambm, nesta minha viso de hoje, este novo sentido, e aplicar a deciso do Supremo Tribunal Federal, de tal modo a conceder a segurana, nos termos em que pedida, porque aqui se trata, exatamente, de priso de depositrio infiel. Assim, concedo a ordem de habeas corpus e revogo a deciso que determinou a priso do paciente. Smula - DENEGARAM A ORDEM, VENCIDO O 2 VOGAL.
...
Servidor pblico municipal - Estudante - Horrio especial - Possibilidade - Art. 75 da Lei Municipal n 7.169/96 - Tutela antecipada - Requisitos Preenchimento
Ementa: Agravo de instrumento. Administrativo. Servidor pblico municipal. Estudante. Horrio especial. Possibilidade. Inteligncia do disposto no art. 75 da Lei Municipal n 7.169/96. Tutela antecipada. Presentes os pressupostos autorizadores da medida. Desprovimento. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0024.09.5082855/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravantes: Municpio de Belo Horizonte e outros - Agravada: Karina Xavier Rocha de Oliveira - Relator: DES. BARROS LE VENHAGEN Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de junho de 2009. - Barros Levenhagen - Relator. Notas taquigrficas DES. BARROS LEVENHAGEN - Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo Municpio de Belo Horizonte e pela Fundao Zoobotnica de Belo Horizonte contra deciso proferida pelo MM. Juiz de Direito Agostinho Gomes de Azevedo s f. 56/57-TJ, que, nos autos da ao ordinria movida por Karina Xavier Rocha de Oliveira, deferiu
[...] o pedido de antecipao de tutela para determinar Fundao Zoobotnica e ao Municpio de Belo Horizonte
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que concedam autora horrio especial de trabalho, at ulterior deliberao e/ou julgamento final da presente ao.
Alega, em sntese, que

[...] avaliar a convenincia e a oportunidade da concesso de horrio especial aos seus servidores matria tpica de mrito do ato administrativo. Administrao, e somente a ela, compete avaliar se tal concesso atende ao interesse pblico.
Em juzo de admissibilidade, foi indeferido o pedido de efeito suspensivo (f. 63/64-TJ). Contrarrazes, pelo desprovimento do recurso, refutando as alegaes do agravante (f. 67/80-TJ). o relatrio. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admisso. Contudo, sem razo o recorrente. Nos termos do art. 273 do CPC, lcito ao juiz conceder a medida antecipatria em aes ordinrias, inclusive sem ouvir o promovido, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. Mera aparncia no basta para a configurao do quesito prova inequvoca, e a verossimilhana h que ser maior do que a fumaa do bom direito exigida para a tutela cautelar. Com efeito, presentes se mostram, in casu, os requisitos autorizadores da medida concedida agravada. O conjunto probatrio dos autos revela que a agravada se encontra regularmente matriculada no curso de enfermagem do Centro Universitrio Metodista Isabela Hendrix, no turno da manh, preenchendo os requisitos do art. 75 da Lei Municipal n 7.169/96, segundo o qual,
Ao servidor estudante poder ser concedido horrio especial, quando comprovada a incompatibilidade entre o horrio escolar e o da sua unidade de exerccio, sem prejuzo da jornada de trabalho.
Ementa: Servidor pblico matriculado em curso superior. Horrio especial para freqncia a aulas. Direito legalmente reconhecido. Segurana deferida. Honorrios advocatcios. Descabimento. - O servidor pblico estadual regularmente matriculado em curso superior tem direito a horrio especial que lhe permita freqentar as aulas (arts. 102 e 207 da Lei 869/52 - Estatuto do Servidor Pblico Estadual), no sendo o reconhecimento desse direito ato discricionrio da chefia imediata. - Em mandado de segurana, no cabe condenao em honorrios (Smula 512 do STF) (Nmero do processo: 1.0461.02.008881-5/001 - Relator: Francisco Lopes de Albuquerque - Data do julgamento: 23.12.2003 - Data da publicao: 06.02.2004).
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES NEPOMUCENO SILVA e MANUEL SARAMAGO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
Ensino superior - Ps-graduao - Entrega de monografia - Etapa posterior - Mensalidade escolar - Aluno inadimplente - Renovao de matrcula - Impossibilidade - Interpretao dos arts. 5 e 6 da Lei 9.870/99 - Recurso - Causa de pedir Inovao - Matria no arguida na inicial Conhecimento em sede recursal Impossibilidade
Ementa: Apelao cvel. Administrativo. Fundao pblica. Ensino superior. Ps-graduao. Inadimplncia. Rematrcula. Arts. 5 e 6 da Lei 9.870/99. Exegese. Direito no configurado. Recurso de apelao conhecido e no provido. - As matrias no arguidas na inicial e, portanto, no analisadas em sentena no podem ser conhecidas em sede recursal, por configurarem inovao indevida na lide. - Consoante a norma inserta nos arts. 5 e 6 da Lei 9.870/99, o inadimplemento do pagamento das
A propsito:
Ementa: Servidor pblico. Estudante. Curso superior. Horrio especial. Direito legalmente reconhecido daquele. - O servidor pblico estadual regularmente matriculado em curso superior tem direito a horrio especial que lhe permita freqentar as aulas (arts. 102 e 207 da Lei 869/52 - Estatuto do Servidor Pblico Estadual). - O permissivo legal vem em complemento disposio constitucional que elege o Estado como fomentador da educao como um todo (Nmero do processo: 1.0024.07.448355-3/001 - Relator: Belizrio de Lacerda Data do julgamento: 29.04.2008 - Data da publicao: 29.05.2008).
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Anote-se, ainda, que a agravada apresentou proposta que no prejudica a sua jornada de trabalho (f. 50-TJ). A flexibilizao do horrio de trabalho do servidor para viabilizar a frequncia s aulas no curso superior, in casu, no ato discricionrio da Administrao, mas direito assegurado em lei. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege.
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prestaes escolares pelos alunos no pode gerar a aplicao de penalidades pedaggicas, assim como a suspenso de provas escolares ou reteno de documentos escolares, inclusive para efeitos de transferncia a outra instituio de ensino. - No obstante a proibio de aplicao de penalidades pedaggicas, o legislador excluiu do direito renovao da matrcula ou rematrcula os alunos inadimplentes. - Constatada a inadimplncia da autora, vlida a negativa da instituio de ensino superior em renovar a matrcula. Recurso conhecido e no provido. APELAO CVEL N 1.0024.05.737561-0 0/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Tnia Mara do Valle - Apelada: Fundao Joo Pinheiro - Relator: DES. BITENCOURT MARCONDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 23 de abril de 2009. - Bitencourt Marcondes - Relator. Notas taquigrficas DES. BITENCOURT MARCONDES - Trata-se de recurso de apelao interposto por Tnia Mara do Valle em face da r. sentena proferida pela MM. Juza de Direito Maringela Meyer Pires Faleiro, da 7 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias de Belo Horizonte, que julgou improcedente a ao ordinria ajuizada em face da Fundao Joo Pinheiro. Pleiteia a reforma da sentena em face da ilegalidade da conduta praticada pela apelada, pois, constatada a inadimplncia, deveria ter utilizado os meios legais para cobrana do dbito, sendo incabvel aplicao de sano pedaggica, conforme arts. 5 e 6 da Lei 9.870/99. Afirma ser abusiva a clusula terceira do contrato de prestao de servio educacional celebrado entre as partes, nos termos do art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor, uma vez que a coloca em exagerada desvantagem, pois condiciona a entrega da monografia realizao de nova matrcula, com a nica finalidade
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de burlar a proibio legal contida no caput do art. 6 da Lei 9.870/99. Ressalta, ainda, a violao ao princpio da boa-f objetiva, pois, desde que comunicou instituio a impossibilidade de pagamento das mensalidades em razo do desemprego, a coordenao do curso permitiu sua frequncia com a condio de posterior soluo do impasse e, quando da entrega da monografia, foi impedida de receber orientao e concluir a especializao. Recurso recebido f. 199. Contrarrazes apresentadas s f. 200/210. o relatrio. Conheo do recurso, uma vez presentes os requisitos extrnsecos e intrnsecos de admissibilidade. Insurge-se em face da sentena sob alegao de ser ilegal a conduta praticada pela apelada, nos termos dos arts. 5 e 6 da Lei 9.870/99 e 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Inicialmente, cumpre ressaltar, a discusso acerca da abusividade da clusula terceira do contrato no pode ser apreciada, por se tratar de inovao indevida da lide. Com efeito, tal questo no fora deduzida na petio inicial; assim, apelante no dado avent-la em sede recursal, sob pena de ficar configurada inovao da causa de pedir, o que vedado pelo sistema processual ptrio. Conforme se depreende dos autos, a apelante ingressou com ao ordinria com pedido de tutela antecipada, alegando estar sofrendo restries relativas monografia de final de curso (entrega e orientao) em decorrncia do inadimplemento, no obstante ter frequentado, sob permisso da instituio r, toda a especializao, com a promessa de que a pendncia financeira seria resolvida e no representaria bice concluso do curso. A il. Magistrada a quo julgou improcedente a ao sob os seguintes fundamentos:
[...] No caso em tela, a penalidade aplicada pela r inserese no art. 5 da Lei 9.870/99, pois demonstrado pelo contrato firmado entre as partes, bem como nas instrues fornecidas aos alunos do curso, a obrigatoriedade de realizao de matrcula para a elaborao da monografia. [...] Nota-se que houve expressa previso contratual tratando da situao da autora sendo portanto lcito requerida opor-se a sua matrcula, uma vez que a autora se encontra em dbito. Do contrrio, estaria a prejudicar os outros alunos, que cumprem em dia suas obrigaes, mantenedoras do curso, dando requerente tratamento privilegiado. [...]
A sentena no merece reparos. Dispem os arts. 5 e 6 da Lei n 9.870/99, in verbis:

Art. 5 Os alunos j matriculados, salvo quando inadimplentes, tero direito renovao das matrculas, observado
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Assim, referida norma confere aos alunos adimplentes direito renovao da matrcula e, de outro lado, impede a instituio de ensino aplicar qualquer tipo de penalidade pedaggica por motivo de inadimplemento. A esse respeito, inclusive, j se manifestou a Ministra Eliana Calmon, da 2 Turma do Superior Tribunal de Justia, no julgamento do REsp 660439/RS, j. em 02.06.05, ao afirmar que a Universidade no pode impor sanes administrativas ao aluno inadimplente, o qual tem o direito de assistir aulas, realizar provas e obter documentos. No caso em apreo, no entanto, as provas dos autos so fartas na demonstrao da conduta lcita por parte da apelada: - inadimplncia confessada da apelante; - previso contratual expressa acerca da necessidade da matrcula (rematrcula) quando da elaborao da monografia. Ora, a teor do art. 476 do Cdigo Civil, no pode a aluna exigir o adimplemento da prestao da instituio de ensino sem o cumprimento da sua obrigao. Como no houve a contraprestao por parte da apelante - efetuar o pagamento das mensalidades pela frequncia no curso -, no pode compelir a apelada a efetuar a matrcula postulada na etapa posterior, qual seja orientao e entrega da monografia. Nesse sentido, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
Processual civil. Administrativo. Violao do art. 535 do CPC. Inocorrncia. Ensino superior. Instituio particular. Inadimplncia. Renovao de matrcula. Arts. 5 e 6 da Lei 9.870/99. Exegese. Provimento liminar. Teoria do fato consumado. 1. [...] 2. Dispe os arts. 5 e 6 da Lei 9.870/99, verbis: Art. 5 -
Processual civil. Medida cautelar. Ensino superior. Inadimplncia. Rematrcula. 1. A regra dos arts. 5 e 6 da Lei 9.870/99 a de que o inadimplemento do pagamento das prestaes escolares pelos alunos no pode gerar a aplicao de penalidades pedaggicas, assim como a suspenso de provas escolares ou reteno de documentos escolares, inclusive para efeitos de transferncia a outra instituio de ensino. 2. Entretanto, no af de coibir abusos e de preservar a viabilidade financeira das instituies particulares de ensino, a lei excluiu do direito renovao da matrcula (rematrcula), os alunos inadimplentes. 3. A negativa da instituio de ensino superior em renovar a matrcula de aluno inadimplente, ao final do perodo letivo, expressamente autorizada pelos arts. 5 e 6, 1, da Lei 9.870/99 (REsp 553.216, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 24.05.2004) 4. Agravo regimental provido (AgRg na MC 9.147/SP , Rel. Min. Luiz Fux, 1 Turma, j. em 26.04.05, DJ de 30.05.05, p. 209).
E tambm dos Tribunais estaduais:

Ementa: Apelao cvel. Ao declaratria. Renovao de matrcula. Indeferida por inadimplncia. Art. 5 da Lei n 9.870/99. Frequncia s aulas por liberalidade do aluno. Quando j tinha conhecimento do indeferimento da remaJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 189, p. 57-298, abr./jun. 2009
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o calendrio escolar da instituio, o regimento da escola ou clusula contratual. Art. 6 So proibidas a suspenso de provas escolares, a reteno de documentos escolares ou a aplicao de quaisquer outras penalidades pedaggicas por motivo de inadimplemento, sujeitando-se o contratante, no que couber, s sanes legais e administrativas, compatveis com o Cdigo de Defesa do Consumidor, e com os arts. 177 e 1.092 do Cdigo Civil Brasileiro, caso a inadimplncia perdure por mais de noventa dias. 1 O desligamento do aluno por inadimplncia somente poder ocorrer ao final do ano letivo ou, no ensino superior, ao final do semestre letivo quando a instituio adotar o regime didtico semestral. (Includo pela Medida Provisria n 2.173-24, 23.08.01). 2 - Os estabelecimentos de ensino fundamental, mdio e superior devero expedir, a qualquer tempo, os documentos de transferncia de seus alunos, independentemente de sua adimplncia ou da adoo de procedimentos legais de cobranas judiciais. (Renumerado pela Medida Provisria n 2.173-24, 23.08.01).
Os alunos j matriculados, salvo quando inadimplentes, tero direito renovao das matrculas, observado o calendrio escolar da instituio, o regimento da escola ou clusula contratual. Art. 6 - So proibidas a suspenso de provas escolares, a reteno de documentos escolares ou a aplicao de quaisquer outras penalidades pedaggicas por motivo de inadimplemento, sujeitando-se o contratante, no que couber, s sanes legais e administrativas, compatveis com o Cdigo de Defesa do Consumidor, e com os arts. 177 e 1.092 do Cdigo Civil Brasileiro, caso a inadimplncia perdure por mais de noventa dias. [...] 4. Com efeito, inobstante a proibio da aplicao de penalidade como forma de coibir o aluno ao pagamento da mensalidade escolar, o legislador, objetivando impedir abusos e preservar a viabilidade financeira das instituies particulares de ensino, excluiu do direito renovao da matrcula ou rematrcula os alunos inadimplentes. 5. A Recorrente impetrou o mandado de segurana em 29.06.2001, tendo efetivado a renovao de sua matrcula, por fora de liminar, no segundo semestre do 4 ano do Curso de Psicologia, consoante se infere do voto condutor do acrdo recorrido. 6. Consumada a matrcula naquela oportunidade, a Recorrente permaneceu no curso, concluindo as matrias subsequentes e colando grau, pelo que se impe a Teoria do Fato Consumado consagrada pela jurisprudncia macia do E. STJ. 7. As situaes consolidadas pelo decurso de tempo devem ser respeitadas, sob pena de causar parte desnecessrio prejuzo e afronta ao disposto no art. 462 do CPC. Teoria do fato consumado. Precedentes da Corte: REsp 253094/RN, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ de 24.09.2001; MC 2766/PI, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 27.08.2001; REsp 251945/RN, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 05.03.2001. 8. Recurso Especial improvido (REsp 643.310/PR, Rel. Min. Luiz Fux, 1 Turma, j. em 14.12.04, DJ de 28.02.05, p. 231).
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trcula. Renovao tcita da matrcula. Inocorrncia. Declarao de comparecimento durante esse perodo. Impossibilidade. Sentena mantida. Recurso no provido. - A inadimplncia das mensalidades do perodo anterior autoriza o estabelecimento de ensino a no efetuar a rematrcula, de acordo com o art. 5 da Lei 9.870/99. O aluno no pode pretender a declarao judicial de comparecimento s aulas e realizao das atividades acadmicas, do perodo que j tinha conhecimento que a rematrcula no tinha sido autorizada pelo estabelecimento de ensino por inadimplncia. (TJMG - Apelao Cvel n 1.0707.05.093995-8/001 - 12 Cmara Cvel - Rel. Des. Jos Flvio de Almeida, j. em 4.10.06.) Ementa: Apelao. Ao ordinria. Contrato de prestao de servio educacional. Aluno inadimplente. Regularizao da matrcula e continuidade do curso. Impossibilidade. Incabvel a regularizao da matrcula e a continuidade do curso pelo recorrente, uma vez que o pedido de permanncia na instituio educacional, sendo matriculado no perodo subsequente, no pode ser acolhido em face de manifesta inadimplncia do respectivo aluno frente universidade, hiptese em que esta no pode ser obrigada a cumprir a obrigao que assumiu com o aluno se este no adimple sua prestao. (TJMG - Apelao Cvel n 1.0024.03.0108724/001, 14 Cmara Cvel - Rel. Des. Ddimo Inocncio de Paula, j. em 9.03.06.) Apelao cvel. Ensino particular. 1. Rematrcula. Inadimplncia. - facultada instituio de ensino a no renovao de matrcula do aluno com dbito pendente. Inteligncia art. 5 da Lei n 9.870/99. 2. Dbito pendente. Pedido de parcelamento. - O dbito no comporta parcelamento sem a anuncia da credora. Ato que est a cargo da vontade das partes, portanto descabe a interveno judicial nesse aspecto. 3. Incluso em programa de benefcio. - Para usufruir de programa de benefcio educacional o aluno deve se enquadrar nas condies exigidas pela instituio de ensino. - Recurso desprovido (Apelao Cvel n 70017422338, 6 Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Rel. Des. Ubirajara Mach de Oliveira, j. em 12.07.07). Agravo de instrumento. Ensino. Universidade Catlica de Pelotas. Cautelar. Pedido liminar. Pretenso de renovao da matrcula. Aluno inadimplente. Impossibilidade. Lei 9.870/99. - Estando o aluno assumidamente inadimplente, no lhe dado o direito de renovar sua matrcula na instituio de ensino privado, uma vez que a Lei n 9.870/99 claramente disps sobre a matria. Precedentes. Agravo improvido (Agravo de Instrumento n 70011030780, 6 Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Rel. Des. Artur Arnildo Ludwig, j. em 02.03.05).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelao. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FERNANDO BOTELHO e TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Aposentadoria - Renncia - Impossibilidade - Ato jurdico - Princpios da legalidade e da segurana - Voto vencido
Ementa: Administrativo. Aposentadoria. Renncia. Impossibilidade. Observncia aos princpios da legalidade e da segurana dos atos jurdicos. - No possvel o pedido de renncia de aposentadoria do servidor pblico, para computar o tempo de servio em outro cargo para o qual prestou concurso pblico, por tratar-se de direito irrenuncivel, admitindo a aposentadoria to somente a cassao e reverso. APELAO CVEL N 1.0024.07.788830-3 3/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Luclia Maria Rodrigues - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: DES. JOS FRANCISCO BUENO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO, VENCIDO O REVISOR. Belo Horizonte, 21 de maio de 2009. - Jos Francisco Bueno - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS FRANCISCO BUENO - Trata-se de ao ordinria que Luclia Maria Rodrigues move contra o Estado de Minas Gerais visando ao reconhecimento e declarao do direito renncia de aposentadoria anterior no cargo de professora do Estado, para fins de contagem de tempo para sua nova aposentadoria no atual cargo como Oficiala de Apoio Judicial no Tribunal de Justia e para efeitos de percepo de vantagens pessoais. Sustenta a autora que requereu afastamento preliminar e respectiva aposentadoria junto ao Tribunal de
Cumpre ressaltar, por fim, no se tratar, como alega a recorrente, de sano pedaggica, o que, repise-se, vedado por lei; a proibio de orientao para realizao da monografia de final de curso, e entrega, a etapa subsequente quela referente s aulas, por perodo de 18 (dezoito) meses. Para isso, o curso foi dividido em dois perodos, com previso de renovao de matrcula do primeiro para o segundo (vide instrumento contratual de f. 15/18). Portanto, a inadimplncia da apelante desde o primeiro perodo, impede a renovao da matrcula para o posterior.
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Justia, tendo o primeiro pedido sido autorizado, indeferindo-se, entretanto o segundo, ao argumento de que a mesma j possua outra aposentadoria no Estado de Minas Gerais, como professora. Diante de tal situao, requereu a manuteno do afastamento preliminar, o que lhe foi negado, determinando-se o retorno ao exerccio do cargo como condio manuteno de sua remunerao, o que foi atendido pela autora. Alega que protocolizou perante a Diretoria Central de Contagem de Tempo e Aposentadoria, da Secretaria de Estado de Planejamento e Gesto - Seplag do Estado de Minas Gerais, pedido de renncia da aposentadoria publicada em 20 de agosto de 1983, no cargo de professor estadual, bem como a expedio de certido de contagem de tempo de servio no cargo, o que foi indeferido. Assim, ajuizou a presente ao ordinria buscando o reconhecimento do direito renncia. A MM. Juza de primeiro grau, entendendo inexistir qualquer ilegalidade no indeferimento da renncia aposentadoria proposta pela requerente, nem tampouco na negativa de expedio de certido de tempo de servio para fins de averbao, julgou improcedente o pedido. Inconformada, da r. deciso, apela a requerente, f. 250/260, sustentando, em longo arrazoado, a possibilidade da renncia por se tratar de ato unilateral que independe de aprovao da Administrao. Pugna pelo provimento do recurso. O recurso foi regularmente contra-arrazoado, f. 263/275, defendendo o acerto da r. deciso. Em sntese, este o relatrio. Conheo do recurso visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. Com o advento da Emenda Constituio Federal de n 20/98, tornou-se expressa a vedao de percepo simultnea de proventos de aposentadoria, decorrentes do art. 40 da Constituio Federal, relativamente aos servidores civis, e de remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os cargos acumulveis, na forma do art. 37, XVI, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao. Na espcie, a ora apelante aposentou-se voluntariamente e retornou ao servio pblico em outro cargo, exaurindo-se, assim, qualquer direito referente aposentadoria. Entendo que a renncia aos proventos manifestao unilateral da parte, que no traz prejuzo s atividades ligadas Administrao Pblica, uma vez que se trata de desistncia do exerccio do direito de receber os proventos. Logo, prescinde de sua aquiescncia. Entretanto, a retratao da aposentadoria voluntria uma figura estranha s leis mineiras e, no existin-
do dispositivo legal que a autorize, no pode ser admitida, sob pena de ferir os princpios constitucionais da legalidade e da segurana do ato jurdico perfeito e acabado. Ademais, no me parece razovel nem compatvel com o princpio da moralidade que a servidora, percebendo que, na sua nova atividade, a aposentadoria seria mais benfica do que a j adotada anteriormente, renuncie aposentadoria anterior. certo que pode a Administrao Pblica rever seus atos, bem como pode o servidor buscar a anulao do ato de aposentadoria, entretanto, no esta a hiptese dos autos. O ato a que se pretende renunciar perfeito, no apresenta qualquer vcio passvel de anulao, e a pretenso da requerente , na verdade, de renncia sem qualquer motivao. No podemos admitir a renncia simplesmente pelo arrependimento da requerente, que, vislumbrando a possibilidade de aposentar-se com proventos maiores, quer desistir da opo de aposentadoria anterior. O que se percebe que no se trata de renncia aposentadoria, mas de troca de opo de aposentadoria por uma situao mais benfica em prejuzo do Estado. Assim, o tardio pedido de renncia aposentadoria no pode ser admitido. Uma coisa a servidora, j aposentada e aprovada em novo concurso, receber os vencimentos do novo cargo e renunciar aos proventos da aposentadoria averbando o tempo do cargo anterior para fins de aposentadoria no segundo cargo de maior remunerao; outra coisa um pedido de renncia de uma situao j consolidada, apenas visando ao interesse numa aposentadoria mais benfica. Entendo, em que pese entendimentos em sentido contrrio, que no possvel o pedido de renncia de aposentadoria do servidor pblico, para computar o tempo de servio em outro cargo para o qual prestou concurso pblico, por tratar-se de direito irrenuncivel, admitindo a aposentadoria to somente a cassao e reverso. Ante o exposto, nego provimento apelao e confirmo integralmente a bem-lanada sentena de primeiro grau. Custas, ex lege (assistncia judiciria). DES. AUDEBERT DELAGE - Data venia do entendimento adotado pelo em. Des. Relator, Jos Francisco Bueno, tenho que merece acolhida a tese recursal apresentada por Luclia Maria Rodrigues. No caso dos autos, a recorrente servidora pblica aposentada no cargo de professora, desde 20.08.1983, tendo sido designada pelo Tribunal de Justia de Minas Gerais para exercer a funo do cargo de Escrevente Judicial em 14.12.1989, tendo sido efetivada mediante aprovao em concurso pblico no cargo
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de Oficial Judicirio, da especialidade Escrevente Judicial, a partir de 19.04.1993. Assim, busca a homologao da renncia da primeira aposentadoria e a averbao do tempo relativo no segundo cargo, por ser mais vantajoso. A renncia aposentadoria ato unilateral e personalssimo, que no depende de concordncia por parte da Administrao, tampouco de lei autorizadora. Nesse sentido, posicionei-me no julgamento do Mandado de Segurana n 1.0000.08.472273-5/000, do qual fui Relator. Assim, procedente o pedido de renncia de aposentadoria do servidor pblico em um cargo, para computar tempo de servio em outro. Alis, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tem reiteradamente se firmado no sentido de que plenamente possvel a renncia de benefcio previdencirio, no caso, a aposentadoria, por ser este um direito patrimonial disponvel (RMS 14624/RS, Rel. Ministro Hlio Quaglia Barbosa, Sexta Turma, julgado em 30.06.05, DJ de 15.08.05, p. 362). Ante tais consideraes, dou provimento ao recurso, para julgar procedente o pedido inicial e determinar o deferimento do pedido de renncia de aposentadoria formulado pela autora, para que surta seus regulares efeitos; invertidos os nus de sucumbncia. Custas, ex lege. DES. MOREIRA DINIZ - Peo vnia ao Des. Audebert Delage para acompanhar o Des. Jos Francisco Bueno. Smula - NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDO O REVISOR.
Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Patty Michaela Fiorini - Relator: DES. ANTNIO SRVULO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 27 de abril de 2009. - Antnio Srvulo - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO SRVULO - Conheo do recurso, visto que prprio e tempestivo. Cuida-se, na espcie, de procedimento de jurisdio voluntria no qual a autora, cidad norte-americana, objetiva a retificao da transcrio da certido do casamento que contraiu com Rinaldo Santa Brbara Fiorini, brasileiro, matrimnio celebrado em Porto Rico, para que seu nome no referido documento seja alterado para Patty Michaela Fiorini. O Juzo de 1 grau julgou procedente o pedido, decisum contra o qual se insurgiu o Ministrio Pblico, interpondo recurso de apelao. Alega o recorrente, em suas razes, que a transcrio da certido de casamento da requerente reproduziu, fielmente, o contedo do documento original, expedido pelo rgo oficial de Porto Rico, razo pela qual no h como albergar o pedido de retificao. Pois bem. O traslado de registro civil ou de assento de casamento de brasileiros ocorridos no exterior objetiva lhes conferir eficcia aqui no Brasil. Na hiptese vertente, verifica-se que foi celebrado, em Porto Rico, casamento de cidado brasileiro com cidad norte-americana. Os contraentes compareceram ao Consulado-Geral do Brasil em Porto Rico e ali requereram a transcrio da certido de casamento. Observa-se da certido de casamento acostada f. 08 que a requerente, quando da celebrao do matrimnio, manteve inalterado seu nome, qual seja Patty Michaela Alvarez. Como cedio, a transcrio deve reproduzir, com fidelidade, os dados existentes nos documentos emitidos no pas de origem, sendo vedado o aditamento ou a alterao dos dados neles constantes. Sobre o tema, calha trazer colao a norma do art. 32 da Lei n 6.015/73 - Lei de Registros Pblicos, verbis:
Art. 32. Os assentos de nascimento, bito e de casamento de brasileiros em pas estrangeiro sero considerados autnticos, nos termos da lei do lugar em que forem feitos, legali-
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Registro pblico - Casamento realizado no exterior - Trasladao do documento - Alterao de dados - Supresso e incluso do patronmico Impossibilidade
Ementa: Registro pblico. Casamento. Celebrao. Pas estrangeiro. Trasladao. Alterao de dados. Supresso e incluso de patronmico. Impossibilidade. - Na hiptese de casamento de brasileiro celebrado no exterior, perante autoridade estrangeira, a trasladao do documento, para fins de se conferir eficcia ao matrimnio no Brasil, deve ser feita em estrita observncia ao contedo existente na certido originria, sendo vedada a supresso ou incluso de patronmicos, se no existentes no documento de origem. APELAO CVEL N 1.0024.07.795467-5 5/001 130
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zadas as certides pelos cnsules ou quando por estes tomados, nos termos do regulamento consular.
Walter Cenaviva, ao comentar o art. 32 da Lei n 6.015/73, esclarece que

[...] a lei do lugar em que foram feitos os assentos regula os elementos formais, no cabendo exame intrnseco do ato. [...] A trasladao, como do sentido gramatical da palavra, se far nos mesmos termos em que lanou o assentamento original, ainda quando diverso do exigido pela lei brasileira. (Lei de Registros Pblicos comentada. 8. ed. So Paulo: Ed. Saraiva, p. 63-64).
Com tais consideraes, dou provimento ao recurso para julgar improcedente o pedido. Sem custas. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES e ERNANE FIDLIS. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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Ementa: Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Utilizao de folder para promoo pessoal. Inobservncia aos princpios da legalidade e da moralidade. Leso ao errio. - A viabilidade de propositura da ao civil pblica vem sendo, ao longo dos anos, ampliada pela legislao especfica, sendo possvel, hoje, falar em sua adequao tutela de interesses individuais indisponveis. - Nos termos da Lei de Improbidade Administrativa, constituem atos de improbidade administrativa aqueles que importem a violao aos princpios administrativos e prejuzo ao errio, devendo o agente pblico infrator ser submetido s penalidades cominadas no art. 12 da referida lei. - Na aplicao da lei, o magistrado no dispe de discricionariedade e carece de respaldo legal para o afastamento da cumulatividade das penas, que devem ser aplicadas exatamente nos termos da Lei n 8.429/92 e do 4 do art. 37 da CR/88, podendo sofrer abrandamento, todavia, em certas situaes, em adequao aos princpios constitucionais da individualizao da pena, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana. APELAO CVEL N 1.0396.05.020288-8 8/002 Comarca de Mantena - Apelante: Vicente de Paula Marinho, ex-P Prefeito Municipal de Mantena - Apelado: Ministrio Pblico do Estado Minas Gerais - Relator: DES. DRCIO LOPARDI MENDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 189, p. 57-298, abr./jun. 2009
Registro pblico. Casamento no exterior. Brasileiros. Assento. Transcrio. Eficcia. Certido. Retificao. Dados. Acrscimo. Inviabilidade. - O traslado, no cartrio de registro civil nacional competente, do assento de casamento de brasileiros, contrado no exterior, perante autoridade estrangeira, destina-se a dar-lhe eficcia no Brasil, sendo invivel o acrscimo de dados no existentes no ato originrio, porque submetido ao princpio locus regit actum. Nega-se provimento ao recurso (TJMG - Processo n 1.0024.04.449963-0/001 - Rel. Des. Almeida Melo DJMG de 27.04.05). Apelao cvel. Ao de retificao de registro civil. Casamento realizado no exterior. Sistema registral aliengena. Retificao de nome. Acrscimo. Inviabilidade. Deciso mantida. 1 - A retificao do nome da autora, para que possa acrescentar o nome do marido, deve ser requerida no pas onde o casamento foi realizado e onde se encontra residida e domiciliada, para que possa proceder averbao junto ao Cartrio de Registro Civil. 2 - invivel o acrscimo de dados no existentes no ato originrio, porque submetido ao princpio locus regit actum. 3 - A trasladao se faz nos termos em que se lanou o assentamento original. 4 - Preliminar rejeitada. Recurso a que se nega provimento (TJMG - Processo n 1.0024.05.632881-8/001 - Rel. Des. Batista Franco - DJMG de 16.12.05). Registro civil. Cidado brasileiro. Casamento no exterior. Translado para o Registro Civil Ptrio. Acrscimo de dados. Nome dos genitores. Impossibilidade. Deciso mantida (TJMG - Processo n 1.0024.05.774840-2/001 - Rel. Des. Corra de Marins - DJMG de 31.03.06).
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Dessarte, no resta requerente outro caminho a no ser postular a retificao da certido de casamento no pas em que contrado o matrimnio - Porto Rico - e, posteriormente, pugnar pelas alteraes das anotaes perante a repartio competente do Brasil. O pleito formulado pela requerente obstado pela circunstncia de que a transcrio representa a traduo fiel e exata do registro original de casamento e, no documento original, consta seu nome como Patty Michaela Alvarez. A propsito, trago colao os seguintes arestos, verbis:
Ao civil pblica - Improbidade administrativa Folder - Utilizao para promoo pessoal Princpios da legalidade e da moralidade Inobservncia - Leso ao errio
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porando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de junho de 2009. - Drcio Lopardi Mendes - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Jos Roberto de Mendona Jnior. DES. DRCIO LOPARDI MENDES - Sr. Presidente. Acuso o recebimento de memorial, ao qual dei a devida ateno, bem como sustentao oral. Essa matria no nova, aqui, nesta Cmara. Na verdade, j enfrentamos esse tema inmeras vezes, o que, de fato, lamentamos, porque, quanto mais improbidade administrativa aqui aporta, mais se v a corrupo que assola este Pas. Trata-se de recurso interposto por Vicente de Paula Marinho - ex-Prefeito Municipal de Mantena - contra sentena proferida pelo MM. Juiz da 2 Vara da Comarca de Mantena, que, nos autos da ao de improbidade administrativa, julgou parcialmente procedente o pedido, para submeter o requerido s sanes do art. 12, III, c/c o art. 11, I, da Lei n 8.429/92. Ainda, levando-se em conta a extenso do dano e o proveito obtido pelo ru com a promoo pessoal, condenou-o nos seguintes termos: I) ressarcimento do valor despendido pela veiculao do ato de promoo pessoal, no importe de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), devidamente corrigido pelos ndices da tabela da Corregedoria-Geral de Justia, a partir da distribuio da ao, e acrescidos de juros de mora a partir do efetivo pagamento, taxa de 1% (um por cento) ao ms, nos termos do art. 406 do CC/02, c/c o art. 161, 1, do CTN; II) suspenso dos direitos polticos do ru pelo prazo de 4 (quatro) anos; III) pagamento da multa civil correspondente a 20 (vinte) vezes o valor de sua remunerao quando Prefeito de Mantena, proibindo-lhe contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de 3 (trs) anos; IV) pagamento das custas processuais. Determinou, ainda, que, conforme disposto no art. 475-J do CPC, deve efetuar o pagamento das verbas acima no prazo de 15 (quinze) dias, contados do trnsito em julgado da sentena, sob pena de ser acrescida aos valores a multa de 10% (dez por cento). Com o trnsito em julgado, oficie-se o TRE para as devidas anotaes. Inconformado, o apelante alega, em preliminar, o cerceamento de defesa ante o julgamento antecipado da
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lide; no mrito, afirma que o panfleto grfico distribudo tinha o intuito exclusivo de informar a populao sobre as obras realizadas nas reas de urbanismo, sade e educao; que no restou violado o disposto no art. 37, 1, da CR/88; que a mera apario do Chefe do Executivo na propaganda institucional ou mesmo a meno ao seu nome no pode ser automaticamente encarada como promoo pessoal; que o Ministrio Pblico no comprovou ter agido o apelante com dolo ou m-f para promover sua prpria imagem, o que afasta a nota de desonestidade, principal caracterstica da improbidade administrativa. Por fim, requer subsidiariamente, caso haja o reconhecimento da promoo pessoal, que sejam observados os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, devendo a condenao cingir-se ao ressarcimento ao errio municipal das despesas incorridas na confeco do aludido informativo. O Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais apresentou contrarrazes, s f. 261/280, pela confirmao da sentena. A douta Procuradoria-Geral de Justia opina pelo desprovimento do recurso (f. 288/297). Conheo do recurso, porquanto presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Razo no assiste ao apelante no que tange preliminar de cerceamento de defesa, pois, uma vez presentes nos autos elementos documentais suficientes para a elucidao da matria controvertida, incumbe ao juiz proceder ao julgamento antecipado da lide, nos termos do inciso I do art. 330 do Cdigo de Processo Civil. Em que pese o texto constitucional assegurar aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o contraditrio e a ampla defesa, no se pode olvidar que cabe ao juiz, como destinatrio da prova, decidir sobre a produo de provas necessrias para a instruo do processo e ao seu livre convencimento, indeferindo aquelas que se apresentem desnecessrias ou meramente protelatrias, nos termos do art. 130 do Cdigo de Processo Civil, sem que isso configure cerceamento de defesa. Diante da desnecessidade de produo das provas, o julgamento antecipado da lide torna-se dever do magistrado em consonncia com os princpios da celeridade e economia processual, motivo pelo qual rejeito a preliminar arguida de cerceamento de defesa. No mrito propriamente dito, observa-se que inegvel que a conduta do apelante, enquanto estava no exerccio de cargo pblico, afrontou os princpios constitucionais regentes da atividade pblica e no encontra amparo no ordenamento jurdico ptrio. Estabelece o art. 37 da Constituio da Repblica de 1988 que:
A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia [...].
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Como cedio, trata-se de normas fundamentais e inarredveis do exerccio das atividades administrativas, consistindo, assim, em parmetros de validade da conduta administrativa. Por disposio expressa da Lei de Improbidade Administrativa (art. 4), dever de todos os agentes pblicos, de qualquer nvel e esfera hierrquica, exercer as suas funes com observncia dos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, tendo em vista sempre o interesse pblico e o bem-estar social. Prescreve a Lei n 8.429/92 como atos de improbidade administrativa no somente aqueles que importam em enriquecimento ilcito (art. 9) e prejuzo ao errio (art. 10), como tambm aqueles que atentam contra os princpios da Administrao Pblica, nos termos do art. 11, estando previstas no referido artigo as penas cominadas a cada forma de improbidade. A boa tcnica recomenda analisar se o ato praticado pelo agente est em consonncia com os princpios administrativos que devem nortear a atividade estatal e, em um segundo momento, a ocorrncia de outros efeitos, como o dano ao patrimnio pblico e o enriquecimento ilcito, passando-se aplicao das sanes previstas. A propsito, lecionam Emerson Garcia e Rogrio Pacheco (Improbidade administrativa. 2. ed., Editora Lumen Juris, 2004 p. 3 e 7):
[...] os desvios comportamentais que infrinjam a normatividade estatal ou os valores morais de determinado setor em troca de uma vantagem correlata, manifestar-se-o como formas de degradao dos padres tico-jurdicos que devem reger o comportamento individual nas esferas pblica e privada. [...]. Especificamente em relao esfera estatal, a corrupo indica o uso ou a omisso, pelo agente pblico, do poder que a lei lhe outorgou em busca da obteno de uma vantagem indevida para si ou para terceiros, relegando a plano secundrio os legtimos fins contemplados na norma. Desvio de poder e enriquecimento ilcito so elementos caractersticos da corrupo.
realizar propagandas institucionais acabou realmente promovendo a sua imagem pessoal e vinculando o seu nome e foto s obras e servios realizados. Os atos praticados subsumem-se norma do inciso I do art. 11 da Lei n 8.429/92. [...] tornou-se evidente que as publicidades tiveram finalidade vedada na Constituio Federal, pois visaram explicitamente ao enaltecimento da imagem do Prefeito Municipal, ora ru, no havendo como dissociar a inteno especfica do dolo dessa conduta (f. 147/148).
Assim, tenho que as penalidades foram fixadas em seus patamares condizentes com a aplicao dos princpios constitucionais da individualizao da pena e da proporcionalidade. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pelo apelante. DES. ALMEIDA MELO - No caso concreto, estou de acordo com o voto do Relator, pois o elemento anmico, realmente, penso ser importante para a configurao da improbidade administrativa, mas a doutrina tem aceitado, e tenho reiterado a posio de que o elemento anmico se manifesta na finalidade do ato, quando se usa o meio da comunicao social. Quando o ato de publicidade contm em si finalidade objetivamente percebida, dispensa maior apurao do aspecto subjetivo. preciso, tambm, que estejamos atentos diferena da promoo pessoal entre os agentes polticos, porque, efetivamente, quando um juiz presta contas da sua administrao, aquele ato dele de prestar contas no est com a finalidade de obter votos, de conseguir vantagem pessoal. No caso do agente poltico do Poder Executivo, necessrio que esteja mais atento dupla finalidade que pode ter a publicidade e adotar o princpio da impessoalidade com mais rigor. Para o poltico, ele vive da publicidade, da promoo pessoal com a finalidade de obter votos. Por esse motivo que, tambm, em relao aos agentes pblicos eletivos, no se deve usar o nome na publicidade pblica. Todos utilizam, isso tranquilo, Governo da Repblica, Governo do Estado de Minas Gerais, sem o enunciado do nome do titular. Neste caso, o Relator mostrou que o uso do nome da pessoa, do agente poltico, foi reiterado, no foi ocasional, eventual, e, portanto, para mim, parece claro que com a finalidade inequvoca de fazer promoo pessoal custa do dinheiro pblico. Por essas razes, estou de acordo com o voto do Relator. DES. JOS FRANCISCO BUENO - De acordo. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
Na hiptese vertente, a conduta do apelante sobressai claramente, atravs dos documentos de f. 26/32, nota fiscal de servio, nota de empenho, ttulo cambiariforme no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), e, no prprio folder, percebe-se que toda a publicidade veiculada era de inteira responsabilidade do Municpio de Mantena, ou seja, do interesse do Prefeito Municipal, que ordenou todas as despesas. Por outro lado, verifica-se a promoo pessoal ao veicular o noticirio, restando, pois, ntida a ilegalidade das propagandas, porquanto a divulgao do nome e da imagem do ex-Prefeito, ora apelante, s obras, servios e realizaes polticas. de se ressaltar, ainda, parte da sentena proferida pelo douto Sentenciante de primeiro grau, que:
A conduta do ru est estritamente relacionada violao do princpio da impessoalidade, j que sob a pecha de
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Investigao de paternidade - Anulao de registro civil - Imprescritibilidade - Paternidade biolgica - Filho adotivo - Busca da verdade real - Prova - Exame de DNA - Adoo brasileira Paternidade socioafetiva - Reconhecimento por terceiro - Arguio pelo ru - Impossibilidade Paternidade real - Afastamento Inadmissibilidade
Ementa: Investigatria de paternidade. Improcedncia. Paternidade socioafetiva reconhecida. Apelo. Procedncia do recurso. Imprescritibilidade do direito de propositura da ao investigatria de paternidade. Impossibilidade de arguio de paternidade socioafetiva de terceiro para eximir-se da paternidade aferida em exame de DNA realizado espontaneamente pelas partes. APELAO CVEL N 1.0479.03.050644-4 4/002 Comarca de Passos - Apelante: M.G.S.M. - Apelado: A.V.M. - Relator: DES. BRANDO TEIXEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 2 de junho de 2009. - Brando Teixeira - Relator. Notas taquigrficas DES. BRANDO TEIXEIRA - Tratam os autos de apelao interposta contra a r. sentena de f. 192/195 que, nos autos da ao de investigao de paternidade cumulada com nulidade de registro civil proposta pela apelante em face do apelado, julgou improcedente o pedido inicial, deixando de condenar a autora ao pagamento das custas processuais por deferir-lhe os benefcios da gratuidade judiciria. Em suas razes recursais de f. 200/208, a apelante requer a reforma da sentena para que seja declarada filha do apelado. Alega: a prova robusta; o exame de DNA determinou o percentual de probabilidade de o apelado ser pai da apelante de 99,58%; o exame foi realizado por livre e espontnea vontade das partes; o apelado admitiu que manteve relao sexual com a me da apelante; os pais adotivos da apelante manifestaram sua concordncia com o pedido inicial; nasceu no dia 02.07.53 e foi abandonada na Santa Casa de Misericrdia de Passos pelo apelante; foi adotada pelos pais adotivos
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que a registraram como sendo filha legtima, pois o apelado no assumiu a paternidade; aos sete anos, foi informada de que era adotiva e soube de toda a verdade sobre sua vida; aos 18 anos, resolveu conhecer o pai biolgico e procurou o apelado, que a tratou friamente; com o progresso da cincia, props ao apelado a realizao do exame de DNA, que foi realizado pela Fundao de Apoio ao Ensino, Pesquisa e Assistncia do Hospital das Clnicas da F.M.R.P .U.S.P; constatou-se que mesmo filha do apelado; mesmo diante do resultado do exame, o apelado no quis manter contato com a requerente; impe-se a reforma da sentena e a retificao do registro civil da apelante. Conheo do recurso por prprio, tempestivo e adequado. Com razo a apelante. A dita adoo brasileira, provavelmente praticada sem consulta sociedade e no interesse de uma criana, deve ser tratada tambm de acordo com a legislao brasileira e, uma vez admitida a adoo, ainda que brasileira, deve ser considerada irretratvel para o adotante tal como a adoo tratada no Direito Brasileiro. Porm, nos presentes autos, no se trata de pedido de nulidade de registro civil proposto por quem prestou informao falsa, ou seja, pelo pai registral ou adotante, e sim de pedido de investigao de paternidade cumulada com retificao do registro civil proposta pela filha, sobre quem a informao falsa foi prestada por outrem, ou seja, por aqueles que declararam seus nomes como os dos pais da apelante, ali declarada como filha daqueles. O interesse em ter esclarecida a paternidade da apelante, que tem direito de propor ao de investigao de paternidade, a fim de esclarecer sua ascendncia. Alm disso, natural que, descoberta a paternidade real da apelante, esta queira modificar seus registros para que deles passem a constar a verdade real. O direito de esclarecimento da herana biolgica no impe necessariamente uma alterao nos registros civis, mas a alterao do registro pode decorrer da investigao proposta, se assim a investigante solicitar. Demais disso, o direito perfilhao real imprescritvel. Nesse ponto, o Direito procura estar mais prximo da realidade dos fatos. Alis, o STJ assim j se manifestou:
Civil. Investigao de paternidade e alterao de registro. Ajuizamento aps a maioridade. Prescrio. Inexistncia. Deciso monocrtica que reconhece a imprescritibilidade. Agravo regimental. Pretendida reforma. Improvimento. - imprescritvel a ao de investigao de paternidade e alterao de registro de nascimento, mesmo na hiptese de vencido o prazo de 4 (quatro) anos, aps a maioridade. Merece realce o entendimento segundo o qual a ao de investigao de paternidade imprescritvel. O tempo no pode
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impedir nenhuma pessoa humana de buscar o seu verdadeiro pai. E o sistema de direito positivo que nasceu com a Constituio de 1988 consagrou, sem dvida, esse postulado de ordem pblica (cf. REsp n 158.086/MS - Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito - DJ de 28.08.00). Iterativos precedentes. Agravo improvido (AgRg no REsp 400103/RS Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa - j. em 21.09.06 - pub. no DJ de 13.11.06, p. 263 - RNDJ, v. 87, p. 82).
Dessa forma, impe-se a reforma da sentena para que o pedido da apelante seja analisado afastando-se a tese de paternidade socioafetiva. A paternidade socioafetiva porventura existente entre a apelante e seu pai registral no serve para afastar a paternidade real do apelado. Serviria para manter a paternidade do pai registral, se a apelante assim o quisesse, preferindo ignorar sua paternidade biolgica. O exame pericial de DNA realizado na Clnica do Hospital das Clnicas de Ribeiro Preto concluiu que a probabilidade de o apelado ser o pai biolgico da apelante de 99,58% (v. f. 13). O referido exame foi realizado espontaneamente entre as partes. O apelado no se insurge contra o referido exame, apenas levanta suspeitas quanto a ele pelo fato de as amostras dele e da apelante terem sido colhidas em dias distintos. Ora, a colheita das amostras de sangue dos litigantes em dias distintos no serve para impugnar o resultado do exame. No h nos autos prova de que a genitora da apelante tenha andado com outros homens. Note-se, o prprio apelado reconhece a prtica de ato sexual com a mesma, apenas alegando que ela continuou virgem aps o mesmo. Saliente-se, depoimentos de testemunhas no so capazes de indicar com preciso de qual homem se originou o espermatozoide que fecundou o vulo da genitora da investigante. Alis, incomum testemunha presenciar relao sexual de algum casal e, mesmo se presenciasse, no poderia afirmar que a fecundao se deu naquela relao por ela presenciada (vide ARRUDA, Jos Accio. A prova judicial de ADN. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 20). Nesse mbito investigatrio, Jos Maria Marlet afirma o seguinte:
A prova da conjuno carnal no estabelece a vinculao obrigatria com a fecundao. curial que nem sempre a relao sexual seguida de gestao, no se podendo excluir a possibilidade de conjuno carnal com outros homens (Valorizao das provas de investigao de paternidade. RT 569/248 - apud Jos Accio Arruda, op. cit., p. 20).
vada eficcia propicia mais segurana quanto paternidade biolgica do que a presuno decorrente das palavras de testemunhas, mormente quando a percia produzida de forma confivel, a exemplo do exame constante dos autos, que concluiu pela paternidade imputada ao apelado. Demais disso, se, por um lado, nfima a possibilidade de erro do exame cientfico, por outro, a prova testemunhal falvel, sendo, em muitas circunstncias, questionvel, mormente quando as testemunhas tm estreita vinculao com as partes. Saliente-se, mesmo que houvesse testemunhas presenciais do ato sexual havido e confessado entre a genitora da apelante e o apelado, como j dito, tais testemunhas no seriam suficientes para ilidir a prova pericial j produzida. A prova testemunhal somente seria admissvel para comprovao de erros circunstanciais em relao realizao do exame pericial, como equvoco quanto s pessoas doadoras de material e outras circunstncias laterais ou perifricas, relacionada com os procedimentos preparatrios do exame e no para confrontao direta com o resultado do exame, com o propsito de infirmar sua eficcia cientfica ou sua concluso. Enfim, no se tendo atacado o procedimento de produo da prova pericial e tendo sido aceita, ainda que implicitamente a validade cientfica do laudo pericial realizado espontaneamente pelas partes, o julgador no estar se transformando em simples homologador do resultado do exame pericial, mas exercendo a funo de avaliador da correo da produo de uma prova e expressando a fora de convencimento dela ao acolhla na formao de seu juzo. Apenas est-se dando efetividade ao inciso LXXVIII do art. 5 da CF/88, que garante a todos, no mbito judicial e administrativo, a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Por ltimo, no so alegados fatos que, provados por testemunhas, pudessem desmerecer a produo do exame tcnico e infirmar sua concluso. Dessa forma, impe-se a reforma da sentena para que seja declarada a paternidade do apelado sobre a apelante. Pelas razes acima, dou provimento ao recurso. Custas, pelo apelado. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CAETANO LEVI LOPES e AFRNIO VILELA. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Por isso, diz-se que, para a prova da paternidade e da busca da verdade real, o exame pericial de comparao de perfis do ADN (cido desoxirribonucleico) humano mais confivel do que a prova oral. Sua ele-
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Embargos execuo fiscal - Mercadorias Transferncia - Estabelecimento da mesma empresa - Notas fiscais - Emisso - Ausncia de reduo do valor dos produtos com a reduo do ICMS - Diferenas do imposto - Multa de revalidao - Pagamento indevido
Ementa: Tributrio. Embargos execuo fiscal. Transferncias de mercadorias. Estabelecimentos do mesmo contribuinte. Emisso de notas fiscais. Preo dos produtos. Falta de deduo do valor equivalente reduo da base de clculo do ICMS. Diferenas do imposto e multa de revalidao. Inexistncia de obrigao de pagamento. - A remessa de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por no tipificar ato econmico ou jurdico de circulao, no se caracteriza como fenmeno que autoriza a incidncia do ICMS. - A falta de atendimento regra do item 5.2 do Anexo IV do RICMS/96 do Estado de Minas Gerais, consistente na emisso de notas fiscais com reduo da base de clculo do ICMS, sem o cumprimento da exigncia de deduo do valor do imposto dispensado no preo das mercadorias, em operaes de transferncia entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, no enseja para este a obrigao de pagamento de diferenas do imposto acrescidas de multa de revalidao. Recurso provido. APELAO CVEL N 1.0342.06.072296-0 0/001 Comarca de Ituiutaba - Apelante: Syngenta Seeds Ltda. Apelada: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais Relator: DES. ALMEIDA MELO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 4 de junho de 2009. - Almeida Melo - Relator. Notas taquigrficas DES. ALMEIDA MELO - Conheo do recurso, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade. A sentena de f. 324/336-TJ julgou improcedentes os embargos do devedor e condenou a embargante no
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pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios de 10% (dez por cento) do valor corrigido da execuo fiscal. A apelante reitera a alegao preliminar de que a certido de dvida ativa no preenche os requisitos legais, uma vez que h erro na indicao dos critrios de correo monetria e do acrscimo de juros aos crditos exigidos, bem como na descrio dos fatos e fundamentos da autuao. No mrito, aduz que o auto de infrao que determinou a constituio dos crditos de ICMS est baseado em meras presunes, uma vez que no h prova de que tenha utilizado indevidamente a reduo da base de clculo do imposto, prevista no item 5.2 do Anexo IV do RICMS/96, sem a deduo no preo da mercadoria do valor dispensado na operao. Alega que emitiu as notas fiscais que serviram autuao pelo valor unitrio lquido dos produtos, ou seja, j considerou no valor dos produtos o desconto dos 60% (sessenta por cento) do ICMS dispensados na operao. Argumenta que o objeto da autuao reflete mero descumprimento de obrigao acessria, pois se refere emisso de notas fiscais sem a indicao de que foi utilizada a reduo da base de clculo do imposto, que no acarretou prejuzos ao Fisco nem tampouco a compradores, conforme est no laudo pericial. Diz que a multa deve ser reduzida ou cancelada, sob pena de confisco, pois no houve falta nem atraso de pagamento do imposto. Destaca que os juros no podem ser aplicados pela taxa Selic. Examino a preliminar. De acordo com a certido de dvida ativa que instrui a petio inicial da execuo fiscal (apenso, f. 02/03-TJ), trata-se de exigncia de crditos de ICMS e de multa de revalidao originrios de autuao fiscal da apelante, por descumprimento do item 5.2 do Anexo IV do RICMS/96, consistente na reduo da base de clculo do imposto sem a deduo do valor dispensado no preo das mercadorias, em operaes de transferncia ocorridas no perodo de 08/2001 a 03/2002. A mencionada certido, alm da discriminao dos crditos e dos seus respectivos valores, especifica, em campo prprio, a origem e a natureza da dvida, a forma de incidncia dos juros e da multa, bem como os seus respectivos fundamentos legais. Logo, contm os requisitos do art. 202 do Cdigo Tributrio Nacional e do art.2, 5, da Lei n 6.830/80, necessrios sua validade. A recorrente apresentou defesa ampla no processo tributrio administrativo e, nestes autos, demonstrou integral conhecimento da origem e da natureza da dvida indicada na execuo fiscal, bem como dos critrios para o lanamento e o clculo dos juros de mora. Rejeito a preliminar. No mrito, conforme mencionado acima, trata-se de execuo de crditos de ICMS e de multa de revali-
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dao fundada no descumprimento do item 5.2 do Anexo IV do RICMS/96 pela apelante, consistente na emisso de notas fiscais com reduo da base de clculo do imposto, mas sem a deduo do valor dispensado no preo das mercadorias (sementes), em operaes de transferncia ocorridas no perodo de 08/2001 a 03/2002. O item 5 do Anexo IV do RICMS/96 estabeleceu como pressuposto da reduo de 60% (sessenta por cento) da base de clculo do ICMS incidente sobre a sada de sementes certificadas ou fiscalizadas a correspondente deduo do imposto dispensado no preo da mercadoria:
5.2 - A reduo de base de clculo prevista neste item somente ser aplicvel se o remetente deduzir do preo da mercadoria o valor equivalente ao imposto dispensado na operao, com indicao expressa, no campo Informaes Complementares, da respectiva nota fiscal.
A propsito, as respostas aos quesitos 3, 4 e 8 apresentados pela recorrente e ao quesito 6 apresentado pela apelada (f. 240, 241 e 244-TJ):
3 - Diante das constataes, pode-se afirmar com segurana que realmente houve equvoco na confeco das notas fiscais? Esses equvocos so de monte a causar prejuzos suportados pela Fazenda Pblica do Estado? Resposta do perito: Sim. Podemos afirmar com segurana que houve equvoco na emisso das notas fiscais; primeiro, porque no constou o valor do imposto abatido no campo de informaes adicionais; segundo, porque no houve qualquer meno de reduo do preo unitrio; e terceiro, porque o valor total dos produtos o mesmo do valor total da nota. Porm, estes equvocos no causaram nenhum prejuzo aos cofres do Estado, uma vez que o imposto recolhido est perfeitamente correto (veja ficha de conferncia f. 62). 4 - Pode-se dizer que a insurgncia do Fisco desponta como mera inobservncia de obrigaes acessrias e no pela falta de deduo do preo da mercadoria? Resposta do perito: Sim, este perito considera que a infrao apontada se desponta como mera inobservncia de obrigaes acessrias e no pela falta de deduo do preo da mercadoria. Esta afirmao se fundamenta na anlise do objetivo da reduo do preo unitrio do produto para os adquirentes ou consumidores, que a reduo do preo do mesmo, tornando-o mais barato para os consumidores. No presente caso, estamos analisando remessas por transferncias (Nfs. de f. 169/202) para a prpria empresa, que nada altera nos preos das notas fiscais de vendas para futuros adquirentes ou consumidores. [...] 8 - Esclarea, por fim, o Sr. Expert o que mais entender conveniente para o deslinde da questo. Resposta do perito: Convm frisar que, nas Notas Fiscais objetos da contenda, os valores totais dos produtos (base para reduo da base de clculo) so os mesmos valores totais da nota (isto significa que no houve reduo do valor dos produtos com a reduo do ICMS). Porm, como j mencionado anteriormente, trata-se de transferncia de produtos para outro estabelecimento da mesma empresa, e esta reduo de preo do produto em nada altera para os futuros consumidores ou adquirentes destes produtos. 6 - Por fim, solicita ao Expert que comente o que julgar necessrio para a elucidao da questo. Resposta do perito: H de se esclarecer que o esprito da lei era o de beneficiar o produtor rural ao adquirir o produto com o benefcio da reduo do ICMS deduzido do valor total da nota fiscal, e no beneficiar o processador (destinatrio dos produtos das notas fiscais apensadas), que era o prprio emitente e destinatrio, pois se trata de notas fiscais de transferncia. Portanto, vejo aqui um erro no preenchimento das Notas Fiscais de Transferncia de produtos, no havendo prejuzos para o Estado nem tampouco para os adquirentes produtores rurais, no existentes neste caso.
O objetivo da referida norma foi o de, com a diminuio da carga tributria, reduzir o preo dos produtos e beneficiar o setor agrcola. Como ficou demonstrado nos autos, especialmente no laudo pericial de f. 239/244-TJ, a recorrente destacou o ICMS com a reduo da base de clculo, mas no deduziu do preo da mercadoria o valor dispensado do imposto. Nesse sentido, as respostas do perito oficial aos quesitos 1, 2 e 3 apresentados pela recorrente (f. 239/240-TJ). Mas, na espcie, deve ser verificada a ocorrncia de prejuzo para o Fisco, que sustentado com os argumentos de que a apelante, em regra, deveria recolher o imposto sobre o valor real da operao e de que, prevalecendo-se da mencionada reduo da base de clculo, dela teria usufrudo sem o cumprimento da condio do seu repasse ao preo das mercadorias. A rigor, caso se tratasse de operaes de vendas efetivas de sementes estaria configurada a situao de que a recorrente atribuiu a si prpria, de forma ilegal, a condio de destinatria do benefcio fiscal para obter o ganho equivalente reduo de 60% da base de clculo do ICMS. No entanto, conforme est no auto de infrao de f. 44/50-TJ e na motivao da certido de dvida ativa que instrui a execuo fiscal em apenso (f. 03-TJ), as operaes em que foi verificada a irregularidade no preenchimento das notas fiscais trasladadas s f. 169/202-TJ consubstanciaram transferncias de mercadorias entre estabelecimentos da recorrente. Tendo em vista a natureza das operaes, concluiu-se na percia que o equvoco na emisso das notas fiscais que geraram a autuao fiscal da apelante no causou prejuzo aos cofres do Estado.
A remessa de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por no tipificar ato econmico ou jurdico de circulao, no se caracteriza como fenmeno que autoriza a incidncia do ICMS. De acordo com o enunciado da Smula 166 do Superior Tribunal de Justia, no constitui fato gerador do referido imposto o simples deslocamento de merJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 189, p. 57-298, abr./jun. 2009
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cadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Os precedentes da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, que embasaram a referida smula, encontram-se na RSTJ n 86, p. 425 e segs. No julgamento do REsp n 9.933-0-SP , Relator o Ministro Antnio de Pdua Ribeiro, foi assimilado como razo de decidir o fundamento de que em hiptese de mero deslocamento fsico da mercadoria, como ocorre na transferncia da filial para a matriz e vice-versa, indevida a existncia do imposto, visto inocorrer circulao econmica ou jurdica. No REsp n 32.203-4, Relator o Ministro Milton Luiz Pereira, mencionado que o simples deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, sem tipificar ato de mercancia, no legitima a incidncia do ICMS. No julgamento do REsp n 36.060-9-MS, Relator o Ministro Humberto Gomes de Barros, afirmado que o deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro no configura circulao econmica, em ordem a ensejar imposio tributria relativa ao ICMS. Para que incida o ICM, necessria a prtica de negcio jurdico mercantil. Misabel Abreu Machado Derzi e Sacha Calmon Navarro Coelho (A hiptese de incidncia do ICMS: Irrelevncia dos contratos de compra e venda, sem tradio ou entrega das mercadorias (In: Direito tributrio aplicado - Estudos e pareceres, Belo Horizonte, Del Rey, 1997) ensinam que a doutrina e a jurisprudncia de nossos tribunais tm afastado, com vigor, a extenso da hiptese de incidncia do ICMS a fatos estranhos, como locao, comodato, arrendamento mercantil, meras transferncias de mercadorias ou matrias-primas de um para outro estabelecimento do mesmo titular, fora ou dentro de um mesmo Estado federado, etc., que no configuram real operao de circulao de mercadoria (p. 164). Afirmam ainda os tributaristas:
No Direito brasileiro, tanto no Direito Civil, como no Direito Comercial, o contrato de compra e venda - embora perfeito - no transfere a propriedade. necessrio ainda que se d a tradio, modo comum de se alterar o domnio das coisas mveis. Somente assim a mercadoria circula juridicamente, realizando-se o fato gerador do ICMS (op. cit., p. 183).
p. 133 e seg., Conceito de circulao de mercadorias) que:

Se a Constituio quisesse tributar a simples movimentao fsica das mercadorias, evitaria a expresso circulao, que mais ampla do que a compra e venda, porm menos ampla do que a simples sada das mercadorias. No usaria, enfim, palavra de conceituao definida na cincia econmica, como circulao, em que no cabem os atos meramente mecnicos do movimento das coisas.
Anoto que no tem relevncia o fato de se ter destacado o imposto nas notas fiscais emitidas para as transferncias. Sobre o tema, o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justia:
ICM. Fato gerador. Sada fsica e jurdica. - Para caracterizarse o fato gerador do ICM, preciso, alm da sada fsica, a sada jurdica, isto , a venda da mercadoria. Nenhuma delas, isoladamente, configura o fato gerador do tributo. Irrelevante, no caso, tenha sido declarado o dbito pela prpria recorrente e se tratar de autolanamento. Recurso provido. (REsp n 37.580/SP - Relator Ministro Garcia Vieira - RSTJ 53/329.)
Portanto, verificadas a natureza das operaes fiscalizadas e determinantes da autuao da recorrente e as concluses do laudo pericial de f. 239/244-TJ, no subsiste a exigncia dos crditos de ICMS e de multa de revalidao indicados na certido de dvida ativa que informa a execuo fiscal em apenso. Dou provimento ao recurso para julgar procedentes os embargos do devedor e extinguir a execuo fiscal, invertidos os nus da sucumbncia. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS FRANCISCO BUENO e MOREIRA DINIZ. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO.
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Acrescentam que
O Direito Tributrio acompanha, coerentemente, a regulao da matria no Direito Privado. Assim, o legislador tributrio escolheu como momento da ocorrncia do fato gerador do ICMS a sada da mercadoria do estabelecimento do comerciante, industrial ou produtor. No se trata de sada meramente fsica, mas de sada como execuo de um ato ou negcio (operao jurdica) translativo da titularidade da mercadoria (op. cit., p. 184).
Cumprimento de sentena - Embargos execuo - Alimentos provisrios eximidos em grau de apelao - Efeitos ex tunc - Art. 512 do Cdigo de Processo Civil
Ementa: Apelao cvel. Cumprimento de sentena. Embargos execuo. Alimentos provisrios eximidos em grau de apelao. Efeitos ex tunc. Interpretao do art. 512 do CPC. Recurso parcialmente provido. - Segundo o art. 512 do Cdigo de Processo Civil, o julgamento proferido pelo tribunal substituir a sentena
Destaco da doutrina de Jos Nabantino Ramos (Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional. Direito Tributrio 3. So Paulo: Jos Bushatsky Editor, 1975, v. 1,
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ou a deciso recorrida no que tiver sido objeto de recurso. APELAO CVEL N 1.0713.07.074609-2 2/002 Comarca de Viosa - Apelante: G.A.F.V. - Apelada: F.O.S., por si e representando os filhos - Relator: DES. ALVIM SOARES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 7 de abril de 2009. - Alvim Soares - Relator. Notas taquigrficas DES. ALVIM SOARES - Recurso de que se conhece, visto que presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Perante a Segunda Vara Cvel da Comarca de Viosa, o ora apelante G.A.F.V. impugnou a execuo de sentena movida por sua ex-esposa F.O.S., por si e representando seus filhos, em que busca receber a quantia de R$ 29.235,40 a ttulo de alimentos no pagos ao seu oportuno tempo; alegou, preliminarmente, a inexigibilidade do ttulo por iliquidez e incerteza, bem como a ilegitimidade ad causam dos dois ltimos exequentes; no mrito, sustentou que no h falar em execuo do dbito alimentar em favor de sua ex-esposa, haja vista que este egrgio Tribunal de Justia j o exonerou deste nus; juntou documentos. Os embargados impugnaram os embargos s f. 58/60-TJ, rebatendo item por item as alegaes do executado. O Ministrio Pblico de primeiro grau exarou parecer s f. 65/72-TJ, opinando pela parcial procedncia dos embargos execuo; o MM. Juiz de Direito a quo decidiu o feito, proferindo a sentena de f. 74/78-TJ, julgando improcedentes os embargos. Discordando do decisum, o ento embargante ofertou recurso de apelao, cujas irresignadas razes se encontram lastreadas s f. 84/95-TJ, repetindo a mesma argumentao lanada outrora; contrarrazes ofertadas s f. 97/100-TJ, batendo-se pela manuteno da deciso monocrtica. A douta Procuradoria-Geral de Justia manifestouse nos autos s f. 133/135-TJ, opinando pelo no conhecimento do recurso. Data maxima venia, analisando percucientemente os autos, tenho que a preliminar levantada pelo Ministrio Pblico a respeito do no conhecimento do recurso de apelao h de ser acatada.
Acolhimento ou rejeio da impugnao. O ato do juiz que acolhe (total ou parcialmente) ou rejeita (total ou parcialmente) a impugnao ao cumprimento de sentena, recorrvel por agravo de instrumento. Aqui, mais uma demonstrao de que a conceituao de sentena, pelo sistema institudo pela Lei 11.232/05, no prescinde do elemento extino do processo, pois, se o pronunciamento do juiz no incidente de impugnao, embora possa conter a matria do CPC, 267 ou 269 (v.g., prescrio: CPC, 269, IV, e 475-L, VI), no extinguir a execuo, ser deciso interlocutria e, por consequncia, agravvel de instrumento. Da por que sentena ato do juiz que contm matria do CPC, 267, ou 269, e, ao mesmo tempo, extingue o processo.
Nesse sentido, colaciono deste Tribunal:

Ementa: Apelao cvel. Cumprimento de sentena. Impugnao. Acolhimento parcial. Recurso inadequado. Inteligncia do art. 475-M do Cdigo de Processo Civil. Cabimento de agravo de instrumento. Recurso no conhecido. - Acolhida parcialmente a impugnao ao pedido de cumprimento de sentena, o recurso cabvel o agravo de instrumento, por fora do disposto no 3 do art. 475-M, com redao dada pela Lei 11.232/2005 (TJMG - Ap. n 1.0024.03.134888-1/002 - Rel. Des. Jos Flvio de Almeida). Ementa: Impugnao execuo. No extino da execuo. Recurso cabvel. Agravo de instrumento. Fungibilidade recursal. Inaplicabilidade. Interposio fora do prazo legal. - A teor do disposto no 3 do art. 475-M do CPC, a deciso da impugnao, que no extingue a execuo, recorrvel mediante agravo de instrumento. - Ao recurso interposto somente pode ser aplicado o princJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 189, p. 57-298, abr./jun. 2009
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Pelo novo sistema processual civil, sentena no somente aquela deciso do magistrado que contenha uma das matrias previstas nos arts. 267 e 269 do CPC, mas sim aquela que implique, tambm, extino do procedimento no primeiro grau de jurisdio; in casu, a deciso de f. 74/78-TJ, que decidiu a impugnao execuo apresentada pelos executados, no se reveste de carter de sentena, porquanto no extinguiu o procedimento executivo iniciado. Com efeito, o art. 475-M, 3, do CPC, com redao dada pela Lei n 11.232/2005, assim dispe: A deciso que resolver a impugnao recorrvel mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extino da execuo, caso em que caber apelao. Dvidas no restam de que, na nova sistemtica processual civil, o ato judicial que julga improcedente a impugnao ao cumprimento de sentena, no pondo fim ao processo, constitui deciso interlocutria (art. 162, 2, do CPC), a qual desafia recurso de agravo de instrumento, nos termos do artigo acima citado, que teve vigncia a partir de 24.06.06. Segundo nos ensinam Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery acerca da deciso que decide o incidente de impugnao execuo:
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pio da fungibilidade se a sua interposio tiver ocorrido no prazo previsto para o recurso adequado (TJMG - AI n 1.0145.07.431686-3/001 - Rel. Des. Pedro Bernardes).
DES. BELIZRIO DE LACERDA - Sr. Presidente. Rejeito a preliminar, nos exatos termos em que o fez o eminente Des. Revisor. DES. ALVIM SOARES - Peo vista dos autos, para exame complementar. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo apelante, o Dr. Alexandre Tonico Brando. DES. ALVIM SOARES - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 15.01.2009, a meu pedido, para exame complementar, aps conhecerem do recuso, ficando este Relator vencido. Meu voto o seguinte: Recurso de que se conhece, visto que presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Perante a Segunda Vara Cvel da Comarca de Viosa, o ora apelante G.A.F.V. impugnou a execuo de sentena movida por sua ex-esposa F.O.S., por si e representando seus filhos, em que busca receber a quantia de R$ 29.235,40 a ttulo de alimentos no pagos ao seu oportuno tempo; alegou, preliminarmente, a inexigibilidade do ttulo por iliquidez e incerteza, bem como, a ilegitimidade ad causam dos dois ltimos exequentes; no mrito, sustentou que no h falar em execuo do dbito alimentar em favor de sua ex-esposa, haja vista que este egrgio Tribunal de Justia j o exonerou deste nus; juntou documentos. Embargos impugnados s f. 58/60-TJ, em que se rebatem, item por item, as alegaes do executado. O Ministrio Pblico de primeiro grau exarou parecer s f. 65/72-TJ, opinando pela parcial procedncia dos embargos execuo; o MM. Juiz de Direito a quo decidiu o feito, proferindo a sentena de f. 74/78-TJ, julgando improcedentes os embargos. Discordando do decisum, o ento embargante ofertou recurso de apelao, cujas irresignadas razes se encontram lastreadas s f. 84/95-TJ, repetindo a mesma argumentao lanada outrora; contrarrazes ofertadas s f. 97/100-TJ, batendo-se pela manuteno da deciso monocrtica. A douta Procuradoria-Geral de Justia manifestouse nos autos s f. 133/135-TJ, opinando pelo no conhecimento do recurso, e s f. 143/145-TJ, pelo no provimento. Vencido na preliminar de no conhecimento do recurso, sobreleva-se enfatizar que a questo meritria gira em torno de se dirimir, aprioristicamente, se o apelante deve adimplir com os valores dos alimentos provisrios a que foi obrigado a favor de sua ex-esposa, no disponibilizados a tempo e modo; veja-se que o apelante foi eximido de prestar alimentos sua exesposa, quando do julgamento realizado na Apelao
Compulsando os autos, repete-se, v-se que no houve extino da execuo, uma vez que a r. deciso objurgada julgou improcedente o pedido de impugnao execuo, permanecendo, assim, plenamente em vigor a execuo que ter normal prosseguimento, de modo que o recurso cabvel, nesse caso, seria o agravo de instrumento. Devemos observar que no possvel a aplicao do princpio da fungibilidade, pois, alm de tratar-se de erro grosseiro, tambm no foi observado o requisito da tempestividade, uma vez que a apelao foi interposta alm do prazo previsto para o recurso de agravo de instrumento. Ante o exposto, no conheo do recurso de apelao. Custas recursais, pelo apelante. DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS - Peo redobradas vnias ao caro Des. Alvim Soares para dele divergir quanto preliminar instalada. que, a meu juzo, no se revela imprprio o recurso de apelao em tela, pois, como se sabe, o novo regramento que instituiu o expediente de cumprimento de sentena em nosso ordenamento jurdico positivo (arts. 475 e segs., CPC) no teve o condo de abolir ou mesmo suprimir os ritos especiais constantes de maneira expressa nos arts. 732 e 733, CPC, relativos execuo das prestaes alimentcias. No caso, urge salientar, ainda, que a citao realizada ao ora apelante foi para que este efetue o pagamento da quantia de R$ 29.235,40 (vinte e nove mil duzentos e trinta e cinco reais e quarenta centavos), referente ao principal e acessrios, a ser acrescida de honorrios de advogado do autor e custas iniciais no prazo de 03 (trs) dias, conforme mandado de f. 103 dos autos da execuo em apenso, sob pena de penhora, o que refora o entendimento de que, na espcie, no se trata de um procedimento de impugnao ao cumprimento de sentena, mas de autntica ao de embargos de devedor, como, alis, deixou claro o Magistrado no despacho que se tem de f. 106 dos autos da execuo em apenso, juntado por cpia f. 55 dos autos desta ao de embargos de devedor. Diante do exposto, e renovando o meu pedido de vnia ao culto Des. Relator, penso no ser aplicvel ao caso o disposto no art. 475-M, 3, CPC, mas sim o disposto no art. 513, CPC, j que a deciso ora combatida (f. 74/78) autntica sentena que ps fim ao processo de embargos de devedor. Com essas consideraes, rejeito a preliminar articulada e, por entender presentes os pressupostos prprios exigidos, conheo do recurso.
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Alimentos provisrios. Execuo. Reduo do valor antes arbitrado atravs de agravo de instrumento. Efeitos ex tunc. Extino da execuo. - Os alimentos provisrios, arbitrados in limine lites, so fixados pelo juiz com base somente nas alegaes e documentos trazidos com a inicial, pelo que de se admitir sua modificao, uma vez constatada a inveracidade dos elementos que serviram para formar o convencimento do juiz. - Considerando a fragilidade das provas produzidas por ocasio da deciso que concedeu os alimentos provisrios e evidenciado que no se encontravam presentes os requisitos indispensveis a dar supedneo quela liminar, os efeitos de sua reduo devem retroagir data da fixao, atingindo tambm as parcelas vencidas e no pagas (Apelao Cvel n 1.0024.05.893371-4/001 - Rel. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto - DJ de 19.06.2008). Embargos do devedor. Alimentos provisrios. Valor fixado em primeira instncia reduzido pelo Tribunal de Justia. Efeito ex tunc. - Os alimentos provisoriamente fixados podem ser revistos a qualquer tempo e, em qualquer caso, retroagem data da citao (Apelao Cvel n 1.0024.02.7129394/001 - Rel. Des. Schalcher Ventura - DJ de 11.01.2006). Direito civil. Execuo de alimentos provisrios. Supervenincia de sentena que reduz os alimentos iniciais. Necessidade de adequao do valor executado ao valor definitivo. - Conforme interpretao que se fundamenta nos princpios inspiradores da concesso provisria de alimentos e da vedao ao enriquecimento sem causa, executam-se pelo valor definitivo, fixado a menor, os alimentos provisionais fixados, mas no pagos oportunamente (Apelao Cvel n 1.0194.02.019425-5/001 - Rel. Des. Nepomuceno Silva - DJ de 08.10.2004).
No se desconhece o que determina o art. 13, 3, da Lei n 5.478/1968; nada obstante, doutrina e jurisprudncia, como visto acima, vm autorizando que a sentena que reduz ou extingue os provisrios opere efeitos ex tunc, como o caso dos autos, afastando apenas casos de repetio, caso ocorra o adimplemento. Alis, tal interpretao pode-se extrair do art. 512 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual o julga-
DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS - Como salientado pelo prprio Relator, este TJMG, ao julgar a AC n 1.0713.05.054339-4/003, entendeu de exonerar o ora apelante da obrigao de prestar alimentos sua ex-esposa, e, no caso, a execuo embargada se refere, exatamente, aos valores arbitrados a ttulo de alimentos provisrios a que foi obrigado, os quais no foram pagos a tempo e modo. A tese exposta pelo apelante no sentido de que no se configura plausvel permitir o prosseguimento de uma execuo provisria, quando foi reconhecida a inexistncia do dbito (f. 88), salientando, ainda, que o prosseguimento da execuo provisria, mesmo tendo sido prolatada deciso definitiva transitada em julgado por este TJMG, viola frontalmente o princpio que veda o enriquecimento ilcito (f. 89). A meu ver, razo assiste ao apelante em seu inconformismo. que, a meu juzo, se a execuo em tela se encontra lastreada e amparada em uma deciso interlocutria que, posteriormente, foi totalmente modificada por deciso deste TJMG, aquela anterior deciso j no mais tem qualquer valor jurdico. Trata-se, no caso, do efeito substitutivo do acrdo, o qual est previsto no art. 512, CPC, segundo o qual o julgamento proferido pelo tribunal substituir a sentena ou a deciso recorrida no que tiver sido objeto de recurso. Acerca do tema, vlida a citao da doutrina de Humberto Theodoro Jnior:
A par dos efeitos devolutivo e suspensivo, um outro efeito - o substitutivo - atribudo pelo art. 512 a todos os recursos. Consiste ele na fora do julgamento de qualquer recurso substituir, para todos os efeitos, a deciso recorrida [...]. Se ao rgo ad quem dado reexaminar e redecidir a matria
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Cvel n 1.0713.05.054.339-4/003, buscando, por assim ser, que esta deciso retroaja ao momento da citao. Data maxima venia, aps muito analisar o presente processado, tenho que o recurso est por merecer o provimento buscado; certo que a questo ainda tormentosa neste egrgio Tribunal, mas creio que a legislao de regncia alberga parcialmente a pretenso do apelante. Ora, os alimentos provisrios, fixados inicialmente, sem esteio probatrio slido, no podem permanecer sobre a deciso final do processo que os resolve, julgando improcedente a pretenso aos alimentos; a sentena, no caso, opera efeitos ex tunc, dos alimentos definitivos sobre os provisrios. Este egrgio Tribunal de Justia j se manifestou nesse sentido, in verbis:
mento proferido pelo tribunal substituir a sentena ou a deciso recorrida no que tiver sido objeto de recurso. Como acentuado pelo ilustre Promotor de Justia,
Tendo em vista que, in casu, a deciso final no coincide com o disposto na deciso interlocutria que permitiu a execuo dos alimentos provisrios em prol dos filhos e da excnjuge do devedor, ressalvamos a eficcia retroativa da derradeira deciso que veio a exonerar o demandado em face de sua ex-cnjuge apenas.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso para reformar a respeitvel sentena hostilizada, julgando parcialmente procedentes os embargos para excluir da execuo os valores devidos pelo embargante sua ex-esposa; inverto os nus da sucumbncia, condenando a parte embargada em honorrios no valor de R$ 2.000,00, suspendendo, contudo, a exigibilidade, por litigar sob o plio da justia gratuita, que ora defiro. Custas recursais, na forma da lei.
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cogitada no decisrio impugnado, torna-se necessrio que somente um julgamento a seu respeito prevalea no processo. A ltima, portanto, isto , a do recurso, que prevalecer. [...] Em qualquer caso (at mesmo quando de fato resulte confirmada a deciso recorrida), o decidido na instncia recursal que prevalecer e que ir fazer coisa julgada (Curso de direito processual civil. 44. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 624).
apelante, no entendo plausvel o acolhimento da tese da embargada. Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso, ficando invertidos os nus sucumbenciais. Custas, ex lege. DES. BELIZRIO DE LACERDA - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
Nota-se, portanto, que a tese defendida pelo apelante merece ser agasalhada, porque, se a deciso interlocutria na qual se amparava a execuo ruiu, sendo substituda pelas decises posteriormente tomadas que a modificaram, naturalmente que o que nela se havia estipulado no tem mais valor algum. Esse entendimento, alis, foi o que prevaleceu, unanimidade de votos, em recente precedente que relatei nesta 7 Cmara Cvel, por ocasio do julgamento do AI n 1.0525.04.052731-5/001, da Comarca de Pouso Alegre, em 04.11.2008. Ainda desta Casa, vlida a transcrio da ementa dos seguintes precedentes:
Embargos execuo de alimentos provisrios. Supervenincia de sentena que os reduz. Necessidade de adequao do valor executado ao valor definitivo. - A deciso que fixa os alimentos provisrios vlida e executvel enquanto produzir efeitos. Cessados estes, pela supervenincia de sentena de mrito, que reduz os alimentos antes fixados, o alimentante fica desobrigado do excesso, no se podendo dele exigir o que j no mais devido, porquanto a sentena opera a substituio ex tunc dos alimentos provisrios pelos definitivos, ressalvada apenas a irrepetibilidade daquilo que j tiver sido pago pelo devedor, segundo os princpios gerais da obrigao alimentar (AC n 1.0105.04.117396-1/001 - Comarca de Governador Valadares - 4 Cmara Cvel - Rel. Des. Antnio Hlio Silva - j. em 15.12.2005). Alimentos provisrios no pagos. Execuo. Prolao da sentena fixando a penso em valor menor. Prevalncia dos valores fixados no final. - Ainda que os alimentos provisrios no tenham sido oportunamente pagos, deve a execuo deles ser cumprida com base no valor arbitrado para a penso alimentcia na sentena ento proferida (AC n 000.154.021-0/00 - Comarca de Belo Horizonte - 3 Cmara Cvel - Rel. Des. Jos Antonino Baia Borges - j. em 24.08.2000).
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Guarda de menor - Regulamentao de visitas Alimentos - Cumulao de aes - Pais biolgicos - Impossibilidade de criao do menor Hbitos incompatveis - Guarda de fato - Casal estranho lide - Citao - Necessidade Litisconsrcio passivo necessrio
Ementa: Apelao cvel. Ao de guarda do filho menor c/c regularizao de visitas e alimentos. Pais biolgicos. Impossibilidade de criao do menor. Hbitos incompatveis. Guarda de fato com terceira pessoa que no integra a lide. Necessidade de citao deste casal. Litisconsrcio passivo necessrio. Preliminar suscitada de ofcio. Sentena cassada. - Uma vez constatando o juiz no devam os filhos permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a custdia do menor ou adolescente pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferncia levando em conta o grau de parentesco e a relao de afinidade e de afetividade (pargrafo nico do art. 1.584 do CC). - Deve o magistrado sobrelevar os interesses dos filhos acima de qualquer importncia que pudesse sobressair dos objetivos paternos na disputa da custdia da sua descendncia, sem descartar deferir a guarda para terceiros, se possvel parentes; mas, acima dos vnculos de parentesco, esto os vnculos de afetividade. Assim sendo, deve integrar a lide em que se discute a guarda de filho menor o terceiro que detm a guarda de fato, tendo em vista que a sentena que vier a ser proferida sobre a questo repercutir diretamente em sua esfera jurdica, tratando-se de hiptese de litisconsrcio necessrio. Tal o caso dos autos, pelo que dever a sentena ser cassada para que o casal que detm a guarda de fato do menor seja citado a se manifestar sobre a discusso dos autos. APELAO CVEL N 1.0035.07.092744-3 3/002 Comarca de Araguari - Apelante: J.B.M. - Apelado: D.R.L. - Relator: DES. MAURO SOARES DE FREITAS
Quanto ao argumento de que o ora apelante acabou sendo beneficiado pelo no pagamento dos alimentos provisrios no tempo certo, mesmo porque, se os tivesse pago, no teria direito de restitu-los, devido condio de irrepetibilidade dos alimentos, devo registrar que, pelo que pude inferir do simples dedilhar dos autos, o ora recorrente no agiu de modo a eternizar e prolongar indevidamente esta lide, tendo, apenas, exercitado o seu direito de se defender. Dessa forma, no estando caracterizado o propsito claro e evidente de obter vantagem ilcita com este processo por parte do
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM SUSCITAR A PRELIMINAR DE NULIDADE PARA CASSAR A SENTENA. Belo Horizonte, 16 de abril de 2009. - Mauro Soares de Freitas - Relator. Notas taquigrficas DES. MAURO SOARES DE FREITAS - Trata-se de apelao interposta por J.B.M. em face de D.R.L. contra a sentena que julgou procedente o pedido de guarda ao pai, regularizou a visita e fixou alimentos no importe de 25% do salrio mnimo. Inconformada, recorre a requerida pugnando pela reforma da sentena ao argumento de que o pai, ora apelado, no tem condies de cuidar do menor, j que foi preso com drogas. Afirma, ainda, que a apelante no a me descuidada como tentou demonstrar o requerente, alm de que, se mantida a sentena, o menor ficar com bab, j que aquele, assim como seus pais, trabalha o dia inteiro. Assim, requer que o menor seja mantido sob sua guarda. Contrarrazes s f. 164/168, em bvia infirmao. Parecer ministerial opinando pelo desprovimento do recurso. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. O autor ajuizou a presente ao objetivando a transferncia para si da guarda de seu filho, afirmando que a me, requerida, no tem a menor condio de cri-lo, uma vez que deixa a criana por conta de terceiros, enquanto frequenta bares, pensando somente em beber e fumar. Ao contestar a ao, a requerida nega as afirmaes do autor, afirmando que d ao menor todo carinho e ateno, e que ele fica sob os cuidados de um casal enquanto trabalha. Aps estudo social realizado e regular andamento, julgou-se procedente o pedido, transferindo a guarda do menor para o pai, regularizando as visitas da me e condenando-a a pagar alimentos no valor de 25% do salrio mnimo, o que ensejou o presente recurso. Pois bem. De ofcio, suscito preliminar de nulidade da sentena, o que passo ao exame de meus Pares, uma vez que, tratando-se de litisconsrcio necessrio, no houve citao. Explico. Sobre a guarda dos menores, Fabrcio Zamprogna Matiello, in Cdigo Civil comentado, 2. ed., Editora LTR, p. 1.051, ao comentar o art. 1.612, esclarece:
Como conseqncia do poder familiar a que se submetem os filhos menores, aquele que foi reconhecido ficar sob guarda de quem o reconheceu, seja o homem ou a mulher. Se os dois tiverem efetivado o reconhecimento, a deciso acerca da guarda caber a ambos, por consenso. Inexistindo acordo de vontades, o menor fiar com o progenitor que puder melhor atender aos seus interesses, analisadas as condies morais e econmicas dos pais, a capacidade de propiciar ao filho boa educao, alimentao adequada, vesturio, ambiente salutar para completo desenvolvimento fsico e psquico e assim por diante. Ao decidir qual dos genitores receber a guarda do menor, o juiz levar em conta fundamentalmente a possibilidade que tem cada um deles de zelar pelos interesses do reconhecido. A deciso no deve prestigiar a vontade ou os anseios dos genitores, mas sim as necessidades essenciais do filho. [...]
certo que o instituto da guarda foi criado com o objetivo de proteger o menor, salvaguardando seus interesses em relao aos pais que disputam o direito de acompanhar de forma mais efetiva e prxima seu desenvolvimento, ou mesmo no caso de no haver interessados em desempenhar esse munus. Dessa forma, visa-se preservar as relaes familiares, procurando, sempre que possvel, manter unidas pessoas que possuem laos sanguneos entre si. Isso porque se pressupe que entre elas exista maior afinidade, inclusive por questes hereditrias. Todavia, a guarda de uma criana deve ser alterada quando exista motivo suficiente para tal medida, tendo em vista a relevncia dos interesses envolvidos. Em relao ao tema, elucida Rolf Madaleno:
Uma vez constatando o juiz no devam os filhos permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a custdia do menor ou adolescente pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferncia levando em conta o grau de parentesco e a relao de afinidade e de afetividade (pargrafo nico, art. 1.584 do CC). Deve o magistrado sobrelevar os interesses dos filhos acima de qualquer importncia que pudesse sobressair dos objetivos paternos na disputa da custdia da sua descendncia, sem descartar de deferir a guarda para terceiros, se possvel parentes; mas acima dos vnculos de parentesco esto os vnculos de afetividade, como sucedeu com a custdia do filho da cantora Cssia Eller, cuja guarda foi disputada entre o av paterno e a companheira da artista, prevalecendo o critrio da afinidade e da maior afetividade existente entre a criana e a guardi eleita por deciso judicial (pargrafo nico do art. 1.584 c/c art. 1.586, ambos do CC). A possibilidade de outorgar a guarda da prole a terceiros repetida no art. 1.586 do Cdigo Civil, quando, por motivos graves, o juiz considere inconveniente deferir a custdia aos pais e parentes, podendo optar pela internao do menor em algum estabelecimento de educao, ou encontrando pessoa capaz de cuidar do menor por afeio e amor (Curso de direito de famlia. 2. ed., Ed. Forense, p. 272).
Tal fato se torna ntido pela interpretao gramatical do princpio constitucional do melhor interresse da criana, que surgiu com a primazia da dignidade humana perante todos os institutos jurdicos e em face da
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valorizao da pessoa humana em seus mais diversos ambientes, inclusive no ncleo familiar. A meu ver, tal o caso dos autos. Ao que tudo indicou, nem o pai, nem a me do menor L.D. tm condies de cri-lo, no momento. V-se que so pais ainda imaturos, que desconhecem a importncia da criao e educao de um filho. Como uma me que deixa o filho com terceiros para ir a bares, voltando tarde da noite aps ter ingerido bebida alcolica e cigarros, pode cuidar de uma criana de apenas dois anos? E um pai que, s vsperas do Natal, preso com substncias entorpecentes? Enquanto esses jovens pais no amadurecerem e levarem em conta a real importncia de um filho, no h como conduzir a educao de um menor. Quais os valores que sero passados a esta criana? Ademais, esto os autos a demonstrar uma queda de foras para ver quem ir ficar com o filho, e no quem ir educ-lo, dar-lhe carinho, ateno e amor que merece toda criana. Pelo estudo social realizado nos autos, afirma a me da apelante, Sr. G., que a filha teve um comportamento desajustado na adolescncia consumindo bebida alcolica e drogas, o que permaneceu durante a gravidez. Relata, ainda, que foi uma gravidez de risco e que, aps o nascimento do menor, ela no assumia suas responsabilidades. Que, quando a criana tinha cinco meses, procurou o pai, autor, e que este tambm no quis assumir o filho. Dessa forma, como a av precisava trabalhar, deixava a criana com uma colega de trabalho e seu marido (S. e J.M.), demonstrando muita ateno e carinho pela mesma, e que o consideram como filho. S. afirma que a criana como membro da famlia e que o menor a chama de me, que todos da casa tm muito carinho e cuidado com L., se emocionando ao abordar a situao que esto vivendo. O estudo se encontra s f. 47/50 dos autos. O art. 227 da Constituio Federal dispe que dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. O prprio Estatuto da Criana e do Adolescente estatui, em seu art. 3, que a criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais pessoa humana, lhes assegurando todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e igualdade. notrio, nos dias atuais, o fato de que a paternidade/maternidade afetiva vem assumindo grande importncia, j que a posse do estado de filho que
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gera os efeitos jurdicos capazes de definir a filiao, havendo inclusive quem pense que a paternidade/maternidade socioafetiva deve prevalecer sobre a biolgica. Dessa forma, perante os documentos acostados aos autos, entendo que, no momento, a guarda do menor dever ser direcionada ao casal S. e J.M., que cuidam da criana como se fosse filho, j que, a meu ver, nem o autor, nem a r tm condies de criar o filho. Ocorre que este casal no participou do processo e, a meu ver, trata-se de litisconsrcio passivo necessrio, j que detm a guarda de fato do menor, conforme relatado em estudo social. Em sendo assim, dever o processo voltar origem para citar o casal e determinar que este se manifeste acerca da guarda do menor L.D. Ante o exposto, suscito preliminar para cassar a sentena, determinando o retorno dos autos origem para que o casal acima seja citado e se manifeste quanto possibilidade de assumir a responsabilidade da guarda do menor. Custas, ao final. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BARROS LEVENHAGEN e MARIA ELZA. Smula - SUSCITARAM A PRELIMINAR DE NULIDADE PARA CASSAR A SENTENA.
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Arrendamento rural - Resciso contratual Cobrana de aluguis - Perdas e danos Cumulao de aes - Locadores condminos Ajuizamento do feito - Legitimidade individual Revelia - Documentos - Desentranhamento
Ementa: Ao de resciso de contrato de arrendamento rural c/c cobrana de aluguis e perdas e danos. Locadores condminos. Legitimidade individual para ajuizamento do feito. Revelia. Documentos. Desentranhamento. - O locador condmino tem legitimidade individual para ajuizar ao visando ao cumprimento do ajuste ou resciso contratual. - Se o litgio no diz respeito a direito indisponvel, a apresentao de contestao extempornea conduz decretao da revelia, com o consequente reconhecimento, como verdadeiros, dos fatos alegados na inicial. APELAO CVEL N 1.0035.07.103261-5 5/001 Comarca de Araguari - Apelante: Adalcino Martins Ferreira - Apelado: Horcio de Lima Jnior, em causa
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prpria - Relator: DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 17 de abril de 2009. - Guilherme Luciano Baeta Nunes - Relator. Notas taquigrficas DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES Trata-se de ao de resciso contratual c/c despejo, cobrana de aluguis e indenizao por perdas e danos ajuizada por Horcio de Lima Jnior em face de Adalcino Martins Pereira. Alega o autor que ele, como herdeiro testamentrio, e outros herdeiros fideicomissrios, firmaram com o ru contrato particular de arrendamento rural para fins de explorao pecuria, pelo perodo de 13.05.05 a 13.05.06, ficando ajustado o aluguel mensal no valor de R$2.000,00, para a colocao de no mximo 300 cabeas de gado no imvel arrendado; que o ru, alm de no estar pagando os aluguis, apascenta mais de 600 animais no local; que o aluguel do perodo de 15/05 a 15/12 foi pago com cheque, posteriormente sustado, o que levou ao ajuizamento de uma ao de execuo em tramitao perante a 2 Vara da comarca. Pretende a cobrana dos aluguis posteriores a 15.12.05, a resciso do contrato, a determinao para desocupao do imvel arrendado, sob pena de despejo, e perdas e danos relativos causados pelo uso indevido das pastagens, em valor a ser arbitrado. Pela deciso de f. 38, a contestao apresentada pelo ru foi considerada intempestiva, determinando-se o seu desentranhamento. Logo em seguida, foi proferida a sentena de f. 39/42, julgando procedentes os pedidos iniciais. Recurso de apelao do ru (f. 44/48), sustentando que o reconhecimento da revelia no leva ao desentranhamento dos documentos juntados, devendo permanecer nos autos para serem levados na considerao que meream; que o autor no tem poderes para ajuizar ao em nome dos demais proprietrios do imvel, devendo os fatos ser julgados somente em relao cota parte do autor; que o autor agiu de m-f ao no informar a existncia da execuo j em trmite perante a 2 vara da comarca. Contrarrazes s f. 57/74, pela confirmao da sentena e reconhecimento de litigncia de m-f do apelante.
Concomitante interposio das contrarrazes, o apelado interps impugnao assistncia judiciria requerida pelo apelante, a qual foi julgada procedente. Devidamente intimado, o apelado realizou o preparo recursal (f. 84). Recurso prprio e tempestivo. Dele conheo. A ao foi ajuizada pelo autor exclusivamente em seu nome. Logo, no tem fundamento o argumento de que ele no tem legitimidade para ajuiz-la em nome dos demais condminos. Quando os locadores so condminos, qualquer deles tem legitimidade e interesse, individualmente, para ajuizamento de ao visando ao cumprimento do ajuste. Com a decretao da revelia, so tidos como verdadeiros os fatos alegados na inicial. o que diz o art. 319 do CPC: Se o ru no contestar a ao, reputar-se-o verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. Os efeitos da revelia s no seriam aplicados se o litgio versasse sobre direitos indisponveis, o que no o caso dos autos. Ademais, o apelante, nem mesmo nas razes de apelao, impugna qualquer dos fatos alegados na inicial. J o inconformismo com a determinao de desentranhamento dos documentos que acompanharam a contestao, no caso, no de ser acatado, pois o apelante, no recurso, no informa quais so e o que pretendia comprovar com eles. Tambm no procede a alegao de que o autor agiu de m-f, porque da inicial consta a informao da existncia da execuo em trmite perante a 2 vara da comarca. Posto isso, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pelo apelante, j pagas. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MOTA E SILVA e ELPDIO DONIZETTI. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Responsabilidade civil - Ofensa honra Indenizao - Dano moral - No caracterizao Agresses mtuas - nus da prova - Transao penal - Repercusso na esfera civil - Inexistncia
Ementa: Responsabilidade civil. Indenizao por ofensa honra. Dano moral. Agresses mtuas. nus da prova. Dano moral no caracterizado. Transao penal. Inexistncia de repercusso na esfera civil.
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- Em que pese se reconhecer a reprovabilidade da conduta daquele que causa leses em outrem, se ocorreram durante o calor de uma discusso, no se podendo precisar quem deu incio ao entrevero, no h se cogitar de pretenso indenizatria. - A reparao por dano moral pressupe que o fato desabonador tenha sido injusto, desmerecido e que a vtima do constrangimento em nada tenha concorrido com sua conduta pessoal. - Segundo se infere do disposto no art. 76, 6, da Lei 9.099/95, embora se admita, na transao penal, a aplicao imediata de pena restritiva de direito ou multa, a imposio dessas sanes no implica reconhecimento ou comprovao de responsabilidade, no tendo qualquer repercusso na esfera civil. - O nus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito e se, a tal mister, ele no se desincumbiu suficientemente, a declarao de improcedncia de seu pleito torna-se inarredvel. APELAO CVEL N 1.0479.06.114053-5 5/001 Comarca de Passos - Apelante: V.Q.O., assistido pelo pai, J.B.O. - Apelado: Erick Machado Silva - Relator: DES. TARCSIO MARTINS COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO E, DE OFCIO, ALTERAR DISPOSITIVO DA SENTENA. Belo Horizonte, 9 de junho de 2009. - Tarcsio Martins Costa - Relator. Notas taquigrficas DES. TARCSIO MARTINS COSTA - Cuida-se de recurso de apelao interposto por V.Q.O., assistido por seu pai J.B.O., contra sentena proferida pelo digno Juiz da 3 Vara Cvel da Comarca de Passos, que, nos autos da ao de indenizao por danos morais, aviada em face de E.M.S., julgou improcedente o pedido, condenando o autor ao pagamento de honorrios advocatcios, estes fixados em R$1.000,00 (f. 162/167). Consubstanciado seu inconformismo nas razes recursais de f. 171/176, tece o autor, ora apelante, inicialmente, consideraes acerca da tempestividade do recurso. No mrito, sustenta, em sntese, que as informaes prestadas pela testemunha A.C.V., namorada do apelado, se revestem de parcialidade, devendo ser total146
mente desconsideradas; que no restou comprovado nos autos ter havido vias de fato entre os litigantes, nem agresses mtuas, mas to somente a conduta agressiva do ru, ora requerido, que, estando motorizado, premeditadamente, saiu sua procura, agredindo-o e evadindo-se do local, conforme comprovam o auto de corpo de delito e o boletim de ocorrncia (f. 75/76 e 74). Argumenta que restaram sobejamente demonstrados os requisitos essenciais reparao civil, a justificar a almejada indenizao. Contrarrazes em bvia infirmao, pugnando pelo desprovimento do recurso (f. 184/187). Remetidos os autos d. Procuradoria de Justia (f. 193), esta deixou de emitir parecer, por entender ausente o interesse pblico (f. 196). Presentes os requisitos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade, conheo do recurso. Preliminares no foram trazidas, nem as vi de ofcio para serem enfocadas. Trata-se de ao de indenizao proposta por V.Q.O., assistido por seu pai, J.B.O., visando reparao dos danos morais suportados em decorrncia de agresses fsicas imputadas ao requerido, E.M.S., ocorridas em 09.06.2006, aps sair do estabelecimento de ensino onde cursava o ensino mdio. Alega o autor, ora recorrente, que intentou processo criminal em face do requerido, ora apelado, porquanto este, por cimes da namorada, sua colega de turma, aps sua sada do Colgio Tiradentes, onde estudava, o abordou na rua, passando a agredi-lo com socos e chutes, causando-lhe as leses descritas no ACD de f. 12/13. Registra-se ter havido transao penal no processo em evidncia (n 479.06.111137-9 - f. 14). O pedido foi julgado improcedente, porquanto no demonstrada a iniciativa da agresso, no apontando o mosaico probatrio a culpa exclusiva do apelado pelo entrevero. Em exame, no vejo motivos que possam autorizar concluso diversa daquela vertida na r. sentena atacada. Como de curial saber, para se caracterizar a obrigao de indenizar, necessria a presena do dano, da culpa e do nexo de causalidade entre ambos, incumbindo quele que postula a pretenso ressarcitria o nus da prova. Assim, ausente algum dos elementos essenciais etiologia da responsabilidade civil, afasta-se o dever ressarcitrio. a lio de Carlos Alberto Bittar, segundo a qual o dever indenizatrio resulta da conjugao dos seguintes fatores:
[...] a existncia de uma ao; a violao da ordem jurdica; a imputabilidade; a penetrao na esfera de outrem. Desse modo, deve haver um comportamento do agente positivo (ao) ou negativo (omisso) que, desrespeitando a ordem
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jurdica, cause prejuzo a outrem, pela ofensa a bem ou a direito deste. Esse comportamento (comissivo ou omissivo) deve ser imputvel conscincia do agente, por dolo (inteno) ou por culpa (negligncia, imprudncia, impercia), contrariando seja um dever geral do ordenamento jurdico (delito civil), seja uma obrigao em concreto (inexecuo da obrigao ou de contrato) (Responsabilidade civil doutrina e jurisprudncia. 2. ed. Saraiva, p. 93-95).
ao que pretende o apelante, no pode ser presumido, devendo ser claro e cabalmente demonstrado. Acerca do nus da prova Amaral Santos (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Forense, v. IV, p. 33), assinala que:
O critrio da distribuio do nus da prova deduzida do nus da afirmao evoca a anttese entre ao, no sentido lato, e exceo, tambm no sentido lato, a cujos nus respectivos se coordena o nus da afirmao para os fins da prova. O nus da prova - til insistir - determinado pelo nus da afirmao, e este, por sua vez, determinado pelo nus da demanda, que assume duas posturas diferentes, apresentando-se da parte do autor, como nus da ao, e da parte do ru como nus da exceo.
Ainda, no tema, os ensinamentos do mestre Caio Mrio da Silva Pereira:

Na etiologia da responsabilidade civil, como visto, so presentes trs elementos, ditos essenciais na doutrina subjetivista, porque sem eles no se configura: a ofensa a uma norma preexistente ou erro de conduta; um dano; e o nexo de causalidade entre uma e outro. No basta que o agente haja procedido contra o direito, isto , no se define a responsabilidade pelo fato de cometer um erro de conduta; no basta que a vtima sofra um dano, que o elemento objetivo do dever de indenizar, pois, se no houver um prejuzo, a conduta antijurdica no gera obrigao ressarcitria (Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 83).
E continua:
Em suma, quem tem o nus da ao tem o de afirmar e provar os fatos que servem de fundamento relao jurdica litigiosa; quem tem o nus da exceo tem o de afirmar e provar os fatos que servem de fundamento a ela. Assim ao autor cumprir provar os fatos constitutivos, ao ru os impeditivos, extintivos ou modificativos.
No caso posto em julgamento, verifica-se que o ora apelante iniciou a lide e colocou os fatos, ficando, portanto, responsvel pelo nus da prova (actori incumbit onus probandi). Assim, cumpria-lhe demonstrar o fato constitutivo de seu direito (CPC, art. 333, I). Portanto, para a procedncia do pedido de indenizao por danos morais, resultante de agresso fsica, faz-se necessria a comprovao de que a iniciativa da contenda partiu do agressor, e no quando a vtima deliberadamente deu causa ao fato, de norte a provocar previsvel reao, assumindo todo o risco, hiptese em que no far jus indenizao. Sabe-se, ademais, que a indenizao por dano moral pressupe que o fato desabonador tenha sido injusto e que o ofendido daquele constrangimento em nada tenha concorrido com sua conduta pessoal. Assim, se o ato considerado danoso e lesivo ao patrimnio imaterial da vtima adveio em conseqncia de um comportamento irregular, obviamente, este carece de legtimo interesse moral, ao pretender reparao. Em outras palavras, impe-se que o ofendido em nada tenha contribudo com sua conduta para o desencadeamento do fato desabonador. No basta, pois, a existncia de um dano, cabendo ao requerente demonstrar, de forma a convencer, a culpa do requerido pelo incio do entrevero, alm do nexo causal dela e o dano suportado. Sem tal comprovao, que se erige como fato constitutivo do direito perseguido, no h como acolher a pretenso ressarcitria postulada na pea de ingresso. que no se trata de responsabilidade objetiva, na qual no se discute a culpa, mas de responsabilidade subjetiva, em que o elemento subjetivo, contrariamente
E como lembra Giulio Venzo:

Lobbligo della prova spetta a chi aduce il fato produtivo della conseguenza guiridica cui intende; quindi, allattore incombe lobbligo de provare il fatto che fondamento dellazione da lui promossa: actori incumbit onus probandi (apud Jnatas Milhomens, A prova no processo, Forense, 1982, p. 117).
Verifica-se, in casu, que os atos reputados lesivos ao patrimnio imaterial do apelante resultaram, tambm, de sua conduta irregular, afastando-se a reparao civil. Emerge claramente do mosaico probatrio que, por inmeras vezes, o requerente provocou sua colega de sala, A.C.V., namorada do ru, fato corroborado pelo depoimento da testemunha G.R.G. (f. 127/128), colega de ambos, verbis:
[...] Foi da sala de V. e de A. e capaz de dizer que havia brincadeira entre eles. Afirma que s vezes A. achava graa das brincadeiras e outras dizia que ia falar com o namorado para acertar com o V. [...] s vezes, por causa das brincadeiras existentes entre os dois, a direo do colgio teria sido alertada e falado com os dois para pararem as brincadeiras (f. 127).
O boletim de ocorrncia (f. 10/11), esteado nas informaes prestadas pelo prprio recorrente, ainda no calor dos acontecimentos, registra que houve atrito entre o autor e o ru, mas em nada elucida quanto a quem teria desencadeado a agresso, limitando-se a transcrever a verso trazida pelo autor, litteris:
Segundo a vtima, estuda no colgio Tiradentes; ao deslocar do colgio para sua residncia foi agredido com socos e
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chutes por um indivduo conhecido por E., que namora uma adolescente Amanda que estuda no Colgio Tiradentes [...] (sic).
Em resumo, nada h nos autos a esclarecer quem teria iniciado a refrega, limitando-se a prova oral aos depoimentos pessoais das partes, cada uma sustentando a sua verso, alm dos depoimentos de testemunhas que sequer presenciaram o ocorrido. De mais a mais, as leses foram produzidas no calor de uma discusso, para a qual tambm concorreu o requerente, ora apelante. Assente, no tema, o entendimento desta eg. Corte de Justia:
Indenizao. Agresses recprocas. Dano moral no configurado. Restando demonstrado nos autos que as agresses foram recprocas, inexistindo condies de se precisar quem iniciou o entrevero, mostra-se descabida a pretenso indenizatria (Apelao Cvel n 1.0625.06.056936-9/001 Relatora Des. Cludia Maia, 13 Cmara Cvel do TJMG, DJ de 29 de novembro de 2007). Ao de indenizao. Ofensas mtuas. Dano moral. Inocorrncia. O dano moral, como prtica atentatria aos direitos da personalidade, traduz-se num sentimento de pesar ntimo da pessoa ofendida, capaz de gerar-lhe alteraes psquicas ou prejuzos parte social, afetiva, de seu patrimnio moral. Constatadas ofensas mtuas no calor de uma discusso, no h que se falar em indenizao por danos morais (Apelao Cvel n 1.0596.07.039776-2/001 - Relator Des. Alvimar de vila, 12 Cmara Cvel do TJMG - DJ de 20 de fevereiro de 2008).
de se ver que o incidente foi levado s ltimas consequncias pelo apelante, tendo o apelado, inclusive, respondido a processo criminal, que culminou em transao penal (f. 14). E nem se diga que tal transao demonstra ou comprova o reconhecimento de culpa, implicando, em conseqncia, responsabilizao civil e dever indenizatrio. Como se sabe, a jurisdio criminal repercute, de modo absoluto, na jurisdio cvel, quando reconhece o fato ou a autoria, caso em que a sentena condenatria criminal constitui ttulo executivo no cvel, nos termos do art. 584, II, do CPC. Na lio de Ernane Fidlis:
Um dos efeitos da condenao criminal tornar-se certa a obrigao de indenizar (CP , art. 19, I). Todo aquele que pratica crime e por ele se v condenado fica sujeito a reparar os danos que causou. Condenado que seja o ru no juzo criminal, no juzo cvel no mais se discute sobre a sua responsabilidade (Manual de direito processual civil. 6. ed., Saraiva, v. 1, 1998).
Esta mesma 9 Cmara Cvel, enquanto ainda 1 Cmara do extinto TAMG, em acrdo, de minha relatoria, proferido no julgamento da Apelao 464.497-1, teve ensejo de proclamar:
Responsabilidade civil. Indenizao por ofensa honra. Dano moral resultante de injria. nus da prova. Excludente o dever de indenizar. - A indenizao por dano moral pressupe que o fato desabonador tenha sido injusto, desmerecido, e que a vtima do constrangimento em nada tenha concorrido com sua conduta pessoal; se o ato considerado danoso e lesivo ao patrimnio imaterial da vtima adveio em conseqncia de um comportamento irregular, ausente o legtimo interesse em pretender a reparao. - Sendo as expresses ofensivas recprocas e proferidas no auge e no calor da discusso no se configura a injria, por faltar-lhe o elemento subjetivo indispensvel sua caracterizao, ficando, assim, excludo o dever de indenizar.
Todavia, a transao penal, acolhida pela Lei n 9.099/95, no tem a natureza jurdica de condenao criminal, pelo que no repercute na esfera civil. Trata-se de um instituto de poltica criminal, adotado para infraes de escasso potencial ofensivo, que visa suspenso do processo, guardando grande afinidade com a chamada diversion (desjudicializao), do direito norte-americano, preconizada pelas Regras das Naes Unidas para a administrao da justia criminal. Portanto, a despeito de se admitir na transao penal a aplicao imediata de pena restritiva de direito ou multa, a imposio dessas sanes, mediante consentimento do ru, no implica reconhecimento ou comprovao de responsabilidade, motivo pelo qual no produz quaisquer efeitos no juzo cvel. A propsito, dispe, expressamente, o 6 do art. 76 da Lei 9.099/95:
A imposio da sano de que trata o pargrafo 4 no constar de certido de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e no ter efeitos civis, cabendo aos interessados propor ao cabvel no juzo cvel.
No caso posto em lide, alm de no se poder precisar, com a certeza necessria, quem deu causa discusso, concessa venia, o pleito do apelante mais aparenta a busca de reparao, motivada por sentimento menor, originrio de desentendimentos e altercaes, advindos de uma conturbada relao entre apelante e apelado e a namorada deste.
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Nesse sentido, essa mesma Cmara Cvel, no julgamento da Apelao Cvel n 423.900-1, de minha relatoria, em votao unnime, teve ensejo de decidir que:
Segundo se infere do disposto no art. 76, 6, da Lei 9.099/95, embora se admita, na transao penal, a aplicao imediata de pena restritiva de direito ou multa, a imposio dessas sanes no implica reconhecimento ou comprovao de responsabilidade, no tendo qualquer repercusso na esfera civil.
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Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS ANTNIO BRAGA e OSMANDO ALMEIDA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO E, DE OFCIO, ALTERARAM DISPOSITIVO DA SENTENA.
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Mandado de segurana - Frias regulamentares Direito - Garantia constitucional - Extenso ao servidor pblico - Gozo de licena-sade Impedimento - Inexistncia
Ementa: Mandado de segurana. Direito de frias regulamentares. Garantia constitucional. Extenso ao servidor pblico. Gozo de licena-sade. Inexistncia de impedimento. - A Constituio Federal garante ao servidor o gozo de frias anuais, com o objetivo de viabilizar o seu descanso, o lazer e a convivncia familiar e social, subsistindo esse direito mesmo para o servidor que goza de licena mdica de mais de dois meses durante o perodo aquisitivo. Sentena confirmada em reexame necessrio. APELAO CVEL N 1.0027.08.162479-6 6/001 Comarca de Betim - Apelante: Municpio de Betim -
DES. HELOSA COMBAT - Conheo do recurso, presentes os seus pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade. Trata-se de apelao cvel interposta pelo Municpio de Betim contra a r. sentena do MM. Juiz da 6 Vara Cvel da Comarca de Betim, que concedeu a segurana impetrada por Suely Aparecida de Faria, Dulcinia Alencar Rodrigues, Tnia Torres Barbosa, Alvansia Pimenta Pereira e Rita de Cssia Almeida, declarando nulos os atos administrativos que cancelaram o direito das impetrantes a usufrurem de frias regulamentares, com o acrscimo de 1/3 da remunerao, em razo de terem ficado afastadas de suas atividades por mais de sessenta dias durante o perodo aquisitivo, com respaldo em licena-mdica. Apesar de no ter sido determinada a remessa oficial dos autos, vislumbro que a deciso est sujeita ao reexame necessrio, por fora do previsto no art. 12, pargrafo nico, da Lei 1.533/51. Versa a lide a respeito da restrio imposta aos servidores do Municpio de Betim relativa concesso de frias, por estar estatudo no art. 73 da Lei Municipal 884/69 que o servidor que, no perodo aquisitivo, houver gozado de mais de sessenta dias de licena para tratamento de sade perder o direito s frias. As preliminares suscitadas nas informaes prestadas pelas autoridades impetradas foram ambas acolhidas, sendo reconhecida a ilegitimidade passiva do Prefeito de Betim e a carncia de interesse processual em relao concesso de frias-prmio. Como assinalado pelos agentes municipais em suas informaes e ratificado nas razes recursais, o estabelecimento da organizao poltica e administrativa do Municpio e, consequentemente, dos direitos e obrigaes dos servidores municipais se insere nas questes de interesse local sobre as quais compete ao Municpio legislar.
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J o dano moral constitui o prejuzo resultante da dor infligida pessoa da vtima, em razo de atos que, indevidamente, maculam seus sentimentos, provocando certas atribulaes na esfera interna pertinente sensibilidade moral. Em conseqncia, por serem de natureza jurdica completamente distinta e inconfundvel, a imposio da sano prevista na Lei 9.099/95, ao ensejo da transao penal, como j exposto, no implica reconhecimento de culpa, com o consequente dever ressarcitrio. Por tais e bastantes motivos, tenho que outra no poderia ter sido a r. deciso monocrtica. Por fim, o r. decisum est a merecer correo, de ofcio, na sua parte dispositiva, porquanto deixou de condenar o autor ao pagamento das custas processuais, limitando-se somente aos honorrios advocatcios. Com tais consideraes, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se o respeitvel trabalho decisrio de 1 grau, por seus e por estes fundamentos, alterando-se, de ofcio, o dispositivo sentencial, para condenar o autor ao pagamento das custas processuais. Custas recursais, pelo apelante.
Apeladas: Suely Aparecida de Faria e outras - Autoridade coatora: Superintendente de Recursos Humanos do Municpio de Betim - Relatora: DES. HELOSA COMBAT Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 7 de abril de 2009. - Helosa Combat - Relatora. Notas taquigrficas
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Essa autonomia do Municpio para legislar sobre assuntos de interesse local, estabelecida no art. 30, I, da Constituio Federal, deve ser exercida de forma condizente com o disposto no art. 29, caput, da Carta Magna, observados os princpios estabelecidos na Norma Fundamental. A questo dos direitos sociais de ordem fundamental no se insere entre as matrias afetas autonomia municipal, sendo matria de cunho eminentemente constitucional sob o qual se constroem os pilares do Estado Democrtico, pelo estabelecimento de limites ao poder poltico. Sob essa tica, as garantias e direitos fundamentais, entre os quais se encontram os direitos sociais, no podem ser afrontados ou restringidos pela legislao ordinria, nem ser contrariados pelas Constituies Estaduais ou por Lei Orgnica Municipal. Em relao ao exerccio das frias, a Constituio Federal assegura que ser um direito do trabalhador, estendido aos servidores estatutrios, o gozo de frias anuais remuneradas com pelo menos um tero a mais do que o salrio normal. Os fundamentos do direito garantido no art. 7, XVII, da CF/88 se encontram entre os direitos sociais previstos no art. 6, caput, notadamente, em relao ao direito sade, ao trabalho e ao lazer. O descanso proporcionado ao trabalhador pelo gozo de frias viabiliza que usufrua do lazer, da convivncia com sua famlia e previne a sujeio a exigncias excessivas passveis de prejudicar a sua sade. As garantias mnimas asseguradas ao trabalhador so necessrias preservao da dignidade da pessoa humana contra a explorao depreciativa e arbitrria pelo empregador. Sendo esse o objetivo das frias, denota-se que sua concesso no pode ser prejudicada pelo gozo de licena-sade, que pressupe que o servidor j se encontre em estado mdico frgil, que inviabiliza o desempenho normal de suas funes, tendo por objetivo possibilitar a sua recuperao. O gozo de licena-sade no representa para o servidor o benefcio de um tempo de descanso e de lazer, normalmente significando, ao contrrio, uma condio de maior fraqueza e a impossibilidade fsica ou mental de realizao das atividades comuns, mesmo se prazerosas. Portanto, a pessoa que se afastou de suas atividades por motivo de sade continua fazendo jus s frias anuais, com a finalidade de que possa, j recuperada, exercer o seu direito ao lazer, ao convvio social e familiar e ao descanso. Data venia, a licena concedida para tratamentos mdicos no um mero benefcio, mas uma prerrogativa necessria para preservar o direito sade, de forma que a sua obteno no pode ensejar penalidades ao servidor, como a restrio a direitos e garantias.
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Considero que a prtica de retirar do servidor o direito a frias em virtude de ter usufrudo de licenamdica implica tambm leso ao direito sade, pois, para no perder as frias, direito fundamental, o servidor se veria compelido a sacrificar sua integridade fsica e mental. Na esteira do posicionamento adotado, cumpre conferir os seguintes julgados deste egrgio Tribunal de Justia:
Direito administrativo. Servidor pblico municipal. Frias e licena para tratamento de sade (hrnia discal cervical). Licena que no interfere na concesso das primeiras. - A servidora da rede pblica municipal, afastada de suas funes em decorrncia de tratamento mdico de hrnia discal cervical, tem garantido seu direito s frias regulamentares em outro perodo, bem como ao recebimento de 1/3 dos respectivos vencimentos, podendo, da mesma forma, computar o tempo de licena para a obteno de frias-prmio. (Apelao Cvel n 1.0027.04.036600-0/002 - 7 Cmara Cvel - Rel. Des. Wander Marotta - j. em 08.05.2007.) Administrativo. Ao ordinria. Frias. Licena para tratamento de sade. Municpio de Betim. Art. 73 da Lei Municipal n 884/69. No recepo pela CR/88. Lei Orgnica do Municpio. Frias-prmio. Efetivo exerccio. Inocorrncia. Reforma parcial. 1 - luz da Constituio da Repblica de 1988, o direito s frias no perdido em razo de o servidor valer-se de licena para tratamento de sade por perodo superior a 60 dias, pois o art. 73 da Lei n 884/69 do Municpio de Betim foi revogado pelo art. 7, inciso XVII, da CR e pela Lei Orgnica local. 2 - A exigncia de efetivo exerccio de servio pblico para a aquisio de frias-prmio prevista no art. 56 da Lei Orgnica do Municpio de Betim exclui daquela contagem o tempo de licena para tratamento de sade, em razo de este interstcio no se enquadrar no caput daquele artigo. 3 - Sentena parcialmente reformada, em reexame necessrio, e recurso voluntrio prejudicado. (Apelao Cvel/Reexame Necessrio n 1.0027.03.013032-5/001 8 Cmara Cvel - Rel. Des. Edgard Penna Amorim - j. em 08.06.2006.)
Em vista dos fundamentos expostos, no merece reforma a r. sentena que declarou nulos os atos administrativos que haviam cancelado o direito de frias das impetrantes, reconhecendo a leso a direito lquido e certo. Assim sendo, no reexame necessrio, confirmo a r. sentena, resultando prejudicado o recurso voluntrio. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ALVIM SOARES e EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
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Ao demolitria - Indenizao - Cumulao de aes - Pavimentao e calamento de via pblica - Obras - rea pertencente a particulares Tutela demolitria - Inviabilidade - Indenizao por desapropriao indireta - Via prpria Cabimento
Ementa: Administrativo. Processual civil. Ao demolitria c/c indenizatria. Obras de pavimentao e de calamento de via pblica, em rea pertencente aos autores. Inviabilidade da tutela demolitria. Cabimento da indenizao por desapropriao indireta, em via prpria. - de se manter a deciso que concluiu pela ausncia de interesse processual dos autores de obterem a demolio de obras de calamento e pavimentao de via executadas pelo Municpio, tendo em vista a destinao pblica conferida rea invadida, restando aos particulares requererem indenizao por desapropriao indireta em via prpria (art. 35 do Decreto-lei n 3.365/1941). Recurso no provido. APELAO CVEL N 1.0686.06.181261-2 2/001 Comarca de Tefilo Otoni - Apelantes: Jarbas Messias Ferreira da Luz e sua mulher e outro - Apelado: Municpio de Tefilo Otoni - Relator: DES. EDGARD PENNA AMORIM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 14 de maio de 2009. - Edgard Penna Amorim - Relator. Notas taquigrficas DES. EDGARD PENNA AMORIM - Trata-se ao demolitria c/c indenizao e perdas e danos ajuizada por Jarbas Messias Ferreira da Luz, Marlene Paranhos da Luz e Urbanizadora Thiago Luz Ltda. em face do Municpio de Tefilo Otoni, objetivando a demolio da obra de pavimentao e calamento erigida pelo requerido em parte dos terrenos de propriedade dos requerentes, consolidando a retomada de posse pelos Autores, bem como a condenao do ente pblico ao
pagamento de indenizao pelos danos materiais e morais sofridos. Adoto o relatrio da sentena (f. 105/108), por correto, e acrescento que o il. Juiz da 2 Vara Cvel da Comarca de Tefilo Otoni julgou extinto o processo, sem resoluo do mrito, com fulcro na ausncia de interesse processual dos demandantes, por inadequao da via eleita. Quanto sucumbncia, os autores foram condenados a arcar com as custas processuais e com os honorrios advocatcios do patrono do ru, fixados em R$1.000,00 (mil reais). No arrazoado de f. 110/112, alegam os apelantes que o il. Juiz da causa teria proferido sentena ultra petita, ao desconsiderar a acumulao do pedido demolitrio com a pretenso de indenizao e de perdas e danos, o que justificaria a designao de percia com vistas avaliao dos lotes afetados pela via pblica. Batem-se, assim, pela reforma ou pela anulao da deciso de primeiro grau. Contrarrazes s f. 116/119, pelo desprovimento do apelo. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Desde logo, tenho que o il. Juiz a quo decidiu com acerto ao acolher a ausncia de interesse processual dos demandantes. De fato, de ver-se que a presente ao demolitria c/c indenizatria foi ajuizada com amparo na invaso de cinco lotes de propriedade dos requerentes, em decorrncia das obras de calamento e de pavimentao da Rua Monsenhor Horta executadas a partir de julho de 2006 pelo ente requerido. Ocorre que, segundo a prova produzida nos autos, especialmente o depoimento pessoal do primeiro autor (f. 96) e os testemunhos tomados s f. 98, 99, 100 e 101, a mencionada via pblica j existe h mais de 10 (dez) anos, sendo certo que apenas as obras relacionadas pavimentao remontam a perodo recente. Diante disso, ainda que os lotes onde se aponta a ocorrncia da invaso pertenam aos ora apelantes, a circunstncia de ter sido conferida rea uma finalidade pblica, consistente na construo de via pblica para uso dos muncipes, afasta a possibilidade de os proprietrios requererem a reintegrao da rea e a demolio das construes edificadas, restando-lhes somente o direito indenizao, em virtude do desapossamento administrativo, nos termos do art. 35 do Decreto-lei n 3.365, de 21.06.1941. A propsito, colhe-se da lio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Desapropriao indireta a que se processa sem observncia do procedimento legal; costuma ser equiparada ao esbulho e, por isso mesmo, pode ser obstada por meio de ao possessria. No entanto, se o proprietrio no o impedir no momento oportuno, deixando que a
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Administrao lhe d uma destinao pblica, no mais poder reivindicar o imvel, pois os bens expropriados, uma vez incorporados ao patrimnio pblico, no podem ser objeto de reivindicao (art. 35 do Decreto-lei n 3.365 e art. 21 da Lei Complementar n 76/93). Imagine-se hiptese em que o Poder Pblico construa uma praa, uma escola, um cemitrio, um aeroporto, em rea pertencente a particular; terminada a construo e afetado o bem ao uso comum do povo ou ao uso especial da Administrao, a soluo que cabe ao particular pleitear indenizao por perdas e danos. (Direito administrativo. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 177.)
Indenizao - Reclamao trabalhista - Despesas com advogado - Indenizao por dano material Impossibilidade - Dano moral - No comprovao
Ementa: Ao de indenizao. Ao reclamatria trabalhista julgada procedente. Indenizao por danos materiais relativos a despesas com advogado. Impossibilidade. Danos morais. No comprovao. Sentena mantida. - O fato de o autor ter interposto ao trabalhista contra a r, sendo julgada procedente, no viabiliza o recebimento de indenizao por danos materiais dos honorrios advocatcios contratuais, relativos causa trabalhista. - No restando comprovado o dano sofrido pelo apelante, no h que se falar em concesso de indenizao por dano moral. - V.v.: - No realizando o pagamento voluntrio dos crditos trabalhistas do autor apelante, agiu ilicitamente a empregadora, ensejando a necessidade de proposio de ao trabalhista e a contratao de advogado para tanto, o que trouxe um prejuzo efetivo primeira, tal como comprovado nos autos. APELAO CVEL N 1.0024.08.185434-1 1/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Leonardo Afonso Costa - Apelada: Telemig Celular S.A. - Relator: DES. ANTNIO DE PDUA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO, VENCIDA A REVISORA. Belo Horizonte, 21 de maio de 2009. - Antnio de Pdua - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO DE PDUA - Trata-se de recurso de apelao interposto por Leonardo Afonso Costa, em autos de ao de indenizao movida contra a Telemig Celular, perante a 16 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, inconformada com os termos da r. sentena de f. 73/79, que julgou improcedente o pedido inicial de indenizao por danos morais e condenou-a ao pagamento das custas e honorrios advocatcios fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais), suspensa a exigibilidade, j que o autor se encontra sob o plio da justia gratuita.
No mesmo diapaso, posiciona-se a jurisprudncia:

Desapropriao indireta. Ao de reintegrao de posse. Improcedncia do pedido. Consumado o apossamento dos bens e integrados estes no domnio pblico, tornam-se, da por diante, insuscetveis de reintegrao de posse. (TJMG, Ap. Cv. n 1.0000.00.181779-0/000, 3 Cmara Cvel, Rel. Des. Jos Antonino Baa Borges, j. em 05.10.2000, DJ de 20.10.2000.)
Assim, embora, em tese, os proprietrios faam jus ao ressarcimento do prejuzo causado pelo desapossamento administrativo, o fato que a pretenso indenizatria deduzida nestes autos no tem como causa de pedir a desapropriao indireta perpetrada pelo Municpio, seno a conduta do ente pblico de invadir e de construir indevidamente no terreno de terceiros. o que elucida a transcrio do seguinte excerto da inicial:
Enfim, por indigncia de legalidade que o ato exigia, que resultou eivado e inquinado de vcios o comportamento da R em construir e pavimentar rua em imvel de propriedade dos Autores, causando srios prejuzos, reclamando ser demolido, com indenizao e reparao de dano, pelo nexo de causalidade entre o mesmo e a conduta municipal (f. 09, sic).
Como se v, a indenizao postulada nestes autos seria consectria do acolhimento do pedido demolitrio formulado pelos demandantes na pea de ingresso. Por conseguinte, no se afigura cabvel nesta demanda o deferimento da indenizao por desapropriao indireta, sobretudo diante da ausncia de prova pericial, cabendo aos autores deduzirem tal pretenso na via prpria. Diante do exposto, nego provimento apelao. Custas recursais, pelos apelantes. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO e ELIAS CAMILO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Em suas razes recursais de f. 80/85, o apelante alega que a necessidade de contratao de advogado para patrocinar a causa se deu por culpa exclusiva da apelada, que descumpriu o contrato de trabalho assinado entre as partes. Afirma que a contratao do advogado foi necessria, tendo em vista que no possua conhecimentos tcnicos suficientes para ajuizar uma ao sozinho, sendo certo que o art. 791 da CLT no o obriga a ajuizar e movimentar a demanda trabalhista por conta prpria. Defende a aplicao do art. 389 do CC, que prev o pagamento de indenizao por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria e honorrios advocatcios por aquele que descumprir a obrigao pactuada. Por fim, aduz estar claramente demonstrado o ato ilcito e o nexo causal, requerendo, assim, a reforma da sentena para que seja julgada procedente a ao de indenizao. Contrarrazes s f. 88/94, pela bvia confirmao da sentena. Ausente o preparo, parte que litiga sob o plio da assistncia judiciria. Conheo da apelao, presentes suas condies de admissibilidade. Extrai-se da anlise dos autos que o autor ajuizou reclamatria trabalhista contra a empresa r. Requer o autor, em sua inicial, o ressarcimento do quantum gasto com advogado e com as custas e despesas desse processo. Em sua sentena, o d. Magistrado de primeira instncia julgou improcedente o pedido inicial, ao fundamento de que no h de se falar em necessidade de contratao de advogado, tendo em vista a possibilidade de concesso da justia gratuita, especialmente em se tratando de Justia do Trabalho. Nesse mesmo sentido, julgou improcedente o pedido de indenizao por danos morais, ao argumento de que o fato narrado no passou, na verdade, de um mero aborrecimento. Inconformado, o autor ingressou com o presente recurso. Cinge-se o mrito do recurso acerca da imputao de responsabilidade civil. Entendo, data venia, que a sentena no est a merecer reforma. Primeiramente, deve ser ressaltado que, para a concesso de indenizao por dano moral, faz-se necessria a presena de trs requisitos: dano, ilicitude do ato e nexo causal. Na falta de qualquer deles, invivel se torna o acolhimento do pleito indenizatrio. Assim, somente surge para a parte o direito ao recebimento de indenizao por danos morais se restarem comprovados os trs mencionados requisitos. A procedncia de ao trabalhista interposta pelo apelante contra a apelada no d direito ao autor de
receber os valores por ele pagos referentes a honorrios advocatcios e, muito menos, indenizao por dano moral, j que no restaram demonstrados os requisitos caracterizadores da responsabilidade civil, principalmente o dano que alega ter sofrido. O apelante no fez prova de que a apelada tivesse deixado de pagar-lhe parcelas de acerto trabalhista propositadamente. A falta de acerto de alguma parcela, porque o empregador entendeu no ser devida, fato comum na relao trabalhista, para isso existindo a Justia especializada para regular a relao empregatcia e impedir prejuzos para as partes. E deve ainda ser salientado que nem todas as reclamaes trabalhistas so julgadas procedentes, nem todas as parcelas discutidas so reconhecidas como direito do reclamante. O Poder Judicirio existe num sistema democrtico exatamente para dirimir as controvrsias, no se podendo estender ao campo da responsabilidade civil a discusso judicial procedente ou improcedente, porque tanto tem direito o reclamante de discutir as parcelas que no lhe foram pagas, como pode no lhe ser reconhecido o direito; da ser o embate judicial um meio de aclarar a controvrsia, sendo, ipso facto, nus que suporta quem empreende uma demanda judicial. Ainda no que diz respeito ao fato de o apelante ter contratado advogado particular, deve ser ressaltado que o contrato foi celebrado por sua espontnea vontade j que, caso no pudesse arcar com as verbas honorrias, deveria ter procurado a Defensoria Pblica para defesa de seus interesses. Dessa forma, no h que se falar em danos materiais. Sobre o tema, leciona Yussef Said Cahali:
No so reembolsveis a ttulo de honorrios de advogado as despesas que a parte enfrenta em razo do ajuste com o profissional a ttulo de honorrios, para o patrocnio de sua causa in misura superiore a quella poi ritenuta congrua dal giudice. (Honorrios advocatcios. Editora Revista dos Tribunais, p. 393.)
Deve ser lembrado que a apelada apenas se defendeu de uma ao que foi interposta contra ela, no havendo que se falar em qualquer ato ilcito no presente caso. Nesse sentido, a jurisprudncia:
Ementa: Apelao cvel. Ao reclamatria trabalhista julgada procedente. Indenizao por danos materiais provenientes da despesa com advogado. Impossibilidade. Danos morais. No comprovao. Indevida a indenizao. I - O fato de a ao reclamatria trabalhista ter sido julgada procedente no viabiliza que o empregado receba a ttulo de indenizao por danos materiais os honorrios advocatcios contratuais, relativos causa trabalhista, visto que o acolhimento de tal pretenso inviabilizaria o direito postulatrio. II - No comprovado o dano, no h que se falar em danos
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morais. (Desembargador Luciano Pinto, quando do julgamento da AC 479.084-1, TJMG.)
No caso em tela, no restou comprovada nos autos a prtica de qualquer ato ilcito por parte da apelada, razo pela qual o pedido de indenizao no deve ser julgado procedente. Ainda quanto aos danos morais, para a concesso de sua indenizao, faz-se necessria a existncia da dor, vexame, sofrimento ou a humilhao que, exorbitando a normalidade, afetem profundamente o comportamento psicolgico do indivduo, causando-lhe aflies, desequilbrio e angstia, o que no se verifica no caso presente. Por essas razes, nego provimento ao recurso. Custas, pelo apelante, suspensa a exigibilidade. DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA - Peo vnia ao em. Des. Relator, para ousar divergir de seu judicioso voto, pelo que passo a discorrer. Trata-se de apelao interposta por Leonardo Afonso Costa, contra a r. sentena de f. 73/79, que julgou improcedente seu pedido de restituio, a ttulo de danos materiais, dos valores pagos com a contratao de advogado com vista ao recebimento de crditos trabalhistas. O autor apelou (f. 80/85), reiterando os pedidos iniciais, tendo o apelado apresentado contrarrazes (f. 88/94), pugnando pela manuteno da sentena primeva. Entendo que a r. sentena a quo deveria ter deferido o pedido de condenao pelos danos materiais decorrentes da contratao de advogado para propor a ao trabalhista pelo apelante. Ora, o ato ilcito ocorreu, tendo em vista que o apelado descumpriu obrigaes trabalhistas durante a vigncia da relao estabelecida com o apelante. Ensejou, assim, a necessidade de proposio de ao trabalhista e a contratao de advogado para tanto, o que trouxe um prejuzo efetivo de R$ 3.756,57 (trs mil setecentos e cinquenta e seis reais e cinquenta e sete centavos) - f. 26, 40 e 41. Restou, pois, evidenciado o ato ilcito do apelado, portanto sua culpa, e o nexo de causalidade entre o seu ato - inadimplncia de obrigaes trabalhistas - e o dano material sofrido pela apelante. No tem acolhida o argumento do apelado de que no obrigatria a presena de advogado na Justia do Trabalho e que, por isso, seria de inteira responsabilidade do apelante a contratao de profissionais para defend-lo. Em verdade, era direito do apelante contratar profissional habilitado para defend-lo, e o que ocasionara tal contratao fora a conduta ilcita do ru/apelado, independentemente da exigncia ou no pela Justia do Trabalho, visto que o advogado, como profissional competente, pode ajudar, e muito, a defesa do interessado.
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Em face do exposto, dou provimento ao recurso, para determinar a restituio da quantia de R$ 3.756,57 (trs mil setecentos e cinquenta e seis reais e cinquenta e sete centavos), devidamente corrigida pela tabela da Corregedoria desde o desembolso, com juros de mora de 1% desde a citao. Custas processuais e honorrios advocatcios, pela apelada, que fixo em 15% do valor da condenao. Custas recursais, pela apelada. DES. ROGRIO MEDEIROS - De acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDA A REVISORA.
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Indenizao - Aparelho celular - Defeito - Cdigo de Defesa do Consumidor - Estabelecimento comercial - Fabricante - Responsabilidade solidria - Dever de indenizar - Devoluo do valor pago - Dano moral - Configurao Fixao do valor
Ementa: Ao de indenizao. Defeito no aparelho celular. Cdigo de Defesa do Consumidor. Responsabilidade solidria do estabelecimento comercial e fabricante. Dever de indenizar. Devoluo do valor pago. Danos morais. Configurao. Critrio de fixao. - No sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor, respondem pelo vcio de inadequao do produto todos aqueles que ajudaram a coloc-lo no mercado, desde o fabricante, que elaborou o produto, at o estabelecimento comercial, que contratou com o consumidor, responsveis solidrios pela garantia de qualidade-adequao do bem. A empresa deve responder pelo dano moral causado ao consumidor, quando o produto adquirido apresenta defeito e restam infrutferas todas as tentativas de solucion-lo perante aquela. - Na fixao do valor da reparao por dano moral, devem-se levar em considerao as circunstncias do fato, a condio do lesante e do lesado, a fim de que a quantia reparatria, sem perder seu carter pedaggico, no se constitua em lucro fcil para o lesado nem se traduza em quantia irrisria. APELAO CVEL N 1.0313.07.228386-1 1/001 Comarca de Ipatinga - Apelante: Arthur Ludgren Tecidos S.A. - Casas Pernambucanas - Apelante adesiva: Selma Diana da Silva - Apelados: Arthur Ludgren Tecidos S.A. Casas Pernambucanas, Selma Diana da Silva -
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Litisconsorte: Pantech Brasil - Relator: DES. ALVIMAR DE VILA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS PRINCIPAL E ADESIVO. Belo Horizonte, 1 de abril de 2009. - Alvimar de vila - Relator. Notas taquigrficas DES. ALVIMAR DE VILA - Trata-se de recurso de apelao interposto por Arthur Ludgren Tecidos S.A. Casas Pernambucanas nos autos da ao de indenizao por dano material e moral proposta por Selma Diana da Silva, que apela adesivamente, contra deciso que julgou parcialmente procedente o pedido inicial (f. 72/78). Em suas razes, sustenta o apelante principal que realizou a efetiva entrega do aparelho celular aps teste de funcionamento realizado no interior de seu estabelecimento comercial. Alega que a relao entre as partes se aperfeioou mediante a tradio do produto em perfeitas condies. Salienta que no pode ser responsabilizado pelo vcio apresentado no produto, j que tomou todas as cautelas que lhe poderiam ser exigidas, no podendo dizer que agiu com negligncia, nem que deu causa a qualquer dano. Afirma que inexiste prova cabal nos autos acerca da existncia dos vcios alegados pela autora. Informa que os supostos defeitos apresentados no aparelho celular se deram em razo do mau uso pela autora. Sustenta, ademais, que a fabricante do aparelho a nica responsvel por colocar no mercado produto que apresenta vcio de qualidade. Alega que o Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 12, define a responsabilidade somente ao fabricante quanto aos danos causados aos consumidores por defeitos dos produtos, sendo o comerciante responsvel por tais danos somente nas hipteses do art. 13 do mesmo diploma legal. Salienta que a autora no demonstrou nos autos o dano moral efetivamente suportado por ela. Por fim, pugna pela excluso de sua condenao da quantia fixada a ttulo de danos morais e, eventualmente, pela reduo deste valor (f. 80/97). A apelante adesiva, por sua vez, pugna pela reforma parcial da r. sentena monocrtica, requerendo a majorao do valor fixado a ttulo de indenizao por danos morais (f. 104/108). Contrarrazes apresentadas s f. 100/103 e 110/117, pugnando pelo desprovimento do recurso principal e adesivo, respectivamente.
Conhece-se dos recursos por estarem presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Passa-se ao exame conjunto dos recursos, j que as matrias debatidas se entrelaam. Inicialmente, cumpre salientar que a relao jurdica descrita nos autos se submete s regras dos arts. 12 e 14 da Lei 8.078/90, pois as partes se enquadram nos conceitos de fabricante, consumidor e fornecedor, devendo, pois, a presente demanda ser analisada sob o enfoque da responsabilidade objetiva. Mostra-se incontroverso nos autos que a autora adquiriu, junto requerida Casas Pernambucanas, um aparelho celular marca Pandech. Ocorre que o referido aparelho apresentou defeitos que o tornaram indevido para o uso a que se prestava, o que resultou em vrias tentativas de soluo do problema junto s requeridas e empresa autorizada para o conserto, sem, contudo, lograr xito (f. 14/17). Registre-se, inclusive, que a autora e a fabricante do produto celebraram acordo junto ao Procon (f. 15/16), em que restou ajustada a devida restituio do valor pago pela autora, devidamente corrigido, no tendo a fabricante, contudo, cumprido com o prometido. Assim, constatados os defeitos no aparelho adquirido pela consumidora, bem como sendo descumprido o acordo ajustado junto ao Procon, alternativa no restou autora seno a de ajuizar a presente demanda, pleiteando a restituio do valor pago pelo aparelho, bem como indenizao por danos morais. A r. sentena monocrtica julgou parcialmente procedente o pedido inicial reconhecendo a responsabilidade solidria do estabelecimento comercial que vendeu o produto e da empresa fabricante do celular, determinando a restituio do valor do aparelho adquirido, bem como o pagamento da indenizao a ttulo de danos morais, fixada no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais) (f. 72/78). Irresignada, a empresa requerida Arthur Ludgren Tecidos S.A. - Casas Pernambucanas interps recurso de apelao, alegando, em sntese, que no pode ser responsabilizada pelo vcio apresentado no aparelho celular, haja vista a regularidade de sua conduta. Sustentou, ainda, que a empresa fabricante do produto nica responsvel por colocar no mercado produto que apresenta vcio de qualidade. Em que pese a inteligncia das alegaes das Casas Pernambucanas, entende-se que, no sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor, respondem pelo defeito do produto todos aqueles que ajudaram a coloc-lo no mercado, desde o fabricante que elaborou o produto at o estabelecimento comercial que contratou com o consumidor, responsveis solidrios pela garantia de qualidade-adequao do bem. Nesse sentido, so as observaes de Cludia Lima Marques, em Comentrios ao Cdigo de Defesa do
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Consumidor - arts. 1 a 74 - Aspectos materiais, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 288:
No sistema do CDC, respondem pelo vcio do produto todos aqueles que ajudaram a coloc-lo no mercado, desde o fabricante (que elaborou o produto e o rtulo), o distribuidor, ao comerciante (que contratou com o consumidor). A cada um deles imputada a responsabilidade pela garantia de qualidade-adequao do produto. Parece-nos, em um primeiro estudo, uma solidariedade imperfeita, porque tem como fundamento a atividade de produo tpica de cada um deles. como se a cada um deles a lei impusesse um dever especfico, respectivamente, de fabricao adequada, de distribuio somente de produtos adequados, de comercializao somente de produtos adequados e com as informaes devidas. O CDC adota, assim, uma imputao, ou atribuio objetiva, pois todos so responsveis solidrios, responsveis, porm, em ltima anlise, por seu descumprimento do dever de qualidade, ao ajudar na introduo do bem viciado ao mercado. A legitimao passiva se amplia com a responsabilidade solidria e com um dever de qualidade que ultrapassa os limites do vnculo contratual consumidor/fornecedor direto.
Ainda:
No sistema do CDC, a escolha de qual dos fornecedores solidrios ser sujeito passivo da reclamao do consumidor cabe a este ltimo. Normalmente, o consumidor preferir reclamar do comerciante mais prximo a ele, mais conhecido, parceiro contratual identificado, mas o fabricante, muitas vezes, ser eventualmente demandado a sanar o vcio.
Sendo assim, no h como se afastar a responsabilidade do estabelecimento comercial que colocou o produto venda pelo vcio apresentado no aparelho celular. In casu, no tendo nenhuma das empresas requeridas apresentado prova contrria alegao da autora de que o vcio do produto no foi sanado, mesmo depois de as intervenes tcnicas terem sido realizadas pela empresa autorizada para o conserto (f. 14), entende-se que o valor do celular, pago pela autora, deve ser restitudo, uma vez que os danos apresentados inviabilizam a sua utilizao. O art. 18 do CDC deixa claro que cabe ao consumidor optar por ter a restituio do dinheiro pago pelo produto, ou ter a sua substituio por outro da mesma espcie, em caso de o vcio no ser sanado no prazo mximo de trinta dias. Portanto, conforme requerido na inicial, tem-se como devida a restituio do dinheiro que a autora efetivamente pagou pelo aparelho celular defeituoso, no merecendo reforma a r. sentena debatida. Passa-se, doravante, ao exame das insurgncias apresentadas referentes ao dano moral. Resta cristalino, nos autos, que a autora buscou, por todos os meios que lhe cabiam, o atendimento eficaz por parte das empresas requeridas, no tendo obtido sucesso.
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Ao que consta dos autos, nenhuma das empresas requeridas apresentou interesse em solucionar o problema; ao contrrio, houve descaso tanto da parte da fabricante, que, tendo firmado acordo perante o Procon no sentido de restituir o valor pago pela autora, simplesmente no o cumpriu, quanto da parte do estabelecimento comercial que se quedou inerte, no tomando qualquer providncia no sentido de proceder troca do celular ou restituio do valor pago, ou at mesmo providenciar o conserto do aparelho. Mostra-se evidente, portanto, o dano suportado pela autora, que sofreu com a desdia e a negligncia das empresas requeridas, quando buscou, de forma infrutfera, alcanar o seu intento, fazendo jus, portanto, indenizao por danos morais. A propsito, de se observar que a responsabilidade do agente causador do dano moral opera-se por fora do simples fato da violao. Assim, verificado o evento danoso, surge a necessidade da reparao. Relativamente ao quantum fixado, necessria se faz a ponderao de cada caso, porquanto se trata de questo subjetiva, na qual a reparao deve corresponder leso, e no ser equivalente a ela, sendo certo que, na fixao do valor da reparao por dano moral, devese levar em considerao as circunstncias do fato, a condio do lesante e do lesado, a fim de que a quantia reparatria, sem perder seu carter pedaggico, no se constitua em lucro fcil para o lesado nem se traduza em quantia irrisria. Na espcie, sopesados os critrios sugeridos e levando-se em conta as consequncias para a autora, tem-se que a importncia de R$ 6.000,00 (seis mil reais), fixada em primeiro grau, pode propiciar-lhe satisfao compensadora pelos dissabores que passou, no merecendo reforma a r. sentena debatida. Pelo exposto, nega-se provimento aos recursos principal e adesivo, mantendo-se a r. sentena vergastada por seus prprios e jurdicos fundamentos. Cada parte arcar com as custas do seu respectivo recurso, suspensa a exigibilidade quanto apelante adesiva, por estar amparada pelos benefcios da assistncia judiciria (f. 19). Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SALDANHA DA FONSECA e JOS FLVIO DE ALMEIDA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS PRINCIPAL E ADESIVO.
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Obrigao de fazer - Plano de sade - Negativa de cobertura - Ilicitude - Internao em carter de urgncia/emergncia - Dano moral in re ipsa - Dever de indenizar - Valor da indenizao Assistncia judiciria - Insuficincia de recursos
Ementa: Obrigao de fazer. Plano de sade. Negativa de cobertura. Ilicitude. Internao em carter de urgncia/emergncia. Devida assistncia judiciria. Necessidade de comprovao. Indenizao por danos morais. Dano moral in re ipsa. Dever de indenizar. Valor da indenizao. Manuteno - Em se tratando de casos de urgncia ou emergncia que ensejem necessidade de internao, o prazo de carncia para a autorizao do plano de sade de apenas 24 horas, nos termos do art. 12,V, c, da Lei 9.656/98. - A comprovao de insuficincia de recursos no pode ser entendida como simples afirmao preceituada pelo art. 4 da Lei 1.060/50, pelo que indispensvel que o requerente comprove a insuficincia de recursos. - Presente o dano moral (in re ipsa) e vislumbrado o ato ilcito do qual decorreram os prejuzos morais, devida a indenizao pleiteada, a fim de compensar o dano suportado pela vtima e, ao mesmo tempo, coibir a repetio da conduta danosa pelo ofensor. - O valor da indenizao deve atender aos princpios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como impedir a prtica de futuros ilcitos por parte do ofensor. APELAO CVEL N 1.0079.05.239304-2 2/001 Comarca de Contagem - Apelante: Fundao Santa Casa de Misericrdia de Belo Horizonte - Santa Casa Sade - Apeladas: Suely Ferreira de Souza e outra Relator: DES. ELPDIO DONIZETTI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 9 de junho de 2009. - Elpdio Donizetti - Relator. Notas taquigrficas DES. ELPDIO DONIZETTI - Trata-se de apelao interposta sentena que, nos autos da ao ordinria
de obrigao de fazer combinada com pedido de indenizao por danos morais ajuizada por Suely Ferreira de Souza e outra em face de Santa Casa Sade - Fundao Santa Casa de Misericrdia de Belo Horizonte, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial. Na sentena (f. 141/146), o Juiz de primeiro grau asseverou que se trata de relao de consumo, o que implica nulidade de clusulas abusivas eventualmente vislumbradas. Ainda, que restou comprovada a situao de emergncia da segunda autora. Nesse sentido, afirmou que a ressalva da alnea h da clusula 11 nula, uma vez que determina carncia para internao em caso de urgncia e emergncia. Assim, ressaltou que, mesmo que fosse aplicada a carncia de 24 horas a partir da contratao do plano de sade, deveria a r ter internado a autora e, aps decorrido o prazo de doze horas, facultado aos responsveis escolher entre manter a segurada internada em seu estabelecimento, com nus exclusivo pela internao para os familiares, ou encaminh-la para atendimento pelo SUS. Quanto aos danos morais, entendeu que a negativa de cobertura pelo plano de sade provocou nas autoras angstia, desespero e temor pela vida. Dessa forma, ratificou a liminar que deferiu antecipao de tutela e condenou a r a pagar a cada uma das autoras o valor de R$2.000,00 a ttulo de indenizao por danos morais. Em face do indeferimento do pedido da r pela concesso dos benefcios da gratuidade de justia, condenou-a, tambm, ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, esses arbitrados em 10% sobre o valor da causa. Irresignada, a r interps apelao (f. 150/162), aduzindo, em sntese, que: a) a clusula que prev carncia de 180 dias para internao vlida; b) as disposies da Lei 9.656/98 devem ser respeitadas; c) no possui condies de arcar com despesas processuais e honorrios advocatcios sem comprometer o funcionamento do hospital, sendo tal alegao fato notrio, dispensando produo de provas; d) a condenao ao pagamento dos nus de sucumbncia deve ser decotada da sentena; e) no restou comprovada a configurao de dano moral que enseje a condenao ao pagamento das indenizaes. Arremata requerendo seja dado provimento apelao a fim de que os pedidos das autoras sejam julgados improcedentes ou, alternativamente, sejam julgados procedentes os pedidos contidos na reconveno e reduzidos os valores das indenizaes por danos morais. As autoras, por sua vez, apresentaram contrarrazes (f. 164/174), pugnando pela manuteno da sentena, segundo seus prprios fundamentos.
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Em face do tratamento jurdico dispensado s fundaes, o Ministrio Pblico interveio (f. 175/180; 188/192), opinando seja a apelao conhecida e julgada improcedente. 1. Da carncia contratual. Na sentena, o Juiz de primeiro grau asseverou que, em se tratando de urgncia ou emergncia, o prazo de carncia contratual de 24 horas, a contar da celebrao. Irresignada, a apelante aduz que a clusula que prev carncia de 180 dias para internao vlida, uma vez que as disposies da Lei 9.656/98 devem ser respeitadas. Inicialmente, cumpre destacar que os planos de seguros privados de assistncia sade so disciplinados pela Lei 9.656, de 3 de junho de 1998. O contrato de seguro entre apelante e apeladas foi celebrado em 16.09.05 (f. 28) e, nos termos do arts. 1, 35 e 36, a ele aplica-se a referida lei.
Art. 1 Submetem-se s disposies desta Lei as pessoas jurdicas de direito privado que operam planos de assistncia sade, sem prejuzo do cumprimento da legislao especfica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicao das normas aqui estabelecidas [...] Art. 35. Aplicam-se as disposies desta Lei a todos os contratos celebrados a partir de sua vigncia, assegurada aos consumidores com contratos anteriores, bem como queles com contratos celebrados entre 2 de setembro de 1998 e 1 de janeiro de 1999, a possibilidade de optar pela adaptao ao sistema previsto nesta Lei. Art. 36. Esta Lei entra em vigor noventa dias aps a data de sua publicao.
A Agncia Nacional de Sade regulamentou tal norma, determinando que casos de emergncia e urgncia sejam atendidos conforme tratamento dispensado aos cobertos pelo plano ambulatorial. Resoluo Normativa - RN n 167, de 9 de janeiro de 2008:
Art. 1 Esta Resoluo atualiza o rol de procedimentos e eventos em sade, que constitui a referncia bsica para cobertura mnima obrigatria da ateno sade nos planos privados de assistncia sade, contratados a partir de 1 de janeiro de 1999 e naqueles adaptados conforme a Lei n 9.656, de 3 de junho de 1998, passando a se constituir em um rol de aes em sade, na forma dos Anexos I e II desta Resoluo Normativa. [...] Do Plano Ambulatorial Art. 14. O Plano Ambulatorial compreende os atendimentos realizados em consultrio ou em ambulatrio, definidos e listados no rol de procedimentos e eventos em sade, no incluindo internao hospitalar ou procedimentos para fins de diagnstico ou terapia que, embora prescindam de internao, demandem o apoio de estrutura hospitalar por perodo superior a 12 (doze) horas, ou servios como unidade de terapia intensiva e unidades similares, observadas as seguintes exigncias: [...] VI - cobertura de atendimentos caracterizados como de urgncia e emergncia conforme Resoluo especfica vigente sobre o tema; [...].
Nesse sentido:
Ementa: Plano de sade. Golden Cross. Ao cautelar inominada e ao declaratria. Internao para cirurgia e tratamento quimioterpico. Prazo de carncia. - Apesar do prazo de carncia de 180 dias, previsto nas condies gerais do plano de sade, o qual no havia decorrido, tratando-se de caso de emergncia, como atestado pelo mdico assistente do autor, esse prazo de carncia contratualmente reduzido para 24 horas, j ultrapassado. Aplicao dos arts. 12, V, c, e 35-C, I, da Lei n 9.656/98. Apelao desprovida. (Apelao Cvel n 70023613300, 5 Cmara Cvel, TJRS, Relator: Leo Lima, j. em 30.07.08.)
O art. 12 estabelece critrios mnimos a serem respeitados quando da elaborao do contrato de prestao de servios. A Medida Provisria 2.177-44, de 2001, acrescentou a alnea c ao inciso V desse artigo, a qual determina que, para a cobertura de casos de urgncia e emergncia, deve-se respeitar o prazo mximo de vinte e quatro horas de carncia.
V - quando fixar perodos de carncia: a) prazo mximo de trezentos dias para partos a termo; b) prazo mximo de cento e oitenta dias para os demais casos; c) prazo mximo de vinte e quatro horas para a cobertura dos casos de urgncia e emergncia.
Nesse sentido, o art. 35-C dispe:

Art. 35-C. obrigatria a cobertura do atendimento nos casos: I - de emergncia, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de leses irreparveis para o paciente, caracterizada em declarao do mdico assistente; e II - de urgncia, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicaes no processo gestacional. Pargrafo nico. A ANS far publicar normas regulamentares para o disposto neste artigo, observados os termos de adaptao previstos no art. 35.
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No caso dos autos, resta comprovado que o atendimento deveria ter sido realizado, porquanto o caso da apelada era de urgncia, conforme solicitao de procedimentos de f. 29, na qual pode-se ler internao urgente no campo descrio de procedimentos solicitados. Dessarte, deve-se rejeitar o pedido de aplicao do prazo de carncia de 180 dias, mantendo-se a sentena de primeiro grau quanto a esse ponto. 2. Do dano moral. Na sentena, o Juiz de primeiro grau fixou o valor da indenizao por danos morais em R$ 2.000,00, para cada autora, ao fundamento de que
a segunda autora, como se no bastasse a grave enfermidade sofrida, ainda teve de enfrentar o sofrimento da nega-
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tiva de cobertura pelo seu Plano de Sade, gerando-lhe angstia, desespero, temor pela vida. E, certamente, a primeira autora, titular do plano, acompanhando a paciente, sua prpria me, passou tambm por esses sofrimentos (f. 145).
Irresignada, a apelante alega que no restou comprovada a configurao de dano moral que enseje a condenao ao pagamento das indenizaes, devendose reformar a sentena. Alternativamente, pugna pela reduo do valor da condenao. Inicialmente, cumpre ressaltar que os pressupostos do dever de indenizar so: ato ilcito, dano, culpa do agente, conduta (ao ou omisso) e nexo de causalidade entre o dano suportado pela vtima e a conduta. No caso sob julgamento, verifica-se que, na madrugada do dia 16 de setembro de 2005, a primeira apelada procurou atendimento para sua me (segunda apelada), que sentia fortes dores no peito, nas dependncias do Hospital Santa Rita. Aguardaram pela autorizao do Plano de Sade para que a internao fosse realizada. Tal autorizao foi negada, ao argumento de que o prazo de carncia no havia transcorrido. Argumenta a apelante adesiva que tais fatos geraram danos morais, que merecem reparo, uma vez que, por se tratar de urgncia, o prazo de carncia para internaes de apenas 24 horas, nos termos do art. 12, V, c, da Lei 9.656/98. A apelante alega que o prazo de carncia para internaes de 180 dias, conforme contrato celebrado entre as partes. Cumpre destacar que, conforme restou demonstrado, o atendimento deveria ter sido realizado, porquanto o caso da apelada era de urgncia, conforme solicitao de procedimentos de f. 29, na qual pode-se ler internao urgente no campo descrio de procedimentos solicitados, e que o prazo de carncia para internaes, em se tratando de urgncia ou emergncias, de apenas 24 horas, nos termos do art. 12, V, c, da Lei 9.656/98. Desse modo, a negao de autorizao para a internao da segunda apelada ilegtima e constitui ato ilcito. Caracterizada a conduta ilcita praticada pela apelante, cumpre verificar se os demais pressupostos do dever de indenizar esto presentes, quais sejam: o dano e o nexo de causalidade entre o dano suportado pela vtima e a conduta ilcita da apelante principal. Asseveram as apeladas que, na condio de paciente e filha, a atitude leviana da apelante causou transtornos indescritveis, na medida em que deixou indevidamente a segunda apelada sem internao hospitalar. Dvida no h de que a privao injustificada do exerccio de direito gera transtorno de ordem moral que deve ser reparado.
O fato que a primeira apelada, ao ver o sofrimento de sua me e a negativa indevida da autorizao para internao, passou por inevitvel sofrimento e angstia. Vale salientar que o simples fato de a apelante impedir a internao da me da apelada, por si s, gera dano moral. Alm disso, conforme atual jurisprudncia do STJ, o dano moral decorre da prpria situao vexatria (in re ipsa), pelo que, tendo a apelante se recusado a autorizar a internao da paciente sem motivo plausvel para tanto, no h dvida de que cabvel indenizao pelo sofrimento e pela angstia causados. Nesse sentido, vale colacionar a seguinte ementa:
Civil. Indenizao. Danos morais. Plano de sade. Cirurgia. Autorizao. Ausncia. Quantum. Alterao. Razoabilidade. 1 - No h falar em incidncia do art. 1.061 do Cdigo Civil e muito menos na sua violao se, como no caso presente, os danos morais no decorrem de simples inadimplemento contratual, mas da prpria situao vexatria (in re ipsa), criada pela conduta da empresa r, marcada pelo descaso e pelo desprezo de, no momento em que a segurada mais precisava, omitir-se em providenciar o competente mdico de seus quadros e autorizar a necessria cirurgia, preferindo, contudo, ao invs disso, deixar a doente por mais de seis horas, sofrendo dores insuportveis em uma emergncia de hospital e, ao final de tudo, ainda dizer que a liberao do procedimento mdico poderia demorar at 72 (setenta e duas) horas. 2 - Considerando as peculiaridades do caso e os julgados desta Corte em hipteses semelhantes, a estipulao do quantum indenizatrio em aproximadamente R$23.000,00 no desarrazoada, no merecendo, por isso mesmo, alterao em sede especial. 3 - Recurso especial no conhecido, inclusive porque incidente a Smula 83/STJ. (REsp 357404/RJ, Rel. Ministro Fernando Gonalves, 4 Turma, j. em 04.10.05, DJ de 24.10.05, p. 327.)
Assim, presente o dano moral e vislumbrado o nexo causal entre a conduta omissiva e o prejuzo, resta caracterizado o dever de indenizar, motivo pelo qual se deve, nesse ponto, negar provimento apelao principal. 3 - Do valor da indenizao. Na sentena, o Juiz de primeiro grau fixou o valor da indenizao pelos danos morais no valor de R$2.000,00 (dois mil reais) para cada uma das apeladas. Alega a apelante que o valor da condenao excessivo, razo pela qual deve ser razoavelmente reduzido. Inicialmente, cumpre ressaltar que a fixao do valor da indenizao por danos morais pauta-se pela aplicao dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Com base em tais princpios, buscar-se- a determinao de um valor adequado a, de um lado, compensar a violao do direito do ofendido e, de outro, desestimular o ofensor a, no futuro, praticar atos semelhantes. Alm disso, deve-se ter em mente que a inJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 189, p. 57-298, abr./jun. 2009
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denizao deve levar em conta a capacidade econmica das partes. No caso dos autos, vislumbra-se, de um lado, que o ofensor de instituio filantrpica que no passa por dificuldades financeiras, como ela mesma afirma em seu stio na internet: http://www.santacasabh.org.br/balanco2007. Nesse sentido, considerando-se que a indenizao por danos morais deve ser fixada levando em considerao, sobretudo, a extenso do dano e a finalidade de compensar o ofendido pelo constrangimento sofrido, reputa-se adequado o quantum arbitrado em primeiro grau. Assim, por esses fundamentos, e, em respeito aos princpios da proporcionalidade e razoabilidade, entendo que deve ser mantida a indenizao fixada no primeiro grau, por se tratar de importncia suficiente para compensar os danos morais sofridos pelo apelante adesivo e desestimular a apelante principal a, no futuro, praticar atos semelhantes. Dessarte, impende negar provimento apelao quanto a esse ponto. 4 - Da justia gratuita. Na sentena, o Juiz de primeiro indeferiu o pedido da r, ora apelante, de gratuidade de justia, ao fundamento de que
irrelevante que se trate de fundao, de uma entidade filantrpica, posto que no se trata de fundao pblica, embora tenha sido declarada como entidade de utilidade pblica seja no mbito estadual, seja no federal.
Irresignada, a apelante aduz que no possui condies de arcar com despesas processuais e honorrios advocatcios sem comprometer o funcionamento do hospital, sendo tal alegao fato notrio, dispensando produo de provas. Dessa forma, pugna pelo decote da condenao ao pagamento dos nus de sucumbncia. De incio, cumpre esclarecer que a taxa judiciria, bem como as prprias custas, inserem-se no gnero tributo, na modalidade taxa, que paga pela utilizao de um servio pblico especfico e individual posto disposio dos jurisdicionados. No caso da atividade jurisdicional, em nome do acesso Justia, a lei instituiu uma hiptese de iseno aos que necessitavam recorrer ao monoplio do Estado, mas no tinham condies de arcar com as despesas processuais. o que impe o art. 5, LXXIV, da CF/88: o Estado prestar assistncia judiciria integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos; Assim, em sendo o jurisdicionado carente de recursos financeiros para suportar os custos de um processo, a norma processual-tributria no s estabelece a iseno das custas processuais, em um sentido lato,
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como prescreve a suspenso da exigibilidade do crdito referente aos valores adiantados pela parte vencedora, bem como os honorrios do advogado desta, caso vencido o beneficirio da justia gratuita. V-se do instituto que, a par de ampliar o acesso Justia, o que louvvel, a hiptese de iseno instituda pela CF/88 e regulamentada pela Lei 1.060/50, na parte no derrogada pelo texto constitucional, implica no s renncia a recursos destinados manuteno da mquina judiciria, mas gravame a legtimo direito do advogado da parte vencedora. Em face de tais contornos, redobrada deve ser a prudncia dos juzes ao deferir os benefcios da assistncia judiciria. Como a lei no estabelece parmetros para definir a necessidade do benefcio, adoto o entendimento segundo o qual o art. 4 da Lei 1.060/50 foi derrogado pela Constituio Federal. A comprovao de insuficincia de recursos no pode ser entendida como simples afirmao preceituada pelo art. 4 da Lei 1.060/50. Dessarte, indispensvel que o requerente comprove a insuficincia de recursos. Por outro lado, pode o juiz, vista do requerimento de assistncia judiciria, instrudo com provas de insuficincia de recursos, deferir o pedido de assistncia judiciria. No se olvida que a comprovao de hipossuficincia financeira , muitas vezes, difcil de ser verificada. Na verdade, os parmetros utilizados para averiguar a necessidade de assistncia judiciria so relativos, devendo-se levar em considerao as particularidades do caso concreto. No caso sob julgamento, verifica-se que a apelante constitui instituio filantrpica cuja atual situao financeira saudvel, conforme ela mesma veicula em seu stio na internet, domnio http://www.santacasabh.org.br/balanco2007. No referido stio, pode-se ler:
O Santa Casa Sade obteve faturamento superior a R$ 121 milhes e o plano que mais opes oferece aos seus usurios. Em 2007, comercializamos 11 modalidades de plano e, para 2008, continuaremos investindo em produtos customizveis, adequados s caractersticas das mais diversas organizaes e segmentos sociais. Para dar suporte a essa gama de opes em cuidados com a sade, o Santa Casa Sade investe na consolidao da sua rede assistencial. Conclumos parte da reforma na Clnica So Lucas, oferecendo aos nossos usurios atendimento de elevado padro de qualidade; credenciamos unidades do Santa Casa Sade em Itana, Vespasiano e Lagoa Santa ; conclumos as obras do novo CTI do Hospital So Lucas; iniciamos as obras de construo da Unidade de Cuidados Intermedirios (UCI) no Hospital So Lucas , com 8 leitos, possibilitando aos nossos beneficirios mais um tipo de servio especializado; e estamos criando uma Unidade de Urgncia Coronariana , com funcionamento 24 horas e planto de Hemodinmica na Santa Casa de Belo Horizonte. Por tudo isso e pela melhoria das nossas condies de competitividade, afirmamos que as perspectivas para 2008 so positivas. O Plano dever ultrapassar a marca de 100 mil
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vidas em sua carteira, transformando-se em uma prestadora de servios de sade de grande porte, passando a fazer parte das 29 maiores operadoras de medicina de grupo e filantrpicas do Pas.
Cartrio do 2 Ofcio de Registro de Imveis de Sete Lagoas - Relator: DES. MANUEL SARAMAGO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONHECER DO REEXAME NECESSRIO, DE OFCIO, REJEITAR PRELIMINAR E REFORMAR A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 21 de maio de 2009. - Manuel Saramago - Relator. TJMG - Jurisprudncia Cvel Notas taquigrficas DES. MANUEL SARAMAGO - Do reexame necessrio. Muito embora o Julgador da causa no tenha submetido a sentena ao duplo grau obrigatrio de jurisdio, dele conheo, uma vez que presentes os pressupostos de sua admissibilidade, nos termos do art. 12, pargrafo nico, da Lei 1.533/51. Preliminares. Primeira preliminar. Muito embora no tenha sido apreciada e decidida na instncia primeira, no merece conhecimento a preliminar arguida pelo representante do Parquet de inadequao da via eleita pelos apelados. Ora, a ausncia de direito lquido e certo dos apelados, por certo, constitui fundamento para o indeferimento da segurana suplicada na inicial. No conheo, pois, a preliminar. Segunda preliminar. Correta a sentena ao rejeitar a preliminar de falta de interesse processual dos apelados. Ora, o esgotamento da instncia administrativa, por bvio, no constitui bice para a impetrao do presente mandamus, sob pena de flagrante violao ao preceito emergente do art. 5, inciso XXXV, da Carta Magna. Mrito. No Juzo da 3 Vara Cvel da Comarca de Sete Lagoas, os apelados impetraram mandado de segurana contra ato de autoria da Oficiala do 2 Ofcio do Registro de Imveis, autoridade apontada como coatora, que, no uso de suas atribuies, recusou-se a proceder ao registro da escritura de compra e venda de f. 17-TJ. A segurana foi deferida, conforme se v da sentena de f. 66/69-TJ. O ato apontado como coator encontra-se consubstanciado f. 18-TJ, prenotao realizada pela autoridade coatora, recusando o registro do ttulo translativo.
Assim, afigura-se que a apelante, a toda evidncia, tem condies de arcar com as despesas processuais, sem prejuzo da prestao de servios mdico-hospitalares s pessoas carentes. Dessarte, impende negar provimento apelao tambm quanto a esse ponto e, por via de consequncia, restam prejudicados pedidos contidos na reconveno. 5. Concluso Ante o exposto, nego provimento apelao, mantendo, por via de consequncia, a sentena de primeiro grau. Custas recursais, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FBIO MAIA VIANI e ARNALDO MACIEL. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Registro de imveis - Imvel rural - Estatuto da Terra - Averbao - Reserva legal Norma cogente
Ementa: Registro de imvel. Imvel rural. Estatuto da Terra. Averbao. Reserva legal. Legalidade. Norma cogente. - O registro de imvel rural em condomnio no encontra bice no Estatuto da Terra. - A averbao da rea da reserva legal margem da matrcula do imvel no registro de imveis norma cogente, que, embora restrinja o direito de propriedade, tem por objetivo, no s dar proteo a determinadas percentagens de reas existentes em florestas ou qualquer outra forma de vegetao existente, como tambm naquelas que j se encontram desprovidas de vegetao, possibilitando, contudo, restaur-las, recuper-las ou, at mesmo, implant-las, consagrando o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado s presentes e futuras geraes, conforme estabelecido no art. 225 da Carta Magna. APELAO CVEL N 1.0672.07.263725-5 5/001 Comarca de Sete Lagoas - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelados: Cludia Muzzi Brunhara e outros - Autoridade coatora: Oficial do
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A questo posta para julgamento cinge-se a aferir o seguinte: padece de legalidade a recusa da autoridade coatora em promover o registro da escritura de compra e venda de f. 18-TJ? A escritura pblica de f. 17/18-TJ est a demonstrar que os apelados adquiriram o imvel rural constitudo por uma chcara de nmero 32 (trinta e dois), medindo 21.400,00 m2, situada no Municpio de Funilndia/MG. In casu, os condminos apelados no demonstraram pretenso de desmembrar a rea, tanto que no especificaram a frao ideal de cada um. Some-se, ainda, que, na escritura de f. 17/18-TJ, os recorridos afirmaram, verbis:
Condio. Os compradores declaram conhecer o Estatuto da Terra (art. 65), razo pela qual se comprometem por este instrumento a no dividir e fracionar o imvel, objeto desta escritura, devendo esta condio constar no respectivo registro de imveis competente.
lhe a obrigao de averb-la margem da matrcula do registro de imveis competente. o que se extrai do preceito emergente do art. 16 do referido diploma legal, verbis:
Art. 16. As florestas e outras formas de vegetao nativa, ressalvadas as situadas em rea de preservao permanente, assim como aquelas no sujeitas ao regime de utilizao limitada ou objeto de legislao especfica, so suscetveis de supresso, desde que sejam mantidas, a ttulo de reserva legal, no mnimo: [...] III - vinte por cento, na propriedade rural situada em rea de floresta ou outras formas de vegetao nativa localizada nas demais regies do Pas; IV - vinte por cento, na propriedade rural em rea de campos gerais localizada em qualquer regio do Pas. [...] 8 A rea de reserva legal deve ser averbada margem da inscrio de matrcula do imvel, no registro de imveis competente, sendo vedada a alterao de sua destinao, nos casos de transmisso, a qualquer ttulo, de desmembramento ou de retificao da rea, com as excees previstas neste Cdigo. 9 A averbao da reserva legal da pequena propriedade ou posse rural familiar gratuita, devendo o Poder Pblico prestar apoio tcnico e jurdico, quando necessrio.
Com efeito, alm de inexistir limitao legal do nmero de adquirentes de um imvel, a existncia de condomnio em imvel rural no encontra bice no Estatuto da Terra, j que aos condminos ser assegurada uma quota ou frao ideal da coisa, e no uma parcela material dela com a imposio de desmembramento em relao ao todo. Como bem asseverado na sentena, ao receber a escritura, cabe ao Registrador, to-somente, verificar a parte formal do documento, no podendo conjecturar as intenes futuras, na utilizao da propriedade. Ora, em que pese a funo institucional outorgada ao Ministrio Pblico, a teor do art. 129 da Carta Magna, a atividade administrativa de orientar a prestao dos servios notariais compete Corregedoria-Geral de Justia, conforme disposto no art. 23 da LC 59/01, que, no uso de tal mister, baixou a Instruo n 213, vazada nos seguintes termos:
No podem os titulares dos Cartrios Imobilirios proceder a registro de fraes ideais de terreno com localizao, numerao e metragem certas, ou de qualquer outra forma de instituio de condomnio que caracterize Loteamento ou Desmembramento do Solo Urbano de modo oblquo e irregular, desatendendo aos princpios da Lei 6.766/79, notadamente a prvia aprovao do projeto respectivo pelo Poder Pblico Municipal, respondendo o infrator pelas penalidades cabveis.
Fora concluir, pois, que, na espcie, o registro da escritura de f. 17/18-TJ no encontra bice no art. 65 do Estatuto da Terra. Por outro lado, a reserva legal o instituto, estabelecido no Cdigo Florestal - Lei 4.771/65 - atravs do qual certo percentual de rea de domnio privado destacado da propriedade, retirando do seu titular a disponibilidade da explorao, bem como cominando162
Realmente, num primeiro momento, refletindo sobre a matria em julgamento, cogitei que s poderiam ser objeto da reserva legal reas em que, de fato, existem florestas ou vegetao nativa a ser preservada, prestigiando, pois, a utilidade da medida, j que s se pode preservar aquilo que tem existncia, at mesmo porque, a princpio, caracterizada violao ao direito propriedade. Aps acurado exame da matria, constatei que o meu entendimento era imediatista e desprovido de uma anlise sistemtica dos princpios e garantias estabelecidos na CF/88, redobrada vnia queles que tm entendimento diverso. Com efeito, a averbao da rea da reserva legal margem da matrcula do imvel no registro de imveis norma cogente, que, realmente, restringe o direito da propriedade e tem como objetivo no s dar proteo a determinadas percentagens de reas existentes em florestas ou qualquer outra forma de vegetao existente, como tambm naquelas que j se encontram desprovidas de vegetao, possibilitando, contudo, restaur-las, recuper-las ou, at mesmo, implant-las, consagrando o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado s presentes e futuras geraes, conforme estabelecido no art. 225 da Carta Magna. Referentemente, eis excerto do voto proferido pelo Min. Joo Otvio de Noronha, no julgamento do Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 18.301/MG, DJ de 31.05.07, p. 410, verbis:
Essa legislao, ao determinar a separao de parte das propriedades rurais para constituio da reserva florestal
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legal, resultou de uma feliz e necessria conscincia ecolgica que vem tomando corpo na sociedade em razo dos efeitos dos desastres naturais ocorridos ao longo do tempo, resultado da degradao do meio ambiente efetuada sem limites pelo homem. Tais consequncias nefastas, paulatinamente, levam conscientizao de que os recursos naturais devem ser utilizados com equilbrio e preservados em inteno da boa qualidade de vida das geraes vindouras. O que se tem presente o interesse pblico prevalecendo sobre o privado, interesse coletivo este que inclusive afeta o proprietrio da terra reservada, no sentido de que tambm ser beneficiado com um meio ambiente estvel e equilibrado. Assim, a reserva legal compe parte de terras de domnio privado e constitui verdadeira restrio do direito de propriedade Observa-se, inclusive, que o legislador responsabilizou o proprietrio das terras quanto recomposio da reserva, que dever ser feita ao longo dos anos, na forma estabelecida no art. 99 da Lei n 8.171/99. Trata-se, portanto, indubitavelmente, de legislao impositiva de restrio ao uso da propriedade particular, considerando que, assim no fosse, jamais as reservas legais, no domnio privado, seriam recompostas, o que abalaria o objetivo da legislao de assegurar a preservao e equilbrio ambientais. [...] O meio ambiente ecologicamente equilibrado foi elevado categoria de dogma constitucional como um direito de todos (art. 225 da CF), visando s presentes e futuras geraes. Todavia, ainda h uma parcela considervel de pessoas que resistem ao pensamento coletivo, mirando-se apenas em seus interesses imediatos. Nesse sentido, desobrigar os proprietrios da averbao o mesmo que esvaziar a lei de seu contedo. O mesmo se d quanto ao adquirente, por qualquer ttulo, no ato do registro da propriedade. No h nenhum sentido em desobrig-lo das respectivas averbaes, porquanto a reserva legal regra restritiva do direito de propriedade, tratando-se de situao jurdica estabelecida desde 1965. Nesse sentido, ressalto que a mencionada restrio completar 40 anos em setembro prximo, tempo suficiente incorporao cultural, no se justificando que, atualmente, haja proprietrios resistentes mencionada reserva.
ples restrio ao direito de propriedade, pelo que no indenizvel.
Brilhante, ainda, a doutrina de Nicolau Dino de Castro e Costa Neto, in Proteo jurdica do meio ambiente, Ed. Del Rey, p. 216, in verbis:
Trata-se, como dito, de uma limitao administrativa de carter compulsrio em relao a todas as florestas de domnio privado existentes nas regies apontadas pelo Cdigo Florestal.
Outro no o magistrio de Jos Afonso da Silva, in Direito ambiental constitucional, 4. ed., Ed. Malheiros, p. 182:
Reserva legal: por reserva legal entende-se a rea localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservao permanente, necessria ao uso sustentvel dos recursos naturais, conservao e reabilitao dos processos ecolgicos, conservao da biodiversidade (art. l, 2, III). Quer dizer que as reas de preservao permanente no entram no cmputo do percentual de reserva legal discriminado nos incisos do art. 16. A reserva legal que incide apenas sobre floresta de domnio privado, um espao territorial especialmente protegido, nos termos do art. 225, l, IlI, da Constituio Federal, que no se confunde com unidades de conservao. Trata-se apenas de reserva florestal, no de reserva de fauna, que tambm um espao (uma rea) especialmente protegido no por si, mas em funo das populaes animais que nela existem, e de domnio pblico, que tem seu regime jurdico estabelecido no art. 19 da Lei 9.985, de 2000, Unira), ao contrrio da reserva florestal legal, que protegida por si e de domnio privado. A reserva legal de florestas no servido, mas sim-
DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA - Trata-se de mandado de segurana impetrado por Cludia Muzzi Brunhara e outros contra ato supostamente ilegal cometido pela Oficiala de Cartrio do 2 Ofcio de Registro de Imveis da Comarca de Sete Lagoas, com o qual almejam os impetrantes o registro de imvel rural de sua propriedade independentemente da existncia de condomnio e da exigncia de averbao da reserva legal prevista no art. 16, 8, do Cdigo Florestal. Comungo da opinio do douto Relator no que tange no s s preliminares de inadequao da via eleita e falta de interesse processual, que tambm estou a rejeitar, mas tambm em relao viabilidade do registro da escritura de compra e venda independentemente de formarem os adquirentes um condomnio. Com efeito, o que o Estatuto da Terra veda a diviso do bem em rea menor que o mdulo rural, o que no ocorre apenas em face da mera existncia de condomnio, pois este presume, ao revs, que os co-proprietrios exeram propriedade e posse sobre todo o bem de maneira indivisvel, no havendo estipulao de fraes ideais. No obstante, no vejo como dispensar, por via do presente mandado, a averbao de reserva legal no caso em comento, fazendo-o, porm, por fundamentos diversos daqueles invocados pelo Relator. Como sabido, a definio de reserva legal encontra-se insculpida no art. 1, 2, III, da Lei 4.771/1965, com a redao que lhe foi dada pela Medida Provisria n 2.166-67/2001, cujo teor passo a transcrever:
Reserva legal: rea localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservao permanente, necessria ao uso sustentvel dos recursos naturais, conservao e reabilitao dos processos ecolgicos, conservao da biodiversidade e ao abrigo e proteo de fauna e flora nativas.
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Com efeito, in casu, o registro da escritura dever ser precedido da apresentao de Termo de Responsabilidade de Preservao da Floresta, porquanto legtima a averbao da reserva legal. Isso posto, no reexame necessrio, hei por reformar a sentena para denegar a segurana suplicada na inicial. Julgo prejudicada a apelao.
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J a averbao dessas reas encontra-se disciplinada no art. 16 do Cdigo Florestal, que contm a seguinte dico:
Art. 16. As florestas e outras formas de vegetao nativa, ressalvadas as situadas em rea de preservao permanente, assim como aquelas no sujeitas ao regime de utilizao limitada ou objeto de legislao especfica, so suscetveis de supresso, desde que sejam mantidas, a ttulo de reserva legal, no mnimo: [...] III - vinte por cento, na propriedade rural situada em rea de floresta ou outras formas de vegetao nativa localizada nas demais regies do Pas; IV - vinte por cento, na propriedade rural em rea de campos gerais localizada em qualquer regio do Pas. [...] 8 A rea de reserva legal deve ser averbada margem da inscrio de matrcula do imvel, no registro de imveis competente, sendo vedada a alterao de sua destinao, nos casos de transmisso, a qualquer ttulo, de desmembramento ou de retificao da rea, com as excees previstas neste Cdigo.
Como cedio, tal dispositivo legal despertou acirradas controvrsias em nossos tribunais, levando a jurisprudncia a cindir-se em duas correntes antagnicas: a primeira defendendo que a reserva legal prevista no art. 16 do Cdigo Florestal deveria ser observada em toda e qualquer propriedade rural; e a segunda, ao revs, sustentando que somente as reas rurais que albergassem reas de florestas, formas de vegetao nativa e campos gerais que deveriam observar a imposio contida no art. 16, 8, da Lei 4.771/1965. Enfrentando a aludida celeuma, a Corte Superior deste Tribunal decidiu, por maioria de votos, e com arrimo no entendimento externado pelo Des. Antnio Hlio Silva, que
a reserva legal no deve atingir toda e qualquer propriedade rural, mas apenas aquelas que contm rea de florestas, caracterstica essencialmente tcnica a ser apurada pelos rgos competentes previstos em lei (TJMG - Corte Superior - MS n 1.0000.00.279477-4/000, Rel. Des. Orlando Carvalho, DJ de 12.08.03).
tendo em vista o resultado do julgamento proferido pela Corte Superior no Mandado de Segurana 1.0000.00.279477-4/000, o que vem a reforar ainda mais a tese de que a averbao de reserva legal s deve ser exigida quando existentes reas de florestas e matas nativas na propriedade rural a ser explorada pelo particular. Alis, este foi o posicionamento por mim assumido quando do julgamento da Apelao Cvel n 1.0647.05.055893-9/001, no qual atuei como Revisor. Todavia, e em que pesem as explanaes acima alinhavadas, no pude vislumbrar, de plano, a prova do direito lquido e certo dos impetrantes, j que no h qualquer documento que demonstre que sua propriedade no possui florestas ou matas nativas. Ora, no podemos nos deslembrar de que, em sede de mandado de segurana, a prova do direito lquido e certo deve ser pr-constituda e trazida juntamente com a pea prtica, uma vez que no h previso de instruo probatria no iter procedimental do mandamus. A propsito, vale conferir a doutrina de Jos dos Santos Carvalho Filho:
Constitui objeto da tutela de ambas as espcies de mandado de segurana o direito lquido e certo. Trata-se de noo bastante controvertida, havendo alguns autores que entendem que o fato sobre que se funda o direito que pode ser lquido e certo, e no o direito em si, este sempre lquido e certo quando existente. Domina, porm, o entendimento de que o direito lquido e certo aquele que pode ser comprovado de plano, ou seja, aquela situao que permite ao autor da ao exibir desde logo os elementos de prova que conduzam certeza e liquidez dos fatos que amparam o direito. Se o impetrante no tem esses elementos logo no incio do mandado de segurana, no pode se valer desse instrumento, mas sim das aes comuns. No obstante, a controvrsia sobre matria de direito no constitui bice concesso da segurana.
Por bvio, s h falar em averbao de reserva legal quando a propriedade rural albergar florestas, formas de vegetao nativa ou campos gerais. Ora, se o caput do art. 16 do Cdigo Florestal permite a supresso de florestas desde que observada a reserva legal, certo que, no caso de propriedades rurais desprovidas de matas nativas, a averbao a que alude o 8 do art. 16 no possui razo de ser, porquanto incua, j que o escopo da norma no foi outro que no preservar o meio ambiente. Ressalte-se, inclusive, que o Aviso 030/GACOR/ 2003 da CJMG suspendeu os antigos Provimentos 050/200 e 092/2003, que tratavam da reserva legal,
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Nesse diapaso, tenho que a inexistncia de rea de florestas no imvel cujo registro se pretende deveria ter sido comprovada por prova documental, o que indubitavelmente no ocorreu no caso concreto. Em caso similar ao presente, j se posicionou esta 3 Cmara Cvel, quando do Mandado de Segurana n 1.0000.03.403441-3/000, cuja relatoria incumbiu ao ilustre Des. Schalcher Ventura:
Reserva legal - Averbao obrigatria relativamente s reas onde haja floresta, campos gerais ou outra forma de vegetao nativa, nos termos do art. 16 da Lei 4.771/65, que instituiu o Cdigo Florestal - Ausncia de prova pr-constituda de que os imveis rurais no possuem as caractersticas que tornem obrigatria a reserva ambiental - Segurana concedida em parte, para desobrigar a averbao da reserva legal em relao s reas onde comprovadamente no haja florestas, campos ou outra forma de vegetao, cuja preservao imposta por lei.
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Do voto do eminente Relator daquele processo extrai-se o seguinte trecho:

A prova no mandado de segurana pr-constituda e deve ser oferecida juntamente com a inicial, e esta, conforme se infere de todo o processado, no veio aos autos para comprovar que os imveis de todos os associados-substitudos no possuem tais reas de preservao obrigatria. No basta a simples afirmao de que as reas no existem, sendo indispensvel que haja prova efetiva do alegado, no desconhecendo o impetrante os meios capazes de comprovar tal realidade ftica se a eles faz referncia na pea inicial. Argumenta, inclusive, sobre a necessidade de avaliaes e laudos tcnicos da autoridade ambiental e que as exigncias para efetivao da identificao e aprovao da reserva legal nos rgos ambientais, como cedio, constituem um procedimento complexo, difcil e oneroso, porque revestido de muita burocracia, reclamando da difcil disponibilidade de tcnicos para demarcar as reas apropriadas, de funcionrios do rgo florestal e ambiental para vistoriar e aprovar a documentao exigida. Para que a pretenso do impetrante fosse atendida, seria necessria a comprovao de que, nos imveis objeto do registro, no existe rea de florestas, o que no restou demonstrado nos autos e nem poderia ser, ante a inexistncia da fase probatria na via eleita.
restas ou alguma vegetao nativa que se pretende explorar ou suprimir. Ressalvo, contudo, meu entendimento de que a insuficincia de prova documental acerca da inexistncia de vegetao nativa ou florestas no imvel rural que se pretendeu registrar induz ausncia de direito lquido e certo, condio especfica da ao mandamental. Isso posto, em reexame necessrio, reformo a sentena de primeiro grau e denego a ordem de segurana. Fica prejudicado o recurso de apelao. como voto. Smula - CONHECERAM DO REEXAME NECESSRIO, DE OFCIO, REJEITARAM PRELIMINAR E REFORMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. TJMG - Jurisprudncia Cvel
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Na mesma esteira:
Mandado de segurana - Registro pblico - rea rural Exigncia de averbao de reserva florestal - Prova da inexistncia de florestas, vegetao nativa ou rea de preservao permanente no local - Ausncia - Inadmissibilidade de dilao probatria - Violao a direito lquido e certo que deve ser comprovada de plano - Denegao da segurana (TJMG - Mandado de Segurana n 1.0000.04.4128460/000, Rel. Des. Nilson Reis, DJ de 20.05.05).
Permisso de servio pblico - Transporte urbano - Venda da permisso - Impossibilidade Carter personalssimo - Contrato de compra e venda dos direitos - Nulidade - Desfazimento do negcio
Ementa: Direito administrativo. Venda de permisso de prestao de servio de transporte pblico urbano. Impossibilidade. Desfazimento do negcio. - O carter personalssimo da permisso de uso de bem pblico impede a possibilidade de qualquer alterao na pessoa do permissionrio, devendo ser declarado nulo de pleno direito, com a imposio de todos os seus efeitos, o contrato de compra e venda dos direitos objeto da permisso. APELAO CVEL N 1.0672.07.263864-2 2/001 Comarca de Sete Lagoas - Apelante: Diones Jos Soares - Apelado: Floriano Jorge de Oliveira - Relator: DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 20 de maio de 2009. - Fernando Caldeira Brant - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral pelo apelado a Dr Adriana Aparecida Rocha Oliveira.
Dessarte, inexistindo prova do direito lquido e certo dos impetrantes, qual seja, de que a sua propriedade rural no possui rea de florestas, vegetao nativa e campos gerais, a denegao da segurana medida que se impe. Com tais razes, de ofcio, conheo do reexame necessrio para reformar integralmente a sentena, denegando a segurana rogada. Julgo prejudicado o apelo voluntrio. Ficam os impetrantes condenados ao pagamento das custas processuais. DES. ALBERGARIA COSTA - Igualmente conheo do reexame necessrio, nos termos do quanto disposto no art.12, pargrafo nico, da Lei n 1.533/51. Questes preliminares. Acompanho os eminentes Pares para rejeitar a preliminar de ausncia de interesse. Questes de mrito. Peo vnia ao eminente Relator para aderir ao voto do eminente Revisor, pois igualmente entendo que a averbao da reserva legal pressupe a existncia de flo-
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DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT - Trata-se de recurso interposto contra a r. sentena de f. 56/61, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Sete Lagoas, nos autos da ao de ressarcimento de valor pecunirio c/c indenizao por danos materiais proposta por Floriano Jorge Oliveira em face de Diones Jos Soares. A referida sentena julgou parcialmente procedente o pedido inicial, condenando o requerido devoluo da quantia de R$20.000,00, devidamente atualizada pela tabela da CGJ, incidindo juros legais de 1% ao ms, a partir da data do efetivo desembolso. Condenou ainda o requerido ao pagamento das custas e honorrios advocatcios arbitrados em 15% sobre o valor da condenao. No recurso de apelao interposto, com razes s f. 63/71, o ru insurge-se contra a sentena proferida em primeiro grau, alegando que o rompimento do negcio jurdico se deu por culpa exclusiva do autor, que no adimpliu com a obrigao que assumiu com o ru, razo pela qual no faz jus ao levantamento das arras. Argumenta que o contrato de compra e venda celebrado entre as partes vlido, mesmo sem anuncia do agente financeiro ou outorgante da permisso pblica, contrariamente ao que entendeu o Juzo a quo. Colaciona jurisprudncias. Ao final, pede a reforma da sentena nos termos supra. Preparo f. 72. O recurso foi recebido f. 73. Contrarrazes s f. 75/81, requerendo a manuteno da sentena. Conheo do recurso, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Sem preliminares arguidas, passo de pronto ao exame do mrito. Depreende-se dos autos que o autor adquiriu do ru, mediante contrato de compra e venda, a permisso de uso da linha de Transporte Pblico Urbano de n 04 - Belo Valle II/Centro, alm de um veculo micronibus, marca Iveco Tboy, ano 2002, modelo 2003, o qual utilizado para cobrir a rota da citada linha. Alega o autor que no dia 22.05.06 pagou ao ru, a ttulo de arras, a quantia de R$20.000,00, vindo o recibo f. 24 dos autos. Contudo o negcio jurdico acabou no se concretizando, pois, ao ler atenciosamente o contrato de permisso de prestao de servio de transporte alternativo pblico urbano, o autor verificou que a clusula quarta do aludido instrumento impedia o ru de passar a terceiro a permisso de uso da linha que lhe foi outorgada, haja vista ser ela pessoal e intransfervel. Em face da recusa do ru em devolver a quantia paga pelo autor, este se viu obrigado a ajuizar a presente demanda.
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Tendo o Juzo a quo julgado parcialmente procedentes os pedidos iniciais, contra essa deciso se insurge o requerido pleiteando o reexame da questo por este Tribunal. Alega o apelante que o rompimento do negcio jurdico se deu por culpa exclusiva do autor, que no adimpliu com a obrigao que assumira, razo pela qual no faz jus ao levantamento das arras. Afirma que tal reteno no abusiva, tendo seu direito amparado nos arts. 417 e 418 do CC/2002. Entrementes, tenho que falece razo ao apelante. No h que se falar que o negcio jurdico no se concretizou por culpa exclusiva do autor, que no adimpliu com suas obrigaes, pois, ainda que pagasse integralmente o valor devido, o contrato de compra e venda celebrado entre as partes seria nulo de pleno direito. Assevere-se que a permisso de uso foi concedida pelo Poder Pblico em favor de Diones Jos Soares, no podendo este jamais transferi-la, devido s caractersticas do ato. A permisso de uso, instituto de Direito Administrativo, conceituada como
ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administrao Pblica faculta a utilizao de bem pblico, para fins de interesse pblico (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed., p. 565).
E justamente pela finalidade do instituto concedida intuitu personae, exclusivamente para o interessado que preencher os requisitos legais exigidos, sob pena de desvirtuao do interesse pblico salvaguardado pela prpria permisso e, como tal,
no admite a substituio do permissionrio, nem possibilita o traspasse do servio ou do uso permitido a terceiros sem prvio assentimento do permitente (MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de direito administrativo brasileiro. 19.ed., p. 352).
A permisso se caracteriza, portanto, por ser unilateral, discricionria e precria, razo pela qual pode, a qualquer tempo e independentemente da vontade do permissionrio, ser revogada ou modificada pelo rgo competente, ficando sua existncia sempre subordinada convenincia e aos interesses da Administrao Pblica. Vejamos o que diz a jurisprudncia de nosso Tribunal:
Ementa: Resciso de contrato de locao c/c cobrana de aluguis. Permisso de uso. Ponto de txi. Proibio da transmudao da pessoa do permissionrio. Impossibilidade jurdica do pedido. - A permisso de uso afigura-se como instituto de Direito Administrativo, conceituada como ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administrao Pblica faculta a utilizao de bem pblico, para fins de interesse pblico (DI
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No mesmo sentido:
Ementa: Agravo de instrumento. Servio pblico autorizado. Delegao intuitu personae. Transferncia. Impossibilidade. A autorizao para explorao de servio pblico de transporte de passageiros constitui ato administrativo unilateral, discricionrio, precrio e personalssimo, haja vista que o autorizado tem de demonstrar condies especiais para o desempenho do servio autorizado. Smula: Deram provimento, vencido o Juiz Relator. Nmero do processo: 2.0000.00.352358-0/000(1), Relator: Belizrio de Lacerda, j. em 25.10.01, p. em 27.11.01.
AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0672.07.2644889/002 - Comarca de Sete Lagoas - Agravante: Cesar Junio Luciano - Agravada: BV Financeira S.A. Crdito, Financiamento e Investimento - Relator: DES. SALDANHA DA FONSECA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO E DETERMINAR A PUBLICAO NA REVISTA DOS TRIBUNAIS. Belo Horizonte, 27 de maio de 2009. - Saldanha da Fonseca - Relator. Notas taquigrficas DES. SALDANHA DA FONSECA - Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade. Aplico, contudo, a fungibilidade recursal, porque caracterizada a causa madura (CPC 515, 3). A anlise dos autos revela que o agravante integra o polo passivo da ao de busca e apreenso ajuizada pelo agravado (f. 11/24-TJ). O agravado, chamado para comprovar a mora, sustentou t-lo feito com a juntada de documento do Cartrio de Ttulos e Documentos que certifica a entrega da correspondncia no endereo do agravante (f. 26/28-TJ). Por conta da informao, o processo foi extinto, sem resoluo de mrito, pela no comprovao da mora, nos termos do art. 267, VI, do CPC (f. 32/34-TJ). O recurso de apelao (f. 35/41-TJ), provido por deciso singular (f. 42/44-TJ), ensejou o processamento da ao de busca e apreenso e deferimento de liminar.
Assim, o carter personalssimo da permisso de uso de bem pblico impede a possibilidade de qualquer alterao na pessoa do permissionrio, estendendo-se a proibio inclusive em relao aos contratos de locao, objeto da permisso, tendo em vista que haveria uma desvirtuao de finalidade pelo permissionrio primitivo. Dessarte, incensurvel a deciso guerreada. Pelo exposto, nego provimento ao recurso, para manter inclume a bem-lanada deciso de primeiro grau. Custas processuais, inclusive recursais, pelo apelante. DES. MARCELO RODRIGUES - De acordo. DES. MARCOS LINCOLN - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed., p. 565). - E justamente pela finalidade do instituto, a permisso concedida intuitu personae, exclusivamente para o interessado que preencher os requisitos legais exigidos, sob pena de desvirtuao do interesse pblico salvaguardado pela prpria permisso e, como tal, no admite a substituio do permissionrio, nem possibilita o traspasse do servio ou do uso permitido a terceiros sem prvio assentimento do permitente (MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de direito administrativo brasileiro. 19. ed, p. 352). - O carter personalssimo da permisso de uso de bem pblico impede a possibilidade de qualquer alterao na pessoa do permissionrio, estendendo-se a proibio inclusive em relao aos contratos de locao do bem, objeto da permisso, em virtude de que tambm da locao adviriam os efeitos indesejados da permuta, transferncia ou cesso, como, por exemplo, a desvirtuao da finalidade da permisso ou a prestao de servios pblicos inadequados por parte de quem recebera o direito utilizao do bem, pessoa sobre a qual no teriam incidido as qualificaes exigidas pela Administrao ao permissionrio primitivo. Smula: Negaram provimento. (Apelao Cvel n 430.015-8 Relator Sebastio Pereira de Souza - Uberlndia - j. em 7.5.04, p. em 20.05.04).
Busca e apreenso - Mora - Comprovao Princpio da fungibilidade - Recurso - Efeito devolutivo - Cognio vertical
Ementa: Busca e apreenso. Comprovao da mora. Fungibilidade recursal. Efeito devolutivo. Cognio vertical. - O efeito devolutivo nos recursos ordinrios proporciona ao magistrado uma ampla cognio vertical (exauriente); por isso, o tribunal pode conhecer de todas as questes que foram ou mesmo poderiam ser utilizadas pelo prolator da deciso recorrida. - A busca e apreenso tm como pressuposto processual a comprovao da mora, logo; diante da prova colhida, a partir da estabilidade do processo, que revela no comprovada a mora, a retomada do bem no pode acontecer, o que enseja a rejeio do pedido inicial, bem como a cassao da liminar deferida.
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Processo em curso, para os autos veio contestao (f. 47/56-TJ), sustentando a no comprovao da mora, pois o agravado no teria juntado documento dos Correios que certifica a devoluo da notificao pela ausncia do destinatrio (58/61-TJ). Mantida a deciso singular de f. 42/44-TJ (f. 69/70-TJ), o apelante sustenta possvel o reexame da matria, comprovao da mora, a partir de documento novo trazido para os autos, porquanto pressuposto processual da ao de busca e apreenso, de ordem pblica, no sujeita a precluso. Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, na obra Cdigo de Processo Civil comentado, 10. ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 505, anotam:
Exame de ofcio. Como so matrias de ordem pblica, as causas dos incisos IV (pressupostos processuais), V (coisa julgada, litispendncia e perempo) e VI (condies da ao) podem ser alegadas a qualquer tempo e grau de jurisdio, porque no acobertadas pela precluso, e devem ser examinadas de ofcio pelo juiz ou tribunal. Entenda-se por qualquer grau de jurisdio os da instncia ordinria (primeiro e segundo graus, at os embargos infringentes), no se incluindo nesta locuo as instncia extraordinrias do RE e do REsp (RTJ 105/267). Assim, no se pode alegar, pela primeira vez, as matrias aqui enumeradas, como objeto de RE ou do REsp, j que se exige que a questo tenha sido efetivamente decidida (CF 102 II e 105 III), circunstncia impropriamente denominada de prequestionamento, para admissibilidade desses recursos excepcionais (V. CF 102 III, 105 III; LR 26). Quando o ru no alegar causa de extino como preliminar de contestao (CPC 301) ou na primeira oportunidade que tiver para falar nos autos, no obstante possa faz-lo a qualquer tempo, responde pelas custas de retardamento. V. coment. CPC 301 e 4.
Causa madura. Nos casos de extino do processo sem resoluo de mrito (art. 267, CPC) e nos casos em que a sentena no resolveu o mrito da causa em toda a sua extenso (como ocorre, por exemplo, quando h o acolhimento de alegao de prescrio, art. 269, IV, CPC (STJ, 4 Turma, REsp 719.462/SP , Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 20.09.2005, DJ de 07.11.2005, p. 305), o tribunal, conhecendo da apelao, poder julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento. A aplicao do art. 515, 3, independe de requerimento da parte (STJ, 1 Turma, REsp 819.65/ES, Rel Min. Luiz Fux, j em 19.06.2007, DJ de 09.08.2007, p. 230). O art. 515, 3, CPC, autoriza que o tribunal julgue desde logo a causa - ainda que a partir de matria no apreciada em primeiro grau - desde que as partes no tenham nada mais a alegar ou provar. Vale dizer: as causas que admitem a aplicao do art. 515, 3, CPC, so as causas maduras. Causa madura aquela cujo processo j se encontra com todas as alegaes necessrias feitas e todas as provas admissveis colhidas. Observe-se, em realidade, que o que realmente interessa para a aplicao do art. 515, 3, CPC, que a causa comporte imediato julgamento pelo tribunal - por j se encontrar devidamente instruda. Nessas condies, pouco importa que a causa apresente questes que no se traduzam em questes exclusivamente de direito. Estando madura a causa - observada a necessidade de um processo justo no seu andamento (art. 5, LIV, CRFB) - nada obsta que o tribunal, conhecendo da apelao, avance sobre questes no versadas na sentena para resolv-la no mrito.
O Superior Tribunal de Justia orienta:

As condies da ao e os pressupostos processuais, matrias de ordem pblica, no se submetem precluso para as instncias ordinrias, podendo ser examinadas a qualquer tempo, mesmo de ofcio pelo juiz, enquanto estiver em curso a causa, conforme disposto no artigo 267, 3, do Cdigo de Processo Civil (AgRg no Ag 1014390/RJ, DJe de 09.12.2008).
Com efeito, a comprovao da mora, pressuposto processual da ao de busca e apreenso regida pelo Decreto-lei n 911/69, conquanto apreciada pela deciso singular de f. 42/44-TJ, no est preclusa. Atento fungibilidade recursal aplicada, que confere ao recurso inicial status de apelao, examino, de forma conjunta, a questo de ordem processual recorrida e o mrito da causa, j que no h razo tcnica justificadora do prosseguimento do feito (causa madura). Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, na obra Cdigo de Processo Civil comentado artigo por artigo, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 527-528, anotam:
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A prova colhida, a partir da estabilizao do processo, no sentido de que a comprovao da mora no consta dos autos, isso porque a notificao extrajudicial deixou de ser entregue no endereo do agravante, devido sua ausncia (f. 88-TJ). Essa informao precisa no veio para os autos com a inicial (f. 25/25-TJ). Alis, para os autos veio a informao de notificao devolvida (f. 24-TJ). Assim, no comprovada a mora do agravante, a extino do processo, sem resoluo de mrito, por falta de pressupostos processual, revela-se plenamente possvel (CPC 267, VI, 3). A despeito da possibilidade de extino do processo, sem resoluo de mrito, imperioso o julgamento da causa com resoluo de mrito, porque devidamente instruda (causa madura) e assim permite a cognio vertical decorrente do efeito devolutivo. Flvio Cheim Jorge, na obra Teoria geral dos recursos cveis, 3. ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 227-228, anota:
Quanto ao chamado efeito translativo, em que pese a perspiccia em sua identificao, entendemos que no merece um tratamento distinto do efeito devolutivo. A possibilidade de o recurso levar ao conhecimento do rgo julgador matria estranha impugnao advm, como mencionado, da incidncia do princpio inquisitrio na esfera recursal. Nada mais do que isso. A particularidade de o tribunal conhecer de questes que no foram impugnadas pelo recorrente decorre da caracterstica que o efeito devolutivo possui quando manifestado
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nos recursos denominados ordinrios, notadamente no que tange sua profundidade, a qual tem o condo de levar ao conhecimento do rgo julgador todas as questes e fundamentos, mesmo que no impugnados pelo recorrente. Como ser abordado com mais vagar quando estivermos examinando o efeito devolutivo, este deve ser visto sempre sob duas ticas: quanto extenso e quanto profundidade. Aquela ligada ao pedido veiculado no recurso e fixada pelo recorrente; ao passo que esta se relaciona s questes e fundamentos que foram ou mesmo que puderam ser utilizados pelo magistrado ao prolatar a deciso recorrida. Assim, inerente ao efeito devolutivo o conhecimento de questes que sequer foram mencionadas no recurso e que tampouco tiveram uma apreciao exaustiva do magistrado a quo. A interposio do recurso faz com que sejam levadas ao conhecimento do rgo julgador todas as questes de ordem pblica, ou mesmo aquelas a respeito das quais o juiz pode se pronunciar de ofcio, tais como honorrios advocatcios, juros legais etc. incorreto, portanto, vincular e associar o efeito devolutivo unicamente ao princpio dispositivo. Tambm aqui tem incidncia o princpio inquisitivo, s que a sua manifestao ocorre de forma particular, unicamente em relao s questes que podem ser conhecidas de ofcio, tais como, por exemplo, as nulidades processuais, s quais compete ao Judicirio conhecer de ofcio e em qualquer tempo e grau de jurisdio. O interessante observar que essa particularidade da profundidade do efeito devolutivo somente incide nos recursos classificados como ordinrios, ou seja, aqueles cujo objeto imediato a tutela do direito subjetivo da parte, onde se permite um amplo exame de questes de fato, atravs do reexame irrestrito das premissas necessrias concluso exposta na deciso recorrida. A profundidade do efeito devolutivo nesse tipo de recurso assume feio especial, na medida em que se proporciona ao prprio magistrado uma ampla cognio exauriente, caracterstica das tutelas cujo objeto maior a realizao da justia. A apelao, o agravo, os embargos infringentes e o recurso ordinrio so recursos dessa natureza, em que no existe limite quanto verticalidade da cognio, possibilitando-se o conhecimento de todas as questes que foram (ou mesmo poderiam ser) utilizadas pelo magistrado ao prolatar a deciso. justamente essa cognio vertical, sem limitaes no mbito de conhecimento, que faz com as matrias de fundo possam ser conhecidas independentemente de alegao ou mesmo prvia apreciao. Se porventura o tribunal conhece de questes de ordem pblica, isso se d em razo da inexistncia de limitao da sua cognio para os casos de ordinariedade da cognio.
DES. DOMINGOS COELHO - Na condio de 1 Vogal, estive atento ao pronunciamento do eminente Colega e pude constatar do seu bem-elaborado voto, em estudo aprofundado sobre os efeitos do recurso, a questo de ordem pblica, o princpio da fungibilidade, que levaram o Relator a decidir o mrito da ao, j maduro o processo para tal, com fundamento no art. 515, 3, do CPC. E isso me causou alegria e perplexidade, porque tambm desconhecia, confesso, poder faz-lo como ele fez. Pela inteligncia e propriedade dos ensinamentos constantes do voto, recomendo sua publicao na Revista dos Tribunais e que sejam encaminhadas cpias para a Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes, que, certamente, ser de grande proveito para os nossos novos Colegas. Acompanho o Relator, porque o documento de f. 24 comprova a no realizao da notificao que deu ensejo ao de busca e apreenso. DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA - Estou de acordo com o magnfico voto do eminente Desembargador Relator e, dado o seu carter pedaggico, no tenho dvida nenhuma em acompanhar Vossa Excelncia, Sr. Desembargador Presidente e Revisor, quanto recomendao para que seja publicado. Smula - DERAM PROVIMENTO E DETERMINARAM A PUBLICAO NA REVISTA DOS TRIBUNAIS.
O princpio constitucional do devido processo legal apoia-se em quatro princpios adjetos, que so: efetivo, durao razovel, adequado e leal. Logo, processo devido o processo efetivo, de durao razovel, adequado e leal. Na causa, no comprovada a mora (f. 88), no se tem processo efetivo, adequado e leal. Igualmente no h processo com durao razovel, porquanto impossvel provimento de mrito favorvel agravada. O processo tambm deve ser justo, o que autoriza a imediata aplicao da regra do art. 515, 3, do CPC.
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Concluindo, o efeito devolutivo nos recursos ordinrios proporciona ao magistrado uma ampla cognio vertical (exauriente), por isso o tribunal pode conhecer de todas as questes que foram ou mesmo poderiam ser utilizadas pelo prolator da deciso recorrida. A busca e apreenso tm como pressuposto processual a comprovao da mora; logo, diante da prova colhida, a partir da estabilidade do processo, que revela no comprovada a mora, a retomada do bem no pode acontecer, o que enseja a rejeio do pedido inicial, bem como a cassao da liminar deferida. Com tais razes, dou provimento ao recurso, para julgar improcedente o pedido de busca e apreenso e cassar a liminar concedida, nos termos dos arts. 269, I, e 515, 3, do CPC, e art. 3 do Decreto-lei n 911/69. Condeno a recorrida ao pagamento das custas e despesas do processo, custas recursais e honorrios advocatcios de R$ 500,00 (quinhentos reais), com correo monetria desde o julgamento, calculada pelos ndices divulgados pela Corregedoria-Geral de Justia, e juros de mora de 1% ao ms, contados do trmino do prazo de quinze dias do art. 475-J do CPC. Intime-se a recorrida para o cumprimento do acrdo.
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Ao revisional de aluguel - Relao jurdica Locador - Locatrio - Legitimidade - Preo de mercado - Adequao - Fundo de comrcio Desconsiderao
Ementa: Ao revisional de aluguel. Legitimidade. Locador e locatrio. Preo de mercado. Fundo de comrcio. - A relao jurdica que envolve a reviso do valor do aluguel se estabelece entre locador e locatrio, que so os contratantes com capacidade para rever o que foi pactuado e, portanto, partes legtimas para figurarem nos polos da presente ao de reviso judicial de aluguel. Inteligncia do art. 19 da Lei n 8.245/91. - Independentemente de ter sido o contrato livremente pactuado entre as partes, respeitando a autonomia da vontade das mesmas, a lei confere ao locador e ao locatrio o direito de rever judicialmente o valor do aluguel, com vistas a adequ-lo ao valor de mercado. - Se o fundo de comrcio foi criado pelo prprio locatrio, no h que se cogitar em considerar o seu valor na base de clculo para a apurao do aluguel. APELAO CVEL N 1.0145.06.293784-5 5/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelantes: 1) Posto Pangea Ltda., 2) Camapu Empreendimentos Imobilirios Ltda. - Apelados: Posto Pangea Ltda., Renato Ribeiro Machado e outro - Relator: DES. WAGNER WILSON Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, PRIMEIRA E SEGUNDA APELAO. Belo Horizonte, 29 de abril de 2009. - Wagner Wilson - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pela segunda apelante, o Dr. Paulo Ribeiro de Oliveira. DES. WAGNER WILSON - Conheo de ambos os recursos, j que presentes os requisitos de admissibilidade. Trata-se de recursos de apelao interpostos por Posto Pangea Ltda. (1 recorrente) e Camapu
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Empreendimentos Imobilirios Ltda. (2 recorrente) contra a r. sentena proferida pelo MM. Juiz da 2 Vara Cvel da Comarca de Juiz de Fora, que julgou procedente o pedido inicial de reviso de aluguel, fixando o valor do aluguel do imvel descrito no contrato de locao firmado entre as partes em R$ 4.614,69 (quatro mil seiscentos e quatorze reais e sessenta e nove centavos). A r. sentena julgou ainda extinto o processo, sem julgamento do mrito, por ilegitimidade passiva, em relao aos rus Renato Ribeiro Machado e Maria Cristina Mascarenhas Duarte Mendes. O autor da presente ao, Posto Pangea Ltda., interps o 1 recurso de apelao, insurgindo-se contra a extino do feito em relao aos rus Renato Ribeiro Machado e Maria Cristina Mascarenhas Duarte Mendes. Sustentou que a clusula 11 do contrato de locao prev solidariedade entre estes na qualidade de intervenientes anuentes; e a locadora Camapu Empreendimentos Imobilirios Ltda., quanto s obrigaes decorrentes do contrato de locao firmado entre as partes. Que, nessa condio, so eles partes legtimas para figurar no polo passivo dessa ao revisional de aluguel. Em suas contrarrazes, pugnaram os apelados Renato Ribeiro Machado e Maria Cristina Mascarenhas Duarte Mendes pela manuteno da sentena. Tambm inconformado com o r. decisum, o ru Camapu Empreendimentos Imobilirios Ltda. interps o 2 recurso de apelao, pugnando pelo julgamento do agravo retido de f. 280/287 interposto contra a deciso que revogou o despacho que havia deferido a realizao de uma prova pericial contbil. Ainda em preliminar, sustentou a nulidade da sentena haja vista ter sido deferido tratamento desigual s partes em 1 instncia, uma vez que teve o laudo tcnico do seu assistente desentranhado dos autos por ter sido o mesmo apresentado fora do prazo legal, o que no ocorreu com o autor, cujo laudo do respectivo assistente tambm fora apresentado intempestivamente, mas continua acostado aos autos. Que o MM. Juiz faltou com seus deveres legais de imparcialidade, ferindo o disposto no art. 125, inciso I, do CPC, no tendo sequer julgado o agravo retido interposto. No mrito, sustentou que o contrato de locao firmado entre as partes teve como cerne a possibilidade de explorao, pelo locatrio, da atividade de venda de gs natural veicular e que o valor do aluguel ajustado entre as partes levou em considerao o fundo de comrcio que foi transferido. Ressaltou que o equilbrio contratual foi respeitado na medida em que se respeitou a autonomia de vontade das partes, que pactuaram livremente as clusulas contratuais. Afirmou que, para a apurao do valor do aluguel, seria imprescindvel uma percia contbil financeira e que a atividade de explorao do comrcio de gs natural
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altamente lucrativa, tendo o autor conseguido amortizar todo o valor investido em apenas 6 meses. Pediu o provimento ao recurso com a anulao da sentena proferida, determinando-se a realizao de nova percia, em respeito isonomia processual entre as partes, que foi desrespeitada. Caso ultrapassadas as preliminares, pediu fosse julgado improcedente o pedido inicial, j que no se operou, neste caso, a onerosidade excessiva nem mesmo a Teoria da Impreviso, de forma a justificar a reviso do contrato. Em contrarrazes, pugnou o apelado Posto Pangea Ltda. pela manuteno da sentena. 1 recurso interposto por Posto Pangea Ltda. O inconformismo do 1 apelante no merece prosperar. Agiu com acerto o MM. Juiz ao excluir da lide os rus Renato Ribeiro Machado e Maria Cristina Mascarenhas Duarte Mendes j que eles, de fato, no detm legitimidade ad causam para figurar no polo passivo dessa ao. A legitimidade ad causam condio da ao que se afere no elemento subjetivo da demanda: os sujeitos. necessrio que estes figurem em determinada relao jurdica que lhes autorize conduzir o processo em que se discuta a pretenso deduzida judicialmente. Confiram-se as lies de Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery a respeito:
Legitimidade das partes. Parte, em sentido processual, aquela que pede (parte ativa) e aquela em face de quem se pede (parte passiva) a tutela jurisdicional. [...] Quando existe coincidncia entre a legitimao do direito material que se quer discutir em juzo e a titularidade do direito de ao, dizse que se trata de legitimao ordinria para a causa, que a regra geral: aquele que se afirma titular do direito material tem legitimidade para, como parte processual (autor ou ru), discuti-lo em juzo (in Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 10. ed. rev., amp. e atual. at 1.10.2007).
A relao jurdica que envolve a reviso do valor do aluguel se estabelece entre locador e locatrio, que so os contratantes com capacidade para rever o que foi pactuado, conforme se verifica da disposio legal (Lei n 8.245/91):
Art. 19. No havendo acordo, o locador ou locatrio, aps trs anos de vigncia do contrato ou do acordo anteriormente realizado, podero pedir reviso judicial do aluguel, a fim de ajust-lo ao preo de mercado.
Os terceiros intervenientes (garantidores) de qualquer das partes (locador ou locatrio) no tm capacidade para interferir na negociao do preo do aluguel e, portanto, no tm legitimidade para figurar como partes nesse feito. Feitas essas consideraes, nego provimento ao 1 recurso.
2 recurso interposto por Camapu Empreendimentos Imobilirios Ltda. I. Do agravo retido. Tenho que o referido recurso no merece acolhimento. Isso porque, independentemente da discusso acerca do prazo da manifestao do assistente tcnico ou do pedido para a realizao de uma nova percia, desta vez, de natureza contbil, o que se tem nos autos que as questes debatidas no interferem no julgamento do feito, conforme restar demonstrado. De fato, considerando o prazo de 5 (cinco) dias fixado no despacho de f. 231 dos autos, h que se reconhecer que a manifestao do assistente tcnico do autor (f. 237/240) foi juntada aos autos extemporaneamente. No entanto, o desentranhamento da referida pea me parece completamente desnecessrio. A avaliao realizada pelo assistente tcnico das partes deve ser tomada com parcimnia. A escolha do assistente tcnico livremente atribuda s partes, sendo at mesmo opcional a sua atuao no feito. Por ser a sua indicao parcial, o mesmo no se submete alegao de suspeio e impedimento uma vez que sua funo nica e exclusivamente fiscalizar o trabalho do perito oficial, emitindo sua opinio quanto ao laudo elaborado atravs do seu parecer tcnico. Nota-se, portanto, que a opinio do assistente tcnico no dotada de imparcialidade j que o mesmo auxiliar da parte que o indicou, e no do Juzo. Havendo nos autos uma percia tcnica, bemelaborada, por profissional competente, de confiana do Juzo e no havendo justo motivo ou qualquer fundamento plausvel que desabone o mtodo utilizado pelo expert ou qualquer outro aspecto do seu trabalho, no tenho por que pautar minha deciso nas concluses do assistente tcnico. Assim, considerando que a manifestao do assistente tcnico do autor no influir na formao do meu convencimento, tenho que prescindvel o seu desentranhamento. Por sua vez, quanto prova pericial contbil pretendida, tambm tenho que a deciso no merece reforma. Cabe ao magistrado, no uso do seu poder instrutrio, analisar as provas requeridas pelas partes, verificando se so efetivamente necessrias instruo do feito, indeferindo, se for o caso, as diligncias inteis ou meramente protelatrias (art. 130, CPC). No caso dos autos, tenho que a percia contbil para a apurao do valor do fundo de comrcio no ser necessria j que este no interferir na fixao do valor do aluguel. Feitas essas consideraes, nego provimento ao agravo retido. II. Da nulidade da sentena: violao do art. 125, inciso I, do CPC.
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Ao juiz cabe o importante dever de dirigir o processo com imparcialidade, eficincia, coibindo severamente os atos atentatrios dignidade da Justia e buscando, sempre, a conciliao das partes. Tais poderes encontram-se previstos no art. 125 do CPC, que assim dispe:
Art. 125. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: I - assegurar s partes igualdade de tratamento; II - velar pela rpida soluo do litgio; III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade da Justia; IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994.)
Segundo o apelante, o inciso I do dispositivo legal acima citado foi violado, na medida em que, apesar de extempornea a manifestao dos assistentes tcnicos de ambas as partes, o MM. Juiz a quo determinou o desentranhamento, to somente, da pea apresentada pelo assistente do ru, mantendo nos autos a do assistente do autor. Tal atitude, de fato, no respeita a isonomia entre as partes, princpio pelo qual o magistrado deve zelar. No entanto, conforme mencionado, se a permanncia do laudo do assistente tcnico do autor nos autos no interferiu e no interferir no julgamento, tenho que a violao do art. 125, inciso I, do CPC no conduz nulidade do provimento jurisdicional. Assim, rejeito a preliminar. III. Mrito. No mrito, tenho que a sentena proferida no merece ser reformada. Independentemente de as clusulas do contrato em questo terem sido livremente pactuadas entre as partes, respeitando-se a autonomia de vontade delas, a lei confere tanto ao locador quanto ao locatrio o direito de rever judicialmente o valor do aluguel, com vistas a adequ-lo ao preo de mercado, conforme o previsto no art. 19 da Lei n 8.245/91:
Art. 19. No havendo acordo, o locador ou locatrio, aps trs anos de vigncia do contrato ou do acordo anteriormente realizado, podero pedir reviso judicial do aluguel, a fim de ajust-lo ao preo de mercado.
doze mil setecentos e quarenta e trs reais e quarenta e trs centavos). Tomando-se como base o valor do aluguel comercial como sendo correspondente a 0,9% do valor do imvel, o perito concluiu que o preo de mercado do aluguel do imvel objeto da presente ao seria de R$ 4.614,69 (quatro mil seiscentos e quatorze reais e sessenta e nove centavos). Tal concluso foi integralmente acolhida pelo MM. Juiz de 1 grau e me parece a mais acertada. Isso porque, para o clculo do valor do aluguel desse imvel, especificamente no caso dos autos, foi considerado, to somente, o valor do imvel. O fundo de comrcio no foi considerado na base de clculo do aluguel uma vez que, conforme o contrato firmado entre as partes, o objeto da locao foi to somente o imvel. E, com base na locao desse imvel, na implantao do posto de combustveis, na construo da estrutura, benfeitorias, acesses e na conseqente explorao da atividade comercial, com a contratao de fornecedores e captao de clientes que o locatrio formaria o fundo de comrcio. Ou seja, o fundo de comrcio existente de titularidade do prprio locatrio que o criou, no podendo o mesmo ser tomado como base para o clculo do aluguel. No havendo qualquer outro elemento que influa no preo do que restou apurado pelo perito, h que ser mantida inclume a sentena proferida. IV. Concluso. Feitas essas consideraes, nego provimento ao 2 recurso de apelao. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS MARCOS VIEIRA e BATISTA DE ABREU. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR, NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, PRIMEIRA E SEGUNDA APELAO.
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Basta que locador ou locatrio comprove que o valor do aluguel se encontra em desacordo com o preo de mercado, para menor ou para maior, para que seja cabvel a ao revisional de aluguel. Isso foi exatamente o que restou provado nos autos. O aluguel do imvel descrito no contrato de f. 19/23 era de R$ 10.432,97 (dez mil quatrocentos e trinta e dois reais e noventa e sete centavos). A percia realizada nos autos (f. 210/229) avaliou o imvel em questo em R$ 512.743,43 (quinhentos e
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Ttulo de crdito - Endosso-mandato - Protesto Ao declaratria de inexistncia de dbito Cumulao com indenizao por dano moral Banco - Ilegitimidade passiva Conexo - Ausncia
Ementa: Ao anulatria. Ttulo de crdito. Endossomandato. Ilegitimidade passiva. - O endosso-mandato ou endosso-procurao no transmite os direitos emergentes do ttulo, nem transfere a propriedade da crtula, mas simplesmente a sua posse.
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- No tem o endossatrio legitimidade para figurar no polo passivo da ao declaratria de nulidade de ttulo cumulado com perdas e danos, uma vez que age to somente na qualidade de mandatrio do endossante. APELAO CVEL N 1.0145.08.470265-6 6/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelante adesiva: Viviane Aparecida da Silva Cruz - Apelantes: 1) Banco Bradesco S.A., 2) Banco Safra S.A. - Apelados: Camp House CM Equipamentos de Segurana Ltda. e outros - Relator: DES. FBIO MAIA VIANI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR DE CONEXO, DAR PROVIMENTO S APELAES PRINCIPAIS E NEGAR PROVIMENTO APELAO ADESIVA. Belo Horizonte, 26 de maio de 2009. - Fbio Maia Viani - Relator. Notas taquigrficas DES. FBIO MAIA VIANI - Cuida-se de apelaes interpostas por Banco Bradesco S.A. (1), Banco Safra S.A. (2) e Viviane Aparecida da Silva Cruz (adesiva), da sentena (f. 109/113), que, nos autos da ao declaratria de inexistncia de dbito cumulada com indenizao por dano moral ajuizada por esta contra aqueles e Camp House CM Equipamentos de Segurana Ltda., julgou procedente o pedido. O Banco Bradesco S.A. (primeiro apelante), nas suas razes (f. 119/128), argui, em preliminar, ilegitimidade passiva, j que recebeu os ttulos por endossomandato. No mrito, alega que no restaram comprovados os pressupostos da responsabilidade civil; e o valor da indenizao, em todo caso, excessivo. Pretende, rejeitada a preliminar, seja o pedido julgado improcedente. A autora apelada, nas contrarrazes (f. 131/138), pugna pelo no provimento do primeiro recurso. J no seu apelo adesivo (f. 140/146), alega que irrisrio o valor da indenizao arbitrado na sentena, pelo que requer seja o mesmo majorado. O Banco Safra S.A. (segundo apelante) argui preliminar de conexo desta ao com a processada sob o n 0145.08.470267-2 e de ilegitimidade passiva, j que recebeu os ttulos por endosso-mandato. No mrito, alega que no a responsvel pelos alegados danos; no h prova de que tenha praticado ato ilcito; e o valor da indenizao deve ser fixado de acordo com os parmetros do STJ.
Pretende, rejeitada a preliminar, seja o pedido julgado improcedente. A autora apelada, nas contrarrazes (f. 173/182), pugna pelo no provimento do segundo recurso. Considerando a omisso da Magistrada quanto ao requerimento de assistncia judiciria (f. 11 e 15) e estando o processo j na fase recursal, defiro autora semelhante benefcio. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo das apelaes, ressalvando-se que das apelaes se tratar, conjuntamente, a seguir, em razo da identidade das questes recursais. Inexiste a alegada conexo entre esta ao e a que corre sob o n 0145.08.470267-2. No so conexas, j que os contratos e os protestos so diferentes. Ademais, a mera semelhana de uma situao ftica no induz a conexo. Rejeito a preliminar de conexo. Os bancos no devem figurar no polo passivo desta demanda. Apresentaram o ttulo a protesto em nome e por cumprimento do mandato outorgado pelo credor. Com efeito, os ttulos foram repassados ao banco em decorrncia de endosso-mandato, como comprovam documentos juntados aos autos (f. 22/24 e 80/83). Na qualidade de endossatrio-mandatrio, parte ilegtima para responder ao declaratria de inexistncia de dbito e/ou de reparao por danos, j que a cobrana foi efetuada em nome e por conta do endossante-mandante. Como observa, a propsito, Joo Eunpio Borges:
Pelo endosso-mandato, o endossador visa apenas constituir o endossatrio, seu procurador. Ele mero instrumento de mandato, por ele nem se transfere a propriedade do ttulo, nem assume o endossatrio, qualquer responsabilidade. O endossatrio, em tal caso, mero representante do endossador, agindo amigvel ou judicialmente em nome deste e no no seu prprio nome. A defesa oponvel pelo devedor, ser a que tiver contra o endossador, e no a que pudesse opor pessoalmente ao endossatrio procurador (Ttulos de crdito. 2. ed. Rio de Janeiro:Forense, p. 78).
No era outro o entendimento do extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais:

Ao anulatria. Duplicata. Medida cautelar. Sustao de protesto endosso-mandato. Banco. Ilegitimidade passiva. Conta-corrente. Depsito. Dvida com a empresa. Correlao. nus da prova. Art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil. - Recebendo duplicata para cobrana simples, com endosso-mandato, o banco no adquire direitos nem passvel de obrigaes, pois continua praticando atos por ordem do credor, no sendo, assim, parte legtima no plo passivo do processo pelo qual se visa anulao da crtula (TAMG - AC 0414500-2 - 16 Cmara Cvel - Rel. Des. Jos Amancio - j. em 13.02.2004).
Os bancos (primeiro e segundo apelantes), portanto, so partes ilegtimas para figurar no polo passivo da presente ao.
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Pelo exposto, dou provimento s apelaes principais para, acolhendo preliminar, declarar a extino do processo, sem resoluo de mrito, por ilegitimidade passiva dos rus Banco Bradesco S.A. e Banco Safra S.A.. Condeno a autora ao pagamento de custas do processo, inclusive as do recurso, e honorrios de advogado, que arbitro em R$ 350,00 (CPC, art. 20, 4) para o advogado de cada um dos apelantes principais, cuja exigibilidade, porm, fica suspensa por ser beneficiria da assistncia judiciria. No que tange ao valor da condenao por danos morais, semelhante indenizao antes punitiva do que compensatria, pois, se nenhum dinheiro compensa a dor do ofendido, uma boa e exemplar indenizao serve ao menos de advertncia contra a prtica de condutas similares. Na espcie, o valor fixado na sentena (R$ 7.000,00) atende a essa finalidade, j que est em consonncia com as especificidades do caso em concreto. Pelo exposto, nego provimento apelao adesiva. Custas do recurso, pela apelante, cuja exigibilidade, porm, fica suspensa por ser beneficiria da assistncia judiciria. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES e MOTA E SILVA. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR DE CONEXO, DERAM PROVIMENTO S APELAES PRINCIPAIS E NEGARAM PROVIMENTO APELAO ADESIVA.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO, PARA CASSAR A SENTENA. Belo Horizonte, 13 de maio de 2009. - Otvio Portes - Relator. Notas taquigrficas DES. OTVIO PORTES - Conhece-se do recurso, visto que presentes os requisitos intrnsecos e extrnsecos de sua admissibilidade. Trata-se de ao de reviso contratual proposta por Joel Jos Portes em face do Banco Finasa S.A., alegando que celebraram as partes contrato de financiamento, sendo cobrados pela instituio financeira encargos contratuais abusivos, pelo que requer a sua reviso. O MM. Juiz de primeiro grau (f. 35/36), ao fundamento de que no foi apresentada qualquer situao imprevisvel pelo autor, no havendo vcio no contrato, que se traduz em ato jurdico perfeito, julgou extinta a ao, na forma dos arts. 282, VI, 283 e 295, I, do CPC, deixando de condenar a parte no pagamento das custas processuais. Inconformado, apela Joel Jos Portes (f. 41/52), alegando no possuir cpia do contrato a ser revisado, havendo no mesmo diversas irregularidades e abusividades que devem ser objeto de apreciao do Judicirio. Aduz ferir o contrato princpios de boa-f, probidade e funo social, pugnando pela reforma da sentena e pelo regular prosseguimento do feito. No houve intimao para apresentao de contrarrazes. A propsito, insta salientar no ser possvel se falar em ato jurdico perfeito se o contrato foi firmado ao arrepio da lei, prevendo obrigaes inquas que impossibilitam seu regular e contnuo cumprimento pelo contratante. Assim, registra-se que o contrato de fornecimento de crdito, ora analisado, encontra-se subsumido s normas constantes da Lei 8.078/90, ordenamento jurdico este que abriga os direitos do consumidor, mesmo em se tratando de relao contratual travada entre uma instituio financeira ou de crdito e um particular. Com efeito, a Lei 8.078/90, em seu art. 3, 2, estabelece que servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista (sem destaque no original), resultando, da, a aplicabilidade desse instrumento s relaes creditcias, enquanto prestadoras de servios e fornecedora de
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Ao revisional de contrato - Clusulas abusivas - Reviso pelo Judicirio - Possibilidade - Boa-f - Funo social do contrato
Ementa: Ao de reviso de contrato. Interesse. Clusulas abusivas. Boa-f contratual. - possvel a reviso, pelo Poder Judicirio, das clusulas abusivas constantes do contrato, em observncia aos princpios constantes do Cdigo de Defesa do Consumidor, bem como em atendimento aos princpios da boa-f objetiva e da funo social dos contratos. APELAO CVEL n 1.0702.08.472415-3 3/001 Comarca de Uberlndia - Apelante: Joel Jos Portes Apelado: Banco Finasa S.A. - Relator: DES. OTVIO PORTES
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O conceito de consumidor, por vezes, se amplia, no CDC, para proteger quem equiparado. o caso do art. 29. Para o efeito das prticas comerciais e da proteo contratual, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas, determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas.
de se notar, que a atual estrutura de comercializao de bens e servios tem como alvo grandes massas, o que exige sejam formuladas condies negociais uniformes, cujo objetivo no somente aumentar a fluncia e a rapidez da concluso dos contratos, mas principalmente maximizar os lucros da empresa e assegurar sua posio de superioridade econmica inerente ao sistema capitalista, consoante anota Carlos Alberto da Mota Pinto:
O poder econmico, atravs do poder normativo de que estes contratos so expresso, no persegue s finalidades de racionalizao, mas tambm de consolidao, reforo e aproveitamento mximo da sua posio. este aspecto das coisas que explica o aparecimento de conseqncias injustas, atravs da eliminao ou aligeiramento de riscos para a empresa e da criao de despesas, encargos, restries gerais a suportar pelo utente singular (Revista Forense, 375/42).
Especificamente no caso dos autos, tem-se que a elaborao prvia e unilateral, pela parte requerida, das clusulas referentes ao termo firmado com o autor, nem mesmo lhe fornecendo cpia do pactuado, possibilitando-lhe direcionar o contedo da relao jurdica de modo a transferir ao consumidor todo o risco do negcio, comprometendo o justo equilbrio entre as obrigaes das partes, somente refora sua posio de superioridade econmica e jurdica, tornando-se a vontade mera fico, porque presume a falcia da igualdade, uma vez que na sociedade moderna, a liberdade contratual passou a ser unilateral e via de regra, a parte economicamente mais forte impe outra as condies
Arrendamento mercantil. Ao revisional de contrato. Interesse de agir reconhecido. Conexo e litispendncia de aes no configuradas. Possibilidade de reviso do contrato. Fato que no ofende o ato jurdico perfeito, em face da nulidade da clusula submetida ao exame do Judicirio. Prestaes reajustadas de acordo com a variao do dlar norte-americano. Ausncia de prova de captao de recursos no exterior. Inadmissibilidade. Recurso no provido. - O interesse processual a necessidade de se recorrer ao Judicirio, para a obteno do resultado pretendido, independentemente da legitimidade ou legalidade da pretenso. No se indaga se o pedido legtimo ou ilegtimo, se moral ou imoral. Basta que seja necessrio, isto , que o autor no possa obter o mesmo resultado por outro meio extraprocessual. - Nos termos do disposto no art. 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor, as aes coletivas no
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produtos, dos quais so consumidores finais os clientes com quem firmam os mais diversos pactos, concernentes aos negcios financeiros. Tem-se como certo, dessarte, que a entidade de crdito se enquadra no conceito de fornecedor, uma vez que obtm, ainda que indiretamente, contraprestao pelo pacto celebrado, assumindo, ex vi legis, a postura de prestadora de servios e fornecedora de produtos, ficando sujeita s condies contratuais nos limites impostos pela legislao consumerista, sendo que o cliente, tomador do aludido crdito e de financiamento, tambm compatibiliza com a extenso preconizada pelo art. 29 deste mesmo diploma, e, assume o papel de consumidor, encontrando-se protegido pelas prticas antijurdicas que se verificarem no mbito da relao consumista. A propsito, elucida Cludia Lima Marques (Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed., p. 201/206) que:
de contratao, deixando-lhe apenas a alternativa de pegar ou largar, conforme lio de Adalberto Pasqualotto (Revista de Direito do Consumidor, n 6, p. 35), devendo o julgador observar essa realidade, no ignorando os fatos empricos que exigem sua interveno justa e sintonizada com o contexto atual. Cabe ao aplicador do direito impor limites aos excessos e abusos do poder econmico privado, nos termos em que lhe permite a legislao vigente, garantindo o justo equilbrio de interesses estabelecido no ordenamento e evitando o agravamento da posio do consumidor, de modo a impedir que lhe sejam transferidos riscos que no lhe pertenciam ou que sejam reduzidos ou excludos seus direitos. Assim, advm das lies citadas in retro que h permissibilidade jurdica em se rever as referidas clusulas abusivas, em relao aos encargos, em virtude de o contrato no ter outorgado ao devedor a oportunidade de conhecer o percentual exato que deveria pagar, a ttulo de juros compensatrios, pelo uso do capital, sendo que a variao da comisso de permanncia no permitia conhecer essa taxa, o que torna obscuro o contrato, tendo, assim, o muturio, sido levado a erro ao firmar compromisso inexato e, ante a falta de clareza na avena a uma das partes, abusiva se mostra essa contratao. Importante registrar, ainda, que a perfeio de forma e parte no momento em que foi firmado o contrato no impede sua posterior reviso, tanto pela constatao do contratante de onerosidade excessiva, quanto pela sua impossibilidade financeira de continuar honrando com os compromissos assumidos, sendo tais condies supervenientes, imprevisveis e excepcionais que possibilitam a reviso do pacto de financiamento, mormente para que sejam preservadas sua boa-f, probidade e funo social. Patente, portanto, o interesse da parte em procurar o Judicirio para intervir na relao contratual firmada com seu ex adverso, mostrando-se til e necessrio para tanto o procedimento instaurado, donde se infere infundada a sua prematura extino. No destoa a orientao deste Tribunal:
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induzem litispendncia para as aes individuais. - A reviso contratual para a declarao de nulidade de clusula nele inserida no ofende o ato jurdico perfeito, pois no existe perfeio no que inegavelmente vedado pelo ordenamento jurdico. - Nos contratos de alienao fiduciria, a ausncia de prova de que houve captao de recursos no exterior acarreta a nulidade da clusula que atrela a correo monetria das parcelas a serem pagas variao cambial do dlar norte-americano (TAMG, Apelao Cvel 343704-3, Rel. Juiz Marin da Cunha, j. em 05.09.2001). Ementa: Apelao. Reviso de clusula. Contrato de carto de crdito. Interesse processual. Existncia. Aplicao do CDC. Juros. Limitao. Inocorrncia. Clusula. Mandato. Validade. Capitalizao de juros. Vedao. - No h que se falar em ausncia de interesse processual quando se encontra presente o binmio necessidade-utilidade do provimento judicial, constituindo verdadeira negativa de prestao jurisdicional impedir a parte de manejar ao revisional com o intuito de ver declarada a ilegalidade de clusulas que entende abusivas. - Embora a doutrina dos contratos se estruture no princpio da autonomia da vontade e da obrigatoriedade do cumprimento dos termos pactuados, por fora do princpio do pacta sunt servanda, tendo em vista a funo social que vem sendo dada aos contratos, buscandose um maior equilbrio entre as partes, bem como em sendo a relao protegida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, possvel a reviso pelo Poder Judicirio das clusulas consideradas abusivas. - [...] (TJMG, Apelao Cvel 1.0024.00.075.113-1/001, Rel. Juiz Ddimo Inocncio de Paula, j. em 15.9.2005).
Cadeia pblica - Interdio - Possibilidade Instalaes inadequadas e superlotao Princpio da dignidade humana - Ofensa Desrespeito ao princpio da separao dos Poderes - No ocorrncia
Ementa: Constitucional. Mandado de segurana. Cadeia pblica. Ausncia de condies mnimas. Ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana. Interdio. Possibilidade. Desrespeito ao princpio da separao dos Poderes. Inocorrncia. - Restando demonstrado, inequivocamente, que a cadeia pblica no rene as condies mnimas necessrias ao seu regular funcionamento, representando no s um desrespeito ao princpio da dignidade da pessoa humana bem como um perigo para toda a coletividade, que se v amedrontada com a possibilidade de novas fugas, irretocvel a atitude da autoridade coatora de decretar a sua interdio. - Conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal, a atribuio de tal incumbncia ao Poder Judicirio, ainda que em hipteses excepcionais, no configura qualquer desrespeito ao princpio da separao dos Poderes, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional (ADPF 45). MANDADO DE SEGURANA N 1.0000.08.4793678/000 - Comarca de Joo Monlevade - Impetrante: Estado de Minas Gerais - Autoridade coatora: Juiz de Direito da 2 Vara da Comarca de Joo Monlevade, Delegado da 27 Delegacia Regional de Polcia Civil Relatora: DES. MARIA ELZA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DENEGAR A SEGURANA. Belo Horizonte, 30 de abril de 2009. - Maria Elza - Relatora. Notas taquigrficas DES. MARIA ELZA - Trata o presente de mandado de segurana, com pedido de liminar, impetrado pelo Estado de Minas Gerais contra ato reputado ilegal prati-
Frise-se que a extino do feito, com base em descumprimento dos arts. 282 e 283 do CPC, deve ser precedida de intimao da parte para sanar eventual irregularidade, na forma do art. 284, do mesmo diploma legal. Necessrio registrar, finalmente a possibilidade de serem aplicadas ao caso as regras relativas defesa do consumidor em juzo, mormente no que se refere inverso do nus da prova, com intimao do banco para trazer aos autos o contrato em discusso, bem como possibilidade de aplicao dos arts. 355 e seguintes do CPC, sendo amplamente deferido por este Sodalcio, ainda, o depsito em juzo de parcelas tidas como incontroversas entre as partes. Mediante tais consideraes, desconstitui-se a sentena, para que os autos retornem ao Juzo de origem, com seu regular prosseguimento. Custas recursais, ao final. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES WAGNER WILSON e JOS MARCOS VIEIRA. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, PARA CASSAR A SENTENA.
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cado pelo Juiz de Direito da 2 Vara da Comarca de Joo Monlevade e pelo Delegado da 27 Delegacia Regional de Polcia Civil, consistente em interditar parcialmente a cadeia pblica local, de modo a impedir o recolhimento de presos oriundos de outras comarcas, exceo de Rio Piracicaba e Alvinpolis, ambas localizadas no Estado de Minas Gerais. Aduz o impetrante s f. 02/22-TJ que o Estado vem realizando uma excepcional ampliao do nmero de vagas nos estabelecimentos carcerrios, dando efetividade, assim, ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Ademais, arrazoa que a determinao seria inexequvel, ferindo assim a clusula da reserva do possvel. Por fim, alega que a administrao dos estabelecimentos carcerrios incumbncia do Poder Executivo, no podendo o Judicirio interferir em tais atribuies. Liminar deferida s f. 58/59-TJ, na qual tambm decidiu o ento Relator, pela excluso do Delegado da 27 Delegacia Regional de Polcia Civil do polo passivo do presente writ. Informaes prestadas pela autoridade coatora s f. 65/70-TJ, nas quais aduziu que a interdio se deu de maneira parcial, apenas e to somente para proibir a entrada de presos de outras comarcas. Ademais, alega que tal deciso no invade a competncia administrativa do Poder Executivo, nem tampouco inviabiliza o sistema prisional estadual. Parecer da douta Procuradoria de Justia s f. 91/97-TJ pela denegao da ordem pleiteada. Este o breve relato do necessrio, passa-se a decidir. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do mandado de segurana impetrado. A Constituio da Repblica, em seu art. 5, LXIX, garante sociedade a impetrao do mandado de segurana para a proteo de direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Para a doutrina ptria:
O mandado de segurana uma ao constitucional, de natureza civil, cujo objeto a proteo de direito lquido e certo, lesado ou ameaado de leso, por ato ou omisso de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. So Paulo: Atlas, 2000, p. 153). Ele ser emitido para proteger direito lquido e certo. Se no houver tal direito a ser protegido ou segurado, no tem razo para o mandado e, desse modo, no deve ele ser outorgado. A proteo de direito lquido e certo constitui-se, pois, em: a) finalidade do mandado de segurana e b) razo de ser o mesmo pleiteado e concedido. Da desdobrar-se nos aspectos: a) de fundamento ou requisito bsico para o exerccio da ao de mandado de segurana e b) de funda-
mento da sentena mandamental de segurana (PACHECO, Jos da Silva. O mandado de segurana e outras aes constitucionais tpicas. 4. ed., So Paulo: RT, 2002, p. 112).
Nesses termos, compete ao impetrante, para fins de mandado de segurana, demonstrar o seu direito lquido e certo, e a ilegalidade ou o abuso de poder praticado por autoridade ou por agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Conforme se depreende da anlise dos documentos acostados aos autos s f. 23/52-TJ, a presente ao fora ajuizada com farta documentao, estando presentes as provas pr-constitudas necessrias. Nesse diapaso, conclui-se que o impetrante logrou xito na apresentao das provas documentais, pr-constitudas, conforme se deve operar em sede de mandado de segurana, no sendo necessria maior dilao probatria para o deslinde do feito. Segundo o relatado, cinge-se o mrito da questo legalidade do ato praticado pela autoridade coatora, consistente em interditar parcialmente a cadeia pblica local, de modo a se impedir o recolhimento de presos oriundos de outras comarcas, exceo de Rio Piracicaba e Alvinpolis, ambas localizadas no Estado de Minas Gerais. Sobre o tema, dispe a Constituio da Repblica, em seu art. 5, inciso XLIX, ser assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral. Tal garantia constitucional deve ser interpretada como decorrncia do princpio da dignidade da pessoa humana, pedra basilar do Estado Democrtico de Direito. Ainda sobre as garantias mnimas que devem ser asseguradas aos detentos, dispe a Lei de Execuo Penal, qual seja a Lei 7.210/84, em seu art. 66:
Art. 66. Compete ao Juiz da execuo: [...] VII - inspecionar, mensalmente, os estabelecimentos penais, tomando providncias para o adequado funcionamento e promovendo, quando for o caso, a apurao de responsabilidade; VIII - interditar, no todo ou em parte, estabelecimento penal que estiver funcionando em condies inadequadas ou com infringncia aos dispositivos desta Lei; [...]
Em atendimento ao dispositivo legal, realizou a autoridade coatora a inspeo no estabelecimento carcerrio relativo ao caso em epgrafe, na qual ficou constatada, de maneira inequvoca, a ausncia de condies mnimas que assegurem a integridade fsica e moral dos detentos. De acordo com o termo de inspeo constante s f. 76/83-TJ, a cadeia pblica da Comarca de Joo Monlevade possui condies gerais de conservao inadequadas, sendo que as instalaes fsicas do prdio que abriga a cadeia pblica local se encontram em estado precrio de conservao.
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Ademais, ainda de acordo com o documento supra, existem na cadeia pblica presos provisrios abrigados conjuntamente com outros j condenados por sentenas com o trnsito em julgado, bem como presos primrios e reincidentes abrigados conjuntamente, o que contraria o disposto na Lei de Execuo Penal. Tal fato decorre da notria superlotao do estabelecimento, que atualmente abriga aproximadamente 137 (cento e trinta e sete) presos, quando a capacidade das celas para abrigar 37 (trinta e sete), o que torna impossvel a ressocializao dos detentos. Ainda de acordo com a inspeo realizada, a cadeia pblica no possui as condies adequadas existncia humana, j que a cadeia pblica local encontra-se em estado de absoluta precariedade, sobretudo as suas instalaes e estruturas fsicas, valendo dizer que a superlotao carcerria ainda um dos grandes problemas e preocupao das autoridades pblicas locais (f. 79-TJ). Por fim, conforme se extrai da deciso que determinou a interdio parcial do estabelecimento (f. 71/74TJ), quando da inspeo correicional, verificou-se a real possibilidade de os detentos conseguirem perfurar as paredes da cela, em razo da precariedade das condies das mesmas. Corroborando tal assertiva, destaca-se que, em fevereiro de 2008, pelo mesmo motivo, ocorreu a fuga de 16 (dezesseis) detentos, que fizeram um buraco na parede que d acesso quadra do estabelecimento prisional durante o banho de sol. Ante o exposto, torna-se claro que a cadeia pblica da Comarca de Joo Monlevade no rene as condies mnimas necessrias ao seu regular funcionamento, representando no s um desrespeito dignidade da pessoa humana, bem como um perigo para toda a coletividade, em especial da regio onde se encontra a cadeia pblica, que se v amedrontada com a possibilidade de novas fugas. A respeito da possibilidade de interdio de estabelecimentos prisionais que no possuem as condies mnimas necessrias, j se manifestou este egrgio Tribunal favoravelmente, seno vejamos:
Ao civil pblica. Cadeia pblica. Interdio. Precariedade do prdio. Inadequabilidade das instalaes e superlotao. Construo antiga e danificada. Comprometimento. Riscos de fuga e de introduo de drogas e armas. Demonstrao suficiente. Liminar concedida. Manuteno. A pretenso cautelar de interdio de estabelecimento prisional se encontra justificada se h laudo pr-constitudo pelo Ministrio Pblico que demonstra a precariedade do prdio da cadeia pblica, inadequabilidade das instalaes e superlotao. Construo antiga e danificada, com forro de madeiramento e telhado comprometidos e prdio em condies que facilitam a introduo de drogas e armas, alm de facilitar fugas, demonstra falta de segurana, que recomenda a medida. A desativao de cadeia e do servio pblico ali prestado afeta competncia correcional do Juiz da execuo penal, que tambm assim agiu fundamen178
tadamente. (1.0034.03.008200-1/001. Rel. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade, j. em 23.08.05, DJ de 16.09.05.) Constitucional e administrativo. Mandado de segurana. Interdio de estabelecimento prisional. Ato administrativo exarado pelo juiz da execuo penal. Cabimento da impetrao. Direito lquido e certo no demonstrado. Denegao da segurana. Inteligncia do art. 61, VIII, da Lei Complementar Estadual 59/2001 e art. 66, VIII, da Lei Federal 7.210/1984. Para se utilizar da via sumria da ao mandamental, o impetrante deve trazer prova incontrastvel dos fatos constitutivos de seu direito nos moldes a configurar o direito lquido e certo para a concesso da segurana. A manuteno de direitos bsicos aos presidirios, como a vida e a segurana, no depende de discricionariedade do administrador, j que esto integralmente vinculados pela Constituio Federal. Encontrando o ato atacado respaldo expresso na lei, a ordem pleiteada deve ser denegada. (1.0000.04.413137-3/000. Rel. Des. Dorival Guimares Pereira, j. em 28.04.05, DJ de 10.06.05.)
Dessa feita, em atendimento aos princpios constitucionais aplicveis ao caso, h de ser mantida a interdio parcial do estabelecimento prisional. Negar efetividade aos referidos preceitos seria cometer um atentado contra a ordem constitucional vigente, alm de desconsiderar os anos de evoluo histrica at o recepcionamento e valorao dos direitos e garantias individuais. Doutrina nessa linha Raul Machado Horta:
A recepo dos direitos individuais no ordenamento jurdico pressupe o percurso de longa trajetria, que mergulha suas razes no pensamento e na arquitetura poltica do mundo helnico, trajetria que prosseguiu vacilante na Roma Imperial e Republicana, para retomar seu vigor nas idias que alimentaram o cristianismo emergente, os telogos medievais, o protestantismo, o renascimento e, afinal, corporificar-se na brilhante florao das idias polticas e filosficas das correntes de pensamento dos sculos XVII e XVIII. Nesse conjunto, temos as fontes espirituais e ideolgicas da concepo que afirma a precedncia dos direitos individuais, inatos, naturais, imprescritveis e inalienveis do homem. Direitos oponveis aos grupos, s corporaes, ao Estado e ao poder poltico. Direitos Individuais e Direitos Humanos, identificados e incindveis, pois o indivduo, a pessoa, , ontologicamente, o ser humano (Direito constitucional. 4. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 213).
Cedio que tais garantias, como todas aquelas constitucionalmente asseguradas, no ho de ser interpretadas de maneira absoluta. Nesse sentido, dispe a prpria Constituio da Repblica, em seu art. 2, serem os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio independentes e harmnicos entre si, tratando, inclusive, tal assertiva, de clusula ptrea. Desse modo, a exceo do mecanismo de freios e contrapesos, tambm constitucionalmente previsto e cujo objetivo de contrabalanar as funes estatais, visa assegurar a existncia do prprio Estado Democrtico de Direito, sendo vedada a interferncia de um Poder sobre os demais.
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Nesse prisma, cedio que ao Poder Judicirio, no exerccio da funo jurisdicional, no se atribui a prerrogativa de interferir na Administrao Pblica em relao discricionariedade de seus atos, sob pena de ofensa ao princpio da separao dos Poderes. A ele se reserva o controle de legalidade dos atos de administrao, sem que disso decorra a interferncia na gesto pblica. Todavia, no se vislumbra no caso em tela qualquer ofensa ao princpio citado. Na espcie, a atitude da autoridade coatora busca to somente dar efetividade e cumprimento aos direitos fundamentais, que so, conforme sabido, de eficcia plena. Certo que vivemos uma fase histrica do Direito em que resta patente a ascenso dos princpios, estando eles dotados de alta carga axiolgica e dimenso tica, aos quais os intrpretes tm atribudo ampla eficcia jurdica e aplicabilidade direta e imediata. E, ao contrrio das regras, que normalmente expressam relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas e aplicveis a um conjunto delimitado de situaes, os princpios expressam valores a serem preservados ou fins pblicos a serem realizados, sem especificar, portanto, a conduta a ser seguida. o que leciona o eminente constitucionalista Lus Roberto Barroso, ao analisar o papel do intrprete do direito diante de tal quadro em que vige o alto grau de aplicabilidade dos princpios, no qual se mostra inadequado o mtodo tradicional de aplicao do Direito pelo qual se realiza uma subsuno do fato norma e se pronuncia a concluso. Em suas palavras:
A idia de uma nova interpretao constitucional liga-se ao desenvolvimento de algumas frmulas originais de realizao da vontade da Constituio. No importa em desprezo ou abandono do mtodo clssico - o subsuntivo, fundando na aplicao de regras - nem dos elementos tradicionais de hermenutica: gramatical, histrico, sistemtico e teleolgico. Ao contrrio, continuam eles a desempenhar um papel relevante na busca de sentido das normas e na soluo de casos concretos. Relevante, mas nem sempre suficiente. [...] Princpios [...] expressam valores a serem preservados ou fins pblicos a serem realizados. Designam, portanto, estados ideais, sem especificar a conduta a ser seguida. A atividade do intrprete aqui ser mais complexa, pois a ele caber definir a ao a tomar. E mais, em uma ordem democrtica, princpios frequentemente entram em tenso dialtica, apontando direes diversas. Por essa razo, sua aplicao dever se dar mediante ponderao: o intrprete ir aferir o peso de cada um, vista das circunstncias, fazendo concesses recprocas. Sua aplicao, portanto, no ser no esquema tudo ou nada, mas graduada vista das circunstncias representadas por outras normas ou por situaes de fato. (Temas de direito constitucional. Tomo III. So Paulo: Renovar, 2005, p. 81-83.)
E os direitos e garantias fundamentais, cuja proteo foi destacada pela Constituio da Repblica, tm
Isso significa, portanto, Senhor Presidente, que a superao dos antagonismos existentes entre princpios e valores constitucionais h de resultar da utilizao de critrios que permitam, ao Poder Pblico (e, portanto, aos magistrados e tribunais), ponderar e avaliar, hic et nunc, em funo de determinado contexto e sob uma perspectiva axiolgica concreta, qual deva ser o direito a preponderar no caso, considerada a situao de conflito ocorrente, desde que, no entanto - tal como adverte o magistrio da doutrina na anlise da delicadssima questo pertinente ao tema da coliso de direitos (SARMENTO, Daniel, A ponderao de interesses na Constituio Federal, p. 193/203, Concluso, itens n 1 e n 2, 2000, Lumen Juris; BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. Renovar, 2001, p. 363/366; ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, item n 2, 1987, Almedina, p. 220/224; CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito constitucional, item n 3, 5. ed., 1991, Almedina, p. 661; FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de direitos, item n 8.3, Fabris Editor, 1996; STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade, Livraria do Advogado Editora, 2001, p. 139/172; BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, Concluso, 2. ed., Braslia Jurdica, p. 216, v.g.) -, a utilizao do mtodo da ponderao de bens e interesses no importa em esvaziamento do contedo essencial dos direitos fundamentais, dentre os quais avulta, por sua significativa importncia, o direito preservao do meio ambiente. Isso demonstra a relatividade de todos os direitos previstos, pois, diante do caso concreto, podem eles ceder espao aplicao de outro valor igualmente protegido pelo ordenamento jurdico, de acordo com a tcnica da ponderao de interesses, a respeito da qual se manifesta Barroso: A ponderao consiste, portanto, em uma tcnica de deciso jurdica aplicvel a casos difceis, em relao aos
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as mesmas caractersticas dos princpios, na medida em que atuam como uma forma de concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana. Como tais, encontram-se eventualmente em coliso com os demais princpios constitucionais e tambm entre os prprios direitos fundamentais em razo do pluralismo vigente em uma sociedade democrtica, em que so preservados diversos interesses e valores. Em razo do princpio da unidade da Constituio, inexistindo hierarquia entre os diversos princpios constitucionais, o intrprete, ao deparar em um caso concreto com a existncia de dois ou mais direitos fundamentais que, se aplicados de maneira ampla e integral, mostramse contrrios soluo da demanda, deve lanar mo do mtodo da ponderao de interesses, de modo a aplicar aquele princpio preservando o mximo de cada um dos valores em conflito, realizando um juzo apto a tornar prevalente aquele que importe a menor leso ao outro, sem, contudo, extirp-lo ou esvazi-lo em seu sentido. A propsito, o voto do Ministro Celso de Mello no julgamento da Medida Cautelar na ADI n 3.540/DF, pautado em abalizada doutrina (DJ de 03.02.06):
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quais a subsuno se mostrou insuficiente, sobretudo quando uma situao concreta d ensejo aplicao de normas de mesma hierarquia que indicam solues diferenciadas (ob. cit., p. 91).
Cumpre destacar nesse ponto que no constitui a presente deciso um desrespeito ao princpio da separao dos Poderes. Conforme j fundamentado, em atendimento ao princpio da unicidade da Constituio, o ordenamento jurdico deve ser interpretado de maneira sistmica, notadamente quando se tratar da tenso entre direitos fundamentais e princpios constitucionais. Nessa linha, Fredie Didier:
Fenmeno que no raramente acontece na hermenutica constitucional o da constatao da tenso entre direitos fundamentais e/ou princpios constitucionais. Enquanto a desarmonia entre normas infraconstitucionais se resolve por tcnicas hermenuticas mais singelas, o conflito de normas constitucionais, em razo da sua magnitude, requer do intrprete/aplicador um cuidado redobrado. Isto porque todas as normas constitucionais ho de gerar efeitos, presumindo-se todas em estado de perfeita harmonia, aptas a serem interpretadas e aplicadas do modo mais pleno e eficaz (Curso de direito processual civil. 10. ed., Salvador: Jus Podivm, 2008, v. 1, p. 35).
ingerncia do Poder Judicirio nas funes constitucionalmente atribudas ao Poder Executivo, tratando-se, em verdade, de uma mera aplicao dos preceitos constitucionais aplicveis ao caso. Tambm nessa linha o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, conforme se extrai da deciso da ADPF n 45, de relatoria do Ministro Celso de Mello, ementada no que interessa:
Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional.
E ainda, afastando a possibilidade do uso da clusula da reserva do possvel como forma de se obstaculizar a efetividades das garantias constitucionais, disps:
No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese - mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa - criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel - ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
Dessarte, inexistindo norma capaz de solucionar a tenso entre princpios e garantias constitucionais, deve a deciso judicial assegurar a maior efetividade possvel s normas constitucionais em anlise, decidindo, no caso concreto, qual dever sobressair. Tal anlise dever pautar-se, sobretudo, em atendimento aos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, devendo o magistrado, quando da anlise da questo e aps uma ponderao de interesses, delimitar a aplicao das normas. Valiosa nesse sentido a lio de Karl Larenz:
A amplitude com que a jurisprudncia dos tribunais faz uso deste mtodo explica-se, especialmente, pela ausncia de uma delimitao rigorosa das hipteses normativas destes direitos, a no indicao de notas distintivas, em relao, por exemplo, ao que exigvel. Os direitos, cujos limites no esto fixados de uma vez por todas, mas que em certa medida so abertos, mveis, e, mais precisamente, esses princpios podem, justamente por esse motivo, entrar facilmente em coliso entre si, porque a sua amplitude no est de antemo fixada. Em caso de conflitos, se se quiser que a paz jurdica se restabelea, um ou outro direito (ou um dos bens jurdicos em causa) tem que descer at certo ponto perante o outro ou cada uma entre si. A jurisprudncia dos tribunais consegue isto mediante uma ponderao dos direitos ou bens jurdicos que esto em jogo conforme o peso que ela confere ao bem respectivo na respectiva situao (Metodologia da cincia do direito. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 110).
Desse modo, tem-se que a atitude da autoridade coatora no configura um desrespeito ao princpio da separao dos Poderes nem tampouco uma indevida
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Desse modo, no se vislumbra qualquer ofensa ao princpio da separao dos Poderes, esposado no art. 2 da Constituio da Repblica. Por fim, salienta-se que o ato praticado pela autoridade coatora no inexequvel, nem tampouco acarretar um colapso do sistema prisional estadual. Isto, pois, de acordo com a deciso de f. 26/28-TJ, a autoridade coatora determinou, to somente, a interdio parcial da cadeia pblica local no sentido de que a mesma no receba presos oriundos de outras comarcas. Portanto, ante a fundamentao exposta no presente voto, h de ser denegada a segurana. Diante do exposto, com respaldo no princpio da obrigatoriedade da fundamentao dos atos jurisdicionais (art. 93, inciso IX, da Constituio Brasileira) e no princpio do livre convencimento motivado (art. 131 do Cdigo de Processo Civil), alm da legislao invocada no corpo deste voto, denega-se a segurana. Isento de custas o impetrante nos termos do art. 10, inciso I, da Lei Estadual 14.939/03.
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DES. NEPOMUCENO SILVA - De acordo. DES. MAURO SOARES DE FREITAS - De acordo. DES. BARROS LEVENHAGEN - De acordo. DES. ANTNIO SRVULO - Aquieso tese esposada pela Relatora, Des. Maria Elza, principalmente pela circunstncia de que o ato judicial atacado pelo presente mandado de segurana no determinou a interdio total da cadeia pblica da Comarca de Joo Monlevade, mas sim o impedimento de que a ela sejam enviados presos de outras comarcas - exceto Rio Piracicaba e Alvinpolis, que no possuem cadeia pblica. Ademais, o permissivo de tal ato judicial encontrase previsto na norma do art. 66, inciso VIII, da LEP - Lei de Execues Penais, que assim dispe, verbis:
Art. 66. Compete ao Juiz da execuo: [...] VIII - interditar, no todo ou em parte, estabelecimento penal que estiver funcionando em condies inadequadas ou com infringncia aos dispositivos desta Lei.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de junho de 2009. - Maurcio Barros - Relator. Notas taquigrficas DES. MAURCIO BARROS - Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Municpio de Juiz de Fora contra deciso proferida nos autos da ao de cumprimento de obrigao de fazer, ajuizada por Maria Luiza de Lemos Pinto contra o recorrente, para fornecimento do suplemento alimentar Nutrini Standard para a filha da agravada, que deferiu o pedido de antecipao dos efeitos da tutela e determinou ao agravante o fornecimento do suplemento requerido, nos termos do receiturio de f. 11, s expensas do SUS (f. 46/48). Argui o agravante, em preliminar, a ilegitimidade ativa da agravada, que pleiteia, em nome prprio, em favor da filha. No mrito, alega que no h prova inequvoca da verossimilhana das alegaes da parte autora; que o insumo pedido no integra nenhuma lista de dispensao de medicamentos; que a distribuio de receitas atribuio do Poder Executivo; que o SUS disponibiliza tratamento para pacientes desnutridos nos Centros de Referncia em Terapia Nutricional; que o fornecimento de insumos para a terapia nutricional feito pela prpria unidade que presta a assistncia aos seus doentes; e que a falta de prova de ter passado a filha da agravada por uma dessas unidades faz ausente a verossimilhana de suas alegaes. Pede o provimento do agravo (f. 02/13). Conforme despacho de f. 74, foi mantido o indeferimento do efeito suspensivo, pelo Desembargador Plantonista Eduardo Andrade. A agravada no ofereceu contraminuta (f. 76). A douta Procuradoria-Geral de Justia, no parecer de f. 78/84, opinou pelo no provimento do agravo. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Preliminar de ilegitimidade ativa. No prospera a preliminar erigida pelo agravante, uma vez que o objeto da lide o resguardo do direito vida, com dignidade, de uma pessoa absolutamente incapaz e com reclames de urgncia. Nesse contexto, perde sentido a exigncia formal de que o pedido se desse na forma da incapaz representada pela me, pelo fato de da no se obter nenhum resultado diverso daquele que se poder obter na demanda conforme proposta. Extinguir o presente feito, por carncia de ao, seria, numa ponderao que nada teria de ponderada,
Com tais consideraes, denego a segurana, nos termos do voto proferido pela Relatora. Smula - DENEGARAM A SEGURANA.
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Obrigao de fazer - Fornecimento de insumo alimentar - Legitimidade ativa - Tutela antecipada Requisitos preenchidos
Ementa: Ao para fornecimento de insumo alimentar. Legitimidade ativa. Antecipao dos efeitos da tutela. Presena dos requisitos. - No contexto da urgncia de uma ao para fornecimento de insumo alimentar a pessoa absolutamente incapaz, que sofre de quadro neurolgico, acompanhado de grave desnutrio, extinguir a ao por ilegitimidade ativa da me, que a representa, afigurar-se-ia sobrepor a exigncia de formalidade tutela do direito vida, o que no tolerado pelo Direito. - Presentes os requisitos legais, defere-se a antecipao dos efeitos da tutela para a concesso de insumo alimentar de que depende a vida do paciente. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0145.08.4867897/001 - Comarca de Juiz de Fora - Agravante: Municpio de Juiz Fora - Agravada: Maria Luiza de Lemos Pinto Relator: DES. MAURCIO BARROS
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privilegiar o formalismo em detrimento do direito vida, o que contrariaria o Direito. Rejeito a preliminar. Mrito. Sem adentrar a matria de fundo, que tem momento e sede processual prpria para a sua apreciao, cabe apenas, no presente recurso, verificar se esto presentes os requisitos essenciais para o deferimento da antecipao dos efeitos da tutela. No servem de contra-argumento, nas aes para fornecimento de medicamento, alegaes fundadas em distribuio de competncias dentro do Sistema nico de Sade. Perante o cidado, a competncia do Estado, como uma entidade nica, sendo-lhe lcito acionar aquele que lhe estiver ou parecer mais prximo ou mais acessvel. Entre as esferas governamentais, resolve-se a questo por meio de repasses de recursos ou outras compensaes. Interessa ao Direito que seja resguardado o bem jurdico tutelado pela Constituio, cujas aes no sentido de sua proteo so por ela consideradas como de relevncia pblica (art. 197). Alm disso, determina a Constituio Federal, no art. 30, VII, a competncia municipal para prestar, com cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, servios de atendimento sade da populao. A fundamentao, a meu ver, relevante, pois os documentos juntados s f. 23/24 mostram que a filha da agravada sofre doena neurolgica acompanhada de desnutrio crnica, contando com 20 (vinte) anos de idade e pesando apenas quinze quilos, pelo que necessita da dieta especial (que administrada por gastrostomia), por no tolerar a dieta habitual, com o agravamento do quadro pela predisposio a infeco de repetio, tendo apresentado dois quadros de infeco generalizada em seis meses. Os documentos de f. 29/35 confirmam a declarao mdica. Por outro lado, o direito sade, previsto no art. 196 da Constituio Federal, integral e no pode ser restringido. Ademais, o fornecimento do insumo requerido, pelo que dos autos consta, a princpio, afigura-se imprescindvel para a manuteno da vida da filha da recorrida. Enfim, existente prova inequvoca apta a convencer da verossimilhana da alegao, deve ser mantida a antecipao. Com esses fundamentos, nego provimento ao agravo. Custas, ao final. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ANTNIO SRVULO e SANDRA FONSECA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Reintegrao de posse - Falecimento - Herdeiro necessrio - Posse indireta - Esbulho Comprovao

Ementa: Reintegrao de posse. Netos que moravam com a av, por perodos determinados. Falecimento. Herdeiro necessrio. Posse indireta. Esbulho comprovado. - A proteo possessria est condicionada demonstrao da existncia da posse anterior e do esbulho, sendo que a ausncia desses elementos inviabiliza o deferimento da proteo reclamada por meio da ao de reintegrao por ausncia dos requisitos previstos no art. 927 do CPC. - Para caracterizar a posse do herdeiro, basta o falecimento, e, estando presentes nos autos elementos que insinuam a residncia do ru no imvel aps o falecimento de sua av, comprovado est o esbulho. APELAO CVEL N 1.0508.07.003019-4 4/001 Comarca de Piranga - Apelante: Geraldo Jos Pinto Martins Mendes - Apelado: Jos Silvrio Horta Martins Litisconsortes: Jesus Sobreira Martins e outro - Relator: DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 4 de junho de 2009. - Francisco Kupidlowski - Relator. Notas taquigrficas DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - Pressupostos presentes. Conheo do recurso. Contra sentena que, na Comarca de Piranga Vara nica -, julgou parcialmente procedente o pedido inicial para reintegrar Jos Silvrio Horta Martins na posse do imvel descrito na exordial, surge o presente apelo interposto por Geraldo Jos Pinto Martins Mendes, arguindo ilegitimidade ativa dos autores, o qual mora no imvel h 40 anos e que sua av, j falecida, lhe havia doado o imvel. Ressalta que Jos Silvrio jamais exerceu posse sobre o imvel, portanto no preenche os requisitos da ao possessria, esperando assim pelo provimento do recurso. De acordo com o apelante, os autores so partes ilegtimas para figurar no polo ativo da presente deman-
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da porque eles efetivamente no se encontram na posse e administrao dos bens deixados pelo de cujus, e assim a ao deve ser extinta sem julgamento do mrito. Sobre a preliminar de ilegitimidade ativa: Inocorrente, pois a abertura da sucesso se d com o bito e com ela nascem os direitos e deveres dos herdeiros para com os bens deixados pelo falecido. o que dispe o art. 1.784 do Cdigo Civil de 2002. Assim sendo, qualquer herdeiro tem legitimidade para postular em juzo a defesa da posse de bens deixados pelo de cujus, que esteja sofrendo algum tipo de ameaa, independentemente de abertura de inventrio. Nesse sentido, j decidiu o colendo Superior Tribunal de Justia:
[...] um dos herdeiros, ainda que sem a intervenincia dos demais, pode ajuizar demanda visando defesa da herana, seja o seu todo, que vai assim permanecer at a efetiva partilha, seja o quinho que lhe couber posteriormente. [...]. (REsp n 36700/SP , 4 Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. em 14.10.96, DJ de 11.11.96, p. 43.713.)
Andrade. Cdigo Civil comentado e legislao extravagante. 3 ed., So Paulo: Ed. RT, 2005, p. 608).
Rejeito a preliminar. Quanto ao mrito, a sentena elogivel e no merece retoques. Os autores alegam que tiveram esbulhada a posse do imvel descrito na inicial, uma vez que o ru, aps se instalar no mesmo, recusa-se a deix-lo amigavelmente, residindo ali desde janeiro de 2007. Para a ao de reintegrao de posse, h que se provar a posse anterior, o esbulho e a perda da posse. Ernane Fidlis dos Santos ensina: A posse, passvel de proteo possessria, deve ser aquela de que houve prova do fato da posse anterior (Dos procedimentos especiais do Cdigo de Processo Civil. 3. ed., 1999, v. 6, p. 123). O art. 927 do Cdigo de Processo Civil disciplina:
Art. 927. Incumbe ao autor provar: I - a sua posse; II - a turbao ou o esbulho praticado pelo ru; III - a data da turbao ou do esbulho; IV - a continuao da posse, embora turbada, na ao de manuteno; a perda da posse, na ao de reintegrao.
[...] ato violento, em virtude do qual uma pessoa despojada (desapossada), contra sua vontade, daquilo que lhe pertence ou est em sua posse, sem que assista ao violentador, qualquer direito ou autoridade, com que possa justificar o seu ato [...] (Vocabulrio jurdico. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 2, D-I, 1975).
E
[...] A ao de reintegrao de posse manejada naquelas situaes em que o possuidor despojado da posse contra sua vontade, tipificando-se o esbulho. Na reintegratria temos posse atualmente perdida, cuja restituio o possuidor precedente persegue, insurgindo-se contra o possuidor que esbulhou. O objetivo buscar a posse pedida, repondo o possuidor no estado ou condio que gozava na posse, retornando-se ao estado primitivo [...]. (Curso de direito civil - direito das coisas. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, vol. 3, p. 81. Obra de autoria do Doutor em Direito Civil pela UFMG e Advogado Marco Aurlio S. Viana.)
Nesse sentido, o aresto recente deste Tribunal:

Agravo de instrumento. Liminar em reintegrao de posse. Transmisso hereditria. Imvel comum. Litisconsrcio ativo. Desnecessidade. Confirmao da posse e do esbulho com menos de ano e dia. Deferimento. - A abertura da sucesso d-se com o bito, e qualquer herdeiro tem legitimidade para postular individualmente em juzo a defesa da posse de bens do esplio que estejam sofrendo algum tipo de ameaa, independentemente de abertura de inventrio. Confirmados a posse anterior e o esbulho com menos de ano e dia, atravs da notificao, presentes os pressupostos para a concesso da liminar pleiteada (TJMG, Apelao n 1.0309.08.024864-9/001, Rel. Des. Luciano Pinto, julgada em 19.02.09 e publicada em 13.03.2009).
Ao contrrio do que entende o apelante, a herana se transmite aos herdeiros e testamentrios desde o falecimento, e, assim, estes adquirem a posse indireta de todos os bens que compem o acervo hereditrio, sendo desnecessria a apreenso fsica da coisa e a inteno de dono. Nesse sentido:
[...] para caracterizar-se a posse do herdeiro, basta o falecimento, sendo irrelevante perquirir-se do animus ou do corpus. O herdeiro pode valer-se dos interdictos para a defesa de sua posse (NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de
E, como o 1 autor herdeiro necessrio, reivindicando a posse do bem, no h como acolher o pleito recursal.
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Apesar da alegao recursal de que o apelante reside no imvel h 45 anos, no h prova nos autos. Inversamente a esta afirmao, as testemunhas ouvidas em juzo informaram que nenhuma das partes (nem autores nem ru) realmente exerceu a posse do imvel enquanto Dona Rita era viva, pois os netos moraram com a av por determinados perodos, sempre com aquiescncia dela. Revela-se, portanto, nunca ter havido por parte deles o exerccio de forma autnoma e independente dos poderes inerentes ao domnio. Nos ltimos dias de sua convalescena, Dona Rita (me do 1 autor e av dos demais) foi residir em casa de parentes, e o apelante passou a residir em seu imvel, contudo, no h provas de que houve consentimento, estando configurado o esbulho. Segundo De Plcido e Silva, esbulho :
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Com o exposto, nego provimento apelao. Custas do recurso, pelo apelante, isento. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CLUDIA MAIA e NICOLAU MASSELLI. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
sao vtima e punio ao responsvel, devendo-se evitar, por outro lado, que se converta em fonte de enriquecimento sem causa. - Uma vez que o valor da indenizao fixado pelo magistrado a quo adequado para reparar a dor moral sofrida pelos autores, no h se falar em sua minorao. APELAO CVEL N 1.0460.01.005424-1 1/001 Comarca de Ouro Fino - Apelantes: Condomnio Edifcio Ouro Verde e outro - Apelados: Sebastio Fonseca e outra - Relator: DES. EDUARDO MARIN DA CUNHA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO. REJEITAR PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA; ACOLHER, EM PARTE, PRELIMINAR DE SENTENA ULTRA PETITA PARA EFETUAR O DECOTE; REJEITAR PREJUDICIAL E NEGAR PROVIMENTO APELAO. Belo Horizonte, 29 de maio de 2009. - Eduardo Marin da Cunha - Relator. Notas taquigrficas DES. EDUARDO MARIN DA CUNHA - Cuida-se de ao de indenizao proposta por Sebastio Fonseca e Neusa Fonseca em face de Condomnio do Edifcio Ouro Verde e Sotogel - Sociedade Tcnica de Engenharia Civil Ltda., alegando serem proprietrios do imvel localizado na Avenida Ciro Gonalves n 80. Afirmaram que o proprietrio do terreno vizinho, Juvenal Braga, celebrara contrato de parceria com a Construtora Sotegel para edificao de um prdio de quinze andares. Explicaram que a obra se encontrava em fase adiantada, tendo causado srios danos ao seu imvel, que era utilizado para fins residenciais e comerciais. Em virtude de tais fatos, no mais conseguiram alug-lo, especialmente em virtude do risco de queda de materiais. Disseram que a obra ocasionou perda da privacidade de quem ocupasse o imvel. Afirmaram que os rus apenas haviam concordado em remendar as trincas das paredes e o piso da casa. Pediram fossem estes condenados ao pagamento de indenizao por danos materiais, morais e pelos lucros cessantes, no valor de R$ 600,00 mensais. Na audincia, os rus contestaram a demanda, alegando, preliminarmente, nulidade da citao e impossibilidade jurdica do pedido. Disseram que a construtora tomou todas as medidas necessrias para que a obra fosse realizada com total respeito s normas tcni-
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Indenizao - Danos causados a imvel - Obra no prdio vizinho - Construtora e dono da obra Responsabilidade objetiva e solidria - Dano material - Dano moral - Comprovao Ilegitimidade passiva - Dever de indenizar Prescrio quinquenal - No ocorrncia Sentena ultra petita - Decote do excesso
Ementa: Ao de indenizao. Danos causados a imvel em decorrncia de obra no prdio vizinho. Responsabilidade objetiva e solidria da construtora e do dono da obra. Danos materiais e morais comprovados. Ilegitimidade passiva. Preliminar rejeitada. Dever de indenizar verificado. Prescrio quinquenal. Inocorrncia. Sentena ultra petita. Decote do excesso. - A anlise das condies da ao deve ser realizada in statu assertionis, com base na narrativa realizada pelo autor na petio inicial. - Em se concluindo que o autor o possvel titular do direito sustentado na inicial, bem como que o ru deve suportar a eventual procedncia da demanda, estar consubstanciada a condio da ao relativa legitimidade das partes. - De acordo com o antigo Cdigo Civil, prescreve em cinco anos a ao por ofensa ou danos causados ao direito de propriedade, contado o prazo da data em que se deu a mesma ofensa ou dano. - A responsabilidade da construtora e do dono da obra pelos danos causados ao imvel vizinho solidria e objetiva. - Para que se condene algum ao pagamento de indenizao por dano moral, preciso que se configurem os pressupostos ou requisitos da responsabilidade civil, que so o dano, o ato ilcito do agente e o nexo de causalidade entre a atuao deste e o prejuzo. - O valor da indenizao por danos morais deve ser fixado com razoabilidade, de modo a servir como compen184
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cas e de segurana. Aduziram que os autores no permitiam a entrada em seu imvel, nem sequer para que fossem efetuados reparos. Alegaram que os requerentes haviam sofrido apenas diminuio temporria do potencial financeiro do imvel, em virtude de mltiplos fatores, especialmente da falta de reforma. Afirmaram que, em momento algum, agiram de modo ilcito e que no se encontravam configurados os requisitos para sua responsabilizao, quer por dano moral, quer pelo de ordem material. Realizada prova tcnica, apresentadas alegaes finais, a Juza julgou parcialmente procedente a demanda, condenando os rus a pagarem a quantia de R$ 87.200,00, a ttulo de danos materiais, e de doze salrios mnimos, a fim de reparar os danos morais. Os autores aviaram embargos declaratrios, que foram providos, condenando-se os requeridos ao pagamento dos honorrios do perito e tambm do assistente tcnico dos autores. Inconformados, os rus interpuseram apelao, pleiteando, preliminarmente, a anulao do processo, a partir da percia, por no terem sido as partes comunicadas da realizao da prova tcnica. Observaram que o perito elaborou o laudo sem os dados tcnicos imprescindveis e os documentos necessrios, que considerou presumidamente inexistentes, baseando-se, assim, nas informaes colhidas junto ao mestre de obras e nas observaes de ordem visual. Disseram que isso levou a concluses equivocadas, como o erro de considerar necessrio o rebaixamento do lenol subterrneo para a realizao da fundao do prdio. Explicaram que havia, nos autos, seus endereos, para que pudessem ser convocados para acompanhar a realizao da percia. Afirmaram que a sentena deveria ser reformada, por conter julgamento ultra petita, visto que os autores no haviam pleiteado a condenao dos rus ao pagamento do valor a ser gasto com a demolio e reconstruo do imvel. Argumentaram que a quantia de R$ 87.200,00 era excessiva, pois a casa dos apelados foi construda h sessenta anos e se encontrava em pssimo estado de conservao, no se tendo demonstrado que estivesse em boas condies, antes do incio da construo do prdio. Observaram que a sentena os condenou a pagar o valor de uma construo bem maior do que o preo do imvel dos autores e que muitas empresas aceitavam prestar servio de demolio apenas em troca do material restante, que pudesse ser aproveitado. Sustentaram que no havia danos morais a serem indenizados, mormente porque os apelados jamais haviam residido no imvel objeto da lide. Pediram fosse provido o apelo. Nas contrarrazes, os apelados bateram-se pela confirmao da sentena. No julgamento da apelao, este eg. Tribunal aco-
lheu a preliminar suscitada pelos rus e declarou a nulidade do processo, a partir da f. 131, inclusive, determinando o retorno dos autos ao Juzo primevo, a fim de que nova prova tcnica fosse produzida, intimando-se previamente as partes para acompanh-la. Os autos retornaram primeira instncia, vindo aos autos o novo laudo pericial s f. 618/650. Os autores manifestaram-se sobre o laudo, e os rus apresentaram o parecer de seu assistente tcnico. Em face da intempestividade do parecer do assistente tcnico dos rus, o Juiz determinou o seu desentranhamento dos autos, o que ocasionou a interposio de agravo retido. Aduziram os ento agravantes que o parecer ajudaria a elucidar vrios aspectos da demanda, no esclarecidos pelo laudo oficial. Afirmaram que o parecer no foi entregue no prazo de dez dias, por se tratar de trabalho complexo e de difcil confeco. Defenderam o contraditrio, a ampla defesa e a busca da verdade real. Foram ouvidas quatro testemunhas, em audincia; as partes apresentaram memoriais, e os autos foram conclusos para sentena. O Juiz julgou procedentes os pedidos iniciais, condenando os rus a pagarem indenizao por danos morais, no valor de R$ 7.500,00, para cada um dos autores; lucros cessantes, referentes aos aluguis que deixaram de receber, no valor de R$ 600,00 mensais, no perodo de 10.05.1997 a 18.01.2007; indenizao pela casa depredada, no importe de R$ 74.000,00; indenizao pela desvalorizao do terreno, calculada em R$ 15.912,00, e ressarcimento das despesas com a demolio do imvel, fixadas em R$ 9.250,00. Inconformados, os rus apelaram, requerendo, preliminarmente, a anlise do agravo retido, interposto contra a deciso que determinou o desentranhamento do parecer do assistente tcnico, por ter sido apresentado intempestivamente. Levantam preliminar de ilegitimidade passiva da Sotegel - Sociedade Tcnica de Engenharia Civil Ltda., pois quem executou a fundao para a construo do prdio foi a empresa Arcos Arquitetura Construes Ltda., contratada diretamente pelo Condomnio do Edifcio Ouro Verde. Arguem preliminar de nulidade da sentena, por consider-la ultra petita, quanto sua condenao ao pagamento de indenizao para demolio e reconstruo de imvel e, ainda, pela desvalorizao do terreno. Suscitam prejudicial de prescrio quinquenal, com fulcro no inciso IX do 10 do art. 178 do CC/1916, uma vez que as obras de sondagem do solo e fundaes se encerraram em julho de 1995 e a presente ao s foi ajuizada em 12.11.2001. Sustentam que no h nexo causal entre os danos verificados no imvel dos apelados e a construo do
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prdio do condomnio apelante. O parecer do seu assistente tcnico comprovaria isso. As anomalias observadas no imvel dos apelados so decorrentes da falta de manuteno e abandono total por parte dos proprietrios. A edificao dos apelados tem mais de 50 anos, simples e possui vcios de construo. Alm disso, a casa foi abandonada, no recebeu manuteno e ficou sob a guarda de vadios e vndalos. A rua onde est localizada a casa dos autores rota de veculos pesados, sujeitando o imvel a vibraes intensas. Por outro lado, a construo do edifcio iniciou-se em 1995 e teve seus projetos previamente aprovados pela prefeitura, obtendo-se, ao final, o respectivo habite-se. Dessa forma, no h falar em irregularidade da construo. Alegam que os danos morais no restaram comprovados, tratando-se de meros aborrecimentos. Os lucros cessantes tambm no foram demonstrados, sendo certo que o aluguel mensal de R$ 600,00 para o imvel dos autores no condiz com a realidade. Insurgem-se, tambm, contra o valor apurado para demolio e reconstruo da casa e pedem o provimento do recurso. Contrarrazes s f. 750/771. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Agravo retido. Os rus insurgem-se contra a deciso que determinou o desentranhamento do parecer do seu assistente tcnico, por ter sido apresentado intempestivamente. A irresignao no prospera. Isso porque os rus no observaram o prazo de dez dias, previsto no pargrafo nico do art. 433 do CPC, para oferecimento do parecer de seu assistente tcnico. Esse fato, alis, no negado pelos ora agravantes. A propsito da matria dos autos, o autorizado processualista Ernane Fidlis dos Santos (Manual de direito processual civil. 3. ed. So Paulo: Saraiva, v.1, p. 450) doutrina:
Na percia comum, o perito dever apresentar o laudo em cartrio no prazo fixado pelo juiz, mas, de qualquer forma, pelo menos vinte dias antes da audincia de instruo e julgamento (art. 433), o que importa dizer que, se a audincia estiver marcada com prazo inferior, dever ser adiada. Mais prtico, portanto, que se designe audincia sempre aps a realizao da percia.
No sentido de ser preclusivo o prazo, tem decidido o egrgio Superior Tribunal de Justia:
O prazo de que dispe o assistente tcnico para juntada de seu parecer preclusivo, de modo que, apresentado extemporaneamente, deve ser ele desentranhado (STJ, 4 T., REsp 58.211/SP , Rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. em 19.8.97, deram provimento, v.u., DJU de 29.9.97, p. 48.209). Recurso especial. Processual civil. Perito. Parecer. Assistente tcnico. Apresentao intempestiva da manifestao. Prazo preclusivo. Desentranhamento. Inteligncia do art. 433, pargrafo nico, do CPC. 1. O prazo de que dispe o assistente tcnico para juntada do parecer preclusivo, cuja apresentao extempornea impe o seu desentranhamento. Precedentes: REsp 792.741/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJ de 25.10.2007; REsp 800.180/SP , Rel. Ministro Jorge Scartezzini, DJ de 08.05.2006; REsp 299.575/MG, Rel. Ministro Antnio de Pdua Ribeiro, DJ de 15.12.2003. 2. Recurso especial desprovido (REsp 918121/SP , Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 02.12.2008, DJe de 17.12.2008).
O direito processual moderno, embora seja avesso a certos rigorismos, no pode ser tambm liberal, de modo a abrir mo de certos princpios, como o da precluso. V-se que os agravantes alegaram que o atraso quanto apresentao do parecer se justifica em face da complexidade do trabalho tcnico. Contudo, no cuidaram de requerer, a tempo e modo, a dilao do prazo. Alm disso, no h qualquer prova de justo impedimento para a prtica do ato, conforme disposto no art. 183 e do CPC. Desse modo, tenho que o MM. Juiz a quo decidiu com o habitual acerto. A deciso hostilizada no teratolgica, nem ofende a lei ou a Constituio, estando, pelo contrrio, em total consonncia com as normas processuais. Como ensina E. D. Moniz de Arago:
A lei no tolera que o ato seja praticado depois de expirado o prazo; h que s-lo, sempre, no momento adequado, facultado, quando admissvel, antecip-lo. Vencido o prazo, porm, impossvel praticar validamente o ato processual. Tratando-se de prazo peremptrio, as partes no tm qualquer disponibilidade; no o podem reduzir nem encompridar (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 2, p. 92).
Prossegue:
Apresentado o laudo, as partes so intimadas da apresentao. A partir de tal intimao, abre-se para os assistentes tcnicos oportunidade para apresentao de seus pareceres. Os pareceres dos assistentes tcnicos devero ser apresentados no prazo comum de dez dias, independentemente de intimao (art. 433, pargrafo nico), o que equivale a dizer que, se no forem apresentados, o processo prossegue normalmente.
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O art. 181 do CPC permite a prorrogao do prazo dilatrio (fixado por norma dispositiva, como a presente), somente se as partes esto de comum acordo, o que no se verifica na hiptese em anlise, valendo destacar que ao Juiz cumpre velar pela celeridade processual. Portanto, como a deciso agravada se encontra correta, nego provimento ao agravo retido. Apelao. Preliminar de ilegitimidade passiva da Sotegel Sociedade Tcnica de Engenharia Civil Ltda.
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A r Sotegel - Sociedade Tcnica de Engenharia Civil Ltda. aduz no ser parte legtima para responder ao presente feito, pois quem executou a fundao para a construo do prdio foi a empresa Arcos Arquitetura e Construes Ltda., contratada diretamente pelo condomnio ru. Relativamente legitimidade passiva, preciso verificar como a doutrina tem conceituado tal condio da ao:
A legitimao para agir (legitimatio ad causam) diz respeito titularidade ativa e passiva da ao. a pertinncia subjetiva da ao, como diz Buzaid. A ao somente pode ser proposta por aquele que titular do interesse que se afirma prevalente na pretenso, e contra aquele cujo interesse se exige que fique subordinado ao do autor. Desde que falte um desses requisitos, h carncia de ao por ausncia de legitimatio ad causam. S os titulares do direito em conflito tm o direito de obter uma deciso sobre a pretenso levada a juzo atravs da ao. So eles, portanto, os nicos legitimados a conseguir os efeitos jurdicos decorrentes do direito de ao (MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1966, v. 2, p. 41). A terceira condio do direito de ao a qualidade para agir, legitimidade ou legitimao para agir (legitimatio ad causam). O autor deve ter ttulo em relao ao interesse que pretende seja tutelado. Por outras palavras, o autor dever ser titular do interesse que se contm na sua pretenso com relao ao ru. Assim, a legitimao para agir em relao ao ru deve corresponder legitimao para contradizer deste em relao quele. Ali, legitimao ativa; aqui, legitimao passiva (SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1977, v. 2, p. 146).
nizao para demolio e reconstruo do imvel dos autores e, ainda, pela desvalorizao do respectivo terreno, sem que tais verbas fossem objeto da inicial. Assiste-lhes parcial razo. Sobre os limites da lide, o eminente Desembargador Ernane Fidlis dos Santos, em sua obra Manual de direito processual civil (3. ed. Saraiva, 1994, p.160-161), doutrina:
O autor, ao promover ao, deve formular pedido concreto, com todas as suas especificaes (art. 282, IV). Tal pedido deve ser fundamentado em fatos que permitam t-lo por concluso. Tais fatos so o que se chama fato e fundamentos jurdicos do pedido (art. 282, III). Fundamento jurdico do pedido no preceito de lei invocado, mas a conseqncia do fato que provoca a concluso do pedido.
Decidindo sobre o pedido do autor, especificamente, o juiz julga o mrito (art. 269, I), isto , a lide sobre a qual a coisa julgada pode incidir, em forma de lei especial para o caso concreto (art. 468).
Conclui:
A lide, portanto, limitada pelo pedido. O juiz no pode ir alm (sentena ultra petita), nem ficar aqum (sentena citra petita), nem conhecer de pedido ou fundamento que o autor no fez (sentena extra petita).
Ainda a respeito da adstrio do juiz ao pedido da parte, trago baila a lio de Amaral Santos:
A sentena dever ser a resposta jurisdicional ao pedido do autor, nos limites em que este formulou. Afastando-se desses limites, a sentena decide extra ou ultra petita.
A anlise das condies da ao deve ser realizada in statu assertionis, com base na narrativa realizada pelo autor na petio inicial. Em se concluindo que o autor o possvel titular do direito sustentado na inicial, bem como que o ru deve suportar a eventual procedncia da demanda, estar consubstanciada a condio da ao relativa legitimidade das partes. No caso em exame, os autores afirmam que os danos causados ao seu imvel decorreram de ato negligente da Sotegel - Sociedade Tcnica de Engenharia Civil Ltda., que no tomou os devidos cuidados quanto escavao, estaqueamento e fundao da obra para construo do prdio vizinho. Nessa linha, sendo a conduta ilcita imputada r Sotegel - Sociedade Tcnica de Engenharia Civil Ltda., ela parte legtima para figurar no polo passivo da lide. Se ela ou no efetivamente responsvel pelos danos alegados na inicial, a matria de mrito, devendo, como tal, ser decidida. Rejeito, portanto, a preliminar. Preliminar de nulidade da sentena ultra petita. Os rus consideram a sentena monocrtica ultra petita, uma vez que os condenou ao pagamento de inde-
Ora, ao juiz cabe compor a lide nos limites do pedido do autor e da resposta do ru (THEODORO JNIOR, Humberto. Processo de conhecimento. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 550). A sentena hostilizada condenou os rus ao pagamento de indenizao por danos morais e materiais. Estes ltimos relativos s despesas com a demolio e reconstruo do imvel, lucros cessantes e indenizao pela desvalorizao do terreno. Da leitura atenta da petio inicial, verifico que, efetivamente, no h pedido relativo indenizao pela desvalorizao do terreno, motivo pelo qual tal condenao deve ser decotada da sentena. No entanto, quanto s demais verbas indenizatrias, todas elas constaram da pea inicial, se no, vejamos. Os pedidos de letras h e i, de f. 21, referem-se indenizao por danos morais e lucros cessantes. Nos danos materiais, incluem-se, alm dos lucros cessantes, os danos emergentes verificados no imvel,
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cujo pedido de reparao restou compreendido na letra c, de f. 20, quando os autores pleitearam a apurao do prejuzo pela percia tcnica: a nomeao de perito judicial para levantamento dos danos causados no imvel dos autores. Contudo, diante da impossibilidade de recuperao da casa, outra opo no restou, seno a sua demolio e posterior reconstruo, conforme previsto na exordial, in verbis:
Para a recuperao da regio afetada do imvel, demandar tcnicas construtivas sofisticadas, cujo custo no justifica para o imvel em questo, devendo este ser periciado para se avaliar a necessidade ou no de sua demolio (f. 06).
Os danos causados aos vizinhos ho de ser ressarcidos por quem der origem a eles e por quem aufere os proveitos da construo. A jurisprudncia ptria tem reconhecido a responsabilidade solidria do construtor e do proprietrio, admitindo, porm, a reduo da indenizao quando a obra prejudicada concorreu efetivamente para o dano, por insegurana ou ancianidade. O proprietrio, porm, tem ao regressiva contra o construtor, se os danos decorreram de imprudncia, negligncia e, especialmente, impercia de sua parte. A responsabilidade solidria decorre da simples nocividade da obra, independentemente de culpa de qualquer deles (Direito civil brasileiro. 4. ed. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, vol. 4, p. 276-277).
Valiosos, tambm, os ensinamentos de Srgio Cavalieri Filho:

comum, durante a construo, aparecerem rachaduras e abalos estruturais nos prdios vizinhos em razo de escavaes no terreno ao lado e vibraes do estaqueamento; quedas de materiais e outros objetos atingem transeuntes; desabamento de marquise e at do prprio prdio fere e mata pessoas etc. Inexistindo relao jurdica precedente entre o construtor e os terceiros eventualmente prejudicados pelo fato da construo, a sua responsabilidade extracontratual em todos esses eventos comuns nas edificaes. Essa responsabilidade decorre da lei e independe de culpa do construtor, bastando para a sua caracterizao a relao de causalidade entre o dano e a construo. Somente o fortuito externo, causa inteiramente estranha construo, poder exclu-la.
Dessarte, o decisum deve ser considerado ultra petita, somente no que tange condenao dos rus ao pagamento de indenizao pela desvalorizao do terreno dos autores. Por tais razes, acolho, em parte, a preliminar de nulidade da sentena, para decotar a condenao relativa desvalorizao da rea, no valor de R$ 15.912,00. Prejudicial de prescrio. Os rus arguram prejudicial de prescrio quinquenal, com fulcro no inciso X do 10 do art. 178 do CC/1916. Com efeito, aplicvel espcie em exame a regra prevista no antigo Cdigo Civil, segundo a qual prescreve, em cinco anos, a ao por ofensa ou dano causados ao direito de propriedade; contado o prazo da data em que se deu a mesma ofensa ou dano. Isso porque os danos para os quais os autores reclamam indenizao decorreram das obras realizadas pelos rus em terreno vizinho ao seu, obras essas que se iniciaram entre os anos de 1994 e 1995 (f. 67), estando, em 2002, j em fase de acabamento (f. 189). Portanto, os fatos narrados na inicial se deram todos antes da entrada em vigor do novo Cdigo Civil (11.01.2003), assim como o ajuizamento da ao, que data de 09.11.2001 (verso da contracapa). Contudo, o termo inicial da prescrio, indicado pelos rus (julho de 1995), no pode ser considerado. que os danos verificados no imvel dos autores no se deram em um nico momento, mas durante toda fase de construo, que, conforme se viu, em 2002, ainda estava em fase de acabamento. Nessa linha, no h se falar em prescrio da pretenso dos autores, requerida em 2001. Por tal motivo, rejeito a prefacial de prescrio. Mrito. Trata-se de ao em que se busca a reparao por danos materiais e morais ocasionados pela construo de edifcio em terreno vizinho ao dos autores. Sobre a responsabilidade por danos a vizinhos, impe-se destacar a doutrina do ilustre Desembargador paulista Carlos Roberto Gonalves:
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Prossegue:
Atente-se, todavia, a que a responsabilidade do construtor no afasta a responsabilidade do dono da obra, que aufere os proveitos da construo [...]. O contrato de construo, qualquer que seja a sua modalidade, res inter alios para a vtima. Repetimos que no lhe compete averiguar, nem demonstrar que o dano sofrido pelo fato da construo resultou de impercia do construtor ou de falta de cautela do proprietrio ao escolh-lo. Ambos exercem atividade que pe risco coletividade em geral. O que solidariza e vincula o proprietrio e o construtor pela reparao do dano sofrido por terceiro , objetivamente, a leso decorrente do fato da construo, fato, este, proveitoso tanto para o dono da obra como para quem a executa com fim lucrativo (Programa de responsabilidade civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 299-300).
Como se viu, a responsabilidade da construtora Sotegel - Sociedade Tcnica de Engenharia Civil Ltda. e do dono da obra, o Condomnio do Edifcio Ouro Verde, pelos danos causados aos autores vizinhos, por fato da construo do prdio, solidria e objetiva, ou seja, independe da demonstrao da culpa. Vale aqui ressaltar que a alegao da Sotegel, no sentido de que a responsabilidade pelos danos narrados pelos autores deve ser imputada empresa Arcos Arquitetura Construes Ltda., pois foi ela quem prestou os servios de fundao, no procede.
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Isso porque, embora os servios tenham sido contratados pelo dono da obra, no caso, o Condomnio do Edifcio Ouro Verde, pelos documentos de f. 69 e 71, verifica-se que houve participao direta da Sotegel Sociedade Tcnica de Engenharia Civil Ltda. na negociao e escolha da empresa encarregada de realizar as fundaes, sendo certo que tal servio era indispensvel e fundamental para o incio do trabalho que seria executado pela construtora. Assim sendo, deve a construtora responsabilizar-se pelos danos decorrentes dos servios de fundao, uma vez que no atentou para os danos que as fundaes estavam ocasionando ao imvel vizinho: no procurou evit-los, minimiz-los ou repar-los. Por outro lado, nas palavras do ilustre professor j citado, Srgio Cavalieri Filho, quem aufere os cmodos suporta os nus. Demais disso, como j afirmado anteriormente, os danos verificados no imvel dos autores no decorreram, exclusivamente, dos servios de fundao, mas tambm de diversos outros problemas ocorridos durante todo o desenvolver da execuo da obra. Sustentam os rus que no h nexo causal entre os danos verificados na casa dos autores e a construo do prdio vizinho. Mas no isso que restou comprovado nos autos. A percia tcnica deixou claro que todas as anomalias encontradas na casa dos autores foram desencadeadas pelas obras dos rus:
9. Quais os tipos de anomalias encontradas no prdio do Sr. Sebastio Fonseca? Resposta: Trincas e fissuras (causadas por presses estruturais), infiltraes e umidade (a obra do Edifcio no tomou as medidas adequadas ao construir), afundamento do piso (aconteceu e est acontecendo pelo fato da umidade das goteiras e calhas danificadas no darem gua o destino adequado), madeiramento com defeito (apodrecimento j adiantado provocado pelas goteiras que a inadequao dos mtodos construtivos causou pela falta de proteo) telhado quebrado (causado pela queda de materiais de construo utilizados durante a obra do Edifcio), rede eltrica e hidrulica (totalmente destrudas pelo abandono ao longo dos anos), janelas, portas e vitrs (totalmente danificados) e vidros quebrados (em todas as janelas) (f. 627/628).
Comentando os arts. 436 e 437 do CPC, esclarecendo o verdadeiro alcance do princpio da no adstrio ao laudo, explica o mestre Moacyr Amaral Santos que o julgador apenas poder deixar de basear sua deciso nas concluses do perito, caso as demais provas presentes nos autos indiquem, com segurana, que os fatos no ocorreram conforme descritos pelo experto:
[...] por no estar vinculado s concluses do laudo, no decorre possa o juiz arbitrariamente repeli-las, mas insta que mui fortes razes tenha, e perfeitamente justificadas, para deixar de acat-las. Vem a propsito lio de Lessona, citando Stoppato, conforme a qual no se deve presumir que um juiz culto, inteligente e sbio negue aquilo que se acha cientfica e logicamente demonstrado, ou que repila o que estiver iniludivelmente assegurado, ou se subtraia arbitrariamente aos resultados de conhecimentos especficos, quando a estes correspondam os fatos (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 331-332).
Ao contrrio do que tentam dar a entender os rus, o estado atual de abandono do imvel dos autores foi ocasionado no por vontade ou descuido dos proprietrios, mas pelas obras do prdio vizinho, que, inclusive, levaram o ento inquilino, Sr. Nacim Scaff Jnior, a desistir da locao, no ano de 1997. o que ele confessou em depoimento prestado na audincia de instruo e julgamento:
[...] que o depoente deixou o imvel dos autores por conta da construo do prdio referido nestes autos, vizinho ao imvel que alugava; que, diante da construo, ocorria muita poeira no imvel, alm de o mesmo tremer com constncia; que tambm o fundo do imvel chegou a se romper, alm de trincas nos muros; por tais motivos, o depoente no teve mais condies de permanecer no imvel [...] (f. 685).
As hipteses levantadas pelos rus, de que os danos verificados so decorrentes da idade avanada da construo dos autores, da sua simplicidade, de defeitos na reforma ou do trnsito intenso de veculos na rua em que est localizada a casa, foram devidamente descartadas pelo perito oficial, conforme resposta dada por ele aos quesitos de n 2 a 12, formulados pelos rus (635/640). Malgrado o parecer do assistente tcnico dos rus tenha sido desentranhado dos autos, o laudo oficial claro e conclusivo quanto s causas da deteriorao do imvel dos autores, inexistindo quaisquer outras circunstncias que possam coloc-lo em dvida.
Nesse ponto, vale ressaltar que os lucros cessantes, decorrentes da no locao do imvel, aps o incio das obras do prdio vizinho, restaram devidamente comprovados, pelo depoimento do ex-locatrio, assim como o valor do aluguel, de R$ 600,00, para utilizao de todo o imvel, isto , em sua rea residencial e comercial. O valor do aluguel, de R$ 600,00, corroborado pelo digno perito oficial, que apurou o quantum aps pesquisa junto s imobilirias locais (f. 620/621). Da mesma forma, as despesas para demolio e reconstruo da casa foram devidamente apuradas e calculadas pelo perito oficial (f. 620), no se mostrando excessivas, como alegado pelos rus, sem qualquer suporte probatrio. No que tange ao dano moral, a sua reparabilidade ou ressarcibilidade pacfica na doutrina e na jurisprudncia, mormente aps o advento da Constituio Federal de 05.10.88 (art. 5, incisos V e X), estando hoje sumulada, sob o n 37, pelo STJ.
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Como observa Aguiar Dias, citado pelo Des. Oscar Gomes Nunes do TARS,
[...] a reparao do dano moral hoje admitida em quase todos os pases civilizados. A seu favor e com o prestgio de sua autoridade pronunciaram-se os irmos Mazeaud, afirmando que no possvel, em sociedade avanada como a nossa, tolerar o contra-senso de mandar reparar o menor dano patrimonial e deixar sem reparao o dano moral (cfr. DIAS, Aguiar. A reparao civil. Tomo II, p. 737).
recomendao, nos ensinamentos dos doutos e nos arestos dos tribunais, no sentido de que o montante da indenizao ser fixado eqitativamente pelo Tribunal (Cdigo Civil Portugus, art. 496, inc. 3). Por isso, lembra R. Limongi Frana, a advertncia segundo a qual muito importante o juiz na matria, pois a equilibrada fixao do quantum da indenizao muito depende de sua ponderao e critrio (Reparao do dano moral. RT 631/36) (Dano moral. So Paulo: Ed. Oliveira Mendes, 1998, p. 44).
Importante ter-se sempre em vista a impossibilidade de se atribuir equivalente pecunirio a bem jurdico da grandeza dos que integram o patrimnio moral, operao que resultaria em degradao daquilo que se visa a proteger (cf. voto do Min. Athos Carneiro, no REsp n 1.604-SP , RSTJ 33/521). Caio Mrio, apagando da ressarcibilidade do dano moral a influncia da indenizao, na acepo tradicional, entende que h de preponderar
um jogo duplo de noes: a - de um lado, a idia de punio ao infrator, que no pode ofender em vo a esfera jurdica alheia [...]; b - de outro lado, proporcionar vtima uma compensao pelo dano suportado, pondo-lhe o ofensor nas mos uma soma que no o pretium doloris, porm uma ensancha de reparao da afronta [...] (autor citado, Instituies de direito civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 2, p. 235).
Oportuna tambm a lio de Maria Helena Diniz:

[...] o juiz determina, por eqidade, levando em conta as circunstncias de cada caso, o quantum da indenizao devida, que dever corresponder leso e no ser equivalente, por ser impossvel, tal equivalncia. A reparao pecuniria do dano moral um misto de pena e satisfao compensatria. No se pode negar sua funo: penal, constituindo uma sano imposta ao ofensor; e compensatria, sendo uma satisfao que atenue a ofensa causada, proporcionando uma vantagem ao ofendido, que poder, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender a necessidades materiais ou ideais que repute convenientes, diminuindo, assim, seu sofrimento (A responsabilidade civil por dano moral, Revista Literria de Direito, ano II, n 9, p. 9, jan./fev. 1996).
E acrescenta:
na ausncia de um padro ou de uma contraprestao que d o correspectivo da mgoa, o que prevalece o critrio de atribuir ao juiz o arbitramento da indenizao [...] (Caio Mrio, ob. cit., p. 316).
No caso sub judice, os danos morais restaram devidamente comprovados, pois inmeros e srios foram os problemas que a obra dos rus lhes causou, chegando a ponto de terem que abandonar o imvel, no podendo dele fazer qualquer uso, durante o longo perodo que at hoje se estende. At mesmo o direito privacidade foi violado, uma vez que, de acordo com o laudo pericial, a obra do condomnio no respeitou o recuo mnimo obrigatrio entre os imveis, fazendo com que diversas janelas ficassem voltadas para a casa dos autores, em uma distncia muito pequena (f. 623). No se trata, portanto, de mero dissabor. Este Tribunal, a exemplo de vrias outras Cortes brasileiras, tem primado pela razoabilidade na fixao dos valores das indenizaes. Sobre esta matria, Humberto Theodoro Jnior observa que:
[...] nunca poder o juiz arbitrar a indenizao do dano moral, tomando por base to somente o patrimnio do devedor. Sendo a dor moral insuscetvel de uma equivalncia com qualquer padro financeiro, h uma universal
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preciso ter sempre em mente que a indenizao por danos morais deve alcanar valor tal que sirva de exemplo e punio para o ru, mas, por outro lado, nunca deve ser fonte de enriquecimento para o autor, servindo-lhe, apenas, como compensao pela dor sofrida. Dessarte, entendo que o montante de R$ 7.500,00, arbitrado pelo Magistrado a quo, para cada um dos autores adequado para a hiptese em exame, no se justificando a reduo pretendida pelos apelantes. Diante do exposto, nego provimento ao agravo retido; rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva; acolho, em parte, a preliminar de sentena ultra petita, para efetuar o decote, conforme exposto alhures; rejeito a prejudicial de prescrio e nego provimento ao recurso. Custas recursais, pelos apelantes. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES IRMAR FERREIRA CAMPOS e MRCIA DE PAOLI BALBINO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO. REJEITARAM PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA; ACOLHERAM, EM PARTE, PRELIMINAR DE SENTENA ULTRA PETITA PARA EFETUAR O DECOTE; REJEITARAM PREJUDICIAL E NEGARAM PROVIMENTO APELAO.
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Ao civil pblica - Poluio sonora e atmosfrica - Meio ambiente - Dano comprovado Indenizao devida - Cerceamento de defesa No ocorrncia
Ementa: Apelao cvel. Ao civil pblica. Cerceamento de defesa inocorrente. Poluio sonora e atmosfrica. Dano ao meio ambiente comprovado. Indenizao devida. Recurso no provido. - O cerceamento de defesa ocorre quando o rgo judicial impede a produo de prova necessria e pertinente. - O julgamento antecipado da lide, sem produo de prova requerida e que deixou de ser produzida por inrcia da parte, no configura cerceamento de defesa. - O meio ambiente sadio direito de todos e patrimnio da humanidade, e a responsabilidade pela reparao de dano ao meio ambiente objetiva. - A pessoa jurdica que exerce atividade em local imprprio e causa poluio sonora, atmosfrica e impactos no solo e nas edificaes danifica o meio ambiente, tornando-se responsvel pela respectiva reparao. Apelao conhecida e no provida, mantida a sentena que acolheu em parte a pretenso inicial, rejeitada uma preliminar. APELAO CVEL N 1.0027.02.010453-8 8/001 Comarca de Betim - Apelantes: Canpack Embalagens Metlicas do Brasil Ltda. e outra - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. CAE TANO LEVI LOPES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 28 de abril de 2009. - Caetano Levi Lopes - Relator. Notas taquigrficas DES. CAETANO LEVI LOPES - Conheo do recurso porque presentes os requisitos de admissibilidade. O apelado aforou esta ao civil pblica ambiental contra as apelantes Canpack - Embalagens Metlicas
do Brasil Ltda. e Intermeson Comercial Ltda. Asseverou que a apelante Intermeson tem como atividade a produo de ferragens para eletrificao e telecomunicaes, e a recorrente Canpack fabrica latas. Afirmou que ambas utilizam maquinrio pesado que causa poluio sonora, vibraes geradoras de impacto no solo e nas edificaes, alm de poluio atmosfrica oriunda da utilizao de produtos qumicos. Acrescentou que as apelantes esto localizadas em local imprprio para o tipo de atividade, de acordo com o Plano Diretor do Municpio de Betim. Pugnou pela cessao das atividades mencionadas e o pagamento de indenizao pelos danos causados. A apelante Intermeson Comercial Ltda. contestou a ao, s f. 647/666, confirmando a inexistncia de alvar de localizao e funcionamento e atribuindo a falta morosidade da Administrao. Afirmou que tambm no tem licena ambiental por falta de documentao necessria, entre elas, o alvar mencionado. Negou a responsabilidade pela reparao de danos por ausncia de culpa e inexistncia de comprovao de danos. A apelante Canpack - Embalagens Metlicas do Brasil Ltda., na contestao de f. 686/700, afirmou que as vistorias foram realizadas sem observncia ao princpio da ampla defesa e devido processo legal. Atribuiu a responsabilidade pela localizao ao Municpio, afirmou que tem licena de localizao e funcionamento e est aguardando a concesso de licena ambiental requerida em 29.04.02. Negou ser responsvel pelos danos mencionados. Pela r. sentena de f. 1.070/1.080, a pretenso foi parcialmente acolhida. Preliminar. As apelantes entendem ter havido cerceamento de defesa capaz de ensejar nulidade da sentena, porque foi proferido julgamento antecipado da lide sem a produo de prova pericial e testemunhal requeridas. O cerceamento de prova ocorre quando a parte tem o legtimo interesse em produzi-la e fica impedida pelo rgo judicial. As partes no podem ser obrigadas a produzir provas ou impedidas para tanto. Se desejarem provar os fatos, devem contar com a colaborao do juiz. A respeito, ensina Moacyr Amaral Santos em Prova judiciria no cvel e no comercial, 5. ed., So Paulo: Saraiva, 1983, v. 1, p. 288:
Na execuo das provas, a interferncia das partes regulada, conforme o sistema processual adotado. Mas, em regra, em qualquer sistema, no se deve obrigar nem se deve impedir a participao dos litigantes. Com obrig-los a intervir na formao das provas, complicar-se-ia o processo e aumentar-se-iam as despesas. A interveno das partes, alm disso, no sentido de melhor assegurar a veracidade das testemunhas ou dos peritos, coisa de puro interesse privado. Vedar a interveno das partes seria contrariar o princpio da
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publicidade da instruo e poderia tornar legitimamente suspeita, aos olhos das mesmas, a formao da prova. [Lessona]. Mesmo no sistema fundado no princpio dispositivo, a prova, visando, como visa, descoberta da verdade, executada, conquanto com a interferncia prevalecente dos litigantes, em presena e com a ingerncia do juiz. [...] Contudo, nesse sistema, no s a funo de fiscalizar a atuao das partes, de solucionador das dvidas e incidentes surgidos no curso da produo da prova, mas tambm com o fito de procurar a descoberta da verdade, o juiz participa diretamente, embora subsidiria ou supletivamente, no momento da execuo.
Houve requerimento, na contestao de f. 665 e 700, para produo de provas documental, testemunhal e pericial, e que foi reiterado na pea de f. 723 pela apelante Intermeson Comercial Ltda. A produo de provas foi deferida na audincia de conciliao e nomeado o perito judicial (f. 750), que apresentou proposta de honorrios f. 798, com pedido de reduo pelas apelantes s f. 799/800 e 802/803. O Magistrado de primeiro grau declarou encerrada a fase de instruo e facultou a apresentao de memoriais, na deciso de f. 1.048, publicada em 23.01.08 (f. 1.054). As apelantes apresentaram alegaes finais s f. 1.062/1.068 afirmando ser dever do apelado providenciar a prova pericial e requereram [...] o acatamento das provas embutidas no laudo pericial [...]. Ora, as apelantes poderiam ter recorrido da deciso de f. 1.048, que declarou encerrada a fase de instruo sem produo das provas que entendiam necessrias, mas deixaram de utilizar o instrumento processual no prazo legal. Portanto, restou consumada a precluso consumativa, no podendo as recorrentes se beneficiarem de suposta irregularidade a que deram causa. Logo, no ocorreu o vcio mencionado, o que torna impertinente a preliminar. Rejeito-a. Mrito. No mrito, a vexata quaestio consiste em verificar se devida a indenizao imposta contra as recorrentes. Anoto que o recorrido juntou, com a petio inicial, cpia do procedimento administrativo n 08/2002, de f. 44-TJ/516-TJ. Destaco: o termo de reunio de f. 257/260-TJ com proposta de relocao das atividades das apelantes no prazo de 30 dias e que no foi aceita por elas, o relatrio tcnico n 020/02, de f. 327/338TJ, emitido por agentes ambientais do Municpio de Betim contendo informaes acerca de medio de rudos e declarando que as atividades so incompatveis com o local. Destaco, tambm, o relatrio tcnico n 022/02, de f. 362/363-TJ constatando a ocorrncia de vibraes sistemticas que provocam impacto no solo e nas edificaes, alm de emisso de poluentes atmosfricos oriundos de tintas, resinas e solventes que utilizam em sua composio fenis, hidrocarbonetos, steres que
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tm odores irritantes e prejudiciais sade. Merece igual ateno o parecer tcnico n 131/01, de f. 380-TJ, no qual a coordenadora de meio ambiente opina pelo indeferimento de alvar de localizao e funcionamento da empresa Intermeson Comercial Ltda. e pela suspenso do alvar da Canpack Embalagens Metlicas Ltda. por incompatibilidade com o Plano Diretor e a Lei de Uso e Ocupao do Solo. Destaco, ainda, as peas de f. 385/388-TJ, 391-TJ contendo reclamaes de moradores prximos s apelantes, o relatrio de vistoria de f. 392/393-TJ com medies de nveis de rudos, o parecer tcnico n 552/00, de f. 399/400-TJ, o laudo de percia tcnica de f. 491/495 realizado em 02.04.01 e constatando a ocorrncia de rudos acima do permitido legalmente. Posteriormente, juntou o laudo de percia tcnica n 145/03, de f. 850/853, e o auto de infrao de f. 854/855, no qual a apelante Canpack Embalagens Metlicas do Brasil Ltda. foi autuada por emisso de rudos acima do permitido e, ainda, o laudo de percia tcnica n 167/03 constatando a produo de rudos acima do limite legal. A Intermeson Comercial Ltda. trouxe vrios documentos com o pedido de reconsiderao de f. 524/534. Destaco o relatrio de controle ambiental de f. 547/557 concluindo pela existncia de problema com o controle de rudo, em processo de adequao, o plano de controle ambiental de f. 560/571, confirmando as informaes relatadas. O Municpio de Betim juntou, por determinao judicial, o relatrio tcnico n 163/07, de f. 1.038, pelo qual a apelante Canpack - Embalagens Metlicas do Brasil Ltda. encerrou suas atividades h cerca de trs anos; a apelante Intermeson Comercial Ltda. tambm j havia cessado suas atividades h cerca de quatro anos. Estes os fatos. Em relao ao direito, dispe o art. 225 da Constituio da Repblica no sentido de que o meio ambiente ecologicamente equilibrado patrimnio comum do povo. o chamado direito de terceira gerao conforme proclamou o egrgio Supremo Tribunal Federal:
Meio ambiente - Direito preservao de sua integridade (CF, art. 225) - Prerrogativa qualificada por seu carter de metaindividualidade - Direito de terceira gerao (ou de novssima dimenso) que consagra o postulado da solidariedade - Necessidade de impedir que a transgresso a esse direito faa irromper, no seio da coletividade, conflitos intergeneracionais [...]. A preservao da integridade do meio ambiente: expresso constitucional de um direito fundamental que assiste generalidade das pessoas. - Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de um tpico direito de terceira gerao (ou de novssima dimenso), que assiste a todo o gnero humano (RTJ 158/205-206). Incumbe, ao Estado a prpria coletividade, a especial obrigao de defender e preservar, em benefcio das presentes e futuras geraes, esse direito de titularidade coletiva e de carter transindividual (RTJ 164/158-161). O adimplemento
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desse encargo, que irrenuncivel, representa a garantia de que no se instauraro, no seio da coletividade, os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade, que a todos se impe, na proteo desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral. [...] (Ac. no ADI - MC n 3540, Tribunal Pleno, Rel. Des. Ministro Celso de Mello, j. em 1.09.2005.)
Por outro lado, a Constituio da Repblica e a Lei n 6.938, de 1981 estabelecem a responsabilidade objetiva na reparao de dano ambiental, conforme ensina Rodolfo de Camargo Mancuso na obra Ao civil pblica - em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores, 9. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 440:
Quanto tutela ambiental (inciso I), a responsabilidade objetiva determinada expressamente na Lei 6.938/81, art. 14, 1, c/c o art. 4, VII. O primeiro desses dispositivos sujeita os transgressores do meio ambiente a penalidades tais como a multa, a perda ou restrio de incentivos fiscais; a perda ou suspenso de financiamento; a suspenso da atividade. Tudo sem prejuzo, l-se no 1 do art. 14, de ficar o poluidor obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. J no art. 4 se diz que a Poltica Nacional do Meio Ambiente visar: [...] VII - imposio, ao poluidor e ao predador, da obrigao de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usurio, da contribuio pela utilizao de recursos ambientais com fins econmicos. Alis, na doutrina, parece pacfico que no tocante tutela ambiental a responsabilidade objetiva, tanto se o infrator um particular, como se o prprio Estado, como alerta Hugo Nigro Mazzilli: A Unio, os Estados, os Municpios ou o Distrito Federal podem ser legitimados passivos para a ao civil pblica, pois que, quando no parta deles o ato lesivo, muitas vezes para ele concorrem quando licenciam ou permitem a atividade nociva, ou ento deixam de coibi-la embora obrigados a tanto.
oportuno lembrar que uma srie de questes decorre desta condio que goza o meio ambiente, conforme alerta Alexandre de Moraes em Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional, So Paulo: Atlas, 2002, p. 2.004:
Meio ambiente como patrimnio comum da humanidade. A definio do conceito de patrimnio comum da humanidade gera inmeros problemas concretos, pois, ao fixar a humanidade como titular do direito de propriedade, deve-se fixar seu comportamento perante o exerccio desse direito, bem como as modalidades jurdicas na gesto desse direito e a utilizao dos instrumentos jurdicos protetivos. O termo patrimnio jurdico da humanidade implica relao jurdica, pois o patrimnio pertence humanidade inteira e, consequentemente, cria o problema de representao no exerccio desse direito, gerando a possibilidade de organismos internacionais e Estados soberanos pleitearem a defesa desse bem jurdico, no cabendo aos indivduos a atuao nessa esfera protetiva, mas s Naes ou grupos institucionalmente organizados, pois os beneficirios desse patrimnio comum so a prpria humanidade e as geraes futuras. A Constituio de 1988 permite a defesa do meio ambiente tanto pela ao popular quanto pelo exerccio da ao civil pblica. O dano ambiental consiste na degradao do equilbrio ecolgico, sendo duas as formas de reparao: o retorno ao status quo ante e a indenizao em dinheiro. A modalidade ideal a reconstituio ou recuperao do meio ambiente lesado, cessando-se a atividade lesiva e revertendo-se a degradao. Entretanto, quando a reconstituio no seja vivel, ftica ou tecnicamente, admite-se a indenizao em dinheiro.
Prossegue na p. 443:
Por outro lado, a atual Constituio tambm albergou a responsabilidade objetiva no caso de danos ao meio ambiente: art. 21, XXIII, alnea c: A responsabilidade civil por danos nucleares independe da existncia de culpa, art. 225, 3: As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. Embora neste ltimo dispositivo a redao no use a frmula independentemente da existncia de culpa, como o faz o art. 14, 1, da Lei 6.938/81, parece-me que a mens legis nesse sentido, considerando-se o imperativo - sujeitaro - e tendo presente que ali se separou a obrigao de reparar os danos causados das sanes penais e administrativas, tudo conduzindo ao afastamento do esquema da responsabilidade fundada na culpa.
A propsito, lvaro Luiz Valery Mirra, na obra Ao civil pblica e a reparao do dano ao meio ambiente, So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 286, assevera:
A reparao, convm insistir neste ponto, tende compensao do dano. Ora, a reparao do prejuzo ambiental significa a adaptao do meio ambiente degradado e dos seus elementos atingidos a uma situao que possa ser a mais prxima possvel daquela anterior realizao do dano ou daquela em que estariam se o prejuzo no tivesse se verificado. A questo, uma vez mais, e como sempre, se resume em encontrar, em cada caso concreto, a melhor forma de compensar o prejuzo causado e de efetiv-la. Nesse sentido, os danos ambientais podem at, em certas hipteses, ser irreversveis, sob a tica ambiental e ecolgica, mas nunca irreparveis. Uma compensao pecuniria ou in natura sempre poder (dever) ser acordada para a recomposio, na medida do possvel, do ambiente degradado.
Os laudos periciais produzidos no curso do procedimento administrativo no deixam dvida quanto ocorrncia de poluio sonora decorrente da produo de rudo excessivo pelas atividades das apelantes. Tambm foi constatado o impacto no solo e nas edificaes, alm da presena de agentes qumicos capazes de causar poluio atmosfrica. Portanto, no resta dvida quanto ocorrncia de danos ambientais decorrentes da conduta antijurdica das apelantes, tornando a reparao in natura devida.
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No que concerne indenizao, torna-se imprescindvel o exame dos seguintes aspectos: a importncia reconhecida pelo direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, como direito fundamental, a extenso do dano e o valor da perda de qualidade ambiental, a situao patrimonial de quem lesou e a inteno do autor do dano. No foi possvel quantificar o dano em face da ausncia de provas convincentes nesse sentido. Entretanto, esta circunstncia no pode ser motivo para deixar de impor a reprimenda at mesmo porque, em liquidao de sentena, pode ser aferido o quantum debeatur por arbitramento, como determinado na sentena. Ademais, a indenizao est expressamente prevista na Lei n 6.938, de 1981. Portanto fora concluir que o inconformismo no tem pertinncia. Com esses fundamentos, nego provimento apelao. Custas, pelas apelantes. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES AFRNIO VILELA e RONEY OLIVEIRA. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
- Primando pela observncia dos princpios da celeridade, economia e efetividade do processo, admite-se a aplicao do art. 515, 3, do Cdigo de Processo Civil nas situaes em que o tribunal, embora reconhecendo nulidade da sentena, esteja diante de causa madura para julgamento. - No obstante os fundamentos jurdicos da ao de indenizao estejam embasados em direito de ordem personalssima da autora, que faleceu aps o ajuizamento da ao, o seu objeto consiste em ressarcimento pecunirio, portanto passvel de sucesso. De ofcio, preliminar de nulidade para cassar a sentena e, com fulcro no art. 515, 3, do CPC, apelo parcialmente provido, para acolher, em parte, os pedidos da inaugural, e denunciao da lide julgada improcedente. - V.v.: - Se o juiz aceita a sucesso processual, dando sequncia ao processo e, na sentena, afirma que a habilitao dos sucessores improcedente, no se trata de reconsiderao de matria j preclusa, em preliminar do mrito, mas, na verdade, de julgamento de mrito, em que decide pela improcedncia do pleito dos sucessores. -Os danos corporais, cuja responsabilidade assumiu a seguradora, compreendem os danos morais, sendo contraditria e, por isso, nula a clusula que exclui a cobertura destes. (Des. Gutemberg da Mota e Silva) APELAO CVEL N 1.0024.04.518170-8 8/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Silvana Eneas e outros sucessores de Maria do Carmo Edmundo Apelada: Empresa Gontijo de Transportes Ltda. Litisconsorte: HDI Seguros S.A. - Relator: DES. MARCOS LINCOLN Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM, DE OFCIO, SUSCITAR PRELIMINAR DE NULIDADE PARA CASSAR A SENTENA E, COM FULCRO NO ART. 515, 3, DO CPC, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, PARA ACOLHER, EM PARTE, OS PEDIDOS DA INAUGURAL E JULGAR IMPROCEDENTE A DENUNCIAO DA LIDE, VENCIDO O 2 VOGAL. Belo Horizonte, 30 de junho de 2009. - Marcos Lincoln - Relator. Notas taquigrficas DES. MARCOS LINCOLN - Cuida-se de ao de indenizao por danos morais, estticos e patrimoniais
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Indenizao - Sentena - Nulidade - Teoria da causa madura - Aplicabilidade - Morte da autora - Sucesso processual - Acidente de trnsito Responsabilidade objetiva - Danos morais Configurao - Danos estticos e lucros cessantes - No caracterizao - Denunciao da lide - Seguradora - Cobertura no ajustada na aplice - Voto vencido
Ementa: Indenizao. Nulidade da sentena. Teoria da causa madura. Aplicao. Morte da autora. Sucesso processual. Acidente de trnsito. Responsabilidade objetiva. Danos morais. Configurao. Danos estticos e lucros cessantes. No caracterizao. Denunciao da lide. Seguradora. Cobertura expressamente no ajustada na aplice. Pacta sunt servanda. Voto vencido. - Padece de nulidade a deciso proferida em ofensa ao art. 471 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual o magistrado no pode decidir novamente questo j decidida, relativa mesma lide, salvo nas hipteses excepcionais previstas nos incisos I e II do aludido dispositivo processual.
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ajuizada por Maria do Carmo Edmundo contra Empresa Gontijo de Transportes Ltda., alegando, na petio de f. 02/12, que, em 02.07.2003, foi vtima de um acidente rodovirio envolvendo um nibus da empresa r, que saiu da pista, na qual trafegava, e tombou nas margens da via, conforme descrito no boletim de ocorrncia de f. 18/25. Sustenta, em apertada sntese, que o acidente noticiado nos autos lhe causou leses gravssimas, de ordem incapacitante e permanente, e ocasionou danos de ordem moral, estticos e patrimoniais. Pugnou pela condenao da r ao pagamento de indenizao no valor de 200 (duzentos) salrios-mnimos, a ttulo de danos morais, 200 (duzentos) salrios-mnimos, a ttulo de danos estticos, e, pelas perdas e danos, requereu o recebimento de penso mensal de R$ 600,00 (seiscentos reais) at que complete 65 (sessenta e cinco) anos. Pugnou pela concesso da assistncia judiciria gratuita. Na contestao de f. 64/77 a r requereu, prefacialmente, a denunciao da lide de Hannover Seguradora International Seguros S.A. Quanto ao pedido inicial, aduziu que a responsabilidade civil no pode servir como fonte de lucro para a vtima, mas, somente, de meio de recuperao do prejuzo efetivamente sofrido, devendo eventual indenizao ser arbitrada moderadamente, evitando-se o enriquecimento ilcito. Afirmou que a autora no portadora de nenhuma deformao ou incapacidade para o trabalho e salientou que os danos morais e estticos no so acumulveis, por se tratar de gnero e espcie, respectivamente. Acrescentou que o dano esttico indenizvel aquele irreversvel e permanente, j que a medicina dispe de meios para recuperar determinadas leses mediante cirurgias reparadoras, cumprindo parte responsvel arcar com as despesas do tratamento. Salientou que a amputao da perna direita da autora se deu por fatores alheios ao acidente informado na inaugural e, no tocante aos lucros cessantes, aduziu que inexiste nos autos qualquer elemento de convico que conduza ao ganho efetivamente auferido pela autora, apontando que estes deveriam ter sido cabalmente demonstrados na exordial, no sendo possvel a sua apurao em fase de liquidao de sentena. A r trouxe aos autos a documentao de f. 78/95. Hannover Seguradora International Seguros S.A. contestou, nos termos de f. 120/139, pugnando para que, na hiptese de acolhimento, a denunciao da lide seja acatada nas condies da aplice de seguros, limitando-se eventual indenizao importncia segurada, excludos os danos morais e estticos, assim como os nus da sucumbncia. Requereu, tambm, a improcedncia do pedido vestibular, ante a ausncia de dano e nexo de causali-
dade, a limitao de eventuais lucros cessantes ao efetivo prejuzo material sofrido pela autora e a vedao de cumulao de indenizaes por danos morais e estticos. Pediu, outrossim, que a quantia eventualmente recebida a ttulo de DPVAT e INSS seja deduzida da indenizao. A denunciada trouxe a documentao de f. 140/156. Laudo pericial s f. 274/292 e esclarecimentos da perita s f. 340/342 e 358/359. A denunciada interps agravo retido s f. 370/371, ao argumento de que a deciso, que encerrou a fase probatria sem a produo de todas as provas requeridas, constituiu cerceamento de defesa. Alegaes finais pelas partes, f. 363/368, 387/390 e 413/417. f. 394, Silvana Enas, Selma Enas da Silva e Willer Enas comunicaram o falecimento da autora, ocorrido em 05.01.2008, requerendo a habilitao dos herdeiros nos autos, independentemente de sentena, e requereram a extino da ao cautelar em apenso, considerando se tratar de direito personalssimo do de cujus. A r peticionou, f. 419, concordando com a habilitao processual e impugnou o prosseguimento do feito no tocante ao pedido de indenizao por danos morais, por no se transmitir o direito aos sucessores da falecida. Embora deferida a substituio processual f. 420, o MM. Juiz a quo proferiu sentena s f. 432/438, cujo dispositivo se deu nos seguintes termos:
Julgo improcedente a habilitao dos herdeiros necessrios quanto aos pedidos e indenizao pelos danos morais e estticos postulados. Julgo procedente a habilitao no tocante aos lucros cessantes pretendidos, mas improcedente referida pretenso ante os fundamentos j expendidos, condenando os habilitados, j qualificados, ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor dado causa, suspendendo a sua exigibilidade, uma vez que eles se encontram sob o plio da assistncia judiciria, nos termos do art. 12 da Lei n. 1.060/50. Pelos argumentos acima expendidos, julgo improcedente, tambm, o pedido da denunciao da lide, visto que inexiste obrigao a ser reparada, devendo a denunciante arcar com os nus sucumbenciais, quais sejam: as custas processuais da denunciao e os honorrios advocatcios dos patronos da denunciada, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor dado causa, devidamente corrigido na data do efetivo pagamento.
Irresignados, Silvana Enas, Selma Enas da Silva e Willer Enas apelaram, s f. 440/449, sustentando, em apertada sntese, que, a teor do art. 943 do Cdigo Civil, o direito de exigir reparao se transmite com a
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herana, sendo titular do direito de pleitear reparao o prprio de cujus ou os seus sucessores, nos termos do art. 43 do Cdigo de Processo Civil. Disseram que, no caso dos autos, o direito de ao foi exercido pela prpria vtima, sendo juridicamente admissvel a transmisso do direito de exigir a reparao pelos danos morais e materiais aos seus herdeiros. Afirmaram que o Julgador monocrtico reconheceu a existncia de nexo de causalidade entre parte dos danos sofridos pela autora e o sinistro descrito na inicial, salientando que o lado pericial apontou a reduo da capacidade laborativa e que, na ausncia de leso do membro superior direito, a vtima teria maior facilidade de adaptao prtese do membro inferior direito. Acoimaram de contraditria a concluso da percia, no que tange ausncia de dano esttico, asseverando que, apesar da idade, a autora era vaidosa. Por fim, apontaram que o direito patrimonial advindo dos lucros cessantes se transmite aos sucessores, no obstante a sua independncia financeira com a vtima. Empresa Gontijo de Transportes Ltda. apresentou contrarrazes recursais s f. 451/457, em que sustenta que a amputao da perna direita da me dos apelantes no se deu em virtude do acidente, mas em consequncia de doena preexistente. Pugnou pela compensao dos valores eventualmente recebidos para custeio do transporte da autora s sesses de fisioterapia. A denunciada apresentou contraminuta, s f. 495/500. o relatrio. Decido. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Preliminar de ofcio - nulidade da sentena. Analisando detidamente a sentena guerreada, constata-se a existncia de vcio insanvel e apto a macular a deciso de nulidade, passvel de ser pronunciada de ofcio, pois, nos moldes em que foi proferida, constitui clara ofensa ao princpio esculpido no art. 471 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual o magistrado no poder decidir novamente questo j decidida, relativa mesma lide, salvo nas hipteses excepcionais previstas nos incisos I e II do aludido dispositivo processual. que, na petio de f. 394, Silvana Enas, Selma Enas da Silva e Willer Enas compareceram no feito, comunicando o falecimento da autora, ocorrido em 05.01.2008, requerendo a sua habilitao nos autos, na condio de herdeiros necessrios, fazendo-o nos moldes do art. 1.060 do Cdigo de Processo Civil. Na ocasio, apresentaram as certides de bito e de nascimento que comprovaram as suas afirmaes.
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Instada pelo Magistrado singular (f. 411), a r se manifestou, concordando com a habilitao processual, nos termos da petio de f. 419. Ato contnuo, o MM. Juiz a quo converteu o julgamento em diligncia para determinar o envio dos autos ao distribuidor, a fim de proceder alterao do polo ativo da demanda, em face do falecimento da autora. No h dvida de que, naquele exato momento processual, a questo referente sucesso processual foi levada ao crivo do Julgador monocrtico, que acolheu o pedido dos peticionantes, devendo-se entender por superada a discusso sobre a habilitao no presente processo. Salienta-se que a aludida deciso no foi impugnada por meio de recurso, de modo que incorreu sobre o tema o fenmeno da precluso. verdade que o ordenamento processual tambm prev uma habilitao incidental, que se opera em autos apartados e se resolve por meio de sentena, a teor dos arts. 1.057 a 1.059 do Cdigo de Processo Civil. Entretanto, a modalidade de habilitao contemplada nos presentes autos foi a prevista no art. 1.060 do Cdigo de Processo Civil, que observa rito processual distinto daquele, j que se opera nos autos da ao principal e se define por meio de deciso no terminativa. A anlise da aptido dos ora apelantes para suceder a autora na demanda questo meramente processual, enquanto a possibilidade de estes receberem a indenizao pleiteada na petio inicial tema de mrito. Com efeito, data venia, o Julgador monocrtico no agiu com o costumeiro acerto, seja por ter reapreciado questo j decidida nos autos, em ofensa ao art. 471 do Digesto Processual, seja por ter analisado a habilitao processual na sentena como se matria de mrito fosse. Por tal fundamento, de ofcio, suscito preliminar de nulidade para cassar a sentena proferida s f. 432/438. Do art. 515, 3, do Cdigo de Processo Civil. O disposto no art. 515, 3, do Cdigo de Processo Civil permite ao tribunal adotar a denominada teoria da causa madura e julgar desde logo a lide, nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito e quando a causa que versar sobre questo exclusivamente de direito estiver em condies de imediato julgamento. Primando pela observncia dos princpios da celeridade, economia e efetividade do processo, a doutrina e a jurisprudncia tm admitido a aplicao do aludido dispositivo processual nas situaes em que o tribunal, reconhecendo a nulidade de sentena, tambm esteja diante de causa madura para julgamento. Sobre o tema, Cndido Rangel Dinamarco leciona:
[...] o julgamento de meritis que o tribunal fizer nessa oportunidade ser o mesmo que faria se houvesse mandado o
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processo de volta ao primeiro grau, l ele recebesse sentena, o autor apelasse contra esta e ele, tribunal, a final voltasse a julgar o mrito. A novidade apresentada pelo 3 do art. 515 do Cdigo de Processo Civil nada mais do que um atalho, legitimado pela aptido a acelerar os resultados do processo e desejvel sempre que isso for feito sem prejuzo a qualquer das partes; ela constitui mais um lance da luta do legislador contra os males do tempo e representa a ruptura de um velho dogma, o do duplo grau de jurisdio, que por sua vez, s se legitima quando for capaz de trazer benefcios, no demoras desnecessrias (DINAMARCO, Cndido Rangel. Nova era do processo civil. So Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 171).
para apreciar o meritum causae. No cabe empresa que explicitamente requereu o pronunciamento jurisdicional a respeito de determinada questo alegar, aps o no provimento de seu apelo, que tal jurisdio no poderia ser prestada pelo rgo judicirio [...] (REsp n 796.296, 1 Turma, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 04.05.2006).
Theotnio Negro e Jos Roberto F . Gouva anotam:

Tendo em vista os escopos que nortearam a insero do 3 no art. 515 (celeridade, economia processual e efetividade do processo, sua aplicao prtica no fica restrita s hipteses de causas envolvendo unicamente questes de direito. Desde que tenha havido o exaurimento da fase instrutria na instncia inferior, o julgamento do mrito diretamente pelo tribunal fica autorizado, mesmo que existam questes de fato. Assim, estando a matria ftica j esclarecida pela prova coletada, pode o Tribunal julgar o mrito da apelao mesmo que o processo tenha sido extinto sem julgamento do mrito, por ilegitimidade passiva do apelado (STJ-4 T. REsp 533.980-MG, Rel. Min. Cesar Rocha, j. em 21.08.03... p. 374) Tambm: STJ-RF 384/270 (3 T., REsp 714.620) Logo o pressuposto para a incidncia do art. 515, 3, o de que a causa esteja madura para o julgamento. No mesmo sentido: RT 829/210 (Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 37. ed., p. 667 e 668, nota 11 do art. 515).
Acrescentam os mencionados autores que:

O 3 do art. 515 aplica-se, por analogia, s situaes em que o tribunal reconhece a nulidade da sentena (no caso, por se tratar de deciso extra petita) e est diante de causa madura para o julgamento (RF 378/330 - acrdo relatado pelo Des. Roberto Bedaque) (ob. cit., nota 15 ao art. 515, p. 668/669).
No mesmo sentido, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:

[...] 3. O acrdo recorrido resolveu adequadamente a questo. Inicialmente anulou a sentena, que havia extrapolado os limites do pedido. Em seguida, usando da faculdade concedida pelo legislador, prevista no art. 515, 3, do CPC, considerou a causa madura para julgamento e adentrou no mrito da questo. 4. A matria foi inteiramente devolvida ao Tribunal a quo atravs da apelao. A forma utilizada pelo Julgador para apreciar as questes a ele submetidas no critrio adequado para concluir se houve nulidade do acrdo. o desbordamento da matria devolvida a julgamento que determina a ocorrncia de julgamento extra petita, citra petita ou ultra petita, e no a forma como aquela foi abordada pelo julgado. 5. Tendo a parte requerido o pronunciamento do Tribunal sobre as questes meritrias, devolvendo-lhe o exame de tais pontos, o rgo julgador de segundo grau ficou legitimado
Processual civil. Administrativo. Civil. Recurso especial. Funcionrio pblico. Ao objetivando reintegrao e danos morais. Falecimento no curso da lide. Habilitao dos herdeiros. Possibilidade. Ofensa ao art. 37 da CF/88. Impossibilidade de exame na via do recurso especial. Ofensa ao art. 159, CC. Incidncia da Smula n 284/STF. [...] III Os pedidos estampados na inicial - reintegrao no cargo ocupado pelo de cujus e indenizao por danos morais - tm expresso patrimonial e impacto sobre a vida dos herdeiros, emergindo, com clareza, o interesse do esplio em prosseguir na lide, mormente quando se verifica que o prprio servidor manejou a ao, no tendo sobrevivido para receber a prestao jurisdicional, garantida a todos constitucionalmente. Recurso no conhecido (STJ, REsp n 470359/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 17.05.2004). Processual civil. Recurso especial. Responsabilidade civil. Ao de indenizao por danos morais e materiais. Morte da vtima. Legitimidade ativa do esplio. 1 - Na linha da jurisprudncia desta Corte, o esplio detm legitimidade para suceder o autor na ao de indenizao por danos morais. Precedentes. 2 - Recurso no conhecido (STJ, REsp n 648191/RS, Quarta Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 02.02.2004). Ementa: Processual civil - Apelao - Responsabilidade civil Ao de indenizao por danos morais - Falecimento da autora - Substituio processual - Possibilidade. - possvel a substituio da parte que sofreu diretamente o dano moral por seus sucessores, em razo de seu falecimento, pois quem sofreu o dano exigiu a reparao pecuniria; e essa suscetvel de ser transferida aos herdeiros (TJMG, Apelao Cvel n 1.0459.00.007533-1/001, Rel. Des. Mrcia De Paoli Balbino, DJ de 14.04.2007).
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Assim, estando diante de uma causa madura para julgamento, j que atendidas todas as fases processuais e tendo-se oportunizado s partes a produo das provas necessrias para o deslinde do feito, passo a decidir o mrito da apelao de f. 440/449. Mrito. Inicialmente, incumbe observar que, na hiptese dos autos, o direito de ao foi exercido pela vtima do acidente rodovirio Maria do Carmo Edmundo, que veio a falecer durante o trmite do processo e, dessa forma, foi sucedida pelos herdeiros, ora apelantes. No obstante os fundamentos jurdicos da presente ao indenizatria estejam embasados em direito de ordem personalssima do de cujus, no se olvida de que o seu objeto consiste em ressarcimento pecunirio passvel de sucesso, a teor do posicionamento esposado nos julgados do Superior Tribunal de Justia e deste egrgio Tribunal de Justia:
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Feitas tais consideraes, incumbe frisar que, para a configurao da responsabilidade civil, a legislao civil (art. 186 do Cdigo Civil) exige a constatao de trs elementos, quais sejam: o dano oriundo de ato ilcito, a culpa lato sensu e o nexo de causalidade. O acidente descrito no boletim de ocorrncia fato incontroverso nos autos. Os supostos danos trazidos na petio de ingresso ocorreram durante o cumprimento do contrato de transporte ajustado entre as partes. Assim sendo, a culpa se perfez na modalidade objetiva, que somente rebatvel se a parte demonstrar que o evento danoso transcorreu por caso fortuito, fora maior ou por culpa exclusiva da vtima, no sendo este o caso dos autos. Verifica-se, contudo, que a controvrsia reside, em parte, na esfera dos danos sofridos pela autora e do nexo de causalidade, sendo possvel depreender que, em decorrncia do aludido acidente rodovirio, a vtima sofreu diversas sequelas fsicas, conforme discriminado no laudo pericial:
[...] do acidente restaram efetivamente as seguintes sequelas: cicatriz bem constituda, estendendo-se do couro cabeludo at a testa direita, sem falhas no cabelo cicatriz escurecida no tero final do antebrao direito, de formato quadrado, em funo de ter sido necessrio um enxerto de pele no local; cicatriz escurecida na coxa direita, de formato quadrado, em funo de ter sido local onde se retirou pele para o enxerto mencionado; fratura com consolidao viosa no brao direito (isto ruim, do ponto de vista funcional) sequela de fato importante: a sequela do brao direito porque essa fratura imprimiu a diminuio importante de movimento e fora de todo o membro superior direito (se a pessoa no movimenta bem o brao sempre difcil a movimentao do antebrao e da mo [...] (f. 277, sic).
A ilustre perita foi categrica ao afastar outros danos sustentados pela autora como sendo resultantes do sinistro informado na exordial:
[...] as seguintes circunstncias no tm nenhuma relao com o acidente: - a necessidade de uso de culos queixada pela autora; - a presso e o hipertireoidismo descritos no decorrer da percia; - a amputao do membro inferior (na altura da metade da coxa direita). A amputao deveu-se a condio prpria da sade da autora em que h alteraes graves no fluxo sanguneo para os membros inferiores. Tendo havido circunstncia semelhante no ano de 2000 quando o tratamento cirrgico necessrio poca havia sido bem sucedido, o tratamento do ano de 2005, janeiro, tambm no teve o mesmo sucesso e terminou havendo a amputao. A autora tem chances de ver amputado outro membro inferior, infelizmente, e sem nenhuma relao com o acidente dos autos (f. 277, sic).
ordem fsica, como de fcil constatao, porm tambm de ordem moral, devido ao trauma inerente ao acidente de trnsito que, por sua gravidade e repercusso, ocasionou ferimentos em vrios passageiros e a morte de um deles. Igualmente, possvel verificar o abalo psicolgico impingido autora, considerando as penosas cirurgias e tratamentos aos quais foi submetida aps o sinistro, j que o laudo pericial descreve que a fratura do membro superior direito no se consolidou a contento, tendo ocorrido a denominada pseudoartrose. A ilustre expert tambm consignou que, para a correo dessa condio, houve uma cirurgia com colocao de prtese e que, vrios meses depois, ocorreu o deslocamento dessa prtese e a necessidade de sua retirada, por meio de outra interveno cirrgica. Entretanto, o quantum de 200 (duzentos) salriosmnimos sugerido pela me dos apelantes, a ttulo de indenizao por danos morais, equivalentes hoje a R$ 83.000,00, mostra-se desarrazoado. Como sabido, a quantificao do dano moral permanece a cargo da doutrina e da jurisprudncia, predominando no direito brasileiro o critrio do arbitramento judicial (art. 944 do Cdigo Civil), tendo-se em conta que a reparao do dano moral tem duplo carter: compensatrio, para a vtima, e punitivo, para o ofensor. Nesse sentido, falta de regulamentao especfica, tem-se utilizado por parmetro a situao econmica do lesado, a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e a repercusso da ofensa, o grau de culpa e a situao econmica do ofensor, bem como as circunstncias que envolveram os fatos, salientando-se, outrossim, que, a teor da Smula n 281 do STJ, a indenizao por dano moral no est sujeita tarifao prevista na Lei de Imprensa. Assim, o pleito indenizatrio por danos morais dever ser arbitrado em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), atendendo-se aos critrios da razoabilidade e da proporcionalidade. Quanto aos danos estticos supostamente suportados pela autora, cumpre observar que os tribunais ptrios, consolidando entendimento abraado em recentes decises do Superior Tribunal de Justia, tm-se orientado pela possibilidade de cumulao deste com os danos morais, quando for possvel diferenci-los. Contudo, a sua configurao exige que a leso ou deformidade fsica apresentada pela parte cause uma impresso, se no de repugnncia, ao menos de desagrado, acarretando vexame ao seu portador. o que se extrai do seguinte julgado:
Sem propriamente desfigurar a pessoa e sem que esse fato importe sua rejeio no ambiente social em que vive, no se
Constata-se do triste quadro acima traado que o infortnio acarretou vtima diversos abalos, no s de
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pode admitir a reparao dos danos estticos e morais. Assim, se como prova dos danos foram juntadas somente fotos antes e depois do acidente, comprovando-se to somente uma cicatriz, a inpcia dos pedidos evidente (1 TACSP , 3 Cmara, Apelao Cvel, Rel. Antnio de Pdua Ferraz Nogueira, j. em 10.07.90, RT 661/98).
no se verificam em decorrncia do fato que interrompeu, afastando-se meras expectativas frustradas (Cdigo Civil comentado doutrina e jurisprudncia, p. 291, nota ao art. 402).
Na lio de Rui Stoco:

[...] para que surja o direito de indenizao, o prejuzo deve ser certo. a regra essencial da reparao e o critrio mais acertado est em condicionar o lucro cessante a uma probabilidade objetiva resultante do desenvolvimento normal dos acontecimentos conjugados s circunstncias peculiares ao caso concreto (Responsabilidade civil e a sua interpretao jurisprudencial. 4. ed., p. 752).
Reportando s fotografias trazidas pela parte (f. 46/50), possvel verificar que as leses mais antiestticas so aquelas da regio abdominal e a do coto da amputao do membro inferior direito, no possuindo as mesmas qualquer relao com o acidente, como j observado pela perita. A cicatriz do membro superior direito, embora visvel, no chega a configurar um dano relevante do ponto de vista esttico, seja por no ser um local de total e permanente exposio (veja-se que na foto de f. 50 a autora teve que dobrar a manga da camisa para mostrar a cicatriz), seja por considerar a existncia de tcnicas de cirurgia plstica aptas correo da aludida imperfeio esttica. Por tal fundamento, o pedido de indenizao respaldado no dano esttico no merece acolhimento. A indenizao por lucros cessantes tem por fundamento a reduo da capacidade laborativa da autora, pois, na poca do fatdico evento, supostamente mantinha um comrcio de sanduches, bebidas e doces que lhe servia como principal fonte de renda e por meio do qual obtinha, semanalmente, o importe de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais), perfazendo, assim, uma renda mensal de R$ 600,00 (seiscentos reais). Com o fito de comprovar as suas alegaes, a me dos ora apelantes trouxe aos autos os documentos de f. 51/55, consistentes em fotografias e ordens de pedidos feitas a uma distribuidora de bebidas. Contudo, no se vislumbra da aludida documentao prova firme e convincente no sentido de que, na poca do acidente, a autora, de fato, exercia o comrcio informal mencionado na exordial, mesmo porque os recibos foram datados nos meses de maro, abril e maio de 2002, e o sinistro se deu em junho de 2003. O deferimento de indenizao por lucros cessante requer prova objetiva e cabal de sua ocorrncia, no bastando, para a sua concesso, a existncia de mera expectativa, uma vez que no se trata de dano hipottico, devendo o seu pleito fundar-se em bases seguras, a teor do disposto no art. 402 do Cdigo Civil. Nesse sentido, Hamid Charaf Bdine Jr. anota:
Os danos emergente correspondem importncia necessria para afastar a reduo patrimonial suportada pela vtima. Lucros cessantes so aqueles que ela deixou de auferir em razo do inadimplemento. Este artigo estabelece que os lucros cessantes sero razoveis. Em contrapartida, este artigo estabelece que os danos emergentes mo podem ser presumidos e devem abranger aquilo que a vtima efetivamente perdeu... Nesse sentido os lucros cessantes so apenas os que podem ser constatados desde logo, mas que
Sobre o tema, no difere o entendimento deste Tribunal de Justia:

Responsabilidade civil - Preliminar de no conhecimento do recurso - Razes dissociadas da sentena - Inocorrncia Dano material - Fato constitutivo do direito do autor - Onus probandi - Dano moral - Fixao - Inteligncia dos arts. 333, inciso I, e 514, II, ambos do CPC. - I. No h se falar em ofensa ao art. 514, II, do CPC, na hiptese em que o recorrente expe fundamentao razovel, em tese, a contraporse diretamente s razes de decidir da sentena. - II. de se julgar improcedente pedido de indenizao por danos materiais se o autor no se desincumbe do nus da prova do fato constitutivo de seu direito, tendo em vista que a indenizao de tais danos, que no se presumem nem podem ser imaginrios, depende da prova da existncia do dano efetivo. III. Para a fixao dos danos morais, devem-se levar em conta as condies econmicas das partes, as circunstncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor, a intensidade do sofrimento, devendo-se, ainda, considerar o carter repressivo e pedaggico da reparao, alm de se propiciar vtima uma satisfao. Smula: Rejeitaram a preliminar e negaram provimento (Apelao Cvel n 2.0000.00.382662-8, Rel. Des. Osmando Almeida, DJ de 22.06.2004).
Na hiptese, os prejuzos materiais no passaram de meras conjecturas e, no tendo sido comprovados os lucros cessantes alegados pela autora, me dos apelantes (a teor do nus que lhe incumbia conforme o disposto no art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil), rejeita-se o pleito de indenizao por danos materiais. Do pedido de compensao feito pela apelada. Em sede de contrarrazes, a apelada pugnou para que, na eventualidade de sua condenao, fosse-lhe assegurado o direito de compensar o total dos valores indevidamente recebidos pela autora, uma vez que, do laudo pericial, seria possvel verificar que esta deixou de realizar as sesses de fisioterapia em setembro de 2005 e que os pagamentos referentes ao respectivo transporte foram pagos at o ms de fevereiro de 2008. Entretanto, para que o aludido direito pudesse ser reconhecido, mister que o valor supostamente pago em excesso fosse incontroverso e passvel de pronta liquidao, no sendo este o caso.
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No laudo pericial, de fato, a ilustre expert consignou que a autora informou estar sem fisioterapia; no entanto, no aponta com preciso o tempo que a periciada teria ficado afastada do tratamento, no passando o lapso indicado de mera suposio (f. 282). E, ainda que cabvel a sua apurao em fase de liquidao de sentena, no h dvida de que a morte da autora consiste em fator impeditivo para a realizao da aludida prova, j que no haveria outro meio idneo de se precisar a quanto tempo deixou de realizar as sesses de fisioterapia. Assim, no merece acolhimento o pedido de compensao de valores feito pela ora apelada. Denunciao da lide. Uma vez acolhido o pleito de indenizao por danos morais, cumpre analisar o pedido de denunciao da lide da Hannover Seguradora International Seguros S.A. Nos termos do art. 70, inciso III, do CPC, a denunciao da lide obrigatria:
quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda.
Indenizao - Acidente de trnsito - Empresa contratante de servio de transporte - Legitimidade passiva Responsabilidade civil afastada - Denunciao lide Seguradora - Danos morais - Excluso expressa da cobertura - Improcedncia. - A contratante dos servios de empresa especializada de transporte parte legtima para figurar no polo passivo da demanda por prejuzos sofridos por terceiro, em decorrncia de acidente ocorrido quando do transporte de suas mercadorias. - A relao contratual com empresa terceirizada de transporte, empregadora do condutor e proprietria do veculo envolvido no sinistro, no importa em corresponsabilidade da empresa contratante do servio, verificando-se a ausncia de vnculo jurdico com o agente causador do dano, bem como ausncia de preposio para com a empresa transportadora, a responsabilidade civil deve ser afastada. Havendo previso expressa acerca da excluso de indenizao por danos morais e estticos da cobertura securitria, deve ser julgada improcedente a denunciao lide da seguradora ante a ausncia do direito de regresso (Apelao Cvel n 2.0000.00.495007-4/000, 11 Cmara Cvel, Rel. Des. Tereza Cristina da Cunha Peixoto, DJ de 29.08.2007). Ementa: Apelao - Ao de indenizao por dano moral Acidente de trnsito - Denunciao da lide - Seguradora Direito de regresso - Inocorrncia - Expressa excluso na aplice dos riscos a que condenado a denunciada. Consignada, expressamente, no contrato de seguro, a excluso da cobertura em relao a danos morais, no h que se falar em condenao, a tal ttulo, a ser custeada regressivamente pela seguradora ento denunciada lide. O princpio da autonomia da vontade prevalece com mais vigor nas relaes contratuais entre pessoas jurdicas de grande porte (Apelao Cvel n 1.0024.06.061239-7/001, 14 Cmara Cvel, Rel. Des. Rogrio Medeiros, DJ de 19.06.2008).
Assim, a seguradora s est obrigada a ressarcir o segurado nos exatos termos do contrato, sendo que, da atenta leitura da aplice de seguros de f. 140/156, verifica-se que a indenizao por danos morais foi excluda da cobertura securitria:
Pela natureza compensatria no se encontram cobertas pela presente aplice as indenizaes por Danos Morais e Estticos decorrentes de acidente, no qual o Segurado seja obrigado a pagar, sejam eles provenientes de ao judicial, ou extrajudicial, bem como nos casos de acordo amigvel, salvo se contratada a cobertura especfica, exclusivamente nos casos de danos morais (f. 142).
Do item Clusulas e Condies da aplice, tambm possvel depreender que os danos morais a passageiros no foram contratados (f. 140). Em outras palavras, a aplice em comento no prev cobertura irrestrita para danos pessoais, mas meramente de danos materiais e/ou corporais, que eventualmente o passageiro venha a sofrer no decorrer do cumprimento do contrato de transporte, excluindo, expressamente, os danos morais. A aludida clusula no abusiva, porquanto o que se observa no caso a autonomia da vontade que prevalece nas relaes contratuais, no havendo no caso em comento motivo para a mitigao do princpio do pacta sunt servanda. Nessa esteira, o entendimento deste egrgio Sodalcio:
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Dessarte, julgo improcedente a denunciao da lide. Concluso. Mediante os fundamentos expostos, suscito de ofcio preliminar de nulidade, para cassar a sentena e, adotando o art. 515, 3, do CPC, dou parcial provimento ao apelo para: 1) acolher em parte os pedidos da autora e condenar a Empresa Gontijo de Transportes Ltda. ao pagamento da quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a ttulo de indenizao por danos morais, corrigidos monetariamente pelo ndice da CGJ, a partir da publicao do acrdo, incidindo juros moratrios de 1% (um por cento), a teor do art. 406 do Cdigo Civil, a contar do ajuizamento da ao; e 2) julgar improcedente a denunciao da lide. Considerando a sucumbncia recproca na lide primria, condeno as partes ao pagamento das custas processuais e recursais e dos honorrios sucumbenciais, arbitrados em 20% (vinte por cento) do valor da indenizao corrigida, na proporo de 50% (cinquenta por cento) para cada uma, observada a Smula n 306 do STJ e o disposto no art. 12 da Lei n 1.060/1950 no tocante aos apelantes.
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Na lide secundria, custas processuais pela denunciante, que arcar, tambm, com os honorrios de sucumbncia ora arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil. DES. ELECTRA BENEVIDES - Com o Relator. DES. GUTEMBERG DA MOTA E SILVA - Divirjo parcialmente do voto do e. Relator, primeiramente para rejeitar a preliminar de nulidade da sentena e, no mrito, para julgar procedente a denunciao da lide, majorando, ainda, o valor da indenizao por danos morais. O e. Relator suscitou preliminar de nulidade da sentena, ao fundamento de que o Juiz decidiu, na sentena, questo anteriormente decidida, sobre a qual se operou a precluso, o que vedado pelo art. 471 do Cdigo de Processo Civil, sendo nula a segunda deciso. O entendimento do eminente Relator sobre a natureza do ato decisrio no se ajusta ao contedo que se extrai do dispositivo da sentena, se se afastar a impropriedade dos seus termos conclusivos. Na verdade, o MM. Juiz no indeferiu a habilitao dos sucessores da primitiva autora, como afirmou, pois esta j se consumara pela participao efetiva dos sucessores na marcha processual. Ao dizer que estava julgando improcedente a habilitao dos sucessores da primitiva autora em relao aos pedidos de indenizao por danos morais e estticos, o Magistrado procedeu, na verdade, a julgamento de mrito, dando pela improcedncia do pedido de ressarcimento dos referidos danos, sofridos por sua falecida me. Em outras palavras: se o Juiz aceitou a sucesso processual, dando sequncia ao processo, mas, na sentena, disse que a habilitao improcedente, com isso no estava reconsiderando matria j preclusa, em preliminar do mrito, mas procedendo ao julgamento do mrito, declarando improcedente o pleito dos sucessores em relao a duas das verbas indenizatrias pleiteadas (danos morais e danos estticos). Tanto assim que, se houvesse, de fato, apenas alterado sua deciso anterior, que aceitou a habilitao dos sucessores, impedindo que integrassem a lide, haveria de extinguir o processo no que diz respeito ao pedido de danos morais e estticos, por ausncia de pressuposto processual subjetivo, qual seja a existncia de autor. Tal como se encontra, a sentena no pode ser tratada de outro modo, seno como sentena prolatada com resoluo de mrito. Como inexiste qualquer nulidade a ser declarada, cabe simplesmente a sua reforma, no a sua anulao, no ensejando, assim, a aplicao do art. 515, 3, do CPC.
Diante disso, rejeito a preliminar de nulidade da sentena. No mrito, inquestionvel a responsabilidade civil da Gontijo, acompanho o Relator, com relao procedncia do pedido de indenizao por danos morais, divergindo apenas quanto ao valor arbitrado a ttulo de danos morais. Inexistem dvidas de que, havendo a vtima de danos morais e estticos ingressado com a ao judicial, nada obsta a que, aps o seu falecimento, sucedam-na processualmente seus descendentes, devendo o processo seguir seu curso normal como se nada houvesse ocorrido. As fotografias de f. 47 a 50 demonstram a ocorrncia inegvel de dano esttico sofrido pela primitiva autora da ao, Maria do Carmo Edmundo, pois o aspecto das cicatrizes evidentemente repugnante e desagradvel. Impe-se, assim, a majorao da indenizao por danos morais, que compreendem os estticos, arbitrando-a em R$ 30.000,00, considerando que a indenizao se mede pela extenso do dano (art. 944, caput, do Cdigo Civil). Divergimos tambm do douto Relator quanto improcedncia da denunciao da lide. Tm razo os apelantes. A sentena deve ser reformada para se reconhecer a responsabilidade da seguradora apelada pela indenizao a que foi condenada, por responsabilidade objetiva, a transportadora apelada, denunciante da lide. A aplice exclui expressamente a cobertura de danos morais, limitando-a apenas aos danos corporais e/ou materiais (f. 141). A expresso danos corporais passou a substituir, nos contratos de seguro, os chamados danos pessoais, sobre os quais a jurisprudncia j se havia pronunciado, considerando-os como abrangentes, tambm, dos danos morais. Se se busca um parmetro para se saber o que significam danos corporais, que, como j se viu, so os outrora chamados danos pessoais, encontra-se noo destes na lei que trata do seguro obrigatrio:
Os danos pessoais cobertos pelo seguro estabelecido no art. 2 compreendem as indenizaes por morte, invalidez permanente e despesas de assistncia mdica e suplementares [...] (art. 1 da Lei n 6.194, de 19.12.1974).
A me dos apelantes sofreu, ao lado do dano moral, um dano esttico, resultante das deformidades consubstanciadas nas cicatrizes. Esttico o belo, o formoso. O agradvel. Por dano esttico, num conceito amplo, relativo pessoa, entende-se aquele que faz sua aparncia menos agradvel, diz Antnio Chaves, acrescentando adiante que o dano esttico acarreta um dano moral, decorrente das humilhaes, tristeza, desgosto, constrangimento que ocasiona vtima, e dizendo adiante que o
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dano esttico, como dano moral, no est definido de uma maneira incontroversa (p. 651, 654 e 655). Ensina Arnaldo Marmitt:
A sade, a liberdade, o bem-estar, a honra, o nome, a imagem, como atributos da personalidade, constituem bens morais. Juntamente com os bens fsicos, pertinentes integridade corporal, tm sua proteo assegurada na legislao dos povos civilizados. Dano pessoa toda ofensa sua incolumidade fsica ou moral, com reflexos negativos no patrimnio ou no psiquismo. A integridade psicofsica nem sempre traduzvel em dinheiro, quando ento se passa a indenizar o mal em si, mas apenas a reduo da capacidade laboral (in Perdas e danos. Rio de Janeiro: Aide, 1987, p. 49).
Se o contrato de seguro cobre danos materiais e/ou corporais e se entre estes ltimos tambm se encontram os danos estticos, que, por outro lado, so uma das formas de dano moral, no poderia a seguradora, primeiramente, garantir a cobertura de danos corporais e, logo adiante, fazer ressalva excluindo os danos morais de qualquer natureza. So essas clusulas contraditrias, conflitantes, pois o que coberto aqui, na medida em que dano pessoal engloba o dano esttico, no tem cobertura ali, na medida em que dano esttico considerado espcie de dano moral e este no tem cobertura. Aplicvel ao caso, por isso, a regra do art. 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor, segundo o qual as clusulas contratuais sero interpretadas da maneira mais favorvel ao consumidor. de se notar que, no conceito restritssimo de danos corporais utilizado pela seguradora, s as despesas mdico-hospitalares de um modo geral seriam cobertas, mas estas so, na verdade, danos materiais que a pessoa teve (comprando remdios, pagando consultas, internando-se em hospital), enquanto que a deformidade , sim, dano pessoal, sofrido pelo prprio corpo da pessoa.
Na indenizao por dano moral, portanto, se compreende a do dano esttico, sendo inadmissvel a cumulao de ambas (Revista dos Tribunais 789:361).
O MM. Juiz Relator da Apelao Cvel n 269.692-6, Dr. Drcio Lopardi Mendes, da Stima Cmara Cvel do extinto Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais, invoca acrdo do Superior Tribunal de Justia no REsp 106.326-PR, relatado pelo Ministro Ruy Rosado, no sentido de que o contrato de seguro por danos pessoais compreende o dano moral (Revista de Julgados 75:164). O acrdo do TAMG, acima referido, entendeu que o seguro por danos pessoais s no compreenderia os danos morais se inexistir clusula do contrato excluindo o dano moral. No caso em julgamento, tal clusula existe, realmente, mas, como se viu, con202
traditria e conflitante com a que prev cobertura de danos corporais, no podendo, por isso, prevalecer. Assim, a seguradora responsvel pelos valores a que for condenado a denunciante, dentro dos limites da aplice, devendo a denunciao ser julgada procedente. A considerao de que nula a clusula que exclui da cobertura securitria a indenizao por danos morais no ofende os arts. 757, 760 e 776 do Cdigo Civil. Diante disso, divergindo parcialmente do e. Relator, rejeito a preliminar de nulidade da sentena e dou parcial provimento ao recurso, para julgar parcialmente procedente a ao e condenar a Empresa Gontijo de Transportes Ltda. a pagar a Silvana Enas, Selma Enas da Silva e Willer Enas a quantia de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) como indenizao pelos danos morais sofridos por sua me, devendo a quantia ser atualizada desde a publicao do acrdo e acrescida de juros de mora de 1% ao ms desde a data da citao. Julgo, ainda, procedente a denunciao da lide, condenando Hannover Seguradora International Seguros S.A. a ressarcir Empresa Gontijo de Transportes Ltda. o valor que pagar aos apelantes como indenizao por danos morais, at o limite da aplice do contrato de seguro que mantm entre si. Considerando a sucumbncia havida na lide principal, condeno a Empresa Gontijo de Transportes Ltda. a pagar 80% das custas processuais e honorrios advocatcios de 20% de 80% do total da condenao, e condeno Silvana Enas, Selma Enas da Silva e Willer Enas a pagarem 20% das custas processuais e honorrios advocatcios de 20% do total da condenao. As verbas sucumbenciais sero exigveis dos apelantes somente se e quando cessar sua condio de pobres no sentido legal, pois beneficirios da assistncia judiciria. Em razo da sucumbncia na lide secundria, condeno Hannover Seguradora International Seguros S.A. a pagar Empresa Gontijo de Transportes Ltda. honorrios advocatcios de 20% do total da condenao. Custas recursais, pelos apelados, igualmente. Smula - DE OFCIO, SUSCITARAM PRELIMINAR DE NULIDADE PARA CASSAR A SENTENA E, COM FULCRO NO ART. 515, 3, DO CPC, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, PARA ACOLHER, EM PARTE, OS PEDIDOS DA INAUGURAL, E JULGARAM IMPROCEDENTE A DENUNCIAO DA LIDE, VENCIDO O 2 VOGAL.
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Indenizao - Morte de detento em cadeia pblica - Responsabilidade objetiva - Dano material No ocorrncia - Dano moral - Configurao Fixao - Critrio - Correo monetria - Juros de mora - Termo inicial - Sucumbncia recproca - Compensao
Ementa: Civil. Indenizao. Morte de detento em cadeia pblica. Responsabilidade objetiva. Dano material. Inocorrncia. Dano moral configurado. Fixao. Critrio. Correo monetria e juros de mora. Termo inicial. Sucumbncia recproca. Compensao. - Tratando-se de morte de detento que se encontra sob a custdia do Estado, a responsabilidade civil do ente pblico objetiva, mesmo que o dano no decorra de uma atuao comissiva de um de seus agentes. - No comprovada pelo autor sua dependncia econmica para com o seu genitor (de cujus), indevida indenizao por dano material (pensionamento). - Demonstrado nos autos que a morte do genitor do autor decorreu da falta do dever de vigilncia perpetrada por agentes pblicos e comprovado o nexo de causalidade entre o dano e a conduta estatal, imperioso o dever de indenizar. - Para fixao dos danos morais, devem-se levar em conta as condies econmicas das partes, as circunstncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor, a intensidade do sofrimento, devendo-se ainda considerar o carter repressivo e pedaggico da reparao, alm de se propiciar vtima uma satisfao. - Tratando-se de responsabilidade extracontratual, o termo inicial para a incidncia da correo monetria a data da prolao da deciso em que foi arbitrado o valor certo da indenizao, pois, ao fix-la, o Magistrado j leva em considerao o poder aquisitivo da moeda, e os juros de mora tm incio a partir da data do evento danoso. - Mantida a procedncia parcial dos pedidos do autor, revelando existir vencedor e vencido ao mesmo tempo, os honorrios devem ser recproca e proporcionalmente distribudos e compensados. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0521.05.042829-6 6/001 - Comarca de Ponte Nova Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Ponte Nova - Apelantes: 1) Estado de Minas Gerais, 2) R.T.S., representado pela me E.A.S. - Apelados: Estado de Minas Gerais, R.T.S., representado pela me E.A.S. - Relator: DES. EDILSON FERNANDES
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS. Belo Horizonte, 14 de abril de 2009. - Edilson Fernandes - Relator. Notas taquigrficas DES. EDILSON FERNANDES - Trata-se de recurso interposto contra a r. sentena de f. 138/149, proferida nos autos da ao de indenizao movida por R.T.S., representado por sua me E.A.S., em face do Estado de Minas Gerais, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para condenar o ru a pagar ao autor apenas indenizao por dano moral no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), acrescida de correo monetria e juros de mora, ambos a partir do falecimento do genitor do autor (11.04.2005); diante da sucumbncia recproca, condenou as partes a suportarem a metade dos honorrios advocatcios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenao. Em suas razes, sustenta o ru que o falecimento do detento foi decorrente de condutas de outros presos, e no de atos de agentes pblicos, sendo, por isso, adotvel a teoria da responsabilidade subjetiva em virtude de ato omissivo do Estado. Afirma que a Administrao mantm regular regime de vigilncia sobre os presos e eventual burla do sistema, perpetrada por este, no pode ser tida como culpa estatal, mas sim unicamente dos presos. Salienta a ausncia de responsabilidade pelo fato, uma vez ter sido causado por terceiro; que, havendo sucumbncia recproca, os honorrios devem ser compensados; na eventualidade, requer a reduo do valor do dano e alterao do termo inicial para a incidncia da correo monetria e dos juros de mora a partir do momento em que fixada a indenizao (f. 205/215). Em suas razes, sustenta o autor que a ausncia de prova da renda mensal da vtima autoriza a presuno de que correspondia a um salrio mnimo mensal, bem assim que um tero se destinava sua prpria mantena, de sorte que a penso deve ser estabelecida em dois teros desse valor. Afirma que o valor arbitrado a ttulo de dano moral no se revela adequado e no atende ao princpio da proporcionalidade, pelo que requer seja majorado (f. 216/221). Presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheo do reexame necessrio e dos recursos voluntrios.
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Para que se configure o ato ilcito suficiente a ensejar a reparao correspondente, necessria a conjugao dos seguintes requisitos: ao ou omisso do agente, ilicitude, culpa, dano e nexo de causalidade. Inexiste, por outro lado, o dever de indenizar no caso de culpa exclusiva da vtima, de fora maior, caso fortuito, tendo a doutrina elencado tambm como rompimento do nexo causal o consentimento do ofendido. A responsabilidade objetiva, consagrada no art. 37, 6, da Constituio Federal e no art. 43 do Cdigo Civil, dispensa a prova do elemento culpa, bastando apenas que a vtima demonstre o dano e a relao de causalidade, visto possuir fundamento na atividade que o agente desenvolve, criando o risco de dano para terceiro. Da chamar-se teoria do risco. O Estado de Minas Gerais, na qualidade de pessoa jurdica de direito pblico interno, sujeita-se norma prevista no art. 37, 6, da Constituio da Repblica, que trata da responsabilidade objetiva da Administrao. Ao contrrio do que sustenta o ru, nas hipteses em que houver pessoas ou coisas sob a custdia do Estado, haver responsabilidade civil objetiva, mesmo que o dano no decorra de uma atuao comissiva de um de seus agentes. Isso se justifica porque, quando o Estado se encontra na posio de garante, ou seja, quando possui o dever legal de assegurar a integridade de pessoas ou coisas sob sua custdia, guarda ou proteo direta, responder com base no art. 37, 6, CF, por danos ocasionados a essas pessoas ou coisas, mesmo que no diretamente causados por atuao de seus agentes (cf. REsp n 847.687/GO, Rel. Min. Jos Delgado, j. em 17.10.2006). Logo, em face da natureza do servio prestado pelo ru e uma vez caracterizada a responsabilidade objetiva do Estado no caso concreto, basta apenas que o autor prove a ocorrncia do fato administrativo (espancamento por colega de cela), do dano (morte da vtima) e do nexo causal (que a morte da vtima decorreu de errneo planejamento da segurana na cadeia pblica de Ponte Nova). De acordo com os depoimentos prestados no Inqurito n 5133/05 (f. 22/39), atestado de bito (f. 40) e reportagens jornalsticas (f. 43/44), constato que o pai do autor, ao tomar o regular banho de sol, faleceu dentro da cadeia pblica de Ponta Nova, em virtude das agresses (espancamento) por diversos outros presos, tendo como causa da morte insuficincia respiratria aguda e traumatismo craniano. A proteo fsica dos indivduos inseridos no sistema prisional em questo constitui dever do Estado de Minas Gerais, no podendo ser atribudo o resultado do evento danoso aos desentendimentos entre os detentos, uma vez que o art. 5, inciso XLIX, da Constituio Federal dispe que: assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral.
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V-se que a morte da vtima poderia ser evitada com uma maior vigilncia dos indivduos existentes no local, o que, inclusive, poderia se efetivar com o afastamento da vtima de seus supostos inimigos de cela. Desse modo, evidenciado que a morte do pai do autor decorreu da falta do dever de vigilncia perpetrada por agentes pblicos e comprovado o nexo de causalidade entre o dano e a conduta estatal, imperiosa a confirmao da sentena de procedncia do pedido de indenizao por danos morais. Na fixao do montante indenizatrio, h de se considerar a dupla finalidade da reparao, qual seja a de punir o causador do dano, buscando um efeito repressivo e pedaggico, e a de propiciar vtima uma satisfao, sem que isso represente um enriquecimento sem causa, conforme concluiu esta egrgia Sexta Cmara Cvel, no julgamento dos Embargos Infringentes n 1.0000.00.250433-0/001, da minha relatoria:
Indenizao por danos morais. Fixao. Critrio. - Para fixao dos danos morais devem-se levar em conta as condies econmicas das partes, as circunstncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor, a intensidade do sofrimento, devendo-se ainda considerar o carter repressivo e pedaggico da reparao, alm de se propiciar vtima uma satisfao (j. em 05.05.2004).
Levando-se em considerao a situao financeira do autor, que inclusive afirma em sua pea vestibular ser pobre no sentido legal, e que a condenao do ente pblico repercutir na sociedade como um todo, em claro prejuzo de servios pblicos essenciais a toda a coletividade, como educao, sade e outros, constato como plausvel o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), fixado a ttulo de indenizao por dano moral. A correo monetria independe de pedido expresso da parte interessada, no constituindo um plus que se acrescenta ao crdito, mas um minus que se evita. Vale dizer: a correo monetria presta-se apenas a recompor o valor nominal da moeda corrodo pela inflao. Tratando-se de responsabilidade extracontratual, o termo inicial para a incidncia da correo monetria a data da prolao da deciso em que foi arbitrado o valor certo da indenizao, pois, ao fix-la, o Magistrado j leva em considerao o poder aquisitivo da moeda. A esse respeito, a jurisprudncia dominante do colendo STJ firmou o entendimento de que:
Em casos de responsabilidade extracontratual, o termo inicial para a incidncia da correo monetria a data da prolao da deciso em que foi arbitrado o valor da indenizao (REsp n 780.548/MG, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j. em 25.03.2008).
Para que a reparao do dano seja completa, a indenizao deve ser acrescida de juros, que, no caso de responsabilidade extracontratual, devem incidir a partir
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Os honorrios advocatcios devem ser compensados quando houver sucumbncia recproca, assegurado o direito autnomo do advogado execuo do saldo sem excluir a legitimidade da prpria parte (Smula 306).
Por fim, somente os danos diretos e efetivos, aferveis por efeito imediato do ato ilcito, encontram suporte para ressarcimento, no sendo passveis de indenizao o dano hipottico, incerto ou eventual. Por essa razo a prova do dano material de fundamental importncia no processo da ao indenizatria. No presente caso, no obstante indubitvel a certeza do dano moral sofrido pelo autor em virtude do falecimento de seu pai, certo que no restou devidamente comprovada a sua dependncia econmica para com o seu genitor (de cujus), tornando-se indevido o pensionamento. Em reexame necessrio, reformo parcialmente a sentena, apenas para fixar o termo de incidncia da correo monetria a partir da prolao da r. sentena (30.08.2007) e determinar a compensao dos honorrios advocatcios de sucumbncia, conforme prev o art. 21, caput, do CPC e o entendimento consolidado na Smula n 306/STJ, prejudicados os recursos voluntrios. Custas recursais, 30% pelo ru e 70% pelo autor, observadas as disposies da Lei Estadual 14.939/03 e da Lei Federal 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MAURCIO BARROS e ERNANE FIDLIS. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS.
- A affectio societatis um elemento especfico do contrato de sociedade empresarial, que se exterioriza pela vontade comum dos scios de que o empreendimento prospere, em prol da sociedade e da atividade por ela desenvolvida. - Inexistindo a affectio societatis, a consecuo do fim social se torna impossvel, permitindo a dissoluo da sociedade empresarial, a teor do art. 1.034, inciso II, do Cdigo Civil. Recurso no provido. APELAO CVEL N 1.0024.06.077611-9 9/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Luiz Tarcsio da Costa - Apelados: Fbio Augusto da Silva e outro Relator: DES. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 12 de maio de 2009. - Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - Relator. Notas taquigrficas DES. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE - Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de apelao cvel interposta contra deciso proferida pelo MM. Juiz da 1 Vara Empresarial de Belo Horizonte, que, na ao de dissoluo de sociedade comercial, julgou procedente o pedido.
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do evento danoso (Smula n 54/STJ), no percentual de 1% (um por cento) ao ms, devendo prevalecer o termo estabelecido na r. sentena. Tendo em vista a procedncia parcial dos pedidos do autor, revelando existir vencedor e vencido ao mesmo tempo, os honorrios devem ser recproca e proporcionalmente distribudos e compensados, nos termos do que dispe o caput do art. 21 do CPC, situao no observada pela MM. Juza da causa. A propsito, no h falar na incompatibilidade entre referido dispositivo e o art. 23 da Lei n 8.906/94, uma vez que a titularidade dos honorrios no afetada ante a possibilidade de compensao, aliado ao fato de no implicar ofensa. Por oportuno, anoto o entendimento consolidado sobre a matria pelo colendo Superior Tribunal de Justia:
Dissoluo de sociedade empresarial - Direito de retirada - Affectio societatis - Quebra - Art. 1.034 do Cdigo Civil
Ementa: Direito de retirada. Registro. Dissoluo da sociedade empresarial. Affectio societatis. Quebra. Art. 1.034 do CC. - O direito de retirada do scio da sociedade, preconizado no art. 1.029 do CC, fica condicionado notificao aos demais scios e sua consequente alterao contratual, devidamente registrada perante o rgo competente. - O direito de retirada do scio no se confunde com a dissoluo da sociedade empresarial.
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O apelante afirma que a sociedade j estava dissolvida desde o momento em que expirou o prazo para que os apelados se manifestassem a respeito de sua retirada da empresa. Aduz que a alterao a ser procedida no registro civil da sociedade mera formalidade burocrtica. Alega que a deciso monocrtica contrariou o art. 1.029 do Cdigo Civil. Sustenta que o apelante se retirou da sociedade anteriormente ao ajuizamento da ao. Irresigna-se, tambm, contra a condenao aos nus sucumbenciais, ao argumento de que no apresentou resistncia ao processo. Contrarrazes apresentadas, s f. 209/211, pugnando pela manuteno da sentena. Brevemente relatados, passo deciso: Em que pesem as alegaes trazidas no petitrio recursal, a sentena monocrtica no merece reparos. Ainda que o apelante tenha apresentado manifestao no sentido de retirar-se da sociedade, como lhe faculta o art. 1.029 do Cdigo Civil, tal fato no foi formalizado perante a Junta Comercial, a teor da certido de f. 50. Ao contrrio do que quer crer o apelante, no se trata de simples formalidade burocrtica. por meio da Junta Comercial que terceiros interessados tm acesso regularidade e formao empresarial. Dessa forma, no h que se falar que a deciso monocrtica contrariou o art. 1.029 do CC, haja vista que o direito de retirada do scio da sociedade fica condicionado notificao aos demais scios e sua consequente alterao contratual, devidamente registrada perante o rgo competente. Vlido mencionar, ainda, que o direito de retirada do scio no se confunde com a dissoluo da sociedade empresarial. Sobre o tema, posiciona-se a jurisprudncia do TJMG, consubstanciada no Acrdo de n 1.024.04.261202-8/001, Relator, o Des. Luciano Pinto:
Apelao cvel. Dissoluo parcial de sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Sociedade por prazo indeterminado. Notificao. Artigo 1.029 do CC. Efeitos. Data efetiva da sada do scio da sociedade. Trnsito em julgado da deciso judicial com arquivamento da alterao do contrato social ou da deciso judicial no registro competente. Reformatio in pejus. Impossibilidade. - Nos termos do preceito do artigo 1.029 do CC, o direito de retirada em sociedade de prazo indeterminado fica condicionado notificao aos demais scios, com prazo de sessenta dias, para que seja providenciada a competente alterao contratual, devendo esta e a notificao, em conjunto, ser levadas averbao perante o rgo de registro pblico competente, em caso de dissoluo consensual; ou, ainda, da averbao da deciso judicial transitada em julgado que determinar a dissoluo parcial da sociedade, sendo de notar que, somente a partir de tal averbao nos registros competentes, considerar-se- efetivamente a publi206
cidade do ato de dissoluo parcial da sociedade com a sada do scio retirante dos quadros societrios, no havendo que se confundir o direito de retirada com a dissoluo parcial da sociedade com a questo da apurao da responsabilidade dos scios pelos atos societrios praticados, principalmente em relao a terceiros. [...].
As partes demandantes, contudo, se inclinam no sentido do desaparecimento da affectio societatis que justifique a manuteno da sociedade empresarial. sabido que a affectio societatis um elemento especfico do contrato de sociedade empresarial, que se exterioriza pela vontade comum dos scios de que o empreendimento prospere, em prol da sociedade e da atividade por ela desenvolvida. Inexistindo o mencionado elemento, a consecuo do fim social se torna impossvel, permitindo a dissoluo da sociedade empresarial, a teor do art. 1.034, inciso II, do Cdigo Civil, que assim dispe:
Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos scios, quando: [...] II - exaurido o fim social, ou verificada a sua inexequibilidade.
No direito empresarial vigora a diretriz de que o scio no pode permanecer prisioneiro da sociedade. Dessa forma, com o desaparecimento da affectio societatis, que constitui a base da formao societria, possvel a dissoluo da sociedade. Nesse mesmo sentido, j se posicionou este eg. Tribunal, consubstanciado nos Acrdos de n 1.0701.05.126046-4/001 e 1.0024.05.8265851/001, Relatores Des. Nilo Lacerda e Des. Sebastio Pereira de Souza, respectivamente:
Ao de anulao de negcio jurdico. Venda de bens mveis de sociedade comercial. Administrao da sociedade. Reconveno. Dissoluo de sociedade. Fim da affectio societatis. [...] Provado o desaparecimento da affectio societatis em sociedade por cotas de responsabilidade limitada, formada por dois scios, e no sendo possvel o distrato, impe-se o pedido judicial de dissoluo de sociedade. Direito comercial. Processo civil. Ao de dissoluo parcial de sociedade. Prazo de defesa. 05 dias. Art.1.218, VII, do CPC. Notificao. Art. 1.029 do CC. Quebra da affectio societatis. Caracterizada. Retirada de scio. Apelo provido. Omissis [...] A ruptura da affectio societatis representa verdadeiro impedimento a que a sociedade continue a realizar o seu fim, com a obteno de lucros e distribuio de dividendos, j que dificilmente pode prosperar uma sociedade em que a confiana, a harmonia, a fidelidade e o respeito mtuo entre os seus scios tenham sido rompidos.
No caso sub judice, a dissoluo total se impe em virtude de o objeto da sociedade depender do conhecimento tcnico de todos os scios, de maneira conjunta.
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Vlido mencionar trecho do dispositivo sentencial, f. 194:

[...] implica no somente a inexequibilidade do fim social, mas tambm a incompatibilidade de se preservar o exerccio da atividade empresarial, uma vez que tanto os conhecimentos de engenharia mecnica do primeiro autor quanto os de engenharia eletrnica do segundo se mostram imprescindveis para a consecuo do objeto social (f. 16 - clusula oitava).
Gomes - Apelante adesivo: Estado de Minas Gerais Apelados: Edfranklin Lima Gomes, Estado de Minas Gerais, IPSM - Instituto de Previdncia dos Servidores Militares - Relator: DES. NEPOMUCENO SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS. Belo Horizonte, 9 de julho de 2009. - Nepomuceno Silva - Relator. TJMG - Jurisprudncia Cvel Notas taquigrficas DES. NEPOMUCENO SILVA - Trata-se de recursos de apelao, o 1 (principal) interposto por Edfranklin Lima Gomes, e o 2 (adesivo) pelo Estado de Minas Gerais, ambos contra a sentena (f. 403/421) proferida pela MM. Juza de Direito da 1 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Capital, nos autos da ao ordinria anulatria c/c indenizao por danos materiais e morais ajuizada, ali, pelo apelante principal, em face do apelante adesivo e do IPSM - Instituto de Previdncia dos Servidores Militares do Estado de Minas Gerais, a qual julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados na inicial para condenar o Estado ao pagamento de indenizao por danos morais, em favor do apelante principal, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a ser corrigido monetariamente e acrescido de juros de mora, estes fixados taxa de 1% (um por cento) a partir da citao, ex vi do art. 406 do Cdigo Civil. Diante da sucumbncia recproca, e por ter decado da maior parte de seus pedidos, o apelante principal foi condenado ao pagamento de 80% (oitenta por cento) das custas processuais e honorrios advocatcios, estes arbitrados, por equidade, ex vi do art. 20, 4, do CPC, em R$1.500,00 (mil e quinhentos reais), suspensa, contudo, a exigibilidade, por litigar sob o plio da justia gratuita (art. 12 da Lei Federal n 1.060/50). O apelante adesivo (Estado), por sua vez, foi condenado em 20% (vinte por cento) das custas processuais e honorrios advocatcios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da condenao. Determinou, ainda, S. Ex., com base na Smula 306 do Superior Tribunal de Justia, a compensao da verba honorria proporcionalmente. Sentena no sujeita ao duplo grau de jurisdio, ex vi do art. 475, 2, do CPC, com a redao dada pela Lei Federal n 10.352/01. Os embargos de declarao (f. 422/423), opostos pelo Estado de Minas Gerais, foram rejeitados pela deciso de f. 424/426.
Melhor sorte tambm no aguarda o apelante no que tange condenao aos nus sucumbenciais, haja vista que apresentou contestao e resistiu ao pedido principal trazido ao Poder Judicirio pelos autores, ora apelados. Dessa forma, os nus sucumbenciais foram corretamente a ele imputados. Em face do acima exposto, nego provimento apelao, mantendo ntegra a sentena vergastada por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PEREIRA DA SILVA e CABRAL DA SILVA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
Ao anulatria - Indenizao - Dano material Dano moral - Cumulao de aes - Ilegitimidade passiva ad causam - Impossibilidade jurdica do pedido - Carncia de ao - Nulidade da sentena - No ocorrncia - Responsabilidade objetiva - Nexo causal - nus da prova
Ementa: Ao ordinria anulatria c/c indenizao por danos materiais e morais. Carncia de ao por ilegitimidade passiva ad causam do IPSM e pela impossibilidade jurdica do pedido. Nulidade da sentena. Inocorrncia. Preliminares rejeitadas. Responsabilidade objetiva das pessoas de Direito Pblico (art. 37, 6, da Constituio Federal). Exigncia de configurao dos danos e do nexo de causalidade entre a atividade estatal e os prejuzos sofridos, cabendo ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito. Ressarcimento de danos materiais. Ausncia de ato ilcito e da prova dos mesmos. Improcedncia que se confirma. Danos morais presumidos. Dispensa da prova em concreto. Indenizao que se impe, no caso especfico. Utilizao dos critrios da proporcionalidade e razoabilidade. Sentena mantida. Recursos desprovidos. APELAO CVEL N 1.0024.06.121691-7 7/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Edfranklin Lima
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Insurge-se o apelante principal nas razes recursais (f. 427/447) suscitando, preliminarmente, a nulidade da sentena por ofensa aos arts. 128 e 460 do CPC. No mrito sustenta, em sntese, reiterando os termos da exordial e alegaes finais, que tanto o Estado quanto o IPSM no respeitaram sua estabilidade, adquirida atravs do reconhecimento do atestado de origem - AO (f. 61/62), documento militar que declara e reconhece a origem e sua incapacidade momentnea, fazendo-o permanecer sob o amparo do Instituto Previdencirio Militar para todos os efeitos, at que cesse a situao geradora da incapacidade para o trabalho. Aduz que, enquanto se encontrava amparado pelo predito atestado, no poderia ter sido desligado da corporao, at seu restabelecimento integral, sendo que o instituto tinha a obrigao legal de prover todo o tratamento e recuperao, o que no ocorreu. Sustenta, tambm, que sofreu prejuzos de ordem financeira diante da ausncia dos vencimentos, indispensveis sua sobrevivncia, bem como pela interrupo da contagem de tempo de servio, em prejuzo ao quinqunio a que tem direito. Nulo, portanto, o ato de seu desligamento, devendo o Judicirio assim o declarar para que haja a responsabilizao dos requeridos e venha ele, apelante, a receber os vencimentos devidos desde a data do desligamento, corrigidos monetariamente, alm de ter computado o perodo de afastamento ilegal para fins previdencirios e de reforma. O que, alis, conclui, no induz ao pedido de declarao de sua reintegrao Polcia Militar, e sim o reconhecimento de que detinha estabilidade previdenciria, em funo de acidente de trabalho, nos termos da legislao nacional. Ainda que denegada a ordem, em mandado de segurana anterior, uma vez que se encontrava amparado por atestado de origem devido leso sofrida em servio, insiste, no poderia ter sido, em hiptese alguma, excludo das fileiras da PMMG. Assim, no h como negar a relao de causalidade entre o ato ilcito e os danos sofridos, da seguinte ordem: a) dano material devido ao no recebimento dos salrios do perodo entre 18.09.2003 (data do afastamento) e 09.05.2005 (data do retorno), acrescido de quinqunio e contagem de tempo para reforma; b) dano moral provocado pela dor e sofrimento fsicos e espirituais, pela humilhao e exposio pblica sofridos pelo afastamento sem observncia do j mencionado atestado de origem, pelo risco de sade a que foi submetido, pela submisso indesejada a cirurgias mdicas. Requer, portanto, ao final, o provimento do recurso para, reformando a sentena, julgar procedentes os pedidos nos termos formulados na inicial, condenandose, consequentemente, os apelados aos nus integrais da sucumbncia. Por sua vez, insurge-se o apelante adesivo nas razes recursais (f. 466/470) sustentando, em apertada
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sntese, que no h falar em omisso de sua parte, uma vez que apenas cumpriu do incio ao fim os pronunciamentos judiciais referentes aos pedidos do apelante principal. Este, na verdade, no explicita porque tenta atribuir ao ente pblico a responsabilidade pelos danos que alega ter sofrido, razo pela qual requer o provimento do recurso para reformar, em parte, a sentena, julgando-se integralmente improcedentes os pedidos iniciais, atribuindo-se ao apelante principal os nus da sucumbncia. Contrarrazes ao recurso principal, do IPSM (f. 457/464) e do Estado (f. 471/483), em infirmaes bvias, reiterando, aquele, preliminar de carncia de ao diante da ilegitimidade passiva ad causam e da impossibilidade jurdica do pedido, pelo que requer em relao a ele, IPSM, a extino do processo, sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267, VI, do CPC. Contrarrazes ao recurso adesivo (f. 485/506), em infirmao bvia. Sem interesse ministerial. o relatrio, no essencial. Presentes os pressupostos de sua admissibilidade, conheo de ambos os recursos. 1. Preliminares. 1.1. Carncia de ao. Foi ela suscitada pelo IPSM em sede de contestao, reiterada em contrarrazes de recurso, por ilegitimidade passiva ad causam e pela impossibilidade jurdica do pedido. Argumenta que no est dotado de legitimidade simplesmente porque no tem qualquer relao jurdica com candidato a concurso da Polcia Militar, que a responsvel pelo concurso. Questiona que no poderia ser parte desta lide, pois no elaborou o certame pblico, no selecionou os candidatos nem excluiu o autor que, ao fazer a inscrio, se submeteu a passar por todas as fases previstas no edital. Por ser, ento, o apelante principal, carente de ao em relao ao instituto, por falta de pressuposto de validade para continuao do feito, requer sua extino, sem resoluo do mrito, ex vi do art. 267, VI, do CPC. Quanto impossibilidade jurdica do pedido, argumenta que os pedidos do apelante principal no encontram respaldo na Lei Estadual n 10.366/90, que rege a Instituio. Aduz que a finalidade estatutria do IPSM pagar penso s vivas dos militares, sendo que os vencimentos dos militares so pagos pela Diretoria de Pessoal da PMMG. Requer, assim, a extino do processo, sem resoluo do mrito, ex vi do art. 267, VI, do CPC, por ausncia absoluta de possibilidade jurdica do pedido. Sem razo, todavia. que a preliminar se refere ao prprio mrito da ao e, como tal, ser apreciada, valendo destacar dos pedidos formulados pelo apelante principal, quando do ajuizamento da ao, verbis:
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3) Que seja determinado ao IPSM, liminarmente, reativar o atendimento do autor em todo o seu tratamento de sade, inclusive medicao, nos termos da legislao prpria, inclusive procedimentos cirrgicos, se necessrios. Ainda, que seja condenado a ressarcir ao autor todos os gastos porventura efetuados no seu tratamento de sade aps o desligamento da PMMG. 4) Seja assegurado ao autor, liminarmente, o recebimento por parte do IPSM e do Estado de Minas Gerais, do seu salrio mensal, como todos os benefcios, inclusive aqueles devidos e no pagos desde o seu afastamento ocorrido em 18 de setembro de 2003 e at seu retorno em 09 de maio de 2005, que devero ser pagos de uma s vez, corrigidos. 5) Seja citado o Estado de Minas Gerais, na pessoa de seu digno Procurador-Geral, e o Instituto de Previdncia dos Servidores Militares do Estado de Minas Gerais - IPSM, na pessoa de seu representante legal, para responderem aos termos da presente ao, querendo, sob pena de revelia e confesso (f. 25).
Nesse sentido, alis, decidiu (f. 281/282) a ilustre Julgadora monocrtica, cumprindo, ainda, asseverar que a indenizao pelos danos morais recaiu somente sobre o Estado de Minas Gerais. Rejeito, data venia, a preliminar. 1.2. Nulidade da sentena. Foi ela, por sua vez, suscitada pelo apelante principal sob o argumento-sntese de ofensa aos arts. 128 e 460, ambos do CPC, devendo este egrgio Tribunal se pronunciar sobre as questes que a ilustre Julgadora monocrtica deveria ter enfrentado na sentena, ex vi do art. 515 do CPC. Noutras palavras, sustenta o apelante principal que a MM. Juza singular no apreciou fatos e provas que levam ao nexo de causalidade entre o seu desligamento da PMMG e a responsabilidade do Estado e do IPSM. E o fao para rejeit-la, vnia mxima. Pois sabido que a deciso judicial resulta de um exerccio lgico em que premissas e concluses mantm vnculos de pertinncia e consequncia. No caso, a ilustre Magistrada conectou os fatos razo de seu convencimento, decidindo dentro dos limites da lide, tal como proposta, descabendo falar, portanto, em nulidade. Ademais, imperioso asseverar que o juiz no est obrigado a responder a todas as alegaes das partes, ainda mais quando j tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar a deciso, e muito menos se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas, valendo destacar, a propsito, da obra de Thetonio Negro e Jos Roberto F. Gouva (Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 40 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 545), quando dos comentrios ao art. 458:
O juiz no est obrigado a responder a todas as alegaes das partes, quando j tenha encontrado motivo suficiente para fundar a deciso, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos (JTJ 259/14).
Enfim, os fundamentos da sentena so claros e ntidos, inexistindo omisses, obscuridades, dvidas ou contradies. O no acatamento das teses contidas nas peas do apelante principal no implica, como pretende, nulidade da sentena. Ao magistrado cabe apreciar a questo de acordo com o que entender atinente lide. No est, pois, obrigado a julg-la conforme o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudncia, aspectos pertinentes ao tema e da legislao que entender aplicvel ao caso. A hostilizada sentena contempla, insisto, os requisitos essenciais - e mencionados no art. 458 do CPC sua validade, quais sejam o relatrio, com suas especificaes, os fundamentos, que deram sustentao anlise das questes ftico-jurdicas e, por fim, o dispositivo, que, no caso especfico, julgou procedentes, em parte, os pedidos deduzidos em juzo, deferindo-se to somente o dano moral. Rejeito, pois, a preliminar. 2. Mrito. Quanto a ele adoto, inicialmente, na ntegra, o relatrio exarado pela ilustre Julgadora monocrtica, que nos d a perfeita viso do que se pretende analisar nesta instncia plural. A Constituio Federal, em seu art. 37, 6 (e agora, tambm, segundo o art. 43 do Cdigo Civil), adotou a teoria do risco administrativo, pelo que a vtima fica dispensada de provar a culpa da Administrao. Esta, por sua vez, s poder se eximir total ou parcialmente da responsabilidade se demonstrar a culpa exclusiva da vtima no evento danoso. Confiram-se, a propsito, as redaes, verbis:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...]. 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. [...] Art. 43. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
Isso significa que, para exsurgir o dever de indenizar, no est o apelante principal, no caso em exame, obrigado a provar a culpa do agente pblico, bastando a prova do dano e do nexo causal entre o dano e a ao e/ou omisso do agente.
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Sobre a responsabilidade objetiva do Estado, Slvio Rodrigues (Direito civil. 19. ed. So Paulo:Editora Saraiva, 2002, v. IV, p. 10), leciona:
Na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano de menor relevncia, pois, desde que exista relao de causalidade entre o dano experimentado pela vtima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este ltimo agido ou no culposamente. A teoria do risco a da responsabilidade objetiva. Segundo essa teoria, aquele que, atravs de sua atividade, cria risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repar-lo, ainda que sua atividade e seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a situao e, se for verificada, objetivamente, a relao de causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vtima, esta tem direito de ser indenizada por aquele.
No h um dever de provar, nem parte contrria assiste o direito de exigir a prova do adversrio. H um simples nus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se no provar os fatos alegados dos quais depende a existncia do direito subjetivo que pretende resguardar atravs da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo mxima antiga, fato alegado e no provado o mesmo que fato inexistente. (Curso de direito processual civil. Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. I, p. 486.)
E, ainda, da clssica obra de Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro. 29. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 626), colhe-se:
A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigao de indenizar o dano s do ato lesivo e injusto causado vtima pela Administrao. No se exige qualquer falta do servio pblico, nem culpa de seus agentes. Basta a leso, sem o concurso do lesado. Na teoria da culpa administrativa exigese a falta do servio; na teoria do risco administrativo exigese, apenas, o fato do servio. Naquela, a culpa presumida da falta administrativa; nesta, inferida do fato lesivo da Administrao. Aqui no se cogita da culpa da Administrao ou de seus agentes, bastando que a vtima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ao ou omisso do Poder Pblico. Tal teoria, como o nome est a indicar, baseia-se no risco que a atividade pblica gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes um nus no suportado pelos demais.
Dito isso, a meu juzo as provas que instruram o feito so firmes no sentido da inexistncia do dano material, conforme veremos adiante. Antes, todavia, destacase do texto atualizado da Lei n 5.301/69 (que contm o Estatuto dos Militares do Estado de Minas Gerais) as hipteses em que o servidor pblico militar poder contar como sendo de efetivo exerccio o perodo no qual esteve afastado de suas funes, verbis:
Art. 160. Sero considerados de efetivo servio os dias em que o militar estiver afastado por motivo de: I - frias anuais, escolares e frias-prmio; II - licenas especiais ou previstas no artigo 109 deste Estatuto; III - exerccio de outro cargo pblico em comisses; IV - desempenho de mandato legislativo, federal ou estadual; V - tempo de servio pblico federal, estadual e municipal, comprovado mediante certido; VI - licena do militar acidentado em servio ou acometido de molstia profissional.
Mas, de qualquer sorte, frisa-se, a responsabilizao do Estado e do instituto depender da existncia do nexo de causalidade entre a ao e/ou omisso de tais entes e os danos - material e moral - sofridos pela vtima (apelante principal). Isto , para que haja o dever de indenizar, faz-se mister a conjugao de dois elementos bsicos: o dano efetivo e o nexo de causalidade entre a atuao e/ou omisso pblica e o prejuzo sofrido, cuja prova da parte autora, ex vi do art. 333, I, do CPC, pois pelo ordenamento jurdico ptrio incumbe ao autor a prova quanto ao fato constitutivo do seu direito. Sobre o nus da prova, extrai-se da clssica obra de Humberto Theodoro Jnior que
No processo civil, onde quase sempre predomina o princpio dispositivo, que entrega a sorte da causa diligncia ou interesse da parte, assume especial relevncia a questo pertinente ao nus da prova. Esse nus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz.
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Do predito texto, evidncia, no h meno ao perodo em que o servidor ficou fora das fileiras da PMMG em razo de excluso, ainda que esta se tenha dado de maneira irregular. O caso no se enquadra, ainda, no art. 41, 2, da Constituio Federal, uma vez que a regra ali contida pressupe o retorno do servidor desligado do servio pblico em razo da aplicao da penalidade administrativa de demisso, e no de mero ato de excluso, que foi o caso do apelante principal. No bastasse isso, o ato do Comandante-Geral da PMMG, que determinou a excluso do apelante principal, se deu em razo do julgamento do Reexame Necessrio e Apelao n 1.0000.00.310318-1/000, ocorrido em 23.06.2003, sob a relatoria do eminente Des. Wander Marotta, cujo acrdo foi publicado em 03.09.2003, cumprindo, aqui, transcrever sua ementa, verbis:
Concurso pblico. Teste psicotcnico. Avaliao prevista no edital e que encontra respaldo na legislao vigente. Possibilidade de sua exigncia. - A Lei Complementar n 50/98, que alterou a Lei n 5.301/69, foi editada em conformidade com o artigo 37, inciso I, da Constituio Federal de 1.988. Este diploma - que contm o Estatuto do Pessoal da Polcia Militar do Estado de Minas Gerais - insere no item 5 do inciso III do art. 5 o exame psicolgico, nos termos do
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seu pargrafo nico, item 6, a, do art. 5 da Lei Complementar referida. A previso do exame psicotcnico, como requisito para ingresso na carreira, encontra-se ancorada na Lei 5.301/69, com a nova redao dada pela Lei Complementar n 50/98, que prev expressamente a necessidade de aprovao em testes psicotcnicos, como antecedente lgico e necessrio para o provimento do cargo militar. A exigncia de psicotcnico em exame para provimento de cargo pblico no contm nenhuma ilegalidade e se mostra necessrio, mormente para a difcil e honrosa misso policial. No cabe, em tese, na via do mandado de segurana, a discusso acerca de requisitos exigidos para a admissibilidade de recurso efetivamente no interposto.
certo que um servidor que tem uma leso reconhecida como decorrente de acidente de trabalho e que vem a ser dispensado pela Administrao enfrenta diversos dissabores, mas esta situao no pode, como bem ressaltado pelo Estado de Minas Gerais em sua contestao, conferir-lhe estabilidade provisria em cargo pblico no qual sequer havia ainda ingressado e, alis, para o qual sequer havia sido aprovado (f. 414/415).
Denegado o mandado de segurana pela sentena, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da deciso contrria.
Enfim, a excluso do apelante principal afigurou-se perfeitamente legtima, uma vez que era mantido no curso por fora de medida judicial, reformada na instncia plural, no havendo falar, portanto, em pagamento das vantagens pecunirias do perodo em que esteve regularmente fora do servio pblico e, tampouco, em contagem deste tempo como de efetivo servio para todos os efeitos legais, ressaindo irrelevante o fato de o mesmo se encontrar, poca da excluso, amparado por atestado de origem. Ouso, aqui, transcrever da r. sentena os argumentos e fundamentos exarados, com a propriedade de sempre, pela ilustre Julgadora monocrtica, verbis:
As irresignaes apresentadas relativamente ilegalidade da excluso do requerente, quando j transitada em julgado a deciso proferida pelo egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, com redobrada vnia, no procedem, e espelham tentativa de, por via transversa, manter-se os efeitos de medida judicial cassada, com o ntido intuito de se impor a permanncia do autor no quadro de pessoal da Polcia Militar deste Estado. [...]. Logo, no se trata de instituto que tenha por finalidade conceder estabilidade ao servidor militar - conforme defende o requerente na pea vestibular -, razo pela qual no h qualquer impedimento para a dispensa do militar amparado. No se deve olvidar, outrossim, que os direitos do interessado dizem respeito exclusivamente ao indivduo enquanto integrante da Corporao Militar. quele regularmente excludo e que volta condio de civil, no se concebe a manuteno dos benefcios decorrentes do amparo promovido pelo atestado de origem, sob pena de desvirtuamento do instituto.
quando foi excludo do curso, [...] no chegou a dar continuidade ao tratamento mdico a que se submeteu quando estava no curso; [...] apenas fazia repouso, procedia a caminhadas e continuou a tomar a medicao que havia sido passada pelo mdico conveniado ao plano de sade da PM; que tomava anti-inflamatrio (diclofenaco), o qual continuou a tomar praticamente durante os dezenove meses em que esteve afastado da PMMG; neste perodo, chegou a consultar-se no SUS, tendo o mdico sugerido a continuidade do tratamento e da medicao j prescrita pelo mdico conveniado; nada mais veio a fazer quanto ao seu tratamento de sade no perodo entre a sua excluso do curso de formao e o retorno PM (f. 287),
no ressaindo evidenciado que tivesse qualquer custo em decorrncia da leso sofrida. Restou caracterizado, ainda, que interrompeu o tratamento por conta prpria, no obstante o atendimento da rede pblica de sade. Assim, insisto, no h falar em dano material, vnia mxima. Quanto ao dano moral, este incontestvel, na espcie, impondo-se sua indenizao. Todavia, na forma expendida monocraticamente, e no como pretende o apelante principal, qual seja a indenizao correspondente a 100 (cem) salrios-mnimos. A fixao do valor do dano moral fica, pois, adstrita ao exame das circunstncias e das consequncias de cada caso, no devendo ser nem excessiva nem exgua, observando-se, em cada caso concreto, obviamente, os critrios da razoabilidade e da proporcionalidade.
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Dessarte, a tutela mandamental que assegurou a participao do apelante principal no Curso Tcnico em Segurana Pblica - CTSP/2002 restou prejudicada, sem efeito, no havendo falar em ilegalidade do ato praticado pelo Comandante-Geral da PMMG, consubstanciado, repito, na excluso do candidato daquele certame. A propsito, trago a lume o enunciado da Smula 405 do Supremo Tribunal Federal:
Com efeito, totalmente infundada a alegao do apelante principal no sentido de que caberia ao Estado e ao instituto promover o seu sustento, em razo de acidente (leso) sofrido durante a prestao militar. Primeiro, porque a impossibilidade de exercer outras atividades profissionais no restou comprovada, sem falar no fato de que, pouco tempo depois, foi ele aprovado em novo concurso para a mesma corporao. Segundo, porque as alegaes de que teria sofrido todas as dificuldades financeiras, passando por inmeros e indizveis momentos de grande dificuldade material (f. 431), alm de ter sido privado de obter a assistncia mdica necessria ao seu pronto restabelecimento fsico, tambm no restaram provadas, pois, alm da ausncia de documentos que viessem a comprovar o pagamento de eventuais despesas mdico-hospitalares, depois de sua excluso, o apelante principal, ao depor em juzo, afirmou que,
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ressabido que a fixao do quantum atinente indenizao por dano moral tormentosa. Ensina Maria Helena Diniz (in Revista Jurdica Consulex, n 3, de 31.03.1997), sob ttulo Indenizao por dano moral: a problemtica do quantum, verbis:
A reparao do dano moral , em regra, pecuniria, ante a impossibilidade do exerccio do jus vindicatae, visto que ele ofenderia os princpios da coexistncia e da paz sociais. A reparao em dinheiro viria neutralizar os sentimentos negativos de mgoa, dor, tristeza e angstia, pela supervenincia de sensaes positivas de alegria ou satisfao, pois possibilitaria ao ofendido algum prazer que, em certa medida, poderia atenuar seu sofrimento. Trata-se da reparao por equivalente, ou melhor, da indenizao entendida como remdio sub-rogatrio, de carter pecunirio, do interesse atingido.
Quanto aos parmetros delineadores, aclara:

Na reparao do dano moral o magistrado dever apelar para o que lhe parecer eqitativo ou justo, agindo sempre com um prudente arbtrio, ouvindo as razes das partes, verificando os elementos probatrios, fixando moderadamente uma indenizao. O valor do dano moral deve ser estabelecido com base em parmetros razoveis, no podendo ensejar uma fonte de enriquecimento, nem mesmo ser irrisrio ou simblico. A reparao deve ser justa e digna. Portanto, ao fixar o quantum da indenizao, o juiz no proceder a seu bel-prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderao.
Dessarte, o rgo judicante, na avaliao do dano moral, buscar o estabelecimento de uma reparao equitativa, com fulcro na culpa do agente, na extenso do prejuzo causado e na capacidade econmica do responsvel. Pois certo que a verba indenizatria tem o objetivo de compensar os transtornos e inconvenientes pelos quais passou, neste caso, o apelante principal, servindo, de um lado, como inibidora da conduta ilcita, mas, de outro, no dando causa a enriquecimento ilcito. Tem-se observado, no raro, uma generalizao, exacerbao e descritrio, nos deferimentos, em certos pedidos de indenizao por danos morais, seja quando puros, seja quando cumulados, em sede de responsabilidade civil, gerando e incentivando abusos, na proposta, e perplexidade dos jurisdicionados, ante a disparidade, numeral, das outorgas, fruto da ausncia de normatizao substantiva, constatvel na maioria dos casos, e, consequentemente, adoo de critrios subjetivos, variados, alguns, data venia, estranhos ao bom senso e melhor orientao jurisprudencial, erigindo arbtrio desaconselhvel e, com ele, o descrdito do prprio instituto. Todo julgador, em hipteses tais, tem o dever de perquirir mltiplos fatores inerentes aos fatos, suas con212
sequncias, alm da situao econmico-financeira dos litigantes, sabendo-se que o quantum reparador no pode ser irrisrio, como tambm no pode se constituir em instrumento de enriquecimento sem causa do ofendido, no custa insistir. Feitas tais consideraes, verifica-se que o apelante principal comprovou, atravs de atestados, relatrios mdicos, resultados de exames e receiturios, leso sofrida no joelho, em 2002, quando participava de atividades fsicas planejadas pela 103 Companhia de Ensino e Treinamento do 10 BPM. Em virtude da leso, durante a jornada policial militar, permaneceu afastado de suas atividades laborais, ficando em tratamento mdico. Restou evidenciado, tambm, que, depois de sua excluso, em decorrncia da supresso do plano de sade oferecido pelo IPSM, ficou impossibilitado de dar prosseguimento ao tratamento especializado que lhe era oferecido em clnica credenciada pelo instituto. No campo moral, cedio que, para a caracterizao da responsabilidade da Administrao Pblica, basta a prova da existncia do dano e do liame de causalidade, dispensando-se a demonstrao da conduta antijurdica por parte do requerido (CF/88, art. 37, 6), o que ocorreu. Em que pese a regularidade da excluso do CSTP/2002, no se pode negar o nexo de causalidade entre a conduta do Estado e os danos morais suportados pelo apelante principal. No se pode olvidar, tambm, que a jurisprudncia remansosa no sentido de que o dano moral, em caso de acidente de trabalho, caracteriza-se independentemente da prova de sua existncia, desde que demonstrado o nexo causal com o fato devidamente identificado. Ora, a condenao imposta ao Estado, dadas as circunstncias em que ocorreram os fatos na espcie sub judice, encontra amparo na prpria Constituio da Repblica (art. 37), bastando, para que se configure (a responsabilidade civil do Estado), o dano e o nexo causal. Tem-se, pois, que, nos termos de seu art. 37, 6, as entidades estatais e seus desmembramentos administrativos tm a obrigao de indenizar o dano causado a terceiros por seus servidores, independentemente da prova de culpa de seu agente no cometimento da leso. Responsabilidade objetiva a obrigao de indenizar que incumbe a algum em razo de um procedimento lcito ou ilcito que produziu uma leso na esfera juridicamente protegida de outrem. Para configur-la basta, pois, a mera relao causal entre o comportamento e o dano. Relembre-se, por oportuno, que, embora a teoria do risco administrativo dispense a prova da culpa da Administrao, permite que o Poder Pblico
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demonstre a culpa da vtima, para excluir ou atenuar a indenizao. o temperamento do risco. A propsito, s a existncia de culpa exclusiva ou concorrente da vtima poderia afastar ou mitigar-lhe a responsabilidade, pois, ao adotar a responsabilidade objetiva, tal admisso no implica a aceitao da teoria do risco integral, mas a do chamado risco administrativo, que admite temperamentos. A anlise do acervo instrutrio dos autos evidencia que se acham provados os pressupostos indispensveis caracterizao da responsabilidade objetiva do Estado, ou seja, h prova cabal acerca do dano e do nexo de causalidade, ao passo que inexiste prova de que o evento danoso tenha ocorrido por culpa exclusiva ou concorrente da vtima (apelante principal). guisa de complementao, de se registrar que, pelo menos nestes autos e para fins de responsabilizao do ente pblico, de todo irrelevante a alegao de que o policial militar se encontrava no estrito cumprimento do dever legal (pelo menos no que concerne obrigao do ente estatal em indenizar o particular lesado). No caso, provado o nexo causal entre o fato lesivo e o resultado (dano), sem qualquer culpa da vtima, inquestionvel a obrigao do Poder Pblico em indeniz-la, no merecendo qualquer reparo o decisum, a respeito. Impe-se, pois, a indenizao por dano moral recair somente sobre o Estado de Minas Gerais, conforme decidiu a ilustre Julgadora monocrtica, no se solidarizando o IPSM. A doutrina de Carlos Roberto Gonalves assinala que dano moral dispensa prova em concreto, pois se passa no interior da personalidade e existe in re ipsa (Responsabilidade civil. 7. ed. atual. e ampl. de acordo com o novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 552). Trata-se, pois, de presuno absoluta. Em resumo, o dever de reparar corolrio da verificao do evento danoso, dispensvel, ou mesmo incogitvel, a prova do prejuzo, valendo destacar dentre os precedentes deste egrgio Tribunal, verbis:
Existindo nexo de causalidade entre a ao do agente pblico e o evento danoso, caracterizada est a responsabilidade civil do Estado, cabendo ao ente indenizar a autora pelos prejuzos que lhe foram causados, mormente quando no restar comprovada culpa exclusiva ou concorrente da vtima. Indenizao - Danos morais - Valorao. - Cabe ao prudente arbtrio do magistrado fixar o quantum referente indenizao por danos morais, devendo sopesar, dentre outros fatores, a gravidade do fato, a magnitude do dano, a extenso das seqelas sofridas pela vtima, a intensidade da culpa, as condies econmicas e sociais das partes envolvidas, de forma a proporcionar ao ofendido uma satisfao pessoal, de maneira a amenizar o sentimento do seu infortnio. (TJMG, 7 Cmara Cvel, Apelao n 1.0024.03.009190-4/001, Relator Des. Pinheiro Lago, acrdo de 03.08.2004, publicao de 1.10.2004.)
Feita a anlise do apelo principal, ressai prejudicado, vnia mxima, o apelo adesivo, interposto pelo Estado, sob os argumentos de que apenas cumpriu, do incio ao fim, os pronunciamentos judiciais pertinentes aos pedidos do apelante principal, e que este, na verdade, no explicita por que tenta atribuir ao ente pblico a responsabilidade pelos danos que alega ter sofrido. Com tais expendimentos, rogando vnia, rejeito as preliminares e nego provimento a ambos os recursos, mantendo inclume a r. sentena hostilizada, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, do apelo principal, pelo respectivo apelante, suspensa, contudo, a exigibilidade, nos termos do art. 12 da Lei Federal n 1.060/50, ressaindo ex lege, quanto ao adesivo. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MANUEL SARAMAGO e MAURO SOARES DE FREITAS. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS. TJMG - Jurisprudncia Cvel
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Ao cominatria - Obrigao de fazer Estabelecimento de ensino privado - Justia Estadual - Competncia - Expedio e registro de diploma - Multa cominatria - Obrigao Cumprimento parcial - Reduo - Possibilidade
Ementa: Agravo de instrumento. Ao cominatria de obrigao de fazer. Instituio de ensino privada. Competncia da Justia Estadual. Expedio e registro de diploma. Multa cominatria. Cumprimento parcial da obrigao. Reduo. Possibilidade. - Compete Justia Estadual processar e julgar as aes de procedimento comum movidas por aluno, em face da instituio particular de ensino superior. - Ausente nos autos a prova robusta acerca da impossibilidade de a instituio de ensino providenciar o registro do diploma de seu ex-aluno, deve ser mantida a deciso que o determinou. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0183.09.1604060/001 - Comarca de Conselheiro Lafaiete - Agravante: Faculdade de Direito de Conselheiro Lafaiete Agravado: Wagner Rezende Costa - Relator: DES. ALBERTO HENRIQUE
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO. Belo Horizonte, 21 de maio de 2009. - Alberto Henrique - Relator. Notas taquigrficas DES. ALBERTO HENRIQUE - Trata-se de agravo de instrumento interposto, por Faculdade de Direito de Conselheiro Lafaiete, contra deciso de f. 33, proferida nos autos da ao cominatria ajuizada pelo agravado, Wagner Rezende Costa, em desfavor da agravante, via da qual a MM. Juza a quo deferiu o pedido de tutela antecipada, determinando que a agravante, no prazo de 72 (setenta e duas) horas providenciasse a expedio e o registro do diploma do agravado, sob pena de multa diria fixada em R$465,00 (quatrocentos e sessenta e cinco reais), at o limite de R$20.000,00 (vinte mil reais). Irresignada, recorre a agravante arguindo, em sede de preliminar, a incompetncia da Justia Estadual para o processamento do feito. No mrito, assevera que j providenciou a expedio do diploma do agravado, no entanto, afirma que no possui condies de registrar o diploma, uma vez que esta funo cabia ao Conselho Estadual de Educao, sendo que, por deciso do STF, voltou a ser do Ministrio da Educao. Por essas razes, pugnou pelo deferimento do efeito suspensivo ao agravo e, no mrito, o seu provimento. Preparo regular, f. 63. Efeito suspensivo deferido, f. 74. Informaes prestadas pela MM. Juza primeva, s f. 80/81. Apesar de devidamente intimado, o agravado no apresentou resposta ao recurso, conforme se v f. 82. Eis o relato do essencial. Trata-se de agravo de instrumento, interposto contra deciso proferida nos autos da ao cominatria, em que foi deferida a tutela antecipada para que a agravante providencie a expedio e o registro do diploma do agravado, no prazo de 72 horas, sob pena de multa diria. Conforme se extrai do feito, a agravante argumenta que j providenciou a expedio do diploma, o que restou comprovado pelo documento de f. 60. Assim, o interesse recursal da agravante limita-se determinao judicial de registrar o referido diploma,
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bem como na imposio de multa cominatria, para o caso de descumprimento da obrigao. Com essas consideraes, conheo parcialmente do recurso. Preliminar: incompetncia da Justia Estadual. Arguiu a agravante preliminar de incompetncia absoluta da Justia Comum, [...] uma vez que a educao uma concesso do Estado para o Particular, sendo assim todas as decises tm que ser proferidas e julgadas pela Justia Federal [...]. Razo no assiste agravante. Como cedio, a competncia para apreciar e julgar as aes em geral, contra atos de dirigentes de pessoa jurdica de direito privado, de mera gesto administrativa, da Justia Estadual. A exceo se d em mandado de segurana, porque o ato atacado de autoridade de instituio privada, no exerccio de funo federal delegada, porquanto, nos termos do 1 do art. 1 da Lei 1.533/50,
consideram-se autoridades, para os efeitos desta lei, os representantes ou administradores das entidades autrquicas e das pessoas naturais ou jurdicas com funes delegadas do Poder Pblico, somente no que entender com essas funes.
Por sua vez, encontra-se previsto na Constituio da Repblica, em seu art. 109, VII, que:
Art. 109 - Aos juzes federais compete processar e julgar: [...] VIII - os mandados de segurana e habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais federais.
Com efeito, apesar de se tratar de um ato praticado pelo diretor da universidade, o qual se equipara autoridade federal, por exercer atividade delegada pelo Poder Pblico federal, no tratam os autos principais de mandado de segurana, e sim de uma ao cominatria, conforme se v expressamente da inicial de f. 16/27. Logo, no h falar em competncia da Justia Federal para o processamento e julgamento do feito. Acerca do tema, a jurisprudncia:
Conflito de competncia: Ao de procedimento comum movida por aluno contra instituio particular de ensino superior - Competncia da Justia Estadual. 1. A competncia cvel da Justia Federal, estabelecida na Constituio, define-se, como regra, pela natureza das pessoas envolvidas no processo: ser da sua competncia a causa em que figurar a Unio, suas autarquias ou empresa pblica federal na condio de autora, r, assistente ou opoente (art. 109, I, a). 2. Compete Justia Estadual, por isso, processar e julgar a causa em que figuram como partes, de um lado, o aluno e, de outro, uma entidade particular de ensino superior. No caso, ademais, a matria versada na demanda tem relao
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com ato particular de gesto. 3. No que se refere a mandado de segurana, a competncia estabelecida pela natureza da autoridade impetrada. Conforme o art. 109, VIII, da Constituio, compete Justia Federal processar e julgar mandados de segurana contra ato de autoridade federal, considerando-se como tal tambm o agente de entidade particular quanto a atos praticados no exerccio de funo federal delegada. Para esse efeito que faz sentido, em se tratando de impetrao contra entidade particular de ensino superior, investigar a natureza do ato praticado. 4. Conflito conhecido para declarar competente o Juzo Estadual, o suscitado. (CC 38130/SP , 1 Seo, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 13.10.2003.)
Registra-se, oportunamente, que todas as jurisprudncias colacionadas pela agravante, acerca da incompetncia da Justia Estadual, dizem respeito a mandado de segurana, e no ao cominatria, destoando-se, assim, da hiptese dos autos. Rejeito, pois, a preliminar. Mrito. O cerne da questo, como dito alhures, consiste em perquirir se cabe agravante a obrigao de proceder ao registro do diploma do agravado. Extrai-se dos autos que a agravante sustenta a impossibilidade de registrar o diploma do agravado, sob o fundamento de que todos os diplomas das faculdades de direito eram registrados pela Fumec, por designao do Conselho Estadual de Educao, no entanto, atualmente, por deciso do STF, a funo de registrar os diplomas passou a ser do Ministrio da Educao. No obstante, afirma que o MEC ainda no estabeleceu as regras para o registro do diploma, bem como no estabeleceu qual ser a instituio credenciada a fazer esse registro. A despeito de toda a argumentao constante na pea recursal, melhor sorte no socorre a agravante. Os documentos trazidos pela recorrente no so suficientes para afastar o seu dever de providenciar o registro do diploma, reclamado nos autos principais. De fato, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal, por meio da Ao Direta de Inconstitucionalidade (2501-MG), julgada em 04.09.08, retirou a subordinao das instituies de ensino privadas ao Conselho Estadual de Educao, determinando, por conseguinte, a sujeio dessas instituies ao Ministrio da Educao. Todavia, no h nos autos nenhuma comprovao de que o Ministrio da Educao, aps o julgamento citado alhures, suspendeu o registro dos diplomas por parte das instituies de ensino outrora subordinadas ao Conselho Estadual de Educao. Com efeito, a alegao de que o MEC [...] ainda no estabeleceu como sero as regras para o registro do diploma e tambm no estabeleceu qual ser a instituio credenciada a fazer o registro [...] vazia e
desprovida de qualquer documentao comprobatria, data venia. Nessa perspectiva, no me afigura razovel admitir que o agravado, cuja colao de grau ocorrera em 18.07.08, ou seja, h quase 10 meses, no obtenha o registro de seu diploma, acarretando, certamente, reflexos negativos na ascenso de sua carreira, conforme bem fundamentou a MM. Juza primeva (f. 33). Dessa feita, deve ser mantida a deciso que determinou o registro do diploma do agravado, cabendo-me, todavia, apreciar o valor da multa cominatria fixada, que tambm foi objeto do recurso. Quanto a esse ponto, razo assiste agravante. Como cedio, a multa cominatria no tem objetivo indenizatrio, reparatrio ou sancionador, mas, prioritariamente, objetiva coagir o devedor a realizar determinado ato. O seu arbitramento, portanto, deve guardar correspondncia com esse objetivo, no podendo constituir, dessa forma, causa de enriquecimento para o credor. Recomenda-se que, ao deferir a medida e arbitrar a multa, no se limite o julgador a fixar prazo para o cumprimento e o valor dirio do encargo, devendo tambm ser estabelecido um limite mximo, evitando-se os excessos. In casu, considerando-se que a obrigao foi parcialmente cumprida, deve ser proporcionalmente reduzida a multa, restringindo-se parte inadimplida. Sobre a possibilidade de reduo da multa, inclusive de ofcio pelo Magistrado, dispe expressamente o 6 do art. 461 do CPC que:
Art. 461. [...] [...] 6 O Juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
Ponderando todos os aspectos mencionados, tenho por razovel reduzir a multa diria para o valor de R$100,00, (cem reais), limitada a R$10,000.00 (dez mil reais). Com essas consideraes, rejeito a preliminar de incompetncia absoluta e, no mrito, dou parcial provimento, apenas para limitar a multa cominatria fixada, na forma acima assinalada. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FRANCISCO KUPIDLOWSKI e CLUDIA MAIA. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO.
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Direito do consumidor - Programa de computador - Sociedade de advogados e empresa de software - Relao - Cdigo de Defesa do Consumidor - Aplicabilidade - Teoria finalista mitigada - Da responsabilidade pelo fato do produto e do servio - Obrigao Inadimplemento total - Prescrio quinquenal Voto vencido
Ementa: Direito do consumidor. Programa de computador. Software. Consumidor. Relao entre sociedade de advogados e empresa de software. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Teoria finalista mitigada. Da responsabilidade pelo fato do produto e do servio. Inadimplemento total da obrigao. Prescrio quinquenal. Voto vencido. - O consumidor intermedirio, por adquirir produto ou usufruir de servio com o fim de, direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar seu prprio negcio lucrativo, no se enquadra na definio constante no art. 2 do CDC, permitindo-se, entretanto, a mitigao aplicao daquela teoria, na medida em que se admite, excepcionalmente, a aplicao das normas consumeristas a determinados consumidores profissionais, desde que demonstrada, in concreto, a vulnerabilidade tcnica, jurdica ou econmica. - Nas hipteses de inadimplemento absoluto, no se estaria no mbito do art. 18 (e, consequentemente, do art. 26 do CDC), mas no mbito do art. 14, que, quanto prescrio, leva aplicao do art. 27, com prazo de cinco anos para o exerccio da pretenso do consumidor. - Como a prescrio a perda da pretenso por ausncia de seu exerccio pelo titular, em determinado lapso de tempo, para se verificar se houve ou no prescrio, necessrio constatar se nasceu ou no a pretenso respectiva, porquanto o prazo prescricional s comea a fluir no momento em que nasce a pretenso, ou seja, quando se constata de forma inequvoca o inadimplemento total da obrigao. Recurso provido. - V.v.: - A norma consumerista somente tem aplicao quando o contratante puder ser caracterizado como destinatrio final. Quando a aquisio de bens ou a utilizao de servios, por pessoa natural ou jurdica, possui o escopo de implementar ou incrementar a sua atividadefim, no se reputa como relao de consumo, e sim como uma atividade de consumo intermediria, razo pela qual no se submete s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor.
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- A partir da vigncia do novo Cdigo Civil, o prazo prescricional das aes de reparao de danos que no houver atingido a metade do tempo previsto no Cdigo Civil de 1916 fluir por inteiro, nos termos da nova lei (art. 206). (Des. Electra Benevides) APELAO CVEL N 1.0024.06.207799-5 5/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Weslen Sousa Silva Advogados Associados S/C - Apelada: Aquarius Software Ltda. - Relator: DES. CABRAL DA SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDA A REVISORA. Belo Horizonte, 2 de junho de 2009. - Cabral da Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. CABRAL DA SILVA - Adoto o relatrio do Juzo a quo f.174/176 por representar fidedignamente os fatos ocorridos em primeira instncia. Trata-se de apelao interposta por Weslen Sousa Silva Advogados Associados S/C s f.179/185, contra sentena de f. 174/178, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 20 Vara da Comarca de Belo Horizonte, nos autos de ao de cobrana c/c indenizao por dano moral, na qual o Juiz decidiu por dar provimento ao agravo retido, decretando a prescrio da ao e extinguindo o processo. Em suas razes recursais, o apelante pretende a reforma da sentena, prosseguindo o feito em seus ulteriores termos, com a condenao do apelado, incluindo a inverso do nus da sucumbncia. Sustentando a impossibilidade de se definir de forma precisa quem o consumidor, o apelante alega que o que deve ser focado a estrutura do contrato, e no somente a qualidade dos contratantes. Dessarte, o apelante enquadra-se nos moldes de consumidor, devendo ser aplicado ao caso o Cdigo de Defesa do Consumidor. Aduz ainda que o prazo prescricional a ser aplicado ao caso deve ser o ordinrio, que no Cdigo Civil de 1916 de 20 anos e no Novo Cdigo Civil de 10 anos. Alega ainda a necessidade de reforma do valor dos honorrios advocatcios. Em sede de contrarrazes (f.189/190) aduziu o apelado que a deciso proferida merece subsistir, visto que foi verificado o instituto da prescrio. Sustenta ainda a manuteno do valor dos honorrios advocatcios. Em concluso, considera pertinente a sentena,
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requerendo assim a manuteno do decisum e a improcedncia do apelo. Este o breve relatrio. I - Mrito. I - A - Incidncia das normas do CDC. Antes de adentrarmos o mrito, cabe salientar que aplicvel o Codex Consumerista presente relao. No que tange definio de consumidor, o colendo Superior Tribunal de Justia, em sua Segunda Seo, ao julgar em 10 de novembro de 2004 o Recurso Especial n 541.867/BA, alinhou-se junto orientao doutrinria finalista ou subjetiva, de sorte que, em regra, o consumidor intermedirio, por adquirir produto ou usufruir de servio com o fim de, direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar seu prprio negcio lucrativo, no se enquadra na definio constante no art. 2 do Codex Consumerista. Entretanto, reconheceu-se naquela oportunidade certa mitigao aplicao daquela teoria, na medida em que se admite, excepcionalmente, a aplicao das normas consumeristas a determinados consumidores profissionais, desde que demonstrada, in concreto, a vulnerabilidade tcnica, jurdica ou econmica. In casu, o apelante associao civil com a finalidade de prestao de servios advocatcios, equiparando-se a empresa de pequeno porte, a qual, procurando dinamizar a sua atuao e reduzir seus custos de operao adquiriu programa de computador do apelado. Por bvio, o apelado nem qualquer de seus prepostos possuem conhecimento tcnico sobre os mecanismos que envolvem a programao de computadores, caracterizando a hipossuficincia necessria mitigao da teoria em favor do mesmo. A experincia comum revela que os meios informticos por vezes causam dvida at mesmo em profissionais da rea, os quais no encontram solues para os erros de execuo dos programas e operacionalizao de sistemas de informaes telemticos. Dessa forma, a meu ver e sentir, caracterizada est a hipossuficincia da apelada, implicando a incidncia das normas do Codex Consumerista. II - B - Da prescrio aplicvel. Da responsabilidade pelo fato do produto e do servio. Inadimplemento total da obrigao. Compulsando os autos, observo que a causa de pedir e o pedido constantes do feito versam sobre responsabilidade pelo fato do produto e do servio. Os programas de computador, comumente denominados softwares, possuem caracterstica peculiar. O consumidor, ao adquiri-lo, no se torna dono de objeto fsico, mas de licena de uso que pode ou no ser delimitada no tempo. Tal produto, por vezes, agrega-se prestao de servios de banco de dados e suporte, destinando-se ao incremento das atividades de todos os nveis da cadeia econmica.
In casu, a pretenso processual aviada pelo apelante baseia-se em inadimplemento absoluto da obrigao do fornecedor do produto denominado Chronos, o qual no haveria funcionado apropriadamente um s dia sequer, tornando incua a aquisio de sua licena. Conclui o apelante, ao delimitar seu pedido indenizao por dano material e moral. O Codex Consumerista, ao tratar sobre a responsabilidade pelo fato do produto e do servio, disps que:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. 1 O produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentao; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a poca em que foi colocado em circulao. 2 O produto no considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. [...]
J sobre a responsabilidade por vcio do produto e do servio, disps que:

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituio das partes viciadas. [...] 6 So imprprios ao uso e consumo: [...] III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam. [...]
Ainda, sobre os prazos de prescrio e de decadncia pertinentes a cada um destes, disps o cdigo que:
Art. 26. O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos no durveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos durveis. 1 Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do trmino da execuo dos servios. 2 Obstam a decadncia:
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I - a reclamao comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e servios at a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequvoca; II - (Vetado). III - a instaurao de inqurito civil, at seu encerramento. 3 Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial iniciase no momento em que ficar evidenciado o defeito. Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretenso reparao pelos danos causados por fato do produto ou do servio prevista na Seo II deste Captulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Pargrafo nico. (Vetado).
Neste ltimo precedente citado, firmou-se o entendimento, com o qual me coaduno, de que:
no se trata de responsabilidade por vcios de qualidade do servio prestado, mas de responsabilidade contratual decorrente de inadimplemento absoluto, evidenciado este pela no prestao do servio que fora avenado.
Como se observa, h por vezes uma tnue linha entre a responsabilidade por fato do produto e por vcio do produto, capaz de atrair o exguo prazo decadencial ou quinqudio pertinente prescrio. A meu ver e sentir, se estivermos diante da hiptese de responsabilidade por fato do servio (art. 14 do CDC), o prazo prescricional a ser aplicado o do art. 27 do Codex Consumerista, de cinco anos. Se estivermos diante de responsabilidade por vcio do produto (art. 18 do CDC), o prazo ser decadencial, disciplinado no art. 26. No entanto, nas hipteses de inadimplemento absoluto, no se estaria no mbito do art. 18 (e, consequentemente, do art. 26 do CDC), mas no mbito do art. 14, que, quanto prescrio, leva aplicao do art. 27, com prazo de cinco anos para o exerccio da pretenso do consumidor. Este o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justia, verbi gratia:
Consumidor. Recurso especial. Danos decorrentes de falha na prestao do servio. Publicao incorreta de nome e nmero de assinante em listas telefnicas. Ao de indenizao. Prazo. Prescrio. Incidncia do art. 27 do CDC, e no do art. 26 do mesmo cdigo. - O prazo prescricional para o consumidor pleitear o recebimento de indenizao por danos decorrentes de falha na prestao do servio de 5 (cinco) anos, conforme prev o art. 27 do CDC, no sendo aplicvel, por consequncia, os prazos de decadncia, previstos no art. 26 do CDC. - A ao de indenizao movida pelo consumidor contra a prestadora de servio, por danos decorrentes de publicao incorreta de seu nome e/ou nmero de telefone em lista telefnica, prescreve em cinco anos, conforme o art. 27 do CDC. Recurso especial no conhecido. (REsp 722510/RS Rel. Ministra Nancy Andrighi - DJ de 1.02.2006, p. 553.) Recurso especial. Pacote turstico. Inexecuo dos servios contratados. Danos materiais e morais. Indenizao. Art. 26, I, do CDC. Direito reclamao. Decadncia. - O prazo estatudo no art. 26, I, do CDC, inaplicvel espcie, porquanto a pretenso indenizatria no est fundada na responsabilidade por vcios de qualidade do servio prestado, mas na responsabilidade contratual decorrente de inadimplemento absoluto, evidenciado pela no prestao do servio que fora avenado no pacote turstico (LEXSTJ 161/88).
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O termo inicial do lapso prescricional, nos termos do art. 27, h de ser a data do inequvoco conhecimento do dano e de sua autoria, ou seja, da data em que se constatou no ser mais possvel a utilizao do programa. Como a prescrio a perda da pretenso por ausncia de seu exerccio pelo titular, em determinado lapso de tempo, para se verificar se houve ou no prescrio necessrio constatar se nasceu ou no a pretenso respectiva, porquanto o prazo prescricional s comea a fluir no momento em que nasce a pretenso. In casu, a pretenso s nasce a partir do momento no qual inequivocamente se tm cincia do completo inadimplemento da obrigao. Compulsando os autos, observo que h correio eletrnico enviado ao apelante em 20 de agosto de 2002 (f. 18), informando procedimentos de instalao do programa de computador. Dessa forma, a meu ver e sentir, nessa data ainda no estava o apelante ciente de forma inequvoca do completo inadimplemento da obrigao. Assim, como o presente feito foi distribudo em 15 de setembro de 2006, encontra-se dentro do prazo prescricional, no estando extinta a pretenso aviada pela prescrio. III - Concluso. Ex positis, dou provimento ao recurso para cassar o r. decisum do Juzo primevo e determinar que se profira sentena com a anlise do mrito da pretenso processual aviada. Custas, ex lege. DES. ELECTRA BENEVIDES - Peo vnia ao eminente Desembargador Relator para discordar das razes esposadas no brilhante voto proferido, para negar provimento ao recurso, mantendo-se a sentena, com acrscimo de fundamentos. Cuida-se de apelao interposta contra a r. sentena de f. 174/178, que reconheceu a prescrio da ao de cobrana c/c indenizao por dano moral proposta por Weslen Sousa e Advogados S/C em face de Aquarius Software e JLP Informtica, condenando-o ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios. Inconformada, apela a parte autora, alegando, em suma, que o prazo prescricional aplicvel ao caso seria o prazo ordinrio de 10 anos, previsto no art. 205 do Cdigo Civil, e no prazo de prescrio especial de 3 anos, previsto no art. 206, 3, V, do mesmo diploma.
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Em seu voto, o ilustre Relator entendeu que a relao existente entre as partes regida pelas normas do Cdigo de Defesa do Consumidor e, em decorrncia disso, o prazo prescricional seria de 5 anos. Da, concluiu ser a ao de cobrana tempestiva, merecendo a sentena primeva ser cassada. Da inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor. Contrariando a tese do eminente Relator, entendo que o Cdigo de Defesa do Consumidor no aplicvel ao caso ora em anlise, pois o apelante no o destinatrio final do produto, o que acaba por descaracterizar a relao de consumo. Antes de fundamentar meu entendimento, h que se fazer algumas consideraes acerca das duas correntes doutrinrias relativas definio de consumidor, quais sejam a corrente maximalista e a finalista, e, por conseguinte, do campo de incidncia do Cdigo Consumerista. A orientao maximalista pressupe um conceito jurdico-objetivo de consumidor, entendendo que a Lei n 8.078/90, ao defini-lo como toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final, apenas exige, para sua caracterizao, a realizao de um ato de consumo. A expresso destinatrio final, pois, deve ser interpretada de forma ampla, bastando configurao do consumidor que a pessoa, fsica ou jurdica, se apresente como destinatrio ftico do bem ou servio, isto , que o retire do mercado, encerrando objetivamente a cadeia produtiva em que inseridos o fornecimento do bem ou a prestao do servio. J o conceito de consumidor, sob a tica da teoria finalista, restringe-se s pessoas fsicas ou jurdicas no profissionais, que no visam ao lucro nas atividades contratadas. Contudo, ser consumidor intermedirio aquele que adquire produto ou usufrui de servio com o fim de, direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar o seu prprio negcio lucrativo. Assim, seria imprescindvel conceituao de consumidor que a destinao final fosse entendida como econmica [e no apenas ftica], isto , que a aquisio de um bem ou a utilizao de um servio satisfaa uma necessidade pessoal do adquirente, pessoa fsica ou jurdica, e no objetive o desenvolvimento de outra atividade negocial. Nesse sentido, dispe Arnoldo Wald que
o legislador ptrio, ao incluir as pessoas jurdicas como consumidoras no art. 2 do CDC, cuidou das sem carter empresarial, como as fundaes e as associaes, ou admitiu que as pessoas jurdicas de direito comercial tambm pudessem invocar a proteo da lei especial, mas, to somente, nos casos nos quais a contratao de bens ou servios de consumo no tivesse vinculao alguma com a sua atividade produtiva ou empresarial, no se tratando de bens ou servios utilizados, ou utilizveis, direta ou indiretamente, na produo ou comercializao. [...]. A concluso qual se chega , pois, que no Direito brasileiro, compatibi-
lizando-se a letra e o esprito da lei e atendendo-se lio do Direito Comparado, a pessoa jurdica, to-somente, pode ser considerada consumidor ou a ele equiparada, nos casos em que no atua profissionalmente, ou seja, quando a empresa no opera dentro de seus fins sociais. Cabe, alis, em relao s sociedades comerciais, uma presuno de ser o consumo para fins profissionais e sociais, em virtude da prpria estrutura e finalidade empresarial que as caracteriza (O direito do consumidor e suas repercusses em relao s instituies financeiras, in Revista dos Tribunais, v. 666, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, abr./1991, p. 14).
Contudo, hodiernamente, verifica-se certo abrandamento na interpretao finalista, na medida em que se admite, excepcionalmente e desde que demonstrada in concreto a vulnerabilidade tcnica, jurdica ou econmica, a aplicao das normas do Cdigo de Defesa do Consumidor a determinados consumidores profissionais, como pequenas empresas e profissionais liberais. Quer dizer, ao revs do preconizado pelos maximalistas, no se deixa de perquirir acerca do uso, profissional ou no, do bem ou servio; apenas, como exceo, e vista da hipossuficincia concreta de determinado adquirente ou utente, no obstante seja um profissional, passa-se a consider-lo consumidor. Entretanto, no entendo que este seja o caso dos presentes autos, uma vez ausente a vulnerabilidade jurdica e econmica por parte do apelante em face dos apelados. Pelo contrrio, trata-se de um escritrio de advocacia, o qual dispe do conhecimento jurdico, inexistindo, tambm, provas que demonstrem o desequilbrio econmico entre as partes. Feitas essas consideraes, data venia, no h falar em relao de consumo no presente caso, sendo, portanto, inaplicveis as regras do Cdigo de Defesa do Consumidor, visto que, conforme ponderou o apelante, em sua pea inicial, a aquisio do software se deu com vistas ao aperfeioamento da atividade-fim do escritrio de advocacia e facilitao do contato com seus clientes. Assim, aplicveis ao caso as normas constantes do vigente Cdigo Civil. Da prescrio do direito de ao. Pois bem, verifico que as partes contrataram a instalao do programa de computador em agosto de 2001, tendo o apelante alegado que nunca utilizou o software, em virtude de defeitos tcnicos. Afirmou, tambm, o apelante que, aps a compensao do ltimo cheque dado em pagamento, no valor de R$600,00, os apelados no mais atenderam s solicitaes de reparo, causando prejuzos ao escritrio ( f. 04). Verifico, f. 19, que o cheque mencionado acima foi compensado em 20.08.2002, momento a partir do qual se inicia a contagem do prazo prescricional para as aes de cobrana e de indenizao por dano moral. Tal corroborado pelo documento de f. 15, letra g, no qual o apelante declara que desde o final de 2002 os fabricantes estavam inertes quanto s reclamaes efetuadas.
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Os prazos para a ao de reparao civil e ao de ressarcimento por enriquecimento sem causa foram reduzidos pelo novo Cdigo Civil. Se, no cdigo anterior, estes prazos eram de 20 (vinte) anos, segundo o art. 177, no novo Cdigo, tais prazos reduziram-se a apenas 3 (trs) anos, conforme art. 206, 3, IV e V. In verbis:
Art. 206. Prescreve: 3 Em trs anos: [...] IV - a pretenso de ressarcimento de enriquecimento sem causa; V - a pretenso de reparao civil.
- Em que pese existir a previso do art. 615-A do CPC de averbao da existncia de processo de execuo em registros de imveis, registro de veculos ou de outros bens sujeitos a penhora ou arresto, no h previso de constituio de gravame sobre bens que ainda no foram formalizados como patrimnio do executado em virtude de ainda constarem como objeto de processo de inventrio/arrolamento pendente de concluso. - Sem embargo da possibilidade jurdica de ser deferida a medida pleiteada no presente feito, apenas com finalidade acautelatria, tal provimento de carter excepcional dever estar fundamentado em provas ou pelo menos indcios de que exista inteno fraudulenta. Negaram provimento ao primeiro recurso e deram parcial provimento ao segundo. APELAO CVEL N 1.0672.07.274396-2 2/001 em conexo com 1.0672.06.219079-4 4/003, 4/001 - Comarca de Sete Lagoas 1.0672.07.274395-4 Apelantes: 1) Marcos Moreira de Oliveira, 2) Gustavo Viana de Melo Figueiredo - Apelados: Marcos Moreira de Oliveira, Gustavo Viana de Melo Figueiredo - Relator: DES. JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO SEGUNDO RECURSO. Belo Horizonte, 27 de abril de 2009. - Jos Domingues Ferreira Esteves - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES Cuida-se de recursos de apelao interpostos por Marcos Moreira de Oliveira e Gustavo Viana de Melo Figueiredo, insurgindo-se contra a r. sentena de f. 173/177, que veio a julgar improcedente a medida cautelar pleiteada pelo primeiro apelante em face do segundo. Para tanto, aduz o primeiro apelante, mediante suas razes s f. 182/198, em suma, que restaram demonstrados o fumus boni iuris e o periculum in mora necessrios para o deferimento da medida cautelar pleiteada, haja vista que o apelado ru de uma ao de execuo na qual ainda no podem ser penhorados os bens que sero herdados com a concluso do processo de inventrio indicado na inicial, e, sem a medida pleiteada, tais bens podero ser dilapidados.
De fato, para casos como este, o novo Cdigo estabeleceu, em seu art. 2.028, uma relativa proporo entre o prazo anterior, e em curso, e o prazo novo. E o fez da seguinte forma: se, no momento da entrada em vigor do novo Cdigo, j tiver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada, desta a regncia do prazo. Se o contrrio, ou seja, se, em 11 de janeiro de 2003, quando da entrada em vigor do novo Cdigo, no houver transcorrido a metade daquele prazo, a prescrio ser regida pela lei nova. Por essas razes, os prazos prescricionais devem ser contados da entrada em vigor do novo Cdigo, isto , 11 de janeiro de 2003. Tendo a ao sido distribuda em 15.09.2006, afere-se que decorreu lapso temporal superior a trs anos, estando prescrito o direito de ao do apelado de requerer o ressarcimento do valor despendido pela aquisio do programa de computador e de pleitear indenizao por danos morais. Ante o exposto, peo vnia ao ilustre Relator para negar provimento ao recurso, mantendo-se o reconhecimento da prescrio decretada em primeira instncia, porm, com fulcro no art. 206, 3, incisos IV e V, do Cdigo Civil. Custas, ex lege. DES. GUTEMBERG DA MOTA E SILVA - De acordo com o Relator. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDA A REVISORA.
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Medida cautelar - Bens que sero recebidos aps inventrio - Gravame - Devedor - Inteno fraudulenta - Prova - Necessidade
Ementa: Ao cautelar. Gravame sobre bens que sero recebidos aps inventrio. Necessidade de provas da inteno fraudulenta do devedor.
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Por fim, com fulcro no princpio da eventualidade, pede a reduo dos honorrios de sucumbncia e que seja conhecido e provido o agravo retido interposto contra deciso que acolheu incidente de impugnao ao valor da causa. O segundo apelante, por sua vez, s f. 206/216, aduz, em sntese, que a condenao quanto aos nus da sucumbncia deve recair sobre o autor da ao cautelar, ora o segundo apelado, e que tal condenao deve ter o percentual elevado de 1 para 20% do valor da causa. Conheo dos recursos, porque prprios e tempestivos. Trata-se de ao cautelar ajuizada pelo primeiro apelante visando acautelar o direito de constituir gravame sobre o patrimnio do segundo apelante no que toca ao patrimnio que ser recebido pelo ltimo em decorrncia do inventrio/arrolamento n 672.06.219079-4. De incio, conheo do agravo retido para negar-lhe provimento, pois o valor da causa deve expressar o valor econmico debatido, que, no caso especfico dos autos, deve refletir o montante do dbito que o agravante pretende ter resguardado mediante constrio no patrimnio que ser do agravado. Adentrando a analise das apelaes, infere-se que o autor da ao, ora primeiro apelante, expe seu temor de que o patrimnio do ru, ora segundo apelante, seja dilapidado, o que impediria o recebimento de crdito que perfaz o montante de R$2.426.559,86 (dois milhes quatrocentos e vinte e seis mil quinhentos e cinquenta e nove reais e oitenta e seis centavos). Compulsando os autos, no constato nenhum indcio de inteno de dilapidao do patrimnio por parte do demandado, tampouco foi alegada a ocorrncia de algum fato nesse sentido no bojo da pea inicial. Assim, em que pese existir a previso do art. 615-A do Cdigo de Processo Civil de averbao da existncia de processo de execuo em registros de imveis, registro de veculos ou de outros bens sujeitos a penhora ou arresto, conforme destacado pelo prprio primeiro apelante, no h previso de constituio de gravame sobre bens que ainda no foram formalizados como patrimnio do executado em virtude de ainda constarem como objeto de processo de inventrio/arrolamento pendente de concluso. Sem embargo da possibilidade jurdica de ser deferida a medida pleiteada no presente feito, apenas com finalidade acautelatria, tal provimento de carter excepcional dever estar fundamentado em provas, ou pelo menos indcios de que exista inteno fraudulenta, o que, como alhures j exposto, no possvel inferir no caso em tela, afastando, portanto, o requisito do fumus boni iuris. Ademais, no caso de eventual alienao fraudulenta, o primeiro apelante dispor de meios prprios
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ERNANE FIDLIS e EDILSON FERNANDES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO, DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO SEGUNDO RECURSO.
...
Impenhorabilidade - Microempresa - Bens necessrios ou teis s suas atividades Reconhecimento

Ementa: Impenhorabilidade. Microempresa. Bens necessrios ou teis s suas atividades. Reconhecimento. - So impenhorveis os bens necessrios ou teis ao funcionamento de microempresas, de modo a no causar nenhum bice ao exerccio das atividades por elas desenvolvidas. APELAO CVEL N 1.0702.06.324541-0 0/001 Comarca de Uberlndia - Apelante: Banco Ita S.A. Apelada: Andria Lourdes Alves ME (Microempresa) Relator: DES. MAURLIO GABRIEL Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO.
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para resguardar crdito eventualmente existente, o que tambm rechaa a presena do requisito do periculum in mora. No tocante ao segundo recurso, merece prosperar quanto ao pedido de que a condenao recaia sobre o autor da ao cautelar, e no o ru, haja vista que foi julgada improcedente a ao. Todavia, no tocante ao pedido de majorao dos honorrios de sucumbncia, no merece reforma o r. decisum, pois, no obstante a qualidade dos procuradores cuja tese logrou xito na demanda, sopesando a complexidade do trabalho, o local e o tempo despendido, a condenao ao pagamento de 1% sobre o valor da causa apresenta-se em consonncia com a prescrio do art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil. Diante de tais consideraes, nego provimento ao primeiro recurso e dou parcial provimento ao segundo, apenas para determinar que a condenao ao pagamento de honorrios de sucumbncia recaia sobre o autor da ao cautelar, e no sobre o ru. Custas, na forma da lei.
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Belo Horizonte, 2 de abril de 2009. - Maurlio Gabriel - Relator. Notas taquigrficas DES. MAURLIO GABRIEL - Cuida-se de embargos execuo interpostos por Andria Lourdes Alves ME em face da execuo por quantia certa, com base em ttulo executivo extrajudicial, contra ela ajuizada pelo Banco Ita S.A. Em sentena, foram julgados parcialmente procedentes os presentes embargos, para manter a penhora apenas de 01 (um) computador, 01 (uma) impressora e 01 (um) cilindro laminador, tornando insubsistentes os demais bens descritos no auto de penhora de f. 29, por constiturem bens absolutamente impenhorveis. Em consequncia, a sentena condenou a embargante e embargada no percentual respectivo de 60% e 40% ao pagamento de custas e honorrios advocatcios, estes arbitrados em R$ 800,00, nos termos do art. 20, 4, do CPC. Inconformado, o Banco Ita S.A. interps recurso de apelao afirmando que todas as provas existentes nos autos levam a crer que o dinheiro retirado do banco foi justamente para aquisio dos novos materiais que compe a empresa, o que os tornaria penhorveis por fora do disposto no 1 do art. 649 do Cdigo de Processo Civil. Pondera ainda que, caso no seja admitida a penhora dos bens da apelada, arcar com o prejuzo irreparvel, tendo em vista a ausncia de outros bens para garantir a dvida. Ao final, pugna pelo provimento do recurso, mantendo-se a penhora efetivada. Apesar de intimada, Andria Lourdes Alves ME no apresentou contrarrazes. Conheo da apelao interposta por estarem presentes os requisitos de sua admissibilidade. Aos 25 de outubro de 2006, procedeu-se penhora de alguns bens mveis de propriedade da executada, todos devidamente discriminados no respectivo auto anexado, por cpia, s f. 10/11. Na sentena prolatada nos autos dos embargos, a referida penhora foi mantida apenas em relao a 01 (um) computador, 01 (uma) impressora e 01 (um) cilindro laminador, tendo sido desconstituda em relao aos demais bens. Para tanto, apegou-se a culta Juza sentenciante no inciso V do art. 649 do Cdigo de Processo Civil, na redao vigente ocasio da penhora, que determinava serem absolutamente impenhorveis os livros, as mquinas, os utenslios e os instrumentos, necessrios ou teis ao exerccio de qualquer profisso. Esse dispositivo legal, com pequenas modificaes, irrelevantes para o caso, reiterado no item V do mesmo
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art. 649, na redao dada pela Lei 11.382, de 6 de dezembro de 2006. Sabe-se que o empresrio individual a prpria pessoa fsica ou natural e a sua transformao de firma individual em pessoa jurdica uma fico do Direito Tributrio, devendo, por consequncia, ser a ele estendido o benefcio da impenhorabilidade acima mencionado. Assim, no merece qualquer censura a sentena recorrida, por ser a apelada uma microempresa e por serem os bens afastados da penhora evidentemente necessrios ou teis sua atividade normal. Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justia:
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia aponta que a regra geral a da penhorabilidade dos bens das pessoas jurdicas, impondo-se, todavia, a aplicao excepcional do art. 649, inciso V, do CPC, nos casos em que os bens - alvo da penhora - revelem-se indispensveis continuidade das atividades de microempresa ou de empresa de pequeno porte (STJ, REsp 670.126/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 24.06.2008, DJ de 08.08.2008). Esta Corte, ampliando a aplicao do artigo 649 do Cdigo de Processo Civil, tem reconhecido a impenhorabilidade de bens necessrios ou teis ao funcionamento de empresas de pequeno porte ou microempresas, de modo a no causar nenhum bice ao exerccio das atividades por elas desenvolvidas (STJ, REsp 946.959/RN, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 14.08.2007, DJ de 27.08.2007, p. 219). A regra geral a da penhorabilidade dos bens das pessoas jurdicas, impondo-se, todavia, a aplicao excepcional do artigo 649, inciso V, do CPC, nos casos em que os bens alvo da penhora revelem-se indispensveis continuidade das atividades de microempresa ou de empresa de pequeno porte (Precedentes: REsp n 426.410/SP , Rel. Min. Peanha Martins, DJU de 31.03.2006; REsp n 749.081/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 05.09.2005; REsp n 686.581/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, DJU de 25.04.05; REsp n 512.555/SC, Rel. Min. Francisco Falco, DJU de 24.05.2004) (STJ, REsp 755.977/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 06.03.2007, DJ de 02.04.2007, p. 237).
Sustenta, ainda, o apelante que a impenhorabilidade dos referidos bens estaria afastada por fora do disposto no 1 do art. 649 do Cdigo de Processo Civil, que transcrevo: A impenhorabilidade no oponvel cobrana do crdito concedido para a aquisio do prprio bem. Esse pargrafo foi acrescido ao art. 649 pela Lei 11.382, de 6 de dezembro de 2006, que entrou em vigor quarenta e cinco (45) dias aps a sua publicao, ocorrida no dia 7 dos mesmos ms e ano. A sua vigncia , portanto, posterior interposio dos embargos execuo e impugnao apresentada pelo embargado, mas anterior prolao da sentena, que se deu em junho de 2007.
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Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES TIAGO PINTO e ANTNIO BISPO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Ao de cobrana - Previdncia privada Aposentadoria complementar - Competncia Legitimidade ad causam - Auxlio cesta-alimentao - Carter salarial - Voto vencido
Ementa: Ao de cobrana. Previdncia privada. Aposentadoria complementar. Competncia. Legitimidade ad causam. Auxlio cesta-alimentao. Carter salarial. Juros de mora. - Compete Justia Comum o julgamento do pedido de complementao de aposentadoria dirigido contra entidade de previdncia privada, quando no decorrer essa complementao de contrato de trabalho. - Legitimados ao processo so os sujeitos da lide, isto , os titulares dos interesses em conflito. A legitimao ativa caber ao titular do interesse afirmado na pretenso, e a passiva ao titular do interesse que se ope ou resiste pretenso. - O auxlio cesta-alimentao concedido ao empregado em atividade por fora de conveno coletiva de trabalho tem natureza salarial, conforme definido pelo art. 457, 1, da CLT, devendo ser estendido aos aposentados e pensionistas, que tm o direito complementao de seus proventos para equiparao com os salrios dos ativos, respeitada a natureza do contrato firmado com a entidade de previdncia privada.
APELAO CVEL N 1.0145.08.468993-7 7/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelantes: 1) Bradesco Vida Previdncia S.A., 2) Banco Bradesco S.A. - Apelada: Norma dos Passos Gribel - Relator: DES. DOMINGOS COELHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR PRELIMINAR DE INCOMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL, VENCIDO O VOGAL. REJEITAR PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SEGUNDO APELANTE, VENCIDO O REVISOR. DAR PROVIMENTO PARCIAL AO PRIMEIRO RECURSO E NEGAR PROVIMENTO AO SEGUNDO, VENCIDO O REVISOR QUANTO A AMBOS. Belo Horizonte, 15 de abril de 2009. - Domingos Coelho - Relator. Notas taquigrficas DES. DOMINGOS COELHO - Cuida-se de apelaes cveis interpostas por Bradesco Vida Previdncia S.A. e Banco Bradesco S.A. em face da r. sentena de f. 838/844, que julgou procedente o pedido inicial nos autos da ao de cobrana que lhe move Norma dos Passos Gribel. Irresignado, alega o primeiro apelante que a sentena deferiu recorrida uma verba de auxlio cesta-alimentao que no est prevista no contrato de previdncia, criando um verdadeiro desequilbrio contratual e
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Deveria, portanto, essa exceo impenhorabilidade ter sido suscitada antes da prolao da sentena, para, aps a observncia do contraditrio, ser nela examinada, na forma autorizada pelo item I do artigo 303 do Cdigo de Processo Civil. Todavia, assim no agiu o apelante, que simples invocou esta regra de exceo em suas razes recursais. A questo, portanto, caracteriza indevida e inaceitvel inovao recursal, desmerecendo, pois, ser examinada. Ademais, ainda que assim no fosse, no h, nos autos, qualquer comprovao segura de que os bens inicialmente penhorados tenham sido adquiridos com os valores provenientes de contrato firmado pelas partes. Com essas consideraes, nego provimento apelao. Custas recursais, pelo apelante.
- Os juros de mora devem ser computados razo de 0,5% at a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, e razo de 1% da em diante. (Des. Domingos Coelho) - V.v.: - Ao de cobrana. Previdncia privada. Aposentadoria complementar. Competncia. Legitimidade ad causam. Auxlio cesta-alimentao. Carter salarial. Juros de mora. - Tratando-se de pedido de complementao de aposentadoria, que se deseja alcance tambm a verba relativa ao auxlio-alimentao, a legitimidade passiva da entidade de previdncia privada, no da instituio financeira que no titular da relao de direito material. - Havendo previso em clusula de conveno coletiva de trabalho de pagamento mensal de auxlio cesta-alimentao somente a empregados em atividade, dandolhe carter indenizatrio, indevida a extenso desse benefcio aos aposentados. (Des. Jos Flvio de Almeida)
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ofensa aos princpios bsicos da teoria geral dos contratos; que no h nos autos prova de que tenha assumido a obrigao de incluir no benefcio de complementao de aposentadoria por tempo de servio o valor de verba trabalhista prevista em conveno coletiva de trabalho; que a apelada no tem direito ao recebimento dessa verba adicional, a qual trata de um ganho real recebido somente pelos ativos, visto que, quando da sua aposentadoria, tal verba no fazia parte de seu salrio; que a clusula relativa a reajustamento dos benefcios clara ao excluir os ganhos reais; que no h qualquer previso de recebimento de benefcios, nas mesmas propores dos empregados ativos; que no consta da conveno coletiva de trabalho que o auxlio cesta-alimentao estendido aos empregados aposentados por tempo de servio; que os juros de mora das parcelas vencidas na vigncia do Cdigo Civil de 1916 sejam no percentual de 6% ao ano. O segundo apelante aduz preliminar de incompetncia da Justia Estadual e ilegitimidade passiva. No mrito, alega que o auxlio cesta-alimentao somente devido aos empregados ativos ou que estivessem afastados por auxlio-acidente do trabalho e licena-maternidade; que o apelado no faz jus ao recebimento do auxlio cesta-alimentao, no estando amparado na conveno coletiva invocada; que se aplica ao caso a Smula 680 do STF. Contrarrazes s f. 891/912. Recursos prprios, tempestivos, regularmente processados e preparados. Deles conheo, pois que presentes os pressupostos para sua admissibilidade. Ab initio, analisarei as preliminares levantadas. Aduz o segundo apelante a incompetncia da Justia Estadual para julgar a presente lide, ao argumento de que a relao existente entre as partes envolve questo trabalhista. A meu ver, compete Justia Estadual processar e julgar ao de cobrana ajuizada pelos beneficirios contra a instituio de previdncia privada, objetivando estender o benefcio do auxlio cesta-alimentao aos funcionrios inativos. Nesse sentido, cabe citar a deciso monocrtica proferida pela Ministra Crmen Lcia, do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo de Instrumento n 698111/RS:
[...] Decido. 5. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que compete Justia Comum dirimir as controvrsias relativas complementao de proventos de aposentadoria dirigidas contra entidade de previdncia privada, quando no decorrentes de contrato de trabalho. Nesse sentido: Processual Civil. Agravo regimental em agravo de instrumento. Complementao de aposentadoria. Previdncia privada. Competncia. I - Ambas as turmas desta Corte entendem que compete Justia Comum o julgamento do pedido de complementao
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de aposentadoria dirigido contra entidade de previdncia privada, quando no decorrer essa complementao de contrato de trabalho. II - Inexistncia de novos argumentos capazes de afastar as razes expendidas na deciso atacada. III - A apreciao do recurso extraordinrio demanda o exame de matria de fato e a interpretao de clusulas contratuais, o que atrai a incidncia das Smulas 279 e 454 do STF. IV - Agravo regimental improvido (AI 598.723-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ 25.5.2007). 6. Alm disso, o Tribunal de origem examinou a controvrsia quanto ao pagamento do auxlio cesta-alimentao e do abono nico luz de legislao infraconstitucional e com interpretao de clusulas do regulamento da entidade de previdncia privada e da conveno coletiva de trabalho, o que invivel em recurso extraordinrio. Incide, na espcie, a Smula 454 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: Agravo regimental no agravo de instrumento. Trabalhista. Diferenas salariais. Acordo coletivo. Ofensa constitucional indireta. Interpretao de clusula de acordo coletivo. Impossibilidade. Precedentes. Agravo regimental ao qual se nega provimento (AI 616.980-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJ 3.8.2007).
E:
Previdncia privada. Abono salarial. Extenso aos aposentados. Matria infraconstitucional. Ofensa indireta Constituio. Smulas 279 e 454 do STF. I - Matria de ndole meramente processual, em regra, no autoriza o conhecimento do recurso extraordinrio, porquanto eventual afronta Constituio seria indireta. II - RE que demanda o exame de matria de fato e anlise de clusulas contratuais, bem como de legislao ordinria, o que inviabiliza o RE, a teor das Smulas 279 e 454 do STF. III - Ausncia de novos argumentos. IV - Agravo regimental improvido (RE 524.569 - AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ 19.12.2007). 7. Nada h, pois, a prover quanto s alegaes da parte agravante. 8. Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 557, caput, do Cdigo de Processo Civil e art. 21, 1, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) (DJ 06.05.2008).
No Superior Tribunal de Justia, a deciso monocrtica do Ministro Sidnei Beneti no julgamento do Agravo de Instrumento n 828376/RS:
Agravo de Instrumento n 828.376 - RS (2006/0241926-4). Relator: Ministro Sidnei Beneti. Agravante: Fundao Banrisul de Seguridade Social. Advogados: Roberto de Souza Moscoso e outro. Julia Cristina Silva dos Santos e outro. Agravado: Jos Valdir Macedo. Advogados: Joo Maltz e outro. Deciso. 1 - Trata-se de Agravo de Instrumento de deciso que negou seguimento a Recurso Especial fundamentado nas alneas a e c do permissivo constitucional, interposto contra Acrdo unnime do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator o E. Des. Ney Wiedemann Neto, proferido nos autos de ao objetivando o pagamento, a ttulo de complementao de aposentadoria, das parcelas denominadas auxlio cesta-alimentao e abono dedicao integral - ADI. 2 - Nas razes do Apelo Excepcional, alegou a entidade r
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violao do artigo 535, II, do Cdigo de Processo Civil, por negativa de prestao jurisdicional, alm de dissdio jurisprudencial, sustentando a competncia da Justia do Trabalho para o julgamento da causa. o relatrio. 3 - O inconformismo no merece prosperar. 4 - Apesar de rejeitados os embargos de declarao, a matria em exame foi devidamente enfrentada pelo Colegiado de origem, que sobre ela emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrrio pretenso da recorrente. de se salientar que, tendo encontrado motivao suficiente para fundar a deciso, no fica o rgo julgador obrigado a responder, um a um, os questionamentos suscitados pelas partes, mormente se notrio seu propsito de infringncia do julgado. 5 - Consoante iterativa jurisprudncia desta Corte, competente a Justia Estadual para processar e julgar ao que visa complementao de benefcio previdencirio, tendo em vista que o pedido e a causa de pedir decorrem de pacto firmado com instituio de previdncia privada, o que, desde logo, evidencia a natureza civil da contratao, envolvendo to-somente de maneira indireta os aspectos da relao laboral. Nesse sentido, j se decidiu: Conflito de competncia. Previdncia privada. Complementao de aposentadoria. Justia Comum. Precedentes. H reiterada jurisprudncia nesta Corte no sentido de que, em se tratando de reivindicao pertinente previdncia privada, como no caso de complementao de aposentadoria, competente a Justia Estadual. Conflito conhecido, declarando-se competente juzo suscitado (CC 38.221/MG, Rel. Min. Castro Filho, DJ de 06.10.03). 6 - Ainda sobre o tema: AgRg nos EDcl no Ag 868.792/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 22.10.07; AgRg no Ag 783.075/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, DJ de 23.04.07; AgRg no Ag 788.928/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 12.03.07. 7 - E no mbito do Excelso Pretrio: Recurso Extraordinrio. Complementao de aposentadoria. Previdncia privada. No decorrncia do contrato de trabalho. Competncia. Justia Comum. Deciso mantida. Precedentes. Agravo regimental no provido. competente a Justia Comum para julgar pedido de complementao de aposentadoria na rbita da previdncia privada, quando no decorrente de contrato de trabalho. 2. Recurso. Agravo Regimental. Carter meramente abusivo. Litigncia de m-f. Imposio de multa. Aplicao do art. 557, 2, CC, arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposio de agravo, manifestamente inadmissvel ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado (AgRg no Ag 441.426/RS, Rel. Min. Cezar Peluzo, DJ de 14.09.07). 8 - Pelo exposto, nega-se provimento ao Agravo. Intimem-se (Ministro Sidnei Beneti, 24.10.2008).
Pargendler, DJ de 16.09.2008 e Recurso Especial n 1.060.350/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJ de 13.08.2008. Rejeito, pois, a preliminar. Quanto alegao de ilegitimidade passiva trazida pelo Banco Bradesco, tambm no merece ser acolhida. Com efeito, a legitimidade da parte constitui uma das condies da ao, pressupondo a titularidade ativa e passiva da ao, ou, no dizer de Liebman, a pertinncia subjetiva da ao. Para Humberto Theodoro Jnior,
Parte, em sentido processual, um dos sujeitos da relao processual contrapostos diante do rgo judicial, isto , aquele que pede a tutela jurisdicional (autor) e aquele em face de quem se pretende fazer atuar dita tutela (ru). Mas, para que o provimento de mrito seja alcanado, para que a lide seja efetivamente solucionada, no basta existir um sujeito ativo e um sujeito passivo. preciso que os sujeitos sejam, de acordo com a lei, partes legtimas, pois se tal no ocorrer o processo se extinguir sem julgamento do mrito (art. 267, VI) (Curso de direito processual civil. 41. ed., v. I, p. 57).
Estar, assim, legitimado o autor quando for possvel titular do direito pretendido, ao passo que a legitimidade do ru decorrer do fato de ser ele a pessoa indicada, em sendo procedente a ao, a suportar os efeitos oriundos da sentena. Nesse norte, a jurisprudncia proclamada em nossos tribunais ptrios:
Medida cautelar inominada. Condies da ao. Possibilidade jurdica do pedido. Interesse processual. Legitimidade ativa e passiva. Existncia. - [...] Os legitimados ao processo so os titulares dos interesses em conflito, havendo legitimidade ativa ad causam quando o autor o possvel titular do direito pretendido e passiva se o ru a pessoa indicada para sofrer os efeitos da sentena, em caso de procedncia do pedido (TJMG, AC 317630-5, 11 C.Cv., Rel. Des. Edilson Fernandes, - j. em 11.10.2000). Apelao cvel. Ao de indenizao c/c perdas e danos. Sublocao. Ilegitimidade ativa e passiva ad causam. Sentena mantida apelo desprovido. - [...] A legitimidade das partes uma das condies da ao, razo pela qual tratando-se a autora de parte ilegtima ativa e o ru, ilegtima passiva, o feito h de ser extinto por carncia de ao (TJSC, AC 98.017222-5, 2 C.Cv., Rel. Des. Anselmo Cerello, j. em 17.11.2000).
Ainda: AgRg no Ag 798.059/RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, julgado em 27.02.2007, DJ de 16.04.2007, p. 208; AgRg no Ag 788.928/RS, Terceira Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 12.03.2007; Agravo de Instrumento n 1.037.040/RS Rel.: Min. Massami Uyeda, DJ de 15.09.2008; Recurso Especial n 1.061.817/RN, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 08.09.2008, Agravo de Instrumento n 956.648/RS, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJ de 13.02.2008; Agravo de Instrumento n 1.031.661/RS, Rel. Min. Ari
Afasto tambm essa preliminar. DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA - Bradesco Vida e Previdncia S.A. e Banco Bradesco S.A. apelam da sentena de f. 838/844, que, nos autos de ao de cobrana ajuizada por Norma dos Passos Gribel, julgou procedentes os pedidos iniciais para [...] condenar os requeridos solidariamente a repassar requerente a
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verba denominada auxlio cesta-alimentao sempre que prevista da mesma forma que a atual nas convenes coletivas firmadas pela categoria dos bancrios, bem como o pagamento retroativo do referido benefcio requerente, limitados aos no repassados nos ltimos 5 (cinco) anos a contar da propositura da presente demanda (sic, f. 843). Condenou-os ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios arbitrados em 10% sobre o valor da condenao. Conheo dos recursos, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. Acompanho o voto do Relator quanto competncia da Justia Comum, pois nesse sentido proferi voto no julgamento da Apelao n 1.0145.07.411816-0/001, e tambm quanto prejudicial de mrito. Segunda apelao. Preliminar: ilegitimidade passiva ad causam. Banco Bradesco S.A. argui preliminar de ilegitimidade passiva ad causam sob o fundamento de que
[...] no parte legtima para compor a lide, uma vez que todo o imbrglio advm de complementao de aposentadoria ou previdncia, devendo responder a Bradesco Vida e Previdncia, que responsvel por todas as questes envolvendo o tema acima disposto (sic, f. 872/873).
Previdncia privada. Complementao incluindo a verba relativa ao auxlio-alimentao. Legitimidade passiva da Caixa Econmica Federal. 1. Tratando-se de pedido de complementao de aposentadoria, que se deseja alcance tambm a verba relativa ao auxlio-alimentao, a legitimidade passiva da entidade de previdncia privada, no da Caixa Econmica Federal que no titular da relao de direito material como posto no julgado. 2. Recurso especial no conhecido.[...] (DJ de 05.11.2008).
Assim, com a devida vnia, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do Banco Bradesco S.A. para julgar extinto o processo, sem resoluo do mrito, com fundamento no art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil. Acolho a preliminar para excluir o Banco Bradesco. DES. NILO LACERDA - Com relao preliminar para excluir o Banco Bradesco, tambm a estou rejeitando. DES. DOMINGOS COELHO - Passo agora ao exame do mrito dos recursos, sendo que os analisarei conjuntamente por estarem as matrias interligadas. A controvrsia restringe-se ao pagamento de cesta alimentao decorrente de conveno coletiva trabalhista, tanto para os ativos, como tambm para os inativos. Inicialmente, necessrio ressaltar que o contrato firmado entre as partes diz respeito a plano de previdncia privada complementar, no qual a autora figurara como participante, mediante o pagamento de contribuies, visando, aps determinado perodo de contribuio, receber a complementao mensal aposentadoria paga pelo Regime Geral de Previdncia. Dessa maneira, os fundos de previdncia privada tm como finalidade a complementao da renda do trabalhador que se aposenta, em face da sua flagrante reduo de rendimentos, considerando-se os valores sensivelmente reduzidos dos proventos pagos pela previdncia oficial brasileira. Ora, ao recolher contribuio mensal a um plano de previdncia privada, o trabalhador visa primordialmente manuteno de sua condio financeira quando vier a se aposentar, evitando sofrer o declnio de seus rendimentos em face dos parcos proventos advindos do INSS. Assim, para que no sofram perdas salariais, os funcionrios aposentados devem receber todas as reposies de carter remuneratrio pagas aos ativos da mesma categoria, ainda que concedidas por conveno coletiva, em razo do princpio da isonomia e da paridade prevista constitucionalmente no art. 40, 4, da Constituio Federal. Nessa esteira, faz-se necessria a anlise do auxlio cesta-alimentao postulado no caso em julgamento, verificando-se sua natureza, se remuneratria ou no.
Todavia, a petio inicial revela que a apelada funcionria aposentada do extinto Banco de Crdito Real de Minas Gerais S.A. - Credireal, e, que, desde maio de 1999, a complementao de aposentadoria passou a ser paga pela Bradesco Vida e Previdncia S.A., f. 07. O pagamento da complementao de aposentadoria adimplido pela entidade de previdncia privada. Os aspectos da relao de trabalho so abordados de forma indireta, o que revela que o Banco Bradesco S.A. no titular da relao de direito material. Desse modo, o Banco Bradesco S.A. parte ilegtima para figurar no polo passivo da demanda, porque a complementao dos proventos de aposentadoria da apelada deve ser demandada somente contra a entidade de previdncia privada. Cabe citar um trecho da deciso monocrtica proferida pelo Ministro Sidnei Beneti, do Superior Tribunal de Justia no julgamento do Recurso Especial n 970.620/RS:
[...] o relatrio. 4 - Examina-se, inicialmente, o apelo da empresa pblica federal. 5 - O fato de a CEF ser instituidora e mantenedora da Funcef no a obriga a integrar o polo passivo de demanda em que se vindica o pagamento de complementao de aposentadoria, com base em contrato firmado entre associado - seu ex-funcionrio, com quem teve extinto o contrato de trabalho - e a entidade previdenciria, o qual regido por normas de direito civil, e envolve to-somente de maneira indireta os aspectos da relao laboral. Nesse sentido, j se decidiu:
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Com esse objetivo vem o art. 457 da CLT dispor a respeito da remunerao, tratando o abono pago pelo empregador como integrante do salrio:
Art. 457. Compreendem-se na remunerao do empregado, para todos os efeitos legais, alm do salrio devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestao do servio, as gorjetas que receber. 1 Integram o salrio no s a importncia fixa estipulada, como tambm as comisses, percentagens, gratificaes ajustadas, dirias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
Portanto, diante da literalidade da lei, incontestvel o fato de que deve compor a remunerao o abono pago pelo empregador, ainda que seja ele fruto de conveno coletiva de trabalho e pago de forma nica. Nesse diapaso, possuindo o referido auxlio-alimentao o carter remuneratrio e atuando em carter de recomposio salarial concedida aos trabalhadores em atividade, dever ser estendida aos aposentados, sob pena de ser-lhes negada a equiparao de seus proventos com os salrios pagos s mesmas categorias de empregados das quais fizeram parte. O certo que o auxlio cesta-alimentao j foi firmado pelos tribunais do Pas como verba de carter salarial, de cunho assistencial, que integra o vencimento do empregado da ativa e deve incorporar o benefcio de aposentadoria complementar pago pela r aos empregados aposentados da instituio financeira em referncia. Nesse sentido, vem-se manifestando a jurisprudncia deste Sodalcio:
Ao de cobrana. Conveno coletiva do trabalho. Abono e alimentao. Justia Trabalhista. Incompetente. Verba salarial. Incidncia para os ativos e inativos. - competente a Justia Comum para processar e julgar matria relativa complementao de aposentadoria em relao previdncia privada fechada, nada se discutindo sobre a relao de trabalho, desta forma, no h que se falar em competncia da Justia Trabalhista. O abono e a alimentao prevista nas convenes coletivas do trabalho so considerados como verbas salariais, uma vez que incidem sobre a remunerao dos empregados ativos, e que pela paridade constitucional dever tambm incidir sobre a aposentadoria dos inativos (Nmero do processo: 1.0024.06.046926-9/001(1), Relator: Des. Nicolau Masselli, j. em 27.02.2008, data da publicao: 14.03.2008). Ao de cobrana. Previdncia privada. Aposentadoria complementar. Auxlio cesta-alimentao. Carter salarial. O auxlio cesta-alimentao, desde que no haja previso expressa em conveno coletiva de trabalho da categoria dos autores de que se trata de verba indenizatria, na forma do permissivo constante do artigo 7, XXVI, da CF/88, se caracteriza como verba de natureza salarial e deve integrar os benefcios pagos aos aposentados, se pago aos empregados da ativa (Nmero do processo: 1.0145.05.2601104/001(1), Relator Des. Otvio Portes, j. em 11.04.2007, data da publicao: 08.05.2007).
Ao de cobrana. Entidade de previdncia privada. Auxlio cesta-alimentao. Concesso aos empregados da ativa. Natureza salarial. Aposentados. Direito complementao de proventos. Equiparao salarial. Natureza do contrato. O auxlio cesta-alimentao concedido ao empregado em atividade por fora de conveno coletiva de trabalho tem natureza salarial, conforme definido pelo art. 457, 1, da CLT, devendo ser estendido aos aposentados e pensionistas, que tm o direito complementao de seus proventos para equiparao com os salrios dos ativos, respeitada a natureza do contrato firmado com a entidade de previdncia privada (Nmero do processo: 1.0145.07.414202-0/001, Relator: Fernando Caldeira Brant, j. em 30.07.2008, data da publicao: 09.08.2008).
A negativa de pagamento aos inativos dos abonos recebidos pelos trabalhadores em atividade seria negar o prprio fim que deveria ser alcanado atravs do plano de previdncia privada firmado, qual seja de complementar os parcos proventos pagos pelo Regime Geral de Previdncia, proporcionando ao aposentado a manuteno da mesma condio financeira ostentada quando em atividade no mercado de trabalho. Frise-se que o contrato de previdncia privada complementar contrato oneroso, atravs do qual os contratantes arcam com reiteradas contribuies pecunirias, tendo como contraprestao a complementao de suas aposentadorias pela contratada, visando, reitero, seja mantida a equiparao entre os proventos dos aposentados com o vencimento dos empregados da ativa. Com relao aos consectrios legais, entendo que dever ser provido o primeiro recurso, de modo que os juros sejam aplicados razo de 0,5% (meio por cento) at a data da entrada em vigor do novel Cdigo Civil e, somente a partir de ento, razo de 1% (um por cento). nesse sentido a orientao da jurisprudncia difundida neste Tribunal:
Apelao. Monitria. Cheque prescrito. Preliminar de nulidade da sentena. Inocorrncia. Percentual dos juros moratrios. Percentual incidente. Vigncia do percentual estipulado no NCC aps sua entrada em vigor. Honorrios advocatcios. Majorao. Inviabilidade. - No h falar em nulidade da sentena proferida em total acordo com as normas processuais, especialmente quando a alegada nulidade se embasar em argumentos infundados e relativos a questes meritrias. - Os juros de mora incidem no percentual de 0,5% ao ms at a entrada em vigor do novo Cdigo Civil e em 1% ao ms no perodo subsequente, conforme estipulado no artigo 406 desse diploma legal [...] (TJMG - Apelao 2.0000.00.471489-4/000, 14 Cmara Cvel, Rel. Desembargador Ddimo Inocncio de Paula, j. em 12.05.2005).
Merc de tais consideraes, hei por bem dar parcial provimento ao primeiro recurso e negar provimento ao segundo, para determinar apenas que os juros moratrios sejam computados razo de 0,5% at a data da entrada em vigor do novo cdigo civil e, a parJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 189, p. 57-298, abr./jun. 2009
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tir da, razo de 1%. No mais, confirmo a deciso de primeiro grau, por seus prprios fundamentos. Custas recursais, pelos respectivos recorrentes, dada a sucumbncia mnima do recorrido. DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA - Primeira apelao. A controvrsia devolvida com o recurso de apelao apresentado por Bradesco Previdncia e Seguros S.A. est restrita impossibilidade de se estender aos funcionrios aposentados o benefcio do auxlio cesta-alimentao concedido aos empregados em atividade. O apelante sustenta que [...] o apelado no faz jus ao recebimento da Cesta Alimentao, no estando amparado na Conveno Coletiva invocada, inexistindo amparo sua pretenso (sic, f. 875). A prova dos autos revela que a Conveno Coletiva de Trabalho desde 2003/2004, invocada pela apelada como parmetro, estabeleceu o pagamento do auxlio cesta-alimentao aos funcionrios em atividade da seguinte forma:
Clusula dcima quinta - Auxlio Cesta Alimentao. Os bancos concedero aos seus empregados cumulativamente com o benefcio da clusula anterior, Auxlio Cesta Alimentao, no valor mensal de R$ 200,00 (duzentos reais), sob a forma de 4 (quatro) tquetes, no valor de R$ 50,00 (cinqenta reais) cada um, junto com a entrega do Auxlio Refeio previsto na clusula anterior, observadas as mesmas condies estabelecidas no seu caput e 2 e 6. Pargrafo primeiro. Os tquetes alimentao referidos no caput podero ser substitudos pela emisso do carto eletrnico, com a disponibilidade mensal no valor de R$ 200,00 (duzentos reais e oito centavos), nas localidades em que esse meio de pagamento seja normalmente aceito pelos estabelecimentos comerciais conveniados. Entretanto, havendo dificuldade de aceitao normal pelos estabelecimentos conveniados, o carto ser revertido para tquetes alimentao. Pargrafo segundo. O Auxlio Cesta-Alimentao extensivo empregada que se encontre em gozo de licena-maternidade. Pargrafo terceiro. O empregado afastado por acidente do trabalho ou doena faz jus cesta alimentao, por um prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados do primeiro dia do afastamento do trabalho. Pargrafo quarto. Este auxlio no ser devido pelo banco que j concede outro similar, com valor no mnimo equivalente, respeitados os critrios mais vantajosos (f. 116).
cionais esto expressamente indicados nos seus respectivos pargrafos, situaes em que a hiptese dos autos no se enquadra, pois o apelado teve o seu vnculo laboral extinto pela concesso da aposentadoria. Assim, a apelante no est obrigada a garantir que a apelada receba o auxlio cesta-alimentao concedido aos empregados em atividade, porque no tem natureza salarial, o que afasta a aplicao do princpio da isonomia previsto no 4 do art. 40 da Constituio Federal. Nesse sentido, as orientaes jurisprudenciais nos 123 e 133 editadas pela Subseo de Dissdios Individuais - 1 (SDI -1) do Tribunal Superior do Trabalho:
123 - Bancrios. Ajuda alimentao. A ajuda alimentao prevista em norma coletiva em decorrncia de prestao de horas extras tem natureza indenizatria e, por isso, no integra o salrio do empregado bancrio. 133 - Ajuda alimentao. PAT. Lei 6.321/1976. No integrao ao salrio. A ajuda alimentao fornecida por empresa participante do programa de alimentao ao trabalhador, institudo pela Lei 6.321/1976 no tem carter salarial. Portanto, no integra o salrio para nenhum efeito legal.
certo que o auxlio cesta-alimentao pleiteado pela apelada no possui natureza salarial, o que afasta a aplicao do disposto no art. 27 do Regulamento do Plano Geral. Cabe citar um trecho da deciso monocrtica proferida pela Ministra Nancy Andrighi do Superior Tribunal de Justia no julgamento do Agravo de Instrumento n 1062417/RS:
[...] - Da concesso de auxlio-cesta-alimentao aos inativos [...] Com efeito, est assentado no STJ o entendimento no sentido de que no so estendidos aos servidores aposentados o benefcio do auxlio-alimentao, por se tratar de verba indenizatria, estando destinada a cobrir custos de refeio de servidores em exerccio. [...] (DJ 25.09.2008).
No mesmo sentido, dispem as convenes coletivas de 2002/2003, 2004/2005, 2005/2006, e 2006/2007, que apenas reajustaram os valores a serem pagos. A interpretao dessa clusula no deixa dvida de que o auxlio cesta-alimentao se destina somente aos empregados em atividade, sendo que os casos excep228
No mesmo sentido: REsp 1061734/RN, Rel. Min. Massami Uyeda, DJ de 1.08.08; REsp 1010902, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 20.05.2008; REsp 1011012, Min. Massami Uyeda, DJ de 15.05.08 e Agravo de Instrumento 1010430/RS, Nancy Andrighi, DJ de 18.04.08. Assim, havendo previso em clusula de conveno coletiva de trabalho de pagamento mensal de auxlio cesta-alimentao somente a empregados em atividade e, sendo evidente a natureza no salarial da verba, indevida a extenso do benefcio aos aposentados.
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DES. NILO LACERDA - Ressalvando o meu entendimento pessoal quanto competncia para julgamento de ao movida contra entidade de previdncia privada, visando complementao de verba salarial, como in casu, que entendo ser da Justia do Trabalho, em razo do contido na Emenda Constitucional n 45, de 08.12.2004, curvo-me ao entendimento do em. Relator, que encontra agasalho em reiteradas decises do colendo Superior Tribunal de Justia e com ele ponho-me de inteiro acordo, especialmente quanto ao mrito da questo ora em julgamento, o que fao rendendo vnias ao em. Revisor, que d provimento 1 apelao. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR DE INCOMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL, VENCIDO O VOGAL. REJEITARAM PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SEGUNDO APELANTE, VENCIDO O REVISOR. DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO PRIMEIRO RECURSO E NEGARAM PROVIMENTO AO SEGUNDO, VENCIDO O REVISOR QUANTO A AMBOS.
Notas taquigrficas DES. PEDRO BERNARDES - Trata-se de ao de prestao de contas ajuizada por Ilena Moreira Rocha em face de BRB - Banco de Braslia S.A., em que o MM. Juiz da causa, s f. 71/74, julgou improcedente o pedido inicial. Inconformada com a r. sentena, a autora interps apelao, (f. 75/79) alegando que Jos Loureno Rocha, j falecido, contratou com o Banco apelado a abertura de uma conta poupana, de n 033.000.096-9, em 26.05.93, ocasio em que realizou o primeiro depsito (f. 12) e, posteriormente, outros (f. 13); que, aps sua morte, a apelante, sua viva, dirigiu-se ao banco apelado para buscar informaes sobre a conta, mas que no conseguiu obter extratos ou informaes sobre saldo; que o apelado jamais lhe prestou contas dos valores depositados na referida conta; que o banco no apresentou os extratos nem ao contestar a demanda; que o banco alegou que estava momentaneamente impossibilitado de fornecer documentos, mas sua obrigao manter seus arquivos organizados; que o banco tem o dever de prestar contas, pois acolheu os depsitos efetuados, conforme comprovado f. 12; que o banco informa que o nmero da conta do titular mudou para 027009892-5 e possui saldo atual de R$2.696,59, pois os depsitos foram realizados em 1993, quando vigorava outra moeda; que possvel que o de cujus tivesse feito outros depsitos no ano de 1994, antes de falecer; que o Banco Central obriga os bancos a manterem arquivos e apresentar documentao contbil da conta.
...
Prestao de contas - Herdeiros de titular de conta-corrente - Litisconsrcio ativo necessrio Citao de todos os litisconsortes Imprescindibilidade
Ementa: Ao de prestao de contas. Polo ativo composto por uma das herdeiras. Existncia de mais seis herdeiros. Necessidade de citao de todos. Litisconsrcio ativo necessrio. Anulao do processo e determinao de emenda da inicial.
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Portanto, o primeiro apelante no est obrigado a garantir que a apelada receba o auxlio cesta-alimentao concedido aos empregados em atividade, porque inaplicvel ao caso o princpio da isonomia entre funcionrios em atividade e aposentados. Diante do exposto, com fundamento no inciso IX do art. 93 da Constituio Federal e art. 131 do Cdigo de Processo Civil, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva do Bradesco S.A. e declaro extinto o processo, em relao ao segundo apelante, sem resoluo de mrito, nos termos do art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil. Dou provimento primeira apelao para reformar a sentena e julgar improcedentes os pedidos iniciais. Condeno a apelada ao pagamento das custas processuais, incluindo as recursais e honorrios para os advogados de cada um dos rus, que arbitro em R$ 1.000,00 (mil reais), com fundamento no 4 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil, suspensa a exigibilidade mediante a condio prevista no art. 12 da Lei n 1.060/50.
- Constatado o litisconsrcio ativo necessrio entre todos os herdeiros do falecido titular da conta-corrente, impese a anulao do processo, desde o despacho inicial, e a determinao de emenda da inicial, com a incluso de todos os herdeiros na relao jurdica, tendo em vista que a sentena afetar a esfera jurdica de todos. APELAO CVEL N 1.0024.07.476037-2 2/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Ilena Moreira Rocha, herdeira de Jos Loureno Rocha - Apelado: BRB - Banco de Braslia S.A. - Relator: DES. PEDRO BERNARDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DE OFCIO, ANULAR O PROCESSO DESDE O DESPACHO INICIAL. Belo Horizonte, 14 de abril de 2009. - Pedro Bernardes - Relator.
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O ru apresentou contrarrazes (f. 81/89) alegando que, embora tenha afirmado que o banco se negou a fornecer os extratos, admitiu que o extrato enviado pelo Banco no condiz com a realidade da movimentao financeira da conta do titular; que, no ano de 2006, a autora ajuizou ao idntica, que foi extinta sem julgamento do mrito, por ilegitimidade ativa da autora; que a autora no inventariante do esplio de seu marido e tampouco arrolou todos os herdeiros; que persiste o equvoco, pois, conforme certido de bito de f. 11, o seu falecido marido possui 6 (seis) filhos; que os herdeiros Nilson e Nilza no figuram no polo ativo da ao; que a ao deve ser julgada extinta por ilegitimidade ativa; que a autora no poderia pleitear o direito do marido em nome prprio; que o falecido deveria ser representado ativamente pelo seu esplio ou por todos os seus herdeiros; que todos os herdeiros deveriam concordar e estar cientes da presente demanda; que o banco ru no se negou a fornecer os documentos, tendo apresentado prontamente os documentos; que no houve comprovao de que o ru foi notificado extrajudicialmente; que quem deu causa ao ajuizamento da demanda que deve arcar com os nus dela advindos; que resta clara a ausncia de interesse processual, pois a autora sequer notificou o banco; que deve ser reconhecida a prescrio ao direito de ao; que a autora pretende receber os mesmos documentos que confessadamente j recebeu; que todos os depsitos foram feitos antes do falecimento do marido da autora, ou seja, antes de 13.10.94, sendo que a moeda em vigor era o Cruzeiro Real; que o banco no ofereceu resistncia ao pedido inicial. Ausente o preparo, em razo da assistncia judiciria deferida f. 15. Hei por bem trazer anlise desta eg. Cmara preliminar que suscito de ofcio, qual seja a nulidade do processo desde o despacho inicial que determinou a citao do ru, em razo da existncia de litisconsrcio ativo necessrio entre a autora e os outros seis herdeiros. Segundo o art. 47 do Cdigo de Processo Civil:
Art. 47. H litisconsrcio necessrio, quando, por disposio de lei ou pela natureza da relao jurdica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficcia da sentena depender da citao de todos os litisconsortes no processo. Pargrafo nico. O juiz ordenar ao autor que promova a citao de todos os litisconsortes necessrios, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.
por vrias outras pessoas, sem que estas sejam sequer qualificadas. Pela certido de bito de f. 11, o falecido titular da conta deixou sete herdeiros: a esposa e mais seis filhos. Analisando os autos, verifica-se que os herdeiros Nilson e Nilza no foram includos no polo ativo, no assinaram procurao e sequer sabem da propositura da presente demanda, pois a autora confessa que no sabe onde eles esto (f. 37). Ademais, as outras pessoas que assinaram a procurao de f. 05 devem ser identificadas e tambm ser includas no polo ativo da demanda, se herdeiras forem. Assim, existe vcio insanvel, apto a ocasionar a sua nulidade desde o despacho inicial, pois qualquer sentena a ser proferida ocasionar, indiscutivelmente, consequncias na esfera jurdica de todos os herdeiros e, nesta hiptese, torna-se imprescindvel a formao de litisconsrcio necessrio. Segundo Luiz Guilherme Marinoni, em sua obra Manual do processo de conhecimento, 3. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 203-204:
Impe-se, ento, a formao do litisconsrcio precisamente porque a relao material deduzida comporta, em um dos plos, pluralidade de sujeitos. No importa, aqui, a existncia ou no de previso legal para o estabelecimento do litisconsrcio. Decorre ele, simplesmente, do fato de que ressalvada eventual hiptese em que a prpria lei autorizasse cada qual dos co-titulares a defender, sozinho, o direito como um todo - sendo todos titulares, a legitimao somente competiria a todos os titulares em seu conjunto, seja no plo ativo (como demandantes), seja no plo passivo (como rus).
Leciona Humberto Theodoro Jnior, em sua obra Curso de direito processual civil, 41. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 104:
O que, de fato, torna necessrio o litisconsrcio a forosa incidncia da sentena sobre a esfera jurdica de vrias pessoas. Sem que todas elas estejam presentes no processo, no ser possvel emitir um julgado oponvel a todos os envolvidos na relao jurdica material litigiosa e, consequentemente, no se lograr uma soluo eficaz do litgio.
O STF j decidiu:
O litisconsrcio necessrio tem lugar se a deciso da causa propende a acarretar obrigao direta para o terceiro, a prejudic-lo ou a afetar seu direito subjetivo. (STF-RT 594/248) (THEOTNIO NEGRO e GOUVA, Jos Roberto F. CPC e legislao processual em vigor, 37. ed., So Paulo: Saraiva, 2005, p. 175).
A prestao de contas foi proposta por Ilena Moreira Rocha contra BRB - Banco de Braslia, na condio de herdeira e meeira do falecido correntista, Jos Loureno Rocha. A autora afirma que os demais herdeiros transigem qualquer direito em seu favor (f. 02). Nas f. 04/05 constam duas procuraes: uma assinada por Ilena e a outra
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Sendo assim, deveria o MM. Juiz a quo ter assinalado prazo para que a autora promovesse a incluso dos demais herdeiros. Nesse sentido:
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Processual civil. Apelao. Ao de cobrana. Expurgos inflacionrios. Herdeiro do titular da conta bancria. Demais herdeiros legtimos. Litisconsrcio ativo necessrio. Art. 47, pargrafo nico, do CPC. - Constada a existncia de litisconsrcio ativo necessrio, deve o magistrado assinalar prazo para que o autor promova a incluso dos litisconsortes na demanda, nos exatos termos do pargrafo nico do art. 47 do CPC, e no declarar extinto o processo sem resoluo do mrito, por ilegitimidade ad causam do requerente, at porque este pleiteara tal incluso, trazendo aos autos os respectivos instrumentos de mandato outorgados por aqueles. (TJMG - Apelao Cvel n 1.0248.07.005078-1/001 Relator: Des. Tarcsio Martins Costa - 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, 24 de junho de 2008.) Processual civil. Apelao. Ao de cobrana. Expurgos inflacionrios. Viva do titular da conta bancria. Herdeiros legtimos. Litisconsrcio ativo necessrio. Art. 47, CPC. Ausncia de documento indispensvel. Art. 284, CPC. Emenda da inicial. [...] - Constatando-se o litisconsrcio ativo necessrio, impe-se ao Tribunal a anulao do processo, dando cumprimento ao art. 47 do CPC, para determinar a incluso de todos os litisconsortes no plo ativo da lide. [...] (Apelao Cvel n 1.0024.07.539781-0/002 Relator: Des. Irmar Ferreira Campos, 17 Cmara Cvel do TJMG, DJ de 13.03.08).
Pelo exposto, de ofcio, anulo o processo desde o despacho inicial, determinando autora que emende a inicial, no prazo de 10 (dez) dias, incluindo no plo ativo os herdeiros ou promovendo a citao de todos eles, como litisconsortes necessrios, sob pena de indeferimento da inicial. Custas, ao final. Em sntese, para efeito de publicao (art. 506, III, do CPC): - De ofcio, anularam o processo desde o despacho inicial. - Custas, ao final. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES TARCSIO MARTINS COSTA e JOS ANTNIO BRAGA. Smula - DE OFCIO, ANULARAM O PROCESSO DESDE O DESPACHO INICIAL. TJMG - Jurisprudncia Cvel
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O TJRS decidiu:
Ao de cobrana. Repetio de indbito. Mensalidades de mtuo habitacional pagas e recebidas aps quitao do contrato pelo seguro. Processual civil. Carncia de ao. Ilegitimidade ativa. Inpcia da inicial. No ocorrncia. Intentado o processo pela sucesso ao tempo em que j encerrado o inventrio, possvel a adequao do plo ativo com o estabelecimento do litisconsrcio necessrio, chamada a integralidade dos herdeiros. Incidncia do art. 47 do CPC [...] (Apelao Cvel n 70017947763, 10 Cmara Cvel do TJRS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, j. em 26.07.07). Apelao cvel. Dissoluo de sociedade. Litisconsrio ativo necessrio. Extino do feito sem exame de mrito. Impossibilidade. - Sendo caso de litisconsrcio ativo necessrio, cumpria ao magistrado atentar para a exegese do art. 47, pargrafo nico, do CPC, determinando a citao do scio minoritrio, j que eram trs os quotistas e apenas um estaria fora da lide, ao invs de, de plano, extinguir o feito sem exame de mrito, at porque suplicara a parte autora pela citao daquele scio. Sentena desconstituda. (Apelao Cvel n 70006530307, 5 Cmara Cvel do TJRS, Relator: Antnio Vincius Amaro da Silveira, j. em 05.08.04.)
Indenizao - Danos morais e materiais Responsabilidade civil do Estado - Morte de preso - Obrigao de indenizar - Viva Penso indevida
Ementa: Indenizao por danos materiais e morais. Responsabilidade civil do Estado. Assassinato de preso. Direito incolumidade. Indenizao viva por danos materiais. Obrigao de indenizar inexistente. - dever do Estado zelar pela incolumidade dos presos, sendo responsvel pela indenizao por danos que vierem a sofrer nas prises, independentemente da prova de culpa dos servidores do presdio. - Embora seja justificvel a indenizao por danos morais, no devida a penso a ttulo de alimentos, se a prova demonstra que era a vtima sustentada por seu filho - e no o contrrio. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0024.08.987285-7 7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: Juiz de Direito da 4 Vara da Fazenda da Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelados: Maria Madalena Ferreira dos Reis e outros - Relator: DES. WANDER MAROTTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 189, p. 57-298, abr./jun. 2009
Indene de dvida que eventual procedncia do pedido da autora, ora apelante, certamente ir afetar a esfera patrimonial de seus filhos e dos outros dois herdeiros do titular da conta bancria em questo. Assim, impe-se ao Tribunal a anulao do processo, determinando-se autora que emende a inicial e inclua, no polo ativo da lide, todos os herdeiros legtimos de Jos Loureno Rocha como litisconsortes necessrios, sob pena de indeferimento da inicial.
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porando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 12 de maio de 2009. - Wander Marotta - Relator. Notas taquigrficas DES. WANDER MAROTTA - Conheo da remessa oficial e do recurso voluntrio. Maria Madalena Ferreira dos Reis, Maria de Ftima dos Reis, Jos dos Reis, Clvis dos Reis, Idelci dos Reis Lopes, Marli dos Reis Silva, Mnica dos Reis e Masilsa dos Reis ajuizaram ao de indenizao por danos materiais e morais contra o Estado de Minas Gerais, alegando serem viva e filhos de Pedro dos Reis, assassinado no interior da cadeia pblica da cidade de Rio Casca em 23.07.07. Ressaltam que a vtima era portador de distrbios mentais, motivo pelo qual era beneficirio do INSS, e que por diversas vezes procuraram os rgos pblicos para providncias no sentido de proporcionarlhe tratamento, porm nenhuma atitude foi tomada. Apesar de no ser pessoa violenta, em 17.07.07 foi preso por suposto envolvimento em homicdio. Enfatizam haver duas verses sobre os fatos que lhe causaram a morte: a primeira, a de que j foi colocado na cela muito machucado, com hematomas e queixando-se de muita dor, e outra, a de que foram os detentos da cela que o espancaram causando-lhe os ferimentos, o que em nada diminui a responsabilidade do ru, uma vez que foi torturado por omisso de seus agentes, que o colocaram na cela mesmo aps as ameaas dos detentos, e tambm porque no providenciaram socorro aps a agresso. Sustentam que, segundo os agentes penitencirios, no dia 18.07.07, a vtima foi retirada da cela, encaminhada ao hospital e, ao retornar, foi colocado em outra cela, no havendo qualquer registro do alegado procedimento. Somente quando j se encontrava agonizando, em 22.07.07, foi encaminhado ao hospital, onde veio a falecer no dia seguinte. Afirmam que foram impedidos de visitar a vtima, sob a alegao de que a cadeia se encontrava superlotada, sendo informados de que o preso se encontrava bem, tanto que ficaram surpresos com a notcia de seu falecimento. Enfatizam que no foi feito exame de necropsia, sendo necessria a exumao para se constatar a causa mortis: hemorragia interna por traumatismo torcico e abdominal. Alegam que a vtima era beneficirio do INSS, recebendo, aproximadamente, um salrio mnimo mensal, que lhe garantia o sustento e de sua esposa. Provada a negligncia do ru, pugnam pela procedncia do pedido para conden-lo ao pagamento das despesas do sepultamento, cento e oitenta salrios mnimos viva, nos termos do art. 948, II, do
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Cdigo Civil, levando-se em considerao que a vtima faleceu aos 55 anos, e teria uma expectativa de vida de 70 anos, e mais duzentos salrios mnimos para os autores a ttulo de danos morais. Requereram os benefcios da justia gratuita - deferidos. Contestao sustentando que a morte do preso ocorreu em razo das agresses sofridas pelos demais detentos, motivo pelo qual no pode ser responsabilizado por no ter concorrido para o evento danoso, no estando caracterizada, portanto, a culpa in vigilando. Ressalta que a indenizao por danos materiais e morais pretendidos pela viva da vitima no devida dada a ausncia de prova da dependncia econmica, e porque o casal se encontrava separado desde 2001. Alega no haver provas dos danos alegados. Caso assim no se entenda, deve a indenizao ser fixada considerando o padro de vida dos autores. Instadas a se manifestarem sobre a produo de provas, as partes requereram o julgamento antecipado da lide. A sentena julgou procedente o pedido para condenar o ru ao pagamento da indenizao por danos morais no valor de R$40.000,00, e R$720,00 pelos danos materiais, corrigidos monetariamente pelos ndices da Corregedoria de Justia a partir da publicao da sentena, acrescidos de juros de 1% ao ms, contados a partir do evento danoso. Condenou-o, ainda, ao pagamento de penso viva do preso, no valor equivalente a um salrio mnimo, desde a data da morte at a data em que completaria 65 anos de idade, alm dos honorrios advocatcios arbitrados em R$1.500,00 (f. 87/95). Inconformado, recorre o Estado (f. 96/103), entendendo ausente o dever de indenizar, uma vez que no concorreu para o falecimento da vtima, que se encontrava preso em razo de homicdio praticado na cidade de So Pedro dos Ferros e teria sido agredido por seus colegas de cela, causando-lhe leses corporais que, por sua natureza e sede, foram a causa eficiente de sua morte. Alega inexistirem provas do dano moral, insurgindo-se contra o valor arbitrado a tal ttulo, entendendo-o excessivo. Enfatiza nada ser devido viva a ttulo de penso, pois no h provas da dependncia econmica, acrescentando que uma parcela substancial da penso percebida pelo falecido era gasta com suas prprias despesas. Ressalta que a verba honorria ultrapassa, e muito, os limites previsto no art. 20, 4, do CPC. Trata-se de ao de indenizao na qual os autores pretendem que seja o Estado de Minas Gerais condenado ao ressarcimento por danos materiais e morais em decorrncia do falecimento de seu marido e pai, ocorrido em 23.07.07, resultante de leses corporais graves sofridas quando se encontrava recolhido cadeia pblica de Rio Casca, e que, por sua natureza e sede, foram a causa eficiente de sua morte.
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Em causa mais uma morte na priso. O sistema penitencirio, falho e perverso, tem sido apontado como o grande responsvel por esses fatos, e o Estado mostrase incapacitado, por causas conhecidas, para solucionar a grave questo. Fica para toda a sociedade, j que o Estado , na verdade, uma fico, o nus de indenizar a famlia do detento pela falta do servio administrativo. Por isso que a Carta da Repblica dispe, consagrando a teoria da responsabilidade objetiva do Estado:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...] 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Estado e a obrigao de indenizar. Ed. Saraiva, 1980, p. 251/252):

Pessoas recolhidas a prises comuns ou a quaisquer recintos sob a tutela do Estado tm o direito subjetivo pblico proteo dos rgos pblicos, cujo poder de polcia se exercer para resguard-las contra qualquer tipo de agresso, quer dos prprios companheiros, quer dos policiais, quer ainda de pessoas de fora, que podem, iludindo a vigilncia dos guardas, ocasionar danos aos presos. [...]. Como j vimos, a polcia pode agir ou deixar de agir, ocorrendo da ao ou omisso danos aos recolhidos em estabelecimentos sob a guarda do Estado.
Esse direito encontra-se consubstanciado na Constituio Federal:

Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral.
Sobre a responsabilidade do Poder Pblico, ensina Hely Lopes Meirelles (in Direito administrativo brasileiro. 27. ed., Malheiros Editores, 2002, p. 624):
Por isso, incide a responsabilidade civil objetiva quando a Administrao Pblica assume o compromisso de velar pela integridade fsica da pessoa e esta vem a sofrer um dano decorrente da omisso do agente pblico naquela vigilncia. Assim, alunos da rede oficial de ensino, pessoas internadas em hospitais pblicos ou detentos, caso sofram algum dano quando estejam sob a guarda imediata do Poder Pblico, tm direito indenizao, salvo se ficar comprovada a ocorrncia de alguma causa excludente daquela responsabilidade estatal.
Na lio de Jos de Aguiar Dias (in Rui Stoco, ob. cit., p. 278):
O fundamento primrio da responsabilidade civil o princpio da restituio, isto , a contemplao da manuteno, do equilbrio social, que se afere de acordo com a ordem jurdico-poltica vigente. esse o sentido em que deve ser entendida a responsabilidade civil do Estado. Vem ela a ser, pois, a obrigao, a cargo do Poder Pblico, de reparar o dano por ele causado, restabelecendo, por meio de indenizao adequada, o equilbrio econmico rompido pelo prejuzo.
E prossegue:
O que a Constituio distingue o dano causado pelos agentes da Administrao (servidores) dos danos ocasionados por atos de terceiros ou por fenmenos da natureza. Observe-se que o art. 37, 6, s atribui responsabilidade objetiva Administrao pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros. Portanto, o legislador constituinte s cobriu o risco administrativo da atuao ou inao dos servidores pblicos (ob. cit., p. 624).
Para Yussef Said Cahali (in Responsabilidade civil do Estado. So Paulo: Malheiros Editores, 1996, p. 504):
Na realidade, a partir da deteno do indivduo, este posto sob a guarda e responsabilidade das autoridades policiais, que se obrigam pelas medidas tendentes preservao de sua integridade corporal, protegendo-se de eventuais violncias que possam contra ele ser praticadas, seja da parte dos agentes pblicos, seja da parte de outros detentos, seja, igualmente, da parte de estranhos. A pessoa detida para simples averiguao, preso em virtude de sentena condenatria ou preventivamente no curso do processo criminal ou, mesmo, simplesmente perseguida por suspeita de prtica de infrao no destituda do seu direito inalienvel integridade fsica ou moral, cuja preservao e tutela cabem s autoridades policiais.
Outro no o entendimento de Celso Antnio Bandeira de Mello (in Ato administrativo e direito dos administrados. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1981, p. 150):
O caso mais comum, embora no nico, o que deriva da guarda, pelo Estado, de pessoas ou coisas perigosas, em face do que o Poder Pblico expe terceiros a risco. Serve de exemplo, o assassinato de um presidirio por outro presidirio.
Discorrendo sobre a obrigao do Estado de zelar pela incolumidade do preso, ensina Cretella Jnior (in O
A prova demonstra que Pedro dos Reis foi recolhido cadeia pblica de Rio Casca em 17.07.07, por suposto envolvimento em homicdio ocorrido em So Pedro dos Ferros, vindo a falecer em 23.07.07, em consequncia de hemorragia interna por traumatismo torcico e abdominal, como consta do relatrio de exumao e necropsia (f. 50/51).
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Os depoimentos dos companheiros de cela da vtima no sentido de que j apresentava hematomas pelo corpo quando ali deu entrada no se sustentam em face das afirmaes dos agentes penitencirios de planto, no dia dos fatos. Em suas declaraes perante a autoridade policial, o agente penitencirio Rogrio de Assis Mamdio declara que estava de planto no Estabelecimento Prisional local, juntamente com outro Agente Penitencirio ad hoc Laerte Colares Filho, quando a pessoa de Pedro dos Reis deu entrada no recinto prisional pela prtica de homicdio que ocorrera na cidade de So Pedro dos Ferros/MG naquela manh; que Pedro dos Reis fora submetido a uma revista ao chegar, como o ocorre com outros que do entrada no local; que, ao acabarem a revista, onde inclui a retirada de parte das roupas do detento, perceberam que o Pedro dos Reis no apresentava nenhum hematoma e nem leses pelo corpo e que o mesmo apresentava somente sintomas de embriaguez (f. 60). Laerte Colares Filho declara que se encontrava de planto quando Pedro dos Reis deu entrada no recinto prisional, ocasio em que foi revistado, no apresentando nenhum hematoma e nem leses pelo corpo e que o mesmo apresentava somente sintomas de embriaguez (f. 61). Entretanto, passados quatro dias da deteno, o preso foi encaminhado ao hospital apresentando estado grave e, em decorrncia das leses sofridas, veio a falecer . O prprio ru, em sua defesa, afirma que o preso teria sido agredido pelos colegas da cela em que foi posto, o que resultou em seu bito (f. 76). Como bem observou o ilustre Magistrado de primeiro grau, verifica-se que
o Estado no promoveu a vigilncia necessria dentro do estabelecimento prisional e deixou de zelar pela integridade fsica do preso que se encontrava sob sua custdia, o que lhe ocasionou a morte (f. 90).
Magna (atual art. 37, 6), basta ao autor a demonstrao do nexo etiolgico entre o fato lesivo (comissivo ou omissivo) imputvel Administrao Pblica e o dano de que se queixa.
Presumida a culpa do agente, opera-se a inverso do nus probatrio com vistas eventual excluso de responsabilidade, cabendo, por isso, entidade pblica provar que o evento danoso ocorreu por culpa exclusiva da vtima (in RT 567/106).
Nos termos do art. 333, inciso II, do CPC, cabia ao ru demonstrar os fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor, o que no foi levado a efeito. Acresa-se que, se um preso se fere, agride, mutila ou mata outro detento, o Estado deve responder objetivamente pelo dano, j que cada detento est sujeito a situaes de risco, inerente e prprio do ambiente carcerrio. de julgar-se procedente, pois, a pretenso dos autores, indenizando-os pela morte do marido e pai, que se encontrava preso sob ordem do Estado. Nesse sentido, o entendimento deste Tribunal:
Ementa: Indenizao por ato ilcito. Dano moral. Responsabilidade objetiva do Estado. Morte de preso na cadeia pblica. Compete ao Estado zelar pela segurana do preso sob sua custdia, respondendo por sua morte, dentro da cadeia pblica, por companheiros de cela (Apelao Cvel n 182.396-2, Rel. Des. Aloysio Nogueira, j. em 07.12.00, p. em 22.12.00).
O Superior Tribunal de Justia j se manifestou:

Responsabilidade civil do Estado. Morte de detento. - O ordenamento constitucional vigente assegura ao preso a integridade fsica (CF art. 5, XLIX), sendo dever do Estado garantir a vida de seus detentos, mantendo, para isso, vigilncia constante e eficiente. Assassinado o preso por colega de cela quando cumpria pena por homicdio qualificado responde o Estado civilmente pelo evento danoso, independentemente da culpa do agente pblico. Recurso Improvido (STJ-1 Turma, REsp 5711/RJ, Rel. Min. Garcia Vieira, v.u., DJU de 22.04.91, pg. 4.771).
Da prova, constata-se a ocorrncia de falha na viglia dos responsveis pela segurana da cadeia pblica de Rio Casca, que resultou na agresso da vtima, ocasionando sua morte, a caracterizar a responsabilidade do Estado na reparao do dano causado dela decorrente. A vtima, recolhida cadeia pblica em razo de suposto envolvimento no crime de homicdio, estava sob a custdia do Estado de Minas Gerais, que deveria assegurar-lhe a integridade fsica, evidenciando-se o nexo causal entre a atividade estatal e o evento danoso, sendo devida a indenizao, nos termos do art. 186 do Cdigo Civil c/c art. 37, 6, da Constituio Federal. Na ao de ressarcimento com fundamento na responsabilidade objetiva prevista no art. 107 da Carta
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Com respeito indenizao por danos materiais as despesas com o funeral ficaram comprovadas nos autos (f. 42). Relativamente indenizao viva, representada por penso mensal fixada em um salrio mnimo, no h notcias, nos autos, de que a vtima contribua para as despesas do lar, inexistindo mesmo qualquer prova de que exercesse atividade lucrativa. Ao contrrio, ficou demonstrado que o falecido recebia benefcio do INSS, ao que tudo indica o de aposentadoria por invalidez (f. 15), onde, certamente, sua viva poder requerer que lhe seja pago, tendo em vista que eram casados como comprova a certido de f. 13.
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Acresa-se que, segundo declaraes de Jos dos Reis, filho da vtima, residente em So Pedro dos Ferros, perante a autoridade policial,
seu genitor, Pedro dos Reis, desde meados do ano de 2001, passou a fazer tratamento de sade por alcoolismo, pois devido a passar a ter delrio alcolico ficou internado pela primeira vez na cidade de Viosa, num centro de recuperao, no tendo resultado, sendo encaminhado para a cidade de Juiz de Fora/MG, numa clnica psiquitrica, ficando internado durante o perodo de 03 meses;
tasse perda de fora de trabalho na famlia (Apelao Cvel 200.248-3, Rel. Des. Pinheiro Lago, j. em 06.11.01, p. em 1.02.02).
devida tambm indenizao por danos morais. Segundo o magistrio de Caio Mrio da Silva Pereira, o argumento baseado na ausncia de um princpio geral desaparece. E, assim, a reparao do dano moral integra-se definitivamente em nosso direito positivo, acrescentando que,
com duas disposies contidas na Constituio Federal de 1988, o princpio da reparao do dano moral encontra o batismo que a inseriu em a canonicidade de nosso direito positivo. Agora, pela palavra mais firme e mais alta da norma constitucional, tornou-se princpio de natureza cogente o que estabelece a reparao por dano moral em nosso direito, obrigatrio para o legislador e para o Juiz (in Responsabilidade civil. 3. ed. Rio: Ed. Forense, 1992, p.58).
que seu pai foi para a cidade de So Pedro dos Ferros ocasio em que
o informante passou a cuidar do seu genitor, que fazia uso de vrios medicamentos para desintoxicao, nervos, distrbio mental; [...] que o pai do informante teve uma recada em agosto de 2004, fez uso de bebida alcolica, sendo novamente internado na clnica de Juiz de Fora/MG, durante o perodo de 02 (dois) meses; que seu pai refez novamente o tratamento de desintoxicao referente ao lcool retornando para a casa e o informante novamente passou a cuidar de seu genitor por um perodo; que seu genitor ficou por um perodo de 01 ano e meio na cidade de Belo Horizonte/MG onde reside a genitora do informante e mais irmos; que no ms de fevereiro de 2007 o genitor do informante retornou para essa cidade e continuou muito bem de sade usando os remdios controlados diariamente; que o informante mora sozinho e seu genitor morava juntamente com seu outro irmo e tudo estava indo muito bem.
Consagrado o princpio da reparao do dano moral, sua indenizabilidade

que ainda gera alguma polmica na jurisprudncia, ganha foros de constitucionalidade. Elimina-se o materialismo exagerado de s se considerar objeto do Direito das Obrigaes o dano patrimonial (in THEODORO JNIOR, Humberto. Alguns impactos da nova ordem constitucional sobre o direito civil, RT 662/8).
Acrescenta que
devido ao fato de o genitor do informante estar tendo um incio de relacionamento amoroso com a vizinha dele conhecida como Lindalva, que faz uso de bebida alcolica, o informante passou a ficar desconfiado at que um dia chegou na casa do seu genitor e encontrou 02 (duas) garrafas pequenas contendo pinga, escondidas atrs da cama [...] e que passou a ver a Lindalva juntamente com seu genitor em bares (f. 70 e verso).
Danos morais, segundo a definio do insigne mestre Wilson Mello da Silva, autor de um dos melhores trabalhos sobre o assunto na literatura jurdica brasileira,
so leses sofridas pelo sujeito fsico ou pessoa natural de direito em seu patrimnio ideal, entendendo-se por patrimnio ideal, em contraposio a patrimnio material, o conjunto de tudo aquilo que no seja suscetvel de valor econmico (in O dano moral e sua reparao. 2. ed., Forense, p. 13).
Tais declaraes no deixam dvidas de que a vtima residia em companhia de seus filhos no interior do Estado, e no com sua esposa, pois, ao que ali consta, esta residia nesta Capital e, quando do ajuizamento da ao, em Esmeraldas, como consta da inicial. Ausente a prova de que a vtima contribua para as despesas de sua famlia, ou mesmo de que auferia renda, no h como acolher a pretenso da autora com relao penso mensal. Nesse sentido:
Ementa: Responsabilidade civil do Estado. Morte de presidirio por companheiro de cela. Dever do Estado de zelar pela segurana e integridade fsica das pessoas recolhidas s prises ou a quaisquer recintos sob sua tutela. Indenizao por danos patrimoniais indevida aos pais ausncia de prova da dependncia financeira. Vtima em cumprimento de pena que, antes do decreto de priso, j no exercia qualquer atividade lucrativa para que seu falecimento represen-
E continua afirmando que

O patrimnio moral decorre dos bens da alma e os danos que dele se originam seriam, singelamente, danos da alma, para usar da expresso do evangelista So Mateus, lembrada por Fischer e reproduzida por Aguiar Dias.
Tratando-se de dano moral, o conceito de ressarcimento abrange duas foras: uma de carter punitivo, visando a castigar o causador do dano, pela ofensa que praticou; outra, de carter compensatrio, que proporcionar vtima algum bem em contrapartida ao mal sofrido. Em relao ao valor da indenizao, na lio de Maria Helena Diniz (in Curso de direito civil brasileiro Responsabilidade civil. 5. ed., So Paulo: Saraiva, 1990, v. 7, p. 78/79):
A fixao do quantum competir ao prudente arbtrio do magistrado de acordo com o estabelecido em lei, e, nos
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casos de dano moral no contemplado legalmente, a reparao correspondente ser fixada por arbitramento (CC, art. 1.553, RTJ 69/276, 67/277). Arbitramento o exame pericial tendo em vista determinar o valor do bem, ou da obrigao, a ele ligado, muito comum na indenizao dos danos. de competncia jurisdicional o estabelecimento do modo como o lesante deve reparar o dano moral, baseado em critrios subjetivos (posio social ou poltica do ofendido, intensidade do nimo de ofender: culpa ou dolo) ou objetivos (situao econmica do ofensor, risco criado, gravidade e repercusso da ofensa). Na avaliao do dano moral o rgo judicante dever estabelecer uma reparao equitativa, baseada na culpa do agente, na extenso do prejuzo causado e na capacidade econmica do responsvel. Na reparao do dano moral, o juiz determina, por eqidade, levando em contra as circunstncias de cada caso, o quanto da indenizao devida, que dever corresponder leso e no ser equivalente, por ser impossvel tal equivalncia.
Smula - REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
...
Embargos de terceiro - Veculo - Penhora Transferncia de propriedade - Tradio Comprovao - Adquirente de boa-f - Constrio afastada
Ementa: Apelao. Embargos de terceiro. Veculo. Penhora. Transferncia de propriedade. Tradio. Comprovao. Adquirente de boa-f. Constrio afastada. - A transferncia de propriedade de veculo automotor realizada, por ser um bem mvel, mediante a tradio da coisa, independentemente da alterao do registro junto ao Detran. - Restando comprovado nos autos que a aquisio do veculo constritado ocorreu em data anterior ao ajuizamento da ao de execuo, a penhora no merece subsistir, pois a propriedade do bem no mais pertencia ao executado. Recurso provido. APELAO CVEL N 1.0348.08.003537-4 4/001 Comarca de Jacu - Apelante: Helena Maria Duarte Magalhes - Apelada: Sicoob Nossocrdito Cooperativa Regional de Crdito do Sudoeste Mineiro e Nordeste Paulista Ltda. - Relatora: DES. ELECTRA BENE VIDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 28 de abril de 2009. - Electra Benevides - Relatora. Notas taquigrficas DES. ELECTRA BENEVIDES - Trata-se de recurso de apelao aviado por Helena Maria Duarte Magalhes contra r. sentena prolatada pela Juza de Direito da Vara nica da Comarca de Jacu, que julgou improcedentes os embargos de terceiro aviados em desfavor de Cooperativa Regional de Crdito do Sudoeste Mineiro e Nordeste Paulista Ltda. - Sicoob Nossocrdito.
Em outros termos, na fixao da indenizao por danos morais, deve-se levar em considerao sua gravidade objetiva, a personalidade da vtima, considerandose sua situao familiar e social, a gravidade da falta e as condies do autor do ilcito. A meu ver, o valor fixado pelo Magistrado, R$40.000,00, est correto, mesmo porque no houve recurso no sentido de aument-lo. So oito os beneficiados, cabendo a cada um R$5.000,00, no me parecendo que referido valor possa ser considerado como fonte de enriquecimento desmedido. Sabe-se que valor nenhum trar de volta a vida do marido e pai perdido - e no isso que se pretende. Considero que a importncia arbitrada poder ajudar a famlia a enfrentar essa fase to difcil. Em relao aos honorrios advocatcios, devem seguir a regra do CPC, art. 20, 4, e o valor fixado atende aos parmetros legais.
Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimvel, naquelas em que no houver condenao ou for vencida a Fazenda Pblica, e nas execues, embargadas ou no, os honorrios sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a, b e c do pargrafo anterior (art. 20, 4, da Lei Processual).
Diante do exposto, em reexame necessrio, reformo parcialmente a deciso de primeiro grau apenas para decotar do valor indenizatrio a penso mensal ali arbitrada viva da vtima, acrescido o valor indenizatrio de correo monetria pelos ndices da Corregedoria da Justia, a partir do trnsito em julgado do acrdo, e juros moratrios de 1% (um por cento) ao ms, a partir da citao, prejudicado o recurso voluntrio. Sem custas. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BELIZRIO DE LACERDA e HELOSA COMBAT.
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Irresignada, insurge-se a apelante contra a r. sentena afirmando que o veculo GM D20 Custom de Luxe, placa JLC 0282, ano 1992, que foi penhorado nos autos da ao de execuo movida pela apelada contra a empresa West Flex Indstria e Comrcio de Calados Ltda. ME (Microempresa) de propriedade da recorrente, em razo de uma compra e venda realizada em 18.04.2007 com a executada. Sustenta que, conforme reconhecido pela prpria apelada, esta ajuizou a ao de execuo em 17.05.2007, ou seja, aps a aquisio da caminhonete por parte da apelante. Aduz que DUT acostado aos autos comprova que a data de aquisio do bem constrito ocorreu em 18.04.2007 e que o tabelio que autenticou aquele documento possui f pblica. Alega que no foi possvel realizar a transferncia do veculo para o nome da apelante, em razo de um contrato de financiamento realizado entre o executado e o Banco Bradesco, contudo, tal fato no interfere na prova de propriedade do bem, pois esta, no caso de bens mveis, se d pela tradio. Pugna pelo provimento do recurso, buscando a reforma da sentena prolatada em instncia primeva. Contrarrazes s f. 52/55. Este o relatrio. Decido. Conheo do recurso por estarem presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Do cotejo dos autos, constata-se que a ora apelada ajuizou, em 17.05.2007, uma ao de execuo em face de West Flex Indstria e Comrcio de Calados Ltda. ME (Microempresa) e outros, tendo indicado penhora, para o caso de no pagamento da dvida, o veculo GM D20 Custom de Luxe, placa JLC 0282, ano 1992, de propriedade da primeira executada. Aps citao dos executados, estes quedaram-se inertes quanto ao pagamento da dvida exequenda, no tendo, ainda, nomeado outros bens penhora. Assim sendo, a exequente reiterou o pedido de penhora do bem indicado na petio inicial, o que foi deferido pela MM. Juza a quo. Pretende a apelante seja desconstituda a penhora que recaiu sobre o veculo descrito alhures, ao argumento de que o adquiriu em uma operao de compra e venda em 18.04.2007, antes, portanto, do ajuizamento da ao de execuo que ocorreu em 17.05.2007. Analisando o certificado de registro de veculo f. 15 dos embargos, emitido pelo Detran/MG, constata-se que aquele ainda se encontra em nome da empresa executada. Contudo, tal fato, por si s, no suficiente para comprovar que a executada ainda era proprietria do veculo, tendo em vista que, por se tratar de um bem mvel, a sua propriedade ocorre mediante simples tradio.
Nesse sentido, a jurisprudncia deste Tribunal:

Embargos de terceiros. Propriedade. Bem mvel. Tradio. Registro Detran. Efeitos administrativos. A transferncia da propriedade do bem mvel ocorre apenas com a tradio, no sendo necessria a prova documental da propriedade. O registro de veculo no Detran no demonstra a propriedade, gerando apenas efeitos administrativos. Apelo provido. (TJMG - Apelao Cvel n 1.0089.06.000139-6/001. Rel. Des. Evangelina Castilho Duarte. DJ de 27.02.2008.) Apelao cvel. Embargos de terceiro. Bem mvel. Aquisio. Tradio. Ato de constrio posterior. Terceiro de boa-f. Procedncia - Deciso que se mantm. - A aquisio de bens mveis opera-se com a simples tradio, no podendo o terceiro adquirente de boa f ser afetado por constrio judicial efetivada aps a transferncia do bem. (TJMG - Apelao Cvel n 1.0701.06.153946-9/001. Rel. Des. Selma Marques. DJ de 12.12.2007.) Embargos de terceiro. Alienao preexistente. Prova da posse e propriedade. Terceiro de boa-f. - Em se tratando de coisa mvel, cedio que a sua aquisio se opera com a entrega da coisa (tradio), conforme dispe o art. 1.267 do Cdigo Civil. Se o terceiro adquirente de boa-f prova a tradio e a posse do veculo objeto da penhora na ao executiva, devem os embargos por ele interpostos ser acolhidos. irrelevante o fato de o automvel no haver sido transferido para o nome do adquirente junto ao Detran, que rgo administrativo. (TJMG - Apelao Cvel n 1.0145.06.296881-6/001. Rel. Des. Antnio de Pdua. DJ de 10.08.2007.)
Dessa forma, no caso em comento, o que deve ser analisado se restou comprovada nos autos a aquisio do veculo pela apelante. Verificando o certificado de registro de veculo alhures mencionado, possvel constatar f. 15-v. que foi preenchida em nome da apelante a autorizao para transferncia de veculo, que foi assinada no campo destinado ao proprietrio vendedor pelo representante legal da executada, Rildo Oliveira Galdino, conforme cpia do contrato social (f. 75/78 execuo), cuja firma foi reconhecida em cartrio no dia 18.04.2007, antes, portanto, do ajuizamento da ao de execuo, que ocorreu em 17.05.07. f. 16 dos autos, a apelante apresentou recibo de pagamento realizado em 27.04.2007 de uma parcela referente ao financiamento do veculo, fato que se tornou incontroverso, tendo em vista que a apelada no impugnou o documento. Ademais, quando a penhora foi realizada, o veculo se encontrava com o filho da apelante, tendo este sido nomeado como depositrio do bem, conforme se extrai do auto de penhora, avaliao e depsito f. 87 da ao de execuo. Conclui-se, portanto, que a apelante adquirente de boa-f, pois, a meu ver, existem provas suficientes
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acerca da realizao do negcio jurdico antes do ajuizamento da ao de execuo, bem como da tradio e posse do veculo objeto da penhora pela apelante, sendo irrelevante, como dito, a sua ausente transferncia de registro de propriedade junto ao Detran, por ser esta uma questo meramente administrativa. Por todos esses motivos, entendo que no existem razes para manter a constrio lanada sobre o veculo. Nesse sentido:
Embargos de terceiro. Veculo. Compra e venda. Anterioridade citao na execuo. Registro no Detran. irrelevncia.. Comprovado que a venda do veculo se concretizou antes da citao da devedora nos autos da execuo, ainda que ausente o registro no Detran, procedem os embargos de terceiro aviados pela proprietria do bem, com o fito de liberar este da penhora. (TJMG. Apelao Cvel n 1.0643.07.001362-5/001. Rel. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes. DJ de 17.02.2009.)
recolhimento de retribuio autoral, como previsto na Lei 9.610/98. - H risco de dano irreparvel em caso de no pagamento de direitos autorais. Recurso conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0428.09.0127955/001 - Comarca de Monte Alegre de Minas Agravante: Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio - Ecad - Agravados: Rdio Central do Tringulo Mineiro Ltda. e outro, Sebastio Eugnio Pimenta da Mota - Relatora: DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 29 de maio de 2009. - Mrcia De Paoli Balbino - Relatora. Notas taquigrficas DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO - Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio - Ecad interps agravo de instrumento contra deciso trasladada s f. 190/192-TJ, prolatada pelo MM. Juiz da Vara nica da Comarca de Monte Alegre de Minas, nos autos da ao cominatria c/c perdas e danos movida por ele contra Rdio Central do Tringulo Mineiro Ltda. e Sebastio Eugnio Pimenta da Motta, na qual foi indeferida liminar pedida pelo ora agravante com base no art. 105 da Lei 9.610/1998 e no art. 461 do CPC, para suspenso ou interrupo de execuo radiofnica de obras musicais sem sua prvia autorizao. O agravante requereu o conhecimento do presente agravo, apresentado na forma de instrumento, e seu recebimento tambm no efeito suspensivo. No mrito, pugnou pela reforma da deciso agravada, alegando: que ajuizou ao de obrigao de no fazer c/c perdas e danos contra os ora agravados, pois exerce a prerrogativa de arrecadar e distribuir o direito autoral no territrio nacional; que a rdio agravada vem utilizando obras musicais em sua programao regular sem recolher retribuio autoral, desde 2004, como exige a Lei 9.610/98; que h solidariedade entre os rus, ora agravados, visto que o segundo administrador da primeira, como preceitua o art. 110 da Lei 9.610/98; que o direito autoral protegido constitucionalmente; que o MM. Juiz, ao indeferir a antecipao de tutela,
Pelo exposto e por tudo o mais que nos autos consta, dou provimento ao recurso para determinar a excluso da penhora realizada sobre o veculo. Custas recursais, pela apelada. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE e PEREIRA DA SILVA. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Ao cominatria - Perdas e danos - Cumulao de aes - Direito autoral - Ecad - Radiodifuso musical - Direitos do autor - Ausncia de autorizao e pagamento - Requisitos - Verificao Antecipao de tutela
Ementa: Processual civil. Agravo de instrumento. Ao cominatria c/c perdas e danos. Direitos autorais. Ecad. Suspenso de radiodifuso musical porque sem autorizao e sem pagamento dos direitos do autor. Requisitos. Verificao. Antecipao de tutela. Cabimento. Reforma da deciso agravada. Recurso conhecido e provido. - Os requisitos da antecipao de tutela so aqueles dispostos no art. 273 do CPC, ou seja, verossimilhana da alegao e fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. - verossimilhante a alegao de que a radiodifuso de msicas deve preceder de autorizao do ECAD e de
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negou a aplicao dos arts. 68 e 105 da Lei 9.610/98; que o art. 105 da Lei 9.610/98 no exige a comprovao do ano imediato, mas to somente a iminncia do ilcito ou sua continuidade com a utilizao musical desautorizada; que no h se falar em fumaa do bom direito ou perigo da demora; que os agravados se encontram inadimplentes desde 2004, cujo dbito j alcana R$ 40.000,00; que a exibio musical desautorizada deve ser imediatamente impedida, quer por meio da liminar, quer por meio da antecipao de tutela, porque patente se mostram o perigo da demora e o risco de dano irreparvel. s f. 201/202, conheci do recurso e deferi o pedido de tutela antecipada recursal para determinar a suspenso da execuo por rdio de obras musicais at que se regularize a obrigao quanto aos direitos autorais, sob pena de multa diria de R$ 100,00. O MM. Juiz informou que mantinha a deciso agravada e que foi cumprido o disposto no art. 526 do CPC (f. 212-TJ). Devidamente intimados (f. 202, 205 e 213A), os agravados no apresentaram contraminuta. o relatrio. Juzo de admissibilidade. Conheo do recurso, porque prprio, tempestivo e por ter contado com preparo regular (f. 194-TJ). Anoto que a deciso passvel de agravo de instrumento, no sendo o caso de converso para a forma retida, conforme Lei 11.187/2005, porque, em tese, contm potencial lesivo parte. Preliminar. No foi arguida preliminar no presente recurso. Mrito. O Ecad agravou da deciso na qual foi indeferida liminar por ele pedida, em ao cominatria c/c perdas e danos, de suspenso de execues musicais pelos rus, ora agravados, at que regularizem a questo dos direitos autorais. A tese do agravante a de que esto presentes os requisitos para antecipao de tutela por ele pedida. Observando tudo o que consta do instrumento do agravo, tenho que assiste razo ao agravante. Trata-se de pedido de antecipao de tutela feito pelo Ecad, ora agravante, com a finalidade de impedir que os ora agravados continuem a executar transmisso radiofnica de obras musicais, sem autorizao prvia e sem o devido recolhimento de retribuio autoral. A antecipao de tutela um instituto processual que permite a antecipao total ou parcial do direito material alegado pela parte. o que ensina Humberto Theodoro Jnior:
O que o novo texto do art. 273 do CPC autoriza , nas hipteses nele apontadas, a possibilidade de o juiz conceder ao autor (ou ao ru, nas aes dplices) um provimento imediato que, provisoriamente, lhe assegure o bem jurdico a
que se refere a prestao de direito material reclamada como objeto da relao jurdica envolvida no litgio. No se deve, porm, confundir antecipao de tutela apenas com as liminares que j se conheciam em vrias aes especiais. Embora essas liminares tenham sido a primeira forma de propiciar antecipao de tutela, a forma generalizada de provimentos dessa natureza, concebida pelo atual art. 273 do CPC, compreende providncias que tanto podem ocorrer in limine litis como no curso do processo, em qualquer tempo em que ainda no se possa executar definitivamente a sentena de mrito. No se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionrio do juiz, mas de um direito subjetivo processual que, dentro dos pressupostos rigidamente traados pela lei, a parte tem o poder de exigir da Justia, como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou. Com o novo expediente, o juiz, antes de completar a instruo e o debate da causa, antecipa uma deciso de mrito, dando provisrio atendimento ao pedido, no todo ou em parte. Diz-se, na espcie, que h antecipao de tutela porque o juiz se adianta para, antes do momento reservado ao normal julgamento do mrito, conceder parte um provimento que, de ordinrio, somente deveria ocorrer depois de exaurida a apreciao de toda a controvrsia e prolatada a sentena definitiva. Justifica-se a antecipao de tutela pelo princpio da necessidade, a partir da constatao de que sem ela a espera pela sentena de mrito importaria denegao de justia, j que a efetividade da prestao jurisdicional restaria gravemente comprometida. Reconhece-se, assim, a existncia de casos em que a tutela somente servir ao demandante se deferida de imediato. Mais do que um julgamento antecipado da lide, a medida autorizada pelo art. 273 do CPC vai ainda mais longe, entrando, antes da sentena de mrito, no plano da atividade executiva. Com efeito, o que a lei permite , desde logo, a execuo de alguma prestao que haveria, normalmente, de ser realizada depois da sentena de mrito e j no campo da execuo forada. Realiza-se, ento, uma provisria execuo, total ou parcial, daquilo que se espera venha a ser o efeito de uma sentena ainda a proferir. E, nesse mbito, a providncia antecipatria tanto pode corresponder a medidas positivas como negativas (in Curso de direito processual civil. 36. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. II, p. 567-568).
Para antecipao de tutela, indispensvel ao menos a existncia dos dois requisitos exigidos pelo art. 273 do Cdigo de Processo Civil, ou seja, prova inequvoca da verossimilhana da alegao e receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. Diz o art. 273 do CPC:
Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao.
Com efeito, para o deferimento da tutela antecipada, basta, segundo Humberto Theodoro Jnior, o seguinte:
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Para alcanar a satisfao antecipada do direito material, a lei exige da parte a prova inequvoca tendente a um imediato juzo de verossimilhana, alm do perigo de dano iminente, ou, alternativamente, o abuso de direito de defesa por parte do ru (art. 273). As medidas de urgncia, seja na tutela cautelar, seja na tutela antecipada, apresentam-se sempre como excepcionais e no como mera faculdade da parte ou do juiz. No podem ser recusadas, quando presentes os seus pressupostos legais e configuram abuso de direito ou de poder, quando promovidas fora dos condicionamentos rigorosos da lei (in Curso de direito processual civil. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 46).
Prova inequvoca aquela a respeito da qual no mais se admite qualquer discusso. Quanto ao requisito da verossimilhana das alegaes, ensina Humberto Theodoro Jnior (em Curso de direito processual civil. 36. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. II, p. 572):
Quanto verossimilhana da alegao, refere-se ao juzo de convencimento a ser feito em torno de todo o quadro ftico invocado pela parte que pretende a antecipao de tutela, no apenas quanto existncia de seu direito subjetivo material, mas tambm e, principalmente, no relativo ao perigo de dano e sua reparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e de procrastinao praticados pelo ru.
natureza processual, mas sim antecipao de direito material. Pois bem. No caso, presentes estavam os requisitos exigidos pelo art. 273 do CPC, razo pela qual a deciso agravada merece ser reformada. Vejamos. Com a presente ao cominatria c/c perdas e danos o Ecad, ora agravante, pretende que os rus, ora agravados, suspendam a transmisso radiofnica de obras musicais sem autorizao prvia e sem que paguem as parcelas mensais devidas a ttulo de direitos autorais, calculadas nos termos de seu regulamento e sua tabela de preos. O MM. Juiz indeferiu o pedido de antecipao de tutela de suspenso de execuo radiofnica de obras musicais, ao entendimento de que est ausente o requisito do perigo da demora, conforme especificado no segundo pargrafo de f. 191-TJ da fundamentao da deciso agravada.
A documentao que acompanha a inicial comprova a presena do requisito do fumus boni iuris, no entanto, no h nos autos comprovao do requisito do periculum in mora.
Quanto ao requisito de receio de dano irreparvel ou de difcil reparao (ob. cit, p. 573):
Receio fundado o que no provm de simples temor subjetivo da parte, mas que nasce de dados concretos, seguros, objeto de prova suficiente para autorizar o juzo de verossimilhana, ou de grande probabilidade em torno do risco de prejuzo grave. Os simples inconvenientes da demora processual, alis inevitveis dentro do sistema do contraditrio e ampla defesa, no podem, s por si, justificar a antecipao de tutela. indispensvel a ocorrncia de risco de dano anormal cuja consumao possa comprometer, substancialmente, a satisfao do direito subjetivo da parte.
Lado outro, para a concesso de tal medida no pode haver risco de irreversibilidade, conforme 2 do art. 273 do CPC, que dispe:
Art. 273. [...] 2 No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
Contudo, o perigo da demora no requisito exigvel para concesso da tutela antecipada, salvo se examinada sob o enfoque do 7 do referido art. 273 do CPC. Lado outro, o agravante atende aos requisitos do art. 273 do CPC para obter a tutela antecipada por ele pretendida. que, em primeiro lugar, suas alegaes so verossimilhantes e contam com prova inequvoca. A Lei 9.610/1998, que consolida a legislao sobre direitos autorais, define que as associaes de titulares de direitos autorais devem manter um nico escritrio central para arrecadao e distribuio dos direitos relativos execuo pblica das obras musicais, conforme previso do art. 99, razo pela qual o Ecad, ora agravante, exerce a prerrogativa exclusiva de arrecadar e distribuir a receita auferida a ttulo de direitos autorais, da advindo a verossimilhana da alegao de ausncia de autorizao rdio agravada, para exibio de obra musical, diante da previso contida no art. 68 da referida lei, in verbis:
Art. 68. Sem prvia e expressa autorizao do autor ou titular, no podero ser utilizadas obras teatrais, composies musicais ou ltero-musicais e fonogramas, em representaes e execues pblicas. 1 Considera-se representao pblica a utilizao de obras teatrais no gnero drama, tragdia, comdia, pera, opereta, bal, pantomimas e assemelhadas, musicadas ou no, mediante a participao de artistas, remunerados ou no, em locais de freqncia coletiva ou pela radiodifuso, transmisso e exibio cinematogrfica. 2 Considera-se execuo pblica a utilizao de composies musicais ou ltero-musicais, mediante a participao de artistas, remunerados ou no, ou a utilizao de fonogramas e obras audiovisuais, em locais de freqncia coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifuso
A tutela antecipada consiste em adiantamento parcial ou total do direito material referido na ao principal. Da a necessidade de no poder ser concedida se no puder ser revertida no caso de improcedncia da ao. Dessarte, h rigor na verificao dos requisitos que autorizam a antecipao da tutela, porque, na verdade, por tal medida no se est meramente concedendo garantia de utilidade e eficcia futura sentena eventualmente favorvel ao agravante, ou seja, garantia de
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Como se v, a legislao em vigor expressa quanto necessidade de autorizao e de recolhimento prvio dos direitos autorais. No caso em exame, os rus/agravados no demonstraram, alis, sequer alegaram que cumpriram as determinaes previstas na mencionada lei, restando incontroverso o fato de que efetivamente no possuem a autorizao para transmitir as obras musicais, sendo certo que eles no vm recolhendo a respectiva contribuio. A planilha de f. 80/81-TJ demonstra que a Rdio Central do Tringulo Mineiro Ltda., ora primeira agravada, administrada pelo ora segundo agravado (f. 96/98TJ), est em dbito com o pagamento de direitos autorais desde julho de 2004 e, tendo sido notificada, conforme documentos de f. 82/85-TJ, se manteve inerte. Dessarte, o art. 105 da Lei 9.610/1998, que regula o direito autoral, prev a concesso de medidas de urgncia em casos de descumprimento do texto legal.
Art. 105. A transmisso e a retransmisso, por qualquer meio ou processo, e a comunicao ao pblico de obras artsticas, literrias e cientficas, de interpretaes e de fonogramas, realizadas mediante violao aos direitos de seus titulares, devero ser imediatamente suspensas ou interrompidas pela autoridade judicial competente, sem prejuzo da multa diria pelo descumprimento e das demais indenizaes cabveis, independentemente das sanes penais aplicveis; caso se comprove que o infrator reincidente na violao aos direitos dos titulares de direitos de autor e conexos, o valor da multa poder ser aumentado at o dobro.
Lado outro, o requisito do risco de dano imediato ou de difcil reparao tambm est comprovado, porque a execuo ou exibio de obra musical ou artstica em geral, sem que haja pagamento dos direitos ao autor ou do rgo que o representa, lesiva. Veja o que a doutrina explana quanto tal dano ou leso ao direito do autor:
Sendo a obra do autor uma propriedade, ela insere-se na categoria dos direitos patrimoniais. E neste sentido que o pensamento romano torna-se importante, contribuindo para que os estudiosos chegassem concluso de que os direitos autorais reputam-se, para efeitos legais, bens mveis, do que resulta outro fator importante: no a idia em si, a abstrao, que se protege, mas sim essa idia quando toma forma concreta, inserida num corpus mechanicum, o que a transforma, precisamente, num bem mvel. Delia Lipszyc diz: O direito de autor destina-se a proteger a forma representativa, a exteriorizao e seu desenvolvimento em obras concretas aptas serem reproduzidas, representadas, executadas, exibidas, rediofonizadas, etc, segundo o gnero a que pertenam (Lipszyc, Derechos de autor y derechos conexos, 1993, p. 62). No Brasil, desde cedo, firmou-se o conceito de que o direito autoral uma propriedade e, portanto, uma categoria a que se confere a condio de negociabilidade em todos os aspectos: compra, venda, concesso, cesso e sucesso mortis causa. [...] A violao a direitos autorais, diz Carlos Alberto Bittar, acarreta sancionamentos em diferentes planos do Direito, em que avulta a perspectiva de reparao dos danos sofridos pelo lesado, tanto de ordem moral como de ordem patrimonial, os primeiros referentes a leso de componentes pessoais do relacionamento autor-obra, os segundos a de cunho pecunirio. No que tange aos critrios para indenizao, Bittar diz que a doutrina universal tranqila a respeito, entendendo espraiar-se o sancionamento por todos os efeitos danosos da ao lesiva e propondo, para determinadas aes, critrios prprios. Assim, compreendem-se, no clculo da indenizao, verbas correspondentes satisfao dos danos morais e s dos danos patrimoniais, considerando-se independente,
Tambm o art. 461 do CPC prev a possibilidade de antecipao de tutela em caso de ao cominatria, como o ora presente.
Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, deter-
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ou transmisso por qualquer modalidade, e a exibio cinematogrfica. 3 Consideram-se locais de freqncia coletiva os teatros, cinemas, sales de baile ou concertos, boates, bares, clubes ou associaes de qualquer natureza, lojas, estabelecimentos comerciais e industriais, estdios, circos, feiras, restaurantes, hotis, motis, clnicas, hospitais, rgos pblicos da administrao direta ou indireta, fundacionais e estatais, meios de transporte de passageiros terrestre, martimo, fluvial ou areo, ou onde quer que se representem, executem ou transmitam obras literrias, artsticas ou cientficas. 4 Previamente realizao da execuo pblica, o empresrio dever apresentar ao escritrio central, previsto no art. 99, a comprovao dos recolhimentos relativos aos direitos autorais. [...] 7 As empresas cinematogrficas e de radiodifuso mantero, imediata disposio dos interessados, cpia autntica dos contratos, ajustes ou acordos, individuais ou coletivos, autorizando e disciplinando a remunerao por execuo pblica das obras musicais e fonogramas contidos em seus programas ou obras audiovisuais.
minar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. [...] 3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 4 O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito. 5 Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial. [...]
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nos dois campos, cada direito exclusivo violado (Bittar, 1992, p. 201-202). Conclui-se, pois, que tanto o dano moral como o dano material so indenizveis, embora a quantificao dependa de cada caso. [...] O art. 105 bastante amplo e abrangente. Ele se refere transmisso de obras protegidas atravs de qualquer meio ou processo, o que inclui o espao ciberntico. Essas transmisses devero ser imediatamente suspensas ou interrompidas pela autoridade judicial competente. Segundo esse artigo, a suspenso ou interrupo dever ser feita sem prejuzo da multa diria pelo descumprimento e das demais indenizaes cabveis. O legislador procura dar os instrumentos legais necessrios para que se ponha fim leso, suspendendo-se a comunicao da obra ao pblico, seja qual for o meio utilizado, a incluindo-se a Internet e as fontes de acesso remoto via computador. Trata-se, obviamente, de medida cautelar a ser tomada de plano independente do curso da ao (CABRAL, Plnio. A nova lei e direitos autorais. 4. ed. So Paulo: Harbra, 2003, p. 14-15 e 136-137).
Ao de atentado - Liminar - Concesso Presena dos requisitos - Viabilidade

Ementa: Agravo de instrumento. Ao de atentado. Concesso de liminar. Presena dos requisitos. Viabilidade. - Reputa-se cabvel a concesso de liminar em ao cautelar de atentado, por fora do disposto no art. 812 do Cdigo de Processo Civil, quando demonstrada a plausibilidade do direito e o perigo de leso parte. A medida visa a impedir que se promovam inovaes ilegais e sem autorizao no estado de fato da coisa objeto do litgio. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0570.08.0202411/001 - Comarca de Salinas - Agravante: VDL Siderurgia Ltda. - Agravado: Coosar - Cooperativa de Silvicultura e Agropecuria de Rubelita - Relator: DES. JOS ANTNIO BRAGA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 23 de junho de 2009. - Jos Antnio Braga - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo agravado, o Dr. Sidnei Alves de Almeida. DES. JOS ANTNIO BRAGA - Trata-se de agravo de instrumento manejado por VDL Siderurgia Ltda. contra deciso proferida pelo Juzo da Comarca de Salinas, nos autos da ao de atentado ajuizada por Coosar Cooperativa de Silvicultura e Agropecuria de Rubelita. A deciso combatida (f. 117/120-TJ) deferiu o pedido liminar formulado pela cooperativa autora,
[...] para determinar aos requeridos [...] que cessem, imediatamente, a explorao da rea sob litgio nos autos n. 0570.08.018103-7, sob pena de multa de R$ 2.000,00 (dois mil reais) por rvore derrubada, nos termos do artigo 461, 4, do CPC.
Nesse sentido:
1) Ementa: Cobrana - Direito Autoral - Ecad - Radiodifuso - Falta de autorizao - Suspenso da transmisso. Inexistindo autorizao para a transmisso de obra musical, cabvel a aplicao da penalidade prevista no art. 105 da Lei 9.610/98 (AC 1.0607.06.033.984-5/004, 17 CCvel/TJMG, Rel. Des. Eduardo Marin da Cunha, j. em 05.02.2009, DJ de 06.03.2009). 2) Ementa: Direitos autorais - Ecad - Cobrana - Tutela antecipada - Art. 105 da Lei n 9.610/98. - Nos termos do art. 105 da Lei n 9.610/98, deve a autoridade judicial suspender ou interromper imediatamente a transmisso e a comunicao ao pblico de obras artsticas realizadas mediante violao dos direitos autorais (AI 1.0040.08.070.3743/001, 12 CCvel/TJMG, voto no unnime, Rel. Des. Nilo Lacerda, j. em 19.11.2008, DJ de 09.12.2008).
Assim sendo, presentes os requisitos exigidos para concesso da antecipao de tutela, o presente agravo deve ser provido para possibilitar a reforma da deciso recorrida, em confirmao da medida de urgncia deferida na deciso inicial desta Relatora. Dispositivo. Isso posto, dou provimento ao recurso para reformar a deciso agravada e deferir a antecipao de tutela pedida pelo Ecad, determinando a suspenso da execuo por rdio das obras musicais at que se regularize a obrigao quanto aos direitos autorais, sob pena de multa diria de R$ 100,00 (cem reais), limitada ao valor da obrigao vencida, apontada f. 40-TJ. Custas recursais, pelos agravados. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES LUCAS PEREIRA e EDUARDO MARIN DA CUNHA. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Em sua minuta recursal, a parte agravante alega, em sntese, que recebeu em comodato uma rea localizada nas Fazendas Reunidas dos Gerais, situada em Rubelita-MG, e uma outra localizada na Fazenda So Miguel e Caixo, localizada no Municpio de Fruta de Leite - MG, para explorao de aproximadamente
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111.000 estreos de madeira em p de eucalipto, de projetos de reflorestamentos. Aduz que a parte agravada noticiou, na presente demanda, que tambm esto em curso aes possessrias envolvendo litgio sobre a posse do imvel denominado Fazendas Reunidas dos Gerais, na qual vem fazendo a mencionada explorao. Registra que a medida cautelar, aps audincia de justificao, foi deferida pelo Juzo primevo, sem a comprovao documental de posse ou propriedade da rea litigada, no havendo que se falar em fumaa do direito da cooperativa agravada. Salienta que o Contrato de Autorizao de Uso de Terras Pblicas anteriormente firmado pelo Iter/MG com a parte agravada foi suspenso oficialmente, ante a constatao de que a real proprietria da rea sub judice a Florestaminas - Florestamentos Minas Gerais S.A. Ao final, pugna pela concesso do efeito suspensivo, bem como pelo conhecimento e provimento do agravo de instrumento aviado, para fins de reforma da deciso hostilizada. Preparo regular, f. 143. Indeferido o efeito suspensivo vindicado, f. 149/150. Contraminuta apresentada, f. 154/157, tendo a parte agravada pugnado pelo desprovimento do recurso. Manifestao da Procuradoria-Geral de Justia, f. 162, tendo o douto Representante registrado a desnecessidade da interveno do Ministrio Pblico no feito. o breve relatrio. Conhece-se do recurso, por estarem presentes os requisitos intrnsecos e extrnsecos de sua admissibilidade. Cinge-se a questo central na verificao da presena dos requisitos ensejadores concesso da liminar tal como deferida pelo d. Julgador primevo. Antes de adentrar na anlise da validade da deciso liminar propriamente dita, cumpre tecer algumas consideraes sobre o seu cabimento nesta ao de atentado, verificada a existncia de dissenso doutrinrio acerca da possibilidade de sua concesso em hipteses que tais. H quem entenda pela impossibilidade do deferimento de liminar nesse procedimento, encontrando respaldo na interpretao literal do art. 880 do CPC, que estabelece que devero ser observados os arts. 802 e 803; ao passo que a possibilidade estaria prevista no art. 804 do mesmo estatuto processual. A par de tais entendimentos, filio-me corrente que defende a possibilidade, por entender estar mais em harmonia com os princpios do Cdigo de Processo Civil, visto que inconcebvel medida cautelar sem possibilidade de liminar. Com efeito, h que se fazer uma exegese mais abrangente, sopesando os arts. 879 e seguintes com o
chamado poder geral de cautela, previsto nos arts. 797 e 798 da Lei dos Ritos. Diante das circunstncias e peculiaridades da ao de atentado, pode o julgador aplicar preceitos da parte geral das medidas cautelares, compatveis com o procedimento, como a liminar, para impedir a modificao no estado da coisa durante o curso da lide, apoiando-se no art. 804 da Lei Processual Civil, at porque, entre as inovaes ilegais que podem ocorrer, muitas exigem providncia do juiz, incontinente, sem a qual podem resultar danos irreparveis parte. De outro lado, faz-se necessrio estejam presentes os dois requisitos indispensveis para o deferimento da medida, quais sejam o fumus boni iuris e o periculum in mora, sobre os quais o mestre Humberto Theodoro Jnior doutrina:
Os requisitos para alcanar-se uma providncia de natureza cautelar so, basicamente, dois: I - Um dano potencial, um risco que corre o processo principal de no ser til ao interesse demonstrado pela parte, em razo do periculum in mora, risco esse que deve ser objetivamente apurvel. II - A plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurana, ou seja, o fumus boni iuris (Curso de direito processual civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 2, p. 367).
Nesse sentido, Nelson Nery Jnior anota que:

Para que a parte possa obter a tutela cautelar, no entanto, preciso que comprove a existncia da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni juris) e a irreparabilidade ou difcil reparao desse direito (periculum in mora), caso se tenha de aguardar o trmite normal do processo. Assim, a cautela visa assegurar a eficcia do processo de conhecimento ou do processo de execuo (Nery, Recurso, 210) (Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 1.075).
De se colocar em relevo que a anlise do tema se far com base em cognio sumria, por se tratar de apreciao de pedido liminar na lide posta sob apreciao. Assim, far-se- mero juzo de probabilidade, baseado em indcios fortes a amparar a existncia do direito alegado, e no uma deciso baseada em juzo de certeza, que ser realizada quando do julgamento do mrito. A ao cautelar de atentado admitida pelo art. 879 do Cdigo de Processo Civil, quando criada situao nova ou mudana de statu quo, durante o curso de determinada lide, lesiva parte e sem razo de direito, isto , o possuidor do bem em litgio que promove inovao de fato ilegal comete atentado, estando sujeito medida judicial correspondente, que exigir a restituio ao estado anterior do bem.
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A admissibilidade dessa ao encontra-se atrelada ao preenchimento de quatro requisitos, quais sejam: a pendncia de processo judicial, a inovao no estado de fato inicial do bem, a ilegalidade desta inovao e o prejuzo para o interesse da outra parte. Nesse norte, a doutrina de Alexandre Freitas Cmara:
Por fim, h atentado quando alguma das partes pratica outra qualquer inovao ilegal no estado de fato. Abrange esta hiptese qualquer inovao que a parte pratique, de forma ilcita, alterando a estrutura fsica ou orgnica do bem litigioso, desviando-o, ocultando-o, destruindo-o ou inutilizando-o. No difcil figurar exemplos de atentado inseridos nesta previso legal do inciso III do art. 879. Basta pensar no caso de ao possessria em que o demandante, aps o cumprimento da medida liminar de reintegrao de posse, d incio demolio de benfeitoria construda pelo demandado. Ocorre tambm atentado quando, cumprida medida liminar de manuteno de posse, pratica o demandado nova turbao posse do demandante (Lies de direito processual civil. 8. ed. Lumen Juris, 2005, v. 3, p. 257-258).
Nesse contexto, a melhor soluo aplicar espcie o princpio quieta non movere, que recomenda a manuteno da situao ftica existente, consoante a lio maestral de Pontes de Miranda:
O princpio do status quo, ou princpio da conservao do ftico, considerado como imprescindvel paz jurdica, como paz ftica, exige que cada um respeite as situaes jurdicas e a posse dos outros. Quieta non movere! As relaes de posse existentes, quer tenham elas sujeitos passivos totais, quer tambm tenham sujeitos passivos individuais, ho de conservar-se como so, exceto se o titular delas as mudar, ou a sentena determinar que se mudem. Ningum pode, sem ofender o princpio, que , logicamente, de vida social, antes de ser vida jurdica, transformar ou extinguir relaes de posse, cujo titular outro (Tratado de direito privado. 2. ed. Rio: Borsoi, t. 10, 1.109, p. 282).
O preenchimento do primeiro requisito patente, tendo em vista a existncia de aes de manuteno e reintegrao de posse ajuizadas, pendentes de julgamento, que tm por objeto justamente a posse do imvel Fazendas Reunidas dos Gerais. Por outro lado, indubitvel tambm que a inconteste explorao da madeira existente na rea objeto da ao constitui verdadeira alterao no estado de fato da coisa litigada, restando, pois, preenchido o segundo requisito. O fato de o Contrato de Autorizao de Uso de Terras Pblicas anteriormente firmado pelo Iter/MG com a parte agravada ter sido suspenso oficialmente, ante a constatao de que a real proprietria da rea sub judice a Florestaminas - Florestamentos Minas Gerais S.A., por si s, no d o direito parte agravante de promover alteraes no estado fsico do imvel, sendo questo que somente poder ser resolvida com o julgamento do mrito. Presentes, portanto, os requisitos de admissibilidade da concesso da liminar na ao de atentado, visto que demonstrada a presena do fumus boni iuris e do periculum in mora, prudente que se determine s partes envolvidas que no pratiquem qualquer inovao no imvel, de forma a alterar a estrutura fsica ou orgnica do bem litigioso, desviando-o, ocultando-o, destruindo-o ou inutilizando-o, at a entrega definitiva da prestao jurisdicional. Assim, levando-se em conta que os argumentos expostos pela parte agravante, bem como os documentos carreados a este instrumento no se prestam para modificar a r. deciso vergastada, porquanto fruto do convencimento do ilustrado Magistrado, em face da prova por ele colhida em audincia de justificao, deve a mesma ser mantida em sua integralidade.
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Com tais consideraes, nega-se provimento ao agravo de instrumento, mantendo-se a deciso primeva por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pela parte agravante. Para os fins do art. 506, III, do CPC, a sntese do presente julgamento : 1. Negaram provimento ao recurso, mantendo-se a deciso primeva por seus prprios e jurdicos fundamentos. 2. Condenaram a parte agravante ao pagamento das custas recursais. DES. OSMANDO ALMEIDA - Peo vista. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo interessado, a Dr. Clnia Gosling. DES. PRESIDENTE - Este feito veio adiado na sesso anterior, quando pediu vista o Desembargador 1 Vogal, aps o Desembargador Relator negar provimento. DES. OSMANDO ALMEIDA - Inconformada com a r. deciso de f. 117/120-TJ, que deferiu o pedido contido na pretenso liminar, na ao em curso no Juzo de origem, qual seja cautelar incidental de atentado, proposta por Cooperativa de Silvicultura e Agropecuria de Rubelita - Coosar, a r da demanda, VDL Siderurgia Ltda., interps recurso de agravo de instrumento. A r. deciso agravada deferiu a liminar requerida,
[...] para determinar aos requeridos Florestaminas Florestamento Minas Gerais S.A., Joo de Lima Geo e VDL Siderurgia Ltda., que cessem, imediatamente, a explorao da rea sob litgio nos autos n 0570.08.018103-7, sob pena de multa de R$ 2.000,00 (dois mil reais) por rvore derrubada, nos termos do art. 461, 4, do CPC.
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Conta o agravante que recebeu em comodato uma rea localizada nas Fazendas Reunidas dos Gerais, situada no Municpio de Rubelita/MG, e outra localizada na Fazenda So Miguel e Caixo, localizada no Municpio de Fruta de Leite/MG, para explorao de aproximadamente 111.000 st (cento e onze mil estreos) de madeira em p de eucalipto, de projetos de reflorestamento. Relata que a agravada noticiou que tambm esto em curso aes possessrias envolvendo litgio sobre a posse do imvel denominado Fazendas Reunidas dos Gerais na qual a ora agravante, por fora de contrato particular de compra e venda de madeira em p, firmado com a Florestaminas, vem promovendo a mencionada explorao de madeira e extrao da floresta plantada. Verbera que o contrato de autorizao de uso de terras pblicas firmado pelo Iter/MG com a cooperativa ora agravada foi suspenso oficialmente, ante a constatao de que a real proprietria da rea em litgio a Florestaminas. Requer a concesso de efeito suspensivo da deciso agravada, para que sejam mantidas as atividades da agravante de explorao daquela rea e no corte de madeira de reflorestamento (eucalipto), e, ao final, seja provido o presente recurso, com a reforma do decisum monocrtico. A medida cautelar de atentado regulamentada pelo art. 879 do CPC, que assim dispe:
Art. 879. Comete atentado a parte que no curso do processo: [...]; III - pratica outra qualquer inovao ilegal no estado de fato.
jurisdicional poderia tornar incua uma sentena de mrito nos autos principais - a configurar os requisitos ensejadores da concesso da medida liminar: o fumus boni iuris e o periculum in mora. A concesso da liminar no caso em tela no gera perigo de irreversibilidade do provimento, porquanto, conforme aludido pelo il. Magistrado prolator da r. deciso agravada, caso os rus sejam vencedores na ao principal, podero futuramente explorar a rea objeto da lide. Como bem asseverado pelas partes, a concesso ou no da liminar, com certeza, causar um dano de cunho social, pois, de um lado, a agravante alega que a manuteno do julgado lhe causar grave prejuzo financeiro, pois
[...] estar sujeita paralisao de suas atividades de fabrico de ferro gusa, acarretando inadimplncias contratuais e, em decorrncia, protestos cambiais, pedido de sua falncia e encerramento de suas atividades, com desemprego de vrios trabalhadores e impossibilidade de sustento de inmeras famlias.
Ressalte-se que a matria devolvida neste recurso deve estar limitada aferio da presena ou no dos requisitos para o deferimento da liminar e sobre a legalidade da deciso objurgada, porquanto na ao cautelar vedado o debate sobre questo meritria a ser analisada na ao prpria. E, no caso dos autos, a questo possessria somente poder ser feita no pleito especfico. A concesso ou no de liminar est adstrita ao livre convencimento do magistrado. In casu, a manuteno da liminar concedida pelo Juzo monocrtico seria endossar que o decisum tomou por base os elementos dos autos, notadamente aqueles trazidos em audincia de justificao, quais sejam: de que os depoimentos das testemunhas demonstram que est havendo inovao ilegal no estado de fato do imvel sob litgio por parte dos requeridos, atravs da explorao de madeira para a produo de carvo, e, ainda, que existem cerca de quarenta ou cinquenta fornos construdos na regio, sendo que a demora na prestao
Por sua vez, a agravada sustenta que a recorrente instalou aproximadamente 50 (cinquenta) fornos de carvo na rea em litgio, o que, por certo, acabar com o pouco de madeira ali existente. Na possessria, afirma que a cooperativa composta por 22 cidados pobres e desalojados nos Municpios de Rubelita e Salinas, os quais, para trabalhar e sustentar suas famlias, necessitam de terras, como esta em questo, que se encontrava em poder de grandes empresas que pouco fazem pelo social em favor da populao pobre. O d. Magistrado sensvel s duas questes, atento s caractersticas do caso concreto, embasado em sua conscincia jurdica, e dentro de seu poder de apreciao, ponderou pela soluo que, no seu entender, vai causar prejuzo de menor monta na espcie, ao consignar: caso os requeridos sejam vencedores na ao principal podero futuramente explorar a rea, no incidindo, assim, a vedao prevista no art. 273, 2, do CPC. No se pode perder de vista o fato de o agravo ser um recurso menor, de aparas, cuja moldura se acomoda no texto da deciso agravada. E, no caso presente, o d. Julgador a quo deferiu a liminar postulada pela ora agravada, sem decidir, como no poderia deixar de ser, acerca da matria de mrito. Observe-se que, neste momento processual, restringe-se aos limites certos e estreitos do agravo, qual seja a impugnao da deciso agravada, sob pena de se verem examinados de modo precipitado e inoportuno temas que ainda no passaram pelo crivo do Juzo singular, ou at mesmo que no se sujeitaram ao consagrado princpio do contraditrio assegurado constitucionalmente.
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Analisada a matria aqui deduzida, entendo que o caso em exame deve ser precedido de maior dilao probatria, uma vez que a discusso aqui travada nada tem de singela, a esgotar o mrito. Mas, por ora, presentes os requisitos ensejadores da liminar, entendo que a deciso ora atacada no est a merecer reparos, razo pela qual nego provimento ao presente recurso. DES. PEDRO BERNARDES - Estava tendente a pedir vista dos autos ao ensejo da sustentao na semana passada. Todavia, tendo em vista os estudos que fiz depois da semana e os esclarecimentos prestados pelo 1 Vogal, vejo que realmente a soluo encontrada pelo em. Relator acertada. Assim, acompanho integralmente o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO A AMBAS AS APELAES. Belo Horizonte, 14 de abril de 2009. - Generoso Filho - Relator. Notas taquigrficas DES. GENEROSO FILHO - Conheo de ambas as apelaes como recurso prprio e tempestivo, presentes os requisitos de admissibilidade previstos no CPC. Alliana Rent a Car Ltda. props ao de indenizao por dano moral em face do Banco ABN Amro Real S.A. pelo motivo de o requerido ter negativado indevidamente o nome da requerente. O MM. Juiz deferiu o pedido liminar para que se procedesse ao cancelamento do protesto, o qual foi confirmado, posteriormente, em sentena. Ainda, em seu decisum final, condenou o requerido a pagar o valor de sete mil e seiscentos reais (R$ 7.600,00) a ttulo de danos morais, valor esse que ser atualizado pela Tabela da Corregedoria-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais e acrescido de um por cento (1%) ao ms a ttulo de juros de mora. Ficou o requerido condenado a arcar com as custas processuais e honorrios advocatcios fixados em dez por cento (10%) sobre o valor da condenao. Contra esta sentena foram interpostos dois recursos. O primeiro recurso foi interposto pela Alliana Rent a Car Ltda., que objetiva a reforma do decisum na parte dispositiva do quantum indenizatrio, alegando que o mesmo fora fixado em valor no correspondente com o poderio econmico do banco e, portanto, tal condenao no atende ao princpio da razoabilidade, no tendo fora para coibir que o banco continue com a prtica de atos ilcitos como esse praticado contra a requerente. Ao recurso, foram apresentadas as contrarrazes de f. 102/108, propugnando o segundo apelante pelo desprovimento do recurso. O segundo recurso foi interposto pelo Banco ABN Amro Real S.A.; s f. 93/98, alegando que a remessa do ttulo a protesto continha todos os requisitos constantes do 1 do art. 2 da Lei 5.474/68. Ademais, o banco agiu apenas como mandatrio, cabendo apenas cobrar o ttulo que lhe foi enviado, sendo, portanto, perfeitamente legtima a cobrana. Aduz que o protesto tem que obedecer ao disposto na Lei 9.492 e que, ao expedir a notificao do protesto, dever conter a intimao do sacado para aceitar ou pagar no prazo de trs (3) dias teis o ttulo ou dar as razes por que no o fez e, no o fazendo, fica notificado o devedor. Assim, alega que o devedor no agiu com zelo, pois devia ter apresentado ao cartrio o ttulo quitado, resultando ento em culpa exclusiva da apelada Alliance Rent a Car Ltda., no se configurando o ato ilcito.
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Indenizao - Ttulo de crdito - Quitao Protesto efetivado por endossatrio - Falta de cautela - Responsabilidade - Ato ilcito Obrigao de indenizar - Quantum indenizatrio Princpios da proporcionalidade e da razoabilidade
Ementa: Ao de indenizao. Ttulo de crdito. Quitao. Protesto efetivado por endossatrio. Falta de cautela. Responsabilidade. Ato ilcito. Obrigao de indenizar. Quantum indenizatrio. Princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Recursos desprovidos. - Por meio do endosso-mandato no se transfere a propriedade do ttulo, mas apenas a posse direta.O endossatrio tem a obrigao de conferir se o ttulo continua inadimplido, para somente ento protest-lo e, no o fazendo, configura o ato ilcito que gera a obrigao de indenizar, em valor condizente com os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. APELAO CVEL N 1.0443.06.029375-2 2/001 Comarca de Nanuque - Apelantes: 1) Alliana Rent a Car Ltda., 2) Banco ABN Amro Real S.A. - Apelados: Banco ABN Amro Real S.A., Alliana Rent a Car Ltda. Relator: DES. GENEROSO FILHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da
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Por fim, caso assim no entenda esse Juzo recursal, requer o apelante a minorao dos danos morais para no mximo dois (2) salrios-mnimos. Contra este recurso, no foram apresentadas as contrarrazes. Passo a decidir os dois recursos simultaneamente. No h preliminares arguidas, pelo que passo deciso do mrito. O endosso-mandato no transfere a propriedade do ttulo, mas apenas a posse direta, o que, via de regra, exclui o mandatrio da responsabilidade de indenizar. O banco, como possuidor do ttulo, tinha como obrigao executar diligncias a fim de resguardar a cobrana do mesmo, no podendo simplesmente aferir o no pagamento e protestar o devedor. Como se verifica com os documentos acostados na inicial, o pagamento foi efetuado no dia 30.06.2006 (f. 23), e o protesto foi feito em 06.07.2006 (f. 25), ou seja, seis dias aps o pagamento do ttulo em questo. Assim, v-se que o banco no tomou as devidas providncias antes de realizar o protesto, o que prejudicou o devedor de realizar outras transaes creditcias, por culpa do banco. Ainda, quanto alegao de que o devedor tinha trs (3) dias para se manifestar quanto ao pagamento ou anuir sobre o protesto, v-se que a alegao no sentido de que o mesmo procurou o banco a fim de resolver o problema, o que no foi resolvido, e, mesmo que no tenha comprovado tal alegao, faz-se mister a obrigao do banco de conferir o pagamento do ttulo antes do protesto, o que no fez. O ttulo quitado remetido a protesto configura o ato ilcito, o que consequentemente fez nascer o direito indenizao por parte do devedor. O Juiz monocrtico, sabidamente, arbitrou essa indenizao em sete mil e seiscentos reais (R$ 7.600,00), o equivalente a vinte (20) salrios-mnimos, o que, no meu entender, atende ao princpio pedaggico desta condenao e, ainda, atende ao princpio do enriquecimento ilcito, ou seja, o ganhador da indenizao no pode ter um acrscimo em seu patrimnio por efeito de uma indenizao. H entendimento deste Tribunal nesse sentido:
Ementa: Responsabilidade civil. Danos morais. Banco mandatrio. Protesto de ttulo j pago. Endosso-mandato. Legitimidade passiva ad causam. Reconhecimento. Protesto indevido. Dano moral. Dano in re ipsa. Desnecessidade de prova. Quantum indenizatrio. Fixao. Prudente arbtrio do julgador. I - Assume legitimidade passiva na ao de indenizao o banco que, na qualidade de apresentante e endossatriomandatrio, tiver agido culposamente, com falha no servio de cobrana, por enviar a protesto ttulo sabidamente quitado. II - O protesto indevido, porque j quitado o ttulo, ato ilcito que autoriza a condenao do responsvel a indenizar os danos causados ao lesado. III - O dano moral decorre do prprio fato ilcito do protesto indevido e autoriza a condenao do responsvel a inde-
nizar os danos causados ao lesado, sendo que a prova do dano, nesse caso, prescindvel, pois o prejuzo extrapatrimonial decorre dos efeitos do ato do protesto, tratando-se de dano moral in re ipsa. IV - Deve-se fixar o valor da indenizao por dano moral com cautela e prudncia, atendendo s peculiaridades prprias ao caso concreto, de modo que o valor arbitrado no seja elevado a ponto de culminar aumento patrimonial indevido ao lesado, nem demasiadamente inexpressivo, por desservir ao seu fim pedaggico, advindo do ordenamento jurdico atinente espcie. (Apelao Cvel n 1.0024.06.120119-0/001, Relator: Des. Osmando Almeida, pub. em 08.12.2007.)
Pelo exposto, nego provimento aos dois recursos, para manter na ntegra a condenao de primeiro grau, devendo cada parte arcar com as custas do seu recurso. TJMG - Jurisprudncia Cvel DES. OSMANDO ALMEIDA - De acordo. DES. PEDRO BERNARDES - Peo vista. Notas taquigrficas DES. PRESIDENTE - O julgamento deste feito veio adiado da sesso anterior, a pedido do Desembargador Vogal, aps os Desembargadores Relator e Revisor negarem provimento ao 1 e ao 2 apelos. DES. PEDRO BERNARDES - Como sabido, em princpio, na hiptese de endosso-mandato, o endossatrio que envia o ttulo a protesto por ordem do endossante, no responde a ttulo de danos morais. No caso, o ttulo foi pago no dia 30.06.2006 (f. 23) em agncia do prprio endossatrio, o apelante, que, no obstante isso, no dia 06.07.2006 (f. 25), levou o ttulo a protesto. evidente a responsabilidade do banco, no obstante tratar-se de endosso-mandato. Acompanho o eminente Des. Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO A AMBAS AS APELAES.
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Previdncia social - Execuo de ttulo judicial INSS - Pagamento no efetuado na ntegra Requisio de Pequeno Valor - Possibilidade
Ementa: Direito processual civil. Agravo de instrumento. Previdncia social. Execuo de sentena. Pagamento no efetuado na ntegra pelo INSS. Requisio de Pequeno Valor. Possibilidade. Deciso mantida. Recurso no provido. - licito ao segurado optar pelo pronto pagamento do resduo de seu crdito, via Requisio de Pequeno Valor,
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quando o inadimplemento parcial em funo da desdia do Instituto Social, que deixa de quitar dbito certo e exigvel quando do pagamento via precatrio. Negar provimento ao recurso. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0024.96.0701332/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: INSS Instituto Nacional de Seguro Social - Agravado: Francisco Pinto da Silva - Relator: DES. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 15 de abril de 2009. - Sebastio Pereira de Souza - Relator. Notas taquigrficas DES. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA - Conheo do recurso, porque prprio e regularmente aviado, constatados os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade recursal. O caso o seguinte: INSS - Instituto Nacional do Seguro Social inconformado com a deciso que deferiu o pedido de expedio de requisio de pequeno valor para a satisfao do crdito remanescente da execuo agravou da r. deciso alegando, em apertada sntese, que a determinao de pagamento do resduo apurado pelo autor/apelado por meio de requisio de pequeno valor ilegal, uma vez que, tendo o valor principal do dbito sido pago por meio de precatrio, o valor da diferena tambm deve ser quitado por meio dessa forma de pagamento, sob pena de fracionamento da execuo, o que expressamente vedado pela legislao ptria. Sem razo, no entanto. Pois bem. Compulsando os autos, verifico que a controvrsia se restringe possibilidade de se fazer o pagamento do valor residual do dbito por meio de Requisio de Pequeno Valor - RPV, tendo em vista que o valor principal j foi quitado via precatrio. Primeiramente, insta salientar que no cabe discusso quanto a ser devido ou no o valor remanescente do dbito principal, visto que a prpria instituio previdenciria reconheceu o direito do agravado, insurgindose apenas quanto ao procedimento a ser adotado para o pagamento. O caput do art. 128 da Lei 8.213/91, com redao dada pela Lei 10.099/2000, dispe que
As demandas judiciais que tiverem por objeto o reajuste ou a concesso de benefcios regulados nesta Lei, cujos valores
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de execuo no forem superiores a R$5.180,25 (cinco mil, cento e oitenta reais e vinte e cinco centavos), por autor podero, por opo de cada um dos exequentes, ser quitadas no prazo de at sessenta dias aps a intimao do trnsito em julgado da deciso, sem necessidade da expedio de precatrio.
Por sua vez, o 1 do mencionado artigo estabelece que:

vedado o fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo, de modo que o pagamento se faa, em parte, na forma estabelecida no caput, e, em parte, mediante expedio do precatrio.
Alm da norma que rege a Previdncia, a Constituio Federal, em seu art. 100, 4, introduzido pela Emenda Constitucional n 37, de 12.06.2002, prescreve:
Art. 100. exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim. [...] 4 So vedados a expedio de precatrio complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo, a fim de que seu pagamento no se faa, em parte, na forma estabelecida no 3 deste artigo e, em parte, mediante expedio de precatrio.
Como cedio, a proibio contida no art. 100, 4, da Constituio Federal no sentido de se evitar a possibilidade de os credores, por via oblqua, fracionarem crditos e usarem do sistema de requisies de pequeno valor para pagamentos de quantias superiores ao definido. No caso dos autos, entretanto, verifica-se que o agravado no pretende fracionar a forma de pagamento da dvida, uma vez que se utilizou do meio correto para o pagamento do seu crdito, tendo o valor principal sido submetido ao precatrio na forma do art. 100, caput, da Constituio Federal. O instituto agravante que no efetuou via precatrio a totalidade do seu dbito. Ademais, no so poucos os casos em que a previdncia social deixa de acrescentar verbas que esto includas na condenao e que deveriam ter sido quitadas de uma s vez, quando do pagamento via precatrio. Assim sendo, no justo que o agravado seja penalizado por essa falta do agravante e que tenha que enfrentar toda a burocracia e demora do pagamento por meio de precatrio para receber a pequena importncia a que tem direito.
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Desse modo, tendo o agravado recebido o que lhe era devido pelo regime tradicional do precatrio, pode agora valer-se de mecanismo mais gil previsto na legislao previdenciria para obter o resduo complementar, desde que obedecido o teto legal. Nesse sentido, o posicionamento adotado por este Sodalcio:
Ementa: Ao acidentria. Execuo. Precatrio anteriormente expedido. Resduo de correo monetria. Precatrio complementar. Requisio de Pequeno Valor. Cabimento.Recebido o valor expresso em precatrio, apurando-se posteriormente que existem diferenas referentes correo monetria cujo valor abrangido pelo art. 128 da Lei n 8.213/91, lcito ao segurado optar pelo pronto pagamento, sendo desnecessria a expedio de precatrio complementar. (Agravo n 1.0024.91.817952-4/00, 12 Cmara Cvel, Rel. Des. Alvimar de vila, 22.03.2006.) Ementa: Agravo de instrumento - Execuo de sentena Pagamento do dbito principal por meio de precatrio Ausncia de atualizao dos valores - Pagamento mediante Requisio de Pequeno Valor - Possibilidade, desde que obedecido o teto legal. (Agravo n 1.0024.01.015714-7/001, 4 Cmara Cvel, Rel. Des. Audebert Delage, j. em 10.04.2008.)
APELAO CVEL N 1.0382.07.071416-9 9/001 Comarca de Lavras - Apelante: Roger Tadeu Morais Penido - Apelados: Esplio de Joo Izidoro Mendes e outros - Relator: DES. NILO LACERDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 6 de maio de 2009. - Nilo Lacerda - Relator. Notas taquigrficas DES. NILO LACERDA - Conheo do recurso, uma vez que presentes os pressupostos de admissibilidade. Trata-se de apelao cvel interposta contra a r. sentena de f. 129/132, proferida nos autos da ao de usucapio proposta pelo esplio de Joo Izidoro Mendes e outros. A r. sentena recorrida julgou procedente a ao, declarando o domnio em favor do esplio de Joo Izidoro Mendes, sobre o imvel descrito na inicial. Interpostos os embargos de declarao de f. 135, pelo curador especial Roger Tadeu Morais Penido, foram acolhidos pela deciso de f. 136, sendo para ele fixados honorrios advocatcios de R$ 620,00, restando suspensa a exigibilidade pelo fato de os autores serem beneficirios da assistncia judiciria. Apresentando um segundo embargo de declarao, foi juntado s f. 137/139, sendo rejeitado pela deciso de f. 140. Inconformado, o curador especial apelante s f. 141/145, alegando em sntese que os honorrios que lhe so devidos no so os da sucumbncia, mas sim pelo fato de ter sido indicado pelo juzo, sendo o Estado o responsvel pelo pagamento. Lembra que a tabela da OAB/MG juntada aos autos estabelece que o valor mnimo de honorrios para uma ao de usucapio de R$ 1.200,00, no podendo seus honorrios ser fixados em valor inferior ao estabelecido por sua entidade de classe, pugnando pela majorao. Contrarrazes s f. 148/150, pelo provimento do recurso. Determinado o envio dos autos ilustrada Procuradoria-Geral de Justia, os autos retornaram sem a apresentao de parecer, nos termos postos f. 161. Compulsando os autos, verifica-se que, pelo despacho de f. 72, o apelante foi nomeado curador especial, tendo comparecido s f. 73/78, manifestandose no interesse de seus representados.
Com esses fundamentos, nego provimento ao recurso, mantendo inclume a r. deciso hostilizada. Sem custas recursais, porquanto a parte sucumbente goza de iseno, nos termos do art. 10, inciso I, da Lei Estadual n 14.939/2003. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES OTVIO PORTES e WAGNER WILSON. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Curador especial - Honorrios - Remunerao devida pelo Estado - Valor - Estatuto da OAB
Ementa: Apelao. Curador especial. Honorrios. Remunerao devida pelo Estado. Valor. - A prestao de assistncia judiciria um dever do Estado, a quem cabe remunerar aqueles que tenham sido indicados como defensores dativos ou curadores especiais. - O art. 22, 1, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil estabelece que, prestada a assistncia judiciria gratuita por advogado nomeado para patrocinar causa dos interessados certos e incertos no representados, o mesmo faz jus percepo de honorrios fixados pelo Juiz, a serem pagos pelo Estado.
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A prestao de assistncia judiciria um dever do Estado, a quem cabe remunerar aqueles que tenham sido indicados como defensores dativos ou curadores especiais. O art. 22, 1, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil estabelece que, prestada a assistncia judiciria gratuita por advogado nomeado para patrocinar causa dos interessados certos e incertos no representados, o mesmo faz jus percepo de honorrios fixados pelo juiz, a serem pagos pelo Estado. A situao dos autos exatamente aquela prevista no art. 9, inciso II, do CPC, ou seja, o curador especial foi designado para representar os interessados citados por edital, que no compareceram nos autos para se manifestarem. Essa nomeao tem como finalidade precpua permitir a formao da relao processual e a realizao dos atos processuais, assegurando parte os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. Como se sabe, a prestao de assistncia judiciria um dever do Estado, a quem cabe remunerar aqueles que tenham sido indicados como defensores dativos ou curadores especiais. Esta concluso decorre do prprio Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/94), que estabelece que, uma vez prestada a assistncia judiciria gratuita por advogado nomeado pelo magistrado, para patrocinar causa de juridicamente necessitado, o mesmo faz jus percepo de honorrios fixados pelo juiz, a serem pagos pelo Estado (art. 22, 1). Ao utilizar a expresso juridicamente necessitado, certamente o Estatuto da OAB no se referiu somente queles desprovidos de recursos financeiros, mas tambm queles que necessitam de tutela jurdica diferenciada, como o caso dos autos - interessados intimados pela modalidade ficta do edital (art. 9, II). Alm disso, a fixao dos honorrios do curador especial consectria da prpria garantia constitucional de que todo o trabalho deve ser remunerado. Portanto, havida a nomeao do advogado particular para atuar como curador especial e tendo cumprido o munus que lhe foi posto, impe-se ao Estado a responsabilidade pelo pagamento dos valores correspondentes aos servios prestados. Por sua vez, a Lei Estadual n 13.166/99 estabelece :
Art. 1 O advogado que no for Defensor Pblico, quando nomeado para defender ru pobre em processo civil ou criminal ter os honorrios pagos pelo estado, na forma estabelecida nesta Lei. 1 Os honorrios a que se refere este artigo sero fixados pelo Juiz na sentena, de acordo com tabela elaborada pelo Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil - Seo de Minas Gerais - OAB-MG.
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O Decreto Estadual 42.718/2002 tambm dispe que:

Art. 7 O pagamento a advogado dativo ser processado mediante certido emitida por Juiz competente, na qual constaro dados relativos ao, a informao de que se trata a da defesa de ru pobre e o valor arbitrado.
Pela anlise da tabela da Ordem dos Advogados de Minas Gerais, verifico f. 98 que o valor mnimo previsto de R$ 1.200,00, pelo que, em substituio ao valor arbitrado pelo Magistrado a quo, fixo como devido pelo Estado de Minas Gerais este valor. Isso posto, dou provimento ao recurso de apelao fixando a responsabilidade do Estado de Minas Gerais pelo pagamento dos honorrios advocatcios devidos ao curador especial, que fixo em R$ 1.200,00, importncia que dever ser atualizada desde a publicao da presente ao e acrescida de juros de 1% ao ms desde o ajuizamento da presente demanda at o seu efetivo pagamento, devendo ser expedida certido prpria pelo Juzo e entregue ao apelante. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALVIMAR DE VILA e SALDANHA DA FONSECA. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Ministrio Pblico - Honorrios de sucumbncia Pagamento - Mitigao da regra contida no art. 81 do CPC - Iseno
Ementa: Processual civil. Ministrio Pblico. Pagamento de honorrios de sucumbncia. Mitigao da regra contida no art. 81 do CPC. Iseno concedida. Recurso provido. - O Ministrio Pblico est isento do pagamento de honorrios de sucumbncia, porquanto responsvel pela tutela de interesses de toda a coletividade, devendo ser interpretada, com restries, a regra contida no art. 81 do Cdigo de Processo Civil. - O art. 18 da Lei 7.347/85 somente se aplica em aes civis pblicas e nas hipteses de comprovada m-f do rgo Ministerial, sem a qual no h falar na sua condenao ao pagamento de honorrios. Recurso ao qual se d provimento.
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APELAO CVEL N 1.0183.08.148383-0 0/001 Comarca de Conselheiro Lafaiete - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelados: Jonas Alves dos Reis Carvalho e outros, herdeiros de Arnaldo Reis Carvalho - Relator: DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 16 de abril de 2009. - Ddimo Inocncio de Paula - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelado, o Dr. Arnaldo Francisco Penna. DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA - Trata-se de recurso de apelao aforado pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais em face de Jonas Alves dos Reis Carvalho e outros, censurando a sentena de f. 51/52, complementada f. 56, que acolheu os embargos para extinguir a execuo promovida pelo Parquet, com espeque no art. 267, VI, do CPC. Em sede de embargos de declarao, a sentena acabou modificada pelo Juzo de origem, condenandose o Ministrio Pblico ao pagamento de honorrios advocatcios, que arbitro em vinte por cento do valor cobrado na execuo, devidamente atualizado quando do respectivo pagamento (f. 56). Inconformado, o Ministrio Pblico recorreu da sentena primeva, almejando isentar-se do pagamento de honorrios. Diz que agiu na defesa do interesse pblico e destaca, por fim, que a execuo foi ajuizada antes do posicionamento da Corte Superior deste Tribunal sobre a sua legitimidade para executar ttulo executivo extrajudicial emanado do Tribunal de Contas. Pede a reforma parcial da sentena, para excluir sua condenao ao pagamento dos honorrios decorrentes da sucumbncia. Sobrevieram contrarrazes s f. 72/76. Ouvida, a Procuradoria de Justia opinou pelo provimento do recurso (f. 84/92). o relato do necessrio. Conheo do recurso, aos seus pressupostos. A questo devolvida a este Tribunal resume-se em perquirir sobre a possibilidade de condenao do Ministrio Pblico ao pagamento de honorrios de sucumbncia, devendo-se ter em mente que se mostra inaplicvel, na espcie, o art. 18 da Lei 7. 347/1985.
A meu juzo, razo assiste ao apelante. Sabe-se que a questo afeta legitimidade do Ministrio Pblico para promover ao de execuo de ttulo executivo emanado do Tribunal de Contas encerrava grandes divergncias neste Tribunal, dando azo, inclusive, instaurao de um incidente de uniformizao de jurisprudncia perante a Corte Superior. Os que defendem (ou defendiam) sua legitimidade baseavam-se na redao original do art. 23, inciso V, da LCE 33/1994, que autorizava o Ministrio Pblico a promover a execuo dos julgados do Tribunal, adotando as providncias necessrias ao seu cumprimento, valendo-se, de igual modo, da Lei 8.625/1993, que incumbe o rgo Ministerial da funo de responsabilizar os gestores do dinheiro pblico condenados pela Corte de Contas. Do mesmo modo, invocava-se o art. 129 da Constituio Federal para reconhecer legitimidade ao Parquet, especialmente os seus incisos III e IX. A corrente antagnica, por sua vez, entende que a antiga previso do art. 23, V, da LC 33/1994 estava a regulamentar apenas a atividade dos Procuradores do Ministrio Pblico jungidos ao Tribunal de Contas, repelindo a extenso de tal funo aos demais integrantes do Parquet. Faz-se, aqui, uma distino entre o Ministrio Pblico Ordinrio e o Ministrio Pblico Especial, porquanto cedio que este ltimo dotado de identidade e fisionomia prprias. Os defensores da segunda linha jurisprudencial argumentavam, tambm, que o interesse em reaver a quantia apontada como devida pelo Tribunal de Contas era afeta exclusivamente ao ente pblico lesionado, o que afastaria a legitimidade do Ministrio Pblico. Ao que tudo indica, o Supremo Tribunal Federal acenou para esta ltima tese (RE 223037/SE e ADI 2884/RJ). Finalmente, estancando de vez a controvrsia, a Corte Superior decidiu que
[...] a titularidade, a legitimidade e o interesse imediato e concreto para proceder ao ajuizamento de ao de execuo fundada em certido de dbito expedida pelo Tribunal de Contas do Estado somente pertencem ao ente pblico beneficirio da condenao, carecendo o Ministrio Pblico de legitimidade para tanto. (Tribunal de Justia de Minas Gerais - Corte Superior - Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia n 1.0000.06.445598-3/000, Rel. Des. Cludio Costa, DJ de 27.06.2007.)
O referido acrdo, como se v, foi publicado aos 27.06.2007, ou seja, aps o ajuizamento da execuo promovida pelo Ministrio Pblico no caso destes autos, que se deu aos 24.04.2007. Sendo assim e tendo em vista que a ciznia no se encontrava pacificada nesta instncia quando do ajuizamento da ao, no me parece razovel condenar o apelante ao pagamento de honorrios, uma vez que estava exercendo a sua funo em prol de toda a comuJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 189, p. 57-298, abr./jun. 2009
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nidade de Conselheiro Lafaiete, embasando-se nos artigos constitucionais e infraconstitucionais aqui citados, que, por certo, comportavam a interpretao que lhes foi dada pelo Parquet. Se houvesse havido m-f do rgo Ministerial, poder-se-ia at cogitar sobre a aplicao analgica do art. 18 da Lei 7.347/1985, para fins de conden-lo ao pagamento de honorrios. Entretanto, no foi o que ocorreu. No h m-f na hiptese; pelo contrrio, existe ttulo executivo expedido em benefcio do Municpio e, portanto, de toda a Municipalidade. O escopo do apelante foi apenas o de forar o devedor a ressarcir o Errio. Em outras palavras: agiu em prol da sociedade. bem verdade que o art. 81 do CPC dispe que o Ministrio Pblico exercer o direito de ao nos casos previstos em lei, cabendo-lhe, no processo, os mesmos poderes e nus que s partes. Quanto aos nus, a doutrina sustenta certa diferenciao entre o Ministrio Pblico e as partes. A igualdade seria apenas em termos, pois no est sujeito ao adiantamento das despesas processuais (art. 19, 2), nem condenao nestas (art. 27) ou em honorrios de advogado (JTJ 152/103 - frias). No mesmo sentido:
Parece mais fundado, contudo, a opinio de Redenti, que, vendo na atividade do Ministrio Pblico aquela tendncia a uma plena atuao do ordenamento jurdico, o exclui da sucumbncia nos encargos do processo. (CAHALI, Yussef. Honorrios advocatcios. 2. ed. So Paulo: RT, 1990, p. 162.) E quanto responsabilidade por honorrios advocatcios? Malgrado a existncia de regra expressa que isente o Ministrio Pblico dessa obrigao, evidente que a instituio no pode ser condenada ao pagamento de verba honorria pelos mesmos motivos acima expendidos. De fato, alm do argumento de que o Parquet s atua para tutelar interesse substancial seu, h que se considerar que ontologicamente falando os honorrios no passam de espcie do gnero iseno ministerial, segundo o art. 27. (MACHADO, Cludio da Costa. A interveno do Ministrio Pblico no processo civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 552.)
Cinge-se o recuso em verificar se cabvel a condenao do Ministrio Pblico ao pagamento dos honorrios advocatcios. Em que pese toda a discusso travada em relao legitimidade ativa do Ministrio Publico para propor ao de execuo com base em deciso do Tribunal de Contas do Estado, fato que, em 25.06.07, foi julgado o incidente de Uniformizao de Jurisprudncia n 1.000.06.445598-3/000 perante a Corte Superior deste Tribunal de Justia em que se reconheceu a ilegitimidade daquela instituio. Assim, tendo a presente demanda sido proposta em 24.04.07 e aplicando-se analogicamente o art. 18 da Lei n 7.347/85, no h que falar em condenao do Ministrio Pblico de Minas Gerais ao pagamento dos honorrios advocatcios, visto que, in casu, no comprovada sua m-f. Nesses termos, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
Processual civil. Execuo promovida pelo Ministrio Pblico do Estado da Paraba. Ttulo executivo extrajudicial consistente em deciso proferida pelo Tribunal de Contas Estadual. Dbitos imputados em razo da prtica de atos de improbidade administrativa que resultaram em prejuzo ao errio municipal. Condenao do Parquet em honorrios. Artigo 18 da Lei 7.347/85. Impossibilidade. 1. Controvrsia que gravita em torno da possibilidade de condenao do Ministrio Pblico em honorrios advocatcios, que, observando orientao jurisprudencial local, ajuizou execuo extrajudicial, amparada em deciso do Tribunal de Contas Estadual, que, nos termos do artigo 71, 3, da Constituio Federal de 1988, tem eficcia de ttulo executivo, quando resulta em imputao de dbito ou multa. [...]. 6. Deveras, afigura-se possvel a aplicao analgica do entendimento jurisprudencial concernente no condenao do Parquet em honorrios advocatcios, nos autos de ao civil pblica, salvante quando comprovada m-f, uma vez que, in casu, o Ministrio Pblico, em busca do interesse pblico primrio, objetivou proteger o patrimnio pblico, com a cobrana do devido ressarcimento dos prejuzos causados ao errio municipal, o que configura funo institucional/tpica do ente ministerial, a despeito de tratar-se de legitimao extraordinria. 7. Excluso da condenao do Ministrio Pblico, que se d por fora da situao ftica, in casu, consistente na remessa dos autos ao Parquet, antes da comprovao, em outra hora, do pagamento do crdito exeqendo, como tambm pela aplicao analgica da Lei 8.429 quanto iseno sucumbencial, secundada por farta jurisprudncia: REsp 406767/SP , Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 02.12.2002; REsp 153829/SP , Relator Ministro Milton Luiz Pereira, DJ de 11.11.2002; EMC 1804/SP , Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 07.10.2002; REsp 152447/MG, Relator Ministro Milton Luiz Pereira, DJ de 25.02.2002; e REsp 422801/SP , Relator Ministro Garcia Vieira, DJ de 21.12.2002). 8. Recurso especial provido. (REsp 678969/PB, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 13.12.2005, DJ de 13.02.2006, p. 680.)
Condenar o Ministrio Pblico ao pagamento de honorrios seria, a meu ver, um verdadeiro contrassenso, sob pena de condenar a prpria sociedade ao pagamento de honorrios e, o que pior, desestimular o MP na sua funo essencial de defender o patrimnio pblico e promover justia. Ante todo o exposto, dou provimento ao recurso e reformo, em parte, a sentena de primeiro grau, isentando o apelante do pagamento de honorrios advocatcios. como voto. DES. ALBERGARIA COSTA - Conheo do recurso de apelao, uma vez que presentes os pressupostos de sua admissibilidade.
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Isso posto, acompanho o eminente Relator para dar provimento ao recurso de apelao e excluir a condenao do Ministrio Pblico ao pagamento dos honorrios advocatcios. como voto. DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o Relator. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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Ementa: Ao de repetio de indbito. Quitao antecipada de contrato de financiamento. Reduo proporcional dos juros. Tarifa cobrada pelo banco. Ausncia de pedido para decote. Parcial provimento da apelao. - A tarifa de liquidao antecipada, exigida pelo banco quando da quitao antecipada do contrato de financiamento, no pode ser decotada pelo juiz se no houve pedido do autor nesse sentido, sob pena de ofensa ao art. 460, caput, do Cdigo de Processo Civil. Registrese, a propsito, que no se est declarando a legalidade ou ilegalidade da referida tarifa, mas apenas mantendo a sua cobrana pelo banco, dada a ausncia de pedido especfico do autor para exclu-la. APELAO CVEL N 1.0145.07.414086-7 7/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Banco Santander Banespa S.A. - Apelado: Ricardo de Assis Arago Relator: DES. BATISTA DE ABREU Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 6 de maio de 2009. - Batista de Abreu - Relator. Notas taquigrficas O SR. DES. BATISTA DE ABREU - Ricardo de Assis Arago ajuizou ao de repetio de indbito contra
tendo a instituio financeira a obrigao legal de proceder, em caso de liquidao antecipada do financiamento, ao desconto proporcional dos juros e demais encargos embutidos nas prestaes, impe-se a restituio reclamada.
Banco Santander Banespa S.A. interpe apelao (f. 112/116), sustentando que a cobrana da tarifa para hiptese de quitao antecipada do contrato est em perfeita consonncia com as tarifas praticadas no mercado, havendo, ainda, previso no contrato, ao qual
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Repetio do indbito - Contrato de financiamento - Quitao antecipada - Juros - Reduo proporcional - Tarifa de liquidao antecipada Cobrana pelo banco - Decote - Ausncia de pedido
Banco Santander Banespa S.A., afirmando que, em 10.7.2006, firmou com o ru contrato de financiamento de veculo, tendo-lhe sido concedido crdito no valor de R$4.000,00, a ser quitado em 24 prestaes mensais de R$273,00, sendo o primeiro vencimento em 10.8.2006 e o ltimo em 10.7.2008; que em fevereiro de 2007, quando j havia pagado pontualmente sete prestaes, resolveu quitar antecipadamente o financiamento, fazendo jus, nos termos do contrato, reduo proporcional dos juros; que, nesse sentido, era devida ao requerido a quantia de R$2.615,94, tendo o requerente, no obstante, pagado, para quitao antecipada do contrato, a importncia de R$4.518,21; que o suplicado violou a norma do art. 52, 2, do CDC, j que no reduziu proporcionalmente os juros, pagando o suplicante, indevidamente, o montante de R$1.902,27, o qual lhe deve ser restitudo em dobro, nos termos dos arts. 42, pargrafo nico, do CDC e 940 do CC. Requereu a condenao do banco ao pagamento da quantia de R$3.804,54 e, ad argumentandum, a restituio simples do valor quitado de forma indevida. O ru contestou nas f. 34/40, alegando que ocorreu sim a reduo proporcional dos juros, havendo, no entanto, a incidncia da tarifa, prevista no contrato, decorrente da liquidao antecipada do contrato, a qual legal, j que a pretenso ao pagamento antecipado frustra o anseio do banco de ver remunerado o seu negcio; que a cobrana de tarifa pelas instituies financeiras regulada pela Resoluo n 2.039/96, com redao dada pela Resoluo n 2.747/00, do Conselho Monetrio Nacional, estando a tarifa em questo em consonncia com tais normas; que o pacto foi livremente formalizado pelo autor, que no pode pretender a sua modificao unilateral. Impugnou a pretenso devoluo em dobro da tarifa de quitao antecipada, bem como os clculos apresentados na inicial, que, a seu ver, foram arquitetados de forma unilateral, sem a sua participao. Pugnou pela improcedncia dos pedidos. Laudo pericial contbil nas f. 98/102. A sentena, de f. 107/109, julgou parcialmente procedentes os pedidos, para condenar o ru a pagar autora a importncia de R$972,75, em sua forma simples, alm das custas processuais e de honorrios advocatcios arbitrados em 20% sobre o valor da condenao. Segundo o Juiz sentenciante,
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anuiu o apelado; que, no que tange aos juros, foi aplicada a reduo proporcional, sendo que a quantia cuja devoluo foi determinada devida em virtude da tarifa de liquidao antecipada; que incumbia ao autor o nus de provar que a tarifa cobrada pelo apelante destoa daquela exigida por outras instituies financeiras. Pede a reforma da sentena, condenando o apelado ao pagamento das custas e honorrios advocatcios. Contrarrazes nas f. 118/123. Extrai-se dos autos que Ricardo de Assis Arago e Banco Santander Brasil S.A. celebraram, em 10.7.2006, contrato de financiamento do automvel marca Fiat, modelo Uno Mille Eletronic 1.0, placa LAX 0829, tendo sido disponibilizado ao muturio crdito no valor de R$4.556,21 (includa taxa de abertura de crdito e IOC), a ser quitado em 24 prestaes de R$270,04, j computados os juros taxa anual de 43,15% (f. 11). Realizado o pagamento das sete primeiras parcelas do contrato, a ltima vencida em 10.2.2007 (f. 12/15), decidiu o contratante quit-lo antecipadamente, fazendo-o por meio do depsito de f. 25, efetivado em 02.12.2007, no valor de R$4.518,21. Como visto, alegando que o banco no reduziu proporcionalmente os juros de forma correta no momento da liquidao antecipada, o autor ingressou com a presente ao, postulando a repetio do indbito em dobro, obtendo xito parcial em 1 instncia, razo do presente inconformismo por parte do ru. Primeiramente, verifica-se que a planilha de clculo elaborada pelo perito judicial nas f. 100 no apresenta qualquer erro, tendo apontado, com clareza, que, ao tempo da quitao antecipada do financiamento, o saldo devedor do apelado era de R$3.545,46, decorrente do decote dos juros remuneratrios que incidiriam a partir de 10.3.2007 e que deixaram de ser aplicados em virtude da devoluo integral instituio financeira do capital por ela disponibilizado ao correntista. Em princpio, portanto, seria esse o montante que poderia ter sido exigido do recorrido para a liquidao do seu dbito, da advindo a diferena paga a maior de R$972,75, objeto da condenao. Ocorre que, quando do pagamento antecipado do emprstimo, o apelante cobrou a denominada tarifa de liquidao antecipada - TLA, no percentual de 7% (f. 83), cuja declarao de nulidade ou inexigibilidade no foi requerida na inicial, na qual se limitou o autor a fundamentar a sua pretenso no alegado no abatimento correto dos juros, nada falando acerca da tarifa. A tarifa de liquidao antecipada, exigida pelo banco quando da quitao antecipada do contrato de financiamento, no pode ser decotada pelo Juiz, se no houve pedido do autor nesse sentido, sob pena de ofensa ao art. 460, caput, do CPC. Nesse sentido, defeso ao juiz decot-la, sob pena de ofensa ao art. 460, caput, do CPC. Registre-se, a propsito, que no se est declarando a legalidade ou ilegalidade da referida tarifa, mas
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apenas mantendo a sua cobrana pelo banco, dada a ausncia de pedido especfico do autor para exclu-la. Haver, data venia, de voltar s barras do Tribunal para novo pedido. Inaplicvel aqui o princpio do jura novit curia. Portanto, sobre o saldo devedor de R$3.545,46 deve incidir a TLA, alquota de 7%, o que resulta em R$248,18, restando para ser devolvida ao autor a importncia de R$724,57. Com tais fundamentos, dou parcial provimento apelao, unicamente para manter a cobrana da TLA, nos termos acima. Custas recursais, pelo apelante, que sucumbiu quase que integralmente. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA e WAGNER WILSON. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
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Habeas corpus - Depositrio infiel - Depsito judicial - Dvida de carter no alimentar - Priso civil - Impossibilidade - Nova orientao do STF e STJ
Ementa: Habeas corpus. Depositrio infiel. Depsito judicial. Priso civil por dvida cabimento apenas na hiptese de devedor de alimentos. Observncia recente orientao do STJ e STF. - A priso civil por dvida somente permitida em se tratando de devedor de alimentos, visto que, em recentes julgados do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal, afastou-se o cabimento da decretao de priso civil, mesmo em se tratando de depsito judicial. HABEAS CORPUS CVEL N 1.0000.08.485450-4 4/000 Comarca de Belo Horizonte - Paciente: Thiago Lcio de Carvalho Fernandes - Autoridade coatora: Juiz de Direito da 8 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte Relator: DES. IRMAR FERREIRA CAMPOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONCEDER A ORDEM IMPETRADA.
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Belo Horizonte, 30 de abril de 2009. - Irmar Ferreira Campos - Relator. Notas taquigrficas DES. IRMAR FERREIRA CAMPOS - Trata-se de pedido liminar em habeas corpus impetrado por Luciana Ferraz Reis e Itamar Martins Filho, em nome do paciente Thiago Lcio de Carvalho Fernandes, que se encontra recolhido Seresp, em face da determinao de priso civil exarada por ordem do MM. Juiz da 8 Vara Cvel de Belo Horizonte nos autos da execuo de sentena movida por BSH Continental Eletrodomsticos Ltda. O paciente alega que figurou como scio de uma padaria de propriedade de seu pai at o ano de 2001, salientando que, em janeiro de 2002, a empresa BSH Continental Eletrodomsticos Ltda. ajuizou ao de cobrana de dvida contra o estabelecimento comercial do qual era scio. Acrescenta que, em 30.08.2005, foi expedido mandado de priso em seu desfavor, sob o fundamento de que era depositrio infiel de bens que garantiam a dvida contrada com BSH Continental Eletrodomsticos Ltda. Alega que, em 31.10.2008, foi parado em uma blitz e, verificada a existncia de mandado de priso, foi recolhido Seccional Floresta e enviado Seresp para cumprimento da ordem de priso. Assevera ser incabvel a priso civil por dvida, amparado no art. 5, LXVII, da CR/88 e nos Decretos 592/92 e 678/92, que integram o Pacto Internacional sobre Direito Civil e Poltico e Pacto de San Jos da Costa Rica. Requer a concesso de liminar para que seja expedido alvar de soltura. Nos limites da cognio sumria, vislumbrando a existncia de fumus boni iuris e periculum in mora, f. 23, deferi o pedido liminar para a expedio de alvar de soltura. Prestadas informaes pela autoridade coatora (f. 32). Parecer da douta Procuradoria s f. 34/37, nas quais o Procurador de Justia opina pela concesso da ordem. Conheo do writ, presentes os pressupostos legais de sua admissibilidade. Inicialmente cumpre salientar que, em julgados anteriores, havia me manifestado no sentido de reconhecer a admissibilidade da priso civil do depositrio judicial infiel. Contudo, em face dos reiterados julgados proferidos pelos Tribunais Superiores, revi meu posicionamento acerca dessa questo. Destaque-se que, em recentes julgados do Superior Tribunal de Justia, tem-se reconhecido ilegtima a decretao de priso civil, mesmo em se tratando de
depsito judicial. Tais decises, a seu turno, coadunamse com a tendncia verificada no Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade de tal priso civil. Tal fato, a seu turno, permite a ilao de que os Tribunais Superiores acenam, portanto, para o reconhecimento da legitimidade/constitucionalidade da priso civil por dvida to somente no que tange ao devedor de alimentos. Nesse sentido, atente-se para os seguintes julgados proferidos pelo STJ e STF:
Habeas corpus. Depositrio infiel. Depsito judicial. - ilegtima a priso civil por dvida, ressalvada a hiptese excepcional do devedor de alimentos. Entendimento majoritrio do Supremo Tribunal Federal. Precedente do Supremo Tribunal Federal. (STJ. HC 113956/SP , Rel. Min. Lus Felipe Salomo, j. em 02.10.2008, pub. no DJe de 13.10.2008.) Habeas corpus. Processual civil. Execuo. Penhora. Priso. Depositrio judicial. Impossibilidade. Art. 5, LXVII, da Constituio. Exegese. RE n 466.343/SP . - I. Conquanto legtima a penhora sobre bem do devedor, a priso civil do depositrio judicial infiel no encontra guarida no ordenamento jurdico (art. 5, LXVII, da Constituio Federal). - II. Deciso que se harmoniza com a nova orientao que se vem consolidando no Pretrio Excelso (RE n 466.343/SP , Rel. Min. Cezar Peluso, HC n 90.172-7/SP , Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 17.08.2007). (STJ. HC 93629/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, j. em 04.09.2008, DJe de 29.09.2008.) Direito processual. Habeas corpus. Priso civil do depositrio infiel. Pacto de San Jos da Costa Rica. Alterao de orientao da jurisprudncia do STF. Concesso da ordem. - 1. A matria em julgamento neste habeas corpus envolve a temtica da inadmissibilidade da priso civil do depositrio infiel no ordenamento jurdico brasileiro no perodo posterior ao ingresso do Pacto de San Jos da Costa Rica no direito nacional. - 2. O julgamento impugnado via o presente habeas corpus encampou orientao jurisprudencial pacificada, inclusive no STF, no sentido da existncia de depsito irregular de bens fungveis, seja por origem voluntria (contratual) ou por fonte judicial (deciso que nomeia depositrio de bens penhorados). Esta Corte j considerou que o depositrio de bens penhorados, ainda que fungveis, responde pela guarda e se sujeita a ao de depsito (HC n 73.058/SP , rel. Min. Maurcio Corra, 2 Turma, DJ de 10.05.1996). Neste mesmo sentido: HC 71.097/PR, rel. Min. Sydney Sanches, 1 Turma, DJ de 29.03.1996). - 3. H o carter especial do Pacto Internacional dos Direitos Civis Polticos (art. 11) e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), ratificados, sem reserva, pelo Brasil, no ano de 1992. A esses diplomas internacionais sobre direitos humanos reservado o lugar especfico no ordenamento jurdico, estando abaixo da Constituio, porm acima da legislao interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificao. - 4. Na atualidade a nica hiptese de priso civil, no Direito brasileiro, a do devedor de alimentos. O art. 5, 2, da Carta Magna, expressamente estabeleceu que os direitos e garantias expressos no
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caput do mesmo dispositivo no excluem outros decorrentes do regime dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. O Pacto de San Jos da Costa Rica, entendido como um tratado internacional em matria de direitos humanos, expressamente, s admite, no seu bojo, a possibilidade de priso civil do devedor de alimentos e, consequentemente, no admite mais a possibilidade de priso civil do depositrio infiel. (STF. HC 88240/SP , Rel. Ministra Ellen Graice, j. em 07.10.2008, DJe de 24.10.2008.) Habeas corpus. Salvo-conduto. Priso civil. Depositrio judicial. Dvida de carter no alimentar. Impossibilidade. Ordem concedida. - 1. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal firmou a orientao de que s possvel a priso civil do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia (inciso LXVII do art. 5 da CF/88). Precedentes: HC 87.585 e HC 92.566, da relatoria do ministro Marco Aurlio. - 2. A norma que se extrai do inciso LXVII do art. 5 da Constituio Federal de eficcia restringvel. Pelo que as duas excees nela contidas podem ser aportadas por lei, quebrantando, assim, a fora protetora da proibio, como regra geral, da priso civil por dvida. - 3. O Pacto de San Jos da Costa Rica (ratificado pelo Brasil - Decreto 678 de 6 de novembro de 1992), para valer como norma jurdica interna do Brasil, h de ter como fundamento de validade o 2 do art. 5 da Magna Carta. A se contrapor, ento, a qualquer norma ordinria originariamente brasileira que preveja a priso civil por dvida. Noutros termos: o Pacto de San Jos da Costa Rica, passando a ter como fundamento de validade o 2 do art. 5 da CF/88, prevalece como norma supralegal em nossa ordem jurdica interna e, assim, probe a priso civil por dvida. No norma constitucional - falta do rito exigido pelo 3 do art. 5 -, mas a sua hierarquia intermediria de norma supralegal autoriza afastar regra ordinria brasileira que possibilite a priso civil por dvida. - 4. No caso, o paciente corre o risco de ver contra si expedido mandado prisional por se encontrar na situao de infiel depositrio judicial. - 5. Ordem concedida. (STF. HC 94013/SP , Rel. Min. Carlos Britto, j. em 10.02.2009.) Habeas corpus. Constitucional. Priso civil. Ordem de priso que tem como fundamento a condio de ser o paciente depositrio judicial infiel: impossibilidade. Precedente do plenrio deste Supremo Tribunal federal. Ordem concedida. - 1. A jurisprudncia predominante deste Supremo Tribunal firmou-se no sentido da inviabilidade da priso civil do depositrio judicial infiel (HC 92.566, Rel. Min. Marco Aurlio). - 2. Habeas corpus concedido. (STF. HC 96118/SP , Rel. Ministra Carmem Lcia Rocha, j. em 03.02.2009).
[...] Habeas corpus. Priso civil. Depositrio infiel. Priso civil. Impossibilidade. Pacto de San Jos da Costa Rica. Status de norma supralegal. Revogao dos dispositivos infraconstitucionais que com ele conflitem. Entendimento contemplado pelos tribunais superiores. Ordem concedida. O Pacto de San Jos da Costa Rica, consolidado em 1969, que prev a possibilidade de priso civil apenas do devedor de alimentos, foi ratificado em nosso ordenamento jurdico, atravs do Decreto de n 678, em 06.11.1992, ou seja, sob a gide da Carta Constitucional de 1988. Inicialmente, a jurisprudncia das Cortes Superiores, sobretudo do Supremo Tribunal Federal, direcionou-se no sentido da no-revogao do art. 5, LXVII, da CR/88, que dispe, de forma expressa, acerca do cabimento da priso civil do depositrio infiel. Sob o influxo da necessidade de, cada vez mais, se garantir eficcia aos direitos fundamentais, o Supremo Tribunal Federal, em diversos julgamentos, aplicando uma interpretao sistemtica dos dispositivos constitucionais, visando concretizar os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, elencados no art. 3 da Carta Magna, tem atribudo ao Pacto de San Jos da Costa Rica status normativo supralegal, colocando-o acima da legislao infraconstitucional interna, contudo, abaixo das normas constitucionais, visto que no observados os requisitos do 3 do art. 5 da Magna Carta. A elevao de tratados e convenes internacionais ao status de norma supralegal se deve ao fato de que o referido tratado de San Jos da Costa Rica, ratificado pelo Brasil sem qualquer reserva, estabelece uma ampliao de direitos fundamentais consagrados pela nossa Constituio. Note-se que, ao atribuir carter supralegal Conveno Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San Jos da Costa Rica, que, repita-se, limita a hiptese de priso civil apenas ao devedor de alimentos, houve a revogao de toda legislao interna infraconstitucional, que com ele conflite. Assim, em razo do referido posicionamento, acerca da hierarquia supralegal dos tratados e convenes internacionais que versem sobre direitos humanos, tem-se entendido no ser cabvel a priso civil do depositrio infiel, mesmo nas hipteses de depsito judicial, em razo da revogao dos dispositivos infraconstitucionais que tratam da matria. [...] (TJMG. Habeas Corpus Cvel n 1.0000.08.484570-0/000, Rel. Des. Eduardo Marin da Cunha, j. em 27.11.2008). HC. Ao de execuo. Depositrio infiel. Priso civil. Nova orientao do STF. Precedentes. - Segundo precedentes recentes do STF, na atualidade, a nica hiptese de priso civil, no Direito Brasileiro, a do devedor de alimento. Hiptese em que o decreto de priso foi determinado contra depositrio judicial, infiel. (TJMG. Habeas Corpus Cvel n 1.0000.09.489549-7/000, Rel. Des. Domigos Coelho, j. em 11.03.2009.)
Na linha do entendimento acima sufragado, o Tribunal, por maioria, concedeu habeas corpus, impetrado em favor de depositrio judicial, e averbou expressamente a revogao da Smula 619 do STF (A priso do depositrio judicial pode ser decretada no prprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ao de depsito). [...] (HC 92566) (Informativo n 531- STF). Corrobora este entendimento a recente jurisprudncia desta Corte:
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Mediante tais consideraes, concedo a ordem impetrada, tornando definitiva a deciso de f. 23. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES LUCIANO PINTO e MRCIA DE PAOLI BALBINO. Smula - CONCEDERAM A ORDEM IMPETRADA.
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Embargos execuo - Cesso de crdito Notificao do devedor - Previso no art. 294 do Cdigo Civil - Comprovao - Ausncia Inadimplemento contratual - Oponibilidade das excees pessoais - Legitimidade
Ementa: Embargos execuo. Cesso civil de crdito. Notificao do devedor prevista no art. 294 do CCB/2002. Comprovao. Ausncia. Oponibilidade das excees pessoais fundadas em inadimplemento contratual. - Incumbe ao cedente o dever de notificar o devedor acerca da cesso civil de seu crdito, sob pena de tornar legtima a oposio das excees pessoais ao cessionrio, nos termos do disposto no art. 294 do CCB/2002. - Como o embargante deixou de ser notificado da cesso de seu crdito em favor da embargada, mostrase correto o entendimento que reconheceu a oponibilidade das excees pessoais fundadas em inadimplemento contratual. APELAO CVEL N 1.0024.07.491815-2 2/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Casa dos Parafusos Formiguense Ltda. - Apelado: Mrcio Tlio Reis de Carvalho - Relator: DES. LUCAS PEREIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, COM OS ACRSCIMOS DO REVISOR. Belo Horizonte, 23 de abril de 2009. - Lucas Pereira - Relator. Notas taquigrficas DES. LUCAS PEREIRA - Trata-se de embargos execuo, propostos por Mrcio Tlio Reis de Carvalho, em desfavor de Casa dos Parafusos Formiguense Ltda. O autor afirmou, na inicial, que jamais manteve relaes comerciais com a embargada, motivo pelo qual no se justifica a emisso dos cheques exequendos; que firmou contrato de prestao de servios com o Sr. Joo Roberto de Menezes e ofereceu os referidos ttulos em pagamento; que os servios contratados deixaram de ser executados e, por isso, os cheques foram sustados; que o Sr. Joo se utilizou de m-f ao repassar os cheques para a embargada, motivo pelo qual so inexigveis.
Em resposta, a embargada argumentou que lcito o recebimento de cheques por terceiro de boa-f, independentemente da causa debendi. Ao prolatar a sentena, o Juzo singular consignou que restou demonstrado o recebimento dos cheques pela embargada, sem lastro em venda mercantil correspondente. Acrescentou que a referida atividade de recebimento de crdito no consta do contrato social da embargada. Explicou que em se tratando de operaes de factoring, cuja natureza de cesso de crditos, h que se admitir a oposio de excees pessoais pelo devedor do ttulo, ainda que o portador esteja de boaf. Anotou que o embargante deixou de ser notificado da cesso de seu crdito e, por isso, cumpre admitir as excees pessoais fundadas no inadimplemento contratual. Ao final, acolheu os embargos para extinguir a execuo e declarar a inexigibilidade dos ttulos que a instruem. Inconformada, a embargada interps recurso de apelao. Argumentou que inexiste prova de sua m-f, por ocasio do recebimento dos ttulos e, por isso, cumpre reconhecer a respectiva validade; que o Sr. Joo Roberto adquiria materiais de construo em nome dos seus clientes; que os cheques foram emitidos ao portador, motivo pelo qual se encontram desvinculados de sua causa originria. Ao final, requer o provimento do recurso, com o fito de reconhecer a validade dos ttulos. Foram apresentadas contrarrazes. o relatrio. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Mrito. Por entender que a exceo pessoal oposta pelo embargante enseja a inexigibilidade dos cheques exequendos, a MM. Juza a quo acolheu os embargos para julgar extinta a ao executiva. Realmente, o alegado inadimplemento do contrato que deu causa emisso dos cheques exequendos oponvel apelante. Explicamos. Consta dos autos que os ttulos exequendos foram dados em pagamento do contrato de prestao de servios firmado entre o embargante e o Sr. Joo Roberto de Menezes. De acordo com o contrato de f. 10, o valor dos servios perfazia o montante de R$7.200,00 (sete mil e duzentos reais). Ocorre que os referidos servios no foram integralmente executados pelo contratado. Por tal motivo, o embargante cuidou acertadamente de proceder sustao dos cheques oferecidos em pagamento, coincidentes com os ttulos exequendos. Nesse sentido, confira-se o depoimento do Sr. Mrcio Gonalves Arantes, contratado pelo embargante para dar continuidade aos servios inacabados:
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que efetivou servio de conserto de uma estrutura metlica e colocou corrimo em uma escada; [...]; que, segundo ficou sabendo, o servio anterior foi realizado por um tal de Joo; que em clculo de valor o que foi feito pelo depoente representa mais ou menos a metade do servio (f. 89).
De acordo com os depoimentos de f. 94, possvel concluir que os ttulos executados foram repassados pelo Sr. Joo Roberto de Menezes ao Sr. Gilmar, preposto da exequente, mediante o pagamento de gio no valor de 5% (cinco pontos percentuais):
que conhece o Gilmar da Casa dos Parafusos o pode informar que trata-se de pessoa indnea; que Gilmar troca cheques no comrcio da cidade e cobra 5% de juros; que o prprio Joo Roberto informou ao depoente que havia trocado cheques com Gilmar mediante pagamento de juros de 5% (f. 94). [...] que Gilmar teria trocado o cheque para o serralheiro que se chama Joo; que na verdade Joo pegou o servio para fazer, recebeu os cheques, trocou com Gilmar e no acabou com o servio, sendo que os cheques foram sustados por este motivo (f. 90)
que possivelmente levariam inexistncia do crdito permanecem hgidos, no obstante a transferncia. Isso se evidencia pelo fato de a transferncia de crditos poder ser promovida com as clusulas veritas nominis e bonitas nominis. - O art. 1.072 do CC/16 (art. 294 do CC/02), ao dispor sobre a possibilidade de o devedor manifestar suas excees pessoais no momento em que notificado da transferncia do crdito, no estabelece uma obrigao, mas uma faculdade ao devedor. A conseqncia da no manifestao de sua discordncia com o ato de transferncia somente tem efeito preclusivo quanto s excees pessoais de que disporia contra o credor primitivo, como o caso da compensao ou da exceptio non adimpletis contractus. - Todas as defesas diretas de que dispunha o devedor, que se prendem existncia de seu dbito, podem ser opostas judicialmente ao credor sucessor, no obstante o silncio do devedor no ato de cesso do crdito. [...] (STJ, REsp 780774/SP , Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 07.10.2008, DJe de 23.10.2008).
Pode-se dizer, portanto, que a pessoa contratada pelo embargante deixou de concluir os servios prestados, e descontou antecipadamente os cheques junto r, mediante o pagamento de 5% (cinco pontos percentuais) de juros. Ora, ao receber os cheques de terceiros sem lastro, em compra e venda mercantil, por meio de operao de factoring, a r adquiriu os direitos oriundos das crtulas mediante cesso civil de crdito. Por tal motivo, pode o devedor lhe opor as excees pessoais que dispunha contra o credor originrio, pois aquele deixou de ser notificado acerca da cesso de seu crdito, nos termos do disposto no art. 294 do CCB/2002. Dito de outra forma: incumbe ao cedente o dever de notificar o devedor acerca da cesso civil de seu crdito, sob pena de tornar legtima a oposio das excees pessoais ao cessionrio, nos termos do disposto no art. 294 do CCB/2002. Nesse prisma, confira-se o entendimento do STJ:
Direito civil. Cesso de crdito. Notificao do devedor. Necessidade de manifestao, por este, das excees pessoais de que titular em face do credor primitivo. Art. 1.072 do CC/16 (equivalente ao art. 294 do CC/02). Alcance do dispositivo. Diferenciao entre defesas diretas, por um lado, e excees processuais, substanciais e pessoais, por outro. Obrigatoriedade de o devedor manifestar, no ato de transferncia do crdito, apenas as suas excees pessoais, compreendidas no seu sentido estrito. Possibilidade de oposio, posteriormente, ao sucessor no crdito, de todas as defesas diretas de que dispunha contra o credor primitivo, no obstante tenha o devedor silenciado no momento da transferncia do crdito. - No momento em que se d a transferncia de um crdito, o credor primitivo no pode transferir ao sucessor mais do que dispunha naquele momento. Assim, todos os motivos
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No caso dos autos, como o embargante deixou de ser notificado da cesso de seu crdito em favor da embargada, mostra-se correto o entendimento que reconheceu a oponibilidade das excees pessoais fundadas em inadimplemento contratual, cuja existncia restou incisivamente demonstrada nos autos. Forte em tais razes, nego provimento ao recurso e mantenho inalterada a sentena recorrida, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pela apelante. DES. EDUARDO MARIN DA CUNHA - Estou de acordo com o eminente Relator, sendo mesmo o caso de se desprover o apelo aviado. Julgo necessrio, entretanto, ressalvar que, no caso dos autos, a aquisio do ttulo, pela apelante, no se deu atravs de tpico e formal contrato de faturizao. A Lei 9.249/95, em seu art. 15, 1, inciso III, alnea d, conceitua a operao de factoring como sendo a:
prestao cumulativa e contnua de servios de assessoria creditcia, mercadolgica, gesto de crdito, seleo de riscos, administrao de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditrios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestao de servios.
Trata-se de uma relao contratual estabelecida entre a empresa factor e a empresa aderente, por via da qual aquela adquire os crditos que esta detm ou deter sobre terceiros, seus devedores, a ttulo oneroso, mediante o pagamento de uma remunerao. Malgrado a recorrente tenha adquirido os ttulos do Sr. Joo Roberto de Menezes - com quem o apelado havia firmado contrato de prestao de servios - a ttulo oneroso, na medida em que houve um desgio de 5%, trata-se de operao isolada, sem ares de continuidade e desprovida das demais caractersticas descritas no dispositivo legal supratranscrito.
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No obstante, indene de dvidas que o negcio jurdico em questo se assemelhou a uma operao de factoring, uma vez que a apelante destinou ao primitivo beneficirio dos cheques, em pagamento, importncia 5% inferior ao valor dos ttulos. Waldo Fazzio Jnior, na sua obra Manual de direito comercial, 3. ed., So Paulo: Atlas, 2003, p. 539, anota:
O factoring ou faturizao (fomento) um contrato misto de compra e venda, desconto e cesso de crdito, pelo qual uma empresa vende a outra seu faturamento a prazo, total ou parcial, sem garantir o pagamento dos crditos transferidos, recebendo como preo valor menor que o daqueles, consistindo essa diferena em remunerao da empresa adquirente. Para o faturizado, significa a antecipao de valores de seus crditos; para o faturizador, a compra de ativos por valor inferior.
Com tais fundamentos, estou acompanhando o eminente Relator, no sentido de negar provimento apelao. DES. LUCIANO PINTO - De acordo com o Relator e os acrscimos. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, COM OS ACRSCIMOS DO REVISOR.
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Analisando detidamente os ttulos coligidos f. 12, do apenso, verifico que eles no foram objeto de endosso, constando terem sido emitidos ao portador e entregues ao Sr. Joo Roberto de Menezes, que, posteriormente, o cedeu apelante, que ali lanou seu nome, na qualidade de beneficiria. No h dvida, pois, que a transferncia dos cheques recorrente deve ser considerada uma cesso de crdito, razo pela qual perfeitamente possvel ao apelado opor quela as excees pessoais que poderia apresentar em face do primitivo credor, por fora do que dispe o art. 294 do CCB/2002. No caso dos autos, conforme bem destacou o Relator, a prova testemunhal foi clara, no sentido de que o cedente - com quem o apelado havia contratado a prestao de servios de serralheria (confeco de uma estrutura metlica de 155m e de uma escada com chapa antiderrapante, cf. f. 10) - inadimpliu suas obrigaes contratuais, dando azo sustao dos cheques, cujo pagamento a cessionria no poder exigir do emitente, a no ser aps o cedente adimplir devidamente as obrigaes que geraram a emisso do cheque. Dessarte, no a notificao do devedor acerca da cesso de crdito que torna legtima a oposio das excees pessoais ao cessionrio, mas a prpria cesso civil, diferentemente do que se d com o endosso cambial. A falta de notificao do devedor acerca da cesso de crdito traz como consequncia a validade do eventual pagamento feito ao cedente, primitivo credor, nos termos do art. 292 do Cdigo Civil de 2002. Tendo sido dita exceo pessoal - repita-se, que guarda relao com o primitivo credor e que ora pode ser analisada, em virtude de terem sido os cheques transmitidos apelante por meio de cesso de crdito - devidamente comprovada nos autos, impe-se a confirmao de r. sentena primeva, que julgou procedentes os embargos e declarou a inexigibilidade dos ttulos objeto da execuo.
Ementa: Agravo. Pedido de exibio de documentos. Fixao de multa. Intimao para pagamento. Deciso que apenas impulsiona o processo. Irrecorrvel. Agravo no conhecido. - O pronunciamento acerca de uma deciso j proferida, que tem o condo de apenas reafirm-la, no pode ser entendido como deciso interlocutria por no decidir qualquer questo incidente ao feito. Trata-se de despacho sem cunho decisrio, do qual no cabe qualquer recurso. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0024.07.5409771/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Banco do Brasil S.A. - Agravado: Sandro Soares de Faria Relator: DES. SENRA DELGADO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 6 de abril de 2009. - Senra Delgado - Relator. Notas taquigrficas DES. SENRA DELGADO - Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Banco do Brasil S.A. contra a deciso do MM. Juiz da 16 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, que, nos autos da ao cautelar ajuizada por Sandro Soares de Faria, deferiu o pedido do autor, para que o agravante fosse intimado a pagar o dbito no valor de R$27.000,00 (vinte e sete mil reais),
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Exibio de documento - Pedido - Multa Fixao - Intimao para pagamento - Deciso que apenas impulsiona o processo Irrecorribilidade
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tendo em vista que incurso em multa fixada anteriormente, por no ter exibido os extratos solicitados ou comprovao da sua inexistncia. O agravante alega que no fora possvel localizar os documentos requeridos pela parte autora e pelo Juzo, embora todo o esforo desprendido. Acrescenta que a ao no deve prosperar porque o autor no comprovou os fatos alegados. O agravante pugnou pela concesso de efeito suspensivo, ao argumento de que a deciso poder lhe causar leso patrimonial grave e de difcil reparao, visto que a exibio dos documentos no pode ser feita sob cominao de multa. s f. 155/156, foi deferida a formao do agravo de instrumento, que foi recebido apenas no efeito devolutivo. Prestadas informaes, o Juiz singular manteve a sua deciso. Intimado, o agravado apresentou contraminuta (f. 164/171), reiterando apontamentos e refutando os argumentos da agravante, requerendo, ao final, a manuteno da deciso. Esse o relatrio. Preliminar de ofcio - despacho sem cunho decisrio - no conhecimento do recurso. Em anlise apurada dos autos, verifica-se que a irresignao do apelante no contra uma deciso proferida pelo Juiz, mas sim contra um mero despacho que tem a funo de reafirmar uma deciso anteriormente proferida. O referido despacho no tem o condo de decidir, mas to somente impulsionar o processo, uma vez que determina o cumprimento de uma deciso j proferida. No se trata de uma deciso interlocutria, pois o mero despacho no visa decidir qualquer questo incidente no feito. Por se tratar de uma deciso que apenas impulsiona o processo, esta irrecorrvel conforme dispe art. 504 do CPC. Nesse sentido, so os acrdos abaixo:
Agravo de instrumento. No cumprimento de liminar concedida. Ausncia de deciso interlocutria. Art. 162, 2, do CPC. - Se o despacho impugnado apenas determina o cumprimento de deciso anteriormente proferida referente ao deferimento de pedido cautelar, no h que se falar em deciso interlocutria, mas apenas em mero ato de impulsionamento do processo, que no traz qualquer resoluo questo, no podendo ser combatida pela via do agravo de instrumento. Afastando-se a deciso recorrida do disposto no art. 162, 2, do CPC, incabvel a interposio do presente agravo de instrumento. (TJMG - Agravo de Instrumento n 2.0000.00.421249-5/000(1) - 5 Cmara Cvel - Rel. Des. Armando Freire - j. em 30.10.2003.) Ao revisional. Mera reiterao de ordem. Matria preclusa. Agravo de instrumento. Exibio de documentos. Impossibilidade de exibio no demonstrada. Pena coerciti260
va. Multa diria. Cumulao com a pena prevista no crime de desobedincia. Pessoa jurdica. Impossibilidade. - irrecorrvel o pronunciamento judicial quanto determinao j definida por deciso anterior, a que se procura dar cumprimento e efetividade. - A multa diria tem a finalidade de obter o efetivo resultado da tutela jurisdicional, podendo, inclusive, ser aplicada independentemente do pedido da parte, a teor do art. 461, 4, do CPC. - descabida a imposio de pena por crime de desobedincia em incidente exibitrio, sob pena de ocorrncia de bis in idem, j que para o no cumprimento do comando assegurada a sano civil consubstanciada na presuno de veracidade dos fatos, imposta pelo art. 359 do CPC. - V.v.: - descabida a imposio de multa cominatria por haver, nesse caso, nus especfico previsto para o descumprimento da determinao de exibio, decorrente da presuno de veracidade pelo descumprimento da ordem. (TJMG - Agravo de Instrumento n 1.0629.06.028044-9/001- 14 Cmara Cvel - Rel. Des. Elias Camilo - j. em 17.01.2008.)
Dessa feita, por ser a insurgncia do agravante contra um despacho sem cunho decisrio, que no recebo o recurso. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES e ELPDIO DONIZETTI. Smula - NEGARAM SEGUIMENTO AO RECURSO.
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Responsabilidade civil - Servios do extrajudicial - Oficial registrador de imveis Responsabilidade direta e subjetiva Personalidade e natureza jurdica da atividade Constituio da Repblica, art. 236, 1 - Leis 6.015, de 1973, e 8.935, de 1994 - Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia - Princpio da legalidade Qualificao dos ttulos - Abrangncia e limite Escritura pblica de compra e venda - Falsidade material - Ausncia de culpa do oficial registrador - Corretor de imveis e mandatrio do alienante que se beneficia da fraude - Obrigao de exao do negcio intermediado Responsabilidade civil configurada - Dever de indenizar - Voto vencido
Ementa: Responsabilidade civil. Servios do extrajudicial. Oficial Registrador de Imveis. Responsabilidade direta e subjetiva. Personalidade e natureza jurdica da atividade. Constituio da Repblica, art. 236, 1. Leis 6.015, de 1973 e 8.935, de 1994. Precedentes do Supremo
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Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia. Princpio da legalidade. Qualificao dos ttulos. Abrangncia e limite. Escritura pblica de compra e venda. Falsidade material. Ausncia de culpa do Oficial Registrador. Corretor de imveis e mandatrio do alienante que se beneficia da fraude. Obrigao de exao do negcio intermediado. Responsabilidade civil configurada. Dever de indenizar. Voto Vencido. APELAO CVEL N 1.0525.01.004107-3 3/001 Comarca de Pouso Alegre - Apelantes: 1) Jos Luiz de Faria Amaral, 2 os) Mase Moreira Miranda e outro, 3) Jos Tadeu Pereira de Carvalho - Apelados: Jos Luiz de Faria Amaral, Mase Moreira Miranda e outro, Jos Tadeu Pereira de Carvalho, Antnio Jos de Castro e outro - Litisconsortes: Francisco Raymundo, Ademar Fioranelli, Luiz Incio Requejo do Amaral, Benedito Wenceslau da Silva, Jos Luiz de Faria Amaral - Relatora: DES.a SELMA MARQUES - Relator para o acrdo: DES. MARCELO RODRIGUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia da Desembargadora Selma Marques , na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR PRELIMINAR DE CARNCIA DE AO, DE OFCIO, DECLARAR A ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO LITISDENUNCIADO ADEMAR FIORANELLI, DAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO, JULGAR PREJUDICADO O SEGUNDO RECURSO E NEGAR PROVIMENTO AO TERCEIRO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO VOGAL, VENCIDA A RELATORA, COM RECOMENDAES. Belo Horizonte, 14 de janeiro de 2010. - Selma Marques - Relatora vencida. - Marcelo Rodrigues Relator para o acrdo. Notas taquigrficas Sesso do dia 30.09.2009. DES. SELMA MARQUES - Cuida-se de apelaes interpostas contra a r. sentena de f. 465/472, que julgou parcialmente procedente a ao de indenizao por danos morais e materiais ajuizada por Rita Silvrio Pereira de Castro e Antnio Jos de Castro contra Jos Tadeu Pereira de Carvalho e outros, para
condenar os requeridos, bem como os denunciados, a indenizar, solidariamente, os autores pelos danos materiais sofridos, no importe de R$26.540 (vinte e seis mil quinhentos e quarenta reais), alm dos danos morais fixados em R$4.000,00 (quatro mil reais), os quais sero devidamente corrigidos pela incidncia dos juros legais (1% a.m.) a partir da citao, sem prejuzo da correo monetria do perodo
pela Tabela da Corregedoria-Geral de Justia. Condeno, ainda, os requeridos, bem como os denunciados, solidariamente, ao pagamento das despesas processuais e honorrios advocatcios, os quais fixo em 15% (quinze) do valor da condenao, devidamente corrigidos.
s f. 474/486, apela Tabelionato de Registro de Imveis de Pouso Alegre, suscitando preliminar de carncia de ao. No mrito, sustenta que agiu no exerccio regular de um direito que lhe atribuiu a lei. Alega que o registro se revestiu de todos os componentes para a sua validade, no havendo erro ou imperfeio na conduta e no servio dos registradores. Aduz que eventual ato ilcito se deu por quem falsificou a escritura pblica, e no pelo registro. Por sua vez, f. 492/499, inconformados com a r. sentena, recorrem Mase Moreira Miranda Swerts e outro, alegando que no podem ser condenados por qualquer ato ilcito, uma vez que, caso tenham reconhecido a firma, o fizeram em vista do sinal pblico que possua em cartrio. Acrescentam, sustentando que no se encontra nos autos a escritura falsa com a firma reconhecida pela tabeli ou seu substituto. Reafirmam que nenhuma responsabilidade cabe tabeli ou ao seu substituto pelo ocorrido, e sim ao denunciante que registrou escritura e emitiu a certido de propriedade do imvel para os autores da ao. Em f. 501/504, apela Jos Tadeu de Pereira Carvalho, sustentando que interveio no negcio de compra e venda como corretor, no tendo qualquer responsabilidade quanto fraude. Acrescenta, alegando que foi sob a presuno de veracidade do contedo do documento pblico que se lastreou para a segurana do negcio jurdico. Conheo dos recursos, presentes seus pressupostos de admissibilidade. Verifica-se dos autos que propuseram os autores contra Jos Tadeu Pereira de Carvalho e outros ao de indenizao por danos morais e materiais, em virtude de terem adquirido imvel cuja escritura pblica de compra e venda teria sido falsificada. O MM. Juiz a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos, o que gerou a insurgncia dos apelantes. Irei analisar as apelaes em conjunto, tendo em vista as matrias levantadas. No caso em exame, nenhum dos apelantes se insurge contra os valores definidos a ttulo de danos morais e materiais. Tentam se eximir do dever indenizatrio, todos baseados na ausncia de responsabilidade. Inicialmente, passo anlise da preliminar de carncia de ao suscitada pelo primeiro apelante. Sustenta que no tem personalidade jurdica, no podendo compor o polo passivo da presente ao. Sem razo. Isso porque, resta claro, que na contestao de f. 102/110, o ru requereu a denunciao lide do reJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 189, p. 57-298, abr./jun. 2009
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presentante do Tabelionato, legtimo para figurar no polo passivo da presente ao. Cedio que o Cartrio de Registros Pblicos no tem personalidade jurdica e, consequentemente, capacidade de ser parte em juzo, mas seus representantes, a outro turno, detm legitimidade para tanto. Sobre a responsabilidade dos oficiais cartorrios, dispe o art. 28 da Lei n 8.935/94:
Alm dos casos expressamente consignados, os oficiais so civilmente responsveis por todos os prejuzos que, pessoalmente, ou pelos prepostos ou substitutos que indicarem, causarem, por culpa ou dolo, aos interessados no registro.
Por ltimo, recomendo Turma Julgadora a fim de corrigir o equvoco definitivamente que seja determinado Sr. Escriv deste cartrio a correo da autuao deste recurso, substituindo, onde ali consta a expresso Tabelionato de Registro de Imveis pelo nome da pessoa natural que detm a titulariedade da respectiva delegao, ou seja, Jos Luiz de Faria Amaral. DES. SELMA MARQUES - Registro que aceito a sugesto do Des. Vogal, recomendando ao cartrio que se faa a substituio do nome do 1 apelante, ali consignado, pela pessoa fsica mencionada. DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT - Tambm estou de acordo. DES. SELMA MARQUES - Verifica-se dos autos que os autores adquiriram imvel descrito na inicial, por meio de servio de corretagem prestado pela imobiliria Tadeu Imveis. Questionaram ao corretor Jos Tadeu Pereira e ao prprio Tabelionato de Registros de Imveis da Comarca de Pouso Alegre acerca da situao do imvel, tendo recebido resposta positiva de que no constavam quaisquer nus ou pendncias sobre o imvel a ser vendido. Aps procederem ao registro do imvel, j promovendo a limpa do terreno para a construo, foram procurados pelo Sr. Roberto Carlos Rodrigues, que informou que era o proprietrio do imvel, apresentando, para tanto, a devida escritura registrada. Nenhum dos apelantes contesta a falsidade da escritura apresentada pelo vendedor do imvel, Joo Carlos Nunes, e atestada pela certido de f. 66. Cumpre, portanto, analisar a responsabilidade de cada um para o evento danoso. Em relao ao titular do cartrio de registro de imveis, tenho que, conforme j analisado na preliminar de carncia de ao, detm legitimidade passiva para figurar na presente ao. Oportuna a lio do processualista, Jos Cretella Jnior, a respeito do tema:
Pela importncia de que se revestem, as atividades dos notrios e dos oficiais do registro sero reguladas por lei, respondendo civil e criminalmente por ilcitos praticados, no desempenho dessas atividades, independentemente dos danos causados. Se houver dano, dupla a responsabilidade. (In Comentrios Constituio de 1988. Forense Universitria, 1993, v. IX, n 10, p. 4.616.)
Da mesma forma, a Lei 6.015/73, que regula os registros pblicos:

Art. 28. Alm dos casos expressamente consignados, os oficiais so civilmente responsveis por todos os prejuzos que, pessoalmente, ou pelos prepostos ou substitutos que indicarem, causarem, por culpa ou dolo, aos interessados no registro.
Assim, rejeito a preliminar de carncia de ao. DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT - Rejeito. DES. MARCELO RODRIGUES - No h dvida que o litisdenunciante no se houve com a melhor tcnica processual ao requerer a denunciao lide do Tabelionato de Registro de Imveis da Comarca de Pouso Alegre. Todavia, dentro de uma percepo contempornea do processo como cincia instrumental, a meu aviso, essa preliminar no merece prosperar, pautando-me para tanto especialmente na observao de que a citao do litesdenunciado ocorreu, como no poderia deixar de ser, na pessoa do titular daquela delegao registral de nome Jos Luiz de Faria Amaral, bem como do oficial registrador interino e substituto legal do titular. Outra no a dico da Lei dos Notrios e Registradores que, em seus art. 3 e 28, deixa absolutamente claro que a delegao de tais servios extrajudiciais feita em favor de uma pessoa natural. Concordo com a argumentao, segundo a qual o cartrio nada mais do que um lugar, no caso, um local de trabalho, assim como tambm o Palcio da Liberdade, o Palcio da Alvorada e o Palcio da Justia, aqui, da nossa Capital, por exemplo. Todavia a imperfeio tcnica acima apontada restou afastada, pois o ato processual praticado se deu da forma correta, prevista na legislao em vigor. Nesse ensejo, gostaria apenas de dizer que h tambm uma segunda impropriedade, segundo a qual no existe no mundo jurdico brasileiro, tabelionato de registro de imveis, o que h o servio de registro de imveis, restando esta figura jurdica para os servios notariais e de protesto, de acordo com a mesma Lei 8.935/94.
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Nesse sentido, reiterada a jurisprudncia deste Tribunal:

Oficial de registro - Responsabilidade objetiva - Dever de indenizar - Lei 8.935/94. [...] Impe-se aos oficiais de registro e notrios o dever de indenizar os prejuzos causados a terceiros, em decorrncia do exerccio de sua atividade ou
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dos atos de seus prepostos, por fora da Lei 8.935/94 [...] (TJMG, Ap. n 1.0024.05.655994-1/001, 10 CC, Rel. Des. Alberto Aluzio Pacheco de Andrade, j. em 06.03.2007).
No caso em exame, restou demonstrado que o titular do cartrio no agiu de forma prudente ao emitir certido de f. 43, que deu ensejo lavratura da escritura de f. 35. Com a certido fornecida em f. 43, os autores tinham motivos para acreditar que o real proprietrio do imvel na poca era o vendedor, Joo Carlos Nunes. Assim, foi realizado o negcio de compra e venda, que provocou a emisso do documento de f. 34, sendo que mais tarde os apelados foram surpreendidos com a notcia de que Roberto Carlos Rodrigues era o verdadeiro proprietrio do imvel por eles adquirido. Inafastvel o erro ocorrido quando da emisso da certido que levou os autores a acreditarem que o imvel objeto do negcio era realmente de propriedade do Sr. Jos Carlos, vez que o responsvel pelo cartrio deixou de atuar com a diligncia necessria ao desempenho de suas funes, emitindo certido que no era condizente com a verdade em relao propriedade do imvel, e a qual por seus dizeres, levou os autores a conclurem o negcio. Constatada tambm a impropriedade da conduta do cartrio ao registrar a escritura de compra e venda de imvel cujo vendedor no era o seu proprietrio, o que poderia ser facilmente constatado atravs da anlise da matrcula do imvel. Cumpre transcrever os arts. 227 e 236 da Lei 6.015/73:
Art. 227. Todo imvel objeto de ttulo a ser registrado deve estar matriculado no Livro n 2 - Registro Geral - obedecido o disposto no art. 176. [...] Art. 236. Nenhum registro poder ser feito sem que o imvel a que se referir esteja matriculado.
Civil de 1916, cuja redao permaneceu praticamente inalterada pelo art. 186 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o qual determina a todo aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar prejuzo a outrem o dever de reparar o dano. O oficial cartorrio que efetua a autenticao de assinatura falsa contribui para a ocorrncia de fraude, devendo responder pelos danos morais da advindos, independentemente de caracterizar-se a culpa do mesmo, em decorrncia da responsabilidade objetiva definida no art. 22 da Lei n 8.935/94, a qual somente pode ser afastada se demonstrada culpa exclusiva da vtima pelo surgimento do evento. [...] (grifei) (TJMG, Apelao Cvel n 1.0024.03.090248-0/001, 13 Cmara Cvel, Des. Eulina do Carmo Almeida, julgado em 28.02.2008.)
Preleciona Caio Mrio da Silva Pereira que o Tabelio, ao reconhecer uma firma (e o faz por semelhana), salvo nos casos em que declara ter sido aposta a assinatura em sua presena, responde por no existir o espcime em seus arquivos, ou se ocorrer divergncia entre a que consta do documento e a registrada no carto prprio.
Assim, tenho que restou patente a culpa do primeiro apelante, bem como sua responsabilidade em indenizar os autores, tanto pelos danos materiais quanto pelos danos morais sofridos. Mesmo entendimento se d em relao aos segundos apelantes, titulares do cartrio de notas. Ao reconhecerem a firma de documento do vendedor, sem a verificao de seus pressupostos formais, incorreram em manifesta ilegalidade, o que deflui o nexo entre seu ato e os danos suportados pelos autores. Nesse sentido, a jurisprudncia:
Ementa: Indenizatria - Cartrio de notas - Assinatura falsa Autenticao - Oficiais de registro e notrios Responsabilidade objetiva - Dever de reparar - Dano moral - Deferimento - Quantum - Critrios para fixao. - O dever de indenizar encontra suas diretrizes no art. 159 do Cdigo
Dessa forma, tenho que tambm restou comprovada a responsabilidade dos oficiais de cartrio de notas, devendo, solidariamente aos demais, conforme decidido na r. sentena, responder pelos danos causados aos autores. Por fim, cumpre analisar a responsabilidade do corretor de imveis, ora terceiro apelante. Sustenta que interveio no negcio de compra e venda como corretor, no tendo qualquer responsabilidade quanto fraude. Sem razo. No caso em exame, a negociao foi intermediada pelo corretor, atuando, inclusive, como procurador do vendedor falsrio, conforme se infere de escritura de f. 35. Citando novamente Rui Stoco (Tratado de responsabilidade civil. 6 ed. rev., atual. ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 669), assim trata a questo referente responsabilidade do corretor de imveis, trazendo o art. 723 do CC:
A partir de ento o corretor de imveis, pessoa fsica ou jurdica, co-responsvel pela exao no negcio. A norma invocada responsabiliza o intermediador por perdas e danos, se no prestar ao cliente todos os esclarecimentos que estiverem ao seu alcance acerca da segurana ou risco do negcio e dessa conduta decorrer prejuzo. Significa, por exemplo, que, se a venda por ele intermediada tiver sido feita em fraude execuo, posto que o imvel j no mais poderia ser negociado, por pesar sobre ele penhora ou quando da venda havia ao de execuo e o bem fosse o nico
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No discrepa a lio trazida por Rui Stoco (Tratado de responsabilidade civil. 5 ed. rev., atual. ampl. do livro Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 785), verbis:
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patrimnio possvel de garantir a dvida, o corretor poder responder solidariamente com o vendedor se demonstrado que, embora dispondo da informao, no prestou ao cliente os esclarecimentos necessrios e sua omisso tiver sido a causa eficiente do prejuzo suportado.
Tenho que o corretor no foi prudente ao intermediar a famigerada venda em discusso. Tanto foi sua disposio para celebrao do negcio, conforme se verifica do relato prestado em juzo, f. 369/370 foi avisado por um amigo, o qual trabalhava na distribuio de frios para o comrcio de Pouso Alegre, no sentido de que havia visto num determinado mercadinho um aviso de que uma pessoa estava interessada em vender um terreno; que foi passado para o depoente o telefone daquele interessado na venda do terreno, sendo certo que travou contrato com o mesmo que at marcaram o dia para se encontrarem na imobiliria, o que se concretizou [...] que chegou a atuar como procurador do vendedor. O prprio corretor admitiu em seu depoimento que no conhecia o vendedor, ficando sabendo do interesse da venda do imvel atravs de um aviso colocado em um mercadinho. No obstante, repito, atuou como representante legal do vendedor. Tentar se eximir da sua responsabilidade chega a beirar as margens da m-f. Comprovada, portanto, a sua desdia na intermediao, dever, assim como os demais, responder pelo evento danoso, conforme bem decidido na r. deciso singular. Pelo exposto, nego provimento s apelaes, mantendo a deciso de 1 grau por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pelos respectivos apelantes. DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT - Sr. Presidenta, neste caso, estou acompanhando o voto de Vossa Excelncia quanto preliminar de ilegitimidade passiva, que objeto do cerne do mrito do recurso, ressaltando que, no presente caso, a citao foi dirigida aos oficiais do cartrio, que compareceram aos autos, outorgaram procurao, conforme o documento de folhas 118, no havendo, portanto, que se falar em ilegitimidade do denunciado lide, no presente caso. DES. MARCELO RODRIGUES - Peo vista. Sesso do dia 18.11.2009. DES. PRESIDENTE - Este feito veio adiado da sesso do dia 30.09.09, a pedido do Desembargador Vogal, aps rejeitarem a preliminar de carncia de ao e negarem provimento a Relatora e o Revisor. DES. MARCELO RODRIGUES - Gostaria de ratificar que esta preliminar j votei, afastando-a.
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Cuida-se de recursos de apelao aviados em razo da sentena que julgou procedente em parte a ao de indenizao por danos morais e materiais deflagrada por Rita Silvrio Pereira de Castro e Antnio Jos de Castro em face de Jos Tadeu Pereira de Carvalho e Tadeu Imveis que lide denunciaram o Tabelionato de Registros de Imveis e Hipotecas (sic) de Pouso Alegre, que, por sua vez, nas pessoas de Jos Luiz de Faria Amaral e Luiz Incio Requejo do Amaral, denunciaram lide Francisco Raymundo (Tabelio de Notas e Protestos e Registrador de Imveis, de Ttulos e Documentos e Civil de Pessoas Jurdicas de Barueri-SP), alm de Ademar Fioranelli (Tabelio interventor designado do servio acima referido), Benedito Venceslau da Silva, Mase Moreira Miranda Swerts e Luiz Alberto de Miranda (os dois ltimos tabelies substitutos do 1 Servio Notarial de Pouso Alegre), todos nos autos qualificados. A eminente Desembargadora Relatora em seu voto negou provimento aos recursos, no que foi acompanhada pelo no menos eminente Desembargador Revisor. Antes, por unanimidade, esta Turma Julgadora afastou a preliminar de carncia de ao agitada pelo Tabelionato de Registros de Imveis (sic) de Pouso Alegre, acolhendo, ainda, recomendao deste Vogal. Nessa condio (Vogal), pedi vista dos autos para melhor exame de toda a matria. Eis o meu voto. * Preliminar de ofcio. * Ilegitimidade passiva ad causam do litisdenunciado Ademar Fioranelli. Aps meticuloso exame dos autos, trago apreciao de meus Pares preliminar de ofcio no tocante a matria de ordem pblica, pois relacionada est presena (rectius: falta) de pressuposto para o legtimo exerccio do direito de ao. No que concerne a Ademar Fionareli, denunciado lide pelos titular e substituto da delegao do Servio de Registro de Imveis de Pouso Alegre em sua contestao, na condio de Tabelio interventor no anexo Servio Notarial de Barueri-SP , destaco que, segundo comprovado pelos documentos de f. 184 e 185-TJ, o mesmo fora dispensado da funo de interventor do Tabelionato de Barueri-SP em 21.5.99, antes, portanto da confeco da suposta escritura que ostenta a data de 18.10.99, sendo patente, a rigor, sua ilegitimidade passiva ad causam para figurar na lide secundria neste feito. Com efeito, alm de nomeado pela CorregedoriaGeral de Justia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo no exerccio da funo de interventor do referido tabelionato, circunstncia que, em princpio e por si s, afastaria sua responsabilidade civil subjetiva no caso em apreo, remanescendo apenas a responsabilidade civil objetiva do poder delegante, no caso o Estado de So
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Paulo (cf. arts. 35, 1, e 36, 1, ambos da Lei 8.935, 1994); cumpre observar que o documento pblico de f. 185-TJ fez cessar o exerccio da funo em data anterior da confeco e falsificao material da pblica forma. Assim orienta a doutrina:
A legitimidade, portanto, est ligada a situao processual situao legitimante - cujas razes esto no direito material. Autor e ru so legitimados se inseridos na relao jurdica que constitui o fundamento da pretenso. Essa situao, segundo alguns, destaca-se daquela de direito material, cuja existncia ou no ser determinada mediante juzo de mrito. A situao legitimante seria jurdico-processual, pois emergente da simples afirmao no processo e equiparada, para fins processuais, situao de direito material com a qual est conectada [...] H legitimidade se entre as partes e o objeto do processo existir relao de adequao, consubstanciada na possibilidade de o julgamento influir na sua esfera jurdica ou no. Enquanto a noo de parte est ligada exclusivamente relao processual, a de parte legtima leva em conta a situao substancial (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Em Efetividade e tcnica processual. Edio de 2006, p. 281/282).
Barueri/SP desde maio de 1999, sendo a escritura discutida nos presentes autos emitida em 18.10.99, no detendo, pois, legitimidade para figurar no polo passivo da presente ao. Assim, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva do litisdenunciado Ademar Fioranelli. Com o acolhimento da presente preliminar, no obstante, meu entendimento pela manuteno da sentena, negando provimento aos trs recursos interpostos, dever haver alterao da parte dispositiva, para que haja a excluso do litisdenunciado Ademar Fioranelli, permanecendo a obrigao solidria dos demais. DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT - Eu me coloco de acordo com esta preliminar, e a excluso da parte litisdenunciada indicada. DES. MARCELO RODRIGUES - Gostaria, primeiramente, de registrar que, nesta oportunidade, recebi memorial subscrito pelos Drs. Narciso Orlandi Neto e Hlio Lobo Jnior, em nome do apelado. * Mrito. At a promulgao da Constituio da Repblica de 1988, os titulares e funcionrios dos servios extrajudiciais eram considerados tanto pela doutrina, como pela jurisprudncia, como servidores pblicos em sentido amplo. Para regulamentar as atividades dos notrios, dos oficiais de registro e de seus prepostos, foi prevista pelo constituinte de 1988 a elaborao de uma lei, consoante o art. 236 da CR, que assim dispe:
Art. 236. Os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico. 1 Lei regular as atividades, disciplinar a responsabilidade civil e criminal dos notrios, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definir a fiscalizao de seus atos pelo Poder Judicirio. 2 Lei Federal estabelecer normais gerais para a fixao de emolumentos relativos aos atos praticados pelos servios notariais e de registro. 3 O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso pblico de provas e ttulos, no se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoo por mais de seis meses.
Nesse contexto, constata-se que a relao jurdica discutida nestes autos na denunciao da lide se refere ao litisdenunciante e quele que poca da confeco da pblica forma que originou o R-3 da matrcula 30.236 do SRI de Pouso Alegre era o titular da delegao do Tabelionato de Notas de Barueri-SP . Assim, decerto, nenhuma responsabilidade possui por atos praticados naquela delegao Ademar Fionareli aps a cessao das atividades para as quais foi nomeado interventor, o que, sem dvida, lhe retira a capacidade de ser parte na lide secundria aqui deflagrada. DES. SELMA MARQUES - No tenho condio de falar sobre isso agora, no. J votei no mrito, j apreciei todas as preliminares arguidas. Sesso do dia 14.01.2010. DES. PRESIDENTE - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 18.11.09, a pedido da Desembargadora Relatora, aps rejeitarem preliminar de carncia de ao, votaram Relatora e Revisor negando provimento, e o Vogal levantou preliminar de ilegitimidade de Ademar Fioranelli. DES. SELMA MARQUES - Em sesso de julgamento realizada em 18.11.2009, o eminente Des. Vogal, Marcelo Rodrigues, suscitou, de ofcio, preliminar de ilegitimidade passiva do litisdenunciado Ademar Fioranelli. Acompanho o entendimento do ilustre Desembargador, uma vez que comprovado por documentos de f. 184/185 que o litisdenunciado no mais respondia como tabelio interventor do Tabelionato de
Estabeleceu-se, ento, a partir da Constituio em vigor, polmica sobre a natureza e alcance da privatizao no tocante gesto dos servios notariais e de registro, notadamente se os delegados desses servios eram ou no servidores pblicos, alcanando as discusses, entre outros itens relevantes, sobre: i) responsabilizao objetiva ou subjetiva; ii) aposentadoria compulsria por implemento de idade; e iii) sujeio aos crimes que somente podem ser cometidos por funcionrio pblico. Aps intenso (para dizer o menos) processo legislativo, foi editada a Lei Federal 8.935, de 18.11.1994,
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que regulamentou o citado art. 236, dispondo sobre os servios notariais e de registro. Essa lei introduziu alguma desvinculao estrutural desses servios em relao ao Poder Pblico, criando, a meu aviso, um novo estatuto para o notrio e o registrador, com total liberdade no gerenciamento financeiro e administrativo desses servios. Assim, ao cumprir determinao expressa no 1 do art. 236 da CR, a Lei 8.935, de 1994, definiu a atuao dos notrios, dos oficiais de registro e de seus prepostos e fixou-lhes a responsabilidade civil e criminal: Lei 8.935, de 1994:
Art. 22. Os notrios e oficiais de registro respondero pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prtica de atos prprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa de prepostos. [...] Art. 24. A responsabilidade criminal ser individualizada, aplicando-se, no que couber, a legislao relativa aos crimes contra a administrao pblica.
assegura-lhes a denunciao da lide aos presumveis causadores do dano, mediante perquirio do elemento subjetivo configurado no dolo ou na culpa. Lado outro, no se aplica aos notrios e registradores o preceito contido no art. 37, 6, da CR, exatamente por no se tratar a atividade por eles desempenhada de servio pblico de ordem material da Administrao direta ou indireta. Trata-se de atividade pblica atpica, com regramento prprio. Isso to correto que o 1 do art. 236 da Constituio da Repblica remeteu lei ordinria a regulao da disciplina e da responsabilidade civil e criminal. Por isso, uma das razes da Lei 8.935, de 1994. Outra fosse a inteno do legislador constituinte, no consignaria expressamente no art. 236 da CR o seguinte pargrafo:
Lei regular as atividades, disciplinar a responsabilidade civil e criminal dos notrios, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definir a fiscalizao de seus atos pelo Poder Judicirio (grifei).
Anteriormente, o art. 28 da Lei 6.015, de 1973 j havia fixado a responsabilidade subjetiva dos oficiais registradores. O seu texto vem sofrendo constantes incurses legislativas, mas nenhuma alterao ocorreu em relao ao regramento do referido artigo: Lei 6.015, de 1973:
Art. 28. [...] os oficiais so civilmente responsveis por todos os prejuzos que, pessoalmente, ou por prepostos ou substitutos que indicarem, causarem, por culpa ou dolo, aos interessados no registro.
Nesse sentido, tambm invoco o abalizado pensamento do Desembargador e ex-Corregedor-Geral de Justia gacho Dcio Erpen, para quem, perfilhando-se a outros nomes de peso:
O texto constitucional deixa claro que o regime jurdico da responsabilidade no similar s pessoas jurdicas do direito pblico ou privado. O princpio normativo que rege a responsabilidade da Administrao Pblica, contido no art. 37, 6, da CF , que prev dupla hiptese: a) - a responsabilidade objetiva da Administrao, adotada a teoria do risco social, e; b) - a responsabilidade subjetiva de seus agentes, assegurado o direito de regresso. A teoria do risco, inserida na Carta de 67, encontrou fundamento no princpio do equilbrio econmico e patrimonial, inspirado na idia da igualdade dos cidados perante os encargos pblicos. A culpa administrativa decorre da falta annima do servio, independente da perquirio da falta do agente. Isso acontece, ou por equvoco na programao, ou pelo mau funcionamento, ou pelo no-funcionamento, ou pelo tardio funcionamento do servio. Prefiro sintetizar a abrangncia da responsabilidade, para dizer que ela existe por deficincia, - a) - na programao dos servios; b) ou em sua execuo. Hoje, a tese que sustenta a responsabilidade da Administrao no merece maiores perquiries diante da clareza do texto. No h margem para interpretaes outras. No plano da legislao ordinria e restrito responsabilidade dos Notrios e Registradores, invoco o art. 22 da Lei 8.935/94, que tem a seguinte redao: Art. 22. Os notrios e oficiais de registro respondero pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prtica de atos prprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos. O menos avisado pode sustentar que o legislador, ao definir a responsabilidade do Oficial ou Tabelio, teria adotado a responsabilidade objetiva; j no direito de regresso, a sim, s seria possvel na eventualidade da responsabilidade subjetiva do preposto.
Posteriormente, a Lei 9.492, de 1997, consagrou, mediante o art. 38, a responsabilidade subjetiva dos tabelies de protesto de ttulos, os quais so pessoalmente responsveis por todos os prejuzos causados, por dolo ou culpa, pelos substitutos designados ou escreventes autorizados, assegurado o direito de regresso: Lei 9.492, de 1997:
Art. 38. Os tabelies de protesto de ttulos so civilmente responsveis por todos os prejuzos que causarem, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso.
Afirmar que o art. 22 da Lei 8.935, de 1994, elegeu a responsabilidade objetiva dos notrios e registradores, aps a anlise conjunta da legislao citada, afrontar o princpio da isonomia. Na verdade, o art. 22 da Lei 8.935 regulou a responsabilidade subjetiva, porm direta, frise-se, desses titulares e, assim dispondo, inovou, mas apenas para atribuir legitimao extraordinria a esses profissionais, ou seja, para que eles figurem no polo passivo das aes indenizatrias demandadas por terceiros, lesados por atos praticados nos respectivos servios, por seus prepostos. Essa norma
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Tal premissa no correta porque prev a prtica de atos de parte do titular e dos prepostos, igualando-os, o que no ocorre no art. 37, 6, da CF. Ademais, alude expressamente [...] na prtica de atos prprios da serventia, supondo, indiscutivelmente, atos equivocados omissivos ou comissivos. A previso expressa do direito de regresso seria perfeitamente dispensvel e adviria da regra geral do regime da responsabilidade que o sistema jurdico adota. No caso de responsabilidade das pessoas de direito pblico, atribui-se diretamente Administrao, pela teoria da responsabilidade objetiva e o direito de regresso no caso de dolo ou culpa. O mesmo princpio no se aplica, pois, aos notrios e registradores. No consigo encontrar supedneo jurdico para responsabilizar o notrio ou o registrador, que agiu rigorosamente dentro do estrito dever legal, em cumprindo a lei ou ato normativo superior, e se seu ato vier a causar prejuzo a outrem. Ele no responde pelas falhas do sistema que ele no erigiu. Quando ele assumiu sua funo, prestou juramento de cumprir a lei e as normas emanadas por seus superiores. Pelo seu fiel cumprimento no pode responder por eventual leso causada a outrem. A prevalecer a tese da responsabilidade objetiva da atividade, chegaramos a este extremo. Deve-se perquirir, caso a caso, se a falha adveio em razo do mau desempenho ou da falta de cuidados. Isso importa em presumir o dolo ou a culpa (impercia, imprudncia ou negligncia). E, quando se aplica a responsabilidade objetiva, tal exame inexiste. Como na responsabilidade objetiva no se analisa, para fins de incidncia, se houve m programao ou m execuo dos servios, os Notrios e Registradores, no caso de ausncia do elemento subjetivo na fase de execuo, seriam responsabilizados pela m programao dos servios, e na qual no intervieram. E, para qualificar os servios, o nico vetor a lei (por extenso os atos normativos que se inspiram nela). Se proclamarmos que inexiste responsabilidade pelas falhas do sistema, mas somente pela m execuo da atividade, estaremos afastando a teoria objetiva (ou do risco). (Em Da responsabilidade civil e do limite de idade para aposentadoria compulsria dos notrios e registradores, IRIB, Porto Alegre, 7 de julho de l999).
- CNPJ adverte: servios notariais e registrais no so caracterizados como pessoa jurdica. certo que a conscincia jurdico-social conduz evoluo do ordenamento jurdico para a adoo da responsabilidade sem culpa, todavia no se pode ignorar tambm que estamos ainda um pouco longe da chamada socializao dos encargos como tutela integral e meio de estabelecer o equilbrio e a isonomia entre os direitos contrapostos. Lembra, a respeito, Rui Stoco:
A responsabilidade civil do Estado sustenta-se na teoria objetiva ou sem culpa, por expressa reviso da Constituio da Repblica e, com relao aos direitos do consumidor expressos no Cdigo de Defesa do Consumidor -, prevalece a responsabilidade objetiva. Do que se conclui que a responsabilidade sem culpa e decorrente de ato lcito do agente causador do dano encontra guarida em nosso Direito apenas quando decorra de autorizao expressa em lei. A teoria da responsabilidade civil funda-se e ancora-se na teoria da culpa (CC, 159), como antes afirmado, impondose a reparao quando a leso decorra do ato ilcito. O ato ilcito, por sua vez, tem como atributos caracterizadores a antijuridicidade e a culpabilidade, ou seja, traduz ao ou omisso contra a lei, intencional (dolo) ou culposa. Desse modo, apenas quando a lei expressamente preveja a possibilidade da responsabilizao objetiva, com fundamento na teoria do risco, que se poder admitir a indenizao do dano decorrente de ato lcito. (STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial: doutrina e jurisprudncia. 3. ed. So Paulo: RT, 1977, p. 70 e 405).
Acrescenta o mesmo articulista:

No se estabeleceu a responsabilidade objetiva dos notrios e registradores. Apenas e to-somente estabeleceu-se uma cadeia de direitos de regresso, de modo que, condenado o Estado, exsurge a obrigao de exigir do titular da serventia aquilo que pagou. Como, ao contrrio do titular, os demais funcionrios ou prepostos do cartrio submetem-se ao regime privado, assegurou-se quele o direito de regresso contra o funcionrio causador direto do dano a terceiro, e nada mais [...]. Do que se conclui que o citado art. 22 da lei em comento harmoniza-se com a Carta Magna que a precede e, portanto, como no poderia deixar de ser, acolheu, sua imagem, a teoria da responsabilidade subjetiva ou com culpa dos agentes da Administrao Pblica quando, nessa qualidade, causarem danos a terceiros [...]. Em resumo, segundo as consideraes acima expendidas, podemos concluir que: a) Os Notrios e Registradores, titulares de serventias extrajudiciais, sob a vigncia da Lei 8.935/94, devem ser considerados agentes pblicos, equiparados, pois, aos servidores pblicos tpicos; b) O Poder Pblico responder objetivamente pelos danos que os titulares das serventias extrajudiciais, enumerados no art. 5 da Lei 8.935/94, ou seus prepostos, nessa qualidade, causarem a terceiros; c) Nos termos do art. 22 dessa Lei e do 6 do art. 37 da CF/88, os Notrios e Registradores respondero, por via de regresso, perante o Poder Pblico, pelos danos que eles e seus prepostos causarem a terceiros, nos casos de dolo ou
Ademais, tem-se que o 6 do art. 37 da CR se aplica apenas e to somente s pessoas jurdicas, de direito pblico ou privado. E, nesse aspecto, sabemos todos que o servio extrajudicial, as delegaes de que cuidam as Leis 8.935, 6.015 e 9.492, no so pessoas jurdicas e a elas no se equiparam. No se trata de empresa. A afirmao torna-se inequvoca pela anlise da relao jurdica existente entre o titular do servio e o Estado ou mesmo porque sua organizao regulada por lei e os servios prestados ficam sujeitos ao controle e fiscalizao do Poder Judicirio. Ainda, o Servio (ou Cartrio) no tem capacidade processual, no tem patrimnio, no tem personalidade jurdica (trata-se apenas de um lugar, local de trabalho), a qual s se adquire com o registro dos atos constitutivos na Junta Comercial ou no Registro Civil das Pessoas Jurdicas, de acordo com o Cdigo Civil (arts. 44 e 45). A esse propsito, chamo ateno que a letra h, item 1 da Guia do Contribuinte - Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica
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culpa, assegurando-se-lhes o direito de ao regressiva em face do funcionrio causador direito do prejuzo; d) Nada impede, contudo, que o prejudicado ajuze a ao direitamente contra o titular do Cartrio, desde que se disponha a provar-lhe a culpa (lato sensu), posto que, contra o Estado, tal seria dispensado, bastando a demonstrao do nexo de causalidade e do dano [...] (Da Responsabilidade Civil dos Notrios e Registradores, artigo publicado na revista Coad - Selees Jurdicas, 08/95, p. 31/39).
Tem-se, ento, sem dvida, que o titular da delegao do extrajudicial responde civil e criminalmente pelos danos que, por culpa ou dolo, causar a terceiros, podendo ser demandado diretamente ou no.
No se pode olvidar, contudo, que a Lei 8.935, de 18.11.1994, que regulamenta o art. 236 da CF, disciplinou a responsabilidade civil e criminal dos Notrios, Oficiais de Registro, Tabelies e de seus prepostos [...]. Por essa regulamentao, o Estado responde pelos danos que esses notrios, oficiais e seus prepostos, nessa qualidade, causarem a terceiros [...]. Se a ao se voltar contra a pessoa natural do delegatrio por fora de exerccio do direito de regresso por parte da Fazenda Pblica ou por ao direta do lesado, ou contra o empregado do Servio, causador imediato do dano a terceiro, por fora do direito de regresso exercido pelo titular do cartrio, s por dolo ou culpa se poder responsabiliz-los. (Rui Stoco, op. cit., p. 70 e 405.)
Nesse descortino, com a devida e necessria vnia dos eminentes Relatora e Revisor, no h que se falar em responsabilidade civil objetiva no caso em tela, na medida em que a litisdenunciao foi deflagrada no em face do Estado que delegou a atividade do Servio de Registro de Imveis de Pouso Alegre (cf. f. 104-105, 116 e 117-TJ), mas sim, diversamente, perante o prprio titular dessa delegao, como pessoa natural, conforme inclusive confirmado por esta Turma Julgadora ao afastar a preliminar de carncia de ao por ilegitimidade passiva do Tabelionato de Registro de Imveis de Pouso Alegre (sic). o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia que pacificaram tal entendimento (RE 116662-PR, RE 99214-RJ, RE 209354 AGR/PR, REsp 481939, REsp 2002/0166408-4, etc.). Nessas circunstncias, imperioso, por suposto, proceder anlise dos elementos que, referidos como essenciais, informam a etiologia da responsabilidade civil subjetiva, pois, com a devida e necessria vnia, no possui tal responsabilidade ndole objetiva. Os arts. 186 e 927 do Cdigo Civil de 2002 prevem, basicamente, que aquele que comete ato ilcito fica obrigado a reparar o dano. Assim o fazia igualmente o Cdigo de 1916 (art. 159). Mas, para que se reconhea esse dever indenizatrio, necessria a concorrncia de trs fatores: ato ilcito nas modalidades culposa (imprudncia, impercia ou negligncia) ou dolosa, dano
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e nexo de causalidade. E, neste contexto, o ato ilcito subjetivo caracterizado como imperativo categrico e de onde se extrai o elemento culpa para aferir sobre a indenizao ou no do dano, de fato, no se mostrou evidenciado no caso dos autos. Veja-se. A certido de f. 43-TJ atesta, pura e simplesmente, uma verdade formal constante do livro de registro de n 2. Com efeito, consta da matrcula 30.236 que o imvel a que diz respeito foi adquirido por Joo Carlos Nunes, ali qualificado, com base em traslado de pblica forma lavrada em Notas do Tabelionato de Barueri-SP em data de 18.10.99, observados os princpios normativos que informam os registros pblicos. Lado outro, analisando-se a escritura pblica que encerra a alienao do bem imvel de Joo Carlos Nunes aos autores, aqui apelados (f. 35 e 35-v.-TJ), conclui-se tambm que se trata de ttulo formalmente perfeito, sem qualquer mcula aparente e que ostenta todos os requisitos legais extrnsecos de validade. E, segundo consta, ao menos no h qualquer informao em sentido contrrio nos autos, restaram devidamente observados no processo de registro desse ttulo os princpios pblicos da continuidade e especialidade, base sobre a qual se apoia a confiana da populao no sistema. Note-se que, no exerccio da funo qualificadora - poder atribudo e, ao mesmo tempo, dever imposto por lei -, compete ao registrador formular exigncias frente a ttulos irregulares, incluindo os judiciais (arts. 198 e 225 da Lei 6.015, de 1973), examinando-os luz dos princpios normativos do registro pblico, notadamente se atendem s exigncias legais quanto aos requisitos para a enunciao matricial do imvel e ou para assento registral (art. 176 da mesma lei), ou se contm ocorrncias que alterem os registros (art. 246, idem), alm das imposies decorrentes das legislaes tributria e previdenciria. E, alm das nulidades absolutas de direito, s. O exame formal dos ttulos se circunscreve, em linhas gerais, aos planos da legalidade das formas extrnsecas e da validade, prpria dos negcios jurdicos, e concordncia de seu contedo com os assentos registrais, cabendo ao registrador examin-los luz dos princpios normativos dos registros pblicos, bem como das imposies das legislaes tributria e previdenciria, sob pena de responsabilidade civil, criminal e funcional. Nada mais. o insubstituvel Afrnio de Carvalho quem, a respeito, ensina:
O exame da legalidade do ttulo recai, portanto, quer sobre o aspecto de sua aptido para mudar o direito real, inclusive o seu relacionamento com o registro, quer sobre o aspecto da idoneidade da sua forma extrnseca. Como a legalidade aferida em vista to-somente do que o ttulo mostra em sua face, a passagem pelo exame no impede que s vezes ele
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se revele mais tarde um sepulcro caiado devido presena de vcios internos, invisveis ou imperceptveis simples inspeo ou leitura do documento (em Registro de imveis. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 231, 1997).
Cogita-se que os requisitos legais extrnsecos foram preenchidos pelo traslado do Servio Notarial de Barueri-SP , atravs do qual se operou a mutao jurdico-real em nome de Joo Carlos Nunes (R.-3- mat. 30.236). Em reforo a essa assertiva, destaco a certido da matrcula do imvel (f. 83/84-TJ), que preserva a continuidade formal da cadeia dominial e cumpre com a especializao objetiva e subjetiva. Frise-se que sequer cpia desse traslado h nos autos. Como se sabe, trata o traslado da primeira cpia, integral e fiel da escritura pblica, extrada com a mesma data. Admite meio reprogrfico, certificando-se a fidelidade da cpia ao original (Dec.-lei 2.148, de 25.4.1940, art. 2 c/c art. 365 do CPC). E, como tal, aps registrado, devolvido ao apresentante e interessado no registro (art. 193 da Lei 6.015, de 1973) (apenas o ttulo de origem particular fica arquivado no servio de registro de imveis: art. 194 da Lei 6.015, de 1973) , no caso concreto exatamente a pessoa de Joo Carlos Nunes (qualificao e endereo completos constam s f. 40 e 45-TJ), a qual, por sinal, estranhamente no foi includa nem na demanda principal, nem nas secundrias. No lgico, nem razovel, exigir do registrador - assim como no se exige do magistrado - expertise e dever funcional para avaliar e detectar falsidade. E, mesmo quanto falsidade material, que consiste, no conceito de Manzini na dolosa imitao operada mediante a formao total ou parcial de um documento falso ou com a alterao de um verdadeiro (Tratt. di dir. penale, vol. VI, n. 2.091, p. 406, ed. 1935), em muitos casos, quando bem elaborada, foge ao conhecimento comum, mesmo do profissional do Direito, sua constatao de plano. Nesse ponto, cumpre destacar que a falsidade, via de regra, causa estranha atividade do registrador, pois a ele no se atribui o dever de qualificar as partes e velar para que sejam quem realmente dizem e demonstrem quem so. Essa j funo do tabelio de notas e mesmo de quem recebe para intermediar e aproximar os interessados na compra e venda. Da por que no prospera exigir do registrador, algo denominado como dever especial de vigilncia na produo falsa, j que a lei, por bvio, no lhe comina tal responsabilidade. guisa de ilustrao - pois o entendimento a respeito absolutamente predominante na jurisprudncia nacional -, o Conselho Superior da Magistratura do TJSP de h muito assentou orientao no sentido de que o exame formal que precede qualificao registrria
O princpio da legalidade impe que o agente pblico observe, fielmente, todos os requisitos expressos na lei como da essncia do ato vinculado. O seu poder administrativo restringe-se, em tais casos, ao de praticar o ato, mas de o praticar com todas as mincias especificadas na lei. Omitindo-as ou diversificando-as na sua substncia, nos motivos, na finalidade, no tempo, na forma ou no modo indicados, o ato invlido (MEIRELLES, Hely L. Direito administrativo brasileiro, p. 78 e 96).
No tocante ao oficial registrador, na condio de delegatrio de atividade pblica, patente que fica sujeito ao princpio da legalidade no exerccio de todas as suas funes na medida em que sua atuao est inserida no mbito da administrao pblica de interesses privados, submetendo-se s normas de ordem pblica que lhe atribuem poderes e impem deveres. E essa mesma norma legal que atribui e delimita as funes do registrador imobilirio, fixando a sua atribuio em razo da matria e da circunscrio territorial em que atua. A esse respeito, salutar verificar o que dizem os art. 12 e 30 (I a XIV) da Lei 8.935, de 1994. E, no que concerne ao oficial registrador de Pouso Alegre, subsumindo a norma ao caso concreto, no se extrai o pressuposto da culpa em nenhuma de suas modalidades (menos ainda o dolo), desfigurando o suposto ato ilcito e, por consequncia, o dever de indenizar, por absoluta inexistncia do nexo de causalidade. Pois, mesmo que haja culpa e dano, no existe a obrigao de reparar se entre ambos no se estabelecer a relao causal. E tal prova, sublinhe-se, do autor ou do litisdenunciante que aqui no cumpriram produzi-la. Assim, imperioso reconhecer a improcedncia da
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circunscreve-se, em linhas gerais, ao plano da legalidade das formas extrnsecas dos ttulos e documentos exibidos e ainda ao plano da validade, prprio dos negcios jurdicos, e concordncia de seu contedo com os assentos registrais, acaso existentes, no se referindo tal exame aos elementos internos do contrato (vcios de vontade e condies intrnsecas) (RDI 06/113). Lembro que o princpio da legalidade (arts. 5, II, e 37, caput, da CR, c/c arts. 156 e 198 da Lei 6.015, 1973) sim fruto da submisso do Estado de Direito lei, mas, antes, o fundamento que o qualifica e lhe d identidade prpria. proposio bsica, fundamental e elemento essencial da comunidade. Orienta o comportamento e a atuao de todas as pessoas, rgos e entidades, pblicas e privadas, o que inclui, naturalmente, a Administrao Pblica, que s pode ser exercida na conformidade da lei [...] Nem mais, nem menos. Nestes termos,
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denunciao da lide formulada por Tadeu Imveis e Jos Tadeu Pereira de Carvalho em face, na verdade, dos responsveis da delegao do Servio de Registro de Imveis de Pouso Alegre, Jos Luiz de Faria Amaral e Luiz Incio Requejo do Amaral, restando prejudicadas as denunciaes sucessivas de Mase Moreira Miranda Swerts, Luiz Alberto de Miranda, Francisco Raymundo e Ademar Fionarelli, pela ordem, bem como o recurso de apelao de f. 492/499-TJ. Forte em tais fundamentos, dou provimento ao recurso de f. 474/486-TJ e julgo, por consequncia, prejudicado o recurso de f. 492/499-TJ. No tocante ao recurso de Jos Tadeu de Pereira Carvalho (f. 501/504-TJ), outra a concluso a que cheguei. Conforme inequivocamente apurado, a pblica forma supostamente lavrada em Notas do Tabelionato de Barueri-SP , em data indicada de 18.10.99, atravs da qual se deu a alienao do imvel situado no lote 16, quadra 11, do loteamento denominado Nova Pouso Alegre, na Rua Ansio de Paiva, 133, Pouso Alegre-MG, em nome de Joo Carlos Nunes, inexistiu, da decorrendo que o seu traslado falso (cf. f. 66 e 177-TJ), gerando tal ttulo, nulo de pleno direito, dois registros igualmente nulos de pleno direito - R-3 e R-4 da matrcula 30. 236 do SRI de Pouso Alegre -, ainda que por circunstncias estranhas atividade - e responsabilidade - do registrador. Conforme se infere dos autos, fato inclusive destacado no voto da em. Desembargadora Relatora, a negociao que culminou na aquisio do imvel pelos autores, aqui apelados, foi no s intermediada pelo corretor, ora apelante, mas alcanada, sobretudo, com sua destacada atuao como procurador do alienante falsrio (cf. f. 35 e 35-v.-TJ). O corretor de imveis, por si s, j assume responsabilidade pela exao do negcio que intermedeia (art. 723 CC). Essa responsabilidade aumenta quando se traveste de procurador de suposto alienante domiciliado em outro Estado da Federao, a quem anteriormente no conhecia e, desprovido de maiores cautelas, assume tratar-se da pessoa que dizia ser. Foi alm o aqui apelante do que se exige e usual em sua atividade profissional; e, ao faz-lo, assumiu o risco de garantir que o mandante fosse realmente quem dizia ser. Note-se que a falsidade aqui constatada se originou em ttulo inexistente, ou seja, sequer o livro de notas em que anunciada a pblica forma de compra e venda que origem deu ao R-3 da matrcula 30.236 existia (cf. certido de f. 66 e 177-TJ). Essa diligncia, buscada pela outra vtima da fraude, Roberto Carlos Rodrigues (R.-230.236), segundo consta dos autos, no foi tomada pelo aqui apelante. Da resulta que tal omisso ou negligncia aumentou seu risco, especialmente na condio de mandatrio de quem antes no conhecia e no buscou informar-se quem era o mandante, por ele voluntariamente assumida.
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Observadas a ao e a omisso culposas, o dano e o liame de causalidade que os cercam, tenho por configurada sua responsabilidade civil, razo pela qual nego provimento a esse recurso. Por ltimo, como necessria e indispensvel providncia profiltica, atento a que, por expressa disposio legal, O registro, enquanto no cancelado, produz todos os efeitos legais ainda que, por outra maneira, se prove que o ttulo est desfeito, anulado, extinto ou rescindido (art. 252 da Lei 6.015, de 1973), a fim de eliminar germe de futuras demandas e o fao com respaldo no disposto no art. 214 da Lei dos Registros Pblicos, de sorte que se trata de registro nulo de pleno direito (nulidade absoluta), determino a expedio de mandado de averbao para cancelamento dos R-3 e R-4 da matrcula 30.236 do Servio de Registro de Imveis de Pouso Alegre (nulidade do ttulo causal, decorrendo, de forma oblqua, a nulidade do seu respectivo registro, que no atingido diretamente, mas sim como consequncia da invalidao do ttulo que lhe serviu de fundamento). Em relao aos apelantes Jos Luiz de Faria Amaral e Luiz Incio Requejo do Amaral, inverto os nus da sucumbncia, respondendo ainda os mesmos pelas custas do processo e honorrios advocatcios de sucumbncia, que fixo em 10% sobre o valor da condenao relativamente s partes da demanda secundria. DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT - Agradeo o memorial a mim encaminhado pelos advogados do apelado. Sr. Presidente, pela ordem. Procedi, hoje, devoluo dos autos, movido, inclusive, pela remessa do voto do Desembargador Marcelo Rodrigues, no trato do mrito. Debrucei-me, esta semana, novamente, sobre todo o teor deste processo e, muito embora, tenha adiantado o meu voto sobre o mrito, na sesso anterior, acompanhando Vossa Excelncia, eu gostaria de pedir vnia a Vossa Excelncia e, tambm, ao Desembargador Marcelo Rodrigues, para me reposicionar com relao ao voto de mrito que proferi na sesso anterior e aderir, integralmente, ao voto do Desembargador Marcelo Rodrigues. Procedi leitura didtica de Sua Excelncia, que sempre teve afeto a esta matria, mas, sob a tica, tambm, do Direito Privado, em que se baseou a pretenso inicial do processo, demovi-me dos argumentos e da convico anterior e gostaria, ento, de me reposicionar, adotando a deciso integral do voto do Desembargador Marcelo Rodrigues, inclusive quanto ao mrito, nas condenaes e nos direcionamentos das condenaes que props Vossa Excelncia. Com isso, peo vnia para rogar a Vossa Excelncia as mais respeitosas vnias, mas, para me reposicionar e aderir ao voto do Desembargador Marcelo Rodrigues.
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DES. SELMA MARQUES - Mantenho a minha posio do mrito, que negar provimento, e aceito a sugesto do eminente Des. Vogal, assim, como fez o eminente Des. Revisor. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR DE CARNCIA DE AO, DE OFCIO, DECLARARAM A ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO LITISDENUNCIADO ADEMAR FIORANELLI; DERAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO; JULGARAM PREJUDICADO O SEGUNDO RECURSO E NEGARAM PROVIMENTO AO TERCEIRO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO VOGAL, VENCIDA A RELATORA, COM RECOMENDAES.
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Ao civil pblica - Licitao - Convite - Critrios - Nmero mnimo de convidados Preenchimento - Regularidade do procedimento administrativo
Ementa: A Lei n 8.666/93 - Lei de Licitaes - no exige, em seu art. 22, III, 3, que o mnimo de 3 (trs) concorrentes a serem convidados para a licitao sejam locais ou regionais. - preciso refutar o entendimento de que, pelo s fato de ter o dinheiro sado dos cofres pblicos, este foi lesado, pois, na realidade, o que representa prejuzo, dano Administrao Pblica, o pagamento de preo superior ao de mercado, e no o pagamento de preo justo por servio efetivamente prestado. APELAO CVEL N 1.0460.06.021854-8 8/006 Comarca de Ouro Fino - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas de Gerais - Apelados: Municpio de Ouro Fino; Luiz Carlos Maciel, Prefeito Municipal de Ouro Fino; Gazeta Ouro Fino Ltda. - Relator: DES. EDI VALDO GEORGE DOS SANTOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 5 de maio de 2009. - Edivaldo George dos Santos - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral pela apelada, Gazeta Ouro Fino Ltda., o Dr. Octvio Miranda Junqueira.
DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS Presentes os pressupostos prprios exigidos, conheo do recurso. Cuidam os autos de ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais em face do Municpio de Ouro Fino, do Prefeito Municipal local, Sr. Luiz Carlos Maciel, e da empresa Gazeta Ouro Fino Ltda., em que o autor argumenta que, por ocasio da Licitao n 19/2005, modalidade Convite n 14/2005, restou frustrado o disposto nos arts. 22, 3, e 41, ambos da Lei n 8.666/93, alm dos princpios da licitao, da legalidade, da vinculao ao instrumento convocatrio, da competitividade e do formalismo procedimental, estes constitucionalmente previstos. Isso, segundo a tese ministerial, porque, para dar ares de legalidade ao procedimento, a Administrao pblica municipal expediu carta convite a 3 (trs) empresas, sendo que apenas 2 (duas) delas ourofinenses, de modo que a terceira convidada, por ser de grande porte e estar sediada em So Paulo/SP , no caso a empresa Folha da Manh S.A., proprietria dos jornais Folha de So Paulo e Agora So Paulo (f. 04), obviamente no iria se interessar em participar de tal licitao, at porque seu objeto a prestao de servios de atos oficiais do Governo de Ouro Fino em jornal de circulao local ou regional (f. 05), como exigido pelo art. 102 da LOM. A meu ver, sem qualquer razo o recorrente. Licitao, segundo a sempre oportuna lio de Celso Antnio Bandeira de Mello,
o procedimento administrativo atravs do qual a pessoa ou ente juridicamente obrigado seleciona, em razo de critrios previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido sua convocao, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse (in Curso de direito administrativo. 21. ed. So Paulo. Malheiros, 2006, p. 503).
Entre ns, a Lei n 8.666/93 se presta a regular esse procedimento e, para tanto, j em seu art. 1, pargrafo nico, estatui que suas normas se aplicam aos trs Poderes e que a ela esto sujeitos os rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios; e tambm Cmara de Vereadores, Assemblias Legislativas, Cmara dos Deputados Federais, Senado Federal; entidades do Poder Judicirio e Tribunal de Contas. Cabe realar, ainda, que o processo de licitao deve seguir, fidedignamente, tanto os princpios previstos no art. 37 da CF quanto aqueles especficos elencados no art. 3 da lei de regncia.
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No caso, dentre as diversas modalidades de licitao, interessa-nos o convite, que, consoante o disciplinado no art. 22, III, 3, da Lei n 8.666/93,
a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual fixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das propostas.
Pois bem, na espcie, fato incontroverso que a Administrao pblica municipal convidou 3 (trs) empresas para concorrerem ao certame, quais sejam a vencedora - Gazeta de Ouro Fino Ltda.; aquela que veio a ser inabilitada - Estilo Propaganda e Marketing Ltda. e, ainda, a paulista Folha da Manh S.A. Ao assim proceder, a meu juzo, o Poder Pblico municipal satisfez plenamente a exigncia do nmero mnimo de interessados convidados, at porque, se me apresenta absurdo o entendimento externado pelo ora apelante no sentido de que as 3 (trs) empresas licitantes deveriam ser locais ou da regio. Afaste-se, porque descabido, esse entendimento. Ao se interpretar a vontade do legislador, preciso que o exegeta o faa de maneira isenta e sem paixes; e, no caso, a pretenso ministerial de que se conjugue o disposto no art. 102 da LOM com o previsto no art. 22, III, 3, da Lei n 8.666/93 para se entender que o mnimo de 3 (trs) concorrentes a serem convidadas deveriam ser locais ou da regio , no mnimo, absurda. Note-se que, em momento algum, nem a LOM nem a Lei de Licitaes disciplinam nesse sentido, da por que a tese ministerial no passa de verdadeira criao legal, o que inadmissvel, data venia, uma vez que ao intrprete no dado ir alm do que o legislador quis disciplinar. Sim, porque, na viso do recorrente, aplicase parte do disposto na Lei de Licitaes, e parte do que prescreve a LOM, ou, noutras palavras, na viso ministerial, haveria necessidade de serem convidados no mnimo 3 (trs) concorrentes (como previsto na Lei de Licitaes) e estes devem ser locais ou regionais (como ditado na LOM), regra esta inexistente e, portanto, inexigvel. O legislador municipal, ao fazer constar do art. 102 da LOM que a veiculao oficial dos atos oficiais do governo se faa em jornal local ou regional teve a inteno nica de propiciar que a publicidade atingisse a sua finalidade, ou seja, que efetivamente chegasse ao conhecimento dos muncipes locais, o que no ocorreria, por certo, se publicados em peridicos que ali no tm circulao. No entanto, embora devam as publicaes ser realizadas em jornais locais ou regionais, no de se exigir que somente concorrentes locais ou regionais
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sejam convidados a disputar o contrato, mesmo porque nada impede que uma empresa no local ou no regional participe do certame, concorra, vena e preste, ainda que por intermdio de terceiros, o servio ajustado. Dessa forma, porque absolutamente inconsistente a tese ministerial que, frise-se, cria, gera uma norma legal inexistente em nosso ordenamento jurdico, que no a acolho. De mais a mais, a regra atinente ao nmero mnimo de concorrentes convidados relativa, tanto assim que o 7 do art. 22 citado permite que, em hipteses especiais, desde que devidamente justificado, sejam menos de 3 (trs) os licitantes na modalidade convite. Outro aspecto a ser considerado que, no caso, no se comprovou, em momento algum, qualquer dano ao errio municipal, muito embora tenha alegado o apelante, na inicial, que o errio experimentou efetivo prejuzo porquanto subtrado da oportunidade de selecionar a melhor proposta em licitao (f. 10). Ora, mas como assim? Que melhor proposta de licitao? Por mais que se vasculhem os autos, no se encontra, em momento algum, qualquer comprovao de que o preo contratado para os servios tenha sido alm daquele praticado pelo mercado, sendo, portanto, vazia e solteira a afirmao, porque no h prova alguma que a acoberte. E preciso, o quanto antes, refutar o entendimento de que, pelo s fato de ter o dinheiro sado dos cofres pblicos, este foi lesado, pois, na realidade, o que poderia representar prejuzo, dano Administrao pblica, o pagamento de preo superior ao de mercado, e no o pagamento de preo justo por servio efetivamente prestado. Tanto assim que, a meu ver, nos casos em que se mostrar cabvel e justificvel a condenao ao ressarcimento dos danos, compete ao Estado-juiz estar atento para que a condenao no ultrapasse o valor real dos danos, sem o que estaria havendo autntico enriquecimento ilcito do errio, que, em sendo agraciado com a devoluo por parte do agente da integralidade do valor pago pelo produto ou servio, acabaria, no final das contas, por receb-lo gratuitamente. Por certo, no esta a inteno do legislador ao disciplinar a possibilidade de o administrador pblico ser condenado a ressarcir o dano causado ao errio. Na verdade, somente o que sobejar ao valor real devido, assim entendido o preo mdio de mercado, que deve ser ressarcido, no a integralidade, que, repita-se, representaria enriquecimento ilcito. Por final, cumpre dizer que as insinuaes de que a empresa vencedora do certame foi favorecida ou de que a licitao tenha sido dirigida, da mesma forma, no encontra eco na prova carreada ao processo.
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Diante de todo o exposto, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. DES. WANDER MAROTTA - Sr. Presidente. Registro ter ouvido com ateno a sustentao oral proferida pelo eminente advogado que ocupou a tribuna em nome da Gazeta de Ouro Fino. Do exame que fiz dos autos, cheguei mesma concluso do eminente Relator, pela inexistncia de prova de qualquer ato ilcito ou que pudesse ter causado prejuzo ao Municpio. Tambm nego provimento ao recurso. DES. BELIZRIO DE LACERDA - De acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0261.08.0577941/001 - Comarca de Formiga - Agravante: DER Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais - Agravados: Lizandro Veloso Rodrigues e outro, Concessionria da Rodovia MG-0 050 S.A. Relator: DES. ELIAS CAMILO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 30 de abril de 2009. - Elias Camilo - Relator. Notas taquigrficas DES. ELIAS CAMILO - Trata-se de agravo de instrumento aviado contra a deciso de f. 256-TJ, que, nos autos da ao cautelar de avaliao antecipada de bens, promovida em desfavor do ora agravante, indeferiu o pedido de reabertura do prazo de vista do laudo pericial formulado pela procuradoria do Estado, em nome do DER/MG - Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais, determinando, na sequncia, o desentranhamento da contestao por ela ofertada. Fundamentando seu decisum, consignou o Juzo a quo que:
[...] verifico, pelas cpias dos decretos expropriatrios de f. 182/184, que o DER foi autorizado, por intermdio da Concessionria da Rodovia MG-050, a promover a desapropriao das reas especificadas nos referidos decretos. Assim, como a presente cautelar tem por escopo a produo de prova avaliatria para instruir a desapropriao em apenso, possui a Concessionria da Rodovia MG-050 legitimidade para atuar tambm neste feito, atravs dos procuradores constitudos f. 174, razo por que indefiro o pedido de f. 246/247. Doutra face, com a apresentao da pea de f. 175/176, o ru exerceu o direito de defesa, operando-se, desse modo, a precluso consumativa do ato. Posto isso, desentranhe-se a contestao de f. 220/223 e devolva-a ao signatrio, mediante recibo nos autos (sic, f. 256-TJ).
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Desapropriao - Medida cautelar - Avaliao antecipada de bens - Litisconsrcio passivo DER - Concessionria - Formao autorizada pelo Juzo - Litisconsorte - Supresso do direito de defesa - Impossibilidade - Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais - Autarquia estadual - Advocacia do Estado rgo prprio para a sua defesa - Patronos da concessionria - Impossibilidade de representao
Ementa: Administrativo. Processual civil. Desapropriao. Ao cautelar de avaliao antecipada de bens. Autorizao pelo juzo de formao de litisconsrcio passivo. Supresso do direito de defesa de um litisconsorte pela manifestao do outro. Impossibilidade. DER/MG. Autarquia estadual. Advocacia do Estado. rgo prprio para a sua defesa. Impossibilidade de representao excludente pelos patronos da concessionria a quem foi autorizada a promoo da desapropriao. - Admitida pelo prprio juzo a configurao de um litisconsrcio passivo entre o DER e a concessionria por intermdio da qual foi autorizada a promoo da desapropriao no decreto expropriatrio, que so pessoas jurdicas distintas, no h como atribuir ltima legitimidade extraordinria para a defesa exclusiva dos interesses do primeiro, e em nome dele, apesar da postura ativa por ele adotada no feito atravs da Advocacia do Estado, que o rgo prprio para a sua defesa.
Na pea recursal, rebela-se o agravante, sustentando que apenas os investidos no cargo de procurador do Estado tm competncia para representar autarquia estadual em juzo ou extrajudicialmente (art. 4, I, da Lei Complementar Estadual 81/2004), bem como que, nos termos do Decreto Estadual 43.809/04, apenas a Advocacia-Geral do Estado tem competncia para representar o DER/MG em juzo, no podendo ser recoJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 189, p. 57-298, abr./jun. 2009
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nhecidos aos advogados particulares, patronos da concessionria, poderes para faz-lo. Acrescenta que o fato de o Juzo a quo reconhecer a legitimidade da Concessionria Nascentes Gerais no polo passivo da lide no implica, necessariamente, que esta tenha poderes para representar o DER/MG, nos termos do art. 6 do CPC, inexistindo autorizao legal ou contratual para que a concessionria represente o DER em juzo. Arremata requerendo a atribuio de efeito suspensivo ao recurso, pugnando, ao final, pelo provimento do agravo. Instrui o pedido com os documentos de f. 09/258TJ. s f. 263/266-TJ, fora admitido o processamento do agravo sob a forma de instrumento e deferido o efeito suspensivo pleiteado, para que fosse permitido o regular prosseguimento do feito, mantendo-se a representao da autarquia estadual pela Advocacia-Geral do Estado, ao menos at o julgamento definitivo do agravo. Requisitados informes, o ilustre Juzo a quo manifestou-se s f. 99/283-TJ, comunicando a manuteno da deciso prolatada e esclarecendo que
[...] este Juzo no determinou a excluso, no registro do feito, da douta Procuradora do Estado (representante do DER). Determinou, de fato, o desentranhamento da contestao por ela apresentada, uma vez que fora anteriormente juntada defesa nos autos, subscrita por outro procurador constitudo, o que gerou a precluso consumativa daquele ato (sic, f. 283-TJ).
mento de que deve figurar como assistente na presente ao cautelar para defender os direitos e legtimos interesses seus e do DERMG (sic, f. 182), conforme o art. 3 do decreto publicado em 14.01.08, adiante transcrito:
Art. 3 O Departamento de Estradas e Rodagens do Estado de Minas Gerais - DER/MG, por intermdio da Concessionria da Rodovia MG-050, contrato Setop n 007/2007, fica autorizado, na conformidade da legislao vigente, a promover a desapropriao de pleno domnio ou a constituio de servido dos terrenos, descrito no art. 1, e a proceder, se alegar urgncia, de acordo com o disposto no art. 15 do Decreto-lei n 3.365, de 21 de junho de 1941.
A Concessionria da Rodovia MG-050 S.A. manifestou-se s f. 274/276-TJ, aduzindo no se opor participao direta do DER/MG no processo cautelar em curso. Os autores, ora agravados, ofertaram as contrarrazes de f. 278/281-TJ, prestigiando o decisum guerreado. A douta Procuradoria-Geral de Justia manifestouse f. 286-TJ, pela desnecessidade de sua interveno no feito. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do agravo, porque prprio, tempestivo, regularmente processado, isento do preparo. Com a devida vnia, tenho que de fato merece reforma a deciso interlocutria ora vergastada. Do compulsar dos autos, v-se que a ao cautelar de antecipao de provas originria, em que se pretende a avaliao dos bens antes que se iniciem as obras nas reas expropriadas, fora ajuizada pelos autores em face do DER - Departamento Estadual de Estradas e Rodagens do Estado de Minas Gerais, ora agravante, tendo sido a este dirigida a citao. s f. 182/183-TJ, interveio no feito a Concessionria da Rodovia MG-050 S.A., sob o argu274
O Juzo da causa deferiu o requerimento da concessionria f. 222-TJ, determinando a sua incluso, no registro e autuao do feito, como litisconsorte passiva. O DER/MG, por sua vez, ofertou s f. 227/230-TJ contestao, suscitando as preliminares de falta de interesse de agir e de ilegitimidade passiva, esta ao fundamento de que a realizao e o acompanhamento das desapropriaes amigveis e judiciais relativas aos imveis declarados de utilidade pblica para fins de desapropriao incumbe Concessionria Nascente das Gerais, e no ao DER (sic, f. 228); no mrito, indicou assistente tcnico e formulou quesitos. Realizada a prova pericial e aberta vista do laudo s partes, o DER manifestou-se s f. 253/254-TJ requerendo vista dos autos e contestando a renncia feita em nome da autarquia pelo procurador da concessionria, alegando falta de poderes para tanto. A deciso vergastada, sob o fundamento de que o DER foi autorizado, por intermdio da Concessionria da Rodovia MG-050, a promover a desapropriao das reas especificadas no referido decreto expropriatrio, indeferiu tal pedido do DER, determinando, em ato contnuo, o desentranhamento da contestao ofertada por aquela autarquia, em face de precluso consumativa. Ora, sobre a precluso e sua modalidade consumativa, leciona a doutrina:
A precluso indica perda da faculdade processual, pelo seu no uso dentro do prazo peremptrio previsto pela lei (precluso temporal), ou pelo fato de j hav-la exercido (precluso consumativa), ou ainda pela prtica de ato incompatvel com aquele que se pretenda exercitar no processo (precluso lgica) (NERY JNIOR, Nelson. Cdigo de Processo Civil anotado e legislao extravagante. 7. ed. So Paulo: RT, p. 809).
Dessa forma, depreende-se da deciso hostilizada que o Juzo de origem entendeu que a contestao apresentada pela concessionria supriria a contestao do DER, como se aquela representasse este. Da mesma maneira, entendeu ser dispensada a abertura de vista ao DER sobre o laudo, por j ter tido oportunidade de se manifestar sobre ele a concessionria, ocasio em que autorizou expressamente a retirada dos autos pelos autores.
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[...] atribuio do Procurador do Estado da carreira da Advocacia Pblica do Estado representar judicial e extrajudicialmente os rgos e as entidades da Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional do Estado, mediante delegao de poderes do Advogado-Geral do Estado.
- Na propriedade em comum, aquele coproprietrio que ocupa integralmente imvel, deve pagar aluguel aos demais condminos, a quem so assegurados os direitos inerentes ao domnio, dentre eles o de percepo dos frutos produzidos pela coisa comum. - Sendo obrigao do condmino concorrer na proporo de sua cota-parte para as despesas decorrentes de conservao da propriedade comum e comprovando o ocupante desta ter efetuado gastos com sua conservao e ainda com o pagamento de taxas de condomnio do imvel, tem este direito a ter compensados de dvida que lhe atribuda os valores de tais despesas, pelas quais deveria ser indenizado. APELAO CVEL N 1.0713.08.077854-9 9/001 Comarca de Viosa - Apelante: Esplio de Luiz Santana Maia, representado pela inventariante Terezinha Sena Maia - Apelado: Francisco Tadeu de Sena Fernandes Relator: DES. DUARTE DE PAULA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 6 de maio de 2009. - Duarte de Paula - Relator. Notas taquigrficas DES. DUARTE DE PAULA - Inconformado com a r. sentena que julgou improcedente o pedido feito nos
Com efeito, na hiptese, entendendo o Juzo a quo at ento pela colegitimao da concessionria, autorizando a formao de um litisconsrcio, que, na hiptese, seria unitrio, tendo em vista que a sentena dever ser uniforme para todas as partes, tem-se que, muito embora as condutas alternativas (como o caso da contestao e manifestao na produo de provas) eventualmente praticadas por um dos litisconsortes, nesses casos, aproveitem ao outro que tenha sido omisso, o que no se pode cercear o direito de participao no feito de um deles, sob o argumento de que o outro j se manifestou. V-se que foi requerida pela concessionria a sua interveno no processo na qualidade de assistente, para vir em auxlio do DER em sua defesa nos autos, e no para suprimir o direito desse de tambm participar por sua prpria conta no feito. Em outros termos, existindo, at o momento, duas partes figurando no polo passivo do processo, cada qual representada por seus patronos, no se admite, definitivamente, que a manifestao de uma delas implique a vedao participao da outra. luz de tais consideraes, dou provimento ao agravo de instrumento interposto, para, nos moldes do que foi requerido, manter a representao da autarquia estadual pela Advocacia- Geral do Estado. Custas recursais, pelos autores.
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Entretanto, diante da posio do DER como ru no processo, com a interveno, em paralelo, da concessionria, que ingressou no processo, passando tambm a ser parte, alm da apresentao de contestao pelo DER em que expressamente levantada sua ilegitimidade passiva, matria, alis, que ainda nem sequer foi tratada expressamente pelo Juzo a quo, no h como vedar a participao separada de cada um deles no feito, com os seus respectivos procuradores constitudos. Ora, com a devida vnia do Juzo a quo, cuidando-se de ao em que foi autorizada pelo prprio juzo a configurao de um litisconsrcio passivo entre a Concessionria da Rodovia MG-050 S.A. e o DER, pessoas jurdicas distintas, no h como atribuir quela legitimidade extraordinria para a defesa exclusiva dos interesses da autarquia, e em nome desta, ainda que adote postura ativa, de maneira a sobrepor-se inclusive s manifestaes por ela feitas atravs da Advocacia do Estado, que o rgo prprio para a sua defesa. A autorizao contida no decreto expropriatrio, data maxima venia, no teria esse efeito, mesmo porque, nos termos do art. 4 da Lei Complementar Estadual,
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BITENCOURT MARCONDES e FERNANDO BOTELHO. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Imvel em condomnio - Coproprietrio Ocupao - Aluguel - Arbitramento Conservao e pagamento de taxas do imvel Compensao de dvidas - Possibilidade
Ementa: Arbitramento de aluguis. Imvel em condomnio. Ocupao por coproprietrio. Aluguis devidos. Gastos do ocupante com conservao do imvel e pagamento de suas taxas. Compensao de dvidas. Possibilidade.
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autos da ao de arbitramento de aluguis que move contra Francisco Tadeu de Sena Fernandes, insurge-se o autor, esplio de Luiz Santana Maia, representado por sua inventariante Terezinha Sena Maia, buscando reverter a deciso, atravs do recurso de apelao de f. 90/95. Alega o apelante, inicialmente, a ocorrncia de revelia, visto que, em virtude do comparecimento espontneo do ru aos autos, o prazo de contestao antecipa-se, no podendo prevalecer como termo inicial do prazo a data da juntada do AR de citao, mas sim o dia em que o ru, na condio de advogado em causa prpria fez carga dos autos, no sendo da possvel apreciar o pedido de compensao do ru deduzido em contestao. Sustenta, ainda, o apelante dever ser fixado o pagamento de aluguis desde a data da ocupao do imvel, totalizando o valor de trs mil e novecentos reais, no cabendo abatimento dos valores alegados pelo apelado, por no haver prova de que ele quem teria efetuado o pagamento das taxas de condomnio apresentadas, no possuindo tambm direito a ser indenizado por obras alegadas, pois as realizou sem sua autorizao e com a conscincia de que era feita em coisa alheia, sendo sua posse de m-f. Conheo do recurso, pois presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Trata-se de ao de arbitramento de aluguis ajuizada pelo esplio, em decorrncia de integrar a universalidade de seus bens metade do imvel constitudo pelo apartamento 201, localizado na Rua Virglio Val 8, Centro, Viosa, que estaria sendo ocupado pelo ru, com o consentimento apenas de seus pais, proprietrios da outra metade do imvel. A r. sentena, afastando a alegao de revelia, julgou improcedente o pedido, em razo das alegaes do ru de compensao dos aluguis com despesas de reformas e pagamento de condomnios atrasados por ele assumidos, ensejando o inconformismo do autor aqui em apreciao. No que se refere alegao de revelia, em que insiste o apelante, no h como acolher sua irresignao, visto no ser possvel constatar sua ocorrncia. Isso porque, mesmo se considerarmos, conforme pretende o apelante, como termo inicial do prazo para a apresentao de contestao, a data em que o apelado, na condio de advogado em causa prpria, fez carga dos autos do processo, sua contestao estaria tempestiva, pois, aberta a vista em 19.02.08, iniciando-se a contagem no mesmo dia, o prazo de quinze dias para contestar apenas expiraria em 04.03.08, o que torna tempestiva a contestao apresentada em 29.02.08. Assim, no h falar em apresentao extempornea de contestao de forma a ensejar a aplicao da pena de revelia ao apelado, que tem, portanto, todo
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o direito de deduzir, como fato desconstitutivo ou obstativo do direito do autor, a realizao de reformas no imvel que foram por ele custeadas, com o pagamento ainda de taxas de condomnio em atraso. No que se refere alegao do apelante de impossibilidade de compensao entre os valores aqui cobrados a ttulo de aluguel e aqueles apresentados como benfeitorias feitas no imvel e pagamento de taxas, cumpre aqui, inicialmente, tecer algumas consideraes acerca da compensao, trazendo a lume a lio de Caio Mrio da Silva Pereira (Instituies de direito civil. 15. ed., Rio de Janeiro: Forense, v. 2, p. 169), que assim trata do instituto:
Pode-se, ento, definir compensao como a extino das obrigaes quando duas pessoas forem, reciprocamente, credora e devedora. E, com base na mesma doutrina legal, compor os seus requisitos, que os autores alinham assim: 1) cada um h de ser devedor e credor por obrigao principal; 2) as obrigaes devem ter por objeto coisas fungveis, da mesma espcie e qualidade, 3) as dvidas devem ser vencidas, exigveis e lquidas; 4) no pode haver direitos de terceiros sobre as prestaes.
Dito isso, verifica-se que, para determinar a compensao pretendida pelo apelado, necessrio seria primeiramente se especificar o crdito existente em favor do autor apelante, fundado em direito decorrente do uso de coisa em comum por apenas um de seus coproprietrios e, posteriormente, se reconhecer o crdito do apelado, para a se verificar a presena dos demais requisitos necessrios, como a reciprocidade dessas dvidas, seu objeto, a liquidez e exigibilidade do crdito, bem como a inexistncia de direitos de terceiros sobre as prestaes. No caso do autor, no h dvida quanto a ser proprietrio da coisa comum ao lado dos pais do apelado, decorrendo de tal fato seu direito aos frutos da coisa, a se incluindo o direito percepo do aluguel, em caso de uso do bem em proveito de apenas um dos condminos, como na presente situao, em que o uso da coisa comum foi autorizado apenas pelos pais do apelado, que ocupou com exclusividade o imvel, ensejando o ajuizamento da presente ao de arbitramento de aluguis. Como estabelece o art. 1.319 do Cdigo Civil/2002 que Cada condmino responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa e pelo dano que lhe causou, na medida em que foi o apelado o nico a perceber os frutos da coisa ao ocupar o imvel em nome de seus pais, tornou-se, portanto, devedor de aluguis ao esplio, estando evidenciada nesse sentido a procedncia do pedido inicial. Nesse sentido, veja jurisprudncia em situaes semelhantes:
Locao de coisa comum para o prprio condmino. - O condmino que desfruta com exclusividade da coisa comum
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pode ser compelido a pagar aluguis pretritos, pena de se prestigiar o enriquecimento ilcito (2 TACivSP , 12 Cm., Apelao Cvel n 560839-00/5, v.u., j. em 29.04.99). Propriedade comum de imvel. Uso integral por um dos condminos. Efeitos. Obrigao de pagar aluguel. - Na propriedade em comum, quem ocupa integralmente imvel de que co-proprietrio deve pagar aluguel aos demais condminos, aos quais so assegurados os direitos inerentes ao domnio e perceber os frutos produzidos pela coisa comum (STJ, 6 Turma, REsp n 72190/SP , Rel. Min. Vicente Leal, j. em 24.06.97 - RT 746/196).
Com efeito, reconhecido o direito do autor ao pagamento de aluguis pela utilizao da coisa pelo apelado, verifica-se que apenas se insurgiu o apelante contra o termo inicial fixado pela r. sentena como sendo devidos tais aluguis, pretendendo seja considerada a data da ocupao do imvel, e no a data da citao na presente demanda, nada questionando acerca do valor estabelecido a ttulo de locativo, que acolheu sua proposta feita na inicial. Ocorre que, mesmo se tendo dado a ocupao do imvel anteriormente citao da presente ao, a constituio em mora do seu ocupante apenas ocorreu com a realizao desta, j que, antes disso, em nenhum momento, se ops o autor coproprietrio ocupao gratuita do imvel pelo apelado. Assim, apenas diante da oposio apresentada atravs da citao que se tornou devido o pagamento dos aluguis pelo apelado, motivo pelo qual no h como alterar a data estabelecida como termo inicial para o pagamento estabelecido pela r. sentena, prevalecendo, dessarte, o clculo procedido na deciso, que concluiu ser de oitocentos e doze reais e cinquenta centavos o crdito do apelante. Harmoniosa com esse entendimento a deciso proferida pelo colendo Superior Tribunal de Justia, em caso de copropriedade utilizada exclusivamente por um dos herdeiros:
Direito civil. Recurso especial. Cobrana de aluguel. Herdeiros. Utilizao exclusiva do imvel. Oposio necessria. Termo inicial. - Aquele que ocupa exclusivamente imvel deixado pelo falecido dever pagar aos demais herdeiros valores a ttulo de aluguel proporcional, quando demonstrada oposio sua ocupao exclusiva. - Nesta hiptese, o termo inicial para o pagamento dos valores deve coincidir com a efetiva oposio, judicial ou extrajudicial, dos demais herdeiros. Recurso especial parcialmente conhecido e provido (STJ, REsp 570723/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 27.03.2007).
Superada a questo relativa ao crdito do apelante, cumpre aqui ressaltar que, mesmo tendo o autor direito a perceber os aluguis aqui cobrados na presente ao, no se pode desconsiderar que apresentou o apelado em sua contestao pedido contraposto
no sentido de ver reconhecido seu direito a ter abatidos dos aluguis a serem arbitrados os valores por ele assumidos com a reforma do imvel e com o condomnio em atraso. Tal direito baseia-se no disposto no art. 1.315 do Cdigo Civil, que estabelece a obrigao do condmino de concorrer na proporo de sua parte a suportar as despesas decorrentes de conservao da coisa. Com efeito, verifica-se que, a despeito das alegaes do autor apelante, comprovou o apelado as despesas com as quais arcou em decorrncia da reforma do imvel, atravs dos documentos juntados s f. 24/29 e f. 31/33 dos autos, que demonstram a emisso de notas fiscais em nome do apelado para entrega de materiais de construo e reforma de armrios no endereo do imvel objeto da lide, tendo, ainda, apresentado recibo de f. 30 em seu nome das taxas de condomnio em atraso e boletos de pagamentos regulares s f. 35/42, que, estando em seu poder, demonstram terem sido por ele quitados, no procedendo a alegao do apelante de que estaria pleiteando em nome prprio direito alheio. Demonstrados os gastos do apelado, resta evidenciada, portanto, a existncia de dvidas recprocas entre as partes, tornando possvel a compensao determinada pela r. sentena, no servindo para impedi-la o fato de as obras terem sido feitas sem autorizao do apelante, pois tanto a ocupao do imvel como as reformas foram autorizadas pelos pais do apelado, coproprietrios do imvel, que agiu, portanto, de boa-f, e merece ser indenizado como determina o final do prprio art. 1.255 do Cdigo Civil, citado em parte pelo apelante, que no pode se locupletar indevidamente com a melhoria que teve em seu patrimnio, para o qual nunca cuidou em contribuir para conservar, j que nenhum comprovante de taxa de condomnio por ele paga apresentou nos autos. Nesse cenrio, definida a obrigao do apelado de pagar os aluguis em favor da apelante, apurada pela r. sentena no valor de oitocentos e doze reais e cinquenta centavos, e reconhecido o direito do apelado de ser indenizado pela apelante quanto a sua cota-parte em relao s despesas que assumiu de conservao da coisa comum e pagamento de encargos de condomnios, cujo valor comprovado nos autos de quatro mil trezentos e vinte e cinco reais e vinte e seis centavos, em razo do abatimento do valor do armrio retirado pelo apelado, que assim o informou em suas alegaes finais, tem-se que, equivalendo a parte do apelante a dois mil cento e sessenta e dois reais e sessenta e trs centavos, procedido ao acertamento das dvidas recprocas, nenhum crdito sobeja em favor do apelante, que, em verdade, se encontra devedor da quantia de um mil trezentos e cinquenta reais e treze centavos em favor do apelado.
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Tendo em vista a inexistncia de pedido do apelado de condenao ao apelante das despesas que sobejassem, limitando-se a requerer apenas o seu abatimento dos valores dos aluguis por ele devidos, outra no poderia ter sido a soluo dada lide, a no ser a constante da r. sentena, que julgou improcedente o pedido inicial. Pelo exposto, nego provimento ao recurso, para manter a r. sentena por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pelo apelante, isento por litigar sob o plio da assistncia judiciria gratuita. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SELMA MARQUES e MARCELO RODRIGUES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
APELAO CVEL N 1.0024.08.135814-5 5/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Cssia Cristina de Almeida Barros e outra - Apelante adesiva: Minas Empreendimento e Participaes Ltda. - Apelados: Cssia Cristina de Almeida Barros e outra, Minas Empreendimentos e Participaes Ltda. - Relator: DES. LUCIANO PINTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO APELAO PRINCIPAL E PROVIMENTO PARCIAL ADESIVA. Belo Horizonte, 18 de junho de 2009. - Luciano Pinto - Relator. Notas taquigrficas
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Indenizao - Acidente de trnsito - Dano moral Dano material - Gravidade do fato - Presuno Advogado - Ressarcimento de despesas com sua contratao - Obrigao que vincula as partes do contrato - Descabimento
Ementa: Apelao cvel. Indenizao. Acidente de trnsito. Danos morais e materiais. Gravidade do fato. Presuno. Ressarcimento de despesas com contratao de advogado. Obrigao que vincula as partes do contrato. Descabimento. - Havendo nos autos fotografias que confirmam a gravidade do acidente automobilstico causado pelo condutor do caminho de propriedade da r, que do conta do estado de destruio em que ficou o veculo de passeio onde as autoras se encontravam, presumveis so os danos morais sofridos por elas, haja vista a sensao de impotncia diante da iminncia de leses gravssimas ou mesmo da prpria morte. - Os danos morais, no caso, so devidos pelo fato em si, isto , causar a terceiro sofrimento e medo sem que este tenha meios de evit-los. - Sobre o ressarcimento de valor pago a ttulo de honorrios de advogado contratado, contudo, no fazem jus as requerentes porque tal obrigao contratual e, por isso, somente obrigam as partes, sendo a r, no caso, terceira. - O reembolso dos honorrios advocatcios de contrato somente est previsto para os casos de inadimplemento contratual, sendo impertinente tal requerimento em ao de reparao de danos por ato ilcito.
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DES. LUCIANO PINTO - Cssia Cristina de Almeida Barros e Angilene de Ftima Sobreira ajuizaram ao sumria de indenizao por danos materiais e morais contra Minas Empreendimentos e Participaes Ltda. Narraram que, em 19.03.2008, viajavam com destino ao Esprito Santo, trafegando pela BR-381, quando, na altura do km 395, prximo ao Municpio de Bom Jesus do Amparo, a segunda autora, que conduzia o veculo descrito na inicial, de propriedade da primeira, se viu obrigada a par-lo completamente na pista de rolamento, visto que o caminho Mercedes Benz de placa GRY-2648 (descrito no BO como V1), que transitava na mesma pista e direo, imediatamente sua frente, tambm parou na pista, em razo de uma blitz policial que se realizava no local. Ressaltaram que tanto o referido V1 como o conduzido pela segunda autora (descrito no BO como V2) conseguiram parar sem maiores problemas, visto que estavam sendo conduzidos com cautela e respeitando a distncia regulamentar necessria entre eles. Contudo, disseram que, nesse momento, o veculo de propriedade da r (descrito no BO como V3), que tambm vinha na mesma pista e direo, imediatamente atrs, no parou a tempo, vindo a colidir violentamente na traseira do veculo em que se encontravam, arremessando-o em direo ao caminho da frente contra o qual tambm se chocou violentamente. Acrescentaram que referido V3, alm do prprio peso que j era enorme, ainda estava carregado, contudo seu condutor no dispensava ao trnsito ateno especial em razo disso nem obedecia velocidade e distncia necessrias para a conduo de referido veculo de carga com segurana para si e terceiros.
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Disseram que o acidente foi gravssimo, tendo juntado aos autos as fotografias do veculo no prprio local onde ele se dera, a fim de ratificar as demais provas produzidas acerca das leses fsicas e enorme abalo psquico que sofreram. Discorreram sobre o direito aplicvel e pediram a condenao da r ao ressarcimento das parcelas pagas a ttulo de IPVA, DPVAT e licenciamento do veculo, proporcionalmente ao perodo de 9 meses do ano, no valor de R$ 986,85, pois, quando o acidente ocorreu, s teriam decorridos 3 meses de pagas tais despesas. Tambm a ttulo de danos materiais, requereram o ressarcimento do valor relativo aos honorrios pagos aos seus advogados, contratados por culpa da r, valor esse de R$ 500,00. Por fim, pediram o pagamento de indenizao por danos morais conforme documentos mdicos que juntaram. A r, citada para comparecer audincia de conciliao, apresentou contestao que foi juntada s f. 90/104. Em suma, bateu-se pela impreviso do ocorrido, assinalando no ter tido o condutor do caminho de sua propriedade culpa pelo acidente. Disse que a coliso foi inevitvel, visto que, conforme constou no BO, um veculo no identificado adentrou a pista de rolamento sem observar o trnsito local, interceptando a trajetria do V1, que freou bruscamente assim como o V2 (veculo das autoras), que vinha imediatamente atrs daquele, e imediatamente frente do seu. Bate pela tese da ocorrncia da fora maior ou caso fortuito para justificar o ocorrido e porque em tais circunstncias no se poderia imputar-lhe culpa. Pediu a improcedncia da ao. Adiante, negou o direito ao pedido de ressarcimento de danos, verberando um a um todos os valores pretendidos, e disse que, em relao aos danos morais, no havia prova nos autos sobre eles. Tal a sntese da contestao. As autoras impugnaram a contestao s f.105/113. Sobreveio sentena s f. 114/118, que, entendendo ter havido culpa do condutor do veculo da r pelo acidente, julgou parcialmente procedentes os pedidos e condenou-a ao pagamento de indenizao por danos materiais nos valores de R$986,85 e R$500,00, relativos s despesas que as autoras tiveram, respectivamente, com o pagamento do licenciamento do veculo que teve perda total e com os honorrios que pagaram a seu advogado. Contra tal sentena, as autoras apelaram s f. 120/129, em suma insistindo na ocorrncia dos danos morais alegados na inicial e, consequentemente, que os nus sucumbenciais deviam ser impostos exclusivamente r.
Pediram, pois, a reforma parcial do julgado. A r, s f. 131/138, apresentou contrarrazes apelao das autoras, assinalando no serem devidos os danos morais no provados, e, s f. 139/144, apelou adesivamente no sentido de no lhe poder ser imputada a obrigao de ressarcir as autoras pelo pagamento de taxas e impostos do veculo, entendendo que eles so devidos ao Estado, de modo que caberia a este qualquer ressarcimento eventualmente devido. Disse tambm que sua condenao ao ressarcimento de despesas com contratao de advogado no justa, j que a obrigao que as autoras assumiram, em razo do contrato que firmaram com referido patrono, no poderia ser transferida terceira pessoa, no caso ela, r. Requereu a reforma da sentena com a condenao das autoras ao pagamento total dos nus sucumbenciais. As autoras apresentaram contrarrazes s f. 147/153, pelo desprovimento da apelao adesiva. Da apelao principal (autoras). Conheo do recurso, porque presentes seus pressupostos legais. Insistem as apelantes no direito indenizao por danos morais, haja vista que a dinmica do acidente que sofreram por culpa do condutor do caminho da r lhes teria causado transtornos psicolgicos. A meu aviso, tm razo as apelantes. Veja-se que a culpa pelo sinistro se deu exclusivamente porque o condutor do veculo da apelada, na direo de uma carreta carregada, no conseguiu frela a tempo, colidindo violentamente contra a traseira do veculo de passeio das apelantes, arremessando-o contra outra carreta, que estava parada frente dele. As fotografias de f. 70/81, juntadas com a inicial, do a exata medida da fora do impacto sofrido pelas apelantes, quando da coliso, visto que o veculo delas acabou prensado entre a carreta da frente e a de trs e completamente destrudo. Assim, inegvel o enorme abalo psquico sofrido pelas apelantes, advindo do simples fato de estarem dentro do veculo no momento do impacto, sem falar no medo, angstia e insegurana sobrevindos logo aps e que duraram o tempo em que elas permaneceram nas ferragens at serem socorridas. Trata-se de transtornos inequivocamente indenizveis, conforme as mximas do senso comum, e no meros dissabores. Outrossim, evidenciados os reflexos malficos que a situao ou episdio rendeu ensejo no contexto existencial das demandantes, mediante a configurao de leso a bens subjetivos juridicamente tutelados. Nesse contexto, fora convir pela reforma da sentena, que no acolheu o pedido de danos morais, por entend-los no comprovados.
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A seu turno, cumpre assinalar que referida indenizao busca compensar o dano moral sofrido, bem como punir o agente responsvel. Todavia, deve haver cautela na quantificao indenizatria, de modo a evitar perspectiva de locupletamento indevido daquele que a pleiteia. Em suma, o valor da indenizao deve ser proporcional ao dano moral efetivamente sofrido pelo lesado. Aqui, verifico que as leses fsicas sofridas pelas apelantes no foram graves, sendo que a primeira ficou afastada de suas atividades por 5 dias apenas, conforme consta do documento de f. 43, de modo que o abalo psquico que elas sofreram se restringiu ao momento do acidente, conforme dito acima. Considerando, pois, tal circunstncia, hei por bem fixar a indenizao no valor de R$3.000,00 para cada apelante, pois entendo que esse montante basta para compens-las do referido abalo, sem, contudo, significar indevido locupletamento. Relativamente ao pedido de alterao dos nus sucumbenciais, deixo para apreciar referida questo, aps o julgamento da apelao adesiva, da r, a seguir. Com tais razes, dou provimento ao recurso e reformo a sentena para condenar a r a pagar a cada autora, a ttulo de danos morais, o valor de R$3.000,00 (trs mil reais), com correo monetria a partir da publicao deste acrdo e juros de mora a partir do evento (Smula 54 do STJ). DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO - Peo vista. Smula - APS O RELATOR DAR PROVIMENTO APELAO PRINCIPAL, PEDIU VISTA A PRIMEIRA VOGAL. Notas taquigrficas DES. PRESIDENTE - O julgamento deste feito foi adiado na sesso anterior, a pedido da Des. Primeiro Vogal, aps o Des. Relator dar provimento apelao principal. DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO - Ponho-me inteiramente de acordo com o voto do eminente Des. Relator, Des. Luciano Pinto. DES. LUCAS PEREIRA - Estou acompanhando o Relator. DES. LUCIANO PINTO - Da apelao adesiva (r). Conheo do recurso porque presentes seus pressupostos legais. A meu aviso, tem parcial razo a apelante, mas no em relao sua condenao no ressarcimento do valor relativo s despesas de renovao de documento
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anual do veculo da primeira autora, correlativo ao perodo de 9 meses do ano de 2008 (doc. de f. 65). O argumento da apelante no sentido de que qualquer eventual ressarcimento, esse seria de obrigao do Estado, que foi quem arrecadou o valor. Ora, o fato de ter o Estado arrecadado o valor, obviamente que no o obriga a devolv-lo s apeladas, haja vista que quem deu causa ao prejuzo advindo pela perda total do veculo e consequente impossibilidade de ser utilizado por sua proprietria foi a apelante. Assim, no merece guarida o pedido da apelante, relativamente a tal tpico. No entanto, a inocorrncia de direito das apeladas ao ressarcimento de honorrios de advogados contratados, que foi o segundo argumento da apelao adesiva, a meu ver merece acolhida. Isso porque a apelante no participou da relao contratual mantida entre apeladas e seu patrono, nem interferiu no valor dos honorrios contratados, razo pela qual a ela no se vincula. Cabe, ainda, sublinhar que o contrato de honorrios, firmado entre cliente e advogado, no cria obrigao para o terceiro, sucumbente da ao, j que no existe relao negocial estabelecida entre eles. Inexiste previso legal ou contratual capaz de obrigar uma parte a suportar os gastos com advogado da parte ex adversa, oriundos de contrato extra-autos. Seria, no mnimo, estranho compelir algum a suportar o pagamento de um contrato do qual no parte e de cujo resultado no se valeu. Alm disso, os honorrios de contrato no so considerados despesas processuais, como leciona Yussef Said Cahali em sua obra Honorrios advocatcios, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1978, p. 393, verbis:
No so reembolsveis, a ttulo de honorrios de advogado, as despesas que a parte enfrenta em razo do ajuste com o profissional a ttulo de honorrios, para o patrocnio de sua causa in misura superiore a quella poi ritenuta congrua dal giudice.
Tanto que o art. 20 do CPC determina pagamento de honorrios de sucumbncia e de despesas processuais, o que denota diferena entre tais parcelas. Certo que a mera resistncia da requerida na presente demanda, por si s, no constitui ilcito civil, sob pena de vulnerao ao princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa. Por ltimo, necessrio ressaltar que o acatamento da tese apresentada pelas apeladas acabaria por inviabilizar o prprio acesso Justia, na medida em que todo aquele que defendesse seus interesses em juzo seja como autor, seja como ru - e que viesse a perder a demanda ficaria obrigado, alm de arcar com os ho-
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norrios de sucumbncia, a responder pelos honorrios contratuais da parte contrria, sem que tivesse qualquer participao nessa contratao - res inter alios acta. Chegar-se-ia ao absurdo de a condenao, nesses autos, implicar tambm o direito ao ressarcimento das quantias despendidas a ttulo de honorrios contratuais com a presente ao e, assim, sucessivamente ad infinitum. Mediante tais consideraes, que esta Cmara j firmou entendimento pelo no cabimento do reembolso como ora pretendido. A exemplo:
Ementa: Ao de indenizao. Contratao de advogado. Danos materiais. Requisitos. Ausentes. Inexistncia do dever reparatrio. - No h previso legal ou contratual capaz de obrigar a parte a suportar os gastos com advogado da parte adversa. devida apenas a verba sucumbencial, que pertence ao advogado. (AC 1.0024.07.460.463-8/001, 17 CCvel/TJMG, Rel. Des. Irmar Ferreira Campos, j. 17.07.2008, DJ de12.08.2008.)
Com isso, vejo que a apelao adesiva merece ser parcialmente acolhida, para o decote da condenao do valor que as apeladas pagaram a seu advogado, de R$500,00. Isso posto, dou parcial provimento apelao adesiva e decoto da condenao o valor de R$500,00, relativo s despesas que as autoras tiveram com seu patrono. Levando, pois, em conta o provimento da primeira apelao, com a condenao da r no pagamento de danos morais no montante total de R$6.000,00, e o parcial da apelao adesiva, com o decote do valor de R$500,00, estou que as autoras foram vencedoras em maior parte da demanda, motivo pelo qual altero a verba sucumbencial com a condenao das autoras ao pagamento de 30% (trinta por cento) das custas processuais, cabendo r os 70% (setenta por cento restantes). As autoras pagaro honorrios advocatcios aos advogados da r no valor de R$300,00 (trezentos reais), com base no art. 20, 4, do CPC. A r pagar honorrios advocatcios aos advogados da autora no percentual de 20% (vinte por cento) sobre a condenao. Relativamente s autoras, fica suspensa a cobrana de custas e honorrios porque elas esto sob justia gratuita (f. 82), podendo, contudo, ser compensados os honorrios nos termos do art. 21 do CPC e do REsp 400174-RS. DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO - Com relao apelao adesiva, acrescento os fundamentos que passo a expor. Cssia Cristina de Almeida Barros e Angilene de Ftima Sobreira ajuizaram ao de reparao de danos contra Minas Empreendimentos e Participaes Ltda.,
pretendendo indenizao pelos danos morais e materiais oriundos de acidente de trnsito causado por condutor de veculo de propriedade da r. Na sentena, o MM. Juiz reconheceu somente o cabimento de indenizao por danos materiais e a r foi condenada a ressarcir primeira autora as parcelas pagas a ttulo de IPVA, DPVAT e licenciamento de seu veculo, no valor de R$986,85, e a ressarcir ambas as autoras pela quantia desembolsada para pagamento de honorrios advocatcios contratados, de R$500,00. Na apelao adesiva, a r pretendeu, dentre outros pedidos, o decote da condenao que lhe foi imposta na sentena, de indenizar as autoras tambm pelo dano material consistente no que pagaram a seu advogado, a fim de ajuizamento da presente ao. O eminente Relator acolheu tal pretenso. Em oportunidades outras j me havia posicionado da mesma forma que o eminente Des. Relator para negar tal ressarcimento de honorrios contratados, pagos pelo ofendido a seu advogado, em duas circunstncias de descumprimento de obrigao: a) quando a contratao se desse para ao que no reclamasse a presena de advogado, a exemplo das reclamatrias trabalhistas nas quais a prpria parte autora detm o jus postulandi; b) quando a contratao se desse por no ser dispensvel a presena do advogado, mas antes da vigncia do NCC, em face do teor do seu art. 389. Ora, em primeiro lugar, a contratao de advogado pelas autoras/apeladas se deu para o ajuizamento da presente ao civil de reparao de danos, para a qual no se dispensa advogado. Logo, poder-se-ia entender ser devido o reembolso em questo, consoante disposio do art. 36 do CPC. Em segundo lugar, a ao foi ajuizada em 2008, quando j vigente o art. 389 do NCC, que dispe sobre a restitutio in integro, ao prever:
TTULO IV - Do Inadimplemento das Obrigaes CAPTULO I - Disposies Gerais Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.
Contudo, comentando tal dispositivo, leciona Hamid Charaf Bdine Jr., em Cdigo Civil comentado Coordenao Ministro Cezar Peluso, Barueri/SP: Manole, 2007, p. 275/278:
Os contratos - e as obrigaes de modo geral - devem ser cumpridos, porque so obrigatrios para as partes (pacta sunt servanda). Distingue-se a responsabilidade que tem origem no inadimplemento de contrato ou em declarao unilateral de vontade daquela em que no se tem presente qualquer vnculo obrigacional anterior. A primeira denominada responsabilidade contratual e a segunda, extracontratual ou aquiliana. A responsabilidade contratual, ora examinada, est fundada na culpa em sentido amplo. Isto , a obrigao de indenizar
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resulta da inteno do inadimplente de descumprir o contrato e causar prejuzo, ou da negligncia, da imprudncia ou da impercia com que se houve. A obrigao de indenizar resultante do inadimplemento contratual pressupe culpa do inadimplente. Na hiptese de inadimplemento contratual, a culpa presumida - ao contrrio do que ocorre na responsabilidade aquiliana -, de maneira que o nus de ilidir tal presuno do inadimplente, que s se exonera se demonstrar a ocorrncia de fato fortuito ou fora maior (art. 393 do CC). Nada impede que o devedor assuma expressamente a responsabilidade indenizatria mesmo nas hipteses em que se verifique caso fortuito ou fora maior. Os requisitos necessrios ao reconhecimento da obrigao do inadimplente de indenizar o credor, na lio de Maria Helena Diniz, so os seguintes: a) obrigao violada; b) nexo de causalidade entre o fato e o dano produzido; c) culpa; e d) prejuzo ao credor (Curso de direito civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002, v. II, p. 359). Em caso de no-cumprimento, o inadimplente responde por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria, segundo ndices oficiais, e honorrios de advogado, de acordo com a regra do art. 389 do Cdigo Civil. Segundo Renan Lotufo, tais verbas no dependem do pedido expresso para serem concedidas, porque previstas em lei (Cdigo Civil comentado. So Paulo: Saraiva, 2003, v. III, p. 431). A regra no se aplica apenas s obrigaes decorrentes do contrato, pois as obrigaes tambm podem decorrer do negcio unilateral e de ordem judicial (Renan Lotufo, op. cit., p. 429). [...] o dispositivo em exame acrescenta os honorrios ao valor indenizatrio. Ao acrescentar a verba honorria entre os valores devidos em decorrncia das perdas e danos, parece que o legislador quis permitir que a parte prejudicada pelo inadimplemento possa cobrar o que despendeu com honorrios, seja antes de ajuizar a ao, seja levando em conta a diferena entre aquilo que contratou com seu cliente e aquilo que foi arbitrado a ttulo de sucumbncia. No se pode supor que tenha feito meno a essa verba apenas para os casos de ajuizamento da ao, quando houver a sucumbncia, pois, nessa hiptese, a soluo j existiria no art. 20 do CPC e no adequada a interpretao que conclui pela inutilidade do dispositivo.
Desembargador Relator. DES. LUCAS PEREIRA - De acordo com os votos que me precederam. Smula - DERAM PROVIMENTO APELAO PRINCIPAL E PROVIMENTO PARCIAL ADESIVA.
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Ao de cobrana - Condomnio de fato Administrao - Associao de moradores Legitimidade ativa - Taxa de manuteno devida
Ementa: Ao de cobrana. Condomnio de fato. Associao de moradores criada com o objetivo de administr-lo. Legitimidade ativa. Taxa de manuteno devida. - A associao que executa os servios descritos em seu estatuto social tem legitimidade para cobrana da contribuio, sendo beneficirios todos os moradores do loteamento, inclusive o apelante, e assim todos devem concorrer para as despesas correspondentes, independentemente de serem ou no associados. - Antes de ser um princpio jurdico, um princpio moral e tico, pois no admissvel que os demais proprietrios paguem para que outros sejam beneficiados sem a devida contribuio, porquanto tal situao ensejaria enriquecimento indevido, vedado pelo Direito. APELAO CVEL N 1.0145.07.411073-8 8/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Mrcio Arajo de Andrade - Apelada: Associao de Moradores Bairro Jardim LErmitage - Relator: DES. OSMANDO ALMEIDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 23 de junho de 2009. - Osmando Almeida - Relator. Notas taquigrficas DES. OSMANDO ALMEIDA - Trata-se de apelao interposta por Mrcio Arajo de Andrade, visando reforma da r. sentena de f. 88/90, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Juiz de Fora, nos autos da ao de cobrana intentada contra o ora apelante pela Associao dos Moradores do Jardim LErmitage.
Logo, o art. 389 do NCC se refere a possvel reembolso tambm do que foi gasto com advogado, mas especfico para os casos de inadimplemento de obrigao, o que pressupe obrigao estipulada, contratada entre as partes, ensejadora de responsabilidade civil contratual, e no a hiptese de obrigao por responsabilidade civil aquiliana, que o caso destes autos, cujo tema tratado em ttulo outro do NCC e no art. 927. Quisesse o legislador, no novo Cdigo Civil, tambm acrescentar os honorrios advocatcios contratuais pagos pelo ofendido em caso de responsabilidade civil por ato ilcito, ele teria deixado expresso no texto do art. 927, de forma que no se pode inferir que as apeladas adesivas faam jus a reembolso dos honorrios advocatcios pagos na quantia de R$500,00. Logo, por ausncia de previso legal de reembolso de honorrios advocatcios contratuais para a hiptese dos autos, acompanho o voto do eminente
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Consubstanciado nas razes - f. 92/99 - sob prequestionamento, afirma o apelante que no pode conformar-se com a r. sentena, pois proferida em contraposio s normas constitucionais e legislao que rege a matria. Afirma que se trata de uma ao de cobrana manejada pela associao apelada que foi constituda muito depois de adquirido o imvel pelo recorrente. Alega que jamais foi consultado a respeito da constituio da referida associao, asseverando que alguns proprietrios de imveis vizinhos ao seu resolveram associar-se para implantar benfeitorias em seus lotes, passando a cobrar de cada proprietrio de imveis lindeiros uma quantia mensal, que denominaram erroneamente de condomnio - f. 92. Sustenta a impossibilidade da ao manejada contra o recorrente, porquanto est amparado pela norma constitucional que garante o seu direito de propriedade e de liberdade de associao. Afirma que a associao, pela sua natureza jurdica, congrega apenas aqueles que aderirem ao estatuto, e o recorrente no o fez, sendo ilegtima a pretenso da apelada em equiparar-se a um condomnio nos moldes da lei civil e regido pela Lei 4.591/64. Defende que, a teor da nossa Carta Magna, no est obrigado a fazer ou deixar de fazer qualquer coisa seno em virtude de lei; e, portanto, no possvel a cobrana dos valores constantes da inicial, porquanto a associao apelada, sem fins lucrativos, foi criada sem o seu consentimento e, por isso, no tem qualquer autoridade para cobrana de taxa condominial ou qualquer outra contribuio compulsria. Ressalta que a apelada no tem caractersticas de condomnio, nem de fato, nem de direito, tratandose sim de uma forma de loteamento, e que a gesto e a administrao do mesmo esto a cargo do Poder Pblico, faltando-lhe, portanto, respaldo para implementar qualquer cobrana por servios, ficando aqueles suprfluos e de interesse particular sujeito anuncia e aprovao da parte beneficiada, o que no ocorreu no caso - f. 94. Acrescenta ser ilegal a cobrana de valores do recorrente, porquanto estabelecidos visando satisfao somente daqueles que realmente solicitaram e que, no caso, o apelante no reconhece como essenciais os prestados pela associao apelada, pois est satisfeito com os prestados pelos rgos pblicos. Alega que cabe aos associados que anuram ao custeio de tais servios, vedada a imposio a quem neles no tem interesse, sob pena de violao ao texto constitucional. Reafirma que adquiriu o terreno mais de 15 anos antes da constituio da associao e que est em dia com todos os pagamentos perante os rgos municipais, no podendo, agora, ser prejudicado por arbtrio da apelada, que no pode ser equiparada ao condomnio, visto no ter natureza e requisitos necessrios a tanto. Defende o seu direito adquirido, visto que se tornou proprietrio muito antes da formao da associao, a cuja constituio no prestou anuncia. Traz jurisprudncia
que entende amparar a sua tese e pugna pelo provimento do apelo. As contrarrazes vieram s f. 102/107 em evidente contrariedade. Presentes os pressupostos para sua admissibilidade, conheo do recurso, regularmente preparado - f. 91-v. Trata-se de apelao interposta nos autos da ao de cobrana proposta pela associao apelada contra o ora apelante, visando ao recebimento do valor de R$ 4.486,87, referente ao rateio das despesas havidas com a manuteno do condomnio fechado, no qual o ora recorrente proprietrio de um lote. A r. sentena julgou procedente o pedido e condenou o ru ao pagamento de todas as taxas de manuteno do condomnio devidas a partir de janeiro de 2001 at a data de efetivao do pagamento, acrescida de juros de mora de 1% a.m. a partir da citao e correo monetria, pelos ndices da Corregedoria de Justia, a partir do ajuizamento da ao, impondo ainda a sucumbncia, fixados os honorrios advocatcios em 10% sobre o valor da condenao. Essa deciso causou a insurgncia do ora apelante que pretende v-la reformada, argumentando que no cabe associao o direito de cobrar qualquer valor relativo taxa de condomnio, porquanto no tem tal caracterstica. Ademais, afirma, tratando-se de uma associao sem fins lucrativos, no est obrigado a associar-se, e efetivamente no o fez, sendo, pois, indevida a cobrana efetivada, invocando a norma constitucional que lhe garante esse direito. O tema cuja rubrica se prestaria ao exame em sede de preliminar (ilegitimidade ativa) aqui se entrelaa com o mrito recursal e com ele ser examinado. Para o apelante, no cabe apelada promover a presente ao, tendo em vista que, na qualidade de associao, no tem as caractersticas de condomnio e, portanto, no tem legitimidade para estabelecer qualquer cobrana de taxa condominial. Data venia, penso que tal circunstncia incapaz de afastar a legitimidade da apelada do polo ativo da presente demanda, pois ao exame dos autos verifica-se que fora criada com o objetivo de administrar o loteamento do Bairro Jardim LErmitage, regularmente registrada conforme estatuto trazido aos autos pelo prprio apelante - f. 44/47 - e que estabeleceu como dever de seus membros pagar a contribuio que for fixada em assemblia geral. Entendo, pois, que, sendo a apelada instituda para administrar o referido loteamento, diga-se um condomnio de fato, e havendo previso de contribuies destinadas manuteno e conservao do mesmo, ela parte legtima para figurar no polo ativo da ao.
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Confira-se:
Condomnio irregular - Legitimidade ativa ad causam. - I. O condomnio denominado irregular tem legitimidade ativa ad causam para ao de cobrana de taxas condominiais de seus integrantes. - II. Apelo provido (Ap. 20020110296660, 4 Turma Cvel, TJDF, Rel. Des. Vera Andrighi).
situao no elide a sua responsabilidade, porquanto, em que pese a proteo constitucional ao direito de propriedade e de no associao, existe outro de to igual importncia que veda o enriquecimento indevido. Em sua excelente obra Condomnios e incorporaes, 9. ed., Forense, p. 142, Caio Mrio da Silva Pereira ensina:
Interessando a todos a manuteno e conservao do edifcio, de princpio que a todos os condminos compete concorrer, na proporo de sua parte, para as respectivas despesas. Assim, j dispunha o Cdigo Civil (art. 624), quanto ao condomnio tradicional, e assim continuou sendo, no tocante ao especial, a antiga como a vigente. No h diversidade de princpios nem de fundamentos. Pela mesma razo e para o mesmo fim, que a lei comum estabelece o encargo de todos os condminos nas despesas de conservao do bem, os condminos do edifcio de apartamento tm de formar a caixa comum que as suporte.
Defende-se o apelante do dever de pagar as taxas cobradas, alegando que no obrigado a associar-se e que, ademais, adquiriu o seu terreno muito antes da criao da associao apelada e, portanto, no estaria obrigado a qualquer pagamento. O exame dos autos revela que o lote do apelante fora adquirido em 23.12.1981 - f. 41/43 - (e no em 1973, como afirma em suas razes) e que a associao autora fora instituda e registrada em 28.10.1990 - f. 44/47 e posteriormente alterada - f. 48/56 em 29.6.2003. De acordo com a clusula 3, a associao tem a finalidade de carter comunitrio de
promoo de bem-estar aos moradores do Jardim LErmitage e de suas respectivas famlias, a valorizao do patrimnio, a melhoria das condies de urbanizao, a manuteno da ordem e tranquilidade, a proteo propriedade, o desenvolvimento comunitrio e o zelo pela observncia das condies do loteamento expressas no memorial do empreendimento - f. 48.
Em sua inicial, a autora afirma que

disponibiliza servios a seus associados, tais como guarita com vigilncia na portaria 24 horas por dia, recebimento de correspondncias e distribuio das mesmas efetuadas por funcionrio da associao, servios de sinalizao nas ruas e vias de acesso que so de uso comum dos moradores e proprietrios, servios gerais de manuteno a saber: jardinagem, capina, manuteno em geral, servios estes realizado por funcionrios contratados pela autora - f. 03.
A alegada liberdade de associao, garantia constitucional contida no inciso XX do art. 5 da Constituio Federal, tambm no procede, pois mesmo os moradores no associados devem pagar com regularidade as taxas de manuteno e melhorias cobradas. Antes de ser um princpio jurdico, um principio moral e tico, pois no admissvel que os demais proprietrios paguem para que o apelante usufrua dos benefcios sem contribuir para tanto. Negar-se a contribuir, ao contrrio dos demais moradores, constitui evidente enriquecimento ilcito. Suma venia, o Poder Judicirio no pode aplaudir seja o apelante destinatrio do servio alheio sem por ele pagar, ao singelo argumento de que est amparado pela Constituio quanto ao direito de no ser obrigado a associar-se. J. Nascimento Franco (Condomnio, Revista dos Tribunais, 1997, p. 235) esclarece:
Igual critrio vem sendo aplicado para justificar a obrigao de todos os proprietrios de lotes situados nos condomnios fechados, ao pagamento das despesas de conservao dos servios comuns e equipamentos destinados a suprir a deficincia ou a inexistncia dos servios que, em princpio, deveriam ser, mas efetivamente no so, prestados pelo Municpio, ou por concessionrios de servios pblicos, devido, por exemplo, localizao distante, dificuldade de acesso etc. Uma vez institudo um rgo administrativo do conjunto, tal como uma associao de moradores, e estabelecida uma Conveno, torna-se legal a cobrana do que for gasto para os servios de administrao e conservao das partes comuns, quais sejam jardins, praas, ruas, captao e distribuio de gua, limpeza, coleta de lixo, vigilncia, seguro etc.
Afirma o apelante que no estaria obrigado ao pagamento de qualquer contribuio ou taxa estabelecida porque no reconhece como necessrios, destinados apenas a atender aos anseios daqueles que os contratam, cabendo, pois, aos associados arcar com os nus, sem a pretenso de suprimir direitos constitucionais de liberdade, igualdade, propriedade e tantos outros destinados a reger as normas de convivncia e bem-estar - f. 95. Em que pesem tais argumentos, no impugnou as benfeitorias e a valorizao de seu terreno pelas melhorias que recebe, mesmo sem contribuir como os outros proprietrios. inequvoco que o apelante se beneficia dos servios prestados para a conservao e manuteno do condomnio de fato e que so mantidos pelos outros proprietrios e moradores do local. A alegao, trazida f. 75, de que reside em So Paulo e de que nunca teve conhecimento da existncia de tal
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Muito cmodo, por parte do ru/apelante, afirmar que as melhorias introduzidas o foram sem o pedido ou seu aval e que, por isso, no tem responsabilidade pelo respectivo pagamento. As obras realizadas pela autora e os servios por ela prestados evidentemente beneficiaram
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e valorizaram o imvel do recorrente. Se no compareceu s reunies assembleares, por si ou por representante legal, para discutir e votar a respeito das obras e servios que seriam realizados, no o fez porque no o quis. Renovada vnia, a alegao de que no sabia da existncia da associao somente demonstra o desinteresse pelo imvel adquirido em data to remota, no sendo crvel que, desde 1990, quando foi criada a associao, o ru/apelante no tenha sequer visitado o seu terreno e percebido as melhorias implantadas. Dessa forma, no pode, agora, invocar a prpria omisso, para enriquecer-se ilicitamente custa dos demais moradores que l construram suas casas e l residem. Ressalte-se que entidades como a autora agem no respeitante aos proprietrios; e, assim sendo e tendo em vista a utilidade dos servios e obras que realizam e que a todos aproveita, so os proprietrios obrigados a ressarcir os custos dessas despesas que lhe so proveitosas. Assim, o apelante no pode negar-se ao pagamento de sua parte a pretexto de inexistncia de um condomnio, ou de no pertencer aos quadros da associao de moradores criada pela maioria, pois a contribuio decorre menos da condio de associado do que em virtude de poder utilizar-se dos servios comunitrios, independentemente de ser, ou no, associado, reafirme-se. Com tais consideraes, nego provimento ao apelo, mantida inalterada a r. sentena objurgada por seus prprios fundamentos, inclusive quanto sucumbncia imposta e forma de correo do dbito, que no foram alvo de insurgncia recursal. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PEDRO BERNARDES e TARCSIO MARTINS COSTA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
repasse do benefcio previdencirio recebido pela autora sua curadora, o banco apelado agiu apenas em exerccio regular de direito, o que no gera o dever de indenizar. APELAO CVEL N 1.0145.08.436027-3 3/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Maria da Glria Lucena - Apelado: Banco Santander, nova denominao de Banco Santander Banespa S.A. - Relator: DES. VALDEZ LEITE MACHADO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de junho de 2009. - Valdez Leite Machado - Relator. Notas taquigrficas DES. VALDEZ LEITE MACHADO - Cuida-se de recurso de apelao interposto por Maria da Glria Lucena contra sentena proferida em ao de indenizao por danos morais e materiais em que contende com Banco Santander S.A. Alegou a autora, em sntese na inicial, que pensionista do Exrcito e tem o benefcio depositado em conta no banco ru. Ressaltou que est sofrendo processo de interdio e tem como curadora provisria sua filha, mas, quando tentou proceder renovao para o recebimento do benefcio, o requerido se negou a fazlo, passando a reter seus proventos injustificadamente. Asseverou que com tal atitude o banco ru vem lhe causando diversos prejuzos, inclusive de ordem moral, na medida em que se encontra com 92 anos de idade e depende dos proventos para sobreviver. Colacionou julgados que entendeu atinentes ao caso. Entendendo presentes os requisitos legais, pugnou pela inverso do nus da prova e pela concesso de tutela antecipada, para que fossem imediatamente liberados os proventos indevidamente retidos, sob pena de multa diria no valor de R$ 200,00, para o caso de descumprimento. Ao final, pediu pela procedncia do pedido, para que fosse determinado ao banco requerido que no mais procedesse reteno dos seus proventos, alm da condenao daquele ao pagamento de indenizao no valor de R$ 20.000,00, a ttulo de danos morais. O ru, Banco Santander S.A., apresentou contestao s f. 25/34, afirmando que no incorreu em qualquer ilegalidade, j que no recebeu nenhuma ordem
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Indenizao - Dano moral - Dano material Interdio provisria - Benefcio previdencirio Banco - Negativa de repasse curadora Ausncia de ato ilcito - Exerccio regular de direito - Dever de indenizar - Inexistncia
Ementa: Ao de indenizao. Danos morais e materiais. Interdio provisria. Negativa de repasse de benefcio previdencirio. Ausncia de ato ilcito. Exerccio regular de direito. Dever de indenizar inexistente. - Tratando-se de interdio provisria, pode o juiz que decretou a interdio impor alguns limites sobre as funes exercidas pela curadora. Assim, ao negar o
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judicial para que fossem liberados os valores. Aduziu que existe sentena devidamente registrada no Cartrio de Registro Civil de Pessoas Naturais comprovando a situao da autora, tudo em conformidade com os arts. 1.183 e 1.184 do CPC. Sustentou que a filha da autora deveria ter requerido ao juzo competente autorizao para movimentar a conta-corrente da requerente. Garantiu que, para configurao da responsabilidade reparatria, se faz necessria a coexistncia de ato ilcito, nexo causal e dano, que no se encontram presentes no caso. Destacou que tambm no se encontra presente qualquer constrangimento que tenha caracterizado a ocorrncia de dano moral ou prejuzo material comprovado. Garantiu que no cabe a aplicao de multa caso no sejam liberados os proventos da autora. Acrescentou que no se encontram presentes os requisitos que autorizam a inverso do nus da prova. Por fim, requereu a improcedncia do pedido ou, ento, que a indenizao fosse fixada de acordo com os princpios da razoabilidade e proporcionalidade. Impugnao contestao s f. 42/55. s f. 58/59, foi indeferida a concesso de tutela antecipada, sendo esta deciso objeto do agravo de instrumento de f. 56/70. Sobreveio sentena s f. 87/89, na qual o Magistrado singular julgou improcedente o pedido, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, fixados em R$ 600,00, nos termos do art. 20, 4, do CPC, com correo monetria segundo a tabela da CGJ-MG, a partir da publicao da deciso, acrescidos de juros legais aps o trnsito em julgado, ficando suspensa a cobrana em vista da gratuidade antes deferida. Inconformada, Maria da Glria Lucena, interps recurso de apelao s f. 90/95, afirmando que, se o INSS, que fonte pagadora, aceitou o termo de curatela provisrio, no h motivos para que o banco apelado se recuse a transferir seu benefcio para a curadora. Ressaltou que, ao recusar o repasse do dinheiro, o banco recorrido est dificultando o cumprimento de atos legalmente respaldados, abusando dos seus direitos, gerando vrios prejuzos. Sustentou que, em virtude da sua senilidade, certamente a curatela provisria se tornar definitiva, no havendo motivos para improcedncia do pedido inicial. Asseverou que o apelado violou o princpio da dignidade humana, mediante a reteno dos proventos indevidamente retidos, comprometendo sua sobrevivncia. Colacionou julgados que entendeu atinentes ao caso. Por fim, pugnou pelo provimento do recurso, para que seja modificada a sentena, julgando-se procedentes os pedidos iniciais.
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O apelado, devidamente intimado, apresentou contrarrazes s f. 96/103, batendo-se pela manuteno da deciso. Parecer emitido pelo il. representante da Procuradoria de Justia s f. 11/114, no sentido de que seja conhecido e desprovido o apelo, para que seja mantida a sentena de primeiro grau. Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheo. Inicialmente, observo que a autora ajuizou a presente ao buscando a reparao pelos danos morais e materiais que alega ter sofrido em decorrncia da reteno indevida de benefcio previdencirio pelo banco ru, que deixou de repassar tais valores sua curadora. Contudo, a meu ver, no merece prosperar o recurso. Ora, para que surja o dever de indenizar, a quase totalidade da doutrina ptria aponta como necessria a existncia de trs elementos bsicos, quais sejam: a conduta humana, o dano ou prejuzo e o nexo causal entre os dois primeiros. O primeiro elemento da responsabilidade civil a conduta humana, que pode ser positiva ou negativa e tem por ncleo uma ao voluntria, que resulte da liberdade de escolha do agente, com discernimento necessrio para ter conscincia daquilo que faz. E, nesse sentido, seria inadmissvel imputar ao agente a prtica de um ato involuntrio. Cumpre ressaltar que a voluntariedade da conduta humana no traduz necessariamente a inteno de causar o dano, mas a conscincia daquilo que se faz. O conhecimento dos atos materiais que se est praticando no exige, necessariamente, a conscincia subjetiva da ilicitude do ato. O segundo elemento o dano ou prejuzo, que traduz uma leso a um interesse jurdico material ou moral. A ocorrncia deste elemento requisito indispensvel para a configurao da responsabilidade. Nesse sentido, a lio de Srgio Cavalieri Filho, citado pelo doutrinador Pablo Stolze Gagliano, em sua obra Novo curso de responsabilidade civil:
O dano , sem dvida, o grande vilo da responsabilidade civil. No haveria que se falar em indenizao, nem em ressarcimento, se no houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas no pode haver responsabilidade sem dano (Novo curso de responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 40).
O ltimo elemento essencial da responsabilidade civil o nexo de causalidade, que se apresenta como um elo etiolgico, um liame que une a conduta do agente ao dano, o que nos leva a concluir que somente se responsabilizar algum cujo comportamento positivo ou negativo tenha dado causa ao prejuzo, pois sem a relao de causalidade no existe a obrigao de indenizar.
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Todavia, no caso, no h prova contundente no sentido de que a parte demandada tenha praticado qualquer ato ilcito, j que, ao que tudo indica, agiu em exerccio regular do direito, pretendendo apenas se resguardar de futura responsabilidade. Ora, ocorrendo a interdio provisria da apelada, foi nomeada curadora provisria, que no caso sua filha, que possui funes de receber penses, administrar bens e realizar tarefas necessrias em favor da curatelada at que seja declarado curador definitivo. Entretanto, tratando-se de interdio provisria, pode o juiz que decretou a interdio impor alguns limites sobre as funes exercidas pela curadora. Nesse sentido:
Interdio. Administrao provisria. Limitao. Cabimento. - No existe bice legal a que seja a administrao provisria dos bens ou valores do interditando estabelecida de maneira limitada, cabendo ao magistrado averiguar as necessidades que cercam o beneficirio do instituto no momento da fixao dos seus limites. Recurso a que se nega provimento (TJMG, AI n 1.0000.00.242640-1/000, 3 Cmara Cvel, Rel. Des. Kildare Carvalho, j. em 04.04.2002).
agente. No restando evidenciado qualquer um destes elementos indispensveis - concomitantemente -, inexiste o fato ensejador da responsabilidade civil e o conseqente dever ressarcitrio. O exerccio regular de um direito no acarreta o dever de indenizar (TJMG, AC n 1.0024.06.1948436/001, 14 Cmara Cvel, Rel. Des. Antnio, j. em. 27.02.2008). Ao de indenizao. Responsabilidade civil. Dano moral e material. Notitia criminis. Ilcito inexistente. Exerccio regular de um direito. Indenizao indevida. Manuteno da sentena que se impe. - Para que surja o dever de indenizar, mister que concorram trs elementos: o dano, o ato lesivo voluntrio e o nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente. No restando evidenciado qualquer um destes elementos indispensveis - concomitantemente -, inexiste o fato ensejador da responsabilidade civil e o conseqente dever ressarcitrio. O exerccio regular de um direito no acarreta o dever de indenizar (TJMG, AC n 2.0000.00.507520-5/000, 9 Cmara Cvel, Rel. Des. Osmando Almeida, j. em 10.10.2006).
Diante do exposto, nego provimento ao recurso, para manter a bem lanada sentena de primeiro grau. Custas recursais, pela apelante, ressalvando-se o disposto no art. 12 da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EVANGELINA CASTILHO DUARTE e ANTNIO DE PDUA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Na hiptese, a apelante no juntou a deciso que determinou a nomeao da sua filha como curadora, no havendo como se verificar se aquela possua poderes para movimentar os benefcios previdencirios recebidos por ela. Demais disso, como o prprio nome indica, o instituto em questo tem natureza provisria, vigorante apenas no curso do processo de interdio, o que implica a possibilidade de sua modificao ulterior. A esse respeito, reproduzo trecho do parecer emitido pela il. Procuradora de Justia:
De fato, entendo que, ainda que seja possvel curadora provisria representar a curatelada em todos os atos da vida civil, nos termos do dever de curatela que lhe foi imposto e prestando contas de suas aes, no h prejuzo na negativa realizada pelo banco apelado. que o recorrido pretende apenas se resguardar de futura responsabilidade, caso ocorra a revogao da curatela provisria ora deferida (f. 114).
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Ao reivindicatria - Inpcia da inicial Ilegitimidade passiva - Extino do processo sem resoluo de mrito - Construo de edifcio - rea contgua - Invaso parcial - Perdimento da construo em favor do proprietrio do terreno Desproporcionalidade - Princpios gerais de direito
Ementa: Direito processual civil e civil. Ao reivindicatria. Inpcia da inicial. Ilegitimidade passiva. Extino do processo sem resoluo de mrito. Construo de edifcio. Invaso parcial de rea contgua. Perdimento da construo em favor do proprietrio do terreno. Desproporcionalidade. Princpios gerais de direito. - A invaso de terreno alheio por pessoa jurdica no induz, necessariamente, a legitimidade passiva de seu scio administrador para ao reivindicatria. - O paradigma do ps-positivismo jurdico, operando verdadeira revoluo no quadro da hierarquia das norJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 189, p. 57-298, abr./jun. 2009
Assim, ao negar o repasse do benefcio previdencirio recebido pela autora sua curadora, o banco apelado agiu apenas em exerccio regular de direito, o que no gera o dever de indenizar. Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados:
Ao de indenizao. Responsabilidade civil. Dano moral e material. Ilcito inexistente. Denunciao caluniosa indemonstrada. Exerccio regular de um direito. Indenizao indevida. Pedido julgado improcedente. Recurso desprovido. - Para que surja o dever de indenizar, necessrio que concorram trs elementos: o dano, o ato lesivo voluntrio e o nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do
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mas, dota os princpios gerais de direito de fora normativa, com poder vinculante superior. - A atividade jurisdicional no pode solucionar o caso concreto outorgando proteo a um bem jurdico em desproporcional sacrifcio de outro igualmente tutelado, a pretexto do cumprimento da norma jurdica posta, sob pena de coadjuvar com a injustia e, da, operar verdadeira ilicitude. - O regime civil anterior previa o perdimento da construo erigida de boa-f em terreno alheio, mediante indenizao. Detectando-se, todavia, que o reconhecimento do domnio da construo em favor do proprietrio do terreno invadido - dada a desproporo entre o valor irrisrio deste e o vulto daquela - importa violao do princpio da proporcionalidade, os efeitos da procedncia do pedido reivindicatrio devem ser adaptados exigncia de uma prestao jurisdicional equnime, reconhecendo-se o domnio da rea em favor do invasor mediante justa composio indenizatria. - Reconhecida a obrigao de o invasor de boa-f indenizar em dinheiro a rea invadida, incorporando-a ao seu patrimnio, descabe a indenizao (aluguel) pelo uso indevido da rea invadida. APELAO CVEL N 1.0024.02.838225-7 7/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Lcio Pentagna Guimares e sua mulher - Apelados: Clnica de Cirurgia Plstica e Pronto Socorro Face Ltda. e outro - Relator: DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, COM RECOMENDAO. Belo Horizonte, 29 de abril de 2009. - Jos Flvio de Almeida - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelos apelantes, o Dr. Gianpaolo Zambiase Bertol Rocha e, pelos apelados, Marco Tlio de Carvalho Rocha. DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA - Satisfeitos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de ao reivindicatria ajuizada pelos apelantes noticiando que os apelados invadiram parte
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do imvel objeto da matrcula n 7.576 do 2 Ofcio de Registro de Imveis de Belo Horizonte (f. 15/17), rea minuciosamente descrita s f. 03/04 e planta de f. 14. Nesse sentido, a petio inicial destacou:
Em narrativa ftica circunstancial cumpre-nos dizer que a I R, proprietria do lote n OI, da quadra 53, no Belvedere, com Matrcula de n 25.596, cujo registro encontra-se no 2 Ofcio de Registro de Imveis de Belo Horizonte, imvel sito Rua Jornalista Djalma Andrade, onde o 2 Ru, administrador da I R construiu, em meados de 1995, a Clnica Mdica de Cirurgia Plstica que funciona no local e que leva o nome do 2 Ru. Ocorre que no ato de construo da referida clnica houve a invaso de parte da rea de propriedade dos Autores, docs. Anexos, no importe de aproximadamente 500m, exatamente como infere-se da planta de situao que instrui a presente. O imvel de propriedade dos autores esta perfeitamente individualizado, tomando-se por base seu permetro, bem como demais caractersticas e confrontaes, que encontram-se minuciosamente descritos na matrcula do imvel, a seguir transcrita (transcrio da matrcula n 7576, livro 2, do Cartrio do 2 Ofcio de Imveis) (f. 03/04, sic).
Os apelantes formularam pedido reivindicatrio cumulado com desfazimento da obra irregularmente construda e, ainda, indenizao pelo uso indevido da propriedade (f. 07). Do processado destaca-se de relevante a produo de prova pericial, que esclareceu:
[...] podemos constatar que as divisas do lote N.02 (Casa de N.1800) esto tambm bastante deslocadas em relao planta aprovada da PBH, sendo que esse deslocamento, no muro de divisa lateral (do lado esquerdo) existente entre os lotes de Ns., 02 e 01, na parte da frente do lote N. 02, de 4,31m, e na parte dos fundos de 20,48m. Em conseqncia, uma parte do lote de N.02 constituda pelo Polgono A G H I, invade/ ocupa o terreno do lote N.01, dos requeridos, numa rea de 606,58 m. Ainda de acordo com o nosso levantamento, Planta de Detalhes, existe um deslocamento da divisa lateral entre o lote dos requeridos e o terreno dos requerentes, de 4,10m na parte da frente do lote 01, junto da Rua, de 10,96m na parte central desse lote, e um deslocamento que passa a ser nulo no vrtice formado por essa divisa (lateral esquerda) com a divisa (lateral esquerda) com a divisa dos fundos (f. 131).
Na oportunidade, o valor da rea invadida ficou estimado em R$166.748,20 (cento e sessenta e seis mil setecentos e quarenta e oito reais e vinte centavos), (f. 143, item 6.4 e 145, item 7.6), sendo os aluguis mensais estimados em R$583,62 (quinhentos e oitenta e trs reais e sessenta e dois centavos), (f. 146, resposta ao item 7.10). Foram pedidos esclarecimentos ao perito (f. 184/188 e f. 208/212), os quais foram considerados insuficientes (190/197 e f. 214/216) - especialmente no tocante avaliao da rea invadida e da construo nela edificada - o que motivou a nomeao de novo perito (f. 222). Elaborado esse laudo pericial em carter
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complementar (f. 255/321), concluiu-se que a rea invadida de 382,54 m tem o valor de R$ 48.238,42 (quarenta e oito mil duzentos e trinta e oito reais e quarenta e dois centavos) (f. 267). Aps, sobreveio a sentena de extino do processo sem resoluo de mrito (f. 353/355), reconhecendo a ilegitimidade passiva do segundo ru (segundo apelado) e a inpcia da petio inicial por falta de delimitao precisa da rea reivindicanda. Preliminar de nulidade da sentena. A sentena traz fundamentao, ainda que concisa, sobre a ilegitimidade passiva do segundo apelado para o pedido reivindicatrio. Vejamos:
A primeira requerida, em cujo nome se encontra transcrita a matrcula do imvel contguo, cuja edificao teria invadido a rea pertencente aos autores, nos termos do artigo 45 do CC, est devidamente imbuda de personalidade jurdica, inexistindo motivos para desconsiderao desta personalidade jurdica e incluso do segundo ru, no polo passivo do pleito. Neste contexto, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva do segundo suplicado, e nos termos do inciso VI do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil, julgo extinto o feito em relao ao mesmo (f. 354).
Quando o autor descreve a rea reivindicada da maneira como consta no ttulo de domnio e apresenta mapa e memorial de localizao da gleba, no se pode acolher preliminar de inpcia da inicial, porquanto satisfeito o requisito de admissibilidade da reivindicatria, consistente na individualizao do imvel (AC 24.925-4-01, 140301995, Rel. Des. Elpdio Helvcio Chaves Martins). Portanto, resumindo, deve o autor na descrio da rea ocupada dar elementos que a identifiquem, no sendo absolutamente necessrio na reivindicao parcial que descreva com preciso os limites. Porm, quanto aos limites externos, quanto s divisas do imvel em seu todo, exige-se que sejam certos, pena de julgamento de improcedncia da ao. (HAENDCHEN, Paulo Tadeu; LETTERIELLO, Rmolo. Ao reivindicatria. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 37/38.)
A isso se acrescente que o segundo apelado, quando da noticiada invaso, era representante legal da primeira apelada (f. 33/36, clusula stima), sendo que s h responsabilidade pessoal do representante legal da pessoa jurdica quando seus atos extrapolam os limites do mandato, situao no detectada no caso, conforme ser exposto mais adiante. A fundamentao da sentena, apesar de sucinta, no configura prejuzo ao exerccio do direito de defesa e, portanto, no gera nulidade (art. 244 c/c art. 250, pargrafo nico, CPC). E, no ponto, porque acertada, deve prevalecer quanto ao reconhecimento de ilegitimidade do segundo apelado. Por outro lado, verifica-se que a extino do processo sem resoluo de mrito se deveu, essencialmente, falta de individuao precisa da rea reivindicanda na petio inicial, visto que a rea apontada como invadida corresponde parte do imvel constante da matrcula n 7.576, sendo que esse todo veio individuado. Todavia, concessa venia, dispensvel a providncia exigida pelo Juzo de origem, visto que a inicial trouxe suficiente individuao da rea parcialmente invadida, bastante para a instaurao da relao jurdica processual. Nesse sentido, Haendchen & Letteriello esclarecem:
E, repetimos, se quiser o autor reivindicar parte do imvel, deve identific-lo. Nessa descrio no se exige preciso absoluta, porque, no estando ela mencionada no ttulo dominial, no necessita ser rigorosamente medida. [...] Ao reivindicatria - Alegada inpcia na inicial por falta de individualizao da rea.
Pelo teor da inicial e at mesmo se pode observar pelo da prova produzida (sic), por ocasio da elaborao da pea de ingresso, no se sabia a exata localizao da linha limtrofe, nem tampouco a extenso do eventual esbulho. Para se chegar rea supostamente esbulhada, o 1 perito teve que proceder ao levantamento das quadras 52 e 53, do loteamento aprovado na Prefeitura Municipal, objetivando demarcar as divisas (f. 118). [...] Tal demarcao foi aproveitada pelo 2 perito, e a utilizao desta demarcao que possibilitou a elaborao do conclusivo laudo. At ento existia somente boa-f do suplicado, no sentido de reconhecer eventual invaso da rea apontada como sendo do autor. Isto porque antes de definida a rea invadida, apontando-se sinais materiais das divisas das duas propriedades, no se pode falar em esbulho e consequentemente em reivindicatria. Por outro lado, a inicial inepta, posto que no delimita a rea esbulhada de sorte a constituir um pedido certo e determinado, possibilitando uma sentena igualmente certa e determinada relativa os pedidos formulados (sic), estando sem pressupostos de prosseguimento vlido e regular (f. 354, sic).
Rejeito a preliminar. DES. NILO LACERDA - Tambm rejeito, Sr. Presidente. DES. ALVIMAR DE VILA - Com os mesmos fundamentos do Relator, tambm rejeito. DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA - Mrito. Com isso, atento ao permissivo do art. 515, 3, do Cdigo de Processo Civil, passo ao julgamento de mrito, por considerar o processo suficientemente instrudo (art. 130, CPC).
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Nada obstante, o decreto de inpcia da petio inicial ocorreu aps exaurida a fase instrutria, quando, conforme detectado pelo Juzo de origem, existiam elementos suficientes ao julgamento de mrito da ao. Vejamos:
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O pedido reivindicatrio dos apelantes foi formulado nos seguintes termos:

Condene os Rus nos valores concernentes indenizao pela privao injusta dos direitos inerentes propriedade do terreno, fazendo-o atravs de avaliao sobre o quantum relativo locao do imvel no perodo observado da posse injusta, determinando-se, ainda, o desfazimento de todas as construes feitas no local, restabelecendo-se a situao anterior, e, ao final, imitindo o Autores (sic) na posse do imvel, mesmo antes que sejam desfeitas as construes, que se procedidas pelos Autores ser s expensas dos Rus (f. 07, sic).
(THEODORO JNIOR, Humberto. Posse de propriedade. Leud, 1985, n 12).
No caso, no h que se falar em falta de interesse de agir, pois os requisitos da pretenso petitria, prova do domnio e posse injusta, so incontroversos.
So, portanto, requisitos do sucesso da ao reivindicatria, diante do art. 524 do Cdigo Civil: a) a prova pelo autor de que o domnio da coisa lhe pertence; e b) a prova de que o ru detm a mesma coisa injustamente, ou seja, de forma que repugna ao direito (Apelao Cvel n 54.027, Relator Desembargador Agostinho de Oliveira, publicao ocorrida em 23.09.1980).
O fato ocorreu em meados da dcada passada, poca em que vigente o Cdigo Civil de 1916, portanto regente da matria (art. 6 e pargrafo nico, LICC). Para o caso, o antigo regime civil assegura ao titular da propriedade os direitos que lhe so inerentes, dizer, de usar, gozar, dispor e reivindicar (art. 524, CC/16); ainda, impe quele que edifica em terreno alheio a perda da construo em favor do proprietrio, desde que devidamente indenizado, salvo se comprovada a m-f, caso em que admite o pedido de desfazimento da obra, mais perdas e danos (art. 547, CC/16). De incio, saliento que o fato de o pedido reivindicatrio recair em parte do imvel dos apelantes no afasta o interesse de agir - preliminar que se pode interpretar como de impossibilidade jurdica do pedido -, visto no haver, para o caso, previso de outra modalidade de garantia, em simetria previso legal das aes de reintegrao e manuteno de posse, na defesa de direito possessrio. A ao reivindicatria apta a veicular pretenso petitria, seja ela dirigida totalidade ou a parte do bem imvel. Pontes de Miranda leciona:
O primeiro pressuposto necessrio da pretenso reivindicao a propriedade atual do titular. [...] O segundo pressuposto necessrio da ao de reivindicao a posse da coisa pelo ru (in Tratado das aes. So Paulo: RT, 1978, Tomo VII, p. 117/118).
Avanando, a primeira apelada sustentou, em contestao, que o fato no decorreu de m-f, tendo-se levado a erro por invaso contra ela operada pelo proprietrio do outro imvel vizinho. Nesse sentido:
Ao contrrio do que alegam os Autores, a posse do mvel pela 1 R da mais absoluta boa-f. Como se percebe pelo croqui que juntaram aos autos e pela documentao ora juntada, o vizinho da 1 R, proprietrio do lote n.2 da mesma quadra, a prevalecer a tese dos Autores, teria invadido o lote da 1 R em proporo maior do que aquela que ora reivindicada. Ou seja, fcil perceber que, a prevalecer a tese dos Autores, de que o imvel reivindicando de sua propriedade, eventual invaso pela 1 R ter sido o resultado de alteraes nas medies provocadas pela invaso que esta ter sofrido por seu outro vizinho. Em outras palavras, a prevalecer a tese dos Autores, a 1 R ter agido na mais absoluta inconscincia de obstculo sua posse, uma vez que sempre teve motivos para supor que mantinha a posse de bem prprio (f. 30).
A assertiva foi corroborada pelo perito judicial, que, em resposta aos quesitos, destacou:
7.1 - Qual a rea do lote dos Rus? Resposta: A rea do lote N. 01, de acordo com a Planta aprovada pela Prefeitura Municipal de Belo Horizonte, em 13/08/80, CP-216-07-M, de 1.787,66m. O terreno ocupado pelos Rus, inclusive a rea invadida, possui 1.563,53m de rea. [...] 8.5 - O imvel de propriedade da Clnica de Cirurgia Plstica e Pronto Socorro da Face Ltda. encontra-se invadido? Em caso afirmativo, qual a extenso da invaso? Resposta: Sim. O imvel dos requeridos, lote N.01, encontra-se invadido pelo lote N.02, casa de N.1800 da Rua Jorn. Djalma Andrade, numa extenso de 606,58m de rea (f. 148/149).
Desnecessria, ainda, a notificao premonitria dos apelados, conforme sustentam, visto que a invaso do imvel ato no tolerado pelo Direito, configurando, por si s, a mora do invasor em restituir a coisa ao proprietrio. Nesse sentido, acrdo da Apelao Cvel n 2.0000.00.305032-8/000, Comarca de Peanha, Relator Des. Gouva Rios, j. em 06.06.2000. Tratando-se de pretenso petitria, a acepo jurdica da posse injusta tem sentido amplo, bastando seja ela exercida sem o direito de possuir.
Mesmo de boa-f a posse cede ao domnio. Injusta, pois, qualquer deteno sem ttulo de propriedade, ou sem o carter de posse direta atravs das vias adequadas
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O documento de f. 13, demonstrando que em outro momento houve interesse da primeira apelada pela aquisio da propriedade dos apelantes, a nosso juzo, no constitui prova de m-f, que, como se sabe, no se presume, j que decorre do estado psicolgico do possuidor. Assim, a prova da m-f deve ser robusta, dadas,
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sobretudo, as gravosas consequncias de seu reconhecimento. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justia decidiu:
Posse - Injusta e de m-f - Distines. - A justia ou injustia da posse determina-se com base em critrios objetivos. Diversamente do que ocorre com a posse de boa ou de mf, que tem em vista elementos subjetivos, pois decorre da convico do possuidor. O reconhecimento da injustia da posse, levando procedncia da reivindicatria, no obsta, por si, tenha-se como presente a boa-f. (REsp 9095/SP , Rel. Min. Cludio Santos, Rel. para o acrdo Ministro Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 07.04.1992, DJ de 25.05.1992, p. 7.394).
O princpio da proporcionalidade substancial, conceito criado pelo sistema romano-germnico, foi tambm desenvolvido no mbito do sistema anglo-saxo sob a denominao de devido processo legal substancial, encerrando, todavia, o mesmo contedo, conforme nos esclarece Freddie Didier Jnior:
As decises jurdicas ho de ser, ainda, substancialmente devidas. No basta a sua regularidade formal; necessrio que uma deciso seja substancialmente razovel e correta. Da, fala-se em um princpio do devido processo legal substantivo, aplicvel a todos os tipos de processo, tambm. desta garantia que surgem os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, aqui tratados como manifestao de um mesmo fenmeno. como afirma Carlos Augusto de Assis: O devido processo legal, na sua dimenso substancial, tem correspondncia com o chamado princpio da proporcionalidade, disseminado na Europa Continental. [...] E as razes que levaram criao deste princpio foram muito bem postas por Karl Larenz: A amplitude com que a jurisprudncia dos tribunais faz uso deste mtodo explica-se, especialmente, pela ausncia de uma delimitao rigorosa das hipteses normativas destes direitos, a no indicao de notas distintivas, em relao, por exemplo, ao que exigvel. Os direitos, cujos limites no esto fixados de uma vez por todas, mas que em certa medida so abertos, mveis, e, mais precisamente, esses princpios podem, justamente por esse motivo, entrar facilmente em coliso entre si, porque a sua amplitude no est de antemo fixada. Em caso de conflito, se se quiser que a paz jurdica se restabelea, um ou outro direito (ou um dos bens jurdicos em causa) tem que descer at um certo ponto perante o outro ou cada um entre si. A jurisprudncia dos tribunais consegue isto mediante uma ponderao dos direitos ou bens jurdicos que esto em jogo conforme o peso que ela confere ao bem respectivo na respectiva situao (f. 31 e f. 34).
Nesse passo, a construo em propriedade alheia por ato destitudo de m-f afasta a pretenso de desfazimento da obra, havendo, ao contrrio, previso legal de perda da construo para o proprietrio do terreno mediante indenizao correspondente (art. 547, CC/16). O caso, todavia, apresenta peculiaridade no prevista pelo legislador de 1916, impedindo a aplicao daquelas regras sem que, com isso, haja violao dos princpios gerais de Direito, dentre os quais se destaca o princpio da proporcionalidade, que modernamente baliza o exerccio da funo jurisdicional na soluo do caso concreto. Em superao ao positivismo legalista instaurado pelo pensamento kelseniano, o modelo do moderno Estado Democrtico de Direito institui o paradigma do ps-positivismo jurdico, erigindo no ordenamento jurdico um sistema normativo calcado essencialmente em regras principiolgicas, que perdem o carter meramente norteador da atividade legiferante, passando a assumir, no quadro da hierarquia das normas, carter vinculante superior. Trata-se do paradigma do ps-positivismo jurdico, instituidor do carter normativo dos princpios gerais de Direito, que imps verdadeira inverso do paradigma legalista, outrora reinante, o qual relegava o carter normativo dos princpios a ltimo plano (art. 4, LICC; art. 126, CPC). Ora, as regras jurdicas presumem-se elaboradas em perfeita e simtrica adequao aos princpios da equidade e da justia, prevendo abstratamente a soluo adequada a ser adotada na soluo do caso concreto. Tocando ao juiz a soluo do caso atravs da subsuno do fato norma, e, portanto, em consonncia com aqueles princpios, a proteo que se outorga a um bem jurdico no deve refletir sacrifcio desproporcional e desarrazoado a outro. dizer, simbolicamente, que o fiel da balana deve graduar de acordo seja o peso axiolgico dos valores postos em cada lado. Assim, o exerccio da funo jurisdicional, a pretexto do cumprimento da norma jurdica posta, no pode se dissociar do princpio da proporcionalidade, sob pena de coadjuvar com a injustia e, da, operar verdadeira ilicitude.
Estabelecidas essas premissas, fica patente, no caso, a desproporo entre a preservao do direito dos apelantes tal como previsto pelo direito positivo, seja atravs do desfazimento da obra - tese j afastada pela ausncia de m-f - seja transferindo-lhes o domnio da construo. A primeira apelada edificou em terreno prprio, atribuindo-lhe destinao econmico-social, operando-se a invaso parcial de terreno alheio, sem, contudo, revelar-se a intencionalidade. de se ressaltar, ainda, que a construo instrumento essencial atividade econmica desenvolvida pela primeira apelada, dotada de relevante funo social, com proteo constitucional. Noutro giro, alm da desproporo verificada entre o valor da construo e o valor da propriedade invadida, tem-se ainda significativa desproporo entre a parcela da construo erigida sobre o terreno invadido (mnimo) e o seu tamanho global, j que a construo foi feita quase que completamente em terreno prprio, conforme restou detectado pela percia tcnica:
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O polgono B C E F a parte do lote N.01, com 382,45m, que invade/ocupa o terreno dos requerentes. A rea total invadida pelos requeridos pode ser distribuda da seguinte forma: > rea no construda nos fundos: 114,97m > rea de parte do jardim e rampa de acesso superior: 32,41m > rea construda de garagem: 19,92m > rea de parte do estacionamento: 149,35m > rea de rampa de acesso de entrada da Clnica: 65,61m > rea do prdio principal (parede-quina): 0,19m > Total de rea construda que invade o terreno dos requerentes: rea: 267,48m [...] As benfeitorias construdas pelos Rus no terreno ocupado so as seguintes: > Prdio principal da Clnica (rea total): 995,13m > rea do jardim superior: 167,99m >rea da garagem: 50,91m > rea do estacionamento: 200,31m > rea da rampa de acesso ao prdio: 78,19m > rea da rampa de acesso do Jardim: 13,30m > rea da guarita/servio: 15,15m (f. 131, item 5.4; e f. 147, item 8.3).
proprietrio do terreno invadido, soluo que deve ser afastada, resolvendo-se a questo em perdas e danos. Em caso anlogo, de reintegrao de posse, este Tribunal de Justia enfrentou a questo, resolvendo em perdas e danos litgio em que se pleiteava a posse de rea mnima invadida com demolio de construo. O acrdo restou assim ementado:
Ao de reintegrao de posse. Demolio. Indenizao. Em ao de reintegrao de posse cumulada com pedido de demolio de construo, pode o magistrado determinar, em substituio ao pedido inaugural, a indenizao por perdas e danos, na hiptese de ser pequena a rea invadida e de relativa importncia a construo nela edificada, mormente quando houver risco de comprometimento da estrutura da obra respectiva. (Apelao Cvel 2.0000.00.306235-3/000, Relator Desembargador Silas Vieira, publicao ocorrida em 17.06.2000.)
A deciso, a propsito, lastreou em precedente do Superior Tribunal de Justia lanado nos seguintes termos:
Reintegrao de posse. Demolio. Indenizao. Pedido do ru. 1. A inexistncia de pedido expresso do ru no impede ao juiz de deferir indenizao, em lugar da demolio do prdio. 2. A invaso de rea mnima de terreno, com a construo concluda de valioso prdio, resolve-se com a indenizao e no com a demolio. Voto vencido. Recurso conhecido e provido. (REsp 77712/MG, Rel. Ministro Barros Monteiro, Rel. para o acrdo Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 18.03.1997, DJ de 19.12.1997, p. 67.505.)
Tal situao impede o perdimento da construo em favor dos apelantes, bem assim a ciso da edificao na linha divisria dos terrenos, visto que essa soluo importa reduo substancial de seu valor e do fim a que se destina, conforme constatado pelo perito do Juzo. Nesse sentido:
A linha divisria (Linha BC - Planta de detalhes 1/1) traada na divisa entre os terrenos dividiu as citadas benfeitorias em duas partes, que somente tm valor para os Rus e desde que as mesmas permaneam integradas. Para os Autores, ou para terceiros, na hiptese de devoluo do terreno (da rea invadida), entendemos que essas partes de benfeitorias, que ficariam mutiladas no terreno dos Autores, no teriam nenhum aproveitamento e, portanto, no tm valor de mercado. Essas benfeitorias, muito provavelmente, sero todas demolidas. [...] O prejuzo para o Ru poderia ser estimado pelo valor do custo de construo dessas benfeitorias, considerando as partes das mesmas que se encontram na rea invadida do terreno dos Autores (f. 209).
Do acrdo destaco, por oportuno, trecho do voto proferido pelo eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar:
Tenho que o juiz, ainda que inexistente reconveno, e mesmo que revel o demandado, no estava obrigado a deferir o pedido de demolio de um valioso prdio que invadira na sua construo pequena nesga de terreno vizinho, frao mnima do imvel. Podendo transformar esse pedido de demolio em justa indenizao, compondo o interesse de todas as partes, parece inadequado fazer-se aplicao rgida da defesa possessria. Cabe ao juiz, comprometido com a Justia, harmonizar o direito do autor, que no pode ser exercido abusivamente, com a natureza da coisa e com o bom senso. A ao possessria no impede esse deferimento, que no nada mais do que a limitao do pedido. [...] Se a construo do valioso prdio, j concluda, invadiu rea mnima do terreno lindeiro, no causando outro prejuzo que no o decorrente do desrespeito divisa, pode o juiz determinar a indenizao do dano e no a demolio do prdio.
A questo ganha contornos especiais quando se constata, nos termos da percia realizada, o vulto da edificao, orada em R$ 1.068.000,00 (um milho e sessenta e oito mil reais), (item 8.3, f. 147/148). Note-se, por fim, que a rea invadida, num total de 382,45m (f. 131; item 5.4), mostra-se irrelevante e no desvirtua a destinao econmica dos setenta e oito hectares que compem a propriedade dos apelantes (cf. matrcula 7.576, f. 15-v.). Nessas circunstncias, no h, absolutamente, proporcionalidade e razoabilidade em impor o perdimento da propriedade da construo em proveito do
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O voto foi acompanhado pelo Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira que, em adendo, destacou:
Alm das consideraes j apontadas, tenho que o caso est a refletir, ao lado da rigidez do sistema, quanto ao conheci-
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mento do recurso especial, algo mais relevante e merecendo de especial ateno, em face das finalidades sociais e polticas do processo civil contemporneo, que, em sua feio de efetividade, reclama maior sensibilidade do julgador e aplicao da lgica do razovel, como, alis, comanda o art. 5 da Lei de Introduo. No caso, tomando por base o que foi aqui exposto, h circunstncias fticas que ensejam a incidncia de critrios mais modernos de hermenutica, admitindo doutrina e jurisprudncia a possibilidade de se transformar uma reintegrao desarrazoada em indenizao, mesmo de ofcio e na fase executria.
Quando a construo ou plantao ultrapassa de muito o valor do terreno e foi levantada de boa f, extremamente injusta a regra que determina a sua perda em favor do dono do solo. Tanto mais que este concorreu, pelo menos com sua negligncia, para que tais construes ou plantaes se erguessem. No raro, e este caso dos mais freqentes, uma construo avana, em pequena frao, em terreno alheio. Amide a invaso de alguns centmetros e o construtor se encontra de boa f. Entretanto, de acordo com a lei, como o acessrio segue o principal, o proprietrio do terreno adquire o domnio do acessrio. E, como compete ao proprietrio o direito de usar e de reivindicar o seu prdio, cabe-lhe a prerrogativa de exigir a demolio da obra. Ora, isso s vezes colide com o interesse da comunidade. Pois que, a regra do art. 547 do Cdigo Civil deixa ao arbtrio do proprietrio do solo decidir se o prdio erguido em seu terreno deve ou no ser deitado abaixo. Ora, tal disposio perigosa, por colidir com o interesse econmico da sociedade. Imagine-se que se trate de prdio valiosssimo, que ser lanado a terra por capricho do proprietrio do solo. Obviamente, outro o interesse da sociedade. Entretanto, o Cdigo Civil, fugindo orientao apregoada por muitos escritores do passado, que alguns Cdigos j vinham adotando e que outros mais tarde adotaram, sucumbiu ao preceito lgico e no admitiu qualquer abrandamento da regra tradicional que determina seguir o acessrio a condio do principal. Com efeito, no regime anterior ao Cdigo, escritores como LAFAYETTE, LOBO, BORGES CARNEIRO, COELHO DA ROCHA admitiam exceo regra de que o acessrio segue o principal, em dadas hipteses. Eis a lio de LAFAYETTE: Por exceo da regra o edifcio fica pertencendo ao construtor nos casos seguintes: a) Se foi levantado s claras e em presena do dono do solo, sem impugnao de sua parte. b) Se vale muito mais do que o solo por ele ocupado (in Direito das coisas, 40, b).
Ao reivindicatria - Invaso de pequena rea Construes que no devem ser demolidas, sob pena de se afrontar o interesse da sociedade e dar guarida a mero capricho dos proprietrios do solo - Caso que se resolve em perdas e danos, estejam os invasores de boa ou de m-f Apelo improvido. (Apelao Cvel n 144.114-4/6, Relator Desembargador Alexandre Germano, deciso ocorrida em 09.03.2004.)
O Cdigo Civil de 2002 tem previso expressa regulando a situao do caso concreto, conforme anota Marco Aurlio Viana:
Sob a gide do art. 547 do Cdigo revogado, o proprietrio do terreno havia a propriedade do que era incorporado ao imvel, quando terceiro plantava, semeava ou edificava. Se o dono das sementes, plantas e materiais agia com boa-f, gozava do direito indenizao. Se de m-f, perdia o direito a ser indenizado e podia ser compelido a repor as coisas no estado anterior e pagar os prejuzos que houvesse causado. Ocorre que, se a construo ou plantao ultrapassasse o valor do terreno e levantada de boa-f, o dono do imvel adquiria a propriedade. A soluo presente no pargrafo nico do art. 1.255 pe-se dentro da melhor orientao, e j estava no Anteprojeto de Orlando Gomes, art. 442. Sendo o direito de propriedade orientado pela sua funo social, correto que se procure harmonizar os interesses, evitando solues que prejudiquem a circulao da riqueza. A aquisio do solo por parte daquele que construiu ou plantou, estando de boa-f, justa e atende aos reclames da melhor doutrina, mesmo aquela anterior ao diploma civil de 1916. (VIANA, Marco Aurlio S. Coordenador TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Comentrio ao Novo Cdigo Civil: direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. XVI, p. 155/156.)
Com isso, soa harmnico ao sistema jurdico a soluo do caso com a transferncia da propriedade da rea invadida em favor da primeira apelada mediante justa indenizao aos apelantes, esta em ateno ao
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importante salientar a diferena entre a ao de reintegrao de posse e a ao reivindicatria residente to somente na causa de pedir, sendo uma fundada em posse anterior (jus possessionis) e outra em ttulo de domnio (jus possidendi). Ambas, todavia, buscam o direito posse direta com os respectivos consectrios, sendo certo que onde h a mesma razo, a deve haver o mesmo direito (ubi eadem est ratio, idem jus). De longa data, a propsito, o saudoso Professor Silvio Rodrigues havia se debruado sobre o tema, destacando:
E LAFAYETTE se escora, nesta afirmativa, em MELLO FREIRE (Liv. 3., Tt. 3, 8), em LOBO (Casas, 51) e em BORGES CARNEIRO (4, 65, n 21). Alis, CARLOS DE CARVALHO, em sua Nova consolidao das leis civis, consolidou a regra no pargrafo nico do art. 427, nestes termos: Sendo o edifcio de valor muito superior ao solo, este ceder quele, salvo direitos de terceiros. evidente o interesse social desta soluo. Da mesma maneira, impe-se a regra no sentido de evitar decises injustas nos casos de construes que invadam, em pores reduzidas, terrenos alheios. Por conseguinte, de se recomendar, de lege ferenda, a adoo de tal critrio. Ademais, no se pode deixar de aplaudir uma jurisprudncia que acolha tal orientao. (RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Direito das coisas. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1983, v. 5, p. 103/105.)
Este o raciocnio que conduziu o egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo a prolatar a seguinte deciso:
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princpio que veda o enriquecimento sem causa (arts. 884 e segs., CC02). Destaque-se que essa soluo no importa a pretendida aplicao retroativa da nova lei civil, manifestada pela defesa, situao vedada pelo princpio tempus regit actum, conforme visto. Diante das divergncias tcnicas surgidas na apurao do valor da rea invadida, temos que a questo merece maiores digresses, conforme passamos a analisar. O valor da rea invadida encontrado pela primeira percia, utilizando-se do mtodo comparativo, foi de R$166.748,20 (cento e sessenta e seis mil setecentos e quarenta e oito reais e vinte centavos) (f. 143). Os apelados pediram a realizao de nova percia, arvorando-se essencialmente no mtodo utilizado para a avaliao da rea, destacando que usa-se o Mtodo Comparativo para se ter o preo do metro quadrado da rea dos lotes (parcelamento), ou para avaliar terrenos no-loteados em comparao com outros. No entanto, o terreno noloteado de propriedade da Autora no foi comparado com nenhum terreno no-loteado, pela inexistncia da referida amostragem. Com isso, pediram a realizao de nova percia com observncia do mtodo involutivo para clculo do valor da gleba bruta, o que foi deferido (f. 222), tendo a segunda percia encontrado o valor de R$ 48.238,42 (quarenta e oito mil duzentos e trinta e oito reais e quarenta e dois centavos), (f. 267, item 12). Em sede de esclarecimento, o primeiro perito judicial ponderou a diferena entre os mtodos comparativo e involutivo, destacando:
O mtodo involutivo aquele mtodo baseado em um modelo de viabilidade tcnico-econmico, para avaliao do valor de um terreno, alicerado no seu aproveitamento eficiente mximo. Por esse aproveitamento eficiente entende-se aquela utilizao mais indicada para o local, seja comercial, industrial ou residencial, mediante um projeto hipottico de empreendimento compatvel com as caractersticas do imvel e as condies do mercado. A avaliao por este mtodo considera a receita provvel da comercializao de todas as unidades do projeto com base nos preos obtidos em pesquisas de mercado, leva em conta todas as despesas necessrias transformao do terreno no empreendimento projetado, prev o custo de execuo, margem de lucro do empreendedor, despesas financeiras e de comercializao, lanamento do empreendimento etc. dessa forma, deduzindo do valor da receita prevista para o empreendimento, todas as despesas, encontra-se o valor do terreno, ou seja, o valor mximo que se poderia pagar pelo terreno para viabilizar o empreendimento. O mtodo comparativo, conforme citamos no item 06 do Laudo Pericial ( f. 133), aquele em que o valor do bem, no caso o imvel, obtido atravs da comparao com dados de mercado de outros imveis similares ao avaliando, j negociados ou ofertados para a venda. A condio fundamental para a aplicao deste mtodo a estatisticamente como amostra do mercado. Por este mtodo qualquer bem pode ser avaliado, desde que existam elementos (amostras representativas) suficientes. A sua aplicao segue
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as seguintes etapas: caracterizao e identificao da propriedade (imvel) a avaliar com todos os atributos que lhe conferem valor, procurar no mercado as propriedades similares e comparveis (outros imveis), proceder homogeneizao dos dados encontrados, uma vez que os imveis possuem algumas caractersticas heterogneas, ou utilizar a inferncia estatstica e finalmente encontrar o valor da avaliao do imvel por meio de anlise estatstica dos dados (f. 193/194, sic)
No caso, a rea reivindicanda situa-se em bairro dos mais valorizados desta Capital, situao que no pode ser desprezada. Se, por um lado, a rea reivindicanda compe um terreno maior de 78 ha no loteado, destitudo dos equipamentos urbanos, e, portanto, afastando a aplicao do mtodo comparativo; por outro lado no menos verdade que tal rea se insere em vizinhana totalmente urbanizada, o que se evidencia, por exemplo, atravs das fotografias de f. 170, 171, 178, 321, desprestigiando, da mesma forma, a aplicao do mtodo involutivo. No caso, a condenao ao pagamento de indenizao, de um lado, serve para compensar os apelantes da perda patrimonial experimentada; de outro, para impedir o enriquecimento sem causa da primeira apelada. Se a justa composio da perda patrimonial exige a aplicao do mtodo involutivo, a adequada composio do acrscimo patrimonial em favor da primeira apelada reclama a aplicao do mtodo comparativo, visto que a transferncia do domnio em seu favor importa agregao da rea ao seu terreno, que loteado. A nosso juzo, a situao reclama a remessa das partes fase de liquidao de sentena, nomeando-se perito que seja capaz de compor o valor da indenizao atravs da aplicao conjunta de ambos os mtodos ou outro mtodo que revele o justo preo da rea objeto do litgio. Dada a natureza declaratria do provimento jurisdicional no tocante transferncia do domnio, fica afastada a pretenso indenizatria pelo uso indevido da rea - a depender de uso indevido de bem alheio -, cabendo s partes as providncias necessrias para regularizar, no mbito administrativo, a transferncia do domnio, atendidas as exigncias legais e demais formalidades reclamadas pela Municipalidade. Com essas consideraes, rejeito a preliminar de nulidade e dou parcial provimento ao recurso para reformar a sentena e, com fundamento no art. 515, 3, do Cdigo de Processo Civil, julgar procedente o pedido reivindicatrio, convertendo-o em perdas e danos. Em consequncia, condeno a primeira apelada ao pagamento de indenizao aos apelantes correspondente ao valor da rea invadida, como ficar apurado em liquidao, contando-se juros de mora de 6% (seis por cento)
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DES. NILO LACERDA - Senhor Presidente, do exame que fiz dos autos no cheguei a outra concluso seno que chegou o eminente Desembargador Relator. Para se fazer justia em casos da natureza do debatido nesses autos, a ao reivindicatria h que ser convertida em perdas e danos. A retroao dos juros de mora data da invaso no deixa de ser uma forma de compensar o pedido de estabelecimento do valor para locao. O eminente Relator esgotou com esmero, que lhe peculiar, toda a matria debatida nesses autos. Eu acompanho inteiramente o voto de Vossa Excelncia. DES. ALVIMAR DE VILA - Senhor Presidente, eu anoto a satisfao com que ouvi as brilhantes sustentaes orais proferidas pelos ilustres advogados, e h que se elogiar o esmero profissional de cada um deles em defesa de suas teses. Essa Cmara tem tido oportunidade, Senhor Presidente, ao longo do tempo, de decidir causas rumorosas e importantes que aportam a esse Tribunal. Tive oportunidade, em companhia do Des. Saldanha da Fonseca e de outros de decidir questes intrincadas, difceis, que chegaram aos Tribunais Superiores, voltaram a essa Casa e continuam a render recursos dada a importncia que representam no seio social. Entretanto, Senhor Presidente, numa demanda dessa natureza, parece que a distribuio foi guiada por Deus, se assim me permite Vossa Excelncia, talvez nenhum outro Colega tivesse a sensibilidade no s jurdica, mas humana e social maiores que as do Des. Jos Flvio de Almeida para decidir um caso dessa natureza. Eu fico envaidecido e agradeo a Deus por ter um Colega do calibre de Vossa Excelncia, um homem que
Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, COM RECOMENDAO.
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Responsabilidade civil do Estado - Reexame necessrio - Indenizao - Acidente de trnsito Via pblica municipal - Animal na pista Fiscalizao e apreenso - Omisso do Poder Pblico - Responsabilidade subjetiva - Dano material - Lucro cessante - Comprovao - Dano moral - Quantum indenizatrio - Reduo
Ementa: Responsabilidade civil do Estado. Reexame necessrio. Ao de indenizao. Acidente de trnsito. Animal solto em via pblica municipal. Ato omissivo do Poder Pblico na fiscalizao e apreenso. Responsabilidade subjetiva. Danos materiais. Lucros cessantes. Comprovao. Danos morais. Reduo do quantum indenizatrio.
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ao ano desde a data da invaso at a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002 (janeiro de 2003), e, a partir da, devero incidir taxa de 12% (doze por cento) ao ano, transferindo-se, aps, o domnio da rea reivindicada apelada, obedecidas as exigncias legais e administrativas da Municipalidade. Julgo improcedente o pedido de condenao ao pagamento de aluguel pela ocupao do terreno. Confirmo a sentena de extino do processo sem resoluo de mrito em relao do segundo apelado. Condeno a primeira apelada ao pagamento de 80% das custas processuais (incluindo as recursais) e honorrios advocatcios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenao. Condeno os apelantes ao pagamento dos restantes 20% das custas e honorrios advocatcios, que arbitro em R$ 3.000,00 (trs mil reais), nos termos dos arts. 20, 3 e 4, e 21 do Cdigo de Processo Civil e Smula 306 do STJ.
dignifica o Poder Judicirio em face de sua inteligncia, da sua simplicidade e seu zelo profissional acima de tudo. Vossa Excelncia, em seu voto, que eu s no pedi para ler todo do incio ao fim porque Vossa Excelncia no permitiu, mas um voto, Senhor Presidente, que merece ser lido e merece ser estudado por aqueles que o acompanharem ou que dele divergirem porque os argumentos de Vossa Excelncia so profundos, sinceros e estritamente dentro da realidade jurdica e social do Pas. Li e reli vrias vezes a deciso de Sua Excelncia, estive com os autos em mos, eu no tenho, Senhor Presidente, nenhum motivo, nenhum argumento para no acompanhar in totum a deciso do il. Relator, mesmo porque representa o que h de mais correto e de mais equnime no Poder Judicirio. E me conforta muito tantos ilustres e renomados autores de que Sua Excelncia se vale no voto, que no acho longo pela exuberncia da fundamentao, onde Vossa Excelncia busca ensinamentos em Silvio Rodrigues, Pontes de Miranda e tantos outros e at mesmo autores estrangeiros, mas especialmente no professor Marco Aurlio Viana, trazendo uma soluo altamente rica para a espcie. Perdoe-me, Sr. Presidente, no estou falando de direito, mas estou fazendo comentrios sobre uma verdadeira aula de direito que representa o voto do ilustre Relator. Eu, a despeito de participar da Turma Julgadora, acredito que regimentalmente no me impede, e, se assim houver algum impedimento, eu peo a V. Ex. que retire o meu requerimento.
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- A responsabilidade do Municpio pela omisso na fiscalizao e apreenso de animal de grande porte, solto em via pblica municipal, subjetiva e est configurada quando existente a prova dos danos e do nexo de causalidade entre a ausncia ou m prestao do servio pblico e o evento danoso. - A indenizao do dano moral deve ser estipulada, sopesando-se a gravidade objetiva do dano, seu efeito lesivo, natureza e extenso e, ainda, as condies socioeconmicas da vtima e do ofensor, evitando o enriquecimento indevido do ofendido, servindo, ao mesmo tempo, de desestmulo a novas ofensas. REEXAME NECESSRIO CVEL N 1.0512.05.0286917/001 - Comarca de Pirapora - Remetente: Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Pirapora Autor: Jazon Fernandes de Souza - Ru: Municpio de Buritizeiro - Relator: DES. SILAS VIEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 7 de maio de 2009. - Silas Vieira Relator. Notas taquigrficas DES. SILAS VIEIRA - Cuida-se de reexame necessrio da r. sentena de f. 138/155 - nos autos da ao de indenizao proposta por Jazon Fernandes de Souza em desfavor de Elessander Alves Moreira e do Municpio de Buritizeiro -, via da qual o MM. Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Pirapora julgou parcialmente procedente o pedido, [...] para absolver o requerido Elessander Alves Moreira, nos termos do art. 269, I, do CPC, e condenar o Municpio de Buritizeiro a pagar ao autor Jazon Fernandes de Souza indenizao por danos materiais [...] (f. 154), da seguinte forma: - indenizao relativa ao pagamento da cirurgia no valor de R$ 2.500,00; - despesas mdicas no valor de R$ 1.078,04; - conserto da motocicleta no valor de R$ 1.649,00; - noventa dias de trabalho; - despesas com alimentao, R$ 30,00; - despesas de farmcia, R$ 157,55 (f. 154). No mesmo ato, restou consignado que devero incidir, sobre os valores supra, juros moratrios de 1% (um por cento) ao ms, alm de atualizao monetria,
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segundo os ndices da Corregedoria de Justia de Minas Gerais, desde a data da propositura da ao. Especificamente, quanto ao valor descrito no item 4, devero incidir [...] juros moratrios de 1% e atualizao monetria pelos ndices da Corregedoria-Geral de Justia a partir da data da liquidao (f. 155). O Municpio ainda foi condenado ao pagamento de R$ 33.200,00 (trinta e trs mil e duzentos reais), a ttulo de indenizao dos danos morais, importncia essa a ser
[...] acrescida de juros moratrios de 1% ao ms, conforme art. 406 do Cdigo Civil de 2002, combinado com art. 161 do Cdigo Tributrio Nacional, bem como atualizao monetria pelos ndices da Corregedoria de Justia de Minas Gerais, ambos a partir da publicao da presente sentena (f. 155).
Sem custas, ante a iseno prevista na Lei Estadual n 14.939, de 2003. Condenao da Municipalidade a pagar, a favor do patrono do autor, honorrios advocatcios de sucumbncia, no montante de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais). Sentena submetida ao reexame necessrio. No houve recurso voluntrio. Os autos vieram-me conclusos, aps a devida redistribuio determinada pelo eminente Desembargador Guilherme Luciano Baeta Nunes f. 163. Dispensado o parecer da douta ProcuradoriaGeral de Justia, em atendimento Recomendao CSMP n 1, de 3 de setembro de 2001. o relato. Conheo do reexame necessrio, visto que aplicvel o disposto no art. 475, I, do CPC. Jazon Fernandes de Souza props a presente ao em face de Elessander Alves Moreira e do Municpio de Buritizeiro, com o propsito de obter a condenao destes a lhe pagar a importncia de R$ 6.766,37 (seis mil setecentos e sessenta e seis reais e trinta e sete centavos), a ttulo de reparao dos danos morais sofridos; 400 (quatrocentos) salrios-mnimos - ou outra quantia a ser definida pelo Juzo -, para fins de indenizao dos danos morais; e outras despesas que ainda necessitar despender para o seu tratamento. Alega que,
[...] no dia 17.08.05, na Av. Manoel Joaquim de Melo, prximo ao n 2.390, no Municpio de Buritizeiro/MG, por volta das 21h30 [...], guiava a sua motocicleta no sentido Bairro/Centro, quando inesperadamente surgiu na via uma vaca escura, causando abalroamento entre tal animal e o veculo [...], conforme boletim de ocorrncia anexo (f. 02).
Ressalta que sofreu diversas fraturas e se submeteu a uma cirurgia de emergncia nos braos, realizada em hospital da rede particular; que, alm de suportar o custo
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da interveno cirrgica, no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), arcou com despesas mdicas, como exames, medicamentos, consultas, gastos hospitalares e refeies, num total de R$ 766,37 (setecentos e sessenta e seis reais e trinta e sete centavos); que ficou imobilizado e impossibilitado de exercer suas atividades laborativas por um perodo superior a 90 (noventa) dias; que lhe foi recomendado tratamento fisioterpico, no valor de R$ 10,00 (dez reais) cada sesso; que o conserto da motocicleta ficou em R$ 1.649,00 (mil seiscentos e quarenta e nove reais); que ficou transtornado com o ocorrido. Afirma que tomou conhecimento de ser o 1 requerido o proprietrio do animal envolvido no acidente. Pondera que [...] o Municpio requerido deve ser igualmente responsabilizado, j que no agiu dentro de suas atribuies que seria a de fiscalizao e apreenso de animais soltos nas vias publicas [sic.] (f. 03). O processo seguiu o rito ordinrio, conforme despacho de f. 36. s f. 43/44, o 1 ru apresentou contestao ao pedido. O 2 ru, Municpio de Buritizeiro, no ofereceu defesa. O MM. Juiz da causa, por sua vez, julgou parcialmente procedente o pedido, [...] para absolver o requerido Elessander Alves Moreira, nos termos do art. 269, I, do CPC, e condenar o Municpio de Buritizeiro a pagar ao autor Jazon Fernandes de Souza indenizao por danos materiais [...] (f. 154) e por danos morais. essa a deciso submetida ao reexame necessrio. Pois bem. Ao exame dos autos, tenho que se fala, no caso, em teoria da faute du service, e no na responsabilidade objetiva do Estado. Isso porque apontada a omisso de um comportamento de agente pblico, que teria levado ao dano na esfera jurdica do autor, por no ter sido realizada prestao dentre as que incumbem Administrao Pblica municipal realizar em prol da coletividade. Na teoria da culpa administrativa ou culpa do servio pblico, a responsabilidade civil do Estado, por atos de seus agentes, vista em moldes de direito privado. Instaurou-se, assim, um regime jurdico da responsabilidade do Poder Pblico em termos estritamente privatsticos, de modo a desvincular a responsabilidade do ente estatal, da ideia de culpa do servio, passando a falar-se em culpa do servio. Ressalte-se que a falta do servio pblico no se vincula culpa individual do servidor - pelo qual ele mesmo responde regressivamente -, mas do funcionamento defeituoso do servio, do qual decorre o dano, incidindo, ento, a responsabilidade do ente estatal.
Nessas hipteses, mister a comprovao do nexo de causalidade, impondo-se a demonstrao de que o dano resultou diretamente da inao dos agentes administrativos ou do mau funcionamento de um servio pblico. Os elementos probatrios - em especial, o boletim de ocorrncia de f. 15/17, os documentos de f. 18/34, o depoimento pessoal do requerente (f. 83/84), os depoimentos das testemunhas (f. 87/91) e os ofcios de 96, 109/110, 113 - deixam claro que Jazon Fernandes de Souza conduzia sua motocicleta, quando se chocou com uma vaca. Certo, tambm, que o Municpio se omitiu na prestao do servio pblico de fiscalizao e apreenso do animal solto na via pblica municipal. Num contexto como o que se apresenta, cabvel a responsabilizao da Municipalidade pelo ocorrido. Pertinente, em contrapartida, a reparao dos danos materiais e dos lucros cessantes, devidamente comprovados s f. 18/34 e detalhados f. 154 do ato sentencial, alm dos danos morais. Lado outro, reformo a r. sentena, no tocante ao montante definido, a ttulo de reparao especfica dos danos morais. A meu ver, h excessividade no valor de R$ 33.200,00 (trinta e trs mil e duzentos reais) estipulado pelo eminente Juiz sentenciante como verba indenizatria dos danos morais, haja vista a capacidade econmica do ofensor e da parte ofendida, bem como a natureza e a extenso do dano moral - este, no caso, evidenciado pelos transtornos suportados pelo autor com o acidente. Mostra-se adequado, ento, o arbitramento de R$ 8.000,00 (oito mil reais), para o fim a que se prope a condenao. Cumpre-me destacar que no se nega, aqui, o constrangimento sofrido pelo autor. Na verdade, inadmissvel fazer do dano um meio de enriquecimento indevido daquele, como pode ocorrer se permanecer o quantum fixado pelo MM. Juiz singular. No que tange correo monetria e incidncia de juros moratrios sobre a importncia arbitrada, para fins de reparao dos danos materiais e dos lucros cessantes, no h o que reformar no r. ato sentencial, ante a observncia do art. 406 do Cdigo Civil, c/c o art. 161, 1, do CTN, e a ausncia de recurso de qualquer das partes, notadamente frente ao termo inicial de contagem daqueles. Mantenho a correo monetria definida em primeiro, com relao reparao dos danos morais, mas, diante da reforma ora realizada, o dia em que o valor da indenizao foi fixado, ou seja, a data da presente deciso ser o termo inicial para sua ocorrncia, pois se considera que o quantum est atualizado at este momento. Quanto aos juros moratrios sobre o montante definido, para reparao do abalo moral, devem ser de
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1% (um por cento) ao ms, conforme o art. 406 do Cdigo Civil, desde a data em que o devedor foi constitudo em mora, na hiptese, desde o prprio evento, como determina, inclusive, a Smula n 54 do colendo STJ, dada a prpria natureza extracontratual da responsabilidade cogitada no feito. No mesmo sentido, peo vnia para citar mais um julgado do colendo STJ, verbis:
[...] Responsabilidade civil. [...]. Dano moral. Valor da condenao. [...]. Correo monetria. Termo inicial. Data da fixao do valor. Juros moratrios. Termo inicial. Data do evento. [...]. V - Os juros moratrios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual (REsp n 309725, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, pub.: DJ de 14.10.2002).
A presente ao deve ser decidida, a teor do estabelecido no art. 37, 6, da Constituio Federal, considerando a responsabilidade presumida da pessoa jurdica de direito pblico. A respeito do tema, leciona Hely Lopes Meirelles:
O 6 do art. 37 da CF seguiu linha traada nas Constituies anteriores, e, abandonando a privatstica teoria subjetiva da culpa, orientou-se pela doutrina do Direito Pblico e manteve a responsabilidade civil objetiva da Administrao, sob a modalidade do risco administrativo (Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 558).
Ademais, registre-se haver precedentes, verbis:

Ementa: Responsabilidade civil do Municpio. Acidente de trnsito. Via local. Animal na pista. Responsabilidade objetiva. Previso constitucional. Dever do Estado de zelar pela segurana das vias de trfego. - O Municpio, no exerccio de seu poder de polcia, deve agir no sentido de fiscalizar as vias urbanas, sendo de sua responsabilidade, dentre outras, impedir o livre trnsito de animais de grande porte pelas ruas e avenidas locais. Eventual acidente decorrente da coliso de veculos com animais resultado de sua omisso, j que, ao construir uma via pblica, a Municipalidade assume o dever de zelar por sua conservao e pela segurana no trfego dos muncipes, sendo que estes, em contrapartida, devem obedincia s determinaes que so expedidas pelo Poder Pblico local. Aplicao da teoria da responsabilidade civil objetiva decorrente do nexo de causalidade entre a conduta omissiva e o dano. Devida a indenizao pelos danos morais sofridos em decorrncia da morte de motociclista (Processo n 1.0105.03.099841-0/001, Relatora: Maria Elza).
Contudo, em respeito ao princpio que veda a reformatio in pejus, deixo de alterar a r. sentena, nesse aspecto, porque o Juzo monocrtico fixou os juros de mora desde a data da publicao da sentena, e no houve a irresignao da parte autora a respeito. Prosseguindo, de se manter o r. ato quanto condenao nos nus de sucumbncia. Houve sucumbncia do Municpio, nos moldes do art. 21, pargrafo nico, do CPC. O valor em si, como honorrios advocatcios de sucumbncia, mostra-se igualmente adequado e atende aos critrios exigidos no art. 20, 4, do CPC. Ante o exposto, em reexame necessrio, reformo parcialmente a r. sentena, apenas para reduzir o montante da verba indenizatria dos danos morais a R$ 8.000,00 (oito mil reais) e, em consequncia, estabelecer que a correo monetria incida desde a data desta deciso. como voto. DES. MANUEL SARAMAGO - Peo vnia ao em. Des. Silas Vieira para divergir de seu douto e judicioso voto. Conheo da remessa oficial, aos pressupostos de sua admissibilidade. No Juzo da 1 Vara Cvel da Comarca de Pirapora, Jazon Fernandes de Souza ajuizou ao de indenizao em face do Municpio de Buritizeiro, objetivando indenizao por danos morais e materiais, resultantes do acidente do veculo de sua propriedade que fora abalroado por um animal que adentrou a pista de rolamento. Ouso divergir, data venia, do entendimento do douto Relator, to somente no tocante natureza da responsabilidade do Municpio no presente caso. Da responsabilidade presumida.
Assim, no caso dos autos, o nus probatrio do Municpio quanto descaracterizao da sua responsabilidade pelo evento danoso, uma vez que restou caracterizado o nexo causal entre a conduta omissiva do ente pblico e os danos suportados pelo autor. Conforme bem asseverado pelo em. Des. Silas Vieira, restou comprovado o nexo de causalidade na espcie ora focalizada. Da se impe verificar o quantum a ser fixado a ttulo de danos materiais e morais suportados pelo autor. Isso posto, no reexame necessrio, hei por bem reformar parcialmente a sentena to somente para reduzir o valor da indenizao por danos morais nos exatos termos do voto do eminente Relator. Custas, ex lege. DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA - De acordo com o Relator. Smula - REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO.
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JURISPRUDNCIA CRIMINAL
Furto - Extino da punibilidade - Prescrio antecipada - Inadmissibilidade - Ausncia de previso legal - Recurso - Provimento
Ementa: Recurso em sentido estrito. Furto. Prescrio antecipada. Impossibilidade. Falta de previso legal. Prescrio pela pena em abstrato. No configurada. Recurso provido. - Carece de amparo legal a denominada prescrio antecipada, que tem como base uma condenao hipottica ou aleatria, sendo que a prescrio somente se regula pelo mximo da pena cominada ao crime, antes do trnsito em julgado da sentena, ou pela pena concretamente aplicada, aps o trnsito em julgado do decisum nos termos dos arts. 109 e 110 do Cdigo Penal. - Considerando que a pena mxima, em abstrato, cominada ao crime de furto de 4 (quatro) anos, se, entre a data do fato e a data do recebimento da denncia e entre esta ltima at o presente momento, no transcorreram mais de 8 (oito) anos, nos termos do art. 109 inciso, IV, do Cdigo Penal, no h se falar em prescrio da pretenso punitiva pelo mximo da pena cominada ao delito. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 1.0239.04.000036-0 0/001 - Comarca de Entre-R Rios de Minas - Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Recorrido: Janaine Aparecida Ribeiro Relator: DES. PEDRO VERGARA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 9 de junho de 2009. - Pedro Vergara - Relator. Notas taquigrficas DES. PEDRO VERGARA - Cuida-se de ao penal pblica promovida pelo Ministrio Pblico contra Janaine Aparecida Ribeiro como incursa na sano do art. 155 (furto) c/c o art. 69 (concurso material) do Cdigo Penal. Narra a denncia que, no dia 28 de fevereiro de 2003, na Rua Armando Dias Leite, n 13, na cidade de Jeceaba-MG, a recorrida subtraiu do interior da residncia de Aimara Carolina de Resende diversos objetos, tudo como consta do anexo inqurito policial (f. 02). Consta ainda da exordial que houve representao policial no sentido da expedio de mandado judicial de busca e apreenso para cumprimento junto recorrida e sua residncia, mandado deferido e, uma vez cumprido, foram encontrados em poder da mesma vrios dos objetos subtrados do interior da residncia da referida vtima, sendo os objetos apreendidos, reconhecidos pelos proprietrios da residncia e restitudos aos mesmos aps serem avaliados (idem). Recebida a denncia, foi o recorrido citado e interrogado, apresentando defesa preliminar de f. 81 e ouvidas 3 (trs) testemunhas (f. 99, 100 e 101). Nas alegaes finais, pede o rgo Ministerial a pronncia da recorrida como incursa nas sanes do art. 155 c/c o art. 71 do Cdigo Penal (f. 126-129). A defesa requereu a nulidade do interrogatrio por cerceamento de defesa por no ter a recorrida oportunidade de entrevistar-se com seu defensor quando da ocorrncia do feito referido. Deferindo o pedido, o Juiz a quo anulou o processo a partir do interrogatrio, ou seja, a partir da p. 79 dos autos (f. 129-v. e 131/134). Posteriormente, veio deciso do douto Juzo a quo decretando a prescrio da pretenso punitiva estatal em perspectiva, reconhecendo, por via de consequncia, extinta a punibilidade em relao a Janaine Aparecida Ribeiro nos termos dos arts. 107, inciso IV, e 109, inciso VI, do Cdigo Penal (f. 163/167). Inconformado com a deciso, recorreu o Ministrio Pblico, pretendendo que seja cassada a deciso extintiva de punibilidade, prosseguindo-se o feito at a final sentena de mrito, rogando a defesa o desprovimento do recurso (f. 187/190 e 199-v.). Em juzo de retratao, o douto Juzo a quo manteve a deciso fustigada (f. 201/204). Manifestando-se a douta Procuradoria-Geral de Justia, opinou esta pelo provimento do recurso ministerial (f. 208/210). o breve relato. Conheo do recurso, j que presentes os pressupostos para sua admisso. Inexiste na espcie qualquer nulidade, tampouco causa de extino da punibilidade. Trata-se de recurso em sentido estrito ad instar do inciso VIII do art. 581 do Cdigo de Processo Penal, que estatui o seguinte:
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Caber recurso, no sentido estrito, da deciso, despacho ou sentena: [...] VIII - que decretar a prescrio ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade.
retroativa pressupe a existncia de uma sentena condenatria. Em face disso, no pode ser reconhecida antes da condenao (Prescrio penal. 14. ed., So Paulo: Saraiva, 2001, p. 144-145).
Resume-se a questo anlise da possibilidade da prescrio antecipada ou em perspectiva. Observa-se que o douto Juzo primevo idealizou uma suposta pena ao recorrido e, por via de consequncia, com base nesta pena aleatria, reconheceu a prescrio punitiva, extinguindo a punibilidade do mesmo, in verbis:
[...] No que se refere ao delito do art. 155, a pena mxima prevista de quatro anos de recluso e multa. Assim, segundo o art. 109, inciso III, a prescrio se daria em doze anos. Ocorre que, vislumbrando claramente a pena a ser aplicada acusada, a pena-base, por pior que sejam os antecedentes da acusada, no ultrapassaria certamente o montante de dois anos e onze meses, na pior das hipteses, considerando-se todas as circunstncias negativas do art. 59 do CP o que certamente no o caso dos autos. Ento, na segunda fase de aplicao da pena se aplicariam as atenuantes da menoridade e da confisso (f. 79). Assim, chegaramos a uma pena de um ano e onze meses, considerando a reduo de seis meses para cada circunstncia atenuante. Com isso, inexistindo causas de aumento de pena e agravantes a pena da acusada no atingiria sequer dois anos e, por isso, ficaria enquadrada tal hiptese perfeitamente no inciso VI do art. 109 do CP , uma vez que a acusada era menor de 21 anos na data do fato, tendo o prazo da prescrio sido reduzido pela metade conforme art. 115 do CP . Vale ainda ressaltar que, mesmo o processo e o curso do prazo prescricional tendo ficado suspenso desde 18 de maio de 2006 (f. 97/98) at 19 de janeiro de 2007 (f. 121), sendo que tal perodo no poderia ser contado para o efeito de prescrio, chega-se a mais de dois anos contados da data do recebimento da denncia (20.04.05 - f. 69) at 18 de maio de 2006 e depois de 19 de Janeiro de 2007 at os dias atuais. Lado outro, no considerei tambm a possibilidade de a acusada ser absolvida. Assim, por princpio de razoabilidade e economia processual, necessrio sustar a persecutio criminis pelo reconhecimento da incidncia de causa extintiva da punibilidade. [...] Diante do exposto, julgo extinta a punibilidade da acusada com fulcro no art.107, IV, primeira figura do CP , art. 109, VI, e art. 61 do CPP .P .R.I. [...] (f.163/167).
No mesmo sentido, Guilherme de Souza Nucci leciona:

H duas posies nesse contexto: * pela aplicao da prescrio virtual, propiciando o pedido de arquivamento do inqurito feito pelo representante do Ministrio Pblico e determinado pelo juiz, por falta de interesse de agir; * pelo oferecimento e recebimento da denncia, devendo haver regular instruo e sentena para, somente aps, conforme a pena aplicada em concreto, considerar-se extinta a punibilidade, uma vez que esse representa o cumprimento fiel da lei, no se podendo supor qual seria a pena futura. Alis, nesta posio, inserem-se tambm aqueles que demonstram seu inconformismo fundado no princpio constitucional da presuno de inocncia. Portanto, rejeitar a denncia com base em pena ainda no aplicada seria o mesmo que considerar o ru procedentemente culpado. A maioria da jurisprudncia no aceita a chamada prescrio virtual, pois entende que o juiz estaria se baseando numa pena ainda no aplicada, portanto num indevido prjulgamento, embora seja realidade que, muitas vezes, sabese, de antemo, que a ao penal est fadada ao fracasso (Manual de direito penal: parte geral, parte especial. 2. ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 555556).
Amparando a tese, j decidiu esta Corte:

Penal e processo penal. Intempestividade do recurso ministerial. No-reconhecimento. Data da intimao oficial posterior da interposio do recurso. Presuno de intimao. Inadmisso. Prescrio em perspectiva. Ausncia de sustentao legal. Prejulgamento. Inadmisso. Recurso provido. No se pode, a partir da certeza de que o Ministrio Pblico teve cincia da deciso antes da intimao oficial, presumirse a data de tal cincia para no conhecer do recurso interposto por intempestividade. A prescrio, antes da sentena condenatria transitada em julgado, regula-se pela pena mxima abstratamente cominada, sendo que o reconhecimento antecipado da prescrio retroativa, com base na projeo em perspectiva da futura pena a ser aplicada, afronta a letra da lei, constitui amaldioado prejulgamento e frustra os escopos do Processo Penal, razes pelas quais no pode ser admitido. Preliminares rejeitadas e recurso provido (Recurso em Sentido Estrito n 2.0000.00.479759-3/000, Rel. Des. Hlcio Valentim, 5 Cmara Criminal do TJMG, DJ de 20.08.05). Recurso em sentido estrito. Irresignao ministerial. Extino do processo com base na prescrio pela pena em perspectiva. Impossibilidade. Recurso provido. - Carece de amparo legal a denominada prescrio antecipada, que tem como base uma condenao hipottica e aleatria, de forma que a prescrio somente se regula pela pena concretamente aplicada, ou, ainda, pelo mximo da sano abstratamente prevista. Recurso provido (Recurso em Sentido Estrito n 2.0000.00.491513-1/000, Rel. Des. Vieira de Brito, 5 Cmara Criminal do TJMG, DJ de 03.12.05).
Entendo pela inaplicabilidade da prescrio antecipada ou em perspectiva, ainda que exista entendimento contrrio, visto que a legislao penal no a admite. Damsio de Jesus sobre o tema, in verbis:
b) Impossibilidade de ser declarada a prescrio retroativa antes da sentena condenatria (a denominada prescrio antecipada ou por perspectiva) A declarao da extino da punibilidade pela prescrio
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Importante destacar por fim o entendimento firmado pelo STF e o STJ:

Ementa: Recurso ordinrio em habeas corpus. Prescrio antecipada ou prescrio em perspectiva. Falta de previso legal. Rejeio. - A tese dos autos j foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, cuja orientao no sentido de refutar o instituto ante a falta de previso legal. Precedentes. Recebimento da denncia pelo Tribunal Regional Federal. Alegada supresso de instncia. Smula 709 do STF. Inocorrncia de supresso de instncia, nos termos da Smula 709 do STF, que preceitua: Salvo quando nula a deciso de primeiro grau, o acrdo que prov o recurso contra a rejeio da denncia vale, desde logo, pelo recebimento dela. Recurso ordinrio em habeas corpus a que se nega provimento (RHC 86950/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2 Turma do STF, DJ de 10.08.06). Penal. Recurso especial. Art. 171, caput, do Cdigo Penal. Extino da punibilidade. Prescrio antecipada. Impossibilidade. - Carece totalmente de amparo jurdico, em nosso sistema processual penal, a denominada prescrio antecipada que tem como referencial condenao hipottica. (Precedentes do Pretrio Excelso e do STJ). Recurso provido (REsp n 810524/RS (2006/0003381-0), Rel. Min. Flix Fischer, 5 Turma do STJ, DJ de 16.10.06, p. 426).
Crime contra o meio ambiente - Inpcia da denncia - No ocorrncia - Prova Materialidade do delito - No descrio no laudo pericial - Absolvio
Ementa: Apelao criminal. Crime contra o meio ambiente. Inpcia da denncia. No- verificao. Preliminar rejeitada. Mrito. Ausncia de provas quanto destruio de floresta. Crime do art. 38 da Lei 9.605/98 no configurado. Absolvio. Recurso provido. - Se a denncia descreve, em tese, conduta criminosa, no h que se falar em inpcia da exordial, notadamente se permite o exerccio do direito ampla defesa. - No configura o crime descrito no art. 38 da Lei 9.605/98 a destruio de vegetao que no seja considerada floresta (precedentes deste TJMG). Logo, se no h provas de que a interveno no autorizada pelo rgo ambiental se deu em rea de floresta, imperiosa a absolvio do ru com fincas no art. 386, VII, do CPP . Recurso provido. APELAO CRIMINAL N 1.0643.07.001544-8 8/001 Comarca de So Roque de Minas - Apelante: Donizete Geraldo Leite - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. EDUARDO BRUM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 9 de junho de 2009. - Eduardo Brum - Relator. Notas taquigrficas DES. EDUARDO BRUM - Donizete Geraldo Leite, j qualificado nos autos, foi denunciado no Juzo da Comarca de So Roque de Minas como incurso nas sanes do art. 38 da Lei 9.605/98. Narra a exordial que, no dia 18.04.2007, durante patrulhamento, policiais militares detectaram que o denunciado efetuou uma interveno em rea de preservao permanente dentro de sua propriedade rural, decorrente de arao/destoca e uso de fogo, atingindo oitenta ares e cerca de quinze hectares de rea comum, sem autorizao do rgo ambiental competente. Encerrada a instruo criminal, a denncia foi julgada procedente, restando o acusado condenado
Registre-se por outro lado que, como no houve sentena transitada em julgado, a prescrio regular-seia pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao delito, conforme regra insculpida no art. 109 do Cdigo Penal. No ocorreu, contudo, in casu, a prescrio pela pena abstrata cominada ao delito imputado recorrida (155 do CP), j que, entre a data dos fatos - 28 de maio e 23 de setembro de 2003, f. 02 - e a data do recebimento da denncia - 20 de abril de 2005, f. 69 - e entre esta ltima at o presente momento, ainda no transcorreram os oito anos previstos no art. 109, IV, do Cdigo Penal, mesmo considerando a regra do art. 115 do referido diploma legal, reduzindo a prescrio da recorrida pela metade - 4 (quatro) anos -, no estaria sua pena prescrita, pois entre os lapsos temporais citados acima no se passaram os referidos quatro anos, isto sem observar ainda o perodo em que o processo e o prazo prescricional ficaram suspensos. Ante o exposto, dou provimento ao recurso ministerial, determinando o retorno dos autos primeira instncia para prosseguimento do feito, porquanto inexiste prescrio do delito em questo. Custas, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores ADILSON LAMOUNIER e ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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pena de 10 (dez) dias-multa, arbitrada em 2/3 (dois teros) do salrio-mnimo vigente ao tempo dos fatos (f. 115/122). Intimaes regulares s f. 125 e 128. Inconformada, a defesa do ru interps recurso de apelao (f. 130), apresentando posteriores razes em que requer, preliminarmente, o reconhecimento da inpcia da denncia, sob a alegao de que a rea supostamente atingida pela interveno do ru no considerada floresta. No mrito, pede a absolvio por ausncia total do dolo (f. 134/148). Contrarrazes s f. 150/152, pelo desprovimento do recurso. Nesta instncia, a douta Procuradoria-Geral de Justia opinou pelo acolhimento da preliminar ou, caso esta seja ultrapassada, pelo provimento do recurso (f. 156/160). Conheo do apelo, presentes os pressupostos para a devida admissibilidade. Enfrento, primeiramente, a prefacial de inpcia de denncia. No vertente caso, especialmente na etapa administrativa, existe de forma bastante clara suporte mnimo de prova a alicerar a acusao, notadamente o boletim de ocorrncia de f. 8/11. Lado outro, no h que se falar em deficincia da inicial acusatria se esta descreve fatos que, em tese, caracterizam a prtica de crime e permitem ao acusado o amplo exerccio do direito de defesa. No presente caso, a inicial imputa ao ora recorrente crime ambiental consistente em interveno no autorizada em rea de proteo permanente, situao que, pelo menos em tese, passvel de configurar prtica delitiva, desde que se prove a existncia de todas as elementares tpicas no curso da instruo. Portanto, agiu com prudncia o MM. Juiz a quo ao receber a exordial, permitindo acusao produzir a prova do que alegou na pea prtica. Como bem destacado na r. sentena, a tarefa de se verificar a natureza da rea de preservao permanente, para fins de caracterizao como floresta, deve ser desempenhada na anlise do mrito da causa, nada havendo de irregular com a denncia. Isso posto, rejeito a preliminar. No mrito, entretanto, melhor sorte assiste ao recorrente, pois no vislumbrei provas produzidas pela acusao no sentido de que tenha o ru destrudo ou danificado floresta considerada de preservao permanente. Conforme j destacado pela douta Cpula Ministerial,
o laudo omisso em descrever se os danos ambientais foram causados em uma floresta, fazendo meno exclusivamente rea de preservao permanente, o que no o bastante para a incidncia da norma penal em comento (f. 159).
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Realmente, no presente caso, no h provas seguras de que a vegetao suprimida se enquadrava no conceito de floresta, valendo destacar que, em matria penal, as normas incriminadoras devem ser interpretadas restritivamente. Por conseguinte, no demonstrado, inequivocamente, o desmate de floresta stricto sensu, no h como se confirmar o r. dito condenatrio. H precedentes neste eg. TJMG:
Recurso em sentido estrito. Meio ambiente. Lei 9.605/98. Destruio de vegetao rasteira. Crime no configurado. No configura o crime descrito no art. 38 da Lei 9.605/98 a destruio de vegetao rasteira, que no se confunde com floresta de preservao permanente, nele mencionada (TJMG. 3 Cmara Criminal. Apelao n 1.0407.04.006521-8/001. Rel. Des. Antnio Carlos Cruvinel, j. em 20.09.2005, pub. em 24.11.2005). Crime ambiental. Art. 38, Lei 9.605/98. Destruio de floresta de preservao permanente. Infrao no tipificada. Inocorrncia de desmate de floresta. Vegetao rasteira. Inexistncia de dano ambiental. - O tipo do art. 38 da Lei 9.605/98 exige que a rea desmatada seja de floresta de preservao permanente, mesmo que em formao. Se o apelante realizou um simples aterro em uma pequena rea, causando a supresso de vegetao rasteira o crime no se caracteriza, pois, como cedio, descabe, no direito penal moderno, uma extenso analgica do termo floresta para abranger outras formas de vegetao, sob pena de violao ao princpio da legalidade estrita. - No tendo o dano agravado a biota local, constatando-se que a vegetao suprimida j se encontrava em pleno desenvolvimento, inocorreu ofensa ao bem jurdico protegido (TJMG. 2 Cmara Criminal. Apelao n 1.0637.02.016142-7/001. Rel. Des. Beatriz Pinheiro Cares, j. em 20.09.2007, pub. em 27.11.2007).
Assim, absolvo Donizete Geraldo Leite da imputao constante da denncia e o fao com fincas no art. 386, VII, do CPP . Merc do exposto, acompanhando o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia, dou provimento ao recurso. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDIWAL JOS DE MORAIS e FERNANDO STARLING. Smula - RECURSO PROVIDO.
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Crime contra o meio ambiente - Crime contra a flora - Destruio ou danificao de floresta considerada de preservao permanente - Autoria Materialidade - Tipicidade - Prova - Laudo pericial - Subscrio por um s perito - Validade Condenao
Ementa: Crime ambiental. Art. 38 da Lei n 9.605/98. Destruir ou danificar floresta de preservao permanente. Materialidade. Laudo pericial subscrito por um nico perito. Validade. Tipificao da conduta. Adequao tpica. - No nulo o exame pericial realizado por um nico perito oficial (Smula 20). - Aquele que danifica rea de preservao permanente em estgio inicial de regenerao responde pelo crime do art. 38 da Lei n 9.605/98, cujo tipo tem como objeto de tutela floresta mesmo que em formao. APELAO CRIMINAL N 1.0023.06.003199-6 6/001 Comarca de Alvinpolis - Apelante: Herberth Jos Dias Fraga - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. JLIO CEZAR GUTTIERREZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 20 de maio de 2009. - Jlio Cezar Guttierrez - Relator. Notas taquigrficas DES. JLIO CEZAR GUTTIERREZ - Herberth Jos Dias Fraga, qualificado nos autos, foi denunciado como incurso nas iras do art. 38 da Lei n 9.605/98, porque em 21.07.04, na Fazenda do Beto, distrito de Fonseca, em Alvinpolis, destruiu vegetao rasteira em rea de preservao permanente, sem autorizao do rgo competente. A MM. Juza de Direito da Comarca de Alvinpolis julgou procedente o pedido contido na denncia e o condenou pena de 01 (um) ano de deteno, em regime aberto, substituindo a pena corporal por uma restritiva de direitos consistente em prestao de servios comunidade (f. 75/83). Inconformada, a defesa recorreu, pleiteando a absolvio, por fragilidade do conjunto probatrio que se baseia unicamente na palavra da vtima e em percias
nada conclusivas, e, subsidiariamente, pede a fixao de uma pena alternativa mais branda (f. 87/88). Em contrarrazes, pugna o Ministrio Pblico pelo conhecimento e desprovimento do recurso (f. 90/94), sendo esse, tambm, o parecer da douta ProcuradoriaGeral de Justia, da lavra do ilustre Procurador Jos Alberto Sartrio de Souza (f. 97/103). o relatrio, em sntese. Conheo do recurso, prprio, tempestivo e regularmente processado. No mrito, desassiste razo defesa, data venia. Narra-se, nos autos, que policiais militares, atendendo denncia annima, compareceram na Fazenda do Beto, distrito de Fonseca, em Alvinpolis, de propriedade do apelante, onde verificaram a destruio de meio hectare de vegetao de rea permanente, prximo a uma nascente e um curso de gua, alm de enormes buracos no solo efetuados para a retirada de argila. Renovando a alegao, j rebatida adequadamente na sentena guerreada, a defesa centra sua argumentao na ausncia de prova da materialidade do delito, ao argumento da invalidade do laudo pericial de f. 29, o qual, alm de ter sido subscrito por apenas um perito (vcio de forma), no seria conclusivo quanto danificao de floresta no local. Quanto ao alegado vcio de forma, verifica-se que, de fato, pela antiga redao do art. 159 do CPP , a percia deveria ser feita por dois peritos oficiais. Pela atual redao, dada pela Lei n 11.690/08, basta um nico perito oficial, mas a jurisprudncia majoritria j vinha se afirmando no mesmo sentido do novo dispositivo, ou seja, que a subscrio do laudo por um s perito no seria causa de nulidade da prova, conforme se v em inmeros julgados desta Casa Julgadora. A matria mereceu, inclusive, uma smula por deciso do Grupo de Cmaras Criminais do TJMG, vergastada nos seguintes termos: No nulo o exame pericial realizado por um nico perito oficial (Smula 20). Ademais, no obstante a Smula 361 do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudncia do mesmo rgo temse orientado no sentido de que o enunciado, inquinando de nulidade o exame realizado por um s perito, tem como pressuposto a aplicao do 1 do art. 159 do CPP , isto , somente se exige a dualidade de peritos quando no sejam eles oficiais. Em suma: Tratando-se de perito oficial, um ser suficiente para conferir validade percia (HC 73148/SP). Acresa-se que a declarao de nulidade dependeria da comprovao do prejuzo, o que, na espcie, no se fez, sendo de se registrar, por fim, que a percia foi firmada por engenheira florestal, especialista no assunto, que tambm se viu acompanhada de terceira pessoa no momento do exame.
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Portanto, no vejo como desconsiderar a validade do laudo pericial de f. 29 sob o aspecto formal. Quanto ao resultado do laudo, entendo que apto a comprovar a materialidade do delito em questo, mesmo porque a concluso no discrepa do relato do boletim de ocorrncia de f. 05, bem como das declaraes do prprio apelante, que confirmou a limpeza da vegetao e a extrao de argila no local (f. 10). A rea em questo foi considerada pela percia como de preservao permanente e, pela descrio dos autos, localiza-se prximo a uma nascente e a um curso de gua. A alegao de que no existia qualquer floresta no local no apta a descaracterizar o crime. O laudo pericial demonstra que a rea atingida estava em estgio inicial de regenerao (f. 29), o que se ajusta perfeitamente ao tipo previsto no art. 38 da Lei 9.605/98, que assim prev: Destruir ou danificar floresta considerada de preservao permanente, mesmo que em formao, ou utiliz-la com infringncia das normas de proteo. Assim, irrelevante que a rea j estivesse degradada ou que o local contasse com buracos antigos, conforme argumentou o ru (f. 10), pois a s continuidade do trabalho de extrao de argila, nas condies constatadas, impede a regenerao da estrutura florestal objeto da tutela legal. Como ensina o doutrinador Paulo Afonso Leme Machado, a rea de preservao permanente, protegida nos termos dos arts. 2 e 3 do Cdigo Florestal (Lei 4.771/65):
[...] um espao territorial em que a floresta ou a vegetao devem estar presentes. Se a floresta a no estiver, ela deve ser a plantada. A idia da permanncia no est vinculada s floresta, mas tambm ao solo, no qual ela est ou deve estar inserida, e fauna (micro ou macro). Se a floresta perecer ou for retirada, nem por isso a rea perder sua normal vocao florestal (Direito ambiental brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 698).
Como se v, no h que se falar em atipicidade do fato ou ausncia de provas para condenao. Melhor sorte no socorre defesa quanto ao pedido de mitigao da pena, a qual foi estabelecida no mnimo legal cominado espcie (um ano de deteno). A pena corporal foi substituda por uma restritiva de direitos consistente em prestao de servios comunitrios nos termos do art. 44, 3, do CP , no comportando qualquer reduo. Por fim, no h que se falar em decote da pena de multa, a qual no foi estabelecida na sentena, como, de resto, nenhuma espcie de pena de natureza pecuniria. Ante tais fundamentos, nego provimento ao recurso. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES HERBERT CARNEIRO e EDIWAL JOS DE MORAIS. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Furto qualificado - Abuso de confiana - Estado de necessidade - No ocorrncia - Qualificadora - Configurao - Excluso - Inadmissibilidade
Ementa: Apelao criminal. Furto. Estado de necessidade. Inocorrncia. Decote da qualificadora. Abuso de confiana. Inadmissibilidade. - Dificuldades financeiras, desemprego ou at mesmo doena no caracterizam a excludente de ilicitude do estado de necessidade ou inexigibilidade de outra conduta, para o que imprescindvel que bens ou interesses estejam correndo perigo em decorrncia de ato no provocado voluntariamente pelo agente. - Pratica furto qualificado por abuso de confiana o agente que, na condio de empregado h vrios anos da vtima, retira o gado da propriedade e vende para um frigorfico. Recurso desprovido. APELAO CRIMINAL N 1.0388.06.011096-1 1/001 Comarca de Luz - Apelante: Marcos Antnio Soares Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Relator: DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas
Assim, ainda que o local contasse com esparsa vegetao, em se tratando de floresta em estgio inicial de regenerao, no era lcito ao ru danific-la, descaracterizando a funo ambientalmente protegida da rea. Registre-se que a autoria inconteste, sendo digno de meno o testemunho de Jos Bibiano da Costa (f. 64), que confirmou a explorao do local com vistas extrao de argila, s possvel aps a supresso da vegetao. O apelante foi declarado revel no curso do processo (f. 42); contudo, na fase inquisitiva, confessou ter se utilizado do local para a retirada de argila e que, quando limpou a rea, havia na mesma vegetao rasteira do tipo grama e capim (f. 10). Por fim, no enseja a absolvio a alegada premncia econmica (f. 64), pois tal no autoriza o proprietrio rural a ir de encontro s normas de proteo ambiental, de titularidade de toda a coletividade.
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Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 12 de maio de 2009. - Antnio Armando dos Anjos - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS Perante o Juzo da Comarca de Luz, Marcos Antnio Soares, alhures qualificado, foi denunciado como incurso nas sanes do art. 155, 4, inciso II, do Cdigo Penal. Segundo a denncia de f. 2/3, em meados de novembro de 2005, na Fazenda Esteios, situada na zona rural do Municpio de Luz, o denunciado, com abuso de confiana, subtraiu para si quatro vacas da raa nelore, animais de propriedade de Paulo de Tarso Machado Carvalho. Consta ainda da inicial que a vtima, patro do denunciado, depositava nele confiana, tanto que o mesmo tinha acesso aos currais e pastos da fazenda, locais em que ficavam os animais furtados. Regularmente processado, ao final sobreveio a r. sentena de f. 89/94, julgando procedente a pretenso punitiva estatal, para condenar o ru s penas de 2 (dois) anos de recluso, em regime aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no patamar mnimo legal. A pena privativa de liberdade foi substituda por duas restritivas de direito. Inconformado com a r. sentena condenatria, a tempo e modo, interps o ru regular recurso de apelao (f. 98). Em suas razes recursais (f. 99/103), busca o apelante a absolvio, alegando ter agido em estado de necessidade. Alternativamente, pugna pelo decote da qualificadora e nova valorao das circunstncias judiciais. Em contrarrazes (f. 104/111), o Ministrio Pblico pugna pelo desprovimento do recurso, no que foi secundado, nesta instncia, pela douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer da lavra do Dr. Jos Alberto Sartrio de Souza (f. 115/120), il. Procurador de Justia. , em sntese, o relatrio. Presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento, conheo do recurso. No foram arguidas preliminares, e, no vislumbrando nulidades nem irregularidades a serem sanadas de ofcio, passo ao exame do mrito da apelao. Como visto alhures, busca o apelante a absolvio, alegando ter agido em estado de necessidade. Alternativamente, pugna pelo decote da qualificadora do abuso de confiana esculpida no inciso II, 4, do art. 155 do CP , pleiteando, ainda por nova valorao das circunstncias judiciais.
Registre-se, inicialmente, que a materialidade restou suficientemente comprovada pelo auto de priso em flagrante (f. 06/09) e auto de apreenso (f. 21). Do mesmo modo, a autoria mostra-se inequvoca diante das provas colacionadas aos autos, sobretudo pela confisso do ora apelante em ambas as fases da persecuo criminal (f. 18 e 43), tanto que a absolvio por negativa de autoria no objeto do presente recurso, sustentando a defesa ter o ru agido em estado de necessidade. De acordo com a orientao doutrinria e jurisprudencial, considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato criminoso para salvar de perigo atual (que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar) direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. Examinando detidamente os autos em confronto com a pretenso recursal, a meu ver, no h que se falar em estado de necessidade, excludente da ilicitude, pois, alm de no haver um perigo atual, o apelante no fez prova do indispensvel requisito referente inevitabilidade do comportamento lesivo, j que, na conformidade desta excludente de ilicitude, o agente s pode realizar a conduta lesiva quando no houver outra forma para se evitar o perigo atual e iminente. Ora, o fato de sua companheira encontrar-se enferma (cncer) no caracteriza um perigo atual, no havendo, tambm, prova nos autos da condio de miserabilidade do ru. Ademais, h muito se consagrou em nossa jurisprudncia o entendimento de que dificuldades financeiras, desemprego, ou at mesmo situao de penria e doena no caracterizam o estado de necessidade nem justificam a prtica de ilcitos penais, sob pena de dar-se reconhecimento de excludente de ilicitude a toda conduta de marginais que, por no exercerem profisso ou por falta de emprego, atacam o patrimnio alheio. Nesse sentido, tem decidido a jurisprudncia:
Ementa: Roubo. Emprego de arma e concurso de pessoas. Negativa de autoria. Reconhecimento pela vtima e testemunhas. Delao do c-ru. Inexistncia do estado de necessidade. Desclassificao para crime de furto. Impossibilidade. Reestruturao das penas. No obstante a negativa do acusado na empreitada criminosa, sua participao fica evidente ante a palavra da vtima que, na fase inquisitiva, o reconheceu como um dos agentes, aliada aos depoimentos das testemunhas e a delao de seu comparsa, formando, assim, elementos de provas suficientes para embasar uma condenao, estando em harmonia com os demais elementos de convico. No caracteriza o estado de necessidade, previsto no art. 24 do CP , a simples insuficincia de recursos financeiros, pois, para que esta figura se configure, necessria a existncia de um perigo atual e inevitvel para um bem jurdico do agente ou de terceiro, sendo impossvel aceitar-se esta tese quando o ru podia superar tais circunstncias, passando a desenvolver trabalho lcito e honesto. A prpria definio do tipo penal nos diz que configura o delito de roubo quando a subtrao cometida com violncia ou grave ameaa. Portanto, sendo estas aes
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cometidas contra uma pessoa ou acarretando-lhe a impossibilidade de defesa, tem-se como perfeitamente caracterizada a grave ameaa. (TJMG, 2 C. Crim, Ap n 1.0003.03.008788-0/001, Rel. Des. Willian Silvestrini, v.u. j. em 17.05.2006; pub. DOMG de 12.06.2006) Excluso de ilicitude. Estado de necessidade. Crime contra o patrimnio. Alegao de que o delito foi praticado em face da crise econmica nacional. Inadmissibilidade. Inaplicabilidade do art. 24 do CP . [...] No evidencia o estado de necessidade, como causa de excluso da ilicitude prevista no art. 24 do CP , a alegao de que o crime contra o patrimnio foi praticado em face da crise econmica nacional, pois tal argumentao no pode legitimar a prtica de delitos (TRF, 4 Regio, 2 Turma, HC n 97.04.34225-0/RS, Rel. Juiz Paim Falco, j. em 23.10.97, RT 751/704).
razo da funo, porque o fato constitui traio confiana que nele foi depositada (TAPR - AC - Rel. Adolpho Pereira Bol. ADV 362; apud FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui. (Coords). Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 7. ed. rev. atual. e ampl., So Paulo: Editora RT, 2001, v. 2, p. 2.505).
Logo, sem a comprovao da inevitabilidade daquela conduta, no h como acolher a alegao de estado de necessidade, pois a excludente de ilicitude exige que o agente pratique o fato como recurso extremo diante de uma situao de perigo atual inevitvel. Sendo assim, no tendo o apelante comprovado o alegado estado de necessidade, impe-se a rejeio do pleito absolutrio. No que tange ao pedido de decote da qualificadora descrita no inciso II, 4, do art. 155 do CP - abuso de confiana -, melhor sorte no socorre o apelante. Para caracterizar a qualificadora do abuso de confiana contida no delito de furto, fazem-se necessrios dois requisitos, um subjetivo, referente ao vnculo de confiana, e outro objetivo, decorrente da facilidade proporcionada por aquele prtica do delito, em razo da ausncia de vigilncia do proprietrio sobre os seus bens. No caso em exame, o vnculo de confiana encontra-se evidenciado, pois a vtima depositou fidcia nos servios prestados por seu empregado, ora apelante, afrouxando-se dos cuidados ordinrios de seus bens, o que tornou possvel, em decorrncia da funo que exercia o ru na Fazenda Esteios, tendo o mesmo contato direto com a res e a sua subtrao. Sobre o assunto tm decidido os tribunais:
O abuso de confiana, em tema de furto, pressupe dois requisitos, um subjetivo, referente ao vnculo de confiana que surge de certas relaes entre o agente e o lesado; outro objetivo, decorrente da facilidade proporcionada por aquele prtica do delito, em virtude do afrouxamento dos cuidados ordinrios dispensados pela vtima quanto a seus bens (TACRIM-SP AC 569.357-3 - Rel. Haroldo Luz, apud FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui. (Coords). Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial. 7. ed. rev. atual. e ampl., So Paulo: Editora RT, 2001, v. 2, p. 2.505). Configura-se a qualificadora de furto quando ele praticado por guardio, a quem estavam afetas a guarda e a segurana das coisas expostas facilmente ao seu alcance em
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Assim, tendo o apelante trado a confiana que a vtima nele depositava e aproveitando-se desta para subtrair gado em sua propriedade rural, caracterizada est a qualificadora do abuso de confiana descrita no inciso II, 4, do art. 155 do Cdigo Penal. Noutro giro, no procede, data venia, a pretenso da defesa de reduzir a pena-base imposta ao apelante, pois esta obedeceu s normas que regem a dosimetria da pena, j que o ilustre Sentenciante, aps sopesar as circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal, estabeleceu a pena-base no mnimo legal, tudo em conformidade com a recomendao do STJ:
Ao proceder individualizao da pena, o juiz, aps aferir um leque de circunstncias de natureza subjetiva - culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente - e de natureza objetiva - motivos, circunstncias e consequncias do crime, fixar aquela aplicvel dentre as cominadas, em quantidade que for necessria e suficiente para reprovao e preveno do delito, definindo, a seguir, o regime inicial de cumprimento da pena, a qual no dever ser excessiva, nem demasiadamente branda, mas justa, adequada e idnea, em qualidade e quantidade suficientes para reprimir a prtica da infrao e promover a tutela da sociedade (STJ, 6 Turma, REsp n 60251/SP , Rel. Min. Vicente Leal, j. em 27.06.96, in DJU de 27.05.96).
Portanto, tendo a pena sido aplicada em consonncia com as normas que regem a espcie e em quantum suficiente e necessrio para a reprovao e preveno do crime, no h que se falar em reduo da pena, ainda mais considerando que a mesma restou fixada no mnimo legal. Fiel a essas consideraes e a tudo mais que dos autos consta, meu voto no sentido de se negar provimento ao recurso, mantendo-se inclume a r. sentena digladiada por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FORTUNA GRION e JANE SILVA. Smula - RECURSO NO PROVIDO.
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Reexame necessrio criminal - Homicdio qualificado - Tentativa - Inimputabilidade - Absolvio sumria - Recurso de ofcio - Lei nova Revogao tcita - No conhecimento do recurso
Ementa: Reexame necessrio criminal. Tentativa de homicdio qualificado. Absolvio sumria. Inimputabilidade. Reformas trazidas pela Lei 11.689/08. Revogao tcita do art. 574, II, do Cdigo de Processo Penal. Ausncia de previso legal para o recurso de ofcio. Recurso no conhecido. - Em ateno inteno manifestada pelo legislador com as recentes reformas processuais, voltadas maior celeridade do processo, conclui-se que o art. 574, II, do CPP , que previa a interposio de recurso de ofcio contra a deciso que absolver sumariamente o acusado, foi tacitamente revogado. REEXAME NECESSRIO CRIMINAL N 1.0003.04.012031-7 7/001 - Comarca de Abre Campo Remetente: Juiz de Direito da Comarca de Abre Campo - Autor: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Ru: Valdemiro Gregrio dos Santos - Relatora: DES. MRCIA MILANEZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NO CONHECER DO RECURSO. Belo Horizonte, 16 de junho de 2009. - Mrcia Milanez - Relatora. Notas taquigrficas DES. MRCIA MILANEZ - Valdemiro Gregrio dos Santos, j qualificado nos autos, foi denunciado nas iras do art. 121, 2, II, III e IV, c/c art. 14, II, ambos do Cdigo Penal, porquanto, em 15 de dezembro de 2004, tentou matar a criana C.H.N., de dez anos de idade, no consumando o intento por circunstncias alheias a sua vontade. Consta que a vtima era enteado do ru, razo pela qual residiam no mesmo imvel. Na data dos fatos, o ru jogou querosene na vtima e nela ateou fogo, somente no consumando o intento morte porque a genitora e o irmo conseguiram apagar o fogo. Ainda segundo a denncia, o crime foi cometido por motivo ftil, e de inopino, no dando chance de defesa vtima. Aps a instruo criminal, o douto Magistrado julgou improcedente a denncia e absolveu sumariamente
o ru, em face da constatada inimputabilidade. No houve interposio de recurso voluntrio pelas partes, sendo os autos encaminhados a esta Corte para o reexame necessrio (f. 131/135). O parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia pelo desprovimento do recurso, mantendo-se a deciso de primeiro grau (f. 142/143). , em sntese, o relatrio. Preliminarmente, entendo ser o caso de no se conhecer da remessa. Isto, pois, ao meu sentir, a Lei 11.689/08 tacitamente revogou o art. 574, II, do Cdigo de Processo Penal, ao trazer, no art. 415 do CPP , a previso de outras hipteses de absolvio sumria no procedimento do Jri, suprimindo desta deciso a necessidade de interposio de recurso de ofcio. Reza o atual art. 415 do CPP , acerca da absolvio sumria: TJMG - Jurisprudncia Criminal
O juiz, fundamentadamente, absolver desde logo o acusado, quando: I - provada a inexistncia do fato; II - provado no ser ele autor ou partcipe do fato; III - o fato no constituir infrao penal; IV - demonstrada causa de iseno de pena ou de excluso do crime. Pargrafo nico. No se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, salvo quando esta for a nica tese defensiva.
V-se, pois, que o novo texto legal referente absolvio sumria nada alude remessa necessria, expressamente prevista na antiga redao do art. 411 do CPP , que dispunha: o juiz absolver desde logo o ru, quando se convencer da existncia de circunstncia que exclua o crime ou isente de pena o ru [...], recorrendo, de ofcio, da sua deciso. Assim, considerar que o recurso de ofcio se sustenta com base no art. 574, II, do CPP no seria razovel, na medida em que patente se mostra que a ausncia de sua revogao expressa decorreu de uma simples omisso do legislador, j que seu teor se refere ao antigo art. 411 do CPP , o qual, alterado, sequer se refere absolvio sumria. Dessa feita, e em ateno manifestada inteno das recentes reformas processuais, obviamente voltadas maior celeridade do processo que hoje buscada pelo legislador, foroso concluir que o art. 574, II, do CPP , que previa a interposio de recurso de ofcio contra a deciso que absolver sumariamente o acusado, foi tacitamente revogado. Nesse sentido, vem-se orientando este egrgio Tribunal:
Ementa: Processual penal - Recurso de ofcio - Homicdio qualificado - Absolvio sumria no rito dos crimes dolosos contra a vida - Alterao do art. 411, CPP (atual art. 415,
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CPP) - Reforma processual que suprimiu do rol taxativo dos recursos de ofcio a hiptese de absolvio sumria no rito do Jri - Revogao tcita do art. 574, II, CPP - No-conhecimento do recurso, por ausncia de previso legal. Diante das novas alteraes trazidas pela Lei n 11.689/08, suprimiu-se do ordenamento jurdico ptrio o recurso de ofcio na hiptese de decretao da absolvio sumria ao fim da fase sumria do rito do Jri. - Recurso no conhecido, por ausncia de previso legal. (TJMG, Recurso de Ofcio n 1.0411.06.022250-1/001, Relator Des. Hlcio Valentim.) Ementa: Processual penal - Absolvio sumria Inimputabilidade do agente - Recurso de ofcio no conhecido. - Mesmo que o recurso de ofcio tenha sido interposto antes das reformas trazidas pela Lei n 11.689/2008, sabido que as normas processuais tm aplicao imediata, inclusive aos casos julgados. Inexistindo no ordenamento jurdico ptrio a figura do recurso de ofcio, mas to somente o recurso voluntrio, o recurso no deve ser conhecido, por falta de previso legal. Recurso no conhecido. (TJMG, Recurso de Ofcio n 1.0514.07.023012-3/001, Relator Des. Antnio Carlos Cruvinel.) Ementa: Recurso de ofcio - Alterao do Cdigo de Processo Penal - Recurso no mais previsto no caso de absolvio sumria - Preliminar de no-conhecimento. Considerando as recentes alteraes do Cdigo de Processo Penal, introduzidas pela Lei 11.689/08, no h mais recurso de ofcio no caso de absolvio sumria no procedimento do Jri. (TJMG, Recurso de Ofcio n 1.0428.05.0002347/001, Relator Des. Renato Martin Jacob.) Ementa: Processo penal - Recurso de ofcio - Homicdio Absolvio sumria - Preliminar de no conhecimento - Art. 411 do Cdigo de Processo Penal alterado pela Lei n 11.689/08 - Atualmente art. 415 - Supresso do recurso de ofcio - No conhecer do recurso. - Considerando que a Lei n 11.689/08 alterou o CPP e suprimiu o recurso de ofcio em absolvio sumria, impe-se o no- conhecimento do presente recurso, por falta de previso legal. (TJMG, Recurso de Ofcio n 1.0625.99.000519-5/001, Relator Des. Pedro Vergara.) Ementa: Processual penal - Recurso de ofcio - Absolvio sumria - Legtima defesa - Recurso no conhecido. - Ainda que o recurso tenha sido interposto antes das reformas trazidas pela Lei n 11.689/2008, sabido que as normas processuais tm aplicao imediata, inclusive aos casos anteriormente julgados, como ocorre na hiptese em julgamento, pois o Cdigo de Processo Penal, em seu art. 2, consagrou o princpio segundo o qual o tempo rege o ato, ao dispor que a lei processual penal aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior. Portanto, diante do princpio da imediatividade que rege a sucesso das leis processuais no tempo, no sendo mais contemplado o reexame necessrio da sentena de absolvio sumria, no possvel conhecer de recurso j abolido do ordenamento jurdico. Recurso de ofcio no conhecido. (TJMG, Recurso de Ofcio n 1.0261.06.038767-5/001, Relator Des. Antnio Armando dos Anjos.) Ementa: Homicdio simples - Absolvio sumria - Reexame necessrio - No-conhecimento - Reforma processual penal - Revogao do dispositivo que previa o recurso de ofcio. - 1. A Lei 11.689/2008 trouxe nova redao para os arts.
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411 e 415 do Cdigo de Processo Penal, e, agora, nenhum dos dispositivos acolhe a necessidade do magistrado recorrer de ofcio. - 2. Considera-se revogado tacitamente o art. 574, II, CPP . - 3. A ausncia de previso legal impede o conhecimento da remessa necessria. (TJMG, Recurso de Ofcio n 1.0686.01.017947-7/001, Relator Des. Alexandre Victor de Carvalho.)
Alm disto, vale dizer que h muito a doutrina j se manifestava no sentido de que se fazia imperiosa a revogao do recurso de ofcio, em vista do carter voluntrio dos recursos, referindo-se quele como mera condio de eficcia da deciso. Nesse sentido, leciona Eugnio Pacelli de Oliveira, in Curso de processo penal:
Saliente-se a revogao, tardia at, da existncia de reexame necessrio da deciso de absolvio sumria, consoante se previa no texto j revogado do art. 411 do CPP . Aplausos. (OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de processo penal. 10. ed. Editora Lumen Juris, p. 571.)
Todavia, no se trata aqui de consignar a supresso total do recurso de ofcio, sendo ele ainda cabvel nas demais hipteses contempladas no art. 574 do CPP . Entretanto, diante de todos os fundamentos aqui exposados, conclui-se que a ausncia de previso legal do recurso de ofcio impede o seu conhecimento no caso dos autos. Ante o exposto, no conheo do recurso, nos termos supradelineados. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS e EDIWAL JOS DE MORAIS. Smula - RECURSO NO CONHECIDO.
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Crime contra a honra - Calnia - Difamao Matria jornalstica - Ofensa honra - No ocorrncia - Conduta atpica - Queixa-crime Audincia de conciliao - Ausncia - Nulidade Interesse da parte contrria Preliminar - Rejeio
Ementa: Crime contra honra. Preliminar. Audincia para composio de danos. Interesse da parte contrria. Art. 565 do CPP . Rejeio. - Nos termos do art. 565 do Cdigo de Processo Penal, a parte contrria no est habilitada a arguir nulidade referente formalidade cuja observncia s outra parte interessa, e, mesmo que assim no fosse, no se
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pode declarar nulidade sem que haja demonstrao efetiva de prejuzo para qualquer das partes ou para a apurao da verdade real (pas de nullit sans grief), conforme as diretrizes expostas nos arts. 563 e 566 do Cdigo de Processo Penal. Ementa: Calnia e difamao. Condies de contrato pblico e proximidade com a Administrao. Art. 37 da CF. Matria jornalstica. Manuteno da sentena. - Para que, no mbito penal, se torne a ao condizente com o crime de difamao, necessrio que o querelado busque a inteno de denegrir a imagem pblica do querelante, no se mostrando tal situao quando as assertivas contidas no material publicado, esto no domnio pblico, mormente quando envolva desconfiana de irregularidades na contratao com a Administrao, o que exigiria atendimento ao princpio da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, alm de outros como a probidade, de modo que matria jornalstica de carter informativo acerca da atuao publica, ainda que envolva o particular e se mostre at mesmo sensacionalista, no se presta ao crime de difamao, muito menos se mostra possvel supor a imputao de calnia quando o fato narrado se mostra atpico numa viso at mesmo superficial da suposta ao caluniosa, no se subsumindo ao tipo penal declinado. Recurso no provido. APELAO CRIMINAL N 1.0090.08.019545-7 7/001 Comarca de Brumadinho - Apelante: E.C.C.M. Apelada: M.C.S.S. - Relator: DES. JUDIMAR BIBER Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 16 de junho de 2009. - Judimar Biber - Relator. Notas taquigrficas DES. JUDIMAR BIBER - E.C.C.M., j qualificada nos autos, atravs de seu procurador, apresentou queixacrime em desfavor de M.C.S.S., acusando-a pela prtica dos crimes previstos nos arts. 138 e 139 do Cdigo Penal. Narra a queixa-crime que a querelante elaborou matria jornalstica publicada no jornal Circuito de Notcias, em 30.04.2008, cujo ttulo : H irregularidades no Concurso Pblico da Cmara?. Aduz que, na
referida matria, a querelada abordou questes levantando suspeitas acerca da conduta profissional da querelante, colocando em dvida sua honra profissional e individual. Narra a queixa-crime que a matria jornalstica cujo teor que a Cmara Municipal de Brumadinho teria se beneficiado dos servios prestados pela empresa da qual a querelante scia e apontado relao entre ela e o vereador T.da R., como se ela ocupasse cargo pblico, revela a difamao. Alm disso, descreve a queixa-crime que a querelada ainda imputou, falsamente, crime, na mesma matria jornalstica, praticando calnia, na medida em que afirmou que a querelante representava, ao mesmo tempo, interesses pessoais do Presidente da Cmara Municipal de Brumadinho, T. da R., e da Fazenda Pblica Federal, visto que, num processo no qual a empresa R.T. era executada pela Fazenda Pblica Federal, a querelante teria figurado como advogada da empresa e em outro processo, no qual a empresa de transportes embargava a execuo de dvida junto Fazenda Pblica, a querelante seria advogada desta ltima. Aduz a matria que estranhamente os processos se findaram no mesmo dia. Citada, a querelada apresentou defesa prvia s f. 25/29. O Ministrio Pblico apresentou parecer de f. 42/48, manifestando-se pela rejeio da queixa-crime, em razo da atipicidade dos fatos narrados pela querelante. Sentena s f. 49/51, sendo a querelada absolvida, nos termos do art. 386, III, do Cdigo de Processo Penal. Inconformada, a querelante interps embargos declaratrios, alegando contradio na deciso (f. 53/55), no sendo conhecidos os embargos, conforme deciso de f. 56. A querelante apresentou recurso de apelao, alegando em suas razes, preliminarmente, nulidade do processo, diante da ausncia de designao de audincia de conciliao, nos termos do art. 520 do Cdigo de Processo Penal. No mrito, pretende a condenao da apelada, nos termos da queixa-crime, ou seja, nas sanes dos arts. 138 e 139, ambos do Cdigo Penal (f. 58/63). A apelada, embora intimada (certido de f. 66/v.), no apresentou contrarrazes. O Ministrio Pblico apresentou parecer recursal, requerendo a manuteno da sentena absolutria. A douta Procuradoria-Geral de Justia, nesta Instncia, opina pelo conhecimento e desprovimento do recurso (f. 75/79). o relatrio. Passo ao voto. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.
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Preliminarmente, quanto arguio da defesa de nulidade do feito diante da ausncia de designao da audincia de conciliao, prevista no art. 520 do Cdigo de Processo Penal, verifica-se, em primeiro lugar, que a referida nulidade suscitada somente interessa querelada, sendo que eventual prejuzo diante da ausncia de marcao de audincia de conciliao somente poderia causar prejuzo ao agente que est sendo acusado pela ao criminosa, na medida em que inviabiliza o virtual afastamento da ao penal, sendo certo que os virtuais interesses econmicos subjacentes seriam literalmente irrelevantes na seara penal. Nesse contexto, no caberia a arguio declinada pela querelante na forma prevista no art. 565, 2 parte, do Cdigo de Processo Penal, segundo o qual nenhuma das partes pode alegar nulidade referente formalidade cuja observncia s parte contrria interessa. Segundo ensina Mirabete:
[...] as nulidades que tenham prejudicado a acusao, ainda que absolutas, s podem ser reconhecidas pelo tribunal se forem invocadas por essa parte. Em recurso da defesa no pode o tribunal reconhecer de ofcio nulidade que tenha prejudicado a acusao (Cdigo de Processo Penal interpretado, 9. ed., p. 1.392).
exporia possvel condenao nas iras dos arts. 138 e 139 do Cdigo Penal. Narra a querelante, na queixa-crime, que a querelada publicou matria jornalstica que objetivou levantar suspeitas sobre sua conduta profissional, citando duas passagens da matria: a primeira, de contedo difamador, e a segunda, de contedo caluniador. Primeiramente, quanto difamao, alega a querelante que certa passagem da matria jornalstica teria vilipendiado sua imagem, diante da expresso difamadora nela constante, qual seja:
[...] Na verdade, caso para se pensar em irregularidades em funo da longa histria que liga a Sra. E.C.C.M. Cmara Municipal de Brumadinho e, tambm, pessoa do Presidente da Cmara Municipal de Brumadinho [...].
Acerca do que se deva considerar por crime, vale conferir a lio de Guilherme de Souza Nucci:
[...] difamar significa desacreditar publicamente uma pessoa, maculando-lhe a reputao. Nesse caso, mais uma vez o tipo penal foi propositadamente repetitivo. Difamar j significa imputar algo desairoso a outrem, embora a descrio abstrata feita pelo legislador tenha deixado claro que, no contexto do crime do art. 139, no se trata de qualquer fato inconveniente ou negativo, mas sim de fato ofensivo sua reputao. Com isso, exclui os fatos definidos como crime que ficaram para o tipo penal da calnia -, bem como afastou qualquer vinculao falsidade ou veracidade dos mesmos. Assim, difamar uma pessoa implica divulgar fatos infamantes sua honra objetiva, sejam eles verdadeiros ou falsos [...] (Cdigo Penal comentado. 6. ed. So Paulo: RT, 2006, p. 600).
Sobre o tema, a palavra definitiva do Supremo Tribunal Federal, no seguinte sentido: A parte contrria no est habilitada a arguir nulidade referente formalidade cuja observncia s outra parte interessa (art. 565 do CPP) (JSTF 234/300). Alm disso, a querelante, ora apelante, no demonstrou, em nenhum momento do processo, possibilidade de acordo entre as partes, requerendo na queixa-crime somente seu recebimento e a condenao da querelada nas sanes dos arts. 138 e 139, ambos do Cdigo Penal. Logo, mesmo que houvesse virtual irregularidade processual, a pretensa nulidade no teria qualquer sentido, porque a querelante no teve qualquer prejuzo decorrente da virtual audincia de conciliao, j que tivesse a querelante qualquer tipo de real interesse, bastaria declinar tal situao quando da queixa ofertada. Na verdade, alm de arguir nulidade que interessa parte contrria, a apelante no demonstrou qualquer prejuzo diante da ausncia de designao de audincia de conciliao, mesmo porque no apresentou qualquer possibilidade concreta de acordo entre as partes, pelo contrrio, somente requereu, na queixa-crime, a condenao da querelada. Rejeito a preliminar. No mrito, insurge-se a apelante contra a absolvio da querelada ao argumento de que a matria jornalstica por ela elaborada e disseminada conteria difamao e calnia de que foi vtima, tendo agido a acusada com dolo de ofender sua honra objetiva, o que
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O que se v da matria jornalstica de f. 13 que a querelante citada de forma expressa no material jornalstico, na qual se questiona possvel irregularidade em concurso pblico realizado para provimento de cargos na Cmara Municipal de Brumadinho, que estaria sob a responsabilidade da CAP , empresa que teria, em outro concurso no Municpio de Ouro Branco, indicado como responsvel tcnica a querelante, que prestaria servios Administrao Municipal na condio de Assessora Jurdica. Declina a matria jornalstica uma srie de informaes especficas acerca da atuao da sociedade contratada e da proximidade da querelante com o atual Presidente daquela casa legislativa municipal, dando informaes acerca de contrataes de altos valores, dentre os quais o do referido concurso, cujo montante recebido seria na ordem de R$ 39.000,00, em 30.01.2003; R$ 43.200,00, em 28.01.2004; R$ 66.000,00, em 2006; R$ 70.567,32, em 18.01.2007, fazendo uma srie de indicaes sobre a lisura do prprio concurso pblico a ser realizado sob a batuta da empresa e a real proximidade entre o Presidente da Cmara e a empresa da qual a r seria proprietria, j
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que seria ela tambm procuradora do prprio indicado em processos de execuo fiscal. De incio, o que de fato vislumbrei no contexto da matria jornalstica apresentada no supe, objetivamente, qualquer tipo de agresso honra objetiva da r, pois no expe o fato de que haveria real suspeita acerca da lisura da contratao produzida pela Cmara, muito embora a r pudesse efetivamente exercer o seu direito de responder, trazendo tona as condies em que se deram as contrataes indicadas. Nada disso se disps. Pretende que se retire desse mesmo contexto de dvida acerca da prpria lisura da contratao com a Administrao Pblica virtual leso sua honra objetiva. Mas, ao contrrio do que a apelante afirma, as condies de contrato mantido pela Administrao exigem, na forma do art. 37 da Constituio Federal, o atendimento aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, de modo que a virtual contratao mantida entre sua empresa e a prpria Administrao. A mera suspeita acerca de irregularidade na contratao de servio pblico, em que pesem as ponderaes da r, scia da empresa prestadora, no supe absolutamente ferimento honra, mormente porque o regime republicano suporia que a coisa pblica fosse conhecida de todos e a s possibilidade de pessoalidade na Administrao suporia escorreita investigao. A questo ento saber se a virtual situao de irregularidade com o dinheiro pblico seria capaz de supor real ofensa objetiva honorabilidade pessoal daqueles que prestam servios e se o s fato de as condies ali declinadas no serem negadas de forma peremptria no supe a ofensa declinada. O fato de a matria sugerir certo sensacionalismo acerca das relaes pessoais da querelante com a Cmara, no me parecem, objetivamente, ofensiva honra da querelante, mormente quando o prprio contedo da matria no literalmente refutado, trazendose um contexto parcial acerca das supostas irregularidades que teriam animado realizao da matria. Aquele que contrata com o Poder Pblico - contrato que nem sequer foi trazido aos autos - no pode se manter imune s virtuais investigaes acerca de supostas leses legalidade, mormente quando a atuao pblica exigiria alm da legalidade, impessoalidade, de modo que no veria um real contedo ofensivo na matria trazida baila, seno veria uma notcia sensacionalista que por certo pode at ter repercusso moral, que no se encontra abarcado no mbito penal em funo das condies tpicas derivadas da imputao. No se trata de saber se as imputaes contidas so verdadeiras ou falsas, seno se foram com o real intuito de desacreditar, de difamar publicamente a requerente, o que, aos meus olhos, no est demonstrado, mesmo que a matria jornalstica no seja realmente
um primor em termos de iseno, questo que suscitaria virtual responsabilidade civil, jamais penal. O material supostamente ofensivo aduz que a querelante no deveria representar interesse particular do presidente da Cmara Municipal e ao mesmo tempo interesses com ele colidentes, aduzindo que em dois processos distintos promovidos pela Fazenda Federal a querelante estaria em dois lados distintos, condio realmente incompreensvel at em funo das condies de incompatibilidade de conciliao de interesses to conflitantes. Seja como for, o contexto informativo, se traz algo de sensacionalista, no supe o crime de difamao, mormente porque todas as informaes recolhidas na matria seriam pblicas e, portanto, matria de todos conhecida, quando nada, de conhecimento pblico. Em relao ao delito de calnia na lio do mesmo autor supracitado, Guilherme de Souza Nucci:
[...] caluniar fazer uma acusao falsa, tirando a credibilidade de uma pessoa no seio social. Possui, pois, um significado particularmente ligado difamao. Cremos que o conceito tornou-se eminentemente jurdico, porque o Cdigo Penal exige que a acusao falsa realizada diga respeito a um fato definido como crime. Portanto, a redao feita no art. 138 foi propositadamente repetitiva (fala duas vezes em atribuir: caluniar significa atribuir e imputar tambm significa atribuir. Melhor seria ter nomeado o crime como sendo calnia, descrevendo o modelo legal de conduta da seguinte forma: Atribuir a algum, falsamente, fato definido como crime. Isto caluniar. Vislumbra-se, pois, que a calnia nada mais do que uma difamao qualificada, ou seja, uma espcie de difamao. Atinge a honra objetiva da pessoa, atribuindo-lhe o agente um fato desairoso, no caso particular, um falso definido como crime (Cdigo Penal comentado. 6. ed. So Paulo: RT, 2006, p. 596).
Pretende a r que se retire da matria o fato de ter sido apontada como advogada em dois processos distintos, em que duas partes participam de lides opostas, como que sugerindo o contexto criminal tpico do art. 355 do Cdigo Penal, que antev a ao de trair, na qualidade de advogado ou procurador, o dever profissional, prejudicando interesse, cujo patrocnio, em juzo, lhe confiado, ou de tergiversar, porque o advogado ou procurador judicial que defende na mesma causa, simultnea ou sucessivamente, partes contrrias estaria de fato realizando aes tpicas. De incio, no vejo, na ao atribuda, o pretenso enquadramento sugerido, seno diria que o contexto tpico do caput do delito de patrocnio infiel supe traio no narrada e o da tergiversao o contexto de reciprocidade nos mesmos autos, desse modo, inexistiriam as prprias condies tpicas, a supor que as informaes trazidas seriam crimes. Na verdade, no restou demonstrada a imputao objetiva de fatos criminosos, seno veria condies bem diversas, que no supem resposta penal em funo da
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ausncia de tipicidade da ao narrada com o suposto delito noticiado. Logo, outro caminho no tinha mesmo o digno Juzo seno julgar improcedente a queixa diante da atipicidade da ao trazida pela querelante. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. Custas, pela apelante, nos termos do art. 804 do Cdigo de Processo Penal. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MRCIA MILANEZ e DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS. Smula - RECURSO NO PROVIDO.
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Arma de fogo - Porte ilegal - Numerao raspada - Abolitio criminis temporria - Inaplicabilidade Absolvio - Descabimento - Fixao da pena
Ementa: Apelao. Porte ilegal de arma e munio. Abolitio criminis temporria. Inaplicabilidade. Absolvio. Descabimento. Recurso provido. - A regra da abolitio criminis temporria prevista nos arts. 30 e 32 da Lei n 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento) se aplica apenas aos casos de posse e propriedade de arma de fogo, no abrangendo o porte ilegal. No se justifica, pois, nesse caso, a absolvio do agente, ao argumento de que a conduta atpica. APELAO CRIMINAL N 1.0040.05.040168-2 2/001 Comarca de Arax - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Eduardo Augusto Rosa - Relator: DES. DOORGAL ANDRADA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 29 de abril de 2009. - Doorgal Andrada - Relator. Notas taquigrficas DES. DOORGAL ANDRADA - Conheo do recurso, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.
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O Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais interpe recurso de apelao em face da r. sentena de f. 95/96, que absolveu o ru Eduardo Augusto Rosa da prtica do crime de posse de arma de fogo com nmero de srie raspado, capitulado no art. 16, pargrafo nico, inciso IV, da Lei n 10.826/03, entendendo pela atipicidade da conduta, tendo em vista que a Lei n 11.706/08 concedeu novo prazo para a regularizao ou entrega das armas de fogo em poder de particulares. Segundo a inicial acusatria, no dia 05.12.2005, o ru estava na av. Washington Barcelos, na cidade de Arax, no interior do veculo Monza, de placa GKQ3198, quando foi surpreendido por policiais militares, portando um revlver da marca Taurus, calibre 38, com nmero de srie raspado, e seis munies do mesmo calibre, da marca CBC, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Em suas razes recursais (f. 101/108), pretende o Ministrio Pblico a condenao do ru, uma vez que comprovadas a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 16, pargrafo nico, inciso IV, da Lei n 10.826/03. Argumenta que o porte ilegal de arma de fogo no se inclui na abolitio criminis temporria prevista nos arts. 30 e 32 da Lei n 10.826/03, no se justificando a absolvio do apelado. Contrarrazes s f. 112/113, pugnando pela manuteno da r. sentena. Parecer da douta Procuradoria de Justia s f. 101/105, opinando pelo provimento do recurso. Cumpre salientar, inicialmente, que os arts. 30 e 32 da Lei n 10.826/03, que tratam da hiptese de abolitio criminis temporria, possibilitam aos possuidores e proprietrios o registro ou entrega espontnea de armas de fogo mediante indenizao, extinguindo-se a punibilidade de eventual posse irregular da referida arma. Referida norma, como dito, no se aplica ao caso de porte ilegal de arma, mas apenas quando se tratar de posse ou propriedade. Restou incontroverso nos autos que o caso em questo de porte, tendo em vista que a arma de fogo no se encontrava na residncia do ru, nem em seu local de trabalho, o que caracterizaria a posse. Por outro lado, tambm no tem o ru como comprovar a condio de proprietrio, uma vez que a arma est com o nmero de srie raspado. Portanto, no h falar em atipicidade da conduta prevista no art. 16, pargrafo nico, inciso IV, da Lei n 10.826/03. Nesse sentido, a orientao jurisprudencial do colendo STF:
Recurso ordinrio em habeas corpus - Porte de arma Vacatio legis temporria - Abolitio criminis - Inocorrncia. 1) Os artigos 30 e 32 do Estatuto do Desarmamento referemse a possuidores e proprietrios de armas de fogo. O artigo
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29 e seu pargrafo nico dispem sobre a autorizao para o porte de arma de fogo. Aos possuidores e proprietrios a lei faculta, no artigo 30, a regularizao, mediante comprovao da aquisio lcita, no prazo assinalado. O artigo 32 obriga aos que no puderem demonstrar a aquisio lcita a entrega da arma Polcia Federal, no prazo que estipula. 2) O artigo 29 e seu pargrafo nico da Lei n. 10.826/2003 dizem respeito s pessoas autorizadas a portar armas de fogo. Dispem sobre o trmino das autorizaes j concedidas (caput) e a propsito da renovao (pargrafo nico), desde que atendidas as condies estipuladas nos seus artigos 4, 6 e 10. 3) O prazo legal estipulado para regularizao das autorizaes concedidas no configura vacatio legis, do que decorreria a abolitio criminis temporria, no que tange ao crime de porte de arma de fogo por pessoa no autorizada. 4) A vingarem as razes recursais, chegarse-ia ao absurdo de admitir, no prazo fixado para regularizao das autorizaes, o porte de arma de fogo por pessoas e entidades no arroladas nos incisos I a IX do artigo 6 da Lei n 10.826/2003. Recurso ordinrio em habeas corpus a que se nega provimento. (STF - HC 86.681-DF, 1 T., Rel. Min. Eros Grau, DJU de 24.02.06, p. 439.) Recurso ordinrio em habeas corpus - Lei 10.826/2003: arts. 30 e 32 - Descriminalizao do porte de arma de fogo de uso permitido - Inconsistncia do argumento - Recurso a que se nega provimento. - Os arts. 30 e 32 da Lei 10.826/2003 e os diplomas posteriores que ampliaram o prazo para a entrega de armas de fogo de uso permitido no promoveram descriminalizao ou abolitio criminis da conduta de porte de arma de fogo. Tal interpretao equivocada, seja porque os citados dispositivos so dirigidos aos possuidores de armas de fogo, e no queles que as portam, seja porque dar tal sentido Lei 10.826/2003 iria de encontro a um de seus objetivos: o de conter a criminalidade no Pas. A legislao infralegal permite que armas de fogo sejam entregues s autoridades competentes somente mediante autorizao especfica para tanto. A dilatao do prazo para a entrega das armas de fogo promovida por diplomas posteriores Lei 10.826/2003 deve-se necessidade de maior conscientizao da existncia da lei ou a dificuldades burocrticas para a implementao de seus arts. 30 e 32. Recurso a que se nega provimento. (STF - RHC 86723-GO, 2 T., Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJU de 06.11.2006, p. 51.)
O crime de porte de arma de fogo com o nmero de srie raspado est previsto expressamente no art. 16, pargrafo nico, IV, da Lei do Desarmamento, tratandose de crime de mera conduta, que no exige qualquer resultado naturalstico para a sua configurao, mormente se se considerar que a arma estava municiada. A materialidade do delito est comprovada pelo boletim de ocorrncia de f. 9/13, pelo auto de apreenso da arma de fogo e das munies (f. 25) e pelo laudo pericial de f. 54/56, que concluiu pela eficincia da arma examinada. No que concerne autoria, tambm no se estabeleceu controvrsia, haja vista que o ru, ao ser interrogado na fase judicial (f. 71), ratificou as declaraes prestadas na fase inquisitria, tendo confirmado que a arma de fogo lhe pertencia; que a adquiriu de um
usurio de drogas, na cidade de Uberaba, para defesa pessoal. Assim, impe-se a reforma da r. sentena, conforme pleiteado pelo Ministrio Pblico, para condenar o ru pelo crime de porte de arma de fogo com nmero de srie raspado, capitulado no art. 16, pargrafo nico, inciso IV, da Lei do Desarmamento. Passo dosagem da pena, nos termos dos arts. 59 e 68 do Cdigo Penal: A culpabilidade est evidenciada, sendo inerente ao tipo penal; os motivos, as circunstncias e as consequncias do crime so os comuns aos delitos dessa espcie; os antecedentes criminais so bons, conforme se verifica dos documentos de f. 19/21 e certido de f. 48/49. A personalidade e conduta social so reprovveis, tendo em vista a extensa ficha criminal do ru, o que impe seja a pena fixada em patamar superior ao mnimo legal. Assim, fixo a pena-base em 3 (trs) anos e 6 (seis) meses de recluso. Considerando-se que o ru confessou, tanto na fase inquisitria quanto em juzo, ser o proprietrio da arma apreendida em seu poder, aplica-se-lhe a atenuante da confisso, devendo a pena ser reduzida para 3 (trs) anos de recluso. No existem circunstncias agravantes. Ante a inexistncia de causas de aumento ou diminuio da pena, torno a reprimenda definitiva em 3 (trs) anos de recluso e 30 (trinta) dias-multa, no valor mnimo, a ser cumprida em regime aberto, por fora do art. 33, 2, c, do Cdigo Penal. Descabida a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, tendo em vista que a personalidade do acusado voltada para a prtica criminosa, conforme se verifica da documentao de f. 19/21 e certido de f. 48/49, que indica que o acusado j se envolveu em diversos outros delitos, no restando preenchido, pois, o requisito subjetivo previsto no art. 44, III, do CP . Mediante tais consideraes, dou provimento ao recurso para reformar a sentena e julgar procedente o pedido formulado na denncia e para condenar o ru Eduardo Augusto Rosa pela prtica do crime capitulado no art. 16, pargrafo nico, inciso IV, da Lei n 10.826/03, pena de 3 (trs) anos de recluso e 30 (trinta) dias-multa, no valor mnimo, a ser cumprida em regime aberto. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ELI LUCAS DE MENDONA e EDIWAL JOS DE MORAIS. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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Trfico de drogas - Autoria - Materialidade Prova - Investigao penal - Denncia annima Validade - Corru - Exerccio da atividade de perueiro - Envolvimento com o trfico - Ausncia de prova - Absolvio
Ementa: Trfico. Preliminar. Denncia annima. Notcia da prtica de crimes. Possibilidade. Inocorrncia de prova ilcita. Precedentes jurisprudenciais. Rejeita-se. Apreenso de elevada quantidade de entorpecentes no interior de veculo. Circunstncias do flagrante confirmadas em juzo. Autoria e materialidade comprovadas. Dosimetria. Registros que permitem a considerao de antecedentes e reincidncia. Manuteno. Custas processuais. Iseno. Recurso ministerial. Denunciado absolvido. Exerccio da atividade de perueiro. Coerncia das declaraes dos rus. Insuficincia da prova. Absolvio mantida. - No h falar em prova ilcita no fato de a polcia investigar a atividade criminosa a partir de denncias annimas, tratando-se de dever legal da autoridade. - A apreenso de elevada quantidade de entorpecentes no interior do veculo ocupado pelos rus, confirmadas em juzo as circunstncias do flagrante e ausente qualquer prova capaz de infirm-las, permite concluir pela efetiva prtica do crime de trfico. - Inexistindo qualquer prova capaz de apontar o ru como traficante, tratando-se de perueiro que fazia corrida aos corrus, deve ser mantida a absolvio abraada na sentena. - O ru assistido pela Defensoria Pblica faz jus iseno do pagamento das custas processuais, nos termos da Lei Estadual n 14.939/93. APELAO CRIMINAL N 1.0290.08.052422-3 3/001 Comarca de Vespasiano - Apelantes: 1) Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, 2) Anderson Roberto Isidoro - Apelados: Euclides Nascimento, Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Corru: Marcelo Alves Rodrigues - Relator: DES. HERCULANO RODRIGUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMEN314
TO AO RECURSO DO MINISTRIO PBLICO E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA DEFESA. Belo Horizonte, 23 de abril de 2009. - Herculano Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas DES. HERCULANO RODRIGUES - Na Comarca de Vespasiano, o Ministrio Pblico ofereceu denncia contra Marcelo Alves Rodrigues, Euclides Nascimento e Anderson Roberto Isidoro, j qualificados, noticiando que, em 8 de janeiro de 2008, na Rua E, altura do n 79, Bairro Morro Alto, policiais militares apreenderam em poder dos denunciados, certa quantidade de substncia entorpecente, que eles transportavam no interior de um veculo modelo Logus, cor verde, placa GVV0435. Ao final da instruo processual, foram os rus Marcelo Alves Rodrigues e Anderson Roberto Isidoro condenados incursos nas sanes do art. 33 da Lei n 11.343/06, apenados, o primeiro, com 1 (um) ano e 8 (oito) meses de recluso, no regime fechado, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitrio mnimo, e o segundo, com 8 (oito) anos e 8 (oito) meses de recluso, no regime fechado, e 866 (oitocentos e sessenta e seis) dias-multa, tambm no mnimo, enquanto Euclides Nascimento restou absolvido de todas as acusaes. Irresignados, recorreram Anderson Roberto Isidoro e o Ministrio Pblico. O Parquet pretende a condenao do ru Euclides Nascimento nos termos da denncia, com base no teor da prova coligida. Anderson Roberto Isidoro articula preliminar de nulidade do processo em razo de o mesmo ter se iniciado a partir de denncia annima, com base na teoria dos frutos da rvore envenenada, e, no mrito, pede sua absolvio, forte na tese de insuficincia probatria e, alternativamente, a reduo da pena imposta, com a adequao do regime prisional, alm da iseno das custas processuais. As partes apresentaram contrarrazes. O parecer da douta Procuradoria de Justia pelo provimento do recurso do Ministrio Pblico, e pelo desprovimento do apelo da defesa. No essencial, o relatrio. Conheo dos recursos, presentes os pressupostos condicionantes da admissibilidade. Do recurso de Anderson Roberto Isidoro. A preliminar arguida no merece prosperar. No h falar em aplicao da teoria dos frutos da rvore envenenada no tocante s aes penais cuja prtica criminosa tenha sido noticiada por via de denncia annima. Alis, a denncia annima no nem mesmo meio de prova, mas mera notcia da atividade criminosa, que, conforme cedio, pode ser dada por qualquer pessoa.
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No presente caso, a denncia annima no foi a prova que deu incio ao penal, mas, isto sim, a apreenso de drogas em poder dos rus, tratando-se o trfico de crime permanente, no havendo falar, portanto, em ilicitude da prova. A esse respeito, confira-se a jurisprudncia do STJ:
Habeas corpus. Sonegao fiscal, lavagem de dinheiro e corrupo. Denncia annima. Instaurao de inqurito policial. Possibilidade. Interceptao telefnica. Impossibilidade. Prova ilcita. Teoria dos frutos da rvore envenenada. Nulidade de provas viciadas, sem prejuzo da tramitao do procedimento investigativo. Ordem parcialmente concedida. 1. Hiptese em que a instaurao do inqurito policial e a quebra do sigilo telefnico foram motivadas exclusivamente por denncia annima. 2. Ainda que com reservas, a denncia annima admitida em nosso ordenamento jurdico, sendo considerada apta a deflagrar procedimentos de averiguao, como o inqurito policial, conforme contenham ou no elementos informativos idneos suficientes, e desde que observadas as devidas cautelas no que diz respeito identidade do investigado. Precedente do STJ (HC 44.649/SP , Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ de 08.10.07). 3. Dispe o art. 2, inciso I, da Lei 9.296/96, que no ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas quando [...] no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal. A delao annima no constitui elemento de prova sobre a autoria delitiva, ainda que indiciria, mas mera notcia dirigida por pessoa sem nenhum compromisso com a veracidade do contedo de suas informaes, haja vista que a falta de identificao inviabiliza, inclusive, a sua responsabilizao pela prtica de denunciao caluniosa (art. 339 do Cdigo Penal). 4. A prova ilcita obtida por meio de interceptao telefnica ilegal igualmente corrompe as demais provas dela decorrentes, sendo inadmissveis para embasar eventual juzo de condenao (art. 5, inciso LVI, da Constituio Federal). Aplicao da teoria dos frutos da rvore envenenada. 5. Realizar a correlao das provas posteriormente produzidas com aquela que constitui a raiz viciada implica dilao probatria, invivel, como cedio, em sede de habeas corpus. 6. Ordem parcialmente concedida para anular a deciso que deferiu a quebra do sigilo telefnico no Processo 2004.70.00.015190-3, da 2 Vara Federal de Curitiba, porquanto autorizada em desconformidade com o art. 2, inciso I, da Lei 9.296/96, e, por conseguinte, declarar ilcitas as provas em razo dela produzidas, sem prejuzo, no entanto, da tramitao do inqurito policial, cuja concluso depender da produo de novas provas independentes, desvinculadas das gravaes decorrentes da interceptao telefnica ora anulada. (STJ - HC 64.096/PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5 T., julg. em 27.05.2008, DJe de 04.08.2008.) Processual penal. Habeas corpus. Trancamento de inqurito. Procedimento instaurado com base em investigao deflagrada por notcia annima de crime. Ausncia de ilegalidade. Falta de justa causa no evidenciada. Constrangimento ilegal no configurado. Ordem denegada. 1. Inexiste ilegalidade na instaurao de inqurito com base em investigaes iniciadas por notcia annima, visto que a autoridade policial tem o dever de apurar a veracidade dos fatos alegados. (Inteligncia do art. 4, 3, CPP .)
2. Do mesmo modo como no trancamento de uma ao penal, o trancamento do inqurito policial tambm exige que a ausncia de justa causa, a atipicidade da conduta ou uma causa extintiva da punibilidade estejam evidentes, independentemente de investigao probatria. 3. Se a conduta tpica e presumidamente atribuda ao ru, havendo possibilidade de produo de mais provas, impese a manuteno do inqurito policial. 4. Ordem denegada. (STJ - HC 106.040/SP , Rel. Min. Jane Silva (desembargadora convocada do TJMG), 6 T., julg. em 26.08.2008, DJe de 08.09.2008.)
Assim, rejeito a preliminar. O auto de priso em flagrante descreve que a polcia recebeu denncias annimas de que um veculo Logus, cor verde, estaria distribuindo drogas na regio. Ato contnuo, localizaram o automvel, que era dirigido por Euclides e ocupado por Marcelo e Anderson, e encontraram no seu interior a droga. O auto de f. 26 e o laudo de f. 71 confirmam a apreenso de 39,65 g de crack, dividido em onze invlucros, restando positivada a materialidade. O policial Alex Dalton de Oliveira, f. 120, alm de confirmar os termos do flagrante, esclareceu que a droga foi encontrada oculta embaixo do banco do passageiro, sendo o local da apreenso conhecido como ponto de venda de drogas. No mesmo sentido so as declaraes do tambm policial Wesley Jorberto Borges, f. 121. Balizada a prova, tem-se que merece subsistir a deciso atacada, invivel o pleito absolutrio. Ao contrrio do que alegaram os rus, os depoimentos prestados pelos policiais so unssonos no sentido de que a droga estava oculta no interior do automvel, que trafegava em local conhecido como ponto de venda de drogas, sem justificativa para o fato. E, ainda, a quantidade de entorpecentes, que no pode ser considerada nfima, bem como sua diviso em elevado nmero de pores, circunstncias estas que autorizam concluir por sua destinao mercantil. Os rus no produziram qualquer prova capaz de infirmar a presuno, oriunda do flagrante, de que a droga lhes pertencia e de que faziam sua distribuio no bairro, o que foi informado nas denncias annimas, limitando-se a negar o ocorrido. Vale ressaltar que aos depoimentos prestados por policiais deve ser dado crdito como se de qualquer outra testemunha fossem, estando sujeitos s sanes pelo falso testemunho. Ademais, trata-se de profissionais preparados para informar os fatos de que participaram, que enfrentam o crime na linha de frente, merecendo considerao por parte da sociedade. Na dosimetria, observo que, ao contrrio das alegaes defensivas, foi observado o princpio da individualizao e o critrio trifsico, no se verificando a alegada desproporcionalidade.
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As ocorrncias registradas na certido de f. 50/51 permitem a considerao tanto de maus antecedentes quanto da reincidncia, no se configurando bis in idem. A culpabilidade do ru, entendida como juzo de reprovabilidade da conduta, tambm deve ser considerada em seu desfavor, tendo em vista que envolveu terceiros na prtica delitiva. O restante da anlise das circunstncias judiciais feita na sentena tambm est correto, mostrando-se ajustada a pena-base fixada, bem como o aumento decorrente da reincidncia, nada havendo que ser reparado, inclusive em relao pena de multa. O regime prisional o inicialmente fechado por imposio legal, art. 2, 1, da Lei n 8.072/90, com a alterao da Lei n 11.464/07. Concedo em favor do ru a iseno das custas processuais, visto que foi, desde o incio, assistido pela Defensoria Pblica, nos termos da Lei Estadual n 14.939/93. Do recurso do Ministrio Pblico. Pretende o Ministrio Pblico a condenao do denunciado Euclides Nascimento nas sanes do art. 33 da Lei n 11.343/06. Em juzo, os rus prestaram depoimentos coerentes no sentido de que o recorrido estava apenas fazendo uma corrida para os corrus, uma vez que, na ocasio, trabalhava como perueiro. Os policiais ouvidos informaram desconhecer a pessoa de Euclides como traficante. A testemunha Harley Boscato Cristiano, f. 125, confirmou que o apelado trabalhava como perueiro, tratando-se de pessoa de vida simples. A meu aviso, andou com acerto a sentena, visto que a prova coligida no permite, com a certeza que exige um decreto condenatrio, concluir que o ru Euclides Nascimento, efetivamente, praticava o trfico de drogas, merecendo subsistir a absolvio, forte no princpio in dubio pro reo. Nesses casos, deve-se prestigiar a concluso do Sentenciante, que, em contato com as partes e com a coleta de provas, teve melhores condies de apreciar os fatos e proferir seu julgamento, de acordo com a verdade real. Do exposto, nego provimento ao recurso do Ministrio Pblico e dou parcial provimento ao apelo defensivo, apenas para conceder ao ru Anderson Roberto Isidoro a iseno do pagamento das custas processuais. Custas, de lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS ANTONINO BAA BORGES e BEATRIZ PINHEIRO CAIRES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTRIO PBLICO E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA DEFESA.
Crime contra a ordem tributria - Denncia Inpcia - No ocorrncia - Autoria - Materialidade - Prova - Arrependimento eficaz - No configurao - Crime impossvel - No caracterizao Condenao mantida
Ementa: Apelao criminal. Crime contra a ordem tributria. Denncia apta. Alterao de documentos fiscais. Crdito lanado. Reduo do valor devido ao Fisco. Autoria e materialidade comprovadas. Condenao mantida. Arrependimento eficaz. Inocorrncia. Crime impossvel. Inaplicabilidade. - Demonstrado que o ru, alterando documentos fiscais, reduziu o valor de tributo devido ao Fisco, impe-se conden-lo pela prtica do delito tipificado no art. 1 da Lei 8.137/90. - Inscrito, na dvida ativa do Estado, o crdito tributrio lanado pelo Fisco, no h falar-se em abdicao voluntria do intento criminoso. - de se reconhecer a eficcia do meio eleito pelo agente que, calando documentos fiscais, causa dano ao errio. Recurso desprovido. APELAO CRIMINAL N 1.0647.06.062343-4 4/001 Comarca de So Sebastio do Paraso - Apelante: Wellington Mumic - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Co-r ru: Cludio Mumic Relator: DES. FORTUNA GRION Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 26 de maio de 2009. - Fortuna Grion - Relator. Notas taquigrficas DES. FORTUNA GRION - O Ministrio Pblico denunciou Wellington Mumic e Cludio Mumic, j qualificados nos autos, como incursos nas iras do art. 1, I, II, III e V, da Lei 8.137/90, por trs vezes, c/c arts. 29 e 71, ambos do CP , isso porque teriam eles, no perodo compreendido entre 1.12.2004 e 31.01.2005, reduzi-
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do, mediante calamento de documentos fiscais, o valor de tributo - ICMS - devido ao Estado de Minas Gerais. Esclarece a exordial que os denunciados, mediante ardil, lanaram, no Livro Registro de Sadas da empresa denominada Curtume Santa Cruz Mumic Ltda., valores discrepantes - menores - daqueles insculpidos nas notas fiscais identificadas pelos nos 7.987, 7.988 e 7.991, com evidente objetivo de lesar o errio pblico. Por derradeiro, aduz a vestibular que as notas alteradas tinham por destinatrio a empresa denominada Garras Indstrias de Calados Ltda., sediada no Estado de So Paulo, de cujo Fisco partiu a solicitao de conferncia dos valores lanados nos aludidos documentos fiscais. Aps a instruo probatria, o ru Cludio Mumic foi absolvido da imputao contida na denncia por falta de provas. Por sua vez, o acusado Wellington Mumic foi condenado - como incurso nas iras do art. 1, incisos I, II, III e V, da Lei 8.137/90, por trs vezes, c/c art. 71 do CP - pena privativa de liberdade de dois anos e quatro meses de recluso, a ser cumprida no regime inicial aberto, substituda por duas restritivas de direitos, nas modalidades de prestao de servios comunidade e prestao pecuniria fixada em dois salrios-mnimos e pecuniria de 30 dias-multa de valor unitrio mnimo legal. Inconformada, apelou a defesa de Wellington buscando, preliminarmente, o reconhecimento da inpcia da exordial, haja vista que o libelo no cuidou de individualizar as condutas imputadas a cada qual dos denunciados. No mrito, pleiteia a absolvio do condenado em virtude das causas excludentes de tipicidade do arrependimento eficaz e do crime impossvel. Alternativamente, requer a reduo das reprimendas impostas ao acusado. Em contrarrazes (f. 172/173), o Ministrio Pblico manifestou-se pelo desprovimento do apelo, bem como pela manuteno da sentena combatida. Nesta instncia, a douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer de f. 176/181, tambm opinou pelo desprovimento do recurso. , no essencial, o relatrio. Presentes os pressupostos extrnsecos e intrnsecos de admissibilidade, conheo do recurso. A defesa pleiteia, em sede preliminar, o reconhecimento da inpcia da denncia, ao argumento de que a inicial no cuidou de individualizar as condutas praticadas por cada um dos agentes. Penso razo no lhe assistir. que, aps detida anlise dos autos, verifico que a proemial, em verdade, atende aos requisitos elencados no art. 41 do digesto processual penal, de sorte que, alm de qualificar devidamente os denunciados, descreve, detalhadamente, as circunstncias de tempo, lugar e maneira de execuo do crime a eles imputado.
Ademais, narra a proemial, suficientemente, as condutas perpetradas pelos imputados, isto , esclarece que os denunciados, por meio de calamento de documentos fiscais, reduziram o valor de tributo - ICMS - devido ao Estado de Minas Gerais. Alis, cedio que, em se tratando de crimes contra a ordem tributria praticados em concurso de pessoas, mostra-se demasiadamente difcil, se no impossvel, destacar a contribuio material de cada qual dos agentes ao longo do iter criminis. Sobre o tema, a lio do festejado Guilherme de Souza Nucci:
Os crimes contra a ordem tributria, cometidos em concurso de agentes, podem admitir a denominada denncia genrica, ou seja, a pea acusatria, por absoluta impossibilidade, indica apenas os co-autores e eventuais partcipes do delito, porm sem precisar, detalhadamente, a conduta de cada um deles. Sabe-se que A, B e C, com o apoio de D e E, promoveram uma fraude na fiscalizao tributria, inserindo elementos inexatos em livros exigidos pela legislao fiscal, conseguindo, com isso, a supresso do recolhimento de vrios tributos. Entretanto, embora esteja bem clara a colaborao de todos eles, no se com consegue saber, exatamente, quem fez o qu, durante o iter criminis (fase executria). Por isso, tm os tribunais admitido a apresentao de denncia genrica. Se assim no ocorresse, haveria impunidade generalizada. (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3. ed. So Paulo: Editora RT, 2008, p. 940.)
No bastasse, a denncia, alm de descrever com todos os seus circunlquios - o fato tpico, procede sua definio jurdica, ou seja, classifica o crime cuja prtica atribui aos agentes. Assim, por no vislumbrar a indigitada inpcia da denncia, hei por bem rejeitar a prefacial. Superada a questo preliminar, a defesa pretende, com o apelo, a absolvio do acusado da imputao por cuja prtica foi condenado em primeiro grau de jurisdio. Penso razo no lhe assistir. A saber. A materialidade delitiva encontra-se demonstrada pela notitia criminis apresentada pela Secretaria de Estado da Fazenda de Minas Gerais (f. 14/27); pelo auto de infrao - PTA 01.000149164.51 (f. 33-35); pelas cpias das notas ficais falseadas (f. 38/43); pelas cpias extradas do Livro Registro de Sadas (f. 44/50); pelas cpias extradas do Livro Registro de Apurao do ICMS (f. 51/53); pelos demonstrativos de dbito tributrio emitidos pela Secretaria de Estado da Fazenda de Minas Gerais (f. 54/59 e 65/67); pela certido de no recolhimento do crdito tributrio (f. 68); pelo termo de aprovao do auto de infrao (f. 69) e pelo termo de remessa, Advocacia-Geral do Estado, do dbito tributrio apurado em desfavor do apelante (f. 70).
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A autoria restou detalhadamente confessada, sob o crivo do contraditrio, pelo apelante Wellington. Vejamos:
[...] que a acusao integralmente verdadeira, uma vez que o acusado estava passando por dificuldades financeiras e em momento de fraqueza acabou cometendo os crimes que lhe so imputados na denncia (Wellington Mumic apelante - f. 85/86).
A confisso do recorrente encontra-se amparada na prova coligida para os autos, sobretudo atravs do depoimento prestado pela testemunha Idrio Rogeri, que, tambm sob o crivo do contraditrio, confirmou haver Wellington falseado os valores referentes ao ICMS devido ao Estado de Minas Gerais. Vejamos:
[...] fez a escriturao contbil da empresa e no era o depoente quem preenchia as notas fiscais, mas, ao verificar a emisso de notas altas no final do ms de dezembro, onde tradicionalmente se vende pouco, procurou o representante da empresa, Sr. Wellington, e lhe disse que havia divergncia na escriturao a partir dos documentos que lhe foram enviados, isto porque havia visto em cima de uma mesa a primeira via das notas fiscais em valor alto e posteriormente lhe foram encaminhadas as segundas vias para escriturao em valor inferior; informou a Wellington que no poderia ter tal procedimento uma vez que isto constituiria crime, mas ele lhe disse que no havia outro jeito porque precisava pagar o 13 dos funcionrios; o que aconteceu foi que a empresa compradora na verdade no comprou mercadoria, e sim o crdito de ICMS j que situada no Estado de So Paulo, ento, emitiram a primeira via maior para que a compradora pudesse escriturar tal valor e assim com o crdito de ICMS, resolver seu problema contbil (Idrio Rogeri - testemunha - f. 112/114).
Assim, conclui-se que o recorrente, com o fito de reduzir o montante relativo ao ICMS devido ao Estado de Minas Gerais, lanou valores discrepantes daqueles insculpidos na via da nota fiscal remetida ao destinatrio, qual seja a empresa paulista denominada Garras Indstrias de Calados Ltda. Ora, como dito alhures, o prprio apelante, justificando-se pelas dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa gerida, admitiu haver calado as trs notas fiscais identificadas pelos nos 7987, 7988 e 7991. A propsito, como se depreende dos documentos acostados s f. 68, 69 e 70, o crdito tributrio tanto foi definitivamente lanado que a Autoridade Policial Fiscal, ratificando o auto de infrao, remeteu, AdvocaciaGeral do Estado, o procedimento administrativo para inscrio do crdito constitudo na dvida ativa do Estado. Nesse contexto, tem-se por realizada a condio de punibilidade do ilcito, ou seja, o lanamento realizado pelo Fisco. Logo, se realizado o lanamento e inscrito o crdito na dvida ativa do Estado, havendo, por conseguinte,
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efetiva reduo do valor do tributo devido, aperfeioouse mesmo o crime insculpido no art. 1 da Lei 8.137/90. Postas essas consideraes, tenho que a autoria e a materialidade do injusto se encontram nitidamente demonstradas na prova coligida para os autos. No tocante alegao da defesa de que o agente - desistindo da empreitada delitiva - impediu a ocorrncia de dano ao errio, no convence. Ora, para a caracterizao do arrependimento eficaz (art. 15 do CP), mister que o agente desista, voluntariamente, da execuo criminosa pretendida. In casu, como se infere do auto de infrao acostado s f. 33/35, o apelante no abdicou espontaneamente do seu intento criminoso, seno apenas foi descoberto aps solicitao de averiguao formulada pelo Fisco do Estado de So Paulo, onde, no coincidentemente, sediada a empresa destinatria das notas falseadas. Demais disso, como dito alhures, h nos autos certido de no recolhimento de crdito lanado pelo Fisco (f. 68), no logrando a defesa, em contrapartida, comprovar a no reduo do valor tributrio devido ao errio pblico. Por isso, no h falar-se no reconhecimento da causa excludente de tipicidade do arrependimento eficaz. Outrossim, quanto tese de crime impossvel, no merece prosperar. que, ao contrrio do sustentado pela defesa em suas razes recursais, alm de prprio o objeto, o meio eleito pelo apelante - calamento de documentos fiscais - foi nitidamente eficaz, tendo provocado, como exaustivamente esposado, efetivo dano ao errio. Nesse contexto, foroso concluir que a condenao - pela prtica do delito insculpido no art. 1 da Lei 8.137/90 - mesmo medida que se impe. Como bem definido na sentena objurgada, o apelante cometeu os ilcitos em continuao delitiva, visto que, mediante trs aes (calou trs notas fiscais), produziu trs resultados distintos, sendo os delitos idnticos e cometidos na mesma regio, em condies semelhantes de tempo e maneira de execuo. As penas impostas ao recorrente, segundo penso, no merecem qualquer reparo, j que fixadas nos termos do que dispem os arts. 59 e 68 do CP , sendo, portanto, suficientes preveno e reprovao dos ilcitos. A propsito, no se acolhe o pedido da defesa para reduo das penas impostas ao condenado, de sorte que, como se depreende da sentena acostada em f. 152/158, foram definidas, para cada delito, no mnimo legal cominado para o injusto. Alis, tendo o d. Juiz sentenciante reconhecido a prtica de trs delitos, logo trs resultados, deveria haver elevado as reprimendas, em virtude da continuao delitiva, pela frao de um quinto, no apenas de um quarto.
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Todavia, ante a resignao ministerial, conservo, intocadas, as penas impostas em primeiro grau de jurisdio. No mais, fica mantida, tal como operada em primeiro grau de jurisdio, a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Merc de tais consideraes, rejeito a preliminar e, no mrito, nego provimento ao recurso para manter integralmente a sentena vergastada. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JANE SILVA e ANTNIO CARLOS CRUVINEL. Smula - RECURSO NO PROVIDO, REJEITADA PRELIMINAR.
Belo Horizonte, 16 de abril de 2009. - Jos Antonino Baa Borges - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - A r. sentena de f. 74/76 desclassificou a conduta de roubo, pela qual havia sido denunciado o ru, para a de furto. Ao final, a mencionada deciso determinou o encaminhamento dos autos ao Ministrio Pblico para que se propusesse a suspenso condicional do processo. Inconformado com a deciso, o Ministrio Pblico interps recurso de apelao pugnando pela condenao do ru nos termos da denncia (f. 80/87). A defesa apresentou contrarrazes pela manuteno da sentena (f. 94/95). A d. Procuradoria opinou pelo provimento (f. 98/102). Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Consta da denncia que, no dia 19 de maio de 2008, por volta das 18h45min, teria o denunciado subtrado para si, simulando portar uma arma embaixo da blusa, um telefone celular pertencente vtima Ludmila Aparecida Barbosa. A materialidade do crime resta comprovada pelo APFD de f. 04/09, boletim de ocorrncia f. 16/18, auto de apreenso f. 19 e auto de restituio de f. 20. Todavia, ao longo da instruo, no restou devidamente comprovado que o acusado tenha realmente agido tal como descrito na denncia. Se, por um lado, na fase inquisitorial, a vtima afirma que o ru a ameaara fingindo possuir uma arma (f. 8), por outro lado, em juzo, ela alterou substancialmente a sua fala, garantindo que, na verdade, o ladro no simulou estar portando uma arma. Segundo ela, o mencionado agente somente lhe pediu que lhe entregasse o telefone celular (f. 67). Em ambas as vezes em que foi ouvido, o recorrido no negou que tenha subtrado o referido telefone, mas apresentou uma verso diferente da que a ofendida apresentara. De acordo com o acusado, ele avistou a vtima caminhando sua frente, trazendo um telefone no bolso da cala, momento em que resolveu se aproximar dela e, de inopino, puxou o referido aparelho e saiu correndo (f. 9/39). Dessa maneira, o que se v que no h provas suficientemente aptas para comprovar que o ru tenha cometido o crime de roubo, mas sim o de furto, uma vez que a violncia foi dirigida diretamente coisa, e no pessoa, no havendo sequer descrio de contato fsico entre o ru e a vtima quando do arrebatamento da res. A violncia, seja fsica ou moral, elemento descritivo do tipo e deve, portanto, compondo o tipo objetivo, ser abrangida pelo dolo do agente.
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Ementa: Apelao criminal. Roubo. Furto. Desclassificao. Possibilidade. Violncia coisa. Diferena do roubo. Elemento subjetivo do tipo. Recurso desprovido. - O crime de furto por arrebatamento se diferencia do roubo porque, no segundo delito, o ru dirige a violncia pessoa humana, vtima do crime, sendo a vis corporalis meio de execuo para se obter a subtrao patrimonial, enquanto que, no furto, o ato violento se direciona ao prprio objeto material a ser subtrado, atingindo apenas eventualmente e de forma indireta a vtima. - No crime de roubo, a violncia contra a pessoa elemento objetivo do tipo, deve ser abrangida pelo dolo do agente, ou seja, somente se pode condenar algum se ficar comprovada a inteno de usar de violncia contra a vtima e, a partir da, obter a subtrao patrimonial. APELAO CRIMINAL N 1.0351.08.086435-5 5/001 Comarca de Janaba - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Fabiano de Paula Oliveira - Relator: DES. JOS ANTONINO BAA BORGES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO.
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Roubo - Violncia contra a pessoa - Insuficincia de provas - Furto por arrebatamento Caracterizao - Desclassificao mantida
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A posio sedimentada nos tribunais a de que, nessa hiptese, no se pode falar em roubo, mas sim em furto, quando a subtrao ocorre em ataque de inopino, surpreendendo a vtima.
No furto com arrebatamento, a violncia dirigida coisa e no pessoa. Se o possuidor atingido, por repercusso, nem por isso o fato passa a tipificar o delito de roubo, salvo se ficar demonstrado que o agente tambm quis usar de violncia contra a vtima [...] Para que tenhamos roubo, indispensvel, pois, que o agente queira cometer a subtrao, mediante violncia ou grave ameaa pessoa, pois a grave ameaa e a violncia so elementos objetivos pertencentes ao tipo legal e devem estar abarcadas pelo dolo (TACRIM SP , Rel. Dante Busana, RT 608-352). Ementa: Apelao - Furto - Violncia coisa - Diferena do roubo - Elemento subjetivo do tipo - Sentena mantida. - O crime de furto por arrebatamento se diferencia do roubo porque, no segundo delito, o ru dirige a violncia pessoa humana, vtima do crime, sendo a vis corporalis meio de execuo para se obter a subtrao patrimonial, enquanto que, no furto, o ato violento se direciona ao prprio objeto material a ser subtrado, atingindo apenas eventualmente e de forma indireta a vtima. No crime de roubo, a violncia contra a pessoa, enquanto elemento objetivo do tipo, deve ser abrangida pelo dolo do agente, ou seja, somente se pode condenar algum por este delito se ficar comprovada a inteno de usar de violncia para machucar a vtima e a partir da obter a subtrao patrimonial.
fim de se esquivar do pagamento de verbas salariais devidas e, em momento posterior, ao receber a CTPS da empregada para dar baixa, rasurou e alterou dados daquele documento pblico, configurado est o concurso material entre os delitos tipificados nos arts. 203 e 297, ambos do Cdigo Penal. - Reconhecida a mera tentativa do delito tipificado no art. 203 do Cdigo Penal, o acusado faz jus causa de diminuio de pena do art. 14, pargrafo nico, do Cdigo Penal. APELAO CRIMINAL N 1.0024.06.088821-1 1/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Mrio da Penha Pereira - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. RENATO MARTINS JACOB Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E, NO MRITO, DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 23 de abril de 2009. - Renato Martins Jacob - Relator. Notas taquigrficas DES. RENATO MARTINS JACOB - Mrio da Penha Pereira interps recurso de apelao em face da respeitvel sentena de f. 172/179, que julgou procedentes os pedidos constantes da ao penal pblica proposta pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, condenando o recorrente nas sanes previstas art. 297, caput, c/c arts. 203 e 14, inciso II, na forma do art. 69, todos do Cdigo Penal. O Magistrado fixou as reprimendas, respectivamente, em 2 (dois) anos de recluso, em regime aberto, e 10 (dez) dias-multa e 1 (um) ano de deteno e 10 (dez) dias-multa, na mnima frao legal. Diante do cumprimento dos requisitos do art. 44 do Cdigo Penal, o Juzo a quo substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes na prestao de servios comunidade e proibio de frequentar bares, boates, botequins e similares. Nas razes recursais de f. 183/186, a douta defesa suscita preliminar de ilegitimidade passiva, alegando que o acusado era mero funcionrio, e no scio da empresa onde trabalhava a vtima, e que as anotaes na CTPS eram de responsabilidade do setor de recursos humanos. Diz que a acusao no se desincumbiu do nus de provar a autoria do crime, sendo que a simples
Do exposto, tenho que no h reparo a se fazer na deciso que desclassificou o crime de roubo para o do art. 155, caput, do CP . Do exposto, nego provimento ao recurso ministerial. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BEATRIZ PINHEIRO CAIRES e VIEIRA DE BRITO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Falsificao de documento pblico - Frustrao de direitos trabalhistas - Autoria - Materialidade Prova - Concurso material - Princpio da consuno - Inaplicabilidade - Tentativa - Pena Reduo
Ementa: Apelao criminal. Art. 203 c/c art. 14, II, e art. 297 do CP . Tentativa de frustrao de direitos trabalhistas. Falsificao de documento pblico. Concurso material. Autoria e materialidade comprovadas. Erro na dosimetria. Modificado o quantum da pena. - Uma vez comprovado que o ru apresentou perante a Justia do Trabalho recibos de pagamento falsificados, a
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demonstrao de que houve a falsificao no se presta para tanto. Noutro giro, alega que deveria ter sido aplicado o princpio da consuno, na medida em que a adulterao da CTPS era apenas o meio para a frustrao dos direitos trabalhistas, sem possuir, por si s, potencialidade lesiva. Aduz ser aplicvel, por analogia, a Smula 17 do Superior Tribunal de Justia, colacionando julgado que, no seu entender, confirma a tese defensiva. Pugna, ao final, pela nulidade da sentena por falta de fundamentao quanto ilegitimidade ou que tal preliminar seja reconhecida em grau de recurso; quanto ao mrito, pede a absolvio do acusado, por falta de provas, ou, ainda, a incidncia do princpio da consuno, mantendo a condenao apenas quanto ao delito do art. 203 do Cdigo Penal. Em contrarrazes, o ilustre Promotor de Justia rebateu a preliminar e os demais argumentos recursais, pugnando pela confirmao da sentena (f. 188/190). A Procuradoria-Geral de Justia manifestou-se s f. 207/210, opinando pela rejeio da preliminar e desprovimento do apelo. A denncia foi recebida em 12.07.2006, tendo sido publicada a sentena condenatria em 05.05.2008. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. Ao contrrio do que tenta convencer o recorrente, a sentena no ignorou a preliminar suscitada, apenas analisou tal questo com o mrito, o que tambm ser feito nessa instncia revisora. Em rigor, no se discute matria afeta ilegitimidade passiva na relao jurdico-processual, mas sim a prpria autoria do fato delituoso. Isso porque, em tese, a concluso de que o acusado no foi responsvel pela adulterao dos recibos e da CTPS no levaria ao reconhecimento de ilegitimidade, mas sim absolvio, na forma do art. 386, VI, do Cdigo de Processo Penal. Forte em tais consideraes, desnecessrias maiores delongas, rejeito a preliminar. O apelante foi denunciado por infrao aos arts. 203, caput, c/c art. 14, II, e art. 297, caput, na forma do art. 69, todos do Cdigo Penal, porque, em data incerta, nos meses de agosto e setembro de 2002, apresentou recibos de pagamentos falsificados, objetivando comprovar a quitao de dbitos trabalhistas no efetuados, frustrando o pagamento dos direitos reclamados na ao n 01147.2002.023.00-4, que tramitou perante a 23 Vara do Trabalho do TRT/3Regio. A denncia ainda narra que, no dia 31.10.2002, aps a realizao de acordo entre as partes, o denunciado recebeu a CTPS da vtima, a fim de proceder baixa do contrato de trabalho, com data retroativa a
08.08.2002, oportunidade em que, dolosamente, rasurou e substituiu quatro folhas daquele documento, diminuindo o salrio da empregada e modificando o endereo da empregadora. A materialidade dos delitos, que sequer contestada pelo recorrente, encontra-se estampada no documento de f. 12, no exame documentoscpico (f. 27/29) e laudo pericial grafotcnico e documentoscpico (f. 37/45). Os ilustres experts constataram que vrias folhas da CTPS da vtima apresentavam colorao e padres diferentes das demais, dando indcios de que houve montagem (substituio de quatro folhas da CTPS original), oportunidade em que foram alterados 6 (seis) registros ali contidos, in verbis:
A CTPS n 05193, srie 0122 MG, em nome de Jeane Rodrigues Cardoso de Souza, apresenta indcios de montagem que consistem na substituio de quatro folhas a seguir discriminadas: - Sexta folha, correspondente s p. 11/12, e sua folha contgua (p. 61/62); - Stima folha, correspondente s p. 13/14, e sua folha contgua (p. 59/60) (f. 29).
A referida percia ainda detalhou quais foram os itens que apresentaram divergncia (modificao ou incluso): Carimbado: nome e endereo da empresa, Registro, Remunerao especfica, data de sada, Opo e Retratao. Sobre a adulterao dos recibos de pagamento acostados defesa da ao reclamatria trabalhista, colhe-se da concluso do laudo de f. 37/45:
Queira o Sr. Perito indicar se os recibos de pagamentos constantes nos autos, acostados s f. 18, 19, 20, 21 e 22, foram adulterados no que se refere ao ano neles constantes? Resposta - Os documentos de f. 19,20,21 e 22 foram adulterados [...] Informe o Sr. Perito se esto rasurados os recibos juntados com a defesa. Se afirmativa, se tais rasuras demonstram alterao ou adulterao em escritos anteriores. Resposta - Sim. Existem adulteraes nas datas dos recibos de f. 19/22. As rasuras ou adulteraes foram por meio de adio a escritos anteriores. No doc. de f. 18 no existe adulterao (f. 41/42).
No tocante autoria, embora o acusado tenha negado a falsificao, ao mesmo tempo, confirmou que os registros na CTPS da vtima foram preenchidos por ele:
[...] reconhece como tendo partido de seu punho escriturador os registros constantes na CTPS, cuja cpia encontrase vazada f. 09; que igualmente reconhece como tendo sido feitos por ele os registros constantes f. 12 da CTPS n 05193, Srie 0122-MG, expedida em nome de Jeane Rodrigues Cardoso de Sousa; que no sabe explicar o porqu das divergncias existentes entre a fotocpia da CTPS de Jeane, ora encartada f. 09 e o documento em sua verso original, precisamente no que se refere f. 12, tais como: carimbo da empresa com endereo diverso, dados e valores (f. 70).
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Em juzo, o acusado apresentou a mesma verso dos fatos, acrescentando, ainda, que as rasuras constantes f. 37 da CTPS foram feitas pelo interrogado, entretanto apenas para a correo do ms da opo pelo FGTS (f. 121). Nesse contexto, totalmente descabida a alegao da defesa no sentido de que as anotaes na CTPS eram de responsabilidade do setor de recursos humanos. O ru confirma que foi ele que preencheu a CTPS no momento da contratao, que as anotaes constantes f. 12 (cuja falsidade foi atestada por percia) foram preenchidas de prprio punho por ele e ainda confessou uma das rasuras constantes na carteira de trabalho da vtima. Como se no bastassem tais circunstncias, no podemos olvidar que o delito em apreo daqueles normalmente praticados longe dos olhos de possveis testemunhas, de forma que a palavra da vtima assume relevante importncia. In casu, a vtima confirmou que as adulteraes em sua carteira de trabalho ocorreram logo aps ter repassado sua CTPS ao denunciado, para que procedesse baixa, a mando do Juzo Trabalhista, in verbis:
[...] que, como o acusado no efetuou o pagamento das verbas rescisrias, a depoente ajuizou uma reclamatria trabalhista; que, por ordem do Juiz, a depoente entregou sua CTPS ao denunciado para que procedesse ao registro de sua sada; que antes de entreg-la constava em sua CTPS o endereo e o valor constantes no contrato de trabalho os quais eram de onde a depoente efetivamente prestava os servios; que aps sua CTPS ser devolvida a advogada da depoente percebeu que o denunciado havia retirado algumas pginas da CTPS, substituindo-as por outras; que o denunciado tambm falsificou recibos de pagamento supostamente feitos depoente (f. 137).
daquele, vigorando o princpio major absorbet minorem. Desse modo, os fatos no se acham em relao de species a genus, mas de minus a plus, de parte a todo, de meio a fim (Curso de direito penal brasileiro. 5. ed., RT, v. 1, p. 233).
Ora, os delitos noticiados nos autos, alm de protegerem bens jurdicos diversos, foram praticados em momentos distintos, no havendo que se falar em crime-meio e crime-fim. Inicialmente, no curso da reclamatria trabalhista, o ru acostou sua defesa documentos adulterados, com a ntida finalidade de frustrar os pagamentos das parcelas reivindicadas pela empregada. Tratando-se de um crime de execuo livre, a juntada de documentos falsificados no bojo do processo configura, sem sombra de dvidas, o artifcio fraudulento utilizado pelo empregador para tentar se esquivar das obrigaes trabalhistas, amoldando-se a conduta ao tipo previsto no art. 203 do Cdigo Penal: Frustrar, mediante fraude ou violncia, direito assegurado pela legislao do trabalho. Mutatis mutandis, assim j se manifestou o STF:
Habeas corpus. Falsificao de recibos de quitao de direitos trabalhistas e sua utilizao, contra o empregado, na Justia do Trabalho. - Configura-se, no caso, concurso formal de crimes (os previstos nos arts. 299 e 203 do Cdigo Penal), e no concurso aparente de normas penais (HC 56355/SP , Rel. Ministro Moreira Alves, RTJ 91-02/460).
Por sua vez, o ru no se desincumbiu do nus de comprovar o libi alegado, ou seja, de que as anotaes na carteira profissional dos funcionrios da empresa no eram feitas por ele, mas pelo setor de recursos humanos, j que a nica testemunha de defesa disse no ter nenhum conhecimento sobre os fatos narrados na denncia e sequer soube dizer se a vtima era funcionria da Empresa M. Ribeiro ou do prprio denunciado (f. 138). Ultrapassadas tais questes, tambm no h que se falar na aplicao do princpio da consuno, ou mesmo na incidncia da Smula 17 do STJ, por extenso. Sobre o tema, trago baila os ensinamentos de Luiz Regis Prado:
[...] pelo critrio, princpio ou relao de consuno, determinado crime (norma consumida) fase de realizao de outro crime (norma consuntiva) ou uma regular forma de transio para o ltimo - delito progressivo. Isso significa, na primeira modalidade, que o contedo do tipo penal mais amplo absorve o de menor abrangncia, que constitui etapa
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Em outro momento, aps a realizao de acordo junto quela Justia Especializada, recebendo a CTPS da empregada para dar baixa, o agente substituiu folhas, manipulando, dolosamente, vrios dados (v.g., o nome e endereo da empresa contratante), violando a f pblica daquele documento, e no mais para frustrar direitos trabalhistas - at porque o acordo j tinha sido efetivado quela altura. Portanto, irretocvel o entendimento do douto Sentenciante, que aplicou a regra do concurso material, negando a possibilidade de incidncia do princpio da consuno. Embora o ru no tenha recorrido sobre o quantum da pena, verifico que h um ligeiro equvoco na sentena no tocante pena do delito do art. 203 do Cdigo Penal. Com efeito, o douto Sentenciante fixou a penabase no mnimo legal, que foi mantida diante da inexistncia de agravantes ou atenuantes. Porm, na 3 fase da dosimetria, o Magistrado deixou de aplicar a causa de diminuio da pena do art. 14, pargrafo nico, do Cdigo Penal, mesmo tendo reconhecido a tentativa delituosa. No houve insurgncia ministerial com relao a essa questo, logo, entendo que o ru faz jus minorao da pena no grau mximo, razo pela qual, reduzo a pena fixada para o crime de frustrao dos direitos trabalhistas para 4 (quatro) meses de deteno, em regime aberto, e 3 (trs) dias-multa, mnima frao legal.
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Mantenho inalterada a sentena quanto dosimetria do delito tipificado no art. 297 do Cdigo Penal, assim como a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Merc de tais consideraes, rejeito a preliminar e dou parcial provimento ao apelo, apenas para reduzir a penalidade imposta ao ru Mrio da Penha Pereira, nos moldes acima estabelecidos, mantido, quanto ao mais, o r. decisum de f. 172/179. Na oportunidade, recomendo ao Juzo da Execuo que, aps o trnsito em julgado para a acusao, antes de qualquer outra providncia, analise a prescrio da pretenso punitiva quanto ao delito tipificado no art. 203 do Cdigo Penal, tendo em vista o quantum da pena aplicada nesta instncia. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES HERCULANO RODRIGUES e JOS ANTONINO BAA BORGES. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MRITO, DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
LHER PRELIMINAR MINISTERIAL E ANULAR A SENTENA, COM DETERMINAO. Belo Horizonte, 23 de junho de 2009. - Maria Celeste Porto - Relatora. Notas taquigrficas DES. MARIA CELESTE PORTO - Trata-se de recurso de apelao interposto pelo ilustre representante do Ministrio Pblico (f. 178-v.) contra sentena oriunda da 3 Vara Criminal da Comarca de Divinpolis, f. 159/167, que desclassificou conduta da Lei de Txicos originalmente imputada ao acusado Cristiano Eustquio Jernimo (art. 33 da Lei 11.343/06) para o delito de uso de drogas (art. 28 da Lei 11.343/06). Inconformado, o rgo Acusador apresentou as razes de f. 187/198, onde pugna, preliminarmente, pela nulidade do feito por ofensa ao princpio do contraditrio, ao argumento de que no lhe foi aberta vista para cincia dos documentos juntados pela defesa na fase de alegaes finais. No mrito, bate pela condenao do nacional nos termos da exordial acusatria, ou seja, no delito de trfico de droga e no delito de falsa identidade, destacando o amplo conjunto probatrio em seu desfavor. Contra-arrazoando o recurso, f. 200/213, sustenta a defesa o improvimento do apelo e a manuteno do decisum. A douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer da lavra do ilustre Procurador Gerardus Magela G. Lima Filho, opinou pela nulidade da sentena, destacando que esta no analisara pedido ministerial de condenao do ru no delito do art. 307 do Cdigo Penal, sendo citra petita (f. 216/218-TJ). o sucinto relatrio. Presentes os pressupostos de sua admissibilidade, conheo do recurso. Aps minuciosa anlise dos autos, acolho preliminar de nulidade da sentena primeva suscitada pelo rgo Ministerial de cpula, considerando que a mesma, de fato, citra petita. Ora, v-se que, por ocasio da denncia e das alegaes finais, o Ministrio Pblico primevo pediu pela condenao do nacional Cristiano Eustquio Jernimo nas sanes do art. 33 da Lei 11.343/06 e art. 307 do Cdigo Penal Brasileiro. No entanto, o Magistrado primevo analisou to somente o caderno probatrio relativo ao delito de trfico de drogas, desclassificando tal conduta para o crime de uso, deixando de fazer qualquer meno quanto ao delito de falsa identidade, entregando a prestao jurisdicional de forma incompleta com uma anlise citra petita. A meu ver, diante do recurso ministerial pedindo pela condenao do ru nos termos da denncia, eventual manifestao desta instncia recursal sobre um crime no analisado pelo Juiz primevo significaria
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Sentena - Apreciao de tese da acusao Omisso - Vcio de fundamentao - Princpio do contraditrio - Inobservncia - Nulidade
Ementa: Preliminar. Falta de apreciao das teses ministeriais em sua totalidade. Pedido de condenao pelo delito de falsa identidade. Nulidade. Deciso citra petita. - O decreto condenatrio que suprime de seus fundamentos teses apontadas pelas partes causa sensvel prejuzo, devendo o ato decisrio ser declarado nulo pelo rgo revisor. A norma constitucional-processual garantista, no havendo razo para a subsistncia do ato que no se submeteu obedincia da regra que assegura s partes o direito ao contraditrio. APELAO CRIMINAL N 1.0223.08.253635-8 8/001 Comarca de Divinpolis - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Cristiano Eustquio Jernimo - Relatora: DES. MARIA CELESTE PORTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM ACO-
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suprimir um grau de jurisdio, prtica essa vedada em nosso ordenamento jurdico. Veja que na r. sentena hostilizada o digno Magistrado sentenciante se limitou a concluir pela comprovao da autoria e materialidade dos fatos do delito de txicos, mas em momento algum analisou o pedido de condenao pelo delito de falsidade, apresentado pelo rgo Acusador na denncia, nas alegaes finais e repisado nas razes recursais. Este o entendimento doutrinrio, aplicvel in casu:
Nessa perspectiva, o vcio de fundamentao abrange, portanto, a hiptese em que existe alguma motivao, mas ela insuficiente; assim se o juiz deixa de apreciar questo importante apresentada pela acusao ou defesa nas razes finais (GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Nulidades no processo penal. Editora RT, p. 166). Como a sentena deve ser completa, nula se o juiz deixar de examinar toda a matria articulada ou de considerar todos os fatos articulados na denncia contra o ru [...]. Da mesma forma, eivada de nulidade a sentena que no responde s alegaes da defesa, seja de mrito, seja de preliminares argidas oportunamente (MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal interpretado. 5. ed., Atlas, p. 484). A motivao deve-se referir a todas as questes que foram colocadas pelas partes, assim como tambm s questes que, ainda em ausncia de comportamento especfico das partes, constituam em concreto objeto da indagao (AQUINO, Jos Carlos G. X. e NALINI, Jos Renato. Manual de processo penal. Saraiva, p. 246).
cia legal e constitucional de fundamentao do julgado, prevista nos arts. 381 do CPP , e art. 93, IX, da CF, tornando a sentena nula, pois carece de seu requisito estrutural (TJSP , 2 Cmara, Ap., j. em 14.12.98, Rel. Canguu de Almeida, RT 761/604). Sentena. Ausncia de apreciao de matria alegada pelas partes. Nulidade. Ocorrncia. - nula a sentena que deixa de apreciar matria alegada pelas partes, de modo que, havendo interposio de recurso Segunda Instncia, tal questo no pode ser analisada sob pena de se suprimir um grau de jurisdio (TACrimSP , AP . Rel. Heitor Prado, RJD 19/165).
Ex positis, com as razes de decidir acima explicitadas, acolho preliminar suscitada pela douta Procuradoria-Geral de Justia para anular a r. sentena condenatria, pela falta de apreciao da totalidade das teses apresentadas, em ntida ofensa ao art. 5, LV, da CF de 88. Nova deciso dever ser proferida com integral observncia dos dispositivos legais e constitucionais. Porm, antes da prolao de nova deciso, determino a abertura de vista ao zeloso Dr. Promotor de Justia dos documentos juntados pela defesa s f. 141/158, evitando-se nova nulidade do julgado por ofensa ao contraditrio. Fica, em consequncia, prejudicado o exame do mrito recursal. como voto. Custas, ex lege. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES HLCIO VALENTIM e PEDRO VERGARA. Smula - ACOLHERAM PRELIMINAR MINISTERIAL E ANULARAM A SENTENA, COM DETERMINAO.
O vcio da sentena, por ausncia de exame de todas as teses expostas apreciao do magistrado, ofende o dever constitucional de que as decises judiciais sejam sempre fundamentadas. E, assim, por ofensa a princpio constitucional, a nulidade absoluta, dispensando a comprovao do prejuzo, que, in casu, presumido. Esse tambm o entendimento do extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais, confira:
Processual penal. Sentena. Ausncia de anlise de teses da acusao. Supresso de grau de jurisdio. Nulidade absoluta. Nula a sentena proferida sem que tenham sido apreciadas todas as teses aventadas, seja pela defesa ou pela acusao, ainda que sucintamente, por incorrer em vcio citra petita, pois torna-se inaceitvel a prestao jurisdicional incompleta, o que no pode ser sanado na instncia revisora, sob pena de suprimir um grau de jurisdio. Recurso provido. Sentena anulada (TAMG, Apelao Criminal 402.964-5, Rel. Des. Antnio Armando dos Anjos, j. em 16.09.2003).
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Apropriao indbita - Autoria - Materialidade libi - nus da prova - Crime consumado Denncia - Princpio da correlao - Sentena Nulidade - No ocorrncia - Prestao de servios comunidade - Pena de multa Alterao das penas - Questo afeta ao juzo da execuo penal - Condenao mantida
Ementa: Apropriao indbita. Fatos narrados na denncia. Princpio da correlao. Atendimento. Nulidade da sentena no caracterizada. Tipo penal patenteado. libi. nus probatrio. Encargo no atendido. Condenao mantida. Penas restritivas de direitos. Condies pessoais dos acusados. Cumprimento no obstado.
E de outros tribunais ptrios:

Se o magistrado, ao sentenciar, desconsidera qualquer fundamento utilizado por uma das partes, ignorando tese sustentada por um dos litigantes, est descumprindo a exign324
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- No nula a sentena que foi prolatada em consonncia com os fatos narrados na denncia, por atender ao princpio da correlao, embora seja equivocada a capitulao jurdica do delito vertida na pea acusatria. - Comprovado que os acusados se apoderaram de mercadorias da vtima, em razo de um contrato de transportes havido com um deles, resulta tipificada a hiptese penal do art. 168, 1, III, do CP . - Cabe aos acusados o nus da prova do fato extintivo ou modificativo alegado, a teor do art. 156 do CPP , cujo no cumprimento se erige num bice absolvio dos mesmos. - As penas restritivas de direitos esto definidas no ordenamento jurdico penal (art. 43 do CP) a serem aplicadas queles que cometeram crimes, contando com expressa previso na Constituio da Repblica. Assim, as condies pessoais dos acusados no so bices ao cumprimento destas modalidades de reprimendas. APELAO CRIMINAL N 1.0702.06.308430-6 6/001 Comarca de Uberlndia - Apelantes: 1) Marcos Almeida de Oliveira, 2) Manoel Marcelo Freire da Silva, 3) Eduardo Maral de Souza - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NO PROVER OS RECURSOS. Belo Horizonte, 07 de abril de 2009. - Delmival de Almeida Campos - Relator. Notas taquigrficas DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS (Convocado) - Cuida-se de trs recursos de apelao interpostos por Marcos Almeida de Oliveira, Manoel Marcelo Freire da Silva e Eduardo Maral de Souza, respectivamente, contra sentena que julgou procedente a denncia formulada pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, condenando-os a cumprirem, individualmente, as penas de um ano e quatro meses de recluso, em regime aberto, e a pagarem treze dias-multa, por incursos no art. 168, 1, III, do CP . Os acusados foram beneficiados pela substituio de suas penas corporais por restritivas de direitos, alusivas ao pagamento de pecnia e prestao de servios comunidade.
Estando os fatos descritos na denncia, pode o juiz dar-lhe na sentena definio jurdica diversa, inclusive quanto s circunstncias da infrao penal, porquanto o ru se defendeu daqueles fatos e no de sua capitulao inicial (Cdigo de Processo Penal interpretado. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 883).
Trilhando esta senda, a jurisprudncia emanada deste egrgio TJMG, verbatim:

Preliminar - Nulidade da sentena - Crime contra relaes de consumo - Denncia por crime doloso - Condenao pelo mesmo delito em sua modalidade culposa - Circunstncia elementar no contida na denncia - Mutatio libelli Inobservncia do art. 384 CPP - Ofensa ao princpio da ampla defesa - Nulidade absoluta. A sentena deve ter correlao com a denncia, ou seja, s pode haver condenao pelo fato descrito na pea de acusao. Do contrrio, apurando-se durante a instruo circunstncia elementar no descrita, mesmo que implicitamente na denncia, o magistrado deve aplicar as regras do art. 384 do CPP; se a pena for de gravidade menor ou igual imputao original, d-se vista defesa; se a pena for mais grave, deve-se dar vista ao Ministrio Pblico para aditar a denncia (Apelao Criminal 1.0080.05.001389-7/001, Rel. Des. Maria Celeste Porto, DJ de 29.06.07).
Nesse aspecto, assinale-se que as defesas dos apelantes no foram prejudicadas por este descompasso
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As razes recursais das partes e o pronunciamento da ilustrada Procuradoria-Geral de Justia foram explicitadas, sucintamente, no relatrio de f. Conhece-se de todos os recursos, por subsumiremse nos seus requisitos de admissibilidade. Em preliminar, o apelante Manoel Marcelo Freire da Silva aponta a nulidade da sentena por estar eivada do vcio extra petita, uma vez que a denncia lhe imputou e aos corrus a prtica do delito de apropriao indbita na sua forma tentada, mas o Julgador singular condenou-os por esta modalidade criminosa consumada. Assim, entende que a existncia desta mcula gera a ineficcia da sentena, determinando que outra seja proferida nos limites da pea acusatria. minha tica, no se pode conceder razo ao apelante, porquanto doutrinariamente assente o entendimento de que o ru se defende dos fatos penalmente tipificados, conforme deduzidos na denncia e no da definio jurdica ali indicada. E, da anlise dos termos da pea acusatria, denota-se que os fatos ali narrados espelham a prtica consumada do crime delineado no art. 168 do CP , em razo do silncio do Parquet sobre o momento e os motivos que levaram hipottica interrupo do iter criminis. Assim, infere-se que a definio jurdica do delito vertida na parte final da denncia no corresponde situao ftica estabelecida no seu bojo, o que possibilitou ao Juiz adequ-la na capitulao jurdica que considerou devida. Sobre o tema, vale-se do elucidativo ensinamento de Jlio Fabbrini Mirabete, v.g.:
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da pea acusatria, em face da negativa da autoria do crime focalizado. Dessarte, rejeito a denncia em epgrafe. No mbito meritrio, infiro pela possibilidade da anlise simultnea das trs apelaes no que tange negativa da autoria do crime, em razo de incidirem sobre os mesmos fatos e utilizarem argumentos jurdicos similares. Compulsando o processado, vislumbro que o apelante Manoel Marcelo Freire da Silva confessou no inqurito policial (f. 13/14) a sua inteno de apropriarse de parte da carga que transportava ao Supermercado Bretas, localizado na cidade de Uberlndia, oportunidade em que, tambm, declarou ter solicitado a ajuda dos ora apelantes, Eduardo Maral de Souza e Marcos Almeida de Oliveira, para abrir a carroceria do seu caminho, descarregar parte das mercadorias que l se encontrava e transport-la para outro lugar. Este relato foi confirmado nos depoimentos dos mencionados Eduardo e Marcos, coletados na fase administrativa s f. 11/12 e f. 15/16, cujos teores espelham, igualmente, iniludveis confisses extrajudiciais sobre a matria de fato tratada na denncia. Os apelantes, nos seus interrogatrios de f. 167/170 e f. 178/179, embora no neguem os fatos declarados no inqurito policial, apresentam outra verso existncia dos mesmos, ou seja, trouxeram um libi ao acontecido, consistente na ocorrncia de problemas tcnicos na carroceria do caminho que exigiu a retirada da carga e o seu transporte por outro veculo ao estabelecimento destinatrio. Esta operao lcita foi abortada, segundo os apelantes, pela intempestiva chegada da Polcia. Ocorre, todavia, que esta verso dos fatos, ou libi, apresentada pelos apelantes a fim de exculparemse da prtica do delito em epgrafe lhes ocasionou a inverso do nus da prova, nos termos do art. 156 do CPP . Portanto, cabia aos apelantes comprovarem a veracidade do seu libi, o que no fizeram na instruo da lide penal em apreo. Sobre o tema, a jurisprudncia:
Em decorrncia da demonstrao do fato e da autoria pela prova da acusao, presume-se ipso facto o dolo, cabendo ao incriminado demonstrar sua ausncia. Impe-se ao acionado o nus de provar os fatos extintivos, impeditivos e modificativos que interferem na relao jurdico-penal (RT 649/302).
Fernando Afonso (f. 195/196), no qual corrobora os fatos que foram coletados no inqurito policial. Por conseguinte, denota-se que o dolo dos apelantes restou patenteado pela prova laborada no feito, em face da inteno consciente dos mesmos de se apoderarem de mercadorias pertencentes a outrem e confiadas a um deles por meio de um contrato de transporte. Enfim, restam delineados na espcie vertente todos os contornos do tipo penal previsto no art. 168, 1, III, do CP , os quais so delineados na lio de Celso Delmanto:
O recebimento deve ter sido em razo, isto , por causa ou por motivo de ofcio, emprego ou profisso, e no apenas por ocasio deles. Entendemos ser necessrio que haja relao de confiana, especialmente quanto ao emprego (Cdigo Penal comentado. 3. ed. Ed. Renovar, p. 297).
Dessarte, conclui-se que no se pode conceder guarida tese absolutria dos apelantes pela suposta falta do elemento subjetivo do tipo penal acima indicado. No que alude ao argumento defensivo de que os atos dos apelantes no poderiam ser considerados delituosos, em razo do seu carter preparatrio, ao meu aviso, no merece guarida, j que a consumao do crime focalizado se esgota com a inteno do agente de ter como sua a coisa que lhe foi confiada. o que dispem os tribunais ptrios, segundo anotado por Alberto Silva Franco, verbatim:
A apropriao indbita, dizem os penalistas, se d quando o agente inverte o ttulo de posse, isto , muda, sem justa causa, o ttulo, utilizando-o como sua fosse. Vale dizer, incorpora-a ao seu patrimnio. O animus do agente fundamental para configurar a natureza jurdica da impontualidade (STJ - 6 Turma - REsp 105.296 - Rel. Luiz Vicente Cernicchiaro - j. em 09.03.99 DJU de 26.04.99, p. 129) (Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 7. ed., Ed. RT, v. 2, p. 2.744).
Nesta seara, verifica-se que nada h no feito a evidenciar os propalados problemas tcnicos havidos no caminho de um dos apelantes, que exigissem o transbordo da sua carga, conforme sustentado por eles. O laudo de vistoria de f. 146/158 silente a respeito, o que no favorece a tese defensiva em tela. Ademais, a verossimilhana do libi dos apelantes infirmada pelo depoimento da testemunha Luiz
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E, in casu, conclui-se que o delito se consumou quando o apelante Manoel Marcelo Freire da Silva parou o seu caminho em local diverso do destinado e, em companhia dos demais apelantes, comearam a retirar parte da carga pertencente ao Supermercado Bretas. Portanto, acertada a responsabilizao penal dos apelantes por incidirem na conduta preconizada no referenciado art. 168, 1, III, do CP . De outra face, os apelantes Eduardo Maral de Souza e Marcos Almeida de Oliveira afirmam que a pena restritiva de direito, atinente ao pagamento de pecnia, ultrapassa as suas posses financeiras, dificultando o seu cumprimento. Nesse tocante, o apelante Eduardo Maral de Souza sustenta ser caminhoneiro, o que o impedir de cumprir a pena de prestao de servios comunidade e o conduzir ao crcere, a exigir a modificao do dispositivo sentencial correspondente.
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Sobre a questo, imperioso salientar que essas reprimendas impostas aos apelantes esto definidas em nosso ordenamento jurdico penal (art. 43 do CP), objetivando atingir queles que cometeram crimes contra a sociedade, a fim de obrig-los a pagar por sua falta. Esta situao encontra expressa previso no texto constitucional, assim, verifica-se que os seus efeitos so erga omnes, no podendo o cidado se eximir do seu cumprimento. Sobre o tema, pronuncia-se Celso Delmanto, v.g.:
Pena a imposio da perda ou diminuio de um bem jurdico, prevista em lei e aplicada pelo rgo judicirio, a quem praticou ilcito penal. Ela tem finalidade retributiva e preventiva. Retributiva, pois impe um mal (privao de um bem jurdico) ao violador da lei penal. E preventiva, porque visa a evitar a prtica de crimes, seja intimidando a todos, em geral, com o exemplo de sua aplicao, seja em espcie, privando da liberdade o autor do crime e obstando que ele volte a delinqir (obra citada, p. 60).
Cdigo de Trnsito Brasileiro, qual seja a constatao exata do nvel de lcool no sangue, dificultando, assim, a caracterizao do delito. Dessa forma, pode-se afirmar que se trata de uma novatio legis in melius. - O condutor que no for submetido ao exame de sangue ou ao bafmetro no estar incurso nas iras do art. 306, pois no restar comprovada a materialidade delitiva, uma vez que ausente prova sobre elementar do tipo penal. APELAO CRIMINAL N 1.0145.06.318439-7 7/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelantes: 1) Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, 2) Carlos Rene Pilati - Apelados: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Carlos Rene Pilati - Relator: DES. HERBERT CARNEIRO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO E JULGAR PREJUDICADO O APELO MINISTERIAL. Belo Horizonte, 3 de junho de 2009. - Herbert Carneiro - Relator. Notas taquigrficas DES. HERBERT CARNEIRO - Trata-se de apelaes criminais interpostas pelo Ministrio Pblico de Minas Gerais e Carlos Rene Pilati, inconformados com a r. sentena de f. 100/105, que condenou o segundo apelante como incurso nas sanes do art. 306 da Lei n 9.503/97, s penas definitivas de 6 (seis) meses de deteno e 10 (dez) dias-multa, em regime aberto, e proibio para conduzir veculos automotores, por igual perodo. A pena privativa de liberdade foi substituda por restritiva de direitos, consistente em prestao de servios comunidade. Narra a denncia que, no dia 08.04.2006, na Avenida Brasil, prximo ao n 485, Bairro Barbosa Lage, na Comarca de Juiz de Fora/MG, o ru conduziu veculo automotor, em via pblica, sob influncia de lcool, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Consta ainda da exordial que, na data supramencionada, Carlos Rene Pilati se envolveu em um acidente automobilstico com o veculo Volkswagen/Braslia, placa GPH-3807/MG, sem vtimas. Os policiais militares, ao comparecerem ao local do referido acidente, constataram que o denunciado aparentava estar sob o efeito de bebida alcolica. Diante desses fatos, o ru foi conduzido delegacia para ser submetido a exame de embriaguez.
Assim, resulta que os nominados apelantes esto jungidos ao cumprimento das aludidas penas restritivas de direitos, entretanto, podero submeter estes seus pleitos ao juzo da execuo das suas reprimendas, o qual avaliar a viabilidade de modific-las. Prematura se revela essa anlise nesta seara recursal. Enfim, vislumbro que o Julgador primevo deu correto desate presente lide penal, a determinar a prevalncia de sua sentena na ntegra. Ante o exposto, nego provimento s apelaes em apreo. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JUDIMAR BIBER e FERNANDO STARLING. Smula - RECURSOS NO PROVIDOS.
...
Crime de trnsito - Embriaguez ao volante - Nvel de teor alcolico - Elemento do tipo - Exame de alcoolemia - No realizao - Lei nova - Lei mais benfica - Materialidade - Prova - Ausncia Absolvio
Ementa: Apelao criminal. Crime de trnsito. Embriaguez ao volante. Lei n 11.705/2008 mais benfica ao ru. Ausncia de exame tcnico imprescindvel para a configurao do delito. Absolvio. Apelo ministerial prejudicado. Recurso defensivo provido. - A Lei n 11.705/2008 introduziu um novo requisito para a configurao do crime previsto no art. 306 do
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Pleiteia o Ministrio Pblico, termo de interposio do recurso f. 107 e razes s f. 112/115, a majorao das penas impostas ao apelante Carlos. A defesa pugna, razes recursais f. 117/120, pela absolvio, tendo em vista a insuficincia de provas para sustentar um dito condenatrio. Contrarrazes ministeriais s f. 129/135, manifestando pelo desprovimento do recurso defensivo. A defesa requer, em suas contrarrazes, f. 121/124, que seja negado provimento ao apelo interposto pelo Ministrio Pblico. A d. Procuradoria-Geral de Justia, f. 153/157, opina pelo desprovimento dos recursos. o relatrio. Conheo dos recursos, visto que presentes os requisitos de admissibilidade e processamento. Primeiramente, cabe ressaltar que a defesa de Carlos apresentou duas peas de contrarrazes, f. 121/124 e 141/146. No entanto, somente a primeira pea ser considerada, uma vez que se operou, nesse caso, a precluso consumativa. No h questes preliminares arguidas pelas partes, nem mesmo conhecveis de ofcio. Quanto ao mrito, considerando as teses apresentadas, inverto a ordem do julgamento e passo ao exame da segunda apelao. Segunda apelao: Carlos Rene Pilati. Pleiteia a defesa de Carlos a absolvio, tendo em vista a insuficincia do conjunto probatrio para sustentar uma condenao. Aduz que o acidente automobilstico no qual esteve envolvido o apelante se deu por razes diversas, e no pelo estado de embriaguez. Por fim, afirma que o laudo pericial de f. 20 no foi conclusivo, uma vez que no foi certificada a quantidade de lcool presente no sangue do ru. Tenho que assiste razo defesa. Conforme se verifica do laudo constante f. 19/20, o apelante, aps se envolver em um acidente, foi submetido a percia mdica, a fim de se averiguar se estava conduzindo veculo automotor sob influncia de lcool. Porm, foi realizado apenas o exame clnico, no tendo sido colhido material para dosagem do teor alcolico. Por conseqncia, no se constatou, com exatido, qual a concentrao de lcool por litro de sangue que o apelante possua no dia dos fatos. A Lei n 11.705/2008, que entrou em vigor a partir de 19.06.2008, alterou o art. 306 da Lei n 9.503/97, que passou a ter a seguinte redao:
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.
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Antes da vigncia da Lei n 11.705/2008, no havia previso, no artigo em comento, do teor alcolico necessrio para a caracterizao do crime, bastando, para tanto, que o condutor do veculo estivesse sob a influncia de lcool. Nesse contexto, o exame de alcoolemia era prescindvel, podendo ser substitudo por outras provas, tais como o depoimento de testemunhas ou o exame clnico. Entretanto, o legislador introduziu uma nova elementar no tipo penal previsto no art. 306 da Lei n 9.503/97, ao fazer meno expressa ao quantum de lcool no sangue necessrio para a configurao do crime, tornando indispensvel o referido exame tcnico, sob pena de no restar comprovada a materialidade do delito. Caso o exame de alcoolemia aponte menos de 0,6 decigramas de lcool por litro de sangue, no haver infrao penal, apenas um ilcito administrativo. Alm disso, o condutor que no for submetido ao exame de sangue, ou ao bafmetro, tambm no estar incurso nas iras do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, pois no restar comprovada a materialidade delitiva, uma vez que ausente prova sobre elementar do tipo penal. Para corroborar esse entendimento, observe-se o seguinte julgado deste egrgio Tribunal:
Crimes de trnsito. Embriaguez ao volante. Absolvio. Lei n 11.705/2008 mais benfica ao ru. Retroatividade. Exigncia de comprovao de concentrao igual ou superior a 6 (seis) decigramas de lcool por litro de sangue. Ausncia de prova tcnica que no pode ser suprida pela comprovao indireta. Insuficincia probatria. Absolvio. Recurso provido. - Com a nova redao do art. 306, caput, do CTB, passou-se a exigir, como figura elementar do tipo, que o condutor do veculo automotor transite em via pblica com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas. Assim, restou a responsabilizao criminal por embriaguez ao volante condicionada efetiva comprovao de que o agente tenha conduzido veculo automotor com a referida concentrao de lcool no sangue para a formao da materialidade. - Ausente, pois, a prova tcnica pertinente, absolve-se o acusado por insuficincia probatria, nos termos do art. 386, VII, do CPP . (Apelao Criminal n 1.0056.07.137602-6/001, Relator Des. Jos Antonino Baa Borges, julgado em 16.04.2009 e publicado em 08.05.2009.)
A Lei n 11.705/2008 introduziu um novo requisito para a configurao do crime previsto no art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, qual seja a constatao exata do nvel de lcool no sangue, dificultando, assim, a caracterizao do delito. Dessa forma, pode-se afirmar que se trata de uma novatio legis in melius. E, pelo princpio da retroatividade das leis penais mais benignas, tenho que a exigncia do exame para constatao do nvel de lcool no sangue dever alcanar, portanto, os fatos ocorridos antes de 19.06.2008. No caso em comento, no obstante ter o apelante confessado a ingesto de bebida alcolica perante as
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autoridades policiais, f. 04, a absolvio imperiosa, uma vez que no foi realizado o exame de alcoolemia, imprescindvel para a configurao da materialidade do delito. Ante o exposto, dou provimento ao apelo defensivo e absolvo o apelante Carlos Rene Pilati, com fulcro no art. 386, inciso II, do Cdigo de Processo Penal, e julgo prejudicado o apelo ministerial. Recolha-se o mandado de priso expedido em desfavor do apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FERNANDO STARLING e JLIO CEZAR GUTTIERREZ. Smula - DERAM PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO E JULGARAM PREJUDICADO O APELO MINISTERIAL.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM ACOLHER PRELIMINAR DA DEFESA E ANULAR A SENTENA. Belo Horizonte, 28 de abril de 2009. - Hlcio Valentim - Relator. Notas taquigrficas DES. HLCIO VALENTIM - Cuida-se de ao penal pblica, promovida pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, perante o Juzo da 2 Vara Criminal da Comarca de Uberlndia, contra Venilton Bem Amorim, William Martins de Lima e Lidiane Barbosa Cardozo, imputando-lhes a prtica dos fatos tipificados como trfico de drogas e associao para o trfico, nos termos dos arts. 33 e 35, ambos da Lei n 11.343/06, e como receptao simples, nos termos do art. 180, caput, do Cdigo Penal. Narra a denncia que, no dia 13 de julho de 2007, por volta das 16h, no Bairro Brasil, em Uberlndia, policiais militares, ao serem informados por populares de que um casal estaria vendendo drogas naquele bairro, fizeram um rastreamento e, ao encontrarem os denunciados Willian e Lidiane, realizaram a abordagem do casal, mas nada encontraram em seu poder. Logo em seguida, os policiais receberam um novo comunicado, via Copom, de que Willian e Lidiane teriam escondido a droga junto calada, momento em que, ao averiguarem a informao, encontraram, no local indicado, 20 (vinte) pedras de crack e quatro papelotes de cocana. Em virtude disso, os milicianos se dirigiram residncia do casal, onde vive tambm o denunciado Venilton, ali apreendendo mais 10 (dez) pedras de crack, R$244,91 (duzentos e quarenta e quatro reais e noventa e um centavos), em dinheiro, e vrios objetos de origem ilcita, os quais teriam sido utilizados por usurios como moeda de troca na aquisio de drogas. A inicial acusatria veio acompanhada de inqurito policial (f. 5/50). Os rus foram citados (f. 67-v., 68-v. e 69-v.) e apresentaram defesa preliminar, em conjunto, atravs de defensor constitudo (f. 63/65). Recebida a denncia (f. 76), os rus foram interrogados (f. 144/145, 146/148 e 149/150), ocasio em que negaram os fatos narrados na inicial. Durante a instruo, ouviram-se cinco testemunhas (f. 151/159). Em alegaes finais, o Ministrio Pblico pugnou pela condenao dos rus, nos exatos termos da denncia (f. 160/168). Os acusados, por sua vez, apresentaram alegaes
Trfico de drogas - Laudo toxicolgico definitivo Juntada tardia - Vista dos autos - Inobservncia Cerceamento de defesa - Ocorrncia - Sentena Nulidade
Ementa: Penal e processo penal. Trfico de entorpecentes. Laudo toxicolgico definitivo. Imprescindibilidade. Juntada posterior s alegaes finais, sem abertura de vista para as partes. Nulidade. - Nas infraes de trfico de entorpecentes ou a ele equiparadas, indispensvel a juntada aos autos do laudo toxicolgico definitivo, a fim de se comprovar a materialidade do delito. O laudo de constatao preliminar suficiente apenas para a lavratura do auto de priso em flagrante e para a oferta e recebimento da denncia, nos termos do art. 50 da Lei n 11.343/06, no suprindo a ausncia do laudo definitivo. - A juntada do laudo toxicolgico definitivo aps as alegaes finais, sem que dele tenha sido aberta vista s partes, fere os princpios do contraditrio e da ampla defesa, na medida em que no lhes oportuniza manifestao acerca da prova pericial apresentada. Preliminar da defesa acolhida, para anular a sentena. APELAO CRIMINAL N 1.0702.07.392525-8 8/001 Comarca de Uberlndia - Apelante: Venilton Bem Amorim, William Martins de Lima, Lidiane Barbosa Cardozo - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. HLCIO VALENTIM
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finais (f. 208/217), nas quais requereram a absolvio, em relao a todos os delitos a eles imputados. Pleitearam, ainda, a desclassificao do fato, de trfico para posse de droga para uso prprio; a aplicao da pena no mnimo legal e a restituio dos bens apreendidos. Sentena s f. 237/251, restando os rus absolvidos da imputao relativa ao crime previsto no art. 180, caput, do Cdigo Penal, na forma do art. 386, VI, do CPP . Venilton foi condenado, como incurso nas iras dos arts. 33 e 35, ambos da Lei n 11.343/06, a cumprir pena de 11 (onze) anos de recluso, em regime fechado, e 1.600 (mil e seiscentos) dias-multa, no valor unitrio de 1/10 (um dcimo) do salrio-mnimo. William e Lidiane foram condenados, como incursos nas sanes dos arts. 33 e 35, ambos da Lei n 11.343/06, a cumprir, cada um, a pena de 8 (oito) anos de recluso, em regime fechado, e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, no valor unitrio de 1/20 (um vinte avos) do salriomnimo. As partes foram intimadas da sentena (f. 253, 273-v., 274-v. e 275-v.). Apelaram os rus (f. 250), arguindo preliminar de nulidade do processo, por cerceamento de defesa, devido juntada do laudo toxicolgico definitivo aps as alegaes finais, sem que tenha sido dada vista para a defesa. No mrito, requerem a absolvio ou a desclassificao do fato, do crime de trfico para o delito previsto no art. 28 da Lei n 11.343/06. Pedem, ainda, a fixao da pena no mnimo legal, a aplicao da figura do trfico privilegiado e a concesso do benefcio da justia gratuita. Contrarrazes recursais s f. 273/278, pugnando o Parquet pelo provimento parcial do apelo, para que seja aplicada a causa de diminuio de pena prevista no art. 33, 4, da Lei n 11.343/06, aos acusados William e Lidiane. O parecer da douta Procuradoria de Justia pelo desprovimento do recurso (f. 303/316). Eis, do que importa, o relatrio. Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos para a sua admisso. Cerceamento de defesa. Juntada do laudo toxicolgico aps as alegaes finais, sem intimao da defesa. Com razo o ilustre defensor, ao arguir, em preliminar, a nulidade do processo, por cerceamento de defesa, diante da juntada do laudo toxicolgico definitivo aps as alegaes finais das partes, sem que dele tenha sido aberta vista para a defesa. De fato, infere-se dos autos que os rus foram denunciados e condenados pela prtica dos crimes de trfico de droga e associao para o trfico. certo que a prova da materialidade do delito descrito no art. 33 da Lei n 11.343/06 depende da constatao segura da natureza da substncia apreendida.
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O art. 50 da Lei n 11.343/06 determina que, para efeito da lavratura do auto de priso em flagrante, suficiente a apresentao do laudo de constatao da natureza e quantidade da droga, firmado por um perito ou, na falta desse, por pessoa idnea. O 2 do mesmo artigo dispe que o perito que subscreveu o laudo preliminar no fica impedido de participar da elaborao do laudo definitivo. certo que o laudo de constatao preliminar resulta do exame da substncia por seu aspecto extrnseco, sem aprofundar-se o experto na anlise dos princpios ativos capazes de causar dependncia fsica ou psquica, como exige o dispositivo legal. A doutrina assim analisa a questo envolvendo os laudos preliminares e definitivos nos processos-crime por trfico de drogas:
Em matria de drogas, dois so os laudos necessrios: o de constatao e o definitivo. O primeiro cumpre o papel de comprovar a materialidade do delito no momento do auto de priso em flagrante (ou no momento da abertura do inqurito policial, quando este se inicia de outra maneira). O segundo laudo (o definitivo) o que comprova, de modo insofismvel, a natureza e a quantidade da droga. O laudo definitivo deve ser juntado aos autos do processo antes da audincia de instruo, debates e julgamento. Sem a comprovao definitiva da natureza da droga no pode o juiz proferir sentena condenatria (GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice; CUNHA, Rogrio Sanches; OLIVEIRA, Willian Terra de. Lei de Drogas comentada. 2. ed., Ed. RT, p. 258/259). Em nosso entender, o laudo de constatao provisrio deve ser justificado segundo o princpio de funcionalizao do processo, uma vez que a percia toxicolgica, realizada pelo departamento especializado da polcia judiciria, mais demorada (e para no cairmos na obviedade sobre a questo, basta lembrarmos das dificuldades por que passam nossas polcias). Isto no quer dizer, no entanto, que o laudo de constatao v substituir aquela percia, que, a todas as luzes, constituir a prova material do ilcito relacionado droga e que sustentar a apreciao judicial dos fatos (GUIMARES, Isaac Sabb. Nova Lei Antidrogas comentada - crimes e regime processual penal. 2. ed., Ed. Juru, p. 178/180).
Exatamente por sua precariedade, o laudo preliminar suficiente para a lavratura do auto de priso em flagrante e para o recebimento da denncia, dado que se presta to s a evidenciar indcios da materialidade do delito, no se constituindo em prova definitiva da materialidade. Essa sim, capaz de, conforme o conjunto probatrio, dar lugar a um decreto condenatrio por crime de trfico de droga. Sem ele, ao revs, no h a certeza e a segurana exigidas pela lei para a condenao. O exame toxicolgico definitivo, portanto, assumido como elemento indispensvel para apurar a identidade do material, com vistas a determinar a adequao do comportamento do acusado ao tipo legal correspondente.
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Essa , a respeito, a lio de Renato Marco, vista em sua obra Txicos - Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006 - Nova Lei de Drogas anotada e interpretada. 4. ed., Ed. Saraiva, p. 403, em comentrios ao disposto no art. 50 da referida lei:
A lei, entretanto, permite a lavratura do auto de priso em flagrante e, a nosso ver, tambm o oferecimento da denncia, sem a presena do laudo pericial definitivo, desde que presente o laudo de constatao da natureza e quantidade do produto, da substncia ou droga; firmado por perito oficial ou, na falta desse, por qualquer pessoa idnea. Uma das conseqncias que disso decorre que no pode subsistir eventual condenao por trfico de maconha baseada apenas no laudo de constatao prvia, para fins de comprovao da materialidade, uma vez que necessrios exames toxicolgicos laboratoriais mais profundos e aptos a comprovar, estreme de dvidas, a natureza txica da substncia apreendida e a presena de tetrahidrocanabinol, componente responsvel pelos principais efeitos farmacolgicos da Cannabis sativa L (TJCE, RT 780/638). Em processos relacionados com porte de entorpecentes j se decidiu reiteradas vezes que: O auto de constatao provisrio e no tem o condo de substituir a prova tcnica especializada de forma a gerar certeza do carter toxicolgico da substncia apreendida. Somente o laudo toxicolgico, subscrito por peritos oficiais, que se valem de aparelhamento tcnico adequado e utilizam mtodo de exame cientfico, poder comprovar que a substncia apreendida mesmo uma daquelas consideradas entorpecentes ou causadora de dependncia fsica ou psquica (TJSP , RT 710/272 e 714/359; TJMT, RT 549/352).
Apelao criminal. Trfico ilcito de entorpecentes. Preliminar. Nulidade do feito. Prova da materialidade. Inexistncia. Via imprpria. Prefacial afastada. Mrito. Ausncia de apreenso de drogas. Laudo de exame toxicolgico. Imprescindibilidade. Delito no configurado. Absolvio decretada. Recurso provido. - A preliminar de nulidade do feito, em razo da ausncia de prova da materialidade delitiva, tema de mrito, j que o que se pretende, em ltima anlise, a absolvio. Prefacial rejeitada. Para a configurao do delito de trfico ilcito de entorpecentes, em qualquer de suas modalidades, imprescindvel a apreenso da droga, bem como o exame pericial para a comprovao da materialidade, no podendo ser suprido por qualquer outro meio de prova (ACrim 1.0470.03.013971-6/001, 1 Cmara Criminal, Rel. Des. Eduardo Brum, p. em 24.04.07). Apelao criminal. Trfico ilcito de entorpecentes. Laudo toxicolgico definitivo. Ausncia. Materialidade no demonstrada. Absolvio. - No restou suficientemente comprovada a prtica imputada na denncia, uma vez que no existem nos autos elementos concretos que demonstrem a materialidade do trfico ilcito de entorpecentes, em especial o laudo toxicolgico definitivo. Havendo qualquer dvida, mesmo que mnima, deve ser aplicado o princpio do in dubio pro reo, pois a inocncia presumida at que se demonstre o contrrio, mormente quando a acusao no produz provas capazes de ensejar o decreto condenatrio, levando, dessa maneira, absolvio do acusado. Provimento do recurso que se impe (ACrim 1.0155.03.004606-6/001, 3 Cmara Criminal, Rel. Des. Antnio Carlos Cruvinel, p. em 06.07.06). Processual penal. Trfico ilcito de entorpecentes. Laudo toxicolgico definitivo inexistente. Auto de apreenso e laudo de constatao das substncias apreendidas que no suprem a prova da materialidade. Absolvio decretada. Recurso provido (TJMG - 3 Cmara Criminal - AP 1.0647.04.040.074-7/001 - Rel. Des. Erony da Silva). Ausente o laudo toxicolgico definitivo, prova material do delito, anula-se de ofcio a sentena, ficando o ru absolvido da imputao que lhe foi feita (TJMG - AC - 12997/26.426-2 - Rel. Des. Jos Arthur - Jurisprudncia Mineira 119:281).
No mesmo sentido, o entendimento de Luiz Flvio Gomes, em outra obra de sua autoria:
[...] fundamental comprovar a idoneidade txica do que foi apreendido. De outro lado, comprovar que essa substncia acha-se listada pela Anvisa (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, do Ministrio da Sade). No se lavra o auto de priso em flagrante sem a comprovao da materialidade da infrao (Nova Lei de Drogas comentada. Ed. Revista dos Tribunais, 2006, p. 223).
O exame, desse modo, meio necessrio para determinar a identidade do material, com o objetivo de apurar a adequao da conduta do agente ao tipo legal correspondente, como dito. Certo que o laudo toxicolgico hbil a comprovar a materialidade no pode ser suprido por nenhum outro elemento de prova, sequer pela confisso do acusado, algo que o torna imprescindvel, como lembra, ainda, Damsio E. de Jesus, no seu Lei Antitxicos anotada, Ed. Saraiva, 1999, p. 143:
[...] a ausncia de laudo toxicolgico definitivo no pode ser suprida pela confisso do acusado, nem pelo laudo preliminar de constatao, nem pela prova testemunhal.
A imprescindibilidade do laudo de exame toxicolgico definitivo para a comprovao da materialidade do delito de trfico ressaltada na jurisprudncia do augusto Superior Tribunal de Justia, a saber:
Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Estatuto da Criana e do Adolescente. Sentena. Medida scio-educativa de semiliberdade. Ausncia de laudo toxicolgico definitivo. Nulidade. - indispensvel a juntada aos autos do laudo toxicolgico definitivo, a fim de se comprovar a materialidade de infrao equiparada ao trfico ilcito de entorpecentes (Precedentes). Ordem concedida (HC 46769/RJ, 5 Turma, Rel. Min. Felix Fischer, p. em 13.03.06, p. 345). Habeas corpus. Estatuto da Criana e do Adolescente. Ato infracional anlogo ao trfico de entorpecentes. Ausncia de laudo toxicolgico definitivo. Materialidade delitiva no comprovada. Precedentes do STJ. 1. Nos casos em que houver acusao de menor, pela suposta prtica de ato infracional equiparado ao trfico de
Confira-se o entendimento deste eg. Tribunal sobre o tema:
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entorpecentes, afigura-se indispensvel a juntada aos autos do laudo toxicolgico definitivo, a fim de se comprovar a sua materialidade. 2. Ressalte-se, ainda, que o laudo de constatao provisrio suficiente apenas para a lavratura do auto de priso em flagrante e da oferta de denncia (art. 20, 1, da Lei n 6.368/1976 e art. 28, 1, da Lei n 10.409/2002), que, entretanto, no supre a ausncia do laudo definitivo (art. 25 da Lei n 6.368/76 e art. 31, 1, da Lei n 10.409/2002), cuja ausncia gera nulidade absoluta, pois que afeta o interesse pblico e diz respeito prpria prestao jurisdicional. Precedentes desta Corte. 3. Na espcie, verifica-se que a procedncia da representao, imputando ao ora paciente pela prtica do ato infracional equiparado ao crime de trfico de entorpecentes, se deu sem a juntada do laudo definitivo, restando evidenciado, assim, o constrangimento ilegal. 4. Ordem concedida para determinar a anulao do decisum que julgou procedente a representao ministerial oferecida contra o paciente, a fim de que seja procedida a prvia instruo probatria, devendo, por fim, o menor aguardar em liberdade assistida o desfecho do processo (HC 41898/RJ, 5 Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, p. em 07.11.05, p. 319). Habeas corpus. Estatuto da Criana e do Adolescente. Ato infracional anlogo ao trfico de entorpecentes. Medida de semiliberdade. Atividades externas. Visitas familiares. Controle judicial. Possibilidade. Ausncia do laudo definitivo de exame da substncia apreendida. Materialidade delitiva no comprovada. Ordem parcialmente concedida. 1. O disposto no art. 120 da Lei n 8.069/90 no afasta o controle e a fiscalizao, pelo Magistrado de primeiro grau, das atividades externas realizadas pelo menor, quando sujeito medida de semiliberdade. 2. Evadindo-se o menor do estabelecimento em que cumpria medida scio-educativa de semiliberdade, resta prejudicado o habeas corpus que impugnava a imposio de restries s suas atividades externas. 3. indispensvel a juntada aos autos do laudo toxicolgico definitivo, a fim de se comprovar a materialidade de infrao equiparada ao trfico ilcito de entorpecentes. 4. Ordem parcialmente concedida (HC 38047/RJ, 6 Turma, Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, p. em 11.04.05, p. 392).
Constrangimento ilegal configurado. Invalidade da prova. Inexistncia. 1. A inobservncia da determinao legal da juntada do laudo toxicolgico definitivo at audincia de instruo (art. 25 da Lei 6.368/76) no invalida o processo, quando no demonstrado o prejuzo. Contudo, por ocasio da sentena condenatria, sua ausncia gera nulidade absoluta, uma vez que a comprovao da materialidade do delito condio de validade da prpria deciso, matria de interesse pblico. 2. A presena fsica do laudo nos autos antes da sentena de nada adianta, caso subtrada das partes a oportunidade de se manifestarem sobre ele. Precedentes. 3. Aps a anulao da primeira sentena, olvidou-se o Juzo monocrtico de colher a manifestao da defesa acerca da juntada do laudo toxicolgico definitivo, o que, alm de ocasionar evidente prejuzo ao ora paciente, j que restou condenado no processo, violou frontalmente os princpios do contraditrio e da ampla defesa. 4. No h invalidade no laudo toxicolgico juntado no processo, j que a rasura da data do carimbo de autenticao e o pequeno pedao rasgado no canto inferior direito da pgina, onde claramente no havia nada escrito, em nada contriburam para a perfeita anlise desta prova ou influram no resultado do processo. 5. Writ parcialmente concedido para, reconhecendo o cerceamento de defesa, anular o acrdo atacado e a sentena de primeiro grau, determinando que outra seja proferida com prvia intimao das partes, para se manifestarem sobre o laudo toxicolgico definitivo juntado aos autos (HC 37682/RS, 5 Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 07.03.05, p. 301). Processo penal. Trfico de entorpecentes. Art. 12, Lei 6.368/1976. Laudo toxicolgico definitivo. Juntada tardia. Intimao para as partes se manifestarem. Ausncia. Ampla defesa. Prejuzo. Nulidade do dito condenatrio. Prolao de nova sentena. Priso cautelar. Excesso de prazo. Ordem concedida. A ausncia de juntada do laudo toxicolgico definitivo at a audincia de instruo no causa a nulidade do processo, se sanada a irregularidade, com a intimao das partes para manifestao e requerimentos pertinentes, antes da prolao da sentena. A simples presena fsica do laudo nos autos antes da prolao da sentena no supre a nulidade decorrente da ofensa ao contraditrio e ampla defesa, se no oportunizado s partes se manifestarem sobre ele. A falta de manifestao das partes acerca do laudo toxicolgico definitivo tem o condo de invalidar os atos praticados aps sua juntada, pois revelado o prejuzo ocasionado pela afronta aos princpios da ampla defesa e do contraditrio. Reconhecida a nulidade da condenao torna-se pertinente a alegao de excesso de prazo, tendo em vista que a paciente, recolhida cautelarmente, no deu causa invalidade da sentena. Ordem concedida para anular a sentena condenatria e determinar que outra seja proferida, aps intimao das partes para se pronunciarem sobre o laudo toxicolgico definitivo juntado aos autos, e ainda, para que aguarde o julgamento em liberdade, ante o manifesto excesso de prazo (HC 53879/PA, 6 Turma, Rel. Min. Paulo Medina, DJ 1.08.06, p. 558). Penal e processual penal. Recurso especial. Art. 12 da Lei n 6.368/76 (antiga Lei de Txicos). Laudo toxicolgico juntado
No caso em tela, o laudo toxicolgico definitivo, acostado f. 226, veio aos autos aps as alegaes finais e antes da sentena, mas dele no se abriu vista s partes, sobretudo para a defesa, o que viola, flagrantemente, os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Data venia dos entendimentos em sentido contrrio, trata-se, a meu ver, de nulidade absoluta, decorrente de grave e patente cerceamento de defesa, j que os rus no puderam se manifestar sobre a prova definitiva da materialidade do crime pelo qual esto sendo condenados, cuidando-se o referido laudo, como dito alhures, de prova indispensvel prolao de uma sentena condenatria. Outro no o entendimento do Superior Tribunal de Justia:
Habeas corpus. Processual penal. Nulidade. Laudo toxicolgico. Manifestao das partes sobre a prova. Ausncia.
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aps encerrada a instruo criminal. Manifestao das partes sobre ele antes da prolao da sentena. Nulidade inexistente. Dosimetria da pena. Pena-base. Falta de fundamentao. Substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ausncia de prequestionamento. Crime equiparado a hediondo. Progresso de regime. Possibilidade. Inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90 declarada pelo STF. I - A juntada do laudo toxicolgico aps o trmino da instruo criminal no constitui nulidade processual, se oportunizada s partes a manifestao sobre ele, antes da prolao da sentena condenatria. (Precedentes) (REsp 851915/RS, 5 Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 03.09.07, p. 213).
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PEDRO VERGARA e ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO. Smula - ACOLHERAM PRELIMINAR DA DEFESA E ANULARAM A SENTENA.
...
A respeito, j decidiu este eg. Tribunal:

Ementa: Ato infracional. Trfico de drogas. Preliminar. Juntada de laudo toxicolgico definitivo aps as alegaes finais. Mera irregularidade. Ausncia de abertura de vista s partes. Circunstncia que constitui cerceamento de defesa. Nulidade dos atos processuais aps a juntada do laudo. Acolhimento. Recurso provido. - A juntada do laudo toxicolgico definitivo aps as alegaes finais e antes da sentena constitui mera irregularidade, mas deve o magistrado abrir vista s partes do contedo da prova tcnica, para evitar cerceamento de defesa (ACrim n 1.0474.07.029602-2/001, Rel. Des. Herculano Rodrigues, j. em 18.10.07). Ementa: Apelao criminal. Arts. 12 e 14 da Lei 6.368/76. Laudo toxicolgico definitivo. Juntada aps as alegaes finais. Falta de cincia s partes. Nulidade. Cerceamento de defesa. Associao para o trfico e trfico. Crimes caracterizados. Autoria e materialidade demonstradas. Regime prisional integralmente fechado. Impossibilidade. Inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal. - absoluta a nulidade consistente na prolao da sentena condenatria sem a juntada do exame definitivo ou sem que se d s partes o necessrio conhecimento de seu contedo (Ap. criminal n 1.0534.05.004020-1/001, Rel. Des. Beatriz Pinheiro Caires, j. em 29.03.07). Ementa: Trfico de drogas. Ausncia de juntada do mandado de citao. Realizao de apenas um interrogatrio. Palavra dada defesa em primeiro lugar, quando da inquirio de suas testemunhas. Excesso de prazo. Sentena prolatada sem que as partes tomassem conhecimento do laudo toxicolgico definitivo. Nulidade. [...] Juntado o laudo de exame toxicolgico aps a audincia de instruo e a apresentao de alegaes finais, por via de memoriais, deve ser reaberta vista dos autos s partes para que sobre ele se manifestem, antes que seja proferida a sentena (Acrim n 1.0473.05.007707-1/001, Rel. Des. Jane Silva, j. em 25.07.06).
Agravo de execuo penal - Roubo - Crime continuado - No caracterizao - Ausncia de requisito - Habitualidade criminosa
Ementa: Agravo em execuo. Roubos. Continuidade delitiva. Modo de realizao diferente em cada crime. Reiterao criminosa. Habitualidade. Impossibilidade de aplicao do art. 71 do Cdigo Penal. Agravo desprovido. - No caracteriza a continuidade delitiva a perpetrao de roubos realizados de modo diferente, inexistindo similitude no meio de subtrao, inclusive no que toca forma de subjugao das vtimas e presena de coautores. Ao criminoso habitual no se defere a fico do crime continuado. Precedentes jurisprudenciais. AGRAVO DE EXECUO PENAL N 1.0000.08.488274-5 5/001 - Comarca de Uberaba Agravante: Rodnei Carvalho Silva - Agravado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. EDI WAL JOS DE MORAIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 22 de abril de 2009. - Ediwal Jos de Morais - Relator. Notas taquigrficas DES. EDIWAL JOS DE MORAIS - O presente agravo em execuo aviado em favor de Rodnei Carvalho Silva, recuperando que cumpre penas impostas por diferentes roubos, execuo que se processa na Comarca de Uberaba, neste Estado. Busca o culto Defensor Pblico (razes s f. 04/08) ver modificada deciso proferida pela nobre autoridade judicial responsvel pela execuo penal, cuidando-se de julgado que indeferiu o pleito de reconhecimento da continuidade delitiva entre os roubos imputados ao agravante.
Isso considerado, acolho preliminar articulada pela defesa, para anular a sentena condenatria, determinando seja outra proferida, aps a intimao das partes para se manifestarem sobre o laudo toxicolgico definitivo juntado aos autos. Custas, ex lege. como voto!
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Segundo a deciso vergastada (cpia s f. 18/19), o modo de realizao dos delitos seria to diverso nos casos, que resta afastada a aplicao do art. 71 do Cdigo Penal. Requer a defesa que seja reconhecida a continuidade entre trs dos fatos, ou ao menos entre dois deles, infraes que teriam sido perpetradas de maneira semelhante, segundo se atesta. Contrarrazes ministeriais s f. 21/28. A deciso foi mantida em sede de eventual retratao, conforme f. 29. Opina a douta Procuradoria de Justia pelo parcial provimento do recurso, reconhecendo-se a fico do crime continuado entre dois dos roubos perpetrados, nos termos do parecer de f. 32/34. O recurso deve ser conhecido, pois atende a seus pressupostos de admisso. Analisando cpia das denncias oferecidas, bem como os demais documentos dos autos, pedimos vnia ao ilustre Defensor Pblico que recorre para entender que a disposio do art. 71 do CP no se encontra devidamente atendida no caso. Constata-se coincidncia dos atos ilcitos praticados, no que toca s condies de tempo e espao, cuidando-se de roubos perpetrados dentro de um ms, no mesmo bairro e em regio vizinha, o que ensejaria satisfao de parte da norma legal. Contudo, quando se parte para a apreciao dos demais requisitos legais, observa-se que o modo de realizao dos crimes realmente diferente em cada um dos roubos noticiados, afastando-se a satisfao plena da norma que beneficia o condenado. Em um dos crimes, o acusado teria agido sozinho, disparando arma de fogo em bar da regio, para levar dinheiro (f. 09). J em outro, valeu-se o agente de uma bicicleta para, junto de um comparsa, que permaneceu porta de estabelecimento comercial, render fregueses e funcionrios do comrcio, levando diferentes bens das vtimas (f. 11/13). Em outra ocasio, terceira pessoa teria atuado ao lado do condenado, simulando compra de bebida alcolica para em seguida realizar o assalto, tudo muito diferente das situaes anteriores (ver deciso do Juzo a quo). Tamanha disparidade impede-nos de considerar referidos crimes como em continuidade, uma vez que se trata de condutas autnomas, tendo como comum o envolvimento do ru e o uso de arma de fogo, sem maior proximidade quanto a outros aspectos. Cabe ressaltar ainda que a variao no concurso de agentes, ora sendo coautor pessoa indicada pelo nome Fernando, ora sendo envolvido terceiro no identificado, j forte indicativo de circunstncia que impede a aplicao do art. 71 do Cdigo Penal. Sobre o tema:
A circunstncia de serem os delitos cometidos de forma diferenciada - no primeiro o paciente agiu sozinho e no segun334
do com o concurso de outras pessoas - afasta, de plano, a similitude do modus operandi, o que descaracteriza a continuidade delitiva (STJ - 5 Turma - HC 8.850/SP - Min. Jos Arnaldo da Fonseca - DJU 08.11.1999).
Cumpre ressaltar ainda, como bem argumenta o zeloso representante ministerial de primeira instncia, que o objetivo da norma que favoreceria o agente beneficiar aquele criminoso eventual, que se v ligado a dois ou trs delitos perpetrados em seguida, por circunstncias inesperadas, sem maior desejo do condenado de realiz-los naquele momento, tratando-se de desdobramento no usual. Como no caso em debate, se est diante de pessoa que utiliza o crime de roubo como meio de vida, sendo assaltante contumaz e extremamente eficiente na realizao do ilcito, fica afastada a possibilidade de emprego da norma do art. 71 do CP . Destaca-se como doutrina e jurisprudncia abalizam o que se afirma acima:
No se pode pensar em diminuir o excesso punitivo de quem faz do delito um autntico meio de ganhar a vida (NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal comentado. 7 ed. 2 tir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.418). Quem faz do crime a sua atividade comercial, como se fosse uma profisso, incide na hiptese de habitualidade, ou de reiterao delitiva, que no se confundem com a da continuidade delitiva (STF - 2 Turma - HC 71.940/SP - Min. Maurcio Corra - RTJ 160:583).
Com tais argumentos, nego provimento ao recurso. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JLIO CEZAR GUTTIERREZ e DOORGAL ANDRADA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Habeas corpus - Latrocnio - Ru em liberdade Sentena condenatria - Trnsito em julgado No ocorrncia - Recolhimento priso Ausncia de fundamentao - Priso provisria Impossibilidade - Ausncia de requisitos Princpio da presuno da inocncia - Concesso da ordem
Ementa: Habeas corpus. Latrocnio. Deciso condenatria no transitada em julgado. Pendncia de julgamento de recurso especial e extraordinrio. Execuo provisria da deciso. Inviabilidade. Posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal. Ordem concedida.
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- Nos termos do novo pargrafo nico do art. 387 do CPP , enquanto no transitada a sentena condenatria, somente ser possvel a priso na sentena em carter cautelar, devidamente fundamentada nos requisitos previstos no art. 312 do CPP . - Consoante recente posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, no havendo nos autos qualquer deciso acerca da necessidade da custdia cautelar, considerando ainda ter o paciente respondido a todo o processo em liberdade, invivel se torna sua execuo provisria. HABEAS CORPUS N 1.0000.09.491010-6 6/000 Comarca de Formiga - Paciente: Ronaldo Amaral da Silva - Autoridade coatora: Juiz de Direito da 1 Vara Criminal da Infncia, Juventude e Cartas Precatrias da Comarca de Formiga - Relator: DES. ADILSON LA MOUNIER Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONCEDER A ORDEM. Belo Horizonte, 28 de abril de 2009. - Adilson Lamounier - Relator. Notas taquigrficas DES. ADILSON LAMOUNIER - Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Ronaldo Amaral da Silva, apontando como autoridade coatora o MM. Juiz da Vara de Execues Criminais da Comarca de Formiga. Aduz o impetrante que o paciente cumpre pena pelo delito apurado nos autos n 0166.06.013507-5, tendo a execuo da pena se processado na Comarca de Cludio. Afirma que, em virtude da regresso do regime para o fechado, foi o paciente recolhido no estabelecimento prisional em Formiga; entretanto, antes de remeter os autos da execuo, o d. Magistrado expediu guia de execuo provisria referente ao processo n 0166.04.005661-5. Salienta que o incio da execuo provisria somente poder ter incio com o trnsito em julgado da deciso ou se o ru estiver ou vier a ser preso e que, no presente caso, os autos do processo ainda se encontram neste Tribunal, aguardando deciso sobre admisso ou no de recurso especial e extraordinrio. Afirma que o paciente respondeu em liberdade todo o processo, sendo que a sentena condenatria e o acrdo no determinaram o recolhimento priso, razo pela qual o paciente deve continuar em liberdade.
Requer a concesso da ordem, em carter liminar, para que o paciente seja imediatamente colocado em liberdade. A impetrao de f. 02/06-TJ veio instruda com documentos de f. 07/107-TJ. f. 112-TJ foi indeferida a liminar pleiteada pelo em. Des. Antnio Armando dos Anjos. s f. 120/121-TJ, foram prestadas as informaes pelo d. Juiz apontado coator, informando a transferncia da execuo para a Comarca de Carmo do Paranaba. f. 133-TJ, foram prestadas informaes pelo d. Magistrado, vindo acompanhadas dos documentos de f.134/140-TJ. Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justia, em parecer subscrito pelo Procurador de Justia Dr. Denilson Feitoza Pacheco (f. 130/131-TJ), opina pela concesso da ordem. o relatrio. Decido. Presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento, conheo do habeas corpus impetrado. Resume-se a irresignao do impetrante na expedio de guia de execuo provisria pela autoridade apontada como coatora, ao fundamento de que o paciente respondeu a todo o processo em liberdade, no havendo o trnsito em julgado da sentena condenatria, ante a interposio de recursos especial e extraordinrio. Razo assiste ao impetrante. Compulsando os autos, verifica-se que o paciente foi denunciado como incurso nas sanes do art. 157, 3, c/c art. 73, ambos do Cdigo Penal, e art. 16 da Lei 6.368/76, pelo delito cometido em 30.03.04, figurado no processo n 0166.04.005661-5. Conforme consta da sentena de f. 82/88-TJ, mediante representao da autoridade policial e do Ministrio Pblico, foi decretada a priso temporria do paciente, seguida de prorrogao. Posteriormente, representando a autoridade policial pela decretao da priso preventiva, o pedido no foi acolhido pelo Juzo, sendo o paciente colocado em liberdade em 29.05.2004. Em 16.01.08, sobreveio sentena condenatria na qual o d. Magistrado condenou o paciente nos termos da denncia, s penas de 22 (vinte e dois) anos de recluso, em regime fechado, e pagamento de 10 (dez) dias-multa pelo delito de latrocnio e 8 (oito) meses de prestao de servios comunidade, pelo delito de porte de substncia entorpecente. Em anlise da referida sentena, observa-se que no h em seu bojo qualquer decreto de priso cautelar contra o paciente, ou mesmo recomendao na priso. Inconformado com a sentena condenatria, o paciente interps recurso de apelao perante este Tribunal, na qual, por meio de voto de minha relatoria,
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foi dado, unanimidade, parcial provimento ao recurso para declarar extinta a punibilidade pela prescrio quanto ao delito previsto no art. 16 da Lei 6.368/76 e reduzir a pena cominada ao latrocnio para 20 (vinte) anos de recluso, a ser cumprida em regime fechado. Prosseguindo anlise do feito, verifica-se que o trnsito em julgado do decisum ainda no ocorreu, pois que interpostos recursos especial e extraordinrio por parte da defesa, encontrando-se o feito pendente de julgamento acerca da admissibilidade dos recursos neste Tribunal. Inicialmente, cumpre ressaltar que, com o advento das leis de reformas processuais e em atendimento ao princpio constitucional da presuno de inocncia, possvel auferir que no h mais previso de priso decorrente de sentena condenatria recorrvel. o que se extrai, por exemplo, do disposto no novo pargrafo nico do art. 387 do CPP , na qual o juiz decidir, na sentena, sobre a manuteno ou imposio da priso preventiva do ru. Assim, enquanto no transitada a sentena condenatria, somente ser possvel a priso na sentena em carter cautelar, devidamente fundamentada nos requisitos previstos no art. 312 do CPP . Entretanto, o que se v no caso em comento que at o presente momento no houve, por parte do Magistrado a quo ou mesmo por este Tribunal, qualquer fundamentao acerca da necessidade cautelar do condenado. Veja-se que o apenado permaneceu, por este processo, qual seja o de n 0166.04.005661-5, em liberdade durante toda a instruo processual e mesmo aps o julgamento da apelao por este Tribunal. o que se extrai do prprio relatrio da sentena condenatria, que informa que o paciente foi posto em liberdade aps o cumprimento de priso temporria em 29.05.04, no havendo notcia de posterior decreto de priso cautelar. Assim, tenho que a priso do paciente por esta condenao no se reveste de carter cautelar, mas sim de execuo provisria. Cumpre registrar que o paciente est cumprindo pena por outra condenao, advinda do processo n 0166.06.013507-5, na qual foi condenado pena de 8 (oito) meses de recluso pela prtica do delito previsto no art. 155, 4, inciso I, c/c art. 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal. Veja-se que esta condenao transitou em julgado, tendo o paciente inclusive regredido de regime para o fechado, estando o processo em fase de execuo definitiva da pena. Assim, no h que se falar em no concesso de efeito suspensivo do recurso interposto pelo processo de
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n 0166.04.005661-5, visto que, com relao a este, o paciente respondeu em liberdade a todos os atos processuais, no devendo ter sua execuo provisria ordenada, salvo se fundamentada sua priso cautelar. Este , inclusive, o entendimento recente adotado pelos Tribunais Superiores, ou seja, de que no cabe a execuo provisria aps a confirmao da sentena penal condenatria pelos Tribunais de Justia, se no transitada em julgado a deciso. Nesse sentido:
Ementa: Habeas corpus. Inconstitucionalidade da chamada execuo antecipada da pena. Art. 5, LVII, da Constituio do Brasil. - 1. O art. 637 do CPP estabelece que [o] recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo, e, uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixaro primeira instncia para a execuo da sentena. A Lei de Execuo Penal condicionou a execuo da pena privativa de liberdade ao trnsito em julgado da sentena condenatria. A Constituio do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5, inciso LVII, que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. - 2. Da a concluso de que os preceitos veiculados pela Lei 7.210/84, alm de adequados ordem constitucional vigente, sobrepem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP . - 3. Disso resulta que a priso antes do trnsito em julgado da condenao somente pode ser decretada a ttulo cautelar. - 4. A ampla defesa, no se pode visualiz-la de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinria. Por isso a execuo da sentena aps o julgamento do recurso de apelao significa, tambm, restrio do direito de defesa, caracterizando desequilbrio entre a pretenso estatal de aplicar a pena e o direito do acusado de elidir essa pretenso. - 5. A antecipao da execuo penal, ademais de incompatvel com o texto da Constituio, apenas poderia ser justificada em nome da convenincia dos magistrados no do processo penal. A prestigiar-se o princpio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] sero inundados por recursos especiais e extraordinrios, e subsequentes agravos e embargos, alm do que ningum mais ser preso. Eis o que poderia ser apontado como incitao jurisprudncia defensiva, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF no pode ser lograda a esse preo. - 6. Nas democracias mesmo os criminosos so sujeitos de direitos. No perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. So pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmao constitucional da sua dignidade. inadmissvel a sua excluso social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstncias, as singularidades de cada infrao penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenao de cada qual ordem concedida (HC 85417/RS, Rel. Ministra Ellen Gracie, julgamento: 02.09.2008, publicao: DJe-216 de 14.11.08, ementa no vol. 02341-02, p. 00260).
Em data recente (5.2.09), o Pleno do Supremo Tribunal Federal, por sete votos a quatro, ao conceder a ordem no HC n 84.078/MG, de relatoria do Ministro Eros Grau, reafirmou o entendimento de que os rus que
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Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO e MARIA CELESTE PORTO. Smula - CONCEDERAM A ORDEM.
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Habeas corpus - Tribunal do Jri - Uso de algemas - Necessidade demonstrada Constrangimento ilegal - Ausncia - Julgamento Nulidade - Reconhecimento - Impossibilidade Denegao da ordem
Ementa: Habeas corpus. Nulidade no julgamento do Tribunal do Jri. Uso de algemas. Necessidade demonstrada. Ordem denegada. - O uso de algemas durante o julgamento do Tribunal do Jri no configura constrangimento ilegal quando justificada concretamente a sua necessidade, no havendo violao Smula Vinculante n 11, que no probe a sua utilizao, mas apenas restringe as hipteses em que se faz imprescindvel. HABEAS CORPUS N 1.0000.09.494493-1 1/000 Comarca de Divinpolis - Paciente: Weliton de Resende - Autoridade coatora: Juiz de Direito da 2 Vara Criminal
S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica
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responderam soltos ao processo somente podem ser presos aps o trnsito em julgado da deciso, salvo a hiptese de cabimento de decretao da priso preventiva. Assim, diante desse recente posicionamento, considero que somente se deve permitir a priso de rus que responderam soltos ao processo aps o trnsito em julgado da deciso, salvo a hiptese de cabimento de decretao da priso cautelar. Por fora dessas razes, no caso em exame, como o paciente respondeu solto a toda instruo criminal por este processo, sem qualquer deciso de efeito cautelar, deve-se assegurar a ele o direito de permanecer em liberdade, at o trnsito em julgado da deciso condenatria. Nesses termos, em consonncia com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia, concedo a ordem impetrada, para determinar o recolhimento da guia de execuo provisria expedida, at o efetivo trnsito em julgado da sentena condenatria ou eventual imposio da custdia cautelar do paciente. Sem custas. como voto.
da Comarca de Divinpolis - Relatora: DES. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DENEGAR A ORDEM. Belo Horizonte, 21 de maio de 2009. - Beatriz Pinheiro Caires - Relatora. Notas taquigrficas DES. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES - Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pelo digno advogado Antnio Ailton Rosa em favor de Weliton de Resende, objetivando a declarao de nulidade do julgamento do Tribunal do Jri e, por conseguinte, a expedio de alvar de soltura em seu favor. O impetrante relata que o paciente foi submetido a julgamento pelo Jri Popular em 23.04.07. O alegado constrangimento ilegal estaria caracterizado pela nulidade da sesso de julgamento, j que o Juiz-Presidente manteve o paciente sob algemas durante todo o procedimento. Sustenta que, antes do incio dos trabalhos, a defesa requereu que fossem retiradas as algemas, o que foi indeferido, levando em considerao os antecedentes criminais de Weliton. Argumenta que houve violao ao princpio de inocncia, alm de predispor o Conselho de Sentena a condenar o ru. Aduz que no houve fundamentao concreta quanto existncia de periculosidade do paciente, ofendendo a Smula n 11 do STF. O pedido liminar foi indeferido pelo eminente Des. Vieira de Brito (f. 34/35). As informaes requisitadas foram prestadas (f. 40/42), acompanhadas do documento de f. 44/47. Na oportunidade, esclareceu-se que o feito se encontra em fase de recurso desde 11.08.07. A douta Procuradoria de Justia opina pela denegao da ordem (f. 49/51). A pretenso de nulidade no julgamento no merece amparo. A Smula Vinculante n 11 do STF, publicada em 22.08.08 (mais de um ano aps o julgamento em exame), no probe o uso de algemas, mas apenas o limita aos casos em que se comprove a periculosidade do agente, ou a ocorrncia de perigo integridade fsica por parte do preso ou de terceiros. Seno vejamos:
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prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.
In casu, confirmou-se que o uso de algemas era necessrio para a segurana dos trabalhos, como restou advertido pelo policial que acompanhava o preso sesso de julgamento:
[...] O pedido foi indeferido pelo MM. Juiz [...] sendo ainda recomendado pela PM presente que a no utilizao de algemas acarretaria risco segurana dos trabalhos, tambm pela presena dos familiares e do irmo do acusado, este respondendo por vrios crimes.
Receptao - Competncia pelo lugar da infrao - Nulidade relativa - Precluso - Denncia Inpcia - No ocorrncia - Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade - Crime tentado No ocorrncia - Fixao da pena Circunstncias judiciais - Reduo - Substituio por restritiva de direitos - Inadmissibilidade Sursis - No cabimento - Custas - Iseno Hipossuficincia
Ementa: Apelao criminal. Receptao. Competncia territorial. Lugar da infrao. Precluso. Inpcia da denncia. Inocorrncia. Condenao mantida. Penas reduzidas. Iseno do pagamento das custas processuais. Hipossuficincia caracterizada. - A incompetncia territorial matria que recebe o tratamento, em nosso ordenamento processual penal, de nulidade relativa, vale dizer, exige arguio em tempo oportuno e modo adequado, operando-se a precluso e a prorrogao. - No h inpcia da denncia se a narrativa ali constante suficiente para identificar o fato tido por criminoso, no havendo, claramente, qualquer prejuzo pela no indicao de data e hora de sua ocorrncia. - O exame da personalidade e da conduta social no se confunde com a investigao acerca dos antecedentes criminais do acusado, sob pena de violao da vedao de bis in idem. - A considerao feita na sentena de que os motivos so indesculpveis no pode prevalecer, seja porque se confunde com o reconhecimento da reprovabilidade da conduta, seja porque efetivamente no restaram esclarecidos os motivos que, por sua vez, no se confundem com o dolo. - O ru est sendo patrocinado pelo ncleo de prtica jurdica da Universidade Fumec, fazendo jus iseno do pagamento das custas processuais porque ficou evidenciada a hipossuficincia legitimadora daquela. APELAO CRIMINAL N 1.0024.02.684850-7 7/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Alexandre Soares do Amaral - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO Acrdo
Desse modo, restou concretamente necessrio o uso de algemas, em razo da periculosidade do agente e da possibilidade de fuga, no havendo constrangimento ilegal por essa razo. A propsito, colha-se o entendimento j esposado pelo STJ:
Se o magistrado reputou necessria a manuteno das algemas para melhor regularidade do julgamento, no h que se falar em violao ao princpio da presuno da inocncia, assim como no se pode considerar que tal ato tenha infludo no nimo dos jurados. O uso de algemas no plenrio no caracteriza constrangimento ilegal, pois, nos termos do art. 251 do CPP , ao juiz incumbir prover a regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar fora pblica. (STJ, 5 Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, HC n 63779/SP , DJ de 29.06.07.)
Afasta-se, igualmente, o pedido de reconhecimento da nulidade do julgamento, no s porque o uso das algemas foi corretamente fundamentado, mas tambm porque, ainda que no o fosse, seria o caso de se reconhecer a ocorrncia de constrangimento ilegal, no de irregularidade insanvel na realizao do julgamento. A tese de que o uso de algemas influenciou negativamente o nimo dos jurados no pode ser apreciada na presente via estreita, porque requer a profunda anlise do conjunto probatrio, situao incompatvel com a restrita amplitude cognitiva do mandamus, devendo-se salientar que o processo originrio ainda se encontra em fase de recurso, conforme se verifica por consulta feita ao site oficial deste Sodalcio. Pelo exposto, denego a ordem impetrada. Sem custas. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES HERCULANO RODRIGUES e JOS ANTONINO BAA BORGES. Smula - DENEGARAM A ORDEM.
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Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas
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Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES DA DEFESA E DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 30 de junho de 2009. - Alexandre Victor de Carvalho - Relator. Notas taquigrficas DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - Na Comarca de Belo Horizonte, Alexandre Soares do Amaral foi denunciado pelo crime do art. 180, caput, do CP . Consta dos autos que o denunciado, mesmo sabendo da origem ilcita da res, recebeu, em proveito prprio, de terceira pessoa de alcunha Favinho, trs cheques do Banco Ita, emitidos por Tarcsio dos Santos, e um cheque do Unibanco, emitido por Relbert Soares Machado, sendo todos pertencentes vtima Jos Eleotrio dos Santos. O denunciado, tendo total conhecimento da origem ilcita dos cheques, pagou R$50,00 (cinqenta reais) pelos quatro ttulos de crdito supramencionados, tendo, posteriormente, comparecido a uma agncia do Unibanco e os depositado em sua conta. O curso do processo, diante da citao por edital e no comparecimento em juzo foi suspenso, sendo retomado aps a notcia de que estava preso o ru. Aps instruo criminal, vieram as alegaes finais do Ministrio Pblico e da defesa. Veio sentena condenatria. O Juzo a quo julgou procedente a denncia e condenou o ru pelo crime de receptao dolosa. Ao acusado Alexandre Soares do Amaral foi imposta uma pena de dois anos de recluso, regime semi-aberto, e vinte dias-multa. Foram negados os benefcios da substituio da pena privativa de liberdade e da suspenso condicional da pena. Inconformada, recorre a defesa, alegando, preliminarmente, a incompetncia do Juzo da Comarca de Belo Horizonte, j que o feito, segundo sustenta, caberia ao Juzo da Comarca de Contagem, onde ocorreu o delito. Tambm em preliminar, busca o reconhecimento da inpcia da denncia, que no apontou dia e horrio da suposta prtica criminosa, prejudicando a ampla defesa e o contraditrio. No mrito, pugna pela absolvio j que no h provas cabais da origem ilcita das folhas de cheques, bem como no h comprovao da cincia da suposta origem ilcita. Ainda buscando a absolvio, pede a aplicao do princpio da insignificncia considerando que no houve prejuzo para a vtima e no houve nenhum recebimento de quantia referente aos depsitos bancrios. Alternativamente, pleiteia a desclassificao para a tentativa de receptao e, consequentemente, reduo mxima de 2/3, aplicao de pena mnima, substituio da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos e, ao final, iseno do pagamento das custas processuais.
Chama-se relativa a hiptese de fixao de competncia que admite prorrogabilidade, ou seja, no invocada a tempo a incompetncia do foro, reputa-se competente o juzo que conduz o feito, no se admitindo qualquer alegao posterior de nulidade. o caso da competncia territorial, tanto pelo lugar da infrao quanto pelo domiclio ou residncia do ru. (Manual de processo penal e execuo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 227.)
A oportunidade de arguio da incompetncia territorial pretrita. No se realizou no tempo certo e modo adequado (exceo), mas to somente em sede de alegaes finais. Ainda que houvesse alguma razo no pleito, ocorreu inequivocamente precluso. Rejeito a primeira preliminar. No que tange inpcia da denncia, observo que a ausncia de referncia de data e horrio aproximados no provocou qualquer dvida acerca do fato imputado ao agente e, portanto, no inviabilizou ou prejudicou o exerccio amplo do direito de defesa. A narrativa constante da denncia suficiente para identificar o fato tido por criminoso, no havendo claramente qualquer prejuzo pela no indicao de data e hora de sua ocorrncia. Rejeito tambm a segunda preliminar. A prpria narrativa dos fatos, feita em juzo pelo apelante, evidencia que ele comprou cheques, o que, pela natureza da transao, no permite qualquer dvida acerca da ilicitude que envolve tanto o negcio, quanto s crtulas. Registrou que:
[...] recebeu trs cheques da pessoa conhecida por Favinho, que no se recorda quanto pagou pelos cheques; que depositou os cheques em sua conta, sendo eles devidamente compensados; que o depoente emprestou a sua conta
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As contrarrazes esto acostadas s f. 296/310. Instada a se manifestar no feito, a ilustrada Procuradoria-Geral de Justia opinou pelo desprovimento do recurso (f. 323/331). o relatrio. Conheo do recurso em face do ajuste legal. A alegada incompetncia do Juzo no pode ser acolhida nesta oportunidade. Refere-se a defesa incompetncia territorial, matria que, no nosso tratamento processual penal, tida por relativa, vale dizer, exige arguio em tempo oportuno. A competncia relativa prorrogvel, ou seja, h modificao quando no oposta a exceo de incompetncia, em oportunidade processual prpria. O critrio territorial atende ao interesse da atividade probatria, mais interessando s partes e, por esta razo, est sujeita precluso. A inobservncia eventualmente ocorrida (no se est afirmando-a aqui, mas apenas sustentando a superao da matria) no traduz nulidade processual. Nas palavras de Guilherme Souza Nucci:
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para que os cheques fossem depositados; que se soubesse que os cheques eram roubados no teria depositado em sua conta; que, depois que os dois primeiros cheques foram compensados, o declarante passou para o Favinho a importncia de R$ 50,00; que no se recorda quanto em dinheiro o declarante levou na transao; que o declarante nunca mais viu aquele rapaz; que no conhecia os emitentes dos cheques; que apenas dois dos quatro cheques foram compensados - f. 145.
O ru deixou bastante claro que pagou pelos cheques, contrariando, ele prprio, a fala referente ao desconhecimento da origem ilcita. Como sustentar que cheques de origem lcita seriam vendidos por valor muito menor? louvvel o esforo da defesa, mas a tese completamente descabida. Os cheques so produto de crime. A prova oral colhida no permite qualquer dvida sobre isso. Em juzo, afirmou Jos Eleotrio da Silva:
que o declarante foi vtima de roubo em 09.02.2002; que foi subtrado seu veculo VW/Fusca, bem como R$ 200,00 em dinheiro; R$ 4.500,00 em cheques e uma nota promissria; que posteriormente tomou conhecimento que os cheques foram depositados na conta do denunciado, o que soube porque teve acesso s microfilmagens dos cheques; que todos os cheques eram de clientes de seu aougue - f. 164.
O depoimento de Relberth Soares Machado tambm confirma a origem ilcita de um dos cheques - f. 165. Assim, afasto a tese da defesa no sentido de que no h provas nos autos da origem ilcita dos cheques (leitura dos depoimentos acima), bem como aquela no sentido do desconhecimento da origem ilcita das crtulas, sendo que a prpria transao realizada no permite qualquer dvida do dolo. A aplicao do princpio da insignificncia no tem como parmetro, como pretendeu a defesa, o valor do prejuzo causado vtima. Se assim fosse, se acompanhssemos o raciocnio da defesa, cairamos no absurdo de dizer que insignificante o furto de um veculo que, tempos depois, restitudo vtima sem qualquer dano. Claro que no. Na receptao, por exemplo, deve-se considerar o valor do bem, objeto material do crime. Os cheques, nem de longe, abarcam valores insignificantes, pelo que rejeito tambm a tese defensiva. O prprio ru afirmou que dois dos quatro cheques foram compensados - f. 145. Assim, fica incompreensvel a afirmativa contida nas razes recursais sobre o no recebimento de nenhuma quantia referente aos depsitos bancrios. No h que se falar em receptao tentada, uma vez que o ru inequivocamente recebeu os cheques das mos do Favinho. Alm disso, realizou o depsito bancrio dos mesmos em sua conta. No vislumbrei, como deveria ser para acolher a tese, a realizao incompleta do tipo penal.
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A condenao pela receptao dolosa deve ser mantida. Quanto aplicao de pena, venho entendendo que o exame da personalidade e da conduta social no se confunde com a investigao acerca dos antecedentes criminais do acusado, sob pena de violao da vedao de bis in idem. Sobre a motivao, certo que no h qualquer informao sobre o assunto nos autos. A considerao de que os motivos so indesculpveis no pode prevalecer, seja porque se confunde o reconhecimento da reprovabilidade da conduta, seja porque efetivamente no restaram esclarecidos os motivos que no podem ser extrados do dolo, no havendo confuso entre eles. Revistos os contedos dessas circunstncias judiciais, fixo a pena-base em um ano e dois meses de recluso e doze dias-multa. Pela agravante da reincidncia, majoro-a em 1/8, concretizando em 1 ano, 3 meses e 22 dias de recluso e 13 dias-multa, razo mnima. Mantenho o regime prisional semi-aberto justificado pela reincidncia e pelos maus antecedentes do ru. A substituio da pena privativa de liberdade no tem cabimento diante da certido de f. 243/248, que noticia a existncia de vrias condenaes por crimes patrimoniais, restando claramente no recomendada socialmente a medida substitutiva. J a suspenso condicional da pena privativa de liberdade expressamente vedada pela reincidncia (art. 77, I, CP). O ru est sendo patrocinado pelo ncleo de prtica jurdica da Universidade Fumec e faz jus iseno do pagamento das custas processuais, porque ficou evidenciada a hipossuficincia legitimadora daquela. Com essas consideraes, rejeito as preliminares suscitadas pela defesa e, no mrito, dou parcial provimento ao recurso para reduzir as penas impostas e isentar o apelante do pagamento das custas processuais. como voto. Custas, ex lege. DES. MARIA CELESTE PORTO - De acordo. DES. PEDRO VERGARA - No presente feito, colocome de acordo com o il. Relator Des. Alexandre Victor de Carvalho que rejeitou as duas preliminares, deu parcial provimento ao recurso para reduzir as penas impostas e isentou o apelante do pagamento de custas processuais. Todavia, registre-se que o ilustre Desembargador Relator afastou o princpio da insignificncia na espcie, por entender que
Na receptao, por exemplo, deve-se considerar o valor do bem, objeto material do crime. Os cheques, nem de longe, abarcam valores insignificantes, pelo que rejeito tambm a tese defensiva.
Ouso discordar, entretanto, da manifestao de S. Ex., porquanto entendo que tal construo doutrinria no encontra assento no Direito Penal Ptrio,
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tratando-se de recurso interpretativo margem da lei independentemente do valor da res. A admisso de tal princpio estimula a reiterao de pequenos delitos, instaurando-se na sociedade verdadeiro sentimento de impunidade. Sobre o assunto:
impossvel o reconhecimento da atipicidade do crime de furto por aplicao do princpio da insignificncia ou de furto de bagatela, no consagrados pela legislao penal brasileira, de modo que, violada efetivamente norma penal, deve ser responsabilizado o agente infrator, inimportando o valor da coisa subtrada e sua insignificncia no contexto econmico ou no patrimnio da vtima ou do ru, no implicando a ausncia de leso em descriminao, pois, independentemente de valores reais econmicos, o que se preserva com a responsabilizao do agente que se dispe a burlar a lei penal so os valores morais, cobrados pela sociedade. (TACrimSP , AC 1330533/5, Rel. Luis Soares de Mello, 11 Cmara, DJ de 11.11.2002.)
- Para a considerao do crime privilegiado previsto no 1 do art. 171 do CP , mister que o ru seja primrio e que seja pequeno o prejuzo imposto vtima. Verificado que o dano causado vtima consubstancia importe superior ao salrio-mnimo, tal hiptese resta afastada. - A fixao da pena-base deve ser lastreada com a avaliao das circunstncias judiciais previstas no art. 59 do Cdigo Penal. Sendo favorveis a maioria das circunstncias judiciais, no h justificativa para se fixar a pena-base em metade do quantum mximo cominado para o delito, devendo ser observados os norteadores da razoabilidade e da proporcionalidade. APELAO CRIMINAL N 1.0024.05.755097-2 2/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Mauro Siqueira - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. FERNANDO STARLING Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM PROVER EM PARTE O RECURSO. Belo Horizonte, 5 de maio de 2009. - Fernando Starling - Relator. Notas taquigrficas TJMG - Jurisprudncia Criminal
Diante do exposto, acompanho o voto do eminente Desembargador Relator para dar parcial provimento ao recurso, ressalvando to somente meu posicionamento no que concerne aplicao do princpio da insignificncia. como voto. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES DA DEFESA E DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
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Estelionato - Autoria - Materialidade - Prova Tipicidade - Arrependimento eficaz - No ocorrncia - Crime privilegiado - No caracterizao Arrependimento posterior - Configurao Circunstncias judiciais - Fixao da pena - Reduo
Ementa: Apelao criminal. Estelionato. Autoria e materialidade comprovadas. Crime privilegiado. Arrependimento eficaz. Inocorrncia. Pena-base. Diminuio. Possibilidade. Anlise das circunstncias judiciais. Primariedade. Proporcionalidade. Recurso parcialmente provido. - Restando evidenciadas a materialidade e a autoria do delito, que de forma induvidosa ressaem do contexto probatrio dos autos, a condenao se impe. - Para o reconhecimento da figura do arrependimento eficaz, previsto no art. 15 do CP , necessrio que o delito no se consume.
DES. FERNANDO STARLING - Mauro Siqueira, j qualificado nos autos, foi denunciado pela prtica do delito de estelionato. Finalizada a instruo criminal, o MM. Juiz sentenciante, em 30.06.08, julgou procedente a denncia ministerial para condenar o ru como incurso nas iras do art. 171, caput, do Cdigo Penal, e fixou a pena em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de recluso, para cumprimento no regime aberto e pagamento de 24 (vinte e quatro) dias-multa, razo de 1/30 (um trigsimo) do salrio-mnimo vigente poca do fato, devidamente corrigido at a data do efetivo pagamento. A pena privativa de liberdade foi substituda por outras duas restritivas de direito, consistentes, a primeira, em limitao de fim de semana, e a segunda, em prestao de servios comunidade (f. 134/145). Devidamente intimado (f. 164), o ru interps recurso de apelao e apresentou razes s f. 169/182, pleiteando sua absolvio, pelo fato de o denunciado no haver obtido vantagem da transao comercial efetivada, bem como pela ausncia de dolo por parte dele. Alternativamente, pugna pelo reconhecimento do crime privilegiado e do arrependimento eficaz e pela dimiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 189, p. 299-353, abr./jun. 2009
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nuio da pena em razo da anlise das circunstncias judiciais. Contrarrazes s f. 184/190, pugnando pelo conhecimento do recurso e, no mrito, pelo seu improvimento. Ouvida, a douta Procuradoria-Geral de Justia manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (f. 194/200). , em sntese, o relatrio. Conheo do recurso, porquanto presentes os pressupostos de sua admissibilidade. No h preliminares arguidas pelas partes, tampouco que devam ser declaradas de ofcio. Consta na pea acusatria que, na data de 1.12.03, a vtima Hamilton Cassemiro de Sousa tomou conhecimento, atravs do Jornal Negcio Fechado, em Ipatinga/MG, de uma oferta de venda de motocicleta Twister, mediante o pagamento de uma entrada de R$ 530,00 (quinhentos e trinta reais), mais 50 prestaes de valor no especificado, anunciada pela empresa Yellow Car, situada na Rua Timbiras, n 2.611, Bairro Funcionrios, em Belo Horizonte. Consta, ainda, que a vtima telefonou para o nmero indicado no anncio e falou com o denunciado, sendo fechado o negcio. A partir da a vtima depositou sucessivas quantias na conta de n 1017246-2, agncia 2640, Banco Bradesco, sendo titular Aelson Gomes dos Santos, consistentes, respectivamente, nos valores de R$ 530,00, R$ 750,00, R$ 440,00 e R$ 330,00, que seriam para pagar as despesas com a compra, sendo que o denunciado ludibriava a vtima afirmando sempre que o bem estava por chegar. Ao perceber a fraude, a vtima foi at a empresa e l ficou sabendo que o titular da conta em que efetuava os depsitos no era o gerente da empresa e que o denunciado havia sido demitido em razo de ter realizado operaes fraudulentas usando o nome do estabelecimento comercial. Decido. A materialidade ressai das fotocpias dos anncios de venda de motos (f. 34 e 37), do termo de confisso de dvida (f. 35), das fotocpias autenticadas dos recibos de depsitos bancrios (f. 36 e 38) e do termo e acordo de f. 50. Quanto autoria, estou que tambm restou devida e suficientemente evidenciada nos autos, mormente quando o denunciado assume haver recebido os valores depositados pela vtima, sem que o bem prometido fosse entregue. No merece prosperar a tese da defesa do apelante em relao inexistncia do delito de estelionato por ele praticado, ante a ausncia de dolo, bem como pelo fato de no ter auferido vantagem ilcita, em razo de haver ressarcido vtima os valores indevidamente recebidos.
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Nas declaraes prestadas autoridade policial, o apelante relata que vendeu um crdito vtima Hamilton, tendo recebido o valor de R$ 2.300,00 (dois mil e trezentos reais) como entrada para a negociao. Afirma que, em razo de no haver conseguido a cota contemplada na poca dos fatos, devolveu para a vtima o valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), sendo que, por ocasio de sua oitiva na unidade policial, teria pago o restante do dbito, ou seja, o valor de R$ 1.700,00 (mil e setecentos reais), conforme termo de acordo por ele firmado f. 50. Assinala, ainda, que Aelson Gomes dos Santos uma pessoa conhecida, que emprestou a conta bancria para recebimento dos valores da negociao (f. 49). Estranhamente, apesar de ter concretizado o acordo com a vtima, sob o crivo do contraditrio, o apelante nega os fatos noticiados na denncia (f. 79/80):
[...] que a denncia no verdadeira, no tendo prometido vtima a concesso de uma cpia contemplada; que no exigiu da vtima mais R$ 750,00 para liberar a motocicleta, nem os demais valores de R$ 440,00 e R$ 330,00; que trabalhou pouco tempo na empresa Yellow Car e no mencionou para a vtima que o veculo estava a caminho; que, quando foi trabalhar na empresa, a vtima j havia contactado outras pessoas, no tendo o interrogando conhecimento de que teria sido prometido vtima o veculo imediatamente; [...].
Contrariando as ltimas afirmaes do apelante, ouvida em juzo, a vtima apresenta uma verso oposta, confirmando as informaes anteriormente prestadas autoridade policial (f. 39/45) e apontando o apelante como a pessoa com a qual efetuou o negcio da compra da motocicleta (f. 91/92):
[...] que entregou ao acusado um total de dois mil e trezentos reais em diversos depsitos; que primeiramente contatou o acusado por telefone e depositou alguns valores na conta indicada por ele; que posteriormente o procurou na agncia Yellou Car em Belo Horizonte, ocasio em que o mesmo ratificou o negcio prometendo a entrega da moto mediante mais um depsito; que o depoente efetuou o ltimo depsito e no recebeu a moto; que, depois que acionou a polcia, o acusado o ressarciu apenas parcialmente, restando um prejuzo de trezentos e oitenta reais ao declarante; que o acusado se identificou como vendedor da loja e, inclusive, o encaminhou ao gerente Marcone [...].
V-se, portanto, que as declaraes da vtima so confirmadas pelo prprio apelante, no obstante o teor de suas declaraes prestadas em juzo, mormente quando at firma acordo com ela para restituir os valores indevida e ilicitamente recebidos. Nessa vertente, ressalto os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci quanto tipificao da conduta do agente, no delito noticiado na denncia:
[...] Anlise do ncleo do tipo: a conduta sempre composta. Obter vantagem indevida induzindo ou mantendo algum em erro. Significa conseguir um benefcio ou um lucro ilcito
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em razo do engano provocado na vtima. Esta colabora com o agente sem perceber que est se despojando de seus pertencentes. Induzir quer dizer incutir ou persuadir e manter significa fazer permanecer ou conservar. Portanto, a obteno da vantagem indevida deve-se ao fato de o agente conduzir o ofendido ao engano ou quando deixa que a vtima permanea na situao de erro na qual se envolveu sozinha [...] (Cdigo Penal comentado, 7. ed. revista, atualizada e ampliada, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 729).
o caso dos autos. O apelante induziu a vtima a erro, prometendo a entrega de um bem, obtendo para si vantagem alheia, atravs de depsitos bancrios que a vtima fazia em conta de terceiro, previamente destinada a esse fim. Insta ressaltar que, se fosse o caso em anlise um simples revs comercial, nada obstaculizaria que o apelante procurasse a vtima e com ela desfizesse o contrato, o que no ocorreu, mormente quando o apelante, pressionado pela vtima, que no recebia o bem prometido, deliberadamente e com mpeto prprio, a mantinha em erro, alegando a supervenincia de novas taxas e despesas, para que fossem por ela desembolsados novos valores em seu favor, estes que sempre eram depositados na conta de terceiro, identificado para a vtima como gerente da empresa Yellow Car. A convico da ocorrncia do delito de estelionato no se funda to somente nas coesas e firmes palavras da vtima, estas que nos delitos contra o patrimnio, cometidos geralmente na clandestinidade, assumem grande valor probatrio. de se observar o modus operandi do autor, a perspiccia com a qual envolve a vtima, passando a ligao para terceiros j previamente orientados, que confirmam a validade do negcio concretizado. Da mesma forma, a meno at de suposto motorista fictcio que, tambm em contato com a vtima, afirma j estar com o veculo negociado em transporte para entrega, so evidncias claras do crime noticiado na denncia. Certo que o apelante somente procurou a vtima para tentar ressarcir os valores indevidamente recebidos, aps os fatos terem sido por ela comunicados autoridade policial. Por isso, no h que se falar em ausncia de dolo ou inexistncia do crime. O ressarcimento de parte do valor obtido ilicitamente, antes do recebimento da denncia, no afasta a tipicidade da conduta do apelante, tampouco autoriza sua absolvio. To somente enseja a reduo da pena, na forma do art. 16 do Cdigo Penal, circunstncia observada quando da prolao da sentena. Portanto, se o apelante obteve para si vantagem ilcita em prejuzo alheio, at porque o dinheiro recebido no foi totalmente restitudo, induzindo e mantendo a vtima em erro, mediante artifcio fraudulento, resta caracterizado o delito de estelionato previsto no art. 171 do Cdigo Penal.
Tambm no merece amparo a tese apresentada pela defesa acerca da ocorrncia do arrependimento eficaz, previsto no art. 15 do Cdigo Penal, uma vez que, para o reconhecimento de tal hiptese, necessrio que o delito no se consume, o que no ocorreu no caso presente, sendo certo que no foi o apelante quem resolveu interferir para evitar a concretizao do delito. Da mesma forma, in casu, no prospera a hiptese do crime privilegiado, previsto no 1 do art. 171 do CP . que, no obstante o apelante ser primrio, no vejo que o valor do prejuzo com o qual arcou a vtima seja irrisrio ou diminuto. Conforme bem assinalado no douto parecer da Procuradoria-Geral de Justia (f. 194/200), o prejuzo causado vtima, no importe de R$ 380,00 (trezentos e oitenta reais), superior ao salriomnimo vigente poca dos fatos, ou seja, R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais), parmetro que adoto para a verificao da possibilidade de aplicao do diploma supramencionado. Contudo, tenho que o Magistrado primevo no agiu com o costumeiro acerto quando da anlise das circunstncias judiciais previstas no art. 59 do Cdigo Penal, fato que exacerbou exageradamente a pena-base aplicada. No vejo que as circunstncias judiciais sejam desfavorveis, como assinalado na anlise feita pelo Magistrado primevo, tampouco que elas tivessem o condo de elevar a pena-base metade do quantum mximo admitido para o delito, at porque, in casu, vislumbro no serem favorveis apenas as consequncias do delito, razo pela qual a dosimetria da pena deve ser refeita, data venia. Da mesma forma, a pena de multa deve ser fixada na forma do art. 60 do CP , em razo da situao econmica do ru. Se na sentena hostilizada o diamulta foi fixado no mnimo legal, certo que, em razo da proporcionalidade que deve ser verificada na fixao da reprimenda, a pena de multa tambm deve tender para esse patamar. Passo ento fixao da pena. Atento ao prescrito nos arts. 59 e 68 do Cdigo Penal, passo anlise das circunstncias judiciais e dosimetria da pena, observando o critrio trifsico de fixao: a) a culpabilidade no ultrapassa os limites do prprio delito, no havendo elementos nos autos que possam torn-la desfavorvel, ante a ausncia de maior frustrao em razo do que se esperava da autodeterminao do agente; b) o apelante primrio, uma vez que no se v na CAC de f. 58/59 que ele tenha condenao anterior data dos fatos narrados na inicial, com sentena transitada em julgado, tampouco que tenha sido condenado com sentena transitada em julgado durante a instruo
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do presente feito, por delito praticado anteriormente quele narrado na inicial acusatria; c) no h elementos nos autos que possam dar suporte anlise da conduta social do apelante, que deve ser examinada em razo do desempenho do agente na sociedade, na famlia, no trabalho, na religio, no grupo comunitrio, circunstncias essas que daro suporte averiguao se o delito consequncia de m educao ou se revela, de fato, sua propenso ao desvalor social; d) inexistentes nos autos informaes que caracterizem sua personalidade, uma vez ausentes elementos que possam mensurar sua sensibilidade tico-social, a presena ou no de desvios de carter, tampouco o modo de pensar, sentir e agir do indivduo, incluindo suas habilidades, atitudes, crenas e emoes, fatores essenciais anlise da presente circunstncia; e) as circunstncias do delito tambm so prprias do tipo, visto que o fato narrado na pea acusatria no possui singularidade residual; f) as consequncias extrapolam um pouco a conduta tpica, uma vez que o valor ilicitamente obtido pelo apelante no foi totalmente ressarcido vtima, tratando-se de quantia relevante para um cidado comum, que tentava adquirir um veculo popular em vrias parcelas; g) tambm os motivos de agir do agente no se apresentam mais reprovveis que aqueles normais prpria espcie delitiva, no lhe devendo ser considerados desfavorveis; h) por fim, quanto contribuio da vtima, no se v dos autos que tenha ela facilitado ou contribudo para o fato delituoso. Ante a anlise das circunstncias judiciais no totalmente favorveis ao apelante, fixo a pena-base acima do mnimo legal, qual seja 01 (um) ano e 06 (seis) meses de recluso e 12 (doze) dias-multa. No h atenuantes ou agravantes. Reduzo a pena em 1/3 (um tero), em razo da previso inserta no art. 16 do CP , finalizando a pena, ante a inocorrncia de causas de aumento, em 01 (um) ano de recluso, para cumprimento em regime aberto, na forma do art. 33, 2, c, do CP , e pagamento de 10 (dez) dias-multa, fixando o dia-multa no importe de 1/30 (um trigsimo) do salrio-mnimo vigente poca dos fatos, feitas as devidas correes e atualizaes. Mantenho a substituio da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, consistente na prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas, nos termos da Lei 9.714/98, pelo tempo de condenao, ficando as condies a serem impostas a critrio do Juzo da Execuo. Diante do exposto e de tudo mais que dos autos consta, dou parcial provimento ao recurso para diminuir a pena aplicada, fixando-a em 01 (um) ano de recluso,
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para cumprimento no regime inicial aberto, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, com o valor do dia-multa razo de 1/30 (um trigsimo) do salrio-mnimo vigente poca dos fatos, com as atualizaes devidas, mantendo a substituio da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito. Mantenho, ainda, a sentena de f. 134/145 nos demais termos. Custas, como de lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MRCIA MILANEZ e EDUARDO BRUM. Smula - RECURSO PROVIDO EM PARTE.
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Crime de trnsito - Homicdio culposo na direo de veculo automotor - Imprudncia - Autoria Materialidade - Prova - Condenao - Embriaguez ao volante - Causa de aumento de pena Excluso - Lei nova - Aplicao da lei mais benfica - Pena privativa de liberdade - Substituio Pena restritiva de direitos
Ementa: Apelao. Acidente de trnsito. Homicdio culposo. Absolvio. Impossibilidade. Conduta culposa caracterizada. Majorante. Decote. Novatio legis in melius. Penas restritivas de direitos. Aplicao. Possibilidade. - Restando comprovado, pelas provas coligidas, que o ru foi imprudente ao imprimir em seu veculo velocidade superior permitida na via em que trafegava, desobedecendo s regras de trnsito, acarretando por sua imprudncia uma coliso e, por consequncia, o falecimento de duas pessoas, a sua condenao por homicdio culposo apresenta-se imperiosa. - Inaplicvel a majorante esculpida no inciso V do pargrafo nico do art. 302, CTB, uma vez que a novel Lei 11.705/08 a revogou, ensejando, portanto, uma novatio legis in melius, que deve ser aplicada imediatamente, a teor do art. 2 do Diploma Penal Brasileiro. - Preenchidos pelo ru os requisitos subjetivos e objetivos do art. 44, CP , substituda deve ser a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. APELAO CRIMINAL N 1.0372.08.032018-0 0/001 Comarca de Lagoa da Prata - Apelantes: 1) Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, 2) Mrcio Antnio Ferreira Jnior - Apelados: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Mrcio Antnio Ferreira Jnior Relator: DES. VIEIRA DE BRITO
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA DEFESA, PREJUDICADO O RECURSO MINISTERIAL. Belo Horizonte, 2 de abril de 2009. - Vieira de Brito - Relator. Notas taquigrficas DES. VIEIRA DE BRITO - Mrcio Antnio Ferreira Jnior foi denunciado pelo Parquet s f. 02/04, como incurso nas penas do art. 302, pargrafo nico, incisos I e V (por duas vezes), da Lei 9.503/97. Quanto aos fatos, narra a denncia que
[...] no dia 17 de fevereiro de 2008, por volta das 22h45min, na Avenida Antnio Luciano Pereira Filho, mais conhecida como Avenida do Contorno, Bairro Cel. Luciano, nesta cidade de Lagoa da Prata, o ora denunciado Mrcio Antnio Ferreira Jnior, na direo imprudente e negligente de veculo automotor, deu causa morte de Alone Ferreira Miranda e Maira de vila Misael [...].
Em que pese a laboriosa argumentao da douta defesa, tenho que o pleito absolutrio formulado em favor do acusado no pode ser acolhido, haja vista que sua condenao encontra amplo respaldo na prova dos autos, inexistindo qualquer dvida acerca de sua culpabilidade pelo evento danoso que ceifou a vida das vtimas Alone Ferreira Miranda e Maira de vila Misael. O acusado, em juzo, disse que acredita que a ocorrncia do fatdico acidente narrado na pea de intrito se deu por causa de areia existente na pista. O laudo pericial de f. 106/116 no fora conclusivo, todavia, ainda assim, aps examinar as demais provas postadas aos autos, no me resta dvida de que o ora apelante no observou o dever de cuidado objetivo - imprudncia -, ao conduzir seu veculo automotor em velocidade excessiva. Sabrina Aparecida Brasil de Paula, passageira do veculo acidentado, perante a autoridade judicial, teceu os seguintes comentrios, in verbis:
[...] Mrcio conduziu o veculo em velocidade normal; que somente depois que Mrcio abasteceu o carro e seguiu em direo Avenida do Contorno, que ele passou a imprimir velocidade alta; que Mrcio no atendia aos pedidos de parada nem de diminuio de velocidade, tambm no indagou das pessoas se queriam descer [...] (f. 189).
Processado, encerrada a instruo, foi a denncia julgada procedente (f.178/183), para condenar o acusado pena de 4 (quatro) anos, 1 (um) ms e 17 (dezessete) dias de deteno, em regime semi-aberto, ficando proibido de dirigir veculo automotor pelo mesmo perodo. Inconformada, apelou a defesa s f. 201/210, requerendo, em sntese, a absolvio do acusado, alegando insuficincia de prova incriminatria. Ultrapassada a tese absolutria, pleiteou a reduo da pena-base, o decote da majorante do inciso V do pargrafo nico do art. 302 do CTB e, consequentemente, a substituio da pena corporal por penas restritivas de direitos. O Parquet apelou s f. 221/227, objetivando, em resumo, a exasperao da pena privativa de liberdade e a modificao do regime prisional. Contrarrazes apresentadas, as partes pugnaram pelo conhecimento e desprovimento do recurso adverso (f. 215/220 e f. 253/262). Instada a se manifestar, a Cpula Ministerial, em parecer da lavra do Dr. Antnio Srgio Tonet, opinou pelo desprovimento do recurso defensivo e pelo parcial provimento do recurso ministerial (f. 231/244). Em sntese, o relatrio. Presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de sua admissibilidade, conheo dos recursos. No tendo sido arguidas preliminares, nem vislumbrando qualquer irregularidade na prestao jurisdicional, passo ao exame do mrito. I - Do recurso da defesa.
No mesmo sentido foram as declaraes de Bruna Carolina Matos Barbosa. Confira-se:

[...] que somente depois do ru ter abastecido o carro que ele passou a imprimir uma velocidade superior [...] (f. 190).
Das fotos integrantes do laudo pericial, afere-se que o veculo conduzido pelo ru ficou bastante danificado, o que denota que, no momento do acidente, trafegava em velocidade elevada. A meu ver, o conjunto probatrio contundente em apontar a culpa do ru pelo sinistro, visto que, ao empreender em seu veculo velocidade incompatvel com a via na qual trafegava, deixou incontroverso que no observou o dever objetivo de cuidado que lhe era exigido, consistente em conduzir seu veculo de forma prudente e perita. Na lio de Mirabete, tem-se conceituado o crime culposo como
a conduta voluntria (ao ou omisso) que produz resultado antijurdico no querido, mas previsvel, e excepcionalmente previsto, que podia, com a devida ateno, ser evitado.
Logo, para a caracterizao do delito culposo, necessria a conjugao dos seguintes elementos: a) conduta humana voluntria, comissiva ou omissiva; b) inobservncia de um dever objetivo de cuidado (negligncia, imprudncia ou impercia);
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c) resultado lesivo no desejado, tampouco assumido, pelo agente; d) nexo de causalidade entre a conduta do agente, que deixa de observar o seu dever de cuidado e o resultado lesivo dela advindo; e) previsibilidade; f) tipicidade. No caso em apreo, esto presentes todos estes elementos, tendo havido a violao da norma objetiva de cuidado estatuda no art. 28 da Lei 9.503/97, que preconiza:
Art. 28. O condutor dever, a todo momento, ter domnio de seu veculo, dirigindo com ateno e cuidados indispensveis segurana do trnsito.
Portanto, a culpa do apelante consistiu na ausncia de adoo das cautelas exigveis, j que, agindo de forma imprudente, no conseguiu manter o controle do veculo, dando causa, por conseguinte, ao evento constante da pea de intrito. Assim, verifica-se que o comportamento do sentenciado se subsume aos elementos que integram o tipo penal previsto no art. 302 da Lei 9.503/97, sendo que a inobservncia do dever objetivo de cuidado, no caso em comento, foi a imprudncia. Dessarte, torna-se impossvel a absolvio do apelante, j que a sua imprudncia foi fator determinante da ocorrncia do malfadado acidente e, por via de consequncia, do resultado morte, revelando-se acertado o juzo condenatrio esposado na deciso proferida na instncia primeva. Noutro giro, pugnou a combativa defesa pelo decote da causa de aumento de pena, delineada no inciso V do pargrafo nico do art. 302, CTB. Acerca da referida majorante, penso que a mencionada causa de aumento de pena no pode sobreviver na hiptese dos autos, em razo de a novel Lei 11.705/08 t-la revogado. Logo, no me resta dvida de que estamos frente a uma novatio legis in melius, em que deve ser aplicada a figura do pargrafo nico do art. 2 do CP , que preestabelece que a lei posterior que beneficiar o acusado deve retroagir para ser aplicada s situaes anteriores cometidas sob a gide da lei revogada. De tal sorte, com fundamento no 2 do art. 654 do CPP , decoto a majorante do inciso V do pargrafo nico do art. 302, CTB. Embora se afigure correto o juzo de culpabilidade firmado pelo preclaro Magistrado singular, em face da excluso da majorante acima referida, a reprimenda aplicada ao denunciado merece sofrer pequenos ajustes, que devem ser feitos a partir da terceira fase de aplicao da pena. Neste oportuno, em sendo dois os delitos perpetrados pelo acusado, em sendo idnticas as penas apli346
cadas, farei a reestruturao de apenas uma delas, sendo o resultado alcanado inerente a cada uma de forma individualizada. Assim, na terceira fase de aplicao da pena, presente a majorante do inciso I do pargrafo nico do art. 302, CTB, majoro a reprimenda no importe de 1/3 (um tero), para concretiz-la em 3 (trs) anos e 4 (quatro) meses de deteno. Aplicando-se a regra do concurso formal, aplico uma das penas, visto que idnticas, acrescida de 1/6 (um sexto), para estabelec-la em 3 (trs) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de deteno. Fica o ru proibido de obter a permisso para dirigir pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade. Nos termos do art. 33, CP , fixo-lhe o regime prisional aberto. Atendendo o ru aos requisitos objetivos e subjetivos exigidos pelo art. 44, CP , substituo a pena privativa de liberdade que lhe foi infligida por duas penas restritivas de direitos, no caso, prestao de servios comunidade, com mesma durao da pena substituda, e limitao de fim de semana. O local da prestao de servios ser designado pelo juzo da execuo. Em face do acima posto, dou por prejudicado o recurso ministerial. Mediante tais consideraes, dou parcial provimento ao recurso defensivo e, por consequncia, dou por prejudicado o recurso ministerial. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES RENATO MARTINS JACOB e BEATRIZ PINHEIRO CAIRES. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA DEFESA, PREJUDICADO O RECURSO MINISTERIAL.
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Violncia domstica e familiar contra a mulher Lei Maria da Penha - Nulidade da audincia de instruo e julgamento - Converso em audincia para oitiva da vtima - Renncia representao - Possibilidade - No recebimento da denncia - Arquivamento dos autos - Deciso - Validade
Ementa: Recurso em sentido estrito. Lei Maria da Penha. Retratao da vtima. Previso legal. Reforma da deciso que determinou o arquivamento do processo. Impossibilidade.
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- Retratando-se a vtima dentro dos trmites legais, impossvel acolher o pleito ministerial, visto que a deciso de arquivamento do processo se encontra em conformidade com o rito processual previsto na Lei Maria da Penha. Desprovimento ao recurso que se impe. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 1.0261.07.048038-7 7/001 - Comarca de Formiga Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Recorrido: Marcelo Breda de Melo - Relator: DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 28 de abril de 2009. - Antnio Carlos Cruvinel - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - Presentes os pressupostos para a sua admissibilidade, conhece-se do recurso. Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Representante do rgo Ministerial contra deciso de f. 17/18, que determinou o arquivamento do processo movido em desfavor do recorrido, pela prtica dos delitos descritos nos arts. 129, 9, e 147 do Cdigo Penal, na forma da Lei 11.340/2006, em razo da retratao manifestada pela vtima. Nas razes de f. 03/07, sustenta-se, que [...] em nenhum momento as vtimas manifestaram interesse em se retratar antes do oferecimento da denncia. Assim, incabvel a designao de audincia nos termos do art. 16 da Lei 11.340. Destarte, j tendo a denncia sido recebida, no mais era cabvel a renncia (retratao) da representao [...], pugnando pela determinao do prosseguimento do feito. Exsurge dos autos que o recorrido fora denunciado como incurso na sano dos arts. 147 e 129, 9, do Cdigo Penal, na forma da Lei 11.340/2006. Compulsando os autos, verifica-se que, embora o MM. Juiz a quo tenha recebido a denncia, o fez sem observar o disposto no art. 16 da Lei Maria da Penha, in verbis:
Nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta Lei, s ser admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia especial-
mente designada com a finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico.
Diante disso, na audincia de instruo e julgamento, visando evitar a nulidade do feito, determinou
a nulidade de todos os atos processuais praticados at a presente data mormente o recebimento da denncia, convertendo a presente audincia na audincia do artigo 16 da mencionada lei. Sendo assim, homologo a desistncia de representao das vtimas, determinando o arquivamento provisrio do feito [...] (f. 17).
A Lei n. 11.340/2006, no que se refere ofensa incolumidade fsica e sade da mulher quando provocada no ambiente domstico ou familiar, a qual configura um tipo qualificado ( 9 do art. 129), no teve a inteno de alterar o princpio do art. 88 da Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Criminais), de que a ao penal por crime de leso corporal leve pblica condicionada representao (Da exigncia de representao da ao penal pblica por crime de leso corporal resultante de violncia domstica e familiar contra mulher - Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal n 13 - Ano 03 - p. 87/89 Porto Alegre).
Igualmente vem se postando a jurisprudncia deste Tribunal:

Recurso em sentido estrito - Leses corporais leves em contexto de violncia domstica - Denncia rejeitada - Preliminar de nulidade da audincia na qual a vtima confirmou sua retratao anterior - Inexistncia de vcio - Inteligncia dos arts. 565 e 572 do CPP - Diligncia designada com lastro no art. 16 da Lei n 11.340/06 - Mrito - Recebimento tcito da denncia - Inocorrncia - Delito referente a ao penal pblica condicionada representao - Art. 41 da Lei Maria da Penha que no alterou a natureza da ao penal por crime de leso corporal leve, visando apenas afastar os institutos despenalizadores da Lei dos Juizados Especiais e no reduzir a autonomia da vontade da ofendida - Precedentes desta Corte - Recurso conhecido e desprovido, com a rejeio da preliminar argida. (RSE n 1.0024.06.2560370/001 - Comarca de Belo Horizonte. Relatora Exm. Sr. Des. Mrcia Milanez.)
Em atendimento ao princpio da interveno mnima, no seria plausvel ampliar a interveno estatal no ambiente familiar, impedindo nesses casos a retratao da vtima, visto que implicaria violao aos direitos liberdade e privacidade.
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Pelo que se v, a retratao da vtima se deu dentro dos trmites legais, no havendo condies para o acolhimento do pleito da ilustre Representante do Parquet. Ademais, h de se considerar, da simples leitura do art. 41 da Lei Maria da Penha percebe-se, que no foi a inteno do legislador impedir a retratao da vtima. Nesse sentido, tem-se manifestado a doutrina. Leciona Damsio Evangelista de Jesus:
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Finalmente, deve ser ressaltado que de ser aplicvel ao caso de leses corporais leves no mbito familiar o art. 16 da Lei Maria da Penha. A deciso de no recebimento da denncia encontra-se em conformidade com o rito processual previsto na Lei Maria da Penha. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso ministerial, mantendo-se inalterada a deciso recorrida. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PAULO CZAR DIAS e ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS. Smula - RECURSO NO PROVIDO.
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Homicdio qualificado - Tribunal do Jri Julgamento posterior Lei n 11.689/08 Procedimento novo - Aplicabilidade - Nulidade No ocorrncia
Ementa: Jri. Homicdio qualificado. Julgamento posterior Lei n 11.689/08. Procedimento novo. Aplicabilidade. - Conforme determina o art. 2 do Cdigo de Processo Penal, a lei processual penal aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior. No h que se falar em nulidade no processo penal quando no comprovado qualquer prejuzo para a defesa ou acusao. APELAO CRIMINAL N 1.0024.08.074145-7 7/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Tiago Teodoro Frana - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Corru: Sulivan Gil de Souza - Relator: DES. PAULO CZAR DIAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E PROVER EM PARTE O RECURSO. Belo Horizonte, 2 de junho de 2009. - Paulo Czar Dias - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo apelante, o Dr. Leonardo Avelar Guimares.
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DES. PAULO CZAR DIAS - O Ministrio Pblico ofereceu denncia contra Adriano Rodrigues dos Santos, Sulivan Gil de Souza, Cludio Afonso Pereira Rodrigues, Tiago Teodoro Frana, Paulo Srgio Saldanha e Jos Paulo de Oliveira como incursos nas sanes do art. 121, 2, inciso I, duas vezes o inciso III e o inciso IV, do CP . Houve desmembramento do feito com relao a Sulivan Gil de Souza, Tiago Teodoro Frana e Adriano Rodrigues dos Santos. Aps o devido processo legal, Sulivan Gil de Souza foi condenado a 12 (doze) anos de recluso, regime fechado, e Tiago Teodoro Frana foi condenado a 13 (treze) anos de recluso, regime fechado. O apelante, razes de f. 988/1003, sustenta a nulidade do Jri, pois a vedao de se conseguir a separao dos processos atravs do procedimento novo trouxe prejuzo defesa do apelante Tiago Teodoro Frana, porque, conforme se disse, pretendia a separao dos julgamentos para que fosse julgado sozinho, tendo em vista a complexidade do feito, alm de ter dividido o tempo para os debates orais, teve que se defender tambm da tese apresentada pelo patrono do outro acuado, e, ao final, foi condenado; tudo isso ofendeu o princpio da irretroatividade da Lei Penal (e processual penal) mais gravosa, nos termos do que prev o art. 5, XL, CF e art. 2 do CP , gerando, por conseguinte, prejuzos defesa ampla, cnon tambm expresso no art. 5, XXXVIII, a, da CR. Sustenta ainda a nulidade por ofensa ao princpio da ampla defesa, uma vez que o apelante apresentou durante toda a fase de instruo do processo, seja no juzo sumariante, seja no plenrio do jri, verso manifestamente antagnica daquela prestada pelo co-acusado Sulivan Gil, tambm julgado naquela assentada. Aduz ainda a nulidade por ofensa ao princpio acusatrio, pois o eminente Juiz-Presidente daquele e. Tribunal do Jri, em cumprimento da formalidade prevista no pargrafo nico do art. 472 Cdigo de Processo Penal (NR dada pela Lei 11.689/08) [...], [...] exerceu funo estranha ao ofcio jurisdicional, deixando de lado o apego de observncia das garantias constitucionais dos acusados (funo genuna do juiz), e passou a ocupar a tribuna da acusao. Por fim, sustenta a reduo da pena privativa de liberdade para o mnimo legal. Contrarrazes do Ministrio Pblico s f. 1.005/1.013 rebatendo os argumentos da defesa e pedindo seja o recurso desprovido. Em seu parecer de f. 1.031/1.034, o Procurador de Justia opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso. Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, dele conheo. I) Preliminares. Quanto ao pedido de nulidade por no aplicao do procedimento anterior Lei n 11.689/08, razo alguma assiste ao recorrente. Conforme claramente determina o art. 2 do Cdigo de Processo Penal, A lei processual penal
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aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior. A exceo estaria nas normas de contedo misto, ou seja, aquelas que contenham disposies de Direito Penal e de Direito Processual Penal, onde dever prevalecer o contedo normativo das primeiras. Ao tratar das leis processuais no tempo, mais especificamente das modificaes trazidas pela Lei 11.689/08, que revogou expressamente o protesto por novo Jri, Eugncio Pacelli de Oliveira, mais uma vez com maestria, ensina que:
A irretroatividade da lei penal tem fundamentao absolutamente distinta daquela atinente legislao processual penal. Na primeira (lei penal), parte-se da idia de que o agente do crime, ao praticar a infrao, possa avaliar as conseqncias de sua ao no campo jurdico, de tal maneira que a pena, eventualmente aplicada a ele, possa ser entendida como o custo correspondente ao benefcio alcanado (ou tentado). De todo modo, j que a lei presume o conhecimento dela (conscincia da ilicitude), h de presumir que a pena se encontre tambm nas cogitaes do autor do fato delituoso. Por isso, uma vez praticado o crime, no se pode alterar a punio. O mesmo no ocorre, porm, em relao ao procedimento criminal. As garantias individuais dizem respeito ao direito de participao e ao direito a uma deciso que seja fruto de amplo conhecimento judicial, por autoridade materialmente competente e por meio de procedimento adequado apurao dos fatos. Mudanas de prazos recursais, por exemplo, ainda que para diminu-los, no afetam direitos subjetivos; modificam apenas garantias processuais, aceitveis se e quando vlida, em tese, a modificao legislativa em face do texto constitucional. O tempo do crime no pode determinar maiores ou menores proveitos procedimentais ao respectivo agente. O novo procedimento, se constitucional, deve ser aplicvel a qualquer autor, respeitando apenas as regras atinentes a cada ato processual (OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed., Editora Lumen Juris, p. 17/10).
deu um soco na vtima e ela desmaiou e as pessoas aproveitaram que na hora que deu o soco que comeou o desembolo, desembolo geral, desembolar o que est pegando;[...] Que quem mais bateu na vtima foi Jos Paulo, Adriano de Souza e Cludio Afonso; que foram eles que dependuraram a vtima; que os dois levantaram ele e o Adriano que estava em cima da rede segurou a corda e amarrou (f. 941/943).
No caso dos autos, como se v, no se trata de norma de contedo misto, e o ato realizou-se aps a entrada em vigor da Lei 11.689/08, no havendo qualquer irregularidade no procedimento adotado pelo MM. Juiz primevo. Assim, rejeito a preliminar. Tambm no lhe assiste razo quanto tese das defesas conflitantes. Conforme facilmente se comprova da simples leitura dos autos, no h qualquer conflito entre as teses apresentadas. Na verdade, o corru Sulivan Gil de Souza, ao ser questionado acerca da autoria do delito, informa que Tiago no momento do crime estava desorientado, uma vez que nunca tinha presenciado fato semelhante, salientando que os autores foram Jos Paulo, Adriano de Souza, Cludio Afonso e tambm ele.
Que Tiago no tem muita participao; que na hora ele estava desorientado porque nunca viu; [...] Que o depoente
Toda matria relativa s nulidades h de ser interpretada luz de um princpio que resume e rene a totalidade das tarefas atribudas aos atos e formas processuais e\ou procedimentais. o chamado princpio da instrumentalidade das formas, traduo do antigo ps de nullit sans grief, segundo o qual para o reconhecimento e declarao de nulidade de ato processual haver de ser aferida a sua capacidade para a produo de prejuzos aos interesses das partes e\ou ao regular exerccio da jurisdio (art. 563, CPP) (OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, p.693).
O relatrio de f. 936 em nada interferiu no julgamento, no trazendo qualquer nulidade ao processo, no tendo o Juiz primevo em momento algum assumido a qualidade de acusador ou perdido sua imparcialidade como quer fazer crer a defesa. No h qualquer indcio de que o juiz tenha influenciado na deciso dos jurados. Assim, mais uma vez, por no visualizar qualquer prejuzo para a defesa, afasto a preliminar. No mrito, no h dvida acerca da autoria e da materialidade do delito, tendo os jurados decidido, a meu ver, acertadamente ao condenar o apelante. A materialidade do delito encontra-se devidamente demonstrada por meio do auto de priso em flagrante delito de f. 06/32 e auto de corpo de delito - laudo de necropsia f. 194/215. A autoria por sua vez tambm restou provada, visto que ficou demonstrado que o acusado teve participao
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O recorrente, por sua vez, no nega seu envolvimento no ocorrido, afirmando que no bateu na vtima, mas segurou seu p. Que, se o depoente no segurasse o p da vtima, iria morrer; que o depoente segurou o p da vtima e soltou e eles falaram que se no segurasse iria morrer (f. 944/945). Ora, como se v, no h teses de defesa conflitantes, no acarretando qualquer prejuzo para o recorrente as afirmaes feitas pelo corru Sulivan, motivo por que rejeito tambm essa preliminar. Quanto terceira e ltima preliminar, mais uma vez razo alguma assiste ao apelante. O Cdigo de Processo Penal ao tratar das nulidades estabelece em seu art. 563 que: Nenhum ato ser declarado nulo se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa. Como muito bem tratado por Eugnio Pacelli:
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na morte da vtima, tendo inclusive ajudado a suspendla aps a agresso. A deciso dos jurados possui fundamento nas provas dos autos, e, como sabido, os veredictos populares, por imposio constitucional, so soberanos, somente podendo ser desconstitudos quando aviltantes prova relativa ao fato criminoso, no sendo esse o caso dos autos. Penso, porm, que a sentena merece um pequeno reparo no que diz respeito pena aplicada. Aps a anlise das circunstncias judiciais, penso que a pena-base no poder ficar alm do mnimo legal, devendo ser reduzida para 12 (doze) anos de recluso. Em um segundo momento, reconheo a atenuante da menoridade, mas mantenho a pena no mesmo patamar, uma vez que no poder ficar aqum de seu mnimo, conforme determina a Smula 231 do STJ. A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal. Por fim, uma vez que ausentes causas de aumento e diminuio, concretizo a pena privativa de liberdade em 12 (doze) anos de recluso, regime inicialmente fechado. Por tais fundamentos, rejeito as preliminares e dou parcial provimento ao recurso para reduzir a pena privativa de liberdade, concretizando-a em 12 (doze) anos de recluso regime inicialmente fechado. DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS - De acordo. DES. FORTUNA GRION - De acordo. Smula - RECURSO PROVIDO EM PARTE, REJEITADAS PRELIMINARES.
- A quantidade de droga apreendida e a informao dos vizinhos de que a casa se destinava ao comrcio da droga afastam o destino do prprio uso pelo ru. Preliminar rejeitada. Negado provimento aos recursos. APELAO CRIMINAL N 1.0223.08.243500-7 7/001 Comarca de Divinpolis - Apelantes: 1) Gui Madson Lopes, 2) Fabiano dos Santos - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relatora: DES. JANE SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO PROVER OS RECURSOS. Belo Horizonte, 3 de abril de 2009. - Jane Silva Relatora. Notas taquigrficas DES. JANE SILVA - Temos dois recursos. O primeiro foi interposto por Gui Madson Lopes, inconformado com a sentena que o condenou a cinco anos e sete meses de recluso, em regime inicial fechado, e ao pagamento de quinhentos e setenta dias-multa, o valor da unidade no mnimo legal, e a trs anos e sete meses de recluso, em regime fechado, e setecentos dias-multa, fixado o valor da unidade no mnimo, por ter sido considerado respectivamente incurso nas penas dos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006, interps o presente recurso, arguindo, preliminarmente, a existncia de vcio sobre a prova derivada da apreenso policial realizada sem mandado de busca e apreenso. No mrito, requereu a absolvio por ausncia de provas da autoria, alternativamente, a devoluo dos bens apreendidos. O segundo apelo foi aviado por Fabiano dos Santos, o qual, inconformado com a sentena que o condenou a quatro anos de recluso, em regime inicial fechado, e a quatrocentos dias-multa, fixado o valor da unidade no mnimo legal, e a trs anos de recluso, em regime fechado, e setecentos dias-multa, valor da unidade no mnimo legal, por ter sido considerado, respectivamente, incurso nas iras dos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006, interps o presente recurso, pretendendo a desclassificao do trfico para o delito de uso de drogas e a absolvio do crime de associao para o trfico. Contrarrazes ministeriais, s f. 215/228, pelo no provimento dos apelos.
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Trfico de drogas - Priso em flagrante - Invaso de domiclio - No ocorrncia - Autoria Materialidade - Prova - Desclassificao do crime - Uso prprio - Impossibilidade
Ementa: Penal. Apelao. Trfico de drogas. Invaso de domiclio. Estado de flagrncia. Desclassificao. Preliminar rejeitada, negado provimento aos recursos. - Preso o ru cometendo a infrao penal, que por sua vez de natureza permanente, trfico de drogas, no constitui ilegalidade o ingresso dos policiais em sua residncia, ainda que sem mandado de busca e apreenso. (Inteligncia do art. 5, XI, da Constituio da Repblica.)
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Quanto aos fatos, narram os autos que, no dia 9 de janeiro de 2008, por volta das 22h, na Rua Anhanguera, 991, bairro Jardim Candids, Comarca de Divinpolis, policiais militares surpreenderam os rus Gui Madson Lopes, Fabrcio Ribeiro Rosa, Agnaldo Pereira Neves e Fabiano dos Santos vendendo e guardando, para fins de mercancia, 15,8 g de crack. Consta dos autos que a Polcia Militar, aps receber inmeras informaes annimas dando conta de que os rus desenvolviam comrcio de drogas, diligenciou at o local e abordou Aguinaldo no exato momento em que efetuava a venda da droga ao usurio Cleyton. Ao perceberem a chegada da Polcia, os rus dispensaram a droga pela janela do banheiro, sendo sessenta e trs pedras de crack aptas ao pronto consumo. Dado o estado de flagrncia, os policiais realizaram busca na casa, apreendendo diversos objetos provenientes do comrcio da droga e uma munio calibre 38. A denncia foi recebida em 19 de fevereiro de 2008, e a sentena foi publicada em mos do escrivo no dia 7 de maio de 2008. O feito transcorreu nos termos da sentena, que ora adoto, tendo sido os rus dela pessoalmente intimados (f. 199/200). A Procuradoria de Justia opinou pelo no provimento de ambos os recursos. Conheo dos recursos, porque previstos em lei, cabveis, adequados, e os recorrentes tm interesse recursal, bem como por verificar que se encontram presentes os requisitos indispensveis aos seus processamentos. Preliminar arguida por Gui Madson Lopes (1) de vcio na prova colhida sem mandado de busca e apreenso. Embora a defesa de Gui Madson Lopes no tenha suscitado expressamente a pretenso de anlise da validade da prova colhida por meio da apreenso policial em forma de preliminar, tratarei da questo nesse momento, uma vez que o reconhecimento de um eventual vcio nesse meio de prova ocasionaria a declarao de nulidade do procedimento em matria preliminar. Conforme exsurge dos autos, os policiais militares receberam informao annima de que, na rua Anhanguera, 991, bairro Jardim Candids, Comarca de Divinpolis, estava ocorrendo o comrcio ilcito de droga; com a finalidade de apurar a informao, os policiais dirigiram-se ao citado endereo e, l chegando, depararam com os rus vendendo droga a um usurio e jogando pela janela do banheiro o restante da droga, visto que perceberam a presena dos agentes do Estado. Diante do estado de flagrncia, foi que os policiais ingressaram na residncia, ao que parece depois das 18h, sem mandado de busca e apreenso.
Analisando os documentos acostados, vejo que realmente a operao policial se desenvolveu sem mandado de busca e apreenso, contudo o crime pelo qual foram os agentes presos trata, a princpio, de trfico de drogas, delito este permanente, que prolonga sua consumao no tempo, portanto, enquanto detinham a droga em depsito dentro de sua residncia, estavam em estado de flagrncia, art. 302, I, do Cdigo de Processo Penal, cometendo a infrao penal; logo, se em estado de flagrncia, poderiam ser presos, ainda que sem ordem judicial. Agiram os policiais amparados pela exceo prevista pelo prprio texto constitucional, art. 5, XI, segundo o qual a casa asilo inviolvel do homem, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo, dentre outros, em caso de flagrante delito. A prova colhida, derivada dessa operao policial, no , pois, ilegal. Ademais, ela no a nica dos autos, as quais sero analisadas no mrito deste recurso. Preliminar rejeitada. Quanto ao mrito. Recurso de Gui Madson Lopes (1). Analisei atentamente as razes defensivas, as contrarrazes acusatrias, o parecer da Procuradoria-Geral de Justia e, atenta s provas dos autos, entendo que sua pretenso no merece ser provida, pelos motivos que passo a expor: Existncia do crime provada pelo auto de apreenso, f. 24, e exame toxicolgico definitivo, f. 115. Pretende a parte a absolvio por ausncia de provas da autoria delitiva, todavia os elementos coligidos apontam em sentido inverso. Embora Gui tenha retificado seu interrogatrio na fase judicial, da no derivando, por bvio, qualquer presuno de que estivesse mentindo, as demais provas permitem lig-lo ao comrcio clandestino da droga. Cleyton Carlos, pessoa que se encontrava no momento da apreenso do lado de fora da casa comprando droga, afirmou, f. 112, corroborando a verso por ele apresentada na Polcia, que estava acostumado a adquirir droga na casa de Gui, que, inclusive, Gui havia lhe prometido, no dia em que se efetuou a priso, que iria dar-lhe um DVD e ganharia tambm de Gui uma pedra de crack. Cleyton ainda afirmou que todos na vizinhana sabiam que a casa de Gui era ponto de venda de droga. O policial militar Jean Carlo Alves da Fonseca, f. 118, tambm frisou que j abordou Gui em datas anteriores, uma vez que contra ele h cotidianamente vrias informaes ligando-o ao trfico de drogas. Todos os corrus, inclusive os que foram absolvidos, afirmaram que havia droga na casa, que todos
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eram usurios, exceto Gui, e que moravam em sua residncia. As diversas informaes annimas foram ratificadas pela apreenso de considervel quantidade de droga na casa de Gui. impossvel acreditar que o recorrente no soubesse do comrcio clandestino em sua residncia se toda a vizinhana sabia que l, rotineiramente, se vendia droga, assim como nos parece demasiadamente fantasioso pensar que Gui no traficasse droga mesmo diante do depoimento de um usurio afirmando que ele havia lhe prometido uma pedra de crack. O usurio ainda se lembrou de salientar que a droga lhe seria dada em troco de nada no. Ainda que acreditssemos na falcia, pedras de crack sendo distribudas gratuitamente na vizinhana, de nada adiantaria para ilidir o crime, visto que, como cedio, a entrega gratuita da droga constitui, tal qual a venda, o crime apenado pelo art. 33 da Lei 11.343/2006. Embora os comparsas se tenham apressado em chamar para si a responsabilidade pela droga, os demais elementos probatrios, aliados a todos os fortes indcios, permitem a concluso de ser a casa de Gui Madson Lopes ponto organizado de venda de drogas, to organizado que, na maior parte das vezes, nem era ele que, pessoalmente, realizava a venda. Os traficantes encontravam em sua residncia ponto seguro para desenvolver o comrcio, uns preparavam a droga, outros vendiam, e ele comandava o grupo, permitindo que sua casa fosse o ponto do comrcio ilcito. No h, pois, que se questionar a existncia ampla de provas da autoria do delito. De igual maneira, resta induvidoso que a moto apreendida na residncia, assim como informado pelos populares do local, destinava-se traficncia. Era meio de disseminar com maior rapidez a droga sempre presente na casa, tanto que a vizinhana estava acostumada com a constante movimentao no local. Quanto ao recurso de Fabiano dos Santos (2). Da igual maneira, analisei atentamente as razes recursais do segundo apelo e, comparando-as com as provas dos autos, vejo que as pretenses no merecem prosperar, pelo que passo a expor: Fabiano afirmou, f. 103, que trabalha em uma fbrica de tijolos e ganha R$ 380,00 por ms e que, mesmo assim, comprou, de uma nica vez para seu prprio consumo, sessenta e trs pedras de crack pela quantia de R$ 400,00 e que mora na rua. O celular que Gui havia passado para Fabiano tocou na Polcia mais de uma vez, sendo que o interlocutor procurava por droga; Fabiano, segundo os cor352
rus, estava picotando a droga momentos antes de a Polcia aparecer, que foi Fabiano quem jogou a droga pela janela quando a Polcia apareceu. A quantidade excessiva de droga, aliada s informaes de trfico no local, denota que as sessenta e trs pedras de crack no se destinavam ao consumo exclusivo pelo apelante, mesmo porque ele no poderia se dar ao luxo de comprar, por si s, quantidade de droga correspondente a valor superior a seu salrio e ainda ofert-la gratuitamente a seus companheiros. Tambm o fato de o seu telefone ter tocado na delegacia vrias vezes, sendo procurado por usurios para a venda de droga, denota que a droga apreendida se destinava ao comrcio, e no ao uso exclusivo. No se exclui que o ru pudesse usar algumas pedras da droga apreendida, mas aceitar que toda ela se destinava a seu consumo exclusivo no encontra amparo nos demais elementos coligidos. De igual maneira, pensamos estar provado o crime do art. 35 da Lei 11.343/2006, isso porque a letra expressa da regra jurdica citada incrimina a associao para a prtica reiterada ou no de ilcitos relativos s drogas. A lei no exige que os crimes sejam praticados com reiterao, mas que a associao seja estvel e permanente. A estabilidade pode ser provada pelo fato de todos se terem mudado para a casa de Gui, local em que a mercancia era largamente efetuada; um picotava a droga, o outro vendia. Ao serem presos, apressaram-se em retirar, o mximo possvel, a culpa do chefe, aparentemente Gui, chamando para eles a responsabilidade da propriedade da droga. A diviso de tarefas clara, e o animus de uniremse permanentemente para o trfico tambm exsurge dos elementos coligidos, pelos fundamentos j expostos. A pena privativa de liberdade foi adequadamente fixada para os dois apelantes. A pena-base de ambos distanciou-se um pouco do mnimo, devido anlise desfavorvel de algumas circunstncias judiciais; as atenuantes existentes foram aplicadas, salientando-se que at mesmo indevidamente aplicadas em alguns casos, uma vez que conduziram a pena para aqum do mnimo, mas, ante a ausncia de recurso do Ministrio Pblico, nada pode ser feito. O regime foi fixado no inicial fechado devido quantidade de pena imposta, anlise das circunstncias judiciais e porque o crime foi praticado aps a Lei 11.464/2.007. A substituio da pena por restritiva de direitos tambm ficou obstada pela quantidade de pena e pela vedao expressa da Lei 11.343/2006. Ante a condenao dos rus nas iras do crime de associao permanente para o trfico de drogas, constatamos que a aplicao da causa de diminuio de
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pena do 4 do art. 33 da Lei 11.343/2006 tambm no tem lugar, visto que o envolvimento constante na atividade criminosa do trfico pelos apelantes ficou demonstrado nos autos. Posto isso, rejeito a preliminar e nego provimento aos dois recursos, mantendo-se in totum a sentena guerreada.
Custas, ex lege. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ANTNIO CARLOS CRUVINEL e ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS. Smula - RECURSOS NO PROVIDOS.
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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Conflito negativo de competncia - Ao civil de improbidade administrativa proposta pelo MP contra servidores militares - Agresses fsicas e morais contra menor infrator no exerccio da funo policial - Emenda 45/05 - Acrscimo de jurisdio cvel Justia Militar - Aes contra atos disciplinares militares - Interpretao Desnecessidade de fracionamento da competncia - Interpretao do art. 125, 4, in fine, da CF/88. Precedentes do Supremo - Competncia da Justia Comum do Estado
1. Conflito negativo suscitado para definir a competncia - Justia Estadual Comum ou Militar - para julgamento de agravo de instrumento tirado de ao civil por improbidade administrativa proposta contra policiais militares pela prtica de agresses fsicas e morais a menor infrator no mbito de suas funes, na qual o Ministrio Pblico autor requer, dentre outras sanes, a perda da funo pblica. 2. So trs as questes a serem examinadas neste conflito: (a) competncia para a causa ou competncia para o recurso; (b) limites da competncia cvel da Justia Militar; e (c) necessidade (ou no) de fracionar-se o julgamento da ao de improbidade. 3. Competncia para a causa ou competncia para o recurso: 3.1. O julgamento do conflito de competncia realizado secundum eventum litis, ou seja, com base nas partes que efetivamente integram a relao, e no aqueles que deveriam integrar. De igual modo, o conflito deve ser examinado com observncia ao estgio processual da demanda, para delimitar-se, com preciso, se no incidente se discute a competncia para a causa ou a competncia para o recurso. 3.2. Na espcie, o juzo estadual de primeira instncia concedeu em parte o requerimento de suspenso cautelar dos rus na ao de improbidade, o que gerou recurso de agravo interposto pelo MP perante a Corte Estadual que, sem anular a deciso de primeira instncia, determinou a remessa dos autos ao Tribunal Militar. 3.3. Discute-se, portanto, a competncia para o recurso, e no a competncia para a causa. Nesses termos, como o agravo ataca deciso proferida por juiz estadual, somente o respectivo Tribunal de Justia poder examin-lo, ainda que seja para anular essa deciso, encaminhando os autos para a Justia competente. Precedentes. 4. Neste caso, excepcionalmente, dada a importncia da matria e o fato de coincidirem a competncia para o recurso e a competncia para a causa, passa-se ao exame das duas outras questes: especificamente, os limites da jurisdio cvel da Justia Militar e a necessidade (ou no) de fracionar-se o julgamento da ao de improbidade. 5. Limites da jurisdio cvel da Justia Militar: 5.1. O texto original da atual Constituio, mantendo a tradio inaugurada na Carta de 1946, no modificou a jurisdio exclusivamente penal da Justia Militar dos Estados, que teve mantida a competncia apenas para processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares nos crimes militares, definidos em lei. 5.2. A Emenda Constitucional 45/04, intitulada Reforma do Judicirio, promoveu significativa alterao nesse panorama. A Justia Militar Estadual, que at ento somente detinha jurisdio criminal, passou a ser competente tambm para julgar aes civis propostas contra atos disciplinares militares. 5.3. Esse acrscimo na jurisdio militar deve ser examinado com extrema cautela por duas razes: (a) tratase de Justia Especializada, o que veda a interpretao tendente a elastecer a regra de competncia para abarcar situaes outras que no as expressamente tratadas no texto constitucional, sob pena de invadir-se a jurisdio comum, de feio residual; e (b) no da tradio de nossa Justia Militar estadual o processamento de feitos de natureza civil. Cuidando-se de novidade e exceo, introduzida pela Reforma do Judicirio, deve ser interpretada restritivamente. 5.4. Partindo dessas premissas de hermenutica, a nova jurisdio civil da Justia Militar Estadual abrange, tosomente, as aes judiciais propostas contra atos disciplinares militares, vale dizer, aes propostas para examinar a validade de determinado ato disciplinar ou as consequncias desses atos. 5.5. Nesse contexto, as aes judiciais a que alude a nova redao do 4 do art. 125 da CF/88 sero sempre propostas contra a Administrao Militar para examinar a validade ou as consequncias de atos disciplinares que tenham sido aplicados a militares dos respectivos quadros.
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5.6. No caso, a ao civil por ato de improbidade no se dirige contra a Administrao Militar, nem discute a validade ou consequncia de atos disciplinares militares que tenham sido concretamente aplicados. Pelo contrrio, volta-se a demanda contra o prprio militar e discute ato de indisciplina e no ato disciplinar. 6. Desnecessidade de fracionar-se o julgamento da ao de improbidade: 6.1. Em face do que dispe o art. 125, 4, in fine, da CF/88, que atribui ao Tribunal competente (de Justia ou Militar, conforme o caso) a tarefa de decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas, resta saber se h, ou no, necessidade de fracionar-se o julgamento desta ao de improbidade, pois o MP requereu, expressamente, fosse aplicada aos rus a pena de perdimento da funo de policial militar. 6.2. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal assentou que a competncia para decidir sobre perda do posto ou da patente dos oficiais ou da graduao dos praas somente ser da competncia do Tribunal (de Justia ou Militar, conforme o caso) nos casos de perda da funo como pena acessria do crime que Justia Militar couber decidir, no se aplicando hiptese de perda por sano administrativa, decorrente da prtica de ato incompatvel com a funo de policial ou bombeiro militar. Precedentes do Tribunal Pleno do STF e de suas duas Turmas. 6.3. Nesse sentido, o STF editou a Smula 673, verbis: O art. 125, 4, da Constituio no impede a perda da graduao de militar mediante procedimento administrativo. 6.4. Se a parte final do art. 125, 4, da CF/88 no se aplica nem mesmo perda da funo decorrente de processo disciplinar, com muito mais razo, tambm no deve incidir quando a perda da patente ou graduao resultar de condenao transitada em julgado na Justia comum em face das garantias inerentes ao processo judicial, inclusive a possibilidade de recurso at as instncias superiores, se for o caso. 6.5. No h dvida, portanto, de que a perda do posto, da patente ou da graduao dos militares pode ser aplicada na Justia Estadual comum, nos processos sob sua jurisdio, sem afronta ao que dispe o art. 125, 4, da CF/88. 7. Conflito conhecido para declarar competente o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, o suscitado.
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CONFLITO DE COMPETNCIA N 100.682-M MG Relator: MINISTRO CASTRO MEIRA Autor: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Ru: Geraldo Fernandes de Oliveira Filho. Ru: Everson Roberto Rocha. Suscitante: Tribunal de Justia Militar do Estado de Minas Gerais. Suscitado: Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer do conflito e declarar competente o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, o suscitado, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sr. Ministra Denise Arruda e os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves, Eliana Calmon e Francisco Falco votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luiz Fux. Braslia, 10 de junho de 2009 (data do julgamento). - Ministro Castro Meira - Relator. Relatrio O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator) - O Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais props ao civil por ato de improbidade administrativa em face de Geraldo Fernandes de Oliveira Filho e Everson Roberto Rocha, cabos da Polcia Militar, pela suposta prtica de agresses fsicas e morais contra adolescente infrator. Consta da petio inicial que os rus, no dia 05 de outubro de 2007, submeteram o adolescente Werickson Rosa de Andrade a intenso sofrimento fsico e mental, com socos, tapas, chutes e golpes de cassetete, em razo de delito - furto de quantia em dinheiro - cometido na zona rural do municpio de Felcio dos Santos/MG. Segundo o MP , os rus, alm de cometerem o delito elencado no artigo 1, II, e 4, I, da Lei 9.455/97 c/c art. 29 do Cdigo Penal, ofenderam princpios constitucionais que evidenciam o cometimento de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/92 (fl. 20). Nesse contexto, a ao fundou-se na contrariedade a diversos princpios da Administrao Pblica, elencados no art. 11 da Lei 8.429/92, dentre eles: (a) princpio da legalidade; (b) princpio da moralidade; (c) princpio da dignidade humana; e (d) princpio da probidade administrativa. Por fim, o Ministrio Pblico pediu o seguinte:
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Requer, ao final, seja julgada procedente a presente demanda a fim de condenar os rus nas sanes previstas na Lei n. 8.429/92, especialmente aquelas estabelecidas no inciso III, do art. 12, diante do cometimento de atos de improbidade administrativa elencados no art. 11 caput e inciso I, da referida lei, impondo as sanes de perda do cargo pblico, suspenso dos direitos polticos por prazo no inferior a cinco anos, pagamento de multa civil de cem vezes o valor de sua remunerao e a proibio em contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais e creditcios (fl. 35).
Consta dos autos que o Ministrio Pblico, simultaneamente ao de improbidade, ofereceu denncia criminal contra os rus (fls. 40-43). A ao civil foi proposta, inicialmente, perante o Juzo de Direito da 1 Vara de Diamantina/MG, que deferiu parcialmente o pedido de afastamento cautelar dos rus nos seguintes termos:
Ante o exposto, defiro parcialmente o requerimento para determinar o afastamento cautelar dos rus Geraldo Fernandes De Oliveira Filho E Everson Roberto Rocha de suas funes policiais no Municpio de Felcio dos Santos/MG, sem prejuzo do aproveitamento dos mesmos em outra unidade policial fora do referido Municpio, at que sejam ultimados os atos de instruo da presente ao civil pblica (fl. 116 - original sem grifos).
de sanes que so aplicadas pela administrao militar (fl. 155); (c) no h bice em desmembrar o julgamento da ao de improbidade, cabendo Justia comum de primeiro grau apreciar e julgar a ao de improbidade, aplicando aos rus as sanes que entender cabveis, e ao Tribunal de Justia Militar decretar a perda do cargo ou funo pblica do policial militar, se for o caso, por fora do que dispe o art. 125, 4, da CF/88; (d) transitada em julgado a sentena na ao de improbidade administrativa, nos termos do art. 20 da Lei 8.429/92, caber ao Tribunal Militar competente decidir sobre a perda do posto e patente dos oficiais e da graduao das praas. O Ministrio Pblico Federal, na pessoa do ilustre Subprocurador-Geral da Repblica Dr. Moacir Guimares Moraes Filho, em longo e fundamentado parecer, opina pela competncia da Justia Militar Estadual. O opinativo recebeu a seguinte ementa:
Processual civil. Conflito negativo de competncia. Ao civil de improbidade administrativa contra servidor policial militar (PM). Justia Militar Estadual. Justia Militar Federal. 2. Precedentes. REsp 914.061/SP , Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 06/12/2007, DJe 10/03/2008 e CC 54.518/SP , Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, Terceira Seo, julgado em 08/03/2006, DJ 02/08/2006, p. 226. 3. Parecer do MPF pelo conhecimento do conflito e pela determinao da competncia da Justia Militar Estadual para o julgamento das aes de improbidade administrativa contra policial militar, consoante dispe o 4 do art. 125 da Constituio da Repblica (fl. 166).
Contra essa deciso, que deferiu apenas em parte o pedido de afastamento cautelar, permitindo o aproveitamento dos rus em outra unidade policial fora do Municpio de Felcio dos Santos, o MP interps recurso de agravo de instrumento, dirigido ao Tribunal de Justia de Minas Gerais (fls. 02-13). A Corte Mineira, considerao de que um dos pedidos formulados na ACP foi a perda do posto militar dos ento agravados, declinou da competncia, pois a Emenda Constitucional 45/2004, com a nova redao dada ao art. 125, 4 e 5, da Constituio da Repblica, atribuiu Justia Especializada Militar a competncia para a apreciao e julgamento de matria relativa a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas (fl. 133). O Tribunal de Justia Militar de Minas Gerais tambm declinou da competncia e suscitou o conflito com base nos seguintes argumentos: (a) a jurisdio cvel da Justia Militar, conferida pela EC 45/04, limita-se ao julgamento das aes judiciais contra atos disciplinares militares, o que no atrai a competncia para processar, indistintamente, qualquer ao civil; (b) (...) no se pode confundir o ato disciplinar que constitui pressuposto para a competncia da Justia Militar com ato indisciplinado praticado pelos militares. Vale observar que a Justia Militar no possui competncia para aplicar sanes pela prtica de infraes disciplinares, mas sim para analisar a validade jurdica
Vieram-me os autos conclusos para julgamento. o relatrio. Voto O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator) - Por tratar-se de conflito instaurado entre juzos vinculados a Tribunais distintos, conheo da controvrsia, a teor do que preceitua o art. 105, I, d da Constituio da Repblica. Passo ao mrito. A questo que se coloca no presente conflito indita na Corte. Resume-se em definir a competncia Justia Estadual Comum ou Militar - para julgamento de ao civil por improbidade administrativa proposta contra policiais militares pela prtica de agresses fsicas e morais a menor infrator no mbito de suas funes, na qual o Ministrio Pblico autor requer, dentre outras sanes, a perda da funo pblica. O Tribunal de Justia de Minas Gerais declinou da competncia em razo do que dispe o art. 125, 4, da Constituio da Repblica, assim redigido:
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4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as aes judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competncia do jri quando a vtima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas (sem grifos no original).
Para a Corte Estadual, como h na ao civil pedido expresso de perda da funo pblica dos rus, a competncia desloca-se para o Tribunal Militar. o que se observa da seguinte passagem do conflito:
Verifica-se, contudo, que falece competncia a este Tribunal para julgamento deste recurso, pois a Emenda Constitucional 45/2004, com a nova redao dada ao art. 125, 4 e 5, da Constituio da Repblica, atribuiu Justia Especializada Militar a competncia para a apreciao e julgamento de matria relativa a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas (fl. 133).
da lide, o que no ofende, em absoluto, a eficcia preclusiva da coisa julgada. Nesses termos, o julgamento do conflito de competncia realizado secundum eventum litis, ou seja, com base nas partes que efetivamente integram a relao, e no aqueles que deveriam integrar. De igual modo, o conflito deve ser examinado com observncia ao estgio processual da demanda, para delimitar-se, com preciso, se no incidente se discute a competncia para a causa ou a competncia para o recurso. H inmeros precedentes da Primeira Seo que consagram a distino proposta. o que se observa dos seguintes julgados:
Conflito de competncia. Mandado de segurana. Conselho de Fiscalizao Profissional. Competncia da Justia Federal inalterada pela EC 45/2004. Aplicao analgica da Smula 66/STJ. Sentena de mrito proferida pelo Juzo Laboral. Recurso de apelao. Competncia para julgamento. Tribunal Regional do Trabalho. Smula 225/STJ. Conflito conhecido, para declarar a competncia do TRT da 2 Regio, para o julgamento da apelao. (...) 3. Todavia, no caso em apreo, j foi proferida sentena de mrito pelo Juzo Trabalhista, encontrando-se a demanda em fase de apelao. Essa circunstncia impede a alterao da competncia para anlise da causa, pois, cabe ao Tribunal Regional do Trabalho apreciar os recursos advindos de deciso regularmente proferida por juiz a ele vinculado, ainda que seja para anular a r. sentena, por incompetncia absoluta, e remeter os autos ao juzo competente. 5. A Primeira Seo deste Tribunal Superior consagra entendimento no sentido de que cumpre distinguir a competncia para o julgamento da causa da competncia para o julgamento do recurso (...). No caso, porm, o que est em questo no a competncia para a causa, mas sim para o julgamento do recurso interposto contra deciso proferida Juiz de Direito a quem a causa foi distribuda. Ora, ainda que incompetente para a causa o prolator da deciso recorrida, certo que o recurso deve ser julgado pelo Tribunal ao qual se encontra vinculado o juiz que proferiu a deciso. o sentido da Smula 55/STJ: Tribunal Regional Federal no competente para julgar recurso de deciso de juiz estadual no investido de jurisdio federal. Assim, cabe ao Tribunal de Justia, e no ao Tribunal Regional do Trabalho, julgar agravo de instrumento de deciso proferida por Juiz de Direito a ele vinculado, ainda que seja para anular a deciso recorrida, por incompetncia absoluta, e remeter os autos Justia competente (CC 58.029/MS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10.4.2006). 6. Desse modo, hiptese em exame deve ser aplicada a Smula 225/STJ, segundo a qual compete ao Tribunal Regional do Trabalho apreciar recurso contra sentena proferida por rgo de primeiro grau da Justia trabalhista, ainda que para declarar-lhe a nulidade em virtude de incompetncia. 7. Conflito conhecido, para declarar a competncia do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio, o ora suscitante, para o julgamento do recurso de apelao interposto por Sumer Comrcio de Piscinas Ltda - microempresa - e Outros (CC 78.108/SP , Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 04.08.08);
J o Tribunal Militar suscitou o conflito por entender que a ao civil de improbidade no se insere no mbito de sua competncia, mesmo aps a edio da EC 45/04. Assim, prope seja desmembrado o julgamento, cabendo Justia comum de primeiro grau apreciar e julgar a ao de improbidade, aplicando aos rus as sanes que entender cabveis, e ao Tribunal de Justia Militar decretar a perda do cargo ou funo pblica do policial militar, se for o caso, por fora do que determina o dispositivo constitucional citado. Trs so as questes que precisam ser examinadas neste conflito: (a) competncia para a causa ou competncia para o recurso; (b) limites da competncia cvel da Justia Militar; e (c) necessidade (ou no) de fracionar-se o julgamento da ao de improbidade. Passo a analisar cada um dos pontos. (A) Competncia para a causa versus competncia para o recurso No se pode perder de vista que o conflito deve ser examinado segundo as informaes concretas que dos autos constam, vale dizer, das partes efetivamente envolvidas, dos verdadeiros fundamentos da ao e da situao do processo no momento em que suscitado esse incidente. Assim, no cabe ao STJ pronunciar-se, no mbito restrito do conflito, sobre a legitimidade de partes, sobre causa de pedir estranha ao ajuizamento da ao ou sobre a competncia no plano ideal, desvinculada da situao processual em que se encontra a demanda. Talvez por isso o conflito no produza a eficcia de coisa julgada material, mas apenas formal - no mbito do prprio incidente -, j que, mudadas as partes, o fundamento do pedido ou a situao processual, outra poder ser a definio da competncia para julgamento
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Conflito de competncia. Direito sindical. Registro de sindicato. Ao declaratria de nulidade de registro sindical. Sentena de juiz estadual anterior Emenda Constitucional n 45/04. Exame de recurso de apelao pendente. Art. 114, III, da Constituio. Redao dada pela EC 45/2004. No-aplicao. Anlise da competncia para julgamento do recurso, e no da causa. Competncia da Justia Estadual. (...) 4. No entanto, nos casos como da presente hiptese, consoante j decidiu a Eg. Primeira Seo deste STJ, a anlise do conflito no deve envolver a aplicabilidade, ou no, da EC 45/2004, mas sim a competncia para julgamento do recurso de apelao. Precedentes. 5. In casu, tendo sido proferida a sentena, pelo Juzo Estadual, antes da referida alterao constitucional, deve, pois, o recurso interposto contra o referido decisum, ser examinado pelo Tribunal ao qual est vinculado o Juiz sentenciante. 6. Conflito conhecido para declarar competente o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, o suscitado (CC 68.845/SP , Rel. Min. Carlos Fernando Mathias - Juiz convocado do TRF da 1 Regio, DJe de 05.05.08); Conflito negativo de competncia - Julgamento do recurso interposto contra sentena proferida por Juiz do Trabalho Competncia do Tribunal Regional do Trabalho. (...) 3. Caso em que se discute a competncia para conhecer de recurso interposto contra sentena proferida por Juzo da Vara do Trabalho. Incide, pois, o enunciado da Smula 225/STJ, in verbis: Compete ao Tribunal Regional do Trabalho apreciar recurso contra sentena proferida por rgo de primeiro grau da Justia trabalhista, ainda que para declarar-lhe a nulidade em virtude de incompetncia. 4. Conflito de competncia conhecido para declarar competente o Tribunal Regional do Trabalho da 12 Regio, o suscitante (CC 77.090/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 16.04.07); Conflito negativo de competncia. Ao de execuo fiscal. Dvida decorrente de penalidade aplicada por rgo fiscalizador das relaes de trabalho. Alterao introduzida pela Emenda Constitucional 45/04. Demanda sentenciada. Competncia recursal. (...) 3. No obstante seja a Justia do Trabalho atualmente competente para julgar as aes previstas no art. 114, inc. VII, da CF/88, cabe ao Tribunal Regional Federal apreciar os recursos advindos de deciso regularmente proferida por juiz a ele vinculado. 4. Cumpre distinguir a competncia para o julgamento da causa da competncia para o julgamento do recurso. Ainda que a causa seja da competncia trabalhista, cabe ao Tribunal de Justia, e no ao Tribunal Regional do Trabalho, julgar agravo de instrumento de deciso proferida por Juiz de Direito a ele vinculado (ao qual a causa foi equivocadamente distribuda), ainda que seja para anular a deciso e remeter os autos Justia competente. (CC 58.029/MS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seo, DJ 10.04.2006). 5. Conflito de Competncia conhecido para declarar a competncia do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, o suscitado (CC 60.313/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ de 1.10.07).
No caso, o Juzo estadual de primeira instncia concedeu em parte o requerimento de suspenso cautelar dos rus na ao de improbidade, o que gerou recurso de agravo interposto pelo MP perante a Corte Estadual que, sem anular a deciso de primeira instncia, determinou a remessa dos autos ao Tribunal Militar. Assim, o que se discute a competncia para o recurso, e no a competncia para a causa. Nesses termos, como o agravo ataca deciso proferida por juiz estadual, somente o Tribunal de Justia poder examinlo, ainda que seja para anular a deciso e remeter os autos para a Justia competente. Nesse caso, excepcionalmente, dada a importncia da matria e o fato de coincidirem a competncia para o recurso e a competncia para a causa - como se ver adiante, passa-se ao exame das duas outras questes anteriormente postas, especificamente, os limites da competncia cvel da Justia Militar e a necessidade (ou no) de fracionar-se o julgamento da ao de improbidade. No h empecilho em prosseguir no exame da competncia para a causa pelas seguintes razes:
(a) A medida liminar pode ser concedida, inclusive, por juiz absolutamente incompetente para prevenir ou obstar a situao de urgncia, ad referendum do Juzo ao final declarado competente. Assim, o Tribunal Estadual, ao suscitar o conflito, no estava obrigado a anular previamente a deciso do Juzo estadual concessiva da liminar, que poder ser referendada ou no pelo Juzo declarado competente por este conflito; (b) Assim, estando em julgamento um recurso (agravo de instrumento) em que se discute apenas a abrangncia de um provimento liminar, nada impede que o Juzo competente, seja a Justia Estadual comum ou Militar, referende a deciso ou a anule, caso entenda no estarem presentes os requisitos autorizadores da concesso, sem que para isso seja necessrio o agravo de instrumento, pois se trata de consequncia imanente prpria declarao do Juzo competente para a causa; (c) Nesses termos, fixar a competncia para o recurso (e no para a causa) somente porque no houve a cassao expressa da deciso agravada, olvidar que a liminar, ainda que concedida por juzo absolutamente incompetente, tem eficcia sob condio resolutiva, at que venha a ser expressamente anulada pelo Juzo competente; (d) Como a discusso no agravo se limita abrangncia do afastamento cautelar dos rus na ao de improbidade, sem envolver qualquer parcela de mrito da demanda nem mesmo antecipao de tutela, no vejo qualquer problema em prosseguir no julgamento para, desde j, fixar a competncia para a causa; (e) Ademais, h coincidncia entre a competncia para o recurso e a competncia para a causa. Em qualquer dos dois casos ser competente a Justia Estadual comum; (f) Registre-se tambm a grande expectativa, inclusive do prprio Tribunal de Justia Militar de Minas Gerais, pela definio da competncia para julgar esse tipo de ao (ao de improbidade administrativa contra militares em que se postula perda da funo pblica). Houve, inclusive, proposta de um dos Juzes do Tribunal suscitante de se aguardar a soluo do CC 90.547/MG, da relatoria do Min.
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Francisco Falco, em que tambm se discute a competncia se da Justia Estadual comum ou Militar - para examinar ao de improbidade proposta pelo Ministrio Pblico de Minas contra policiais militares acusados de ilcito; (g) A competncia para o recurso somente se impe, no caso, pelo fato de no ter o Tribunal de Justia anulado, formalmente, a liminar concedida pelo Juzo estadual de primeira instncia. Portanto, se for fixada somente a competncia para o recurso, o Tribunal certamente anular a deciso liminar e remeter, na sequncia, os autos para a Justia Militar, que retornaro a esta Corte em novo conflito. Pelo princpio de economia processual, e considerando o fato de serem coincidentes a competncia para o recurso e para a causa, penso que esta ltima deve ser fixada desde logo, para prevenir novos conflitos relativos a esta e a outras causas.
Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta Constituio. (...) 3 A lei estadual poder criar, mediante proposta do Tribunal de Justia, a Justia Militar estadual, constituda, em primeiro grau, pelos Conselhos de Justia e, em segundo, pelo prprio Tribunal de Justia, ou por Tribunal de Justia Militar nos Estados em que o efetivo da polcia militar seja superior a vinte mil integrantes. 4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares nos crime militares, definidos em lei, cabendo decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas (sem grifos no original).
Com essas breves reflexes, penso ser o caso de prosseguir no exame da competncia para a causa. Analiso, portanto, as duas outras questes. (B) Limites da competncia cvel da Justia Militar Estadual Para que sejam aferidos os limites da jurisdio cvel da Justia Militar Estadual, tal como regulada pela EC 45/04, faz-se necessrio um breve escoro histrico sobre a evoluo deste segmento do Poder Judicirio brasileiro. A Constituio do Imprio (1824), a primeira Constituio Republicana (1891) e as Constituies de 1934 e de 1937 nada dispuseram sobre a Justia Militar Estadual, somente instituda como rgo do Poder Judicirio na Constituio de 1946 (art. 124, XII), diferentemente da Justia Militar Federal, alada a esse posto j na Constituio de 1934 (art. 63, alnea c). Desde o surgimento, Justia Militar Estadual atribuiu-se jurisdio exclusivamente criminal, sempre composta por um rgo colegiado de primeira instncia - Conselhos de Justia, formado por juiz de direito e oficiais militares - e por um rgo de segunda instncia Tribunal Militar ou o prprio Tribunal de Justia do Estado. A Constituio de 1967 manteve essa estrutura, inclusive quanto jurisdio exclusivamente criminal. A Emenda Constitucional n. 01/69, em seu art. 144, 1, limitou a criao de novos Tribunais Militares, alm dos trs j existentes - So Paulo, Minas e Rio Grande do Sul -, de modo que a segunda instncia da Justia Militar Estadual caberia, nos demais Estados, ao prprio Tribunal de Justia. Essa Emenda tambm no alterou a jurisdio exclusivamente criminal desse ramo Judicirio. Foi nesse perodo que surgiram o Cdigo Penal Militar (DL 1.001/69) e o Cdigo de Processo Penal Militar (DL 1.002/69). Na mesma trilha, surgiu a Constituio de 1988, dispondo nos arts. 125, 3 e 4, o seguinte:
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Em sua redao original, a atual Constituio, mantendo a tradio inaugurada na Carta de 1946, no modificou a jurisdio exclusivamente penal da Justia Militar dos Estados, que manteve a competncia apenas para processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares nos crimes militares, definidos em lei. A Emenda Constitucional 45/04, intitulada Reforma do Judicirio, promoveu significativa alterao nesse panorama. A Justia Militar Estadual, que at ento somente detinha jurisdio criminal, passou a ser competente tambm para julgar aes civis propostas contra atos disciplinares militares. o que se observa da nova redao conferida ao 4 e do novo 5 do art. 125 da CF/88, verbis:
4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as aes judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competncia do jri quando a vtima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas. 5 Compete aos juzes de direito do juzo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as aes judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justia, sob a presidncia de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares (original sem grifos).
Esse acrscimo na jurisdio militar deve ser examinado com cautela por duas razes: (a) trata-se de Justia Especializada, o que veda a interpretao tendente a elastecer a regra de competncia para abarcar situaes outras que no as expressamente tratadas no texto constitucional, sob pena de invadir-se a jurisdio comum, de feio residual; e (b) no da tradio de nossa Justia Militar estadual o processamento de feitos de natureza civil. Cuidando-se de novidade e exceo, introduzida pela Reforma do Judicirio, deve ser interpretada restritivamente. Partindo dessas premissas de hermenutica, a nova jurisdio civil da Justia Militar Estadual abrange, tosomente, as aes judiciais propostas contra atos disciplinares militares, vale dizer, aes propostas para exa-
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minar a validade de determinado ato disciplinar - a reintegrao de militar afastado sem o devido processo legal, excesso de punio, ilegalidade da pena, abuso de autoridade do superior hierrquico - ou as consequncias desses atos. Ato disciplinar espcie de ato administrativo que, segundo Hely Lopes Meirelles, toda manifestao unilateral de vontade da Administrao Pblica que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria(Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, So Paulo, 2003, 28 ed., p. 145). Com base nessa definio, Rogrio Ramos Batista e Fbio Teixeira Rezende conceituam ato disciplinar militar como a manifestao unilateral de vontade da Administrao Militar que, agindo nessa qualidade e objetivando manter a ordem que convm ao regular funcionamento de sua organizao, impe obrigaes aos seus servidores, modifica, extingue ou declara direitos (A Competncia da Justia Militar para as Aes contra Atos Disciplinares, Revista Jurdica Consulex, Ano IX, n. 200, 15 de maio de 2005). Esses mesmos autores lembram que expresso ato disciplinar, embora comumente associada idia de punio (castigo, pena), tambm pode qualificar um ato positivo da administrao em face de seus servidores, como ocorre com a recompensa disciplinar, que um exemplo de sano positiva. Como bem asseverou o Tribunal suscitante deste conflito, (...) no se pode confundir o ato disciplinar que constitui pressuposto para a competncia da Justia Militar com ato indisciplinado praticado pelos militares. Vale observar que a Justia Militar no possui competncia para aplicar sanes pela prtica de infraes disciplinares, mas sim para analisar a validade jurdica de sanes que so aplicadas pela administrao militar (fl. 155). Nesse contexto, as aes judiciais a que alude a nova redao do 4 do art. 125 sero sempre propostas contra a Administrao Militar para examinar a validade ou as consequncias de atos disciplinares que tenham sido aplicados a militares dos respectivos quadros. No caso, a ao civil por ato de improbidade no se dirige contra a Administrao Militar, nem discute a validade ou consequncia de atos disciplinares militares que tenham sido concretamente aplicados. Pelo contrrio, volta-se a demanda contra o prprio militar e discute ato de indisciplina e no ato disciplinar. Todavia, no certo afirmar, genericamente, que a Justia Militar Estadual no detm competncia para processar e julgar aes civis pblicas por ato de improbidade, pois a ao de improbidade pode direcionar-se contra o prprio ato disciplinar, buscando a sua anulao e a punio do superior hierrquico mprobo.
4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as aes judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competncia do jri quando a vtima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas (grifos nossos).
A norma em destaque abre caminho para duas interpretaes igualmente razoveis: (a) a primeira: somente o Tribunal de Justia poder condenar o militar perda do posto, da patente ou da graduao, seja qual for o caso; ou (b) a segunda: a reserva de competncia, prevista na parte final do dispositivo, est relacionada apenas competncia material da Justia Militar indicada no prprio 4 do art. 125 da CF/88. A adoo da primeira tese levaria necessidade de fracionar a competncia para julgamento da ao de improbidade quando formulado pedido de perda da funo militar. Assim, o processo seria julgado pelo Juzo comum e, aps o trnsito em julgado, como determina o art. 20 da Lei 8.429/92, seriam os autos remetidos ao Tribunal competente para decidir sobre a perda do posto, da patente ou da graduao.
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Assim, por exemplo, dever ser processada na Justia Militar Estadual a ao civil por ato de improbidade administrativa proposta contra o comandante militar que, por perseguio ou qualquer outro desvio de finalidade, infligiu castigo demasiado, tratamento fsico desumano ou punio alm dos limites legais a um subalterno. Essa nova jurisdio civil da Justia Militar Estadual admite qualquer procedimento, desde que, claro, a ao se volte contra um especfico ato disciplinar militar. Trata-se, sem dvida, de competncia em razo da matria e, portanto, absoluta e improrrogvel. Na espcie, a ao civil por ato de improbidade deve ser processada perante a Justia Estadual comum, j que no se volta contra ato disciplinar, mas contra ato de indisciplina cometido por policiais militares no exerccio de suas funes. Resta examinar o ltimo ponto. (C) Desnecessidade de fracionar-se o julgamento da ao de improbidade Em face do que dispe o art. 125, 4, in fine, da CF/88, que atribui ao Tribunal competente a tarefa de decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas, resta saber se h, ou no, necessidade de se fracionar o julgamento desta ao de improbidade, pois o MP requereu, expressamente, fosse aplicada aos rus a pena de perdimento da funo de policial militar. O dispositivo est assim redigido:
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Esse, alis, foi o entendimento do Tribunal de Justia Militar de Minas Gerais, Juzo ora suscitante, como se observa do seguinte fragmento do conflito:
Trata-se de agravo de instrumento, oriundo de ao civil pblica de improbidade administrativa, proposta pelo Ministrio Publico, com pedido de tutela antecipada. Insurge-se o rgo Ministerial contra a deciso proferida pelo Juzo da 1 Vara da Comarca de Diamantina que indeferiu, parcialmente, o pedido de afastamento cautelar dos rus de suas funes policiais militares, pelo prazo necessrio ao trmino da instruo processual da referida ao. Na deciso em questo, o douto magistrado de primeira instncia determinou o afastamento dos rus apenas nos limites daquela Comarca, podendo os mesmos continuar exercendo as funes militares em outras circunscries. Irresignado com a deciso antecipatria, o Parquet interps agravo de instrumento no Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, cuja eminente relatora, Desembargadora Maria Elza, declinou da competncia a esse egrgio Tribunal de Justia Militar, por entender pela incompetncia absoluta da Justia Comum para julgar ao cvel de improbidade administrativa proposta contra policial militar e, em conseqncia, determinou a remessa dos autos a este Tribunal. Entendeu a nobre desembargadora que o foro competente para o processamento e julgamento da ao de improbidade administrativa para perda do cargo publico de policial militar do Tribunal de Justia Militar, nos termos do artigo 125, 4 e 5, da Constituio Federal/88. Vindos os autos de agravo de instrumento, tenho para mim que assiste razo, em parte, a douta desembargadora do Tribunal de Justia. Digo em parte, porque, especificamente no que tange pena de perda do cargo publico ou da funo publica de policial militar, tenho que a competncia exclusiva desta Corte Castrense, por fora do art. 125, 4, parte final, da CF/88. Veja que a norma constitucional supra fixa a competncia do Tribunal de Justia Militar para decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas. O douto Ministro Joaquim Barbosa, em recente deciso (Reclamao n. 2.138), proferida em 13 de junho de 2007 e inserida no Informativo do STF n 471, entendeu que determinados tipos de agentes pblicos, ainda que julgados em ao de improbidade administrativa pela Justia de primeiro grau, devem ter a perda do cargo ou funo publica decretada pelo Tribunal competente, verbis: [...] que, a meu sentir, no cabe a juiz de primeira instncia decretar, muito menos em ao de improbidade, a perda do cargo poltico, do cargo de ministra de Estado, por ser esta uma modalidade de punio que e tpica do elenco de mecanismos de controle e aferio da responsabilidade poltica no sistema presidencial de governo. Trata-se, como j adiantei, de elemento caracterstico de checks-and-balances tal como magistralmente concebido na Conveno da Filadlfia, onde pela primeira vez se institucionalizou o sistema de governo sob o qual vivemos ha mais de um sculo. Explicito o meu voto neste ponto. O juiz de primeiro grau pode, sim, conduzir ao de improbidade contra autoridades detentoras de prerrogativa de foro. Em conseqncia, poder aplicar todas as sanes previstas na Lei 8.429/1992, salvo uma: no poder decretar a perda do cargo poltico, do cargo estruturante organizao do Estado, pois isto configuraria um fator de desestabilizao
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poltico institucional para a qual a lei de improbidade administrativa no vocacionada. (grifei) Num primeiro momento, pode-se extrair do julgado em comento o entendimento de que mesmo havendo previso expressa em leis especiais de sano de perda do cargo ou da funo publica, como efeito da prpria condenao, no compete Justia Comum a sua aplicao, mas sim ao Tribunal de Justia Militar, onde este existir, em atendimento competncia expressa, prevista, na parte final do 4, do art. 125, da CF/88. Como bem disse a culta Desembargadora, a sano de perda do cargo pblico ou da funo pblica do policial militar da ativa implica diretamente na perda do posto e patente dos oficiais e da graduao das praas. Com efeito, o exerccio das atribuies do cargo de policial militar pressupe o atendimento dos requisitos de grau hierrquico, ou seja, do posto (se oficial) e da graduao (se praa), razo pela qual seu procedimento encontra guarida no art. 125, 4, parte final, da Carta Magna. Certo que no vislumbro no art. 125 da Constituio da Republica, competncia da Justia Militar para julgar a ao civil de improbidade administrativa contra militar, quando a pretenso ministerial envolver a aplicao de outras sanes que no seja a perda do cargo pblico militar. Isto porque o referido dispositivo constitucional limita a competncia da Justia Militar s seguintes matrias: - Justia Militar de 1 grau: os crimes militares definidos em lei e as aes judiciais contra atos disciplinares militares; - Tribunal de Justia Militar: a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao de praas. A EC 45/2004 conferiu competncia cvel Justia Militar, porem, limitada essa competncia para o processamento e julgamento das aes judiciais contra atos disciplinares militares, o que no atrai, por si s, a competncia para conhecer todo e qualquer tipo de ao cvel, como a prevista na Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), sob pena de se criar competncia material onde a Constituio no previu, salvo, claro, se a ao de improbidade tiver sido intentada exclusivamente contra ato disciplinar, o que, num primeiro momento, seria de competncia da Justia Militar de primeira instncia para dela conhecer e, havendo possibilidade de decretao da perda do cargo, remeteria ao Tribunal de Justia Militar respectivo. Dessa forma, com exceo s aes judiciais contra atos disciplinares militares, as demais aes de natureza civil so de competncia da Justia Comum. Seguindo a linha traada pela Excelsa Corte no julgado anteriormente noticiado, no vejo qualquer bice em se desmembrar o julgamento na ao de improbidade administrativa, cabendo Justia Comum de primeiro grau apreciar e julgar a ao de improbidade administrativa, aplicando aos rus as sanes que entender cabveis, e ao Tribunal de Justia Militar decretar a perda do cargo ou funo pblica do policial militar, se for o caso, por fora de disposio constitucional expressa - art. 125, 4, da Constituio Federal/88. Assim, transitada em julgado a sentena na ao de improbidade administrativa, nos termos do art. 20 da Lei n. 8.429/92, caber ao Tribunal de Justia Militar decidir sobre a perda do posto e patente dos oficiais e da graduao dos praas. No caso dos autos, considerando que o Tribunal de Justia de Minas Gerais se deu por absolutamente incompetente para apreciar a presente ao de improbidade, e que no cabe a este Tribunal de Justia Militar julg-la em sua totalidade, mas apenas decretar ou no a perda do cargo ou
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funo pblica dos militares envolvidos, suscito o conflito negativo de competncia, devendo os autos ser remetidos ao egrgio Superior Tribunal de Justia (fls. 156-159).
Com a devida vnia, no parece ser essa a melhor soluo. A segunda tese, alm de preservar a unidade da jurisdio, com vantagens indiscutveis para ambas as partes do processo, a que melhor se harmoniza com a prpria jurisprudncia da Corte Suprema que, por diversas vezes, assentou que a competncia para decidir sobre perda do posto ou da patente dos oficiais ou da graduao das praas somente ser da competncia do Tribunal (de Justia ou Militar conforme o caso) nos casos de perda da funo como pena acessria do crime que Justia Militar couber decidir, no se aplicando hiptese de perda por sano administrativa, decorrente da prtica de ato incompatvel com a funo de policial ou bombeiro militar. Nesse sentido, colhem-se os seguintes precedentes tanto do Tribunal Peno do STF quanto de suas duas Turmas:
Ementa: Constitucional. Militar. Praa da Polcia Militar. Expulso. CF, art. 125, 4. I. - A prtica de ato incompatvel com a funo policial militar pode implicar a perda da graduao como sano administrativa, assegurando-se praa o direito de defesa e o contraditrio. Neste caso, entretanto, no h invocar julgamento pela Justia Militar estadual. A esta compete decidir sobre a perda da graduao das praas, como pena acessria do crime que a ela, Justia Militar estadual, coube decidir, no subsistindo, em conseqncia, relativamente aos graduados, o art. 102 do Cd. Penal Militar, que a impunha como pena acessria da condenao criminal a priso superior a dois anos. II. - R.E. no conhecido (RE 199.800/SP , Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ de 04.05.01); 1. Anlise do recurso extraordinrio que envolve a apreciao dos fatos e das provas da causa, hiptese invivel nesta sede pelo bice da Smula STF n 279. 2. Processamento do apelo extremo incabvel para debater matria processual, de ndole ordinria, relativa ao reexame do julgamento proferido em grau de embargos de declarao, para fins de nulidade, por suposta deficincia de sua fundamentao. 3. A competncia conferida Justia Militar pelo art. 125, 4, da Constituio refere-se perda de graduao como pena acessria criminal e no sano disciplinar administrativa. Smula STF n 673. 4. Agravo regimental improvido (AgRg no AI 538.543/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 29.11.05 - original sem grifos); Ementa: Constitucional. Administrativo. Policial militar. Punio disciplinar: desligamento. necessidade de ser observado o devido processo legal. C.F., art. 5, LV. I. - A prtica de ato incompatvel com a funo policial militar pode implicar a perda da graduao como sano administrativa, assegurando-se ao policial, entretanto, o direito de defesa e o contraditrio (C.F., art. 5, LV). II. - Agravo no provido (AgRg no AI 388.936/BA, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 14.11.02 - grifos nossos);
Ementa: Policiais militares excludos da corporao pelo Conselho de Disciplina. Alegao de ofensa aos artigos 5, LV e 125, 4 da Constituio Federal. A competncia conferida Justia Militar pelo art. 125, 4 da CF refere-se perda de graduao como pena acessria criminal e no sano disciplinar administrativa. Precedentes: AGRAG 210.220/DF, rel. Min. Octavio Gallotti e o AGRAG 286.636, rel. Min. Maurcio Corra. Necessrio o reexame de matria ftico-probatria para se concluir pela presena, ou no, da ampla defesa no processo administrativo que concluiu pela aplicao da referida reprimenda. Incidncia da Smula 279/STF. Agravo regimental desprovido (AgRg no RE 258.438/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ de 21.06.02 - original sem grifos); Ementa: Praa da Polcia Militar. Licenciamento por convenincia do servio. Competncia. - Falta de prequestionamento das questes relativas aos incisos LIII, LV e LVII do art. 5 da Constituio. - Por outro lado, o Plenrio desta Corte, ao julgar o RE 199.800, apreciando caso anlogo ao presente, decidiu, quanto alegao de ofensa ao artigo 125, 4, da Constituio, que a prtica de ato incompatvel com a funo militar pode implicar a perda da graduao como sano administrativa, no se havendo de invocar julgamento pela Justia Militar Estadual, porquanto a esta compete decidir sobre a perda da graduao das praas somente como pena acessria dos crimes que a ela coube decidir. Dessa orientao no divergiu o acrdo recorrido. Recurso extraordinrio no conhecido (RE 283.393/ES, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ de 18.05.01 - grifos nossos).
Como se v, o Pretrio Excelso consolidou a tese de que a parte final do art. 125, 4, da CF/88 - que atribui ao Tribunal competente a tarefa de decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas - somente se aplica perda do cargo como pena acessria dos crimes que a ela couber decidir, sendo possvel a perda, por exemplo, sem a interveno do Tribunal, como sano aplicada em processo disciplinar. Nesse sentido, o STF editou a Smula 673, o que mostra o grau de consolidao, verbis: O art. 125, 4, da Constituio no impede a perda da graduao de militar mediante procedimento administrativo. Ora, se a parte final do art. 125, 4, da CF/88 no se aplica nem mesmo perda da funo decorrente de processo disciplinar, com muito mais razo, tambm no deve ser aplicada quando a perda da patente ou graduao resultar de condenao transitada em julgado na Justia comum em face das garantias inerentes ao processo judicial, inclusive a possibilidade de recurso at as instncias superiores, se for o caso. No parece haver dvida, portanto, de que a perda do posto, da patente ou da graduao dos militares pode ser aplicada na Justia Estadual comum, nos processos sob sua jurisdio, sem afronta ao que dispe o art. 125, 4, da CF/88.
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Ante o exposto, conheo do conflito para declarar competente o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, o suscitado. como voto. Certido Certifico que a egrgia Primeira Seo, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Seo, por unanimidade, conheceu do conflito e declarou competente o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, o suscitado, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Denise Arruda e os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves, Eliana Calmon e Francisco Falco votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luiz Fux. Braslia, 10 de junho de 2009. - Carolina Vras Secretria. (Publicado no DJ de 18.06.2009.)
RECURSO ESPECIAL N 1.112.416 - MG (2009/0045613-2 2) - Relator: MINISTRO HERMAN BEN JAMIN Recorrente: Beloao Indstria e Comrcio Ltda. Advogados: Paulo Roberto Coimbra Silva e outros. Recorrida: Fazenda Nacional. Procurador: ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia: A Seo, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves, Eliana Calmon, Francisco Falco, Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Denise Arruda e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator. Sustentou, oralmente, o Dr. Jardel Meireles Leo, pela recorrente. Braslia, 27 de maio de 2009(data do julgamento). - Ministro Herman Benjamin - Relator. Relatrio O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituio da Repblica, contra acrdo assim ementado:
Processual civil. Execuo fiscal. Incio da contagem do prazo para oposio de embargos. Art. 16 da Lei n. 6.830/80. Intempestividade. 1. pacfico o entendimento de que o termo a quo para a oposio de embargos execuo a data da efetiva intimao da penhora e no a da juntada aos autos do mandado cumprido. Precedentes do STJ e deste Tribunal. 2. Apelao improvida.
...
Processual civil - Nulidade do acrdo por falta de motivao - Arts. 131, 165 e 458, II, do CPC No-ocorrncia - Violao do art. 535 do CPC Deficincia na fundamentao - Smula 284/STF - Termo a quo do prazo para embargos execuo fiscal - Garantia do Juzo mediante penhora - Juntada do mandado - Recurso repetitivo Art. 543-C do CPC
1. No h nulidade no julgamento se a fundamentao, embora concisa, for suficiente para a soluo da demanda. 2. No se conhece de Recurso Especial em relao a ofensa ao art. 535 do CPC quando a parte no aponta, de forma clara, o vcio em que teria incorrido o acrdo impugnado. Aplicao, por analogia, da Smula 284/STF. 3. O termo inicial para a oposio dos Embargos Execuo Fiscal a data da efetiva intimao da penhora, e no a da juntada aos autos do mandado cumprido. 4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, no provido. Acrdo sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo 8/2008 do STJ.
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Os Embargos de Declarao foram rejeitados. A recorrente alega violao dos arts. 131, 165, 241, 458, II, 535 e 748 do CPC. Sustenta, em sntese (fls. 69-70):
Nos termos do art. 241 do Cdigo de Processo Civil, o prazo para ajuizamento dos Embargos Execuo Fiscal comea a fluir da data da efetiva juntada aos autos do mandado de penhora cumprido, seno vejamos: (...) Como se no bastasse, poca da interposio dos Embargos em evidncia, vigorava o art. 738 do CPC, com redao dada pela Lei 8.953/94, verbis: (...) Ora, pela anlise do dispositivo legal supra colacionado, dvidas no restam de que o termo a quo para interposio dos Embargos de Devedor se inicia da data da juntada do
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termo de penhora aos autos do processo e no da efetiva intimao conforme quer valer o entendimento equivocado deste Colendo Tribunal.
Contra-razes s fls. 86-89. O Recurso Especial foi admitido pelo Tribunal de origem e encaminhado como representativo de controvrsia, nos termos do art. 543-C, 1, do CPC (fl. 92). Por meio de deciso proferida em 31.3.2009, submeti os autos ao julgamento da Primeira Seo, na forma do art. 543-C do CPC e do art. 2, 2, da Resoluo-STJ 8/2008. Determinei, ainda, a abertura de vista ao Ministrio Pblico, a comunicao aos Ministros que compem a Primeira Seo e aos Presidentes dos Tribunais Estaduais e Regionais (fl. 97). O Ministrio Pblico Federal opinou pelo parcial conhecimento do apelo e, nessa parte, pela sua rejeio (fls. 166-173). o relatrio. Voto O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator) - Preenchidos os requisitos de admissibilidade, passo ao exame do mrito. A recorrente cita os arts. 131, 165 e 458, II, do CPC, para defender a tese de que a deciso no foi adequadamente fundamentada. No procede a irresignao. A Corte local julgou intempestivos os Embargos Execuo Fiscal, interpretando e aplicando a regra do art. 16, III, da Lei 6.830/1980 (fl. 41):
Em sede de execuo fiscal, a parte executada ter, nos termos do art. 16 da Lei n. 6.830/80, o prazo de trinta dias para oferecer embargos execuo, contados a partir da intimao da penhora. Conforme afirmado pelo ilustre magistrado de primeira instncia na sentena recorrida, fato este no contestado pela parte embargante, esta foi intimada da penhora em 05 de fevereiro de 2002. Os embargos execuo foram opostos em 1 de abril de 2002 (carimbo de protocolo constante da petio inicial), sendo, portanto, intempestivos.
3. Inexiste nulidade do julgamento se a fundamentao, embora concisa, for suficiente para a soluo da demanda. 4. Agravo Regimental no provido. (AgRg no REsp 984.367/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/02/2009, DJe 19/03/2009)
Em relao ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil, a argumentao da recorrente genrica (vale ressaltar o mximo rigor desta Corte, diante do deplorvel hbito de desprezar os Embargos Declaratrios como precioso instrumento de aperfeioamento e at convalidao das decises judiciais - fl. 72). No foi demonstrado, de modo claro e inequvoco, em que medida o acrdo do rgo colegiado foi omisso, ou a questo relevante que deixou de ser apreciada. A deficincia na fundamentao, quanto a esse ponto, d ensejo a que seja utilizada, por analogia, a Smula 284/STF. Finalmente, quanto ao prazo para a oposio dos Embargos Execuo Fiscal, transcrevo excerto do votocondutor do acrdo nos aclaratrios (fl. 58):
O julgado embargado no est obrigado, como quer a recorrente, a se manifestar sobre o art. 738, I, do CPC, tendo em vista que a Lei n. 6.830/80, em seu art. 12, regulou de forma expressa e diversa da prevista naquele Cdigo, o prazo para a oposio de embargos execuo pelo executado, nos casos de execuo fiscal, no havendo que se falar, aqui, em aplicao subsidiria do CPC. Resta afastada, assim, tambm, a ofensa ao art. 241 do CPC, pelos mesmos fundamentos.
A deciso, embora concisa, comps a lide de modo suficiente e satisfatrio, razo pela qual no prospera o argumento de deficincia na fundamentao. Nesse sentido:
Processual civil. Embargos de declarao. Ofensa ao art. 535 do CPC no configurada. Fundamentao concisa. Nulidade. Inexistncia. 1. A soluo integral da controvrsia, com fundamento suficiente, no caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O Tribunal de origem justificou de modo conciso a noapreciao das alegaes de irregularidades na CDA (excesso de execuo, bitributao etc.) sob o argumento de estarem preclusas, porque apresentadas aps vencido o prazo para a oposio dos Embargos do Devedor (art. 16, 2, da Lei 6.830/1980).
Em sntese, ficou registrado que, nos processos sujeitos disciplina da Lei 6.830/1980, conta-se o prazo de trinta dias para oposio dos Embargos Execuo Fiscal, quando a garantia prestada na modalidade da penhora, a partir da intimao do ato de constrio judicial (art. 16, III). No se aplicam, em carter subsidirio, as disposies do Cdigo de Processo Civil, dada a existncia de regra prpria (art. 1, in fine). O Tribunal de origem seguiu a orientao pacfica desta Corte, conforme se verifica nos precedentes abaixo:
Agravo regimental no agravo de instrumento. Embargos execuo rejeitados. Intempestividade. 1. O termo inicial do prazo de trinta dias para a oposio dos embargos execuo conta-se a partir da intimao da penhora sobre o percentual da renda bruta diria da executada. 2. Contrariedade ao 1 do art. 16 da LEF. No-ocorrncia. Acrdo recorrido em conformidade com a jurisprudncia dominante desta Corte. Incidncia da Smula 83/STJ: No se conhece do recurso especial pela divergncia, quando a orientao do Tribunal se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 771.476/RJ, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 01/03/2007, DJ 02/04/2007 p. 239)
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Processual civil - Embargos execuo fiscal - Contagem do prazo - Art. 184 do CPC. 1. Pacificado no mbito da Primeira Seo que o termo a quo para a oposio de embargos do devedor a efetiva intimao da penhora e no a juntada aos autos do mandado cumprido. 2. Como a contagem dos prazos processuais obedece regra contida no art. 184 do CPC, exclui-se o dia do comeo e computa-se o dia final, prorrogando-se para o primeiro dia til subseqente se este recair em dia em que no h expediente forense. 3. Embargos execuo intempestivos. 4. Recurso especial improvido. (REsp 810.051/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 20/04/2006, DJ 25/05/2006 p. 217)
Assentado, no acrdo atacado, que a intimao da penhora data de 5.2.2002 e que os respectivos Embargos foram ajuizados em 1 de abril de 2002, no merece reforma o entendimento de que estes so intempestivos. Diante do exposto, conheo parcialmente do Recurso Especial e, nessa parte, nego-lhe provimento. Por se tratar de recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC, determino a adoo das providncias relativas Resoluo 8/2008 do STJ, inclusive a comunicao aos Presidentes de todos os TJs e TRFs. como voto. Certido Certifico que a egrgia Primeira Seo, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Seo, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves, Eliana Calmon, Francisco Falco, Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Denise Arruda e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia, 27 de maio de 2009. - Carolina Vras Secretria. (Publicado no DJ de 09.09.2009.)
servios similares, tm a funo de proporcionar as condies materiais necessrias implementao do servio comunicacional, bem como a sua manuteno, no encerrando fatos geradores da incidncia do ICMS, porquanto, por si ss, no possibilitam a emisso, transmisso ou recepo de informaes, razo pela qual no se enquadram no conceito de servio comunicacional, mas, antes, ostentam a natureza de atos preparatrios ou posteriores atividade tributada. (Precedentes: REsp 703695 / PR, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 20/09/2005; REsp 622208 / RJ, 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 17/05/2006; REsp 418594 / PR, 1 Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 21/03/2005; RMS 11368 - MT, Relator Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, DJ 09/02/2005). 2. Deveras, apreciando a questo relativa legitimidade da cobrana do ICMS sobre o procedimento de habilitao de telefonia mvel celular, ambas as Turmas integrantes da 1 Seo firmaram entendimento no sentido da inexigibilidade do tributo, considerao de que a atividade de habilitao no se inclua na descrio de servio de telecomunicao constante do art. 2, III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a procedimento tipicamente protocolar, (...) cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatrio e estrutural da prestao do servio, servios meramente acessrios ou preparatrios comunicao propriamente dita, meios de viabilidade ou de acesso aos servios de comunicao (RESP 402.047/MG, 1 Turma, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 09.12.2003 e do EDcl no AgRg no RESP 330.130/DF, 2 Turma, Min. Castro Meira, DJ de 16.11.2004). Adotando-se a linha de orientao traada nesses julgados, e diante do carter igualmente acessrio ou preparatrio prestao do servio de telecomunicao propriamente dito, de que se revestem os servios acessrios ou suplementares ao servio de comunicao, deve ser reconhecida a inexigibilidade do ICMS sobre esses valores. 3. Nesse mesmo sentido que a doutrina assenta que:
a) o tributo em tela incide sobre a prestao dos servios de comunicao (atividade-fim); no sobre os atos que a ela conduzem (atividades-meio). A simples disponibilizao, para os usurios, dos meios materiais necessrios comunicao entre eles ainda no tipifica a prestao do servio em exame, mas simples etapa necessria sua implementao; b) a Constituio autoriza sejam tributadas as prestaes de servios de comunicao, no dado, nem ao legislador, nem muito menos ao intrprete e ao aplicador, estender a incidncia do ICMS s atividades que as antecedem e viabilizam; c) a srie de atos que colocam disposio dos usurios os meios e modos aptos prestao dos servios de comunicao etapa propedutica, que no deve ser confundida com a prpria prestao destes servios. No tipificando o
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Tributrio - Recurso especial - ICMS - Servios suplementares ao servio de comunicao Atividade-meio - No incidncia - Precedentes jurisprudenciais
1. Os servios acessrios ou suplementares ao servio de comunicao, como, v.g., a locao de aparelhos, a manuteno das Estaes Rdio-Base, das torres de transmisso, dos softwares de gerenciamento e outros
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fato imponvel do ICMS-Comunicao, est, pois, fora de seu campo de incidncia. De outro lado, importante termos presente que estas atividades-meio so levadas a efeito em benefcio da prpria pessoa que realiza o servio. Tm por escopo, apenas, possibilitar as atividades-fim, que, estas sim - aproveitam a terceiros.
5. Recurso especial desprovido. (REsp 601.056/BA, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 03.04.2006.) Processual civil e tributrio. Art. 1 da Lei n 1.533/51. Reexame de prova. Smula 7/STJ. ICMS. Telefonia mvel celular. Atividades meramente preparatrias ou de acesso aos servios de comunicao. Convnio n 69/98, clusula primeira. ilegalidade. (omissis) 2. As atividades meramente preparatrias ou de acesso aos servios de comunicao no podem ser entendidas como servio de telecomunicao propriamente dito, de modo que esto fora da incidncia tributria do ICMS. No tem amparo, portanto, na Lei Complementar n 87/96 a clusula primeira do Convnio n 69/98, que inclui as referidas atividades preparatrias na base de clculo do ICMS-comunicao. Precedentes. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido. (REsp 622208 / RJ, 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 17/05/2006)
4. O Convnio ICMS n 69/98 dilargou o campo de incidncia do ICMS ao incluir em seu mbito as atividades-meio ao servio de comunicao, sendo certo que referida incluso no tem respaldo em Lei Complementar, forma exclusiva de normao do thema iudicandum. 5. Destarte, em recente jurisprudncia:
Recurso especial. Tributrio. ICMS. Convnio 69/98. Servio de instalao de linha telefnica fixa. Servio intermedirio ao servio de telecomunicao. Lei Kandir. Lei das Telecomunicaes. No-incidncia de ICMS. Inexistncia de lei. Impossibilidade de previso pelo convnio. Recurso especial interposto apenas pela Fazenda Estadual. Deciso conforme a jurisprudncia desta Corte. Reformatio in pejus indevida. Recurso especial desprovido. 1. Este Superior Tribunal de Justia, ao analisar o Convnio 69, de 19.6.1998, concluiu, em sntese, que: (a) a interpretao conjunta dos arts. 2, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os servios de comunicao propriamente ditos, no momento em que so prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividadefim, que o servio de comunicao, e no sobre a atividade-meio ou intermediria, que , por exemplo, a habilitao, a instalao, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usurio e de equipamento, entre outros servios. Isso porque, nesse caso, o servio considerado preparatrio para a consumao do ato de comunicao; (b) o servio de comunicao propriamente dito, consoante previsto no art. 60 da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicaes), para fins de incidncia de ICMS, aquele que transmite mensagens, idias, de modo oneroso; (c) o Direito Tributrio consagra o princpio da tipicidade fechada, de maneira que, sem lei expressa, no se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, 1, do CTN. Assim, no pode o Convnio 69/98 aumentar o campo de incidncia do ICMS, porquanto isso somente poderia ser realizado por meio de lei complementar. 2. Os servios de instalao de linha telefnica fixa no so considerados servios de comunicao propriamente ditos, nos termos da Lei Kandir e da Lei Geral de Telecomunicaes, mas servios de natureza intermediria. No deve, portanto, incidir ICMS sobre essa atividade, pois no h previso legal nesse sentido, existindo apenas o Convnio 69/98 que disciplina a matria, no entanto, de forma indevida. 3. invivel reformar o acrdo recorrido a favor da parte que no interps recurso especial, a fim de que, nos termos da jurisprudncia deste Tribunal Superior, seja considerada indevida a incidncia de ICMS sobre os servios de instalao de telefone fixo, pois, na espcie, estar-se-ia promovendo reformatio in pejus contra a parte recorrente. 4. Se apenas uma das partes interpe recurso especial, vedado ao Tribunal agravar sua situao.
6. A analogia instituidora de tributo vedada pelo art. 108, 1, do CTN, o que ocorreria in casu se admitido o enquadramento das atividades sub judice na hiptese de incidncia do ICMS. 7. Ubi eadem ratio ibi eadem dispositio, por isso que eventual analogia apenas instrumento de integrao da legislao tributria, consoante dispe o art. 108, 1 do CTN, razo pela qual s deve ser utilizada para preencher as lacunas da norma jurdica. In casu, a analogia restou utilizada para incluso dos servios suplementares ao servio de comunicao no mbito de incidncia do ICMS, invadindo, inexoravelmente, o terreno do princpio da legalidade ou da reserva legal que, em sede de direito tributrio, preconiza que o tributo s pode ser criado ou aumentado por lei. 8. cedio que o aplicador da lei deve aferir o alcance da lei atravs de todos os mtodos aplicveis cincia jurdica e, a fortiori, ao Direito Tributrio, consoante as lies inesquecveis de Amlcar Falco, verbis:
Problema diferente o da analogia, que muitos autores apresentam como processo de interpretao. No parecem estar com a razo os que assim pensam. A analogia meio de integrao da ordem jurdica, atravs do qual, formulando raciocnios indutivos com base num dispositivo legal (analogia legis), ou em um conjunto de normas ou dispositivos legais combinados (analogia juris), se preenche a lacuna existente em determinada lei. Nesse caso, h criao de direito, ainda que o processo criador esteja vinculado norma ou s normas preexistentes levadas em considerao. J agora, em homenagem ao princpio da legalidade dos tributos, cabe excluir a aplicao analgica da lei, toda vez que dela resulte a criao de um dbito tributrio. A no ser nesse particular, o processo analgico to plausvel em direito tributrio quanto em qualquer outra disciplina, ressalvado, eventualmente, como em todos os demais ramos jurdicos, algum preceito de direito excepcional. (Amlcar Falco. Introduo ao Direito Tributrio. Rio de Janeiro, Forense, 1994, p. 64-65)
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9. Consectariamente, a cobrana de ICMS sobre os servios suplementares ao servio de comunicao viola o princpio da tipicidade tributria, segundo o qual o tributo s pode ser exigido quando todos os elementos da norma jurdica - hiptese de incidncia, sujeito ativo e passivo, base de clculo e alquotas - esto contidos na lei. 10. Precedentes jurisprudenciais: EDRESP 389403/RS, desta relatoria, DJ de 17.02.2003; RESP 401698 / ES, Relator p/ Acrdo Min. Francisco Peanha Martins, DJ de 09.06.2003; AG 428.339/GO, desta relatoria, DJ de 19.04.2002; REsp 601.056/BA, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 03.04.2006). 11. Acrescente-se que, em relao ao ICMS, sob a gide da CF/88, antes da LC 87/96, entendeu o STF que o Convnio do ICMS 66/88 era instrumento normativo provisrio, sucedneo da lei complementar exigida pela Constituio em seu art. 146, III, a, nos termos do art. 34, 8, do ADCT/98. Conseqentemente, aps esse perodo, o campo do convnio no se confunde com o da Lei Complementar mas, antes, a ela deve subsumirse, reservando-se a esses atos normativos secundrios, as estratgias que evitem o confronto fiscal entre os Estados, como revela a vontade constitucional, fator influente na exegese, no dizer de Peter Hberle, segundo o qual a Constituio tem uma vontade, que a vontade constitucional, e qualquer interpretao de norma jurdica tem que partir, necessariamente, desse escape constitucional e de seus princpios. 12. Assenta-se, por fim, escapar competncia do E. STJ averiguar os servios propriamente ditos que se encaixam no conceito pressuposto de comunicao, por que a isso equivaleria a anlise ftica, vedada pela Smula 07 do STJ. 13. Recurso especial da empresa provido. Recurso especial da Fazenda Estadual conhecido, porm, prejudicado. RECURSO ESPECIAL N 760.230-M MG - Relator: MINISTRO LUIZ FUX Recorrente: Unicall Telecomunicaes Ltda. Advogada: Sacha Calmon Navarro Coelho e outros. Recorrente: Estado de Minas Gerais. Procurador: Clio Lopes Kalume e outros. Recorridos: Os mesmos. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por maioria, vencido parcialmente o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki, dar provimento ao recurso especial da empresa Unicall Telecomunicaes
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Ltda. e julgar prejudicado o recurso especial da Fazenda Pblica Estadual, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Joo Otvio de Noronha, Castro Meira, Denise Arruda, Humberto Martins, Herman Benjamin, Jos Delgado e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator. No participaram do julgamento os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques e Benedito Gonalves (RISTJ, art. 162, 2). Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Francisco Falco. Braslia (DF), 27 de maio de 2009 (data do julgamento). Ministro Luiz Fux - Relator. Relatrio O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator) Tratam-se de Recursos Especiais interpostos por Unicall Telecomunicaes Ltda. e pelo Estado de Minas Gerais, o primeiro, com fulcro nas alneas a e b, e o segundo, nas alneas a e c, do permissivo constitucional, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, que restou assim ementado:
Execuo fiscal - Embargos - ICMS - fato gerador - servios de comunicao - prestao onerosa - artigo 155, da cf/88 - lei complementar n. 87/96 - Incidncia - Valor da causa Dbito fiscal - Honorrios advocatcios - Artigo 20, 3 e 4, do CPC . O ICMS tem como fato gerador as operaes relativas circulao de mercadorias, prestao do servio de transporte interestadual e intermunicipal, e prestao de servios de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior (LC 87/96, art. 2). Incide o ICMS nos servios suplementares de comunicao, vez que a simples colocao disposio do usurio de meios aptos transmisso e recepo de mensagens j caracteriza o servio de comunicao tributvel. O valor dado causa nos embargos de devedor onde se pretende desconstituir o dbito fiscal em sua totalidade, deve ser o mesmo da execuo. O Juiz que julga improcedentes os embargos de devedor pode arbitrar os honorrios advocatcios pautado no pargrafo 4, do artigo 20, do CPC, no estando limitado aos percentuais mximo e mnimo previstos no pargrafo 3 do mesmo artigo, desde que o valor fixado no seja irrisrio.
Noticiam os autos que a empresa Unicall Telecomunicaes, prestadora de Servio Mvel Especializado - Trunking, ajuizou ao de embargos execuo fiscal, objetivando a desconstituio de dbito tributrio advindo do no-recolhimento de ICMS sobre os servios suplementares de comunicao (locao de aparelhos, manuteno das Estaes Rdio-Base, das torres de transmisso, dos softwares de gerenciamento e outros servios similares), porquanto no estariam estes includos nos servios de comunicao, configurando, ao revs, atividade-meio, que no comporia a base de clculo da exao. O Juiz Singular julgou improcedentes os embargos e acolheu a impugnao do valor da causa.
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Voto O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Preliminarmente, conheo do recurso especial da empresa Unicall Telecomunicaes Ltda, uma vez que a matria federal restou devidamente prequestionada. Cinge-se a questo controvertida no referido apelo impossibilidade de incidncia do ICMS sobre servios suplementares de comunicao, tais como locao de aparelhos, manuteno das Estaes Rdio-Base, das torres de transmisso, dos softwares de gerenciamento e outros servios similares. Verifica-se que a empresa recorrente prestadora de Servio Mvel Especializado, conhecido como Trunking, que consubstancia servio de comunicao por aparelhos de rdio em faixas de freqncia concedidas pela Anatel e com conexo permitida aos sistemas pblicos de telefonia. Alm dessa atividade-fim, em virtude da qual contribuinte do ICMS, presta tambm ou-
Estamos percebendo que s quando o destinatrio assume papel ativo, contratando a prestao do servio de comunicao e dele fruindo, por meio do recebimento e do envio de mensagens a terceiro (que no o prprio prestador), que o ICMS pode incidir. O que se tributa a execuo do servio, e no, simplesmente, sua estipulao. Esta orao uma vez mais exterioriza nosso juzo no sentido de que o ICMS s pode incidir quando efetivamente ocorre
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A Sexta Cmara Cvel do TJ/MG, por maioria, vencido o revisor, rejeitou a preliminar e negou provimento aos recursos de apelao, nos termos da ementa retro-transcrita. Irresignadas, ambas as partes intentaram recurso especial. A empresa sustentou, em sntese, que o acrdo hostilizado contrariou os arts. 61, caput e 1 da Lei n 9.472/97; 2, da LC 87/96; e 110, do CTN, bem como, no tocante alnea b, do permissivo constitucional, declarou vlido o art. 44, 4, do RICMS/96 de Minas Gerais - que determina a incidncia do ICMS sobre as atividades-meio. Requereu o provimento dos embargos execuo fiscal, com a conseqente extino do crdito tributrio proveniente da tributao dos servios suplementares prestados pelo ICMS. O recurso recebeu crivo positivo de admissibilidade na instncia de origem. A Fazenda Estadual alegou violao do art. 20, 3 e 4 do Cdigo de Processo Civil, bem assim a existncia de dissdio jurisprudencial. Sustentou que a fixao da verba honorria em 1% da totalidade econmica envolvida na discusso trazida a juzo (valor do dbito) seria desproporcional em relao ao benefcio patrimonial pretendido com a ao (expresso pelo valor da causa), devendo ser este o parmetro para determinao da verba sucumbencial. Requereu a fixao da referida verba em, no mnimo, 5% sobre o valor da causa. O apelo recebeu crivo negativo de admissibilidade no Tribunal a quo, tendo subido a este Sodalcio em virtude de deciso desta relatoria, que deu provimento ao agravo de instrumento interposto. Foram apresentadas contra-razes a ambos os recursos. o relatrio.
tros servios, de natureza suplementar, cuja finalidade proporcionar as condies materiais necessrias implementao do servio comunicacional, bem assim a sua manuteno. A Carta Magna, em seu art. 155, inciso II, prev o ICMS sobre prestao de servios de comunicao. A Lei Complementar 87/96, ao explicitar o comando constitucional, definindo os critrios material e temporal do ICMS sobre servios de comunicao, estabelece que, verbis:
Art. 2. O imposto incide sobre: (...) III - prestaes onerosas de servios de comunicao, por qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza; (...) Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...) VII - das prestaes onerosas de servios de comunicao, feita por qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza;
Nesse diapaso, dessume-se, dos supra-transcritos dispositivos legais, que o servio de comunicao relevante juridicamente para fins de tributao pelo ICMS aquele decorrente de um contrato oneroso de prestao de servio, do qual resulte efetivamente uma relao comunicativa entre emissor e receptor da mensagem. Destarte, no se inserem no mbito de incidncia do ICMS servios acessrios ou suplementares, cuja funo a de proporcionar as condies materiais necessrias implementao do servio comunicacional, bem assim a sua manuteno. Os atos de locao de aparelhos, manuteno das Estaes RdioBase, das torres de transmisso, dos softwares de gerenciamento e outros servios similares, por si s, no representam efetiva comunicao, ostentando a natureza de meros atos preparatrios ou posteriores atividade tributada. Na mesma esteira, segue o entendimento do professor ROQUE ANTONIO CARRAZZA, que, analisando os atos de fornecimento e manuteno dos meios necessrios execuo do servio de comunicao, no os identifica como hiptese de incidncia da exao sub examine:
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a prestao onerosa do servio de comunicao. E esta s se d quando, estabelecida a relao comunicativa, h, entre pelo menos duas pessoas (diversas do prestador do servio), efetiva transmisso de idias, pensamentos ou intenes. Portanto, se no h comunicao (ou se esta se d fora do alcance das leis brasileiras, como no caso da telecomunicao internacional) no h incidncia possvel de ICMS. O que estamos querendo remarcar que o tributo em tela incide sobre a prestao dos servios de comunicao (atividade-fim); no sobre os atos que a ela conduzem (atividades-meio). A simples disponibilizao, para os usurios, dos meios materiais necessrios comunicao entre eles ainda no tipifica a prestao do servio em exame, mas simples etapa necessria sua implementao. Deveras, na medida em que a Constituio autoriza sejam tributadas as prestaes de servios de comunicao, no dado, nem ao legislador, nem muito menos ao intrprete e ao aplicador, estender a incidncia do ICMS s atividades que as antecedem e viabilizam. Expliquemo-nos melhor. Consoante j adiantamos, a srie de atos que colocam disposio dos usurios os meios e modos aptos prestao dos servios de comunicao etapa propedutica, que no deve ser confundida com a prpria prestao destes servios. No tipificando o fato imponvel do ICMS-Comunicao, est, pois, fora de seu campo de incidncia. De outro lado, importante termos presente que estas atividades-meio so levadas a efeito em benefcio da prpria pessoa que realiza o servio. Tm por escopo, apenas, possibilitar as atividades-fim, que, estas sim - aproveitam a terceiros.
qual se possibilita a efetiva prestao do servio. Destarte, depreende-se da leitura do III, art. 2, da Lei Complementar 87/96 que o ICMS possui campo de incidncia somente sobre os servios de comunicao, propriamente ditos. 4. O Convnio ICMS n 69/98, dilargou o campo de incidncia do ICMS quando incluiu em sua clusula primeira o servio de habilitao, sendo certo que s poderia t-lo feito por meio de Lei Complementar. Na verdade, como exposto pela Recorrente s fls. 62, no h Lei que determine a incidncia do ICMS sobre a habilitao telefnica (precedentes: Resp 525788 - DF, Relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, publicado no DJ em 23 de maio de 2005, Resp 596.812 - PR, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, publicado no DJ em 14 de fevereiro de 2005, RMS 11368 - MT, Relator Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, publicado no DJ em 09 de fevereiro de 2005. 5. A incidncia de ICMS nas habilitaes de telefone mvel j foi pacificada por esta Corte de forma favorvel pretenso da recorrente, revelando o fumus boni iuris, de forma a inexistir bice para concesso da ordem liminar pleiteada, no sentido da suspenso da exigibilidade do crdito tributrio. 6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp 703695 / PR, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 20/09/2005) Processual civil e tributrio. Art. 1 da Lei n. 1.533/51. Reexame de prova. Smula 7/STJ. ICMS. Telefonia mvel celular. Atividades meramente preparatrias ou de acesso aos servios de comunicao. Convnio n. 69/98, clusula primeira. Ilegalidade. 1. A alegao de ofensa ao artigo 1 da Lei n. 1.533/51, ante a inexistncia de direito lquido e certo da impetrante demandaria o reexame de matria probatria, o que vedado na via especial, ante o disposto na Smula 7/STJ. 2. As atividades meramente preparatrias ou de acesso aos servios de comunicao no podem ser entendidas como servio de telecomunicao propriamente dito, de modo que esto fora da incidncia tributria do ICMS. No tem amparo, portanto, na Lei Complementar n. 87/96 a clusula primeira do Convnio n. 69/98, que inclui as referidas atividades preparatrias na base de clculo do ICMS-comunicao. Precedentes. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido. (REsp 622208 / RJ, 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 17/05/2006) Tributrio. ICMS. Televiso a cabo. Lei Complementar 87/96, art. 2, II. Lei 8.977/95, arts. 2 e 5. Incidncia. Taxa de adeso. No-incidncia. 1. O art. 2, III, da Lei Complementar 87/96 dispe que o ICMS incide sobre (...) III - prestaes onerosas de servios de comunicao, por qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza. 2. O servio de TV a cabo consiste, por expressa disposio normativa (Lei 8.977/95, artigos 2 e 5), em servio de comunicao (da espcie de telecomunicao), prestado por operadora, que, utilizando um conjunto de equipamentos, instalaes e redes, de sua propriedade ou no, viabiliza a recepo, o processamento, a gerao e a distribuio aos assinantes de programao e de sinais prprios ou de terceiros. A prestao onerosa desse servio caracteriza hiptese de incidncia do ICMS.
Em sede ptria, a doutrina especializada e a jurisprudncia convergem ao afirmar a no incidncia do ICMS sobre a atividade-meio, consoante depreende-se dos seguintes precedentes:
Tributrio. Incidncia de ICMS sobre habilitao de aparelho de telefonia celular. Inocorrncia. Precedentes desta Corte. Processual civil. Ao cautelar. Cauo para suspenso da exigibilidade de crdito fiscal. Possibilidade. Violao ao art. 535, II, do CPC. Expressa manifestao do Tribunal a quo sobre o thema iudicandum. 1. Inocorrncia de violao ao art. 535, II, do CPC, porquanto o Tribunal a quo, ainda que de forma sucinta, tratou da questo da incidncia de ICMS sobre a habilitao de telefones mveis, ao afirmar que a cobrana do ICMS sobre servio de habilitao de telefonia mvel celular, tem apoio legal, nos termos do artigo 155, I , b, da Constituio Federal, Lei Estadual 8.933/89 e no convnio ICMS n 69/98 - Confaz . 2. cedio que o magistrado no est obrigado a rebater um a um os argumentos expostos pelas partes, desde de que a deciso por ele proferida esteja devidamente fundamentada (precedentes: AgRg no Resp 593939 - SP , Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, publicado no DJ em 31 de maio de 2004, AgRg no Resp. 676448 - SP , Relator Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, publicado no DJ em 16 de maio de 2005, Resp 703658 - MG, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, publicado no DJ em 09 de maio de 2005. 3. A Corte assentou o entendimento de que no incide ICMS sobre a habilitao de telefone mvel celular, posto ato pelo
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3. Apreciando a questo relativa legitimidade da cobrana do ICMS sobre o procedimento de habilitao de telefonia mvel celular, ambas as Turmas integrantes da 1 Seo firmaram entendimento no sentido da inexigibilidade do tributo, considerao de que a atividade de habilitao no se inclua na descrio de servio de telecomunicao constante do art. 2, III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a procedimento tipicamente protocolar, (...) cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatrio e estrutural da prestao do servio, servios meramente acessrios ou preparatrios comunicao propriamente dita, meios de viabilidade ou de acesso aos servios de comunicao (REsp 402.047/MG, 1 Turma, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 09.12.2003 e do EDcl no AgRg no REsp 330.130/DF, 2 Turma, Min. Castro Meira, DJ de 16.11.2004). 4. Adotando-se a linha de orientao traada nesses julgados, e diante do carter igualmente acessrio ou preparatrio prestao do servio de telecomunicao propriamente dito de que se revestem as atividades remuneradas pela taxa de adeso da televiso a cabo, deve ser reconhecida a inexigibilidade do ICMS sobre esses valores. 5. Recursos especiais a que se nega provimento. (REsp 418594 / PR, 1 Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 21/03/2005) Tributrio. ICMS. Incidncia sobre a habilitao de telefones celulares. Impossibilidade. Atividade que no se constitui em servio de telecomunicaes. Analogia extensiva. Exigncia de tributo sobre fato gerador no previsto em lei. Proibio. Art. 108, 1, do CTN. I - No ato de habilitao de aparelho mvel celular inocorre qualquer servio efetivo de telecomunicao, seno de disponibilizao do servio, de modo a assegurar ao usurio a possibilidade de fruio do servio de telecomunicaes. II - O ICMS incide, to somente, na atividade final, que o servio de telecomunicao propriamente dito, e no sobre o ato de habilitao do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediria. III - O Convnio ICMS n 69/98, ao determinar a incidncia do ICMS sobre a habilitao de aparelho mvel celular, empreendeu verdadeira analogia extensiva do mbito material de incidncia do tributo, em flagrante violao ao art. 108, 1 do CTN. IV - Recurso Ordinrio provido (RMS 11368 - MT, Relator Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, publicado no DJ em 09 de fevereiro de 2005).
Apreciando a questo relativa legitimidade da cobrana do ICMS sobre o procedimento de instalao de linha telefnica fixa, a 1 Turma, no julgamento do RESP 601056, de relatoria da e. Ministra Denise Arruda, firmou entendimento no sentido da inexigibilidade do tributo. Extrai-se do voto condutor a seguinte fundamentao, verbis:
(...) Este Superior Tribunal de Justia teve a oportunidade de analisar o contedo desse convnio, concluindo, em sntese, que: (a) a interpretao conjunta dos arts. 2, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os servios de comunicao propriamente ditos, no momento em que so prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a ativi-
dade-fim, que o servio de comunicao, e no sobre a atividade-meio ou intermediria, que , por exemplo, a habilitao, a instalao, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usurio e de equipamento, entre outros servios. Isso porque, nesse caso, o servio considerado preparatrio para a consumao do ato de comunicao; (b) o servio de comunicao propriamente dito, consoante previsto no art. 60 da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicaes), para fins de incidncia de ICMS, aquele que transmite mensagens, idias, de modo oneroso; (c) o Direito Tributrio consagra o princpio da tipicidade fechada, de maneira que, sem lei expressa, no se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, 1, do CTN. Assim, no pode o Convnio 69/98 aumentar o campo de incidncia do ICMS, porquanto isso somente poderia ser realizado por meio de lei complementar. Cabe mencionar os precedentes que deram base orientao de que o ICMS no deve incidir sobre os servios meramente preparatrios da atividade de comunicao, in verbis: Tributrio - ICMS - Servios de comunicao - Conceito Incidncia - Ampliao da base de clculo - Clusula primeira do Convnio 69/98. 1. H servio de comunicao quando um terceiro, mediante prestao negocial-onerosa, mantm interlocutores (emissor/receptor) em contato por qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza. Os meios necessrios consecuo deste fim no esto ao alcance da incidncia do ICMS-comunicao. 2. A hiptese de incidncia do ICMS-comunicao (LC 87/96; art. 2, III) no permite a exigncia do tributo com relao a atividades meramente preparatrias ao servio de comunicao propriamente dito, como so aquelas constantes na Clusula Primeira do Convnio ICMS 69/98. 3. No Direito Tributrio, em homenagem ao Princpio da Tipicidade Fechada, a interpretao sempre deve ser estrita, tanto para a concesso de benefcios fiscais, quanto para exigncia de tributos. mngua de Lei no lcita a dilatao da base de clculo do ICMS-comunicao implementada pelo Convnio ICMS 69/98 (art. 97, 1, do CTN). 4. Recurso provido. (REsp 402.047/MG, 1 Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 9.12.2003) Tributrio. ICMS. Incidncia sobre a habilitao de telefones celulares. Impossibilidade. Atividade que no se constitui em servio de telecomunicaes. Analogia extensiva. Exigncia de tributo sobre fato gerador no previsto em lei. Proibio. art. 108, 1, do CTN. I - No ato de habilitao de aparelho mvel celular inocorre qualquer servio efetivo de telecomunicao, seno de disponibilizao do servio, de modo a assegurar ao usurio a possibilidade de fruio do servio de telecomunicaes. II - O ICMS incide, to somente, na atividade final, que o servio de telecomunicao propriamente dito, e no sobre o ato de habilitao do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediria. III - O Convnio ICMS n 69/98, ao determinar a incidncia do ICMS sobre a habilitao de aparelho mvel celular, empreendeu verdadeira analogia extensiva do mbito material de incidncia do tributo, em flagrante violao ao art. 108, 1 do CTN. IV - Recurso Ordinrio provido. (RMS 11.368/MT, 1 Seo, Rel. Min. Francisco Falco, DJ de 9.2.2005)
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Tributrio. ICMS. Telefonia mvel celular. Servio de habilitao. No-incidncia. 1. A atividade de habilitao de telefone mvel celular no se enquadra no conceito de servio de telecomunicao do art. 2, III, da Lei Complementar 87/96 para fins de incidncia de ICMS, sendo ilegtima a insero dos valores pagos a esse ttulo na base de clculo do tributo, como o fez o Convnio ICMS 69/98. Precedentes de ambas as Turmas da 1 Seo. 2. Recurso especial provido. (REsp 596.812/RR, 1 Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 14.2.2005) Saliente-se, outrossim, que a Segunda Turma, no julgamento dos EDcl no AgRg no REsp 330.130/DF, de relatoria do Ministro Castro Meira (DJ de 16.11.2004), analisando a controvrsia, decidiu no sentido da no-incidncia de ICMS sobre os servios de habilitao de telefonia mvel celular, seguindo o entendimento constante do voto-vista do Ministro Joo Otvio de Noronha. Seno vejamos: Com base nessas constataes, conheo do recurso, passando desde j ao exame da questo de fundo, que consiste em se averiguar a legitimidade da cobrana da exao sobre o procedimento de habilitao, nos moldes em que instituda pelo Convnio ICMS n. 69/98, firmado no mbito do Confaz. Para tanto, faz-se necessrio indagar em que medida o procedimento de habilitao h de ser visto ou entendido como servio de telecomunicao. Dispe o art. 2 da Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir): Art. 2 O imposto incide sobre: (...) III - prestaes onerosas de servios de comunicao, por qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza; Por seu turno, o art. 60 da Lei n. 9.472/97 (Lei Geral das Telecomunicaes) assim prescreve: Art. 60 - Servio de Telecomunicao o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicao. 1 - Telecomunicao transmisso, emisso ou recepo, por fio, radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo eletromagntico, de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza. 2 - omissis. Da anlise conjugada dos citados preceptivos legais afere-se que o procedimento de habilitao do usurio aos servios de telefonia mvel somente representaria fato passvel de ensejar a tributao do ICMS nos termos previstos no art. 2, inciso III, da LC n. 87/96 e, desse modo, capaz de legitimar a regra estampada no Convnio do Confaz , se inserido no conceito de servio de telecomunicao ditado pelo art. 60, 1, da LGT. No vejo, sinceramente, como acolher a tese de que um procedimento tipicamente protocolar como o de habilitao do usurio, cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatrio e estrutural da prestao do servio, possa ser considerado atividade-fim, sem a qual restariam inviabilizados os servios de telecomunicaes. A propsito do tema, o Ministro Humberto Gomes de Barros, ao relatar o Recurso Especial n. 402.047/MG (DJ de 9/12/2003), bem esclarece que h servio de comunicao quando um terceiro, mediante prestao negocialonerosa, mantm interlocutores (emissor/receptor) em contato por qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza. Os
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meios necessrios consecuo deste fim no esto ao alcance da incidncia do ICMS-comunicao. Mais adiante, complementa: A hiptese de incidncia do ICMScomunicao (LC 87/96; art. 2, III) no permite a exigncia do tributo com relao a atividades meramente preparatrias ao servio de comunicao propriamente dito, como so aquelas constantes na Clusula Primeira do Convnio ICMS 69/98. Tais servios configuram, apenas, meios de viabilidade ou de acesso aos servios de comunicao. Assim, esto fora da incidncia tributria do ICMS. Tambm digna de registro a premissa que norteou o voto da Ministra Eliana Calmon no Recurso Especial n. 456.650/PR (em que se questionava a incidncia do ICMS sobre servios de provedores de internet), do seguinte teor: servios de comunicao, para fins de ICMS, so servios de transmisso de mensagens entre pessoas, por determinado veculo, a ttulo oneroso. Note-se, por fim, que partiu do prprio ente estatal encarregado da fiscalizao e regulamentao do setor de telecomunicaes a Agncia Nacional de Telecomunicaes a iniciativa de, ciente dos naturais equvocos do Fisco quanto interpretao da norma do art. 60 da Lei n. 9.472/97, balizar o conceito ali inserido, o que se deu por meio da edio da Resoluo ANATEL n. 73, de 25/11/98, que, ao aprovar o Regulamento dos Servios de Telecomunicaes, excluiu expressamente a habilitao do rol de procedimentos passveis de configurar servio de telecomunicao. Confira-se o disposto no art. 3 do indigitado diploma regulamentador: Art. 3 - No constituem servios de telecomunicaes: I - omissis; II - a atividade de habilitao ou cadastro de usurio e de equipamento para acesso a servios de telecomunicaes; III - omissis. Ante o exposto, acolho os embargos de declarao para, conferindo-lhes o almejado efeito modificativo, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento de modo a excluir do campo de incidncia do ICMS o procedimento de habilitao nos servios de telefonia mvel. (...) certo que a jurisprudncia desta Corte tem perfilhado a questo da no-incidncia de ICMS sobre os servios intermedirios de comunicao mais em relao habilitao de aparelho de telefonia celular. No entanto, o mesmo entendimento consagrado nos julgados mencionados pode ser estendido ao caso dos autos, que se refere a servio de instalao de linha telefnica fixa, na medida em que, tambm nessa hiptese, trata-se de atividade-meio do servio de comunicao, que a atividade-fim. Desse modo, somente em relao a este deve incidir ICMS, e no sobre aquele, porquanto no h previso legal que possibilite a exigncia da referida exao em relao atividade de instalao de telefone. Sob esse prisma, importante mencionar os seguintes entendimentos doutrinrios: (...) Evidente que apenas as efetivas prestaes de servios (comunicaes realizadas) que constituem fatos geradores do ICMS, sendo remuneradas por tarifas, (...) Os atos de habilitao, cadastro de usurios e equipamentos, ativao, instalao de terminais, desligamento do aparelho; locao; fornecimento de listas telefnicas e transferncia de titularidade, que - embora importantes para regular execuo dos servios - por si s, no representam efetiva comunicao, uma vez que concernem a meros atos preparatrios ou posteriores atividade tributada. (MELO,
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Jos Eduardo Soares de. ICMS - Teoria e Prtica. 8 ed., So Paulo: Dialtica, 2005, p. 143) De fato, como j adiantamos, a habilitao do aparelho telefnico (tanto quanto a transferncia de titularidade da assinatura) simplesmente uma medida preparatria para que o servio de comunicao possa - agora, sim - ser prestado. Nela no h qualquer transmisso de mensagem. Tampouco recebimento. Em linguagem leiga, a habilitao simplesmente liga o aparelho, para que, por intermdio dele, venha prestado o servio especfico. Ou, se quisermos, viabiliza o acesso do usurio potencial ao denominado sistema mvel celular. Nesta medida, no pode ser alvo de ICMS. (...) Segue-se, portanto, que no pode integrar a base de clculo do ICMS em tela, que , como vimos, o preo do servio de comunicao efetivamente prestado. (...) Remarcamos, por oportuno, que, no caso, est-se simplesmente colocando disposio dos usurios o aparato para que ocorra a prestao do servio de comunicao por meio de telefonia celular mvel. Hugo de Brito Machado, com a extraordinria didtica que o caracteriza, estabeleceu uma oportuna analogia entre a habilitao de celular e a aquisio de ingresso para espetculo esportivo. Numa de suas conferncias, a que assistimos, observou o mestre que em ambos os casos estse diante de condies de acesso a determinado servio (respectivamente, ao servio de comunicao e ao servio de diverses pblicas), mas no diante do prprio servio. No h como, pois, tribut-los, seja isoladamente, seja como parte do prprio servio: isoladamente, porque no tipificam servio algum; em conjunto com o servio que viabilizam, porque dele no fazem parte. (CARRAZZA, Roque Antnio. ICMS. 9 ed., So Paulo: Malheiros, 2003, pp. 177/178) Assim, conclui-se que os servios de instalao de linha telefnica fixa no so considerados servios de comunicao propriamente ditos, nos termos da Lei Kandir e da LGT, mas servios de natureza intermediria. No deve, portanto, incidir ICMS sobre essa atividade, pois no h previso legal nesse sentido, existindo apenas o Convnio 69/98 a disciplinar a matria, no entanto, de forma indevida.
analogia restou utilizada para a incluso dos servios suplementares ao servio de comunicao no mbito de incidncia do ICMS, invadindo, inexoravelmente, o terreno do princpio da legalidade ou da reserva legal que, em sede de direito tributrio, preconiza que o tributo s pode ser criado ou aumentado por lei. Lavrando lies inesquecveis, Amlcar Falco sugeria ao aplicador buscar o alcance da lei atravs de todos os mtodos aplicveis cincia jurdica e, a fortiori, ao Direito Tributrio, com as seguintes passagens:
Problema diferente o da analogia, que muitos autores apresentam como processo de interpretao. No parecem estar com a razo os que assim pensam. A analogia meio de integrao da ordem jurdica, atravs do qual, formulando raciocnios indutivos com base num dispositivo legal (analogia legis), ou em um conjunto de normas ou dispositivos legais combinados (analogia juris), se preenche a lacuna existente em determinada lei. Nesse caso, h criao de direito, ainda que o processo criador esteja vinculado norma ou s normas preexistentes levadas em considerao. J agora, em homenagem ao princpio da legalidade dos tributos, cabe excluir a aplicao analgica da lei, toda vez que dela resulte a criao de um dbito tributrio. A no ser nesse particular, o processo analgico to plausvel em direito tributrio quanto em qualquer outra disciplina, ressalvado, eventualmente, como em todos os demais ramos jurdicos, algum preceito de direito excepcional. (Amlcar Falco. Introduo ao Direito Tributrio. Rio de Janeiro, Forense, 1994, p. 64-65)
Consectariamente, verifica-se que o Fisco exigiu da empresa recorrente crditos de ICMS sobre receitas oriundas de atividades alheias hiptese de incidncia do ICMS-Comunicao, fundando sua pretenso em normas espelhadas no Convnio ICMS n 69/98, o qual dilargou o campo de incidncia do ICMS, para incluir atividades-meio ao servio de comunicao, sendo certo que referida incluso no tem respaldo em Lei Complementar, forma exclusiva de normao do thema iudicandum. . O enquadramento dessas atividades na hiptese de incidncia do ICMS implicaria analogia instituidora de tributo, vedado pelo art. 108, 1, do CTN. Ubi eadem ratio ibi eadem dispositio, por isso que eventual analogia apenas instrumento de integrao da legislao tributria, consoante dispe o art. 108, 1 do CTN. Por isso que s deve ser utilizada para preencher as lacunas da norma jurdica. In casu, a
A cobrana de ICMS sobre servios suplementares ao de comunicao viola o princpio da tipicidade tributria, segundo o qual o tributo s pode ser exigido quando todos os elementos da norma jurdica - hiptese de incidncia, sujeito ativo e passivo, base de clculo e alquotas - esto contidos na lei. De outra parte, assente no Direito Tributrio o princpio da reserva legal ou da tipicidade fechada que impede a analogia que inaugura tributo. Nesse sentido confiram-se, guisa de exemplo, julgados desta Corte, verbis:
Processo civil. Embargos de declarao. Omisso. Inexistncia. Imposto de renda retido na fonte. Correo monetria. Analogia. Impossibilidade. Reserva legal. 1. Revela-se invivel a pretendida interpretao analgica do art. 5 do Decreto-lei 2.354/87, no sentido de corrigir monetariamente o valor retido do imposto de renda decorrente de aplicaes financeiras, uma vez que na esteira da construo jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia, exige-se lei que determine tal correo, vedando-se o uso de analogia. Ausncia de omisso no julgado embargado. 2. Embargos de declarao rejeitados. (EDRESP 389403/RS, desta relatoria, DJ de 17.02.2003) Tributrio. ISS. Servios de manobra e de remoo. Nulidade da CDA. Ocorrncia. 1. A lista de servios nmeros clausus inadmitindo interpretao por analogia, como fez o Municpio para cobrar o
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ISS da recorrente, em flagrante violao ao princpio da legalidade tributria. 2. Recurso especial conhecido e provido por maioria. (REsp 401698 / ES ; Relator Min. Paulo Medina, Relator p/ Acrdo Min. Francisco Peanha Martins, DJ de 09.06.2003) Tributrio. Incidncia. ISS. Lista de servios bancrios anexa ao Decreto-lei 406/68. Impossiblidade. Analogia. 1. A lista de servios bancrios que acompanha o Decretolei n 406/68, com as alteraes do Decreto-lei n 834/69 exaustiva e no exemplificativa, no admitindo a analogia, objetivando alcanar hipteses de incidncia diversas das ali consignadas. 2. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial. (AG 428.339/GO, desta relatoria, DJ de 19.04.2002) Recurso especial. Tributrio. ICMS. Convnio 69/98. Servio de instalao de linha telefnica fixa. Servio intermedirio ao servio de telecomunicao. Lei Kandir. Lei das Telecomunicaes. No-incidncia de ICMS. Inexistncia de lei. Impossibilidade de previso pelo convnio. Recurso especial interposto apenas pela Fazenda Estadual. Deciso conforme a jurisprudncia desta Corte. Reformatio in pejus indevida. Recurso especial desprovido. 1. Este Superior Tribunal de Justia, ao analisar o Convnio 69, de 19.6.1998, concluiu, em sntese, que: (a) a interpretao conjunta dos arts. 2, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os servios de comunicao propriamente ditos, no momento em que so prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que o servio de comunicao, e no sobre a atividade-meio ou intermediria, que , por exemplo, a habilitao, a instalao, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usurio e de equipamento, entre outros servios. Isso porque, nesse caso, o servio considerado preparatrio para a consumao do ato de comunicao; (b) o servio de comunicao propriamente dito, consoante previsto no art. 60 da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicaes), para fins de incidncia de ICMS, aquele que transmite mensagens, idias, de modo oneroso; (c) o Direito Tributrio consagra o princpio da tipicidade fechada, de maneira que, sem lei expressa, no se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, 1, do CTN. Assim, no pode o Convnio 69/98 aumentar o campo de incidncia do ICMS, porquanto isso somente poderia ser realizado por meio de lei complementar. 2. Os servios de instalao de linha telefnica fixa no so considerados servios de comunicao propriamente ditos, nos termos da Lei Kandir e da Lei Geral de Telecomunicaes, mas servios de natureza intermediria. No deve, portanto, incidir ICMS sobre essa atividade, pois no h previso legal nesse sentido, existindo apenas o Convnio 69/98 que disciplina a matria, no entanto, de forma indevida. 3. invivel reformar o acrdo recorrido a favor da parte que no interps recurso especial, a fim de que, nos termos da jurisprudncia deste Tribunal Superior, seja considerada indevida a incidncia de ICMS sobre os servios de instalao de telefone fixo, pois, na espcie, estar-se-ia promovendo reformatio in pejus contra a parte recorrente. 4. Se apenas uma das partes interpe recurso especial, vedado ao Tribunal agravar sua situao. 5. Recurso especial desprovido. (REsp 601.056/BA, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 03.04.2006)
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Acrescente-se que, em relao ao ICMS, sob a gide da CF/88, antes da LC 87/96, entendeu o STF que o Convnio do ICMS 66/88 era instrumento normativo provisrio, sucedneo da lei complementar exigida pela Constituio em seu art. 146, III, a, nos termos do art. 34, 8, do ADCT/98. Conseqentemente, aps esse perodo, o campo do convnio no se confunde com o da Lei Complementar, mas, antes, a ela deve subsumir-se, reservando-se a esses atos normativos secundrios, as estratgias que evitem o confronto fiscal entre os Estados, como revela a vontade constitucional, fator influente na exegese, no dizer de Peter Hberle, segundo o qual a Constituio tem uma vontade, que a vontade constitucional, e qualquer interpretao de norma jurdica tem que partir, necessariamente, desse escape constitucional e de seus princpios. Assenta-se, por fim, escapar competncia do E. STJ averiguar os servios propriamente ditos que se encaixam no conceito pressuposto de comunicao, por que a isso equivaleria a anlise ftica, vedada pela Smula 07 do STJ. No tocante ao recurso especial da Fazenda, versando to-somente acerca da majorao da verba sucumbencial para, no mnimo 5% do valor da causa, tendo em vista a procedncia integral do pedido da empresa recorrente/recorrida, implicando a inverso dos nus de sucumbncia, verifica-se a superveniente perda do seu objeto, razo pela qual no merece conhecimento. Ex positis, dou provimento ao recurso especial da empresa, invertendo-se o nus da sucumbncia, e conheo do recurso especial da Fazenda Estadual, julgando-o, porm, prejudicado. Certido Certifico que a egrgia Primeira Seo, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Aps o voto do Sr. Ministro Relator dando provimento ao recurso especial da empresa e julgando prejudicado o recurso especial do Estado de Minas Gerais ( Fazenda Pblica Estadual), no que foi acompanhado pelo voto do Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha, pediu vista o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki. Aguardam os Srs. Ministros Castro Meira, Denise Arruda, Humberto Martins, Herman Benjamin, Jos Delgado e Eliana Calmon. Braslia, 28 de fevereiro de 2007. - Carolina Vras - Secretria. Voto-v vista TRIBUTRIO. ICMS-COMUNICAO. SERVIOS DE RADIOCOMUNICAO. HABILITAO E LOCAO
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DOS APARELHOS DE RDIO. FATO GERADOR. INEXISTNCIA. TARIFA RELATIVA MANUTENO DAS ESTAES DE RDIO-BASE, DAS TORRES DE TRANSMISSO, DOS SOFTWARES DE GERENCIAMENTO DO SISTEMA. CONTRAPRESTAO POR SERVIO DE COMUNICAO. INCIDNCIA DO TRIBUTO. 1. Nos termos da Lei Complementar 87/96 o ICMS incide sobre (...) prestaes onerosas de servios de comunicao, por qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza (art. 2, III), considerando-se ocorrido o fato gerador no momento (...) das prestaes onerosas (art. 12, VII) e sendo o preo do servio a base de clculo do tributo (art. 13, III). 2. A atividade de habilitao de aparelhos de radiocomunicao no se enquadra no conceito de servio de comunicao do art. 2, III, da Lei Complementar 87/96 para fins de incidncia de ICMS, j que se trata de servio preparatrio/acessrio prestao do servio de telecomunicao. Aplicao, por analogia, da orientao assentada nos precedentes que reconheceram a inexigibilidade do tributo em relao habilitao de telefone mvel celular. 3. No incide o ICMS sobre as receitas decorrentes da locao de aparelhos de rdio, seja porque no servio (STF, RE 116.121/SP), seja porque caracterizaria, em tese, atividade preparatria/acessria prestao de servio de telecomunicao (STJ, REsp 402.047/MG). 4. Todavia, incide ICMS sobre os valores pagos mensalmente a ttulo de Taxa de Manuteno e Administrao - TMA, denominao dada ao preo pago pelo usurio pelos servios de manuteno das estaes de rdio-base, das torres de transmisso e dos softwares de gerenciamento do sistema, tipicamente componentes do servio de comunicao e, por isso mesmo, integrantes da base de clculo do tributo. No se trata de retribuio eventual por servio preparatrio ou acessrio (geralmente caracterizado como um pagamento inicial, fixo e espordico), mas sim um pagamento mensal e continuado correspondente prpria prestao do servio principal de comunicao. 5. Recurso especial da Unicall Telecomunicaes Ltda parcialmente provido. Recurso especial da Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais prejudicado. O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI - 1.Trazem os autos dois recursos especiais interpostos contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais que, em embargos execuo, negou provimento s apelaes interpostas, mantendo a sentena que julgara improcedente o pedido. O acrdo foi assim ementado:
Execuo fiscal - Embargos - ICMS - Fato Gerador - Servios de Comunicao - Prestao onerosa - Artigo 155, da
CF/88 - Lei Complementar n. 87/96 - Incidncia - Valor da causa - Dbito fiscal - Honorrios advocatcios - Artigo 20, 3 e 4 do CPC. O ICMS tem como fato gerador as operaes relativas circulao de mercadorias, prestao do servio de transporte interestadual e intermunicipal, e prestao de servios de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior (LC 87/96, art. 2). Incide o ICMS nos servios suplementares de comunicao, vez que a simples colocao disposio do usurio de meios aptos transmisso e recepo de mensagens j caracteriza o servio de comunicao tributvel. O valor dado causa nos embargos de devedor onde se pretende desconstituir o dbito fiscal em sua totalidade, deve ser o mesmo da execuo. O juiz que julga improcedentes os embargos de devedor pode arbitrar os honorrios advocatcios pautado no pargrafo 4, do artigo 20, do CPC, no estando limitado aos percentuais mximo e mnimo previstos no pargrafo 3 do mesmo artigo, desde que o valor fixado no seja irrisrio (fl. 126).
Nas razes do primeiro recurso especial (fls. 149166), interposto pela Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais com fundamento nas alneas a e c do permissivo constitucional, aponta-se, alm de divergncia jurisprudencial, ofensa ao art. 20, 3 e 4 do CPC, pois (a) o benefcio patrimonial pretendido com a ao (expresso pelo valor da causa) deve ser considerado para o fim de se estabelecer a verba sucumbencial (fl. 150); (b) deve haver proporcionalidade entre a fixao dos honorrios e o valor econmico da ao (fl. 151); (c) mesmo que desnecessrio o registro, na deciso, de qualquer valor percentual, para avaliao da correta aplicao da equidade deve ser feito o cotejamento entre o proveito econmico pretendido e o nus da sucumbncia (fl. 151); (d) nas oportunidades em que o valor da causa nfimo, a verba sucumbencial pode dela se separar, a fim de que adquira valor absoluto razovel, pois a proporcionalidade no permitiria tal fim (fl. 151). Requer, ao final, o provimento do recurso especial, estabelecendo-se a verba honorria no percentual mnimo de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa (fl. 166). No segundo recurso especial (fls. 269-276), apresentado pela Unicall Telecomunicaes Ltda com fundamento nas alneas a e b do permissivo constitucional, indica-se violao aos seguintes dispositivos: (a) arts. 2, III, e 12, VII, da LC 87/96, ao argumento de que (I) os servios de locao de equipamentos, visita tcnica, manuteno, etc., prestados (...) no so servios de comunicao, mas apenas servios acessrios ou suplementares que permitem ao usurio o acesso quele (fl. 275); (II) as condies materiais necessrias prestao do servio, mesmo quando remuneradas pelo usurio (habilitao, aluguel de equipamento, visita tcnica, manuteno, etc), no se confundem com o prprio servio, pois so atividades-meios distintas da atividade-fim, e apenas sobre a remunerao desta (no daquelas) que incide o ICMS (fl. 275); (b) art. 110 do CTN, porquanto (I) o acrdo recorrido ampliou o
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conceito de servios de comunicao utilizado no art. 155, II, da Constituio Federal, para nele incluir o que manifestamente no comunicao, mas servios de valor adicionado (fl. 272); (II) o art. 61, 1, da Lei n. 9.472/97 deixa claro que as utilidades relacionadas ao acesso s informaes (casos do aluguel de equipamentos, da habilitao, da manuteno, etc) no constituem servios de comunicao, no podendo, em concluso, ser tributados como tais (fl. 273). Afirma, ainda, que a admisso pela alnea b justifica-se por ter o acrdo recorrido declarado vlido o art. 44, 4, do RICMS/96 de Minas Gerais (que determina a incidncia do ICMS sobre as atividades-meios), contestado (...) em face da Lei Complementar n 87/96 (arts. 2, III, e 12, VII) (fl. 272). Pleiteia, por fim, o provimento do recurso especial para reformar-se o v. acrdo e julgarem-se procedentes os embargos que ops contra a execuo em apenso, extinguindo-se o crdito tributrio por meio dela exigido e invertendo-se os nus da sucumbncia (fl. 276). Contra-razes s fls. 294-302 e 304-314. O relator, Min. Luiz Fux, deu provimento ao recurso especial da Unicall Telecomunicaes Ltda e julgou prejudicado o da Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais, em voto assim ementado:
Tributrio. Recurso especial. ICMS. Servios suplementares ao servio de comunicao. Atividade-meio. No incidncia. Precedentes jurisprudenciais. 1. Os servios acessrios ou suplementares ao servio de comunicao, como, v.g., a locao de aparelhos, a manuteno das Estaes Rdio-Base, das torres de transmisso, dos softwares de gerenciamento e outros servios similares, tm a funo de proporcionar as condies materiais necessrias implementao do servio comunicacional, bem como a sua manuteno, no encerrando fatos geradores da incidncia do ICMS, porquanto, por si ss, no possibilitam a emisso, transmisso ou recepo de informaes, razo pela qual no se enquadram no conceito de servio comunicacional, mas, antes, ostentam a natureza de atos preparatrios ou posteriores atividade tributada. (Precedentes: REsp 703695 / PR, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 20/09/2005; REsp 622208 / RJ, 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 17/05/2006; REsp 418594 / PR, 1 Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 21/03/2005; RMS 11368 - MT, Relator Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, DJ 09/02/2005). 2. Deveras, apreciando a questo relativa legitimidade da cobrana do ICMS sobre o procedimento de habilitao de telefonia mvel celular, ambas as Turmas integrantes da 1 Seo firmaram entendimento no sentido da inexigibilidade do tributo, considerao de que a atividade de habilitao no se inclua na descrio de servio de telecomunicao constante do art. 2, III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a procedimento tipicamente protocolar, (...) cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatrio e estrutural da prestao do servio, servios meramente acessrios ou preparatrios comunicao propriamente dita, meios de viabilidade ou de acesso aos servios de comunicao (RESP 402.047/MG, 1 Turma, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 09.12.2003 e do EDcl no AgRg no RESP 330.130/DF, 2 Turma, Min. Castro Meira, DJ de
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16.11.2004). Adotando-se a linha de orientao traada nesses julgados, e diante do carter igualmente acessrio ou preparatrio prestao do servio de telecomunicao propriamente dito, de que se revestem os servios acessrios ou suplementares ao servio de comunicao, deve ser reconhecida a inexigibilidade do ICMS sobre esses valores. 3. Nesse mesmo sentido que a doutrina assenta que: a) o tributo em tela incide sobre a prestao dos servios de comunicao (atividade-fim); no sobre os atos que a ela conduzem (atividades-meio). A simples disponibilizao, para os usurios, dos meios materiais necessrios comunicao entre eles ainda no tipifica a prestao do servio em exame, mas simples etapa necessria sua implementao; b) a Constituio autoriza sejam tributadas as prestaes de servios de comunicao, no dado, nem ao legislador, nem muito menos ao intrprete e ao aplicador, estender a incidncia do ICMS s atividades que as antecedem e viabilizam; c) a srie de atos que colocam disposio dos usurios os meios e modos aptos prestao dos servios de comunicao etapa propedutica, que no deve ser confundida com a prpria prestao destes servios. No tipificando o fato imponvel do ICMS-Comunicao, est, pois, fora de seu campo de incidncia. De outro lado, importante termos presente que estas atividades-meio so levadas a efeito em benefcio da prpria pessoa que realiza o servio. Tm por escopo, apenas, possibilitar as atividades-fim, que, estas sim - aproveitam a terceiros. 4. O Convnio ICMS n 69/98 dilargou o campo de incidncia do ICMS ao incluir em seu mbito as atividadesmeio ao servio de comunicao, sendo certo que referida incluso no tem respaldo em Lei Complementar, forma exclusiva de normao do thema iudicandum. 5. Destarte, em recente jurisprudncia: Recurso especial. Tributrio. ICMS. Convnio 69/98. Servio de instalao de linha telefnica fixa. Servio intermedirio ao servio de telecomunicao. Lei Kandir. Lei das Telecomunicaes. No-incidncia de ICMS. Inexistncia de lei. Impossibilidade de previso pelo convnio. Recurso especial interposto apenas pela Fazenda Estadual. Deciso conforme a jurisprudncia desta Corte. Reformatio in pejus indevida. Recurso especial desprovido. 1. Este Superior Tribunal de Justia, ao analisar o Convnio 69, de 19.6.1998, concluiu, em sntese, que: (a) a interpretao conjunta dos arts. 2, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os servios de comunicao propriamente ditos, no momento em que so prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que o servio de comunicao, e no sobre a atividade-meio ou intermediria, que , por exemplo, a habilitao, a instalao, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usurio e de equipamento, entre outros servios. Isso porque, nesse caso, o servio considerado preparatrio para a consumao do ato de comunicao; (b) o servio de comunicao propriamente dito, consoante previsto no art. 60 da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicaes), para fins de incidncia de ICMS, aquele que transmite mensagens, idias, de modo oneroso; (c) o Direito Tributrio consagra o princpio da tipicidade fechada, de maneira que, sem lei expressa, no se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, 1, do CTN. Assim, no pode o Convnio 69/98 aumentar o campo de incidncia do ICMS, porquanto isso somente poderia ser realizado por meio de lei complementar.
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2. Os servios de instalao de linha telefnica fixa no so considerados servios de comunicao propriamente ditos, nos termos da Lei Kandir e da Lei Geral de Telecomunicaes, mas servios de natureza intermediria. No deve, portanto, incidir ICMS sobre essa atividade, pois no h previso legal nesse sentido, existindo apenas o Convnio 69/98 que disciplina a matria, no entanto, de forma indevida. 3. invivel reformar o acrdo recorrido a favor da parte que no interps recurso especial, a fim de que, nos termos da jurisprudncia deste Tribunal Superior, seja considerada indevida a incidncia de ICMS sobre os servios de instalao de telefone fixo, pois, na espcie, estar-se-ia promovendo reformatio in pejus contra a parte recorrente. 4. Se apenas uma das partes interpe recurso especial, vedado ao Tribunal agravar sua situao. 5. Recurso especial desprovido.(REsp 601.056/BA, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 03.04.2006) Processual civil e tributrio. Art. 1 da Lei n. 1.533/51. Reexame de prova. Smula 7/STJ. ICMS. Telefonia mvel celular. Atividades meramente preparatrias ou de acesso aos servios de comunicao. Convnio n. 69/98, clusula primeira. Ilegalidade. (omissis) 2. As atividades meramente preparatrias ou de acesso aos servios de comunicao no podem ser entendidas como servio de telecomunicao propriamente dito, de modo que esto fora da incidncia tributria do ICMS. No tem amparo, portanto, na Lei Complementar n. 87/96 a clusula primeira do Convnio n. 69/98, que inclui as referidas atividades preparatrias na base de clculo do ICMS-comunicao. Precedentes. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido. (REsp 622208 / RJ, 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 17/05/2006) 6. A analogia instituidora de tributo vedada pelo art. 108, 1, do CTN, o que ocorreria in casu se admitido o enquadramento das atividades sub judice na hiptese de incidncia do ICMS. 7. Ubi eadem ratio ibi eadem dispositio, por isso que eventual analogia apenas instrumento de integrao da legislao tributria, consoante dispe o art. 108, 1 do CTN, razo pela qual s deve ser utilizada para preencher as lacunas da norma jurdica. In casu, a analogia restou utilizada para incluso dos servios suplementares ao servio de comunicao no mbito de incidncia do ICMS, invadindo, inexoravelmente, o terreno do princpio da legalidade ou da reserva legal que, em sede de direito tributrio, preconiza que o tributo s pode ser criado ou aumentado por lei. 8. cedio que o aplicador da lei deve aferir o alcance da lei atravs de todos os mtodos aplicveis cincia jurdica e, a fortiori, ao Direito Tributrio, consoante as lies inesquecveis de Amlcar Falco, verbis: Problema diferente o da analogia, que muitos autores apresentam como processo de interpretao. No parecem estar com a razo os que assim pensam. A analogia meio de integrao da ordem jurdica, atravs do qual, formulando raciocnios indutivos com base num dispositivo legal (analogia legis), ou em um conjunto de normas ou dispositivos legais combinados (analogia juris), se preenche a lacuna existente em determinada lei. Nesse caso, h criao de direito, ainda que o processo criador esteja vinculado norma ou s normas preexistentes levadas em considerao. J agora, em homenagem ao princpio da legalidade dos tributos, cabe excluir a aplicao analgica da lei, toda vez que dela resulte a criao de um dbito tributrio.
Foi acompanhado pelo Min. Joo Otvio de Noronha. Pedi vista. 2.Quanto ao recurso especial interposto pela Unicall Telecomunicaes Ltda, a questo central diz respeito incidncia do ICMS sobre as receitas decorrentes da cobrana de servios relativos (a) habilitao dos aparelhos de radiocomunicao; (b) locao dos aparelhos; (c) manuteno e administrao das estaes de rdio-base, das torres de transmisso e dos softwares de gerenciamento do sistema. 3.Tratando do ICMS, o inciso II do art. 155 da Constituio Federal dispe que:
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior.
Nos termos da Lei Complementar 87/96 o ICMScomunicao incide sobre (...) prestaes onerosas de
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A no ser nesse particular, o processo analgico to plausvel em direito tributrio quanto em qualquer outra disciplina, ressalvado, eventualmente, como em todos os demais ramos jurdicos, algum preceito de direito excepcional. (Amlcar Falco. Introduo ao Direito Tributrio. Rio de Janeiro, Forense, 1994, p. 64-65) 9. Consectariamente, a cobrana de ICMS sobre os servios suplementares ao servio de comunicao viola o princpio da tipicidade tributria, segundo o qual o tributo s pode ser exigido quando todos os elementos da norma jurdica hiptese de incidncia, sujeito ativo e passivo, base de clculo e alquotas - esto contidos na lei. 10. Precedentes jurisprudenciais: EDRESP 389403/RS, desta relatoria, DJ de 17.02.2003; RESP 401698/ES, Relator p/ Acrdo Min. Francisco Peanha Martins, DJ de 09.06.2003; AG 428.339/GO, desta relatoria, DJ de 19.04.2002; REsp 601.056/BA, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 03.04.2006). 11. Acrescente-se que, em relao ao ICMS, sob a gide da CF/88, antes da LC 87/96, entendeu o STF que o Convnio do ICMS 66/88 era instrumento normativo provisrio, sucedneo da lei complementar exigida pela Constituio em seu art. 146, III, a, nos termos do art. 34, 8, do ADCT/98. Conseqentemente, aps esse perodo, o campo do convnio no se confunde com o da Lei Complementar mas, antes, a ela deve subsumir-se, reservando-se a esses atos normativos secundrios, as estratgias que evitem o confronto fiscal entre os Estados, como revela a vontade constitucional, fator influente na exegese, no dizer de Peter Hberle, segundo o qual a Constituio tem uma vontade, que a vontade constitucional, e qualquer interpretao de norma jurdica tem que partir, necessariamente, desse escape constitucional e de seus princpios. 12. Assenta-se, por fim, escapar competncia do E. STJ averiguar os servios propriamente ditos que se encaixam no conceito pressuposto de comunicao, por que a isso equivaleria a anlise ftica, vedada pela Smula 07 do STJ. 13. Recurso especial da empresa provido. Recurso especial da Fazenda Estadual conhecido, porm, prejudicado.
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servios de comunicao, por qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza (art. 2, III), considerandose ocorrido o fato gerador no momento (...) das prestaes onerosas (art. 12, VII) e sendo o preo do servio a base de clculo do tributo (art. 13, III). Tributvel, desse modo, a prestao de servios de comunicao, ou a atividade de algum, em carter negocial, fornecer a terceiros condies materiais para que a comunicao entre eles ocorra (CARRAZZA, Roque Antnio. ICMS, 11 ed., 2006, Malheiros, p. 169). Em outras palavras: presta esse servio aquele que fornece a terceiros, mediante pagamento, os meios indispensveis transmisso de mensagens. Meios, aqui, tem o sentido de aparato fsico e lgico necessrio ao resultado comunicao. Tal atividade se relaciona ao fornecimento dos meios para a transmisso ou recebimento de mensagens e no ao seu prprio contedo, de modo que presta de servio de comunicao quem fornece o ambiente de comunicao(GRECO, Marco Aurlio. Internet e Direito, 2 ed., So Paulo, Dialtica, 2000, p. 122). 4. Na interpretao das normas de regncia, ambas as Turmas da 1 Seo do Superior Tribunal de Justia, a partir do julgamento do REsp n 402.047/MG, 1 T., Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 09.12.2003, tm estabelecido a distino entre (a) os servios de comunicao propriamente ditos, enquadrveis no art. 2, III, da LC n. 87/96 e, por essa razo, sujeitos ao referido tributo, e (b) as atividades preparatrias e/ou acessrias a tais servios e, nessa condio, insuscetveis da incidncia do ICMS. O julgado ficou assim ementado:
Tributrio - ICMS - Servios de comunicao - Conceito Incidncia - Ampliao da base de clculo - Clusula primeira do Convnio 69/98. 1. H servio de comunicao quando um terceiro, mediante prestao negocial-onerosa, mantm interlocutores (emissor/receptor) em contato por qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza. Os meios necessrios consecuo deste fim no esto ao alcance da incidncia do ICMS-comunicao. 2. A hiptese de incidncia do ICMS-comunicao (LC 87/96; art. 2, III) no permite a exigncia do tributo com relao a atividades meramente preparatrias ao servio de comunicao propriamente dito, como so aquelas constantes na Clusula Primeira do Convnio ICMS 69/98. 3. No Direito Tributrio, em homenagem ao Princpio da Tipicidade Fechada, a interpretao sempre deve ser estrita, tanto para a concesso de benefcios fiscais, quanto para exigncia de tributos. mngua de Lei no lcita a dilatao da base de clculo do ICMS-comunicao implementada pelo Convnio ICMS 69/98 (art. 97, 1, do CTN). 4. Recurso provido.
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Com base nesse entendimento, a jurisprudncia do Tribunal tem considerado indevida a incidncia do ICMS sobre certos servios previstos no Convnio ICMS 69/98, na sua Clusula Primeira, que assim dispe:
Os signatrios firmam entendimento no sentido de que se incluem na base de clculo do ICMS incidente sobre prestaes de servios de comunicao os valores cobrados a ttuto de acesso, adeso, ativao, habilitao, disponibilidade, assinatura e utilizao dos servios suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicao, independentemente da denominao que lhes seja dada.
Assim, por serem considerados servios de natureza meramente preparatria ou de acesso ao de comunicao propriamente dito, h precedentes no sentido de que no incide ICMS sobre: (a) habilitao de telefone mvel celular (RMS n. 11.368/MT, 1 Seo, Min. Francisco Falco, DJ de 09.02.2005; REsp n. 769.569/MS, 1 T., Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 19.03.2007; REsp n. 694.429/SP , 2 T., Min. Castro Meira, DJ de 25.08.2006); (b) instalao de linha telefnica (REsp n. 601.056/BA, 1 T., Min. Denise Arruda, DJ de 03.04.2006); (c) adeso ao servio de televiso por assinatura (REsp n. 418.594/PR, 1 T., Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 19.03.2007); (d) habilitao, instalao de ponto extra, mudana de seleo de canais, instalao de equipamento e de assistncia tcnica em relao TV a cabo (REsp n. 710.774/MG, 2 T., Min. Eliana Calmon, DJ de 06.03.2006). 5.Discute-se, como j referido, a incidncia do ICMS sobre as receitas decorrentes da cobrana de servios relativos (a) habilitao dos aparelhos de rdio; (b) locao dos aparelhos; (c) manuteno das estaes de rdio-base, das torres de transmisso e dos softwares de gerenciamento do sistema. 5.1.Quanto habilitao dos aparelhos de radiocomunicao, segundo afirma a prpria recorrente/embargante na inicial dos embargos, a cobrana realizada uma nica vez e se refere codificao dos dados relativos a cada grupo de usurios (fl. 4). Considerando que se trata de procedimento tipicamente protocolar cuja finalidade restringe-se ao aspecto preparatrio da prestao do servio, inexigvel o ICMS sobre a receita da cobrana de tal servio. Aqui, aplica-se, por analogia, a orientao assentada nos precedentes que reconheceram a inexigibilidade do tributo em relao habilitao de telefone mvel celular (v.g., RMS n. 11.368/MT, 1 Seo, Min. Francisco Falco, DJ de 09.02.2005). 5.2.No que se refere locao dos aparelhos de rdio, a embargante consigna que a cobrana realizada mensalmente (fl. 4). O objeto de contratao, em casos tais, apenas a cesso do direito de uso do equipamento utilizado na prestao do servio de telecomunicao, mediante remunerao. Nessas circuns-
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tncias, no h dvida que a locao de equipamentos no servio de comunicao. Alis, segundo orientao assentada pelo Plenrio do STF no julgamento do RE 116.121/SP (Rel. p/ acrdo Min. Marco Aurlio, DJ de 25.05.2001), que declarou a inconstitucionalidade da expresso locao de bens mveis, constante do item 79 da Lista de Servios a que se refere o Decretolei 406/68, no se pode confundir a prestao de servios com a cesso de uso de um determinado bem ou produto. Confira-se, a propsito, o seguinte trecho do voto do Ministro Celso de Mello:
Cabe advertir, neste ponto, que a locao de bens mveis no se identifica e nem se qualifica, para efeitos constitucionais, como servio, pois esse negcio jurdico - considerados os elementos essenciais que lhe compem a estrutura material - no envolve a prtica de atos que consubstanciam um praestare ou um facere.
Esse entendimento tem sido seguido por ambas as Turmas do STF: AgRg no AG 594.395/MG, 2 T., Min. Gilmar Mendes, DJE de 29.02.2008; AgRg no RE 455.613/MG, 1 T., Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 19.12.2007; AgRg no RE 553.223/RJ, 2 T., Min. Joaquim Barbosa, DJ de 14.12.2007; AgRg no RE 450.120/MG, 1 T., Min. Carlos Britto, DJ de 20.04.2007. Ademais, ainda que se considere a locao dos aparelhos de rdio como prestao de servio, no subsistiria a sua tributao pelo ICMS, j que configuraria atividade meramente preparatria ou acessria ao servio de telecomunicao. Basta imaginar, por exemplo, que a locao do equipamento totalmente dispensvel, notadamente quando o usurio j possuir os aparelhos ou mesmo optar pela sua compra. A doutrina tambm abona esse entendimento: MATTOS, Aroldo Gomes de. ICMS: comentrios legislao nacional. So Paulo: Dialtica, 2006. p. 83; MOREIRA, Andr Mendes. A tributao dos servios de comunicao. So Paulo: Dialtica, 2006. pp. 182-184; CARRAZZA, Roque Antnio. ICMS-Comunicao - no incidncia sobre a prestao onerosa de servios acessrios e aluguel de equipamentos, que empresas do setor de telecomunicaes realizam em favor de seus clientes questes conexas. In: Direito das Telecomunicaes e Tributao. So Paulo: Quartier Latin, 2006. pp. 369370. Dessa forma, no incide o ICMS sobre as receitas decorrentes da locao de aparelhos de rdio, seja porque no servio (STF, RE 116.121/SP), seja porque caracterizaria, em tese, atividade preparatria/acessria prestao de servio de telecomunicao (STJ, REsp 402.047/MG). 5.3.Relativamente denominada Taxa de Manuteno e Administrao - TMA, consoante assevera a recorrente nos embargos, a receita derivada
dessa cobrana, que paga mensalmente pelo usurio (fl. 4), refere-se ao valor correspondente aos servios de manuteno das estaes de rdio-base, das torres de transmisso, dos softwares de gerenciamento do sistema e dos rdios (fl. 5), por isso tem a funo de cobrir os custos de manuteno dos equipamentos utilizados na comunicao entre os rdios e dos prprios rdios (...) (fl. 4). Tal taxa, como se percebe, no constitui um servio em si, mas sim o preo pago mensalmente pelo usurio em contraprestao aos servios indicados pela embargante. Ora, no h dvida de que a atividade principal das empresas de comunicaes, includas as autorizadas para o Servio Mvel Especializado - SME, a prestao do servio oneroso de fornecimento, em carter continuado, das condies materiais para que ocorra a comunicao entre o usurio e terceiro (nas palavras de GRECO, fornecendo o ambiente de comunicao). Portanto, esse o servio de comunicao tributvel pelo ICMS. Pois bem: a referida taxa, paga mensalmente pelo usurio, retribui justamente esse servio. Ela remunera, conforme afirmao da prpria recorrente/embargante, a manuteno da infra-estrutura necessria disponibilizao do SME (= manuteno das estaes de rdio-base, das torres de transmisso, dos softwares de gerenciamento do sistema). No se trata, nesse sentido, de retribuio eventual por servio preparatrio ou acessrio (geralmente caracterizado como um pagamento inicial, fixo e espordico), mas sim um pagamento continuado correspondente prpria prestao do servio principal de comunicao. Em razo dessa sua natureza - de preo pela contraprestao do servio de comunicao -, o valor da referida taxa de manuteno e administrao - TMA integra, sem dvida, a base de clculo do ICMS. 6.No que tange ao recurso especial da Fazenda Estadual, acompanho o relator para julg-lo prejudicado em face do redimensionamento da sucumbncia das partes. 7.Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para reconhecer a no incidncia do ICMS apenas quanto s receitas decorrentes da cobrana de servios relativos habilitao e locao dos aparelhos de radiocomunicao. Recurso especial da Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais prejudicado. o voto. Certido Certifico que a egrgia Primeira Seo, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Prosseguindo o julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Teori Albino Zavascki, dando parcial provimento ao recurso especial da empresa, e julgando
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prejudicado o recurso especial da Fazenda Pblica Estadual, e dos votos antecipados da Sra. Ministra Eliana Calmon e do Sr. Ministro Jos Delgado acompanhando o voto do Sr. Ministro Relator, pediu vista o Sr. Ministro Castro Meira. Aguardam a Sra. Ministra Denise Arruda e os Srs. Ministros Humberto Martins e Herman Benjamin. No participou do julgamento o Sr. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1 Regio), (RISTJ, art. 162, 2). Braslia, 23 de abril de 2008. - Carolina Vras Secretria. Voto-v vista O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA - Cuidase de recurso especial interposto por empresa concessionria de servio de comunicao por rdio-frequncia (Trunking), no qual se discute a incidncia do ICMS sobre: (a) a habilitao dos aparelhos de rdio; (b) a locao desses aparelhos; e (c) a manuteno das estaes de rdio-base, das torres de transmisso e dos softwares de gerenciamento do sistema. Houve recurso especial interposto por ambas as partes. A Fazenda Estadual, vitoriosa no julgamento realizado em segunda instncia, recorreu apenas para majorar os honorrios advocatcios. O Sr. Ministro Luiz Fux deu provimento ao recurso especial da parte autora e declarou prejudicado o do Estado, por entender que o ICMS no incide sobre atos preparatrios ou posteriores prpria comunicao, asseverando o seguinte:
Os servios acessrios ou suplementares ao servio de comunicao, como, v.g., a locao de aparelhos, a manuteno das Estaes de Rdio-Base, das torres de transmisso, dos softwares de gerenciamento e de outros servios similares, tm a funo de proporcionar as condies materiais necessrias implementao do servio comunicacional, bem como a sua manuteno, no gerando fatos geradores da incidncia do ICMS, porquanto, por si ss, no possibilitam a emisso, transmisso ou recepo de informaes, razo pela qual no se enquadram no conceito de servio comunicacional, mas, antes, ostentam a natureza de atos preparatrios ou posteriores atividade tributada.
cado o da Fazenda estadual, inaugurando a divergncia to-somente quanto incidncia do ICMS sobre a taxa de manuteno das estaes de rdio-base, das torres de transmisso e dos softwares de gerenciamento do sistema. Na oportunidade, Sua Excelncia assim argumentou:
Tal taxa, como se percebe, no constitui um servio em si, mas sim o preo pago mensalmente pelo usurio em contraprestao aos servios indicados pela embargante. Ora, no h dvida de que a atividade principal das empresas de comunicaes, includas as autorizadas para o Servio Mvel Especializado - SME, a prestao de servio oneroso de fornecimento, em carter continuado, das condies materiais para que ocorra a comunicao entre o usurio e terceiro. (...) Portanto, esse o servio de comunicao tributvel pelo ICMS. Pois bem: a referida taxa, paga mensalmente pelo usurio, retribui justamente esse servio. Ela remunera, conforme afirmao da prpria recorrente/embargante, a manuteno da infra-estrutura necessria disponibilizao do SME (= manuteno das estaes de rdio-base, das torres de transmisso, dos softwares de gerenciamento do sistema). No se trata, nesse sentido, de retribuio eventual por servio preparatrio ou acessrio (geralmente caracterizado como um pagamento inicial, fixo e espordico), mas sim um pagamento continuado correspondente prpria prestao do servio principal de comunicao. Em razo dessa sua natureza - de preo pela contraprestao do servio de comunicao-, o valor da referida taxa de manuteno e administrao integra, sem dvida, a base de clculo do ICMS.
Em suma, afastou a incidncia do ICMS sobre a habilitao e a locao de aparelhos de rdio, bem como sobre a taxa de manuteno das estaes de rdio-base, das torres de transmisso e dos softwares de gerenciamento do sistema. Esse entendimento foi acompanhado pelos Ministros Joo Otvio de Noronha, Eliana Calmon e Jos Delgado. O Sr. Ministro Teori Zavascki deu provimento em parte ao recurso especial da empresa e julgou prejudi380
Pedi vista para melhor examinar a matria e convenci-me do acerto da tese defendida pelo Relator, nada obstante as respeitveis ponderaes do voto divergente. A Taxa de Manuteno e Administrao - TMA cobrada pela empresa concessionria do servio a seus usurios pela manuteno das estaes de rdio-base, das torres de transmisso e do software de gerenciamento do sistema. Ao examinar os Embargos de Declarao no Recurso Especial 1.022.257/RS, a Segunda Turma, por voto de minha lavra, concluiu que o ICMS no incide sobre os valores cobrados pela concessionria de telefonia aos seus usurios para manuteno da estrutura e do sistema de telecomunicaes (torres, linhas de transmisso, cabeamento, aparelhos de telefonia etc.). Na ocasio, reconheceu-se a no incidncia do imposto sobre a assinatura, quando no disponibilizada franquia de minutos, que tambm um valor pago mensalmente e que remunera os custos de manuteno do sistema de telefonia. Rememoro o que ficou decidido naquele julgado:
O acrdo embargado reconheceu a incidncia do ICMS sobre os valores cobrados a ttulo de assinatura bsica, pois abrangem uma franquia de pulsos mnimos por ms e, portanto, remuneram, pelo menos em parte, o prprio servio
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de comunicao. Esse fundamento ficou claro no seguinte fragmento do voto condutor: Cabe analisar a hiptese de incidncia sobre assinatura. O vocbulo assinatura comporta duas acepes diversas. Uma que se assemelha habilitao, adeso, ou seja, quando algum contrata um servio e passa a ser dele um novo usurio, nesse caso no h de se entender a possibilidade de incidncia do ICMS-comunicao. Entretanto, h outra definio, a chamada assinatura bsica mensal, cobrada pelas empresas prestadoras de servio de telefonia com base na Resoluo n 85, de 30.12.1998, da Anatel, que a define como valor de trato sucessivo pago pelo assinante prestadora, durante toda a prestao do servio, nos termos do contrato de prestao de servio, dando-lhe direito fruio contnua do servio. A assinatura bsica confere ao consumidor a franquia mnima de utilizao e serve de contrapartida de garantia da viabilidade do prprio negcio. Seu amparo est no artigo 93, VII, da Lei n 9.472, de 16.07.1997. Temos assim que a legislao ptria contempla valor pago por todos os consumidores de telefonia que remuneram o servio de comunicao dentro da franquia bsica valor mnimo para manuteno do sistema. O preo final do servio definido pelo valor desta, mais a utilizao do servio que ultrapassar a franquia e eventuais outros servios adicionais que o consumidor utilizar. Desse modo, no deve afastar-se a incidncia do ICMS sobre essa parcela, j que se correria o risco de afastar por completo a receita gerada aos Estados pelo servio, na eventualidade de que todos os consumidores utilizassem apenas a franquia estabelecida. Essa natureza bifsica do preo dos servios telefnicos deve ser reconhecida e tem, inclusive, natureza contratual, pois a legislao permite que o contrato de servio de telefonia preveja obrigao de remunerar a empresa com tal verba, enquanto ao consumidor assegurado um crdito de pulsos ou minutos a ser utilizado por ms. Assim, o fato de a assinatura bsica remunerar franquia mnima de pulsos foi determinante para que o aresto embargado conclusse que o ICMS incide sobre os valores cobrados pelas concessionrias de telefonia a esse ttulo. No presente caso, entretanto, no se trata de assinatura bsica, com incluso de franquia mnima de pulsos, mas de simples assinatura, que apenas remunera os custos de manuteno do sistema de telecomunicaes colocado disposio do usurio dos servios de telefonia. A embargante deixou claro na petio inicial do mandado de segurana que a assinatura cobrada de seus clientes no abrange o fornecimento de pulsos mnimos, como se observa da seguinte passagem do mandamus: Assim, se a assinatura atividade-meio do servio de telecomunicao (como assim o declara o prprio Fisco estadual, vide supra), e o STJ rechaa veementemente a tributao pelo ICMS de atividades-meio do servio de telecomunicao, o resultado que a assinatura e demais atividades preparatrias do servio de telecomunicao no so tributveis pelo ICMS. Note-se que no se trata aqui de assinatura com incluso de minutos falados, mas sim - e to somente - de pagamento pela disponibilidade do servio, sem incluso de minutos. Trata-se de tpica atividade-meio, que repele a incidncia do imposto estadual (fl. 10). Da leitura atenta de todo o processo, verifica-se que a Fazenda Estadual no impugnou - seja nas informaes prestadas pela autoridade coatora, seja nas razes de apelao ou nas contra-razes ao recurso especial - a ale-
gao de que a assinatura cobrada pela GVT de seus clientes no abrange franquia mnima de pulsos. Na falta de impugnao, tornou-se fato incontroverso, que no pode ser desconsiderado pelas instncias julgadoras. De outro vrtice, nem a sentena, nem o acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul firmaram a premissa de que se tratava de assinatura bsica, de modo que o acrdo embargado, ao levar em considerao premissa ftica no firmada na origem, introduziu de ofcio dado novo ao processo, que no condiz com os prprios termos em que postulada a segurana. Assim, deve ser reconhecido o erro material no acrdo embargado. Tratando-se de simples assinatura - que no abrange franquia de pulsos -, tal como prevista na clusula 1 do Convnio ICMS 69/98, deve ser reconhecida a ilegalidade da incidncia do ICMS sobre valores cobrados a esse ttulo, por tratar-se de servio preparatrio e atividade-meio, que no se confunde com o prprio servio de comunicao, este sim tributado pelo imposto. o que se depreende dos seguintes precedentes de ambas as Turmas de Direito Pblico, verbis: Processual civil e tributrio. Art. 1 da Lei n. 1.533/51. Reexame de prova. Smula 7/STJ. ICMS. Telefonia mvel celular. Atividades meramente preparatrias ou de acesso aos servios de comunicao. Convnio n. 69/98, clusula primeira. Ilegalidade. 1. A alegao de ofensa ao artigo 1 da Lei n. 1.533/51, ante a inexistncia de direito lquido e certo da impetrante demandaria o reexame de matria probatria, o que vedado na via especial, ante o disposto na Smula 7/STJ. 2. As atividades meramente preparatrias ou de acesso aos servios de comunicao no podem ser entendidas como servio de telecomunicao propriamente dito, de modo que esto fora da incidncia tributria do ICMS. No tem amparo, portanto, na Lei Complementar n. 87/96 a clusula primeira do Convnio n. 69/98, que inclui as referidas atividades preparatrias na base de clculo do ICMS-comunicao. Precedentes. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido (REsp 622.208/RJ, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 17.05.06). Recurso especial. Tributrio. ICMS. Convnio 69/98. Servio de instalao de linha telefnica fixa. Servio intermedirio ao servio de telecomunicao. Lei Kandir. Lei das Telecomunicaes. No-incidncia de ICMS. Inexistncia de lei. Impossibilidade de previso pelo convnio. Recurso especial interposto apenas pela Fazenda Estadual. Deciso conforme a jurisprudncia desta Corte. Reformatio in pejus indevida. Recurso especial desprovido. 1. Este Superior Tribunal de Justia, ao analisar o Convnio 69, de 19.6.1998, concluiu, em sntese, que: (a) a interpretao conjunta dos arts. 2, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os servios de comunicao propriamente ditos, no momento em que so prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividadefim, que o servio de comunicao, e no sobre a atividade-meio ou intermediria, que , por exemplo, a habilitao, a instalao, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usurio e de equipamento, entre outros servios. Isso porque, nesse caso, o servio considerado preparatrio para a consumao do ato de comunicao; (b) o servio de comunicao propriamente dito, consoante previsto no art. 60 da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicaes), para fins de incidncia de ICMS,
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aquele que transmite mensagens, idias, de modo oneroso; (c) o Direito Tributrio consagra o princpio da tipicidade fechada, de maneira que, sem lei expressa, no se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, 1, do CTN. Assim, no pode o Convnio 69/98 aumentar o campo de incidncia do ICMS, porquanto isso somente poderia ser realizado por meio de lei complementar. 2. Os servios de instalao de linha telefnica fixa no so considerados servios de comunicao propriamente ditos, nos termos da Lei Kandir e da Lei Geral de Telecomunicaes, mas servios de natureza intermediria. No deve, portanto, incidir ICMS sobre essa atividade, pois no h previso legal nesse sentido, existindo apenas o Convnio 69/98 que disciplina a matria, no entanto, de forma indevida. 3. invivel reformar o acrdo recorrido a favor da parte que no interps recurso especial, a fim de que, nos termos da jurisprudncia deste Tribunal Superior, seja considerada indevida a incidncia de ICMS sobre os servios de instalao de telefone fixo, pois, na espcie, estar-se-ia promovendo reformatio in pejus contra a parte recorrente. 4. Se apenas uma das partes interpe recurso especial, vedado ao Tribunal agravar sua situao. 5. Recurso especial desprovido (REsp 601.056/BA, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ de 03.04.06); Processual civil e tributrio. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Natureza declaratria do mandamus. Via eleita adequada. Aplicao do direito espcie. Art. 515, 3, do CPC. Inexistncia de supresso de instncia. Efetividade. ICMS. Habilitao de telefones celulares. Atividade que no constitui servio. No-incidncia. Precedentes. 1. O acrdo a quo acolheu preliminar de inadequao da via eleita, por entender que o mandamus no se presta para declarao de inexistncia de relao jurdico-tributria. 2. pacfica a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido da possibilidade da natureza declaratria do mandado de segurana (Smula n 213/STJ). 3. A necessidade de dar rpido deslinde demanda justifica perfeitamente o julgamento da ao pelo mrito. O art. 515, 3, do CPC permite, desde j, que se examine a matria de fundo, visto que a questo debatida exclusivamente de direito, no havendo nenhum bice formal ou pendncia instrumental para que se proceda anlise do pedido merital. No h razo lgica ou jurdica para negar esta Corte Superior a faculdade prevista pelo aludido dispositivo legal. Impe-se, para tanto, sua aplicao. Inexistncia de supresso de instncia. 4. Uma vez conhecido o recurso, passa-se aplicao do direito espcie, nos termos do art. 257, RISTJ e tambm em observncia regra do 3 do art. 515, CPC, que procura dar efetividade prestao jurisdicional, sem deixar de atentar para o devido processo legal (REsp n 469921/PR, 4 Turma, DJ de 26/05/2003, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). 5. Uniformizou-se no seio do STJ o entendimento de que no incide ICMS sobre habilitao, instalao, disponibilidade, assinatura, cadastro de usurio e de equipamento, dentre outros servios de telefonia mvel celular, as chamadas atividades meramente preparatrias ou de acesso aos servios de comunicao. A incidncia da exao somente se d sobre os servios de comunicao propriamente ditos, no momento em que so prestados, id est, apenas sobre a atividade-fim, que o prprio servio de comunicao. 6. Recurso provido (RMS 21.208/MS, Rel. Min. Jos Delgado, Primeira Turma, DJ de 17.08.06).
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O tema referente clusula primeira do Convnio 69/98 j foi analisado nesta Corte por diversas vezes e encontra-se pacificado no mbito da Primeira Seo. A norma convenial tem a seguinte redao: Clusula primeira. Os signatrios firmam entendimento no sentido de que se incluem na base de clculo do ICMS incidente sobre prestaes de servios de comunicao os valores cobrados a ttulo de acesso, adeso, ativao, habilitao, disponibilidade, assinatura e utilizao dos servios, bem assim aqueles relativos a servios suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicao, independentemente da denominao que lhes seja dada. O entendimento adotado neste Superior Tribunal de Justia, diametralmente oposto ao do tribunal estadual, no sentido de que os valores cobrados a ttulo de acesso, adeso, ativao, habilitao, disponibilidade, assinatura e utilizao dos servios, no podem ser includos na base de clculo do ICMS por no se confundirem com o servio de comunicao. Ainda que o preo destes servios esteja includo no valor do servio de comunicao prestado, no podem integrar a base de clculo do ICMS, uma vez que, salvo as excees previstas na LC 87/96 (ex.: seguro e frete), antes de fazer parte do aspecto quantitativo da obrigao tributria, o fato tem de atender o aspecto material desta (seu fato gerador). As atividades acessrias possuem natureza distinta do servio de comunicao e, por isso, no configuram o fato imponvel do ICMS. Entender de forma diversa seria violar o art. 108, 1, do CTN que veda a aplicao da analogia com vistas a exigir tributo no previsto em lei. Nesse ponto, portanto, os embargos devem ser acolhidos com efeitos infringentes, para se excluir da incidncia do ICMS os valores cobrados pela embargante de seus clientes a ttulo de assinatura, quando no abrangentes da franquia mnima de pulsos.
No precedente, reconheceu a Segunda Turma a no incidncia do ICMS sobre a taxa paga mensalmente (denominada assinatura e que no abrange franquia de pulsos) para custear as despesas da concessionria com a manuteno de toda estrutura necessria prestao do servio de telefonia. Para guardar coerncia, tambm no deve incidir o ICMS sobre a TMA - Taxa de Manuteno e Administrao, que cobrada pela empresa concessionria do servio a seus usurios pela manuteno das estaes de rdio-base, das torres de transmisso e do software de gerenciamento do sistema, por se tratar de servio preparatrio, que no se confunde com o servio de comunicao propriamente dito, o qual s ocorre quando este sistema custeado pela TMA serve de base comunicao. Ora, o que se tributa no manuteno do sistema, mas seu prprio funcionamento, pois do contrrio estar-se-ia tributando o que no servio de comunicao propriamente dito. Nos termos do que decidiu a Primeira Turma ao julgar o REsp 601.056/BA, relatora a Ministra Denise Arruda, este Superior Tribunal de Justia teve a oportunidade de analisar o contedo desse convnio [ refere-
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Certido Certifico que a egrgia Primeira Seo, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Castro Meira acompanhando o voto do Sr. Ministro Relator para dar provimento ao recurso especial da recorrente e julgar prejudicado o recurso especial da Fazenda Pblica Estadual, pediu vista regimentalmente o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki. Aguardam a Sra. Ministra Denise Arruda e os Srs. Ministros Humberto Martins e Herman Benjamin. No participaram do julgamento os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques e Benedito Gonalves (RISTJ, art. 162, 2) Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Francisco Falco. Braslia, 22 de abril de 2009. - Carolina Vras Secretria.
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI - Em voto-vista que proferi no presente caso, manifestei minha concordncia com o entendimento segundo o qual no incide ICMS sobre o preo decorrente da habilitao e da locao de aparelhos, num caso porque se trata de servio preparatrio, noutro porque sequer de servio se trata. Todavia, manifestei minha discordncia em relao chamada Taxa de Manuteno e Administrao - TMS. E o fiz pelos seguintes fundamentos:
5.3.Relativamente denominada Taxa de Manuteno e Administrao - TMA, consoante assevera a recorrente nos embargos, a receita derivada dessa cobrana, que paga mensalmente pelo usurio (fl. 4), refere-se ao valor correspondente aos servios de manuteno das estaes de rdio-base, das torres de transmisso, dos softwares de gerenciamento do sistema e dos rdios (fl. 5), por isso tem a funo de cobrir os custos de manuteno dos equipamentos utilizados na comunicao entre os rdios e dos prprios rdios (...) (fl. 4). Tal taxa, como se percebe, no constitui um servio em si, mas sim o preo pago mensalmente pelo usurio em contraprestao aos servios indicados pela embargante. Ora, no h dvida de que a atividade principal das empresas de comunicaes, includas as autorizadas para o Servio Mvel Especializado - SME, a prestao do servio oneroso de fornecimento, em carter continuado, das
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se ao Convnio ICMS 69/98 ], concluindo, em sntese, que: (a) a interpretao conjunta dos arts. 2, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os servios de comunicao propriamente ditos, no momento em que so prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que o servio de comunicao, e no sobre a atividade-meio ou intermediria, que , por exemplo, a habilitao, a instalao, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usurio e de equipamento, entre outros servios. Isso porque, nesse caso, o servio considerado preparatrio para a consumao do ato de comunicao; (b) o servio de comunicao propriamente dito, consoante previsto no art. 60 da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicaes), para fins de incidncia de ICMS, aquele que transmite mensagens, idias, de modo oneroso; (c) o Direito Tributrio consagra o princpio da tipicidade fechada, de maneira que, sem lei expressa, no se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, 1, do CTN. Assim, no pode o Convnio 69/98 aumentar o campo de incidncia do ICMS, porquanto isso somente poderia ser realizado por meio de lei complementar. A Taxa de Manuteno e Administrao (TMA), discutida no presente caso, equivale assinatura do servio de telefonia (sem franquia de pulsos mnimos), no podendo ser atingida pela incidncia do ICMS. Ante o exposto, renovando as vnias divergncia, tambm acompanho o Relator para dar provimento ao recurso especial da autora e julgar prejudicado o da Fazenda Estadual. como voto.
Aditamento ao voto TRIBUTRIO. ICMS-COMUNICAO. SERVIOS DE MANUTENO DAS ESTAES DE RDIO-BASE, DAS TORRES DE TRANSMISSO, DOS SOFTWARES DE GERENCIAMENTO DO SISTEMA. CONTRAPRESTAO POR SERVIO DE COMUNICAO. INCIDNCIA DO TRIBUTO. 1. Conforme assegurado pelas concessionrias e reconhecido pelo STJ no julgamento a respeito da legitimidade da cobrana de tarifa de assinatura bsica (REsp n. 911.802/RS, 1 Seo,DJ de 01/09/08), o principal e mais tpico servio prestado pelas concessionrias de telefonia o do fornecimento das condies materiais para que ocorra a comunicao entre o usurio e terceiro (nas palavras de GRECO, fornecendo o ambiente de comunicao), nele includa, portanto, a manuteno das estaes, das torres de transmisso e de softwares de gerenciamento do sistema. 2. A se considerar que, alm dos preparatrios e acessrios, tambm esse principal e mais caracterstico servio no servio de comunicao, a concluso a que se chegaria que as concessionrias de telefonia no prestam servio algum dessa natureza. Todos os seus servios, consequentemente, estariam na esfera de incidncia de ISSQN, no de ICMS-comunicao. 3. Reafirma-se os fundamentos e as concluses do votovista: provimento em parte do recurso da concessionria, prejudicado o da Fazenda Estadual.
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condies materiais para que ocorra a comunicao entre o usurio e terceiro (nas palavras de GRECO, fornecendo o ambiente de comunicao). Portanto, esse o servio de comunicao tributvel pelo ICMS. Pois bem: a referida taxa, paga mensalmente pelo usurio, retribui justamente esse servio. Ela remunera, conforme afirmao da prpria recorrente/embargante, a manuteno da infra-estrutura necessria disponibilizao do SME (= manuteno das estaes de rdio-base, das torres de transmisso, dos softwares de gerenciamento do sistema). No se trata, nesse sentido, de retribuio eventual por servio preparatrio ou acessrio (geralmente caracterizado como um pagamento inicial, fixo e espordico), mas sim um pagamento continuado correspondente prpria prestao do servio principal de comunicao. Em razo dessa sua natureza - de preo pela contraprestao do servio de comunicao -, o valor da referida taxa de manuteno e administrao - TMA integra, sem dvida, a base de clculo do ICMS.
Para ratificar o entendimento de que o servio remunerado pela referida taxa constitui, no atividade preparatria, mas o prprio cerne da atividade da concessionria do servio de telefonia, trago considerao o que ficou decidido pela Seo quando do julgamento da controvrsia a respeito da legitimidade da cobrana da taxa de assinatura bsica. Considerou-se, naquela oportunidade, que a legitimidade da cobrana residiu justamente em representar, a referida tarifa, a contraprestao pela manuteno dos sistema que disponibiliza a comunicao telefnica (REsp n. 911.802/RS, 1 Seo, Min. Jos Delgado, julgado em 24.10.2007, DJ de 01/09/08). Alis, isso resulta da prpria expresso normativa da Resoluo n. 426/2005, que regulamenta o Servio Telefnico Fixo Comutado - STFC:
Art. 3 - Para fins deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definies: (...) XXIV - Tarifa ou preo de assinatura: valor devido pelo assinante em contrapartida da manuteno da disponibilidade do acesso telefnico de forma individualizada para fruio contnua do servio.
Fica evidente, assim, que a atividade principal das concessionrias de telefonia a prestao do servio oneroso de fornecimento, em carter continuado, das condies materiais para que ocorra a comunicao entre o usurio e terceiro (nas palavras de GRECO, fornecendo o ambiente de comunicao). Alis, nos inmeros recursos apresentados ao STJ, em que se questionou a legitimidade da cobrana da tarifa de assinatura bsica, as prprias empresas operadoras defenderam isso enfaticamente. A ttulo exemplificativo e pela autoridade e representatividade dos seus signatrios, vale referir alguns excertos de pareceres por elas apresentados nos referidos processos:
(a) Parecer do Prof. Carlos Ari Sunfeld em consulta feita pela Telecomunicaes de So Paulo S.A. (Telesp-Telefnica):
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Existe um complexo sistema de redes e equipamentos para conferir ao usurio do servio de telefonia fixa a possibilidade de originar e receber chamadas. justamente o custo da manuteno desse complexo sistema que a cobrana de assinatura mensal visa remunerar. Alis, tal finalidade est explicitamente referida no prprio contrato de concesso que, ao autorizar a cobrana da citada tarifa, indica a razo de faz-lo: para a manuteno do direito de uso daquele servio (anexo 03, item 2.2 do contrato de concesso). Ademais, de se ressaltar que a manuteno do servio ao usurio constitui, por si s, prestao efetiva deste servio, ao contrrio do que faz supor a alegao de abusividade. No correta a suposio de que o servio de telefonia s prestado quando o usurio realiza uma chamada telefnica. O fato de estar conectado a uma imensa rede de comunicaes constitui, indiscutivelmente, uma prestao de servio. Devers, o servio de telefonia local propicia que seu usurio seja acessado por diversas pessoas, inclusive de fora da rede de telefonia local. Assim ocorre quando se recebe uma chamada de telefone mvel, de usurios de outros estados da federao e at mesmo de pases diferentes. O servio de telefonia local, portanto, alm de ser um meio de comunicao local, constitui uma forma de se tornar acessvel ao grande sistema de telefonia existente em todo o mundo. Ou seja, a prestao do servio de telefonia fixa proporciona ao usurio no somente a facilidade de acessar os demais usurios deste e de outros servios (como os de telefonia mvel ou os situados noutras localidades), mas tambm lhe proporciona a possibilidade de ser acessado (possibilidade de receber chamadas). inegvel que tudo isto produz um custo s prestadoras. Custo que no suportado apenas quando o usurio origina chamadas locais (cobradas na conta de telefone local, por intermdio do sistema de pulsos). Necessrio se faz, tambm, cobrir os considerveis custos de manuteno da rede. Rede esta que lhe proporciona a facilidade de estar acessvel; de receber chamadas telefnicas de qualquer parte. Este o benefcio que se extrai de ser usurio de servio de telefonia local, mesmo que no se tenha originado uma chamada local sequer. Ao fixar preo mnimo a ser cobrado mensalmente (assinatura do servio), o regulador est, na verdade, buscando estabelecer uma quantia que seja suficiente par remunerar os custos envolvidos na manuteno dessa complexa estrutura, bem como de outros custos fixos, que permitem a existncia de uma rede de telefonia local. Entre esses custos encontram-se, no caso das concessionrias de telefonia fixa (como a consulente), os relativos universalizao dos servios, isto , ao seu oferecimento a usurios no-rentveis e em localidades remotas, bem como os referentes instalao de telefones de uso pblico por toda malha urbana da rea de concesso. So obrigaes assumidas pelas prestadoras nos respectivos contratos de concesso e que so de extrema relevncia social. Tais comodidades, por bvio, no so auto-sustentveis. Os recursos para sua manuteno provm da integralidade da estrutura tarifria prevista nos prprios contratos de concesso, especialmente da tarifa de assinatura. No h, para este tipo de obrigao, subsdio pago diretamente pelo Poder Pblico, como o oriundo do fundo denominado FUST (art. 80 da Lei n. 9.472/97). (...) Ademais, a assinatura cobrada em funo de efetiva prestao do servio de telefonia fixa, que ocorre independentemente da originao de chamadas locais. Faz parte do servio - sendo causa, inclusive, de altos custos para a con-
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cessionria - a manuteno de toda a rede fsica de telefonia local, que proporciona ao usurio a facilidade de estar conectado a toda complexa rede de comunicaes telefnicas. (b) Parecer do Prof. Paulo de Barros Carvalho em consulta feita pela Associao Brasileira de Prestadoras de Servio Telefnico Fixo Comutado - ABRAFIX: O valor pago pela assinatura mensal da telefonia fixa , sem dvida, tarifa, tendo por objetivo custear a manuteno, aperfeioamento e expanso do sistema telefnico. (...) Todos os pontos examinados levam a uma s concluso: o valor pago pela assinatura mensal da telefonia fixa tarifa, decorrendo de servio prestado em carter contratual, no compulsrio. Alm disso, elemento essencial conservao e modernizao dos equipamentos que servem de canal comunicativo, viabilizando a comunicao do assinante com terceiros. (c)Parecer do Prof. Kazuo Watanabe em consulta feita pela Telecomunicaes de So Paulo S.A. (Telesp-Telefnica) tendo em vista ao civil pblica ajuizada pelo Centro de Defesa do Consumidor e Cidadania (CDCON), objetivando a suspenso da cobrana da tarifa de assinatura mensal: Em concluso, a cobrana da tarifa de assinatura mensal no padece de qualquer vcio de ilegalidade ou de abusividade, constituindo um componente da remunerao assegurada pela lei e pelo contrato consulente, pela efetiva prestao de servios de telecomunicaes, consistente em assegurar aos usurios a fruio contnua de servios.
do no sofre qualquer alterao pela circunstncia de haver uma retribuio mensal fixa ou proporcional ao volume de utilizao. Qualquer que seja a forma de ajustar ou calcular o preo, o servio prestado ser invariavelmente o mesmo, e ele que determina a ocorrncia do fato gerador. Ante o exposto, considerando que o servio de manuteno do ambiente de comunicao (que inclui a manuteno das estaes, das torres de transmisso e de softwers de gerenciamento do sistema) o principal e mais caracterstico servio prestado pela concessionria do servio de telefonia, sobre o respectivo preo incide o ICMS-comunicao. Se nem esse servio for considerado como de comunicao, a concluso a que se chega que as concessionrias de telefonia no prestam qualquer servio dessa natureza, j que os preparatrios e os acessrios e eventuais j no so assim considerados. Todos os seus servios, consequentemente, estariam sujeitos na esfera de incidncia de ISSQN, no de ICMScomunicao. Reafirmo as concluses do voto-vista: provimento em parte do recurso da concessionria, prejudicado o da Fazenda Estadual. Certido Certifico que a egrgia Primeira Seo, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Prosseguindo no julgamento, a Seo, por maioria, vencido parcialmente o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki, deu provimento ao recurso especial da empresa Unicall Telecomunicaes Ltda. e julgou prejudicado o recurso especial da Fazenda Pblica Estadual, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Joo Otvio de Noronha, Castro Meira, Denise Arruda, Humberto Martins, Herman Benjamin, Jos Delgado e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator. No participaram do julgamento os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques e Benedito Gonalves (RISTJ, art. 162, 2). Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Francisco Falco. Braslia, 27 de maio de 2009. - Carolina Vras Secretria. (Publicado no DJ de 1.07.2009.)
O que se quer afirmar, com isso, que a TMA, aqui discutida (a exemplo da tarifa de assinatura bsica), representa o preo pago mensalmente pelo usurio como contraprestao de servios de manuteno da infra-estrutura necessria disponibilizao da comunicao e, portanto, pagamento por servios de carter continuado e de durao permanente na vigncia do contrato. No se trata, portanto, de retribuio eventual por servio preparatrio ou acessrio (geralmente caracterizado como um pagamento inicial, fixo e espordico), mas sim um pagamento continuado correspondente prpria prestao do servio principal de telefonia. Em razo dessa sua natureza - de preo pela contraprestao do servio pblico de telefonia prestado pela concessionria -, o valor integra, sem dvida, a base de clculo do ICMS-comunicao. Finalmente, no se pode confundir o servio de comunicao com o modo de pagar o servio. O fato gerador o servio prestado. O preo apenas a base de clculo do tributo. Ora, a natureza do servio presta-
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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Processo penal - Sentena condenatria confirmada em segunda instncia - Expedio de mandado de priso - Execuo provisria da pena - Ordem concedida
1. A questo tratada no presente habeas corpus diz respeito possibilidade de expedio de mandado de priso em desfavor do ru que teve sua condenao confirmada em segunda instncia, quando pendente de julgamento recurso sem efeito suspensivo (recurso especial ou extraordinrio) interposto pela defesa. 2. Recentemente, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal entendeu, por maioria, que ofende o princpio da no-culpabilidade a execuo da pena privativa de liberdade antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, ressalvada a hiptese de priso cautelar do ru, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP (HC 84.078/MG, Rel. Min. Eros Grau, 05.02.2009, Informativo STF n 534). 3. Por ocasio do julgamento, me posicionei contrariamente tese vencedora. 4. Entretanto, no tendo prevalecido meu posicionamento, curvo-me ao entendimento da maioria, que, ao julgar o HC 84.078, assentou ser invivel a execuo provisria da pena privativa de liberdade antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, quando inexistentes os pressupostos que autorizam a decretao da priso cautelar nos termos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. 5. Ordem concedida. HABEAS CORPUS N 98.166-6 6 - MG - RELATORA: MINISTRA ELLEN GRACIE Paciente: Jorge Lzaro de Figueiredo. Impetrante: Carolina Emmanuele Silva Mesquita. Coator: Superior Tribunal de Justia. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, deferir a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Braslia, 2 de junho de 2009. - Ministra Ellen Gracie - Presidente e Relatora. Relatrio A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE - 1. Tratase de habeas corpus impetrado contra acrdo da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia que denegou a ordem em writ anteriormente aforado perante aquela Corte. A deciso do STJ recebeu a seguinte ementa (HC 119.291/MG, fl. 132):
Habeas corpus. Processo penal. Concesso do direito de recorrer em liberdade. Apelao julgada. Exaurimento das instncias ordinrias. Execuo da pena antes do trnsito em julgado da condenao. Possibilidade. Agravo de instrumento contra deciso denegatria de recurso especial. Ausncia de efeito suspensivo. Precedentes. 1. Exauridas as instncias ordinrias, a custdia do Paciente mero efeito da condenao. Interposto Agravo de instrumento contra deciso denegatria de recurso especial, mesmo em se admitindo seu processamento, no tem efeito suspensivo, razo pela qual se afigura legtima a execuo da pena privativa de liberdade antes do trnsito em julgado da respectiva condenao. 2. Habeas corpus denegado.
Narra a inicial que o paciente foi condenado pena de 06 (seis) anos de recluso, em regime inicialmente fechado, como incurso no art. 213 do Cdigo Penal. A defesa interps recurso de apelao, que foi improvido pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Interposto recurso especial para o Superior Tribunal de Justia, o mesmo no foi admitido pela Corte de origem. Ato contnuo, interposto o respectivo agravo de instrumento, ainda pendente de julgamento pelo STJ. Noticia que, posteriormente, os autos principais foram encaminhados ao Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Ouro Preto/MG, que determinou a expedio do mandado de priso, cumprido em 14.07.2008 (fls. 90 e 92). Contra esse ato, foi impetrado habeas corpus junto ao Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, que denegou a ordem sob o fundamento da possibilidade de execuo provisria da pena. Observa, ainda, a impetrao do HC 119.291/MG perante o Superior Tribunal de Justia, que negou a ordem pleiteada. Sustenta a impetrante, em sntese, a impossibilidade de execuo da pena antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria, quando ausentes os requisitos autorizadores da priso preventiva (fls. 05/16). Registra que o crime fora cometido em 23 de setembro de 2001, conforme disposto na denncia (cpia anexa), durante todo o processo ( dizer, mais de 7 anos), o paciente no foi preso nenhuma vez, em nenhuma modalidade de priso, porque no havia qualquer motivo que autorizasse a priso cautelar (fl. 11).
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Requer a concesso de provimento liminar, para o fim de suspender a execuo provisria da pena, determinando a revogao do mandado de priso e, por conseguinte, a expedio de alvar de soltura (fl. 17). No mrito, pretende a ratificao dessa medida (fl. 18). 2. Parecer da Procuradoria-Geral da Repblica opinando pela concesso da ordem (fl. 147). o relatrio. Voto A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE (Relatora) 1. A questo tratada no presente habeas corpus diz respeito possibilidade de expedio de mandado de priso em desfavor do ru que teve sua condenao confirmada em segunda instncia, quando pendente de julgamento recurso sem efeito suspensivo (recurso especial ou extraordinrio) interposto pela defesa. 2. Recentemente, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal entendeu, por maioria, que ofende o princpio da no-culpabilidade a execuo da pena privativa de liberdade antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, ressalvada a hiptese de priso cautelar do ru, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP (HC 84.078/MG, Rel. Min. Eros Grau, 05.02.2009, Informativo STF n 534). Por ocasio do julgamento, me posicionei contrariamente tese vencedora, pelos seguintes fundamentos que ora transcrevo:
1. A questo central debatida neste habeas corpus diz respeito possibilidade (ou no) de expedio do mandado de priso contra pessoa que teve sua condenao mantida ou imposta na segunda instncia dos rgos jurisdicionais locais. Tal hiptese envolve a temtica do esgotamento das instncias ordinrias e, consequentemente, de imposio da priso em decorrncia da condenao ainda no transitada em julgado. Princpio Constitucional da Presuno de No-Culpabilidade (art. 5, LVII). 2. Dou presuno de inocncia ou, mais corretamente, presuno de no-culpabilidade uma extenso diversa daquela sustentada pelo impetrante. Com efeito, entendo que a presuno posta no inciso LVII do art. 5 da Constituio Federal - e que no corresponde inovao trazida ou inaugurada pelo texto constitucional de 88, pois j figurava nas redaes dos textos constitucionais anteriores - garantia, apenas, de que os acusados sejam tidos e havidos por inocentes durante toda a instruo criminal, sendolhes garantido o devido processo legal, em que acusao incumbe todo o nus da prova. De fato, esse princpio de direito processual penal traduziuse na regra, h muito observada, de caber parte acusadora a prova da responsabilidade penal do acusado. Todavia, a sentena condenatria que seja mantida pelo tribunal aps o devido contraditrio e a ampla defesa no deixa a salvo tal presuno. Porque presuno a mera predeterminao do sujeito a aceitar uma hiptese, enquanto ela no seja invalidada por provas. Por isso mesmo, mera presuno no se sobrepe a juzo, porque o juzo formado aps a dilao
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probatria, na qual precisa estribar-se para alcanar uma concluso condenatria. Logo, a presuno de inocncia substituda, a partir da sentena confirmada, por um juzo de culpabilidade, embora no definitivo, j que sujeito reviso. 3. Segundo entendo, a prtica da doutrina da presuno de inocncia h de corresponder a um compromisso entre (1) o direito de defesa da sociedade contra os comportamentos desviantes criminalmente sancionados e (2) a salvaguarda dos cidados contra o todo-poderoso Estado (acusador e juiz). Longe estamos, felizmente, da frmula inversa em que ao acusado incumbia demonstrar sua inocncia, fazendo prova negativa das faltas que lhe eram imputadas. Naquele tempo, nem to distante, mas felizmente superado, o recolhimento priso era a regra. A simples suspeita levantada contra algum podia lev-lo priso por tempo indefinido. Foi este o uso, por exemplo, na Frana pr-revolucionria, onde o encarceramento, mais que uma poltica de controle da criminalidade, servia como hbil mtodo de coero sobre a vontade de devedores relapsos e at mesmo de filhos rebeldes. A rica literatura da poca nos oferece excelentes relatos a esse respeito. Mais recentemente, o direito sovitico tambm optou por esse privilgio da acusao, e a crnica literria, ainda aqui, nos d conta das violaes de direitos decorrentes. No campo mais ameno da stira, conhecida a histria da lebre que, ao cruzar a fronteira da ex-URSS, encontrou-se com uma doninha. Esta lhe perguntou: Por que voc est fugindo? Diz a lebre: Mandaram prender todos os camelos. E a outra, atnita: Mas voc no um camelo! Claro, remata a lebre, mas como que eu fao para provar isso? O Ministro Celso de Mello, no brilhante voto proferido no HC 73.338, relembrou que entre ns o Estado Novo, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritrios, criou para o ru a obrigao de provar a sua prpria inocncia. Ora, se aos simples acusados o direito de ento no os resguardava do encarceramento, menos ainda aos condenados em processos conduzidos muitas vezes sem oportunidade para o contraditrio e o exerccio efetivo do direito de defesa. Pois bem, dessa situao historicamente documentada, cuja memria deve permanecer como advertncia constante, que, em movimento pendular, alguns propem que se v at o extremo oposto. Em suma, para sustentar a inviabilidade do recolhimento priso, aps sentena condenatria confirmada pelo tribunal. Ora, se a presuno de inocncia conquista democrtica das mais valiosas, no h de decorrer que, da aplicao desse princpio, resulte a total inanidade da persecuo criminal, a desvalia das sentenas mantidas pelo tribunal, o absoluto desamparo da cidadania de bem, ante a prtica criminosa e a corrosiva sensao de impunidade de que nossa sociedade tanto se ressente. 4. Entendo que o domnio mais expressivo de incidncia do princpio da no-culpabilidade o da disciplina jurdica da prova (CF, art. 5, LIV). O acusado deve, necessariamente, ser considerado inocente durante a instruo criminal mesmo que seja ru confesso de delito praticado perante as cmaras de TV e presenciado por todo o pas. Por isso mesmo, o nus da prova recai integralmente sobre a acusao. No se exige do suspeito que colabore minimamente para a comprovao da veracidade das acusaes que lhe so imputadas. Pode calar para ocultar fatos que lhe sejam desfavorveis. Pode utilizar-se de todos os meios postos sua disposio pela legislao para contrastar os elementos de prova produzidos pela promotoria e mesmo para impedir o seu aproveitamento quando no sejam obtidos por
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meios absolutamente ortodoxos. O Ministrio Pblico que dever se encarregar de fazer a prova mais completa de materialidade, autoria e imputabilidade. Nessa circunstncia, o pas pode orgulhar-se de contar com uma legislao das mais garantidoras da liberdade e de uma prtica jurisdicional que lhe est altura. , num quadro de grande rigor formal, que, uma vez sopesada a prova e considerada ela como suficiente pelo juiz de primeiro grau, tal demonstrao embasar a sentena condenatria que nela dever fundar suas concluses, em relao necessria de causa e consequncia lgica. A sentena silogismo pelo qual se demonstra que um delito (tipo penal) foi cometido e que o foi pelo acusado, pois nesse sentido convergem as provas constantes dos autos. E sua confirmao pelo tribunal culmina por impedir qualquer rediscusso sobre questes de fato relacionadas ao caso concreto. equivocado afirmar que o inciso LVII do art. 5 da Constituio Federal exige o esgotamento de toda a extensa para que, s ento, se d consequncia sentena condenatria. Essa extensa gama recursal j foi designada em outra oportunidade pelo Ministro Francisco Rezek como extravagncias barrocas do processo penal brasileiro. O inciso LVII do art. 5 da Constituio Federal deve ser lido em harmonia com o que dispem os incisos LIV e LXVI do mesmo dispositivo, os quais autorizam a privao de liberdade, desde que obedecido o devido processo legal e quando a legislao no admita a liberdade provisria, com ou sem fiana. Esta , alis, a prtica internacional. Mesmo em pases em que a legislao no to generosa em permitir a recorribilidade procrastinatria como acontece no Brasil, mas cuja tradio democrtica reconhecida (como o caso do Reino Unido), a regra a de que o ru se recolha priso, a partir da sentena condenatria de primeira instncia. Aguardar, como se pretende, que a priso s ocorra depois do trnsito em julgado algo inconcebvel. A prevalecer essa tese, nenhuma priso poderia haver no Brasil, mesmo aps a condenao pelo juiz ser confirmada por tribunal de segundo grau de jurisdio, nico competente para reexaminar a autoria, a materialidade e a prova dos fatos. Essa anlise no podem faz-la nem o Superior Tribunal de Justia e nem o Supremo Tribunal Federal. Tanto que os recursos especial e extraordinrio so desprovidos de efeito suspensivo (Lei 8.038/90, art. 27, 2). No creio que extrema violncia que impera no Brasil e a sensao de impunidade que a morosidade da Justia provoca na sociedade brasileira estejam a recomendar interpretao diversa da que esta Corte firmou no julgamento do HC 72.366. Nesta linha, vale lembrar, mais uma vez, as palavras do Ministro Francisco Resek, na apreciao do HC 71.026: H pases onde se pode conviver, sem consequncias desastrosas, com a tese segundo a qual a pessoa no deveria ser presa seno depois do trnsito em julgado da deciso condenatria. So pases onde o trnsito em julgado ocorre com rapidez, porque no conhecem nada semelhante nossa espantosa e extravagante prodigalidade recursiva. A Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica). 5. A Conveno Americana sobre Direitos Humanos, por sua vez, no assegura ao condenado, de modo irrestrito, o direito de recorrer em liberdade (HC 73.151, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 19.04.1996). Vejamos o seu teor: Ningum pode ser privado se de liberdade fsica, salvo pelas causas e nas condies previamente fixadas pelas constituies polticas dos estados-partes ou pelas leis, de acordo com elas promulgadas. (art. 7, n 2)
Vale dizer, o que a Conveno est a reafirmar a antiga regra segundo a qual a priso s se pode efetuar nas hipteses autorizadas pelas constituies e na forma e nas condies estabelecidas pela legislao editada em sua conformidade. Sua redao no significa indenidade contra efeitos de sentena condenatrias regularmente proferidas e mantidas pelo tribunal, aps instruo processual regular em que assegurado o direito de defesa, nos termos da legislao interna de cada pas. Alm do mais, o duplo grau de jurisdio no garantia constitucional. Di-lo o Professor Jos Frederico Marques, citado pelo Ministro Celso de Mello no julgamento do HC 72.366: Vigora no Direito brasileiro o princpio do duplo grau de jurisdio. Trata-se, porm, de postulado no consagrado constitucionalmente, pelo que o legislador ordinrio poder derrog-lo em hipteses especiais. E mais. O Pacto de San Jos da Costa Rica no assegura o direito de recorrer em liberdade, mas, sim, o direito de recorrer tout court. E seus redatores certamente no tinham em mente a superbundncia tipicamente brasileira de recursos suprfluos (Min. Francisco Rezek, no HC 72.366). Seria demasia, segundo penso, tentar interpretar o Pacto de San Jos luz daquilo que o tratado no previu e que consiste extravagncia exclusiva desde pas. Leia-se o art. 25, 1, da Conveno: Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rpido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juzes ou tribunais competentes que a proteja contra atos que violem os seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituio, pela lei ou pela presente Conveno mesmo quando tal violao seja cometida por pessoas que estejam atuando no exerccio de suas funes oficiais. Portanto, quando a Conveno, nesse artigo, fala em recurso simples e rpido, no est a significar apelao ou acesso ao segundo, terceiro ou quarto grau de jurisdio. O termo recurso, a empregado, remete possibilidade, meio ou modo de obter-se remdio pronto contra priso ilegal. Por isso mesmo, faz destinatrios das splicas os juzes e os tribunais competentes, atento s diferentes formas de organizao judiciria. Em resumo, a garantia posta em tal artigo encontra-se includa no contedo do inciso LXII do art. 5 da Constituio Federal: A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente [...]. mais ampla a proteo pela Constituio Federal. Ela obriga a prpria autoridade a submeter a priso ao crivo do juiz competente. A no ser que se pretenda tomar literalmente uma verso deficiente como a letra definitiva da Conveno, foroso reconhecer que tambm ali no foi consagrado como garantia inarredvel o duplo grau de jurisdio. Recurso, na redao do art. 25, 1, da Conveno, no significa manifestao de inconformidade contra uma deciso judicial. O Princpio da Proporcionalidade. 6. O princpio da proporcionalidade uma via de mo dupla. Ao mesmo tempo em que probe o excesso, probe, tambm, a insuficincia. De fato, a noo de proporcionalidade, na seara penal, no se esgota na categoria da proibio do excesso, j que vincula igualmente a um dever de proteo, por parte do Estado, em relao s agresses a bens jurdicos praticados por terceiros. Ou seja, de um lado, a proibio do excesso, de outro, a proibio da insuficincia. No identifico excesso nenhum quando o legislador torna eficaz, enquanto no modificada, uma sentena condeJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 189, p. 387-391, abr./jun. 2009
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natria mantida pelo tribunal. Ele parte da presuno de que a condenao foi acertada. No seria razovel partir da presuno de que ela sempre desacertada. Qualquer magistrado de segundo, terceiro ou quarto graus de jurisdio sabe que mnimo o percentual de reformas em decises condenatrias. Afetado estaria o referido princpio se aceitssemos que algum pudesse ser privado da liberdade no curso do processo quando no h certeza formada sobre materialidade e autoria (CPP , art. 312), mas no pudesse slo aps a sentena condenatria mantida pelo tribunal, quando, ao invs de presuno, j existe juzo de certeza. Ademais, frgil me parece, com a vnia devida, a tese de que as formas diferentes de execuo de uma sentena civil proferida contra devedor inadimplente e de uma sentena penal proferida contra sujeito ativo de crime possam comprometer o princpio da proporcionalidade na esfera penal, apenas porque constituem tratamento normativo desigual. Os bens jurdicos tutelados so diversos; diversas, portanto, as formas de execuo. 7. Ressalto, ainda, que, enquanto a condenao no for mantida pelo terceiro grau de jurisdio, o condenado no ingressa no regime prisional. Aguarda, em presdio prprio, a definitividade da condenao. S depois da carta de guia que inicia o cumprimento da pena no regime prisional que foi estabelecido pela sentena condenatria. No se cuida, portanto, de antecipao da pena, mas de priso provisria, decorrente de uma condenao mantida pelo segundo grau de jurisdio, dado que os recursos especiais ou extraordinrios no se prestam ao reexame da prova, nem dos fatos. 8. Diante do exposto, denego a ordem de habeas corpus.
Jorge Lzaro de Figueiredo recorrer em liberdade, somente podendo ser preso aps o trnsito em julgado da condenao. Extrato de ata Deciso: A Turma, unanimidade, deferiu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2 Turma, 02.06.2009. Presidncia da Senhora Ministra Ellen Gracie. Presentes sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Francisco Adalberto Nbrega. Carlos Alberto Cantanhede - Coordenador. (Publicado no DJe de 19.06.2009.)
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Servidor pblico - Relao jurdica - Parmetros Vencimentos - Carga horria - Decreto municipal - Aplicao no tempo
- Parmetros de relao jurdica formalizada pela Administrao Pblica e servidor no so alcanados por decreto. RECURSO EXTRAORDINRIO N 255.792-7 7 - MG RELATOR: MINISTRO MARCO AURLIO Recorrente: Sindicato dos Servidores Pblicos Municipais do Municpio de Janaba - MG. Advogado: Ccero Ernesto dos Santos Jnior. Recorrido: Municpio de Janaba. Advogados: Srgio Monteiro de Andrade e outros. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em conhecer do recurso extraordinrio e lhe dar provimento, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sesso presidida pelo Ministro Carlos Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigrficas. Braslia, 28 de abril de 2009. - Marco Aurlio Relator. Relatrio O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - O Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais acolheu pedido formulado em apelao para reconhecer a lega-
3. No caso em tela, a sentena que condenou o paciente pelo crime de estupro foi confirmada, unanimidade, pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Contra esta deciso colegiada foi interposto recurso especial perante a Corte estadual, que inadmitiu o apelo. Irresignada, a defesa interps o respectivo agravo de instrumento, que, ainda, se encontra pendente de julgamento pelo Superior Tribunal de Justia. Considerando que o recurso especial no possui efeito suspensivo, bem como todas as razes acima expostas, entendo correta a deciso da Juza de Direito da Vara Criminal da Comarca de Ouro Preto/MG que, diante do trnsito em julgado da condenao, determinou a expedio de mandado de priso em desfavor do paciente (fl. 90). 4. Entretanto, no tendo prevalecido meu posicionamento, curvo-me ao entendimento da maioria, que, ao julgar o HC 84.078, assentou ser invivel a execuo provisria da pena privativa de liberdade antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, quando inexistentes os pressupostos que autorizam a decretao da priso cautelar nos termos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Registro, ademais, que a deciso que determinou a priso do ora paciente no se encontra fundamentada nos pressupostos que autorizam a segregao cautelar prevista no art. 312 do Cdigo de Processo Penal (fl. 90). 5. Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus, para o fim de assegurar o direito de o paciente
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lidade do Decreto Municipal n 729/97, que implicou o aumento da jornada de trabalho dos servidores, de trinta para quarenta horas semanais. Consignou que o procedimento no importa em reduo de vencimento. No extraordinrio de folha 172 a 179, o Sindicato dos Servidores Pblicos Municipais de Janaba-MG insiste na configurao de ofensa ao art. 7, inciso VI, da Constituio Federal, porquanto o aumento da jornada de trabalho, sem a devida contraprestao, acarreta reduo salarial. O Municpio de Janaba-MG apresentou as contrarrazes de folha 191 a 200, discorrendo sobre o acerto de concluso adotada pela Corte de origem. O recurso foi admitido por meio da deciso de folhas 213 e 214. A Procuradoria Geral da Repblica, no parecer de folha 221 a 223, preconiza o no-conhecimento do recurso. Eis o resumo da pea:
Recurso extraordinrio. Aumento de jornada de trabalho. Inexistncia de reduo de salrio. - No implica reduo de salrio ato do Chefe do Executivo que majora de seis para oito horas dirias a jornada de trabalho dos servidores da municipalidade; - Parecer pelo no-conhecimento.
da representao processual e do preparo. Quanto oportunidade, respeitou-se o prazo de quinze dias assinado em lei. As premissas constantes do acrdo impugnado revelam que edital de concurso veiculou carga de trinta horas semanais. Mediante lei posterior teria ocorrido a majorao da jornada semanal para quarenta horas sem a indispensvel contraprestao. O Juzo julgou procedente o pedido formulado na ao, vindo a sentena a ser reformada por maioria de votos, vencido o relator. Est configurada, na espcie, a violao do princpio da irredutibilidade dos vencimentos. Ao aumento da carga de trabalho no se seguiu a indispensvel contraprestao, alcanando o Poder Pblico vantagem indevida. Da o acerto da concesso da segurana para anular o decreto municipal. Conheo e provejo este extraordinrio, restabelecendo o entendimento sufragado em sentena do Juzo. Extrato de ata Deciso: A Turma conheceu do recurso extraordinrio e lhe deu provimento, nos termos do voto do Relator. Unnime. 1 Turma, 28.04.2009. Presidncia do Ministro Carlos Ayres Britto. Presentes Sesso os Ministros Marco Aurlio, Ricardo Lewandowski, a Ministra Crmen Lcia e o Ministro Menezes Direito. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas. Ricardo Dias Duarte - pelo Coordenador. (Publicado no DJe de 26.06.2009.)
o relatrio. Voto O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (Relator) - Na interposio deste recurso, foram observados os pressupostos gerais de recorribilidade. Os documentos de folhas 5, 180 e 181 evidenciam a regularidade
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ndice Numrico
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
Corte Superior
Nmero Espcie Comarca Belo Horizonte Relator: Des. Pg.
1.0000.08.472399-8/000 M. de Seg.
Kildare Carvalho . . . . . . . . . . . . . . . . 55
Jurisprudncia Cvel
Nmero 1.0000.08.479367-8/000 1.0000.08.485450-4/000 1.0000.08.488207-5/000 1.0016.08.081511-7/001 1.0016.98.003992-5/001 1.0024.02.838225-7/001 1.0024.04.518170-8/001 1.0024.05.737561-0/001 1.0024.06.077611-9/001 1.0024.06.089409-4/002 1.0024.06.121691-7/001 1.0024.06.207799-5/001 1.0024.06.223767-2/001 1.0024.07.476037-2/001 1.0024.07.480341-2/001 1.0024.07.491815-2/001 1.0024.07.540977-1/001 1.0024.07.788830-3/001 1.0024.07.795467-5/001 1.0024.08.008693-7/002 1.0024.08.135814-5/001 1.0024.08.185434-1/001 1.0024.08.233442-6/001 1.0024.08.238584-0/001 1.0024.08.987285-7/001 1.0024.09.508285-5/001 1.0024.87.463335-7/001 1.0024.96.070133-2/001 1.0027.02.010453-8/001 1.0027.07.134463-7/001 1.0027.08.162479-6/001 1.0035.04.038389-1/001 1.0035.07.092744-3/002 1.0035.07.103261-5/001 1.0079.05.239304-2/001 1.0079.08.460266-7/001 Espcie M. de Seg. HC Cv. HC Cv. Ap. Cvel Agr. de Instr. Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Reex. Nec. Cv. Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cv. Agr. de Instr. Ap. Cvel Ap. Cvel Agr. de Instr. Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Agr. de Instr Ap. Cv./Reex.Nec. Agr. de Instr Agr. de Instr. Agr. de Instr. Ap. Cv. Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Agr. Instr. Comarca Joo Monlevade Belo Horizonte Arax Alfenas Alfenas Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Betim Betim Betim Araguari Araguari Araguari Contagem Contagem Relator: Des. Pg.
Maria Elza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 Irmar Ferreira Campos . . . . . . . . . . .254 Teresa Cristina da Cunha Peixoto . . .119 Luiz Carlos Gomes da Mata . . . . . . . .83 Moreira Diniz . . . . . . . . . . . . . . . . . . .59 Jos Flvio de Almeida . . . . . . . . . . .287 Marcos Lincoln . . . . . . . . . . . . . . . . .194 Bitencourt Marcondes . . . . . . . . . . . .125 Alberto Aluzio Pacheco de Andrade .205 Tiago Pinto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .91 Nepomuceno Silva . . . . . . . . . . . . . .207 Cabral da Silva . . . . . . . . . . . . . . . .216 Belizrio de Lacerda . . . . . . . . . . . . .104 Pedro Bernardes . . . . . . . . . . . . . . . .229 Mota e Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . .118 Lucas Pereira . . . . . . . . . . . . . . . . . .257 Senra Delgado . . . . . . . . . . . . . . . . .259 Jos Francisco Bueno . . . . . . . . . . . .128 Antnio Srvulo . . . . . . . . . . . . . . . .130 Audebert Delage . . . . . . . . . . . . . . . .64 Luciano Pinto . . . . . . . . . . . . . . . . . .278 Antnio de Pdua . . . . . . . . . . . . . .152 Ernane Fidlis . . . . . . . . . . . . . . . . . .110 Hilda Teixeira da Costa . . . . . . . . . . 112 Wander Marotta . . . . . . . . . . . . . . . .231 Barros Levenhagen . . . . . . . . . . . . . 124 Gutemberg da Mota e Silva . . . . . . .117 Sebastio Pereira de Souza . . . . . . . .247 Caetano Levi Lopes . . . . . . . . . . . . .191 Armando Freire . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 Helosa Combat . . . . . . . . . . . . . . . .149 Carreira Machado . . . . . . . . . . . . . . .75 Mauro Soares de Freitas . . . . . . . . . .142 Guilherme Luciano Baeta Nunes . . . .144 Elpdio Donizetti . . . . . . . . . . . . . . . .157 Albergaria Costa . . . . . . . . . . . . . . . 114
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ndice Numrico
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1.0091.07.008851-2/001 1.0106.07.026566-0/002 1.0145.06.293784-5/001 1.0145.07.411073-8/001 1.0145.07.414086-7/001 1.0145.08.436027-3/001 1.0145.08.468993-7/001 1.0145.08.470265-6/001 1.0145.08.486789-7/001 1.0188.08.075221-8/001 1.0183.08.148383-0/001 1.0183.09.160406-0/001 1.0209.08.087112-9/001 1.0223.05.180426-6/002 1.0223.07.217289-1/001 1.0261.08.057794-1/001 1.0313.07.228386-1/001 1.0342.06.072296-0/001 1.0348.08.003537-4/001 1.0382.07.071416-9/001 1.0394.06.059392-5/001 1.0396.05.020288-8/002 1.0428.09.012795-5/001 1.0443.06.029375-2/001 1.0460.01.005424-1/001 1.0460.06.021854-8/006 1.0479.03.050644-4/002 1.0479.06.114053-5/001 1.0480.08.110124-2/001 1.0481.07.076815-7/001 1.0512.05.028691-7/001 1.0508.07.003019-4/001 1.0514.06.021551-4/001 1.0521.05.042829-6/001 1.0525.01.004107-3/001 1.0549.05.001623-3/001 1.0570.08.020241-1/001 1.0596.07.043764-2/001 1.0604.07.004859-9/001 1.0625.08.083529-5/001 1.0672.07.263725-5/001 1.0672.07.263864-2/001 1.0672.07.264488-9/002 1.0672.07.274396-2/001 1.0686.06.181261-2/001 1.0686.06.187046-1/001 1.0686.08.226612-9/001 1.0701.02.011044-4/001 1.0701.07.192745-6/001 1.0701.08.228397-2/001 1.0702.06.324541-0/001 1.0702.08.472415-3/001 1.0713.07.074609-2/002 1.0713.08.077854-9/001
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Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cv. Ap. Cvel Ap. Cv. Ap. Cvel Ap. Cvel Agr. de Instr. Agr. de Instr. Ap. Cvel Agr. de Instr. Ap. Cvel Ap. Cvel Agr. de Instr. Agr. Instr. Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Agr. de Instr. Ap. Cvel Agr. de Instr. Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cv. Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Reex.Nec.Cv. Ap. Cvel Ap. Cvel Ap.Cv./Reex.Nec. Ap. Cvel Ap. Cvel Agr. de Instr. Ap. Cvel Ap. Cvel Agr. de Instr. Ap. Cvel Ap. Cvel Agr. de Instr. Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Agr. de Instr Ap. Cvel Ap. Cvel Reex. Nec.Cv. Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel
Bueno Brando Cambu Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Nova Lima Cons.Lafaiete Cons. Lafaiete Curvelo Divinpolis Divinpolis Formiga Ipatinga Ituiutaba Jacu Lavras Manhuau Mantena M. Alegre de Minas Nanuque Ouro Fino Ouro Fino Passos Passos Patos de Minas Patrocnio Pirapora Piranga Pitangui Ponte Nova Pouso Alegre Rio Casca Salinas S. Rita do Sapuca S. Antnio do Monte So Joo del-Rei Sete Lagoas Sete Lagoas Sete Lagoas Sete Lagoas Tefilo Otoni Tefilo Otoni Tefilo Otoni Uberaba Uberaba Uberaba Uberlndia Uberlndia Viosa Viosa
Nicolau Masselli . . . . . . . . . . . . . . . . 65 Selma Marques . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 Wagner Wilson . . . . . . . . . . . . . . . . .170 Osmando Almeida . . . . . . . . . . . . . .282 Batista de Abreu . . . . . . . . . . . . . . . .253 Valdez Leite Machado . . . . . . . . . . . .285 Domingos Coelho . . . . . . . . . . . . . . 223 Fbio Maia Viani . . . . . . . . . . . . . . .172 Maurcio Barros . . . . . . . . . . . . . . . . .94 Alvimar de vila . . . . . . . . . . . . . . . .181 Ddimo Inocncio de Paula . . . . . . . .250 Alberto Henrique . . . . . . . . . . . . . . .213 Eduardo Andrade . . . . . . . . . . . . . . . .88 Kildare Carvalho . . . . . . . . . . . . . . . .97 Fernando Botelho . . . . . . . . . . . . . .101 Elias Camilo . . . . . . . . . . . . . . . . . .273 Alvimar de vila . . . . . . . . . . . . . . . .154 Almeida Melo . . . . . . . . . . . . . . . . .136 Electra Benevides . . . . . . . . . . . . . . .236 Nilo Lacerda . . . . . . . . . . . . . . . . . .249 Vanessa Verdolim Hudson Andrade . . .80 Drcio Lopardi Mendes . . . . . . . . . . .131 Mrcia De Paoli Balbino . . . . . . . . . .238 Generoso Filho . . . . . . . . . . . . . . . .246 Eduardo Marin da Cunha . . . . . . . .184 Edivaldo George dos Santos . . . . . . .271 Brando Teixeira . . . . . . . . . . . . . . .134 Tarcsio Martins Costa . . . . . . . . . . . .145 Alberto Vilas Boas . . . . . . . . . . . . . . .93 Evangelina Castilho Duarte . . . . . . . . .81 Silas Vieira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .295 Francisco Kupidlowski . . . . . . . . . . . .182 Tibrcio Marques . . . . . . . . . . . . . . . .69 Edilson Fernandes . . . . . . . . . . . . . .203 Marcelo Rodrigues . . . . . . . . . . . . . .260 Pereira da Silva . . . . . . . . . . . . . . . . .57 Jos Antnio Bragas . . . . . . . . . . . . .242 Antnio Bispo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 Jos Marcos Vieira . . . . . . . . . . . . . . 60 Jos Affonso da Costa Crtes . . . . . . 87 Manuel Saramago . . . . . . . . . . . . . .161 Fernando Caldeira Brant . . . . . . . . .165 Saldanha da Fonseca . . . . . . . . . . . .167 Jos Domingues Ferreira Esteves . . . .220 Edgard Penna Amorim . . . . . . . . . . .151 Geraldo Augusto . . . . . . . . . . . . . . . .98 Rogrio Medeiros . . . . . . . . . . . . . . .106 Cludia Maia . . . . . . . . . . . . . . . . . . .67 Afrnio Vilela . . . . . . . . . . . . . . . . . . .99 Roney Oliveira . . . . . . . . . . . . . . . . .109 Maurlio Gabriel . . . . . . . . . . . . . . . .221 Otvio Portes . . . . . . . . . . . . . . . . . .174 Alvim Soares . . . . . . . . . . . . . . . . . .138 Duarte de Paula . . . . . . . . . . . . . . . .275
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Nmero 1.0000.08.488274-5/001 1.0000.09.491010-6/000 1.0000.09.494493-1/000 1.0003.04.012031-7/001 1.0023.06.003199-6/001 1.0024.02.684850-7/001 1.0024.05.755097-2/001 1.0024.06.088821-1/001 1.0024.08.074145-7/001 1.0040.05.040168-2/001 1.0090.08.019545-7/001 1.0145.06.318439-7/001 1.0223.08.243500-7/001 1.0223.08.253635-8/001 1.0239.04.000036-0/001 1.0261.07.048038-7/001 1.0290.08.052422-3/001 1.0351.08.086435-5/001 1.0372.08.032018-0/001 1.0388.06.011096-1/001 1.0643.07.001544-8/001 1.0647.06.062343-4/001 1.0702.06.308430-6/001 1.0702.07.392525-8/001 Espcie Agr.Exec.Penal Habeas Corpus Habeas Corpus Reex.Nec.Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Rec.Sent.Estrito Rec.Sent.Estrito Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Comarca Relator: Des. Pg.
Uberaba Ediwal Jos de Morais . . . . . . . . . . . 333 Formiga Adilson Lamounier . . . . . . . . . . . . . .334 Divinpolis Beatriz Pinheiro Caires . . . . . . . . . . .337 Abre Campo Mrcia Milanezs . . . . . . . . . . . . . . . .307 Alvinpolis Jlio Cezar Guttierrez . . . . . . . . . . . .303 Belo Horizonte Alexandre Victor de Carvalho . . . . . .338 Belo Horizonte Fernando Starling . . . . . . . . . . . . . . .341 Belo Horizonte Renato Martins Jacob . . . . . . . . . . . .320 Belo Horizonte Paulo Czar Dias . . . . . . . . . . . . . . .348 Arax Doorgal Andrada . . . . . . . . . . . . . 312 Brumadinho Judimar Biber . . . . . . . . . . . . . . . . . .308 Juiz de Fora Herbert Carneiro . . . . . . . . . . . . . . .327 Divinpolis Jane Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .350 Divinpolis Maria Celeste Porto . . . . . . . . . . . . . 223 Entre-Rios de Minas Pedro Vergara . . . . . . . . . . . . . . . . .299 Formiga Antnio Carlos Cruvinel . . . . . . . . . .346 Vespasiano Herculano Rodrigues . . . . . . . . . . . .314 Janaba Jos Antonino Baa Borges . . . . . . . .319 Lagoa da Prata Vieira de Brito . . . . . . . . . . . . . . . . .344 Luz Antnio Armando dos Anjos . . . . . . .304 So Roque de Minas Eduardo Brum . . . . . . . . . . . . . . . . .301 S.Sebastio do ParasoFortuna Grion . . . . . . . . . . . . . . . . .316 Uberlndia Delmival de Almeida Campos . . . . . .324 Uberlndia Hlcio Valentim . . . . . . . . . . . . . . . .329

Nmero 100.682-MG 760.230-MG 1.112.416-MG Espcie Conflito de Competncia Recurso Especial Recurso Especial Relator: Min. Pg.
Castro Meira . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 Luiz Fux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .366 Herman Benjamin . . . . . . . . . . . . . .364

mero N 255.792-7-MG 98.166-6-MG Espcie Recurso Extr. Habeas Corpus Relator: Min. Pg. ndice Numrico
Marco Aurlio . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 Ellen Gracie . . . . . . . . . . . . . . . . . . .387
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ndice Alfabtico e Remissivo

A AO ANULATRIA Casamento - Erro sobre a pessoa - Vcio do cnjuge - Preexistncia ao casamento - Dilao probatria - Necessidade - Testemunha - Julgamento antecipado da lide - Cerceamento de defesa - Sentena nula - Instruo probatria Reabertura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .95 Indenizao - Dano material - Dano moral - Cumulao de aes - Ilegitimidade passiva ad causam Impossibilidade jurdica do pedido - Carncia de ao - Nulidade da sentena - No ocorrncia - Responsabilidade objetiva - Nexo causal - nus da prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .207 Ttulo de crdito - Endosso-mandato - Protesto - Ao declaratria de inexistncia de dbito - Cumulao com indenizao por dano moral - Banco - Ilegitimidade passiva - Conexo - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .172 AO CIVIL PBLICA Improbidade administrativa - Flder - Utilizao para promoo pessoal - Princpios da legalidade e da moralidade - Inobservncia - Leso ao errio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .131 Licitao - Convite - Critrios - Nmero mnimo de convidados - Preenchimento - Regularidade do procedimento administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .271 Poluio sonora e atmosfrica - Meio ambiente - Dano comprovado - Indenizao devida - Cerceamento de defesa - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .191 AO COMINATRIA Obrigao de fazer - Estabelecimento de ensino privado - Justia Estadual - Competncia - Expedio e registro de diploma - Multa cominatria - Obrigao - Cumprimento parcial - Reduo - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . .213 Obrigao de fazer - Indenizao - Dano moral - Pedido de antecipao de tutela - Cumulao de aes - Instituio particular de ensino superior - Registro de diploma no conselho regional de classe - Indeferimento - Ato arbitrrio do conselho - Fiscalizao e reconhecimento de instituio de ensino superior - Autonomia dos Estados-membros Instituio vinculada ao sistema estadual de ensino - Reconhecimento do MEC - Desnecessidade - Regularidade dos cursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .83 Perdas e danos - Cumulao de aes - Direito autoral - ECAD - Radiodifuso musical - Direitos do autor - Ausncia de autorizao e pagamento - Requisitos - Verificao - Antecipao de tutela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .238 AO DE ATENTADO Liminar - Concesso - Presena dos requisitos - Viabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .242 AO DE COBRANA Condomnio de fato - Administrao - Associao de moradores - Legitimidade ativa - Taxa de manuteno devida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .282 Previdncia privada - Aposentadoria complementar - Competncia - Legitimidade ad causam - Auxlio cesta-alimentao - Carter salarial - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .223 AO DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE DBITO Cancelamento de duplicata - Dano moral - Cumulao de aes - Emisso irregular - Protesto feito por instituio financeira - Endosso-mandato - Ilegitimidade passiva - Configurao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .91
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AO DEMOLITRIA Indenizao - Cumulao de aes - Pavimentao e calamento de via pblica - Obras - rea pertencente a particulares - Tutela demolitria - Inviabilidade - Indenizao por desapropriao indireta - Via prpria Cabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .151 AO MONITRIA Nota promissria - Endosso pstumo - Notificao do devedor - Ausncia - Cesso de crdito - Ilegitimidade ativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .81 AO ORDINRIA DE ANULAO DE TTULO Duplicata sem aceite - Simulao - Ttulo causal - Credor - nus da prova da validade dos ttulos - No comprovao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .78 AO REIVINDICATRIA Inpcia da inicial - Ilegitimidade passiva - Extino do processo sem julgamento de mrito - Construo de edifcio rea contgua - Invaso parcial - Perdimento da construo em favor do proprietrio do terreno Desproporcionalidade - Princpios gerais de direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .287 AO REVISIONAL DE ALUGUEL Relao jurdica - Locador - Locatrio - Legitimidade - Preo de mercado - Adequao - Fundo de comrcio Desconsiderao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .170 AO REVISIONAL DE CONTRATO Clusulas abusivas - Reviso pelo Judicirio - Possibilidade - Boa-f - Funo social do contrato . . . . . . . . . . .174 ACIDENTE DE TRNSITO Indenizao - Dano moral - Dano material - Gravidade do fato - Presuno - Advogado - Ressarcimento de despesa com sua contratao - Obrigao que vincula as partes do contrato - Descabimento . . . . . . . . . . . . . . . . .278 Responsabilidade objetiva - Danos morais - Configurao - Danos estticos e lucros cessantes - No caracterizao - Denunciao da lide - Seguradora - Cobertura no ajustada na aplice - Sucesso processual - Indenizao Sentena - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .194 ADOO PSTUMA Adotante - Ajuizamento da ao - Inexistncia - Vontade inequvoca de adotar - Ausncia de prova - Art. 42, 5, do ECA - Interpretao extensiva - Indeferimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .93 ALIMENTOS Regulamentao de visitas - Guarda de menor - Cumulao de aes - Pais biolgicos - Impossibilidade de criao do menor - Hbitos incompatveis - Guarda de fato - Casal estranho lide - Citao - Necessidade - Litisconsrcio passivo necessrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .142 ALUGUEL Imvel em condomnio - Co-proprietrio - Ocupao - Conservao e pagamento de taxas do imvel Compensao de dvidas - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .275 ANTECIPAO DE TUTELA Direito autoral - ECAD - Radiodifuso musical - Direitos do autor - Ausncia de autorizao e pagamento - Requisitos - Verificao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .238 APARELHO CELULAR Defeito - Indenizao - Cdigo de Defesa do Consumidor - Estabelecimento comercial - Fabricante Responsabilidade solidria - Dever de indenizar - Devoluo do valor pago - Dano moral - Configurao - Fixao do valor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .154
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APOSENTADORIA Renncia - Impossibilidade - Ato jurdico - Princpios da legalidade e da segurana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 APOSENTADORIA COMPLEMENTAR Ao de cobrana - Previdncia privada - Competncia - Legitimidade ad causam - Auxlio cesta-alimentao Carter salarial - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .223 APROPRIAO INDBITA Autoria - Materialidade - libi - nus da prova - Crime consumado - Denncia - Princpio da correlao - Sentena - Nulidade - No ocorrncia - Prestao de servios comunidade - Pena de multa - Alterao das penas - Questo afeta ao Juzo da Execuo Penal - Condenao mantida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .324 ARMA DE FOGO Porte ilegal - Numerao raspada - Abolitio criminis temporria - Inaplicabilidade - Absolvio - Descabimento Fixao da pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 ARRENDAMENTO RURAL Resciso contratual - Cobrana de aluguis - Perdas e danos - Cumulao de aes - Locadores condminos Ajuizamento do feito - Legitimidade individual - Revelia - Documentos - Desentranhamento . . . . . . . . . . . . . . .144 ARROLAMENTO Herana - Aceitao tcita - Irrevogabilidade - Usufruto - Renncia - Impossibilidade - Meao - Doao aos herdeiros - Totalidade do bem - Constituio de usufruto em favor da meeira - Ato inter vivos - Apreciao nos autos de inventrio - Inadmissibilidade - Cesso de direitos hereditrios - Escritura pblica - Exigncia . . . . . . . . . . .101 ARTIGO JURDICO 13 remunerao dos agentes polticos municipais - Jos Rubens Costa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .22 A legalidade da suspenso do fornecimento de energia eltrica em virtude do inadimplemento do usurio - Tase Fernandes Martins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .45 A nova Reforma do Cdigo de Processo Penal: absolvio sumria e recurso de ofcio na Lei n 11.689, de 2008 Eduardo Ferreira Costa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .52 Breves comentrios aos institutos da emendatio e mutatio libelli, luz da Lei n 11.719/08 - Daniela Bertolini Rosa Coelho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .19 Ensaios sobre a natureza jurdica do processo - a viso do processo como instituio constitucionalizada - Evandro Srgio Lopes da Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .32 Repetio de indbito tributrio - Legitimidade ativa - Jos Benedito Miranda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .27 ndice Alfabtico e Remissivo AVALIAO ANTECIPADA DE BENS Medida cautelar - Desapropriao - Litisconsrcio passivo - DER - Concessionria - Formao autorizada pelo Juzo - Litisconsorte - Supresso do direito de defesa - Impossibilidade - Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais - Autarquia estadual - Advocacia do Estado - rgo prprio para a sua defesa - Patronos da concessionria - Impossibilidade de representao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .273 B BEM DE FAMLIA Alegao de impenhorabilidade - Destinao do imvel - Moradia - Comprovao necessria - Stio - Diviso do imvel - Possibilidade - Percia - Embargos execuo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .65 Residncia da entidade familiar - Penhora - Impossibilidade - Parte comercial do imvel - Possibilidade de constrio - Execuo fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .59
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BENEFCIO PREVIDENCIRIO Interdio provisria - Banco - Negativa de repasse curadora - Ausncia de ato ilcito - Exerccio regular de direito - Dever de indenizar - Inexistncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .285 BUSCA E APREENSO Mora - Comprovao - Princpio da fungibilidade - Recurso - Efeito devolutivo - Cognio vertical . . . . . . . . . .167 C CADEIA PBLICA Interdio - Possibilidade - Instalaes inadequadas e superlotao - Princpio da dignidade humana - Ofensa Desrespeito ao princpio da separao dos Poderes - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .60 CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAO Processo de habilitao - Exame de aptido fsica e mental - Prazo de validade - Resoluo n 169/2005 do Contran - Lei 9.503/97 (CTB) - Superioridade dessa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .104 CASAMENTO Ao anulatria - Erro sobre a pessoa - Vcio do cnjuge - Preexistncia ao casamento - Dilao probatria Necessidade - Testemunha - Julgamento antecipado da lide - Cerceamento de defesa - Sentena nula - Instruo probatria - Reabertura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .95 Alterao do regime de bens - Possibilidade - Art. 1.639, 2, do Cdigo Civil - Partilha de bens - Impossibilidade - Sociedade conjugal - Continuidade - Manuteno da sentena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .97 CASAMENTO REALIZADO NO EXTERIOR Registro pblico - Trasladao do documento - Alterao de dados - Supresso e incluso do patronmico Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .130 CAUSA DE AUMENTO DE PENA Crime de trnsito - Homicdio culposo na direo de veculo automotor - Imprudncia - Autoria - Materialidade Prova - Condenao - Embriaguez ao volante - Excluso - Lei nova - Aplicao da lei mais benfica - Pena privativa de liberdade - Substituio - Pena restritiva de direitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .344 CESSO DE CRDITO Embargos execuo - Notificao do devedor - Previso no art. 294 do Cdigo Civil - Comprovao - Ausncia Inadimplemento contratual - Oponibilidade das excees pessoais - Legitimidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .257 CESSO DE CRDITO Embargos execuo - Notificao do devedor - Previso no art. 294 do Cdigo Civil - Comprovao - Ausncia Inadimplemento contratual - Oponibilidade das excees pessoais - Legitimidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .257 Nota promissria - Endosso pstumo - Notificao do devedor - Ausncia - Ilegitimidade ativa - Ao monitria 81 CITAO Necessidade - Guarda de menor - Regulamentao de visitas - Alimentos - Cumulao de aes - Pais biolgicos Impossibilidade de criao do menor - Hbitos incompatveis - Guarda de fato - Casal estranho lide - Litisconsrcio passivo necessrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .142 CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Aparelho celular - Defeito - Estabelecimento comercial - Fabricante - Responsabilidade solidria - Dever de indenizar -Devoluo do valor pago - Dano moral - Configurao - Fixao do valor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .154 Indenizao - Aparelho celular - Defeito - Estabelecimento comercial - Fabricante - Responsabilidade solidria - Dever de indenizar - Devoluo do valor pago - Dano moral - Configurao - Fixao do valor . . . . . . . . . . . . . . . .154
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COMPENSAO DE DVIDAS Possibilidade - Imvel em condomnio - Aluguel - Coproprietrio - Ocupao - Conservao e pagamento de taxas do imvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .275 COMPETNCIA Ao cominatria - Obrigao de fazer - Estabelecimento de ensino privado - Justia Estadual - Competncia Expedio e registro de diploma - Multa cominatria - Obrigao - Cumprimento parcial - Reduo Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .213 COMPETNCIA JURISDICIONAL Receptao - Competncia pelo lugar da infrao - Nulidade relativa - Precluso - Denncia - Inpcia - No ocorrncia - Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade - Crime tentado - No ocorrncia - Fixao da pena Circunstncias judiciais - Reduo - Substituio por restritiva de direitos - Inadmissibilidade - Sursis - No cabimento - Custas - Iseno - Hipossuficincia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .338 COMPRA E VENDA Imvel - Resciso contratual - Pedido contraposto - Reviso - Impossibilidade - Sentena ultra petita - Parte excedente - Decote de ofcio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .67 CONDOMNIO DE FATO Ao de cobrana - Administrao - Associao de moradores - Legitimidade ativa - Taxa de manuteno devida . 282 CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA Ao civil de improbidade administrativa proposta pelo MP contra servidores militares - Agresses fsicas e morais contra menor infrator no exerccio da funo policial - Emenda 45/05 - Acrscimo de jurisdio cvel Justia Militar - Aes contra atos disciplinares militares - Interpretao - Desnecessidade de fracionamento da competncia Interpretao do art. 125, 4, in fine, da CF/88 - Precedentes do Supremo - Competncia da Justia Comum do Estado (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .355 CONSTRUO DE EDIFCIO rea contgua - Invaso parcial - Perdimento da construo em favor do proprietrio do terreno Desproporcionalidade - Princpios gerais de direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .287 CONTAS DO MUNICPIO Cpias de documentos - Solicitao junto ao prefeito - Ato isolado de vereador - Fiscalizao do Poder Executivo Violao do princpio da separao dos Poderes - Mandado de segurana - Denegao da ordem . . . . . . . . . .88 CONTRATO Representao comercial - Foro de eleio - Desconsiderao - Foro de domiclio do representante - Prevalncia Art. 39 da Lei 4.886/65 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .112 ndice Alfabtico e Remissivo CONTRATO DE FINANCIAMENTO Repetio do indbito - Quitao antecipada - Juros - Reduo proporcional - Tarifa de liquidao antecipada Cobrana pelo banco - Decote - Ausncia de pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .253 CRIME CONTINUADO No caracterizao - Ausncia de requisito - Roubo - Agravo de execuo penal - Habitualidade criminosa . . .333 CRIME CONTRA A HONRA Calnia - Difamao - Matria jornalstica - Ofensa honra - No ocorrncia - Conduta atpica - Queixa-crime Audincia de conciliao - Ausncia - Nulidade - Interesse da parte contrria - Preliminar - Rejeio . . . . . . . .308 CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA Denncia - Inpcia - No ocorrncia - Autoria - Materialidade - Prova - Arrependimento eficaz - No configurao - Crime impossvel - No caracterizao - Condenao mantida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .316
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CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE Crime contra a flora - Destruio ou danificao de floresta considerada de preservao permanente - Autoria Materialidade - Tipicidade - Prova - Laudo pericial - Subscrio por um s perito - Validade - Condenao . . .303 Inpcia da denncia - No-ocorrncia - Prova - Materialidade do delito - No descrio no laudo pericial Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .301 CRIME DE DESOBEDINCIA DE ORDEM JUDICIAL Execuo provisria - Juzo Cvel - Competncia - Extrapolao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .87 CRIME DE TRNSITO Embriaguez ao volante - Nvel de teor alcolico - Elemento do tipo - Exame de alcoolemia - No realizao - Lei nova - Lei mais benfica - Materialidade - Prova - Ausncia - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .327 Homicdio culposo na direo de veculo automotor - Imprudncia - Autoria - Materialidade - Prova - Condenao - Embriaguez ao volante - Causa de aumento de pena - Excluso - Lei nova - Aplicao da lei mais benfica - Pena privativa de liberdade - Substituio - Pena restritiva de direitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .344 CUMPRIMENTO DE SENTENA Embargos execuo - Alimentos provisrios eximidos em grau de apelao - Efeitos ex tunc - Art. 512 do Cdigo de Processo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .138 CURADOR ESPECIAL Honorrios - Remunerao devida pelo Estado - Valor - Estatuto da OAB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .241 D DENTISTA Responsabilidade civil - Tratamento odontolgico imperfeito - Dano moral - Dano material - Indenizao devida Responsabilidade civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .57 DEPOSITRIO INFIEL Habeas Corpus - Depsito judicial - Dvida de carter no alimentar - Priso civil - Impossibilidade - Nova orientao do STF e STJ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .254 DEPOSITRIO INFIEL Priso civil - Art. 5 da CF/88 - Execuo fiscal - Penhora - Bem perecvel - Irrelevncia - Habeas Corpus cvel Denegao da ordem - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .119 DEPSITO JUDICIAL Habeas corpus - Depositrio infiel - Dvida de carter no alimentar - Priso civil - Impossibilidade - Nova orientao do STF e STJ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .254 DESAPROPRIAO Medida cautelar - Avaliao antecipada de bens - Litisconsrcio passivo - DER - Concessionria - Formao autorizada pelo Juzo - Litisconsorte - Supresso do direito de defesa - Impossibilidade - Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais - Autarquia estadual - Advocacia do Estado - rgo prprio para a sua defesa - Patronos da concessionria - Impossibilidade de representao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .273 DESCLASSIFICAO DO CRIME Roubo - Violncia contra a pessoa - Insuficincia de provas - Furto por arrebatamento - Caracterizao Desclassificao mantida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .319 DESEMBARGADOR MRCIO ANTNIO CORRA DE MARINS Nota biogrfica - Memria do Judicirio Mineiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15
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DIREITO AUTORAL ECAD - Radiodifuso musical - Direitos do autor - Ausncia de autorizao e pagamento - Requisitos - Verificao Antecipao de tutela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .238 DIREITO DAS SUCESSES Partilha - Arrolamento - Herana - Aceitao tcita - Irrevogabilidade - Usufruto - Renncia - Impossibilidade Meao - Doao aos herdeiros - Totalidade do bem - Constituio de usufruto em favor da meeira - Ato inter vivos - Apreciao nos autos de inventrio - Inadmissibilidade - Cesso de direitos hereditrios - Escritura pblica Exigncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .101 DIREITO DE RETIRADA Dissoluo de sociedade empresarial - Affectio societatis - Quebra - Art. 1.034 do Cdigo Civil . . . . . . . . . . .205 DIREITO DO CONSUMIDOR Programa de computador - Sociedade de advogados e empresa de software - Relao - Cdigo de Defesa do Consumidor - Aplicabilidade - Teoria finalista mitigada - Da responsabilidade pelo fato do produto e do servio Obrigao - Inadimplemento total - Prescrio quinquenal - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .216 DISSOLUO DE SOCIEDADE EMPRESARIAL Direito de retirada - Affectio societatis - Quebra - Art. 1.034 do Cdigo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .205 DOUTRINA - Vide: artigo jurdico DUPLICATA SEM ACEITE Simulao - Ttulo causal - Credor - nus da prova da validade dos ttulos - No comprovao - Ao ordinria de anulao de ttulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .78 E EMBARGOS EXECUO Cerceamento de defesa - Penhora - Bem de famlia - Alegao de impenhorabilidade - Destinao do imvel Moradia - Comprovao necessria - Stio - Diviso do imvel - Possibilidade - Percia . . . . . . . . . . . . . . . . . . .65 Cesso de crdito - Notificao do devedor - Previso no art. 294 do Cdigo Civil - Comprovao - Ausncia Inadimplemento contratual - Oponibilidade das excees pessoais - Legitimidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .257 Cumprimento de sentena - Alimentos provisrios eximidos em grau de apelao - Efeitos ex tunc - Art. 512 do Cdigo de Processo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .138 Excesso - Prestao alimentcia quitada e levantada pelas alimentandas - Dbito exequendo - Insistncia no recebimento da integralidade - Conduta maliciosa - Penalidade do art. 940 do Cdigo Civil - Manuteno - Verdade dos fatos - Alterao - Litigncia de m-f - Caracterizao - Multa - Art. 18 do CPC - Excluso - Impossibilidade Honorrios advocatcios - Sucumbncia mnima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .99 ndice Alfabtico e Remissivo EMBARGOS EXECUO FISCAL Mercadorias - Transferncia - Estabelecimento da mesma empresa - Notas fiscais - Emisso - Ausncia de reduo do valor dos produtos com a reduo do ICMS - Diferenas do imposto - Multa de revalidao - Pagamento indevido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .136 Processual civil - Nulidade do acrdo por falta de motivao - Arts. 131, 165 e 458, II, do CPC - No ocorrncia - Violao do art. 535 do CPC - Deficincia na fundamentao - Smula 284/STF - Termo a quo do prazo para embargos execuo fiscal - Garantia do Juzo mediante penhora - Juntada do mandado - Recurso repetitivo - Art. 543-C do CPC (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .364 EMBARGOS DE TERCEIRO Veculo - Penhora - Transferncia de propriedade - Tradio - Comprovao - Adquirente de boa-f - Constrio afastada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .236
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ENDOSSO PSTUMO Nota promissria - Notificao do devedor - Ausncia - Cesso de crdito - Ilegitimidade ativa - Ao monitria 81 ENDOSSO-M MANDATO Ttulo de crdito - Protesto - Ao declaratria de inexistncia de dbito - Cumulao com indenizao por dano moral - Banco - Ilegitimidade passiva - Conexo - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .172 ENSINO SUPERIOR Ps-graduao - Entrega de monografia - Etapa posterior - Mensalidade escolar - Aluno inadimplente - Renovao de matrcula - Impossibilidade - Interpretao dos arts. 5 e 6 da Lei 9.870/99 - Recurso - Causa de pedir - Inovao - Matria no arguida na inicial - Conhecimento em sede recursal - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 ESTATUTO DA TERRA Registro de imveis - Imvel rural - Averbao - Reserva legal - Norma cogente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .161 ESTELIONATO Autoria - Materialidade - Prova - Tipicidade - Arrependimento eficaz - No ocorrncia - Crime privilegiado No caracterizao - Arrependimento posterior - Configurao - Circunstncias judiciais - Fixao da pena Reduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .341 EXECUO DE TTULO JUDICIAL Previdncia social - INSS - Pagamento no efetuado na ntegra - Requisio de pequeno valor - Possibilidade .247 EXECUO FISCAL Bem de famlia - Residncia da entidade familiar - Penhora - Impossibilidade - Parte comercial do imvel Possibilidade de constrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .59 IPTU - Processo tributrio administrativo - Desnecessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .98 Penhora - Bem perecvel - Depositrio infiel - Priso civil - Habeas Corpus cvel - Denegao da ordem - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .119 EXECUO PROVISRIA Crime de desobedincia de ordem judicial - Juzo Cvel - Competncia - Extrapolao . . . . . . . . . . . . . . . . . . .87 EXIBIO DE DOCUMENTO Pedido - Multa - Fixao - Intimao para pagamento - Deciso que apenas impulsiona o processo Irrecorribilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .259 F FALSIFICAO DE DOCUMENTO PBLICO Frustrao de direitos trabalhistas - Autoria - Materialidade - Prova - Concurso material - Princpio da consuno Inaplicabilidade - Tentativa - Pena - Reduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .320 FRIAS REGULAMENTARES Direito - Garantia constitucional - Extenso ao servidor pblico - Gozo de licena-sade - Impedimento - Inexistncia - Mandado de segurana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .149 FORO DE ELEIO Desconsiderao - Representao comercial - Contrato - Foro de domiclio do representante - Prevalncia - Art. 39 da Lei 4.886/65 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .112 FRUSTRAO DE DIREITOS TRABALHISTAS Falsificao de documento pblico - Autoria - Materialidade - Prova - Concurso material - Princpio da consuno Inaplicabilidade - Tentativa - Pena - Reduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .320
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FUNDO DE COMRCIO Desconsiderao - Ao revisional de aluguel - Relao jurdica - Locador - Locatrio - Legitimidade - Preo de mercado - Adequao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .170 FURTO Extino da punibilidade - Prescrio antecipada - Inadmissibilidade - Ausncia de previso legal - Recurso Provimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .299 FURTO QUALIFICADO Abuso de confiana - Estado de necessidade - No ocorrncia - Qualificadora - Excluso - Inadmissibilidade .304 G GUARDA DE MENOR Regulamentao de visitas - Alimentos - Cumulao de aes - Pais biolgicos - Impossibilidade de criao do menor - Hbitos incompatveis - Guarda de fato - Casal estranho lide - Citao - Necessidade - Litisconsrcio passivo necessrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .142 H HABEAS CORPUS Depositrio infiel - Depsito judicial - Dvida de carter no alimentar - Priso civil - Impossibilidade - Nova orientao do STF e STJ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .254 Latrocnio - Ru em liberdade - Sentena condenatria - Trnsito em julgado - No ocorrncia - Recolhimento priso - Ausncia de fundamentao - Priso provisria - Impossibilidade - Ausncia de requisitos - Princpio da presuno da inocncia - Concesso da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .334 Processo penal - Sentena condenatria confirmada em segunda instncia - Expedio de mandado de priso Execuo provisria da pena - Ordem concedida (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 Tribunal do Jri - Uso de algemas - Necessidade demonstrada - Constrangimento ilegal - Ausncia - Nulidade do julgamento - Reconhecimento em Habeas Corpus - Impossibilidade - Denegao da ordem . . . . . . . . . . . . . .337 HASTA PBLICA Imvel - Localizao em comarca diversa do foro da causa - Competncia do forum rei sitae - Art. 658 do Cdigo de Processo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .117 HOMICDIO QUALIFICADO Tribunal do Jri - Julgamento posterior Lei n 11.689/08 - Procedimento novo - Aplicabilidade - Nulidade - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .348 ndice Alfabtico e Remissivo HONORRIOS Curador especial - Remunerao devida pelo Estado - Valor - Estatuto da OAB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .241 HONORRIOS ADVOCATCIOS Fixao - Art. 20 do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .118 HONORRIOS DE SUCUMBNCIA Ministrio Pblico - Mitigao da regra contida no art. 81 do CPC - Iseno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .148 I ICMS Aquisio de veculo automotor - Deficiente fsico impossibilitado e inabilitado para a conduo - Ausncia de direito lquido e certo - Iseno - Impossibilidade - Mandado de segurana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .109
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Tributrio - Recurso especial - ICMS - Servios suplementares ao servio de comunicao - Atividade-meio - No incidncia - Precedentes jurisprudenciais (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .366 IMVEL Hasta pblica - Localizao em comarca diversa do foro da causa - Competncia do forum rei sitae - Art. 658 do Cdigo de Processo Civil - Nulidade processual absoluta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .117 Loteamento - Identificao por demarcao - Registro de terceiros por alienao do confrontante - Ineficcia Cancelamento - Desnecessidade - Ministrio Pblico - Apelao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .110 IMVEL EM CONDOMNIO Co-proprietrio - Ocupao - Aluguel - Arbitramento - Conservao e pagamento de taxas do imvel Compensao de dvidas - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .275 IMVEL RURAL Passagem forada - Encravamento causado pelo alienante - Obrigatoriedade de passagem pela rea remanescente - Confrontante - Ilegitimidade passiva - Art. 1.285 do Cdigo Civil - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .60 Registro de imveis - Estatuto da Terra - Averbao - Reserva legal - Norma cogente . . . . . . . . . . . . . . . . . . .161 IMPENHORABILIDADE Microempresa - Bens necessrios ou teis s suas atividades - Reconhecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .221 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Flder - Utilizao para promoo pessoal - Princpios da legalidade e da moralidade - Inobservncia - Leso ao errio - Ao civil pblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .131 INDENIZAO Ao demolitria - Cumulao de aes - Pavimentao e calamento de via pblica - Obras - rea pertencente a particulares - Tutela demolitria - Inviabilidade - Indenizao por desapropriao indireta - Via prpria - Cabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .151 Acidente de trnsito - Dano moral - Dano material - Gravidade do fato - Presuno - Advogado - Ressarcimento de despesa com sua contratao - Obrigao que vincula as partes do contrato - Descabimento . . . . . . . . . . . . .278 Aparelho celular - Defeito - Cdigo de Defesa do Consumidor - Estabelecimento comercial - Fabricante Responsabilidade solidria - Dever de indenizar - Devoluo do valor pago - Dano moral - Configurao - Fixao do valor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .154 Dano material - Dano moral - Ao anulatria - Cumulao de aes - Ilegitimidade passiva ad causam Impossibilidade jurdica do pedido - Carncia de ao - Nulidade da sentena - No ocorrncia - Responsabilidade objetiva - Nexo causal - nus da prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .207 Dano moral - Dano material - Interdio provisria - Benefcio previdencirio - Banco - Negativa de repasse curadora - Ausncia de ato ilcito - Exerccio regular de direito - Dever de indenizar - Inexistncia . . . . . . . . . .285 Danos causados a imvel - Obra no prdio vizinho - Construtora e dono da obra - Responsabilidade objetiva e solidria - Dano material - Dano moral - Comprovao - Ilegitimidade passiva - Dever de indenizar - Prescrio quinquenal - No ocorrncia - Sentena ultra petita - Decote do excesso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .184 Danos morais e materiais - Responsabilidade civil do Estado - Morte de preso - Obrigao de indenizar - Viva Penso indevida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .231 Morte de detento em cadeia pblica - Responsabilidade objetiva - Dano material - No ocorrncia - Dano moral Configurao - Fixao - Critrio - Correo monetria - Juros de mora - Termo inicial - Sucumbncia recproca Compensao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .203
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Obrigao de fazer - Dano moral - Pedido de antecipao de tutela - Cumulao de aes - Instituio particular de ensino superior - Registro de diploma no conselho regional de classe - Indeferimento - Ato arbitrrio do conselho - Fiscalizao e reconhecimento de instituio de ensino superior - Autonomia dos Estados-membros - Instituio vinculada ao sistema estadual de ensino - Reconhecimento do MEC - Desnecessidade - Regularidade dos cursos . .83 Reclamao trabalhista - Despesas com advogado - Indenizao por dano material - Impossibilidade - Dano moral - No comprovao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .152 Sentena - Nulidade - Teoria da causa madura - Aplicabilidade - Morte da autora - Sucesso processual - Acidente de trnsito - Responsabilidade objetiva - Danos morais - Configurao - Danos estticos e lucros cessantes - No caracterizao - Denunciao da lide - Seguradora - Cobertura no ajustada na aplice - Voto vencido . . . . .194 Servido administrativa - Energia eltrica - Consentimento do proprietrio - Ausncia de prejuzo - Dever indenizatrio - No configurao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .72 Ttulo de crdito - Endosso-mandato - Protesto - Ao declaratria de inexistncia de dbito - Cumulao com indenizao por dano moral - Banco - Ilegitimidade passiva - Conexo - Ausncia - Valor - Fixao . . . . . . . . . . .172 Ttulo de crdito - Quitao - Protesto efetivado pelo endossatrio - Falta de cautela - Responsabilidade - Ato ilcito - Obrigao de indenizar - Quantum indenizatrio - Princpios da proporcionalidade e da razoabilidade . . . . .246 INTERDIO PROVISRIA Indenizao - Dano moral - Dano material - Benefcio previdencirio - Banco - Negativa de repasse curadora Ausncia de ato ilcito - Exerccio regular de direito - Dever de indenizar - Inexistncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . .285 INVENTRIO Partilha - Arrolamento - Herana - Aceitao tcita - Irrevogabilidade - Usufruto - Renncia - Impossibilidade Meao - Doao aos herdeiros - Totalidade do bem - Constituio de usufruto em favor da meeira - Ato inter vivos - Apreciao nos autos de inventrio - Inadmissibilidade - Cesso de direitos hereditrios - Escritura pblica Exigncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .101 INVESTIGAO DE PATERNIDADE Anulao de registro civil - Imprescritibilidade - Paternidade biolgica - Filho adotivo - Busca da verdade real - Prova - Exame de DNA - Adoo brasileira - Paternidade socioafetiva - Reconhecimento por terceiro - Arguio pelo ru - Impossibilidade - Paternidade real - Afastamento - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .134 IPTU Execuo fiscal - Processo tributrio administrativo - Desnecessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .98 ISS Construo civil - Base de clculo - Custo do servio - Totalidade - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .75 L LATROCNIO Habeas Corpus - Ru em liberdade - Sentena condenatria - Trnsito em julgado - No ocorrncia - Recolhimento priso - Ausncia de fundamentao - Priso provisria - Impossibilidade - Ausncia de requisitos - Princpio da presuno da inocncia - Concesso da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .334 LEGITIMIDADE AD CAUSAM Ao de cobrana - Previdncia privada - Aposentadoria complementar - Competncia - Auxlio cesta-alimentao Carter salarial - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .223 LEGITIMIDADE ATIVA Ao de cobrana - Condomnio de fato - Administrao - Taxa de manuteno devida . . . . . . . . . . . . . . . . .282
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LEI n 4.886/65 - Art. 39 - Representao comercial - Contrato - Foro de eleio - Desconsiderao - Foro de domiclio do representante - Prevalncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .112 n 9.503/97 - (CTB) - Carteira nacional de habilitao - Processo de habilitao - Exame de aptido fsica e mental - Prazo de validade - Resoluo n 169/2005 do Contran - Mandado de segurana . . . . . . . . . . . . . . . . . . .104 LEI MARIA DA PENHA Violncia domstica e familiar contra a mulher - Nulidade da audincia de instruo e julgamento - Converso em audincia para oitiva da vtima - Renncia representao - Possibilidade - No recebimento da denncia Arquivamento dos autos - Deciso - Validade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .346 LICITAO Ao civil pblica - Convite - Critrios - Nmero mnimo de convidados - Preenchimento - Regularidade do procedimento administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .271 LITIGNCIA DE M-F F Caracterizao - Multa - Art. 18 do CPC - Excluso - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .99 LOCADORES CONDMINOS Ajuizamento do feito - Legitimidade individual - Revelia - Documentos - Desentranhamento - Arrendamento rural Resciso contratual - Cobrana de aluguis - Perdas e danos - Cumulao de aes . . . . . . . . . . . . . . . . . . .144 LOTEAMENTO Imvel - Identificao por demarcao - Registro de terceiros por alienao do confrontante - Ineficcia Cancelamento - Desnecessidade - Ministrio Pblico - Apelao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .110 M MANDADO DE SEGURANA Carteira nacional de habilitao - Processo de habilitao - Exame de aptido fsica e mental - Prazo de validade Resoluo n 169/2005 do Contran - Lei 9.503/97 (CTB) - Superioridade dessa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .104 Denegao - Contas do Municpio - Cpias de documentos - Solicitao junto ao prefeito - Ato isolado de vereador - Fiscalizao do Poder Executivo - Violao do princpio da separao dos Poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .88 Frias regulamentares - Direito - Garantia constitucional - Extenso ao servidor pblico - Gozo de licena-sade Impedimento - Inexistncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .149 ICMS - Aquisio de veculo automotor - Deficiente fsico impossibilitado e inabilitado para a conduo - Ausncia de direito lquido e certo - Iseno - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .109 Servidor aposentado - Proventos - Pagamento - Erro da administrao - Devoluo dos valores - Boa-f Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .55 MEDIDA CAUTELAR Bens que sero recebidos aps inventrio - Gravame - Devedor - Inteno fraudulenta - Prova - Necessidade .220 Desapropriao - Avaliao antecipada de bens - Litisconsrcio passivo - DER - Concessionria - Formao autorizada pelo Juzo - Litisconsorte - Supresso do direito de defesa - Impossibilidade - Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais - Autarquia estadual - Advocacia do Estado - rgo prprio para a sua defesa - Patronos da concessionria - Impossibilidade de representao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .273 MEIO AMBIENTE Ao civil pblica - Poluio sonora e atmosfrica - Dano comprovado - Indenizao devida - Cerceamento de defesa - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .191
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MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Nota biogrfica - Desembargador Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins (1936-2009) . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Nota histrica - Museu, escola e suas relaes com patrimnio e memria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .17 MENSALIDADE ESCOLAR Aluno inadimplente - Ps-graduao - Entrega de monografia - Etapa posterior - Renovao de matrcula Impossibilidade - Interpretao dos arts. 5 e 6 da Lei 9.870/99 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 MICROEMPRESA Bens necessrios ou teis s suas atividades - Impenhorabilidade - Reconhecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .221 MILITAR Conflito negativo de competncia - Ao civil de improbidade administrativa proposta pelo MP contra servidores militares - Agresses fsicas e morais contra menor infrator no exerccio da funo policial - Emenda 45/05 - Acrscimo de jurisdio cvel Justia Militar - Aes contra atos disciplinares militares - Interpretao - Desnecessidade de fracionamento da competncia - Interpretao do art. 125, 4, in fine, da CF/88 - Precedentes do Supremo Competncia da Justia Comum do Estado (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .355 MINISTRIO PBLICO Honorrios de sucumbncia - Pagamento - Mitigao da regra contida no art.81 do CPC - Iseno . . . . . . . .250 MORTE DE DETENTO EM CADEIA PBLICA Indenizao - Responsabilidade objetiva - Dano material - No ocorrncia - Dano moral - Configurao - Fixao Critrio - Correo monetria - Juros de mora - Termo inicial - Sucumbncia recproca - Compensao . . . . .203 MULTA COMINATRIA Obrigao - Cumprimento parcial - Reduo - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .213 N NOME EMPRESARIAL Conflito com marca - Mesmo ramo de atividade - Mesma unidade federativa - Mercado de consumo - Confuso Princpio da anterioridade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .69 NOTA BIOGRFICA Desembargador Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins (1936-2009) - Memria do Judicirio Mineiro . . . . . .15 NOTA HISTRICA Museu, escola e suas relaes com patrimnio e memria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .17 NOTA PROMISSRIA Endosso pstumo - Notificao do devedor - Ausncia - Cesso de crdito - Ilegitimidade ativa - Ao monitria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .81 NOTAS FISCAIS Emisso - Mercadorias - Transferncia - Estabelecimento da mesma empresa - Ausncia de reduo do valor dos produtos com a reduo do ICMS - Diferenas do imposto - Multa de revalidao - Pagamento indevido . . . . . . .136 NOTIFICAO DO DEVEDOR Previso no art. 294 do Cdigo Civil - Comprovao - Ausncia - Oponibilidade das excees pessoais Legitimidade - Embargos execuo - Cesso de crdito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .257 NULIDADE Interesse da parte contrria - Preliminar - Rejeio - Queixa-crime - Audincia de conciliao - Ausncia . . . . .308
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No ocorrncia - Homicdio qualificado - Tribunal do Jri - Julgamento posterior Lei n 11.689/08 - Procedimento novo - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .348 Processual civil - Nulidade do acrdo por falta de motivao - Arts. 131, 165 e 458, II, do CPC - No ocorrncia - Violao do art. 535 do CPC - Deficincia na fundamentao - Smula 284/STF - Termo a quo do prazo para embargos execuo fiscal - Garantia do Juzo mediante penhora - Juntada do mandado - Recurso repetitivo - Art. 543-C do CPC (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .364 Sentena - Apreciao de tese da acusao - Omisso - Vcio de fundamentao - Princpio do contraditrio Inobservncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .323 O OBRIGAO DE FAZER Ao cominatria - Estabelecimento de ensino privado - Justia Estadual - Competncia -Expedio e registro de diploma - Multa cominatria - Obrigao - Cumprimento parcial - Reduo - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . .213 Fornecimento de insumo alimentar - Legitimidade ativa - Tutela antecipada - Requisitos preenchidos . . . . . . . .181 Indenizao - Dano moral - Pedido de antecipao de tutela - Cumulao de aes - Instituio particular de ensino superior - Registro de diploma no conselho regional de classe - Indeferimento - Ato arbitrrio do conselho Fiscalizao e reconhecimento de instituio de ensino superior - Autonomia dos Estados-membros - Instituio vinculada ao sistema estadual de ensino - Reconhecimento do MEC - Desnecessidade - Regularidade dos cursos . .83 OBRIGAO DE FAZER Plano de sade - Negativa de cobertura - Ilicitude - Internao em carter de urgncia/emergncia - Dano moral in re ipsa - Dever de indenizar - Valor da indenizao - Assistncia judiciria - Insuficincia de recursos . . . . . . . .157 OBRIGAO DE RESULTADO Dentista - Tratamento odontolgico imperfeito - Dano moral - Dano material - Indenizao devida - Responsabilidade civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 OFENSA HONRA Indenizao - Dano moral - No caracterizao - Agresses mtuas - nus da prova - Transao penal Repercusso na esfera civil - Inexistncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .144 P PARTILHA Arrolamento - Herana - Aceitao tcita - Irrevogabilidade - Usufruto - Renncia - Impossibilidade - Meao - Doao aos herdeiros - Totalidade do bem - Constituio de usufruto em favor da meeira - Ato inter vivos - Apreciao nos autos de inventrio - Inadmissibilidade - Cesso de direitos hereditrios - Escritura pblica - Exigncia . . . . . . . . . . . . .101 PARTILHA DE BENS Impossibilidade - Sociedade conjugal - Continuidade - Alterao de regime de bens - Possibilidade . . . . . . . . . 97 PASSAGEM FORADA Imvel rural - Encravamento causado pelo alienante - Obrigatoriedade de passagem pela rea remanescente Confrontante - Ilegitimidade passiva - Art. 1.285 do Cdigo Civil - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .60 PENA Execuo provisria - Processo penal - Sentena condenatria confirmada em segunda instncia - Habeas Corpus Ordem concedida (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 PENHORA Bem de famlia - Alegao de impenhorabilidade - Destinao do imvel - Moradia - Comprovao necessria - Stio - Diviso do imvel - Possibilidade - Percia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .65
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Embargos de terceiro - Veculo - Penhora - Transferncia de propriedade - Tradio - Comprovao - Adquirente de boa-f - Constrio afastada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .236 Impossibilidade - Bem de famlia - Residncia da entidade familiar - Parte comercial do imvel - Possibilidade de constrio - Execuo fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .59 PERDAS E DANOS Ao cominatria - Cumulao de aes - Direito autoral - ECAD - Radiodifuso musical - Direitos do autor Ausncia de autorizao e pagamento - Requisitos - Verificao - Antecipao de tutela . . . . . . . . . . . . . . . . .238 Ao cominatria - Cumulao de aes - Direito autoral - ECAD - Radiodifuso musical - Direitos do autor Ausncia de autorizao e pagamento - Requisitos - Verificao - Antecipao de tutela . . . . . . . . . . . . . . . . .238 PERCIA Prova - Laudo pericial - Subscrio por um s perito - Validade - Crime contra o meio ambiente - Crime contra a flora - Destruio ou danificao de floresta considerada de preservao permanente - Autoria - Materialidade Tipicidade - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .303 Requerimento pelo Estado - Realizao pela Central de Percias - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .64 PERMISSO DE SERVIO PBLICO Transporte urbano - Venda da permisso - Impossibilidade - Carter personalssimo - Contrato de compra e venda dos direitos - Nulidade - Desfazimento do negcio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .165 PLANO DE SADE Negativa de cobertura - Ilicitude - Internao em carter de urgncia/emergncia - Dano moral in re ipsa - Dever de indenizar - Valor da indenizao - Assistncia judiciria - Insuficincia de recursos - Obrigao de fazer . . . . . .157 POLUIO SONORA E ATMOSFRICA Ao civil pblica - Meio ambiente - Dano comprovado - Indenizao devida - Cerceamento de defesa - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .191 PRESCRIO Antecipada - Extino da punibilidade - Inadmissibilidade - Ausncia de previso legal - Recurso - Provimento .299 PRESCRIO QUINQUENAL No ocorrncia - Sentena ultra petita - Decote do excesso - Responsabilidade objetiva e solidria - Construtora e dono da obra - Danos causados a imvel - Obra no prdio vizinho - Dano material - Dano moral - Comprovao - Ilegitimidade passiva - Dever de indenizar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .184 Obrigao - Inadimplemento total - Direito do consumidor - Programa de computador - Sociedade de advogados e empresa de software - Relao - Cdigo de Defesa do Consumidor - Aplicabilidade - Teoria finalista mitigada - Da responsabilidade pelo fato do produto e do servio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .216 PRESTAO DE CONTAS Herdeiros de titular de conta corrente - Litisconsrcio ativo necessrio - Citao de todos os litisconsortes Imprescindibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .229 PREVIDNCIA PRIVADA Ao de cobrana - Aposentadoria complementar - Competncia - Legitimidade ad causam - Auxlio cesta-alimentao - Carter salarial - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .223 PREVIDNCIA SOCIAL Execuo de ttulo judicial - INSS - Pagamento no efetuado na ntegra - Requisio de pequeno palor Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .247
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PRINCPIO DA CONSUNO Inaplicabilidade - Falsificao de documento pblico - Frustrao de direitos trabalhistas - Autoria - Materialidade Prova - Concurso material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .320 PRINCPIO DA CORRELAO Apropriao indbita - Autoria - Materialidade - libi - nus da prova - Crime consumado - Denncia - Sentena Nulidade - No ocorrncia - Prestao de servios comunidade - Pena de multa - Alterao das penas - Questo afeta ao Juzo da Execuo Penal - Condenao mantida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .324 PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA Ofensa - Cadeia pblica - Interdio - Possibilidade - Instalaes inadequadas e superlotao - Desrespeito ao princpio da separao dos Poderes - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .176 PRINCPIOS DA LEGALIDADE E DA SEGURANA Aposentadoria - Renncia - Impossibilidade - Ato jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .128 PRISO CIVIL Depositrio infiel - Execuo fiscal - Penhora - Bem perecvel - Irrelevncia - Habeas Corpus cvel - Denegao da ordem - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .119 PROGRAMA DE COMPUTADOR Direito do consumidor - Sociedade de advogados e empresa de software - Relao - Cdigo de Defesa do Consumidor - Aplicabilidade - Teoria finalista mitigada - Da responsabilidade pelo fato do produto e do servio Obrigao - Inadimplemento total - Prescrio quinquenal - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .216 PROVENTOS Pagamento - Erro da administrao - Devoluo dos valores - Boa-f - Impossibilidade - Servidor aposentado Mandado de segurana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .55 R RECEPTAO Competncia pelo lugar da infrao - Nulidade relativa - Precluso - Denncia - Inpcia - No ocorrncia - Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade - Crime tentado - No ocorrncia - Fixao da pena - Circunstncias judiciais Reduo - Substituio por restritiva de direitos - Inadmissibilidade - Sursis - No cabimento - Custas - Iseno Hipossuficincia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .338 RECLAMAO TRABALHISTA Indenizao - Despesas com advogado - Indenizao por dano material - Impossibilidade - Dano moral - No comprovao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .152 RECURSO Causa de pedir - Inovao - Matria no arguida na inicial - Conhecimento em sede recursal - Impossibilidade125 Inovao da matria - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 RECURSO DE OFCIO Reexame necessrio criminal - Homicdio qualificado - Tentativa - Inimputabilidade - Absolvio sumria - Recurso de ofcio - Lei nova - Revogao tcita - No conhecimento do recurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .307 RECURSO ESPECIAL Processual civil - Nulidade do acrdo por falta de motivao - Arts. 131, 165 e 458, II, do CPC - No ocorrncia - Violao do art. 535 do CPC - Deficincia na fundamentao - Smula 284/STF - Termo a quo do prazo para embargos execuo fiscal - Garantia do Juzo mediante penhora - Juntada do mandado - Recurso repetitivo - Art. 543-C do CPC (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .364
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REEXAME NECESSRIO CRIMINAL Homicdio qualificado - Tentativa - Inimputabilidade - Absolvio sumria - Recurso de ofcio - Lei nova - Revogao tcita - No conhecimento do recurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .307 REGIME DE BENS Alterao - Casamento - Possibilidade - Art. 1.639, 2, do Cdigo Civil - Partilha de bens - Impossibilidade Sociedade conjugal - Continuidade - Manuteno da sentena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .97 REGISTRO CIVIL Anulao - Investigao de paternidade - Imprescritibilidade - Paternidade biolgica - Filho adotivo - Busca da verdade real - Prova - Exame de DNA - Adoo brasileira - Paternidade socioafetiva - Reconhecimento por terceiro Arguio pelo ru - Impossibilidade - Paternidade real - Afastamento - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . .134 REGISTRO DE IMVEIS Imvel rural - Estatuto da Terra - Averbao - Reserva legal - Norma cogente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .161 REGISTRO PBLICO Casamento realizado no exterior - Trasladao do documento - Alterao de dados - Supresso e incluso do patronmico - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .130 REGULAMENTAO DE VISITAS Guarda de menor - Alimentos - Cumulao de aes - Pais biolgicos - Impossibilidade de criao do menor Hbitos incompatveis - Guarda de fato - Casal estranho lide - Citao - Necessidade - Litisconsrcio passivo necessrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .142 REINTEGRAO DE POSSE Falecimento - Herdeiro necessrio - Posse indireta - Esbulho - Comprovao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .182 REPETIO DO INDBITO Contrato de financiamento - Quitao antecipada - Juros - Reduo proporcional - Tarifa de liquidao antecipada - Cobrana pelo banco - Decote - Ausncia de pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .253 REPRESENTAO COMERCIAL Contrato - Foro de eleio - Desconsiderao - Foro de domiclio do representante - Prevalncia - Art. 39 da Lei 4.886/65 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .112 RESCISO CONTRATUAL Arrendamento rural - Cobrana de aluguis - Perdas e danos - Cumulao de aes - Locadores condminos Ajuizamento do feito - Legitimidade individual - Revelia - Documentos - Desentranhamento . . . . . . . . . . . . . . .144 Imvel - Compra e venda - Pedido contraposto - Reviso - Impossibilidade - Sentena ultra petita - Parte excedente Decote de ofcio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .67 ndice Alfabtico e Remissivo RESPONSABILIDADE CIVIL Dentista - Tratamento odontolgico imperfeito - Obrigao de resultado - Dano moral - Dano material - Indenizao devida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .57 Ofensa honra - Indenizao - Dano moral - No caracterizao - Agresses mtuas - nus da prova - Transao penal - Repercusso na esfera civil - Inexistncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .145 Servios do extrajudicial - Oficial registrador de imveis - Responsabilidade direta e subjetiva - Personalidade e natureza jurdica da atividade - Constituio da Repblica, art. 236, 1 - Leis 6.015, de 1973, e 8.935, de 1994 - Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia - Princpio da legalidade - Qualificao dos ttulos - Abrangncia e limite - Escritura pblica de compra e venda - Falsidade material - Ausncia de culpa do oficial registrador - Corretor de imveis e mandatrio do alienante que se beneficia da fraude - Obrigao de exao do negcio intermediado - Responsabilidade civil configurada - Dever de indenizar - Voto vencido . . . . . . . . . .260
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RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Reexame necessrio - Indenizao - Acidente de trnsito - Via pblica municipal - Animal na pista - Fiscalizao e apreenso - Omisso do Poder Pblico - Responsabilidade subjetiva - Dano material - Lucro cessante - Comprovao - Dano moral - Quantum indenizatrio - Reduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .295 RESPONSABILIDADE OBJETIVA Indenizao - Morte de detento em cadeia pblica - Dano material - No ocorrncia - Dano moral Configurao - Fixao - Critrio - Correo monetria - Juros de mora - Termo inicial - Sucumbncia recproca - Compensao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .203 Nexo causal - nus da prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .207 RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SOLIDRIA Construtora e dono da obra - Danos causados a imvel - Obra no prdio vizinho - Dano material - Dano moral Comprovao - Ilegitimidade passiva - Dever de indenizar - Prescrio quinquenal - No ocorrncia - Sentena ultra petita - Decote do excesso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .184 RESPONSABILIDADE SOLIDRIA Aparelho celular - Defeito - Estabelecimento comercial - Fabricante - Dever de indenizar - Devoluo do valor pago - Dano moral - Configurao - Fixao do valor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .154 Indenizao - Aparelho celular - Defeito - Cdigo de Defesa do Consumidor - Estabelecimento comercial - Fabricante - Dever de indenizar - Devoluo do valor pago - Dano moral - Configurao - Fixao do valor . . . . . . . . . .154 ROUBO Agravo de execuo penal - Crime continuado - No caracterizao - Ausncia de requisito - Habitualidade criminosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .333 Violncia contra a pessoa - Insuficincia de provas - Furto por arrebatamento - Caracterizao - Desclassificao mantida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .319 S SENTENA Apreciao de tese da acusao - Omisso - Vcio de fundamentao - Princpio do contraditrio - Inobservncia Nulidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .323 SERVIO DE COMUNICAO ICMS - Servios suplementares ao servio de comunicao - Atividade-meio - No incidncia - Precedentes jurisprudenciais (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .366 SERVIO DE TELECOMUNICAO ICMS - Servios suplementares ao servio de comunicao - Atividade-meio - No incidncia - Precedentes jurisprudenciais (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 SERVIDO ADMINISTRATIVA Energia eltrica - Consentimento do proprietrio - Ausncia de prejuzo - Dever indenizatrio - No configurao Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .72 SERVIDOR PBLICO Relao jurdica - Parmetros - Vencimentos - Carga horria - Decreto municipal - Aplicao no tempo (STF) . .390 SERVIDOR PBLICO MUNICIPAL Estudante - Horrio especial - Possibilidade - Art. 75 da Lei Municipal n 7.169/96 - Tutela antecipada - Requisitos - Preenchimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .124
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SIGILO BANCRIO E FISCAL Quebra - Pedido de providncias - Converso do rito - Medida cautelar - Fumus boni iuris - Ausncia - Medida excepcional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .114 SIGILO FISCAL Requisio de informaes - Receita Federal - Deferimento - Informaes disponveis - Secretaria do Juzo - Juntada ao processo - Fornecimento de cpias - Impossibilidade - Instruo n 253/96 da Corregedoria-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .80 SUCESSO - Vide: Direito das sucesses SUCESSO PROCESSUAL Indenizao - Sentena - Nulidade - Teoria da causa madura - Aplicabilidade - Morte da autora - Acidente de trnsito - Responsabilidade objetiva - Danos morais - Configurao - Danos estticos e lucros cessantes - No caracterizao - Denunciao da lide - Seguradora - Cobertura no ajustada na aplice - Voto vencido . . . . . . . . . . .194 T TTULO DE CRDITO Protesto - Endosso-mandato - Ao declaratria de inexistncia de dbito - Cumulao com indenizao por dano moral - Banco - Ilegitimidade passiva - Conexo - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .172 Quitao - Protesto efetivado pelo endossatrio - Falta de cautela - Responsabilidade - Ato ilcito - Obrigao de indenizar - Quantum indenizatrio - Princpios da proporcionalidade e da razoabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . .246 TRFICO DE DROGAS Autoria - Materialidade - Prova - Investigao penal - Denncia annima - Validade - Corru - Exerccio da atividade de perueiro - Envolvimento com o trfico - Ausncia de prova - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .314 Laudo toxicolgico definitivo - Juntada tardia - Vista dos autos - Inobservncia - Cerceamento de defesa - Ocorrncia - Sentena - Nulidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .329 Priso em flagrante - Invaso de domiclio - No ocorrncia - Autoria - Materialidade - Prova - Desclassificao do crime - Uso prprio - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .350 TRANSPORTE AREO Contrato - Programa fidelidade TAM - Viagem realizada em aeronave diversa - Restituio dos pontos - Recurso Inovao da matria - Impossibilidade - Honorrios advocatcios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .118 TRANSPORTE COLETIVO INTERMUNICIPAL Empresa concessionria - Demanda contra transportadores irregulares - Ao cominatria - Obrigao de no fazer - Cessao do transporte irregular - Tutela antecipada - Ausncia dos requisitos do arts. 273 e 461 do CPC Presena da garantia do art. 5, XIII, da CF - Indeferimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 TRANSPORTE URBANO Permisso de servio pblico - Venda da permisso - Impossibilidade - Carter personalssimo - Contrato de compra e venda dos direitos - Nulidade - Desfazimento do negcio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .165 TRIBUNAL DO JRI Homicdio qualificado - Julgamento posterior Lei n 11.689/08 - Procedimento novo - Aplicabilidade - Nulidade No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .348 Uso de algemas - Necessidade demonstrada - Constrangimento ilegal - Ausncia - Nulidade do julgamento Reconhecimento em habeas corpus - Impossibilidade - Denegao da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .337
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TUTELA ANTECIPADA Requisitos preenchidos - Obrigao de fazer - Fornecimento de insumo alimentar - Legitimidade ativa . . . . . . .181 V VECULO Penhora - Transferncia de propriedade - Tradio - Comprovao - Adquirente de boa-f - Constrio afastada Embargos de terceiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .236 VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER Lei Maria da Penha - Nulidade da audincia de instruo e julgamento - Converso em audincia para oitiva da vtima - Renncia representao - Possibilidade - No recebimento da denncia - Arquivamento dos autos - Deciso - Validade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .346
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Jurisprudência Mineira - Ed.189

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Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

ISSN 0447-1 1768

Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Desembargador CLUDIO RENATO DOS SANTOS COSTA

Desembargador REYNALDO XIMENES CARNEIRO

Desembargador JARBAS DE CARVALHO LADEIRA FILHO

Composio de Cmaras e Grupos (em 1o.06.2009) - Dias de Sesso

Primeira Cmara Cvel Teras-feiras

Segunda Cmara Cvel Teras-feiras

Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Sexta Cmara Cvel Teras-feiras

Stima Cmara Cvel Teras-feiras

Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras

Nona Cmara Cvel Teras-feiras

Dcima Cmara Cvel Teras-feiras

Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Oitava Cmara Cvel Teras-feiras

Primeira Cmara Criminal Teras-feiras

Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras

Terceira Cmara Criminal Teras-feiras

Jane Ribeiro Silva*

Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras

Quinta Cmara Criminal Teras-feiras

Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms) - Horrio: 14 horas

Srgio Antnio de Resende

Maria Elza de Campos Zettel (...) (...) (...) (...)

Cludio Renato dos Santos Costa

Reynaldo Ximenes Carneiro

Clio Csar Paduani

Jarbas de Carvalho Ladeira Filho

Corte Superior (Sesses nas segundas e quartas quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)

Cludio Renato dos Santos Costa

Jos Altivo Brando T eixeira Antnio Marcos Alvim S oares

Srgio Antnio de Resende

Roney Oliveira Reynaldo Ximenes Carneiro

Jos Antonino Baa Borges

Jos Francisco Bueno Clio Csar Paduani

Kildare Gonalves Carvalho Jarbas de Carvalho Ladeira Filho

Procurador-Geral de Justia: Dr. Alceu Jos Torres Marques

Comisso de Divulgao e Jurisprudncia

DESEMBARGADOR MRCIO ANTNIO ABREU CORRA DE MARINS

Memria do Judicirio Mineiro

Desembargador Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins (1936-2009)

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 189, p. 13-18, abr./jun. 2009

Memria do Judicirio Mineiro

MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 189, p. 13-18, abr./jun. 2009

Museu, escola e suas relaes com patrimnio e memria*

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 189, p. 13-18, abr./jun. 2009

Memria do Judicirio Mineiro

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 189, p. 13-18, abr./jun. 2009

13 remunerao dos agentes polticos municipais *

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 189, p. 19-54, abr./jun. 2009