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A TRANSCENDNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES DA SENTENA EM CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE PROMOVIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Luiz Rgis Bomfim Filho

Fortaleza-CE 2012

LUIZ RGIS BOMFIM FILHO

A TRANSCENDNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES DA SENTENA EM CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE PROMOVIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Monografia submetida Coordenao do Curso de PsGraduao da Escola Superior da Magistratura do Estado do Cear ESMEC, como exigncia parcial para a obteno do grau de Especialista em Direito Constitucional, sob a orientao do Professor Mestre Paulo Svio Nogueira Peixoto Maia.

Fortaleza-CE 2012 2

LUIZ RGIS BOMFIM FILHO

A TRANSCENDNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES DA SENTENA EM CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE PROMOVIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Monografia submetida Coordenao do Curso de Ps-Graduao da Escola Superior da Magistratura do Estado do Cear (ESMEC), como requisito parcial para a obteno do grau de Especialista em Direito Constitucional.

Aprovada em ___/___/______.

BANCA EXAMINADORA

___________________________________________ Prof. Ms. Paulo Svio Nogueira Peixoto Maia (Orientador) Universidade de Fortaleza - UNIFOR ___________________________________________ Prof. Ms. Anarda Pinheiro Arajo Universidade de Fortaleza - UNIFOR

___________________________________________ Prof. Ms. Janana Soares Noleto Castelo Branco Universidade Federal do Cear - UFC

Se a norma foi extrada das relaes, pois que nestas se contm as leis que as devem regrar, nada mais acertado e natural que lhe procurar o sentido e a direo. Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. 4

RESUMO
O Supremo Tribunal Federal (STF), na qualidade de principal intrprete da Constituio, tem o poder-dever de verdadeiramente enunciar o esprito da Magna Carta no exercer da jurisdio constitucional. Esta sua principal atribuio. Nesta linha de raciocnio, manifesta a existente tendncia no Pretrio Excelso de se conceder uma nova interpretao aos efeitos da declarao de inconstitucionalidade no controle difuso, aproximando-a com os efeitos da declarao em controle concentrado. Confere-se deciso plenria do STF, em sede de controle incidental, os efeitos erga omnes, alicerado na teoria da transcendncia dos motivos determinantes da sentena, assim denominada pela doutrina e pelos prprios Ministros do STF. Observando os ditames da celeridade e economia processual, dispensa-se a necessidade de interveno do Senado Federal para atribuir eficcia geral aos julgados do STF, racionalizando e otimizando a prestao da jurisdio constitucional. Desta feita, o presente estudo procura enunciar a aludida teoria, esclarecendo, em especial, a sistemtica de abstrao do controle concreto de constitucionalidade, baseando-se nos precedentes judiciais da Magna Corte brasileira que inauguram esse vis jurisprudencial na conjuntura jurdica ptria.

Palavras-Chave: Constituio. Jurisdio. Controle. Difuso. Transcendncia. Motivos. Eficcia. Senado. Resoluo. Jurisprudncia.

SUMRIO
INTRODUO................................................................................................................ 07

1 O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE NO STF..................... 09 1.1 A admissibilidade do recurso extraordinrio............................................................... 11 1.2 O prequestionamento da constitucionalidade.............................................................. 13

2 O SENADO FEDERAL NO CONTROLE DIFUSO................................................

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2.1 A abrangncia e obrigatoriedade da resoluo senatorial............................................ 17 2.2 A possvel mutao constitucional do artigo 52, X da Constituio Federal.............. 19

3 A TEORIA DA TRANSCENDNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES..... 3.1 A ratio decidendi da declarao difusa.......................................................................

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3.2 A flexibilizao da clusula de reserva de plenrio no STF........................................ 26 3.2 A natureza objetiva do incidente de inconstitucionalidade nos tribunais.................... 28

4 A ABSTRAO DO CONTROLE DIFUSO............................................................

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5. AS SMULAS VINCULANTES COMO INSTRUMENTO DE ABSTRAO.. 35 5.1 O conceito.................................................................................................................... 35 5.2 A natureza jurdica....................................................................................................... 38 5.3 O efeito vinculante....................................................................................................... 40

CONCLUSO.................................................................................................................. 42

REFERNCIAS .............................................................................................................. 44

ANEXOS........................................................................................................................... 47

INTRODUO
A Cincia do Direito consubstancia-se em uma constante e minuciosa investigao das relaes sociais de modo a atingir uma sociedade justa, ordenada e solidria. cedio a todos que o Poder Judicirio, aplicador precpuo do Direito, encontra-se sobrecarregado e, por conseguinte, lento. A hipossuficincia dos rgos julgadores ante a imensa demanda judicial existente enseja provimentos jurisdicionais precipitados e confusos. Alm da morosidade da prestao jurisdicional, o cidado se depara ainda com a divergncia de entendimentos entre os julgadores. O jurisdicionado est merc de um sistema judicial lotrico, em que, demonstrando uma insegurana jurdica, uma tese acatada em determinada sala e, em vezes, em outra sala do mesmo tribunal, a mesma tese abordando a mesma questo repelida. Diante dessa conjuntura scio-jurdica, observa-se a prestao da jurisdio constitucional com enfoque no principal orculo da Constituio o Supremo Tribunal Federal que convive com uma mescla de demandas ora objetivas ora subjetivas. Enfatizando a fiscalizao concreta de constitucionalidade dos normativos, o presente estudo objetiva elucidar a intitulada teoria da transcendncia dos motivos determinantes. Trata-se de construo jurisprudencial do Pretrio Excelso, configurando verdadeira aproximao dos efeitos da declarao concreta a declarao abstrata de inconstitucionalidade e visando a celeridade e economia processual na jurisdio constitucional. O fenmeno tambm se intitula abstrao do controle difuso de constitucionalidade. Desta feita, atinente organizao estrutural, buscar-se no primeiro captulo, tecer noes introdues quanto ao controle difuso de constitucionalidade. Abordar-se- a admissibilidade do recurso extraordinrio e sistemtica do prequestionamento da matria constitucional. O segundo captulo se aborda acerca do papel do Senado Federal na fiscalizao constitucional. Observar-se- a abrangncia e obrigatoriedade da resoluo senatorial para fins de concesso da eficcia geral aos julgados do Pretrio Excelso, analisando, por conseguinte, eventual mutao do artigo 52, X da CF.

No terceiro captulo, adentra-se ao principal objeto do presente estudo monogrfico, a teoria da transcendncia dos motivos determinantes. Fazer-se- uma abordagem quanto a composio de um precedente judicial, observando a ratio decidendi da declarao incidental de inconstitucionalidade. Tratar-se- tambm da flexibilizao da clusula de reserva de plenrio no STF bem como da natureza objetiva do incidente de inconstitucionalidade nos tribunais. No quarto captulo, tece comentrio a respeito do que se denominou abstrao do controle difuso de constitucionalidade. Por fim, o quinto captulo, as smulas vinculantes como instrumento de abstrao, trata do instituto smula de acatamento obrigatrio em diversos aspectos desde de sua origem no ordenamento jurdico ptrio, a partir da Emenda Constitucional n45.

1 O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE NO STF


Na perspectiva da rigidez constitucional, a supremacia da Constituio requer necessariamente a invalidao dos atos normativos que exorbitam os ditames constitucionais. A fiscalizao da compatibilidade vertical dos normativos com intuito de assegurar o respeito ao comando constitucional exercida atravs do controle de constitucionalidade. Nesta linha de raciocnio, Paulo Bonavides (2010, p. 296) doutrina:
O sistema das Constituies rgidas assenta numa distino primacial entre poder constituinte e poderes constitudos. Disso resulta a superioridade da lei constitucional, obra do poder constituinte, sobre a lei ordinria, simples ato do poder constitudo, um poder inferior, de competncia limitada pela Constituio mesma. As Constituies rgidas, sendo Constituies em sentido formal, demandam um processo especial de reviso. Esse processo lhes confere estabilidade ou rigidez bem superior aquela que as leis ordinrias desfrutam, Daqui procede pois a supremacia incontrastvel da lei constitucional sobre as demais regras de direito vigente num determinado ordenamento. Compe-se assim uma hierarquia jurdica, que se estende da norma constitucional s normas inferiores (leis, decretos-leis, regulamentos etc.), e a que corresponde por igual uma hierarquia de rgos. A consequncia dessa hierarquia o reconhecimento da superlegalidade constitucional, que faz da Constituio a lei das leis, a lex legum, ou seja, a mais alta expresso jurdica da soberania.

Destarte, exercido por qualquer rgo judicial, o controle difuso de constitucionalidade, tambm denominado controle concreto, incidental, pela via de exceo ou de defesa, procede-se no curso de um processo cuja fundamentao baseia-se na inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo. Da se afirmar que no controle difuso a alegao de inconstitucionalidade reside na causa de pedir processual. questo prejudicial ao deslinde da querela. Desta feita, verificada em um caso concreto, a declarao difusa de inconstitucionalidade ocorre de forma incidenter tantum, prejudicialmente ao exame do mrito. Alexandre de Moraes (2008, p. 709) leciona:
Na via exceo, a pronncia do Judicirio, sobre a inconstitucionalidade, no feita enquanto manifestao sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questo prvia, indispensvel ao julgamento do mrito. Nesta via, o que outorgado ao interessado obter a declarao de inconstitucionalidade somente para o efeito de isent-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo com a Lei maior. Entretanto, este ato ou lei permanecem vlidos no que se refere sua fora obrigatria com relao a terceiros.

No obstante a Constituio Federal de 1988 (CF/88) tenha reduzido bastante as estatsticas dos casos que envolvem a aplicao do controle difuso de constitucionalidade no STF ao ampliar o rol de legitimados para ajuizamento da ao direta de constitucionalidade, instrumento prprio do controle concentrado, a Magna Corte brasileira continua apreciando processos em que a declarao de constitucionalidade configura-se questo incidente. O recurso ordinrio e o recurso extraordinrio, por exemplo, previstos no artigo 102 da CF/88 9

so meios ante o quais o Excelso Pretrio exerce o controle difuso de constitucionalidade. Oportuno aqui registrar as palavras de Gilmar Mendes Ferreira (2009, p. 1112-1113):
Como se sabe, adotou-se, entre ns, de incio, o modelo difuso de declarao de inconstitucionalidade. O Decreto n. 848, de 11-10-1890, previa que na guarda e aplicao da Constituio e das leis nacionais, a magistratura s intervir em espcie e por provocao da parte. O desenvolvimento superveniente consolidou tal tendncia, como se depreende do disposto nos arts. 59, 1, a e b, e 60 da Constituio de 1891, e no art. 13, 10, da Lei de Organizao da Justia Federal (Lei n. 221, de 20-11-1984). A reforma de 1926 no introduziu modificao significativa, limitando-se a restringir o acesso ao Judicirio nas questes polticas. A matria no sofreu alteraes profundas nos textos subseqentes. A declaro de inconstitucionalidade por via de exceo se erigiu, inicialmente, em dogma do regime republicano. A inconstitucionalidade ensinava Rui no se aduz como alvo da ao, mas apenas como subsdio justificao do direito, cuja reivindicao se discute, uma vez que o remdio judicial contra os atos inconstitucionais, ou ilegais, da autoridade poltica no se deve pleitear por ao direta ou principal. E, dentre os requisitos ao exerccio do controle de constitucionalidade, no Direito brasileiro, reputava imprescindvel que a ao no tenha por objeto diretamente o ato inconstitucional do poder legislativo, ou executivo, mas se refira inconstitucionalidade dele apenas como fundamentos, e no alvo, ao libelo.

Ademais, as regras procedimentais do controle difuso de constitucionalidade perante o Excelso Pretrio esto disciplinadas no denominado Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF). Verifica-se, ento, o artigo 176 do aludido compndio:
Art. 176. Argida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, em qualquer outro processo submetido ao Plenrio, ser ela julgada em conformidade com o disposto nos arts. 172 a 174, depois de ouvido o Procurador-Geral.

Nos moldes do pargrafo nico do artigo 143 combinado com o artigo 173 do RISTF, o julgamento da questo imprescinde o quorum de oito Ministros e a conseqente constitucionalidade ou inconstitucionalidade s poder se declarada pela manifestao de seis Ministros. Conforme o pargrafo nico do artigo 173 combinado com o artigo 174 do RISTF, enfatiza-se ainda que no ser proclamada a inconstitucionalidade sem a maioria de seis votos. Trata-se aqui do atendimento denominada clusula de reserva de plenrio prevista no artigo 97 da CF/88 que estabelece o voto de maioria absoluta dos membros do tribunal ou, onde houver, do respectivo rgo especial para a declarao de inconstitucionalidade, sob pena de absoluta nulidade da deciso. Considerando os objetivos do presente estudo, necessrio conceder especial nfase ao artigo 178 do RISTF que compe o procedimento de proclamao difusa de inconstitucionalidade promovida pelo STF:
Art. 178. Declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade, na forma prevista nos arts. 176 e 177, far-se- comunicao, logo aps a deciso, autoridade ou rgo

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interessado, bem como, depois do trnsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do art. 42, VII, da Constituio.1

O entendimento mais tradicional afirma que a sentena do STF em controle difuso s surtir efeitos inter partes, no superando os limites estabelecidos pela lide. O Senado Federal, por sua vez, atravs de uma resoluo, dever conceder generalidade a deciso da Suprema Corte. No mais, Jos Afonso da Silva (2008, p. 53-54) comenta:
[...] a argio da inconstitucionalidade questo prejudicial e gera um procedimento incidenter tantum, que busca a simples verificao da existncia ou no do vcio alegado. E a sentena declaratria. Faz coisa julgada no caso e entre as partes. Mas, no sistema brasileiro, qualquer que seja o tribunal que a proferiu, no faz ela coisa julgada em relao declarada inconstitucional, porque qualquer tribunal ou juiz, em princpio, poder aplica-la por entend-la constitucional, enquanto o Senado Federal, por resoluo, no suspender sua executoriedade [...] No que tange ao caso concreto, a declarao surte efeitos ex tunc, isto , fulmina a relao jurdica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicvel, at que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestao do Senado, que no revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficcia, s tem efeitos, da por diante, ex nunc. Pois, at ento, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficcia, produziu validamente seus efeitos.

A necessidade da resoluo senatorial constitui objeto de grandes discusses. Questiona-se acerca de sua obrigatoriedade e abrangncia e propugna-se, em especial, a concesso de eficcia geral deciso em controle incidental de constitucionalidade do STF sem a necessidade de resoluo senatorial, uma vez que a aludida Corte possui legitimidade para tanto. Tais questes sero analisadas com maior mincia nos captulos seguintes. Antes, merece uma abordagem quanto sistemtica de processamento no STF do recurso extraordinrio, principal meio de apreciao incidental de questes constitucionais. 1.1 A admissibilidade do recurso extraordinrio Tratando-se de recurso de fundamentao vinculada de competncia do STF, o recurso extraordinrio cabvel, nos termos do artigo 102 II do CF/88, das causas decididas em nica ou ltima instncia quando contrariar dispositivo constitucional, declarar a inconstitucionalidade de tratado, julgar vlida lei ou ato de governo local constitucionalmente contestado e julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. Constitui instrumento processual adequado para insurgir matria que fere diretamente a Constituio.

A meno ao artigo 42, VII da Constituio refere-se Constituio Federal de 1967, j modificada pela Emenda Constitucional de 1969. Atualmente, os aludidos efeitos esto relacionados com o artigo 52, X da CF/88: Compete privativamente ao Senado Federal: X suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal.

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Com o advento da Emenda Constitucional n 45/2004, houve inovao quanto ao cabimento do recurso extraordinrio. Acrescentou-se o pargrafo 3 ao artigo 102, prescrevendo que o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso. A lei 11.418, de 19 de dezembro de 2006, por sua vez, regulamentou a inovao, inserindo novos preceitos ao Cdigo de Processo Civil, dentro os quais merece destaque o pargrafo 1 do artigo 543-A, in verbis: Para efeito de repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassam os interesses subjetivos da causa. Luiz Guilherme Marinoni (2008, p. 58) comenta o tema:
A exigncia da demonstrao da relevncia e da transcendncia da questo constitucional debatida como condio de admissibilidade do recurso extraordinrio conspira para a realizao do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva, estimulando a compatibilizao vertical das decises judiciais, prestando homenagem ao valor da igualdade e perseguindo a racionalizao da atividade judiciria.

O intuito do requisito da repercusso geral restringir a atuao do STF a um reduzido nmero de causas de maior relevncia. A concentrao dos esforos da Corte Constitucional deve situar-se em temas polmicos e fundamentais a pacificao social, evitando as inmeras questes repetitivas que causam a exausto do Tribunal. No ponto, Lus Roberto Barroso (2009, p. 121) posiciona-se:
De lege ferenda, penso que o filtro de acesso de recurso Corte deveria combinar um critrio qualitativo-quantitativo. O STF deveria determinar, talvez por semestre, o nmero de recursos extraordinrios que poder, realisticamente, apreciar ao longo daquele perodo. E, assim selecionar, dentre os processos distribudos no semestre anterior, os que considera mais relevantes, dentro dos quantitativos preestabelecidos. Os processos no selecionados tero seus recursos considerados no admitidos. Registre-se, por relevante, que esta no uma opo ideolgica ou filosfica, mas um imperativo da realidade, capaz de impedir que a jurisdio constitucional se transforme em um exerccio de delegao interna de competncias. Nesse modelo, o juzo acerca da repercusso geral s produziria efeitos vinculantes se positivo. No caso de juzos negativos isto , no sendo admitido o recurso -, disso no se extrairia a conseqncia de que a tese nele discutida no tem repercusso, mas apenas a de que ela no foi considerada prioritria naquele conjunto. A denegao no impediria, portanto, que em ano subseqente a questo jurdica nele debatida viesse a ser selecionada e decidida pelo STF. Esta frmula seria libertadora para o Tribunal, que se desprenderia do dever de julgar processos em nmero superior capacidade fsica de seus Ministros.

Constata-se,

assim,

diante

dos

pressupostos

bastante

especficos

de

admissibilidade, a excepcionalidade de interposio do recurso extraordinrio cujo principal intuito proteger os ditames constitucionais. Da se afirmar que o aludido instrumento processual gradativamente vem tomando feio defensora da ordem constitucional objetiva, 12

deixando a natureza eminentemente subjetiva. Nesse sentido, Fredie Didier Jr. (2010-A, p. 322 323) comenta:
O Supremo Tribunal Federal mantm a funo precpua de guardio da Constituio Federal. Compete-lhe a guarda da Constituio, preservando e interpretando as normas constitucionais. Nessa funo de preservar e interpretar as normas da Constituio Federal, deve-se considerar inserida a funo de uniformizar a jurisprudncia nacional quanto interpretao. Da por que as decises do STF, ainda que no mbito do controle difuso de constitucionalidade, despontam como paradigmticas devendo ser seguidas pelos demais tribunais da federao. No espectro dessa funo desempenhada pelo STF, insere-se o recurso extraordinrio, merc do qual a Corte Suprema rejulga decises proferidas, em ltima ou nica instncia, que tenham violado dispositivo da Constituio Federal. No particular, alm de corrigir a ofensa a dispositivos da Constituio, o STF cuida de uniformizar a jurisprudncia nacional quanto interpretao das normas constitucionais.

Neste contexto, observa-se que a querela posta sob juzo do STF em sede de recurso extraordinrio transcende os interesses subjetivos. O carter tradicional de defesa dos interesses das partes, em que o reconhecimento da inconstitucionalidade no a providncia postulada, concede espao para apreciao objetiva da ordem constitucional. A questo prejudicial de constitucionalidade, como pressuposto lgico e necessrio de resoluo da questo principal, ponderada de modo a surtir efeitos em outras demandas. Trata-se da objetivao do recurso extraordinrio, a questo constitucional analisada como resoluo de um caso concreto passa a transcender o inter partes. O controle de constitucionalidade difuso, porm abstrato. Tal relao aparentemente paradoxal que reflete uma tendncia na Corte Constitucional brasileira o principal objeto do presente estudo monogrfico. No mais, traar-se- breve comentrio quanto ao prequestionamento da matria constitucional como requisito de admissibilidade do apelo extremo. 1.2 O prequestionamento da constitucionalidade Sem o intuito de aprofundar acerca do tema, considerando suas diversas controvrsias e peculiaridades, o presente tpico pretende fazer um aparato geral sobre um dos requisitos de admissibilidade do recurso em comento. Pois bem. Na via recursal extraordinria, reaprecia-se questes de direito, em regra apenas de direito constitucional, que hajam sido abordadas nas instncias anteriores, isto , que tenham sido objeto de prequestionamento. A constitucionalidade de determinado

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normativo h de estar contida nos fundamentos da deciso recorrida, ainda que no faa meno expressa aos dispositivos atacados. Os tribunais superiores divergem quanto a admissibilidade de prequestionamento ficto, implcito e quanto a necessidade de embargos declaratrios para suprir omisso do juiz a quo. Releva destacar que a circunstncia de a questo houver sido suscitado ou no pelas partes no determinante para configurao do prequestionamento. O instituto se caracteriza com a deliberao jurisdicional, com a emisso de juzo sobre o tema. O Superior Tribunal de Justia2 possui entendimento sumulado, propugnando a inadmissibilidade de seu apelo extremo caso a questo, aps oposio de declaratrios, no houver sido apreciada pelo tribunal a quo. O Supremo Tribunal Federal3, por sua vez, defende que to-s o ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento. Fredie Didier Jr. (2010-A, p. 262) aborda a divergncia:
Admite o STF o chamado prequestionamento ficto, que aquele que se considera ocorrido com a simples interposio dos embargos de declarao diante da omisso judicial, independentemente do xito desses embargos. Trata-se de interpretao mais amena do enunciado n. 356 da smula da jurisprudncia do STF. Essa postura do STF a mais correta, pois no se submete o cidado ao talante do tribunal recorrido, que, com a sua recalcitrncia no suprimento da omisso, simplesmente retiraria do recorrente o direito a se valer das vias extraordinrias. Inicialmente, a concepo do STJ sedutora; impe-se, contudo, perfilhar a do STF, que se posiciona a favor do julgamento do mrito do recurso extraordinrio, a fim de que o recurso cumpra o seu objetivo e, encarando o problema do juzo de admissibilidade como uma questo de validade do procedimento, qualquer postura no sentido de impedir ou dificultar a aplicao da sano de inadmissibilidade deve receber a pronta adeso do operador do direito.

Ademais, consabido que o STF o guardio da Constituio e nesta qualidade seu principal intrprete. E como j abordado o Pretrio Excelso tambm exerce o controle concreto de constitucionalidade, que neste vis, para alguns, prescinde do instituto do prequestionamento. Oportuno aqui registrar um aspecto interessante acerca da declarao incidental de inconstitucionalidade efetuada pelo STF nas palavras de Uadi Lammgo Bulos (2009, p. 116):

Enunciado 211 da smula da jurisprudncia dominante do STJ: Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo.
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Enunciado 356 da smula da jurisprudncia dominante do STF: O ponto omisso da deciso, sobre o qual no forma opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento.

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O Supremo Tribunal Federal exerce o controle difuso em sede de recurso ordinrio ou quando aprecia a inconstitucionalidade de normas fundadas em decises recorridas (CF, art. 102, II). Tambm o exercita mediante recurso extraordinrio (CF, art. 102, III, a, b e c). Aqui h uma particularidade. Diante de uma demanda que chegue ao seu exame, entendemos que o Pretrio Excelso, por livre e espontnea deliberao, se achar conveniente, poder levantar, de ofcio, a questo de inconstitucionalidade e sobre ela decidir, mesmo sem prequestionamento do recurso extraordinrio, pelo simples fato de que lhe compete, precipuamente, a guarda da Constituio (CF, art. 102, caput). Mas esclarea-se bem: outros interessados no tm essa faculdade. Somente o Supremo Tribunal Federal pode, por si prprio, apreciar a questo de inconstitucionalidade que no tenha sido prequestionada antes. Essa prerrogativa lhe exclusivssima, decorrendo de sua posio institucional. No mais, quaisquer interessados s podero argir, na via de defesa, pelo recurso extraordinrio, as questes constitucionais explicitamente prequestionadas.

Trata-se de ponto bastante peculiar. Porm, no se vislumbra qualquer prejuzo, uma vez admitida repercusso geral da querela e os demais pressuposto gerais do apelo extremo, nada impede que o Pretrio Excelso alcance matrias constitucionais no prequestionadas, porquanto nesta seara envolve causas de pedir abertas, conforme j consagrado no julgamento histrico do RE n. 298.694, DJ 23/04/2004. Sobre tal julgado, relevante transcrever trecho do voto do Ministro Cezar Peluso:
E, no juzo de mrito, tambm penso que o Tribunal no est vinculado ao fundamento que o recorrente invoque no recurso extraordinrio. E, aqui, a segunda questo, que me parece importantssima, suscitada no voto do eminente Relator. Considero que interpretao restritiva quanto profundidade do efeito devolutivo do extraordinrio implica duas graves contradies, muito bem percebidas por S. Exa.. A primeira a contradio imediata com a funo constitucional precpua do Supremo, que a de velar pela mesma Constituio, na sua inteireza. No possvel, sem renncia a tal funo, admitir que esta Corte esteja impedida de reconhecer a incidncia de certa norma constitucional, sob o singelo fundamento de que no teria sido invocada nas razes ou nas contra-razes do recurso extraordinrio. E a segunda, mais grave que a primeira, que j gravssima, pareceme ser a contradio com a ordem jurdica em si, porque no consigo conceber como o Supremo Tribunal Federal possa modificar o contedo de uma deciso, com base no argumento de que teria havido ofensa a determinada regra ou princpio constitucional, quando esteja clarssimo, nos autos, que esse mesmo contedo decisrio deva subsistir pela aplicao de outra norma ou princpio constitucional, incidente sobre os fatos da causa. Noutras palavras, o Supremo Tribunal Federal estaria, em tal conjuntura, modificando o teor da deciso que reconhece estar conforme Constituio!

Tal qual ocorre no controle concentrado de constitucionalidade, permite-se ao STF enfrentar matria constitucional, em sede difusa de fiscalizao, alicerado em fundamento no cotejado pela instncia recorrida. esta a melhor exegese que deve se aplicada ao entendimento sumulado (smula 4564) do Pretrio Excelso que enuncia o

Enunciado 456 da smula da jurisprudncia dominante do STF: O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinrio, julgar a causa, aplicando o direito espcie.

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julgamento da causa, aplicando o direito espcie, uma vez conhecendo o recurso extraordinrio. Desta feita, enuncia-se a clara distino entre juzo de admissibilidade, ante o qual suficiente a alegao de contrariedade adequada pelo acrdo recorrido de dispositivo constitucional prequestionado, e o juzo de mrito, o qual se insurge ante o cotejo entre deciso recorrida e Constituio, independentemente fundamento jurdico que baseou a juzo a quo.

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2 O SENADO FEDERAL NO CONTROLE DIFUSO


Enuncia a CF/88, no seu j mencionado artigo 52, X, que compete privativamente ao Senado Federal suspender, no todo ou em parte, a lei declarada inconstitucional pelo STF em deciso definitiva. A inteno do constituinte originrio de 1988 era conceder eficcia erga omnes s declaraes de inconstitucionalidade pela via de exceo do STF. Interessante registrar a desnecessidade da aludida suspenso senatorial em sede de controle concentrado de constitucionalidade, uma vez que nesta seara a sentena do Excelso Pretrio j atinge automaticamente a todos, inclusive existe aqui a possibilidade de concesso de pronunciamento jurisdicional liminar dotado tambm de eficcia contra todos. Relevante observar a lio de Gilmar Ferreira Mendes (2009, p. 1131):
A exigncia de que a eficcia geral da declarao de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal em casos concretos dependa de deciso do Senado Federal, introduzida entre ns com a Constituio de 1934 e preservada na Constituio de 1988 (art. 52, X), perdeu parte do seu significado com a ampliao do controle abstrato de normas, sofrendo mesmo um processo de obsolescncia. A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficcia de leis ou atos normativos, com eficcia geral, contriburam, certamente, para que se mitigasse a crena na prpria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepo de separao de Poderes hoje necessria e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal pode, em ao direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficcia de uma lei, at mesmo de emenda constitucional, por que haveria a declarao de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer to-somente para as partes?

Da se discutir com tanta veemncia a natureza e pertinncia da suspenso do Senado Federal ao pronunciamento de inconstitucionalidade incidenter tantum em decises definitivas do STF. 2.1 A abrangncia e obrigatoriedade da resoluo senatorial Ao utilizar a expresso suspender a execuo, no todo ou em parte, o artigo 52, inciso X da CF/88 enseja uma srie de divergncias na exegese constitucional. Originariamente, um substitutivo da Comisso Constitucional chegou a adotar os dizeres revogao ou suspenso da lei ou ato. Todavia, conforme Gilmar Ferreira Mendes (2009, p. 1129), [...] a prpria ratio do dispositivo no autoriza a equiparao do ato do Senado a uma declarao de ineficcia de carter prospectivo. No que concerne a expresso no todo ou em parte, deve-se ater especial peculiaridade, a qual, explica Marcelo Novelino (2008, p. 177), deve ser entendida como 17

referente deciso do STF e no suspenso da execuo pelo Senado, que deve se ater aos exatos limites daquela deciso. Compete ao Pretrio Excelso, precipuamente, a guarda da Constituio, da a razo pela qual seus posicionamentos, principalmente em relao constitucionalidade das leis ou dos atos normativos, ho de ser respeitados. Assim, a partcula em parte no deve ser interpretada como uma possibilidade do Senado considerar apenas parte do que foi declarado inconstitucional pelo STF. No contexto, deve significar que a Magna Corte considerou somente parte da lei ou do ato normativo inconstitucional, o que dever ser seguido pelo Senado. Desta feita, o cerne da questo situa-se no eventual atendimento compulsrio da resoluo senatorial aos estritos termos da sentena proferida pelo STF que declara, incidentalmente, a inconstitucionalidade no caso concreto. Gilmar Ferreira Mendes (2009, p. 1130-1131) posiciona uma boa doutrina:
O Senado Federal no revoga o ato declarado inconstitucional, at porque lhe falece competncia para tanto. Cuida-se de ato poltico que empresta eficcia erga omnes deciso do Supremo Tribunal proferida em caso concreto. No se obriga o Senado Federal a expedir o ato de suspenso, no configurando eventual omisso qualquer infrao a princpio de ordem constitucional. No pode a Alta Casa do Congresso, todavia, restringir ou ampliar a extenso do julgado proferido pela Excelsa Corte.

Ademais, no ordenamento jurdico brasileiro, inexiste prazo estabelecido ou sano especfica a ser aplicvel na conjuntura da competncia privativa do Senado em comento. Destarte, entende-se que o Senado no est obrigado a editar resoluo suspensiva da inconstitucionalidade. Trata-se de atribuio discricionria que uma vez cometida, ater-se estritamente ao entendimento do STF. Ao tratar sobre a competncia do Senado, Jos Afonso da Silva (2010, p. 421) delimita a posio:
Essa regra no tem mais razo de existir. Em suma, o ato de suspenso emitido pelo Senado tem que ser conforme o julgado. No tem ele poder para modificar a deciso do STF. Seria mais prtico e expedito se se desse deciso definitiva do STF o efeito erga omnes a contar de sua publicao, tambm nos casos de recurso extraordinrio (art. 102, III), que o ponto final da apreciao de inconstitucionalidade incidenter tantum. Assim, porm, no quis o constituinte, de sorte que a interferncia do Senado na hiptese de rigor.

Da se afirmar que a competncia do Senado reside apenas na publicidade da deciso do Pretrio Excelso, levando-a ao conhecimento dos cidados da Nao. Uadi Lammgo Bulos (2009, p. 127) justifica a posio ora manifestada: se o Senado no conferir publicidade deciso do Supremo no Dirio do Congresso, mesmo assim o decisum da Corte Suprema permanecer real e eficaz. O silncio do Senado jamais poder significar suposta desconstituio ou anulao de um pronunciamento jurisdicional do STF. 18

2.2 A possvel mutao constitucional do artigo 52, X da Constituio Federal A competncia senatorial prevista atualmente no artigo 52, X da CF/88 foi adotada no Brasil na Constituio de 1934 e repetida nas cartas constitucionais seguintes. Reflete-se no aludido dispositivo constitucional uma doutrina mais ortodoxa, atrevendo-se aqui a afirmar que esta consubstancia entendimento j superado pela prpria atual ordem jurdica constitucional. Trata-se de uma verdadeira ineficcia da norma constitucional. Observam-se os ensinamentos de Lus Roberto Barroso (2009, p. 130-131):
A verdade que, com a criao da ao genrica de inconstitucionalidade, pela EC n. 16/65, e com o contorno dado ao direita pela Constituio de 1988, essa competncia atribuda ao Senado tornou-se um anacronismo. Uma deciso do Pleno do Supremo Tribunal Federal, seja em controle incidental ou em ao direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os mesmo efeitos. Respeitada a razo histrica da previso constitucional, quando de sua instituio em 1934, j no h lgica razovel em sua manuteno.

No prprio ordenamento jurdico ptrio, existem mecanismos que j promovem a dispensa da aplicao do artigo 52, X da CF/88. A ttulo ilustrativo, se o STF declarar incidentalmente a inconstitucionalidade em ao civil pblica, impossvel aqui se estabelecer eficcia to-somente inter partes e, por conseguinte, no haveria necessidade de resoluo senatorial. A adoo das denominadas smulas vinculantes, que tero uma abordagem mais completa em captulo posterior do presente estudo, tambm refora o argumento em comento. Toma-se como exemplo a smula vinculante n 21 que declara a inconstitucionalidade da exigncia de depsito ou arrolamento prvios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. A aludida smula baseou-se em diversos recursos extraordinrios, acabando por proclamar uma inconstitucionalidade proferida em sede incidental sem qualquer interveno do Senado Federal. A respeito, Gilmar Ferreira Mendes (2009, 1139) comenta:
No resta dvida de que a adoo de smula vinculante em situao que envolva a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo enfraquecer ainda mais o j debilitado instituto da suspenso de execuo pelo Senado. que essa smula conferir interpretao vinculante deciso que declara a inconstitucionalidade sem que a lei declarada inconstitucional tenha sido eliminada formalmente do ordenamento jurdico (falta de eficcia geral da deciso declaratria de inconstitucionalidade). Tem-se efeito vinculante da smula, que obrigar a Administrao a no mais aplicar a lei objeto da declarao de inconstitucionalidade (nem a orientao que dela se dessume), sem eficcia erga omnes da declarao de inconstitucionalidade.

Destarte, o manifesto descompasso do artigo 52, inciso X da Carta Magna com a prpria realidade promove a imprescindibilidade de uma nova interpretao ao aludido dispositivo 19

constitucional e enseja, por conseguinte, sua mutao constitucional, isto , autntica reforma da Constituio sem expressa modificao do texto. Inocncio Mrtires Coelho (2010, p. 247) conceitua o instituto:
[...] as mutaes constitucionais so decorrentes nisto residiria a sua especificidade da conjugao da peculiaridade da linguagem constitucional, polissmica e indeterminada, com os fatores externos, de ordem econmica, social e cultural, que a Constituio pluralista por antonomsia -, interna regular e que, dialeticamente, interagem com ela, produzindo leituras sempre renovadas das mensagens enviadas pelo constituinte.

plausvel entender, como j comentado no presente estudo, que o procedimento referente suspenso da lei ou ato normativo pelo Senado objetive apenas a conceder publicidade declarao de inconstitucionalidade do Pretrio Excelso. Ademais, interessante registrar que o STF est passando a propugnar pela prescindibilidade de resoluo senatorial para definir generalidade aos efeitos de sua declarao incidental de inconstitucionalidade. So diversos julgados que justificam a afirmao anterior, os quais possuem como fundamento basilar a denominada teoria da transcendncia dos motivos determinantes, a seguir abordada.

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3 A TEORIA TRANSCENDNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES


A sentena no mais sujeita a recursos transita em julgado, adquirindo o carter imutvel dentro de um processo. A aludida imutabilidade da sentena decorre da eficcia preclusiva do que se denominou coisa julgada, que, segundo Fredie Didier (2010, p. 408), no instrumento de justia, frise-se. No assegura a justia das decises. , isso sim, garantia de segurana, ao impor a definitividade da soluo judicial acerca da situao jurdica que lhe foi submetida. Tradicionalmente, as coisa julgada refere-se a parte dispositiva dos provimentos jurisdicionais. Desta feita, ao analisar a atual legislao processual, percebe-se que, segundo o artigo 469 do Cdigo de Processo Civil (CPC), no faz coisa julgada os motivos, mesmo se importante para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena. Traando um cotejo com a sistemtica de fiscalizao difusa, Lus Roberto Barroso (2009, p. 124) resume o entendimento tradicional: [...] por dico legal expressa, nem os fundamentos da deciso nem a questo prejudicial integram os limites objetivos da coisa julgada, de modo que no h falar em auctoritas rei iudicata em relao questo constitucional. No obstante, o Supremo Tribunal Federal vem adotando uma exegese bastante peculiar, estendendo os limites de suas decises em controle de constitucionalidade tanto na seara concentrada como na difusa. Nesta linha de raciocnio, reconhece-se a eficcia vinculante no to-somente do dispositivo do julgado, mas tambm do chamado ratio decidendi, ou seja, dos motivos determinantes que so os fundamentos jurdicos embasadores da deciso. Trata-se da teoria da transcendncia dos motivos determinantes. cedio que tradicionalmente entende-se que em sede de controle concretodifuso de constitucionalidade promovido pelo STF a declarao de inconstitucionalidade surte efeitos retroativos (ex tunc) e vinculantes to s entre as partes. Somente aps a interveno do Senado Federal os efeitos da aludida declarao caracterizaro genricos, porm prospectivos (ex nunc). Doutrinadores e juzes, inclusive Ministros do STF, apegando-se a teoria da transcendncia dos motivos determinantes, vem reformulando o tradicional entendimento quanto eficcia da declarao incidental de inconstitucionalidade proferida pelo plenrio do Excelso Pretrio. Marcelo Novelino (2010, p. 246-247) exemplifica:
No mbito legislativo e na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem se verificado uma gradativa tendncia de abstrativizao do controle concreto de

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constitucionalidade. Na esfera legislativa constitucional, a EC 45/2004 contemplou duas inovaes neste sentido: a smula vinculante (CF, art. 103-A) e a repercusso geral no recurso extraordinrio (CF, art. 102, 3). O efeito vinculante, tpico do controle abstrato, conferido a um enunciado de smula aprovado a partir de reiteradas decises sobre matria constitucional, aponta para uma repercusso geral das questes constitucionalmente discutidas, como requisito intrnseco de admissibilidade recursal, demonstra que o recurso extraordinrio vem perdendo seu carter eminentemente subjetivo, para assumir um papel de defesa da ordem constitucional objetiva. No mbito infraconstitucional, o STF considerou legtima a atribuio conferida ao relator para julgar monocraticamente recurso interposto contra deciso confrontante com smula ou jurisprudncia dominante da Corte (RISTF, art. 21, 1; Lei 8.038/1990, art. 38; CPC, art. 557, caput e 1-A). De acordo com o entendimento adotado pelo Tribunal, a existncia de precedente firmado pelo Plenrio autoriza o julgamento imediato de causa que versem o mesmo tema (RISTF, art. 101), ainda que o acrdo do leading case no tenha sido publicado, ou, caso j publicado, ainda no haja transitado em julgado.

Destarte, o fenmeno da transcendncia reconhece a eficcia que supera, ultrapassa, transcende o caso singular de modo que a ratio decidendi seja dotada de vinculao, surtindo efeitos em outros julgados, muito embora a fundamentao no ser objeto de coisa julgada. Os motivos determinantes da sentena aplicados inicialmente lide individual posta em juzo passam repercutir, como verdadeira norma abstrata, em situaes futuras. Um dos principais argumentos justificadores desse novo posicionamento o princpio da supremacia da Constituio. Observa-se, ento, o ensinamento de Jos Afonso da Silva (2008, p. 45):
[...] a constituio se coloca no vrtice do sistema jurdico do pas, a que confere validade, e que todos os poderes estatais so legtimos na medida em que ela os reconhea e na proporo por ela distribudos. , enfim, a lei suprema do Estado, pois nela que se encontram a prpria estruturao deste e a organizao de seus rgos; nela que se acham as normais fundamentais de Estado, e s nisso se notar sua superioridade em relao s demais normas jurdicas.

Desta feita, propugna-se a aplicao uniforme da Constituio decorrente de sua prpria supremacia sob a perspectiva da transcendncia dos motivos determinantes em fiscalizao abstrata ou concreta da constitucionalidade das normas. Ademais, relevante colacionar o voto de Gilmar Ferreira Mendes proclamado na Reclamao 2.363/PA, relatada pelo o mesmo e julgada em 23 de outubro de 2003:
Assinale-se que a aplicao dos fundamentos determinantes de um leading case em hipteses semelhantes tem-se verificado, entre ns, at mesmo no controle de constitucionalidade das leis municipais. Em um levantamento precrio, pude constatar que muitos juzes desta Corte tm, constantemente, aplicado em caso de declarao de inconstitucionalidade o precedente fixado a situaes idnticas reproduzidas em leis de outros municpios. Tendo em vista o disposto no caput e 1-A do artigo 557 do Cdigo de Processo Civil, que reza sobre a possibilidade de o relator julgar monocraticamente recurso interposto contra deciso que esteja em confronto com smula ou jurisprudncia dominante, os membros desta Corte vm aplicando tese fixada em precedentes onde se discutiu a inconstitucionalidade de lei,

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em sede de controle difuso, emanada por ente federativo diverso daquele prolator da lei objeto do recurso extraordinrio sob exame.

Ademais, considerando os objetivos do presente estudo, conceder-se- nfase fiscalizao difusa de constitucionalidade promovida pelo Supremo Tribunal Federal. Nesta seara, destacam-se dois precedentes que serviram de parmetros aplicao da teoria da transcendncia dos motivos determinantes: Recurso Extraordinrio n 197.917/SP (reduo do nmero de vereadores do Municpio de Mira Estrela) e o Habeas Corpus n 82.959/SP (constitucionalidade da progresso do regime nos crimes hediondos). Apesar de se tratarem de controle concreto de constitucionalidade, em ambos os processos supramencionados foram concedidos efeitos erga omnes, tpico do controle abstrato, s suas decises. Trata-se da abstrao do controle difuso de constitucionalidade, consubstanciando uma ntida aproximao do controle concentrado ao controle difuso de constitucionalidade promovido pelo STF, a qual ser comentada em captulo prprio. Desta feita, constata-se que a teoria da transcendncia dos motivos determinantes o principal alicerce tendncia de abstrao da declarao incidental de

inconstitucionalidade proferida pelo Pretrio Excelso. Sublinhe-se tendncia porquanto existir divergncia entre os prprios Ministros quanto aplicao da aludida teoria. Ademais, imperioso destacar que transcendncia no se refere a toda fundamentao. Necessrio tecer uma imprescindvel distino para o desenvolvimento do tema em voga entre ratio decidendi e obiter dictum. 3.1 A ratio decidendi da declarao difusa Diante de um processo subjetivo, atingindo a jurisdio suprema, em que a resoluo da querela imprescinde a apreciao da constitucionalidade de um normativo, o STF poder estabelecer critrios gerais para tornar a questo, ora apenas prejudicial a deslinde do causa, verdadeiro precedente judicial. Tudo isso sob o fulcro da teoria da transcendncia dos motivos determinantes. Pertinentes as palavras de Patrcia Perrone Campos Mello (2008, p. 11-12):
A identificao da jurisprudncia como fonte de direito constitui elemento comum aos ordenamentos jurdicos do Ocidente como um todo. Variam, contudo, a primazia que lhe conferida, sua eficcia e a forma de oper-la elementos que a doutrina tem utilizado tradicionalmente para traar uma linha divisria entre os sistemas do common law e do civil law. Segundo entendimento convencional, o common law, modelo comum aos pases de colonizao inglesa, trataria as decises judiciais como o principal elemento irradiador de normas, conferindo-lhe efeitos vinculantes e

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gerais e atribuindo lei papel secundrio. Neste sistema, a partir das solues proferidas em casa caso, buscar-se-ia, por induo, formular as regras aplicveis a situaes anlogas. O desenvolvimento do direito, por isso, ocorreria na medida em que associaes e distines entre casos ensejassem a aplicao de resultados idnticos ou provocassem a criao e novos precedentes. J nos ordenamentos de origem romnica, caberia lei a funo de protagonizar a manifestao do direito, incumbindo-se s decises judiciais papel meramente acessrio e mediato, como fonte explicitadora e declaradora do significado do ordenamento positivo. Assim, a determinao da soluo aplicvel a uma demanda especfica dar-se-ia pelo mecanismo da subsuno das situaes de fato na regra geral legislada, cujo significado seria revelado atravs da atividade interpretativa.

Da haver a necessidade de tecer noes fundamentais dos conceitos que envolvem a teoria do precedente judicial, instituto fundamental no sistema common law, progressivamente tergiversando o sistema civil law brasileiro. Registre-se que h quem defenda que o Brasil possui tradio jurdica prpria e peculiar. Jos Rogrio Cruz e Tucci (2004, p. 18) alerta: os precedentes judiciais constituem importante fonte de direito, mesmo no mbito dos sistemas jurdicos de tradio romanstica (civil law), como incidncia muito mais ampla do que normalmente se imagina. Destarte, o precedente manifestao jurisdicional anterior cujo ncleo ser utilizado como diretriz, quer persuasiva quer obrigatria, para resoluo de casos futuros e anlogos. No ponto, observam-se as palavras de Fredie Didier Jr. (2010, p. 382):
[...] ao decidir uma demanda judicial, o magistrado cria, necessariamente, duas normas jurdicas. A primeira, de carter geral, fruto da sua interpretao/compreenso dos fatos envolvidos na causa e da sua conformao ao Direito positivo: Constituio, leis etc. A segunda, de carter individual, constitui a sua deciso para aquela situao especfica que se lhe pe para anlise. Um exemplo pode vir a calhar: o art. 1.102-A do CPC permite o ajuizamento de ao monitria a quem disponha de prova escrito que no tenha eficcia de ttulo executivo. Prova escrita termo vago. O STJ decidiu que cheque prescrito (n. 299 da smula do STJ) e contrato de abertura de conta-corrente acompanhado de extrato bancrio (n. 247 da smula do STJ) so exemplos de prova escrita. A partir de casos concretos, criou duas normas gerais luz do Direito positivo, que podem ser aplicadas em diversas outras situaes, tanto que se transformaram em enunciado da smula daquele Tribunal Superior. Note que a formulao desses enunciados sumulados no possui qualquer conceito vago, no dando margem a muitas dvidas quanto sua incidncia. Como se percebe, luz de uma situao concreta, o magistrado termina por criar uma norma jurdica que consubstancia a tese jurdica a ser adotada naquele caso por exemplo, cheque prescrito se enquadra no conceito de prova escrita de que fala o art. 1.102-A do CPC. Essa tese jurdica o que chamamos de ratio decidendi. Ela deve ser exposta na fundamentao do julgado, porque com base nela que o juiz chegar, no dispositivo, a uma concluso acerca da questo em juzo. Trata-se de norma geral, malgrado construda, mediante raciocnio indutivo, a partir de uma situao concreta. Geral porque, tal como ocorre com os princpios gerais a que se chega por raciocnio indutivo, a tese jurdica (ratio decidendi) se desprende do caso especifico e pode ser aplicada em outras situaes concretas que se assemelhem quela em que foi originariamente construda por exemplo, com base nela possvel admitir, em qualquer outra situao concreta, a ao monitria para cobrana de cheque prescrito. Eis a a essncia do precedente: uma deciso judicial

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cujo ncleo essencial (tese jurdica, ratio decidendi) pode servir como diretriz para demandas semelhantes.

Pois bem, a ratio decidendi so os motivos determinantes para resoluo da causa. Reflete a essncia da tese jurdica adotada, sendo composta pela indicao dos fatos relevantes da causa, pelo raciocnio lgico-jurdico da deciso e pelo juzo decisrio. O denominado obiter dictum so juzos acessrios, tudo aquilo que for prescindvel ao deslinde da querela. Trata-se da argumentao de passagem, que no ser generalizada para aplicao em casos anlogos. As coisas ditas de sbito, no fervor das deliberaes na qualidade de ad argumentandum tantum no sero essenciais ao julgamento e no tendo, por conseguinte, os denominados efeitos vinculantes. Sobre o tema, Patrcia Perrone Campos Mello (2008, p. 125-126) tece importantes noes:
Reconhecido o papel relevante dos fundamentos na identificao do comando emergente de uma deciso, por um lado bom, bem como a dificuldade de delimitar a amplitude de tal papel, por outro, torna-se interessante indagar, em termos metodolgicos, se h alguma parte da motivao que poderia ser excluda desde logo da interferncia sobre o desfecho de novas demandas. Aqui entra a importncia do conceito de obiter dictum. Constitui obiter dictum qualquer manifestao do Tribunal no necessria soluo do caso concreto, a exemplo de consideraes marginais efetuadas pela corte, argumentos lanados por um dos membros do colegiado e no acolhidos ou apreciados pelo rgo, dissensos constantes de votos divergentes. Tais manifestaes no tem fora obrigatria sobre o deslinde de casos futuros justamente porque a idia do judge made law se centra na extrao indutiva da norma a partir do caso concreto, e, se determinadas consideraes constantes de uma deciso no eram necessrias sua soluo, as mesmas derivam de formulaes hipotticas, cujas especificidades, no plano abstrato, o Judicirio no teria como ponderar, no lhe competindo tal atribuio, por lhe caber, apenas, decidir lides.

Na via de apelo extraordinrio, o STF aprecia a constitucionalidade de determinado normativo como questo prejudicial ao desenrolar da lide. Ocorre que, alicerado na transcendncia dos motivos determinantes, possibilita-se a projeo de efeitos vinculantes ao teor essencial das decises proferidas pelo Plenrio do STF ante os demais casos futuros. Vale destacar, assim, que os efeitos vinculantes sero atribudos ao ratio decidendi do julgado, do precedente que funcionar como diretriz para futuras causas. Sobre tais efeitos, Uadi Lammgo Bulos (2011, p. 354) ensina:
O efeito vinculante uma criao dos processualistas germnicos. Eles se esforaram para encontrar uma maneira de garantir a efetividade das decises prolatadas pela Corte Constitucional alem. Objetivaram, com tal medida, assegurar fora vinculante tanto parte dispositiva de deciso (pronunciamento definitivo de mrito) como aos seus fundamentos determinantes (motivos jurdicos que justificaram a sentena). Buscou-se, assim, que as sentenas do Tribunal Constitucional alemo transcendessem o caso singular, servindo de bssola para orientar hipteses futuras.

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Da resoluo do caso particular obtm-se uma norma geral que pode ser utilizada em outras situaes semelhantes. No momento merece destaque trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes no julgamento do Rcl 2.363/PA:
Assinale-se que a aplicao dos fundamentos determinantes de um leading case em hipteses semelhantes tem-se verificado, entre ns, at mesmo no controle de constitucionalidade das leis municipais. Em um levantamento precrio, pude constatar que muitos juzes desta Corte tm, constantemente, aplicado em caso de declarao de inscontitucionalidade o precedente fixado a situaes idnticas reproduzidas em leis de outros municpios. Tendo em vista o disposto no caput e 1-A do artigo 557 do Cdigo de Processo Civil, que reza sobre a possibilidade de o relator julgar monocraticamente recurso interposto contra deciso que esteja em confronto com smula ou jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, os membros desta Corte vm aplicando tese fixada em precedentes onde se discutiu a inconstitucionalidade de lei, em sede de controle difuso, emanada por ente federativo diverso daquele prolator da lei objeto de recurso extraordinrio sob exame.

Releva enfatizar que a sistemtica da transcendncia dos motivos determinantes aplicava-se to-s no mbito do controle concentrado de constitucionalidade. Porm h um forte vis interpretativo no sentido de ser aplicado tambm no controle difuso promovido pelo STF. O Pretrio Excelso, na qualidade de guardio da Constituio e, por conseguinte, seu principal intrprete, tem o dever de orientar constitucionalmente as demais instncias, podendo emitir verdadeiras normas gerais no exerccio da fiscalizao tanto abstrata como concreta. 3.2 A flexibilizao da clusula de reserva de plenrio no STF Interessante debate envolve a necessidade de se submeter ao procedimento previsto no artigo 97 da CF quando j houver posicionamento do STF quanto constitucionalidade de determinado normativo. De fato, trata-se de verdadeira flexibilizao da clusula de reserva de plenrio que exige a maioria absoluta dos membros do tribunal para declarao de inconstitucionalidade. Uadi Lammgo Bulos (2011, p. 376) conceitua a aludida clusula como parmetro normativo que estatui o qurum de votao para os membros de um tribunal declararem a inconstitucionalidade dos atos do Poder Pblico. Trata-se da intitulada regra do full bench (composio plenria), full court (tribunal pleno) ou julgamento em banc (pela bancada).

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consabido que, em sede de fiscalizao concreta, o incidente de inconstitucionalidade no Pretrio Excelso segue o procedimento dos artigos 176 a 178 de seu Regimento Interno. O encaminhamento do suscitar da inconstitucionalidade ao plenrio a ser efetuado pelas duas turmas independe de acrdo, devendo ser ouvido previamente o Procurador Geral da Repblica. Declarada incidentalmente a inconstitucionalidade com o quorum constitucional de maioria absoluta bem como com o transito em julgado, far-se-, em regra, a comunicao ao Senado Federal, observado o artigo 52, X da CF, o qual, como j comentado, sofre uma tendente mutao constitucional. Sobre o tema, Lus Roberto Barroso (2009, p. 95-96) leciona:
Por fora do princpio da reserva do plenrio, a inconstitucionalidade de uma lei somente pode ser declarada pela maioria absoluta dos membros do tribunal ou de seu rgo especial, onde exista. Essa norma, instituda pela primeira vez com a Constituio de 1934, e reproduzida nas subseqentes, aplicava-se, por fora de sua origem, apenas ao controle incidental e difuso. Com a criao do controle por via principal e concentrado, estendeu-se tambm a ele, no havendo qualquer distino na norma materializada no art. 97 da Carta em vigor. A reserva de plenrio espelha o princpio da presuno de constitucionalidade das leis, que para ser infirmado exige um quorum qualificado do tribunal.

Ocorre que a sistemtica tradicional de reserva de plenrio vem sendo mitigada. Em agravo regimental no agravo de instrumento 168.149 de relatoria do Ministro Marco Aurlio, julgado em 26/06/1995, a segunda turma do STF entendeu que o descabimento do deslocamento previsto no artigo 97 da CF com julgamento de plano do rgo fracionrio homenageia a racionalidade, evitando a burocratizao do atos judiciais. Na oportunidade argumentou-se que a clusula de reversa de plenrio objetiva evitar que os rgos fracionados apreciem, pela primeira vez, a pecha de inconstitucionalidade argida em relao a um certo ato normativo. No aludido julgado, Ministro Marco Aurlio assim emitiu seu voto:
Pois bem, a Turma julgadora deixou de deslocar o processo para o Pleno da Corte, porquanto o Supremo Tribunal Federal pronunciara-se no sentido da inconstitucionalidade do ato normativo em questo. Onde fica a razo de ser da regra constitucional caso vingue a ptica burocrtica da Fazenda? O que ser do princpio da economia e celeridade processual? Mais do que isso, que importncia tem o crivo da Suprema Corte? O que decidido pelo Colegiado de origem homenageia a interpretao teleolgica do artigo 97 da Carta Poltica da Repblica, no merecendo qualquer censura. O incidente de inconstitucionalidade, com remessa do processo ao rgo Maior da Corte de origem (artigo 97 da Constituio Federal) tornou-se desnecessrio, prevalente a racionalizao dos trabalhos judicirios, a partir do momento em que o Guardio Maior da Carta e ele ainda o (artigo 102, caput, da Constituio Federal) o Supremo Tribunal Federal assentou, embora no controle difuso, o vcio de inconstitucionalidade do ato normativo em questo.

No mais, Gilmar Mendes (2009, p. 1133) posiciona-se em sua doutrina:

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Esse entendimento marca a evoluo no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, que passa a equiparar, praticamente, os efeitos das decises proferidas nos processos de controle abstrato e concreto. A deciso do Supremo Tribunal Federal, tal como colocada, antecipa o efeito vinculante de seus julgados em matria de controle de constitucionalidade incidental, permitindo que o rgo fracionrio se desvincule do dever de observncia da deciso do Pleno ou do rgo Especial do Tribunal a que se encontra vinculado. Decide-se autonomamente, com fundamento na declarao de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade) do Supremo Tribunal Federal, proferida incidenter tantum.

O legislador ordinrio atento tendncia jurisprudencial editou a Lei 9.756 de 17 de dezembro de 1998 que incluiu o pargrafo nico ao artigo 481 do Cdigo de Processo Civil. Institui-se o efeito transcendental dos pronunciamentos acerca da constitucionalidade de normativo do tribunal que esta foi suscitada. O tema ser abordado a seguir. 3.3 A natureza objetiva do incidente de inconstitucionalidade nos tribunais A tramitao processual em qualquer tribunal est suscetvel aos denominados incidentes processuais. Estes no se confundem com recursos nem com aes autnomas de impugnao, mas sim fazem parte da criao da deciso judicial. Sob tica da teoria da cognio, existem questes incidentes e a questo principal. Aquela relevante para o julgamento desta. Trata-se de uma questo de direito prejudicial ao deslinde do mrito. No denominado incidente de argio de inconstitucionalidade previsto nos artigos 480 a 482 do CPC, a questo incidente reside na prejudicial de inconstitucionalidade. Alicerado na clusula de reserva de plenrio, estabelece-se verdadeira regra de competncia funcional com a formao de um julgamento subjetivamente complexo. H uma diviso da competncia, operando-se uma ciso funcional. Um rgo julgador decidir a questo principal, julgando o caso concreto aps a manifestao de outro rgo (pleno ou rgo especial) sobre a questo incidente. Alerta Fredie Didier (2010-A, p. 573):
Embora esse incidente seja um instrumento processual tpico do controle difuso, a anlise da constitucionalidade da lei feita em abstrato. Trata-se de incidente processual de natureza objetiva ( exemplo de processo objetivo, semelhante ao processo da ADIN ou ADC). Embora a resoluo da questo no fique submetida coisa julgada erga omnes (porquanto tenha sido examinada incidenter tantum), a deciso do tribunal do pleno no valer somente para o caso concreto em que surgiu a questo de constitucionalidade. Ser paradigma (leading case) para todos os demais feitos em trmite no tribunal que envolvam a mesma questo. Essa deciso tem eficcia vinculativa para o tribunal.

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Pois bem. A regra que um rgo fracionrio de tribunal no detm competncia para declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de normativo. Havendo a argio de inconstitucionalidade, dever-se- proceder a remessa ao pleno ou a rgo especial, se houver. Considerando a importncia da regra geral, releva destacar o enunciado da Smula Vinculante n. 10: Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, art. 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte. Desta feita, o entendimento vinculantemente sumulado estabelece que no somente a decretao expressa da inconstitucionalidade, mas tambm o simples afastamento da incidncia da norma, no todo ou em parte, devem submeter-se ao artigo 97 da CF. No obstante, a Lei 9.756 de 17 de dezembro de 1998 introduziu o pargrafo nico ao artigo 481 do Cdigo de Processo Civil, fixando uma exceo a reserva de plenrio. O aludido dispositivo enuncia que a possibilidade de no submisso da argio de inconstitucionalidade ao plenrio ou rgo especial caso j houver pronunciamento do rgo fracionrio ou do plenrio do STF sobre a questo. Permite-se, assim, que o rgo fracionrio se desvincule do dever de observar a clusula full bench. No ponto, Marcelo Novelino (2008, p. 173-174) comenta:
No h qualquer incompatibilidade entre a Constituio e as excees acima, consagradas por meio da Lei n. 9.756/98 com base na jurisprudncia adotada anteriormente pelo STF. Tratando-se de um pronunciamento da Corte Suprema, a quem cabe dar a ltima palavra em termos de interpretao da Constituio, a adoo do mesmo entendimento pelo rgo fracionrio prestigia e assegura a fora normativa. No caso de pronunciamento anterior do prprio tribunal, apesar da questo ser posta em juzo mediante a existncia de um caso concreto, a anlise da constitucionalidade feita sempre em abstrato (incidente processual de natureza objetiva), razo pela qual a deciso deve valer no apenas para o caso concreto em que surgiu o incidente, mas tambm como paradigma (leading case) para todos os demais processos em tramitao no tribunal nos quais a constitucionalidade daquele objeto esteja sendo questionada. Seria irracional submeter ao pleno, por diversas vezes, uma mesma questo j analisada anteriormente. Portanto, ocorre uma vinculao horizontal que, apesar de no se entender a outros rgos do Poder Judicirio, vincula todos os rgos fracionrios daquele tribunal.

Salienta-se que o dispositivo legal faz referncia ao plenrio do Pretrio Excelso independentemente da via processual que originou o pronunciamento acerca da questo constitucional. Desta feita, eventual entendimento proferido em sede de recurso extraordinrio, ou seja, em fiscalizao concreta de constitucionalidade, transcende seus efeitos a outra relao jurdica processual, possibilitando, por conseguinte, que determinada

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turma ou cmara de tribunal dispense a remessa da questo constitucional para o pleno ou rgo especial. Malgrado o STF majoritariamente assim entende, a doutrina diverge. Cssio Scarpinella Bueno (2008, p. 388-389) se posiciona:
No h, portanto, como interpretar o pargrafo nico do art. 481 como se, em todo e qualquer caso, o pronunciamento anterior do Supremo Tribunal Federal vinculasse o entendimento dos demais rgos jurisdicionais, tornando desnecessria a instaurao do incidente exigido no s pelo arts. 480 e 481 mas, superiormente, pelo prprio art. 97 da Constituio Federal. A sua dispensa pe legitima quando, desde a Constituio Federal, a manifestao do Supremo Tribunal Federal tiver efeitos vinculantes, assim quando ela emanar do controle concentrado da constitucionalidade ou de smulas que tenha aquela caracterstica. Em todos os demais casos, cabe ao prprio rgo fracionrio constatar se o caso concreto reclama, ou no, a instaurao do incidente.

Nada obstante, tendncia jurisprudencial inversa ao esposado por Scarpinella. Alicerado na teoria da transcendncia dos motivos determinantes, os provimentos jurisdicionais do Pretrio Excelso tendem a insurgir sobre as demais lides, ainda que proferidas em sede de processo subjetivo. o que se convencionou denominar abstrao do controle de constitucionalidade difuso, a seguir abordado.

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4. A ABSTRAO DO CONTROLE DIFUSO


Por ser o guardio da Constituio, o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca dos diversos conflitos que englobam as normas constitucionais possui deveras relevncia. Em virtude de sua posio institucional, cabe-lhe a ultima palavra sobre a constitucionalidade das leis e dos atos normativos. No ponto, cabem as palavras de Jos Renato Nalini (2010, p. 962):
A Suprema Corte, copiada do modelo norte-americano, exerce um papel fundamental na democracia, ao guardar a Constituio. Na verdade, a expresso significa a misso de defender e fazer valer o pacto fundamental, que a raiz da legitimidade de toda a normatividade infraconstitucional. O STF tem hoje essa funo precpua e assumiu um protagonismo bastante significativo ao abandonar uma parcela de seu papel jurisdicional de verdadeira quarta instncia, para reconhecer-se o guardio da ordem constitucional.

Desta feita, existe uma nova tendncia jurisprudencial, ainda no pacificada, defendendo que a declarao incidental de inconstitucionalidade proferida pelo STF pode apresentar uma grande amplitude, transcendendo seus motivos a outros julgados e vinculando as demais Cortes. Trata-se da abstrao do controle difuso de constitucionalidade exercido pelo STF, possuindo com base doutrinria a teoria da transcendncia dos motivos determinantes. O Cdigo de Processo Civil, no pargrafo nico do artigo 481, como j comentado, prever o denominado efeito transcendental no que toca a constitucionalidade das normas, consubstanciando na legislao a aludida tendncia jurisprudencial. Luiz Guilherme Marinoni (2008, p. 58-59) sintetiza:
[...] quando a causa chega ao Supremo Tribunal Federal em razo de recurso extraordinrio, o controle da constitucionalidade continua sendo incidental ao julgamento da causa. Porm, a idia de que a deciso proferida em razo de recurso extraordinrio atinge apenas as partes tem sido mitigada na prtica jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Isso ocorreu, inicialmente, aps a fixao do entendimento de que, aps o Supremo ter declarado, na via incidental, a inconstitucionalidade de uma lei, os demais tribunais esto dispensados de observar o art. 97 da Constituio Federal (reserva de plenrio), podendo a inconstitucionalidade da lei, nesse caso, ser reconhecida pelos rgos fracionrios de qualquer tribunal. E, recentemente, surgiu no Supremo Tribunal Federal orientao que nega expressamente a equivalncia entre controle incidental e eficcia da deciso restrita s partes do processo. Essa tese sustenta que mesmo decises tomadas em sede de recurso extraordinrio ou seja, em controle incidental -, quando objeto de manifestao do Plenrio do Supremo Tribunal Federal, gozam de efeito vinculante em relao aos rgos da Administrao e aos demais rgos do Poder Judicirio.

Vislumbra-se ser desarrazoado entender que a argio de inconstitucionalidade no processo subjetivo, isto , na anlise do caso concreto acerca de eventual inconstitucionalidade de norma pelo STF imprescinde de resoluo senatorial ou do 31

ajuizamento de instrumento tpico do controle abstrato para surtir efeitos erga omnes. A economia e celeridade processual so prejudicadas, considerando que o Pretrio Excelso possui legitimidade para auferir generalidade a todas suas decises sobre a

constitucionalidade das normas. Nesse sentido, Uadi Lammgo Bulos (2009, p. 131) afirma:
A aplicao da teoria da transcendncia dos motivos determinantes no controle difuso merece aplausos, porque serve para concretizar os princpios da supremacia constitucional, da fora normativa da constituio, da economia, celeridade e efetividade processual (CF, art. 5, LXXVIII). Entendemos que o uso da transcendncia, com carter geral, pro futuro e vinculante, dos motivos determinantes da sentena proferida em sede de controle difuso, no precisa de qualquer base legislativa para ser invocada. desnecessrio, por exemplo, submeter os arts. 52, X, e 97, da Carta Magna, ao influxo de emendas constitucionais, a fim de adequ-los a certas exigncias. Tambm descipiendo movimentar o legislador processual para estabelecer regras nesse sentindo. A justificativa de tudo isso muito simples: as decises do Supremo Tribunal Federal devem ser obedecidas e levadas s ltimas conseqncias, sob pena de se burlar o seu posto de guarda da Constituio (art. 102, caput).

No obstante, a nova tendncia de abstrao do controle difuso de constitucionalidade no est consolidada, nem mesmo no STF. Gilmar Mendes e Eros Grau so principais Ministros precursores desse vis jurisprudencial no Pretrio Excelso. Todavia, Joaquim Barbosa tende ir de encontro ao novo entendimento. Assim, precavido, Pedro Lenza (2009, p. 188) expe sua posio:
[...] muito embora a tese da transcendncia decorrente do controle difuso parea bastante sedutora, relevante e eficaz, inclusive em termos de economia processual, de efetividade do processo, de celeridade processual (art. 5, LXXVIII Reforma do Judicirio) e de implementao do princpio da fora normativa da Constituio (Konrad Hesse), parecem faltar, ao menos em sede de controle difuso, dispositivos e regras, sejam processuais, sejam constitucionais, para a sua implementao.

Ademais, merecem destaque os j mencionados julgados que se configuraram verdadeiros paradigmas a abstrao do controle difuso no STF: o Habeas Corpus n 82.959/SP e o Recurso Extraordinrio n 197.917/SP. Analisar-se- com maior mincia tais casos. No Habeas Corpus n 82.959/SP, sob a relatoria do Ministro Marco Aurlio, declarou-se incidentalmente, no caso concreto, em deciso proferida no dia 23/02/2006, a inconstitucionalidade do artigo 2, 1 da Lei 8.072/90 que vedava a progresso de regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos. O Pretrio Excelso assim se manifestou no caso em comento:
O Tribunal, por votao unnime, explicitou que a declarao incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questo no gerar conseqncias jurdicas com relao s penas j extintas nesta data, pois esta deciso plenria

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envolve, unicamente, o afastamento do bice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuzo da apreciao, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progresso.

A questo foi novamente abordada na Reclamao n 4.335/AC, a qual continua at ento em julgamento. A aludida reclamao foi ajuizada contra as decises do Juiz de Direito da Vara de Execues Penais da Comarca de Rio Branco, Acre, em que se indeferiram os pedidos de progresso de regime aos condenados pela prtica de crimes hediondos. A Defensoria Pblica da Unio, reclamante no caso, tomou como paradigma o Habeas Corpus n 82.959/SP e alegou a transcendncia dos seus motivos determinantes, a qual se deveria atribuir eficcia erga omnes. Desta feita, o prprio Ministro Gilmar Ferreira Mendes (2009, p.1140) comentou seu voto no caso em comento em sua doutrina:
Proferi voto reafirmando minha posio no sentido de que a frmula relativa suspenso de execuo da lei pelo Senado h de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o Supremo, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei inconstitucional, essa deciso ter efeitos gerais, fazendo-se a comunicao quela Casa legislativa para que publique a deciso no Dirio do Congresso. Dessa forma, julguei procedente a Reclamao por entender desrespeitada a eficcia erga omnes da deciso proferida no HC 82.959, no que fui acompanhado por Eros Grau. Divergiram dessa posio os Ministros Seplveda Pertence e Joaquim Barbosa.

O Recurso Extraordinrio n 197.917/SP, por sua vez, sob a relatoria do Ministro Maurcio Corra, reduziu o nmero de vereadores do Municpio paulista de Mira Estrela. Neste julgado, entendeu-se que deveria ser aplicado ao Tribunal Superior Eleitoral (TSE) o efeito vinculante emergente dos motivos determinantes do julgamento do precedente em comento. Desta feita, o TSE, mediante a resoluo n 21.702/2004, adotou o entendimento proferido pelo STF no RE n197.917/SP em sede de controle difuso para todos os Municpios da federao. Ademais, interessante ainda destacar o voto do Ministro do Superior Tribunal de Justia Teori Albino Zavaski proferido no julgamento do Recurso Especial n 828.106/SP:
A inconstitucionalidade vcio que acarreta a nulidade ex tunc do ato normativo, que, por isso mesmo, desprovido de aptido para incidir eficazmente sobre os fatos jurdicos desde ento verificados, situao que no pode deixar de ser considerada. Tambm no pode ser desconsiderada a deciso do STF que reconheceu a inconstitucionalidade. Embora tomada em controle difuso, deciso de incontestvel e natural vocao expansiva, com eficcia imediatamente vinculante para os demais tribunais, inclusive o STJ.

A eficcia transcendncia da declarao difusa de inconstitucionalidade do Pretrio Excelso, aproximando-a com os aspectos do controle concentrado de 33

constitucionalidade, j se configura uma realidade na jurisprudncia no to-somente do STF, como provado pela supracitada colao. Fredie Didier Jr. (2010-A, p. 347) colaciona importante aparato:
Assim, as decises do STF, em matria de controle de constitucionalidade e interpretao da constituio, podem ser dividas em quatro espcies, de acordo com a sua fora vinculante e a extenso subjetiva dos seus efeitos: a) proferidas por uma turma, em controle difuso; b) proferidas pelo Pleno, em controle difuso, e ainda no consagradas em enunciado da smula vinculante; c) posicionamentos j consagrados em smula vinculante; d) decises em controle concentrado de constitucionalidade.

abstrao

do

controle

difuso

propicia

julgamentos

uniformes

conseqentemente fortalece a fora normativa da Constituio. Se o STF institucionalmente o intrprete maior da Constituio, imperioso concluir que seus entendimentos ho de ser respeitados pelas demais instncias, ainda que em sede de controle incidental de constitucionalidade. No h sentido em submeter-se a uma resoluo senatorial para conferir efeitos erga omnes ao que foi decidido no plenrio do STF. Jos Joaquim Gomes Canotilho (2011, p. 681) enuncia o que espera de um Guardio da Constituio:
jurisdio constitucional atribui-se tambm um papel poltico-jurdico, conformador da vida constitucional, chegando alguns sectores da doutrina a assinalar-lhe uma funo de conformao poltica em tudo semelhante desenvolvida pelos rgos de direco poltica. As decises do Tribunal Constitucional acabam efectivamente por ter foca poltica, no s porque a ele cabe resolver, em ultima instncia, problemas constitucionais de especial sensibilidade poltica, mas tambm porque a sua jurisprudncia produz, de facto ou de direito, uma influncia determinante junto dos outros tribunais e exerce um papel condicionante do comportamento dos rgos de direco poltica. O Tribunal Constitucional, mesmo primariamente limitado ao controlo jurdico-constitucional das normas jurdicas, excluindo dos seus juzos valoraes polticas ou apreciaes de mrito poltico (a doutrina fala aqui do princpio da autolimitao judicial ou judicial self restraint), no se pode furtar tarefa de guardio da Constituio, apreciando a constitucionalidade da poltica normatividade incorporada em actos dos rgos de soberania. Por outras palavras: o Tribunal Constitucional assume, ele prprio, uma dimenso normativo-constitutiva do compromisso pluralstico plasmado na Constituio.

Argumenta-se que haveria uma concentrao desarrazoada do controle de constitucionalidade. O que no se visualiza qualquer malefcio. A principal funo de uma Corte Constitucional identificar a correta aplicao dos comandos constitucionais. Se tal funo exercida em mbito de um processo subjetivo ou objetivo no relevante. Seus entendimentos devem ser adotados pelas demais instncias, o contrrio enfraqueceria a prpria fora normativa da Magna Carta.

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AS

SMULAS

VINCULANTES

COMO

INSTRUMENTO

DE

ABSTRAO
A tendncia jurisprudencial, objeto do presente estudo, consubstancia-se, materializa-se em diversos institutos, dentre os quais se situam as denominadas smulas vinculantes. Dedicar-se- um captulo ao aludido instituto porquanto ser mecanismo de grande repercusso no cotidiano forense. A Emenda Constitucional n 45, que consubstanciou a denominada Reforma do Judicirio, originou-se do texto bsico proposto, em 26 de maro de 1992, Cmara dos Deputados pelo ento Deputado Federal Hlio Bicudo (PT/SP), mediante a Proposta de Emenda Constituio (PEC) n 96/92. Aps oitos anos, a PEC 96/92 aprovada e remetida ao Senado Federal, onde recebeu o n 29/00. O legislador constituinte derivado, ao longo dos dez artigos que compe a Emenda Constitucional n45, introduziu diversas alteraes Constituio Federal de 1988, surtindo, por conseguinte, efeitos em vrios aspectos do cotidiano forense brasileiro. Ater-se- no presente estudo ao artigo 2 da Emenda Constitucional n 45 que acrescentou o artigo 103A a Carta Magna de 1988, introduzindo assim o instituto jurdico smulas vinculantes, in verbis:
Art. 2 A Constituio Federal passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 103-A, 103-B, 111-A e 130-A: [...] Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre a matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. 2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade. 3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.

5.2 Conceito O instituto smula de jurisprudncia consiste em um instrumento de uniformizao jurisprudencial composto por teses jurdicas baseadas em reiteradas decises

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no mesmo sentindo. Retrata-se o entendimento majoritrio dos juzes que compem um tribunal. Lenio Luiz Streck (1998, p. 238) assim conceitua as smulas:
Em qualquer das modalidades, a produo sumular uma forma indireta de criao de normas gerais. A Smula, assim, a produo de definies explicativas, que tm fora prescritiva na prtica diria dos juristas, pela simples razo de que a fora coercitiva do Direito no emana somente da lei, seno das prticas do Judicirio. Ou seja, as fontes do Direito ultrapassam o mbito da lei, criando desde zonas de interseco at invaso de competncias, o que provoca, inexoravelmente, a discusso acerca dos limites e do alcance dessas fontes.

Desta feita, infere-se que caso ocorra determinado fato em situao coincidente a contedo de smula, a maioria dos juzes que compem o tribunal ora editor da smula julgar de forma semelhante ao entendimento sumulado. No entanto, por se tratar de smulas de carter to somente persuasivo, no se reflete uma obrigatoriedade em face do carter no vinculante dessas smulas. Relevante registrar as palavras de Andr Ramos Tavares (2007, p. 370):
O texto da lei, da Constituio, ou qualquer outro texto jurdico, antes de sua aplicao, assume a forma de mero enunciado, a ser considerado, de maneira determinante, na atuao do aplicador do Direito, no momento em que este formula a norma jurdica concreta. Contudo, e embora seja um fator de influncia decisivo, o enunciado deve ser interpretado. E todo ato interpretativo demanda prvia tomada de posio por parte do aplicador do Direito. No se trata de um ato totalmente neutro. A smula preenche exatamente este espao, servindo como mais um indicador (sinalizador) do caminho a ser trilhado pelo magistrado, ao aplicar o Direito, em nome de sua unidade e da segurana jurdica.

Com o advento da Emenda Constitucional n 45, houve a possibilidade de atribuir a caracterstica vinculante s smulas do Supremo Tribunal Federal (STF), ou seja, torn-las imperativas, coercveis e com efeitos erga omnes em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica direta e indireta nas esferas federais, estaduais e municipais, desde que se proceda com o previsto no artigo 103-A da Constituio Federal, regulamentado pela Lei 11.417/06. Nota-se que no ocorre a vinculao do Poder Legislativo em suas funes tpicas, isto , ele poder, por emenda constitucional, aprovar novo texto contra o sentido da smula. Nesta linha de raciocnio, merecem destaque as palavras de Mauro Cappelletti (1999, p. 25):
Conquanto verdade que nem precedentes nem normas legislativas podem vincular totalmente o intrprete que no podem, assim, anular de todo [...] a sua imprescindvel necessidade de ser livre, e, portanto a sua criatividade e responsabilidade , tambm verdade, contudo, que o juiz, vinculado a precedentes ou lei (ou a ambos), tem como dever mnimo apoiar sua prpria argumentao em direito judicirio ou legislativo, e no (apenas) na equidade ou em anlogos e vagos critrios de valorao.

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Destarte, compulsando os dizeres do artigo 103-A da Magna Carta de 1988, verificam-se os requisitos para a aprovao de smula vinculante, os quais so a anuncia de dois teros dos membros do STF, o fulcro em reiteradas decises sobre matria constitucional e o objetivo de versar sobre normas, sobre as quais haja controvrsia atual ensejadora de grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. O referido artigo ainda prev a possibilidade de reviso ou cancelamento de smula pelos mesmos legitimados a propor a ao direta de inconstitucionalidade. Registre-se que a Lei 11.417/06 ampliou o rol constitucional de legitimados ao procedimento de sumular, incluindo o Defensor Pblico-Geral da Unio, os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia de Estados ou do Distrito Federal e Territrios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. A aludida lei infraconstitucional ainda prev que os Municpios tambm podero requerer a reviso ou cancelamento de smula vinculante desde que seja incidentalmente ao curso de processo em que seja parte. Ademais, leciona Dcio Sebastio Daidone (2006, p. 93):
sabido que as smulas so elaboradas com base na concluso de prolongada atividade tcnica dos juzes, aps longa discusso acerca de determinada matria com as partes representadas por seus advogados e com seus pares nas Turmas revisoras dos Tribunais recursais, resultando em maturidade jurdica, o que, entretanto, no impede que passe por transformaes que atendam as necessidades e anseios sociais, posto que a prestao jurisdicional, no deixa de ser um servio pblico, embora no exclusivamente pblico, devido sua importncia para a manuteno do Estado de Direito. Evidentemente, os requisitos para reviso ou cancelamento, devero ser determinados de forma criteriosa, de modo que sejam observadas as teses advindas de decises contrrias, aps reiterados julgamentos, permitindo assim a mobilidade jurisprudencial e tambm para que no haja comprometimento da almejada segurana.

Importante ressaltar que a priori o juiz no estar limitado a agir de acordo com o contedo de uma eventual smula vinculante. Ele poder entender, fundamentando dessa forma em sua sentena, que o caso concreto que esteja julgando no se enquadre com o contedo de smula. Trata-se de um mecanismo processual de distino entre o caso concreto e o precedente judicial, ora smula vinculante. Cumpre esclarecer que a Emenda Constitucional n 45 e Lei 11.417/06 no previram eventual responsabilidade disciplinar ao magistrado que contrariar entendimento de smula vinculante. Assim, do ato administrativo ou deciso judicial que afrontar a smula aplicvel ou a aplicar indevidamente, caber a Reclamao perante o STF, conforme o artigo 103-A 3. A referida Corte analisar a impugnao e caso julgue procedente, cassar a deciso judicial ou anular o ato administrativo, se for o caso. A partir do acatamento da reclamao, o juiz estar obrigado a agir conforme entendimento de smula vinculante. 37

Ademais, conclui-se, ento, que a nica hiptese plausvel para que os magistrados no julguem em acordo com contedo de smula vinculante se dar quando houver, por parte do julgador, a percepo de alguma peculiaridade no caso concreto que descaracterize a aplicao de smula vinculante vigente. Salienta-se, no entanto, que a regra dever ser a sua aplicao, pois deriva de reiteradas decises do STF, aprovada pela maioria de seus membros, com eficcia vinculante e que, conforme a Constituio, dever ser observada. 3.3 Natureza Jurdica Relevante mencionar, primeiramente, que smula significa o enunciado pacificado de um tribunal sobre determinada matria. Tal pacificao decorre de reiterados julgamentos precedentes cujas decises manifestaram-se em um mesmo sentido, conduzindo o tribunal a julgar sempre dessa forma. Desta feita, pode-se inferir que smula constitui, em relao ao prprio tribunal que a enuncie, uma uniformizao de interpretao de julgamento, caracterizando-se como uma fonte indireta ou facultativa de direito. Com o advento da possibilidade de efeito vinculante, criado pela Emenda Constitucional n 45 e regulamentado pela Lei 11.417/06, e caso seja dotada de tal efeito, a smula ora vinculante, cuja caracterstica ensejar fora erga omnes, constitui, agora, uma fonte direta ou imediata de direito. Razo pela qual proporcionar sua localizao acima da jurisprudncia, mas em posio inferior a lei, em decorrncia do fato de no ser oriunda dos rgos constitucionalmente estabelecidos a legislar. Em virtude do fato das smulas vinculantes possurem efeitos que devam ser obrigatoriamente acatados por todo territrio nacional, existem doutrinadores que entendem que estas constituem uma forma de transpor situaes concretas para o abstrato-geral. Justifica-se isto, pois os detalhes, as particularidades e os interesses surgidos em um caso concreto e expostos pelas decises anteriores, sero descartados com o intuito de criao de um enunciado que seja suficientemente abstrato para ser imposto perante todos. Nesse sentido, afirma Calmon de Passos (1997, p. 633):
Smula, smula vinculante, jurisprudncia predominante, uniformizao de jurisprudncia ou o que for, obriga. Um pouco semelhana da funo legislativa, pe-se, com ela, uma norma de carter geral, abstrata, s que de natureza interpretativa. Nem se sobrepe lei, nem restringe o poder de interpretar e de definir os fatos atribudos, aos magistrados inferiores, em cada caso concreto, apenas firma um entendimento da norma, enquanto regra abstrata, que obriga a todos, em favor da segurana jurdica que o ordenamento deve e precisa proporcionar aos que

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convivem no grupo social, como o fazem as normas de carter geral positivadas pela funo legislativa.

Em decorrncia dessa aproximao ao contedo material da lei, Mnica Sifuentes (2005, p.275) classifica as smulas vinculantes como ato normativo da funo jurisdicional ou ato jurisdicional normativo, pois trata de ato exclusivo e tpico da funo jurisdicional que prescreve uma norma jurdica destinada no mais soluo de um caso concreto, mas a uma aplicao geral e futura. Da constantemente se afirmar de forma errnea e equivocada que o Poder Judicirio estaria legislando, afrontando a separao do poderes. Ocorre que em virtude de omisso legal e na imprescindibilidade de proferir provimento jurisdicional que supra eventual litgio processual, as cortes superiores brasileiras consolidam entendimentos de modo a constituir elemento de orientao para as demais instncias, enquanto inexiste lei infraconstitucional que trata sobre o assunto, objeto da lide. Polmica maior decorre no caso especfico das smulas vinculantes, posto que o posicionamento do STF h de ser obrigatoriamente aderido. Registre-se que no se deve confundir smula vinculante com lei, norma jurdica. Enquanto aquela possui como elementos formadores as reiteradas e idnticas decises sobre determinada matria ante a lei objetiva, esta baseia-se nos fatores de relevncia em determinado ponto histrico da sociedade tais como: a poltica, a cultura e a economia. No tocante diferena entre norma e smula, vale destacar as palavras de Rodolfo de Camargo Mancuso (2001, p. 338):
Ainda em prol da eficcia da smula, labora a circunstncia de que, enquanto a norma legal se exterioriza num comando que pressupe a virtualidade de uma prvia interpretao (mesmo a clareza da lei pode ser investigada), j a interpretao da smula resta facilitada, por isso que ela deriva de um longo processo de decantao de muitos julgados prolatados sobre um mesmo tema, restando ao aplicador, em primeiro lugar, bem apreender a compreenso e extenso do enunciado, para, na seqncia, aferir se o caso concreto a est ou no subsumido. dizer: na formao da norma, suas fontes substanciais, ou seus insumos, so os fatos socialmente relevantes, de natureza econmica, poltica, cultural, enquanto que na formao da smula, seus ingredientes so os iterativos e consonantes julgados, sobre uma dada matria. Na aplicao aos casos concretos, porm, observa-se uma aproximao entre norma e smula, nisso que operam por um processo lgico-dedutivo, que desce do geral (o enunciado, normativo ou sumulado) para o particular, resolvendo a espcie. Nos dois casos o resultado deve ser um s: o tratamento isonmico devido aos destinatrios, a saber, respectivamente, o jurisdicionado e o cidado. (grifo original)

Assim, o instituto jurdico smula advm, justamente, da necessidade de se estabelecer parmetros seguros, objetivando evitar injustias oriundas de respostas desarrazoadas destinadas a casos substancialmente anlogos. Por conseguinte, com o surgimento da possibilidade de conceder o efeito vinculante s smulas do Supremo Tribunal 39

Federal, exige-se deveras cautelas seja no que concerne a sua deliberao quanto a sua emisso, seja quanto a sua redao. A atribuio da eficcia vinculante no poder jamais constituir um bice ao exercer da atividade jurisdicional. 3.4 Efeito Vinculante O efeito vinculante tem como definio abrangente ser um liame, criando um vnculo entre sujeitos, no restringindo a liberdade, porm, proporcionando estabilidade e segurana nas relaes sociais. Est previsto no 2 do artigo 102 da Carta Magna, inovao trazida pela Emenda Constitucional n 3/1993, ante as decises definitivas de mrito decorrentes das aes diretas de inconstitucionalidade e das aes declaratrias de constitucionalidade proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. E, claro, no artigo 103-A do mesmo documento jurdico, com as smulas vinculantes de aprovao do STF cujos efeitos incidiram sobre os rgos do Poder Judicirio e sobre a administrao direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. O sentido etimolgico do termo vnculo significa liame, lao, elo, unio entre pessoas ou entes jurdicos; advm do latim vinculu. Vincular operacionalizar o direito por fora das decises judiciais. O efeito vinculante pode ter um conceito mais apurado, no sentido de precedente judicial obrigatrio, se aproximando com a doutrina do stare decisis, instituto tpico da common law. Necessita-se, ento, elucidar que basicamente so dois os grandes sistemas jurdicos adotados no mundo civilizado: o civil law, sistema vigente no Brasil, e o common law, aplicado nos pases anglo-saxes, como Inglaterra e Estados Unidos. Abordando sobre os mencionados sistemas jurdicos, Mnica Sifuentes (2005, p. 53) afirma:
Vale relembrar os dois tipos de ordenamento jurdico que predominam no mundo ocidentalizado: o da tradio romanstica, tambm chamado de civil law, englobando as naes latinas e germnicas, e o sistema da tradio angloamericana, conhecido como common law. O primeiro se caracteriza pela superioridade da lei e do processo legislativo de criao do direito, com atribuio de valor secundrio s demais fontes jurdicas. O segundo se revela pela jurisprudncia que consagra, por sua vez, os usos e costumes.

O estudo do Direito anglo-americano reputa-se imprescindvel para o entendimento do efeito vinculante. No dia-a-dia desse Direito, desenvolveu-se a tcnica de analisar o que fora decidido no passado, visando sua adoo nas situaes futuras. Ademais, afirma Joo Lus Fischer (2004, p.14):
O efeito vinculante surgiu naturalmente como resultado de um processo histrico em vrios pases principalmente na Inglaterra -, a partir da tradio, segundo a qual as autoridades em geral, e, mais propriamente, os juzes prestigiavam, habitualmente, em suas decises, o acmulo da experincia ftico-jurdica anterior. Adotavam, por

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conseguinte, no mais das vezes, a mesma ratio decidendi observvel na deciso anterior paradigmtica. O acatamento pelo juiz hodierno de critrios legais anteriormente fixados, consubstanciados em decises judiciais, reafirma o acerto das primeiras decises, formando-se, com o tempo, um acervo de decises de alto poder persuasivo e vinculante. Esse conjunto de proposies jurdicas vinculantes transforma-se em autntico direito nascido do dia-a-dia dos conflitos judiciais, como microssituaes sociais trazidas em um momento histrico. O efeito vinculante o resultado da atuao contnua e demorada dos juzes e dos demais atuantes da cena jurdica, ou, mais precisamente, do cotidiano do foro.

Os aspectos operacionais nas cortes que adotavam sistema da common law ocorriam, em princpio, mediante uma deciso judicial que abrangia a resoluo de um caso concreto entre duais ou mais pessoas, refletindo, assim, seus efeitos em nmero limitado de pessoas. No entanto, esta deciso poderia repercutir dentro do Tribunal, que adotaria sua fundamentao na interpretao geral da corte. Destarte, o juiz, que julgar situao superveniente semelhante, espelhar-se- na aludida deciso anterior. Esta passou a constituir o denominado precedente jurisprudencial. Abordando sobre o paradigma jurisprudencial, Rodolfo de Camargo Mancuso (2001, p. 307) comenta:
A eficcia prtica que um paradigma jurisprudencial pode apresentar depende, em grande parte, do desenho jurdico-institucional que tenha sido pactuado na Lei Maior do pas, ou seja, se a se estabeleceu o primado do precedente judicirio (regime da common law, com a regra do stare decisis), ou, como se d entre ns, onde o padro de conduta dado pelo direito positivado, ou seja, pela lei (regime da civil law, com a subsuno da norma a cada caso concreto). Em qualquer das duas hipteses, parece-nos ser ainda de atualidade a frmula kelseniana de que o poder de exigir, num certo ordenamento jurdico, pressupe uma clusula no-escrita, (norma fundamental hipottica), que sobrepaira e confere logicidade a todo o sistema, revelada na premissa pact sun servanda: o combinado deve ser cumprido, podendo esse combinado tanto recair no precedente judicirio como na norma legal, conforme o modelo jurdico-poltico que tenha sido pactuado. Igualmente, nos parece possvel que no texto constitucional, originrio ou derivado, se estabelea o binmio lei-smula vinculativa, assim se firmando as duas precpuas formas de expresso do Direito. (grifo original)

O precedente jurisprudencial no pode ser considerado uma norma abstrata, pois est intimamente ligado aos fatos descritos no caso concreto, motivo pelo qual a fundamentao da deciso deve ser conhecida. Quando se aplica o direito atravs da lei, ela se adapta ao caso concreto e, quando se aplica o direito atravs do precedente jurisprudencial, adota-se o efeito vinculante, ou seja, acata-se a deciso proferida em uma situao anterior em um atual caso de forma obrigatria.

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CONCLUSO
A Constituio Federal situa-se no centro do ordenamento jurdico ptrio. O entender de seus comandos configura atividade intelectiva deveras peculiar e complexa de incumbncia do Supremo Tribunal Federal, institucionalmente o maior intrprete da Magna Carta. Sob influncia organizacional da Suprema Corte estadunidense, o Pretrio Excelso brasileiro pontifica a estrutura do Poder Judicirio, configurando uma mescla entre Corte Constitucional e Tribunal de Superposio. Encarregado de interpretar e aplicar, em ltima instncia, a norma, seus provimentos jurisdicionais so definitivos, no cabendo interposio recursal, consubstanciando, por conseguinte, instncia derradeira da jurisdio constitucional. Desta feita, qualquer jurisdicionado, figurando como parte em um processo, pode solicitar a apreciao da constitucionalidade de determinado normativo e ver sua lide alcanar o STF. A questo constitucional essencial ao deslinde da querela judicial, caracterizando-se como prejudicial ao mrito da causa. Trata-se, basicamente, do controle difuso de constitucionalidade promovido pelo Pretrio Excelso. Para cumprir sua misso precpua de Guardio da Constituio, consabido que o STF possui a competncia denominado controle de constitucionalidade por via concentrada e por via difusa. Nesta, a doutrina e a jurisprudncia inauguram uma tendncia interpretativa que propugna uma redefinio do papel do Senado Federal na sistemtica de fiscalizao concreta de constitucionalidade culminando com uma aproximao dos efeitos da declarao abstrata a concreta de inscontitucionalidade. Trata-se da transcendncia dos motivos determinantes da sentena de declarao incidental de inconstitucionalidade emitida pelo plenrio do STF. Diante de um processo subjetivo posto a anlise suprema, a prejudicial de constitucionalidade reflete o principal motivo determinante ao deslinde da lide principal. Ocorre que tal prejudicial ser apreciada em abstrato, no havendo qualquer empecilho o entendimento emergido da aludida apreciao surtir efeitos em outras relaes processuais nas demais instncias. Afinal o STF o guardio da Constituio, seu interprete maior.

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Existem argumentos repudiando eventual concentrao de poder no Pretrio Excelso. Ocorre que o alegado poder est inserido em suas atribuies essenciais. O ideal seria que o STF somente se dedicasse a julgar processos objetivos que refletissem grande teor de pacificao social. Atuando como verdadeira Corte Constitucional, observando, por bvio, os limites e desejos da Magna Carta. Uma declarao de inconstitucionalidade genrica detm a fatal possibilidade de atingir um contingente imenso de jurisdicionados. Tamanho poder requer maturidade, responsabilidade e precauo o que somente pode se atingido com o tempo e dedicao no proferir de uma posio. Registre-se, na qualidade de ostentador de funo pblica essencial, a prestao da jurisdio constitucional deve ser exercida em proveito e benefcio do interesse pblico. Desta feita, algum tem que decidir. Algum tem que tomar rdeas do entendimento constitucional. A oscilao da jurisprudncia deveras deletria. Por outro lado, os operadores do Direito que comporo o Pretrio Excelso e concretizaro o pensar da Constituio Federal devem ser bem selecionados. No se pode olvidar o notvel saber jurdico em prol de eventual opo poltica para o cargo. No se pode cogitar um candidato ao cargo sem uma vida acadmica erudita e um transitar profissional marcante. exatamente nisto que se deve haver a concentrao de preocupaes. Pois bem. A possibilidade da declarao incidental de inconstitucionalidade emitida pelo plenrio do STF irradiar efeitos erga omnes sem a interveno de resoluo senatorial atende os ditames da Constituio. desarrazoado que o Guardio da Magna Carta necessidade da ingerncia do Senado Federal para atingir todo a populao brasileira, ficando a merc de eventuais titubeios jurisprudncias. A abstrao do controle difuso promovido pelo STF alicerado na teoria da transcendncia dos motivos determinantes louvvel, garante otimizao e racionalidade na prestao da jurisdio constitucional, expurgando formalismo desnecessrios e oscilao na jurisprudncia.

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REFERNCIAS
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ANEXOS

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Presidncia da Repblica
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurdicos
LEI N 9.756, DE 17 DE DEZEMBRO DE 1998. Dispe sobre o processamento de recursos no mbito dos tribunais. O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1 A Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil, passa a vigorar com as seguintes alteraes: [...] "Art. 481. ....................................................................... Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a argio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo." [...] Art. 4 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. Braslia, 17 de dezembro de 1998; 177 da Independncia e 110 da Repblica. FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Renan Calheiros Este texto no substitui o publicado no DOU de 18.12.1998 e retificado no DOU de 5.1.1999
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Presidncia da Repblica
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurdicos
LEI N 11.418, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2006. Acrescenta Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil, dispositivos que o regulamentam o 3 do art. 102 da Constituio Federal.
o

O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao decreta e eu sanciono a seguinte Lei:


o

saber que
o

Congresso

Nacional

Art. 1 Esta Lei acrescenta os arts. 543-A e 543-B Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 o Cdigo de Processo Civil, a fim de regulamentar o 3 do art. 102 da Constituio Federal. Art. 2 A Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 543-A e 543-B: Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no conhecer do recurso extraordinrio, quando a questo constitucional nele versada no oferecer repercusso geral, nos termos deste artigo. 1 Para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. 2 O recorrente dever demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciao exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existncia da repercusso geral. 3 Haver repercusso geral sempre que o recurso impugnar deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal. 4 Se a Turma decidir pela existncia da repercusso geral por, no mnimo, 4 (quatro) votos, ficar dispensada a remessa do recurso ao Plenrio. 5 Negada a existncia da repercusso geral, a deciso valer para todos os recursos sobre matria idntica, que sero indeferidos liminarmente, salvo reviso da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 6 O Relator poder admitir, na anlise da repercusso geral, a manifestao de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
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7 A Smula da deciso sobre a repercusso geral constar de ata, que ser publicada no Dirio Oficial e valer como acrdo. Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia, a anlise da repercusso geral ser processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. 1 Caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvrsia e encaminh-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais at o pronunciamento definitivo da Corte. 2 Negada a existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados considerar-se-o automaticamente no admitidos. 3 Julgado o mrito do recurso extraordinrio, os recursos sobrestados sero apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais, que podero declar-los prejudicados ou retratar-se. 4 Mantida a deciso e admitido o recurso, poder o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada. 5 O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispor sobre as atribuies dos Ministros, das Turmas e de outros rgos, na anlise da repercusso geral. Art. 3 Caber ao Supremo Tribunal Federal, em seu Regimento Interno, estabelecer as normas necessrias execuo desta Lei. Art. 4 Aplica-se esta Lei aos recursos interpostos a partir do primeiro dia de sua vigncia. Art. 5 Esta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias aps a data de sua publicao. Braslia, 19 de dezembro de 2006; 185 da Independncia e 118 da Repblica. LUIZ INCIO LULA DA SILVA Mrcio Thomaz Bastos Este texto no substitui o publicado no DOU de 20.12.2006
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