Derechos y Libertades 2

H. L. A.
HART: IN MEMORIAM Juan Ramn de Pramo Alheles
L. A. Hart ha muerto a la edad de ochenta y cinco aos, y quienes hemos tenido la suerte de conocerle y tratarle en alguna ocasin le vamos a recordar con admiracin y afecto. Todava le veo paseando por la antigua judera de Avila y recitando en un meritorio castellano: Oh cristalina fuente, si en esos tus semblantes plateados formases de repente los ojos deseados, que tengo en mis entraas dibujados. Su conocimiento de la historia de Espaa lo demostr en sus visitas de El Escorial y Toledo en 1981, y por cierto, me puso en ms de un aprieto al preguntarme sobre la peculiaridades de la Casa de Austria. 17
DERECHOS Y LIBERTADES
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Hart representaba lo mejor de la tradicin universitaria anglosajona, aunque nunca fue conservador ni conformista, sino todo lo contrario: gran parte de las reformas estatutarias progresistas del campus de Oxford se deben a su implacable voluntad en el cambio de las instituciones y las normas discriminatorias. Sus cualidades personales en el trato, su atencin amable hacia sus alumnos y su falta de arrogancia ante las crticas le convertan en una persona realmente entraable, personalidad que no es frecuente encontrar en la Academia. Hart era el profesor de Oxford de toga envejecida en Oxford, existe una verdadera competicin por ver quin lleva la toga ms deteriorada, de paseo en bicicleta ^por cierto, con el paraguas atravesado en posicin horizontal, lo cual le haca convertirse en una peligrosa amenaza y de vida inmersa en la comunidad universitaria. Quedan profesores con este talante? Todava recuerdo durante una de mis estancias en Oxford en el mes de enero de 1985 perodo en el que la comunidad universitaria (entre ellos, Hart, de manera vehemente) rechaz la propuesta del rectorado (como se ve, con igual libertad que en las nuestras) de conceder el doctorado honoris causa a Mrs. Thatcher, junto a mis amigos los profesores Eusebio Fernndez y J. Betegn, su exquisito trato con nosotros. Nos citaba en su room con puntualidad militar, sometindonos a un amable interrogatorio sobre nuestros proyectos y trabajos. Su t con scottish nos haca ms agradable la visita, y de paso nos soltaba nuestra tmida lengua inglesa. H. L. A. Hart naci en 1907 en el seno de una familia juda, y estudi su educacin primaria y secundaria en el Cheltnham CoUege y en el Bradford Grammar School. Sigui sus estudios de lenguas clsicas y filosofa e historia antigua en el New CoUege de Oxford, y se gradu en "Greats" en 1929. Este fue su comienzo universitario, tan extrao para nosotros, pero creo con mritos suficientes para hacernos pensar sobre nuestro proceso educativo. Su formacin jurdica, despus de pasar los Bar Examinations, termina en 1932. Durante los ocho aos siguientes ejerci como abogado con notable xito, en asuntos como el Derecho de familia y sucesiones, impuestos y fideicomisos. Durante este perodo rechaz una oferta del New College para ensear filosofa materia que nunca haba abandonado y prefiri continuar en el ejercicio de la abogaca. Durante la segunda guerra mundial perteneci al servicio de la inteligencia militar. Intuyo que con sus compaeros Silbert Ryle y Stuart Hampshire hablaran ms de la accin intencional que de ios mensajes cifrados de los nazis, de modo que despus de la guerra, al renovar el New College su 18
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invitacin para que volviera a Oxford como Fellow y Tutor en filosofa fue aceptada esta vez. Por cierto, la simpata de su mujer por la causa del comunismo le produjo algn disgusto, como ciertas acusaciones infundadas de espionaje, que si en ciertos intelectuales de la poca fueron justificadas como es bien conocido, no lo fueron en la persona de Hart. Haban transcurrido diecisis aos de ejercicio prctico de la abogaca y de servicios en la Inteligencia Militar durante la guerra europea y Hart se encontraba ahora con la posibilidad de llevar a cabo el proyecto de su vida: el estudio exclusivo ^ y excluyente de la filosofa y su aplicacin a los problemas jurdicos. Su amistad y trabajo conjunto con los filsofos de Oxford de la posguerra y su experiencia profesional en el uso del lenguaje jurdico le iban a proporcionar dos herramientas muy tiles en su concepcin terica del Derecho. En 1952, A. L. Goodhart ces en su ctedra de Jurisprudencia en Oxford. Aunque Hart era considerado como un reputado miembro del grupo oxoniense de filsofos, prcticamente no haba publicado nada hasta entonces, aunque fue elegido para suceder a Goodhart por su prestigio en los mbitos filosficos y jurdicos. Su leccin inaugural fue la conocida Deftnition and Theory in Jurisprudence, donde puso de manifiesto la importancia que tena para los juristas el anlisis del uso del lenguaje jurdico prctico en lugar de sus tradicionales intentos de contruir teoras basadas en definiciones. Este peculiar acercamiento al Derecho le gui durante toda su vida, tal y como demostr en sus distintas y sucesivas publicaciones. Despus de haber publicado en 1959 el libro Causation in Law en colaboracin con A. M. Honor donde se analiza desde un punto de vista filosfico el concepto de causacin y su aplicacin en los mbitos de responsabilidad civil y penal, en el ao 1961 publica su principal obra, The Concept of Law. La pretensin de Hart consisti en llevar a cabo un anlisis de los conceptos de Derecho y sistema jurdico, partiendo de la discusin sobre el modo en que las reglas de la conducta humana se usan como pautas sociales de comportamiento. La identificacin de las normas jurdicas en general con prcticas sociales como algo distinto de los simples hbitos determina su concepcin del Derecho: las reglas sociales, a diferencia de los hbitos, observan sus desviaciones como motivos de crtica, siendo las propias reglas buenas razones para el ejercicio de tal crtica. Adems, la reglas contienen un aspecto interno que est determinado por el hecho de que quienes las practican ven en ellas un estndar para evaluar y guiar el comportamiento, lo que supone una actitud crtica reflexiva: el punto de vista interno frente a 19
las reglas se pone de manifiesto en el uso de un lenguaje normativo que emplea trminos como "deber", "correcto" o "incorrecto". De manera que las reglas jurdicas son concebidas como reglas sociales que adems tienen la caracterstica de que forman parte de un sistema que incluye reglas primarias de obligacin que prescriben cierto comportamiento y regias secundarias que se refieren a las anteriores: reglas de reconocimiento, que establecen qu reglas deben ser observadas mediante criterios que las identifican por determinadas caractersticas (por ejemplo, porque tienen su origen en una autoridad concreta); reglas de cambio, que autorizan a ciertos rganos o sujetos a modificar las reglas del sistema; por ltimo, reglas de adjudicacin, que autorizan a ciertos rganos a aplicar las dems reglas a casos particulares. No es posible explicar hoy el funcionamiento de los sistemas jurdicos sin apelar a la terminologa empleada por Hart y puesta de manifiesto en sus numerosos escritos no slo en The Concept of Law, sino en sus Essays in Jurisprudence and Philosophy (1983). Pero la contribucin de Hart a la teora del Derecho no se limit a sus importantes distinciones analticas. Su compromiso con la libertad y la justicia impregna toda su obra, especialmente lo que podra considerarse como ejemplos del punto de vista de la moralidad crtica: Law, liberty and Morality (1963), The Morality of the Criminal Law (1965), Punishment and Responsibility (1967), concentran su atencin en materias relacionadas con el aspecto sancionador del Derecho, a menudo olvidado por quienes cultivan la filosofa del Derecho y se olvidan de su imprescindible momento coercitivo. Precisamente, durante los quince aos (1955-1970) del movimiento liberalizador del Derecho que tuvo lugar en el Reino Unido, Hart mantuvo una posicin muy avanzada en los debates que se originaron respecto de materias como las publicaciones obscenas, el aborto, las relaciones homosexuales y heterosexuales entre adultos, el divorcio, la pena de muerte, etc. Sus argumentos a favor de la despenalizacin de la inmoralidad privada fueron sostenidos junto a su defensa de un liberalismo igualitario, en el que siempre trat de compaginar la defensa de la libertad con la defensa de la intervencin estatal en asuntos relativos al bienestar social. La distincin terminolgica de Hart entre la existencia de la libertad constitucional protegida jurisdiccionalmente y su valor para los individuos creo que puede expresar bien esa compatibilidad entre la defensa del liberalismo y su revisin socialdemcrata en el sentido siguiente: para que las libertades constitucionales sean realmente efectivas deben corregirse las desigualdades que imposibilitan o ponen obstculos en su consideracin como valores para los individuos. La creencia en el valor de la
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libertad exige una posicin social igualitaria en sus aspectos bsicos. En este sentido cabe entender la posicin de Hart a favor del derecho a una igual libertad personal de cada individuo (Are there Any Natural Rights?) y su crtica de los argumentos libertarios de Nozick (Between Utility and Rights). Hart podra ser considerado como un defensor del ala moderada del Partido laborista, comprometido desde los aos treinta en su lucha contra el fascismo y el nazismo y, a pesar de las simpatas de sus amigos y contemporneos entre ellos la que sera su mujer, Jenifer Williams por el partido comunista, nunca lo tuvo en cuenta como alternativa al movimiento socialdemcrata y fabiano, con el que mantuvo simpata y colaboracin. Hart ha pertenecido a la tradicin britnica del utilitarismo liberal y del positivismo jurdico, la cual deriva en sus orgenes de autores como Hobbes y Hume, y de modo ms directo de J. Bentham (1748-1832), John Austin (1790-1859) y J. Stuart Mili (1806-1873). Como se sabe, Hart no slo deriva su concepcin del Derecho de la crtica de la teora del Derecho como mandato del soberano de Bentham y Austin, sino que su empeo en rescatar la obra de estos dos autores le ha llevado a promover un impresionante proyecto editorial: la publicacin, en edicin comentada y crtica, de la totaUdad de la ingente obra de J. Bentham; en este sentido, fue editor junto con J. H. Bums de Introduction to the Principies of Moris and Legislation y Comment on the Commentaries and Fragment on Government, y editor en solitario de la importante obra de Bentham Of Laws in General. Sus ensayos sobre Bentham han sido considerados como una de las aportaciones ms originales y documentadas de nuestro siglo (Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and poltical theory 1982). Un profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense, hoy ya jubilado, dijo en su calidad de miembro de un tribunal que examinaba los premios extraordinarios de doctorado, que Hart era un autor de segunda fila. No s en cul estaba situado l en aquel momento o en cul crea situarse, con toda seguridad, en una fila muy distanciada de la anterior pero s s que hoy Hart ocupa el escenario. Su importancia en la teora jurdica contempornea no ha necesitado su muerte para ser reconocida. Todava le recuerdo, cerca de sus ochenta aos, leyendo los catlogos de novedades de la Bodeleian Library, apuntando en fichas el ltimo artculo que revisaba algn aspecto de su obra, paseando en bicicleta hacia el University CoUege...
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LA DETENCIN A LOS SOLOS EFECTOS DE roENTinCACION PERSONAL PREVISTA EN EL ARTICULO 20 DEL PROYECTO DE LEY ORGNICA SOBRE PROTECCIN DE LA SEGURIDAD CIUDADANA
Jos Mara Asencio Mellado
Catedrtico de Derecho Procesal. Universidad de Alicante.
A STC 98/1986, de 10 de julio, estableci expresamente lo siguiente: "... debe considerarse como detencin cualquier situacin en que la persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta lcita, de suerte que la detencin no es una decisin que se adopta en el curso de un procedimiento, sino una pura situacin fctica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detencin y libertad..." Con ocasin del debate pblico generado acerca de la discusin sobre el Proyecto de Ley de Seguridad Ciudadana, tanto polticos como juristas han
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querido ver y sobre su base afirmar que esta resolucin de nuestro Tribunal Constitucional impide la posibilidad de privaciones de libertad legtimas y, por ello, constitucionales, distintas de la clsica detencin cautelar a que se refiere y regula minuciosamente la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De acuerdo con esta opinin, nicamente sera posible la restriccin de la libertad de una persona en atencin a los presupuestos que justifican la adopcin de la medida cautelar de detencin, esto es, una imputacin delictiva y concreta ifumus boni iuris), y un especfico peligro de fuga o evasin del proceso penal ya en marcha o que, necesariamente, debe incoarse (periculum in mora); del mismo modo, toda detencin o privacin de libertad en sentido ms amplio debe estar preordenada al cumplimiento de los fines propios de dichas medidas cautelares como lo son el aseguramiento del proceso y el de la futura y previsible sentencia condenatoria que en su da se dicte. En consonancia con todas estas afirmaciones o consecuencias lgicas que deben extraerse de las mismas, se termina concluyendo que el artculo 17 de la Constitucin, al garantizar el derecho a la libertad personal, slo permite su restriccin si lo es a travs de la adopcin de esta concreta y especfica medida de la detencin cautelar. A nuestro juicio, y por las razones que a continuacin se van a exponer, este conjunto de afirmaciones ni son del todo punto ciertas, ni han de poder ser extradas de la expresada sentencia del Tribunal Constitucional. Tal sentencia ha de situarse en su contexto preciso y en relacin con el especfico tema que se someti a la consideracin del Tribunal, y que no es otro que la viabilidad de la retencin policial, la cual, efectivamente, ni la admiti el Tribunal Constitucional, ni es posible con la Ley de Enjuiciamiento Criminal vigente, ni la legitima el Proyecto de Ley de Seguridad Ciudadana. Concurriendo los presupuestos que exigen la adopcin de la detencin cautelar es sta la medida que debe adoptarse con todos sus elementos, rgimen de ejecucin y derechos que asisten al sujeto pasivo imputado en este caso. Nada ms se deriva de la lectura de la sentencia 98/1986, de 10 de julio, del Tribunal Constitucional. Afirmar otra cosa puede dar lugar a paradojas que, indudablemente, no podan estar en la mente del Tribunal Constitucional cuando la redact. Y el hecho evidente de que el Tribunal Constitucional no pretendi llegar a las conclusiones obtenidas por sus glosadores viene dado por otra sentencia del mximo intrprete de la Constitucin curiosamente nunca citada en este debate, en la cual, y posteriormente, estim la legitimidad constitucional de privaciones de libertad, perfectamente acomodadas al ar26
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tculo 17 de la CE, con fundamento administrativo y sin exigencias de concurrencia de imputacin penal alguna. En efecto, la sentencia 114/1987, de 7 de julio, dictada con ocasin del recurso de inconstitucionalidad planteado frente a diversos preceptos de la LO 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa posteriormente, por tanto, a la que excluy la viabilidad de la retencin policial, legitim, al estimar constitucional el artculo 26 de dicha Ley, las detenciones o privaciones de libertad preventivas con fundamento en causas administrativas y, por tanto, sin sospecha delictiva alguna frente al sujeto pasivo de las mismas. Como es perfectamente sabido, el artculo 26.2 de la conocida como "Ley de extranjera" autoriza a la autoridad gubernativa a detener preventivamente a los extranjeros, en tanto se sustancia el expediente de expulsin, por diversas causas, entre las que se hallan la de encontrarse ilegalmente en Espaa (no tener permiso de residencia entre otros motivos), estar implicados en actividades contrarias al orden pblico, carecer de medios lcitos de vida, ejercer la mendicidad, etc.. Con relacin a este precepto que legitima privaciones de libertad sin base alguna penal, el Tribunal Constitucional ha declarado o concluido la siguiente doctrina: Por medio de Ley Orgnica es posible establecer causas de restriccin o prdida de libertad legtimas al amparo del artculo 17.1 de la CE. En tales casos, el fundamento y rgimen de ejecucin de la privacin de libertad habr de ser diferente al establecido respecto de las detenciones preventivas de carcter penal. Es necesario siempre un efectivo control judicial sobre dichas restricciones de la libertad, el cual no necesariamente ha de ser previo. A tal efecto, y siempre que no se superen las setenta y dos horas, se colma la exigencia constitucional con la proteccin que ofrece el habeos corpas; transcurrido ese plazo la puesta a disposicin judicial debe ser inmediata. En realidad, pues, y de la contraposicin de las mencionadas resoluciones del Tribunal Constitucional se pueden afirmar que ni toda privacin de libertad lcita se resuelve, ni puede hacerlo, en una detencin cautelar, ni el artculo 17 de la CE es restringible nicamente por medio de dicha medida cautelar. Por el contrario, el legislador puede adoptar decisiones de otro tipo
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siempre que se acomoden a la filosofa que inspira el Estado de Derecho sin que, por ello, padezca el artculo 17 de la Constitucin. Una vez expuesta la doctrina constitucional acerca del derecho a la libertad en relacin exclusivamente con la legitimidad de privaciones de libertad no penales es conveniente exponer a continuacin los argumentos que pueden ser de inters para justificar esta posicin y, con ello, la constitucionaldad del artculo 20 del Proyecto de Ley de Seguridad Ciudadana. A nuestro juicio, dichos argumentos pueden ser agrupados en tomo a cuatro grandes epgrafes: uno, la propia redaccin y contenido del artculo 17 de la Constitucin; otro, la realidad de nuestro ordenamiento jurdico observado en su generalidad; el tercero, el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales; el cuarto y ltimo, y aunque lo sea a ttulo indicativo, las normas de Derecho comparado que regulan supuestos semejantes al del artculo 20 del Proyecto de Ley de Seguridad Ciudadana.
El artculo 17 de la Constitucin Espaola

Pocos comentarios requieren este primer argumento habida cuenta la doctrina sentada por el TC en su sentencia 115/1987, de 7 de julio. En efecto, el artculo 17.1 de la CE sanciona expresamente que la libertad personal slo es restringible con "observancia de lo establecido en este artculo y en los casos y en la forma previstos en la ley". El artculo 17.1 de la CE efecta una doble remisin en lo relativo a la restriccin de la libertad: por un lado, al mismo artculo 17 en su conjunto y, por otro lado, a los casos y la forma que se disponga en la ley, la cual no ha de ser necesariamente la de Enjuiciamiento Criminal. Se requiere, pues, para el establecimiento de causas o motivos de privacin o restriccin de la libertad el debido respeto al principio de legalidad y su regulacin especfica por medio de la Ley Orgnica (art. 81 del TC). Cumplidos estos requisitos el legislador est facultado para establecer privaciones de libertad distintas a las penales a las que por su gravedad el propio artculo 17, en sus prrafos 2 y 3., dedica especiales disposiciones. Puede el legislador obrar en el marco de la Constitucin y sancionar "detenciones" en sentido amplio con fundamento civil, administrativo etc. Si bien, como se ha dicho, los prrafos 2. y 3. del artculo 17 de la CE se contraen especficamente a la regulacin de la detencin y prisin 28
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preventivas penales, ello no significa que dichas prescripciones no tengan ningn valor en relacin con otras "detenciones" de carcter no punitivo. De este modo, el Tribunal Constitucional (S. 115/1987) aun reconociendo las diferencias sustanciales entre las diferentes "detenciones" que son susceptibles de acordarse al amparo del artculo 17 de la CE, ha estimado de aplicacin la garanta del control jurisdiccional transcurridas las primeras setenta y dos horas, siendo as que dicho control se sanciona en el prrafo 2 del artculo 17 de la CE y, especficamente, al regularse la detencin preventiva por causas delictivas. Pero el argumento ms interesante para la justificacin de la constitucionalidad de las restricciones o privaciones de libertad adoptadas al margen de la Ley de Enjuiciamiento Criminal nos lo ofrece el prrafo 4. del mismo artculo 17 de la CE. En efecto, de todos es sabido que el procedimiento de hateas corpus se establece como medida de control judicial frente a "detenciones ilegales". El trmino "detenidos ilegalmente" que utiliza la Constitucin, sin embargo, no puede ser reconducido al del control judicial de la detencin policial con base en sospechas delictivas. De haber sido as carecera de sentido la propia Ley Orgnica 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del hateas corpus y, ms en concreto, su artculo primero que extiende tal procedimiento al control judicial de toda privacin de libertad, sea o no cautelar penal, llevada a cabo por rganos distintos a la autoridad judicial. Si se sigue afirmando que el artculo 17 de la CE no posibilita la adopcin de otras medidas restrictivas o privativas de libertad distintas a la detencin cautelar penal, se ha de producir el contrasentido de establecer un procedimiento legal de control judicial para una serie de supuestos que, en buena lgica no deban jams producirse pues seran inconstitucionales. El artculo primero de la Ley de hateas corpus slo habra de haberse referido al control de esta detencin, dado que cualquier otra medida restrictiva de libertad estara constitucionalmente vedada. Por el contrario, la existencia del hateas corpus no viene a otra cosa que a consolidar la viabilidad de que por Ley Orgnica el legislador pueda sancionar distintos motivos de restriccin o privacin de la libertad, respecto de los cuales el ciudadano siempre estar legitimado, y desde el primer momento, para impetrar la proteccin judicial dado que en esta materia, como en cualquier otra relativa a los derechos fundamentales, es el Poder Judicial el mximo garante y sus decisiones son definitivas cualquiera que sea el fundamento administrativo o penal, de la limitacin del derecho fundamental (STC 115/1987, de 7 de julio). 29
En resumen, la Constitucin autoriza al legislador a establecer motivos o causas de restriccin de libertad distintos a los que justifican la adopcin de medidas cautelares siempre que exista un control judicial sobre las mismas y dicho control, de no ser expreso en la norma para cada supuesto, viene constituido por el habeos corpus que, desde el primer momento, sujeta el asunto a la autoridad judicial que decidir con total libertad sobre la situacin de prdida de la libertad en atencin a las circunstancias del caso y a la norma habilitante.
El ordenamiento jurdico espaol

Como se expuso anteriormente, la propia realidad de nuestro ordenamiento jurdico, visto en su generalidad y en todos sus rdenes, pone de manifiesto la existencia de privaciones o restricciones de libertad distintas a las que tienen su origen en la concurrencia de una sospecha delictiva y que no por ello han de ser consideradas ilcitas o contrarias ab artculo 17 de la Constitucin; antes al contrario, se trata de restricciones de la libertad perfectamente asumibles desde un punto de vista jurdico y aceptadas por las leyes materiales y los Juzgados y Tribunales. No se va a realizar aqu, pues no es el objeto central del presente trabajo, una enumeracin exhaustiva de dichas medidas limitativas de la libertad; lo que se pretende nicamente es la cita de alguna de ellas con el fin de mostrar su vigencia en orden a confirmar la viabilidad constitucional de las privaciones de libertad motivadas por causas distintas a las acogidas en el Cdigo Penal. Los ejemplos son de lo ms variado. Se pueden citar desde el internamiento de enajenados mentales previsto y regulado en el Cdigo Civil para lo cual no se exige la concurrencia en el sujeto pasivo de la privacin de libertad de sospecha delictiva alguna lo cual sera absurdo; hasta el aislamiento de enfermos infecto-contagiosos a que hace referencia la Ley de Sanidad; y, por ltimo aunque existen ms supuestos, el internamiento preventivo de extranjeros en tanto se sustancia el expediente de expulsin de la denominada Ley de Extranjera a que ya anteriormente se ha hecho referencia. Con base en estos supuestos, y de insistir en la idea preconizada por los detractores del Proyecto de Ley de Seguridad Ciudadana de inexistencia de zonas intermedias entre la detencin y la libertad y su interpretacin de
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dicha sentencia en el sentido de que no es posible, al amparo del artculo 17 de la Constitucin, otra detencin que la propia de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no cabe duda de que las antes mencionadas privaciones de libertad seran inadmisibles. De insistirse en este argumento, y en buena lgica, el mismo debe ser extendido a todos los supuestos similares, y no parece que el Tribunal Constitucional estuviera pensando al dictar la sentencia 98/1986, de 10 de julio, en esta posibilidad, sino nicamente reiteramos en la prohibicin de la medida de retencin policial, medida sta que el Proyecto de Ley de Seguridad Ciudadana ni contempla, ni legitima.
El Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Pblicas
La regulacin realizada por los textos internacionales relativos a la proteccin de los derechos humanos ratificados por Espaa goza de una especial relevancia en nuestro ordenamiento jurdico y no slo por el valor de los Tratados internacionales en general, sino, ms especficamente, por la declaracin que efecta el artculo 10 de nuestra Constitucin que impone que los derechos fundamentales y libertades pblicas habrn de ser interpretados a la luz de dichos textos internacionales. Las normas, pues, del Convenio Europeo de Derechos Humanos y las sentencias def Tribunal Europeo de Derechos Humanos que realizan su hermenutica proporcionan elementos suficientes y atendibles cara a la comprensin y admisin del artculo 20 del Proyecto de Ley que en este breve trabajo se aborda. Como es sabido el artculo 5. del precitado Convenio consagra el derecho a la libertad personal y, a su vez, y de manera expresa, sanciona los supuestos en que dicho derecho fundamental puede ser legtimamente restringido. Pues, bien, de tal regulacin se pueden, en relacin con el tema que nos ocupa, extraer dos conclusiones: una, que la libertad puede ser lcitamente privada o restringida en casos distintos a los meramente constituidos por la sospecha delictiva; otra, que el procedimiento de ejecucin de las medidas restrictivas de la libertad, as como la forma que ha de revestir el control judicial, tambin son diferentes en cada uno de los grandes grupos de restricciones posibles, esto es, las que tienen por causa de una sospecha delictiva y que se encuentran preordenas a un futuro proceso penal, y aquellas cuyo fundamento no es penal. 31
Nuestro Tribunal Constitucional ha sido consciente de esta realidad y en su sentencia 115/1987, de 7 de julio, remite, entre otras causas, la legitimacin constitucional de la detencin de extranjeros en tanto se dilucida su expulsin del territorio nacional, a la consagracin de este motivo como habilitante para el acuerdo de la privacin de libertad en el apartado f) del prrafo primero del artculo 5. del Convenio Europeo de Derechos Humanos. El mencionado artculo 5. del Convenio y, junto a la detencin cautelar penal prevista en el apartado c) de su prrafo primero, autoriza la detencin en supuestos de lo ms variado: cumplimiento de obligaciones legales siempre que stas sean concretas y futuras (Caso Engel), la de menores para vigilar su educacin, enfermos contagiosos, extranjeros con los fines arriba expuestos, enajenados mentales, alcohlicos, toxicmanos, etc. De una lectura de estas causas una conclusin se extrae sin ningn gnero de duda: es posible limitar la libertad sin menoscabo del derecho a la libertad personal fuera de los supuestos en que concurre una sospecha delictiva. A su vez, la conduccin de la persona privada de libertad ante la autoridad judicial con la finalidad de que se abra un proceso penal nicamente se establece respecto de los casos incluidos en el apartado t), esto es, aquellos constitutivos de detencin cautelar penal. Por el contrario, y en el resto de supuestos dicha conduccin y fin no est regulada bastando el control judicial difuso a que se contrae el prrafo 4. de este artculo 5., control judicial equiparable a nuestro procedimiento de habeos corpas. Al amparo de esta normativa, y trasladndola a nuestro ordenamiento jurdico y al anlisis de la constitucionalidad del artculo 20 del Proyecto de Ley de Seguridad Ciudadana varias conclusiones han de poder ser, igualmente, extradas. En primer lugar, que no necesariamente ha de ser la autoridad judicial la que acuerde la restriccin o privacin de la libertad cualquiera que sea la causa que la motive; a tal efecto la Administracin puede acordarla bastando la existencia de un determinado control judicial. Dicho control, en el caso de restricciones distintas a las de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, podr ser bien inconcreto y sin limitacin temporal, esto es, desde el primer momento de la privacin de libertad y hasta su finalizacin a travs del procedimiento de habeos corpus; o bien concreto y a partir de un momento dado, tal y como sucede en el transcurso de setenta y dos horas desde la detencin de acuerdo con lo establecido por el artculo 26 de la Ley de Extranjera. Cualquiera de estos controles es suficiente, sin que sea necesario que la Ley establezca un control concreto antes de las setenta y dos horas ni tan
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siquiera con posterioridad a este plazo, dado que el Tribunal Constitucional ha afirmado que, en tales casos, tenga la detencin la naturaleza que sea y, por imperativo del artculo 17.2 de la CE, la persona detenida debe ser puesta a disposicin judicial (STC 115/1987, de 7 de julio). El proyecto de Ley de Seguridad Ciudadana en este punto estara perfectamente acomodado al Convenio Europeo de Derechos Humanos y al artculo 17 de nuestra Constitucin. Se trata la de identificarse de una obligacin impuesta por la ley y, por tanto, justificativa de un restriccin de la libertad (art. 5,1-b Convenio Europeo); el procedimiento de habeos corpus ser el medio de control judicial a disposicin de toda persona que se sujete al artculo 20 del Proyecto desde el primer momento y sin limitacin alguna.
El Derecho comparado
La diferencia de este argumento en relacin con los anteriormente barajados reside en la inaplicabilidad directa a nuestro ordenamiento jurdico positivo de las normas vigentes en otros pases. Ello no obstante, y aunque el Derecho comparado no sea un criterio que debe incidir en la poltica legislativa propia de cada Estado, s es un elemento a tener en cuenta a los efectos de valorar si una norma es ajena o coincdente con los postulados que comnmente son prioritarios en el entorno poltico y cultural en que un pas se mueve. En este sentido, de hallar regulaciones similares en los Cdigos europeos a la propuesta por el Proyecto de Ley de Seguridad Ciudadana no cabe duda de que esta ltima podr admitirse o rechazarse segn la opinin particular de quien efecte la crtica, pero en ningn caso sern posibles calificativos extremos que aunen el Proyecto comentado a escalas de valores polticas diferentes al Estado de Derecho. Por razones de espacio, la exposicin que sigue se va a limitar slo a cuatro pases (Francia, Italia, Portugal y la RFA), ya que abarcar ms sera una labor en exceso farragosa, contrayndose, adems, a una somera indicacin de los rasgos ms generales de las regulaciones positivas de dichos pases en relacin con el tema que nos ocupa. Un rasgo existe en comn en todas ellas, y ste es la existencia de figuras similares a la del artculo 20 del Proyecto de Ley de Seguridad Ciudadana, si bien los matices, contenidos, requisitos y ejecucin suelen variar aunque no siempre esencialmente.
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Francia El artculo 78 del CPP francs establece la detencin para identificacin de una manera muy parecida a la propuesta por nuestro Proyecto. La polica, de propia autoridad, puede interceptar a un ciudadano (sobre el que no se exige que recaiga sospecha delictiva alguna) a los efectos de controlar su identidad con el fin de prevenir atentados contra el orden pblico o la seguridad de personas o bienes de las mismas. De una somera lectura del precepto se extrae sin duda alguna la conclusin de la no preordenacin de esta detencin a proceso penal alguno posterior, y ello no slo por no ser requisito para su adopcin la concurrencia de indicios o sospechas de la comisin de un delito, sino tambin por no tener como fin la investigacin o prevencin de un ilcito penal concreto o especfico. Interceptada la persona a la que se solicita su identificacin, y para el caso de que sta no pueda justificar su identidad, y siempre que ello sea necesario (excepcionalidad), podr ser la misma retenida en el lugar en que se ha llevado a cabo la detencin o conducida a un establecimiento policial para la verificacin o comprobacin de dicha identidad. Todo detenido en las dependencias policiales a estos efectos de identificacin tiene derecho a que se notifique su privacin de libertad al Procurador de la Repblica, un familiar u otra persona por l designada. De la detencin se levanta la oportuna acta en la que se hacen constar los motivos justificativos de la verificacin de identidad, la efectiva informacin de los derechos que le asisten, as como el tiempo utilizado en la realizacin de las gestiones de verificacin de la identidad. Este acta ha de ser firmada por el detenido y, en caso de negativa, deben indicarse los motivos por los cuales se opone a la mencionada firma. Todo acta que se levante con ocasin de las presentes diligencias debe ser remitida al Procurador de la Repblica a los efectos penales oportunos. No es posible el archivo de las actuaciones llevadas a cabo con el fin de verificacin de la identidad, por lo cual, y para evitar la constancia de antecedentes policiales paralelos, deben destruirse en el plazo mximo de seis meses desde su terminacin. Italia El artculo 11 del d.l. de 21 de marzo de 1978, Ley de 18 de mayo de 1978, estableci una figura de detencin para identificacin muy similar a la
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DERECHOS Y LIBERTADES I
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francesa y a la proyectada espaola. Sus rasgos ms caractersticos son los siguientes: Los oficiales o agentes de polica (no se requiere orden judicial) pueden requerir a cualquiera para que se identifique, sin que sea necesario que concurra sospecha delictiva alguna. En caso de negativa a identificarse o cuando existan indicios suficientes para estimar falsas dichas declaraciones o los documentos de identidad exhibidos, podr la polica conducir a las personas que incurran en tales supuestos a dependencias policiales a los solos efectos de la identificacin y nunca por un plazo superior al de veinticuatro horas. Se levanta acta de dicha actuacin y se remite al Procurador de la Repblica con indicacin de la hora en que se ha llevado a cabo. El Procurador de la Repblica puede ordenar la puesta en libertad si estima que no concurren las condiciones previstas en la norma habilitante. Igualmente se notificar al Procurador de la Repblica la puesta en libertad y la hora en que ello ha tenido lugar. Los rasgos esenciales de esta medida pueden resumirse en los siguientes: ordenacin administrativa; fundamento no penal dada la no exigencia de sospecha delictiva en el detenido; excepcionalidad habida cuenta de que tiene lugar slo ante la negativa a identificarse o la duda sobre la veracidad de la identidad proporcionada; la preordenacin de la detencin a los solos fines de la identificacin, no los de investigacin de no concreto delito; el tiempo mximo de duracin que se establece en veinticuatro horas; el control de tales actuaciones por parte del Procurador de la Repblica.
Portugal El artculo 250 del CPP portugus regula una medida de detencin a los efectos de identificacin que se encuentra a caballo entre las antes expuestas y la detencin por causa de concurrencia de indicios de delito. Autoriza este precepto a la polica a identificar, en general, a todas aquellas personas que se encuentren en lugares abiertos al pblico habtualmente frecuentados por delincuentes. No obstante, slo permite la conduccin a dependencias policiales a los efectos de identificacin de los sospechosos. A partir de esta regulacin se podra afirmar que nicamente quien es objeto de indicios de delito puede ser conducido a Comisara con el fin de proceder a su identificacin personal, de modo que resultara la detencin 35
para identificacin una suerte de "retencin policial" habida cuenta de que el sospechoso, como imputado que es, no debe ser detenido con un rgimen especial y limitado, sino en la forma ms garantista de la detencin cautelar penal. De ser ello as, no cabe duda de que el legislador portugus ha consagrado una suerte de "retencin policial". En este sentido, el artculo 250 CPP autoriza a-la polica a detener a un sospechoso a los efectos de su identificacin y por un plazo mximo de seis horas, pero, a su vez, autoriza a la polica a interrogarlo sobre un delito determinado, y todo ello sin perjuicio de sus derechos como imputado. A su vez, los artculos 191 y ss. del CPP excluyen esta detencin a efectos de identificacin en la cual, no se olvide, es posible interrogar a un imputado e investigar un delito, de las medidas cautelares penales propias del proceso punitivo. Evidentemente, esta regulacin no se entiende. Si recae sospecha frente a una persona lo que de comn se debe llevar a cabo es su detencin como imputado, con todos sus derechos constitucionales y desde un primer momento. Carece de sentido detener a un imputado a efectos de identificarlo pues basta para la imputacin la mera determinacin de la persona, y menos an en este trmite interrogarlo acerca de un hecho delictivo. En definitiva, lo que puede parecer una garanta se convierte en todo lo contrario y, ms en concreto, en una restriccin peligrosa de los derechos de autodefensa y defensa formal que asisten a todo ciudadano frente al que existe una notitia criminis. Se trata, en resumen, de la legitimidad de la "retencin policial".
Repblica Federal Alemana El pargrafo 136, b), de la StPO alemana regula una figura compleja, mixta entre la francesa y la italiana y con matices de la portuguesa si bien un tanto ms clara. En este sentido autoriza este precepto la detencin y conduccin a una dependencia policial a los meros efectos de identificacin en dos casos: uno, el de los sospechosos de un hecho punible; otro, el de no sospechosos pero con el fin de esclarecer un hecho punible determinado. Las diligencias que se lleven a cabo no pueden extenderse en el tiempo por ms de doce horas, gozando los detenidos del derecho de avisar a un 36
familiar o persona de confianza, a excepcin hecha de los sospechosos a los que se niegan estas ltimas prescripciones. Detenida la persona a estos efectos ser conducida ante la autoridad judicial con el fin de que sta resuelva acerca de la situacin a excepcin de que tal conduccin se presuma ha de extenderse en el tiempo ms que la propia de la identificacin. De ser ello as, no ser necesaria la puesta a disposicin judicial. Por ltimo, las actas levantadas con ocasin de estas actuaciones sern destruidas salvo en el caso de los sospechosos. Poco hay que decir respecto de la detencin de sospechosos para identificacin (retencin policial) ya que la crtica fue efectuada al referirnos a la legislacin portuguesa. La limitacin de la funcin de la detencin para identificacin de no sospechosos al esclarecimiento de un hecho punible s es interesante y supone una opcin legislativa legtima y ms restrictiva que la prevista por las legislaciones francesa e italiana, as como por el Proyecto de Ley de Seguridad Ciudadana espaol. Sin embargo,- y si se profundiza en el precepto se ver lo reducido del mbito de operatividad de la norma, ya que queda reservada exclusivamente a testigos de un hecho punible dado que todo imputado o coimputado lo habr de ser a travs del cauce de la detencin de sospechosos. A nuestro juicio, lo interesante de esta norma es la identificacin de testigos, importantes o esenciales en un asunto concreto, y que son renuentes a la hora de comparecer ante la autoridad de investigacin penal por las ms diversas causas, frustrando el esclarecimiento de hechos penales de cierta trascendencia. No cabe duda de que un testigo ocular que se niega a proporcionar sus datos de identidad o los ofrece sin veracidad, posteriormente no podr ser citado a efectos del cumplimiento de su obligacin de testificar.
Conclusiones A partir de todos los argumentos expuestos a lo largo de este breve trabajo se pueden efectuar, de manera igualmente sinttica, varias conclusiones. En primer lugar, que la sentencia del Tribunal Constitucional 98/1986, de 10 de julio, no debe interpretarse en el sentido de estimar inconstitucionales todas aquellas medidas restrictivas o limitativas de la libertad distintas a las previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De no ser as qu duda 37
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cabe de la inconstitucionalidad de todas las medidas de este tipo a las que se ha hecho referencia anteriormente, lo cual no parece muy acertado. Es posible, pues, limitar la libertad, y ello no se opone al artculo 17 de la Constitucin, por otras causas distintas a la sospecha de comisin de un delito si as lo establece la ley y siempre, claro est, que gocen de un fundamento que se pueda reputar no contrario al Estado de Derecho. En estos casos ser cada ley en particular la que determine los motivos justificativos y habilitantes de la medida siendo de aplicacin las garantas inherentes al artculo 17 de la Constitucin con incidencia en la generalidad de los supuestos, esto es, la excepcionalidad de la privacin o restriccin de la libertad, la duracin mxima nunca superior a setenta y dos horas, si bien debe ser ms reducida segn el tipo de fundamento de cada situacin y, el oportuno control judicial concreto o abstracto, representado este ltimo por el procedimiento de habeas corpas. En segundo lugar, no es posible, a nuestro juicio, estimar inconstitucional el artculo 20 del Proyecto de Ley de Seguridad Ciudadana. Es cierto que legitima la detencin sin concurrencia de sospecha delictiva en la persona del detenido; sin embargo, ello es posible de acuerdo con la Constitucin vigente y la interpretacin que del artculo 17 ha realizado nuestro Tribunal Constitucional que no puede ir contra sus propios actos e incurrir en contradiccin como sucedera de pretender justificar la inconstitucionalidad del precepto comentado. No se trata de una detencin cautelar penal, por lo que tampoco su rgimen de ejecucin ha de coincidir con aquella medida. Ni se ha de incoar un proceso penal, ni se ha de ejercitar el derecho de defensa frente a una imputacin aqu inexistente. Basta, pues, con un control judicial constituido por el procedimiento de habeas corpas, con las garantas a que hace referencia el prrafo tercero del artculo 20 en lo relativo al Libro-Registro, y con la informacin que se previene al Ministerio Fiscal de todas aquellas actuaciones que se lleven a cabo al amparo de este precepto. No cabe duda, tampoco, del respeto al principio de excepcionalidad presente en la norma. En primer lugar, por el carcter subsidiario del traslado a las dependencias policiales (slo de no lograrse la identificacin en el lugar de los hechos); en segundo lugar, por la limitacin del plazo de duracin al imprescindible para la realizacin de las diligencias (aunque aqu hubiera sido positivo el sealamiento de un plazo mximo y alguna excepcin para los casos de mayor dificultad, verbigracia verificar la detencin en lugares apartados de los ncleos urbanos); y, en tercer lugar, por la limitacin de la detencin al cumplimiento de los solos fines de identificacin.
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No obstante, los sucesivos cambios en la redaccin que se han ido operando desde la presentacin del Proyecto por el Gobierno, y hasta su reciente aprobacin por el Senado, si bien han supuesto en general un perfeccionamiento de la norma, resultan preocupantes en lo tocante a los motivos justificativos de la detencin y traslado a las dependencias policiales. La originaria redaccin separaba, a nuestro juicio correctamente, esta medida de cualquier otra con trascedencia en la investigacin penal. Con ello se consegua que ante la concurrencia de cualquier indicio de delito la medida a adoptar habra de ser la detencin de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No era posible confusin conceptual alguna y se imposibilitaba la retencin policial o detencin encubierta o, lo que es lo mismo, una detencin sin el cumplimiento de las garantas constitucionales y materiales que asisten a todo detenido. La nueva redaccin dada a la norma, al supeditar la detencin para identificacin a la evitacin de la comisin de un delito o falta, entre otras cosas, introduce factores de riesgo que podran desembocar en una utilizacin por parte de la polica incorrecta y ms prxima a la "retencin policial". Ello se debe a varios motivos. Uno, la introduccin de un criterio excesivamente genrico la evitacin de la comisin de un delito, que obliga a determinar en qu supuestos se produce este evento; no parece que en ninguna de las fases de ejecucin del delito, ni tan siquiera de su preparacin, por constituir en s misrhas conductas punibles, de manera que estamos ante una valoracin subjetiva de la autoridad administrativa que a ningn resultado ha de conducir. Otro, que tal valoracin parece contraria si se sita fuera de las fases de preparacin y ejecucin del delito al derecho fundamental a la presuncin de inocencia debido a que los factores a tener en cuenta habrn de ser intuitivos o con base en la apariencia externa del sujeto. En definitiva, no se poda hacer referencia como hace la legislacin portuguesa a la sospecha delictiva, ya que sera tanto como justificar la "retencin" y menoscabar los derechos que asisten a cualquier detenido imputado, pero ello no obstante, y tal vez por presiones polticas, que no jurdicas, se acude a un criterio "penal" excesivamente genrico y como tal sin contenido especfico alguno, el cual, de utilizarse incorrectamente, podra encubrir "retenciones poHciales".
Reflexiones crticas
Alguna consideracin crtica cabe efectuar al artculo 20 del Proyecto de Ley de Seguridad Ciudadana en aspectos que, a nuestro juicio, necesitaran 39
de una mayor profundizacin y que ya hemos tenido ocasin de exponer en ocasiones anteriores: Primera.Que si bien ha quedado correctamente diseada la excepcionalidad que rodea o inspira esta medida restrictiva de la libertad, as como el oportuno control judicial y del Ministerio Fiscal, hubiera sido conveniente favorecer o posibilitar al detenido el ejercicio de su derecho a acudir al Juez de Instruccin. Ello hubiera sucedido de establecer el Proyecto un catlogo de derechos en lo relativo a las personas o instituciones a las que el detenido tendra la posibilidad de comunicar su privacin de libertad y que podan coincidir con las legitimadas para interponer la demanda de habeas corpus. Debiera el detenido ser informado de su derecho a comunicarse con el Ministerio Fiscal o con persona de su familia o de su confianza (aunque esta ltima no pueda iniciar el procedimiento de habeas corpus). Con esta medida se favorecera el control judicial habida cuenta el desconocimiento posible de los sometidos a detencin, as como el derecho a la tranquilidad familiar que puede ponerse en entredicho ante la desaparicin de uno de los miembros de la familia aunque lo sea por un corto espacio de tiempo. Segunda.Debiera el Proyecto, siguiendo el ejemplo de los Cdigos europeos arriba citados, haber establecido la necesaria destruccin de los materiales confeccionados al amparo de las presentes diligencias, y ello para evitar la creacin de antecedentes policiales paralelos en una materia sin relevancia penal alguna. Tercera.El Ministerio del Interior, y a los efectos de la aplicacin correcta de la Ley en caso de su aprobacin, ha de dictar las oportunas circulares internas con el objeto de que los agentes de polica utilicen la presente medida en el marco concreto permitido por la ley. As, se debe incidir en que el supuesto de hecho habilitador de la detencin no es el no portar el D.N.I., sino el no identificarse por cualquier medio; igualmente, ha de insistirse en el carcter excepcional del traslado del sujeto a las dependencias policiales, de modo que la identificacin ha de llevarse a cabo, de ser posible, en el lugar de los hechos y slo ante la imposibilidad material proceder al traslado del sujeto a dependencias que cuenten con los medios adecuados; por ltimo, que la detencin es a los solos efectos de la identificacin, de manera que no es procedente someter al detenido a otra diligencia ni interrogatorio que difiera del mencionado de identificacin. De no cumplirse esta ltima prescripcin se corre el riesgo de crear otra medida distinta a la proyectada, la cual s podra resultar inconstitucional.
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C O N C R E C I O N E S E N T O R N O AL REGISTRO DOMICILIARIO EN EL PROCESO PENAL E S P A O L * Juan-Lus Gmez Colomer

Catedrtico de Derecho Procesal. Universidad Jaime I. Castelln.
Sumario: I. Introduccin. II. El derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio: A) Concepto; B) Contenido esencial; C) Transgresiones posibles. III. Los presupuestos de la entrada y registro domiciliario. IV. Ejecucin del acto. V. Los supuestos especiales: A) En caso de estado de excepcin o de sitio; B) Por motivos de seguridad ciudadana. Nota Bibliogrfica.
I.
Introduccin
AS actividades fundamentales, que no nicas, a realizar en el procedimiento preliminar (sumario o diligencias previas) son averiguar y hacer constar la perpetracin de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificacin, por un lado, y, por otro, determinar la responsabilidad criminal de quienes aparezcan como sospechosos (art. 299 LECRIM).
* Texto de las palabras pronunciadas por el autor en el Seminario de Profesores de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid, el da 11 de febrero de 1993.
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Qu duda cabe que, girando en torno a estas actuaciones, los actos a practicar en el proceso de averiguacin pueden ser de muy diversas clases. Una de ellas es la diligencia o acto de investigacin de entrada y registro domiciliario, articulado bien como diligencia nica o en combinacin con otras, como as lo demuestra, no slo la lgica de la mente humana para perseguir adecuadamente un delito, sino la voluntad del legislador, que en todos los pases ms cercanos de nuestro mbito cultural prev una regulacin especfica al respecto: as, en general, los prrafos 102 y ss. StPO alemana, los artculos 247 y ss. CPP italiano, y los artculos 545 y ss. LECRIM espaola. La diligencia de entrada y registro domiciliario requiere analizar metodolgica y sistemticamente tanto sus presupuestos de adopcin, como su ejecucin, y en Espaa, adems, sus supuestos especiales, dentro del encuadre legal y finalidad perseguida con ella, pues el registro domiciliario slo es una parte de una diligencia ms general, aunque en nuestra opinin la ms importante. Esto se traduce, adems, en que, como la mayor parte de los actos de investigacin afectan a derechos fundamentales, los presupuestos, la ejecucin y los supuestos especiales no puedan ser analizados ms que a la luz de la Constitucin. La diligencia de entrada y registro domiciliario no es una excepcin, es decir, es un acto garantizado constitucionalmente, por lo que fijar el contenido esencial del derecho y sus lmites es bsico y presupuesto del estudio de la regulacin ordinaria. No es posible tampoco olvidar, aunque no sea el momento de entrar en un anlisis ms detenido, que estamos ante una diligencia que puede ser tanto un acto de investigacin, como un acto de prueba, dadas las peculiaridades legales espaolas, cuya LECRIM regula y distingue perfectamente ambos conceptos. Nosotros nos vamos a fijar en la medida de investigacin exclusivamente, sin que falte alguna referencia a su valor probatorio futuro. Finalmente, en cuanto tal acto, es de los que doctrinalmente se llaman "indirectos", pues con la entrada y registro domiciliario lo que se pretende no es averiguar directamente los hechos y quines los han podido cometer, sino obtener otro medio de investigacin, buscar y adquirir informacin y vestigios del delito, o detener al posible sospechoso para interrogarle si se sabe que est en el domicilio a registrar, o que pudiera estar.
II. El derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio

El Estado de Derecho consagrado por el artculo Ll CE exige que el proceso penal espaol sea consustancial con l. Esto significa en numerosas
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aspectos una evidente tensin, pues al lado de la obligacin del Estado de perseguir los delitos y castigarlos (ius persequendi atque puniendi), los ciudadanos tienen garantizados determinados derechos frente al Estado, que entran en colisin frecuentemente. Ello sucede siempre que para averiguar la verdad, lo realmente ocurrido, con relacin a los hechos punibles, sea necesario practicar actos de investigacin que afecten a esos derechos de proteccin especial. Dicho con otras palabras, cuando la investigacin criminal tiene que invadir la esfera personal garantizada y tutelada privilegiadamente por la Constitucin que significan los derechos fundamentales, es el propio Estado de Derecho el que tiene que regular los lmites de la investigacin, de manera que, o bien no permita en ningn caso alterar el contenido esencial del derecho fundamental, o bien lo permita fijando exactamente las coordenadas, traspasadas las cuales triunfa la proteccin del individuo frente a los intereses del Estado. Todas esas medidas de investigacin que afectan de alguna manera a los derechos fundamentales estn desarrolladas por la LECRIM, o en leyes extravagantes, pero el principio asumido por el Estado de Derecho debe ser claro: como ha dicho con insuperable acierto el Tribunal Supremo Federal alemn, en su sentencia de 14 de junio de 1960, "no es un principio de la Ley Procesal Penal el que se tenga que investigar la verdad a cualquier precio". Las consecuencias son, pues, dos: fijar el legislador constitucional exactamente qu derechos fundamentales protegen al ciudadano ante una investigacin criminal, y establecer con igual claridad los lmites entre los que se puede mover, de un lado, el legislador ordinario a la hora de regular los actos del procedimiento preliminar que afectan a los derechos fundamentales, y, de otro, el Juez a la hora de ordenarlos y ejecutarlos. La inviolabilidad del domicilio es, en este sentido, un derecho fundamental que puede quedar afectado por una investigacin judicial sobre hechos criminales, no slo en Espaa, sino tambin en Alemania y en Italia:
a) Artculo 18.2 CE de 1978:
"El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podr hacerse en l sin el consentimiento del titular o resolucin judicial, salvo en caso de flagrante delito".
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b) Artculo 13 "Grundgesetz" alemana de 1949: "1) El domicilio es inviolable. 2) Los registros no podrn ordenarse sino por el Juez, y en caso de peligro por el retraso, tambin por los dems rganos previstos en las leyes nicamente en la forma por ellas previstas. 3) En los restantes casos, slo podrn adoptarse medidas que afecten a dicha inviolabilidad o la limiten, en defensa ante un peligro comn o para la vida humana; en virtud de una ley, tales medidas podrn tambin adoptarse con el fin de prevenir peligros inminentes para la seguridad y el orden pblico, especialmente para subsanar la escasez de viviendas, combatir una amenaza de epidemia o proteger a menores en peligro."
c) Artculo 14 "Consttuzione" italiana de 1947: "El domicilio es inviolable. No se podrn realizar en l reconocimientos, registros o aprehensiones, salvo en los casos y en la forma establecida por la Ley, segn las garantas prescritas para la tutela de la libertad personal. Las indagaciones y las inspecciones por causa de sanidad o de orden pblico, o con fines econmicos o fiscales, sern reguladas por leyes especiales." Finalmente, tal derecho se encuentra tambin reconocido por textos internacinales, concretamente en el artculo 12 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, en el artculo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, y en el artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966.
A) Concepto El concepto del derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio se halla analizando la doctrina del TC respecto al mismo, que puede sintetizarse en los siguientes puntos de inters: 1) El concepto de domicilio a los efectos del artculo 18.2 CE no es el previsto legalmente en el artculo 40 CC, como punto de localizacin de la persona o lugar de ejercicio por sta de sus derechos y obligaciones, sino que
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es instrumental, es decir, domicilio es el lugar en el que la persona defiende los mbitos en que se desarrolla la vida privada de la persona. Relacionada vida privada (art. 18.1 CE), con proteccin del domicilio (art. 18.2 CE), el concepto constitucional es, pues, ms amplio (STC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 2.), ya que se refiere al lugar en que habita una persona por cualquier ttulo legtimo. La Jurisprudencia del TC ha tenido ocasin con posterioridad de precisar el concepto de domicilio en algn caso concreto, verbigracia, lugares que lo son en terrenos de propiedad privada (STC 149/1991, de 4 de julio, FJ 6.), y, por su parte, el TS ha desarrollado esta doctrina correctamente, puesto que ha precisado, por ejemplo, cmo se puede acreditar que un tico es vivienda permanente o fija, o no (S. 7 de diciembre de 1982, RA 7911), o ha entendido que las partes anexas de un edificio forman parte de l (S. 27 de diciembre de 1989, RA 9800); o las habitaciones de hoteles, pensiones o fondas (SSTS de 14 de enero de 1992, RA 154), etc. 2) El concepto de domicilio al que se refiere el artculo 18.2 CE se extiende tanto al de las personas fsicas como al de las personas jurdicas (STC 137/1985, de 17 de octubre, FJ 3.). Se resuelve as jurisprudencialmente un tema conflictivo, aunque la CE debera haber previsto algo parecido a lo que dice el artculo 19, apartado 3), Grundgesetz alemana: "Los derechos fundamentales regirn tambin para las personas jurdicas nacionales, en tanto que por su naturaleza les sean aplicables." 3) El artculo 18.2 CE contiene, segn la STC 22/1984, de 17 de febrero (FJ 5.), cuya doctrina ha sido corregida, pero en una parte que no nos afecta ahora, por la STC 160/1991, de 18 de julio (FJ 8." y 9.), dos reglas distintas: a) En la primera, de carcter general, se protege la inviolabilidad del domicilio con carcter de derecho fundamental, a efectos de garantizar el espacio en el que la persona ejerce su privacidad y libertad ms ntima, frente a invasiones o agresiones de otras personas o de la Autoridad pblica, sean del tipo que sean, es decir, mediante la efectiva entrada o mediante aparatos que tcnicamente puedan descubrir lo que ocurre en el domicilio. No es, sin embargo, un derecho fundamental que no permita su decaimiento, pues segn la propia doctrina constitucional y ya desde sus primeras sentencias, los derechos fundamentales no son derechos absolutos e ilimitados, estando sujeto su ejercicio a lmites, en unos casos fijados por la propia CE, en otros por la legislacin ordinaria para garantizar precisamente otros de45
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rechos fundamentales (vase ltimamente la STC 181/1990, de 15 de noviembre, FJ 3). b) En efecto y por esto mismo, en la segunda regla contenida en el artculo 18.2, ms concreta, se establecen dos lmites que condicionan la entrada y registro domiciliario, a saber, el consentimiento del titular del domicilio o la resolucin judicial. Es cierto que el autntico derecho requiere de un acto instrumental, la entrada, pero en cuanto tal est protegida constitucionalmente. Por ello, cuando por fines de pesquisa o inquisicin, cual ocurre en el proceso penal, haya que entrar en un domicilio para registrarlo, la CE exige, en primer trmino, el consentimiento del titular, expreso o tcito, y si no se produce, una orden o resolucin expresa del Juez autorizndolo, no una decisin judicial genrica que pudiera conllevar la entrada y registro. Estas limitaciones ceden, por as disponerlo expresamente la CE, ante la persecucin de un delito flagrante y, aunque no lo diga la CE, ante cualquier causa de justificacin, por ejemplo por estado de necesidad, como es lgico, no siendo necesario ni solicitar inicialmente el consentimiento del titular, ni en su defecto o por razones de investigacin penal firmar la correspondiente resolucin judicial. 4) La nica Autoridad competente para ordenar con carcter expreso la entrada y registro domiciliario es, en principio (v. infrd), la judicial, que lo acuerda mediante resolucin, plasmndose as su condicin de garante de dicho derecho fundamental (SSTC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 3., IV; 144/ 1987, de 23 de septiembre, FJ 2., III; 199/1987, de 16 de diciembre, FJ 7.). La intervencin judicial, no dndose el consentimiento del titular, ni tratndose de un delito flagrante, es de carcter preventivo, destinada a proteger el derecho a la inviolabilidad del domicilio, y no a reparar su violacin cuando se produzca (STC 160/1991, de 18 de julio, FJ 8.). La orden judicial (auto) es ttulo bastante para cumplir con los requisitos establecidos en el artculo 18.2 CE, y debe ser en todo caso previa a la entrada y registro domiciliario, sin que se necesite su reiteracin posterior una vez haya alcanzado firmeza (STC 160/1991, de 18 de julio, FJ 8. y 9.).
B) Contenido esencial A la vista de las anteriores consideraciones, el contenido esencial del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, es decir, aquella parte 46
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sin la cual el derecho no es identificable, y tambin sin la que su titular deja de poder obtener la satisfaccin del inters para cuya consecucin el derecho se ha otorgado, en el sentido expresado por la STC 11/1981, de 8 de abril (FJ 8. y 10.), gira en torno a estas tres cuestiones: 1." Derecho a la proteccin estable del domicilio: El concepto de domicilio establecido en el artculo 18.2, en tanto en cuanto es jurdicamente protegible, es el constitucionalmente fijado por la doctrina del TC con carcter amplio, a interpretar en relacin con la privacidad y proteccin de la libertad ntima y familiar del artculo 18.1. No distinguiendo la CE, ni tampoco la LECRIM, hay que entender, salvo lo que decimos inmediatamente, que la proteccin estable significa que el domicilio se encuentra jurdicamente tutelado siempre, es decir, las veinticuatro horas del da, todos los das del ao, est habitado o no en el momento de efectuar la entrada y registro, siempre que tenga la categora de tal. 2." Derecho a la proteccin estable del domicilio con carcter limitado: El derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio no tiene carcter absoluto, pues cede ante las limitaciones fijadas en el propio texto constitucional: consentimiento del titular expreso o tcito, autorizacin judicial previa y firme, o sin que concurra ninguna de las dos anteriores, persecucin de delito flagrante, a las que hay que aadir, por ser de creacin jurisprudencial, la urgencia que provoca el estado de necesidad. 3.^ El derecho a que la ejecucin de la entrada y registro domiciliario se realice con todas las garantas restantes constitucional y ordinariamente exigibles: Adems de concurrir los anteriores presupuestos, el acto de la entrada y registro debe realizarse con todas las garantas adyacentes, previstas en la Constitucin o en la legislacin ordinaria. Por tanto, a los efectos de un proceso penal, debe ejecutarse cumpliendo todas las disposiciones de la LECRIM que no se opongan a la CE, particularmente las relativas a los presupuestos ordinarios del registro y a la asistencia de las personas fijadas legalmente (v. infra). C) Transgresiones posibles De esta manera, el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio resultara transgredido en los siguientes seis casos: 1. Cuando se entra en el domicilio y no se est en situacin amparada por la Constitucin. Aunque se trate de dos medidas, entrada y registro, la
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violacin del derecho fundamental se produce sencilla y llanamente "entrando" en el domicilio, siendo ilegal, adems de la entrada, todo lo que ocurra despus, haya registro o no, haya detencin o no, estn o no envenenados los frutos del rbol de por s ya ponzooso, en el sentido del artculo 11.1 LOPJ. 2 Cuando se entra en el domicilio sin el consentimiento de su titular, que est presente, y no se est en situacin amparada por la Constitucin. Con el consentimiento del titular, la entrada y registro es vlida y constituyen los resultados obtenidos en principio material de investigacin y, en su da, material probatorio, debiendo respetarse todas las disposiciones de la LECRIM respecto a su ejecucin. 3. Cuando se entra en el domicilio, no existiendo ni el consentimiento del titular, ni ninguna otra causa amparada por la Constitucin, sin autorizacin judicial expresa. Existiendo autorizacin judicial expresa, la entrada y registro es vlida, producindose los efectos acabados de mencionar. 4. Cuando se entra en el domicilio, sin consentimiento del titular y sin autorizacin judicial, no siendo el delito flagrante (sobre la grave problemtica que plantea este concepto, v. infra). Siendo el delito flagrante no se requieren ni el consentimiento del titular ni la autorizacin judicial, por lo que la entrada y registro son vlidas, producindose los efectos antedichos. 5. Cuando se entra en el domicilio, sin consentimiento del titular, sin autorizacin judicial, sin ser el delito flagrante, y sin existir causa de justificacin. Dndose, por ejemplo, estado de necesidad (atentado terrorista que deja en peligro de derrumbe una casa), la entrada y registro son vlidas, producindose los efectos antedichos. 6. Cuando, dndose cualquiera de los presupuestos que legitiman constitucionalmente la entrada en el domicilio, el registro se practica, ello no obstante, con violacin de una norma esencial prevista por la legislacin ordinaria, fundamentalmente la LECRIM. Este tema es ms complejo, puesto que cualquier infraccin no puede ser causante de nulidad, de manera que habr que entender que nos estamos refiriendo a transgresiones de las normas ordinarias que significan garantas para las partes, por ejemplo, de los artculos 546, 550, 511, 553 o 566 (presupuestos), o de los artculos 563 y 569 (rganos y personas que intervienen en su prctica). Vide sobre esta cuestin injra.
III. Los presupuestos de la entrada y registro domiciliario

La regulacin legal de esta diligencia se contiene dentro de la medida ms amplia de entrada y registro de lugar cerrado, prevista en los artculos
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545 a 572 LECRIM, en el artculo 21 LO 1/1991, de 21 de febrero, sobre proteccin de la Seguridad Ciudadana (LSC), y en el artculo 17.1 LO 4/1981, de 1 de junio, sobre los estados de excepcin, alarma y sitio (LEAS). No consideraremos aqu las disposiciones previstas en la legislacin procesal penal militar (vanse arts. 185 a 187 LPM de 1989). El entendimiento, consiguientemente, de la entrada y registro domiciliario difcilmente puede alcanzarse prescindiendo de la consideracin global del acto de investigacin sumarial de entrada y registro en lugar cerrado. Por ello, analizaremos la medida general, en tanto en cuanto sirve para entender la medida concreta. El concepto y objeto de la entrada y registro son sencillos de definir. En general, la entrada y registro en lugar cerrado es el acto de investigacin consistente en la penetracin en un determinado recinto aislado del exterior (en nuestro caso, en un domicilio), con la finalidad de buscar y recoger fuentes de investigacin, o la propia persona del imputado para detenerlo, y, en su caso, decretar en su contra la prisin provisional. Por lo que atae a las cosas a registrar, el principio de proporcionalidad debe tener aplicacin aqu, como en el Derecho alemn, en el sentido de afectar el registro slo a aquellos objetos que estn en relacin con la causa. Con esto queda patente que la bsqueda de fuentes de investigacin puede consistir en recoger u ocupar cosas, que son secuestradas judicialmente a los efectos de la investigacin penal, con lo cual puede quedar afectado el ius disponiendi. Son dos diligencias en una, es decir, se ordena y practica una entrada, y se ordena y practica un registro, pero ntimamente unidas, pues se entra en el lugar cerrado para registrarlo o detener a una persona. Pero tratndose exclusivamente de entrada y registro de un domicilio, existe un matiz importante, recordemos, porque el acto de investigacin no es sino la limitacin, legalmente establecida y desarrollada, del derecho constitucional de inviolabilidad de domicilio, justificada por el cumplimiento de determinados fines del proceso penal (art. 18.2 CE), y tambin, en mayor o menor medida, la limitacin del derecho fundamental a la intimidad personal y famiHar (art. 18.1 CE). Para que el acto de entrada y registro se verifique de acuerdo con la ley deben concurrir determinados presupuestos, de manera que si no se dan, adems de las consecuencias procesales que aqu hemos visto y veremos, podemos estar ante la comisin de un delito (arts. 191-1." y 2."; y 492 bis CP). Es muy importante, a efectos de una correcta sistematizacin de la regulacin legal, distinguir detalladamente dos grupos de supuestos, en aten49
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cin a la exigencia o no de estos requisitos previos respecto al acto de entrada en lugar cerrado: A) En algunos casos la entrada en domicilio o lugar cerrado no se somete a requisitos previos de carcter formal, sino que la Polica Judicial puede realizarla slo con que se d alguno o algunos de los enunciados que expresa la ley. Se trata de supuestos en funcin de caractersticas subjetivas del delincuente, que giran en torno a un concepto prctico de situacin de flagrancia o necesidad ordinaria, distintos a los casos especiales que veremos al final de este escrito, que contemplan situaciones objetivas en torno a flagrancia o necesidad especial (estado de excepcin o sitio y seguridad ciudadana, vase infra), y que se regulan en el artculo 553, I LECRIM (modificado por LO 4/1988, de 25 de mayo), con base a la puerta abierta en este sentido por el artculo 18.2 CE. Son los siguientes: 1. Cuando exista mandamiento de prisin contra una persona y trate de realizarse su captura; 2. Cuando alguien sea sorprendido en flagrante delito; 3. Cuando una persona inmediatamente perseguida por la Polica Judicial se oculte o refugie en alguna casa; 4. Cuando se trate de persecucin de presuntos terroristas o rebeldes, en caso de excepcional o urgente necesidad. La Polica Judicial debe dar cuenta inmediatamente al JI del registro efectuado, con indicacin de las causas que lo motivaron y de los resultados probatorios obtenidos, con especial referencia a las detenciones que, en su caso, se hayan producido, comunicando igualmente las personas que hayan intervenido y los incidentes ocurridos (art. 553, II LECRIM). B) Salvo en los supuestos anteriores, la entrada y registro ha de ser precedida por determinados requisitos, que, a su vez, pueden ser generales o especiales, segn la cualidad del lugar cerrado en el que haya de entrarse. 1. Presupuestos generales: Son que se tengan indicios de que en el lugar se encuentra el procesado, o de que hay efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento o comprobacin (art. 546 y art. 550 LECRIM, en lo que afecta de la remisin); y auto del JI acordando la prctica del acto (arts. 564, II y 566, I LECRIM). El auto es la forma que ha de adoptar la resolucin del Juez, pero no siempre resulta necesario, puesto que el registro y previa entrada pueden efectuarse mediando solo consentimiento o autorizacin de la persona interesada, como sabemos y tendremos ocasin de citar de nuevo.
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2. Presupuestos especiales: Hay que distinguir entre edificios o lugares pblicos oficiales, no oficiales, religiosos, de particulares y asimilados, o cualificados por normativa internacional: 1) Edificio o lugares pblicos oficiales: Se reputan, a los efectos de la entrada y registro, edificios o lugares pblicos oficiales: 1. Los que estuvieren destinados a cualquier servicio oficial, militar o civil del Estado, de la Provincia, o del Municipio, aunque habiten all los encargados de dicho servicio o las de la conservacin y custodia del edificio o lugar (art. 547-1." LECRIM); 2." Los buques del Estado (art. 547-4. LECRIM); 3." Es posible que algunos de los incluibles en la regla tercera del artculo 547 LECRIM tambin lo sean ("cualesquiera otros edificios o lugares cerrados que no constituyen domicilio de un particular con arreglo a lo dispuesto en el art. 554"). Los presupuestos son: a) Oficio del Juez a la Autoridad o Jefe de la que dependan en la poblacin esos edificios (art. 564, I LECRIM); y, tratndose de buques, oficio al comandante del barco estatal (art. 564, III LECRIM); b) Si los destinatarios del oficio no responden en el plazo que se fije, se notifica el auto al encargado de la custodia del edificio o al comandante del buque, segn los casos (art. 564, II LECRIM); y c) Especialmente, para la entrada y registro del Palacio de las Cortes o del Senado se requiere autorizacin de su Presidente respectivo (art. 548 LECRIM). 2) Edificios o lugares pblicos no oficiales: Son los del nmero 2 del artculo 547 LECRIM ("los que estuvieren destinados a cualquier establecimiento de reunin o recreo, fuesen o no lcitos"), y algunos otros incluibles dentro de la frmula general del artculo 547-3. LECRIM. A estos efectos, el artculo 557 LECRIM se encarga de distinguir, respecto de determinados lugares, en qu aspecto se consideran pblicos, y en qu otros se les considera domicilios. El presupuesto es que se requiere notificar el auto a la persona que se halle al frente del lugar o lo represente (art. 565 LECRIM). 3) Edificios o lugares religiosos: Hay que estar a los Acuerdos con la Santa Sede (art. L5 Acuerdo de 3 de enero de 1979), para la religin catlica; 51
O a la disposicin del artculo 549 LECRIM para los dems cultos (tambin, art. 23 LO 7/1980, 5 julio, de Libertad Religiosa). 4) Domicilios de particulares y asimilados: Se reputan domicilio a los efectos de entrada y registro (art. 554 LECRIM): 1. Los Palacios Relaes, estn o no habitados por el Monarca al tiempo de la entrada o registro; 2 El edificio o lugar cerrado, o la parte de l destinada principalmente a la habitacin de cualquier espaol o extranjero residente en Espaa y de su familia; y 3. Los buques nacionales mercantes. Sus normas particulares son las siguientes: a) Palacios y sitios reales: El Juez debe solicitar licencia, para proceder a la entrada y registro, del Rey, por conducto del Jefe de la Casa Civil de Su Majestad (art. 555 LECRIM); y si no estuviese el Rey, ser necesaria la licencia del Jefe o empleado del servicio de Su Majestad que tuviere a su cargo la custodia del edificio, o la del que haga sus veces cuando se solicitase, si estuviere ausente (art. 556 LECRIM). b) Domicilios de particulares: Los presupuestos ordinarios son los siguientes, teniendo en cuenta las consideraciones constitucionales inicialmente efectuadas: 1. Consentimiento del interesado, conforme se previene en el artculo 18.2 CE (art. 550 LECRIM), el cual puede presumirse si no alega derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 551 LECRIM). 2 Si se niega, slo puede procederse a la entrada, notificndose en el acto o dentro de las veinticuatro horas siguientes el auto motivado, que deber contener las circunstancias del artculo 558 (arts. in fine y 566 LECRIM). 3. En cualquier caso, siendo el delito flagrante o existiendo necesidad no se exige ninguna de los requisitos anteriores (art. 18.2 CE y vase tambin
infi'a).
5) Lugares especialmente cualificados por las normas de Derecho Internacional: Hay que distinguir varios supuestos: a) Edificios destinados a habitacin y oficina de los representantes (embajadores) de naciones extranjeras acreditadas ante el Gobierno espaol: teniendo en cuenta el artculo 31 del Convenio de Viena de 1961, y el artculo 23 del Convenio, tambin de Viena, de 1975, el Juez debe pedir la venia al representante diplomtico, con el ruego de que la d en el trmino de doce horas (art. 599 LECRIM). Si no lo hiciere en ese plazo, o si se negase, el 52
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Juez lo comunicar inmediatamente al Ministerio de Justicia, no pudiendo actuar sin resolucin del Ministro, aunque adoptar las medidas de vigilancia del artculo 567 (art. 560 LECRIM). b) Edificios destinados a oficina de cnsules extranjeros: El artculo 562 LECRIM slo establece que deber pasrseles previamente recado de atencin. Pero el artculo 31.2 del Convenio de Viena sobre relaciones consulares, de 24 abril 1964, establece que las Autoridades del Estado no pueden penetrar en la parte de los locales consulares destinada al trabajo de la oficina consular sin consentimiento del jefe de la oficina, de la persona que ste designe o del jefe de misin diplomtica del Estado que enve (slo para funcionarios consulares de carrera). c) Buques extranjeros: Se precisa autorizacin del capitn o comandante, segn fuera mercante o de guerra, que puede suplirse por la del cnsul (mercante), o jefe (embajador) de misin diplomtica, si se trata de un buque de guerra (art. 561 LECRIM). d) Aeronaves civiles extranjeras: El artculo 16 de la Convencin de Chicago sobre aviacin civil internacional, de 7 diciembre 1944, establece el derecho de registro de aeronaves de los Estados contratantes, a su entrada y salida de los aeropuertos, debiendo procurarse el evitar retardos innecesarios.
IV. Ejecucin del acto

La LECRIM establece en cuanto a la ejecucin de esta medida las siguientes normas: A) Medidas de aseguramiento del acto: Acordada la entrada y registro, se han de adoptar las medidas adecuadas para que no se fruste el fin de la misma, es decir, las que tiendan a evitar la fuga de la persona buscada o la sustraccin de los objetos que se buscan. Estas medidas deben adoptarse: 1. Antes de que empiece la prctica del acto ("medidas de vigilancia", art. 567 LECRIM); o entretanto el Ministro de Justicia autoriza al Juez a que entre en la representacin diplomtica (art. 560 in fine LECRIM). 2. Cuando se suspenda temporalmente la prctica del acto, de acuerdo con los presupuestos de los artculos 570 y 571 LECRIM (expiracin del da y no consentimiento del interesado, salvo en el supuesto de los arts. 546 y 550), las medidas a adoptar consisten en cerrar y sellar el local o los muebles an no registrados, previnindose a los que se hallasen en el lugar de que
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no levanten los sellos ni violenten las cerraduras, bajo la responsabilidad que establece el art. 365 CP (art. 570 LECRIM). B) rganos y personas que intervienen en su prctica: 1. Competente para realizar la entrada y registro es el JI, si el proceso se encuentra en su fase preliminar, o el Tribunal, si es competencia suya o el proceso se encuentra en fase de juicio oral ante l, que conozca de la causa (arts. 546 y 550 LECRIM). El rgano jurisdiccional puede encomendar su prctica, mediando la cooperacin jurisdiccional, a otra Autoridad judicial, o a un funcionario de la Polica Judicial (art. 563, I LECRIM). Es dudoso que la entrada y registro pueda ser acordada por el Ministerio Fiscal, aunque pueda ser Autoridad competente para las diligencias previas conforme al artculo 785 bis LECRIM, dado que slo el Juez puede acordar medidas restrictivas de derechos fundamentales, pero ese precepto no lo prohibe, e incluso permite que delegue en la Polica Judicial, con base adems en el artculo 446.1 LOPJ, y en los artculos 3.5 (a favor) y 5, II (parece que en contra) EOMF. Desde luego, el artculo 18.2 CE se refiere a resolucin judicial, argumento decisivo, segn GIMENO, para manifestarse en contra de la posibilidad de que la orden provenga de Autoridad distinta a la judicial, pero no hay que olvidar que en caso de delito flagrante, delito de terrorismo, delito de rebelin, estado de necesidad, estado de excepcin y estado de sitio, la orden para entrar y registrar no la da un Juez, lo que son de por s demasiadas excepciones, que tratamos en este artculo. La autorizacin debe efectuarla por medio de auto, que es la resolucin motivada apropiada. Sin dicho mandamiento, la entrada y registro son nulas (STS de 14 de enero de 1992, RA 154, entre otras muchas). Llamamos la atencin sobre el requisito de la motivacin, porque de la doctrina constitucional se desprende claramente que en la resolucin el JI debe manifestar, escueta o ampliamente, que la decisin adoptada responde a determinados hechos punibles que deben ser investigados en un proceso penal incoado, de manera que el auto debe expresar en base a qu razones considera necesario el JI la entrada y registro en el domicilio (vase STC 176/1988, de 4 de octubre; y STS de 23 de junio de 1992, RA 5831). En el Derecho alemn e italiano la situacin es, en principio, similar, puesto que la entrada y registro domiciliario es ordenada por el Juez (y tngase en cuenta que en Alemania instruye la causa el Ministerio Fiscal), y en caso de 54
peligro por el retrato, es decir, por motivos de urgencia, el Ministerio Fiscal o cualquiera de sus ayudantes, a saber, la Polica Judicial [prrafo 105, apartado 1) StPO]; en Italia, el registro domiciliario se ordena por el Juez, quien podr delegar en la Polica Judicial su ejecucin (art. 247.2 y 3 CPP), teniendo en cuenta que instruye la causa tambin el Ministerio Fiscal, del que depende la Polica Judicial. En ambos casos, la intervencin judicial se produce al estar afectados derechos fundamentales de los ciudadanos, imputados o no. 2. Segn el artculo 569 LECRIM, deben presenciar el acto del registro las siguientes personas: 1) El Secretario judicial, por ser el depositario de la fe pblica judicial (art. 281.1 LOPJ) o, si as lo autoriza el JI, un funcionario de la Polica Judicial, u otro funcionario que haga sus veces (generalmente, el oficial del Juzgado), debiendo documentarse posteriormente el acto (art. 569, IV, reformado por Ley 10/1992, como consecuencia de la Jurisprudencia contradictoria al respecto, vase, a favor de la nulidad sin asistencia del Secretario fundamentada en el artculo 238-3. LOPJ, SSTS de 29 de enero de 1991, RA 455, y de 24 de enero de 1992, RA 2431, entre otras muchas; en contra, SSTS de 30 de noviembre de 1990, RA 9257, y de 8 de marzo de 1991, RA 1991, entre otras); y a favor de la nulidad, pero declarando vlidas otras pruebas obtenidas, STS de 25 de mayo de 1992, RA 4334, tambin entre otras; finalmente, puede verse un resumen de la cuestin en dos SSTS de 7 de abril de 1992, RA 2863 y 2864). Toda la problemtica suscitada a este respecto nos parece fuera de contexto, porque en principio que est presente o no el Secretario para nada afecta a la legitimidad y regularidad del acto, a pesar de la disposicin del artculo 321, I LECRIM, demasiado general como para no admitir excepciones, y ex lege el Secretario sigue pudiendo estar segn la reforma, ni tampoco que lo practique la Polica Judicial. De hecho, el propio TC, en sus AA 349/ 1988, de 16 de marzo, y 63/1991, de 11 de febrero, haba dicho que la inasistencia del Secretario no atacaba a ningn derecho fundamental, dando validez a la prctica habitual al respecto. El problema es otro de muy distinta naturaleza, a saber, si en la ejecucin de la entrada y registro domiciliario se violan derechos fundamentales, y entonces entrara en juego el artculo 11.1 LOPJ, que plantea temas muy diferentes a la finalidad de la reforma. Puestos a dotar el acto de las mayores garantas posibles, la presencia del JI habra debido ser inexcusable en todo caso, pero, claro, en perjuicio de otras investigaciones ante la frecuente "pr55
dida de tiempo" que esto puede suponer, sobre todo estando el Juzgado de guardia. Todo ello sin olvidar que en los casos importantes de seguridad ciudadana, esta disposicin carece de valor, pues no es necesaria ni la resolucin judicial (art. 21 LSC, vase infra); 2) El interesado (que puede ser el imputado o no) y, subsidiariamente, la persona que legtimamente le represente. Si no quisiere concurrir y no nombrase representante, se har a presencia de un individuo de su familia mayor de edad, y si no la hubiere, a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo. La resistencia de estas personas a presenciar el registro puede dar lugar a responsabilidad por delito de desobediencia grave a la Autoridad (art. 569, V LECRIM), pero la presencia de estos dos testigos no parece necesaria hoy, atendiendo el texto del art. 281.2 LOPJ (vase STS de 3 de febrero de 1992, RA 870). En el caso de que el interesado sea el imputado, vase infra. La reforma antedicha ha suprimido la necesidad de que presenciaran el registro dos testigos (adems de las personas mencionadas), distintos a los anteriores y contenida en el modificado artculo 569, IV. Esto es un error en nuestra opinin, porque su asistencia se justificaba como uno de los puntos garantistas clave, ya que nada tienen que ver con el proceso penal incoado. De cualquier modo, para que pueda causar efectos jurdicos en la sentencia, la declaracin en el juicio oral como testigos de los funcionarios de Polica Judicial que hayan practicado el registro debe ser imprescindible (vase, entre otras muchas y ltimamente la STS de 7 de abril de 1992, RA 2864). Obsrvese que nada dice la Ley sobre la presencia del imputado y de su Abogado durante la ejecucin de la entrada y registro domiciliario, sea o no el titular o interesado. Inicialmente, y de acuerdo con el principio de contradiccin del artculo 24 CE, incorporado a la LECRIM en diferentes reformas posteriores, nada habra que objetar a la participacin de ambos cuando no est declarado el secreto del procedimiento preliminar (vase art. 302, II LECRIM), y siempre que el imputado est fsicamente disponible, es decir, pueda ser llevado a presenciar el acto del registro, lo cual ocurre, por ejemplo, cuando est detenido o en prisin provisional. No descuidemos tampoco que tiene plena vigendia el derecho constitucional de defensa del artculo 24 CE. Pero mucho nos tememos que esta respuesta sea puramente terica, pues estamos de acuerdo con ORTELLS cuando afirma que la necesidad de proceder con urgencia en estos casos para la mejor efectividad de la investigacin, puede dificultad de hecho su intervencin. No es nada claro en 56
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consecuencia, ponderando otros principios constitucionales de mayor jerarqua en este punto, como el derecho del Estado de perseguir el delito, o el propio principio de legalidad, y teniendo en cuenta que ya intervienen otras personas en su prctica, que estemos ante una causa de nulidad, ni siquiera de anulabilidad. C) Forma de practicar el acto: La forma de practicar la entrada y registro en cada caso concreto es un problema de tcnica policial, que debe resolverse segn las circunstancias del caso, pero la LECRIM da unas normas generales a tener en cuenta: 1. Cumplidos los requisitos previos a la entrada, puede procederse a efectuarla incluso con el auxilio de la fuerza (art. 568 LECRIM). 2. Deben evitarse las inspecciones intiles, procurando no importunar al interesado ms de lo necesario, adoptndose precauciones para no comprometer su reputacin, y respetando sus secretos si no interesan a la instruccin (art. 552 LECRIM). Tngale en cuenta que si se cometiera alguna vejacin injusta en las personas o dao innecesario en los bienes, ello constituira el delito del artculo 191-3." CP. 3. El Juez recoger los instrumentos y efectos del delito, los libros, papeles y dems cosas de inters para el sumario. Los libros y papeles sern foliados, sellados y rubricados por los que hubieran asistido al registro (art. 574 LECRIM). D) Hora de la diligencia: Influye la circunstancia de ser de da o de noche cuando el registro se practique en edificios pblicos o domicilios: \. Tratndose de edificios o lugares pblicos, el registro puede practicarse, indistintamente, durante el da o durante la noche (art. 546 LECRIM). 2. Tratndose de domicilios, la entrada slo puede efectuarse durante la noche si lo hace necesario la urgencia del caso (arts. 184.1 LOPJ y 550 LECRIM). En los casos normales, si llega la noche (veinte horas: art. 182.2 LOPJ) antes de la terminacin del registro, ste deber suspenderse, salvo que el interesado o su representante consientan la continuacin o le haga necesaria la urgencia (art. 570, I LECRIM). Por ltimo, la circunstancia de que pueda practicarse o continuarse de noche ha de expresarse en el auto (art. 558 LECRIM). E) Documentacin del acto: El Secretario extender diligencia de la entrada y registro en lugar cerrado, la cual contendr los siguientes extremos:
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1. 2. 3. 4. 5. 6.
Personas que hubieren practicado el registro; Personas que lo hubieren presenciado; Incidentes ocurridos; Horas en que empez y termin; Relacin del registro por el orden en que se hizo; y Los resultados obtenidos (art. 572 LECRIM).
El acta correspondiente ser firmada por todos los concurrentes (art. 569, IV in fine LECRIM). Si no hubieran aparecido las personas u objetos buscados ni otros indicios sospechosos, se expedir certificacin del acta a la parte interesada si la reclamase (art. 569, VI LECRIM). Naturalmente, no asistiendo el Secretario, quien en su acta da fe de lo ocurrido y por ella obtiene el Tribunal su valoracin (la Jurisprudencia citada en este artculo habla en estos casos de "prueba preconstituida"), las personas que hayan asistido a su prctica (Polica Judicial, agente judicial, etc.) estn igualmente obligadas a cumplir con el artculo 572 LECRIM, y deben declarar como testigos en el juicio oral para que su percepcin se convierta en prueba a los efectos del artculo 741, I LECRIM, conforme a lo'dicho supra. F) Efectos: Son muy claros atendidas las consideraciones efectuadas hasta ahora, puesto que si la entrada y registro se han realizado violando el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y/o el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en cualquiera de los casos anteriormente analizados, los resultados probatorios obtenidos no surtirn efecto alguno, de conformidad con lo establecido por el artculo ILl LOPJ. Si los derechos fundamentales han sido respetados, los resultados probatorios se incorporarn a la causa, primero como actos de investigacin, y ms tarde como actos de prueba, segn los casos bien mediante lectura documental, bien mediante declaracin testifical, siendo valorados por el rgano jurisdiccional competente para el juicio oral libremente (arts. 717 y 741, I LECRIM).
V. Los supuestos especiales

Hay que hacer referencia a los casos de entrada y registro en lugar cerrado (domicilio) estando declarado el estado de excepcin o de sitio, y por motivos de seguridad ciudadana, pues son los nicos que tienen naturaleza procesal, y no siempre.
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Por ello, no consideramos ahora como casos especiales los previstos en el artculo 553 LECRIM, ya tratados anteriormente, y dejamos fuera otros posibles casos de registro domiciliario que tienen naturaleza exclusivamente administrativa, que, por cierto, son los que han motivado buena parte de la doctrina constitucional al respecto, como ltimamente el previsto en el artculo 96.3 Ley 30/1992, de 26 de noviembre (BOE del 27), de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, que lo permite previo consentimiento del interesado o, en su defecto, mediando orden judicial. Claro es que a la vista de la inconstitucionalidad declarada por la STC 76/1992, de 14 de mayo, del artculo 130 Ley General Tributaria de 1963, reformado por la Ley 33/1987, de Presupuestos Generales del Estado para 1988, que prevea un supuesto parecido, no sabemos qu futuro le espera a esta norma. Veamos, pues, los dos supuestos antedichos:
A) En caso de estado de excepcin o de sitio
El Gobierno, de acuerdo con el artculo 116 CE y el artculo 13.2, a), LEAS, puede solicitar del Congreso de los Diputados autorizacin para declarar el estado de excepcin, y en esa autorizacin puede decidir que la inviolabilidad domiciliaria sea suspendida como derecho, al estar contemplada expresamente esta posibilidad en el artculo 55.1 CE. Si la autorizacin del Congreso comprende su suspensin, la Autoridad gubernativa, conforme al artculo 17.1 de dicha ley, "podr disponer inspecciones y registros domiciliarios si lo considera necesario para el esclarecimiento de los hechos presuntamente delictivos o para el mantenimiento del orden pblico". Para la ejecucin de esta diligencia de investigacin en este caso, habr de estar a lo dispuesto por las LEAS, y particularmente por su artculo 17, del que se destacan los siguientes aspectos: a) No se requiere ni el consentimiento del interesado, ni la orden judicial, ni entra en juego el concepto de delito flagrante para nada, puesto que sus nicos presupuestos son la declaracin del estado de excepcin y la orden policial de entrada y registro, expedida por la Autoridad gubernativa (art. 17.2 LEAS). 59
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b) El registro puede ser presenciado por el titular del domicilio, por miembros de su familia, y en todo caso, por dos vecinos, para !a Ley importantsimos (art. 17.3, 4 y 5 LEAS). c) Se levanta acta, a firmar por quienes lo hayan presenciado (art. 17.6 LEAS), y se comunica todo ello al juez coompetente (art. 17.7 LEAS). Lo indicado antes tiene igualmente vigencia estando declarado el estado de sitio (art. 32.3 LEAS), slo que la Autoridad es aqu la militar (art. 33.2 LEAS).
B) Por motivos de seguridad ciudadana El artculo 21 LSC regula un caso especial de entrada y registro del domicilio propio sin consentimiento del interesado ni mandamiento judicial, cuyo fundamento reside tanto en el artculo 18.2, como en el artculo 104.1 CE (segn declara el art. 21.1 LSC). Esta Ley Orgnica, por cierto, no ha modificado ni uno solo de los preceptos que la LECRIM dedica al tema, particularmente el artculo 553 (recordemos, modificado por la LO 4/1988, de 25 de mayo), que habra bastado, en un correcto entendimiento del tema, para afrontar eficazmente el mal que con este precepto se pretende atajar (el art. 21.1 LSC declara aplicables las disposiciones de la LECRIM sobre esta diligencia). Presupuestos para que la medida pueda adoptarse son: 1. Que el delito sea flagrante, que es su causa legtima fundamental (art. 21.2 LSC). 2 Que el delito flagrante lleve a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (Polica Judicial) al conocimiento fundado (convencimiento) de la constancia de que se est cometiendo o se va a cometer alguno de los delitos que, en materia de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas castiga el CP, pero siempre que su intervencin sea necesaria para impedir la consumacin del dilito, la huida del delincuente o la desaparicin de los efectos o instrumentos del delito (art. 21.2 LSC). 3. Que un hecho cause o vaya a causar daos inminentes y graves a las personas y a las cosas, en supuestos de catstrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad, en cuyo caso no se re60
quiere la autorizacin de la Autoridad o funcionario que tenga a su cargo el edificio teniendo el carcter de pblico (art. 21.3 LSC, que regula un caso no estrictamente procesal penal, sino administrativo, al amparo del art. 87.2 LOPJ, basado en el estado de necesidad y admitido en cuanto tal por la STC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 5., II). Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad estn obligadas a remitir sin dilacin al JI competente, el acta o atestado que con ocasin de la entrada y registro domiciliario redacten (art. 21.4 LSC). Obsrvese inicialmente que el derecho a la defensa tcnica del artculo 24 CE no queda afectado por la reforma (sera inadmisible conforme al art. 55 CE), y sin embargo, su reconocimiento en la prctica de la medida ira contra el fin previsto legislativamente. Pero adems, y en nuestra opinin, esta norma plantea tres cuestiones de posible inconstitucionalidad que deben ser analizadas. El tema es complejo, sobre todo si se leen con detenimiento las discusiones parlamentarias de la LSC, en donde se observan los malabarismos terminolgicos que se tuvieron que hacer para salvar las siempre existentes dudas de inconstitucionalidad. Los argumentos a favor del no ajuste del precepto a la CE giraran en torno a estas tres consideraciones: 1. Por limitar inadmisiblemente la garanta de libertad individual consagrada por la CE: Dado que el artculo 18.2 CE ya permite entrar en el domicilio sin consentimiento del titular, ni mandamiento judicial, en caso de delito flagrante, y dado que el fin aqu previsto es la proteccin de la seguridad ciudadana, concepto que no puede limitar la libertad individual del mismo modo que un derecho fundamental limita a otro (vase art. 55 CE), porque la seguridad ciudadana no es un derecho fundamental, segn el artculo 104.1 CE y la doctrina del TC (vase SS 107/1985, 7 octubre; 115/1987, 7 julio; y 22/1988, 18 febrero, entre otras), esta norma parece claramente inconstitucional, o, en todo caso, est de sobra (insistimos, vase art. 553 LECRIM), porque debe prevalecer la libertad sobre la seguridad. El Informe del CGPJ al respecto va en esta lnea tambin. La razn es clara: si el ejercicio de la seguridad ciudadana no es expresin directa de la garanta de libertad, sino una manifestacin genrica de control policial, las limitaciones a la libertad personal o a cualquier otro derecho fundamental, como el de la inviolabilidad de domicilio, han de ser excluidas o reducidas a su mnima expresin, y siempre rodeadas de las mximas garantas, entre las que destaca la intervencin judicial. 61
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Con otras palabras, y sin que se entienda en absoluto que se discute la legitimidad de la actuacin policial: si la proteccin de la seguridad ciudadana est en funcin del ejercicio de un derecho fundamental, la garanta de ste est por encima de cualquier otra argumentacin. Es un tema clsico en definitiva el que est en el fondo de todos estos temas: eficacia policial frente a Estado de Derecho, instituido precisamente para tutelar a los ciudadanos frente a los excesos de una eficacia incontrolada de la investigacin criminal. Por esta razn, entendemos que es razonable preguntarse sobre la inconstitucionalidad de la entrada y registro domiciliario por motivos de seguridad ciudadana. 2." Por derogar el concepto estricto deflagranciaprevisto en el artculo 18.2 CE: La clave de toda la discusin estriba en el concepto de "flagrancia", pues es el punto de apoyo de la LSC para ajustarse al artculo 18.2 CE, dado que si no fuera por este anclaje, el ejercicio de la potestad jurisdiccional hara en todo caso imprescindible la intervencin judicial en caso de limitacin de derecho fundamental no consentida por su titular (art. 117.3 CE). Ello se demuestra tambin atendidos los cuatro procesos de inconstitucionalidad, bien principales, bien prejudiciales, presentados hasta la fecha (Grupo Parlamentario Popular, Parlamento de las Islas Baleares, Junta General del Principado de Asturias y Audiencia Provincial de Madrid). Desde un punto de vista doctrinal, es adems un tema muy sugerente (vase FAIRN, quien analiza exhaustivamente todos los conceptos claves en juego en este tema, incluido ste). El concepto jurdico de flagrancia (derogado el art. 779 LECRIM en 1988, que lo defina), es hoy jurisprudencial, pues ha sido establecido por la STS 29 marzo 1990 (RA 2647), e inmediatamente seguida por la pequea jurisprudencia que ya ha tenido ocasin de pronunciarse sobre la LSC (por ejemplo, SAP Madrid de 21 de julio de 1992). La STS citada establece tres subconceptos para definir la flagrancia: inmediatez temporal, consistente en la comisin instantnea o inmediatamente previa al delito; inmediatez personal, por la que el delincuente est all cometiendo el delito o por su proximidad no hay duda pruebas irrefutables de que lo ha cometido; y necesidad urgente de que intervenga la Polica Judicial para poner fin a la actuacin delictiva, evitar males, y asegurar la persona del sospechoso. En cualquier caso, resulta claro para la doctrina jurisprudencial citada que se ha ocupado del tema, que el concepto de flagrancia no puede entenderse 62
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ms que con carcter retringido, puesto que al quedar afectados derechos fundamentales de los ciudadanos, es el nico que cabe dentro del artculo 18.2. Dicho con otras palabras, si la excepcin al derecho fundamental de inviolabilidad del domicilio es que el delito sea flagrante, su concepto tiene que ser el que mejor se acomode a la doctrina constitucional sobre los derechos fundamentales, que, como es suficientemente conocido, no admite interpretaciones amplias o laxas en favor de las excepciones. Lo que s es evidente es que el TS lo ha hecho demasiado difcil, porque hay un concepto de flagrancia mucho ms sencillo y que comprende todo el mundo: el delito es flagrante cuando se comete delante de testigos y a la luz pblica, ya que, en definitiva y etimolgicamente, es flagrante lo que se quema, es decir, lo que resplandece, lo que es manifiesto, en suma, lo que se ve. Atendido, pues, el texto del artculo 21.2 LSC, no es nada claro que el concepto de flagrancia sea el estricto, el respetuoso con el artculo 18.2 CE, porque, sobre todo en interpretacin conjunta con los dems conceptos utilizados por ese precepto, parece que la mera sospecha (indicios) habilita ya a la Polica Judicial para la entrada y registro, es decir, se puede entrar en un domicilio porque es posible (intuicin) que dentro haya, por ejemplo, droga. Si esto es as, esta segunda duda de inconstitucionalidad es ms que fundada. 3. Por tratarse de una norma interpretativa que debe ser aplicada por la Polica Judicial, quedando excluida la valoracin judicial y provocando inseguridad jurdica: En relacin con los argumentos anteriores, existe una tercera duda razonable de inconstitucionalidad, apuntada por la AP de Madrid en el planteamiento de la cuestin prejudicial de inconstitucionalidad, y es la falta de certeza y seguridad jurdica que significa la aplicacin del texto cuestionado, ya que en suma su ejecucin va a depender de la interpretacin que en cada caso concreto hagan los funcionarios de la Polica Judicial, con lo que, adems del artculo 9.3, se violara el artculo 25.1 CE, al ir en contra la incerteza e inseguridad del principio de legalidad penal y procesal, que exige, como es bien sabido, normas terminantes y claras, sobre todo en materia de limitaciones de derechos. A nuestro juicio es un argumento que tiene, sin embargo, menos valor, aunque refuerza a los otros dos anteriormente expuestos, porque hay muchas normas en el Ordenamiento Jurdico en cuyo sustrato hay cierta inseguridad y no por ello son inconstitucionales, o al menos no lo son claramente. Por 63
ejemplo, el concepto de alarma social en la fijacin de los presupuestos de la prisin provisional (art. 503-2." LECRIM). Pero s es cierto que la amplitud de la norma y la determinacin de quienes han de interpretarla representa, adems, una injusticia para el ciudadano honrado, es decir, a aquel a quien protege la presuncin de inocencia del artculo 24.2 CE, porque encierra tambin una aplicacin no proporcional de la Constitucin, en tanto en cuanto la ejecucin de la medida depende de la valoracin que haga la Polica Judicial de la flagrancia del delito, de la urgente intervencin y de la constancia de la comisin, y no de presupuestos estrictamente establecidos, e igualmente de la proporcionalidad de la aplicacin del acto de investigacin, que debe guardar relacin con la gravedad del delito a perseguir, decisin que debe quedar en manos del Juez, al ser la Autoridad preferente para el conocimiento de la instruccin criminal (vase infra). Nosotros pensamos que si estos argumentos de alguna manera fueran tenidos en cuenta por el TC para declarar la inconstitucionalidad de dicha norma, lo que creemos realmente muy posible, servira muy favorablemente para reintroducir en el pensamiento jurdico-procesal espaol actual la idea de serenidad legislativa, hoy relevantemente descuidada, jor un mal entendimiento de lo que debe ser la necesaria reaccin de los Poderes Legislativo y Ejecutivo frente a la grave delicuencia que preocupa fundadamente a la poblacin. Es difcil solucionar los problemas que la LSC quiere, legtimamente, atajar, sin duda alguna, y que adems, deben ser resueltos. Pero es muy grave, de cara sobre todo a la propia Sociedad, que se utilicen instrumentos legales que tanto rechazo han tenido ya desde que se anunciaron, por atacar a los valores supremos que reconoce nuestra CE, sobre los que toda la poblacin espaola est de acuerdo y desea mantener, como expresin viva y sincera del Estado de Derecho, nuestro mejor soporte de convivencia. La prudencia y la serenidad deben marcar otros derroteros, escrupulosamente respetuosos con los principios constitucionales, de manera que ni el ms mnimo pice de duda sobre su ajuste a ella asome. Los primeros beneficiarios sern as el propio Gobierno y el Parlamento, pero quien ms lo disfrutar ser la ciudadana, la Sociedad. Una norma que presenta tan serias dudas de inconstitucionalidad, o que no haca ninguna falta tal y como aparece redactada, es mejor que desaparezca de nuestro Ordenamiento Jurdico.
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NOTA BIBUOGRAnCA Dejando de lado las referencias a la entrada y registro en lugar cerrado en los Manuales al uso (nos remitimos, por todos, a ORTELLS RAMOS con MONTERO AROCA, GMEZ COLOMER Y MONTN REDONDO, Derecho Jurisdiccional, tomo III, El proceso penal, Ed. J. M. Bosch, Barcelona, 1991, pp. 178 a 185; y a GIMENO SENDRA con MORENO CATENA, ALMAGRO NOSETE Y CORTES DOMNGUEZ, Derecho Procesal, tomo II, Proceso penal, 4." ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, pp. 323 a 332), y tambin las especficas de temas colaterales en el tratamiento de esta cuestin, hay que citar, entre la escasa bibliografa que se ha ocupado del tema, y ya algo antigua: MUOZ ROJAS, Acerca de los "registros" efectuados durante el proceso penal. Pretor, 1977, p. 359; SUAREZ ROBLEDANO, La salvaguardia y el control judicial de la inviolabilidad del domicilio, del control de la intervencin de las comunicaciones y del secuestro de las publicaciones, en "II Jomadas de Derecho Judicial", Ed. Ministerio, Madrid, 1985, p. 367; varios (Grupo de Estudios de los Secretarios Judiciales de Barcelona), Algunos comentarios en tomo a la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado, RJCat, 1974, p. 913. Ms modernamente hay que citar: DE ANTONIO, La inviolabilidad de domicilio y la Ley Orgnica sobre Proteccin de la 'Seguridad Ciudadana, Tapia, nm. septiembre 1992, p. 79; GONZLEZ TREVIJANO, La inviolabilidad del domicilio, Ed. Tecnos, Madrid, 1992; PEDRAZ PENALVA, "Acerca de la diligencia de entrada y registro en el domicilio", Actualidad Jurdica Aranzadi, nm. 28, de 15 de noviembre de 1991; y SERRANO GMEZ, "El registro domiciliario sin la presencia del Secretario y sus posibles consecuencias penales". Actualidad Jurdica Aranzadi, nm. 51, de 30 de abril de 1992. Es importantsimo considerar las opiniones de PAIREN GUILLEN, La identificacin de personas desconocidas (Comentario al art. 20 de la Ley de Proteccin de la Seguridad Ciudadana), Ed. Civitas, Madrid, 1992; y del mismo autor. Algunas ideas bsicas sobre la "entrada y registro en domicilio" (del art. 21 de la Ley 1/992, de Proteccin de la Seguridad Ciudadana, de 21 de febrero) (en prensa). En cuanto a comentarios generales que consideran aspectos tratados en el texto, vase DAMIN MORENO / GONZALEZ-CUELLAS SERRANO / GARBERI LLOBREGAT, La reforma procesal civil, penal y administrativa de 1992. Estudio sistemtico de la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, Ed. Colex, Madrid, 1992, pp. 149 a 153; y VIVES ANTN, Comentarios a la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, tomo II, La reforma del proceso penal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, pp. 161 a 166. La Seccin 15. de la Audiencia Provincial de Madrid ha dictado un Auto con fecha 18 de noviembre de 1992, por el que ha decidido plantear cuestin prejudicial de inconstitucionalidad del artculo 21.1 LSC. Se puede consultar en Actualidad Jurdica Aranzadi, nm. 79, de 3 de diciembre de 1992. Respecto a las dems demandas de inconstitucionalidad a las que se ha hecho referencia en el texto, nicamente tenemos noticias por la prensa, sin que nos haya sido posible consultarlas. La SAP Madrid de 21 de julio de 1992, cit. en el texto, puede consultarse en Actualidad Jurdica Aranzadi, nm. 65, de 6 de agosto de 1992. 65
DERECHOS Y UBERTAOES. Ntei. 2.- 3
Es interesante consultar el Informe del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 20 de diciembre de 1990, sobre el entonces Anteproyecto de LSC, en Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial, nm. 7, pp. 13 y ss.; por lo que afecta a la presencia del Secretario, el Informe del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 18 de diciembre de 1991, sobre el entonces Anteproyecto de Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, en Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial, mismo nm. 7, pp. 87 y 88. Para el Derecho alemn, vase GMEZ COLOMER, El proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas, Ed. Bosch, Barcelona, 1985, pp. 121 a 123, con la bibliografa y legislacin all citadas. Para el Derecho italiano, vase CHAVARIO, La riforma del processo pnale. Appunti sul nuovo cdice (2.' ed.), Ed. Utet, Torino, 1990; y, en espaol, VILLAGOMEZ, El nuevo proceso penal italiano. Documentacin Jurdica, tomo XVI, nm. 61 (enero-marzo 1989).
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NUEVAS REFLEXIONES EN TORNO A LA PRUEBA lUCITA *

Jos Luis Gonzlez Montes
Catedrtico de Derecho Procesal. Universidad de Granada.
1. Planteamiento de la cuestin
OMO es sabido la STC 114/84, de 29 de noviembre, instaura en nuestro sistema la prohibicin de utilizar pruebas que hubieran vulnerado derechos fundamentales en el momento de su obtencin, alterando notablemente el panorama de la admisibilidad probatoria en todos los rdenes jurisdiccionales. Hasta ese momento la admisibilidad de la prueba se supeditaba a la utilidad y la pertinencia del medio probatorio que se tratara de emplear. Este
* He de agradecer la impagable ayuda que he recibido en la redaccin de este trabajo del Profesor Ayudante don Jos Antonio Daz Cabale, y el material que me ha brindado de sus estancias en la Universidad de Oxford y la Law School de la Universidad de Chicago, sobre todo el relativo a la jurisprudencia norteamericana.
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es precisamente el esquema que plantea el artculo 565 LEC y que su homnimo de la LECRIM, el artculo 659, repite. Sin embargo, el pronunciamiento del TC, antes sealado, provocar la inclusin de una enmienda al proyecto del LOPJ que por entonces se tramitaba en el Parlamento, dando lugar a la actual redaccin del artculo 11.1 de la LOPJ, que, en su ltimo inciso, seala: "No surtirn efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales." Desde que esas lneas pasaron a formar parte del ordenamiento procesal espaol se ha producido un considerable nmero de trabajos, entre ellos uno mo', que han abordado la cuestin. Parecera por tanto que a estas alturas nada o casi nada nuevo podra decirse. Sin embargo, desde la perspectiva que me ofrece la direccin de una tesis sobre esta materia, me gustara realizar algunas reflexiones sobre aspectos que han quedado en la sombra, pero que estimo de indudable inters, sobre todo, las relativas a las referencias comparativas que la citada sentencia realiza al sistema y jurisprudencia norteamericanos. En primer lugar hay que hacer constar que el pronunciamiento del TC supuso un giro radical en la postura adoptada por la jurisprudencia frente al tema que nos ocupa, incluso no haban faltado resoluciones del mismo intrprete de la Constitucin que negaban que la ilicitud probatoria fuera una causa de inadmisin del medio probatorio en cuestin, como los ATC 173/ 84, de 21 de marzo de 1984, y ATC 289/84, de 16 de mayo, en los que se afirmaba que la circunstancia indicada de la ilicitud probatoria "no se apoya en ninguna norma de Derecho positivo ni de la Constitucin, ya que no existen disposiciones legales en que apoyar tal principio y doctrina; y porque, a su vez, dicho principio general del Derecho no se encuentra reconocido por la Jurisprudencia y, como se reconoce en la demanda, es slo una mera aspiracin que han patrocinado de lege ferenda para incorporarla al Derecho positivo civil algunos procesalistas espaoles". Ciertamente la STC 114/84 recoga una vieja aspiracin que un gran sector doctrinal vena reclamando desde antao, y que se haba plasmado fundamentalmente en el artculo 549.1 de la Correccin y Actualizacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil por los Profesores de Derecho Procesal.
' GONZLEZ MONTES, Jos Luis: La prueba obtenida ilcitamente con violacin de tos derechos fundamentales (El derecho constitucional a la prueba y sus lmites), RDProc., 1990, pp. 29 a 44.
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2. Anlisis del pronunciamiento constitucional Es por ello que el juicio que merece la STC a que nos venimos refiriendo es positivo. En esta cuestin como en tantas otras relacionadas con el proceso penal, muy especialmente la actividad probatoria a travs de la presuncin de inocencia, las resoluciones de TC han supuesto un avance que slo el tiempo est permitiendo apreciar con suficiente perspectiva. Sin embargo, creo que se hace necesario recapitular sobre algunos de los postulados propugnados en la STC 114/84, que adems de ser el origen de la exclusin de las pruebas obtenidas con vulneracin de un derecho fundamental, es la nica ocasin en que se fundamenta tericamente dicha postura, puesto que aunque en algunas otras sentencias se ha abordado la misma cuestin, como la STC 64/86, no se ha vuelto a tratar la naturaleza jurdica del mandato contenido en el artculo 11.1 LOPJ. En lneas generales el desarrollo de la resolucin del TC responde al siguiente esquema: a) En primer lugar se pretende dejar claro que la cuestin no forma parte del contenido de cada uno de los derechos fundamentales (FJ 1.). b) Por otro lado, el TC tambin se pronuncia de forma negativa acerca de la existencia de un posible derecho fundamental autnomo que impida la admisin de una prueba ilcita (FJ 2). c) Tras haber delimitado los dos principios anteriores, y admitiendo que, sin embargo, es una cuestin con indudable trascendencia constitucional, se decanta por incluirla dentro de las garantas procesales que aparecen en el artculo 24.2 CE (FFJJ 4. y 5.). En la primera aproximacin desde el punto de vista prctico al planteamiento expuesto, ha de reconocerse una cierta habilidad por parte de nuestro ms Alto Tribunal. Si se hubiera entendido que la prohibicin de utilizar pruebas que han vulnerado un derecho fundamental forma parte de la propia esencia de esos mismos derechos, se hubiera dificultado el acceso al amparo, pues el TC tendra que entrar a una revisin del juicio fctico formulado por la jurisdiccin ordinaria, ms que dudoso ante la redaccin del artculo 44, IJj), LOTC, mientras que si resulta ser una exigencia del artculo 24 CE el acceso al amparo est suficientemente justificado. En cualquier caso, es evidente que la revisin fctica se producir, pero la justificacin para la misma queda sentada. As por ejemplo, cuando se alega que la declaracin del acusado se produjo durante una detencin ilegal, 69
el TC deber entrar a conocer sobre si la decisin de la jurisdiccin ordinaria en torno a la concurrencia o no de los presupuestos legales de la detencin es acertada, argumentando que se produjo directamente una lesin de las garantas contempladas en el artculo 24 CE. No est de ms recordar que el propio TC en los ATC 173/84 y 289/84 vea esta cuestin como un obstculo insalvable, llegando a decir que "se tratara de un problema de mera legalidad, totalmente ajeno al control de este Tribunal". Cosa que vuelve a reconocer el FJ 1. de la sentencia 114/84. Mayor problemtica presenta el anlisis terico del pronunciamiento del Tribunal Constitucional. En primer lugar, aunque no exista un derecho autnomo a impedir que se admitan pruebas con contenido antijurdico, parece claro que s existe un derecho a excluir aquellas que se obtuvieron con vulneracin de un derecho fundamental. Que tal derecho se encuadre, segn el TC, en el concepto de un proceso con todas las garantas, y ms concretamente en el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, no excluye la verdad de la afirmacin anterior. Siendo cierta esta circunstancia, la primera cuestin a resolver es el motivo por el que el TC no considera a la exclusin de las pruebas ilcitas como un derecho fundamental, "Estamos as, ante una garanta objetiva del orden de libertad, articulado en los derechos fundamentales, aunque no segn se dijo ante un principio del ordenamiento que puede concretarse en el reconocimiento a la parte del correspondiente derecho subjetivo con la condicin de derecho fundamental" (prrafo primero, in fine, del fundamento jurdico cuarto de la STC 114/84), repitiendo en el mismo pronunciamiento que se trata de "una garanta objetiva e implcita en el sistema de los derechos fundamentales" (FJ 2.). En este sentido, hay que recodar que el TC no ofrece una argumentacin con verdadero peso especfico, ya que esta distincin entre garanta objetiva y derecho fundamental se articula fundamentalmente de forma dogmtica y citando como apoyo la jurisprudencia norteamericana en los mencionados fundamentos 2 (United States vs. Janis 1976) ^ y 4. (deterrent effect). En nuestra opinin, la distincin entre garantas objetivas y derechos fundamentales no es tan clara como se pretende hacer ver en el pronunciamiento constitucional. Es cierto que el posible mandato a los poderes pbli' 428 U.S. 433 (1976).
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eos, en este caso al Poder Judicial, para que evite que se introduzcan elementos probatorios que han lesionado un derecho fundamental no responde a los patrones tradicionales de lo que es un derecho subjetivo. El problema es si los derechos subjetivos y los derechos fundamentales son una misma cosa. Es evidente que para una concepcin individual-liberalista el derecho fundamental debe ser ante todo un derecho subjetivo que se reconoce frente al Estado. Ahora bien, sta no es la nica perspectiva desde la que se pueden enfocar los derechos fundamentales, como seala Bao Len: "La propia Constitucin construye los derechos fundamentales tanto con derechos subjetivos como con la garanta de ciertas instituciones o con la fijacin de mandatos al legislador que ste ha de concretar. Este es el aspecto objetivo de los derechos fundamentales cuya relevancia hay que ponderar adecuadamente, como no ha dudado en hacer nuestro TC" ^. Desde esta perspectiva, el mismo artculo 24 puede interpretarse como la consagracin del derecho a la tutela efectiva, articulada a travs de unas garantas, artculo 24.2, que aunque pueden construirse como derechos subjetivos parecen responder tambin a la idea de garantas objetivas. Pinsese, por ejemplo, en la presuncin de inocencia, a la que se llega a considerar como uno de los principios del proceso penal dentro de la valoracin de prueba (Gimeno Sendra)", que exige a su vez una serie de garantas. Y acaso esas circunstancias llevan a negar la naturaleza de derecho fundamental de la presuncin de inocencia y de sus concreciones? Afirma Vzquez Sotelo que "La presuncin de inocencia constituye la primera garanta que el vigente proceso penal espaol, ahora bajo la tutela de las normas constitucionales, establece en favor de todo ciudadano que se encuentra sometido o implicado en l. Y tal garanta se establece y protege como un derecho fundamental de rango constitucional"'. Por su parte. Vega Torres' defiende en su tesis el triple sentido de la presuncin de inocencia: a) Concepto fundamental en torno al cual se construye un modelo de proceso penal; b) postulado directamente referido al tratamiento del imputado; c) regla directamente referida al juicio de hecho de la sentencia penal, con incidencia
' BAO LEN, Jos Mara: "Derecho Fundamental y garanta institucional", Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 24, 1988, pp. 159 y 160. ' GIMENO SENDRA, Vicente; con CORTES DOMNGUEZ, Valentn; MORENO CATENA, Vctor, y ALMAGRO NOSETE, Jos: "Derecho Procesal", tomo II, Proceso Penal, Valencia, 1990, p. 78. ' VZQUEZ SOTELO, Jos Luis: Presuncin de inocencia del imputado e ntima conviccin del Tribunal, Barcelona, 1984, p. 268. ' VEGA TORRES, Jaime: La presuncin de inocencia del artculo 24.2 de la Constitucin en el proceso penal espaol, Madrid, 1992, pp. 38 y 39, tesis indita.
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en el mbito probatorio. Con estos planteamientos no parece posible distinguir entre la exigencia de que exista una mnima actividad probatoria de cargo, con la de que esa actividad se haya producido con el mximo respeto a las garantas constitucionales, en cuanto que ambas son concreciones de la presuncin de inocencia, garantas objetivas en s, pero a la vez derechos fundamentales. En resumen, no resulta nada claro que a la vista del artculo 24.2 CE se pueda argumentar que la imposibilidad de valerse de pruebas que lesionaron un derecho fundamental no sea una concrecin ms de la presuncin de inocencia, y que por tanto es el mismo desarrollo de la esencia de un derecho fundamental, que no derecho subjetivo, y que goza de esa naturaleza. En definitiva, el TC se ha basado fundamentalmente para argumentar lo anterior, como advertamos, en la formulacin norteamericana de la exclusionary rule (regla de exclusin) como una manifestacin del deterrent effect (efecto preventivo o disuasorio). As, en el segundo prrafo del fundamento jurdico segundo se cita textualmente la doctrina de la Corte Suprema en U.S. vs. Janis'. En nuestra opinin, debe entenderse desafortunada esa referencia a la jurisprudencia norteamericana, o cuando menos una cita parcial y poco significativa de la misma, como ms adelante veremos. Principalmente porque al tomarse ese punto de referencia no se han tenido en cuenta varias circunstancias: 1. En primer lugar, si bien la funcin del TC es equiparable a la de la Corte Suprema de los Estados Unidos en lo que se refiere a la salvaguarda de los respectivos textos constitucionales y su interpretacin, se ha olvidado que el papel que juega la propia jurisprudencia en los pases del common law es mucho ms creativa que la que puede jugar en pases de Derecho continental. En los primeros es posible que se llegue a crear un precedente judicial sin necesidad de ubicarlo en el texto constitucional. Y esto es lo que ocurre sin lugar a dudas con la construccin de la exclusionary rule, que tras ser creada como precedente llega a adoptarse por la Corte Suprema Federal, incluyndola dentro del due process of law de la decimocuarta enmienda para
^ "En suma, puede traerse a colacin la doctrina establecida por la Corte Suprema de los Estados Unidos respecto de la evidence wrongfilfy obtained y de la exclusionary rule, en cuya virtud, en trminos generales, no puede admitirse judicialmente el material probatorio obtenido con violacin de la Enmienda a la Constitucin. As en United States vs. Janis (1976) la Corte declar que ... la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violacin de la IV Erunierula tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha enmieiuia a travs de un efecto disuasorio (de la violacin misma} y no tanto como expresin de un derecho constitucioruil subjetivo de la parte agraviada..."
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poder extender su mbito de aplicacin a los Estados y generar una uniformidad jurisprudencial en Mapp vs. Ohio 1961 *. En otras palabras, la jurisprudencia estadounidense puede crear una norma como la que consideramos sin tener por qu encuadrarla en la constitucin federal ^, cosa que resulta mucho ms dudosa en nuestro pas. Es por eso que, a pesar de no tratarse de un derecho subjetivo, segn el TC, se incardina en el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes (FJ 5. STC 114/84). 2. En segundo lugar, tampoco se ha pensado en que la construccin del derecho probatorio, evidence, en los pases del common law, toma cuerpo a travs de reglas formuladas en sentido negativo, exclusionary rules, debido a la funcin de filtro que debe cumplir el Juez, ya que la valoracin de la prueba la llevar a cabo el jurado. De esta, forma la creacin jurisprudencial de una exclusionary rule que impida la admisin de una prueba que vulner un derecho fundamental es lo lgico en aquel sistema. Por contra, pretender importar dicha formulacin a nuestro pas en su aspecto formal es un error, por tener un sistema jurdico absolutamente distinto. Por otra parte, el TC espaol no es consciente del riesgo que entraa la doctrina del deterrent effect, quiz porque no se alcanza a entender en toda su extensin el sentido de esa expresin'". Resulta que con dicha expresin la Jurisprudencia norteamericana explica la naturaleza de la exclusionary rule. Con ella se dice que la esencia de la misma no es un derecho subjetivo, aspecto que recoge nuestro TC, sino que cumple una labor de profilaxis y prevencin de las conductas policiales, circunstancia que escap en su da a nuestro intrprete de la Constitucin. Y este segundo aspecto es esencial en cuanto a la virtualidad prctica de la exclusionary rule. Pues resulta que si la aplicacin de la misma lo que tiende es a prevenir conductas policiales y sa es la esencia de la expresin deterrent effect, no tiene sentido su aplicacin en aquellos casos en los que no se refiere a la conducta policial.
Mapp vs. Ohio, 367 U.S. 643 (1961). ' Para facilitar la regulacin procesal dentro del mbito civil y penal, se atribuyeron a la Corte Suprema desde 19^, mediante aprobacin del Congreso, facultades legislativas (Rule making Powe) utilizando una seudodelegacin. Fruto de ella son las Reglas Federales para los procesos civiles, 1938, y para los procesos penales, 1964. Estas "rules" o reglas, as denominadas por no tener un origen propiamente legislativo, aun cuando pueden equipararse a un cdigo procesal estn formuladas de manera general, por lo que suelen requerir una tarea de interpretacin basada en la discrecionalidad del Juez, junto a los criterios de la Corte Suprema y de la Comisin que va reformando y actualizando esas reglas. " FERNANDEZ ENTRALGO, Jess: "Prueba ilegtimamente obtenida". La Ley, viernes 23 de marzo de 1990, p. 4.
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Es decir, en la sentencia de la Corte Suprema, U.S. vs. Janis (que cita la STC 114/84), lo que se hace es aludir al deterrent effect precisamente para justificar la admisin de la prueba que ha vulnerado un derecho fundamental. Esta restriccin de la aplicacin de la exclusionary rule en la Jurisprudencia norteamericana se ha producido fundamentalmente a partir de 1970 en resoluciones como U.S. vs. Calandra ", U.S. vs. Janis '^ Stone vs. Powell '^.., etctera. Corriente que ha llegado a sus ltimas consecuencias en la formulacin de la good faith exception o excepcin de buena fe, en U.S. vs. Len ", en la que se argumenta que cuando la polica obra de buena fe y lesiona un derecho fundamental para obtener material probatorio, no tiene lugar aplicar la exclusionary rule pues el efecto preventivo no tendr lugar, con lo que la prueba debe admitirse en el proceso. De esta forma la cita del deterrent effect y la no consideracin de la exclusin de las pruebas que lesionaron un derecho fundamental como parte esencial de los mismos es una construccin no muy ajustada a nuestro sistema. Quiz lo lgico hubiera sido construir una prohibicin relativa al empleo de esa actividad probatoria, como viene haciendo desde hace un par de dcadas la Corte Suprema norteamericana, postura que se ha exportado a otros pases como Escocia e Irlanda, y no dar origen a una prohibicin absoluta, recogida con posterioridad por el artculo 11.1 LOPJ. Sin embargo, tambin es cierto que la construccin de la doctrina de la exclusin de las pruebas que se han obtenido con vulneracin de un derecho fundamental en nuestro pas, aunque se ha formulado con carcter absoluto, de hecho se aplica de forma relativa. As al igual que ocurre con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, su aplicacin se somete a la produccin de indefensin, como result en la STC 135/89, de 19 de julio'', o como sucedi en otras muchas STS como la de 10 de noviembre de 1982, R. 7096 (ausencia de letrado), 10 de junio de 1983, R. 3112 y 3116 (mismo motivo), 11 octubre 1984, R. 4836 (mismo motivo).
414 U.S. 338 (1974). 428 U.S. 433 (1976). 428 U.S. 465 (1975). 468 U.S. 397 (1984). En este caso (asesinato de Santiago Brouard, miembro de HB) se cit al imputado como testigo, con lo que se priv al mismo de su derecho a la defensa, ni se le leyeron sus derechos ni asisti letrado. En el curso de estas dos comparecencias como testigo lleg a confesarse culpable. En opinin del TC, ponente Toms y Valiente, se reconoce que hubo lesin del artculo 24.2 CE, pero no indefensin, ya que existan otros elementos probatorios que permitieron acordar el procesamiento. Un comentario de la STC puede verse en DAMIN MORENO, Juan, "Sobre el derecho de defensa y prueba prohibida, Comentario a la STC 135/89, de 19 de julio", en Poder Judicial nm. 16, pp. 149 y ss.
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Adems, no se ha tenido presente cmo la mayora de la doctrina norteamericana especializada ha criticado duramente esa construccin por las consecuencias a que ha conducido (LaFave, Green, etc). E incluso ha existido una fuerte oposicin jurisprudencial a esta concepcin encabezada por la propia postura del Juez Brenan, a la sazn presidente de la Corte Suprema, en U.S. vs. Calandra (1974), antes citado. Para concluir con el anlisis de la Jurisprudencia constitucional sobre la ilicitud probatoria, resta el referirnos al concreto encuadre que se realiza dentro del artculo 24.2 CE. En la STC 114/84 se dice que se enmarca dentro del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, que de esa forma pasa a tener un contenido sustantivo. El panorama se complica, pues la STC 64/86 se refiere a la prohibicin de indefensin como otra posible perspectiva. Tampoco puede alabarse este aspecto de la construccin constitucional, pues el tiempo ha venido a demostrar cmo el derecho que se ha entendido vulnerado es la presuncin de inocencia. Este es un momento oportuno para poner de relieve cmo entendemos la articulacin de la actividad probatoria dentro del texto constitucional. La actividad probatoria desde la perspectiva constitucional gira en torno a dos derechos fundamentales: la presuncin de inocencia y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. Desde nuestra perspectiva, ambos derechos fundamentales se complementan en lo que se refieren a la actividad probatoria, pues su diferencia no se articula tanto respecto del momento procesal en que rigen, sino al aspecto positivo o negativo de la prueba que contemplan cada uno de ellos. El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes se refiere a la posibilidad de valerse de medios de prueba en un proceso, lo que podramos denominar aspecto positivo. Por su parte, la presuncin de inocencia conlleva una revisin de la cantidad y calidad del material probatorio empleado: que haya existido una mnima actividad probatoria, que dicha actividad sea de cargo, y que se haya obtenido con todas las garantas, por lo que en los trminos figurados que estamos empleando podramos hablar de aspecto negativo de la actividad probatoria. Con estas premisas resulta evidente que el artculo 11.1 encuentra su verdadera naturaleza dentro de la presuncin de inocencia (as lo entenda tambin De la Oliva '*), cosa que la propia Jurisprudencia se ha encargado de poner de relieve.
" DE LA OLIVA, Andrs: "Cuatro sentencias del TC: Juez legal, pruebas obtenidas ilcitamente, legitimacin en lo contencioso-administrativo, secreto del sumario", en Boletn del Ilustre Colepo de Abogados de Madrid, nim. 2, 1985.
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3. Tratamiento procesal
El ltimo aspecto que nos proponemos abordar consiste en determinar si una vez formulado el artculo 11.1 LOPJ existe alguna posibilidad de hacerlo valer en el proceso penal. Cuestin que requiere una resolucin previa a la determinacin del tratamiento procesal es la de tomar partido ante la expresin "No surtirn efecto" utilizada en el artculo 11.1. Pues si se entiende que con dichos trminos se pretende evitar la presencia de este tipo de medios de prueba en el proceso, el tratamiento procesal consistir en buscar mecanismos que procuren evitar la entrada o permanencia de la prueba en las distintas fases procesales, por contra, si se entiende que la expresin referida trata de que el Juez no tome en consideracin a la prueba a la hora de dictar sentencia, el mecanismo procesal idneo ser aquel que simplemente permita poner de relieve al Juez el que no tome en cuenta dicho material. Partiendo del efecto que puede tener en el Juez la ilicitud probatoria en cuanto a su prevencin (opinin tambin compartida por-Asensio '^, Pastor Borgon '*, Fernndez Entralgo ", Gonzlez-Cullar Serrano ^, en la tesis de Vegas Torres se acepta esta postura aunque de forma matizada pues entiende "que no cabe exagerar en cuanto al convencimiento del juzgador puro ^'), ya sealaba en mi artculo anterior cmo parece ms adecuado tratar de evitar que la prueba viciada llegue o perdure en el proceso. Se tratara en definitiva de impedir la admisin de la misma. Opinin en la que parece coincidir un sector de la doctrina (Asencio Mellado ^^, Lpez Barja de Quiroga ^ y Gonzlez-Cullar Serrano " ) .
" ASENCIO MELLADO, Jos Mara: Prueba prohibida y prueba preconstituida, Madrid, 1989, p. 86. " PASTOR BORGON, Blanca: "Eficacia en el proceso de las pruebas ilcitamente obtenidas". Justicia 86, pp. 362 y ss. " FERNANDEZ ENTRALGO, Jess: Op. cit., p. U. '" GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Nicols: Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el proceso penal, Madrid, 1990, p. 334. " VEGA TORRES, Jaime: Op. cit, p. 212. "^ ASENCIO MELLADO, Jos Mara: Op. Cit., Madrid, 1989, pp. 85 y ss. ^ LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Las escuchas telefnicas y la prueba ilegalmente obtenida, Madrid, 1989, p. 146. '* GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Nicols: Op. cit, p. 334, se limita a sealar que el ciudadano dispone de tres vas: 1) solicitar la inadmisin; 2) exigir la no toma de consideracin e incluso la recusacin del Juez; 3) recurrir frente a la resolucin, incluyendo en amparo. Se deduce implcitamente que opta por la inadmisin, al ser partidario de la recusacin en los supuestos de que se hubiera ya practicado.
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DERECHOS Y LIBERTÊS I
Una vez que se llega a la conclusin de que lo preferible es evitar que la prueba acceda al proceso, queda por ver qu mecanismos otorga nuestro ordenamiento procesal para alcanzar tal fin. Si De la Oliva se encargaba de poner de relieve la inexistencia de mecanismos en el proceso civil" para conseguir dicho fin, el panorama es an ms desalentador en el proceso penal. Comenzando por el sumario del procedimiento ordinario, habra que distinguir distintas hiptesis: En primer lugar es pwjsible que las actuaciones policiales contenidas en la denuncia sean las que han lesionado el derecho fundamental, o bien cabe que se aporte al proceso con la querella el resultado de alguna actuacin de la parte que tambin hubiese conculcado los derechos fundamentales. No se contempla en este caso posibilidad alguna de practicar un incidente para que se pueda poner de relieve tal circunstancia. Es bien sabido que a pesar de la diccin del artculo 9 LECRIM en cuanto a la incidentalidad ^ o la previsin del 746.1 en cuanto a la posibilidad de suspensin del juicio oral cuandp deba decidirse este tipo de cuestiones y no se pueda resolver en el acto, el tratamiento procesal de las cuestiones previas en nuestro ordenamiento es inexistentes^^, y slo cabra pensar en apUcar en virtud de la analoga el rgimen previsto para los artculos de previo pronunciamiento como se encarga de sealar Gmez Orbaneja^. En segundo lugar, cabe que se solicite la prctica de una diligencia que se entienda atentatoria a un derecho fundamental. Tampoco est prevista la posibilidad de recurrir la admisin de una diligencia en el artculo 311 LECRIM. Slo cabe que el Juez vigile de oficio la contrariedad o no de las mismas a la ley, y por ello tambin a la Constitucin, como indica el artculo 312.
" DE LA OLIVA SANTOS, Andrs: Lecciones de Derecho Procesal con Miguel ngel Fernndez, Madrid, 1991, tomo H, p. 282. ^ Como seala MUOZ ROJAS, la LECRIM utiliza tres vocablos: "artculo", "cuestiones" y "excepciones". Artculo equivale a incidente, a procedimiento incidental. Mientras que las "cuestiones previas" son aquellas materias que constituyen el objeto del incidente o artculo de previo pronunciamiento. MUOZ ROJAS, Toms: "Las cuestiones previas en el proceso penal", RDProc., 1964, pp. 95 y ss. " Sobre la ausencia de previsin legislativa acerca de la forma de poner de manifiesto los presupuestos procesales en el proceso penal, puede verse el anlisis jurisprudencial de MONTERO AROCA, Juan: "Presupuestos procesales y nulidad de actuaciones en el proceso penal (Evolucin jurisprudencial)". Justicia 81, nm. especial, pp. 245 y Ss. ^ GMEZ ORBANEJA, Emilio: Derecho Procesal Penal con Vicente Herce Quemada, Madrid, 1984, p. 105. Con mayor extensin se ocupa de la misma cuestin en Comentarios a la LECRIM, tomo I, Bosch, pp. 136 y 137, as como 273 y ss. RAMOS MNDEZ, Francisco: El proceso penal, Bosch 1991, en la misma lnea es partidario de interpretar conforme a la CE el artculo 666, sin que sea numerus clausus ni con carcter preclusivo en cuanto al momento de proposicin.
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Cuando es el mismo Juez el sujeto que ordena la prctica de la diligencia que lesiona el derecho fundamental, sera factible impugnar el auto en el que se permite la restriccin del mismo, mediante la interposicin de los recursos ordinarios. Ahora bien, si esto es posible respecto de resoluciones como las que ordenan la entrada y registro (art. 546 LECRIM), la detencin de la correspondencia, la intervencin de las comunicaciones (art. 579), la incomunicacin del detenido (520 bis), tampoco existe posibilidad de poner de relieve que la lesin tuvo lugar durante el transcurso de la diligencia al no existir previsin alguna sobre la prctica de un incidente, como antes sealbamos. Y la situacin indicada en ltimo lugar se repite cuando se practica una diligencia que afecta a un derecho fundamental y al tener una previsin legislativa adecuada no necesita de una autorizacin judicial previa, como ocurre con el ejercicio del derecho de defensa y la asistencia de abogado en la declaracin de los detenidos judicialmente (arts. 520 y ss.). En lo que respecta a la fase intermedia, ni siquiera la preceptiva intervencin del imputado tras la SSTC 66/89 y otras parece permitir la alegacin de esta circunstancia, el artculo 627 slo permite solicitar la prctica de diligencias, sino es aplicando la analoga a que nos referamos para acomodar la regulacin prevista para los artculos de previo pronunciamiento. En lo que se refiere al juicio oral, el panorama no mejora, al ser tasados los artculos de previo pronunciamiento del artculo 666. Adems, el artculo 659 LECRIM en su tercer prrafo prohibe el recurso frente a las pruebas admitidas. La situacin no difiere sustancialmente en el procedimiento abreviado, donde tampoco se prev cauce especfico para la incidentalidad. Con muy buena voluntad puede verse en el artculo 789.4, ltimo inciso, una posibilidad para poner de relieve la lesin de un derecho fundamental, cuando se refiere a que "los que se personaren podrn desde entonces... instar lo que a su derecho convenga", dentro de las diligencias previas. En el juicio oral del procedimiento abreviado, el artculo 792 prohibe la interposicin de recurso frente al auto que se pronuncie acerca de la admisibilidad o no de las pruebas. Con lo que la situacin es an ms rgida que en el ordinario. Sin embargo, es evidente que el artculo 793.2 permite la incidentalidad necesaria para alegar la lesin de un derecho fundamental^', aunque no se
" GMEZ COLOMER, Juan Luis: "Derecho Jurisdiccional", in, Proceso Penal, con MONTERO AROCA, ORTELLS RAMOS y MONTN REDONDO, p. 277. Se refiere a esta "audiencia sanadora" novedad del abreviado, de la que slo queda claro que terminar mediante auto si se determina la falta de algn presupuesto, artculo 245.1, b), LOPJ.
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regule de forma expresa la manera en que debe desarrollarse dicho trmite. Es muy positiva por tanto esta posibilidad, que debera extenderse analgicamente al procedimiento ordinario. Por ltimo, en lo que se refiere a la tramitacin de los recursos el artculo 795.2, al regular la apelacin en el abreviado, permite alegar la lesin del derecho fundamental. En casacin esa circunstancia la permite el artculo 5.4 LOPJ, aunque no puede dejarse de poner de relieve cmo la jurisprudencia del TS ha sido vacilante en cuanto a la forma de tratar la presuncin de inocencia, pues hasta 1989 se entenda que la infraccin de la misma se trataba como una infraccin de ley, mientras que desde esa fecha ac se viene tratando como un quebrantamiento de forma, entre otras cosas, porque como argumenta la STS de 10 de marzo de 1989, R. 2603, el artculo 850.1 LECRIM se refiere explcitamente a la cuestin de la admisin probatoria y porque adems se producira la incongruencia de que cuando se entendiera vulnerada la presuncin de inocencia en amparo correspondera "retrotraer el procedimiento al momento en el que debi ser observada" (FJ 5. de la STC 31/81, de 28 de julio, consideraba como el origen del tratamiento de la presuncin de inocencia).
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LOS DESCUBRIMIENTOS CASUALES EN LAS INTERVENCIONES TELEFNICAS COMO MEDIDAS COERCITIVAS EN EL PROCESO PENAL
Toms Lpez Fragoso
Profesor Titular de Derecho Procesal. Universidad de La Laguna.
A normativa contenida principalmente en los apartados segundo, tercero y cuarto del artculo 579 LECRIM, la cual desarrolla el artculo 18.3 CE, segn la redaccin de la LO 4/1988, que introduce por primera vez en nuestro sistema procesal penal la posibilidad de intervenir u observar las comunicaciones personales realizadas por telfono, con el fin de investigar determinados delitos y, en su caso, obtener fuentes de prueba para su enjuiciamiento, crea innumerables problemas prcticos por su parquedad, su oscuridad y, en determinados aspectos, su contradiccin con el resto del articulado de la LECRIM. Pero, una vez cumplido por el legislador, aun sea incorrectamente, el mandato constitucional de prever legislativamente la intervencin telefnica en un proceso penal, buena 81
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parte de estos problemas pueden resolverse mediante expedientes clsicos de interpretacin e integracin normativa. Sin embargo, nosotros detectamos tres grandes problemas jurdicos de no fcil solucin segn nuestro derecho positivo actual. A saber: el problema de la prohibicin de prueba o prueba obtenida ilcitamente ex artculo 11.1 LOPJ. Aqu la dificultad surge cuando la violacin del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones personales se produce no directamente en la obtencin de una fuente de prueba, por ejemplo por no haber sido autorizada la intervencin telefnica por orden del rgano judicial, siendo en este caso la solucin bien sencilla: no produccin de ningn efecto probatorio, viniendo protegido el afectado directamente por el artculo 11.1 LOPJ con una prohibicin de utilizacin de los resultados obtenidos, en cuanto derivada de una prohibicin de adquisicin de fuentes de prueba. La dificultad aparece cuando, habindose respetado los presupuestos esenciales para la adopcin de una medida de intervencin telefnica, sin embargo, en su ejecucin o en la adquisicin de los resultados obtenidos y en su traslacin al juicio oral se infrinjan determinadas normas procesales, habiendo llevado el Tribunal Constitucional estas infracciones al mbito del derecho de defensa, por lo que ser necesario distinguir cuando la vulneracin genera una prohibicin de prueba por adquisicin ilegtima y cuando la infraccin normativa supone un quebranto del derecho de defensa del imputado y, en general, de su derecho a un proceso con todas las garantas y con igualdad de armas con las partes acusadoras. En segundo trmino, se nos presenta otro problema de difcil solucin, conectado con el anterior de la prueba ilcita, en lo que se conoce como efectos reflejos que la ilicitud originaria puede extender a otras diligencias de adquisicin de fuentes de prueba, o incluso a otros actos de investigacin, que lcitos en s mismos, se basan, no obstante, en unos datos adquiridos ilcitamente. Efectos reflejos o frutos del rbol envenenado, como grficamente los denomina el Derecho norteamericano, que encierran un problema de estructura lgica aparentemente sencilla, pero de solucin jurdica harto compleja. Y, en tercer lugar, y ste es el problema concreto al que deseamos prestarle una atencin ms detenida a continuacin, aparecen los que podemos llamar descubrimiento casuales. O sea, los Zufallsfunden de la doctrina alemana, trmino que puede traducirse como "hallazgos fortuitos" o "descubrimientos casuales" con el que, al igual que los autores germnicos, nos referimos a los conocimientos adquiridos mediante una intervencin telefnica legtimamente ordenada y ejecutada que no se corresponden con el fin in82
mediato de la investigacin penal para la que se autoriza dicha medida, y/o que afectan o provienen de personas frente a las cuales no se ha ordenado dicha intervencin o que no hubiera podido ordenarse frente a ellas segn los presupuestos normativos objetivos y subjetivos. El problema a resolver naturalmente radica en determinar la posible o imposible utilizacin de los descubrimientos adquiridos casualmente en la ejecucin de una medida de intervencin telefnica, y, en su caso, en el grado de utilizacin permitido, as como en los requisitos para hacer lcita su utilizacin. La solucin que nos ofrece el Derecho alemn no es trasladable a nuestro ordenamiento jurdico, dado que en la StPO (prrafo 100) se contiene un catlogo de delitos que permiten la autorizacin de una intervencin telefnica para su investigacin y posible enjuiciamiento. Y sobre este presupuesto limitador, a travs del cual el legislador cumple con el principio de proporcionalidad, ponderando la limitacin del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones personales con el fin pblico de un eficaz ejercicio del ius puniendi estatal, resuelve la jurisprudencia y la doctrina, aunque con soluciones distintas, el problemas de los descubrimientos casuales. As, el BGH admite la utilizacin de los conocimientos obtenidos fortuitamente, ya se refieran al propio imputado o a otro participante en el hecho delictivo perseguido, ya a terceros tanto sujetos pasivos de la medida como a terceros no afectados por la misma, cuando quepa afirmar una conexin de cierto grado entre el hecho descubierto casualmente y algn hecho delictivo de los catalogados en el prrafo 100 StPO, sea ste el investigado con la medida de intervencin que produce el hallazgo fortuito o no. Solucin jurisprudencial criticada por la doctrina, por ser demasiado amplia, proponiendo los autores alemanes soluciones mucho ms limitadas: frente al imputado en el proceso en el que se produce la intervencin telefnica slo podrn utilizarse los descubrimientos casuales relativos a delitos catalogados, y frente a terceros nicamente cuando el descubrimiento casual se refiera a un hecho delictivo de los investigados con la medida de intervencin telefnica que dio ocasin para su descubrimiento. Aunque las soluciones que ofrecen la doctrina y la jurisprudencia alemanas no puedan aplicarse sin ms en nuestro proceso penal, s es posible basarse en el criterio bsico y en el mtodo utilizado. El cual consiste en descomponer el descubrimiento casual y la medida de intervencin telefnica que permite su hallazgo accidental en sus elementos subjetivos y objetivos, y as, mediante el criterio de la conexin predicable entre estos elementos, afirmar la utilizacin o no de los descubrimientos casuales.
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Antes de ello, sin embargo, debemos afirmar la conveniencia de contar en nuestro Derecho con un criterio objetivo que limite la posibilidad de acordar la intervencin telefnica slo para la persecucin de determinadas infracciones penales, bien sea un catlogo expreso de delitos al modo del Derecho alemn, bien un criterio cuantitativo basado en la duracin de la penal a imponer en su caso, al modo del Derecho italiano el cual combina el criterio cualitativo de delitos catalogados con el cuantitativo de las penas a imponer como lmites de admisibilidad de una medida de intervencin telefnica (art. 266 CPP). Precisamente, en el Derecho italiano, sobre la base de esta limitacin de admisibilidad, se resuelve indirectamente el problema de los descubrimientos casuales, admitiendo excepcionalmente la utilizacin de los resultados obtenidos con una intervencin telefnica en un proceso distinto de aquel en que fue autorizada, cuando sean indispensables para el enjuiciamiento del delito, siempre y cuando sea obligatorio para el mismo el "arresto en flagrancia". Creemos que nuestro legislador debe cumplir con el principio de proporcionalidad, limitando los delitos para cuya investigacin se permite una intervencin telefnica. Con todo, en el momento presente es claro que tambin en nuestro ordenamiento existen lmites rationae materia para la admisibilidad de una medida de intervencin telefnica ex artculo 579 LECRIM. En primer lugar, se excluyen todas las faltas, tanto por una interpretacin sistemtica de la LECRIM, al regularse las intervenciones telefnicas en su libro II, como por la escasa entidad de la lesin social causada por la comisin de una falta, para cuya persecucin no es posible adoptar, como regla, ni siquiera la medida cautelar de la detencin (art. 495 LECRIM). Adems, en sentido contrario, el artculo 302.2 LECRIM impide que pueda acordarse una intervencin telefnica, al menos eficazmente, para investigar delitos privados. Y, principalmente, la limitacin objetiva es una exigencia del artculo 8.2 CEDH, donde se condiciona el control de las telecomunicaciones personales a la alta criminalidad, segn se desprende de la Jurisprudencia del TEDHen el caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978, por ejemplo, interpretando restrictivamente las demasiado vagas excepciones contenidas en el citado artculo, sobre la base de hacerlas girar todas ellas en relacin al concepto indeterminado "de medidas necesarias en una sociedad democrtica". Y ello, sin entrar en la discusin sobre la distincin entre los apartados segundo y tercero del artculo 579 LECRIM, que, en opinin de determinados autores, al hablar el apartado segundo del procesado como sujeto pasivo de la medida, sta nicamente podr ordenarse en los casos de delitos graves (castigados con pena de prisin mayor o superior), mientras
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que la observacin telefnica de la que habla el apartado tercero slo podr consistir en el recuento (comptage o pen register), y no en la captacin del contenido de la comunicacin, siendo admisible para todo tipo de delitos. Partiendo de esta situacin de nuestro Derecho positivo, habra que estimar que, dada la deficiente regulacin de esta materia, principalmente por no cumplir nuestro legislador con el principio de proporcionalidad a la hora de permitir la limitacin del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones personales realizadas por telfono, y segn el mtodo utilizado para solucionar el problema de los descubrimientos casuales en el Derecho comparado, basado ste, como vemos, en la tipificacin de los delitos para los que se admite la intervencin telefnica, no son utilizables en nuestro proceso penal los hallazgos fortuitos. Pero quiz esta solucin sea demasiado desproporcionada por exceso, siendo posible encontrar un criterio menos estricto, aunque siempre restrictivo. Al efecto, hemos de servimos del criterio de la conexin, siendo lo importante determinar el grado de conexin que deba presentarse entre el hecho delictivo descubierto casualmente a travs de una medida de intervencin telefnica legtimamente autorizada y ejecutada y el hecho penal objeto del proceso en que se obtiene dicho descubrimiento y los sujetos. El hecho delictivo descubierto casualmente ha de confrontarse, por lo tanto, con el delito investigado en el proceso en que se produce y con el sujeto pasivo de la medida de intervencin telefnica, ambos elementos contemplados segn el fundamento de la medida que en su ejecucin permiti adquirir casualmente el descubrimiento. Naturalmente, la solucin que se proponga para el tema que nos ocupa ha de enmarcarse en los presupuestos que el artculo 579 determina para poder autorizar legtimamente por un rgano jurisdiccional una intervencin telefnica. Sintticamente, la medida de intervencin telefnica ha de ser autorizada por el Juez de instruccin competente para el conocimiento de la causa en la que se adopte dicha medida. Esta medida coercitiva tendr que tener por sujeto pasivo, como mnimo, a una persona determinada que posea la cualidad de imputado. Todo lo cual nos deja claro que la intervencin telefnica nicamente podr ordenarse en un proceso penal en curso, en su fase de instruccin, sea un sumario o unas diligencias previas. Precisamente la autorizacin de la intervencin telefnica ha de basarse en una sospecha fundada frente a determinada persona que posea el Juez de instruccin competente, sospecha fundada y relevante que ha de basarse en el material de hecho que se posea ya en la causa.
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Adems, el Juez de instruccin slo podr acordar la prctica de un control telefnico con el fin "de obtener... el descubrimiento o la comprobacin de algn hecho o circunstancia importante de la causa", como exige expresamente el artculo 579 LECRIM. De lo que se desprende claramente que el rgano jurisdiccional deber respetar el principio de proporcionalidad a la hora de permitir una intervencin telefnica, valorando en el caso concreto la limitacin del derecho fundamental del artculo 18.3 CE segn la importancia que los descubrimientos que presumiblemente se pueden obtener con la medida para la eficacia de la persecucin penal. Por lo tanto, habr de apreciarse por el Juez de instruccin la necesidad de la intervencin telefnica, en el sentido de poseer un carcter subsidiario, esto es, que no es posible alcanzar los mismos fines con otros medios menos gravosos para el afectado. La intervencin telefnica ha de ser adems congruente, mostrando su idoneidad para alcanzar el fin perseguido con ella. Por consiguiente, el rgano jurisdiccional slo podr estimar la necesidad e idoneidad de la intervencin telefnica en el caso concreto, valorando el material de hecho existente en la causa y teniendo en cuenta parmetros tales como el grado de imputacin, la importancia del hecho delictivo investigado, la previsibilidad del xito de la medida, todo lo cual ha de plasmar motivadamente en el auto por el que autorice a realizar una intervencin telefnica. An ms, todas estas circunstancias habrn de valorarse por el Juez en un proceso ya iniciado, segn los datos que consten en l, tal y como seala el artculo 579 LECRIM, que exige que los hechos o circunstancias importantes que se pretenden descubrir o comprobar sean "de la causa". Estas premisas, consustanciales con la naturaleza de una medida de intervencin telefnica, la cual suponiendo la limitacin de un derecho fundamental exige ponderar adecuadamente el ius libertatis del afectado con ella con la necesidad de hacer eficaz el ejercicio del ius puniendi, han de ser tenidas en cuenta para resolver el problema de los descubrimientos casuales." A la hora de aplicar los principios que informan las intervenciones telefnicas en nuestro proceso penal para resolver el problema de los descubrimientos casuales a que puedan dar lugar, hemos de tener en cuenta dos circunstancias importantes. Primera, que dichos descubrimientos se producen por una razn de hecho o tcnica: la intervencin telefnica impide por evidentes condicionamientos tcnicos separar el control que se realiza de las conversaciones telefnicas que tienen por objeto datos relativos a la investigacin para la que se autoriza dicho control de todas las dems conversaciones que se producen en el telfono intervenido. En segundo lugar, los co86
nocimientos adquiridos casualmente suponen, en realidad, una adquisicin sin una efectiva autorizacin judicial, vindose mermado, por consiguiente, el conjunto de garantas que se exigen para tal autorizacin, que se concretan y hacen efectivas en el momento en el Juez motiva la resolucin en la que acuerda la intervencin, quedando adems gravemente afectado el derecho de defensa del afectado, quien difcilmente podr controlar la legitimidad de la resolucin. Teniendo en cuenta los factores objetivos y subjetivos, y ante las distintas posibilidades y variaciones que la conjugacin de ambos criterios ofrecen (hecho delictivo descubierto casualmente imputable al sujeto pasivo de la medida y distinto del investigado, hecho delictivo descubierto casualmente imputable a un tercero y distinto del investigado, descubrimiento casual relativo al mismo hecho investigado pero imputable a un tercero, etc.), hemos de concluir que, por ejemplo, sera utilizable el hallazo fortuito imputable al mismo sujeto pasivo de la medida de intervencin telefnica cuando concierna a un hecho delictivo conexo con el investigado y, por el contrario, no sera utilizable un descubrimiento casual relativo a una infraccin delictiva distinta a la investigada e imputable a un tercero. Considerando la deficiente regulacin de las intervenciones telefnicas en la LECRIM, no habiendo cumplido el legislador adecuadamente con el principio de proporcionalidad a la hora de tipificar las infracciones penales que admiten una limitacin del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones telefnicas, se impone una interpretacin restrictiva sobre la posible utilizacin de los descubrimientos casuales obtenidos en virtud de una medida de intervencin telefnica legtimamente autorizada y ejecutada en un proceso penal determinado. Al efecto, la nica base positiva con la que contamos la hallamos en el artculo 17 LECRIM, esto es, la regulacin de los delitos conexos, siendo el grado de conexin, objetiva/subjetiva, necesario para admitir la utilizacin de los descubrimientos casuales el exigido por el citado precepto en sus cinco apartados para poder considerarse delitos conexos, lo que, adems, segn el artculo 300 LECRIM, respetara la condicin de tratarse de un mismo proceso. Incluso, desde una interpretacin segn un argumento analgico, habra que defender una solucin an ms restrictiva. As se deduce de los artculos 586 y 587 LECRIM, que referidos a la apertura de la correspondencia postal interceptada al procesado, exigen que la que no se relacione con la causa habr de ser entregada en el acto al mismo. Por su parte, el artculo 34.6 de la Ley de Defensa de la Competencia (1989) dispone que si, en virtud de un registro domiciliario, se descubrieran datos o
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informaciones que no estuvieran en relacin directa con los fines de dicha ley, estos descubrimientos no podrn ser utilizados. Y, con carcter ms general, respecto a las diligencias de entrada y registro domiciliario, una lnea jurisprudencial, aun sea Jurisprudencia menor o en sentido lato, seala como los descubrimientos obtenidos que no guarden relacin con los objetos buscados se encuentran amparados por el derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio, por lo que no seran utilizables, a no ser que mediara el consentimiento del afecto o, en su caso, una ampliacin de la resolucin judicial que autoriz dicha medida coercitiva (vase AP Barcelona S. 20 dic. 1989). Hemos de precisar, por ltimo, que por lo que respecta al grado de utilizacin de los descubrimientos casuales, las apreciaciones y soluciones hasta ahora presentadas se limitan a la funcin probatoria que puede producir una intervencin telefnica. Partiendo de la consideracin de las medidas de intervencin telefnicas como medidas instrumentales restrictivas del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones personales, ordenadas y ejecutadas en la fase instructora de un proceso penal biyo la autoridad del rgano jurisdiccional competente frente a un imputado ~ ^ u otro sujetos de los que ste se sirva para comunicarse, con el fin de, a travs de la captacin del contenido de lo comunica o de otros aspectos del proceso de comunicacin, investigar determinados delitos, averiguar al delincuente y, en su caso, aportar al juicio oral determinados elementos probatorios, queda patente los distintos efectos que puede producir una intervencin telefnica. Estos pueden consistir en efectos puramente investigadores, sean directos o indirectos, o efectos probatorios, en el sentido de adquisicin de determinadas fuentes de prueba que habrn de introducirse en el juicio oral para su contradiccin por las partes y valoracin por el rgano jurisdiccional a travs de la prctica de concretos medios de prueba (inspeccin ocular y/o prueba documental). En este sentido, la limitacin que hemos propuesto para la posible utilizacin de los descubrimientos casuales se refiere a la virtualidad probatoria de la medida de intervencin telefnica, y no a sus puros efectos investigadores. Esto es, los posibles efectos que puedan producir estos hallazgos fortuitos como adquisicin de una notitia criminis, la cual podr dar lugar al inicio de una instruccin independiente para averiguar y comprobar el conocimiento casualmente obtenido. Por lo tanto, los descrubrimientos casuales adquiridos gracias a una medida de intervencin telefnica legtimamente ordenada y ejecutada no podrn utilizarse como fuente de prueba fuera de los lmites de los delitos conexos en un proceso distinto de aquel en que 88
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se obtienen. Ello no significa que la adquisicin de estos descubrimientos no pueda tener ninguna consecuencia jurdica. Podrn tenerla, pero sta se limitar, fuera de los lmites expresados, a la adquisicin de una notitia criminis y, teniendo en cuenta que los sujetos que adquieren estos conocimientos no podrn ser otros que un Juez de instruccin o, inmediatamente, los policas ejecutantes de la medida, habr de dar lugar, hechas las comprobaciones necesarias, a la incoacin de un nuevo proceso penal mediante la apertura de un sumario o de unas diligencias previas, donde se podr autorizar, en su caso, una nueva e independiente intervencin telefnica. Esta es la opinin de la ms importante doctrina alemana, la cual, frente al desmesurado entendimiento que sobre la utilizacin de los descubrimientos casuales realiza la Jurisprudencia del BGH, entiende que estos hallazgos casuales sobre hechos conflictivos, que no se hallan en determinado grado de conexin con el hecho investigado, slo deberan dar lugar a la iniciacin de nuevas investigaciones, dentro de las cuales, dndose sus presupuestos, cabra ordenar la prctica de nuevas intervenciones telefnicas. Solucin, que por todo lo dicho, estimamos que es la que cabe defender en nuestro sistema procesal penal.
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LA DETENCIN DEL INDOCUMENTADO Juan Jos Lpez Ortega

Magistrado. Letrado del Tribunal Constitucional
NA de las cuestiones que ms controversia han suscitado en el seno de la opinin pblica durante la tramitacin parlamentaria de la Ley Orgnica de Proteccin de Seguridad Ciudadana es la detencin del indocumentado, objeto de este primer Seminario sobre el tema Derechos Fundamentales y Proceso. La nueva ley ha introducido en su regulacin dos importantes novedades: a) El artculo 19.2 habilita a los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para establecer controles en lugares pblicos y proceder a la identificacin de personas, al registro de vehculos y al control superficial de efectos personales, con el fin de descubrir y detener a los partcipes de un hecho delictivo, que cause grave alarma social, y recoger los instrumentos, efectos o pruebas del mismo. b) El artculo 20 asimismo les autoriza en el ejercicio de las funciones de prevencin, que les encomienda la Ley de Fuerzas y Leyes de Seguridad del 91
Estado, para identificar a personas y, adems, permite proceder a su detencin, siempre que se trate de un sospechoso de haber cometido un delito. En el origen de esta reforma, sin duda alguna est, presente una reivindicacin tradicional del aparato policial, que ha venido reclamando un mecanismo jurdico que le permitiese detener a un ciudadano por un breve plazo de tiempo, en el que realizar las diligencias preliminares de comprobacin de identidad; en la prctica policial se ha desarrollado a travs de la denominada retencin policial, que no obstante su denominacin integraba un claro supuesto de detencin arbitraria, en cuanto que tenda a eludir los derechos y las garantas establecidos para la detencin preventiva. El Tribunal Constitucional en su sentencia 98/1986 tuvo que pronunciarse sobre su carcter de detencin preventiva y establecer que se beneficiaba del conjunto de garantas establecido en el artculo 520 de la LECRIM y del recurso de hateas corpus, al considerar como detencin "cualquier situacin en que la persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta lcita, de suerte que la detencin no es una decisin que se adopte en el marco de un procedimiento, sino una pura situacin fctica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detencin y libertad, y que siendo admisible tericamente, la detencin puede producirse en el curso de una situacin voluntariamente iniciada por la persona". Esta concepcin amplia de la detencin, comprensiva de todos los supuestos de restriccin de la libertad personal, est tambin presente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; en la sentencia de 6 de octubre de 1980, caso Guzzardi, se establece que "entre privacin y restriccin de la libertad no hay ms que una diferencia de grado o intensidad, no de naturaleza o esencia". Y en el caso Engel se ha establecido que la circunstancia de que la privacin de libertad sea de muy corta duracin es inoperante. Por su parte, la Comisin tiene declarado que la garanta del artculo 5 de la Convencin se aplica igualmente a una privacin de libertad de corta duracin, como sucede por ejemplo cuando una persona es conducida por la Polica a un centro mdico para efectuar una extraccin de sangre en el curso de una investigacin de alcoholemia (DR. 18, p. 154). En realidad, el problema que nos ocupa, la detencin del indocumentado, hay que situarlo en un marco muy preciso, la legislacin excepcional o de emergencia que se ha ido extendiendo en el Derecho comparado a pases como Alemania, Italia o Francia. En Alemania se regula la detencin con la finalidad de realizar la identificacin del sospechoso; en Italia se ha institucio92
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nalzado la figura del acompaamiento judicial y en Francia se admite la detencin por la polica administrativa por un plazo mximo de diez horas con la exclusiva finalidad de proceder a la identificacin personal. Por lo que se refiere a Espaa, la adecuacin constitucional de la detencin del indocumentado se plantea en relacin con el alcance de las limitaciones al principio de la inviolabilidad personal consagrado en el artculo 17.1 CE: "Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad." La detencin realizada con la exclusiva finalidad de investigar la identidad de un ciudadano presenta la particularidad de que no impone necesariamente la presencia de indicios de criminalidad en el detenido, sino la existencia de una simple sospecha, basada en la presencia del sospechoso en un determinado lugar o en sus circunstancias personales (edad, raza, sexo, apariencia, etc.). Hay que reconocer que aun cuando en la detencin preventiva, la injerencia en la esfera de libertad privada slo puede sustentarse en la presuncin de criminalidad del sujeto al que se priva de libertad (en este sentido el artculo 492.4 de la LECRIM exige "que la autoridad o agente tengan motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho, siempre que tenga tambin motivos suficientes para creer que la persona a quien intenta detener tuvo participacin en l"), existen otros supuestos de detencin que no se basan en aquella presuncin de criminalidad. As pues, se trata de decidir si nuestra Constitucin admite la inclusin de este ltimo supuesto. A este respecto existe una opinin doctrinal que admite la detencin nicamente en los casos en que pueda imputarse un hecho delictivo. Pero no se puede desconocer que nuestro Ordenamiento admite otras clases de detencin, diferentes de la detencin cautelar o preventiva, que se fundan en otros principios diferentes de la sospecha del hecho. Este es el caso de la detencin del extranjero para asegurar la medida administrativa de expulsin (LO 7/1985, de 1 de julio) o en los supuestos de extradicin (Ley de Extradicin Pasiva 4/1985, de 21 de marzo), la detencin de menores (Decreto de 11 de junio de 1948), la detencin de los enajenados (artculos 8.1 del Cdigo Penal y 211 del Cdigo Civil), la detencin de enfermos contagiosos (Ley 25 de noviembre de 1944) o el arresto del quebrado {art. 1.333 de la LEC y 1.044 del Cdigo de Comercio). De la misma forma que sucede con el resto de los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin, la libertad personal tampoco se concibe como un derecho absoluto. El artculo 17.1 CE lo reconoce implcitamente al establecer que "nadie podr ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artculo y en los casos y en la forma previstos 93
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en la ley". Sin embargo, el artculo 17 no contiene una enumeracin de los supuestos ni de los requisitos necesarios para llevar a efecto la detencin, sino que se limita a consagrar un principio de reserva legal, que puede integrarse en forma indirecta por remisin a los tratados y acuerdos internacionales en materia de derechos fundamentales (art. 10.2 CE), que delimitan su contenido esencial. De entre ellos destaca el artculo 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que contiene una enumeracin detallada de los supuestos con valor limitativo, en cuanto que solamente admite la privacin de libertad en seis casos expresamente detallados: 1) cumplimiento de una pena o medida de seguridad impuesta por una autoridad judicial competente; 2) aseguramiento de comparecencia ante una autoridad judicial competente o cumplimiento de una obligacin establecida por la ley; 3) exigencias derivadas de la educacin de un menor; 4) prevencin de contagios y enfermedades; 5) medidas para evitar la entrada ilegal en el territorio espaol o para asegurar la efectividad de las extradiciones y expulsiones del territorio espaol que se acuerden en la forma establecida legalmente; 6) correccin de faltas militares. Por lo tanto, una de las modalidades de privacin de libertad se contrae a la ejecucin de una obligacin establecida por la ley, en cuyo mbito la Comisin Europea de Derechos Humanos ha residenciado la justificacin de las detenciones producidas con ocasin de la realizacin de los llamados controles de identidad. Sin embargo, el contenido de este motivo de privacin de libertad ha suscitado interesantes cuestiones de interpretacin. En primer trmino, el Tribunal y la Comisin exigen que la obligacin prescrita por la ley sea suficientemente precisa; a este respecto se ha rechazado una interpretacin amplia, que servira para autorizar una detencin administrativa para compeler a un ciudadano a cumplir las obligaciones generales derivadas del Derecho Penal (vid. casos Engel, Guzzardi y Ciulla). Es decir, ha de tratarse en todo caso de una obligacin especfica y concreta. Adems, la Comisin ha desarrollado esta frmula, estableciendo los siguientes requisitos: a) Que el interesado est sujeto por una obligacin especfica y concreta compatible con la Convencin. b) Que esta obligacin resulte inejecutada por una voluntad deliberada o por una negligencia. c) Que normalmente el interesado haya tenido la posibilidad de cumplir la obligacin.
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d) Que las circunstancias sean tales que no exista, independientemente de la detencin, ningn otro medio que garantice la ejecucin de la obligacin. No obstante, la propia Comisin ha introducido matizaciones a esta regla general, estableciendo que puede haber otras condiciones limitativas de carcter imperativo que justifiquen la detencin para garantizar la ejecucin de una obligacin impuesta por la ley. En tres ocasiones ha recurrido la Comisin Europea a este motivo de privacin de libertad, a propsito de los supuestos de control de identidad. En el caso Me. Weig c. Reino Unido (R. 8022/77, 8025/77 y 8027/77; Rapport 183-1981; DR 25, p. 15) se trataba de una detencin administrativa de cuarenta y cinco horas impuesta a los demandantes para controlar su identidad en aplicacin de la ley inglesa de 1976 de lucha contra el terrorismo. La Comisin ha justificado el carcter "concreto y especfico" de la obligacin de someterse a los controles por la "consideracin de que esta obligacin concreta no surge ms que en circunstancias limitadas, al traspasar un puesto fronterizo. Adems, el control tiene un fin limitado y persigue un objetivo de importancia pblica evidente, en un momento en el que el terrorismo organizado constituye una amenaza pesada y continua". Esta doctrina se reitera en el caso W. Harkin c. Reino Unido (R. 11539/85, Dec. 12-7-1986; DR 48, p. 237). En el caso B c. Francia (R. 10179/82, Dec. 13-5-1987; DR. 52, p. 118), la demandante haba sido detenida en dos ocasiones al realizarse sendos controles de identidad, que tenan por finalidad luchar contra la prostitucin; fue conducida a la comisara donde permaneci cuatro horas en una ocasin y una hora en la segunda. En este caso la Comisin consider que "la obligacin de justificar su identidad en las condiciones prescritas... es una obligacin establecida por la ley en el sentido del artculo 5.1, >), de la Convencin. La necesidad de la ejecucin inmediata de la obligacin impuesta por la ley a la demandante y la breve duracin de las retenciones de la demandante en la comisara permite concluir que ha sido respetado el justo equilibrio entre la necesidad de garantizar la ejecucin de esta obligacin y el derecho a la libertad". En el caso Me. Weig, la Comisin tambin haba sealado que era preciso establecer un equilibrio entre la necesidad en una sociedad democrtica de garantizar la ejecucin inmediata de la obligacin de que se trate y la importancia del derecho a la libertad, a cuyo efecto es decisivo considerar la duracin de la detencin. 95
Ahora bien, a diferencia de lo que sucede con la detencin preventiva, que tiene carcter reglado, en cuanto que se vincula a la comisin de un delito, la detencin administrativa o gubernativa est expuesta a un margen mayor de apreciacin policial. Pero aun dentro de su amplitud, es preciso que la detencin se encuentre racional y fundadamente justificada, pues si careciese de justificacin o si sta resultase insuficiente se tratara de una detencin arbitraria y consiguientemente ilegal. A estos efectos adquieren una importancia decisiva los principios que tienden a limitar el margen de discrecionalidad policial, de entre los que destaca el principio de proporcionalidad (Barcelona Llop se ha referido, adems, a los principios de oportunidad y congruencia, y Queralt a los de idoneidad y necesidad). Sin embargo, no ha sido ste el camino seguido por el legislador en la ley de Proteccin de la Seguridad Ciudadana. Aunque se habilita a los agentes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado para efectuar controles y para identificar a personas, no se les autoriza, en cambio, para detener al indocumentado ms que "si se trata de un sospechoso de haber cometido un delito y no por la imposibilidad de la identificacin" (exposicin de motivos). En el marco de la nueva ley, los agentes de polica slo estn facultados para "requerir" a quienes no pueden ser identificados para que les acompaen a las dependencias policiales, a fin de realizar la diligencia de identificacin. Pero requerir no es detener, sino solicitar, pretender, inducir o persuadir. Consiguientemente si el indocumentado se niega a acudir a la comisara de polica y no puede imputrsele un hecho delictivo, los agentes no tendrn ms remedio que dejarle continuar su camino. No obstante, en los casos de resistencia o negativa infundada a identificarse, el artculo 19.4 se remite a lo dispuesto en el Cdigo Penal, es decir, a las previsiones que en l se contienen en relacin con las infracciones relacionadas con la desobediencia (arts. 237 a 570.1 del Cdigo Penal). Pero aun en este caso debe quedar claro que es decisivo que la actuacin de los agentes de la autoridad sea conforme a Derecho, evitando excesos o extralimitaciones que den margen por retorsin' permitiran estimar justificada la defensa de un ataque ilegtimo.
BIBLIOGRAFA
ALDERSON, J: Les droits de l'Homme et la plice, Strasbourg, 1984. BARCELONA LLOP: El rgimen jurdico de la polica de seguridad, Instituto Vasco de Administracin Pblica, Oati, 1988. 96
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DERECHOS Y LIBERTADES. Nta. 1.- 4
DETENCIN DE INDOCUMENTADOS (Notas sobre el artculo 20 LO 1/1992, de 21 de febrero, sobre proteccin de la seguridad ciudadana) Ernesto Pedraz Penalva
Catedrtico de Derecho Procesal. Universidad de Valladolid.
1. El examen del artculo 20.2 de la ley sobre proteccin de la seguridad ciudadana es de indiscutida importancia por el bien jurdico al que puede afectar: la libertad personal. Prescindo, pues, de la verdad de uno de los argumentos que, machaconamente, vienen esgrimindose en los diversos momentos, lugares y ocasiones en que se defiende la bondad de esta norma: "No hay que pensar en una utilizacin arbitraria, indiscriminada, exhaustiva y generalizada de los controles de identificacin previstos legalmente. Se acudir a ellos nicamente cuando, y en la medida en que, se consideren precisos." Problema inmediato es el de que sometidas estas consideraciones al criterio de oportunidad se pretenden fuera de cualquier ponderacin judicial por cuanto la invitacin a acompaar a los 99
agentes a las dependencias prximas, a efectos de identificacin, por el tiempo, indeterminadamente, imprescindible, se mantiene ambiguamente que no comporta una privacin de libertad o al menos en el sentido en que lo es la detencin como tambin la equivalencia del objetivo perseguido: la seguridad ciudadana. Con dicha equiparacin se defiende que la tutela de la seguridad ciudadana es proporcional a la lesin resultante en esa esfera jurdico fundamental del individuo. Todo ello conduce, finalmente, a que tal desconocimiento de la libertad personal segn se dice no constitutiva de detencin, no requiera por ende la observancia de las exigencias constitucionales (del art. 17.3 CE) predicables slo respecto de la detencin. Es en todo caso claro que estamos ante un acto de autoridad no justiciable (Justizfreier o Rechtswegfreier). Sin poner en duda ni siquiera la coherencia lgica de tal razonamiento, acaso pueda ser til algo del siguiente texto de Foucault: "Creo que hoy el nuevo orden interior obedece a una nueva economa. Cul es su caracterstica? En primer lugar, el mareaje, la localizacin de un cierto nmero de zonas que podemos llamar 'zonas vulnerables', en las que el Estado no quiere que suceda absolutamente nada. En la prctica..., el primer aspecto de esta nueva economa es la localizacin de estas zonas vulnerables. El segundo aspecto ciertamente interrelacionado con el primero es una especie de margen de tolerancia: la puntillosidad policaca, los controles cotidianos ^bastantes torpes van a relajarse puesto que, finalmente, es mucho ms fcil dejar en la sociedad un cierto porcentaje de delincuencia, de ilegalidad, de irregularidad: estos mrgenes de tolerancia adquieren as, un carcter regulador. El tercer aspecto de este nuevo orden interior ^ y que es la condicin para que pueda funcionar en esas zonas vulnerables en forma precisa e intensa, y pudiendo controlar desde lejos dichos mrgenes es un sistema de informacin general. Es necesario un sistema de informacin que no tenga fundamentalmente como objetivo la vigilancia de cada individuo, sino, ms bien, la posibilidad de intervenir en cualquier momento justamente all donde haya creacin o constitucin de un peligro, all donde aparezca algo absolutamente intolerable para el poder. Esto conduce a la necesidad de extender por toda la sociedad, y a travs de ella misma, un sistema de informacin que, en cierta forma, es virtual, que no ser actualizado y que no servir efectivamente, que no tomar forma instrumental ms que en ciertas circunstancias y momentos: en una especie de movilizacin permanente de los conocimientos del Estado sobre los individuos..." 100
2. Parece aconsejable, previamente al examen del texto normativo objeto de este trabajo, intentar resaltar alguno de los criterios, aun conceptuales, que parecen presidir esta nueva ley. En primer lugar, uno de sus ms significativos axiomas informadores es la equiparacin seguridad y libertad y, ms concretamente, entre seguridad ciudadana y libertad personal. En la exposicin de motivos del anteproyecto sometido a informe del CGPJ en 5 de diciembre de 1990 se destacaba por ste lo que para l constitua un error conceptual de relevantes consecuencias: pretender que "el derecho a la seguridad y el derecho a la libertad son reconocidos en pie de igualdad en el artculo 17.1 de la CE como derechos fundamentales". La seguridad aludida en tal precepto, sigue diciendo el CGPJ, "no es la seguridad material colectiva o ciudadana, sino la seguridad como garanta de la libertad personal... la seguridad ciudadana no puede limitar la libertad individual del mismo modo en que un derecho fundamental limita a otro, porque, repetimos, no es un derecho fundamental...". A mi entender, pues, no cabe hablar de dos trminos de un binomio sino nicamente de un derecho: a la libertad, que en cuanto fundamental es irrenunciable, imprescriptible, de proteccin reforzada, etc., y para cuya obligada observancia la primera norma lo refuerza con la seguridad *. No se olvide asimismo que en cualquier intento de graduar los derechos bsicos, la libertad ocupara el primer nivel ^, libertad personal que es adems inmediata plasmacin del valor superior libertad del artculo 1 de la CE. Tan equvoca y peligrosa dicotoma sigui subyaciendo en el proyecto, y en esta lnea, en la defensa del mismo en las Cortes se lleg a hablar (por el seor Mohedano Fuertes) de que estbamos ante un tema de libertad/ autoridad'. Ms concretamente en el texto normativo aprobado, y en su Exposicin de motivos, se dice que "la proteccin de la seguridad ciudadana y el ejercicio de las libertades pblicas constituyen un binomio inseparable, y ambos conceptos son requisitos bsicos de la convivencia en una sociedad
' Por MOHEDANO FUERTES asf se mantiene en su defensa del proyecto socialista en el Congreso de los Diputados, vid. Diario de Sesiones del Cot^rtso de los Diputados, nm. 137, sesin plenara de 10-10-1991, p. 6598. ' De este modo, vid. PEDRAZ PENALVA, E.: Constitucin, Jurisdiccin y Proceso, Madrid, 1990. En las pp. 277 y ss, y especialmente pp. 299 a 303 del trabajo. El principio de proporcionalidad y su configuracin en la juris/muiencia del Tribunal Constitucional y literatura especializada alemanas, en el que se recoge una graduacin de tales Derechos y su consecuencia desde el juego del principio de proporcionalidad. ' En Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, nm. 137, sesin plenara 131, de 10-10-1991, p. 6604, citando a Giovanni FALCONL
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democrtica... desde la promulgacin de la Constitucin... las Cortes Generales han tratado de mantener un positivo equilibrio entre libertad y seguridad, habilitando a las Autoridades correspondientes para el cumplimiento de sus deberes constitucionales en materia de seguridad,..."". A qu puede responder tal binomio libertad-seguridad?, su equiparacin podra obedecer a lo siguiente. Al tratarse del derecho fundamental de libertad, el legislador es consciente, amn de la reserva de Ley, de que su restriccin slo podra operarse en virtud de intereses pblicos jurdicos constitucionales: de este modo, y por ejemplo, en ordenamientos como el alemn se ha entendido por el propio BverfG que las necesidades de persecucin penal (Bedrfhisse der Strafverfolgung) entraran en dicha categora normativa fundamental. Est as el legislador vinculado a la "prohibicin del exceso" (bermassverbot). Si no obstante prescindiramos in abstracto de la privilegiada, indiscutida e indiscutible posicin que ocupa este derecho en nuestro Ordenamiento, cabra aun intenta entender su lesin otorgando al legislador ordinario competencia para articular desde una visin de la comunidad el inters pblico cuya tutela justificara la invasin de un derecho como el de la libertad. En todo caso, al rgano jurisdiccional ordinario, en particular (y al Constitucional en general) correspondera controlar-si ha de estimarse como preponderante (berwiegt) tal inters general, debiendo el legislador acreditar positivamente que la restriccin se adopta para eludir peligros demostrables (nachweisbarer) o altamente probables (Hchstwahrscheinlicher) para un bien comn de extraordinaria importancia (berragend); en caso contrario se lesionara el principio de proporcionalidad en sentido amplio'. Lo cierto es que el derecho a la libertad si se estima que slo puede ser infringido en atencin a exigencias jurdico constitucionales, encontrara acomodo su legal desconocimiento, bien atendiendo el artculo 55.2 de la CE (que alude a personas determinadas en relacin con las investigaciones correspondientes a la actuacin de bandas armadas o elementos terroristas), bien al propio artculo 17 de la CE cuando el esclarecimiento de hechos
* Por cierto que en tal exposicin de motivos, al aludir al DNI se dice que con miras al respecto del derecho a la intimidad de la persona, se excluirn datos referentes a raza, etc., como si la raza formara parte de la intimidad y ser de otra distinta a la blanca hubiere de ocultarse o ignorarse. Convendra tener en cuenta que otros muchos extremos s pueden ser inmediatamente lesivos de tal intimidad (enfermedades, defectos fsicos o psquicos, estado civil, tendencias personales de todo tipo, etc.). ' Vid. El principio de proporcionalidad y su configuracin en..., cit., pp. 300-1. Tambin sobre este principio de proporcionalidad, consultar en ese libro de PEDRAZ PENALVA, E.: Constitucin, Jurisdiccin y Proceso, su trabajo "Principio de proporcionalidad y principio de oportunidad", p. 313 y ss.
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punibles lo exija. En este ltimo caso el legislador ordinario cuenta con la vigente normativa del Cdigo Penal, de la LECRIM como incluso de la propia Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. En el Cdigo Penal en cuyo artculo 571 se prohibe ocultar la identidad, estado, domicilio, etc., a la autoridad o funcionario pblico que se lo preguntare en el ejercicio de sus funciones. La LECRIM, en sus artculos 489 y siguientes, y en la citada LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en los artculos 5.3, 11.1, g), y artculo 1 del RD 769/1987, de 19 de junio, sobre regulacin de la polica judicial. En esta legislacin se contempla el deber de identificarse y la privacin de libertad, "retencin" o requerimiento para acudir a las dependencias policiales, slo justificada en atencin a un pendiente, pasado o futuro proceso penal. No concurriendo las circunstancias del artculo 492 LECRIM, y, por ende, en ausencia de motivo racionalmente bastantes para creer en la comisin de un hecho punible y para creer que la persona concreta tuvo participacin en l, el agente de la autoridad se limitar a aplicar el artculo 493 LECRIM: tomar nota del nombre, apellido, domicilio y dems circunstancias para la averiguacin e identificacin. Expresamente conviene hacer constar que cabe la detencin por faltas, segn se contempla en el artculo 495 LECRIM, en caso de carecer de domicilio conocido o no prestar fianza bastante, a juicio de la autoridad o agente que pretenda la detencin *. S que la Polica no ha de ceirse a cumplir una tarea represora sino destacadamente, como de manera imperativa requiere el artculo 9.2 de nuestra Suprema Norma, tambin la de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades ^ con lo que es pensable y por ende sera admisible jurdicamente una lesin temporal de la libertad a este fin pero siempre con plena observancia de los requisitos legales. Al legislador de esta LO 1/1992 no le es extrao todo esto segn se acredita en la propia redaccin del artculo 20.1: "Los Agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrn requerir, en el ejercicio de sus funciones de indagacin o prevencin (en relacin con el 19.2 ha de entenderse que de hechos delictivos), la identificacin de las personas..." Cualesquiera otros intereses diversos de los jurdicos constitucionales no son bastantes para invadir la esfera de libertad personal. Si, pese a la claridad
' Sobre ella STS. Ponente E. MONER MUOZ, 20-10-1987, RA 8712. ' Vid. PEDRAZ PEALVA, E.: "Algunas reflexiones sobre polica y Administracin de Justicia", en Polica y sociedad, I Seminario de colaboracin institucional entre la Universidad Internacional Menndez Pelayo y la Direccin General de la Polica, Santander, 17 al 21 de julio de 1989, Ministerio del Interior., s.f., pp. 109 y esp. 111.
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de esta afirmacin, hipotticamente se admitiera que queda a la decisin discrecional del legislador ordinario articular los intereses generales legitimadores de tal dao al derecho fundamental de libertad personal, habra que prever el pertinente control judicial y, en ningn caso, bastara con una simple remisin peridica al Ministerio Fiscal del extracto de las diligencias de identificacin. Precisamente el Informe emitido por el CGPJ al Anteproyecto de Ley, en su pgina 11 dice: "Esta duda no se producira si la detencin para constatacin de identidad se ciese a las personas respecto de las que exista una sospecha razonable de que puedan haber cometido delito o falta y se sometiese, consiguientemente, a la garanta jurisdiccional." En segundo lugar, y tambin con brevedad, merece dedicar un mnimo espacio al trmino "seguridad ciudadana", plasmado en el artculo 104.1 de la CE y en los artculos 11, 14.1, etc., de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Al prescribir el 104.1 de la CE que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad... tendrn como misin proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la "seguridad ciudadana", ha de entenderse con CARRO* que este ltimo concepto ("seguridad ciudadana") debe referirse a la proteccin de personas y bienes afrente a acciones violentas o agresiones, situaciones de peligro o calamidades pblicas, de conformidad con el resto del Ordenamiento Jurdico en adecuacin a la naturaleza de estas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Esta nocin encuentra apoyatura en numerosas sentencias del TC (SSTC 33/1982, de 8 de junio; 117/1984, de 5 de diciembre; 123/1984, de 18 de diciembre; 104/1989, de 8 de junio, etc.) en las que aludiendo a la "seguridad en sentido estricto" en contraposicin a la pblica o en sentido amplio (conectada a la "tranquilidad u orden ciudadanos"), nos dice que aqulla incluye "la actividad dirigida a la proteccin de personas y bienes...". Ms recientemente, la STC 55/1990, de 28 de marzo, afirma que "el artculo 104.1 de la CE trata de asegurar la adaptacin del sistema policial, de sus funciones y de sus principios bsicos al orden constitucional, subrayando en un plano positivo, y en la misma lnea que el artculo 53 de la CE, la funcin de garanta de libertades y derechos fundamentales que tambin corresponde a la Polica pero, al mismo tiempo, negativamente destacando que la actuacin de la fuerza de la Polica debe respetar tambin y garantizar las libertades y derechos fundamentales de los ciudadanos". Si esta inteleccin de la seguridad ciudadano en modo alguno
' CARRO FERNANDEZ VALMAYOR, J. L.: "Sobre los conceptos de orden pblico, seguridad ciudadana y seguridad pblica", Rev. Vasca de Adm. PUica, 27, 1990, mayo-agosto, p. 9 y ss., y esp. 21 y ss., y tambin en Polica y sociedad, cit. p. 25 y ss.
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comporta exclusin de derechos y libertades sino por el contraro exige su tutela y a ello se agrega que corresponde a la polica "no slo respecto de los ciudadanos afectados por una conducta que amenaza, obstaculiza o impide aquel libre ejercicio, sino tambin respecto de los causantes de la amenaza, obstculo e impedimento'"*, parece ms incomprensible an que razones de "seguridad ciudadana", que connotan proteccin de derechos y libertades bsicas, lleguen a traducirse en privacin o menoscabo de tales derechos y libertades. En tercer lugar, cabra debatir el tema de si tal invitacin para trasladarse a dependencias policiales para ser identificado constituye o no un supuesto de privacin de libertad y, eventualmente, origina una situacin intermedia entre detencin y libertad, cuando el sujeto a identificar no acceda voluntariamente a ello "*. El TC en reiterada jurisprudencia viene declarando que: "no es constitucionalmente tolerable que situaciones afectivas de privacin de libertad queden sustradas a la proteccin que a la libertad dispensa la Constitucin por medio de una indebida restriccin del mbito de las categoras que en ella se emplean... (debiendo considerarse)... como detencin cualquier situacin en que la persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta lcita, de suerte que la detencin es, una pura situacin fctica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detencin y libertad" (STC 98/1986, de 10 de julio, FJ 4). En esta misma lnea, el propio Ministerio del Interior, en las "Instrucciones sobre la aplicacin de la LO 14/1983, de 12 de septiembre, por la que se desarrolla el artculo 13.3 de la CE en materia de asistencia al detenido y al preso y modificacin de los artculos 520 y 527 LECRIM, y bajo la rbrica "Otras privaciones de libertad", deca: "Ha de tenerse presente que toda privacin de libertad supone detencin en sentido estricto, cualquiera que sea la terminologa que se utilice y, en consecuencia, el detenido goza de los derechos que la legislacin le otorga, siendo indiferente que pase a 'presencia judicial' y a 'disposicin judicial', sin que existan estados intermedios que, bajo la acepcin de 'retenciones' u otras, pudieran utilizarse en la prctica, para eludir el cumplimiento de las previsiones dictadas" ".
' Sic, BARCELONA LLOP, J.: "Sobre las funciones y organizacin de las Fuerzas de Seguridad: Presupuestos constitucionales, problemtica jurdica y soluciones normativas", Rev. Vasca de Adm. Pblica, 29, 1991, p. 9 y ss. y, esp. p. 28, del mismo El rgimen jurdico de la polica de seguridad, Oati, 1988, esp. p. 121 y ss. ' Si accede voluntariamente a acompaar al agente a las dependencias policiales a fin de practicar una diligencia concreta prueba de alcoholemia, por ejemplo, no cabra hablar de privacin de libertad. STC 22/1988, de 18 de febrero, FJ 1. " Estas Instrucciones aparecen suscritas por el Director de la Seguridad del Estado y remitidas a los Directores Generales de la Guardia Civil y de la Polica en 31 de mayo de 1985.
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Podra oponerse a tan rotunda declaracin del juez de las leyes, y del propio Ministerio, otras sentencias tambin del TC en las que parece modificar su criterio. De este modo las 107/1985, de 7 de octubre, y 22/1988, de 18 de febrero, pero ambas conciernen por cierto a la prctica de la "prueba de alcoholemia" con ocasin de la conduccin de vehculos a motor. Dentro de todo el contexto jurisprudencial del TC me parece por tanto incomprensible la posicin adoptada por la Seccin Cuarta de la Sala Segunda del TC que en providencias de 26-11-1990 (recurso nm. 2.252/1990), 28-11991 (recurso nm. 2.260/1990) y tambin de 28-1-1991 (recurso 2.262/1991), inadmite las demandas de amparo por estimar que no entraan una privacin de la libertad ni atentan contra el derecho de libre circulacin, prcticas policiales de cacheo e identificacin pues "... aun cuando estas diligencias inevitablemente comportan molestias, su realizacin y consecuente inmovilizacin del ciudadano durante el tiempo imprescindible para su prctica, supoqe, para el afectado su sometimiento no ilegtimo desde las perspectivas constitucionales a las normas de polica, sometimiento al que incluso puede verse obligado, sin la previa existencia de indicios de infraccin contra su persona, en el curso de actividad preventiva e indagatoria de hechos delictivos que a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado incumbe..." A mi modo de ver, el ya mencionado Informe del CGPJ al anteproyecto de Ley resuelve con nitidez esta presunta contradiccin en la jurisprudencia del TC. Las sentencias citadas afectan nicamente el artculo 17.3 de la CE y no al 25.3 que impide a la Administracin imponer sanciones que impliquen privacin de libertad, llmense no detenciones. De este modo, para el CGPJ, la doctrina sentada en la STC 115/1987, de 7 de julio, implica que llevar a cabo tal privacin de libertad por razones puramente administrativas supone infringir los mandatos constitucionales de los artculos 17.3 y 25.3 de la CE, mxime cuando se desconoce lo prevenido en el artculo 17.3 de la CE ^ y yo aadira el 17.2 de la CE a cuyo tenor, amn de ignorar los' derechos de cualquier persona privada de libertad, es menester ulterior control judicial. En cuarto lugar, es bastante llamativa la resistencia a encuadrar la diligencia de identificacin dentro de la detencin, explicable slo en la medida en que excluyndola se llega a la inexigibilidad por el "retenido" de los derechos del artculo 17.3 de la CE (tales como a la lectura de derechos, a no declara, a la asistencia de letrado, a ser asistido por intrprete en las diligencias policiales, a ser puesto a disposicin de la autoridad judicial, al control judicial de la legalidad de la detencin, etc. As SSTC 107/1985, de 106
7 de octubre; 22/1988, de 18 de febrero; 74/1987, de 25 de mayo). Es decir, de esta manera se llegara para el detenido a los solos efectos de identificacin a una situacin ajurdica totalmente insoportable y de mayor gravedad si cabe que en los supuestos de declaracin del estado de excepcin o de sitio. El estado de excepcin no suspende los derechos del artculo 17.3 segn determina el artculo 55.1 in fine de nuestra Carga Magna, y el de sitio, aunque a tenor del citado 55.1 de la CE en relacin con el 33.3 de la LO 4/81, de 1 de junio, parezca producir tal efecto, en verdad se reducira como ha destacado acertadamente CRUZ VILLALN '^ a la suspensin de la garanta de la asistencia letrada pero no del derecho a no declarar ni a ser informado de las razones de su detencin ni de los derechos que le asisten. En quinto lugar, y si nos olvidamos de todo lo dicho, cabra centrar estas someras reflexiones en concretos aspectos del artculo 20 de la proteccin de la seguridad ciudadana. Que si bien es cierto que tal facultad atribuida a los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad les est bsica y esencialmente reconocida a efectos de persecucin penal, es problema que el artculo 20.1 concluya empleando un concepto jurdico que se pretende indeterminado, cual es el de la proteccin de la seguridad ciudadana cuya buscada indefinicin se presta interesadamente a incontroladas y, por tanto, arbitrarias y en esa medida discriminatorias aplicaciones. Creo que no es menester que recalque la delimitacin por nuestro TC de este concepto, en modo alguno indeterminado ". Importancia agregada tienen a este tenor los extremos siguientes: a) Qu ha de entenderse por identificacin? Identificar es, a tenor del artculo 9.1 de esta Ley 1/1992, acreditar la identidad personal, proclamndose en este mismo precepto que el DNI tiene suficiente valor para ello. Pero si reflexionamos un poco nos daremos cuenta de que el objetivo perseguido con la identificacin es el de individualizar al sujeto distinguindolo de otro u otros. No es infrecuente que llamndose el sujeto John Smith, al igual, por ejemplo, que otros dos millones de ciudadanos, el agente de la
'^ Segn concluye del examen de la Ley Orgnica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepcin y sitio, CRUZ VILLALN, P.: Estados excepcionales y suspensin de garantas, Madrid, 1984, esp. pp. 124 y ss. y 163 y ss. " Acerca de los "conceptos jurdico indeterminados", "margen de apreciacin" y "discrecibnalidad", consltese la nota 69, en las pp. 325 a 328 inclusive, en mi trabajo cit. "Principio de proporcionalidad y principio de oportunidad", en Constitucin..., cit., Cfr. de la Morena y de la Morena, L.: "Los conceptos de 'orden pblico' y 'seguridad ciudadana' en la reciente LO 2/ 1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y su incidencia sobre las policas autonmica y municipal", Rev. Est. de la Ad. local y autonmica, 1987, nm. 234, pp. 289 a 313.
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autoridad entienda que no es bastante para singularizarle por cuanto l recuerda que existen al menos una docena de delincuentes con el mismo nombre y apellidos. El hecho de llevar y exhibir el carnet de identidad impide el empleo de cualquier otro medio de comprobacin? Del tenor de la Ley no se deduce con claridad la respuesta pero, adems, suscita la preocupacin por el empleo de tcnicas destinadas a recoger en el propio DNI informacin exhaustiva sobre cada sujeto excluida la referente a la raza (por qu no?), religin o creencias. b) Que no se marque por el artculo 20 un lmite temporal mximo de estancia en las dependencias policiales de la persona a identificar, limitndose a hablar del "tiempo imprescindible" (en Alemania, el pargrafo 163.3 reformado en 7-4-1987 seala un lmite de doce horas; en Gran Bretaa, la Plice and Criminal evidence Act 1984 de 1984, fija seis horas; en Francia la Ley de 3 de septiembre de 1986 establece un plazo mximo de cuatro horas; en Blgica, la Ley de 24-6-1988, habla de veinticuatro horas; etctera). c) Que se hable de "dependencias prximas", agregndose que "cuenten con medios adecuados para realizar a estos efectos (?) la identificacin..." supone introducir otro elemento apto para ser subjetivamente interpretado por el agente de la autoridad. d) Que no se dice nada en el artculo 20.2 acerca de cules son las diligencias de identificacin a que puede ser sometido el requerido. Pensemos en anlisis de sangre, cromosmico, encefalogrfico, huellas dactilares, mtodos antropomtricos, examen del cuerpo a efectos de buscar marcas particulares (cicatrices, tatuajes, estigmas profesionales), fotografa signaltica, etctera. Podrn ir acompaadas tales diligencias, con el nico objetivo de identificacin, del registro de la persona, ropas y efectos? Cabe que de tal registro puedan obtenerse efectos, pruebas o instrumentos de algn hecho delictivo (art. 19.2 de esta Ley), con lo que rebasaran tales diligencias el fin perseguido en el artculo 20.2. Cmo se armonizara el derecho a la no atoincriminacin y la resistencia a acompaar al agente de polica a fin de evitar un eventual descubrimiento de un instrumento, objeto, etc., delictivo? e) Que se prescinda del control judicial reducindolo a una mera puesta en conocimiento, peridicamente y en extracto, del MF. f) Que tambin, a diferencia de otros Ordenamientos, I requerido a acompaar a la polica a efectos de identificacin no tiene derecho a prevenir a su fiuniUa 0 a cmalcpiier p^rson de su eleoc^,'conio taibintd MF, ^ 108
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control a que ha sido sometido (de este modo la francesa Ley nm. 83-466, de 10-6-1983). g) Que no se exija al agente de la autoridad requirente que precise la naturaleza y clase de atentado al inters pblico que en el caso particular intent prevenir, a efectos de su control (de este modo la Circular de 10-91986 sobre la aplicacin de las Leyes nmeros 86-1004, 86-1019 y 86-1021, de 3 y 9 de septiembre de 1986'"', artculo 78.2 del Cdigo de procedimiento penal; asimismo en el pargrafo 78.3 de la StPO, reformado por Ley nm. 84-466, de 10 de junio de 1983). En conclusin, nos encontramos ante una iniciativa legal conducente a permitir a cualquier miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, so pretexto de tutelar la "seguridad ciudadana" segn venga entendida por l en cada momento concreto y respecto del sujeto que le pluga, sin que se le exija la concurrencia de sospechas acerca de la participacin de la persona "requerida" en la comisin de un hecho punible y sin que la actuacin policial pueda ser judicialmente controlable''; nicamente habr de remitirse peridicamente (cada cunto tiempo?) extracto de las diligencias de identificacin al MF '*". Asimismo, la persona "invitada" a las dependencias policiales con fines de identificacin, durante el indeterminado tiempo que pudiere durar tal diligencia policial, carecer de los derechos que la Constitucin reconoce al detenido. Parece bastante discutible la bondad de este planteamiento. Para qu la identificacin si fundadamente no se cree que el sujeto pasivo pueda estar incurso en alguna actividad penalmente reprochable? Se trata de una diligencia policial prevista para agotarse en s misma? En este ltimo sentido podra llegar a entenderse de la diccin del artculo 20.2, que el objetivo
" Relativas a controles y verificaciones de identidad, a la lucha contra la criminalidad y a la aplicacin de las penas. " A mi juicio, no supone control judicial stricto sensu, lo previsto en el nm. 3 del artculo 20 por el que ha de llevarse un libro registro en el que consten las diligencias de identificacin y sus motivos y duracin y que estar en todo momento a disposicin de la autoridad judicial competente y del Ministerio Fiscal. Amn de que las anotaciones en el libro se harn sin intervencin del requerido, es bastante con hacer constar que no se logr la identificacin y que se trataba de lo establecido en los artculos 19 y. 20. Ello sin olvidar que tal intervencin judicial se limitara ex post a la dificilsima tarea de verificar la ilegalidad de la diligencia. " Pensemos en las grandes ciudades y en la remisin trimestral a Fiscala de diez o veinte mil diligencias de identificacin. " Por "extracto" se entiende que nicamente se har constar el nombre del requisito? Si tambifi se recogen los motivos y la duracin ya no ser extracto sino expresin totu de la correspondiente anotacin en el Libro Registro a que se a l u ^ en el Araero 3 del artAifo 20.
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ltimo es impedir la comisin de un delito o falta estaramos en la hiptesis de la detencin o sancionar una infraccin. Si se trata de una infraccin, naturalmente administrativa, resultar de su comisin una privacin de libertad, directa o subsidiaria, que est prohibida por el artculo 25.3 de la CE '*. En las justificaciones difundidas se dice asimismo que ser un importante instrumento de lucha contra el narcotrfico. Si fuere as tenemos un contrasentido: si se sospechare que el "requerido" est de algn modo relacionado con tal ilegal actividad delictiva es bastante para acordar la detencin. Se piensa que si no obstante es el sospechoso "retenido" en las dependencias policiales, indeterminadamente, so pretexto de identificacin, podr lucharse mejor contra el narcotrfico? En mi opinin estaramos ante un fraude de ley (fundamental) injustificable. Acaso podra llamarse la atencin respecto de la arbitrariedad que puede resultar y que hace temer una prctica discriminatoria ciudadana, en perjuicio de grupos sociales o colectivos marginales que, de este modo, se convertirn en destinatarios de una mayor presin institucional en pro del mantenimiento de un sistema que en modo alguno puede reconocerse incapaz de hacer frente a mayores cuotas de justicia e igualdad.
" Prescindiendo ahora de que el artculo 20,1, en relacin con el 19, parece deducible que no es preciso slo para requerir la identificacin que se tienda a impedir la comisin de un ilcito penal o a sancionar una infraccin administrativa.
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CMSIS DEL POSITIVISMO JURDICO? DOS RESPUESTAS ITALIANAS: ZAGREBELSKY Y SCARPELU *

Francisco Javier Ansutegui Roig
Universidad Garios III de Madrid.
SUMARIO: 1. Introduccin.2. La concepcin del Derecho de Gustavo Zagrebelsky: una alternativa al positivismo jurdico?: a) El Estado constitucional y el positivismo jurdico, b) Los derechos y el Derecho, c) Los principios y el Derecho, d) Sobre el positivismo jurdico y las tradiciones de derechos.3. Uberto ScarpelU y la renovacin del positivismo jurdico: a) Una definicin explicativa, crtica y poltica del positivismo jurdico, b) La revisin del positivismo jurdico desde dentro: la actividad judicial y el recurso a la perspectiva sistemtica.
* Quisiera expresar mi agradecimiento al profesor Massimo La Torre por los buenos consejos ofrecidos en los inicios de la elaboracin de este trabajo durante mi estancia en el Instituto Universitario Europeo de Florencia, en los meses de marzo-mayo de 1993.
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1.
Introduccin
N el transcurrir de las distintas concepciones y comprensiones de lo que significa el fenmeno jurdico, el positivismo jurdico se ha afirmado en los dos ltimos siglos como una de las doctrinas ms slidas y generalmente compartidas. Ha resistido ofensivas de distintos tipos. As, desde un punto de vista socioeconmico, podemos recordar todo lo que supuso la desaparicin de la sociedad liberal-burguesa a imagen de la cual surgi el modelo del Estado liberal de Derecho, y su superacin por una sociedad industrializada y conflictiva. Desde un punto de vista terico, podemos hacer referencia al denominado renacer del Derecho Natural, desde cuyas filas autores como G. Radbruch culparon al positivismo jurdico de haber ofrecido argumentos de actuacin y justificacin al delirio nazi. No parece muy aventurado afirmar que en los ltimos tiempos el positivismo jurdico vuelve a estar sometido a situaciones de prueba y enfrentamiento. Las circunstancias que provocan una determinada revisin del positivismo podran ser analizadas por separado considerando los factores sociales, econmicos, polticos, etc., de un lado, y los factores cientficos o doctrinales, de otro. Pero creo que la idea que se puede extraer de una consideracin conjunta de todos ellos es ms ajustada a la realidad. Es necesario reconocer que las sociedades actuales son conjuntos pluridimensionales. En efecto, y por referirnos solamente a una de las vertientes del problema, la sociedad constituye el mbito de fermento y encuentro de variadas y contrarias posiciones ideolgicas y axiolgicas, a las que acompaan sus respectivos, y a veces no muy identificados, intereses. Tampoco hay que olvidar que, tambin, la sociedad actual es una sociedad veloz, en varios sentidos. Es sorprendente la rapidez con la que recibimos informacin de lo que est pasando al otro lado del mundo, pero tambin la celeridad con la que surgen hoy los conflictos sociales y con la que se exige una solucin de los mismos. As, en muchas ocasiones, los tradicionales centros de produccin normativa se encuentran con una evidente falta de datos y elementos para ofrecer esas deseadas respuestas, adems de la inoperatividad de caducos procedimientos de creacin de normas. En esta situacin, la sociedad genera mecanismos de resolucin de conflictos que muchas veces superan los esquemas y las previsiones de los mecanismos jurdicos tradicionales. A la vista de estas circunstancias, puede pregonarse la definitiva inutilidad del positivismo jurdico? Hay quien considera que dado que el pluralismo de centros de produccin normativa difcilmente reconducibles a un ncleo centralizador es 114
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algo innegable y que, por lo tanto, en la actualidad asistimos a una dinmica centrfuga contraria a la clsica soledad del Parlamento en la formacin de las normas jurdicas, la respuesta es necesariamente afirmativa. Por otra parte, si atendemos a la vertiente terica del problema, es fcil encontrar, entre los filsofos del Derecho, importantes representantes de las corrientes antipositivistas. Basta con recordar, por ejemplo, la importancia y difusin de los planteamientos de Dworkin y su rpida propagacin por sectores de la doctrina extemos al mbito anglosajn. La reinvindicacin de una concepcin diferente del sistema jurdico frente al positivismo, de los derechos, o de las atribuciones y alcance de la actividad judicial, son algunos de los puntos ms importantes de las argumentaciones antipositivistas \ La finalidad de este trabajo es la de analizar algunas de las dimensiones de esos malos tiempos que corren se asegura por algunos para el positivismo jurdico. Nos centraremos para ello en las recientes aportaciones de dos profesores italianos, a travs de las cuales podremos observar dos diferentes posiciones ante un mismo prol?lema. En efecto, nuestro inicial punto de atencin estar constituido por la obra, en este caso no de un filsofo del Derecho, sino de un constitucionalista, el catedrtico de la Universidad de Turn, Gustavo Zagrebelsky, que en alguno de sus ltimos trabajos se ha planteado seriamente las virtualidades actuales del positivismo jurdico. Como veremos, en sus escritos hay una buena dosis de reflexin filosfica sobre el Derecho. A continuacin, atenderemos a alguna de las tltimas aportaciones de Uberto Scarpelli, a travs de las cuales podremos comprobar cmo es efectivamente posible mantener una concepcin abierta a los principios y a los valores sin tener por ello que invalidar absolutamente todo lo que significa e implica el positivismo jurdico. Las de Zagrebelsky y Scarpelli son, respectivamente, dos reacciones distintas en relacin con los replanteamientos de la doctrina iuspositivista. Adems, tanto en los planteamientos de Zagrebelsky como en los de Scarpelli podemos observar esa relacin entre los factores materiales y las conclusiones doctrinales. En efecto, ambos parten de la constatacin de unas determinadas circunstancias sociales como punto de partida de sus propuestas. As, la prdida del monopolio legal de produccin normativa ^, la desaparicin
' iîd., entre nosotros, el reciente trabajo de Andrs OLLERO: "La crisis del positivismo jurdico (Paradojas tericas de una rutina prctica)", Persona y Derecho, nm. 28, 1993, pp. 209 y ss. ^ Vid. LIPARL Nicol: "La formazione negoziale del Diritto", en V.V.A.A., Scritti in onore di Massimo Severo Giannini, vol. 1, Giuffr, Milano, 1988, pp. 397 y ss.
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LIBERTADES
de las notas de generalidad y abstraccin como definitorias del concepto de ley y la multiplicacin y especializacin normativa^, y, en otro mbito, la creciente conflictividad social no slo en el plano laboral, sino tambin en el ideolgico con los consecuentes problemas de gobernabilidad", la constatacin de que la sociedad ya no es de ningn modo un referente homogneo, constituyen, entre otros, los elementos que provocan las revisiones de los postulados positivistas, tal y como stos son llevados a cabo por Zagrebelsky y Scarpelli. Asistiremos as a la discusin sobre problemas y temas clsicos de la reflexin filosfico-jurdica como los referidos a los derechos, a la interpretacin, a las relaciones entre el Ordenamiento jurdico y la sociedad en la que debe ser aplicado. Por otra parte, hay que sealar que la eleccin de las aportaciones de ZLagrebelsky y Scarpelli no ha sido efectuada al azar, sino teniendo en cuenta la importancia de su obra y el de su influencia en la cultura jurdica italiana, en la cual el positivismo jurdico ha gozado tradicionalmente de un buen nmero de seguidores.
2. La concepcin del Derecho de Gustavo Zagnebelsl^: una alternativa al positivismo jurdico?

A continuacin nos vamos a centrar en la crtica antipositivista desarrollada por Gustavo Zagrebelsky en alguno de sus ltimos trabajos'. El mtodo que utilizaremos consistir en mostrar las lneas principales de su argumentacin para pasar, a continuacin, a su examen crtico.
a) El Estado constitucional y el positivismo jurdico 1. En su libro // diritto mite, el profesor Gustavo Zagrebelsky ofrece un panorama de la transformacin que sufre el Derecho en el Estado contemporneo, que llega a configurarse como un Estado constitucional. En el marco del Estado constitucional se opera una mutacin de los elementos que
' VuL IRTI, Natalino: L'et deUa decodificaziane, terza edizione, Giuffr, Milano, 1989; ITALIA, Vittoiio: La fabbrica deUe kggi, Giuf&, Milano, 1990. * Vid. el reciente libro de Xavier ARBOS y Salvador GINER: La goberruMUdad. Ciudadana y democracia en la encrucâda mundial, Siglo XXI, Madrid, 1993. ' "I diritti fondamentali oegi", Materiali per una storia della cultura giimdica, vol. XXII/ 1, 1992, pp. 187-204, y // Orim mu. Legge, dritU, giustza, Einaudi, Torino,992.
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componen el sistema jurdico, y de su situacin en el mismo. La ley pierde su posicin de primaca y en las Constituciones se incluyen principios materiales de justicia que desarrollan su influencia en todos y cada uno de los sectores del Ordenamiento jurdico. Esta dinmica implica la necesidad de llevar a cabo una transformacin de los conceptos y categoras vigentes hasta el momento. Para Zagrebelsky se produce un verdadero desajuste entre las caractersticas reales de los sistemas jurdicos, de un lado, y los elementos doctrinales propios del positivismo jurdico con los que se pretenden explicar esos sistemas, de otro: "Vivimos en un contexto ideolgico todava dominado por los principios, o por la ideologa, del positivismo jurdico, mientras los caracteres del Ordenamiento jurdico actual ya no son conformes a tal ideologa" *. A travs de la progresiva crisis de los componentes tradicionales del Estado liberal de Derecho, se va configurando el Estado constitucional en sus caractersticas actuales. El primer elemento cuya situacin actual ofrece un contraste con el pasado es el constituido por la nocin de soberana. En efecto, hoy ya no es posible entender la soberana del Estado tal y como se la vena considerando en el siglo xix. Para Zagrebelsky est desacreditada, por su falta de correspondencia con la realidad, la imagen del Estado como persona soberana que produce, a travs de sus rganos, el Derecho del Estado (Staatsrecht). El centro de la construccin jurdico-poltica ya no radica en el Estado soberano, sino en la Constitucin. En una sociedad pluralista, como la actual, la Constitucin ejerce el papel de plataforma de partida {piattaforma di partenza), a partir de la cual pueden desarrollarse variados proyectos polticos. La Constitucin no ejecuta directamente un proyecto, sino que pone las bases para su realizacin. Zagrebelsky mantiene una concepcin de la Constitucin abierta y moderada, en justa correspondencia con el pluralismo de valores y principios que impera en nuestra sociedad. Este planteamiento puede recordamos al de John Rawls, cuando el autor americano establece las condiciones o caractersticas de la estructura bsica de la sociedad que, a travs del overlapping consensos, "puede servir de base para un acuerdo poltico informado y voluntario entre ciudadanos entendidos como personas libres o iguales"'. Es la existencia de estos valores y principios diversos la
' ZAGREBELSKY, G., "I dirittifondamentali,oggi", cit., p. 287. ' RAWLS, John: "Justice as Fairness: Political not Metapni&ical", PoUticial and PiMic Affttin, vol. 14, nm. 3, 1985, p. 230 êxiste traduccin castellana de este artculo, a careo de E. G. Martfne; Navarro: "Justicia como imparcialidad: poltica no metafsica", en Dilogo Filosfico, nm. l6, enero/abril, 1990, pp. 4 y ss.; vid. tambin ni articulo *'La idea de un consenso por superpodcin", en BETEGON, J., y DE PARAMO, J. R. (coords.): Derecho y moral. Ensayos anaUtico, Ariel, Barcelona, 1990, pp. 63 y sa-, y-mi )ro Teora de te Justicia, trad. castellana t
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que determina la necesidad de su integracin a travs del compromiso. La mitezza, categora identificable con esa actitud abierta e integradora, es la caracterstica que ha de ser predicada del Derecho en los Estados constitucionales. El diritto mite, expresin de la integracin y del compromiso entre principios y valores en ocasiones contrapuestos, implica una visin no pesimista de la poltica al tiempo que una concepcin del Derecho posibilista. La mitezza no slo ha de ser entendida como una caracterstica de los sistemas jurdicos en el Estado constitucional, sino como una nota predicable de la vida social: "No se trata completamente de una renuncia, como podra pensarse teniendo en mente un ideal mezquino y renunciante de "justo medio" en el sentido de la urea mediocritas. Se trata al contrario de una mayor plenitud de vida constitucional que no debe mantenerse con la actitud resignada de quien se rinde ante una necesidad, en espera de tiempos mejores para restablecer una concepcin constitucional simplificada, menos comprometida y por lo tanto, en este sentido, fuerte. Una plenitud de vida colectiva que exige actitudes moderadas (un urea medietas), pero positivas y constructivas, y que puede mantenerse con la conciencia de quien sabe que este ideal corresponde a una visin de la vida y a un ethos nada despreciable" *. Sin embargo, la mitezza, como elemento de moderacin del Derecho, tiene un ncleo duro e irrenunciable. La dogmtica flexible, fluida, propuesta por Zagrebelsky, tiene como contenido "slido" el pluralismo de los valores y de los principios, cuyo libre encuentro ha de ser en todo momento permitido. A partir de esta confrontacin, se producen las resoluciones jurdicas, segn la idea de moderacin, transaccin y compromiso que caracteriza la imagen del Derecho propuesta por el autor. 2. De lo dicho hasta ahora, puede desprenderse que el modelo del Estado constitucional implica un cambio en el modo de entender el Derecho. Dicho cambio es fruto del trnsito del Estado de Derecho decimonnico al Estado constitucional. Partiendo de la idea de que el Estado constitucional constituye una versin del Estado de Derecho, Zagrebelsky analiza las caractersticas esenciales del segundo, para proceder a continuacin a efectuar un constraste con la situacin actual. En sus lneas principales, el significado del Estado "liberal" de Derecho puede identificarse con el condicionamiento genrico de la autoridad del Estado por parte de la autonoma e independencia de la sociedad. Cules son las ideas que caracterizan este modelo?
M. D. Gonzlez, Fondo de Cultura Econmica, Madrid, 1979, en particular la segunda parte, "Instituciones", pp. 227 y ss. ' ZAGREBELSKY, G.: // diritto mite, cit., p. 13.
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En primer lugar, es preciso aludir al principio de legalidad. El Estado liberal de Derecho es un Estado legislativo: la ley es la expresin absoluta de la voluntad del Estado; todo el Derecho se identifica con la ley. Por otro lado, el principio general de libertad de los individuos contrasta con el de sujecin de la Administracin. La Administracin tiene delimitado su mbito de actuacin por la libertad y la propiedad de los individuos. Mientras que respecto a la Administracin la ley explcita todo lo que sta puede hacer, en el mbito de los individuos rige el principio de autonoma: respecto a la primera, todo lo no permitido est prohibido; respecto a los segundos, todo lo no prohibido est permitido. Junto a esto, el Derecho, compuesto por leyes generales y abstractas, tambin se caracteriza por su homogeneidad. Creo que, en este punto, es interesante observar como el profesor Zagrebelsky explica esta circunstancia utilizando una clave social. El sistema jurdico es expresin del monopolio legislativo de la burguesa. De ah su coherencia, ya que dentro de s no alberga intereses contradictorios. A partir de esta uniformidad ideolgica, el autor explica del fundamento de la interpretacin sistemtica y de la analoga: la ley forma parte de uh edificio bien construido, y a partir de operaciones intelectivas se puede llegar al encuentro de la estructura y de los principios del Ordenamiento jurdico. Sin embargo, podemos aadir, tampoco ha de olvidarse lo que la idea de sistema jurdico, desde el punto de vista liberal, debe al iusnaturalismo racionalista. La idea de un sistema racional, del que se puede predicar la certeza, la plenitud y la homogeneidad tiene su origen en la concepcin del Derecho natural como un conjunto de postulados de la razn. A este respecto, Guido Fass seal que "la exigencia central del Iluminismo en el mbito jurdico para cuya satisfaccin se haba emprendido la codificacin la de la certeza del Derecho, nacida inicialmente en el seno del iusnaturalismo en su pretensin por conseguir una legislacin clara y precisa a travs de la reproduccin del Derecho natural racional condujo, sin embargo, al positivismo jurdico. Fuera de la ley positiva no se reconoca ningn principio jurdico vlido, no considerndose como Derecho ms que el establecido por el legislador. El presupuesto histrico de este proceso hay que buscarlo en el hecho de que el legislador no deba ms que traducir en leyes los preceptos de la razn y en que la ley positiva no sera otra cosa que la declaracin pblica y la aseguracin coactiva del Derecho natural"'.
' FASSO, Guido: Historia de la Filosofa del Derecho, vol. III, trad. de Jos F. Lorca Navarrete, Ed. Pirmide, Madrid, 1985, p. 24. La interrelacin entre racionalismo, burguesa y ciencia jurdica moderna ha sido puesta de manifiesto por E. GMEZ ARBOLEYA en sus artculos "Supuestos cardinales de la ciencia jurdica moderna" y "El racionalismo jurdico y los
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3. El autor identifca la concepcin del Derecho que se acaba de esbozar con el positivismo jurdico, caracterizado a partir de tres notas: reduccin del mundo del Derecho a lo que la ley dispone; comprensin de la actividad del jurista exclusivamente al servicio de la ley; falta de valor autnomo de una ciencia del Derecho concebida segn el positivismo. En efecto, el positivismo vendra determinado por una situacin histrica, de un lado, e ideolgica, de otro. La situacin histrica, que no se puede comprender sin tener en cuenta las exigencias jurdicas de la biu-guesa revolucionaria, se define a travs de la monopolizacin de la produccin jurdica por parte del legislador. La situacin ideolgica o cultural se caracteriza por la reduccin de los derechos al Derecho y de la justicia a la ley'". 4. Como se ha adelantado, Zagrebelsky atribuye la mxima importancia a la superacin del Estado liberal de Derecho por el Estado constitucional al hablar de un autntico y propio cambio gentico. La mayor novedad respecto al modelo anterior es la constituida por la nueva posicin de la ley "s La ley ya no va a ser la ms alta expresin del Derecho. Ahora est subordinada a la Constitucin. A partir de ese punto, se analizan las caractersticas del nuevo modelo definido, sobre todo, por una diferente relacin entre autoridad y libertad individual. Para empezar, se reîsa la distinta posicin de individuos y Administracin, respectivamente, frente a la ley. Mientras que ahora se reconoce la autonoma funcional de la Administracin (su actividad ya no consiste en una mera ejecucin de la ley), el individuo sufre restricciones al principio de autonoma en importante mbitos de su existencia. Zagrebelsky se refiere a aquellas actividades relacionadas con bienes escasos de inters colectivo '^. Tambin las ideas de generalidad y abstraccin de la ley sufren ciertas variaciones. Se asiste a una "pulverizacin" del Derecho legislativo: tenemos ante nosotros multitud de leyes que regulan sectores concretos. Las caractersticas de la sociedad actual implican la intervencin de mltiples agentes.
Cdigos europeos" (I, II y II), en Estudios de teora de la Sociedad y del Estado, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1962, pp. 411 y 439, respectivamente. ' Vid. ZAGREBELSKY, G.: "I diritti fondamentali oggi", cit., p.l88. " Vid. ZAGREBELSKY, G.: // diritto mite, cit., pp. 39 y ss. '^ Sin embargo, intenta extender el razonamiento referido a estos bienes escasos a otro bien "precioso para la sociedad", como es la vida humana (p. 42). De esta manera, el autor justifica un cierto patemalismo estatal, frente a "los peligros de una libertad sin responsabilidad", en aquellas situaciones relacionadas con la eutanasia, los trasplantes de rganos, el suicidio, el aborto (ibdem). Creo que la argumentacin en estos casos no puede ser anloga aquella que se emplea para restringir el desarrollo de actividades individuales relacionadas con el suelo o con los bienes ambientales, en general. Mientras que en estos casos las consideraciones relacionadas con la escasez han de ocupar el primer plano, en los otros, las restricciones de la autonoma individual pueden tener otro fundamento, en el que se consideren los lmites de la actuacin individual sobre el propio cuerpo, los lmites de la libertad individual.
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con sus respectivos intereses, en la elaboracin de la ley. La presencia de estos agentes provoca, en muchas ocasiones, normas jurdicas ad hoc que suelen ser expresin del juego de fuerzas existentes en el momento de la aprobacin. Para Zagrebelsky, en la actualidad, la ley no puede aspirar a ser un factor de orden. Muy al contraro, es expresin del conjunto de fuerzas e intereses operantes en determinadas circunstancias. A partir de esta situacin, se plantea la posibilidad de seguir manteniendo la idea decimonnica de Ordenamiento jurdico. La heterogeneidad y contradictoriedad de los contenidos de la ley, muchas veces expresin de intereses particulares, son elementos que han de ser tenidos en cuenta. 5. Zagrebelsky encuentra en el principio de constitucionalidad el elemento de unin necesario para evitar la anarqua jurdica: "El pluralismo no degenera en anarqua normativa a condicin de que, a pesar de la divisin sobre las estrategias particulares de los grupos sociales, exista una convergencia general sobre algunos aspectos estructurales de la convivencia poltica y social que se puedan en este momento excluir de la discusin y consagrarlos en un texto no disponible por parte de los dueos ocasionales de la ley y de las fuentes concurrentes con la ley" ". Se pretende superar la restringida concepcin positivista, sustituyendo la primaca de la ley por la primaca de la Constitucin. Por encima de la ley se sita la Constitucin, expresin de los valores y principios superiores sobre los que existe un consenso, y que no sufren, por tanto, la discusin cotidiana de la cual es la ley el resultado aunque sin embargo, afirmamos nosotros, para alcanzar el consenso sobre el contenido de la Constitucin, debe haberse producido anterormente una discusin. Ahora, la Constitucin aglutina en torno a s todos los elementos jurdicos, respecto de los cuales la ley ha dejado de ser punto de referencia.
b) Los derechos y el Derecho 1. Una de las caractersticas del Estado constitucional analizado por Zagrebelsky es la referida a la separacin entre los derechos y la ley. Mientras que la ley sera la regla puesta por el legislador, los derechos son entendidos "c(no pretensiones subjetivas absolutas, vlidas de por s, independientemente de la ley"'". Mientras que en el Estado liberal de Derecho, los derechos
ZAGREBELSKY, G.: // diritto mite, c., p. 48. ZAGREBELSKY, G.: // ditto mite, cii., p. 57. Las cursivas son mas.
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eran creacin de la ley y, por lo tanto, autolimitacin del Poder, ahora los derechos estn por encima de la ley. Para el autor, es evidente que la situacin ha mejorado, ya que antes "no teniendo los derechos una consistencia jurdica propia, ninguna garanta poda derivarse contra las negaciones previstas y admitidas por la misma ley"''. Segn Zagrebelsky, la concepcin actual de los derechos en los Estados constitucionales es fruto conjunto de dos tradiciones, opuestas en ocasiones: la francesa y la americana '*. En resumidas cuentas, mientras que en Francia los derechos son fruto de la ley, en Amrica los derechos del individuo son derechos frente a, y por encima de, la ley: preceden a la ley y son entendidos como un patrimonio subjetivo independiente. En Francia, los derechos derivan de la ley; en Amrica, la ley deriva de los derechos. En la actualidad, prevalece una situacin de equilibrio en la que se conjugan una vertiente subjetiva de los derechos, protegida de incursiones polticas, con otra objetiva dopde pueden operar los planteamientos polticos. En definitiva, para el autor, los derechos contribuirn a conformar esa esfera induscutible, incontrovertible, natural, que el Derecho ha tenido que recuperar tras la Segunda Guerra Mundial. Para Zagrebelsky, la inclusin de los derechos en las Constituciones ha provocado el paso del Estado de Derecho al Estado de los derechos. Pero la reaccin contra los totalitarismos y la entronizacin de los derechos no ha de entenderse como una victoria del iusnaturalismo. Entre los distintos argumentos con los que el autor razona la anterior afirmacin, creo que hay uno de especial inters: el referido al propio concepto de democracia. Para Zagrebelsky, los planteamientos iusnaturalistas son, en ltimo trmino, incompatibles con las caractersticas esenciales de la democracia. El elemento de artificialidad que caracteriza al Derecho creado segn la regla de las mayoras, en democracia, es contrario a cualquier concepcin del Derecho segn la cual ste est predeterminado naturalmente: "El derecho, producto de la voluntad mayoritaria no es predeterminable en sus contenidos, como no son predeterminables las mayoras que lo producen, sino que es expresin de imprevisibles y no predeterminables "direcciones polticas", para la determinacin de los cuales o para la participacin en los cuales se desarrolla la lucha entre las partes polticas en estructuras previstas ad hoc por la Constitucin. El derecho natural, en cuanto afirmacin de un orden, considerado como justo e inconZAGREBELSKY, G.: // diritto mite, cit., p. 59. Las cursivas son mas. Vid., ZAGREBELSKY, G.: // dintto mite, cit., pp. 64 y ss.
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trovertible, no sera compatible con la democracia en el sentido posible hoy, que est por el contrario unida a la opinabilidad y al contraste entre proyectos, por lo tanto a la "relatividad" ". 2. Por otra parte, segn el profesor italiano, el sentido actual de los derechos responde a dos grandes corrientes de pensamiento: el humanismo laico y el humanismo cristiano. Mientras que en el primero se desarrollara la idea de los derechos encaminados a lograr la realizacin del valor libertad, en el segundo lo haran aquellos derechos relacionados con la justicia. As, Zagrebelsky habla de derechos de libertad y de derechos de justicia '*. Creo que ste es el captulo que puede suscitar ms comentarios por parte de los estudiosos dedicados a los derechos. Cmo explica Zagrebelsky estas dos clases o categoras de derechos? El autor se suele servir, en su exposicin, de un mtodo esencialmente comparativo. Mientras que el humanismo laico se identificara con una concepcin moderna de los derechos, el humanismo cristiano catlico lo hara con una concepcin antigua aunque,.segn el autor, "no tanto como para no parecer todava actual" ". Sin embargo, creemos que en relacin con la identificacin expresa establecida por el autor entre el modelo antiguo y la doctrina catlica, se pueden efectuar algunas matizaciones. En efecto, muchas de las posiciones del protestantismo en relacin con los derechos pueden identificarse con las del modelo antiguo; as, el pesimismo antropolgico del luteranismo, la importancia de los deberes frente a los derechos, la posicin institucional del protestantismo alemn, por ejemplo, frente a las declaraciones de derechos, la afirmacin de un orden tico cuya conservacin se presenta como exigencia de realizacin de la justicia (Stahl), parecen ser puntos de contacto entre la tradicin protestante y el modelo antiguo presentado por el profesor Zagrebelsky^". El humanismo laico, que hunde sus races en el humanismo antiescolstico del Renacimiento, basar su idea de los derechos en la libre conciencia individual y en el reconocimiento al individuo de sus capacidades y pretensiones de querer y actuar en el sentido que seale su voluntad. Por su parte,
" ZAGREBELSKY, G.: // diritto mie, cit., p. 88. '* Vid. ZAGREBELSKY, G.: // diritto mite, cit., pp. 97 y ss. Tambin, del mismo autor, "Dos tradiciones de derechos: derechos de libertad y derechos de justicia", en Derechos y Libertades, nm. 2. " ZAGREBELSKY, G.: // diritto mite, cit., p. 105. '" La relacin entre el protestantismo y los derechos ha sido estudiada por Jrg LUTHER, en "L'idea dei diritti fondamentali del protestantesimo", Materiali per una storia della cultura giuridica, 1991/2, pp. 329 y ss.
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la concepcin antigua de los derechos considera que existe un orden universal, en el que todo tiene su justo y preciso puesto. En este sentido, al individuo ya no se le reconoce la capacidad de actuar en el sentido que quiera, ya que est obligado a respetar ese orden y a mantenerse en el lugar que se le ha asignado. El individuo ha de actuar no segn su voluntad, sino segn su deber, permaneciendo en su status. A partir de aqu, la concepcin moderna de los derechos correspondera a una imagen triunfante del individuo, segn la cual cada uno dirige su existencia, de acuerdo con sus capacidades y de acuerdo con su voluntad. Como la voluntad del individuo es potencialmente indefinida, tambin lo sern los derechos. AI contrario, la concepcin antigua de los derechos no alberga esta imagen del hombre triunfante: cuando desde la Iglesia se reivindican los derechos, el sujeto de los mismos no es el individuo en plenitud, sino el individuo humillado por diversas circunstancias. La concepcin moderna de los derechos niega la existencia de Un orden universal: es el individuo el que crea su propio orden. Para la concepcin antigua, el individuo ha de limitarse a respetar, y en su caso a restaurar, ese orden superior. De acuerdo con esto, la visin del humanismo laico sera una visin subjetiva de los derechos (los derechos son medios para realizar intereses individuales y el sujeto puede no ejercitarlos o renunciar a ellos), mientras que la del humanismo cristiano sera objetiva (los derechos son irrenunciables: son expresin de un orden justo y no ejercerlos supondra negar los deberes de los cuales derivan). De este modo, as como en el discurso propio de la concepcin moderna los derechos ocupan un primer plano, la concepcin antigua se basa en la idea del deber. Ambas concepciones tambin tienen una idea distinta del progreso. En el caso del humanismo laico, como la voluntad del individuo es indefinida, los derechos de libertad tambin lo son y tambin lo es el progreso individual y social. No ocurre lo mismo con los derechos de justicia; su dependencia de un orden justo implica que su existencia est en funcin del logro o restar blecimiento de ese orden. En cuanto se ha alcanzado esa meta, pierden su sentido, ya que "en las sociedades justas, (...) la categora dominante es la de los deberes, no la de los derechos" ^'. Por ltimo, los derechos de libertad son prcticamente ilimitados, siendo sus nicos lmites los derechos ajenos, mientras que la concepcin antigua entiende que "la voluntad individual es un perenne peligro latente para el orden social" ^^; el sujeto ha de respetar ese orden.
ZAGREBELSKY, G.: H diritto me. cit., p. 114. ZAGREBELSKY, G.: // diritto mite, cit., p. 115.
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c) Los principios y el Dereclio 1. Junto a la separacin de los derechos de la ley, la gran segunda idea o aspecto del Estado constitucional es, en opinin del profesor Zagrebelsky, la que se refiere a "la determinacin a travs de normas constitucionales de principios materiales de justicia destinados a informar por s mismos el conjunto del orden jurdico" ". Cmo se configuran estos principios materiales de justicia? Ante todo, son expresin de un orden que trasciende los acuerdos individuales, incluso aquellos acuerdos a los que se puede llegar a travs de la regla de las mayoras: "existen exigencias de justicia general, existe un orden que supera tanto las concretas voluntades individuales como el acuerdo de las voluntades individuales que se expresa a travs del principio de las mayoras, un orden que debe ser perseguido como tal. Las normas de justicia de las constituciones actuales afirman as una distincin, que puede convertirse en contraposicin, entre intereses individuales e intereses generales cualitativamente distintos dp la pura y simple suma de los individuales" ". Varias consecuencias se derivan de la constitucionalizacin de los principios de justicia. As, en primer lugar, se crea un mbito de proteccin frente a la fuerza disgregadora de los derechos individuales. Zagrebelsky denuncia el "potencial agresivo, disgregador y destructivo de los derechos y, en particular, de los derechos en funcin de la voluntad" ^. Frente a la justicia como integracin, los derechos expresan una tendencia opuesta en relacin con la vida social. En segundo lugar, la reapropiacin por parte del Estado de mbitos polticos de la economa. En tercer trmino, el cambio de la relacin entre el hombre y el medio ambiente. Y, por ltimo, los principios de justicia sirven para proteger al hombre frente a la vertiente ms agresiva y violenta del genero humano. Los principios de justicia son un lmite frente al pleno desarrollo de la voluntad individual en relacin con los dems. Segn el esquema propuesto por Zagrebelsky, en la configuracin actual del Derecho, propia del Estado constitucional, los principios pasan a ocupar
" ZAGREBELSKY, G.: /7 diritto me, cit., p. 123. " Vid. ZAGREBELSKY, G.: // diritto mite, cit., p. 124. Creo que el profesor Zagrebelsky, en este punto concreto, efecta un cierto cambio de criterio. Con anterioridad, vimos como Zagrebelsky argumentaba en relacin con el concepto de democracia como limite al iusnaturalismo, en el sentido de que era imposible, respetando las reglas de la democracia en relacin con la produccin del Derecho, considerar intangible un determinado orden natural. Ahora vemos que los principios de justicia que se encuentran en las Constituciones estn, incluso, por encima de las decisiones tomadas a travs de los mecanismos democrticos. ZAGREBELSKY, G.: // diritto mite, cit., p. 129.
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un lugar muy importante. Ahora, el sistema jurdico segn nuestro autor, que coincide con Dworkin en este punto est compuesto por normas y principios ^. Mientras que las reglas se identificaran principalmente con las normas legislativas, los principios lo haran con las normas constitucionales sobre los derechos y sobre la justicia. Para Zagrebelsky, distinguir las reglas de los principios significa, en trminos generales, distinguir la ley de la constitucin. Entre las caractersticas que distinguen a las reglas de los principios podemos destacar la diferente actitud del sujeto en relacin con cada una de estas entidades: a las reglas las obedecemos, mientras que a los principios nos adherimos. La observancia pasiva y ciertamente mecnica que es posible en relacin con las reglas, no lo es en lo que se refiere a los principios. 2. Esta situacin obliga ciertamente a reconsiderar el papel que desempea la legislacin dentro del sistema jurdico. La ley ha perdido su carcter predominante dentro del sistema. El Estado ahora es "dueo de la ley, pero no del Derecho" ". Como el propio autor reconoce, la situacin que se plantea posee ingredientes muy parecidos a los que son propios de aquellas situaciones en las que interviene el Derecho natural. Desde este punto de vista, los principios de las constituciones plurahstas se asemejan a los principios del Derecho natural y las constituciones vienen a reflejar "el orden natural histrico concreto de las sociedades polticas secularizadas y pluralistas" ^*. Sin embargo, Zagrebelsky rechaza la tentacin de caer en un "formaUsmo de los principios" ^'. Aun siendo expansin de un orden objetivo de las sociedades pluralistas, no hay que olvidar que se predica su pluralismo y su falta de relacin jerrquica. Zagrebelsky aboga por unas relaciones de proporcionalidad y balanceo entre los principios. La mutua relatividad es la condicin de su recproca conciliacin. Zagrebelsky es partidario de una relativizacin de la tica, entendida como la condicin indispensable para poder llevar a cabo el propio proyecto tico. No hay que caer tampoco, en opinin del profesor italiano, en la tentacin consistente en considerar a los principios como objetos de mercado: "Las sociedades que quisieran preservar su carcter pluralista deberan afirmar valores que no tienen precio entre los cuales el equilibrio se debera alcanzar a travs de la ponderacin con otros valores
^ En relacin con este tema, vid. PRIETO, Luis: Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurdico, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992. Tambin CARRIO, Genaro, R.: "Principios jurdicos y positivismo jurdico", en Notas sobre Derecho y lenguaje, cuarta edicin corregida y aumentada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, pp. 194 y ss. '' ZAGREBELSKY, G.: // diritto mite, cit., p. 154. ^ ZAGREBELSKY, G.: // diritto mite, cit., p. 156. '' ZAGREBELSKY, G.: // diritto mite, cit., p. 170.
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del mismo gnero, con la exclusin del mdium homologante y desnaturalizado! del dinero"'". 3. Parece evidente que una vez analizado el cambio de estructura de los sistemas jurdicos, procede hacer referencia al reflejo de dicho cambio en la interpretacin de dichos sistemas. En efecto, el autor italiano compara la concepcin positivista tradicional de la interpretacin, que slo atiende a las exigencias del Derecho, con la concepcin de la jurisprudencia como disciplina prctica, atenta tanto al Derecho como a la realidad social. Existe una correspondencia e interinfluencia entre las exigencias del caso y las de la norma. El caso, y no la norma, es el punto de referencia inexcusable del intrprete, hasta el punto de que sus exigencias se sobreponen a las de la norma, pudiendo incluso llegar a invalidarla''. Va a ser tambin la realidad la que condicione el mtodo de interpretacin, propugnndose un pluralismo metdico. El intrprete ha de encargarse de encontrar el sentido del caso. Por sentido, Zagrebelsky entiende "la conexin entre una accin y su producto social" '^. El sentido del caso condiciona la respuesta jurdica que se vaya a ofrecer desde el sistema, si bien es cierto que el Derecho positivo no puede ofrecer todos los materiales precisos. Por eso, debido a la parcialidad del Derecho por reglas, es necesario acudir al Derecho por principios y por valores. Para el autor, esta solucin puede contrastar de manera radical con el tradicional dogma de la certeza. Sin embargo, la falta de certeza no depende de una determinada actitud del jurista o de su falta de aptitud: es una consecuencia de la configuracin del sistema jurdico. La seguridad jurdica, la certeza del Derecho, son caractersticas de un sistema jurdico como el del Estado liberal de Derecho, difcilmente predicables, al menos con la misma fuerza, en el Estado constitucional de hoy: "El sistema jurdico como existe hoy en el Estado constitucional no puede asumir la certeza, que en resumidas cuentas quiere decir inmovilidad del Derecho, como un valor absoluto. Ya lo he dicho y lo repito: debemos acostumbrarnos a convivir con las tensiones en la aplicacin del Derecho. De hecho ya ocurre as. Pero esto no es un hecho patolgico, es un hecho fisiolgico. Por lo tanto debemos (para mantenernos vinculados a la idea de Derecho construido por principios y valores, adems de reglas) renunciar en parte a la fijeza del Derecho" ".
ZAGREBELSKY, 2:AGREBELSKY, ZAGREBELSKY, ZAGREBELSKY, G.: // diritto G.: // diritto G.: // diritto G.: "I diritti mite, cit., p. 173. mite, cit., p. 183. mite, cit., p. 187. fondamentali oggi", cit., p. 203.
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Ante este panorama, cul es la actitud exigible al juez? Ha de ser una actitud no contraria con la mitezza predicable del Derecho. Zagrebelsky habla de la ragionevolezza como de esa especial actitud espiritual de los que operan con normas. El juez ha de considerar no slo las reglas, sino tambin las razones plurales que concurren en el caso. La raponevolezza es para Zagrebelsky un requisito objetivo del Derecho y, en este sentido, el estudioso italiano propone una recuperacin del concepto de "equidad", desprendida ahora de sus connotaciones iusnaturalistas, como criterio operativo en manos de los jueces. En definitiva, el autor termina por proponer un replanteamiento del lugar que han de ocupar el legislador y el juez en el sistema jurdico. El legislador crea Derecho, pero no crea todo el Derecho. El juez tiene un lugar ms importante, que el atribuido hasta ahora, en la formacin del Derecho. Este replanteamiento, en resumidas cuentas, es reflejo de la estructura pluralista de la sociedad que se expresa, en este caso, a travs del propio sistema jurdico. En efecto, segn Zagrebelslgr, el cambio observado en la configuracin del Derecho ha de ser analizado como una consecuencia de la propia nocin de democracia. La democracia, como caracterstica de las sociedades y de los sistemas polticos actuales, en las que "la ley es el producto de un proceso poltico democrtico en el cual intervienen îipos, sujetos, intereses, grupos de presin, lobbies (...) [y en donde] el equilibrio entre estos intereses, entre estas fuerzas que entran en tensin en el proceso legislativo es inestable"**, implica la insuficiencia del modelo tradicional positivista. Las caractersticas hasta ahora predicadas de la ley y de la idea del Ordenamiento jurdico como un conjunto de leyes con una lgica interna, no resisten la presin ejercida por la dinmica social.
d) Sobre el positivismo jurdico y las tradiciones de derechos 1. Tras el repaso de los principales planteamiento del profesor Zagrebelsky, parece difcil dudar del inters de los mismos. La suya es una aportacin en la que se conjugan temas propios del Derecho constitucional y de la Teora y Filosofa del Derecho: as, la evolucin de las caractersticas del Estado y del sistema jurdico, los derechos, la configuracin de los sistemas jurdicos, la relacin entre principios y normas, la interpretacin. Sin embargo, en mi opinin, de la posicin del profesor italiano se desprenden algunas
" ZAGREBELSKY, G.: "I diritti fondamentali, oggi", cit., p. 193.
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consecuencias en relacin con las cuales podemos resumir nuestros planteamientos crticos. As, cabe aludir a la incierta definicin de los lmites del Derecho desde la configuracin del sistema jurdico que se presenta: las fronteras entre lo jurdico y lo no jurdico se adivinan difusas. Por otra parte, las argumentaciones del profesor Zîgrebelsky se centran en unas determinadas y parciales dimensiones del positivismo jurdico, que se quieren presentar como totalizadoras y omnicomprensivas en relacin con el conjunto del modelo. Junto a esto, tambin tenemos ante nosotros la presentacin de un pretendido orden natural objetivo construido por principios de justicia que no se sealan ni se definen en ningn momento, que parece ms propia de argumentaciones iusnaturalistas clsicas que de planteamientos modernos. Tambin parece problemtica la identificacin del concepto antiguo de los derechos como un ncleo fundamentador de los derechos con vigencia en la actualidad, sobre todo si se compara con la escasa importancia que en el libro se atribuye a la tradicin socialista no marxista. En relacin con esto, la identificacin de los dos modelos de derechos el del humanismo laico y el del humanismo cristiano con los valores de libertad y justicia, respectivamente, puede desembocar en una visin de estos valores como contradictorios. Por ltimo, podemos planteamos tambin, si el Derecho suave que el profesor Zagrebelsky propone, constituye un modelo capaz de expresar la voluntad del Poder en relacin con aquellos derechos que, en su configuracin y garanta, exigen la presencia activa de dicho Poder: los tradicionalmente considerados derechos econmicos, sociales y culturales. A partir de la constatacin de nuestra posicin en relacin con algunos extremos de la aportacin del profesor Zagrebelsky, centraremos nuestra atencin en la visin que el catedrtico italiano ofrece del positivismo jurdico, de un lado, y en su concepcin de las dos tradiciones de los derechos, de otro. 2. En relacin con el primer punto, la idea del positivismo que se ofrece puede ser calificada como bastante genrica. La caracterizacin expuesta por Zagrebelsky se intenta extender a todas las posibles manifestaciones del positivismo como concepcin jurdica. Es cierto que determinadas manifestaciones del positivismo pueden ser lo que dice el autor, pero no solamente. Es cierto que el de j)ositivisitio jurdico es concepto vago y en ocasiones contradictorio, dentro del cual pueden detectarse distintas direcciones''. El "positivismo" al que se alude en los trabajos analizados sera
" As lo seala F. GONZLEZ VICEN en su artculo "Sobre el positivismo jurdico", en Estudios de Fosofla del Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de La Laguna, 1979, pp. 173 y ss. tambin puede consultarse en el mismo volumen, "El positivismo en la Filosofa del Derecho contempornea", pp. 47 y ss.
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expresin de una de ellas. Por ejemplo, cuando el autor afirma que el positivismo jurdico implica "una reduccin de todo lo que pertenece al mundo del Derecho esto es, los derechos y la justicia a lo que la ley dispone" '*, no es posible identificar dicha reduccin con el positivismo in genere . Se puede identificar con Hobbes, pero no con Kelsen, Hart y Bobbio, por ejemplo, en cuyas explicaciones es posible diferenciar los problemas del Derecho que "es" de los del Derecho que "debe ser". Parece admisible que en el marco de una concepcin positivista del Derecho pueda tener cabida una actitud crtica del jurista respecto al contenido de la ley, sin tener que renunciar, por ello, al empleo de mtodos positivos en la percepcin y estudio del fenmeno jurdico. Adems, la identificacin que se nos ofrece entre Estado liberal de Derecho y positivismo jurdico, y el posterior contraste entre Estado liberal de Derecho y Estado constitucional, puede inducir a equvocos sobre las posibilidades de una concepcin positivista (ciertamente no del tenor deja sealada por el autor) en el marco de este ltimo. Los planteamientos llevados a cabo por Norbert Hoerster en su artculo " En defensa del positivismo jurdico" " pueden ofrecer un buen contrapeso a las concepciones de Zagrebelsky. El autor alemn afirma que "a los representantes del positivismo jurdico se les imputa una concepcin extremadamente genrica de la esencia del Derecho. De esta manera, no tienen en cuenta que, al atribuir a los iuspositivistas esta concepcin genrica sobre la esencia del Derecho, se les atribuye, en verdad, toda una serie de tesis muy diferentes que son las que luego integran esta concepcin genrica" '*. Segn Hoerster, a los crticos del positivismo jurdico se les puede acusar en ocasiones de falta de diferenciacin analtica y de precisin conceptual, ya que no identifican y separan claramente todas las posibles dimensiones del problema. As, existen determinadas tesis defendidas por el positivismo, diferentes entre s y lgicamente independientes, de manera que hay algunas que s se pueden defender efectivamente, y otras de las que no se puede decir lo mismo. Los crticos del positivismo engloban, en sus anlisis, todas esas tesis, predicando de la generalidad los errores o insuficiencias de algunas de ellas. Segn Hoerster, pueden sealarse cinco tesis diferentes, referidas in genere al concepto de positivismo: "1) La tesis de la ley: el concepto de De'< ZAGREBELSKY, G.: // diritto mie, cit., p. 38. " Norbert HOERSTER: "En defensa del positivismo jurdico". En defensa del positivismo jurdico, trad. de Jorge M. Sea, revisin de Ernesto Garzn Valds y Ruth Zimmeriing, Gedisa, Barcelona, 1992, pp. 9 y ss. " HOERSTER, N.: "En defensa del positivismo jurdico", cit., p. 9.
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recho tiene que ser definido a travs del concepto del ley. 2) La tesis de la neutralidad: el concepto de Derecho tiene que ser definido prescindiendo de su contenido. 3) La tesis de la subsuncin: la aplicacin del Derecho puede llevarse a cabo en todos los casos mediante una subsuncin libre de valoraciones. 4) La tesis del subjetivismo: los criterios del Derecho recto son de naturaleza subjetiva. 5) La tesis del legalismo: las normas del Derecho deben ser obedecidas en todas las circunstancias" ^'. Como hemos sealado, para Hoerster todas estas tesis son "lgicamente independientes entre s"'"' y no todas ellas son defendibles en la actualidad por los que comparten las ideas positivistas. En este sentido, slo la tesis de la neutralidad y la del subjetivismo seran defendibles en su plenitud: "El positivismo jurdico, en el sentido pleno de la palabra, debe ser definido como aquella posicin que abarca tanto la tesis 2 como la tesis 4 ""'. Precisamente, Zagrebelsky atribuye al positivismo jurdico, sin ms especificaciones, la defensa de la tesis 1 y, con matices, tambin se puede afirmar que de sus palabras se podya derivar una identificacin de las tesis 3 y 5 con el positivismo en su conjunto. Vemoslo ms detenidamente. Parece fuera de dudas que, para Zagrebelsky, uno de los postulados bsicos del positivismo consiste en la identificacin de todo el Derecho con la ley: "La concepcin del Derecho adecuada al Estado de Derecho, al principio de legalidad y a la nocin de ley de la cual habamos hablado era "el positivismo jurdico" como ciencia de la legislacin positiva. La concepcin indicada por esta frmula presupone una condicin histrico-concreta: la concentracin de la produccin del Derecho en una sola instancia constitucional, la instancia legislativa. Su significado es una reduccin de todo lo que pertenece al mundo del Derecho esto es, los derechos y la justicia a aquello que la ley dispone. Esta simplificacin lleva a concebir la actividad de los juristas como un simple servicio a la ley, si no como su simple exgesis, a la bsqueda pura y simple de la voluntad del legislador""^. De estas palabras
" HOERSTER, N.: "En defensa del positivismo jurdico", cit., p. 11. " Ibdem. " HOERSTER, N.: "En defensa del positivismo jurdico", cit., p. 15. Cabe sealar cierta semejanza entre el planteamiento de Hoerster y el llevado a cabo por Mario JORI, cuando ste seala algunos de los sentidos del positivismo, mantenidos por sus-defensores como objetivos a alcanzar: la aproximacin avalorativa o neutral al Derecho, la separacin entre Derecho y moral y la diferencia entre juicios de hecho y juicios morales. Por otra parte, existe un segundo grupo de aspectos del positivismo, predicados ms por sus crticos que por sus reales sostenedores: el positivismo jurdico como obligacin de obediencia a la ley, al margen de cualquier tipo de consideraciones morales, y el positivismo como ideologa de la justicia, // giuspositivismo analtico italiano prima e dopo la crisi, Giuffr, Milano, 1987, pp. 5 y 6. ZAGREBELSKY, G.: // diritto mite, cit., p. 38.
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se desprende claramente que para Zagrebelsky, en el seno del positivismo se mantiene que todo el Derecho es la ley, y que la ley y slo la ley, forma el Derecho. No parece realista desconocer la presencia de normas que tienen su origen en las sentencias de los jueces y en las prcticas consuetudinarias y que tienen cabida en los esquemas iuspositivistas. La pertenencia de estas normas al Ordenamiento jurdico y su posicin en relacin con la ley viene determinada por los mecanismos de reconocimiento propios de cada sistema jurdico. Junto a esto, la imagen del jurista que Zagrebelsky identifica con el positivista es la de un verdadero autmata cuya exclusiva ftincin es la de llevar a cabo la subsuncin, a travs de la cual se podr descubrir cul es la norma que expresa la voluntad del legislador. Para Zagrebelsky, el jurista rinde "un simple servicio a la ley". Sin embargo, parece que hoy nadie niega que es difcil excluir las valoraciones de las decisiones de los aplicadores del Derecho. Si bien en un principio el positivismo tuvo como paradigma el modelo de juez presentado por Montesquieu, hoy tal modelo parece descartado. As, el modelo de juez que Zagrebelsky presenta como ideal, aquel guiado por la ra^nevolezza, es slo en apariencia antittico con el positivismo jurdico. Tambin hemos visto como, segn Zagrebelsky, el positivismo jurdico implica "una reduccin de todo lo que pertenece al mundo del Derecho esto es, los derechos y la justicia a lo que la ley dispone". A partir de esta afirmacin podemos considerar que, para el profesor italiano el positivismo implica que la justicia se reduce a lo que la ley dispone, identificando la justicia nicamente con la ley y, por lo tanto segn sus planteamientos con el Derecho. Se identifica el positivismo con una de sus posibles, y extremas, manifestaciones, aquella que Bobbio ha denominado positivismo ideolgico o formalismo tico, en el seno de la cual se reduce la justicia al. Derecho, siendo Hobbes el principal exponente de esta versin"'. Si se afirma que la justicia se identifica con lo que la ley establece, consecuentemente habr que afirmar que hay que obedecer en todo caso a la ley siempre y
" Vid. BOBBIO, N.: Giusnatwalismo e positivismo giuridico, Edizioni di Comunit, Milano, 1965, pp. 101 y ss.; Tambin, "Formalismo jurdico y formalismo tico", en Contribucin a la teora del Derecho, edicin a cargo de Alfonso Ruiz Miguel, Debate, Madrid, 1990, pp. 105 y ss. Sobre la compatibilidad entre el positivismo jurdico y los juicios morales adversos a las normas, vid. SCARPELLI, Uberto: Contributo alia semaraica del nguaggio giuridico, nuova edizione a cura di Anna Pintore, Giuffr, Milano, 1985 (la primera edicin es de 1959), pp. 225 y ss.
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cuando se acepte el imperativo tico de ser justo con lo cual se incurrir en la tesis nm. 5 de Hoerster, del legalismo. De este modo, vemos que Zagrebelsky identifica al positivismo jurdico en su conjunto con la equivalencia entre el Derecho (la ley) y la justicia. De ello se desprende la consiguiente obligacin de obedecer al Derecho en todos los casos. Otro de los elementos interesantes del planteamiento de Zagrebelslq^ al que considero que puede ser conveniente efectuar alguna referencia consiste en la identificacin entre el futuro del positivismo jurdico, nada venturoso como hemos visto, y el de la idea de Ordenamiento jurdico. Segn Zagrebelsky, slo tiene sentido hablar de Ordenamiento jurdico en una situacin poltico- social como aquella del siglo xix, en la que el Ordenamiento jurdico recoge y articula intereses uniformes y no conflictivos, en donde hay pocas y perfectamente identificadas fuentes del Derecho. Pero en la situacin del Estado Constitucional, el Ordenamiento jurdico, ms que como una solucin, se presenta como un problema: "La idea de que las leyes y las otras fuentes, en su conjunto, constituyen por s un Ordenamiento como podra ocurrir en el siglo pasado est hoy completamente descartada. La crisis de la idea de cdigo es la principal manifestacin de este cambio" **. Sin embargo, creo que las afirmaciones de Zagrebelsky no han de llevamos a confundir la imposible vigencia de un Ordenamiento jurdico decimonnico con la imposible vigencia de la idea de Ordenamiento jurdico. En efecto, se habla de la concurrencia de fuentes, de nuevas fuentes, de fuentes menores. Creo que la pregunta que hay que hacerse aqu es si estas nuevas fuentes son independientes de la ley y la Constitucin,- o si sta presta algn tipo de cobertura a su existencia. No hay que olvidar la existencia, dentro del Ordenamiento jurdico, de mecanismos de delegacin y reconocimiento. Si las nuevas fuentes desatienden los procesos de reconocimiento existentes en el Ordenamiento jurdico, difcilmente se podr predicar su juridicidad, y entonces su anlisis habr de ser situado en otro mbito, forzosamente extrajurdico. Adems, la prdida de sentido de la idea tradicional de cdigo a la que Zagrebelsky alude, y que ha sido estudiada por Natalino Irti en su libro L'et della decodificazione *^, no tiene por qu ser identificada con la absoluta inutilidad de la idea de Ordenamiento. En efecto, los cdigos decimonnicos, que desarrollan un verdadero significado constitucional en la regulacin de las relaciones privadas, entran en crisis con la "aceleracin de la historia" a la que alude Irti ^, lo cual provoca una transformacin del sentido y funcin
" ZAGREBELSKY, G.: // diritto mite, cit., p. 47. " IRTI, N.: L'et della decodificazione, cit. " IRTI, N.: L'et della decodificazione, cit., p. 10, que toma la expresin de D. HALEVY, Essai sur l'acclration de l'histoire, Pars, 1948.
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de la ley. La ley ya no es una regla instrumental, sino que es entendida como una regla final, a travs de la cual se sealan los fines y no slo las reglas del juego a respetar por parte de los individuos en su libre actuacin ". Por otra parte, surgen multitud de leyes especiales que sustituyen a la regulacin llevada a cabo anteriormente por los cdigos, con una lgica autnoma, diferente a la de los cdigos'**. Pero todos estos fenmenos y estas transformaciones, de las que Zagrebelsky es bien consciente, no tienen por qu provocar una crisis total de la idea de Ordenamiento como la que se quiere vaticinar. Es cierto que las caractersticas de plenitud y coherencia no pueden ya ser explicadas de la misma manera como se haca hace cien aos. Tambin lo es que en la actualidad la ley ya no es la nica fuente de Derecho y que la diversidad de intereses de la sociedad se refleja en la estructura y contenido del sistema jurdico cuyas normas tienen un origen, en muchas ocasiones, privado. Sin embargo, estos factores pueden ser absorbidos por un Ordenamiento jurdico en cuyo seno los mecanismos de reconocimiento integren esas regulaciones cuyo origen y sentido es mucho ms plural y diverso que en el pasado. Para Zagrebelsky, el ncleo unificador que anteriorniente vena constituido por la ley, hoy se identifica con la Constitucin. La Constitucin se sita en el vrtice del sistema jurdico constituyendo el nico elemento unificador y compartido por todos. La discusin pblica sobre los objetivos e intereses opuestos en sociedad no puede afectar de ningn modo se afirma al significado y contenido de la Constitucin. Pero de lo anterior podemos deducir que tras la consideracin de la Constitucin como instancia superior a la ley y por lo tanto ^ y esto es lo importante excluida totalmente de la discusin poltica, de la que la ley es fruto, puede esconderse un intento, quiz destinado al fracaso, de separar la poltica y el Derecho. Por otra parte, reproduciendo una observacin expuesta anteriormente, creo que es precisamente una concepcin indiscriminada y sin matices del positivismo la que lleva a efectuar afirmaciones como las siguientes: "Si l [el positivismo] todava no ha sido abandonado en la teora y en la prctica del tiempo presente... no es porque pueda an servir en las nuevas circunstancias, sino porque existen aspectos viciosos en las ideologas jurdicas. La supervivencia
" IRTI, N.: L'et della decodificazione, cit., p. 15. '* Vid. IRTI, N.: L'et della decodificazione, cit., pp. 43 y ss. Por su parte, Vittorio ITALIA se ha referido a los problemas implcitos en el paso que se produce en la sociedad industrial de la consideracin de la ley y de su produccin como una fuente a aquella otra que entiende que, dadas las circunstancias, la ley es ms bien un producto industrial de una fbrica de leyes, vid. La fabbrica delle leggi, cit., pp. 3-36.
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ideolgica del positivismo jurdico es un ejemplo de la fuerza de inercia de las grandes concepciones jurdicas que a menudo continan actuando como residuos aun cuando no han perdido su razn de ser a causa del cambio de las circunstancias que las haban justificado al principio""'. 3. En relacin con el segundo de los grandes temas de la argumentacin del profesor Zagrebelsky, el de los derechos de libertad, de un lado, y los derechos de justicia, de otro ^ y sus respectivas tradiciones, cabe preguntarse si los derechos de los que habla el autor constituyen conceptos jurdicos. Si la respuesta es positiva, de dnde se deriva, si es que se deriva de alguna parte, el carcter jurdico de los derechos? La respuesta nos la da el propio autor cuanto afirma su "consistencia jurdica propia"'". Sin embargo, puede mantenerse que la validez a la que se refiere el catedrtico de Turn cuando dice que los derechos son pretensiones vlidas de por s puede no ser jurdica, a no ser que se afirme que los derechos per se se constituyen en una fuente autnoma de juridicidad. Por otro lado, desde el momento en que se los considera instancias jurdicas, los derechos no pueden ser entendidos como pretensiones" subjetivas absolutas. Como ha explicado entre nosotros Luis Prieto, los derechos no son absolutos: frente a s tienen otros derechos y tambin otro valores o principios jurdicos que no son derechos " . A partir de la afirmacin del desligamiento entre los derechos y la ley, podemos sentir la necesidad de plantearnos cul es el papel si es que le queda alguno de la ley en relacin con los derechos. Porque no hay que olvidar que, si bien en muchos sistemas jurdicos de nuestro entorno los derechos aparecen constitucionalizados, dicha circunstancia no es un requisito ontolgico de los derechos, ya que en otros sistemas jurdicos los derechos no aparecen en la Constitucin, sino en la ley". Tambin, creo que conviene recalcar que, a pesar del diferente significado que puedan tener los derechos en la tradicin americana y en la tradicin francesa, ambas tradiciones se integran en una concepcin ms ampUa y genrica de los derechos, que es la del iusnaturalismo racionalista y la de la Ilustracin".
" ZAGREBELSKY, G.: // dintto mite, cit., p. 50. '" ZAGREBELSKY, G.: II diritto mite, cit., p. 59. " Vid., PRIETO, Luis: Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990, pp. 83 y ss. Segn el profesor Prieto, los lmites de los derechos no vienen dados nicamente por la necesidad de conjugar el ejercicio de los distintos derechos, sino por la voluntad constitucional de preservar determinados bienes o intereses que se consideran valiosos, pero que no son derechos fundamentales (p. 85). " Vid. PRIETO, Luis: Estudios sobre derechos fundamentales, cit., p. 95. " En lo que se refiere a las concepciones de los derechos en los textos americanos y franceses, se pueden consultar algunos recientes trabajos: GAUCHET, Marcel: "Droits de l'hom-
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Por otra parte, no parece que la contribucin del pensamiento socialista a los derechos merezca el tratamiento que se le tributa. El profesor Zagrebelsky alude a la falta de originalidad y consistencia de los planteamientos socialistas en relacin con los liberales y con los catlicos; en efecto, se afirma que "la tradicin socialista de los derechos se sita entre ambos horizontes (el humanismo laico y el humanismo cristiano) sin una especial originalidad propia..." '*. En este sentido, habra que recordar que las corrientes socialistas no marxistas tienen un puesto importante, durante toda su existencia a partir del siglo xix en la historia de los derechos. Si bien es cierto que no hay que olvidar, entre otras cosas, la contribucin estoico-cristiana al surgimiento de la idea de dignidad, no hay que perder de vista tampoco, por ejemplo, la actitud multisecular (que ha llegado hasta bien entrado este siglo) de la jerarqua eclesistica respecto a la libertad de conciencia'^. Por otra parte, si el autor establece como dos nicos polos en la concepcin de los derechos a la libertad y a la justicia, parece una necesaria consecuencia que no atribuya valor a aquellas aportaciones basadas en la igualdad. Esta sospecha se ve ratificada por ejemplo cuando, ms adelante, podemos leer que el principio de solidaridad es "traduccin en trminos cristianos-catlicos de la fraternidad iluminstica" ". A este respecto, podra argumentarse que la solidaridad es tambin traduccin laica de la "pietas" cristiana'^. En definitiva, parece bastante ms ajustada a la realidad, tanto desde el punto de vista histrico como conceptual, la posicin de Norberto Bobbio cuando seala que los derechos son fruto del encuentro de las tres grandes tradiciones del pensamiento poltico moderno, el liberalismo, el socialismo y el cristianismo social, que "convergen, si bien conservando cada una la propia identidad en la
me", y RAYNAUD, PhUippe: "Rvolution Americaine", ambos en FURET, F., y OZOUF, M.: Dictionnaire critique de la Rvolution Frangaise, Flammarion, Pars, 1988, pp. 686-687 y 860 y ss., respectivamente. Tambin FOHLEN, Claude: "La fliation amrcaine de la Dclaration des droits de l'homme", en V.V.A.A., La Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, ses orines, sa perennit, La Documentation Franâise, Pars, 1990, pp. 23 y ss. " ZAGREBELSKY, G.: "Dos tradiciones de derechos: derechos de libertad y derechos de justicia", cit. " Vid. PECES-BARBA, G. (con la colaboracin de Rafael de Ass y ngel Llamas): Curso de Derechos Fundamentales (I: "Teora general"), Eudema, Madrid, 1991, pp. 69 y ss. Una dura crtica de algunos aspectos de la "doctrina social de la Iglesia" y de la concepcin actual de los derechos por parte de la Iglesia es la de Paolo FLORES D'ARCIS: Etica sema fede, Einaudi, Torino, 1992, pp. 29-57 y 120-149. " ZAGREBELSKY, G.: // diritto mite, cit., p. 198. " Vid. PECES-BARJBA, G.: "Humanitarismo y solidaridad social como valores de una sociedad avanzada", en Las entidades no lucrativas de carcter social y humanitario, Coleccin Solidaridad, nm. 1, Fundacin ONCE-La Ley, Madrid, 1991, pp. 15 y ss.; tambin, del mismo autor, "Curso de Derechos Fundamentales", cit., pp. 221-241.
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preferencia atribuida a ciertos derechos ms que a otros, originando as un sistema complejo, cada vez ms complejo, de derechos fundamentales, cuya integracin prctica a menudo se presenta difcil debido a su diversa fuente de inspiracin doctrinal y a las distintas finalidades que cada una de ellas se propone alcanzar, pero que no obstante representa una meta a conquistar en la deseada unidad del gnero humano" '*. Parece preferible una concepcin de los derechos integradora de las distintas fuentes doctrinales y no excluyente de ninguna de ellas. Los derechos son un producto de la historia, a lo largo de la cual han ido adquiriendo los contornos que los explican en la actualidad. Su perfil moderno no se puede identificar como el producto exclusivo de una u otra corriente de pensamiento. Ciertamente porque estas corrientes no son concebidas como antitticas entre s he aqu una divergencia con el planteamiento del profesor Zagrebelsky han contribuido y continan hacindolo, en un mutuo sucederse e integrarse, a forjar la comprensin moderna de los derechos. Directamente relacionado con lo anterior, hay que aludir a la bipolarizacin que se ofrece entre derechos de libertad y derechos de justicia. Al obedecer a dos tradiciones contradictorias entre s, tal y como son presentadas por Zagrebelsky'", el valor libertad y el valor justicia se muestran como antitticos, cuando, en realidad, no tienen tal carcter. La justicia puede ser identificada como el valor integrador de la libertad y de la igualdad, respecto de las cuales carece de una carga semntica autnoma*". Por otra parte, hay que aludir a la imagen antropolgica que se encuentra tras la concepcin antigua de los derechos. Es una visin antropolgica esencialmente negativa aquella que afirma que los derechos, en relacin con el individuo, son "el antdoto de su maldad y de los males que derivan del ejercicio de su voluntad" *'. Adems, la concepcin moderna es perfectamente integrable en una teora individualista de la sociedad, mientras que la concepcin antigua encontrara acogida en una explicacin totalitaria de la
" BOBBIO, N.: "I diritti dell'uomo, oggi", en L'et dei diritti, 2." edizione, Einaudi, Torino, 1992, p. 262. Dicho artculo constituye la nica novedad de esta segunda edicin respecto a la primera, de la que existe traduccin castellana a cargo de Rafael de Ass, en la Editorial Sistema, Madrid, 1991. " Refirindose a estas dos diversas tradiciones, ZAGREBELSKY afirma que "las declaraciones constitucionales de derechos no reflejan solamente diferencias de contenidos que puedan explicarse a la luz de las aspiraciones poltico-ideales que histricamente las han promovido. En su base hay una divergencia profunda, que explica tambin la diversidad de contenidos pero que sobre todo tiene que ver con el ethos general que est implcito en ellas, "Dos tradiciones de derechos: derechos de libertad y derechos de justicia", cit. " Vid. PECES-BARBA, G.: Los valores superiores, Tecnos, Madrid, 1984, pp. 141 y ss. " ZAGREBELSKY, G.: // diritto mite, cit., p. 112.
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sociedad, entendiendo por tal aquella que asume "la existencia de un orden global omnicomprensivo que est antes de los individuos, los cuales son 'englobados', encontrando en l una necesaria posicin que no les deja ninguna posibilidad de eleccin" ". En realidad, podramos preguntamos si, en efecto, podemos hablar de una tradicin o concepcin antigua de los derechos, tal y como nos es presentada por el profesor Zagrebelsky. El propio autor adopta ciertas precauciones en este tema al matizar que los derechos de este modelo '"se explican' y no 'se localizan' en la tradicin antigua" ". Parece que con ello se quiere afirmar que aunque se reconoce que no se puede hablar de derechos en el mundo premodemo", la concepcin antigua de los derechos se basara en una aplicacin actual de las categoras de la tradicin antigua. Sin embargo, creo que podemos referirnos a otro argumento que nos induce a dudar de la virtualidad de la denominada concepcin antigua de los derechos. Como el propio profesor Zagrebelsky admite, dicha concepcin viene determinada primordialmente a travs del concepto de deber. Respecto a la concepcin moderna, "es una perspectiva muy diferente; es la perspectiva de la justicia 'objetiva'. En la perspectiva de la justicia no existe espaci para derechos, o sea, para reivindicaciones subjetivas; slo hay lugar para los deberes. El mundo tico de la justicia es el mundo de los deberes" *'. En uno de sus ltimos trabajos, N. Bobbio se ha referido a un doble proceso al que ya haba aludido con anterioridad**. En efecto, para el filsofo italiano, la idea moderna de que el sujeto tiene derechos supone la afirmacin de dos principios: en primer lugar, una concepcin individualista de la sociedad la cual implica, consecuentemente, la negacin de la idea organicista de la sociedad, en la que sta es comprendida desde el punto de vista del sujeto individual; por otro lado, el principio de la primaca de los derechos sobre los deberes, lo cual contribuye a variar el enfoque de las relaciones gobernante-gobernado. Precisamente, la concepcin antigua de los derechos a la que el profesor Zagre-
" ZAGREBELSKY, G.: Societ - Stato - Costituzione, Giappichelli Editore, Torino, 1988, p. 27. Segn Zagrebelsky. "el totalitarismo busca la unidad del todo a costa de sacrificar la libertad de las partes; el individualismo en cambio se preocupa de la libertad de los sujetos, eventualmente tambin con menoscabo de la unidad", op. cit., p. 28. " ZAGREBELSKY, G.: // diritto mite, cit., p. 119, nota 17. " Vid. PECES-BARBA, G.: Trnsito a la modernidad y derechos fundamentales, Ed. Mezquita, Madrid, 1982. " ZAGREBELSKY, G.: "I diritti fundamentan oggi", cit., p. 198. " BOBBIO, N.: "I diritti dell'uomo, oggi", cit., p. 261. Vid. sus anteriores trabajos, "La Rivoluzione Francese e i diritti dell'uomo" y "L'eredit della grande Rivoluzione", ambos en L'et dei diritti, cit., pp. 89 y ss. y 121 y ss., respectivamente. Del mismo autor puede consultarse, "Dalla priorit dei doveri alia priorit dei diritti", Mondoperaio, 1988/3, p. 57 y ss.
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belsky atribuye alguna vigencia actual, se muestra en contradiccin con los postulados propuestos por Bobbio. A partir de la concepcin antigua de los derechos se podr mantener una cierta idea de los derechos pero que, en todo caso, carecer de vigencia en la actualidad y, es ms, a lo largo de toda la modernidad. Dicha concepcin es opuesta a lo que hoy, comnmente, se entiende por derechos del hombre que, a grandes rasgos, tendra como ltimo punto de referencia la dignidad humana. Junto a esto, conviene recordar tambin que es precisamente contra la asignacin al individuo de un puesto fijo, y predeterminado por un orden superior, contra lo que reacciona el concepto de "individuo" moderno que surge en el Renacimiento. La libertad individual moderna es incompatible con el sometimiento al status asignado al sujeto en el medievo. Como el propio profesor Zagrebelsky ha escrito en otro trabajo, "el motivo de la libertad humana, a diferencia del orden natural universal aristotlicotomista, es tpicamente renacentista. Antes de aquella poca haba dominado una tradicin de pensamiento basada en el orden csmico en el que cada ser, hasta el ser vivo individual, tena un lugar definido, y en el cual cada ser estaba unido en la escalera de la existencia a aquellos que estaban inmediatamente antes e inmediatamente despus, presentando aspectos de los unos y de los otros"''''. En definitiva, creo que la tradicin antigua, si acaso, podra ser distinguida como una cierta concepcin premoderna de los derechos pero difcilmente es una de las que definan en la actualidad la idea de los derechos, al mismo nivel que la libertad y por encima de la socialista. 3. liberto Scarpelli y la renovacin del positivismo jurdico
El segundo autor del que nos vamos a ocupar es el recientemente fallecido Uberto Scarpelli que, junto con Bobbio, fue uno de los primeros impulsores del iuspositivismo analtico italiano. Trabajos suyos como Scienza del diritto e analisi del linguaggio, Filosofa analtica e giurisprudenza, Contributo alia semntica del linguaggio giuridico, y la recopilacin L'Etica senza verit ** as lo atestiguan.
" ZAGREBELSKY, G.: Societ - Stato - Costituzione, cit., p. 24. * "Scienza del diritto e analisi del linguaggio", in Rivista del Diritto Commerciale, 1948, p. 212 y ss.; Filosofa analtica e giurisprudenza, Casa editrice Nuvoletti, Milano, 1953; Contributo alia semntica del linguaggio giuridico, cit., anteriormente; L'Etica senza verit, II Mulino, Bologna, 1982. Un repertorio de la bibliografa de Uberto Scarpelli hasta 1982 puede encontrarse en el artculo de Riccardo GUASTINI, "Variazioni su temi di Scarpelli. Con un appendice bibliogrfica", Materiali per una storia della cultura giuridica, a. XII, nm. 2, dec. 1982, pp. 560-565.
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En los ltimos trabajos de Scarpelli se observa una cierta variacin o giro que constituye lo que Mario Jori ha identificado como el post-positivismo giuiidico analtico, expresin de una crisis mortal del positivismo jurdico de corte analtico en Italia*'. Posteriormente veremos que si bien es cierto que planteamientos como los de Scarpelli pueden significar una crisis en los postulados tradicionales analticos italianos, el diagnstico no es necesariamente tan grave. Como acabamos de sealar, Uberto Scarpelli ha sido tradicionalmente uno de los principales valedores del positivismo jurdico italiano. Para fundamentar la anterior afirmacin, nos disponemos a sealar las principales lneas de una de sus obras, que podemos considerar emblemtica al respecto, como es Cos' il positivismo giuridico . a) Una definicin explicativa, crtica y poltica del positivismo jurdico 1. Tal y como el propio Scarpelli seala al comienzo del libro, ste tiene su origen en el seminario celebrado en Bellagio durante el mes de septiembre de 1960. A partir de lo discutido y analizado en aquella reunin, y con la idea de aclarar alguno de los puntos ms comunes en los debates jurdicos contemporneos, Scarpelli se marca como principal objetivo ofrecer una definicin explicativa, en direccin crtica, del positivismo jurdico ^'. Existen tres tipos de definiciones: las lexicales, las estipulativas y las explicativas '^. Las definiciones lexicales pretenden reflejar los usos lingsticos ms comunes y efectivos en una comunidad. Las definiciones estipulativas cumplen la funcin de una verdadera convencin a travs de la cual se establece el significado que deber ser atribuido a una determinada expresin. Por ltimo, las definiciones explicativas se encuentran a medio camino entre las definiciones lexicales y las estipulativas. Si bien, por una parte, intentan reflejar los usos ms comunes, por otra, poseen el suficiente grado de flexibilidad que les permite adecuarse a las especficas situaciones y transformaciones culturales.
" Vid. JORI, M.: Il giuspositivismo analtico italiano prima e dopo la crisi, cit., p. 2. SCARPELLI, U.: Cos' il positivismo giuridico, Edizion di Comunit, Milano, 1975. Un resumen, en lengua castellana, de las principales tesis de Scarpelli expuestas en este libro, se pueden encontrar en GARCA MAYNEZ, E.: Positivismo jurdico, realismo sociolgico y iusnatwalisrrto, UNAM, Mxico, 1986, p. 42 y ss. " Vid. SCARPELLI, U.: Cos' il positivismo giuridico, cit., pp. 9-20. '" Vid. SCARPELLI, U.: Contributo alia semntica del linpuiggio giuridico, cit., pp. 47-83, y tambin, del mismo autor, "La definizione nel diritto", en SCARPELLI, U. (ed.), Diritto e anlisis del linguaggio, Edizioni di Comunit, Milano, 1976, pp. 183-198.
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La definicin explicativa del positivismo jurdico que Scarpelli quiere construir aspira a "partiendo de los significados usuales para determinar y reelaborar el ncleo central, procurar un instrumento semntico preciso y eficaz con el fin de efectuar un activo replanteamiento de problemas centrales e importantes que la cultura jurdica nos presenta con urgencia, con los fines de mayor claridad y mejor entendimiento" ". Por otra parte, frente a un posible enfoque histrico, Scarpelli opta por llevar a cabo un planteamiento crtico, a travs del cual poder efectuar una continua identificacin de problemas y un reexamen de los mismos. Frente a explicaciones del positivismo como las de Cattaneo, Hart o Bobbio, que identifican varios aspectos o dimensiones del concepto, Scarpelli resalta la conveniencia de buscar una definicin unitaria, siendo consciente que dicha definicin condicionar todos y cada uno de los mbitos o parcelas del discurso sobre el Derecho. Scarpelli considera que el elemento de unidad puede venir dado a partir de una consideracin teleolgica del positivismo jurdico, que no es incompatible eon una filosofa analtico-pragmtica. El propio autor afirma que "las posiciones y las conductas se conectan de un modo teleolgico, en el sentido de que se forman y se transforman, se asocian y se separan, encuentran su razn, justificacin y funcin en el curso de una labor cultural en la cual es posible sealar una direccin comn, una intencin o algunas intenciones dominantes, un valor o algunos valores gua" ''*. 2. Frente a una posible interpretacin cientfica del positivismo, que Scarpelli expresamente rechaza, se muestra partidario de una interpretacin poltica, "la interpretacin que hace del positivismo jurdico algo estrechamente conectado a la formacin y a los desarrollos de un cierto tipo de organizacin poltica, la organizacin poltica propia de la forma de Estado que se suele llamar moderno" ". As, se seala la sustancial relacin entre positivismo jurdico y Estado moderno. El jurista positivista se encuentra al servicio de los fines e intereses polticos del Estado moderno desde el momento en que lleva a cabo una labor de reconstruccin, sistematizacin y explicacin de las normas a travs de las cuales se expresa la voluntad del sistema poltico^*. La interpretacin poltica del positivismo conduce a ScarpeUi a explicar la aceptacin del principio fundamental de un sistema jurdico en clave de
SCARPELLI, U.: Cos' il positivismo giuridico, cit., p. 15. SCARPELLI, U.: Cos' il positivismo giuridico, cit., p. 35. SCARPELLI, U.: Cos' il positivismo puridico, cit., p. 49. Vid. SCARPELLI, U.: Cos' il positivismo giuridico, cit., pp. 95-100.
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eleccin u opcin poltica. Scarpelli se pregunta, refirindose a la norma fundamental kelsesiana, si sta ha de sucumbir ante las crticas referidas a su falta de carcter factual y, por lo tanto, a la imposibilidad de resistir la aplicacin del principio de verificacin. La solucin est en considerar que la norma fundamental opera a nivel metaligstico. As, la norma fundamental acta "como criterio selectivo de la proposiciones admitidas y no admitidas en el sistema de las normas y de ningn modo tiene que presentar las caractersticas exigidas a las proposiciones a las que se refiere"''''. Para sealar las diferencias de planos en la que se encuentra la norma fundamental y las dems normas componentes del sistema jurdico, Scarpelli prefiere utilizar, para referirse a la primera, el trmino "principio fundamental". La legitimidad de un sistema de Derecho positivo se expresa a travs de la aceptacin de su principio fundamental, a partir de lo cual se puede afirmar la efectividad de ese sistema. Pero entre la constatacin de la efectividad de un sistema y la aceptacin que slo se puede llevar a cabo desde el punto de vista interno hartiano de su principio fundamental existe un evidente desfase lgico: "La proposicin fctica que afirma la efectividad de un sistema de Derecho positivo no implica la proposicin reguladora que expresa el principio fundamental del sistema, y considerando desde el punto de vista interno el principio fundamental se permanece, incluso habiendo reconocido la efectividad de un sistema, lgicamente libres de aceptarlo o no aceptarlo" '*. Por lo tanto, la nica forma de efectuar una conexin entre la efectividad de un sistema y la aceptacin de su principio fundamental es a travs de un juicio de valor, una eleccin axiolgica, ya que si se acepta la efectividad real de un sistema como una razn prctica que cumple el papel de un juicio de valor encaminado a apoyar la aceptacin del principio fundamental del sistema, tambin se podrn presentar valoraciones de signo contrario opuestas a tal aceptacin. De esta manera, la opcin que llevamos a cabo es poltica: "Una eleccin poltica es por lo tanto inherente a la prctica y a la ciencia del Derecho de sentido iuspositivista, que considerando un sistema de derecho positivo desde el punto de vista interno, aceptan el principio fundamental y actan en el sistema de conformidad con los criterios internos de validez basados sobre el principio fundamental. (...) Los juicios de validez en el interior de un sistema de Derecho positivo presuponen el principio fundamental del sistema y la aceptacin del principio fundamental comporta una eleccin poltica" ^'.
SCARPELLI, U.: Cos' il positivismo giuridico, cit., p. 75. SCARPELLI, U.: Cos' il positivismo giuridico, cit., p. 82. SCARPELLI, U.: Cos' il positivismo giuridico, cit., p. 89.
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Segn Scarpelli, el positivismo jurdico concibe el Derecho "como un conjunto de normas creado por seres humanos y asigna como cometido de la ciencia jurdica su estudio y de la prctica del Derecho aplicar el Derecho entendido de ese modo" ^. A partir de la anterior afirmacin, ScarpeUi se pregunta qu se debe entender como "normas creadas". Qu se quiere decir cuando se seala que el Derecho est constituido por normas creadas por seres humanos? Tras la creacin de una norma existe un acto de voluntad cuya finalidad consiste en someter las conductas de los destinatarios segn lo establecido en esa norma. De este modo Scarpelli asume explcitamente una concepcin voluntarista. Pero la voluntad que hay tras la norma jurdica puede ser entendida de dos maneras diferentes. En un primer sentido, "como la expresin en la norma de la voluntad de una persona, o de la voluntad concurrente de ms personas, de que alguien se comporte de una manera determinada y que los comportamientos se juzgen de un cierto modo (...). Quien manda quiere efectivamente que ocurra todo lo que manda, el mandato, la norma jurdica en cuanto tal sirve para expresar su voluntad comunicndola al destinatario o a los destinatarios" *'. Por otra parte, se firma que esa voluntad est slo referida a la creacin de la norma, es una voluntad de la declaracin normativa. Cuando los parlamentarios votan una ley, muy pocas veces o ninguna conocen exactamente su contenido. Su voluntad no puede ser entendida del primer modo, como una voluntad dirigida a todos y cada uno de los destinatarios para que cumplan el contenido concreto de la ley, sino en el segundo modo, como voluntad de que la ley sea aprobada. Para terminar este rpido repaso de alguno de los puntos principales de la inicial concepcin positivista de Uberto Scarpelli, tal y como viene reflejada en Cos' il positivismo giuridico, haremos alusin al tratamiento que este autor hace de las crticas al positivismo. En trminos generales, stas se pueden agrupar en dos: a) El positivismo jurdico es imposible: "El positivismo jurdico, una ciencia y una prctica del Derecho conforme a sus cnones son imposibles, y quien crea en stos es prisionero de una ilusin" *^; b) El positivismo jurdico es malo: "El positivismo jurdico, una ciencia y una prctica del Derecho conforme a sus cnones son malos, ya que asfixian el juicio de la conciencia sobre el Derecho y pueden conducir, o conducen necesariamente, a servir al tirano, a los intereses de la clase dominante, o a quien tiene un poder an injusto" *^. Dada la estrecha conexin entre los postulados
SCARPELLI, U.: Cos' il positivismo giuridico, cit., p. 105. SCARPELLI, U.: Cos' il positivismo giuridico, cit., p. 109. SCARPELLI, U.: Cos' il positivismo giuridico, cit., p. 141. Ibdem.
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del positivismo y los fines del Estado moderno como organizacin poltica, tema ste al que ya nos hemos referido, los ataques al primero tienen un significado de ataques tambin al segundo. Por lo tanto, Scarpelli entiende que las respuestas a las anteriores crticas han de ser efectuadas desde la interpretacin poltica del positivismo jurdico. Respecto a la presunta imfxjsibilidad del positivismo, Scarpelli aduce que, evidentemente, si se pretende concebir los sistemas jurdicos y la ciencia y la prctica del Derecho como mquinas perfectas y exactamente coordinadas, se habr de negar consecuentemente la posibilidad del enfoque positivista. Pero si se tiene en cuenta, frente a lo anterior, que los sistemas jurdicos son instituciones humanas cuyo funcionamiento tiene lugar a travs de las conductas de los hombres y de su lenguaje, y se trasciende ms all de las vacilaciones que se puedan observar en la jurisprudencia de los tribunales, pueden comprenderse las imperfecciones de la ciencia y la prctica positivistas. En relacin con la predicada maldad del positivismo, Scarpelli constata que "la ciencia y la prctica del Derecho iuspositivistas en su acercamiento a un sistema de Derecho positivo desde el punto de vista interno, suponen la aceptacin del principio fundamental del sistema y la aceptacin del principio fundamental del sistema depende de una eleccin poltica que incluye la conciencia de cada uno y sus valores morales y polticos" ^. Se propone una conjugacin entre razn, libertad y positivismo jurdico a travs de la cual el positivismo sea un instrumento que garantice un orden de razn en libertad. El autor italiano ofrece una visin democrtica del positivismo caracterizada a partir de los procedimientos democrticos de formacin de las normas y de los rganos legislativos. As, "el sometimiento al derecho positivo puede entonces ser comprendida como fidelidad a las leyes que la sociedad se da a s misma en armona con los propios valores"**. En el marco del positivismo es posible un nivel de autogobierno entendido como participacin individual en la formacin de la ley y adecuacin de sta a los valores sociales, mejor que en cualquier otro sistema. De este modo no tiene por qu existir contradiccin entre los valores de la ley y los de la sociedad. Junto a esto, la inclusin de los principios, derechos y estructuras constitucionales en el nivel de las normas constitucionales, con los correspondientes mecanismos especiales de proteccin y revisin, impide el sometimiento del Derecho y de la sociedad a la voluntad arbitraria de aquellos que detentan el poder. En
SCARPELLI, U.: Cos' U positivismo giuridico, cit., p. 146. SCARPELLI, U.: Cos' il positivismo giuridico, cit., p. 149.
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definitiva, la integracin democrtica y la integracin constitucional, a las que acabamos de aludir, permiten afirmar que "el jurista positivista, en su fidelidad al Derecho positivo, en su fidelidad a la ley constitucional que garantiza la libertad, en su fidelidad a la ley formada a travs de los procedimientos democrticos, es el custodio de la estructura en la que la variedad y la convivencia de las opciones son posibles"**.
b) La revisin del positivismo jurdico desde dentro: la actividad judicial y el recurso a la perspectiva sistemtica Como hemos visto, la posicin de Scarpelli en los aos sesenta constitua un slido apoyo a los planteamientos positivistas. Sin embargo, en los ltimos tiempos, parece haber revisado sus posturas anteriores, de manera que segn algunas interpretaciones que ms adelante analizaremos se habra acercado a planteamientos pretendidamente iusnaturalistas. 1. El punto de partida del giro de Scarpelli est constituido por una situacin de la que N. Irti, en un primer momento, y G. Zagrebelsky, despus, son tambin conscientes. Me refiero a la crisis de la idea tradicional de ley, tal y como sta era entendida por el positivismo decimonnico. Hace algunos aos, Scarpelli ya haba adelantado algunos elementos de la situacin a partir de la cual revisara sus planteamientos positivistas. A partir de la conexin entre positivismo jurdico y Estado moderno se identificaba una doble vertiente de la crisis que sacuda al Estado como estructura poltica. Por una parte, una crisis externa en la que los bloques ideolgicos sustituan a los Estados, pero que aqu no nos interesa tanto. De otro lado, desde el punto de vista interno, se aluda a nuevas fuerzas que actuaban y luchaban entre s en el escenario que les ofreca el Estado, y frente a las cuales el Estado tradicional se mostraba agotado: "La aceptacin, en concreto, de iniciativas cada vez ms amplias en materia econmica, comporta para los poderes pblicos amplias esferas de discrecionalidad, exige una cantidad de decisiones particulares importantes y de graves consecuencias, que las normas generales y abstractas no logran circunscribir e individualizar. En el afanarse en disciplinar las multiplicadas actividades del Estado y las nuevas relaciones que las transformaciones sociales crean, la legislacin se fragmenta en infinitas leyes
SCARPELLI, U.: Cos' il positivismo giuridico, cit., p. 153.
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y leyecitas, desordenadas, confusas, cambiadas y repuestas, una jungla de normas donde ni aun el especialista entra seguro: si en los cdigos la razn celebra su culminacin, la legislacin especial de un Estado contemporneo parece a veces el delirio de una mente enloquecida" *^ Segn Scarpelli, la concepcin liberal de la ley es fruto de las aportaciones conjuntas de Hobbes, Montesquieu y Rousseau ^. De Hobbes, se extrae la idea de que la ley es la expresin de la voluntad del soberano. De Montesquieu, se aprende la relacin que hay entre la idea de ley y la de seguridad. De ah, tambin, que la ley deba ser interpretada segn su tenor literal. Por otra parte, Rousseau ensea la funcin democrtica e igualitaria de la ley a travs de su generalidad. Una ley general, y por lo tanto igual para todos, que ofrezca seguridad al individuo y que sea expresin de la voluntad del Poder constituye, en buena medida, el arquetipo legal liberal. La imagen liberal de la ley encuentra su culminacin en la idea de cdigo. En efecto, el cdigo es el resultado de la exigencia de sistematicidad, seguridad y claridad que se encuentra incluida en el ideario revolucionario liberal *'. El cdigo se presenta como un sistema, con una articulacin propia, de ordenacin de la vida social. Sin embargo, en la sociedad contempornea, asistimos a un proceso de descodificacin, al que ya aludiera Natalino Irti. El desarrollo de dicho proceso no puede ser atribuido, en opinin de Scarpelli, a un fallo en la idea o en la articulacin de los cdigos. Para Scarpelli, sus orgenes han de buscarse en las caractersticas de la sociedad contempornea y en el propio modo de ser y de evolucionar del individuo *. Scarpelli establece una directa relacin causa-efecto entre las transformaciones sociales, los desarrollos cientficos y tecnolgicos, el auge de las comunicaciones de masas, de un lado, y la crisis de la idea tradicional de cdigo, de otro. El surgimiento de conflictos no reconducibles al esquema tradicional explicativo de la lucha de clases, la proliferacin de grupos sociales cuyos intereses compiten en ocasiones con los generales, son factores que provocan un aumento de la presencia de leyes especiales destinadas a satisfacer intereses parciales. De esta manera, "el
*' SCARPELLI, U.: Cos' il positivismo giuridico, cit., p. 140. " Vid. SCARPELLI, U.: "Dalla legge al cdice, dal cdice ai principi", Rivista di Filosofa, vol. LXXVIII, nm. 1, aprile, 1987, pp. 3-5. " Vid. DE LUCAS, J.: "Sobre la ley como instrumento de certeza en la Revolucin de 1789. El modelo del Code Napolen", y VIDAL GIL, E. J.: "Ilustracin y legislacin. Los supuestos ideolgicos, jurdicos y polticos", Anuario de Filosofa del Derecho, VI, 1989, pp. 129 y ss. y 205 y ss., respectivamente. *" Vid. SCARPELLI, U.: "Dalla legge al cdice, dal cdice ai principi", cit., pp. 8-10.
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compromiso, a veces con eufemstico pudor llamado contractualismo, es la caracterstica tpica de la legislacin moderna'"". Segn U. Scarpelli, caben dos posibles modos de reaccionar frente a esta situacin. Por un lado, se refiere implcitamente al movimiento del uso alternativo del Derecho, que se desarroll principalmente en Italia en los aos sesenta y setenta, cuando alude al intento de "convertir la jurisdiccin, de lugar de interpretacin y aplicacin de la ley, en lugar de importacin y reexportacin del conflicto social" ''^. Pero, segn el autor, "de esta justicia est haciendo justicia el tiempo""'. La segunda solucin, a la que nos vamos a referir ms detenidamente, acude a los principios como remedio frente a la inoperancia de la idea de ley y de cdigo. Cuando Scarpelli recurre a los principios como tabla de salvacin no lo hace pensando en los principios que podramos encontrar en los cdigos, a partir de los cuales se desarrolla una regulacin normativa detallada. Al contrario, piensa en principios de los que se puedan extraer soluciones nuevas para problemas nuevos y en constante evolucin que se plantean en la actual situacin social. En consecuencia, ahora ya no se tratar de deducir esos principios de un cuerpo legislativo, sino de justificar las normas dictadas en virtud de esos principios: "De los principios no se deducen consecuencias a travs de estrechas implicaciones, los principios sirven para justificar normas y decisiones por medio de un discurso complejo y flexible como el discurso argumentativo" '^. Scarpelli es consciente de que la posicin que mantiene puede ser identificada con algunos planteamientos iusnaturalistas, pero es algo que no le importa excesivamente desde el momento en que l mismo se declara un defensor del positivismo jurdico "bastante arrepentido" ". Sin embargo, distingue del iusnaturalismo objetivista aquellas filosofas laicas, como la de Dworkin, en las que, entre sus instrumentos de trabajo, los principios desempean un papel esencial. El acercamiento de Scarpelli a las posturas de filsofos como Dworkin desemboca en una concepcin en la que los jueces van a ser los encargados de asegurar la permanencia y estabilidad de las soluciones jurdicas: "Las
" SCARPELLI, U.: "Dalla legge al cdice, dal cdice ai principi", cit., p. 9. En relacin con el empleo de la figura del contrato en mbitos que antes estaban reservados a la regulacin legal, vid. BOBBIO, N.: // contralto sacile, oggi, Guida Editori, Napoli, 1980. Ibdem. " Ibdem. * * SCARPELLI, U.: "Dalla legge al cdice, dal cdice ai principi", cit., p. 10. " Ibdem.
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"grandes generalidades" de las que hablaba Cardozo estn en manos de los jueces, a los que corresponde la ltima palabra en cuanto a sus contenidos y significados variables en cada ocasin, y son los jueces los que tienen que determinar las variaciones en relacin con las circunstancias cambiantes. La continuidad del Derecho no deriva de las frmulas usadas en el texto normativo, sino de la constancia de las interpretaciones; constancia por otro lado relativa, no incompatible con un progresivo adaptamiento del Derecho en correspondencia a la transformacin social" **. Sin embargo, esta continuidad de la que se hace responsables a las instancias judiciales se encuentra con el obstculo de la dispersin y pluralidad de las instancias jurisdiccionales. Habr entonces que confiar en la autoridad unificadora del Tribunal Constitucional para evitar, de este modo, el peligro del individualismo judicial, fenmeno anlogo a la proliferacin de leyes especiales. Por lo tanto, podemos observar como, ante la cada de uno de los axiomas bsicos del positivismo jurdico, Scarpelli, en un aparente acercamiento de las posiciones iusnaturalistas, propone "un Derecho de los jueces fundado sobre los principios" '^. Aunque tambin hay que tener en cuenta que Scarpelli considera que la labor interpretativa que llevan a cabo los jueces constituye la vlvula de seguridad del positivismo, desde el momento en que permite la influencia de valores y principios sobre las normas del sistema jurdico'*. De este modo, ese Derecho de los jueces podra ser perfectamente integrado en los esquemas de una explicacin positivista del fenmeno jurdico. 2. Sin embargo, sta no es la nica solucin que propone Scarpelli. En el marco de una revisin del positivismo jurdico, alude a dos posibles versiones del mismo, una centrada en la figura de la ley, y otra que lo hace en la idea de Ordenamiento **. El propio Scarpelli reconoce que en Cos' il positivismo giuridico, aunque se adoptaba una perspectiva basada en la idea de Ordenamiento, la ley ocupaba el primer y ms importante puesto entrelas fuentes del Derecho. Sobre la ley se levantaba todo el edificio polticojurdico de la democracia liberal. Pero Scarpelli confiesa que sta era una visin ingenua de la democracia liberal caracterizada por una "confianza iluminista en la ley" "" que ha conducido a una desilusin ante la constatacin
" SCARPELLI, U.: "Dalla legge al cdice, dal cdice ai principi", cit., p. 12. " SCARPELLI, U.: "Dalla legge al cdice, dal cdice ai principi", cit., p. 15. " Vid. SCARPELLI, U.: Cos' il positivismo giuridico, cit., p. 125. " Vid. SCARPELLI, U.: "II positivismo giuridico rivisitato", Rivista di Filosofia, vol. LXXX, nm. 3, diciembre 1989, p. 465. " Vid. SCARPELLI, U.: "II positivismo giuridico rivisitato", cit., pp. 472-473.
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de la incapacidad de los mecanismos tradicionales ante fenmenos como los que caracterizan la sociedad actual. En este caso, la va de salida que adopta Scarpelli no es del todo similar a la ya examinada. Tambin recurre en un primer momento a la figura de los jueces. Pero en este momento la actividad de los jueces es necesaria en tanto en cuanto stos forman parte de una lite intelectual que puede constituir un "til correctivo de la democracia en sentido liberal" "". El propio Scarpelli afirma, sin matizar demasiado su propuesta: "Sigo siendo decididamente liberal, me considero en definitiva un poco menos radicalmente democrtico, un poco ms proclive a un Estado mixto con una integracin aristocrtica de la democracia, mejor dispuesto a un gobierno del parlamento y de los jueces" "'^ Pero, sin embargo, Scarpelli, en esta ocasin, intenta mantenerse en los planteamientos positivistas para salvar, en la medida en que la evolucin de los planteamientos lo permiten, algunas vertientes de sus posiciones iniciales. Y esta operacin la lleva a cabo reivindicando el segundo de los dos modos de comprender el positivismo a los que hemos aludido con anterioridad. Me refiero a la perspectiva sistemtica. Ante la irrecuperable crisis de la ley, la nica forma de salvar el positivismo consiste en acudir a la idea de Ordenamiento jurdico. La siguiente cita resume su posicin: "Debo por lo tanto y en conclusin proclamar que he dejado de ser un iuspositivista? Me salva la perspectiva sistemtica. Principios y valores metajurdicos (Derecho natural, valores culturales y sociales, etc.) se vuelven jurdicos cuando entran y segn el modo en que entran en el Derecho a travs de deliberaciones de rganos competentes en el ordenamiento. Si ya no se admite el positivismo jurdico en el sentido antiguo del legismo, de una reduccin del Derecho a la ley, podemos todava ser positivistas llamando Derecho y reconociendo como Derecho cuanto y slo cuanto es filtrado por las deliberaciones de rganos competentes en un ordenamiento, de los actos de legislacin constitucional a aquellos de legislacin ordinaria, a las decisiones judiciales, a los otros actos jurdicos. La ideologa implcita o mostrada, como yo hago, explcita es aquella segn la cual, si no tenemos solamente leyes, debemos tener al menos un conjunto de deliberaciones coordinadas en un ordenamiento: un orden sistemtico si no un orden legal" "*'. Los planteamientos positivistas efectua'"' SCARPELLI, U.: "II positivismo giurdico rivisitato", cit., p. 475. Las cursivas son mas. "" Ibdem. Ibdem.
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dos desde la consideracin del ordenamiento jurdico son todava vlidos a la hora de identificar aquello que es Derecho en relacin con aquello que no lo es, a la hora de sealar los lmites del Derecho, de proceder a enunciar un concepto de Derecho, tarea esencial de toda concepcin jurdica. 3. Tras haber analizado alguna de las ms importantes dimensiones del ltimo Scarpelli, conviene referirse a alguna de las interpretaciones que se han hecho del mismo. En este sentido, Mario Jori considera que Scarpelli representa aquella vertiente de la evolucin de la filosofa jurdica analtica italiana en la que se ha producido una mayor apertura hacia planteamientos tico-polticos "". Para Jori, los nuevos planteamientos de Scarpelli, que se podran alinear con los de Dworkin y, en cierto sentido, con los de MacCormick, pueden identificarse con un "iusnaturalismo sociolgico". Sin embargo, para Jori, Scarpelli, ms que un positivista arrepentido sera un analtico arrepentido, ya que introduce elementos prescriptivos, producto de elecciones axiolgicas, que contribuyen a modificar la "limpieza" metodolgica analtica. Por otra parte, Patrizia Borsellino tambin se refiere a los ltimos trabajos de Scarpelli. Rectificando, en parte, alguna de las opiniones de Jori, alude a ciertas dimensiones del trabajo de Scarpelli que Jori no considera'"'. En efecto, frente a una posible inclusin de Scarpelli en las filas de un iusnaturalismo renovado, la autora italiana prefiere resaltar los elementos positivistas que permanecen en la obra de Scarpelli, sealando que no se produce una total renuncia a la idea de cdigo y que la afirmacin de la necesidad de un Derecho de los jueces no es incompatible con la de las virtualidades de una concepcin sistemtica del Derecho. Cul de las dos interpretaciones es preferible? Se puede seguir considerando a Scarpelli un positivista? Para intentar buscar alguna respuesta en relacin con este problema, creo que puede ser fructfero referirnos a las observaciones efectuadas por Anna Pintore en un reciente trabajo "^. Es cierto que en la obra de Scarpelli se aprecia una conciencia de la necesaria apertura del Derecho a los principios y a las nuevas situaciones sociales. Desde este punto de vista bien se puede afirmar que nuestro autor se podra alinear en una corriente en la que ya estn Dworkin y MacCormick. Pero la diferencia entre Scarpelli y estos autores es que la apertura a los principios tiene solamente un sentido competencial. Se quiere decir con ello que Scar'" Vid. JORI, M.: // giuspositivismo italiano prima e dopo la crisi, cit., p. 71. "" Vid. BORSELLINO, Patrizia: "Crisi definitiva per il giuspositivismo analitico italiano?", Politeia, ao 4, nm. 12 otoo, 1988, pp. 31 y ss. Dicho trabajo constituye un comentario del libro de Mario Jori citado en la nota anterior. 1 0 6 piNXORE, Anna: La teora analtica de concetti guridici, Jovene, Napoli, 1990.
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pelli no seala a qu principios se refiere, sino que slo afirma que es necesario que el Derecho acoja estos principios, refirindose eso s a los rganos del sistema (los jueces) desde los cuales se debe producir esa apertura. Como afirma Anna Pintore, la de Scarpelli "es una idea slo exteriormente igual, en realidad bastante diversa tanto de aquella de Dworkin cuanto de aquella otra "moderada" de MacCormick, no slo porque se sita declaradamente sobre el plano prescriptivo, sino tambin por las diferentes modalidades con las cuales aconseja el recurso a los principios. Es una propuesta de poltica del Derecho a estimar en cuanto tal, confrontndola con las alternativas posibles a la "descodificacin" que caracteriza muchos Derechos contemporneos" ""'. En este sentido, y teniendo en cuenta que, por razones temporales, la concepcin sobre Scarpelli que en el libro de Mario Jori se puede reflejar no puede tener en cuenta aquellos trabajos en los que se resalta de una manera ms acusada la perspectiva ordinamental o sistemtica '"*, parece posible seguir manteniendo la produccin cientfica de Scarpelli dentro de la coordenadas del positivismo jurdico. Un positivismo jurdico no rgido, en el que el ncleo no viene determinado por la figura de la ley; la idea de sistema jurdico, de Ordenamiento jurdico, pasa a un primer plano. As como la ley carece de capacidad para afrontar los retos planteados por la evolucin de las sociedades contemporneas, el recurso al sistema parece ofrecernos la posibilidad de ofrecer alguna respuesta aceptable. La necesaria apertura a los principios se integra en los mecanismos del Ordenamiento. Los principios se integran en el sistema a travs de la actividad de los jueces, que en ningn momento han dejado de ser considerados rganos integrantes del sistema jurdico. La respuesta es una respuesta desde el Ordenamiento. De esta manera podemos concluir afirmando que las alternativas que Zagrebelsky y Scarpelli ofrecen ante la predicada crisis del positivismo distan mucho de ser semejantes. Para el primero, la crisis de la ley, hecho reconocido por Scarpelli, arrastra necesariamente a la idea de Ordenamiento y muestra la inutilidad del positivismo jurdico. Para Scarpelli, que acude a los principios a travs de la actividad judicial, la solucin puede ser ofrecida desde un positivismo corregido, segn el cual los principios no han de ser considerados como entidades extrasistemticas, ya que son incluidos en el Ordenamiento mediante la actividad de uno de los centros de produccin normativa del mismo.
1 0 7 piNXORE, A.: La teora analtica dei concetti giuridici, cit., p. 316. "" En efecto, Jori no puede tener en cuenta el artculo de Scarpelli "II positivismo giuridico rivisitato", ya que ste es de 1989 y su libro // giuspositivismo italiano prima e dopo la crisi, es de 1987.
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SECRETO PROFESIONAL E INFORMACIN Rafael de Ass Roig

Universidad Carias III de Madrid.
NTENTAR adentrarse en el anlisis del denominado "derecho al secreto profesional de los periodistas" plantea ciertas dificultades, derivadas algunas de la falta de desarrollo legal. Sin embargo, este vaco normativo puede ser aprovechado tambin desde un punto de vista terico, ya que hace que el investigador posea unos mrgenes de dscrecionalidad amplios, slo restringidos por los principios y normas que presiden nuestro Ordenamiento. En todo caso, conviene no olvidar el carcter normativo de la Constitucin, en virtud del cual, el precepto constitucional en el que se contiene el secreto profesional es una norma y produce consecuencias jurdicas. En este trabajo sealar algunos problemas que acompaan a este supuesto derecho. Partir de la relacin entre el secreto profesional y la libertad de informacin, desde la que me referir a tres cuestiones que, a mi juicio, describen el ncleo de la problemtica que est detrs de esta figura: su configuracin tcnico-jurdica, sus titulares y sus lmites. 153
El inicio de la investigacin requiere algn concepto ms o menos aceptado de lo que vamos a analizar. En este sentido, contamos con una definicin del Consejo de Europa que, en 1974, identific al secreto profesional como el "derecho del periodista a negarse a revelar la identidad del autor de la informacin a su empresa, a terceros y a las autoridades pblicas o judiciales".
1.
El secreto profesional y la libertad de informacin
Nuestra Constitucin, en su artculo 20, 1, d), reconoce y protege el derecho a comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin. Asimismo, en ese punto afirma: "La ley regular el derecho a la clusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades." Como se observar, nuestra norma fundamental se refiere al secreto profesional, pero relacionndolo con el ejercicio de otro derecho: la libertad de informacin. En el anlisis de la relacin entre el secreto y la libertad de informacin aparecen los problemas ms importantes que acompaan a esta figura. En efecto, una interpretacin literal y sistemtica del precepto constitucional nos llevara a la conclusin de que el bien jurdico que est detrs del secreto profesional no es otro que la libertad de informacin, lo que tiene importante consecuencias. No hay que olvidar que esta libertad ha sido considerada por nuestro Tribunal Constitucional como preferente. As, en su sentencia 165/87, de 27 de octubre, fundamento jurdico 10., destacaba que, "la libertad de informacin es, en trminos constitucionales, un medio de formacin de opinin pblica en asuntos de inters general, cuyo valor de libertad preferente sobre otros derechos fundamentales... viene determinado por su condicin de garanta de la opinin pblica, que es una institucin constitucional del Estado democrtico que los poderes pblicos tienen especial obligacin de proteger". Se trata as de una libertad que posee un valor cualificado en relacin con las restantes, hasta el punto de que como el mismo Tribunal ha sealado, puede ser calificada como garanta institucional del sistema democrtico '.
' Garanta que posee un carcter objetivo, a travs de la cual se protege un inters constitucional como es la formacin y la existencia de una opinin pblica libre, siendo en definitiva, la "condicin previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrtico" (Sentencia 159/86, de 12 de julio, FJ 6.).
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La relacin entre ambas figuras parece clara, pero de la misma no se deduce que no quepa hablar de libertad de informacin sin secreto profesional. Puede pensarse que el secreto posibilita una mejor realizacin de esa libertad, pero no cabe identificarlo con ella. Se trata ms bien de un instrumento ms para su realizacin. En este sentido, puede distinguirse en relacin con el secreto, entre un bien jurdico protegido directo y otro indirecto. El directo sera el libre desarrollo de la actividad de los profesionales de la informacin; el indirecto, la libertad de informacin. La comprensin de estas dos perspectivas exigira plantearse quines son los titulares de este derecho y frente a quines puede esgrimirse. No obstante, la distincin operara en la configuracin terica de la figura. Independientemente de las dos perspectivas, el derecho al secreto profesional podra contemplarse como garanta de futuro para la libertad de informacin.
2. El secreto profesional: derecho u obligacin?

2.1. Algunas consideraciones inicales
Tradicionalmente, la figura que estamos analizando se concibe como un derecho fundamental. El secreto rene una de las notas definitorias de este tipo de derechos: la de la limitacin del poder. En efecto, el secreto profesional se constituye en un lmite al poder que posee cuatro proyecciones: a) La del poder de cualquier persona privada, incluidos los rganos de direccin y organizacin del medio de comunicacin. b) La del poder de la Administracin Pblica y de las Fuerzas de Seguridad del Estado. c) La del poder de las Comisiones de Investigacin de las Cmaras. d) La del poder de los rganos judiciales. Es en relacin con el poder de los rganos judiciales donde el secreto profesional ha presentado su vertiente problemtica. Podramos incluso reducir ms la cuestin y afirmar que, bsicamente, el secreto se sita frente 155
al poder judicial y en materias de ndole penal. As, y de forma muy resumida, la cuestin ha sido descrita por algunos como un asunto de eleccin entre la libertad de informacin y el inters de la justicia en el esclarecimiento de los delitos. Ahora bien, aunque ste puede ser uno de los casos ms problemticos del secreto, su significado no puede reducirse a estos trminos, y ello por varias razones. En primer lugar, porque ya hemos visto que el secreto se proyecta tambin en otros poderes y en ocasiones con una importancia no menor. En segundo lugar, la perspectiva que relaciona a esta figura con el poder judicial no se agota en el mbito penal. En tercer lugar, incluso dentro de este mbito, el secreto no tiene por qu tener como consecuencia el no esclarecimiento de los delitos. El secreto se refiere a la fuente y no a los hechos y, adems, el profesional est obligado a demostrar siempre la veracidad de stos. No obstante, en lo que sigue tomaremos fundamentalmente como modelo de anlisis la perspectiva del secreto que se sita frente al poder judicial, sin que esto deba hacernos olvidar las consideraciones efectuadas. En este sentido, como acabamos de ver, el secreto se concibe como lmite al Poder, pero esto no tiene por qu significar que estemos ante un derecho fundamental. Es ms, en ocasiones, el secreto profesional aparece como expresin de una obligacin de ndole no ya moral sino jurdica. Para ello, no hay ms que volver a la distincin que se apunt entre bien jurdico directo e indirecto. Desde el primer punto de vista, si el secreto profesional se relaciona con el desarrollo libre de la actividad informativa parece que la perspectiva del derecho es la que predomina. En cambio, si atendemos al bien jurdico indirecto, nos aparecer la perspectiva obligacional. El secreto profesional sera as una obligacin de todos los profesionales de la informacin para conseguir una mayor realizacin de esa libertad. Parece que la primera perspectiva sera la ms adecuada a la hora de entender esta figura. Tanto su relacin, aunque no identificacin, con otros tipos de secreto profesional reconocidos por nuestro Derecho cuanto la delimitacin de su titularidad a uno sujetos determinados, los profesionales de la informacin, nos conduciran a esta solucin. Por otro lado, confirmara tambin esta perspectiva la idea de que a travs de l lo que se protege es la labor del profesional y no su relacin con el informador. Ciertamente, en este caso no hay necesidad del confidente cosa que s ocurre en otros tipos de secreto. Sin embargo, esto debe ser matizado atendiendo a la importancia de los profesionales y de los medios. El mismo Tribunal Constitucional en sus 156
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distintos pronunciamientos sobre la libertad de informacin se ha referido a sus principales cauces destacando su importancia. Y esto tiene notables consecuencias en orden a la presencia en esta figura de la perspectiva obligacional. Si lo que se trata de defender es la libertad de informacin ms que la libre actividad del profesional, no estamos en presencia slo de un derecho sino de un derecho-obligacin. El secreto se configurara como una facultad del profesional que sera irrenunciable cuando estuviese en juego la libertad de informacin, y que desde esta perspectiva slo podra limitarse cuando existiesen razones para limitar aqulla. La dimensin obligacional se acrecienta si prestamos atencin al valor que el secreto profesional tiene como garanta de futuro para la libertad de informacin. Puede argumentarse ante problemas concretos que el profesional de la informacin tiene la obligacin jurdica de no desvelar las fuentes de su informacin cuando est en juego la libertad de informacin. Y es precisamente en estos casos en los que el secreto adquiere una justificacin mayor.
2.2. Los problemas del secreto como inmunidad
Sin embargo, tradicionalmente el secreto se ha presentado como expresin de un derecho. Desde esta perspectiva el secreto profesional no sera otra cosa que una inmunidad, y ello por los siguientes motivos: a) Tiene unos titulares reducidos. Este derecho se predica exclusivamente de un determinado sector de la poblacin a los que se confa una labor esencial dentro del sistema jurdico poltico. De esta importancia se deduce una excepcin a ciertas obligaciones generales, que de ninguna manera pueden extenderse a todos los ciudadanos. b) Si observamos el sentido que tiene el secreto profesional, veremos como bsicamente despliega sus efectos fi-ente a la potestad de los rganos judiciales. Hablo aqu de potestad porque parece ser ste el trmino oportuno para referirse al poder de esta institucin como parte integrante de los poderes pblicos. La figura correlativa a la potestad es la. sujecin. Ahora bien, el secreto profesional se configura como una excepcin a esta sujecin e implica por tanto su ausencia. En este sentido, el secreto profesional llevara consigo la ausencia de competencia, falta de potestad o, con otras palabras, incompetencia del rgano judicial. Frente a la incompetencia se situara la 157
figura de la inmunidad, por la que el secreto profesional poseera ese significado. El mismo razonamiento puede hacerse atendiendo no ya al poder judicial sino, por ejemplo, a la empresa informativa. Ciertamente cabra aqu hablar ms bien de libertad y no de inmunidad, ya que podramos entender que lo que posee la empresa es un derecho a exigir esa informacin al profesional. Sin embargo, si consideramos que la atribucin de un derecho lleva aparejada la de ciertas competencias, volvera a aparecer la figura de la inmunidad como identificadora del secreto profesional. En este sentido, el derecho al secreto operara, por ejemplo, como una excepcin a la obligacin de auxilio a la justicia. No sera una conducta antijurdica porque el sujeto estara obrando en el ejercicio legtimo de un derecho (art. 8.11 del Cdigo Penal). Ahora bien, esta configuracin del secreto problematiza enormemente esta figura, adems de separarla en cierta medida de la libertad de informacin. El hecho de ser una inmunidad exige que se defina, de forma precisa, su mbito y extensin. Toda inmunidad o toda excepcin al cumplimiento de una obligacin general exige definir claramente su contenido. Esto no significa establecer lmites a la institucin, problema que analizaremos ms adelante, sino intentar sealar de la manera ms completa posible cul es su significado. Como veremos, este problema afecta de manera directa a los titulares del secreto, pero despliega tambin su importancia en relacin con su contenido. Desde esta perspectiva se nos plantea un problema de difcil resolucin y que presenta los caracteres propios de las aporas. Por un lado, puede afirmarse que un sistema democrtico de Derecho no debe fomentar la existencia de inmunidades; por otro, parece que la libertad de informacin y los derechos que la acompaan son imprescindibles en el funcionamiento democrtico de un sistema jurdico-poltico. En este sentido, y para no caer en la apora, podra afirmarse que, al ser la libertad de informacin una condicin estructural del sistema, se situara en todo caso por encima de las inmunidades. As, stas estaran justificadas siempre y cuando favoreciesen de manera objetiva esta libertad. Ahora bien, esto exige delimitar con claridad estas situaciones y sus titulares. En este sentido, puede afirmarse que el secreto como inmunidad adquirira sentido en relacin con la libertad de informacin. Cuando analizamos el bien jurdico que est detrs del secreto profesional, si bien apuntbamos la posibilidad de distinguir entre bien directo e indirecto, destacbamos por encima de esa distincin a la libertad de informacin. Esta inmunidad est justificada como proteccin a la libertad de informacin, por lo que ser en 158
relacin con sta cuando presente su dimensin jurdica fuerte. Ahora bien, si se justifica la inmunidad en el valor de la libertad de informacin, habra que plantearse si no es ms bien una obligacin del profesional. La vinculacin con la libertad de informacin de una forma directa nos llevara a impedir que la decisin sobre su proteccin se dejase al arbitrio del profesional, que es lo que ocurre si se subraya la dimensin del secreto como inmunidad ^. As, el secreto se configura como una obligacin cuando est relacionado con la libertad de informacin, mientras que la perspectiva de la inmunidad incide ms en el desarrollo de la labor del profesional, aunque se afirme que con ella de manera indirecta se protege tambin a la libertad de informacin. Ciertamente, tal vez sea la unin de las dos concepciones en la figura del derecho-obligacin, la que mejor permita entender al secreto. La relacin del secreto-inmunidad con la libertad de informacin es ms problemtica que la que se produce desde la perspectiva del secreto-obligacin. Por otro lado, en esta ltima dimensin pueden integrarse sin dificultad las caractersticas que tradicionalmente han servido para delimitad el sentido de la figura. As, desde esta perspectiva puede seguir mantenindose que el secreto abarca slo aquellas situaciones en las que el papel del profesional es el de actuar como testigo y nunca como responsable, en el sentido de que la informacin ha sido proporcionada por un tercero. Esto se refiere tanto a su intervencin en procesos judiciales como desde la perspectiva de sus relaciones con la empresa u otros poderes. El secreto profesional no afecta al profesional de la informacin cuando es l el responsable de sta. Es decir, en este caso la obligacin del secreto decaera y se impondra la obligacin general de auxilio a la justicia. Igualmente, puede integrarse ms cmodamente, en la dimensin del secreto-obligacin, el alcance tradicional que se ha dado a la figura. En este sentido se suele afirmar que el secreto afecta slo a la fuente de informacin y no a los hechos. As, el secreto podr fundamentar la negativa de comunicar la fuente de infomacin, pero no los hechos que constituyen la informacin. Si se mantuviese la perspectiva de la inmunidad, podra pensarse que se est protegiendo la labor del profesional, con lo que esta matizacin en el alcance no estara del todo justificada, cosa que no ocurre si se vincula el secreto directamente con la libertad de informacin.
^ En efecto, como inmunidad, el profesional podra decidir cuando descubre su fuente y cuando no, sin limitacin alguna.
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Idnticas consideraciones pueden ser efectuadas respecto a la relacin del secreto con otras obligaciones a la que no afecta, tales como la de acudir al llamamiento judicial y de declarar, la de veracidad y la de entrega de los instrumentos que constituyen el cuerpo del delito.
2.3. Los problemas de la consideracin del secreto como derecho fundamental Pero no slo aparecen problemas desde la concepcin del secreto como inmunidad, sino tambin en su consideracin como derecho fundamental. Al comienzo de este apartado hicimos ya una breve referencia a este tema. Como veremos a continuacin, el secreto-obligacin permitira solventar los problemas que acompaan a esa caracterizacin sin variar la proteccin del bien que se encuentra detrs. En esta temtica habr que estar al significado constitucional de la figura y a su consideracin jurisprudencial. Sin embargo, cobran aqu importancia los rasgos que, desde la teora general de los derechos, se describen como propios de stos. En este sentido, es quiz el dato de que este derecho se constituya en una inmunidad el que ms problemas puede presentar a la hora de integrar el derecho en la categora genrica de los derechos fundamentales. En efecto, estamos en presencia de un derecho cuyos titulares no son todos los ciudadanos sino un sector determinado, una clase profesional. Faltara as la nota de la universalidad que ha ido proclamada por algunos como uno de los caracteres esenciales de los derechos. Sin embargo, como apuntar, la universalidad no parece ser una nota esencial de los mismos. Pero ahora bien, aunque eso sea as, habr que justificar su falta en figuras que constituyen bsicamente una inmunidad. Y es aqu donde surgen los problemas ms importantes en la consideracin de este derecho como fundamental. En este sentido, cabra en primer lugar relacionar el derecho con la libertad de informacin. Su nota de fundamental vendra derivada de esta relacin y de la importancia de aquella libertad para el desarrollo del sistema jurdico-poltico. Sin embargo, podra afirmarse, como sealamos cuando analizamos en bien jurdico, que la vinculacin del secreto profesional, como inmunidad, con la libertad de informacin es indirecta y no necesaria. Es decir, desde determinados planteamientos podra llevarse a cabo la siguiente argumentacin. A pesar de que detrs del ejercicio de este derecho se en160
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cuentre esta libertad, sta puede producirse sin que el derecho se esgrima y, lo que es an ms relevante, cabe que el titular no haga uso del secreto profesional ya que, se trata de una inmunidad y no de una obligacin. Es importante advertir que estoy hablando de posibilidad de renunciar al ejercicio y no a la titularidad. En la figura de las inmunidades est presente la idea de libertad en el sentido de que su titular puede libremente no hacer uso de la inmunidad, sin que ello suponga obviamente la desaparicin del derecho. Igual que la libertad supone la ausencia de derechos en otros para obligarme a hacer o dejar de hacer algo, la inmunidad significa la ausencia de potestad en otros para obligarme a hacer algo. Ahora bien, quien tiene una libertad o una inmunidad puede hacer ese algo. Si existiese una vinculacin directa entre el derecho y la libertad de informacin, dada la importancia que tiene sta en nuestro Ordenamiento, no cabra la posibiUdad de que el titular del derecho al secreto pudiese renunciar a su ejercicio. Es decir, si existiese una conexin necesaria, la renuncia del derecho al secreto llevara consigo la transgresin de la libertad de informacin \ Siguiendo con el razonamiento, podra tambin argumentarse que el derecho encuentra su acomodo en la proteccin de la labor de los profesionales de la informacin. Se tratara as de un reconocimiento especial a un determinado sector profesional. Las razones de este reconocimiento habra que encontrarlas en el papel que juegan estos profesionales dentro del Estado y su importancia en los sistemas democrticos. Como se observar, desde esta configuracin parece que estamos ante un derecho cuya misma conceptualizacin va acompaada de una serie de lmites. Pero centrndonos en su carcter de derecho fundamental parecera a primera vista que desde el plano terico, movindose exclusivamente en estos planteamientos, estaramos en presencia de un derecho con unos titulares determinados pero de difcil catalogacin como derecho fundamental. De esta forma, parece conveniente analizar el sentido y la regulacin jurdica de esta figura en nuestra Constitucin, donde con carcter general, la consideracin de un derecho como fundamental viene determinada por las garantas que se establecen para su ejercicio y proteccin. Sabemos ya que nuestra Constitucin se refiere al secreto profesional en su artculo 20, y que lo hace, en relacin al ejercicio de la libertad de informacin. Esto obliga a realizar algunas consideraciones.
^ Llama la atencin como algunos profesionales de la informacin, al ser condenados por una informacin no veraz, se olvidan del secreto profesional, y sin ningn tipo de problemas, aluden a sus informadores con nombres y apellidos.
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La primera se centra en la simple alusin a este derecho dentro de la seccin primera del captulo II, del ttulo primero de la Constitucin. As, un razonamiento sedes materia podra llevar a afirmar el carcter fundamental de este derecho. A esto podra objetarse que en relacin con otros derechos tambin enunciados en ese ttulo, aunque eso s en otra seccin, nuestro Tribunal Constitucional ha sealado que no se trata de derechos fundamentales. A pesar de ello, el derecho al secreto profesional podra entenderse como derecho instrumental necesario de la libertad de informacin y del desarrollo libre de la profesin informativa. En este sentido, la segunda de las consideraciones se relaciona con la necesidad de determinar cundo se alude al secreto profesional en el ejercicio de la libertad de informacin y cundo no. Es decir, cundo se sita como esencial para la libertad de informacin, ya que slo en estos casos se convertira en un supuesto derecho fundamental. Ahora bien, esto nos conduce a dos consideraciones. En primer lugar, no es posible determinar la relacin desde el principio, sino que tendr que solucionarse desde los problemas concretos. Slo ser posible sealar un serie de casos en los que, con carcter general, no sera esgrimible o ms bien no existira. Pero es que, en segundo lugar, cuando el secreto es esencial para la libertad de inormacin se presenta no ya como un derecho sino como una obligacin. La relacin entre la libertad de informacin y el secreto profesional hace que ste, para su ejercicio, presuponga siempre a aqulla, por lo que deber gozar de sus caractersticas y lmites. Esto puede verse claramente atendiendo al requisito de veracidad que acompaa a la libertad de informacin. En relacin con sta, el secreto profesional no faculta al profesional a realizar una declaracin judicial que altere la verdad con el propsito de no desvelar la fuente. Estaramos en este caso en presencia de un delito de falso testimonio del artculo 332 del Cdigo Penal. Igualmente, tampoco podr transmitirse una informacin no veraz con el objetivo de silenciar la fuente, ya que se estara desvirtuando el valor constitucional de la libertad de informacin. Las consideraciones anteriores vuelven a recalcar la existencia de una perspectiva obiigacional en la figura del secreto, desde la que los diferentes problemas adquieren una visin menos conflictiva. Eso s, podra entenderse que aun con una perspectiva obiigacional y, dentro de ella, aparecen tambin ciertas notas que relacionan al secreto con el ejercicio de un derecho, siempre teniendo en cuenta la libertad de informacin. En este sentido, se tratara de un derecho gradual en el sentido de que su fuerza vendra determinada en 162
cada caso concreto. Este derecho tendra un carcter fundamental y adquirira su fueza mayor cuando fuese determinante de la efectividad de la libertad de informacin. La relacin secreto-libertad de informacin y la dimensin de derecho que posee esta figura hace que deba gozar de la proteccin que para el ejercicio de la libertad de informacin se recoge en nuestro Ordenamiento. En este sentido, no sera paradjico afirmar que a pesar de que en el mismo prime la perspectiva obligacional, su relacin con la libertad de informacin y su proyeccin frente a determinadas obligaciones hace que su desarrollo deba hacerse por Ley Orgnica y haga al secreto susceptible de proteccin en amparo. En definitiva, tal vez sea la figura del derecho-obligacin la que sirva en mayor medida para definir el sentido del secreto profesional. Ciertamente, atendiendo a su justificacin, como hemos visto, parece que prima la segunda, pero a la hora de plantearse situaciones de garanta ante incidencias de poderes, cobra sentido la perspectiva del derecho. Incluso, podra afirmarse que el secreto se presenta como una* obligacin desde el punto de vista de su titular, si bien, cuando se pretende por parte de otros que se revele ese secreto contra la voluntad del titular aparece como derecho en el sentido de inmunidad.
2.4. Algunas conclusiones Como hemos tenido ocasin de sealar el secreto profesional posee dos perspectivas: la que se acerca al sentido de un derecho y la que se acerca al de una obligacin. En relacin con la primera, el secreto se situara frente a una obligacin legal, mientras que en el segundo caso sera expresin o concrecin de un derecho fundamental. Entre estas dos perspectivas primara la segunda ya que la justificacin de la primera nos traslada irremediablemente al derecho de la que la segunda es concrecin, es decir, a la libertad de informacin. Esta misma conclusin surge del anlisis de los titulares del secreto, que realizaremos a continuacin. Ahora bien, conviene no pasar por alto que la concepcin del secreto como obligacin presenta ciertos problemas. Tal vez el principal derive tambin de su conexin con la libertad de informacin. En efecto, la importancia de sta para el sistema jurdico poltico puede proyectarse no slo en los contenidos de informaciones sino tambin en sus fuentes. 163
Obligar en todo caso al profesional a silenciarla puede chocar con este inters. Una configuracin del secreto como derecho-obligacin solventara, al menos desde el plano terico, estos problemas.
3. Los titulares del secreto profesional

La determinacin de los titulares del secreto vara ciertamente segn se adopte una u otra perspectiva de las anteriormente sealadas. Desde la consideracin del secreto como obligacin podra pensarse que sus titulares fuesen todos los ciudadanos, mientras que tal vez esto no sera predicable si nos fijsemos en la consideracin del secreto como derecho. El anlisis del secreto desde un punto de vista tradicional, es decir, como derecho, puede aportar cierta luz en este tema.
3.1. Los titulares del secreto desde su relacin con la libertad de informacin Hay quienes consideran, desde lo que podramos denominar como "Teora General de los derechos fundamentales", que stos se caracterizan por la universalidad. Se tratara as de derechos que pertenecen a todos los ciudadanos sin distincin. Sin embargo, no parece ser sta una caracterstica de todos los derechos. Desde el punto de vista de la titularidad, dentro de este captulo de nuestra Constitucin, existen derechos que slo tienen como titulares a determinados sujetos. Desde el punto de vista de los sujetos obligados, la universalidad tampoco parece ser una caracterstica comn a los mismos. Puede sostenerse que los derechos donde parece faltar la universalidad son derechos especficos o del hombre situado. As, existira una universalidad dentro del grupo afectado. Por ejemplo, en el caso del secreto, no estaramos en presencia de un privilegio otorgado a ciertos grupos de profesionales sino a todos los profesionales. Desde esta perspectiva de la universalidad, s que sera posible sealarla como caracterstica de los derechos. Ahora bien, el secreto profesional, en el articulado constitucional, se encuentra en relacin con el derecho a comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin. Una interpretacin literal de esta norma nos conducira a afirmar que la libertad de informacin es un 164
derecho que tienen no slo los profesionales de la informacin sino todos los ciudadanos en general, tanto en su sentido pasivo (recibir informacin), como activo (difusin de informacin). Sobre quines son los titulares de esta libertad, el Tribunal Constitucional se ha expresado en numerosas ocasiones, en la lnea de hacer corresponder la titularidad del derecho a la generalidad". Ahora bien, como tambin ha sealado este Tribunal, el ejercicio de este derecho por el profesional de la informacin aumenta su valor. As, en su sentencia de 16 de marzo de 1981, fundamento jurdico 4., seal que el derecho a comunicar sirve en la prctica sobre todo de salvaguardia a quienes hacen de la bsqueda y difusin de la informacin su profesin especfica. Este aumento de valor no es resultado de una configuracin de estos profesionales como grupo privilegiado. El Tribunal Constitucional lo dej claro en relacin con un problema sobre la asistencia a un juicio de los medios de comunicacin social, afirmando, en el fundamento 4 de la sentencia 30/82, que no se trata de un privilegio gracioso y discrecional, sino un derecho preferente en virtud de la funcin que cumplen. En este sentido, la mayor fuerza de la libertad de informacin cuando es ejercida por los profesionales de la informacin estara apoyada en la idea de que es a travs de ellos como esa informacin trasciende y cumple con mayor efectividad su funcin'. Cobra especial relieve aqu la idea de la especificacin a la que hicimos alusin antes. Teniendo en cuenta estas afirmaciones sobre la libertad de informacin, cabra extenderlas al secreto profesional? En principio, la contestacin tendra que ser afirmativa. Imaginemos el caso de un ciudadano, no profesional, que informa sobre determinado suceso realizado por otra persona o institu* As, en su sentencia 6/88, de 21 de enero, dentro del fundamento jurdico 5., se afirma que la libertad de informacin pertenece a todo el mundo, "aunque no fuera ms que porque el proceso en que la comunicacin consiste no siempre podr iniciarse mediante el acceso directo del profesional del periodismo al hecho noticiable mismo". En idntido sentido se haba expresado ya en su sentencia 105/83, de 23 de noviembre, dentro del fundamento jurdico 11, afirmando que "de l es sujeto primero la colectividad y cada uno de sus miembros, cuyo inters es el soporte final de este derecho, del que es asimismo sujeto, rgano o instrumento el profesional del periodismo...". El significado de garanta institucional, que posee este derecho, como ha sido afirmado por la jurisprudencia constitucional, conduce tambin a esa consideracin de los titulares de la libertad de informacin. Son todos los ciudadanos porque se trata de un derecho que hace posible una vida democrtica ms real. ' Esta parece ser la posicin del Tribunal Constitucional mantenida en su sentencia 167/ 87, dentro del fundamento jurdico 10: "Este valor preferente alcanza su nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la informacin... Esto, sin embargo, no significa que la misma libertad no deba ser reconocida en iguales trminos a quienes no obstentan igual calidad profesional... pero s significa que el valor preferente de la libertad declina cuando su ejercicio no se realiza por los cauces normales de formacin de la opinin pblica..."
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cin relacionado con un delito, y que, requerido por el juez, se negara a desvelar la fuente de su informacin. Podra invocar el secreto profesional? Como acabamos de afirmar, desde la interpretacin que hemos realizado de la libertad de informacin, no habra por qu contestar en sentido negativo. Sin embargo, si profundizamos ms en el sentido del secreto, nuestra respuesta cambiar. Para ello no hay ms que ampliar la reflexin a tres consideraciones, la mayora de las cuales sern o h ^ sido analizadas en otros puntos, pero que conviene apuntar o recordar: a) El valor de los profesionales de la informacin y del secreto profesional en nuestro Ordenamiento, como por otro lado en todos los sistemas democrticos, se deduce del papel que en relacin con ellos desempea la libertad de informacin. b) La misma denominacin del secreto obliga a delimitar su campo. Se trata del secreto profesional, y por lo tanto, de un derecho que se proyecta en una determinada profesin. c) La configuracin y el significado que tiene el secreto desde la dimensin que lo concibe como derecho, tanto en la legislacin como en la jurisprudencia comparada, es la de consistir en una inmunidad. Desde estas perspectivas su titularidad es reducida. Esto puede chocar con la sentencia antes citada del Tribunal Constitucional que, refirindose a la libertad de informacin de los profesionales, como sentido preferente de sta, sealaba que no se trataba de un privilegio gracioso y discrecional. Sin embargo, entender el secreto como una inmunidad, o como una obligacin con titulares reducidos, no significa concebirlo como un privilegio gracioso o discrecional ni como una imposicin arbitraria y discriminatoria. La reflexin sobre la especificacin apoya este razonamiento. En resumen, a pesar de la relacin secreto profesional-libertad de informacin, no parece que pueda afirmarse que ambos poseen los mismos titulares. El secreto profesional se establece como uno de los posibles elementos de la libertad de informacin pero no agota su significado. Frente a este planteamiento, estara el de aquellos que consideraran como titulares a toda la colectividad aduciendo que se trata de una garanta institucional no slo de la prensa sino de la informacin como tal. Sin embargo una cosa no lleva a la otra. Ciertamente, a travs del secreto se protege la libertad de informacin y, por lo tanto, un derecho de todos, pero su ejercicio el del secreto puede estar reconocido de manera especfica a un determinado sector. Lo mismo puede decirse desde la consideracin del secreto como obligacin, ya que en esta perspectiva se trata tambin de una 166
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obligacin que se sita frente a otra y que dado su carcter especial slo afecta a un determinado sector. Parece as necesario no confundir entre los titulares del derecho a la informacin, para lo que no es necesario ningn tipo de requisito', y los del secreto profesional, tanto en su perspectiva de derecho como en la de obligacin. Por otro lado, no slo la alusin que se hace en el artculo 20 de la Constitucin, sino las continuas referencias del Tribunal Constitucional a los profesionales de la informacin, apoyan este razonamiento. Y tambin lo apoyan algunas decisiones del Tribunal Supremo. Por ejemplo, cuando este Tribunal ha tratado el problema de la veracidad de la informacin ha hecho referencia a la nota de la profesionalidad, en el sentido de que es posible hablar de ella respecto a la informacin. Es el caso de la sentencia de 20 de diciembre de 1990 (Ref. Aranzadi 9668), en cuyo fundamento jurdico 3. se afirma: "Si el transmisor de la informacin errnea ha cumplido con el deber que le incumbe de comprobar la veracidad de la noticia, con la diligencia exigible en el caso concreto teniendo como medida al respecto el comportamiento que un profesional adopta ordinariamente en casos semejantes..." Si es posible hablar de la profesionalidad, es a ella a la que se refiere el secreto profesional. Es decir, estamos en presencia de una figura que afecta slo a ese profesional al que en la sentencia anterior se refera el Tribunal Supremo. En este sentido, parece que el secreto posee unos titulares concretos que son los profesionales de la informacin. Ahora bien, en este punto aparece otro problema, que en cierta forma se relaciona con las consideraciones anteriores. A quines nos estamos refiriendo cuando decimos "profesionales de la informacin"?
3.2. El concepto de profesional de la informacin a ios efectos del secreto Dos consideraciones merecen ser tenidas en cuenta. Por un lado, hay que ser conscientes de que la conceptualizacin de este trmino presenta una proyeccin o dimensin de inters pblico. Por otro lado, conviene tener presente que el secreto profesional est relacionado con la libertad de informacin y no con la libertad de expresin, lo que obliga a no encuadrar dentro de su mbito a aquellos que no se dediquen a informar.
' El Tribunal Constitucional en su sentencia 30/82 seal que el derecho a la informacin no depende de la acreditacin.
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La Federacin de Asociaciones de la Prensa de Espaa seal una concepcin del profesional de la informacin, destacando los requisitos que habran de poseerse para ser considerado como tal. En este sentido se afirma que debern ser reconocidos como tales: a) Los profesionales titulados por las antiguas Escuelas de Periodismo o por las Facultades de Ciencias de la Informacin. b) Quienes hayan cursado una carrera universitaria y acrediten un ejercicio profesional periodstico durante dos aos ininterrumpidos. c) Los que acrediten un ejercicio profesional periodstico durante cinco aos ininterrumpidos independientemente de que ostenten alguna titulacin ^. En relacin con estas consideraciones de la Federacin de Asociaciones de la Prensa de Espaa, parece que los requisitos que se enumeran pueden servir como orientacin en la determinacin de quines son profesionales de la informacin con carcter general. Sin embargo, respecto a una figura concreta, como es el secreto profesional, deber concretarse igualmente esta proyeccin a las situaciones y circunstancias precisas en las que ste se ve implicado. En el Derecho comparado no cabe hablar de una regulacin uniforme de este problema. Sin embargo, s que puede, de manera general, afirmarse que existen dos modalidades de determinacin. Por un lado, aquellos que exigen cierta titulacin acompaada del desempeo de determinadas tareas durante un perodo de tiempo. Por otro, los que no exigen ningn tipo de acreditacin y se apoyan en la figura del contrato entre el profesional y el medio de comunicacin. En las distintas proposiciones de regulacin legal del derecho al secreto profesional dentro de nuestro pas, tambin se han explicitado concepciones del profesional de la informacin. Citaremos dos. En la proposicin de ley del Grupo Parlamentario del Centro Democrtico y Social de 19 de abril de 1988 *, se entenda por tales, "quienes obtienen informacin sobre hechos, asuntos o materias de inters social para ser comimicada, pblica o peridicamente, en forma escrita, oral o grfica mediante su difusin impresa, radiada, televisada, cinematogrfica o por cualquier tcnica similar, y desarrollar su tarea en un medio de comunicacin como trabajo habitual principal y
' Vid. M. CARRILLO: La clusula de consciencia i el secreto professional deis periodistes, Barcelona, 1992, p. 61. * Publicada en el Boletn Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, III Legislatura, serie B, nm. 109-1, de 21 de abril de 1988.
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retribuido, mediante relacin autnoma o de dependencia". Por su parte, la proposicin de ley de Izquierda Unida de noviembre de 1988', afirmaba que el derecho corresponda a "los profesionales que como trabajo principal y retribuido se dedican a obtener y elaborar informacin para difundirla o comunicarla pblicamente por cualquier medio de comunicacin tcnica". En la tarea de alcanzar un concepto preciso de los profesionales de la informacin a los efectos del secreto, podemos apoyarnos tambin en la legislacin laboral. Desde esta rbita, una primera aproximacin nos vendra dada por el artculo 1,1 del Estatuto de los Trabajadores. En l se hace referencia a los trabajadores por cuenta ajena como aquellos "que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del mbito de organizacin y direccin de otra persona, fsica o jurdica, denominada empleados o empresarios". Como se ver, se hace aqu alusin al trabajo por cuenta ajena. En este sentido, la disposicin final primera del Estatuto de los Trabajadores es tajante al afirmar: "El trabajo realizado por cuenta propia no estar sometido a la legislacin laboral, excepto en aquellos aspectos que por precepto legal se disponga expresamente." Reducir la titularidad del secreto profesional a los trabajadores por cuenta ajena podra ser, para algunos, una restriccin excesiva. Dejar en manos de la Administracin Pblica la detemnacin de cundo estamos en presencia de un profesional de la informacin puede ser contrario a las caractersticas del bien jurdico que se sita detrs, pero esto mismo puede afirmarse si es la empresa informativa de la que depende esta consideracin. Y esto es lo que ocurrira si nicamente nos fijsemos en la realizacin de un contrato con una empresa para calificar a un individuo como profesional de la informacin. Sin embargo, hay que ser conscientes que en la libertad de informacin juegan un papel singular los medios de comunicacin. Es a travs de ellos donde esta libertad adquiere su valor preferente y, en este sentido, apartarse de esta realidad supone negar lo evidente. Desde esta perspectiva no quedara ms remedio que contemplar la labor de los profesionales de la informacin integrada en estos medios, subrayando al mismo tiempo el valor de su independencia a travs de la regulacin de la clusula de conciencia. Por otro lado, no puede dejar de considerarse que la realizacin del contrato de trabajo es un suceso anterior a la informacin por lo que no afectara bsicamente a la libertad de informacin.
' Publicada en el Boletn Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, III Legislatura, serie B, nm. 132.1, de 18 de noviembre de 1988.
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Algunos ejemplos, que se fijan en la dimensin del secreto como derecho, pueden aclarar an ms este problema. Podra ocurrir que un individuo hubiese obtenido una determinada informacin y que entendiese necesaria su publicidad. En este caso, el sujeto podra o bien pasar la informacin a un profesional con el compromiso de hacerla pblica, o bien convertirse l en informador directamente. En este segundo supuesto slo si se hubiese establecido un contrato entre el medio y el sujeto cabra hablar de la posibilidad de aducir, en algn momento, el secreto profesional. Alguien podra pensar que de esta manera se est limitando la libertad de informacin. No obstante, los sujetos tienen la posibilidad de hacer pblica su informacin. Los nicos problemas que pueden devenir vendra de la negativa de los medios a informar; de ah la necesidad de su pluralidad. Por otro lado, que sea el profesional quien puede apoyarse en el secreto no es ms que una garanta de su realizacin precisa y no afectara al bien jurdico. Por ltimo, puede aducirse tambin que en relacin con este ejemplo, un ejercicio espordico no est protegido porque no va a intentar en el futuro obtener otras informaciones de fuentes que deba reservar o, al menos, no se prev que as sea. Podra ocurrir tambin que un individuo, no consiguiese un contrato en ningn medio de comunicacin y por lo tanto no pudiese pasar a ser profesional de la informacin. Aqu, independientemente de los problemas que afectan a otros derechos, en relacin con la libertad de informacin el sujeto podra constituirse en informador de un profesional e incluso, desde esta perspectiva, el secreto protegera su identidad. Se presenta de nuevo la perspectiva obligacional, en el sentido de que en este caso, el profesional deber guardar en secreto la identidad del informador, ya que seguramente, de otra forma no habra posibilidad de acceder a ella. Igualmente, podra darse la situacin de que el profesional, trabajador de la empresa informativa, se viese impedido por sta a transmitir cierta informacin. En este caso, el profesional podra actuar como se describe en el primer ejemplo, es decir, dando esta informacin a otro profesional. Sin embargo, no parece que est solucionando el problema. Ciertamente con ella la informacin se transmitira pero no existira un desarrollo libre en la actividad del profesional. En este sentido, respecto a este supuesto, parecera necesario proteger y defender, por un lado, los derechos de los profesionales frente al poder de su propia empresa, y por otro, de nuevo, la existencia de pluralismo en los medios. Otra figura sin desarrollo legal como es la clusula de conciencia entrara en juego.
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Podra presentarse otro problema relacionado con la titularidad. Respecto al ejercicio de la libertad de informacin, es posible hablar de profesionales autnomos. Se trata de aquellos que no tienen una relacin jurdica permanente, sino que se dedican a "vender" su informacin. Dentro de ellos puede incluirse tambin a los denominados "colaboradores". En relacin con la forma de concebirlos hay dos posibilidades. La primera consiste en entenderlos como simples informadores. Desde esta perspectiva el "autnomo" para transmitir la informacin tendra que ponerse en contacto con un profesional y ser adems ste el que informase por el medio. La segunda, entender que con la "venta" de informacin se est produciendo un contrato, con lo que el sujeto se integrara en el concepto que manejamos. Puede parecer que esta forma de concebir al profesional de la informacin sea excesivamente restrictiva, sin embargo, el significado del secreto exige definir de manera precisa quines son sus titulares. En este sentido, es posible perfilar ms este concepto. Un referente normativo podra ser el que se contiene en el Real Decreto 1006/85, de 26 de junio, por el que se regula la relacin laboral especial de los deportistas profesionales. En esta norma se hace alusin al carcter profesional del trabajador. As, en el artculo 1,2 de este Real Decreto se afirma:
"Son deportistas profesionales quienes, en virtud de una relacin establecida con carcter regular, se dediquen voluntariamente a la prctica del deporte por cuenta y dentro del mbito de organizacin y direccin de un club o entidad deportiva a cambio de una retribucin. Quedan excluidos del mbito de esta norma quienes se dediquen a la prctica del deporte dentro del mbito de un club percibiendo de ste solamente la compensacin de los gastos derivados de su prctica deportiva."
Teniendo en cuenta esta disposicin, cabra entender por profesional de la informacin quien, en virtud de una relacin establecida con carcter regular, se dedique voluntariamente al ejercicio de la informacin por cuenta y dentro del mbito de organizacin y direccin de una empresa o sociedad (de un medio de comunicacin), a cambio de una retribucin. A esto se podra objetar que la informacin no est relacionada con el lucro sino con el inters pblico. Ahora bien, la nota de la profesionalidad que acompaa al secreto puede contrarrestar ese argumento. Slo podramos abrir un poco ms este concepto desde las consideraciones antes efectuadas sealando que no sera necesario que la relacin establecida con carcter general lo fuese dentro de la misma empresa, sociedad o medio. As, sera titular del secreto y, por tanto profesional de la informacin a sus efectos, quien en virtud de una relacin contractual con 171
un medio de comunicacin se dedicase al ejercicio de la informacin a cambio de una retribucin. Ntese, sin embargo, que esta perspectiva se apartara de las regulaciones que en nuestro pas se estn llevando a cabo respecto a actividades laborales especiales. Hemos visto ya un ejemplo en relacin con los deportistas profesionales, pero puede citarse tambin la regulacin de la relacin laboral de los artistas. En este sentido, el Real Decreto 1435/85, de 1 de agosto, por el que se regula la relacin laboral especial de los artistas en espectculos pblicos, se refiere a stos, en su artculo 1,2 y seala que sern considerados como artistas: "... quienes se dediquen voluntariamente a la prestacin de una actividad artstica por cuenta y dentro del mbito de organizacin y direccin de aqullos se est refiriendo a los organizadores de espectculos o empresarios, a cambio de una retribucin." Como puede observarse, esta regulacin apoyara nuestra primera definicin de los profesionales de la informacin. Puede pensarse que, con el objetivo de no vincular la consideracin de profesional de la informacin al medio, sera preferible apoyarse en los requisitos que aludimos al hacer referencia a la proposicin de la Federacin de Asociaciones de la Prensa de Espaa. Sin embargo, stos presumen el concepto de ejercicio profesional, por lo que parece que tendran que someterse a alguna de las definiciones que aqu se proponen. De esta forma, operando conjuntamente con nuestras definiciones y con los requisitos de esta Federacin, no se hara otra cosa que restringir an ms la concepcin de profesional de la informacin. 4. Alcance o lmites del secreto
Normalmente, en los diferentes estudios sobre el secreto profesional, uno de los problemas que poseen ms relevancia es el de los lmites. Antes de entrar en su anlisis parece necesario advertir que, desde los planteamientos que estamos siguiendo, esta cuestin permite un enfoque distinto del tradicional. En efecto, si se considera al secreto como un derecho, el problema en cuestin afecta a sus lmites, pero si se prima la perspectiva obligacional, no se estar haciendo referencia a los lmites sino ms bien al alcance de la obligacin. Ciertamente, el problema real no vara en una u otra dimensin, pero s que parece necesario tener en cuenta este matiz. En este sentido, en lo que sigue partiremos de nuevo desde la dimensin tradicional, esto es la de derecho. 172
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Comenzar recordando la vinculacin de nuestra figura con la libertad de informacin. Hay numerosa jurisprudencia Constitucional y del Supremo que incide sobre cmo deben entenderse los lmites de esta libertad as como su valor. Pueden ser citadas desde decisiones como la Sentencia del Tribunal Constitucional 105/83, de 23 de noviembre, donde en el fundamento jurdico nmero 11 se afirma con carcter general que la lesin directa de esta libertad "se produce en todos aquellos casos en que tal comportamiento los actos de comunicacin o de difusin se ven impedidos..."; hasta la del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 1990 (Ref. Aranzadi 1708), donde, recogiendo doctrina del Constitucional (expresada en su sentencia de 159/86, de 12 de diciembre), se afirma, adems de que cualquier lmite a este derecho debe ser menor que los de los dems, que "el derecho de un profesional del periodismo a informar, as como el de sus lectores a recibir informacin ntegra y veraz, constituye, en ltimo trmino, una garanta institucional de carcter objetivo, cuya efectividad exige en principio excluir la voluntad delictiva de quien se limita a transmitir, sin ms, informacin, aunque sta, por su contenido, pueda revestir significado penal". Estas consideraciones jurisprudenciales afectan tanto a la vertiente obligacional como a la que presenta el secreto como un derecho. Siendo as bsicamente el anlisis de los lmites una indagacin sobre qu figura tiene ms fuerza en casos de conflicto, esto es, entre dos instituciones enfrentadas cul debe prevalecer con carcter general, puede afirmarse que la prevalencia o no del secreto profesional depender de la libertad de informacin. De esta forma, los lmites que se establezcan al secreto profesional, dada su relacin con la libertad de informacin, debern ser exactos y precisos. En algunos de los lmites que sealaremos a continuacin, puede decirse que con carcter general la figura del secreto adquiere menos fuerza, mientras que en otras ocasiones habr que analizar en el caso concreto su fuerza. Es decir, hay casos en los que los lmites pertenecen de alguna manera al propio sentido de la institucin, mientras que en otros casos se trata de dar algunos criterios frente a los que el secreto puede, pero no necesariamente debe, decaer. Con carcter general el secreto profesional no puede esgrimirse para encubrir conductas ilegales. Sin embargo este criterio tan general parece insuficiente ya que, bsicamente, la sealizacin de estas conductas es algo que, salvo determinados casos, se hace despus del enjuiciamiento de la accin u omisin. Es decir, habra que estar a las circunstancias que concurren en cada 173
caso concreto para analizar si estamos o no en presencia de una conducta ilegal. En este sentido, y dentro de esta limitacin general, pueden proponerse casos ms concretos en donde parece que el secreto poseera una fuerza menor. El primero de los lmites que habra que considerar se proyectara en los derechos fundamentales. En este sentido, el secreto profesional encontrara sus lmites en los derechos fundamentales. As, cuando concurra el secreto con un derecho fundamental, habr que estar al caso concreto pudindose limitar su significado. En esta tarea de ponderacin de los bienes en juego conviene retener la importancia del bien jurdico que est detrs del secreto, esto es, la libertad de informacin. Como se observar, en este caso se trata de lmites no necesarios sino que tienen que contemplarse en cada caso concreto. Slo se podrn imponer aquellos lmites que resulten estrictamente necesarios para garantizar otros derechos fundamentales. Este tipo de lmites es encadrable dentro de lo que puede ser denominado como lmites externos. En ellos se encuadran tambin los sealados por el artculo 20 de la Constitucin. Otros lmites estaran relacionados con el criterio general del encubrimiento de conductas ilegales y permitiran ser analizados con los anteriores. Por ejemplo, podra pensarse que si alguien ataca a la intimidad de otro utilizando algn medio por el que obtiene cierta informacin y se la da a un profesional de la informacin, ste no podr alegar el secreto porque estara encubriendo un delito (art. 17 del Cdigo Penal). Bsicamente, lo que estara latente, en el caso de que se considerase que se ha transgredido el derecho a la intimidad, sera el mayor valor dado a un bien respecto a otro. Es decir, aqu el problema se traslada a la ponderacin de los bienes que estn detrs de la figura del secreto y del derecho a la intimidad. Sin embargo, con carcter general, puede afirmarse que el profesional de la informacin no puede favorecer las conductas ilegales y esto precisamente por el papel que ocupa. Ahora bien, hay que resaltar que el secreto no operara cuando la fuente fuese imprescindible para la resolucin del problema. Incluso, existirn ocasiones en los que el bien protegido por la figura en cuestin se site por encima del que est detrs de la determinacin de la ilegalidad. En estos casos, el secreto profesional sera operativo, si bien su titularidad podra incurrir en otro tipo de responsabilidades. No obstante lo anterior, pueden sealarse ocasiones en las que de ninguna manera estara justificado el secreto profesional. Es decir, igual que cabe hablar de bienes y derechos que, en el caso de enfrentamiento con el secreto 174
DERECHOS Y LIBERITADES
profesional, deber ponderarse si deben o no prevalecer, hay otros casos y supuestos en los que no cabe esgrimir esta figura. Estos ltimos son los que pueden denominarse como lmites internos. No se trata ciertamente de lmites sino de situaciones en las que no es posible proyectar el mbito de validez del secreto. As, el secreto profesional no es esgrimible o no existe como obligacin jurdica ni como derecho en relacin con los delitos enumerados en el artculo 338 bis del Cdigo Penal, es decir, delitos contra la vida, integridad fsica, libertad sexual, libertad o seguridad de las personas. Se trata de bienes que se sitan muy por encima y frente a los cuales no puede justificarse. La figura del secreto tampoco existira en aquellos casos en los que el profesional de la informacin difundiese (total o parcialmente) una materia calificada como secreto de acuerdo con la legislacin vigente. En estos casos, el profesional no sera ya un testigo sino incluso autor, por lo que el mbito del secreto no se proyectara en el hecho. Por otro lado, parece que la posible colisin de los bienes en cuestin- debe resolverse en favor de aquello que se presenta como ms objetivo, esto es, la materia calificada como secreto. Otra cosa ser la crtica de la regulacin de los secretos, tema ste que excede del propsito de este anlisis. Idntica conclusin se obtiene respecto a las informaciones que afectan a la seguridad exterior del Estado o que ataquen a la propia subsistencia del Estado democrtico. Estaramos aqu en presencia de delitos concretos que necesariamente hacen que el secreto decaiga frente a otros valores y bienes. Respecto a los lmites internos que acabamos de sealar, la inexistencia del secreto profesional se producir siempre que no existan otros medios para la resolucin de los delitos a los que nos hemos referido. Por ltimo, dentro de estos lmites internos cabe afirmar que tampoco podr invocarse el secreto para amparar al autor de un delito que se va a cometer o que se est cometiendo. Ciertamente estamos ante un problema similar al que se nos presentaba dentro de los lmites externos. De esta manera ser tarea del Juez o Tribunal determinar cundo debe prevalecer y cundo no. Pero de forma especial, y como lmite interno, el secreto decae frente a la obligacin de impedir la comisin de un delito de los previstos en el artculo 338 bis del Cdigo Penal. En este sentido, este artculo seala la obligacin de intervenir o de poner en conocimiento de la autoridad la realizacin de un delito contra la vida, integridad fsica, libertad sexual, libertad o seguridad de las personas; Ahora bien, igual que ocurra en relacin a los otros lmites enumerados, el secreto decaer cuando realmente est en 175
REVISTA DEl- INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS
juego que se pueda conocer (slo de ese modo y en ese momento), los datos de la comisin futura o inminente de delitos que se pueden impedir. Es decir, cuando sea constatable, de forma objetiva, un peligro inminente de una accin delictiva.
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LA PROTECCIN DEL MENOR Y SUS DERECHOS *

Manuel Calvo Garca
Universidad de Zaragoza.
SUN4ARIO: Introduccin.1. Claves sociales y jurdicas del desarrollo de los derechos del menor.2. Estructura y concurrencia de derechos en las actuaciones de proteccin del menor. ^3. El difcil equilibrio de los derechos del menor y los derechos de los padres: fundamentos para la toma de decisiones.
* Este trabajo fue presentado en el Curso "La atencin al menor en la Comunidad Autnoma Aragonesa: Los mbitos de la proteccin y la reforma", organizado por la D.G.A. en la Universidad de Verano de Teruel de 1993, y se integra en el marco de las investigaciones realizadas dentro del proyecto "Las contradicciones del Derecho en el Estado del bienestar", financiado por la DGICYT.
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Introduccin UISIERA empezar con una especie de disculpa hacia el lector ^ deseoso de seguridad y certeza. Nunca he tenido las cosas del todo claras en relacin con la problemtica de los derechos en las ^âctuaciones pblicas de proteccin del menor y siempre me ha sobrecogido or declaraciones tajantes al respecto. En consecuencia, puede que, ms que aclarar, acabe sembrando dudas. Con todo, intentar que esas dudas no surjan de la simplificacin maniquea', sino de la toma en consideracin del amplio conjunto de factores y perspectivas que concita la realizacin de las actuaciones inherentes a las polticas de proteccin del menor. Esto aparte, tambin tengo claro que las dudas no deben impedir actuaciones necesarias, a veces, urgentes. La inseguridad que propugno debe traducirse en una exigencia fundamental de responsabilidad, de actuaciones que midan responsablemente sus consecuencias. No tiene, por lo tanto, nada que ver con ninguna forma de parlisis o escamoteo de decisiones necesarias para la proteccin de los derechos del menor. El panorama de los derechos y las responsabilidades inherentes a la proteccin del menor ha alcanzado una gran complejidad como consecuencia de las transformaciones sociales y jurdicas que han tenido lugar en los ltimos decenios. Lx) cual, unido a las cautelas anteriormente expuestas, hace que parezca oportuno comenzar este trabajo estudiando, en un primer apartado, los propios fundamentos sociales y jurdicos del problema. Este acercamiento a la problemtica de los derechos del menor tendr un carcter instrumental, ya que estar orientado a esclarecer, en el siguiente apartado, cules son los derechos concurrentes en las actuaciones pblicas de proteccin del menor, cul es su funcin y su alcance y cules son los presupuestos de eficacia de los mismos. En el tercer apartado, por ltimo, se intentar avanzar en el diseo de un modelo de razonamiento adecuado para ponderar el alcance de los derechos en conflicto.
' Ante un tema tan complejo como el que abordamos, me parecera tan improcedente afirmar que "la primaca del inters del menor, como principio universal y legalmente reconocido, deja sin contenido los derechos de los padres biolgicos en caso de conflicto"; como, desde la perspectiva contraria, afirmar que "la intervencin del Estado debe limitarse a complementar y suplir las responsabilidades de los padres, sin que la misma, so pretexto de una actuacin encaminada a proteger los derechos del menor frente a los de los padres, pueda llegar a poner en peligro la existencia de la familia y sus funciones como grupo fundamental de la sociedad".
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REVISTA DEL. INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS I
1.
Claves sociales y jurdicas del desarrollo de los derechos del menor
La ideologa liberal conceba el papel del estado como el de un mero guardin del orden pblico. Su intervencin en la economa y en la organizacin de la vida social estara limitada a garantizar las reglas de juego "espontneas" que determinan las leyes de la razn econmica. Si traducimos este postulado a trminos ms apropiados para describir cmo funciona el derecho y cul es su papel en la organizacin de la vida social, el estado slo tendra funciones negativas, de mero arbitro del juego social. Debera dejar hacer sin tomar iniciativas sociales ni econmicas. O mejor dicho, tomar las iniciativas necesarias para garantizar la plena realizacin de las leyes "naturales" del orden social. Las funciones del derecho, en consecuencia, se conceban desde una perspectiva no intervencionista. El estado, por medio del derecho, se limitara a ofrecer un iparco de interaccin puramente formal o racional-formal, dentro del cual la sociedad podra vivir su propia dinmica espontnea ^. A lo largo de este siglo, sin embargo, el sistema social ha tenido que desarrollar instituciones y mecanismos de intervencin de carcter pblico con el fin de corregir el mal funcionamiento o los desequilibrios de todo tipo generados por el funcionamiento espontneo de los sistemas sociales primarios. El estado, por medio del derecho, fija los valores e intereses que deben orientar las relaciones sociales y procede a regular lo que hasta ese momento era un marco privado de relaciones con el fin de asegurar o desarrollar tales valores e intereses sociales. Esto es algo especialmente frecuente, sobre todo, en el caso de los derechos sociales. Ahora bien, el uso del derecho con estas funciones desborda ampliamente los fines de la "procura asistencial" o la poltica econmica para atribuirse la competencia y la posibilidad de reconstruir jurdicamente las formas de vida de las sociedades contemporneas. La utilizacin del derecho como medio genera una profunda "legalizacin" o
' La construccin terica de la racionalidad del derecho y la distincin entre racionalidad formal y material del derecho se deben al genio sociolgico de Max Weber. Segiin esta autor, el derecho surge y evoluciona como un sistema racional, esto es, como un sistema diferenciado e independiente de las necesidades econmicas que determinan su existencia, y al mismo tiempo formal, en tanto que creado y aplicado al margen de imperativos ticos, reâs utilitarias o de conveniencia y postulados polticos. Vid. Max WEBER, Economa y sociedad. Esbozo de sociologa comprensiva, ed. J. Winnckelmann, trd. J. Medina y otros, Mxico, FCE, pp. 509 y 511.
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"colonizacin" de la sociedad civil'. En las sociedades modernas se habla de legalizacin para hacer referencia al aumento del derecho escrito. En esta tendencia puede distinguirse entre la extensin del derecho para regular nuevos asuntos sociales y el adensamiento del mismo como consecuencia del desmenuzamiento en cascada de una materia jurdica en varias materias particulares. Sin embargo, la legalizacin que preocupa, la legalizacin que hace poca, es la que se produce en la ltima fase del desarrollo del estado social y democrtico de derecho, en la que la legislacin del estado del bienestar ha ido invadiendo, progresivamente, campos de relaciones que antes se dejaban a la dinmica espontnea de la vida social''. Esta evolucin tambin se ha dejado sentir desde el punto de vista de los derechos. En la actualidad, el estado no se limita a garantizar la libertad natural de los ciudadanos mediante el reconocimiento y proteccin de sus derechos polticos y civiles, como dejaban traslucir las declaraciones de derechos de finales del siglo xviii y principios del xix. Ahora, tras la incorporacin de los denominados derechos econmicos, sociales y culturales a las constituciones y textos internacionales y el reconocimiento de una funcin "promocional" del estado en la realizacin de los derechos, los poderes pblicos tienen la obligacin de intervenir activamente para hacer efectivos tanto los derechos civiles como los derechos sociales'.
^ Vid. Jrgen HABERMAS: Teora de la accin comunicativa, vol. II: Crtica de la razn funcionalista, trd. M. Jimnez Redondo, Madrid, Taurus, 1987, pp. 504 y 510 y ss. ' La utilizacin del derecho como medio determina, en otro orden de cosas, un nuevo tipo de derecho: el derecho til o "derecho regulativo". Un derecho que se utiliza como medio para la realizacin de valores e intereses sociales, con lo cual el derecho se materializa al mismo tiempo que se legalizan las relaciones sociales. Cfr., al respecto, Gunther TEUBNER, "Aspetti, limiti, altemative della legificacione". Sociologa del diritto, nm. XII (1985/1), p. 13: "'Legalizacin' no significa proliferacin del derecho, sino que viene a dar cuenta de un proceso en el cual el estado social produce un nuevo tipo de derecho: el derecho regulativo. El cual puede ser definido a tenor de sus funciones como un derecho preordenado a la exigencia de conducir el Estado social, y a tenor de su estructura como un derecho tendencialmente particularizado, teleolgicamente orientado y dependiente en gran medida del auxilio de las ciencias sociales". Sobre las nuevas hiptesis de la teora evolucionista que apoyan esta forma de comprender las funciones del derecho y, para algunos, su fracaso, vid. Gunther TEUBNER, "Substantive and Reflexive elements in Modern Law", Law and Society Review 17/2 (1983), pp. 239-285: Id. (ed.), Dilemmas of Law in the Welfare State, Berln, Walter de Gruyter, 1988; Gunther TEUBNER y Alberto FEBRAJO, State, Law, and Economy as Autopoietic Systems. Regulation and Autonomy in a new Perspective, Miln, Giuffr, 1992. Sobre la estructura del derecho til y la crtica de esta perspectiva neoevolucionista del derecho, me he ocupado en un trabajo anterior, relacionado con la reforma del Cdigo Civil en materia de proteccin de menores en 1987. Vid. Manuel CALVO G A R C A , "Transformaciones del derecho civil", en Estudios de derecho civil en homenaje al Prof. Lacruz Berdejo, vol II, Barcelona, Bosch (en prensa). ' Esta evolucin puede constatarse en el propio lenguaje de las declaraciones de derechos y las constituciones de ayer y de hoy, as, por ejemplo, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793 hablaba de "garantizar", "proteger" o de "no prohibir"; la CE por el contrario habla de "promover", "fomentar", etc. El uso del lenguaje no es ajeno a las transformaciones del estado y las funciones del derecho. La CE contiene muchos principios y
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El desarrollo internacional de los derechos del nio, en consonancia con las transformaciones que se acaban de apuntar, deja translucir una clara tendencia hacia la responsabilidad de los estados en la proteccin del menor. Desde la primeras declaraciones de intenciones, que no iban mucho ms all de la sancin del principio "las mujeres y los nios primero", hasta la Convencin de los Derechos del Nio de 1989; las concepciones sobre el fundamento de los derechos del menor y el papel del estado han cambiado sustancialmente *. La Convencin de 1989 sienta tajantemente el principio de la responsabilidad pblica en la realizacin efectiva de los derechos del menor, sancionando la ineludibilidad de la accin estatal positiva para garantizar en ltima instancia la eficacia de los derechos del menor y su proteccin (arts. 3.2. y 4). El principio de la responsabilidad pblica en la realizacin efectiva de los derechos del menor cobra virtualidad a travs de dos vas, principalmente. En primer lugar, la Convencin reglamenta las relaciones familiares e impone a los padres y tutores la obligacin de respetar los derechos del menor. En este sentido, aunque desde un primer momento la responsabilidad pblica trata de cohonestarse con el respeto a las funciones tradicionales de la familia en la organizacin social y direccin del proceso de desarrollo de la personalidad y expectativas sociales del menor, ello no parece ser obstculo para que se reglamenten las relaciones familiares, obligando a los padres a respetar los derechos del nio en sus actuaciones (arts. 6 y 18). En segundo lugar, el
derechos fundamentales que exigen la intervencin activa de los poderes pblicos para su realizacin efectiva. Se trata de supuestos, en los que el estado por medio del derecho asume la funcin de promover los valores y los intereses sociales dominantes. Sobre las funciones promocionales del derecho pueden verse: Norberto BOBBIO, "La funcin promocional del derecho", en Contribucin a la teora del derecho, trd. A. Ruiz Miguel, Valencia, F. TORRES, 1980, pp. 367 ss. y V. AUBERT, "The Rule of Law and the Promotional Function of Law in the Welfare State", en Dilemmas of Law in the Welfare State, G. TEUBNER (ed.), Berln, Walter de Gruyter, 1986, pp. 28 y ss. ' La primera mencin de los "derechos del nio" en un texto intemacionalmente reconocido se remonta hasta 1924, cuando la Asamblea de la Liga de las Naciones adopta la "Declaracin de los derechos del nio" o "Declaracin de Ginebra", promulgada el ao anterior por una organizacin no gubernamental. Con posterioridad, en 1948 y 1959, respectivamente, la Asamblea General de las Naciones Unidas promulga la "Declaracin de los derechos del nio" y la "Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos del nio". Por ltimo, los trabajos iniciados a raz de la propuesta de Polonia en la Comisin sobre Derechos Humanos de las Naciones Unidas en 1978 han desembocado en la "Convencin de los Derechos del Nio", adoptada consensualmente por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su sesin de 20 de noviembre de 1989 y recientemente ratificada por el Estado espaol (flO, 31/XII/1990). Sobre la "Convencin de los Derechos del Nio", pueden verse: Elisa PREZ VERA, "El Convenio sobre los Derechos del Nio", en Garanta internacional de los derechos sociales, Madrid, Minist. de Asuntos Sociales, 1990, pp. 167-185, y, con posterioridad. Castor DAZ BARRADO, "La Convencin sobre los Derechos del Nio", en Estudios jurdicos en conmemoracin del X aniversario de la Facultad de Derecho, Universidad de Crdoba, 1991, pp. 183-221.
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principio de la responsabilidad pblica determina que se establezca como obligacin subsidiaria del estado la proteccin especial del menor y de sus derechos frente a situaciones de grave perjuicio o abuso del menor (art. 19), casos para los que est previsto, incluso, la posibilidad de separacin temporal o permanente del nio de su medio familiar en atencin a su superior inters (arts. 9.1, 20). En estos supuestos el estado estar obligado a prestar proteccin y asistencia especiales al menor. La Constitucin Espaola, aun siendo anterior al proceso de desarrollo de la Convencin de 1989, cuyos trabajos comenzaron precisamente en 1978, se impregna profundamente de esta nueva lgica social del derecho. El artculo 9.2 sanciona de forma global la funcin "promocional" del estado en la realizacin de los derechos y diversos artculos del ttulo I de la misma la desarrollan de forma especfica. El estado, los poderes pblicos en general, estn obligados a intervenir activamente no slo para proteger, sino tambin para promover determinados valores y objetivos sociales. En este sentido, el artculo 39 de la CE establece, en su apartado segundo, que los poderes pblicos tienen la obligacin de proteger integralmente a los hijos, siendo stos iguales ante la ley con independencia de su filiacin, y, en su apartado cuarto, sanciona y garantiza para los nios la proteccin prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. El apartado tercero, por otro lado, establece la obligacin de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos, reglamentndose as las obligaciones familiares. Esto aparte, el artculo 39 de la CE no slo protege a los menores, tambin establece la responsabilidad de los poderes pblicos en la proteccin de la familia. As, en su apartado primero, se aseguran, al menos de forma programtica, los derechos sociales, econmicos y jurdicos de la misma. La CE, en este sentido, pues, sigue siendo familiarista, aunque se rompa el crculo privado que histricamente protega la institucin familiar de las injerencias pblicas como consecuencia de la asuncin de responsabilidades en la proteccin de los derechos y el bienestar del menor por parte de los poderes pblicos. Las previsiones del artculo 39 de la CE cobran plena efectividad tras la entrada en vigor de la ley estatal 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se reforma la normativa espaola en materia de adopcin y se regulan el acogimiento familiar y la guarda. Con esta ley y las legislaciones autonmicas que dan forma definitiva al sistema espaol de proteccin de menores, se ha roto con el "modelo privatista" de las regulaciones anteriores, perfilando normativamente la adopcin y el acogimiento familiar de acuerdo con los parmetros de una lgica ms acorde con los nuevos planteamientos intervencio182
nistas del estado social'. De acuerdo con esta nueva normativa, cuando los padres y tutores no cumplen espontneamente o no puedan cumplir por cualesquiera circunstancias sus obligaciones familiares, los poderes pblicos intervienen para hacer eficaces las normas jurdicas que aseguran la proteccin del menor y sus derechos *. En consonancia con lo dispuesto en el artculo 39 de la CE, por una parte, se "legalizan" las relaciones familiares y, por otra, se obliga a los poderes pblicos a desplegar una actividad de control sobre el cumplimiento de las obligaciones de proteccin de los derechos del menor por los padres y tutores. La lgica social del nuevo sistema de proteccin de los derechos e intereses del menor conlleva el crecimiento de la intervencin de los poderes pblicos en el mbito de las relaciones entre los padres y los menores. Lo cual, evidentemente, va a tener consecuencias importantes tanto desde el punto de vista de la estructura de los derechos como desde un prisma que podramos calificar como ideolgico'. En el terreno de los derechos, como
' Entre los trabajos de la doctrina civilista sobre el particular, merece destacarse el de Miguel ngel PREZ ALVAREZ, La nueva adopcin, Madrid, Civitas, 1989, que me ha sido particularmente til. Tambin resultan tiles los comentarios de la reforma del CC que realizan Sergio LLEBARIA SAMPER, Tutela automtica, guarda y acopmiento de menores. Estudio sistemtico de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, Barcelona, Bosch, 1990; y Manuel Ignacio FELIU REY, Comentarios a la ley de adopcin, Madrid, Tecnos, 1989. Sobre el tema ai que se hace alusin, puede ser interesante contrastar las opiniones de M. A. PREZ ALVAREZ, La nueva adopcin, cit., pp. 62 y ss., y, desde la perspectiva del derecho administrativo, centrndonos en la legislacin autonmica aragonesa, Antonio EMBID IRUJO, "Proteccin de menores", en Derecho pblico aragons. Estudios sobre el Derecho de la Comunidad Autnoma de Aragn, Zaragoza, 1990, pp. 671-684. " La ley estatal 21/1987, de 11 de noviembre, establece como nueva regulacin del artculo 172.1 del Cdigo Civil que "la entidad pblica a la que, en el respectivo territorio, est encomendada la proteccin de menores" asumir ex lege la tutela de los "menores que se encuentren en situacin de desamparo". Considerndose tal "la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los derechos de proteccin establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando stos queden privados de la necesaria asistencia moral o material". Las administraciones competentes habrn de hacerse cargo de la guarda temporal del menor, "cuando quienes tienen potestad sobre el menor lo soliciten justificando no poder atenderlo por enfermedad u otras situaciones graves, o cuando as lo acuerde el juez en los casos en que legalmente proceda" (art. 172.2 CC). En la misma lnea, la ley aragonesa 10/1989, de 14 de diciembre, articula un sistema de invervencin positiva y control de los poderes pblicos encaminado a organizar la proteccin del menor bajo responsabilidad pblica. ' La materializacin del sistema legal que conlleva la utilizacin del derecho para la realizacin de intereses y valores sociales ha sido ampliamente criticada por las teoras liberales del derecho y la sociedad. La utilizacin del derecho con fines de poltica social y econmica y la consiguiente explosin legislativa ha sido vista con especial recelo por quienes rechazan la intervencin del estado en la vida social y econmica. El renovado anhelo de la mano invisible como fundamento del orden social, hoy por hoy, tiene su principal barrera de contencin en los fundamentos del estado social y democrtico de derecho. De ah, que las bateras de la crtica liberal comiencen a dirigirse no slo contra la desmesura del estado, sino de manera directa contra el derecho del estado social. En este ltimo sentido, se habla de "fracaso del derecho". La materializacin del derecho, su utilizacin como instrumento de planificacin social, podra
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consecuencia de este nuevo estado de cosas, debemos acostumbrarnos a pensar en los derechos en otros trminos. En este sentido, se ha dicho que la clave de los derechos del menor no debe buscarse "en la mera relacin entre los individuos y el estado, sino en el papel del estado en la regulacin de las relaciones entre los individuos mismos" '". En otros trminos, el nuevo sistema de proteccin de los derechos y el bienestar social del menor supone la "legalizacin" o "colonizacin" de las relaciones familiares por el estado, mediante su regulacin jurdica con el fin de asegurar coercitivamente la proteccin del menor y sus derechos. La atencin de los poderes pblicos al menor deja de ser concebida, en consecuencia, como una atencin benfica concurrente con la de otras instituciones de carcter privado y se regula como una responsabilidad directa e ineludible, como una obligacin de las autoridades pblicas competentes correlativa a los derechos del menor. La intervencin del estado en un campo de relaciones tradicionalmente considerado como de dominio "privado", en el ms amplio sentido del trmino, siempre asusta. Al respecto, convendra superar los tpicos para evaluar la magnitud de las transformaciones sociales que estn teniendo lugar. El nio, ciertamente, ha de ser protegido y ello obliga a superar el crculo familiar que durante siglos ha aislado al nio de la sociedad; favoreciendo o, mejor dicho, haciendo posible en algunos casos la explotacin de los menores por sus padres y todo tipo de abusos, discriminaciones o desatenciones. Pero ello no es bice para que el paso de un modelo privado basado en lazos de solidaridad, a un modelo de intervencin estatal basado en la reglamentacin jurdica de las relaciones sociales asuste, y no slo a quienes sustentan o defienden una ideologa familiarista o no intervencionista sin ms ". Ante
estar poniendo en peligro, incluso, al propio derecho, yid., en este sentido, Niklas LUHMANN, "The Self-Reproduction of Law and its Limitis", en Dilemmas of Law in the Welfare State, G. Teubner (edtr.), Berln, Walter de Gruyter, 1986, pp. 111-127; Id, "Closure and Openess: On Reality in the World of Law", en Autopoietic Law: A new Approach to Law and Society, Berln, Walter de Gruyter, 1988, pp. 335-348. Desde un punto de vista general, Luhmann deja claro que el orden de los sistemas autopoiticos debe estar orientado antiteleolgicamente o en caso contrario se dirigen hacia su destruccin, cfr. N. LUMANN, Soziale Systeme. Grundiss einer augemeinen Theorie, Frankfurt a. M., Suhrkamp, 1984, p. 395. ' Bemadette WALSH, "The United Nations Convention on the Rights of the Child: a British View", IntemationalJoumal of Law and the Family 5 (1991), pp. 170-194; vid. en particular p. 171. " Para una crtica del derecho del estado del bienestar como destructor de los lazos primarios de solidaridad y/o productos de anomia, vid., entre otros, Pietro BARCELLONA y Antonio CNTARO: "El estado social entre crisis y reestructuracin", en Derecho y economa en el estado social, Madrid, Tecnos, 1988, pp. 49-70; Jos A. ESTEVEZ ARAUJO, "Estructura y lmites del Derecho como instrumento del Estado social", en Problemas de legitimacin en el Estado social, E. Olivas (ed.), Madrid, Trotta, 1991, pp. 152-154; HABERMAS, Teora de la accin comimicativa, vol. II, cit., pp. 511 ss.; Claus OFFE, Contradicciones en el Estado del Bienestar, J. Keane (ed.), trd. A. Escohotado, Madrid, Alianza, 1990, p. 284; Ulrich K. PREUSS,
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tales recelos, puede argumentarse que la intervencin del estado slo se pone en marcha cuando fallan los lazos de solidaridad (familiares o comunitarios). Pero en ese caso parece que su finalidad no debiera ir ms all de la reconstruccin de los lazos primarios de solidaridad en torno a la familia sin que pudiera llegarse a arrancar al menor de su medio familiar, ya que ello supondra la consiguiente destruccin de los lazos efectivos del menor con su familia biolgica. De la misma manera, frente a esta posicin, tambin cabe preguntarse qu puede justificar los abusos, el sufrimiento, la explotacin, la apuesta egosta con las posibilidades de una vida digna y feliz del menor cuando llegue a su edad adulta, etc. La pretensin de crear un "santuario familiar" autnomo o privado para evitar la intervencin del estado en ese mbito de las relaciones sociales puede defenderse en abstracto, pero decae fcilmente ante situaciones de violencia, fsica o sexual, abuso y desatencin material absoluta de los menores, por poner algunos ejemplos.
2. Estructura y concurrencia de derechos en las actuaciones de proteccin del menor

Las transformaciones sociales y jurdicas que han tenido lugar a lo largo de este siglo y el desarrollo de los derechos del menor determinan la necesidad de dotar de una mayor complejidad a las perspectivas tradicionales de anlisis de los derechos. En tomo a las actuaciones pblicas de proteccin del menor se aglutina una autntica encrucijada de derechos y responsabilidades cuya armonizacin se presenta difcil en algunos casos lmite. Pero no slo su armona presenta problemas, tambin la comprensin de los mismos y, sobre todo, el juego de apoyos y contradicciones de las responsabilidades pblicas y privadas que aseguran su eficacia puede llegar a causar desconcierto. Se hace necesario, pues, intentar aclarar la estructura de los derechos en la proteccin del menor o, dicho de otra manera, esclarecer cules son los derechos de las partes implicadas en la realizacin efectiva de los derechos del menor, cul es la funcin de estos derechos y su alcance y cules son los presupuestos de eficacia de los mismos. Desde el punto de vista de la proteccin al menor, el reconocimiento de sus derechos implica que ste va a tener, en primer lugar, derechos que
El concepto de los derechos y el Estado del bienestar, en Problemas de leptimacin en el estado social, E. Olivas (ed.), cit., pp. 65-90.
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le protegen de las actuaciones de los poderes y las instituciones pblicas; en segundo lugar, derechos que le protegen de las actuaciones de los miembros y entidades de la sociedad en la que vive y, en tercer lugar, derechos que le protegen de las actuaciones de sus padres y tutores. En otro orden de cosas, por lo que se refiere a la realizacin prctica de estos derechos, la responsabilidad va a recaer en tanto en los padres y tutores del menor como en los poderes pblicos. Esta doble responsabilidad en la proteccin y realizacin de los derechos del menor es importante desde el momento en que los mismos desbordan el marco estricto de las garantas inherentes a los derechos civiles del menor y buscan la proteccin integral del menor, su "bienestar" personal y social. En muchos casos, la realizacin efectiva de los derechos del menor exige una actuacin positiva de sus padres y tutores y, si no se produce, entonces deviene obligatoria la intervencin positiva de los poderes pblicos. Los estados en cuanto responsables y garantes ltimos de los derechos del menor, deben intervenir positivamente con el fin de hacer efectiva la realizacin de las garantas y expectativas de bienestar social que estos prevn para el menor. Pero an hay ms, si queremos tener en cuenta todos los derechos concurrentes en la proteccin de los derechos del menor, no podemos perder de vista los derechos de los padres o tutores del nio. Dado que la intervencin de los poderes pblicos puede ir en contra de los deseos y expectativas de los padres y tutores del menor o de sus apreciaciones ("direccin u orientacin") sobre la realizacin de los derechos del mismo, no debe olvidarse que la misma debe respetar los derechos de los padres o tutores. Estos, en primer lugar, como cualquier ciudadano, gozarn de los derechos civiles constitucionales y de los reconocidos internacionalmente, cuyo ejercicio, por lo menos, deber estar garantizado por los poderes pblicos; pero, adems, existen otros derechos inherentes a su "estatus" de padres o tutores: los derechos "sobre" los hijos y los derechos "frente" al estado, derivados de su obligacin de mantener y proteger los derechos del menor. Hoy por hoy, a pesar de algunas reticencias tericas '^, es evidente que el menor tiene derechos que le protegen de ciertos abusos o situaciones que
" Como ejemplo, de los problemas tericos que plantean los derechos puede verse: Neil MACCORMICK, "Childrens Rights: A Test-Case for Theories of Rights", ARSP LXII (1976), pp. 305-16 (hay trad. castellana en, Derecho legal y socialdemocracia. Ensayos sobrefilosofajurdica y poltica, trd. M. L. Gonzlez Soler, Madrid, Tecnos, 1990, cap. VIII). Tras el desarrollo de los instrumentos internacionales y las legislaciones internas dirigidos a garantizar los derechos civiles especficos del nio y su proteccin, parece vano seguir tratando de elucidar si hablamos con propiedad o no cuando afirmamos que el nio tiene derechos o no. El problema de la ausencia de voluntad para hacer valer autnomamente la pretensin que ampara el derecho u otros problemas tericos deben ceder ante la dimensin prctica, efectiva, de la proteccin de los derechos del nio. Vid., en este sentido, Tom D. CAMPBELL, "The Rights of the Minor: as
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pudieran enfrentarse a sus intereses de gozar de un desarrollo personal, social y moral pleno que garantice al mximo sus necesidades afectivas y de bienestar social. Como tambin parece quedar fuera de discusin que padres y tutores, por un lado, y los poderes pblicos, por otro, tienen la responsabilidad de garantizar esos derechos y hacerlos efectivos '^ Lx)s problemas surgen cuando empezamos a pensar en otros trminos, cuando nos planteamos quin puede decidir sobre los intereses del menor y cmo puede decidir. Obviamente, la direccin y realizacin de los derechos del menor compete, en primer lugar, a sus padres o tutores. Pero, qu ocurre cuando la voluntad del menor se enfrenta a la voluntad de stos? Qu ocurre, por ejemplo, cuando un menor con capacidad de juicio y experiencia suficiente se enfrenta con sus padres en relacin con un tratamiento mdico como pudiera ser el consumo de anticonceptivos o sobre el sentido de sus formas de vida? Qu voluntad debe prevalecer: la del menor o la de los padres? Cmo deben actuar los poderes pblicos, deben respaldar o amparar la voluntad del menor o la de los padres o tutores? En realidad, estas y otras cuestiones, que tienen su dimensin prctica especfica, nos sitan ante una cuestin prctica ms general en la que me centrar. Aun presumiendo la legitimidad de padres o tutores y de los poderes pblicos para decidir por el menor, las decisiones que stos tomen no tienen que ver con sus propios derechos, sino con los derechos del nio. En consecuencia, estas decisiones slo sern vlidas si el propio menor, caso de tener conocimiento de todos los factores relevantes del caso y madurez de juicio suficiente, deseara que fuesen tomadas en ese sentido '''. Este juicio hipottico tendra como fin asegurar que el menor, una vez alcanzada su edad
Person, as Child, as Juvenile, as Future Adult", en Children, Rights and the Law, Ph. Alston y otros (eds.), Oxford, Clarendon, 1992, pp. 1 y ss.; tambin puede verse una sntesis de las posiciones clsicas de CAMPBELL, DWORKIN, FINBERG y las suyas propias en John EEKELAAR, "The Iniportance of Thinking that Children have Rights", en ibdem, pp. 221-227. Con todo, las reticencias tericas de las que hablbamos no se han agotado, cfr. al respecto la opinin de Onora O'NEILL, "Children's Rights and Children's Lives", en Children, Rights and the Law, cit., pp. 24-42, donde responde a Campbell. " No entr aqu a exponer el contenido de los derechos del menor, para centrarme en los problemas relacionados con la estructura de los mismos. Sobre los derechos del nio puede consultarse directamente la Convencin o algn trabajo que exponga su contenido. Vid., por ejemplo, Pasquale ANDRIA, "I diritti sociali del minore". Bambino incompiuto 1990/2, pp. 3342; Alfredo CARLO MORO, "La Convenzione dell'ONU a tutela della infanzia". Bambino incompiuto 1990/2, pp. 5-22; Elisa PREZ VERA, "El Convenio sobre los Derechos del Nio", en Garanta internacional de los derechos sociales, cit., pp. 167-185. Una exposicin ms exhaustiva puede encontrarse en Domininic McGOLDRICK, "The United Nations Convention on the Rights of the Child", International Journal of Law and the Family 5 (1991), pp. 132-169. " John EEKELAAR, "The Importance of Thinking that Children have Rights", en Children, Rights and the Law, Ph. Alston y otros (ed.), Oxford, Clarendon, 1992, p. 219.
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adulta, aprobara todas aquellas decisiones que se hubiesen tomado en su propio inters y para la defensa de sus derechos. Lo cual supone reconocer que a medida que el menor est en condiciones de opinar sobre estas decisiones debe ser consultado y su opinin tenida en cuenta. Ms an, que cuando est en condiciones de decidir autnomamente, su opinin sea decisiva ". Al respecto, la Convencin de los Derechos del Nio hace algo ms que garantizar la libertad de expresin del menor, en su artculo 12 establece que "los estados partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho a expresar su opinin libremente en todos los puntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio. Con tal fin, se dar en particular al nio la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional". Sera, pues, un error olvidamos del menor cuando hablamos de sus derechos y de su proteccin, pero es obvio que el menor no puede realizar por s mismo sus derechos. De ah que se prevea la responsabilidad compartida por los padres o tutores y los poderes piiblicos para, hacer eficaces los derechos del menor. La intervencin de los poderes pblicos en la proteccin de los derechos del nio, al menos en el caso del Estado espaol como Estado parte de la Convencin y segn lo dispuesto en la Constitucin Espaola, ha dejado de ser potestativa, para convertirse en obligatoria. Los derechos del menor y la responsabilidad pblica en la proteccin y bienestar social tienen una dimensin "promocional" que implica la intervencin activa de los poderes pblicos para garantizar su efectiva realizacin. El estado, por tanto, tiene la obligacin jurdica de hacer efectivos los derechos del menor y su proteccin y bienestar social. Como se ha dicho ms arriba, no se trata ya de una obligacin benfica, sino de una obligacin jurdica en el ms estricto sentido del trmino. Si quienes tienen la responsabilidad directa para la realizacin de tales derechos y expectativas, los partes o tutores del menor, incumplen sus obligaciones, el estado tiene la obligacin de intervenir acti-
" Nunca se insistir lo suficiente en la necesidad de deshacerse de los prejuicios sobre la falta de madurez y capacidad para decidir del nio. Sobre el asunto estudiado hay un magnfico trabajo de Annamaria Dell'Antonio, realizado desde la perspectiva de la psicologa evolutiva, que toma pie precisamente en las novedades que introduce al respecto la Convencin. Vid. Annamaria DELL'ANTONIO, "Le 'opinioni' dei bambini". Bambino incompiuto 1990/2, pp. 43-52. Desde una perspectiva centrada en tomo al debate clsico sobre el problema de la voluntad en tomo a los derechos, tambin es interesante la aportacin de Michael D. A. FREEMANN, "Taking Children's Rights More Seriously", en Children, Rights and the Law, cit., pp. 52-7L
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vamente para garantizar su realizacin efectiva. Puede considerarse una responsabilidad subsidiaria; pero, en cualquier caso, habr de ser considerada como de primer orden para la realizacin de los derechos y la proteccin del menor. Centrndonos ya en la realidad jurdica del Estado espaol, la ley estatal 21/1987, de 11 de noviembre, pone en marcha un complejo sistema de intervencin positiva y control de los poderes pblicos encaminado a organizar la proteccin del menor bajo responsabilidad pblica. La intervencin pblica encaminada a la proteccin del menor va a articularse a partir de dos principios: la "administrativizacin" o, desde el otro punto de vista, la "desjudicializacin" de la intervencin protectora inmediata y la descentralizacin de la misma, mediante su atribucin de competencias en materia de proteccin de menores a las administraciones autonmicas '*. A tenor de su dimensin "promocional" y la importante movilizacin de recursos materiales y humanos necesarios para hacer efectivos los derechos y la proteccin del menor, parece prudente hacer descansar sobre la administracin las tareas de seguimiento e intervencin que exige la responsabilidad pblica en esas tareas. Tambin parece prudente, con independencia de cualquier consideracin poltica, que sean las administraciones ms cercanas al ciudadano las que se encarguen hacer efectivos los derechos del menor y su proteccin. Sea como sea, la
" La atribucin de competencias en materia de asistencia social se realiza con carcter genrico y de modo potestativo a las Comunidades Autnomas por el artculo 148. 1. 20. CE y la disposicin adicional primera de la ley 21/1987, de 11 de noviembre, lo confirma. La Comunidad Autnoma de Aragn asume las competencias en materia de asistencia social en el artculo 35.1.19. de su Estatuto de Autonoma y las articula sistemticamente por medio de la ley aragonesa 4/1987, de 25 de marzo, de ordenacin de la accin social. Esta ley disea un modelo de intervencin social basado en los principios de igualdad, prevencin, planificacin, coordinacin y descentralizacin, participacin de los ciudadanos y responsabilidad pblica que luego se plasma en la LA 10/1989, de 14 de diciembre, de proteccin de menores como un sistema de intervencin positiva y control de los poderes pblicos encaminado a organizar la proteccin del menor bajo responsabilidad pblica dentro del marco de la regulacin del Cdigo Civil sobre proteccin de menores. En la ley aragonesa, por otra parte, se puede observar con nitidez el proceso de administrativizacin de los mecanismos de proteccin del menor. En primer lugar, no se trata tan slo de que la Comunidad Autnoma asuma ex lege la '.'tutela" de los menores en situacin de desamparo a partir del correspondiente procedimiento administrativo (art. 7. 1 y 2); sino que, en general, los instrumentos sobre los que descansa la accin social pblica de proteccin del menor se administrativizan en buena lgica. As, las medidas de prevencin y apoyo a la familia, la guarda y el acogimiento, la promocin del nombramiento de tutor, la propuesta de adopcin y el intemamiento se conciben como actuaciones administrativas sometidas a los procedimientos y a la lgica organizativa del derecho administrativo (arts. 8.2 y 10 ss.). Para ms detalles sobre estas cuestiones, puede verse Manuel CALVO GARCA, "Transformaciones del derecho civil", en Estudios de derecho civil en homenaje al profesor Lacruz Berdejo, vol. II, Barcelona, Bosch (en prensa).
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lgica intervencionista de la nueva legislacin de menores implica activamente a las autoridades pblicas en los objetivos sociales de la misma. Como contrapartida a la implicacin de la administracin en las tareas de proteccin del menor, se produce una clara "desjudicializacin" de este mbito regulativo. Lo cual no supone, por otro lado, que tanto jueces como fiscales dejen de estar llamados a cumplir funciones importantsimas en las tareas de proteccin del menor y para la realizacin efectiva de sus derechos. En este sentido, se les encomienda la supervisin de las actuaciones administrativas o las declaraciones de estatus en las que van implcitas funciones de supervisin del respeto a los derechos del nio y sus intereses y, en caso de conflicto, de los derechos e intereses de los padres o tutores. Al respecto, los jueces tienen encomendada la decisin definitiva en las actuaciones constitutivas y la resolucin de los conflictos que puedan surgir entre los particulares y la administracin. Por su parte, al Ministerio Fiscal, adems de la obligacin genrica de proteger los derechos del menor, segn se desprende del artculo 124.1 de la CE; le incumben las funciones de "superior vigilancia" y la promocin ante el juez de "las medidas de proteccin que estime necesarias" previstas en el nuevo artculo 174 del CC. Si queremos tener en cuenta todos los derechos concurrentes en las actuaciones de proteccin del menor, falta considerar, por ltimo, los derechos de los padres o tutores del menor. Al respecto, no hay que olvidar que la intervencin de los poderes pblicos o, en su caso, la opinin del menor pueden ir en contra de las expectativas y criterios de las padres y tutores. Ello con independencia de que el conflicto se produzca en relacin con los derechos e intereses propios de los padres o tutores o con sus criterios sobre el mejor modo de realizar los derechos e intereses del menor. Desde un punto de vista general, los padres o tutores del menor, como cualquier ciudadano, gozarn de los derechos constitucionales y de los reconocidos internacionalmente y, adems, de los derechos inherentes a su "estatus" de padres o tutores. En el segundo supuesto, el fundamento de sus derechos descansara en su obligacin de mantener y proteger los derechos del menor. Por lo que respecta a los derechos especficos de los padres o tutores, stos pueden ser derechos basados meramente en su estatus de "padres" o tener un fundamento directo en la obligacin de defender los derechos del menor, pudindose apreciar una clara tendencia a la restriccin de los primeros en favor de los segundos. Tras la Convencin de los Derechos del Nio y los ltimos desarrollos legislativos sobre proteccin de menores, sobre todo, los hijos han dejado de ser considerados como una "propiedad" ms de los 190
padres, para convertirse en objeto de una proteccin especfica y privilegiada cuya responsabilidad desborda el ncleo familiar o grupal en el que se desenvuelve la vida inmediata del nio ". Hoy por hoy, puede afirmarse que los derechos de los padres existen para el beneficio de los menores o, dicho de otra manera, que tienen su fundamento en la necesidad de mantener y proteger al menor '*. Los derechos especficos de los padres o tutores, segn esto, no tienen sentido por s mismos y nunca, porsupuesto, en contra del inters del menor. La consideracin de que quienes mejor pueden orientar y proteger al menor en el ejercicio de sus derechos, asegurando su "inters superior", son sus padres o tutores, es en este contexto algo ms que una apuesta cientfica o ideolgica. Puede ser considerada tambin como una condicin que, en caso de incumplimiento, restringe la autonoma y los derechos de los padres. Las restricciones de la autonoma de los padres y tutores en sus decisiones sobre los hijos tienen como causa, principalmente, la intervencin de los poderes pblicos. Esta intervencin se producir bien en el ejercicio de sus responsabilidades o bien para proteger el punto de vista del menor, cuando ste lo demande y est justificado. Segn la Convencin de los Derechos del Nio, las restricciones a la autonoma y los derechos de los padres, aunque no se descartan las restricciones derivadas de las propias decisiones del menor, cuando ste tuviera informacin suficiente y estuviera en condiciones de formarse un juicio propio, podran venir principalmente de actuaciones de los poderes pblicos encaminadas a la proteccin especial del menor frente a todo tipo de discriminaciones y atentados contra sus derechos civiles y polticos; a la proteccin especial de los derechos econmicos sociales y culturales del menor o, por ltimo, a la proteccin especial especfica del nio frente a toda forma de perjuicio, abuso fsico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual (art. 19.1). Las restricciones de la autonoma y los derechos de los padres podran llegar en los casos
" La consideracin del bienestar del menor puede llevarnos a ignorar tanto el peso de ia ideologa familiarista que impregna la mayora de las legislaciones como la importancia del respeto a la intimidad que protegen muchas constituciones y especialmente subrayada por el artculo 8 de la Convencin Europea de Derechos Humanos. Las sendas de la evolucin del derecho, sin embargo, como veamos ms arriba, apuntan hacia una intervencin cada vez mayor del estado en la familia a travs de la regulacin jurdica de las relaciones en este mbito de la vida privada. " Cfr. en este sentido, Bernadette WALSH, "The United Nations Convention on the Rights of the Child: a British View", cit., p. 177, tomando como base un conocido y comentado caso, Gillick v. West Norfolk and Wisbech rea Health Authority, en el que la House of Lords sostuvo que "los poderes de los padres para controlar o tomar decisiones sobre sus hijos no son sino una necesidad concomitante a sus deberes como padres".
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ms extremos, siempre que el superior inters del menor lo requiriese, hasta la separacin temporal o permanente del nio de su medio familiar (art. 20). El estado en este caso estar obligado a prestar proteccin y asistencia especiales al menor, pudiendo entre los cuidados a garantizar recurrir a su colocacin en hogares de guarda, a la kafala del Derecho islmico, a la adopcin o en caso de ser necesario a su colocacin en instituciones adecuadas para la proteccin del menor. Frente a estas iniciativas tendentes a la restriccin de su autonoma, es obvio que, en el Estado espaol, al igual que en cualquier estado de derecho, los padres o tutores del menor estarn amparados por el sistema general de proteccin de los derechos fundamentales frente a las actuaciones administrativas. A este respecto, el hecho de que las actuaciones protectoras de la administracin invadan el espacio ntimo de los sujetos e interfieran decisivamente en sus vidas privadas y expectativas o intereses hace que los procedimientos en va judicial instados por los particulares con el fin de paralizar las actuaciones de las entidades pblicas hayan crecido como la espuma en los ltimos aos ". 3. El difcil equilibrio de los derechos del menor y los derechos de los padres: fundamentos para la toma de decisiones
Segn se ha podido comprobar en el apartado anterior, el panorama de los derechos se nos presenta con una complejidad mucho mayor de lo que ha sido su tradicional consideracin. As, por una parte, tanto los menores como los padres o tutores tienen derechos y, por otra, tanto los poderes pblicos como los padres o tutores tienen responsabilidades en la proteccin del menor y la realizacin efectiva de sus derechos y expectativas de bienestar social. A partir de aqu, no parece ilusorio pensar, y la realidad cotidiana de las polticas de proteccin del menor nos lo demuestra, en posibles conflictos basados en pretensiones amparadas en derechos y responsabilidades concurrentes.
" La Memoria del Fiscal General del Estado correspondiente al ao 1989 da cuenta ya, nada ms ponerse en marcha los dispositivos de la nueva legislacin, del aumento de los procedimientos judiciales instados por los particulares para paralizar o dejar sin efecto las medidas adoptadas por las entidades pblicas competentes. Los informes del Justicia de Aragn de los aos 1989, 1990, 1991 y 1992 tambin llaman la atencin sobre problemas relacionados con el tema expuesto.
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Una primera causa de enfrentamiento en la que cabra pensar estara llamada a producirse cuando la voluntad del menor, en los supuestos en que pueda ser expresada por disponer ste de capacidad de juicio e informacin suficientes, y las decisiones o pretensiones de los padres o tutores diverjan. Este tipo de conflictos, que en algunos pases han dado lugar incluso al "divorcio" de algn hijo de sus padres biolgicos, son significativos y tienen una gran transcendencia en la opinin pblica. Ahora bien, los conflictos cotidianos, aqu y ahora, los conflictos a los que hay que dar respuesta, son los que resultan de las actuaciones de proteccin y promocin de los derechos del menor por parte de los poderes pblicos cuando son contrarias a las pretensiones de los padres o tutores. El supuesto tpico de conflicto, por empezar a pensar a partir de hiptesis concretas de trabajo, es aquel que se produce cuando las actuaciones de los poderes pblicos competentes en "inters del menor" obligan a limitar las pretensiones y derechos de los padres o tutores, pudiendo llegarse a romper o dejar en suspenso los lazos afectivos de los padres biolgicos con el menor. Concretando un poco ms, la situacin conflictiva podra tener como causa, en primer lugar, la decisin en tomo a la separacin o mantenimiento de los lazos afectivos aun a costa del bienestar del menor; en segundo lugar, la decisin en torno a la separacin temporal (tendente a la reinsercin del nio en su familia biolgica) frente a la opcin de una separacin definitiva y, por ltimo, podra darse el caso de tener que optar entre una separacin orientada hacia la ruptura o una separacin en la que estuviesen permitidas las visitas de los padres biolgicos al menor con el fin de facilitar su reinsercin familiar. La proteccin o realizacin de los derechos del nio frente a los intereses o la voluntad de los padres obliga a plantearse tanto el alcance de los derechos de los padres o tutores y de los menores en tales supuestos conflictivos como el de las responsabilidades en juego. Con el fin de clarificar esta encrucijada de derechos vamos a partir del texto de la Convencin de los Derechos del Nio. Ratificada por el Estado espaol y amparada especficamente su efectividad por lo dispuesto en los artculos 10.2 y 39.4 de la CE, debe ser tenida en cuenta para determinar el alcance de los derechos del menor ^. El artculo 10.2 de la CE obliga a tener en cuenta la Convencin para dar contenido a los derechos y libertades que enuncia el captulo segundo del ttulo I de la CE. El artculo 39.4 de la CE, por su parte, aunque
^ A pesar de las reticencias de algunos tericos, la trascendencia prctica de la Convencin de los Derechos del Nio es indiscutible. Ha arrojado mucha luz al respecto la STC 36/ 1971, de 14 de febrero. Vid., en particular, FJ 5..
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DERECHOS Y LIBERTADES. Nm. 2.-7
S U virtualidad no sea inmediata por estar encuadrado dentro de lo que se ha denominado la constitucin "poltica" o "programtica", obliga a los poderes pblicos a garantizar al nio "la proteccin prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos". Existira, tambin, una ulterior razn de tipo prctico, que no jurdico: con la Convencin de los Derechos del Nio en la mano es fcil llegar a constatar la tensin entre los principios y las responsabilidades concomitantes que concurren en la realizacin efectiva de los derechos del menor. Estos principios atinentes a las responsabilidades pblicas en la proteccin de los derechos del menor, por una parte, y los derechos de los padres o tutores, por otra, ya estn estos orientados a la defensa de sus propios intereses o a la defensa de los derechos e intereses del menor, pueden resultar fcilmente contradictorios entre s o como consecuencia del juego de responsabilidades que se establecen para hacerlos efectivos. Entre los principios orientados a establecer las obligaciones de los Estados en la proteccin de los derechos e intereses del menor que restringen o pueden llegar a restringir la autonoma de los padres nos encontramos con algunas declaraciones genricas de responsabilidad a los poderes pblicos en la proteccin del menor (1.1, 1.2 y 1.3) y un principio de actuacin que determina hasta dnde puede llegar esa intervencin (1.4):
1.1. Proteccin especial del menor frenta a todo tipo de discriminaciones y atentados contra sus derechos civiles y polticos mediante actuaciones legislativas y administrativas de carcter garantista y promocional por parte de los estados (vid. arts. 2, 3 etc.). 1.2. Proteccin especial de los derechos econmicos sociales y culturales del menor mediante actuaciones legislativas y administrativas de carcter garantista y promocional por parte de los estados {vid. arts. 3.2., 4). 1.3. Proteccin especial especfica del nio fente a toda forma de perjuicio, abuso fsico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual (vid. art. 19). Tambin en este caso, la proteccin del menor obliga a adoptar actuaciones legislativas y administrativas de carcter garantista y promocional por parte de los estados. 1.4. Posibilidad de separacin temporal o permanente del nio de su medio familiar en atencin a su superior inters (vid. arts. 9.1, 20). El estado en este caso estar obligado a prestar proteccin y asistencia especiales al menor, pudiendo entre los cuidados a garantizar recurrir a su colocacin en hogares de guarda, a la kafala del Derecho islmico, a la adopcin o en caso de ser necesario a su colocacin en instituciones adecuadas para la proteccin del menor.
Frente a estos principios, o mejor, como principios que pueden llegar a entrar en contradiccin con los anteriores, nos encontramos con algunos 194
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derechos y responsabilidades atribuidos a los padres o tutores, ya sea para la defensa de sus propios intereses o para la defensa de los intereses del menor:
2.1. Los poderes pblicos debern respetar las responsabilidades, deberes y derechos de los padres o tutores a impartir al nio la direccin y orientacin apropiadas para su desarrollo y el ejercicio de sus derechos {vid. art. 5). 2.2. Derecho de los padres o tutores a recibir apoyo de los poderes pblicos para el ejercicio de sus responsabilidades de proteccin (vid. art. 18.2). 2.3. No separacin del nio de sus padres contra la voluntad de stos, salvo que tal separacin sea necesaria para el inters superior del nio y con las garantas pertinentes (vid. arts. 9.1, 20.1). 2.4. Derecho del nio a mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres biolgicos, salvo que ello vaya en contra del inters superior del nio (vid. art. 9.3). 2.5. Derecho a que la adopcin del nio slo se produzca tras un proceso con todas las garantas jurdicas y de informacin solvente, y en el que cuando as se requiera las personas interesadas hayan dado su consentimiento (vid. art. 21).
Como es fcilmente colegible, los principios y derechos enumerados ms arriba pueden dar lugar a supuestos conflictivos en los que la decisin se torne difcil. La Convencin ha facilitado un tanto las cosas al establecer, explcita o implcitamente, algunos principios cuya finalidad es precisamente la de orientar la toma de decisiones:
3.1. En todas las medidas concernientes a los nios, que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del menor (vid. art. 3.1). 3.2. En las decisiones sobre los menores habrn de tenerse en cuenta los condicionamientos de raza, cultura y tradicin en las actuaciones del menor (ms o menos explcito en varios artculos de la Convencin, vid. en particular arts. 5, 20.3). 3.3. En las decisiones sobre los menores habrn de tenerse en cuenta la consideracin de la familia como grupo fundamental y medio natural para el pleno y armonioso desarrollo de la personalidad y el bienestar del nio (vid. prembulo). 3.4. En cualquier caso, siempre que el menor est en condiciones de formarse un juicio propio podr manifestar su opinin sobre las decisiones que le afecten, y ello sobre todo en los supuestos de que la decisin se adopte en virtud de procedimiento judicial o administrativo. La opinin del nio habr de ser tenida debidamente en cuenta, en funcin de su edad o madurez (vid. arts. 12, 9.2).
El ms importante de los principios decisorios o hermenuticos que se han enumerado es el principio del inters superior del menor. Un principio que habr de tenerse siempre en cuenta; pero que no es el nico criterio a tomar en consideracin, como se dej bien claro en los trabajos preparatorios 195
de la de la Convencin ^' y como, adems, puede comprobarse en la redaccin definitiva del artculo 3 de la misma: "Una consideracin primordial a la que se atender ser el inters superior del menor" ^^. En estos trabajos preparatorios tambin se ve claramente como el inters del menor debe conjugarse con el respeto a los condicionamientos de raza, cultura y tradicin. Adems, en todo el proceso se deja constancia de la especial valoracin de los lazos familiares, afectivos y de solidaridad, en orden a la determinacin del inters del menor. Por ltimo, la opinin del menor, en los casos en que este tenga capacidad de juicio e informacin suficiente para manifestarla, tambin habr de ser tenida en cuenta como un importante elemento decisorio y, obviamente, fundamental en la determinacin del inters del menor. El problema sigue siendo cmo y quin da contenido y determina el alcance del inters del menor y lo pondera en relacin con los otros principios decisorios. Al no ser un criterio unvoco, surge de inmediato la dificultad de determinar cul es el inters del menor. Al respecto, nos encontramos, en primer lugar, con lo que pudiramos denominar pluralidad de perspectivas. El inters del menor puede determinarse atendiendo a sus expectativas como persona, como nio, como joven y como futuro adulto". En este sentido, aunque podamos convenir, lo cual ya es difcil, en que el inters del menor no ha de contemplarse nicamente en funcin de sus necesidades afectivas inmediatas, sino con una perspectiva global en la que aqullas se integren y concillen con las dems necesidades inherentes al desarrollo de su personalidad hasta la edad adulta; siempre nos encontraremos con cabos sueltos y la dificultad de concretar este criterio general a tenor del caso concreto. En otro orden de cosas, tambin surgen dificultades a la hora de ponderar el peso de los diferentes factores de rango personal, social, econmico y culturales y tnicos en la decisin sobre cual es el inters del menor. En cualquier caso, la resolucin de las disputas en torno a los derechos del nio, aunque puedan ser consideradas como disputas jurdicas, deben ser resueltas como cuestiones empricas^. La respuesta sobre cul es el inters
" Vid. Sharon DETRICK y otros (ed.), The United Nations Convention on the Rights of the Child. A Guide to the "Travaux preparatoires", Dordrecht, Martinus N.P., 1992, pp. 131 y ss. ^ ^ En el artculo 21 de la Convencin, sin embargo, al establecerse las garantas de los sistemas de adopcin se establece tajantemente que "Los Estados partes que reconocen o permiten el sistema de adopcin cuidarn de que el inters superior del nio sea la consideracin primordial". " Cfr. Tom D. CAMPBELL, "The Rights of the Minor: as Person, as Child, as Juvenile, as Future Adult", cit., pp. 1-23. " John EEKELAAR, "The Importance of Thinking that Children have Rights", cit., pp. 230.
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del menor debe responderse en cada caso y como una cuestin emprica. Al respecto, a ttulo de indicacin, se han sealado algunas orientaciones de carcter general. As, se ha dicho que sera conveniente atender, en primer lugar y en un lugar obviamente preeminente, a los intereses bsicos del menor, entendiendo por tales los relacionados con su proteccin fsica, emocional e intelectual; en segundo lugar, a los intereses relacionados con el desarrollo del menor, esto es, a los intereses relacionados con la interdiccin de toda discriminacin o limitacin que pueda impedir el desarrollo de sus potencialidades; y, en tercer lugar, por ltimo, los intereses relacionados con la posibilidad de que el menor elija por s mismo la orientacin y el estilo de vida que desee ^. En relacin con este ltimo punto, que muchas veces suele quedar en el olvido, incluso cuando el menor tiene capacidad de juicio para decidir por s mismo, puede ser conveniente volver a recordar lo que ya se apunt ms arriba sobre la conveniencia de que quienes han de asumir la responsabilidad de decidir sobre el menor tengan en cuenta que las decisiones que adoptan no tienen que ver con sus propios derechos, sino con los derechos del nio. En consecuencia, debern esforzarse por realizar un juicio hipottico para calibrar si el propio menor, caso de tener conocimiento de todos los factores relevantes del caso y madurez de juicio suficiente, deseara que la decisin fuese tomada en ese sentido. Tras la apuesta por una resolucin "emprica" de los casos difciles en la que se tengan en cuenta las circunstancias particulares del mismo, restara todava una ltima pregunta sin responder: quin debe decir cul es el inters del menor? Las opciones al respecto tambin son plurales. Slo a ttulo de ejemplo podramos enumerar las siguientes: los padres; los jueces; la administracin y, dentro de sta, los juristas o los operadores sociales; etc. En realidad, a lo largo de este trabajo se han avanzado ya datos y opciones que contestan suficientemente a esta ltima cuestin. As, se ha dado por sentado que la realizacin efectiva de los derechos del menor exige una actuacin positiva de sus padres y tutores y, si no se produce, entonces deviene obligatoria la intervencin positiva de los poderes pblicos. Los poderes pblicos en cuanto responsables y garantes ltimos de los derechos del menor, deben intervenir activamente, si fuese necesario, con el fin de hacer plenamente efectivas la realizacin de las garantas de proteccin y las expectativas de bienestar social del menor. Si acaso, una ltima advertencia, que por los dems dada la obviedad de la apostilla, pudiera considerarse superfina. AunIbdem, pp. 230-31.
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que la decisin haya de ser una decisin jurdica, no parece que la evaluacin emprica del inters del menor deba recaer en los juristas, que debern ocuparse principalmente de supervisar el respeto de la legalidad y de las pertinentes garantas, mientras que la evaluacin emprica del inters del menor deber realizarse por los operadores sociales.
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POR UNA SOCIOLOGA DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA ERA TECNOLGICA *

Vttorio Frosini
1. El progreso tecnolgico: de la guerra a la paz

N la experiencia social contempornea, la importancia adquirida por los descubrimientos cientficos y por las innovaciones tecnolgicas ha alcanzado un relieve que no tiene precedentes en el horizonte moral de la historia de la humanidad. Baste considerar el hecho, particularmente significativo, de la presencia de ministros de investigacin cientfica en gobiernos de pases de civilizacin industrial avanzada. Se ha convertido as en una institucin permanente la iniciativa que tom Winston Churchill al escoger, en tiempos de guerra, a un hombre de ciencia, F. A. Lindemann (despus lord Cherwell), como responsable de la investigacin cientfica. Una "poltica de la investigacin", encaminada a promover.
Traduccin castellana realizada por Carlos Alarcn Cabrera.
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potenciar y dirigir los recursos intelectuales de un Estado en el campo de las ciencias forma ya parte esencial de la vida poltica y social por su directa influencia sobre los progresos econmicos de la sociedad civil. Esta dimensin tecnolgica que ha transcendido al plano poltico ha encontrado un inmediato paralelismo en el campo militar, porque la guerra, por su condicin de riesgo mortal para la colectividad, requiera la mxima concentracin de energa. El progreso cientfico y tecnolgico ha sido tradicionalmente portador de bienestar y de paz en el marco ms amplio del progreso civil de la humanidad; sin embargo, se debe constatar que algunos de los inventos decisivos para la sociedad actual se han logrado gracias a la exaltacin moral originada por el esfuerzo blico y a la disponibilidad de un conjunto de recursos y de medios derivada de la situacin de emergencia. El inicio de la nueva poca en la que vivimos puede fijarse, en efecto, en los ltimos aos de la segunda guerra mundial, entre 1942 y 1945, cuando la relacin de fuerzas se desplaz de manera decisiva de las armas manejadas por el hombre, aun con la ayuda de instrumentos mecnicos (como en la utilizacin de armas de fuego de largo alcance y en el uso del instrumental propio de barcos y aviones), a las armas automatizadas, o sea, provistas de un mecanismo preparado para su autofuncionamiento. Adems, la potencia destructiva de estas armas ha aumentado hasta el punto de concentrar en una sola bomba la enorme energa que se puede desencadenar de la escisin nuclear. Con la creacin de los primeros modelos de "inteligencia artificial" o con los de "sol artificial", de produccin atmica, se abre un nuevo camino a recorrer para la sociedad humana. La nueva dimensin abierta a la vida social y a la poltica nacional e internacional, la misma perspectiva en la que hoy se coloca el desarrollo de la humanidad hacia la meta del ao 2000, aportan los signos distintivos de una radical transformacin de la vida humana en todo el planeta. Estos signos componen el nuevo semblante de nuestra poca e imprimen, por tanto, un nuevo carcter a la vida social, hasta el punto de que se puede hablar de una "mutacin antropolgica" como consecuencia del advenimiento de la era tecnolgica.
2. Eneiâ atmica, vuelos espacales, automatizacin

Esta transformacin ha seguido a tres avances tecnolgicos decisivos, ligados al empleo de la energa atmica, a la conquista del espacio areo
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extraterrestre y a la automatizacin de las mquinas y de la informacin. Estos tres avances se relacionan entre s no slo por la naturaleza de una misma matriz histrica y por la convergencia de sus fines especficos de inters blico, sino tambin por las conexiones entre los desarrollos aplicados de cada uno de ellos y por las consecuencias de carcter poltico y social que han tenido. En 1942, un cientfico alemn, Werner von Braun, ide el proyectil A4, que dio origen a las bombas teledirigidas, lanzadas sobre Gran Bretaa en 1944 y a las que se les llam V2. Para lograr un control automtico del vuelo, Konrad Zuse' puso a punto un artefacto de clculo automtico, que represent una importante contribucin a la concepcin de la estructuracin circuital de las calculadoras electrnicas, como el mismo Zuse ha revelado en su autobiografa. Tras la guerra, Von Braun es invitado a dirigir la produccin de misiles americanos y contribuye a la creacin y lanzamiento de la primera astronave, que alcanzara la superficie lunar. Incluso en los ltimos aos de la guerra ya sealados, Norbert Wiener, alejado de las persecuciones raciales de Europa y refugiado en el Massachussets Institute of Technology, partiendo de la investigacin que diriga y que alcanzara el xito al desarrollar un sistema de puntera automtica para las bateras antiareas, daba origen a la nueva ciencia de la ciberntica, de la que se derivaran la rebotica y la informtica. Y en el mismo ao de 1942 es preparado y puesto en ejecucin en los Estados Unidos el Proyecto Manhattan, que prevea una extraordinaria inversin econmica para reunir a tericos, expertos y tcnicos en ciencias fsicas y en ciencias militares con el fin de avanzar en la construccin de la primera bomba atmica. Esta es experimentada el 17 de julio de 1945 en el desierto de Alamogordo, en New Mxico, y es arrojada el 6 de agosto siguiente sobre Hiroshima, seguida de otra ms, el 9 de agosto, sobre Nagasaki. El museo de Hiroshima conserva las pruebas del horror de aquel instante en el que se detuvo el corazn de la ciudad: en l se han conservados aquellos trozos de piedra en los que ha.quedado estampada la silueta de un hombre que estaba all sentado, como una marca de fuego trazada por un cuerpo desintegrado. Esta imagen trgica ha asumido el significado de un smbolo: con la explosin de la primera bomba atmica desaparece el viejo hombre y se cierra una fase de la historia humana.
' K. ZUSE: Der Computer mein Leben, Munich, 1970; sobre el problema en general, M. HOWARD: War in Eumpean History, Oxford, 1976, trad. ital. de Ed. Laterza, Bari, 1978. 203
1 REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS
A la vida en la sociedad de masas le ha correspondido una muerte de masas sobrevenida con fulminante rapidez; en otras pocas, habran sido necesarios ejrcitos enteros y varios das de masacres sistemticas a mano airada para producir un estrago como el de Hiroshima. Bast, en cambio, un avin venido de lejos y un hombre al mando del aparato: la muerte atmica es tambin una muerte automtica, procede al exterminio con la misma rapidez que un ordenador procede en sus clculos. Pero ese mismo episodio asume tambin otro significado: la silueta, que el destello atmico ha estampado sobre la piedra como si se tratara del negativo de una fotografa, no es la de un japons, sino la de un hombre que rebasa los lmites de las nacionalidades, que slo es reconocible por su pertenencia al gnero humano. Desde entonces, la guerra se ha convertido, en efecto, en un fenmeno de dimensin planetaria, puesto que los misiles de vuelo espacial con cabeza atmica, dirigidos por la inteligencia artificial de un ordenador incorporado, afectan ya a todos los Estados colindantes, todos ellos expuestos a la misma amenaza de una guerra y muerte total.
3. La metapoltica de la era planetaria

Tambin la energa destructiva generada por la bomba atmica ha pasado de instrumento de guerra a instrumento de progreso civil, comprobndose este cambio tanto en el campo de la misilstica como en el campo de la automatizacin. En el plano de la produccin de la nueva energa han surgido, sin embargo, nuevos peligros para la seguridad pblica a causa de las fugas radiactivas en centrales nucleares o a consecuencia de la contaminacin ocasionada por la evacuacin de los residuos. El problema de la produccin de energa a coste reducido o, en cualquier caso, sustitutiva de otras fuentes es, por ello, no slo econmico, como ocurra en un principio, sino tambin social y poltico, y ha dado lugar a debates en los que se han planteado los nuevos derechos colectivos, o "intereses difusos", a la defensa de la vida en las comunidades implicadas, adems del derecho a la seguridad, a la propia calidad de vida. Tambin este hecho representa una novedad de gran relieve en la sociedad contempornea en comparacin con las formas de convivencia anteriores, y seala otro aspecto distintivo de la sociedad tecnolgica como convivencia de carcter planetario. Tambin poblaciones prximas o alejadas, pertenecientes a naciones sin centrales nucleares, pueden ser vctimas de las
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DERECHOS Y LIBEJRTADESI
consecuencias de un desastre ecolgico ocasionado por averas registradas en una central atmica situada en territorio extranjero o por la dispersin radiactiva de residuos a travs de corrientes de agua. Por tanto, el problema de la produccin y del control de la energa atmica requiere una solucin poltica en lo concerniente a las formas de produccin y a su empleo para usos pacficos. Slo una poltica a nivel mundial puede afrontar de manera adecuada las cuestiones derivadas de la gestin de las centrales nucleares, que reclama una consideracin de intereses y de recursos que sobrepasa el mbito nacional. Se puede, por tanto, afirmar que la energa atmica, antes con su empleo para fines blicos y despus con su uso para fines pacficos, ha abierto una brecha en la poltica tradicional, imponiendo la necesidad de una "metapoltica" para todo el gnero humano. Tambin los problemas relativos a los vuelos interplanetarios y a la regulacin de las telecomunicaciones, que conectan todo el mundo con una red invisible como nunca haba ocurrido hasta ahora, exigen formular una nueva concepcin de la vida sqcial del gnero humano que sobrepasa los lmites tradicionales e impone el ejercicio de una metapoltica, entendida como la gestin a nivel mundial de los intereses e instrumentos de la era tecnolgica.
4.
Progreso tecnolgico y progreso moral
Un problema se presenta, sin embargo, a la consideracin del socilogo ante este panorama tan distinto de la sociedad humana: ha seguido al progreso tecnolgico y cientfico un progreso moral y social?, o bien se ha evidenciado un distanciamiento, una "abertura de tijera", segn la cual comenzando en un punto comn las dos direcciones se alejan cada vez ms una de otra? Se han levantado numerosas voces apoyando la idea de que la evolucin en el campo de la tcnica, que ha alterado considerablemente el medio ambiente que rodea al hombre, as como el entorno espacial al que ste ha accedido, ha provocado adems una regresin moral; y tambin renombrados filsofos han tomado partido a favor de esas voces o han tratado de dirigirlas ^.
^ J. ELLUL: La tecnique ou l'enjeu du sicle, Pars, 1954, trad. ital. de Ed. Giuffr, Miln, 1969, quien comenz la discusin; para un balance actual, P. BISOGNO: Prometeo e la poltica della scienza, Mondadori, Miln, 1982. 205
[DERECHOS Y LIBERTADES
Ninguno de los denunciantes estara ciertamente dispuesto a renunciar a las ventajas materiales que la vituperada tcnica les ofrece: desde aqullas relacionadas con la proteccin de la salud, como la radioscopia y el lser, hasta aquellas otras habituales en la vida domstica, como el ascensor y el frigorfico. An menos sabran renunciar a los descubrimientos derivados del progreso tecnolgico que han ampliado las posibilidades de transmitir y difundir las ideas propias, como los peridicos y libros impresos mediante procedimientos electrnicos. Sin embargo, a la cuestin propuesta se le debe dar una respuesta en trminos generales, que es la siguiente: en la sociedad contempornea el progreso moral y social viene marcado por el reconocimiento de los derechos humanos como nunca ocurri en otras pocas. Ciertamente, el progreso tecnolgico puede ser portador de beneficios o de perjuicios, segn como lo encauce la voluntad humana; ciertamente, ha dado origen a nuevas situaciones que han provocado la necesidad de nuevas elecciones y decisiones, en ocasiones incluso angustiosas, como en el caso de la ingeniera gentica (el nacimiento de bebes-probeta, la modificacin prenatal del sexo); ciertamente, tal progreso no debe ser considerado como un bien absoluto al que se subordinan o sacrifican todos los dems valores. El observador social debe, sin embargo, constatar que es precisamente en coincidencia histrica con la irrupcin de la civilizacin tecnolgica tras la segunda guerra mundial, tambin en parte por una reaccin de la conciencia humana ante los horrores que haba presenciado, cuando la sociedad civil ha reivindicado avances decisivos en el plano del reconocimiento y de las garantas jurdicas de los derechos humanos en el marco planetario. No vamos a hacer una relacin de los derechos humanos reconocidos hoy en da en los campos del derecho interno y del derecho internacional, tarea que ya realizamos en otra ocasin', sino que nos limitaremos a reiterar lo que mantuvimos: que en las eras precedentes a la tecnolgica los derechos humanos eran en gran parte ignorados como tales. Se puede perfectamente afirmar que el conjunto de los derechos humanos actuales, proclamados por iniciativa legislativa, es mayor que el de los denominados "derechos naturales", proclamados por filsofos y juristas a lo largo de la historia. Se ha advertido que el nmero de inventos y descubrimientos logrados durante la segunda mitad de nuestro siglo es superior al alcanzado anteriormente por el progreso cientfico y tecnolgico: la relacin entre las dos magnitudes no puede ser casual.
' V. FROSINI: / diritti umani nella societ tecnolgica, 1981, recogido en el volumen L'uomo artificiale. Etica e diritto nell'era planetaria, Spirali, Miln, 1986.
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REVISTA DEL rNSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS I
Una y otra forma de progreso poseen una caracterstica bsica en comn, que es su dimensin planetaria; nunca hasta ahora un derecho humano, como alguno de los proclamados por la Asamblea General de las Naciones Unidas, haba sido recogido en los ordenamientos jurdicos de todos los Estados, al igual que nunca hasta ahora la ciencia haba llegado a ser patrimonio de todos los pueblos en sus aplicaciones tecnolgicas como en el caso de las telecomunicaciones. Existe, no obstante, un aspecto crtico al que es importante aludir: el progreso, cientfico y tecnolgico o moral y jurdico, no puede continuar siendo constante, unidireccional, irreversible. Esta ilusin, propia de los tericos del siglo XVIII y del siglo xix, de un progreso que camina por fuerza intrnseca, providencial o mecnica, al margen de la voluntad humana y de la matriz social, no puede y no debe caber en la conciencia cvica del hombre planetario. La experiencia nos ha enseado que ocurren catstrofes y que son previsibles, lo que es de temer, incluso en el progreso de la civilizacin. Si la potencia blica del III Reich hubiese triunfado en el conflicto mundial debido a la superioridad proporcionada por la bomba atmica, hoy no estaramos hablando ciertamente de derechos humanos. Si un fanatismo destructivo, opuesto al desarrollo del bienestar material y a la libertad de investigacin cientfica, predominase en la sociedad, como ocurriera en los inicios del Medievo en Europa, una oleada de ignorancia y de supersticin podra inundar la comunidad cientfica; un episodio de este gnero se presenci recientemente en Camboya durante el rgimen de los Khmer con la masacre sistemtica de los intelectuales. Aun as, tampoco se puede encuadrar el progreso en el esquema de un principio orgnico de nacimiento, vida y muerte de la civilizacin, como sostuvo Ostwald Spengler en su obra capital La decadencia de Occidente; ni el optimismo dogmtico ni el pesimismo radical sirven para comprender el valor del progreso.
5. Los derechos humanos como indicadores del progreso social

El progreso moral de la sociedad humana se puede medir comparando en el transcurso del tiempo o entre las distintas sociedades contemporneas la proteccin que el ms fuerte presta al ms dbil ante las adversidades de la naturaleza y ante la desigualdad de las condiciones sociales. El progreso se alcanza cuando los libres reconocen el derecho a la libertad de
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los esclavos, cuando el hombre reconoce la igualdad de derechos de la mujer, cuando los sanos reconocen el derecho a la asistencia sanitaria de los disminuidos fsicos y mentales y de los enfermos, cuando las mayoras reconocen los derechos de las minoras. Este principio que acabamos de enunciar puede ser impugnado desde dos puntos de vista opuestos. El primero es el de aqullos que niegan la validez de esta regla en su misma base, y que conciben la moral como la ley del ms fuerte, determinada por la seleccin natural o por la voluntad de poder; o bien atribuyen la superioridad del fuerte sobre el dbil a una ley de la naturaleza derivada de los lazos de consanguineidad (familiares o raciales); o bien llegan a justificar el mantenimiento de las desigualdades sociales por motivos de carcter social, como la distribucin de la riqueza o el mrito militar. El segundo punto de vista es el de aqullos que defienden como regla moral el principio de la igualdad, negando legitimidad tica a la diferencia entre socialmente fuertes y socialmente dbiles, esto es, entre clases dirigentes y clases inferiores, por lo que toda cesin parcial de derechos servira para mantener y no para combatir el prejuicio originario de una jerarqua social. El socilogo, al que le corresponde la funcin de destacar e interpretar los smbolos de los comportamientos sociales en la realidad efectiva, puede, sin embargo, asumir ese principio como indicador de las alteraciones de las relaciones sociales en un sentido progresivo. El desplazamiento de la correlacin de fuerzas en una sociedad debe ser, empero, tomado en consideracin, no ya desde el punto de vista del comportamiento individual inspirado en sentimientos de compasin o en el cumplimiento de preceptos religiosos, sino desde el punto de vista de las transformaciones producidas en la morfologa de la praxis social en conjuncin con los modelos de comportamiento colectivo impuestos en sentido jurdico. No se trata, por tanto, de hacer una alabanza del altruismo, sino de analizar hasta qu punto influye un estmulo tico en el marco normativo de la ley. Es de apreciar que se ha establecido una relacin de influencia recproca entre la prctica social y la ley positiva en el plano de los derechos humanos: las nuevas condiciones de vida artificial han propiciado nuevos comportamientos, que han originado nuevos modelos legislativos, los cuales, a su vez, han favorecido la aceptacin o difusin de los nuevos comportamientos. Pinsese en lo acontecido en el terreno del control de la natalidad con el recurso de nuevas tcnicas de operacin preventiva y de aborto clnico que caracteriza la situacin demogrfica de las sociedades industriales avanzadas, en relacin con el reconocimiento de los derechos de la mujer. 208
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6. Derechos humanos de los individuos y de los grupos sociales

Hay todava una observacin por hacer en relacin con los derechos humanos reconocidos en la era tecnolgica. Los anteriores "derechos naturales" invocados para el hombre y para el ciudadano se referan estrictamente al individuo, eran un reflejo de la libertad personal de cada individuo. Tambin los nuevos derechos, por supuesto, confirman rotundamente esta regla de atribucin, e incluso procuran pormenorizarla. Pinsese en el derecho a la intimidad, o right to privacy, que es no slo el derecho a la proteccin de la esfera personal de intimidad, sino que hoy en da abarca tambin la posibilidad de disponer libremente del derecho a la propia imagen informtica, y, por tanto, de conocer los datos personales registrados y procesados electrnicamente por particulares o por la Administracin". Incluso las nuevas formas de garanta reconocidas al individuo frente al propio Estado que le capacitan para recurrir ante tribunales internacionales de derechos humanos se corresponden con la nocin tradicional de los derechos del hombre, que se remonta a pocas anteriores. Una novedad de nuestro tiempo consiste, sin embargo, en que los "derechos humanos" se reconocen tambin a los grupos sociales. El ejemplo ms evidente lo proporciona la punicin del genocidio, considerado delito internacional, destinada a proteger a un grupo social en su globalidad; igualmente, la exigencia de proteccin se extiende del aspecto fsico al moral o cultural (lengua, costumbres...) de los grupos sociales minoritarios en el mbito nacional'. Tambin la nueva tutela jurdica concedida a los grupos representantes de los "intereses difusos" es una expresin de la nueva conciencia y sensibilidad que se desarrollan en el terreno jurdico: la proteccin del medio ambiente, que se reclama ante la amenaza de la contaminacin industrial, y que se lleva a cabo mediante una accin judicial que se promueve a iniciativa de un grupo social, es, con todo, proteccin del hombre y no de la naturaleza en s misma. En el trnsito de los antiguos derechos naturales a los nuevos derechos humanos se ha evidenciado, pues, un cambio de perspectiva de 180 grados: los derechos racionales invocados por la filosofa se han transformado en
' V. FROSINI: Informtica, diritto e societ, Giuffr, Miln, 1988. ' A. CASSESSE: / diriti umani nel mondo contemporneo, Laterza, Bari, 1988; sobre las minoras culturales, vase por ejemplo el caso de Japn: The United Nations, Jopan and Human Rights, Buraku Haiko Kenkysho, Osaka, 1984.
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derechos positivos incorporados a las leyes estatales y a los tratados internacionales; los derechos individuales ligados al status del ciudadano han ampliado su mbito de referencia a las formaciones sociales; de los derechos comprendidos en un catlogo cerrado y ahistrico se ha pasado a una concepcin abierta y progresiva de los mismos, para adecuarla a las nuevas necesidades del hombre creador del mundo tecnolgico. A la sociologa del derecho le corresponde, por tanto, una nueva tarea: debe ofrecer una contribucin activa al desarrollo y a la consolidacin de los derechos humanos, procediendo a la determinacin y a la elaboracin crtica de los derechos todava "sin cuajar" en la prctica social y todava no basados ni regulados en las leyes; ste es el terreno propio de la indagacin sociolgico-jurdica *. Pero el socilogo del derecho no puede nunca olvidar que l mismo es tambin humano, que participa por ello en esta evolucin de la conciencia colectiva que hemos descrito, que tambin tiene un derecho moral, el derecho al progreso humano en la sociedad, que debe reafirmar como postulado del trabajo intelectual que realiza profesionalmente.
' Vanse las ponencias recogidas en Diritto e trasformazione sociale, volumen a cargo de E. Resta, Laterza, Bari, 1978; y V. FERRARI: Funzioni del diritto, Laterza, Bar, 1987.
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IGUALDAD Y RESPETO AL PRECEDENTE * Marina Gascn Abelln

Universidad de Castilla-La Mancha.
SUMARIO: 1. Planteamiento. 2. La regla del precedente y el principio de universalizacin. 3. La doctrina del procedente del Tribunal Constitucional espaol. Rasgos generales. 4. Precedente, igualdad y uniformidad jurisprudencial La regla del precedente como garanta de la actuacin racional de los rganos jurisdiccionales. 5. Observaciones firmles.
En las pginas que siguen pretendo plantear una cierta interpretacin de la doctrina del Tribunal Constitucional espaol sobre la obligacin de los rganos jurisdiccionales de respetar su propio precedente que supone hacer de la argumentacin racional una exigencia de constitucionalidad. Antes de nada, sin embargo, es preciso ad* Una primera versin de este trabajo fue leda en el seminario sobre "Las fuentes del Derecho", desarrollado entre los meses de octubre y diciembre de 1992 en la Universidad de Tarn bajo la direccin del profesor G. ZAGREBELSKY, y publicada en Giurisprudenza Italiana (1993) con el ttulo "In mrito alia giurisprudenza del Tribunal Constitucional spagnolo sull'obbligo degli organi giurisdizionali di rispettare il proprio precedente".
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vertir que el trmino "precedente" se usa aqu en un sentido diferente al que normalmente le viene atribuido en la comunidad jurdica. En efecto, cuando se habla de precedente se suele hacer alusin a la obligacin existente en ciertos sistemas jurdicos de observar la doctrina establecida por los tribunales superiores. Se trata del llamado "precedente vertical", propio de los sistemas de stare decisis, cuyo fundamento reposa en la exigencia de justicia uniforme es decir, en el ideal de juez nico que preside todo sistema jurisdiccional que quiera garantizar la seguridad, igualdad y unidad del Derecho' y que en el mbito de la argumentacin opera del mismo modo que las leyes \ esto es, proponiendo una cierta solucin normativa para un determinado supuesto de hecho, solucin normativa que, por tanto, constituye el objeto de la argumentacin. Aqu, sin embargo, hablaremos de precedente para hacer referencia a la obligacin que tiene todo rgano jurisdiccional de resolver del mismo modo los casos sustancialmente iguales. En otras palabras, se entender por precedente la autovinculacin de cada juez o tribunal a sus propias decisiones, razn por la cual acaso resultar ms clarificador hablar de autoprecedente para hacer referencia a la misma ^. A diferencia del precedente que deriva del sistema stare decisis el precedente vertical, la regla del autoprecedente no encuentra su fundamento en una exigencia de justicia uniforme, sino en el principio de universalizacin, en la medida en que es ste un principio que preside el razonamiento prctico y, por consiguiente, tambin el razonamiento jurdico que forma parte del mismo. El autoprecedente, por tanto, opera en el mbito del razonamiento jurdico de forma distinta al precedente "vertical", ya que se trata, como veremos, slo de una regla que disciplina la argumentacin jurdica, y no del objeto de la misma. Por eso, antes de analizar el alcance y los lmites de la regla del precedente creo conveniente hacer alguna referencia a su sentido y fundamento.
' Vid. I. de OTTO: Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1988, pp. 99 y ss. ^ Ciertamente, el esquema que explica la vinculacin al precedente no difiere del que justica la vinculacin a la ley, porque all donde opera el sistema stare decisis puede decirse que los precedentes judiciales al menos los de los tribunales superiores forman parte del Derecho y vinculan del mismo modo que el resto de las reglas jurdicas. En este sentido, vase J. WROBLESKI, "Precedent in statutory (civil) law system", in Studi in memoria di Giovanni Tarello, vol. II, Saggi Teorico-Giuridici, Milano, Giuftr, 1990, pp. 747 y ss. Tambin M. ATIENZA, comentando la obra de R. ALEXY, seala que el precedente "tiene muchos puntos en comn con la argumentacin dogmtica", Las razones del Derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 199. ' De ahora en adelante, cuando hablemos de precedente deber entenderse en el sentido indicado de "autoprecedente".
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2. Desde el punto de vista de la teora de la interpretacin, la razn de ser del precedente radica en la imposibilidad de que el ordenamiento jurdico est siempre en condiciones de ofrecer al intrprete una y slo una respuesta correcta para resolver un conflicto jurdico. Obviamente, si esto fuera as, esa nica respuesta es la que debera adoptarse en todo caso, con independencia de que se apartara o no de los precedentes, propios o ajenos. Ello explica que, como luego veremos, esta forma de fiscalizacin se haya desarrollado por el Tribunal Constitucional y no por el Tribunal Supremo: la Constitucin condiciona en parte las decisiones, pero permite un ancho margen a la interpretacin del Derecho ordinario donde el Tribunal Constitucional no puede entrar, salvo precisamente a travs de la tcnica aqu comentada. El Tribunal Supremo, en cambio, acta desde las mismas premisas que el juez que dict la resolucin recurrida y, por tanto, lo sustituye; lo cual no quiere decir, desde luego, que el Derecho ordinario asegure la unidad de solucin correcta, sino tan slo que aquella que es elegida por el Tribunal Supremo se impone sin ms a la del juez inferior, de manera que si ste ha sido o no fiel a su precedente se convierte en un problema secundario en presencia de la "mejor solucin". En efecto, si se lleva a sus ltimas consecuencias la superacin de la concepcin mecanicista de la interpretacin, no se puede mantener la idea de que el conjunto de reglas que componen el Derecho ms, si se quiere, los llamados mtodos de interpretacin sean siempre capaces de ofrecer una y slo una respuesta correcta para cada caso y que la misma sea igualmente descubrible por cualquier intrprete". Y es que, ciertamente, en un sistema jurdico conviven distintos principios contrastantes entre s que pueden conducir a resultados contradictorios propiciando as la discrecionalidad o la eleccin entre alternativas diversas, por lo que no se puede afirmar que haya un criterio seguro para determinar su peso relativo en cada caso': existen diferentes posibiUdades de solucin para casi todos los problemas prcticos y los consensos fcticos son raros. En suma, en el conjunto del ordenamiento
* Obviamente, el ideal de una nica respuesta correcta fue sostenida por el positivismo ms primitivo. Sin embargo, paradjicamente, esta tesis fue rechazada por los "herederos naturales" del positivismo (KELSEN, HART o BOBBIO) y mantenida, en ocasiones de manera entusiasta, por sus ms obstinados crticos. En nuestros das, tal vez sea DWORKIN el autor que con ms vigor mantiene la necesidad, y en todo caso la posibilidad, de encontrar una sola solucin adecuada para cada caso. Vase sobre el particular Los derechos en serio (1977), trad. cast. de M. Guastavino, Barcelona, Ariel, 1984; y "No Right Answer?, en Law, Morality and Society: Essays in Honour of H.LA. Hart, Oxford, Clarendon Press, 1977. ' vid. L. PRIETO: Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurdico, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 122.
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jurdico se pueden encontrar valoraciones divergentes que pueden ponerse en relacin entre s, pero de modo distinto, en cada caso concreto''. Por ello, es obvio que con frecuencia queda un cierto espacio a la discrecionalidad del intrprete; es decir, un espacio capaz de acoger soluciones distintas y aun contradictorias entre s, con todo lo que ello supone para la certeza en la aplicacin del Derecho. Ahora bien, en tal caso es preciso preguntarse si se puede evitar que la discrecionalidad se convierta en arbitrariedad. Aqu reside la virtualidad fundamental del principio de universalizacin, un principio que responde a la exigencia nsita en toda concepcin de la justicia, en cuanto concepcin formal, de tratar de igual manera aquello que es igual, y que acaso represente el mejor modo de garantizar la correccin de la decisin judicial cuando sta se enfrenta a una pluralidad de soluciones viables. Y ello porque, como el razonamiento jurdico es un tipo especial, altamente institucionalizado y formalizado, del razonamiento prctico^, las regla& que ordenan ste debern presidir tambin aqul, lo que explica que si la universalizacin juega un papel relevante en la argumentacin prctica, tambin deber jugar un papel relevante en la justificacin de las decisiones jurdicas. En este sentido, N. MacCormick, que considera-la universalidad como uno de los principios que disciplinan el razonamiento jurdico, entiende que la misma "se proyecta tanto hacia el pasado como hacia el futuro, de manera que el criterio utilizado ha de ser el mismo que se observ en un caso anterior, pero tambin y sobre todo el mismo que se estara dispuesto a aplicar en otros casos futuros iguales" *. Y tambin para R. Alexy, "el fundamento del uso del precedente lo constituye el principio de universabilidad"'. En suma, si de la universalizacin deriva la necesidad de generalizar las propias decisiones y juicios de valor, su proyeccin en el mbito del razonamiento judicial significa que el buen juez ser "aqul que dicta una decisin que estara dispuesto a suscribir en otro supuesto diferente que presente caracteres anlogos, y que efectivamente lo hace"'". En otras palabras, el principio de universalizacin se expresa jurdicamente en la tcnica
' Vid. R. ALEXY: Teora de la Argumentacin Jurdica (1978), trad. cast. de L Espejo y M. Atienza, Madrid, C.E.C., 1989, p. 33. En opinin de este autor, la idea de la unidad de solucin justa es ms bien una exigencia o aspiracin que debe postular todo razonamiento jurdico que quiera ser mantenido como correcto y sin contradicciones. ' Vase N. MacCORMICK: Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1978, p. 272. ' bdem, p. 97. ' R. ALEXY: Teora de la Argumentacin Jurdica, cit., p. 262. ' L. PRIETO: "Notas sobre la interpretacin constitucional", en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nm. 9 (1991), p. 188.
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del precedente, si bien entendido, no como sometimiento a la doctrina o jurisprudencia de los tribunales superiores, sino como exigencia prctica de unlversalizar las propias decisiones. Obviamente, en la esfera jurdica no se puede decir que el imperativo de la universalizacin sea el nico criterio para adoptar la solucin ms correcta, ya que el principio de vinculacin a la ley y las reglas de la argumentacin jurdica proporcionan muchas veces la respuesta adecuada al caso contemplado y, en las dems ocasiones, limitan fuertemente el posible mbito de discrecionalidad interpretativa. Sin embargo, si se parte de que ni el Derecho positivo, ni las ms refinadas tcnicas de interpretacin, garantizan siempre esa anhelada "unidad de solucin correcta", resulta que al final ^ y en mayor o menor medida, segn los casos la universalizacin kantiana constituye la ltima garanta de racionalidad jurdica " . E n otras palabras, cuando en el proceso de interpretacin el juez se halla en la necesidad de elegir entre distintas opciones para resolver un cierto problema opciones que, adems, cuentan a su favor con distintas razones entre las cuales no se puede establecer un orden de preferencia, es decir, cuando es llamado a dar "un salto sin la red" que proporcionan las leyes, la jurisprudencia o los llamados mtodos de interpretacin, entonces la mxima universalizadora representa la ltima trinchera de racionalidad. Pero si en el plano terico las cosas son de este modo, es decir, si desde el punto de vista de la teora del razonamiento jurdico el principio de universalizacin es una ltima garanta de correccin de la interpretacin judicial, nos debemos preguntar an en qu medida estas consideraciones pueden encontrar apoyo en un sistema jurdico. Porque, si el hecho de que el juez haya de ser fiel a las leyes no ofrece discusin, y que lo haya de ser tambin a la jurisprudencia parece ms o menos aceptado, se puede exigir tambin al juez que sea fiel a s mismo, es decir, que haga un ejercicio de universalizacin como el descrito? Me parece que a la luz de nuestra tradicin jurdica estas preguntas no slo mereceran una respuesta negativa, sino que, ms bien, careceran de sentido, pues dicha tradicin parta de la hiptesis o de la ficcin de que el conjunto de las leyes, complementadas si se quiere por la jurisprudencia.
" En este punto convergen los principales anlisis del razonamiento jurdico de la actualidad. As, principalmente, R. ALEXY: Teora de la Argumentacin Jurdica, cit., p. 262; A. AARNIO: Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificacin jurdica (1987), trad. cast. de E. Garzn, Madrid, CEC, 1991, p. 256; N. MacCORMICK: Legal Reasoning and Legal Theory, cit., p. 97.
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ofreca siempre la solucin adecuada al caso, de manera que el problema de si el juez era fiel a s mismo no llegaba a plantearse: bastaba con exigir que fuese fiel al Derecho en su conjunto '^. No es ste, sin embargo, el panorama que ofrece el ordenamiento jurdico espaol, donde, merced a una cierta doctrina del Tribunal Constitucional, se abre paso una fiscalizacin sobre la racionalidad de las decisiones judiciales desde el punto de vista de su respeto al propio precedente, que puede considerarse como una institucionalizacin jurdica del principio de universalizacin que preside todo el razonamiento prctico ". 3. La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el respeto al propio precedente ha sido considerada original e ingeniosa. Original porque hasta el momento no exista una construccin anloga en el mbito del Derecho continental '*. Ingeniosa '^ porque ha sabido conjugar dos ideas tendencialmente contradictorias. Por una parte, el Tribunal ha querido llevar hasta sus ltimas consecuencias el control en va de amparo de las decisiones jurisdiccionales art. 44 LOTC en relacin con el principio de igualdad. Pero, de otra parte, el Tribunal ha renunciado a ejercer una funcin revisora del Derecho aplicado por los jueces en la medida en que no hayan resultado violadas normas constitucionales, lo que viene exigido por el propio modelo de justicia constitucional en cuanto separada de la justicia ordinaria, y todo ello ha desembocado en una regla "predominantemente formal" '*, bastante parecida a la descrita en el epgrafe anterior y que, en mi opinin es explicable por las mismas consideraciones. En efecto, el Tribunal Constitucional proclama con insistencia la libertad interpretativa de los rganos jurisdiccionales ", lo que equivale a admitir que
" Esto explica que un autor como K. LARENZ, que parte de la base de que la norma encierra siempre una solucin correcta, estime que el precedente slo debe ser respetado en la medida en que se convierta en vehculo de esa solucin, pero no por s mismo, Metodologa de la Ciencia del Derecho (4.' edic, 1979) trad. cast. de M. Rodrguez Molinero, Barcelona, Ariel, 1980, p. 430. Para R. ALEXY, por el contrario, si los precedentes son importantes es precisamente porque con frecuencia no es posible saber cul de las varias propuestas de solucin es la correcta (Teora de la Argumentacin Jurdica, cit., p. 181, nota 265). " Permtaseme remitir a mi trabajo La tcnica del precedente y la argumentacin racional, Madrid, Tecnos (en prensa). " Vase, por ejemplo, J. A. XIOL RIUS: "El precedente judicial en nuestro Derecho, una creacin del Tribunal Constitucional", en Poder Judicial, nm. 3 (1986), p. 26. " A. NIETO: "El precedente judicial en la doctrina del Tribunal Constitucional", en Estudios jurdicos en honor de Jos Gabaldn Lpez, Madrid, Trivium, 1990, p. 230. " El propio Tribunal Constitucional la describe de este modo. Vase, por ejemplo, STC 49/1985, de 28 de marzo, FJ 2. " Segn reiteradsima jurisprudencia del Tribunal Constitucional, "la seleccin de las normas aplicables a un supuesto controvertido y su interpretacin es competencia exclusiva de los jueces y tribunales ordinarios (art. 117.3 CE) (...) Igualmente, este Tribunal ha insistido en que el derecho a la tutela judicial efectiva no incluye el hipottico derecho al acierto judicial
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los casos concretos admiten todas las soluciones que los jueces consideren correctas, dado que l no tiene ningn poder de revisin sobre las mismas salvo que, naturalmente, resulte violado algn precepto constitucional. Pero, en estas circunstancias, el nico control que el Tribunal puede ejercer sobre la actuacin de los rganos de la jurisdiccin ordinaria es el control formal a travs de la figura del autoprecedente; es decir, un tipo de fiscalizacin que versa, no sobre los criterios interpretativos utilizados por los jueces en la resolucin de los casos lo que resulta vedado por el reconocimiento de su libertad interpretativa, sino sobre la correccin o racionalidad de su modo de actuar. Pues bien, el Tribunal Constitucional introduce este procedimiento fiscalizador a travs del amparo por violacin de la igualdad en la aplicacin de la ley. Como es sabido, el artculo 14 de la Constitucin se limita a garantizar la igualdad "ante la ley" con carcter general y sin ulteriores consideraciones. Sin embargo, el Tribunal Constitucional pronto se apresurara a establecer una distincin entre la igualdad cuando opera "en la ley" y cuando lo hace "en la aplicacin de la ley" ". El primer caso, igualdad en la ley, prohibe "que se otorgue relevancia jurdica a circunstancias que, o bien no pueden ser jams tomadas en consideracin por prohibirlo as expresamente la propia Constitucin, o bien no guardan relacin alguna con el sentido de la regulacin"''. Del segupdo supuesto, igualdad en la aplicacin de la ley en sentido amplio, derivan an dos postulados diversos^": de un lado, una exigencia de interpretacin no discriminatoria de la ley que obliga a que sta "sea aplicada (...) sin (...) establecer diferencia alguna en razn de las personas o de circunstancias que no sean precisamente las presentes en la norma" ^'. De otro lado, deriva lo que el Tribunal llama propiamente igualdad en la aplicacin de la ley, que se traduce en la necesidad de que un mismo rgano jurisdiccional "no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, de tal manera que cuando un rgano en(por todos, STC 50/1988), no quedando, por tanto, comprendidos en aqul la reparacin (...) de injusticias producidas por la interpretacin o aplicacin judicial de las normas" (STC 210/1991, de 11 de noviembre, FJ 5.). " El artculo 14 CE, afirmaba el Tribunal, "al mismo tiempo, limita el poder legislativo y los poderes de los rganos encargados de la aplicacin de las normas jurdicas" (STC 49/1982, de 14 de julio, FJ 2.). " STC 144/1988, de 12 de julio, FJ 1., reiterando una consolidada jurisprudencia. " Vase, por ejemplo, STC 103/1990, de 4 de junio, FJ 4., una de las pocas sentencias donde el Tribunal hace referencia explcitamente a este doble alcance de la igualdad en la aplicacin de la ley. " STC 144/1988, de 12 de julio, FJ 1.
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tienda que debe apartarse de sus resoluciones precedentes tiene que ofrecer para ello una fundamentacin suficiente y razonable" ^^. En suma, la igualdad en la aplicacin de la ley, en sentido amplio, recoge tanto la exigencia de que el intrprete no introduzca elementos discriminatorios, como la de que se mantenga fiel a su propio precedente. Obsrvese que en el primer caso la desigualdad que se pretende evitar es la que se produce por "motivaciones o criterios arbitrarios" en la interpretacin y aplicacin del Derecho; en el segundo caso, por el contrario, lo que se quiere evitar es la "modificacin arbitraria" de la lnea jurisprudencial que el rgano ha venido manteniendo hasta el momento, por lo que el control versa, no ya sobre los criterios de interpretacin de la norma, sino sobre el cambio de los mismos. En otras palabras, lo que prohibe la igualdad en la interpretacin de la ley, en sentido estricto, no es la aplicacin de criterios interpretativos irrazonables por arbitrarios, sino la actuacin judicial irrazonable por arbitraria, como lo evidencia, por otra parte, la insistencia del Tribunal en que la interpretacin que se quiere garantizar es la que corre a cargo de un mismo rgano. Por lo dems, esta delimitacin de la garanta a la actividad de "un mismo rgano" refuerza la idea de que la "regla del precedente" instituida por el Tribunal Constitucional es un instrumento de control de la racionalidad de la actuacin de los rganos jurisdiccionales, pues si lo que se quisiera proteger con esta doctrina fuese el valor de la "igualdad" entendida como prohibicin de criterios discriminatorios o la "uniformidad" jurisprudencial, el Tribunal debera haber hecho extensible este control a las resoluciones emanadas de los dems rganos jurisdiccionales. No habiendo sido as, la doctrina del precedente slo puede entenderse, en mi opinin, desde las exigencias dimanantes de la argumentacin racional o no arbitraria. El propio Tribunal parece corroborar esta idea al establecer que para que se plantee un problema constitucional sobre igualdad es menester partir de un principio que proclame la exigencia de igualdad, y "cuando se trata de la aplicacin de la ley por un mismo rgano judicial, dicho principio es el de la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos" ". En suma, la regla o doctrina del precedente elaborada por el Tribunal Constitucional "constituye la garanta tanto de la evitacin de la arbitrariedad como de la promocin de la seguridad jurdica" ^''.
" A ttulo de ejemplo, puede verse la STC 25/1987, de 26 de febrero, FJ 1., que reproduce la doctrina sentada desde STC 49/1982, de 14 de julio, FJ 2.", y reiterada, entre otras, en SSTC 103/1984, de 12 de noviembre; 49/1985, de 28 de marzo; 32/1986, de 30 de abril. " STC 63/1984, de 21 de mayo, FJ 4. " STC 63/1984, de 21 de mayo, FJ 4.
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Por lo expuesto, me parece que decir, como hace alguna sentencia, que el problema que plantea la separacin del precedente slo puede ser llevado ante el Tribunal "cuando quien se siente vctima de una aplicacin discriminatoria de la ley pueda ofrecer razones que le autoricen a pensar que la divergencia interpretativa es simplemente la cobertura formal de una decisin, cuyo sentido diverso (...) se debe realmente al hecho de que se han tomado en consideracin circunstancias personales o sociales de las partes (...) que no debieron serlo" ^\ supone mantener una concepcin sumamente minimizadora y restrictiva de la igualdad en la aplicacin de la ley reducindola simplemente a la prohibicin de utilizar criterios discriminatorios ^*. En mi opinin, por el contrario, conviene distinguir, como ya se ha indicado, entre la exigencia de que los rganos jurisdiccionales no interpreten discriminatoriamente el Derecho introduciendo distinciones a las que el legislador no quiso dar relevancia jurdica y la exigencia de que en el uso de su libertad de interpretacin los rganos jurisdiccionales no acten arbitrariamente regla del precedente. Desde luego, normalmente la interpretacin discriminatoria del Derecho comportar un" abandono del precedente salvo que an no exista una lnea jurisprudencial consolidada, pero no todo cambio de precedente supondr la utilizacin de un criterio en s mismo discriminatorio. Y es precisamente en este ltimo supuesto donde cobra virtualidad prctica la regla del precedente, que supone as un "plus" de garanta al posibilitar un control adicional en aquellos casos en que, habindose producido un cambio de criterio, y no siendo el nuevo criterio en s mismo discriminatorio, pueda, no obstante, haberse actuado arbitrariamente. La regla del precedente consiste, por tanto, en la exigencia de que un mismo rgano jurisdiccional resuelva uniformemente los casos sustancialmente idnticos ^^, siendo posible separarse del propio precedente motivando suficiente y razonablemente el cambio jurisprudencial. Ahora bien, cundo puede considerarse justificado el abandono del precedente?; es decir, cundo se
^ STC 144/1988, de 12 de julio, FJ 3. La cursiva es ma. ^ En efecto, al decir de esta sentencia, parece que el cambio de sentido doctrinal es slo un indicio de que el criterio usado en la resolucin divergente es discriminatorio, lo que equivale a afirmar que la divergencia en s misma considerada carece de virtualidad para fundamentar un amparo constitucional. Con ello resultara que un mismo rgano jurisdiccional podra cambiar cuantas veces quisiera el sentido de sus resoluciones siempre que hiciera una aplicacin no discriminatoria de las normas, esto es, que no se establecieran diferencias de trato sobre la base de tomar en consideracin diferencias personales que el legislador no pretendi o elementos expresamente prohibidos por el artculo 14 CE. En el mismo sentido, R. BERCOVITZ: "Comentario a la STC 144/1988, de 12 de julio de 1988", en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, nm. 17 (1988), p. 717. " La consideracin de dos casos como sustancialmente idnticos, esto es, la existencia
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considera que dicho cambio ha ido acompaado de una motivacin suficiente y razonable? Para considerar justificado el cambio de sentido jurisprudencial basta, segn el Tribunal, que el nuevo criterio haya sido adoptado "como solucin genrica conscientemente diferenciada de la que anteriormente se vena manteniendo y no como respuesta individualizada al concreto supuesto planteado" ^, lo que tendr lugar cuando el nuevo criterio sea considerado vlido no slo para resolver el caso en cuestin, sino tambin "para decidir en la resolucin de casos semejantes en el futuro" ^. Con razn observa L. Prieto que esta "solucin genrica" "puede identificarse con una solucin universalizable y constituye as la plasmacin jurisprudencial de uno de los elementos bsicos del modelo de fundamentacin racional" ^. Por lo dems, esta concepcin del precedente como traduccin jurdica de la universalizacin ^y, por tanto, como garanta de la racionalidad asoma, a mi juicio, en las propias palabras del Tribunal Constitucional al establecer que el cambio razonado de una lnea jurisprudencial puede venir impuesto, aparte de "por la necesidad de acomodar la interpretacin de las normas a las circunstancias sociales que han surgido con posterioridad a su entrada en vigor", tambin "por la necesidad de corregir mediante cnones de interpretacin ms correctos o adecuados lo que se considera un entendimiento errneo de dicho precepto"''. Pues, en efecto, el carcter genrico del cambio de criterio se manifiesta, no tanto en el respeto a las soluciones anteriores que es un efecto meramente circunstancial de dicho carcter, cuanto en la exigencia de actuar siempre de acuerdo con el criterio que se considere correcto, y, por tanto, idneo para solucionar todos los supuestos del mismo tipo. Ahora bien, para apreciar la concurrencia de estas circunstancias, esto es, para apreciar que estamos ante una verdadera "solucin genrica", el Tribunal considera suficiente la constatacin de que existe un verdadero cambio de criterio ^ y no una solucin puntual y, por ende, arbitraria de modo
de un "trmino de comparacin", requiere la presencia de elementos comunes a los dos casos que adems hayan "formado parte de modo decisivo o concluyeme en el razonamiento que llev a la resolucin anterior" (STC 48/1987, de 22 de abril, FJ 2). No se permite, por tanto, alegar como trmino de comparacin "frmulas abstractas desconectadas de los casos" (STC 78/1984, de 9 de julio, FJ 3). ^ STC 49/1985, de 28 de marzo, FJ 2 (la cursiva es ma). Tal idea ser reiterada en adelante; por ejemplo, en la STC 120/1987, de 10 de julio, FFJJ 3 y 6, donde se concibe la generalidad como factor indicativo del cambio de criterio. " STC 66/1987, de 21 de mayo, FJ 4 (la cursiva es ma). " L. PRIETO: "Notas sobre la interpretacin constitucional", cit., p. 189. " STC 242/1992, de 21 de diciembre, FJ 4. Cursiva aadida.
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que, existiendo ste, resulta indiferente que se exprese o que no; lo que importa "es la existencia del cambio mismo, no su exteriorizacin" ^^. Por otra parte, comprobada la existencia de un nuevo criterio, el Tribunal renuncia a analizar la suficiencia de las razones aducidas para sostener el viraje de orientacin jurisprudencial por considerar que no le compete a l, como garante de la Constitucin, "ni sustituir al juzgador ordinario en su apreciacin de las diferencias que unos y otros casos puedan mostrar (SSTC 183/1985 y 30/ 1987), ni determinar cul de las dos soluciones es la correcta en Derecho ni, en fin, operar como rgano unificador de la jurisprudencia sobre la interpretacin y aplicacin de las leyes" '^. Esta actitud del Tribunal Constitucional ha sido tachada de "excesivamente formalista"'" por gran parte de la doctrina y, en consecuencia criticada por cuanto puede resultar extraordinariamente sencillo a un rgano jurisdiccional cambiar constantemente su lnea jurisprudencial teniendo la certeza de el Tribunal Constitucional no entrar a analizar las razones del cambio ^'. En definitiva, segn estas crticas, la regla del precedente establecida por el Tribunal Constitucional no garantiza nada, o casi nada. Pero la renuncia del Tribunal Constitucional a invadir la esfera de la jurisdiccin ordinaria no slo le impide analizar la motivacin del cambio de criterio, sino que tiene an otra importante consecuencia: no puede extender el control del precedente a las resoluciones emanadas de rganos jurisdiccionales diferentes. En efecto, el Tribunal circunscribe este control formal a las decisiones de un mismo rgano jurisdiccional ya que, de una parte, extender la igualdad en la aplicacin de la ley a las resoluciones emanadas de distintos rganos "constituira una notoria modificacin del sistema de fuentes del Derecho", que no admite stare decisis '*. De otra parte, porque el control debe conciliarse con el principio de independencia de la justicia ordinaria en su conjunto; es decir, el Tribunal no puede, ni quiere, convertirse en un Tribunal de supercasacin ordinario y, en consecuencia, no puede, ni quiere, deter'^ SSTC 63/1984, de 21 de mayo, FJ 4, y 49/1985, de 28 de marzo, FJ 2. " STC 200/1989, de 30 de noviembre, FJ 5. * * En realidad, el propio Tribunal Constitucional califica su doctrina del precedente como "predominantemente formal" (STC 49/1985, de 28 de marzo, FJ 2. Tambin STC 200/1989, de 30 de noviembre, FJ 5). " En este sentido, A. NIETO, "El precedente judicial en la doctrina del Tribunal Constitucional" cit., p. 246; y SANCHEZ-URAN, "Sobre el principio de igualdad y la insuficiente motivacin del cambio de lnea jurisprudencial", en Revista Espaola de Derecho del Trabajo, niim. 34 (1988), p. 302; A. OLLERO, Igualdad en la aplicacin de la ley y precedente judicial, cit., p. 57. " STC 55/1985, de 22 de abril, FJ 4. Tambin STC 58/1986, de 14 de mayo, FJ 2.
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minar cul sea la interpretacin ms correcta del Derecho ordinario. Pues bien, esta actitud autoinhibicionista del Tribunal Constitucional tambin ha sido criticada por la doctrina por cuanto la no extensin de esta forma de control a las resoluciones producidas por distintos rganos jurisdiccionales lesiona la deseable uniformidad en la aplicacin del Derecho ^^. 4. A mi juicio, sin embargo, estas dos crticas se fundan en una errnea comprensin del significado de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la igualdad en la aplicacin de la ley, que no es un tipo de control al servicio de la igualdad en el sentido de prohibicin de utilizar criterios interpretativos discriminatorios, ni de la uniformidad de la actuacin racional o no arbitraria de los rganos jurisdiccionales. La primera confusin esto es, la identificacin del precedente como instrumento al servicio de la igualdad tal vez se deba al hecho de haber asimilado la regla del precedente a una modalidad del artculo 14 CE y, en efecto, intuitivamente no cabe duda de que la regla del precedente constituye una cierta plasmacin de la igualdad, pues, en sntesis, obliga a ofrecer un mismo tratamiento normativo para todos los supuestos que presenten las mismas condiciones fcticas. A mi entender, sin embargo, no se puede confundir "precedente" con "igualdad"; o, mejor dicho, no puede identificarse el precedente con la prohibicin de interpretar y aplicar las leyes de modo discriminatorio, pues, como ya dijimos ms arriba, el respeto al propio precedente slo significa prohibicin de modificar arbitrariamente los criterios de resolucin en los casos sustancialmente idnticos, incluso si ninguno de tales criterios es en s mismo discriminatorio '^. Dicho de otro modo, la regla del precedente solamente supone un enjuiciamiento del cambio de lnea jurisprudencial, no de los concretos criterios interpretativos que definen dicha lnea''. Por eso, creo que al identificar "observancia del precedente" e "igualdad" se hace un flaco favor a esta ltima: de hecho, como apunta J. Raz, la discriminacin racial, religiosa o de cualquier otro tipo no slo no es incompatible
" Por ejemplo, este reproche est presente en A. OLLERO, Igualdad en la aplicacin de la ley..., cit., p. 22, y en L de OTTO, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1988, p. 292. " Recordemos una vez ms que es precisamente en estos casos donde la doctrina del precedente tiene verdaderamente sentido. '" Cosa distinta es que esa garanta de racionalidad que introduce el control del precedente se articule mediante el principio de igualdad y, por tanto, que su conexin constitucional en va de amparo a travs del artculo 14 CE pueda ser mantenida, pero slo como tal conexin, sin que sirva para oscurecer o devaluar la exigencia central de la igualdad ante la ley, que no es otra que la prohibicin de usar criterios discriminatorios, ya se haga reiteradamente, ya de modo arbitrario y con quiebra del precedente.
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con el respeto al precedente, sino que con frecuencia es institucionalizada por normas generales ^, normas que aadimos nosotros pueden ser aplicadas con exquisita uniformidad. Pero, por otra parte, la regla del precedente tampoco debe ser confundida con la pretensin de justicia uniforme, pues el precedente constituye propiamente un control de racionalidad sobre la funcin de juzgar y versa, en consecuencia, sobre las resoluciones emanadas de un mismo rgano, sin entrar a valorar si la decisin es jurdicamente la ms correcta; mientras que, por el contrario, el ideal de unidad de interpretacin y aplicacin de la ley supone la existencia o, al menos, la bsqueda de esa solucin ms correcta a una cierta clase de casos, afectando por ello tanto a las resoluciones emanadas de un mismo rgano como a las provinientes de rganos distintos. En otras palabras, el precedente es una regla formal que nada dice acerca de la decisin ms ptima a la luz del sistema normativo; la uniformidad entraa, en cambio, una toma de posicin sobre la mejor interpretacin del Derecho, que ha de ser lgicamente compartida por el conjunto de los operadores jurdicos. Existe, sin embargo, una cierta inclinacin a pensar que la tcnica del precedente constituye un instrumento al servicio de la uniformidad jurisprudencial *', y por ello tambin una cierta frustracin, de la que ms arriba hablbamos''^ al comprobar su escassima virtualidad en la consecucin de este objetivo. Por lo dems, no es que se desprecie el valor, de la homogeneidad en la interpretacin, que es, por el contrario, "un objeto a alcanzar en un Estado de Derecho (art. 1.1) e incluso una finalidad que el legislador debe perseguir para dar realidad al principio de seguridad jurdica que consagra el artculo 9.3 de nuestra Constitucin", pero como tal cosa ha de conseguirse sin mengua de la independencia judicial, la anhelada uniformidad slo podr alcanzarse a travs del sistema de recursos previstos en las leyes procesales''^
" J. RAZ: "El Estado de Derecho y su virtud" (1977), en La autoridad del Derecho. Ensayos sobre Derecho y moral, trad. de R. Tamayo y Salmoran, Mxico, UNAM, 1982, p. 270. " M, CALVO G A R C A lo afirma claramente: el papel del precedente en nuestro sistema jurdico es el de un mecanismo regulador "que tiende a introducir uniformidad en el funcionamiento de la mquina jurdica (...). Es decir, a pesar de la quiebra aparente del ideal de univocidad significativa (...) el TC reconduce de esta manera el tema de la unificacin jurisprudencial", en "El valor del precedente judicial en el sistema jurdico espaol". De la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Seminario de profesores de la Facultad de Derecho, Zaragoza, Institucin Fernando el Catlico, 1985, p. 314. " Vid., supra, nota 39. " STC 144/1988, de 12 de julio, FJ 3. En verdad, confiar la garanta de la uniformidad jurisprudencial al sistema de recursos procesales previstos no es garanta suficiente desde el momento en que no todas las resoluciones judiciales pueden ser recurridas ante un mismo rgano superior de unificacin jurisprudencial. 223
En suma, el precedente no introduce en el sistema jurdico una garanta de la interpretacin no discriminatoria de las normas ni asegura tampoco la unificacin jurisprudencial, sino que debe entenderse tan slo al servicio de la actuacin racional o no arbitraria de los rganos jurisdiccionales. Me parece que la ms reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional confirma esta interpretacin ms rigurosa del precedente: "El valor constitucional de la igualdad en su versin de igualdad en la aplicacin de la ley protege fundamentalmente frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del rgano judicial" **. Se intenta evitar as, no la divergencia interpretativa, sino que sta se produzca "como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de un modo diverso" *'. Dicho de otro modo, "los rganos judiciales pueden modificar sus propios precedentes, siempre que lo hagan en trminos que permitan apreciar que el nuevo criterio interpretativo ha sido adoptado como solucin genrica dotada de vocacin para ser aplicada en casos futuros (...). Por tanto, lo que prohibe el principio de igualdad en la aplicacin de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a sostener que el cambio es legtimo cuando es razonado, razonable y con vocacin de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con fundamento en razones jurdicas objetivas que excluyan todo significado de resolucin ad personam, siendo ilegtimo si constituye tan slo una ruptura ocasional en una lnea que se viene manteniendo con normal uniformidad antes de la decisin divergente o se contina con posterioridad"'^. En verdad, el control del precedente y el ideal de interpretacin uniforme del Derecho no son aspectos totalmente disociados ya que, de un lado, el abandono del propio precedente provoca, de hecho, resoluciones desiguales sobre los mismos supuestos; y, de otro, la hipottica instauracin de mecanismos unificadores de la jurisprudencia hara perder a la tcnica del precedente parte de su virtualidad prctica. Ciertamente, la oportunidad del control del precedente est relacionada con la ausencia de un sistema rgido de stare decisis, pues si existiesen mecanismos fuertes de unificacin doctrinal, el voluntarismo judicial quedara entonces excluido por la vinculacin a la jurisprudencia, y la racionalidad en la interpretacin del Derecho vendra as indirectamente asegurada, es decir, quedara controlada la libertad interpre STC 183/1991, de 30 de septiembre, FJ 3, recordando la STC 200/1990. ' STC 115/1989, reiterada en STC 122/1991, de 3 de junio, FJ 4. " STC 28/1993, de 25 de enero, FJ 2, recordando las SSTC 201/1991, 202/1991, 221/1991 y 232/1991.
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tativa de los jueces, al menos de los inferiores. Sin embargo, no existiendo esos mecanismos, el respeto al autoprecedente es cuanto cabe pedir en un modelo constitucional como el nuestro. Lo que entiendo que tampoco es despreciable, pues la tcnica del precedente no tutela la igualdad ni asegura la uniformidad de la jurisprudencia, pero es un instrumento de interdiccin de la arbitrariedad, esto es, de aquellos comportamientos que, sin violar propiamente la Constitucin ni un Derecho ordinario que admite soluciones plurales, lesiona en cambio una regla fundamental de la argumentacin racional: la regla de la universalidad. 5. Como venimos manteniendo desde el principio, la doctrina del respeto al propio precedente establecida por el Tribunal Constitucional espaol tiene mucho que ver con la exigencia de universalizacin que preside todo el razonamiento prctico y, por tanto, tambin el razonamiento jurdico que forma parte del mismo: el respeto al propio precedente es la traduccin jurdica del requisito* de la universalidad que debe superar la argumentacin jurdica all donde no existe una y slo una respuesta correcta, pues si existiese, el Tribunal no tendra ms remedio que actuar conforme a la misma, con independencia de lo que hubiera decidido con anterioridad ese rgano jurisdiccional o cualquier otro. En este sentido, el respeto al propio precedente es una regla de racionalidad que garantiza la actuacin no arbitraria de los rganos jurisdiccionales y que, en consecuencia, deja intacto el sistema de fuentes de nuestro Derecho, articulado en tomo al principio de legalidad. Por tanto, cuando se acusa al precedente de inoperancia no se tiene en cuenta que su funcin no consiste en alcanzar la mejor solucin, sino slo la ms racional de las posibles la menos arbitraria desde el punto de vista del principio de universalizacin *^. En suma, la regla del precedente, en tanto que traduccin jurdica de la universalizacin, es una regla formal que opera
" Por cierto, que si el precedente es slo una regla argumentativa, y no un elemento ms del sistema de fuentes, debera vincular tambin al propio Tribunal Constitucional. Sin embargo, en la experiencia del Tribunal no faltan excepciones a esta regla. Un ejemplo reciente de ello lo constituye la STC 222/1992, de 11 de diciembre ^por lo dems, una de las llamadas por la doctrina "sentencias aditivas" que hace extensible a las uniones de hecho el beneficio de la subrogacin mortis causa en el contrato de arrendamiento previsto por el artculo 58.1 LAU para las uniones matrimoniales, cuando slo dos aos antes, mediante STC 184/1990, haba declarado constitucionalmente admisible (por no ser discriminatorio) que el legislador no extendiese el derecho a la pensin de viudedad a las uniones de hecho. Y ello sin que el Tribunal explique las razones de ese cambio, cuando se trata de derechos anlogos desde la perspectiva constitucional. Por ello resulta comprensible la perplejidad manifestada por el Magistrado Rodrguez Bereijo en un voto particular, a quien le resulta difcil entender por qu el Tribunal reconoce ahora lo que entonces neg, pues "si los cambios u oscilaciones bruscas en toda jurisprudencia son siempre peligrosos, lo son mucho ms cuando de la jurisprudencia constitucional se trata".
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sobre la racionalidad de la argumentacin, pero que no garantiza la justicia del fallo, y es por eso un criterio apto para el tipo de control que se proyecta sobre el "modo de adopcin" de las decisiones, y no sobre las reglas materiales para la formacin de las mismas. Por ello es cierto que la regla del precedente tiene mucho que ver con la motivacin de las decisiones, pero no equivale simplemente a una exigencia de motivacin, porque el criterio universalizador que traduce esta regla representa una condicin que debe cumplir la motivacin, pero no es la motivacin misma: ya no vale cualquier razn para fundar una decisin particular, sino slo aquella que est en la base de un criterio que podamos querer como ley general " * * . El respeto al precedente supone, pues, un gnero de motivacin especial cuyo sentido podra formularse como sigue: hay que interpretar el Derecho conforme a criterios que, por considerarlos correctos, se estuviera dispuesto a utilizar en la resolucin de todos los casos iguales que puedan presentarse en el futuro. En conclusin, son varios los elementos que definen la que considero mejor doctrina constitucional sobre el respeto al propio precedente. Primero, existe una presuncin favorable a la homogeneidad jurisprudencial, de manera que cuando un rgano jurisdiccional se aparta de la solucin ofrecida con anterioridad a casos semejantes, debe justificarlo'". Segundo, el cambio de lnea jurisprudencial debe ser advertido o consciente, y esa advertencia o consciencia debe poder ser reconocida a travs de la motivacin, siendo, por tanto, pblica, y no encubierta. Tercero, la sustitucin de los viejos criterios por los nuevos no debe ser simplemente enunciada, sino explicada mediante argumentos capaces de justificarla y, por tanto, susceptibles de un control de razonabilidad. Cuarto, la nueva lnea jurisprudencial debe presentarse con vocacin de futuro; no es suficiente que sea la mejor en el caso concreto, sino que ha de poder ser querida como criterio general, por lo que debe aportar a su favor razones jurdicas objetivas.
" Alguna diferencia habr encontrado el Tribunal Constitucional cuando sanciona la falta de motivacin como una infraccin del artculo 24 CE (por todas, STC 55/1987, de 13 de mayo, FJ 1), mientras que la violacin del precedente encuentra cobertura en el articulo 14. En STC 183/1991, FJ 2, establece expresamente el Tribunal que la regla del precedente no es residenciable en el artculo 24.1, sino, en su caso, en el 14. " Tambin para R. ALEXY una de las reglas ms generales sobre el uso del precedente es que "Quien quiera apartarse de un precedente, asume la carga de la argumentacin". Teora de la Argumentacin Jurdica, cit., p. 265. Igualmente Ch. Perelman explica este aspecto de la carga de la argumentacin mediante el "principio de inercia", segn el cual una solucin adoptada en alguna ocasin no puede abandonarse sin una explicacin suficiente de los motivos, Ch. PERELMAN y L. OLBRECHTS-TYTECA, Traite de l'argumentation. La nouvelle rhtorique, Bruxelles, Editions de l'Universit de Bruxelles, 4.' edit., 1970, p. 142 y ss. Y del mismo modo A. AARNIO insiste en que "necesariamente, un cambio en la situacin dominante tiene que ser justificado". Lo racional como razonable, cit., p. 260.
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En resumen, creo que la doctrina del precedente elaborada por el Tribunal Constitucional es, en lneas generales, oportuna y coherente. Oportuna porque institucionaliza un tipo de control que constituye una garanta de la actuacin no arbitraria de los rganos jurisdiccionales. Coherente porque trata de permanecer fiel al modelo de relaciones entre la justicia constitucional y la ordinaria. En este sentido, me parece que la prudencia del Tribunal al no querer convertirse en una supercasacin es algo a valorar positivamente, incluso aunque esta solucin pueda no corresponder a las expectativas de justicia uniforme, pues no debe olvidarse que, desde el punto de vista del sistema en su conjunto, acaso es menos grave una decisin del Tribunal que defraude expectativas de justicia salvando, sin embargo, el mbito de actuacin de la justicia ordinaria, que una decisin que por salvar la justicia establezca valoraciones que no le corresponden'". Y, en todo caso, tampoco puede olvidarse que la regla del precedente consiste solamente en un examen de la racionalidad de la argumentacin a travs de una de sus reglas fundamentales: la universalizacin. Este es el lmite de la libertad de eleccin del intrprete all donde no hay o no hay constitucionalmente unidad de solucin correcta; y, por modesto que pueda parecer, es tambin el lmite mximo hasta donde puede llegar un control que no se hace en nombre de la "verdad" jurdica, sino de la racionalidad argumentativa.
^" Tambin, en este sentido, A. NIETO encuentra realista la postura del Tribunal al optar por sacrificar esperanzas que deberan ser pagadas al precio de descomponer todo el sistema, "El precedente judicial....", cit., p. 252. 227
LA JUSTIFICACIN DE LA DEMOCRACIA Y LA OBUGACION MORAL DE OBEDECER EL DERECHO

Rafael Herranz Castillo
1. El sentido de la soberana popular

A soberana popular es un concepto que cristaliza, histricamente, en torno a la idea de "libertad poltica" hasta llegar a identificarse plenamente con ella (Laporta, p. 47). Esta asociacin se explica ms claramente si se analiza en su perspectiva histrica. La nocin de "hombre libre" como aquel hombre "que se da normas a s mismo", que no es gobernado por dictados ajenos, y que no obecede ms que las leyes que l mismo se ha dado, es muy antigua. Pero el giro que recibe en la Modernidad es trasladar esa idea, de la referencia individual (lastre que arrastran las Teoras del Consentimiento), a la comunidad poltica: una "sociedad libre" es aquella que se da a s misma las normas por las cuales se gobierna. En la concepcin de Kant, una ley pblica, "que determina para todos lo que les debe estar jurdicamente permitido o prohibido, es el acto de una 229
voluntad pblica, de la cual procede todo Derecho" y "tal voluntad no puede ser sino la voluntad del pueblo entero". Pero la unanimidad total es irrealizable en la prctica, y "si todo cuanto podemos prever que se alcance es una mayora de votos, resulta que este mismo principio, el de contentarse con la mayora, en tanto que principio aceptado por acuerdo general y consiguientemente, por medio de un contrato, tendra que ser el fundamento supremo del establecimiento de una sociedad civil" (Kant, 1986, pp. 33-36). La piedra de toque de la legitimidad de toda ley pblica es que "pudiera haber emanado de la voluntad unida de todo un pueblo", que le resultara "posible a todo un pueblo otorgarle su conformidad", aun cuando ese pueblo se encontrara, ahora, en una disposicin tal que, de ser consultado, se mostrara disconforme. Esto es, Kant desplaza el fundamento ltimo de la legitimidad moral de la ley desde la voluntad y el acuerdo reales, manifiestos, hasta la voluntad y el acuerdo hipotticos, ajustados a las exigencias de la mera razn. En su obra 5i el gnero humano se halla en progreso constante hacia mejor, lo formula con gran claridad: "La idea de una constitucin en armona con los derechos naturales del hombre, a saber, aquella en que los que obedecen a la ley, al mismo tiempo, reunidos, deben dictar leyes, se halla a la base de todas las formas de Estado... una sociedad civil organizada a tenor de esta idea, la hace patente segn leyes de libertad mediante un ejemplo de la experiencia..." (Kant, 1941, p. 113). Vemos, por tanto, cmo la voluntad general no es una mera hiptesis conceptual que pudiera servir para legitimar cualquier tipo de rgimen poltico. La discusin y el debate abiertos, entre todos los ciudadanos, haciendo uso pblico de su razn, es presupuesto inexcusable de una legislacin racional, de una legislacin que todos los ciudadanos puedan hacer suya. La "libertad de pluma" enlaza directamente con el principio de soberana popular, y ninguno de estos dos elementos se entiende sin el otro. Para que los ciudadanos puedan obedecer unas leyes que surgen de su "voluntad general", de su "soberana", es preciso que su contenido sea racionalmente justificable, y para ello se requiere una discusin pblica sobre su racionalidad (Daz, 1984, pp. 56-58). Aunque se ha prestado menos atencin a ello, tengo que advertir que en Rousseau se encuentra un argumento similar. Para l, la voluntad general es siempre recta, pero las deliberaciones del pueblo no siempre ofrecen la misma rectitud. Al pueblo se le puede engaar, con lo que desconocera el bien propio. Si cuando "el pueblo delibera, una vez suficientemente informado, no mantuviesen los ciudadanos ninguna comunicacin entre s, del gran
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nmero de las pequeas diferencias resultara la voluntad general y la deliberacin sera siempre buena" (Rousseau, pp. 54-55). No hace falta decir que esta perspectiva es sorprendentemente "moderna": la preocupacin por la transparencia de las deliberaciones, por la suficiencia y claridad de la informacin, por la ausencia de interferencias en el proceso de formacin de la opinin pblica, son problemas actualsimos en la teora democrtica. Y Rousseau los plantea con el objetivo de evitar cualquier manipulacin o mixtificacin de la soberana popular. Es ms, Rousseau precisa que "para que una voluntad sea general, no siempre es necesario que sea unnime; pero es preciso que todas las voces sean tenidas en cuenta: una exclusin formal rompe la generalidad" (Rousseau, p. 52, nota 1). La trascendencia de este principio es enorme: pues elimina cualquier posibilidad seria de presentar a Rousseau, como se ha intentado en ocasiones (Talmon, por ejemplo), como un defensor de la "democracia totalitaria" o "absolutista". La voluntad general exige tener a todos en cuenta, darles opcin de manifestarse, otorgarles no slo voto (que ya es importante) sino tambin voz. Tambin aqu una deliberacin pblica libre y abierta es garanta de la racionalidad del resultado, y de la "generalidad" de la voluntad as formada. Como seala Francisco Laporta, nos encontramos ante una exigencia tica: "que el pueblo que obedezca sea tambin legislador", exigencia que, si es satisfecha, permitir otorgar al Estado una justificacin moral, "al ser el espacio posible en que los individuos se obedecen a s mismos segn leyes de libertad, es decir, por ser el espacio emprico de la moralidad" (Laporta, p. 49). Este modelo de comunidad no se fundamenta en un contrato "prudencial", movido por razones de seguridad;, ni tampoco en un contrato "garantista", destinado slo a defender los derechos individuales; es un postulado de la Razn, que expresa cmo debe decidir el pueblo, y corno deben ser las leyes que el pueblo est obligado a obedecer. La democracia es, desde esta perspectiva, participacin en la creacin del Derecho: quienes en ella legislan estn dictando unas reglas de convivencia que cuentan con el respaldo de los ciudadanos. El grado de "alienacin" de este Derecho es mnimo, y nos permite identificar a un sistema democrtico como aqul en que los destinatarios de las normas coinciden con sus autores. El ideal de autodeterminacin exigira que el contenido de las normas respondiera a la voluntad unnime de los ciudadanos; sin embargo, tal ideal es irrealizable, como ya advirtieran Rousseau y Kant. El mayor grado posible de libertad individual slo se encuentra garantizado por el principio mayori231
tario: una modificacin de las normas requiere la aprobacin de la mayora de los ciudadanos que deben obedecerla; con lo que el nmero de individuos sujetos al Derecho que lo aprueban es siempre mayor que el de aquellos que lo rechazan (Daz, 1984, pp. 60-64). El principio de la soberana popular pierde as toda connotacin metafsica, y se revela como un principio legitimador de cierto tipo de decisiones: las decisiones sociales tomadas por la mayora de los individuos afectados por ellas, entendida como la suma de los votos individuales emitidos por los integrantes de esa mayora en expresin de su libre voluntad (Laporta, p. 51; Daz, 1984, pp. 67-70). Hay soberana popular cuando slo se aceptan como normas de mximo rango las que resultan de un proceso de decisin de este tipo, y las derivadas de ellas, y no se aceptan como legtimas las que resulten de cualquier otro procedimiento. La tesis que quiero defender, y que no es nueva, es que una democracia, inspirada por el principio de soberana popular, ofrece garantas estables y slidas de que slo generar leyes justificables: justificables, en primer lugar, por su origen en la voluntad general; y justificables, en segundo lugar, porque satisfacen las condiciones de aceptabilidad para los principios morales.
2. La justificacin moral de la democracia

Creo que las instituciones propias de un sistema democrtico (a partir de aqu emplear un concepto normativo de "democracia", que no pretende describir ningn rgimen poltico actualmente existente) tienden, por su propio carcter, a favorecer el consenso sobre los principios morales y polticos adecuados a la sociedad en cuestin; y, consiguientemente, tienden a producir decisiones jurdicas y normas congruentes con tales principios (Nelson, p. 151). Todos los procesos de toma de decisiones se realizan de forma abierta. La nocin de "gobierno abierto" implica, entre otras cosas, que las autoridades han de defender y justificar pblicamente sus decisiones, que estn sujetas a la crtica, y que pueden ser relevadas de sus cargos si as lo decide la mayora, para dar paso a una alternativa distinta de gobierno. El proceso mismo del debate, el "uso pblico de la razn", conduce a los individuos a adoptar principios y normas ms razonables (Nelson, p. 158). A diferencia de lo que ocurre en los sistemas no-democrticos, en una democracia los gobernantes (en un sentido muy amplio de la palabra) estn "institucionalmente obligados" a formular programas coherentes de accin y
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a defenderlos ante los ciudadanos en presencia de alternativas reales a sus propuestas; y esa defensa tiene que revestir el carcter de una justificacin capaz de obtener la mxima adhesin pblica. No ocurre as en otros sistemas, donde la argumentacin y el debate no tienen esta importancia, o no llevan a unas elecciones entre alternativas reales, o simplemente no existen esas alternativas. Hemos visto como el principio de soberana popular, que define y caracteriza un sistema democrtico, no se refiere slo a las voluntades reales que integran la "voluntad general", con ser ello importante. Abarca tambin una idea concreta de racionalidad prctica que trata de articularse en la vida poltica, llevando a ella los mismos procedimientos empleados por la teora tica. Las pruebas que tiene que pasar una norma para ser adoptada en una democracia son anlogas a las pruebas que debe pasar un principio moral con el fin de ser discursivamente aceptado. Se puede afirmar, por ello, que la democracia moraliza el proceso de gobierno: estimula a los ciudadanos a pensar en la legislacin en trminos de lo que es justificable; a formular principios polticos susceptibles de ser pblicamente defendidos; y contribuye a construir una sociedad estable y ordenada segn valores morales en buena parte compartidos (Nelson, p. 161). Pero puede irse ms lejos. Richard Brandt compar el mtodo que consideraba ms apropiado para contrastar los enunciados ticos (el Mtodo de la Actitud Cualificada) con el procedimiento legislativo. Si pensamos en un pas gobernado por leyes generales, aprobadas por legisladores desinteresados e imparciales, y lo comparamos con otro pas con rasgos opuestos, es racional concluir que las oportunidades de beneficio general sern mayores en el primer sistema, regido por un "legislador" imparcial, que en el segundo. Pues bien, los sistemas morales son "una rplica informal de las leyes pblicas", si bien en aqullos cada persona decide por s misma. Tanto en el mbito moral como en el poltico, los intereses generales resultan mejor servidos si los "legisladores" se limitan a dictar leyes generales, adecuadas a actitudes imparciales, que si no lo hacen (Brandt, pp. 309-10). Si aceptamos este criterio, una democracia sera el sistema poltico ms parecido a un sistema de normas morales, y el nico cuyas instituciones garantizan la presencia de la moralidad y su "positivacin" en las relaciones polticas (Daz, 1990, pp. 48-53). Carlos Nio ha argumentado que la democracia ideal es un sucedneo del discurso moral. No slo defiende ciertos valores morales, o tiende a producir normas moralmente correctas; lo esencial es que se trata de un ver233
dadero discurso moral regimentado, que preserva los rasgos del discurso moral originario y lo aplica a la toma de decisiones colectivas (Nio, 1984, p. 239). Nio asume una concepcin discursiva de la tica. El discurso moral es un procedimiento como otros, y sus reglas son el nico criterio de adecuacin con que contamos. No hay nada, fuera de las reglas procedimentales implcitas en el discurso moral, que sirva para evaluar sus resultados. La democracia opera del mismo modo pero en el mbito de las decisiones colectivas: las desviaciones del modelo ideal de discurso moral estn impuestas por razones pragmticas (Nio, 1984, p. 242; Garca Marza, p. 55). A la vista de este paralelismo. Nio define al sistema democrtico como un ejemplo de "justicia procesal pura imperfecta": si est en lo cierto, no existira un criterio independiente de justicia, con el que contrastar los resultado del procedimiento democrtico, sino que el propio discurso democrtico (en cuanto discurso abierto en el que todos pueden participar) proporcionara ese criterio a travs de una discusin racional continua. El modelo perfecto, constituido por el discurso moral originario, constituye el parmetro para corregir las desviaciones del sistema democrtico, e impugnar sus resultados cuando las desviaciones sean excesivas. La ventaja de operar con un concepto ideal-normativo de democracia, como hace Nio, es que ese concepto funciona como patrn o referencia, con el cual comparar los sistemas polticos reales; cuanto ms cercanos estn stos a aqul, ms razones morales existirn para justificar el sistema, y ms completa ser esta justificacin. El procedimiento democrtico determina la legitimidad de los resultados que se obtienen mediante su empleo, pero, al ser un procedimiento imperfecto (no hay garanta absoluta de justicia), la determinacin de la legitimidad ser tambin imperfecta. La justificacin de las normas, en un sistema democrtico particular, es una justificacin prima facie, y est supeditada a revisin constante por referencia al modelo ideal-normativo de democracia, que incorpora las reglas del discurso moral originario (Nio, 1984, p. 243). El modelo democrtico es el nico que integra garantas especficas para que esta "moralizacin" sea efectiva. Es el nico en el cual el debate y el contraste de pareceres, el uso pblico de la razn, estn institucionalmente promovidos, y en el que la toma de decisiones tiene que apoyarse en ese debate para obtener una justificacin ante la opinin pblica. El modelo democrtico, as entendido, es un sucedneo del discurso moral, y supone la nica posibilidad real de aplicar, en las instituciones sociales y polticas, los mismos criterios que rigen en aqul. Cuando el discurso moral se institucio234
naliza, en orden a hacerlo operativo en un proceso de toma de decisiones colectivas, el resultado es un procedimiento democrtico, capaz de aportar justificacin moral (si bien no absoluta) a sus decisiones. La autonoma no consiste tanto en que cada sujeto cree su propia moralidad, como en que pueda adherirse crticamente a normas heternomas (Prez Luo, p. 91). Si la argumentacin hasta aqu realizada es correcta, la democracia es un sucedneo del discurso moral, y sus resultados tienen un valor moral especfico, del que carecen los de otros sistemas polticos. Aunque la justificacin de las normas democrticas sea prima facie, y no absoluta, no es una mera presuncin de legitimidad, sino una verdadera justificacin: existe siempre una razn moral (aun no decisiva) para respetar los resultados del proceso democrtico, cualesquiera que sean, razn que no se da en sistemas no-democrticos. La cuestin, ahora, es verificar si esa razn moral, que surge del proceso democrtico, puede ser interpretada correctamente en trminos de "obligacin poltica". Debemos enfrentar un primer problema: segn las versiones clsicas, como la Teora del Consentimiento, la obligacin de obediencia se debe por los ciudadanos a las autoridades (de abajo a arriba). Durante muchos aos, los tericos de la obligacin poltica han presentado esa obligacin como una relacin vertical entre los ciudadanos y el Estado. Este planteamiento del problema est ntimamente conectado con la divisin radical entre gobernantes y gobernados que es uno de los presupuestos de la Teora del Consentimiento: si unos mandan y otros obedecen, los primeros estn por encima de los segundos, y lo nico que stos pueden hacer es consentir a la autoridad de aqullos. Sin embargo, diversos autores han cuestionado este enfoque. El punto en comn entre ellos es que defienden una visin de la obligacin poltica como una relacin (horizontal) entre los ciudadanos, no entre stos y su Gobierno. Como ha sealado Hannah Arendt, todos los contratos y pactos descansan en la reciprocidad: concebir el pacto social como una alianza de hombres libres, por su propia iniciativa, y para defender sus derechos, tiene la ventaja de que el pacto liga a cada hombre con sus conciudadanos: la sociedad se funda en un conglomerado de promesas mutuas (Arendt, pp. 93 y ss.). Michael Walzer ha insistido en la idea de que la obligacin surge entre todos los ciudadanos, entre s, al vincularse por lazos de reciprocidad, y no entre los ciudadanos y las autoridades: stas careceran de un derecho a ser obedecidas (Walzer, p. 207). En la misma lnea argumentativa se puede situar a B. Zwiebach, R. Dagger, K. Johnson, y M. S. Ball. 235
Esta segunda interpretacin de la obligacin poltica es ms apropiada en los sistemas democrticos. Seal antes que el principio originario y definitorio de la democracia era el principio de soberana popular, cuya consecuencia inmediata era la consideracin de los ciudadanos como creadores de las normas. Lx>s ciudadanos son, a la vez, legisladores y subditos, por lo que cualquier relacin obligatoria se desarrollara entre ellos mismos, horizontalmente, y no con respecto a una autoridad superior. Por otro lado, si la democracia se justifica por su conexin con el discurso moral, porque todos pueden participar en las decisiones en pie de igualdad, y pueden expresarse libremente, es lgico deducir que los compromisos morales que los ciudadanos asumen en el proceso democrtico tienen por destinatarios (o beneficiarios) a los otros ciudadanos.
3. El încipio de reciprocidad
En cuanto hablamos de "obligacin" poltica, estamos hablando de un requerimiento relacional (Ass, p. 71) que surge de actos propios de los ciudadanos, y que alcanza a todos ellos en un sistema democrtico: todos estn obligados hacia sus conciudadanos, y tienen, a la vez, derechos con respecto a ellos. El consentimiento no es la nica fuente posible de esta obligacin. Expondr un argumento que ha generado un notable inters en los ltimos aos, y muchos debates tericos. Es un argumento que opera en los sistemas de cooperacin social regidos por reglas, y que puede fundamentar una obligacin de obediencia al Derecho independiente del consentimiento individual. Si bien sus defensores lo han hecho derivar de un principio de fair play, creo que es ms correcto derivarlo de principios morales como los de reciprocidad y equidad. Por cuanto yo s, este argumento de equidad o "juego limpio", la exigencia de que cada ciudadano desempee su papel en la vida cvica, aparece por primera vez en la literatura poltica en el Ctn platnico, entre otras razones para la obediencia; y se desarrolla posteriormente en el Discurso contra los cristianos, de Celso, en concreto en su libro cuarto: "cesad de hurtaros a los deberes civiles... tomar vuestra parte en las funciones pblicas, si fuere preciso, para la salvacin de las leyes y de la causa de la piedad" (Celso, p. 123). Un argumento de este tipo fue avanzado por H. L. A. Hart en un artculo de 1955. Hart seala que esta "reciprocidad de las restricciones" es 236
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una de las fuentes de los derechos y obligaciones, y la fuente ms idnea para la obligacin poltica. Hay algunos puntos que Hart resalta: los ciudadanos que siguen las reglas tienen un derecho subjetivo a la sumisin y obediencia de los dems; la obligacin se debe a los miembros cooperadores de la sociedad, y no a las autoridades; la obligacin es independiente de las razones de utilidad y bienestar que existan para la obediencia; y es independiente del consentimiento, expreso o tcito, de los ciudadanos, y de cualquier tipo de promesa. Por ltimo, esta obligacin existe en todas las sociedades, pero no implica que, en ltima instancia y consideradas todas las razones, siempre se deba obedecer sus normas: una cosa es la obligacin que se tiene, y otra lo que se debe hacer (Hart, pp. 97-99). Este argumento tiene dos ventajas sustanciales, al menos, sobre la Teora del Consentimiento: puede explicar una exigencia de obligacin genrica, extensiva a todos los ciudadanos, y a todas las normas del sistema; y es independiente de las voluntades individuales, en lo referente a la aceptacin o conformidad expresas respecto de la autoridad del Derecho: basta con estar inmerso en ese sistema cooperativo para estar obligado. Pero presenta, a la vez, inconvenientes serios: no incide en las ventajas que el sistema proporciona, que se describen como puramente formales; no asegura que las reglas del sistema sean, en cierto grado, justas (por ejemplo, como mnimo, imparciales, distribuyendo equitativamente las cargas); ni prescribe que esas reglas tengan su origen en la voluntad ms o menos expresa de los participantes en ese esquema cooperativo. John Rawls recurri a la tesis de Hart, por primera vez, en 1964, introduciendo en ella importantes cualificaciones, que la hacen ms sugestiva: En primer lugar, los beneficios obtenidos del sistema no se ven como condiciones formales, sino desde un enfoque realista: las ventajas han de ser ciertas y efectivas. En segundo lugar, no basta con recibir estos beneficios, sino que hay que aceptarlos positivamente. Finalmente, el sistema de reglas, y la institucin definida por ellas, han de ser imparciales y generalmente justos (Rawls, 1964, pp. 9-10). Cmo desarrolla Rawls el argumento? El punto de partida es la existencia de un "esquema activo de cooperacin social". El esquema debe ser mutuamente beneficioso, y la institucin ha de ser justa. Rawls avanza aqu sus dos principios de justicia, que indica son aplicables a la estructura fundamental de las instituciones sociales y a la Constitucin. Rawls matiza que su argumento se refiere, exclusivamente, a una democracia constitucional, que
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garantiza los derechos fundamentales, y regida por el imperio de la ley. La cooperacin, en el marco de esas instituciones, implica ima restriccin de la libertad individual definida por las reglas del sistema que determinan las formas de cooperar, las cargas que ha de asumir cada uno, la distribucin de las ventajas, etc. Dichas ventajas surgen de la cooperacin de todos; sin embargo, como advierte Rawls, pueden surgir de la cooperacin de "casi todos", por lo que algunos individuos, que no "hacen su parte" o no cooperan cuando llega su turno (los "gorrones"), pueden disfrutar de los beneficios de la institucin y sacar partido de sta, sin asumir sus cargas (Rawls, 1964, p. 10). Por tanto, es posible encontrar "gorrones" ' (free-riders) dentro del esquema cooperativo; y su actitud insolidaria no implica, necesariamente, que el esquema en su conjunto deje de funcionar. Rawls ve, en esta aceptacin de beneficios, el verdadero fundamento de la obligacin de obediencia: "Al aceptar los beneficios de una Constitucin justa uno queda obligado hacia ella, y en particular hacia sus reglas fundamentales aprobadas por la mayora..." (Rawls, 1964, p. 9). De dnde surge el valor de esta obligacin? No siempre el "gorrn" perjudicar a otro ciudadano, o reducir sus beneficios; si stos los entendemos como "beneficios materiales", el principio no se aplicar en muchos casos (Bayn, 1991, pp. 695-96). La respuesta es que, como la obligacin no nace de la mera utilidad, sino que se conecta con los principios de reciprocidad y equidad, lo ms relevante es la forma en que el incumplimiento de reglas afecta a nuestras relaciones con los dems ciudadanos. Si aceptamos los beneficios que el sistema nos ofrece, y no restringimos nuestra libertad de accin cuando las reglas nos lo exigen, estamos violando esos dos principios: nos aprovechamos de los sacrificios de los dems, pero no nos sacrificamos para que ellos se aprovechen. En este caso, estamos tomando ventaja injusta sobre nuestros conciudadanos al frustrar un principio de cooperacin y frustrar sus expectativas legtimas referidas a nuestro comportamiento. Una de las crticas ms elaboradas contra este modelo la ha formulado John Simmons. Para l, la exigencia de que la institucin en cuestin sea justa es innecesaria. Por qu Rawls la introduce? Cabran dos explicaciones para fundar esta exigencia: o bien (I) no estamos obligados a perseguir fines
' Si bien el trmino "gorrn" me fue sugerido, en un principio, por Elias Daz, he comprobado luego que otros autores tambin lo utilizan. Como yo, estiman que esta traduccin defree-ridercapta mejor el componente negativo del no-cooperante que otras alternativas, como "polizn". Es el caso de Paulette Dieterlen en un trabajo de 1986: Cfr. J. FRANCISCO ALVAREZ: "Individuos e informacin: sobre el marxismo analtico", en segora 3 (abril 1991), pp. 159-75, aqu nota 13. 238
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injustos, ni a apoyar instituciones cuyos propsitos sean injustos; o bien (II) no estamos obligados a cumplir las reglas si stas no nos proporcionan un beneficio justo (Simmons, p. 109 y ss.). I) La primera crtica de Simmons haca referencia a los fines de la institucin. Simmons considera que es posible consentir a una institucin injusta, y por tanto quedar obligado hacia ella. En un sistema poltico injusto tambin surgen relaciones de reciprocidad, y todos parecen tener una obligacin de "hacer su parte". Quienes pueden beneficiarse de ese esquema social estn obligados a cumplir las reglas y a cooperar, con independencia del carcter democrtico del sistema. Sin embargo, si mi anlisis anterior era correcto, la respuesta es sencilla: en esos sistemas no-democrticos existir esa obligacin fundada en la reciprocidad y el juego limpio, pero no ser una obligacin moral general, sino, simplemente, una obligacin institucional. Slo en una democracia dicha obligacin puede tener carcter moral (Prez Luo, p. 93). II) La segunda crtica haca referencia a la distribucin de las cargas y los beneficios generados por ese esquema cooperativo. En la lectura de Simmons, entender que la institucin es justa implicara que, dentro de ella, todos reciben una parte equitativa y adecuada de sus ventajas, nadie queda excluido ni perjudicado. Esta es, en efecto, una faceta fundamental de la democracia: sus beneficios se extienden a todos los ciudadanos, pues es el nico sistema poltico en el que todos, conjuntamente, toman las decisiones colectivas importantes, y todos disfrutan de iguales libertades y derechos polticos. Sin embargo, la justificacin de la democracia y el principio de juego limpio son independientes de que los beneficios sociales o econmicos de la cooperacin social se repartan, efectivamente, de modo equitativo. El principio no establece que "cada uno est obligado a seguir las reglas hasta el punto en que (o en tanto que) se beneficia de la institucin": no hay una relacin directa e inmediata entre ambos aspectos. La democracia es un sistema de toma de decisiones, y define tin conjunto de instituciones polticas, apoyadas en el principio de soberana popular: hablar, con referencia a ella, de "beneficios" materiales, justa o injustamente distribuidos, carece de sentido. Las ventajas de la democracia son de otro tipo, y no determinan una distribucin de beneficios, sino una distribucin del poder de decidir. En este sentido, slo un sistema democrtico asegura una distribucin perfectamente equitativa de sus ventajas: todos pueden participar, debatir, y criticar; todos 239
pueden votar; todos pueden influir en el proceso de toma de decisiones; y, especialmente, todos valen como uno, y nadie ms que otro. En un ensayo publicado en 1976, R. M. Har propuso una justificacin similar de la obligacin de obediencia al Derecho, que entenda compatible con el utilitarismo, e inmune a las objeciones tradicionales contra ste. Un antiutilitarista puede argumentar, a menudo, que la desobediencia de una norma concreta, en una situacin particular, producir una ganancia neta en utilidad (en balance de ventajas y costes) y no generar "des-utilidad" para nadie (Har, p. 9). El argumento de Har es el siguiente. Cuando nos planteamos cul es la conducta correcta en una situacin determinada, la pregunta clave es: qu principio universal de accin debo aceptar para casos como ste, sin importar el puesto que ocupo, esto es, sin dar valor preferencial a mis intereses porque sean los mos? Los principios de accin que podemos llamar morales promueven al mximo, y por igual, todos los intereses relevantes en juego. Pues bien, el utilitarista consciente se ve racionalmente compelido a cumplir todas las normas: "si violo una ley, estoy tomando ventaja injusta sobre aquellos que la cumplen, y evitan infringirla aunque les gustara hacerlo; si violo la ley les estoy infligiendo un dao (harm) al frustrar su deseo de no verse aventajados" (Har, p. 11). Como es notorio, los intereses de un individuo no slo se daan cuando se afecta negativamente su actual estado, tal como l lo percibe, sino cuando se frustran deseos que tiene, aunque desconozca ese hecho. Un ejemplo claro es el de la estafa: si adquiero un cuadro falso por el precio de un Modigliani autntico he sufrido un dao, con independencia de que sea o no consciente de ello (quiz nunca llegue a enterarme). Hay dos vas por las cuales puede desarrollarse este argumento, y en ambas frustrar el deseo de no ser aventajado implica (de algn modo) causar un dao. En primer lugar, puede argumentarse que la frustracin de deseos es daosa siempre que sea contraria a los intereses de la persona, o stos sean invadidos por otro; y esto es aplicable al caso. En efecto, si yo obedezco las normas, quien desobedece frustra mis expectativas de que los dems se comportan en la forma que yo lo hago, cumpliendo con su parte. Dentro de mis expectativas se integra un deseo de que los dems no tomen ventaja sobre m, para promover su propio inters, aprovechando que nuestra obediencia mantiene un grado tolerable de respeto por el Derecho. En segundo lugar, puede argumentarse que la frustracin de deseos es daosa cuando es injusta, cuando resulta de un trato parcial, desigual o injusto por parte de terceros; y tomar ventaja sobre alguien es tratarle injus240
lamente, violando los principios morales de equidad y reciprocidad. Si yo obedezco las normas, quien desobedece toma ventaja sobre m al romper el equilibrio justo de cargas y beneficios. Y, lo que es ms importante, se viola el principio de universalizabilidad: quien infringe la norma no puede hacer de su conducta una pauta general vlida para todos, entre otras cosas porque no admitira que yo tomara ventaja sobre l. El anlisis ms completo que conozco del concepto de "dao" es el realizado por Joel Feinberg (Feinberg, 1984). Feinberg distingue, por un lado, un sentido descriptivo de "dao" y, por otro, uno normativo, que puede traducirse (como ha propuesto Bayn, 1986, p. 38) por "agravio". La frustracin de intereses siempre constituye un dao, pero no todos los daos son agravios. Para que stos existan, el afectado ha de tener un derecho previo a que se evite la frustracin de su inters, y este derecho sera correlativo (en principio) a un deber de cooperar o ayudar. Feinberg parece coincidir con Har en otorgar a la nocin de "dao" un alcance ms amplio del habitual pero, al igual que l, justifica cumplidamente esta opcin. El aspecto que me interesa resaltar es que, en ambos autores, la existencia de derechos y deberes aparece conectada al concepto de "dao"; y que ste puede interpretarse, en ocasiones, como violacin del deber de no tomar ventaja injusta frente a terceros. La actitud que adoptan quienes desobedecen la Ley, en una democracia, es una actitud que un observador moral imparcial rechazara, pues no "juegan limpio". En la reflexin moral desestimamos una actitud si pensamos que no es imparcial ni generalizable. La desobediencia es una actitud de este tipo. Quienes infringen el Derecho democrtico extraen beneficios de l, y rechazan asumir algunas de sus cargas. Aprovechan un sistema de libertades para tomar ventaja injusta sobre quienes s "juegan limpio". Estos tienen, a mi juicio, un verdadero derecho a exigir a sus conciudadanos "gorrones" respeto por el Derecho, y pueden formular un reproche moral contra ellos. Existen casos de desobediencia civil justificable en una democracia, pero siempre que se respete el principio de imparcialidad, aceptando la pena legal y evitando la promocin de intereses particulares de quien desobedece. El ejemplo de los insumisos^, que se niegan a realizar el servicio militar y la
^ La sentencia 75/92, de 3 de febrero de 1992, del Juez de lo Penal nm. 4 de Madrid, Jos Luis Calvo, que ha sido ampliamente comentada y discutida (Atienza); y la ms reciente sentencia 12/93, de 16 de enero de 1993, dictada por la Juez de lo Penal nm. 20 de Madrid, Carmen Neira, estiman que la conducta de los insumisos es justificable no slo moral sino jurdicamente, pues la Constitucin otorga prevalencia a los valores por ellos defendidos frente al bien jurdico de la defensa nacional.
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prestacin civil sustitutoria, en sus condiciones actuales, y asumen pblicamente el riesgo de una condena penal, me parece suficientemente esclarecedor. Constituye un caso de desobediencia al Derecho moralmente defendible, incluso en el contexto de un Derecho democrtico, pues no viola el principio de reciprocidad. Mis conclusiones son las siguientes: del mismo modo que sin la existencia de ciertas prcticas y normas sociales no es posible la moralidad, ni la convivencia, sin la existencia de instituciones democrticas no es posible el desarrollo de una moral crtica. La democracia constituye la nica "positivacin" posible de la moral crtica, porque introduce la libertad como fundamento del orden jurdico. El principio de imparcialidad y juego limpio genera una obligacin de cumplir las reglas de las instituciones; si la institucin es moralmente justificable, la obligacin es una obligacin moral. La obligacin moral de obedecer las normas jurdicas, en una democracia, surge de ese principio de imparcialidad, conectado con los de reciprocidad y solidaridad. La democracia facilita a todos los ciudadanos, sin excepcin, unas ventajas sustanciales y unos beneficios polticos con los que todos cuentan, y por ello es posible exigir a todos, prima facie, el respeto de las normas democrticamente aprobadas.
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Francisco Lpez Ruiz
Departamento de Filosofa del Derecho. Universidad de Alicante.
L concepto de sistema no es algo novedoso en la literatura jurdica. Se puede decir que va ligado estrechamente a la dogmtica jurdica alemana del siglo xix, Savigny, Puchta, Ihering, en el campo del Derecho privado, y Gerber, Gierke o Laband en el terreno del Derecho pblico, han contribuido de manera decisiva a la "institucionalizacin" del concepto de sistema. La dogmtica jurdica actual resultara incomprensible al margen del concepto de sistema, pues la dogmtica jurdica se concibe a s misma como sistema conceptual ordenador de la "materia" jurdica. Sin embargo, frente a lo que pudiera pensarse, el impulso decisivo para la introduccin de la idea de sistema en la jurisprudencia fue llevado a cabo por el iusnaturalismo racionalista'.
' Al respecto, cfr. los trabajos de GONZLEZ VICEN: "Sobre los orgenes y supuestos
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Recoger aqu, a modo de inventario, algunos de los usos ms frecuentes del concepto de sistema en los diversos discursos que conforman el "universo jurdico". Para ello me servir del anlisis que al respecto ha hecho G. Tarello I En un primer sentido sistema hace referencia a la identidad de la fuente de produccin. Segn este criterio, forman parte del sistema jurdico todas las normas producidas por una nica fuente. En segundo lugar, la expresin sistema hace referencia a la comn derivacin material. Conforme a este criterio, pertenecen a un sistema jurdico todas las normas derivables de una sola norma atendiendo a su contenido. En tercer lugar, la idea de sistema hace referencia a la comn derivacin formal, lo cual se traduce en la delegacin por parte del titular de un poder o potestad en favor de uno o ms sujetos del poder para producir nuevas normas jurdicas. En cuarto lugar, la expresin sistema hace referencia a la "comn proyeccin institucional", segn este criterio forman o pertenecen a un sistema todas las normas que regulan una misma institucin. En quinto lugar, la expresin sistema se refiere a la "comunidad de usuarios". Segn este criterio de pertenencia forman un sistema las normas usadas por un sujeto o por un rgano pblico. Siendo en este contexto especialmente relevantes el conjunto o sistema de reglas y criterios usados por los tribunales de "ltima instancia" para reconocer (identificar) las normas vlidas de un ordenamiento jurdico ^ En sexto lugar, la expresin sistema se refiere al dato cultural. Segn este criterio de pertenencia forman un sistema todas las normas que la tradicin cultural, por cualquier motivo, ha reunido en un sistema. Los sistemas jurdicos se caracterizan por ser sistemas: (1) autorregulados, regulan su forma de creacin, modificacin y extincin, con esto se quiere
del formalismo en el pensamiento jurdico contemporneo", en Estudios de Filosofa del Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de la La Laguna, 1979. Tambin en esta misma lnea: "Del Derecho natural al Positivismo jurdico", en su libro De Kant a Marx (Estudios de historia de las ideas), Fernando Torres editor, Valencia, 1979. ^ TARELLO, G.: Cultura giuridica e poltica del diritto, Ed II Mulino, Bolonia, 1988, pp. 164 y ss. ' Las normas reconocidas como vlidas por los rganos aplicadores de "ltima instancia" forman un sistema. De donde se desprende que atendiendo al uso de las normas podamos distinguir dos tipos de sistema." el sistema 1 de normas que sirven para reconocer otras normas como vlidas (metanormas, reglas de reconocimiento en el sentido expuesto por Hart, etc.), y el sistema 2 de las normas reconocidas como vlidas, usando las normas del sistema 1. Los rganos judiciales que deciden asumen como sistema el conjunto de las reglas que reconocen y aplican. Entre los rganos que deciden sobre la validez de conjuntos de reglas, existen relaciones de mutuo reconocimiento basadas en normas de competencia.
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poner de manifiesto que el Derecho es un sistema (2) institucionalizado *. Los sistemas jurdicos son sistemas (3) jerarquizados, es decir, estratificados en grados o niveles. Los sistemas jurdicos son (4) comprehensivos, es decir, pretenden autoridad para regular cualquier tipo de conducta en una determinada comunidad, "no reconocen ninguna limitacin a las esferas de conducta que pretenden tener autoridad para regular" ^ Los sistemas jurdicos "pretenden ser (5) supremos, lo que significa que todo sistema jurdico pretende autoridad para regular el establecimiento y la aplicacin de otros sistemas institucionalizados" (...); "todo sistema jurdico pretende autoridad para prohibir, permitir o imponer condiciones sobre el establecimiento y funcionamiento de todas las organizaciones normativas a las que pertenecen los miembros de su comunidad-sujeto" *. Los sistemas jurdicos son sistemas (6) abiertos. Un sistema jurdico es un sistema abierto en la medida en que contiene normas cuyo propsito es dar fuerza vinculante dentro del sistema a normas que no pertenecen a l. Por fuentes del Derecho, en una primera aproximacin, podemos entender con Bobbio: "Aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurdico hace depender la produccin de normas"'. Una aproximacin tcnico-jurdica al concepto de fuentes del Derecho ha de partir, creo, del concepto formal de fuentes del Derecho. Las fuentes formales son aquellas normas jurdicas que determinan el rgano competente y el procedimiento a travs del cual se crean las normas jurdicas. No puede considerarse que un acto o un procedimiento creen una norma si tal acto o procedimiento no est establecido en otra norma. Si un acto y un procedimiento crean una norma son, por tanto, su fuente. La norma que establece el carcter creador de tal acto o procedimiento, es tambin su fuente. En la doctrina italiana, las normas sobre la produccin jurdica se suelen denominar como metanormas, indicando con ello que trata de normas de un nivel distinto que aquellas por ellas creadas. Esto supuesto, se ha de distinguir entre /. fuente acto y //. fuente
* Cfr. RAZ, J.: El concepto de sistema jurdico, Ed. UNAM, Mxico, 1986. ' RAZ, J.: Razn Prctica y normas, Ed. CEC, Madrid, 1991, p. 175. ' Ibdem, p. 176. "Dado que todos los sistemas jurdicos pretenden ser supremos con respecto a su comunidad-sujeto, ninguno puede reconocer ninguna pretensin de supremaca sobre la misma comunidad hecha por, otro sistema jurdico." Es lo que habitualmente se denomina como soberana. ' BOBBIO, N.: Teora General del Derecho, Ed. Temis, Bogot, 1987, p. 158. "Con la expresin fuentes del Derecho se indican aquellos hechos o actos jurdicos los cuales, en virtud de las 'normas sobre la produccin jurdica' vigentes en un determinado ordenamiento, tienen como efecto la creacin, modificacin o derogacin de disposiciones o normas de aquel ordenamiento". PIZZORUSSO, A.: Voz "Fonti del Diritto", en N. Digesto, Ed. UTET, Torino.
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norma. Entre ambas se da una estrecha relacin: la fuente acto es la ejecucin de la fuente norma, es decir, no hay acto de produccin normativa dentro de un sistema jurdico si tal acto no se encuentra autorizado por una metanorma de competencia del mismo sistema jurdico *. Las normas jurdicas son vlidas cuando forman parte de un ordenamiento, cuando son creadas teniendo en cuenta los propios criterios de produccin de normas que el ordenamiento establece. Los criterios para juzgar la pertenencia de una norma a un ordenamiento vienen determinados por el ordenamiento mismo. En este sentido, Wrblewski ha desarrollado el concepto de validez sistemtica, donde la validez de una norma est determinada por la pertenencia a un sistema jurdico (validez = pertenencia). Conforme a este planteamiento una norma A^ es vlida, es decir, pertenece al sistema jurdico Sj, si y slo si: (1) N^ ha sido promulgada conforme a una norma vlida en el sistema 5,; (2) N no es derogada por normas vlidas en el sistema S; (3) A'^ es coherente con las normas vlidas en el sistema S (4) Si A ^ no es coherente con las normas vlidas en el sistema S, entonces: o bien no pierde su validez segn las reglas aceptadas en materia de conflicto de normas, o bien N es interpretada de modo que deja de ser no coherente (incoherente) con las normas en cuestin; (5) A^ es una consecuencia formal aceptada de normas validad en S; (6) A'^ es una consecuencia interpretativa aceptada de normas vlidas en el sistema Sj''. De ah que pertenecern al sistema jurdico 5, no slo las normas formuladas o disposiciones, sino tambin las consecuencias formales de tales disposiciones y las consecuencias interpretativas. Estas ltimas dependern de las directivas de interpretacin jurdica usadas para encontrar un significado de
' "Los actos noimativos son regulados al menos por dos tipos de metanormas: a) de un lado las metanormas de competencia: o sea normas que confieren a un cierto sujeto la funcin, la autoridad, la competencia o el poder de producir normas jurdicas dentro de ciertos limites materiales, b) de otro lado, metanormas de procedimiento: o sea normas de conducta que establecen el procedimiento a travs del cual la competencia normativa en cuestin debe ser ejercitada." GUASTINI, R.: DaUe fonti alie norme, Ed. Giappichelli, Torino, 1992, p. 212. ' WRBLEWSKI, J.: Validit e struttura del sistema giwidico. Metateoria e Teora Pura del Diritto, en Gianformaggio, L., (comp.): "Sistemi normativi static e dinamici, analisi di una tipologa kelseniana", Ed. Giappichelli, Torino, 1991, p. 308.
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la norma interpretada, o para justificar una decisin interpretativa'". Estas directivas interpretativas pueden ser: a) lingsticas, por ejemplo: "si no hay razones en contra, los trminos legislativos mantendrn el significado que tienen en el lenguaje comn"; "si no hay razones suficientes en contra, a los trminos idnticos se les atribuir significados idnticos". b) sistmicas, por ejemplo: "a una regla jurdica no debe atribursele un significado que la haga contradictoria con otra regla perteneciente al sistema"; "a una regla debe atribursele el significado que sea ms consistente y ms coherente con un principio jurdico". c) funcionales, por ejemplo: , "a una regla jurdica debe atribursele el significado que se deduce de la finalidad que persigue la institucin a la que pertenece la regla"; "a una regla jurdica debe atribursele un significado concorde con la intencin del legislador contemporneo". Sealemos aqu que en el ordenamiento espaol existen positivamente formulados unos criterios hermeneticos bsicos en materia de interpretacin formulados en el artculo 3.1 del Cdigo Civil". Ahora bien, al intrprete no se le indica regla alguna para el uso de las distintas directivas interpretativas sealadas. De ah que estas directivas interpretativas de primer grado (lingsticas, sistmicas y funcionales) deben venir acompaadas de directivas de segundo grado que indiquen cmo proceder con las de primer grado. Si el intrprete puede manejar libremente las directivas interpretativas lingsticas, sistmicas y funcionales lo har guindose por criterios valorativos, con lo cual las directivas de segund grado se apoyarn en los valores que asume el intrprete.
' WROBLEWSKI, J.: "Tre concetti di validit", en Rivista trimestrale di Diritto e procedura civile, 1982, pp. 584-595. " "La normas se interpretarn segn el sentido propio de sus palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente el espritu y finalidad de aqullas."
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El intrprete tendr que manejar: 1) el material normativo vinculante, es decir, las fuentes del Derecho reconocidas (disposiciones); 2) las directivas interpretativas; 3) las opciones valorativas; stas, seala Wrblewski, determinan los valores presupuestos en la eleccin de las directivas de interpretacin y los valores necesarios para utilizar al menos una de las directivas interpretativas ". Para esclarecer el concepto de consecuencias interpretativas es imprescindible, a mi juicio, introducir una distincin que permite establecer con cierta claridad qu se entiende por tal tipo de consecuencias. Me refiero a la distincin entre disposicin y norma. Tal distincin tiene su origen en el hecho de que entre el momento de elaboracin de una regla destinada a reglamentar supuestos de hecho abstractos y generales sobre los cuales el legislador pretende incidir y el momento de la aplicacin de la regla misma al caso concreto por parte del juez, suele existir, habitualmente, un distanciamiento temporal y lgico, en el curso del cual todo un complejo de factores pueden determinar una cierta diferenciacin entre la regla abstractamente prevista en el acto normativo y aquella que es concretamente aplicada. La actividad interpretativa de las disposiciones comporta una serie de opciones y operaciones que es posible atribuir al conjunto de palabras que constituye la disposicin, as como una serie de conexiones sistemticas en virtud de las cuales pueden construirse preceptos nuevos a travs de transformaciones " del material normativo tal como fue elaborado por el legislador. Existe, por tanto, un proceso de transformacin de la disposicin en norma. Tal transformacin se verifica a travs de la interpretacin. As pues, entenderemos por disposicin todo enunciado que forme parte de un documento normativo; y por norma, el significado que se atribuya a una disposicin. En este sentido aqu, adoptaremos el planteamiento segn el cual una norma es bien el resultado de una inferencia lgica, o bien el resultado de la interpretacin de una disposicin. La disposicin normativa es un texto o un enunciado pendiente de interpretacin. Como advierte Guastini,
" WRBLEWSKI, J.: Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, Ed. Civitas, Madrid, 1985, p. 70. " En opinin de Peczenik, una transformacin en el Derecho es "un salto desde las fuentes jurdicas a la interpretacin jurdica (justificacin), es decir, el resultado no es totalmente una consecuencia deductiva de la justificacin material sino que el intrprete se mueve desde el material bsico a la conclusin de manera tal que la conclusin es: 1) racionalmente reflexionada y, 2) generalmente aceptable (razonable)". Cfr. AARNIO, A.: Lo racional como razonable, Ed CEC, Madrid, 1991, p. 121.
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"las disposiciones son enunciados lingsticos completos que deben ser interpretados para formular una norma" '". Es ah, en la interpretacin, donde radica la lnea divisoria entre disposicin y norma. Para este autor, la disposicin es parte de un texto pendiente de interpretacin, mientras que la norma es ya un texto interpretado, por lo que la disposicin es el objeto de la interpretacin, mientras que la norma es el producto de la interpretacin ". Tal disposicin entre disposicin y norma es parangonable a la que se establece en lgica entre enunciado y proposicin, entendida esta ltima como el significado del enunciado. La interpretacin implica una transformacin de las reglas o disposiciones en enunciados interpretados (es decir, resultantes de la interpretacin), a los que hemos convenido en denominar normas. En la interpretacin jurdica estamos en presencia de dos lenguajes: el lenguaje objeto de la interpretacin, y el lenguaje producto de la interpretacin, es decir, el conjunto de enunciados producidos por el intrprete. Esto supuesto, llamaremos disposicin al lenguaje objeto y norma al lenguaje producto. Disposicin ser todo enunciado que forme parte de un documento normativo vinculante para el intrprete; y norma el sentido o significado que se atribuye a una disposicin obtenida por medio de la interpretacin '*. El siguiente esquema pretende ilustrar la transformacin operada a travs de la interpretacin. Disposicin Interpretacin Transformacin Fuentes-Disposicin Directivas de interpretacin Valoraciones de las directivas Argumentos F.D D.I V.D Norma
Resultado Ij = Norma La teora de los sistemas normativos desarrollada por Alchourron y Bulygin resulta un instrumento extremadamente til para analizar la proble" GUASTINI, R.: Dalle fonti alie norme, Ed Giappichelli, Torino, 1992, p. 15 y ss. " Cfr. GUASTINI, R., Ibdem. " IGARTUA SALAVERRIA, J.: Mrgenes y lmites en la aplicacin del Derecho, Ed, Librera Carmelo, Facultad de Derecho, Donostia, 1992, p. 25.
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mtica de las fuentes del Derecho. Para estos autores, el sistema es entendido, siguiendo a Tarski, como sistema deductivo, es decir, como un conjunto de enunciados que contienen todas sus consecuencias lgicas. De ah que un sistema normativo es un conjunto de enunciados tales que entre sus consecuencias hay al menos una norma. No se exige, por tanto, que en el conjunto hayan solamente normas. De otra parte, si el orden jurdico es entendido como un conjunto de normas, resulta claro que no puede cambiar sin perder su identidad, ya que cada vez que se cree una nueva norma o se derogue una norma perteneciente al orden, obtendremos un nuevo conjunto, distinto del originario''. Lo anterior implica que, un sistema dinmico, como lo es el jurdico, no puede ser un conjunto de normas, sino una familia de conjuntos de normas o, ms precisamente, una secuencia temporal de conjuntos de normas. Para explicar estos dos aspectos, el esttico y el dinmico, estos autores han propuesto la distincin entre sistema jurdico, como conjunto de normas, y orden jurdico, como secuencias de sistemas jurdicos '*. Un primer problema que se plantea es el de determinar la base axiomtica del sistema. "Los juristas llaman vlidos a los enunciados que se consideran admisibles para figurar en la base de un sistema jurdico y tambin a las consecuencias de tales enunciados. Para identificar los enunciados vlidos usan los juristas ciertos criterios que llamaremos criterios de identificacin." Los criterios de identificacin establecen qu requisitos debe reunir un enunciado jurdico para que sea vlido. La nocin de validez es, por tanto, relativa a uno o varios criterios de identificacin. Los criterios de identificacin comprenden dos tipos de reglas: a) reglas de admisin, que estipulan las condiciones bajo las cuales un enunciado es vlido, y b) reglas de rechazo, que establecen cundo un enunciado de Derecho, vlido de acuerdo con las reglas de admisin, deja de serlo. Las reglas de admisin sealan las distintas fuentes de produccin del Derecho ".
" BULYGIN, E.: "Dogmtica Jurdica y Sistematizacin del Derecho", en Anlisis Lgico y Derecho, Ed. CEC, Madrid, 1991, p. 476. "Es bien sabido que los sistemas jurdicos son dinmicos; esto quiere decir que estn sujetos a cambios en el transcurso del tiempo. Si un sistema jurdico es un conjunto de normas (clausurado bajo la operacin de consecuencia lgica), entonces es claro que todo cambio de un sistema es reemplazo de un sistema por otro. En este sentido, un orden jurdico puede ser considerado como una secuencia temporamente ordenada de sistemas sucesivos." 1 8 "pQf 'sistema jurdico' entender un conjunto de normas vlidas en un cierto momento conforme a algunos criterios de pertenencia, mientras que la expresin 'orden jurdico' ser siempre usada para referirse a una secuencia de sistemas jurdicos." BULYGIN, E.: "Tiempo y validez", en op. cit., p. 197. " ALCHOURRON, C, y BULYGIN, E.: Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 119.
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Los criterios de identificacin suelen expresarse en reglas de admisin, stas pueden considerarse como normas de competencia que establecen una condicin suficiente para que un enunciado sea jurdico ^, determinando que los enunciados normativos que provengan de una autoridad normativa A, que hayan sido creados con arreglo al procedimiento P y referentes a la materia M son vlidos. Ahora bien, si consideramos a los sistemas jurdicos como sistemas deductivos, es decir, como conjuntos de enunciados que contienen todas sus consecuencias lgicas, entre las cuales hay al menos una norma, habr que admitir que forman parte del sistema jurdico todos aquellos enunciados que sean consecuencias lgicas de la base axiomtica del sistema, de lo cual se infiere que el sistema estar integrado por normas formuladas (enunciados normativos o disposiciones) y por normas derivadas. Por normas derivadas entenderemos, segn estos autores, aquellas normas que son consecuencia lgica de otras normas del sistema. As, podemos caracterizar un determinado orden jurdico a travs de criterio de deducibilidad de la siguiente forma: 1. Todos los enunciados que pertenecen al conjunto C (una constitucin) pertenecen al ordenamiento jurdico OJ. 2. Si un enunciado que pertenece a OJ autoriza al rgano O a formular el enunciado E, y O formula E, entonces E pertenece a OJ. 3. Todos los enunciados que se infieren lgicamente de los enunciados de OJ pertenecen a OJ. De lo anterior se desprende que los sistemas jurdicos son a la vez sistemas dinmicos y sistemas lgicos. De ah, como ha sealado Caracciolo ^\ que se pueda hablar de dos criterios de pertenencia de las normas a un sistema jurdico. Tales criterios son: 1) el de deducibilidad, y 2) el de legalidad. El criterio Cl (deducibilidad) puede formularse as: "Si N pertenece a S, y NI es una consecuencia lgica de N, entonces NI pertenece a S." El criterio C2 (legalidad) puede formularse como sigue: "Si N pertenece a S, y N autoriza a Z la promulgacin de W , y Z ha promulgado NI, entonces NI pertenece a 5." Caracciolo disea cuatro modelos analticos de pertenencia, el primero, el modelo 1 (MI), se define por la relacin de deducibilidad e indica una
^ En este sentido HERNNDEZ MARN, R.: Teora general del Derecho y de la ciencia jurdica, Ed. PPU, Barcelona, 1989, pp. 162 a 165. " CARACCIOLO, R.: El sistema jurdico. Problemas actuales, Ed. CEC, Madrid, 1988, p. 57 y ss.
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condicin necesaria y suficiente de pertenencia al sistema de normas dependientes. Slo se admitiran en el sistema 5 aquellas normas que sean consecuencias lgicas de 5, e inversamente, todas las consecuencias lgicas de 5 pertenecen a S, esto es, son normas vlidas. El modelo 2 (M2) se define por su relacin con el criterio de legalidad, establece una condicin suficiente y necesaria de pertenencia de normas dependientes. La utilizacin de este modelo conduce a un sistema ordenado jerrquicamente, que prescinde de los contenidos de las respectivas normas. El modelo 3 (M3) se constituye por la conjuncin de los criterios de legalidad y de deducibilidad, cada uno de los cuales enuncia una condicin necesaria, pero no suficiente de pertenencia. Esto significa que una norma dependiente pertenece al sistema si, y slo si, es el resultado de un acto de promulgacin autorizado por otra norma del sistema y, adems, es una consecuencia lgica de otras normas pertenecientes al mismo. El modelo 4 (M4) establece que cualquiera de ambos criterios constituye una condicin suficiente, pero no necesaria, de pertenencia de las normas a un sistema. Conforme a este criterio probado que la norma A ^ emitida por la autoridad X se deduce del sistema S, entonces N pertenece a S, con independencia de la legalidad o ilegalidad del acto de emisin, de manera que an en el supuesto de tratarse de un acto prohibido, su resultado cuenta como norma vlida; y a la inversa, probado que X est autorizado por una norma de 5 para emitir N, es indiferente para decidir su pertenencia determinar su contenido. Salvo que, para una categora de normas, se incluya entre las condiciones de legalidad, la emisin de sus consecuencias lgicas ^^. Los criterios de deducibilidad y de legalidad son insuficientes para dar cuenta de la pertenencia de todas las normas del sistema, pues presupone que el sistema ya tiene normas, cuya pertenencia no depende de ninguno de los dos criterios, tales normas seran normas independientes ^'. Todo ordenamiento jurdico tiene que originarse en un sistema de normas independientes [N, N2 ... N}] al que denominaremos primera Constitucin. Esto supuesto, Bulygin ha propuesto el siguiente criterio de identificacin de un ordenamiento jurdico determinado 0: 1. El conjunto de las normas [N N2 ... N3] es el sistema originario (primera constitucin) de 0.
" CARACCIOLO, R.: Op. cit., p. 66. ^' BULYGIN, E.: "Algunas consideraciones sobre los sistemas jurdicos", en Doxa, Cuadernos de Filosofa del Derecho, nm. 9, Alicante, 1991, p. 262.
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2. Si una norma N, es vlida en un sistema S que pertenece a 0 y Nj faculta a la autoridad x a promulgar la norma N^ y x promulga en el momento la norma iV^, entonces N,, es vlida en el sistema S,+i (es decir, en el sistema correspondiente al momento siguiente a ) y S,+, pertenece a O,. 3. Si una norma Nj es vlida en un sistema S que pertenece a 0 y Nj faculta a la autoridad x a derogar la norma N^ que es vlida en 5, y A: deroga N^ en el momento t, entonces N;, no es vlida en el sistema S,+, (correspondiente al momento siguiente a t) que pertenece a O,. 4. Las normas vlidas en un sistema 5 que pertenece a 0 que no han sido derogadas en el momento , son vlidas en el sistema S,+, de Oj (que corresponde al momento siguiente a ). 5. Todas las consecuencias lgicas de las normas vlidas en un sistema S que pertenece a 0 tambin son vlidas en 5,. Una reconstruccin sistemtica del Derecho permite sealar la existencia de diferentes clases de normas jurdicas atendiendo a los criterios de pertenencia sealados: 1. Normas independientes en el sistema Sf. son aquellas normas cuya pertenencia al sistema no depende de la pertenencia a otras normas al sistema Sj. 2. Normas dependientes en el sistema Sf. son aquellas normas cuya petenencia al sistema est determinada por la pertenencia de otras normas aS,. Un sistema que slo admitiese la relacin de deducibilidad como condicin necesaria y suficiente de pertenencia de las normas sera un sistema esttico. Un sistema que slo admitiese la relacin de legalidad como condicin necesaria y suficiente de pertenencia de las normas sera un sistema dinmico. Un sistema jurdico es mixto si sus criterios de pertenencia estn constituidos, conjuntamente por los criterios de deducibilidad y de legalidad ^''.
"
CARACCIOLO, R.: Op. cit., p. 31.
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QUE SON LOS DERECHOS HUMANOS

Lus Garca San Miguel
Derechos morales o derechos jurdicos

A expresin "derechos humanos" se emplea frecuentemente para designar tanto a los "morales" como a los "jurdicos", de manera ciertamente bastante imprecisa. En efecto "derecho" parece aludir a alguna facultad o posibilidad de obrar concedida o garantizada por un ordenamiento positivo y tener, en consecuencia, un sentido jurdico. En cambio "humano" parece aludir a cierta cualidad o propiedad perteneciente al hombre, quiz a todos los hombres, independientemente de su reconocimiento por un orden jurdico establecido, lo que tiene sentido moral. Estas ambigedades del lenguaje son moneda corriente y no extraa a nadie. Por el momento, quiz nunca, no podemos eliminarlas pues el lenguaje sigue su curso al margen de los proyectos de quienes aspiran a reformarlo. Pero esa ambigedad nos obliga constantemente a adoptar la precaucin elemental de advertir al lector u oyente del sentido en que utilizamos los trminos. 257
DERECHOS Y LIBERTADES. Nlm. 2.-9
Suelo emplear "derechos humanos" en sentido "moral", para designar ciertas facultades atribuidas a los hombres (inmediatamente veremos a quines) por las normas morales (se conciban y se fundamenten como se quiera esas normas). En cambio hablo de "derechos fundamentales", siguiendo el uso de nuestro lenguaje constitucional, para designar a facultades concedidas o garantizadas por el Derecho positivo. Esta manera de hablar es convencional y arbitraria, aunque no ms que cualquier otra. La utilizo, como queda dicho, por mor de la claridad y tambin, en alguna medida, porque me parece corresponder a la manera de cmo usa los trminos la mayora, al menos en nuestro mbito cultural. Los derechos humanos, tal como uso la expresin, son, en suma, exigencias "ideales" frente a los rdenes establecidos, "ideales" no en el sentido de utpicas o inalcanzables sino en el de fundadas en la moral. Cuando las formulamos pretendemos que el orden juridicopositivo se ajuste a las mismas.
Fundamento moral de los derechos

Cuando en el pasado se hablaba de "moral" mucha gente daba por supuesto un cierto sentido unitario de la misma. Se pensaba que slo haba una moral autntica: la defendida por la Iglesia. Otras concepciones solan considerarse como inautnticas e ilegtimas y ni siquiera merecan el calificativo de "morales". Pero uno de los presupuestos de nuestras sociedades democrticas es el pluralismo moral: la legitimidad de diferentes concepciones, ninguna de las cuales puede pretender el privilegio de la exclusivdad. Lo que nos conduce a la necesidad de defender con argumentos nuestras posturas morales y, en el caso que nos ocupa, de ofrecer las razones en que fundamos esas exigencias de que hacemos objeto al legislador. A mi juicio las principales posibilidades de justificacin de los derechos se vinculan a dos diferentes sistemas filosoficomorales cuyos ms destacados representantes son Kant y Mili y que suelen denominarse racionalismo y utilitarismo'. Simplificando bastante resumiremos la postura racionalista diciendo que para ella hay normas morales creadas por Dios, que la razn conoce al mar' Trato ms ampliamente estos problemas de fundamentacin en "Consideraciones en torno a una fundamentacin filosfica de los derechos humanos", publicado en el nm. 1 del Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alcal de Henares (1991-92).
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gen de la experiencia y que son vlidas para todos los hombres de cualquier poca y ambiente social. En estas normas se apoyan los derechos humanos, que no son ms que facultades concedidas a los individuos por las mismas. Estos derechos participan as del carcter evidente de que gozan las normas en que se apoyan y son, como ellas, universalmente vlidos. A juicio de los utilitaristas, los fines a que el hombre tiende (la vida, la salud, la paz, etc.) no dependen de la razn sino del sentimiento o, como Hume deca, del corazn. La explicacin ms plausible de esto es posiblemente que los hombres tienen ciertas necesidades que desean satisfacer. Al conjunto de esas satisfacciones suelen llamarle los utilitaristas felicidad, que, en definitiva, no es nada diferente del bien. Para ellos, el hombre bueno es simplemente el hombre feliz. Las normas morales son indicaciones de lo que hay que hacer para obtener aquellas metas. Tienen, por tanto, un carcter puramente instrumental; son medios para un fin. As, por ejemplo, el sentido de una norma que dijera "debes tomar el medicamento" sera el siguiente: "puesto que quieres conservar la salud (si no quisieras el problema no se planteara) has de tomar el medicamento que te servir de medio para ese fin". Los derechos humanos en esas normas tendran tambin el carcter de medios para ciertos fines. Siendo as, por ejemplo, que el hombre quiere ser libre, la realizacin de ese valor (o satisfaccin de esa necesidad) exige que la vida social se organice de tal forma que pueda participar en la eleccin de sus gobernantes, expresar libremente sus ideas, formar partidos polticos, etctera. Esas posibilidades de actuacin en que, segn dijimos, los derechos consisten son instrumentos para el logro de la libertad o, si se quiere, manifestaciones concretas de la misma. Es obvio, despus de lo dicho, que la fundamentacin racionalista de los derechos se presenta a s misma como ms slida. Por de pronto porque las normas en que se apoyan tienen, por as decirlo, el aval de Dios que las crea. Tambin porque la razn las conoce como absolutamente evidentes y universalmente vlidas. En cambio, la fundamentacin utilitarista parece ms endeble, pues, en definitiva, hace descansar los derechos en las necesidades humanas y en el correspondiente deseo de satisfacerlas y se es un hecho contingente. Los hombres, si estuvieran hechos de otra forma, tendran otras necesidades y deseos. Por otra parte, como ya dijera Hume, la obtencin de esos fines no tiene que ver con la razn. La bsqueda de la felicidad no es, en definitiva, racional (en el sentido de ordenada por la razn) sino irracional, en la medida en que depende del sentimiento. Finalmente, es dudoso que, 259
desde esta perspectiva, quepa hablar de normas (y consiguientemente de derechos en ellas fundados) universalmente vlidos para todos los hombres. Parece ms bien que, aunque pueda haber coincidencias entre grupos de individuos, cada uno, en definitiva, puede tener sus propias necesidades y desear satisfacerlas a su manera, a lo que una moral utilitarista posiblemente no tendra mucho que oponer. Pero el utilitarismo ha de hacer frente a un problema ms grave. No es slo que la fundamentacin que ofrece de la moral y los derechos sea ms problemtica, sino que algunos aspectos de la doctrina son difcilmente compatibles con los derechos humanos. En efecto, los utilitaristas, siguiendo a Bentham, aceptan el principio de la bsqueda de la mayor felicidad para el mayor nmero, un principio que, a su juicio, ha de orientar la organizacin social. Ahora bien, para el utilitarismo parece que la felicidad no incluye a los derechos y, en ocasiones, incluso los excluye. De tal modo que si, para ser feliz, el hombre tuviera que renunciar a sus hbertades, la renuncia estara justificada. Por otra parte se seala que, de acuerdo con aquel principio, los deseos de los ms por alcanzar la felicidad pueden legtimamente imponerse a los menos, lo que, en la prctica, comportara el sacrificio de stos en favor de aqullos. As, creen bastantes autores, que partiendo del principio utilitarista se justificara la eliminacin de los negros o de los judos y el castigo de cualquier inocente siempre que ello comportara la felicidad de la mayora blanca. Ahora bien, resulta obvio que, as entendido, el principio utilitarista, resulta incompatible con los derechos humanos. Pues los derechos son facultades concedidas al individuo para realizarse como ser humano y han de estar fuertemente protegidos. Ello significara, en la prctica, que, al menos en la generalidad de los casos, se impondrn a los deseos de otros individuos, aunque, como es tambin obvio, quienes soportan los inconvenientes o limitaciones derivados del ejercicio de los derechos ajenos, tienen, a su vez, sus propios derechos que los dems han de respetar. Todos pierden y ganan en el juego. Pierden en cuanto han de restringir sus posibilidades de accin para permitir que los otros ejerzan sus derechos, pero ganan en cuanto que ellos disponen, a su vez, de esas facultades exclusivas y fuertemente protegidas que los dems no podrn violar. En definitiva, cuando la vida social se organiza de esa forma, es ms lo que todos ganan que lo que pierden. Lo que hay que preguntarse es si el principio utilitarista de la mayor felicidad para el mayor nmero puede interpretarse de manera diferente a la 260
que acabamos de ver para no resultar incompatible con los derechos humanos. Para que eso fuera posible la interpretacin del principio habra de cumplir al menos dos condiciones: que la libertad y otros bienes (como la seguridad) se consideren partes integrantes de la felicidad, de manera que el hombre feliz (bueno, segn los presupuestos de la doctrina) fuera el hombre libre y, en segundo lugar, que "mayor nmero" fuera entendido como "todos", de tal manera que la felicidad de los ms no supusiera el sacrificio de los menos. Si esta u otra semejante interpretacin del principio benthamiano se considera forzada, una filosofa moral que admita la legitimidad de los derechos habr de abandonarla. Hemos esbozado muy imperfectamente dos posibles forma de fundamentar los derechos humanos. En mi opinin, pese a su apariencia frgil, la utilitarista o, ms precisamente, la tica de la felicidad, resulta preferible. No puedo justificar aqu lo que acabo de decir y he de remitirme a otros trabajos. Dir nicamente que la tica racionalista con su pretensin de fundar las normas en Dios y de presentarlas como absolutamente evidentes a la razn ofrece, a mi juicio, ms que lo que p'uede cumplir. Se comprende que quienes anden a la bsqueda de un fundamento absoluto de la moral y los derechos (y, en definitiva, de toda la realidad) se acojan al racionalismo. Habra que preguntarles, sin embargo, sin son capaces de justificar la existencia de un Dios que garantice los derechos y si la razn humana es capaz de conocer algo en el terreno de los hechos y de los valores y no simplemente (como Hume supona) en el de las relaciones entre ideas. Para Hume, podemos conocer hechos, pero no a atravs de la razn sino de la experiencia, y respecto de los valores (juicios de deber ser o como queramos llamarlos), sencillamente no podemos conocer nada, puesto que son asunto del corazn o el sentimiento pero no de la razn (ni tampoco de la experiencia). Y siendo as, que la moral de la felicidad es probablemente mayoritaria, nos encontramos en una situacin paradjica. Como ha dicho Bobbio, en nuestra poca los derechos humanos tienen una aceptacin muy amplia y casi universal pero su fundamento filosfico se ha vuelto problemtico. O, como escribe Haarscher, "somos herederos de una tradicin en cuyo seno se forjaron los ideales de los derechos del hombre: en el mismo momento (o casi) en que esos ideales adquieren una posibilidad al menos parcial de realizacin, perdemos su justificacin ltima" ^. Lo que habra que preguntarse es si acaso debemos contentarnos con esa justificacin no "ltima" sino relativa, no trasGuy. HAARSCHER: Phosophie des dmits de l'homme (3." edicin, Bnixelies, 1991, p. 132.
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cendente y apoyada en la voluntad, que parece ser la nica posible, abandonando las ilusiones de una justificacin absoluta. En lo anterior queda indicado que, a mi juicio, la pregunta merece una respuesta afirmativa.
La titularidad de los derechos

La teora iusnaturalista, de la que todava dependemos en buena medida, consideraba los derechos como inherentes a todos los hombres por el mero hecho de serlo. Los legisladores positivos suelen emplear, a su vez, el trmino "todos" a la hora de adjudicar los derechos, "todos" tienen el derecho a la vida, al trabajo, a una vivienda digna, etc. Pero basta con haber cursado el primer curso de una facultad de Derecho para saber que no hay (o apenas) derechos positivos de titularidad universal. Esto es particularmente cierto de los llamados econmico-sociales; quien tiene derecho a la pensin de jubilacin no es el hombre por el hecho de serlo sino slo quien ha cumplido cierta edad, cotizado a la seguridad social, etc. Eso mismo ocurre con derechos de titularidad ms amplia, como pudieran ser los polticos; no todos tienen el derecho a voto sino slo los nacionales que han cumplido cierta edad, estn en pleno uso de sus facultades u otros por el estilo. Quiz el derecho a no ser torturado o a un juicio justo sean de titularidad universal. Del derecho a la vida caben dudas, pues, dejando a un lado los problemas del aborto y la eutanasia, estn los casos de la pena de muerte, all donde est legalizada, que parecen excluir a algunos de la titularidad del mismo. Pero no trato ahora de discutir si hay o no derechos de titularidad universal. Doy por hecho, a efectos dialcticos, que hay alguno. Pero es lo cierto que la inmensa mayora son de titularidad ms o menos amplia pero limitada. Con eso basta por el momento. Ahora bien, siendo eso as, hay que entender que el trmino "todos" al que tan aficionado es el legislador constituyente y el firmante de las declaraciones universales de derechos, quiere decir, en realidad, "algunos". Claro est que algn lector pudiera objetar que lo que acabamos de decir vale para los derechos positivos (jurdicos) pero no para los morales. La objecin, sin embargo, no me parece aceptable, pues si consideramos que los derechos morales son exigencias dimanantes de la conciencia individual (pretensiones que los ciudadanos tienen de que el orden jurdico se 262
REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE ^ S CASAS I
configure de cierta manera) no tiene ningn sentido que stos le exijan al legislador lo que ste no puede cumplir. Podramos, por ejemplo, exigirle al parlamento el reconocimiento de una pensin otorgada por la seguridad social para todos los ciudadanos sin distincin de edad ni de circunstancias y no slo para un sector limitado de la poblacin? Tendra sentido que le exigiramos el reconocimiento del derecho a contraer matrimonio para todos los ciudadanos cualquiera que fuera su edad y no slo para los que hayan alcanzado cierta madurez psicolgica y fsica? Un legislador positivo no puede ir repartiendo derechos a troche y moche, como caramelos a los nios. Ha de ajustarse a posibilidades realistas, y quien le haga objeto de exigencias morales ha de atenerse, a su vez, a estas mismas posibilidades, si no quiere perderse en un moralismo vacuo y, en definitiva, ridculo. Por mucho que la tradicin iusnaturalista nos haya acostumbrado a pensar en trminos universalistas y por muy cmodo que ello resulte (pues si todos tienen de todo no habra desigualdades y posiblemente tampoco haya conflictos), hemos de aceptar el hecho de que la vida social ha de organizarse repartiendo bienes escasos y entre esos bienes figuran los derechos y tambin los deberes. No todo el mundo puede tenerlo todo. Otra cosa sera que, en vez de concebir los derechos morales como exigencias concretas, los concibiramos como grandes declaraciones programticas o de principio. Aqu las cosas pudieran ser un tanto diferentes. En efecto, principios tales como "todos tendrn derecho a la educacin" o "todos tendrn derecho a un nivel de vida digna" o "todos tendrn derecho al libre desarrollo de la personalidad", por poner slo algunos ejemplos, pudieran tener efectivamente alcance universal. Como el lector percibe inmediatamente, ello slo ser posible si el contenido de los principios es muy amplio y, en cierto modo, vago. En ese caso habr muchas formas concretas de realizar el principio o de ponerlo en prctica. As, por ejemplo, cabra decir que la accin del Estado que presta atencin a un minusvlido, la que construye escuelas u otros centros educativos y la que garantiza el cumplimiento de los contratos vlidamente establecidos, son manifestaciones de una actividad encaminada a garantizar el libre desarrollo de la personalidad. Claro es que, en concreto, los derechos concedidos al minusvlido sern diferentes de los otorgados al estudiante y al contratante, pero todos ellos pudieran constituir, en definitiva, manifestaciones o realizaciones de aquel derecho ms amplio y general. Hay que advertir inmediatamente que no se trata de una cuestin puramente lingstica, los principios generales constituyen polos de orientacin 263
indispensables, en tomo a los cuales se articulan derechos ms concretos. As, el principio que reconoce el derecho de todos a la libertad poltica se concreta en el de los derechos al voto, a la formacin de partidos, libre expresin de las ideas, etc. Falto de aquellos principios generales, el legislador andara a ciegas y podra, por ejemplo, reconocer incoherentemente el derecho al voto y negar la libre formacin de partidos o de expresin de las ideas. Se puede discutir si la conexin entre lo general y lo particular es de carcter lgico (como ocurrira si los derechos contretes "se dedujeran" de los principios) o simplemente pragmtica. Que al menos tienen una conexin pragmtica es algo difcilmente discutible, como muestra la experiencia cotidiana: no hay libertad poltica sin partidos, elecciones, propaganda libre, etc. Que la conexin sea pramtica indica, a su vez, que no es muy rgida y que hay varias formas prcticas de realizar el principio general. Pero tampoco es absolutamente flexible, y as, quien, por ejemplo, pretendiera que la mejor manera de realizar la libertad poltica consiste en prohibir los partidos, la propaganda y las elecciones estara estableciendo una conexin difcilmente justificable. Podemos decir, en definitiva, que los derechos-principios son de titularidad universal y que los derechos-normas son de titularidad particular? No veo inconveniente en principio en hablar de ese modo. Pero consideraciones de tipo prctico pudieran llevarnos a expresarnos ms cautelosamente. En efecto, el trmino "derecho" es ambiguo y se refiere tanto al principio como a la norma. Siendo esto as, si decimos que los derechos son de titularidad universal, inducimos al oyente a pensar que todos tienen las mismas facultades concretas, por ejemplo a una pensin (aunque no hayan cumplido cierta edad) o a contraer matrimonio (aunque sean nios carentes de uso de razn). Y esto creara una gran confusin, especialmente entre quienes no estuvieran iniciados en las sutilezas del lenguaje de los juristas. Desgraciadamente, el propio legislador es responsable de esa confusin en muchos casos. Veamos un ejemplo bastante claro: "Toda persona (art. 23.1 de la Declaracin universal de los derechos del hombre, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948) tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el desempleo". Entendido como "principio", la traduccin del texto pudiera ser aproximadamente sta: "Los Estados estn obligados a realizar una poltica econmica orientada al pleno, empleo, aunque ese objetivo slo pueda lograrse a largo plazo". Pero es obvio que mucha gente lo entender como "norma" y lo traducir aproximadamente 264
DERECHOS Y
LIBERTÊS
as: "Todos tienen derecho actualmente a un puesto de trabajo y el Estado est obligado a proporcionrselo y, si no puede lograrlo por el momento, a establecer un seguro contra el paro". Es sabido que la regulacin del derecho al trabajo establecida por nuestra Constitucin se presta a anlogas interpretaciones. Todo ello debe llevarnos, a mi juicio, a expresarnos con cierta cautela, para evitar equvocos y, sobre todo, para no crear falsas expectativas. No debemos decir, por tanto, que todos los seres humanos tienen, por el hecho de serlo, los mismos derechos, aunque, ello pudiera ser defendible en cierto sentido. En cualquier caso, est claro que los derechos positivos, o que aspiren a positivizarse, no pueden ser de titularidad universal.
Los derechos frente a la decisin mayoritaria y el inters general

Dworkin ha insistido en la prevalencia de los derechos sobre el voto mayoritario y sobre consideraciones de inters general. Este es uno de los temas clsicos de la tradicin liberal. Los liberales temieron que la democracia pudiera volverse totalitaria, adoptando decisiones violadoras de los derechos. No se trataba de un hiptesis puramente terica, pues la revolucin francesa ofreca ejemplos importantes de esa violacin. Hoy en da, ese supuesto peligro parece haberse conjurado pero no cabe descartarlo por completo. Eso ocurrira, por ejemplo, si un parlamento adoptara una decisin suprimiendo la libertad de prensa o de formacin de partidos polticos, estableciendo un partido nico, etc. Quin debe tener la primaca en este caso, el derecho individual o la decisin mayoritaria? Para responder a esta pregunta conviene tener en cuenta lo que aqu est en juego. El conflicto se plantea, a mi juicio, entre la conciencia individual (que, por la razn que sea, afirma la validez de cierto derecho) y la decisin de la mayora (que lo niega). Planteadas as las cosas, la conciencia individual puede seguir uno de estos dos caminos: someterse a la decisin mayoritaria (porque crea que esa decisin es siempre justa o porque es la menos injusta posible) o bien mantener sus propios derechos frente a la mayora, considerando que "su" solucin es la justa. Ciertamente en ambos casos la ltima palabra la tiene la conciencia individual, que es quien decide someterse o no a la mayora. Pero esa decisin lleva en el primer caso al sometimiento y en el segundo a la 265
I REVrSTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS
independencia. El caso es semejante al del creyente que puede utilizar su libertad para someterse al dictamen de una iglesia o que, incluso dentro de la iglesia, conserva su propio criterio. La solucin del problema depende, en definitiva, del mayor o menor peso que se atribuya a la conciencia individual. Aqu no creo que quepan soluciones universalmente vlidas y desde luego no soluciones universalmente aceptadas. En definitiva, se trata de un asunto de opinin, aunque algunos traten de revestir esa opinin de supuesta objetividad. La ma es favorable a la conciencia frente al dictamen de la mayora. Creo, en consecuencia, que el individuo puede mantener la legitimidad de cierto derecho aunque la mayora no lo respete. Lo que equivale a decir que, a su juicio, la mayora puede "equivocarse". Ahora bien, si de verdad le importan los derechos, el individuo no debe perder de vista lo siguiente: que el procedimiento democrtico es, en la prctica, el ms adecuado para establecer y defender esos derechos. Es algo que muestra la historia: democracia y derechos van juntos, en lneas generales y dictadura y derechos van por separado. Y siendo esto as, la conciencia individual habr de aceptar, en la mayora de los casos (luego veremos posibles excepciones), el procedimiento democrtico. Lo que significar que, en la prctica, habr de luchar con procedimientos democrticos para cambiar la opinin mayoritaria. Si no lo hiciera as, intentara desbaratar la democracia sustituyndola por algn tipo de dictadura y el remedio sera peor que la enfermedad: por haber defendido un derecho perjudicara a los dems y el balance de conjunto sera negativo. Cuando la transicin espaola, algunos catlicos formulaban reparos a la democracia, alegando o temiendo que este rgimen legalizara el aborto. Este temor no era infundado, como luego vimos, pero el dilema con que se encontraban estos catlicos era: oponerse a la democracia para defender la prohibicin del aborto (lo que, en la prctica, equivala a mantener el rgimen anterior) o apoyar una situacin general ms favorable a los derechos, como tambin la experiencia demostr posteriormente, a costa de aceptar junto con ellos el aborto. Esta segunda es, a mi juicio, una postura ms favorable a los derechos y la que debe adoptar una conciencia liberal. No quiere decir lo anterior que no quepan algunas excepciones. As, una democracia que adoptar decisiones masivamente contrarias a los derechos (estableciendo, por ejemplo, un rgimen de terror), la conciencia individual pudiera oponerse legtimamente a la democracia, apoyando incluso una solucin dictatorial transitoria y ms favorable (o menos desfavorable si se 266
REVISTA DEL INSTITUTO B A R T O l . O M t DE LAS CASAS I
quiere) a los derechos. Claro est que cabe legtimamente dudar de si, en ese supuesto, el rgimen sigue siendo democrtico o si, por el contrario, se ha anulado a s mismo convirtindose en dictadura. Ejemplos de esta desnaturalizacin de la democracia pudieran ser las votaciones que dieron lugar a la victoria del nazismo (en el supuesto de que la eleccin hubiera sido efectivamente democrtica y libre), las recientes elecciones argelinas, anuladas por el partido gobernante, y ciertas medidas adoptadas por los revolucionarios franceses en el pasado, que tambin desnaturalizaron la democracia. Salvo estos casos excepcionales, una conciencia individual que tome los derechos en serio ha de aceptar, como dijimos, la justicia procedimental o formal de la democracia, porque ese procedimiento conduce tambin a la mejor solucin material. Y si se quiere algn cambio (el religioso, por ejemplo, que quiere prohibir el aborto), ha de buscarlo de acuerdo con aquel procedimiento y no contra el mismo. Por lo dems, el propio rgimen democrtico favorece esta actitud, reconociendo el derecho a la liberta4 de conciencia y de opinin, lo que equivale en la prctica a reconocer el derecho de todo individuo a oponerse a la decisin mayoritaria e intentar cambiarla. Digamos, finalmente, que las Constituciones democrticas suelen consagrar, dentro de ciertos lmites, la prevalencia de los derechos frente a las decisiones del Parlamento. En efecto, al establecer un catlogo de derechos especialmente protegidos permiten declarar inconstitucionales ciertas leyes y tambin ciertas decisiones del Gobierno. Pero dijimos que esto tiene lugar dentro de ciertos lmites pues, con una mayora especialmente cualificada, el Parlamento puede modificar las tablas de derechos, desconstitucionalizando a alguno de ellos, lo que establece el predominio de la voluntad mayoritaria sobre los derechos. Cuando se cumplen estos requisitos, la voluntad mayoritaria es, en la prctica, efectivamente soberana. Por ello no afecta a lo que hemos dicho anteriormente: cuando el Parlamento constitucionaliza o desconstitucionaliza un derecho, la conciencia individual puede legtimamente oponerse y tratar de cambiar las cosas, intentando la formacin de una nueva mayora, ms conforme con sus presupuestos morales. Todo individuo puede e incluso debe hacerlo.
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EL LUGAR DE LA UBERTAD IDEOLGICA EN EL CATALOGO DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

Jos Mara Morales Arroyo
Universidad de Sevilla.
SUMARIO: I. Introduccin.II. La regulacin constitucional.1. El problema a resolver durante el debate constituyente.2. El contenido del artculo 16.3. El contenido de la libertad ideolgica: 3.1. El contenido constitucionalmente garantizado. 3.2. Los limites al ejercicio de la libertad: 3.2.1. El lmite constitucional del orden pblico. 3.2.2. La posible aplicacin de otros lmites.4. El elemento subjetivo de la libertad ideolgica: 4.1. Los sujetos titulares de la libertad. 4.2. Los sujetos con capacidad de menoscabar la libertad ideolgica. 4.3. Las formas de afectar la libertad ideolgica.
I. Introduccin
L constitucionalismo histrico de nuestro pas se ha venido caracterizando por prestar una escasa atencin al mbito de autodeterminacin religiosa de los ciudadanos y, salvo la regulacin fundamental de 1931 y su agitada prctica, en los perodos de mayor respeto se ha llegado a consentir el ejercicio privado y, excepcionalmente, el 269
pblico de una religin distinta a la catlica; y, aun entonces, el Estado no ha llegado a colocarse en una posicin de estricta neutralidad frente al conjunto de las confesiones religiosas'. Resumidamente, se puede coincidir con Amors en el hecho de que "la mayor parte de nuestras constituciones han sido confesionales; y, adems, de una poca en la que la confesionalidad catlica no se consideraba compatible con la hbertad religiosa, sino slo con la tolerancia" ^. Por contra, los autores de tales textos no estimaron siquiera pertinente el reconocer y proteger expresamente la formacin de las convicciones personales, no religiosas, de los ciudadanos. Las constituciones se han limitado a reconocer con mayor o menor eficacia prctica la posibilidad individual de manifestar libremente "las ideas"' y "las opiniones"", llegando slo un poco ms lejos la Constitucin de la Segunda Repblica, que, junto al precepto dedicado a la garanta de la libertad de expresin (art. 34), reconoca una
' En una breve referencia histrica se puede apuntar que las constituciones de 1812, 1837, 1845 y 1876 optan por modelos ntidamente confesionales, variando en sus trminos y en la prctica su grado de beligerancia respecto a las confesiones no catlicas desde la intolerancia ms radical de la Constitucin de 1812 (art. 12) hasta el silencio tolerante de la Constitucin de 1837 (art. 11). La Constitucin de 1869 articul un modelo de confesionalidad encubierta, manteniendo econmicamente el culto catlico y a sus ministros y reconociendo, al mismo tiempo, una situacin cercana a la libertad religiosa (art. 21). Por ltimo, la Constitucin de 1931 parte de la neutralidad estatal en materia religiosa (art. 3) y de una fuerte prevencin frente a la Iglesia catlica (art. 26) para reconocer en su artculo 27 una amplia libertad de conciencia. Para las referencias a los textos constitucionales se ha utilizado, en sta y en el resto de las citas, Raquel RICO: Constituciones histricas. Ediciones oficiales, Sevilla, Universidad de Sevilla, 1989. ^ Y aade: "No suponen, pues, una respuesta ideolgico-cultural al tratamiento jurdicopositivo del hecho religioso: son textos ajenos a la vida del mundo occidental caracterizado por la laicidad del Estado y la igualdad y la libertad en materia religiosa. Porque la confesionalidad de las constituciones (...) era de tal naturaleza que exiga no dar al disidente ms que tolerancia no hay igualdad, por tanto, reservando la libertad para la confesin mayoritaria; una libertad pensada ms desde los derechos de la confesin que desde los derechos de los ciudadanos"; Jos J. AMOROS: La libertad religiosa en la Constitucin espaola de 1978, Madrid, Tecnos, 1984, p. 65. Un anlisis detallado de la regulacin que ha recibido la libertad religiosa en la historia constitucional espaola se encuentra en Daniel BASTERRA: El derecho a la libertad religiosa y su tutela jurdica, Madrid, Civitas, 1989, p. 185 y ss. ' De la libre manifestacin de "ideas" hablan los artculos 371 de la Constitucin de 1812, 2 de la Constitucin de 1837 y 2 de la Constitucin de 1845. El pronunciamiento ms exhaustivo se realizaba en las primeras de ellas, que admita la libertad de prensa e imprenta para que los espaoles transmitiesen "sus ideas polticas sin control previo y con el sometimiento a las leyes". Desde la perspectiva constitucional resulta significativo que en la primera de nuestras normas fundamentales se reconociera la libre transmisin de ideas polticas, lo que supona aceptar un cierto pluralismo en dicho mbito, frente a la situacin monopolstica que se conceda en el mbito religioso a las concepciones catlicas, excluyendo cualquier otra confesin y negando, por tanto, la pluralidad. En consecuencia, se puede afirmar que en nuestro constitucionalismo se permite antes la libertad de expresin poltica que religiosa; es decir, mientras caban diversas interpretaciones del modelo poltico y su crtica, slo se admita una concepcin y organizacin confesional. * Ser la Constitucin de 1869 la que, por primera vez y de una manera conjunta ampare en su artculo 7 el "derecho a emitir libremente ideas y opiniones, ya de palabra, ya por escrito, valindose de la imprenta o de otro procedimiento". Trminos que repite casi literalmente el artculo 13 de la Constitucin de 1876.
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amplia libertad de conciencia (art. 27), proscriba las situaciones de privilegio consecuencia de la adopcin de determinadas "ideas polticas" (art. 25) y prohiba la persecucin de los funcionarios pblicos, entre otras circunstancias, "por opiniones polticas" (art. 41.2). En suma, los textos fundamentales, con la excepcin de la Constitucin de 1931, llegaban a proteger el ejercicio externo de la libertad ideolgica (la manifestacin de las convicciones), mientras que el mbito interno de la conformacin de las convicciones personales (las ideas y las opiniones) quedaba al margen de la tutela constitucional. Es decir, la libertad ideolgica se dilua en las libertades de expresin e informacin para las que supona un paso previo y su eventual garanta se encontraba desconectada de la libertad religiosa, cuando esta ltima apareca efectivamente reconocida ^ Frente a toda esta tradicin normativa, el constituyente espaol ha decidido por primera vez poner en contacto esas dos libertades que, como podremos comprobar, poseen objetivos paralelos y diferenciados. El artculo 16 de la Constitucin contiene una referencia expresa y positiva (no negativa, como ocurriera en la Constitucin de 1931) a la libertad ideolgica*. Esta mencin se aade a tantas otras a travs de las cuales el legislador constituyente ha ido perfeccionando la declaracin constitucional de derechos hasta convertirla en un elemento indispensable para la comprensin del ordenamiento jurdico ^. Desde esta perspectiva, parece deseo del constituyente el convertir las libertades reconocidas en el mencionado artculo y los bienes jurdicos que
' Es ms, los pronunciamientos constitucionales sobre el mbito religioso se centran mayoritariamente en los aspectos institucionales y extemos, dejando en un segundo plano el aspecto individual del fenmeno religioso. En casi todos los preceptos anteriormente citados se hace referencia a la religin catlica como institucin garantizada, defendida o mantenida econmicamente por el Estado, y slo marginalmente se realizaba alguna mencin a la posicin del individuo como sujeto que ha optado por la vivencia de una religin. Para una diferenciacin conceptual entre el aspecto institucional e individual de la religin, cfr. Ivn C. IBAN: "La libertad religiosa: libertad de las religiones o libertad en las religiones?", en Quademi di Diritto e Poltica Ecclesiastica, 2 (1989), p. 197. ' Segn el artculo 16: "1. Se garantiza la libertad ideolgica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin ms limitacin, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden pblico protegido por la ley. 2. Nadie podr ser obligado a declarar sobre su ideologa, religin o creencias." ' Esta cuestin fue tempranamente aclarada por el Tribunal Constitucional, refirindose al "doble carcter que tienen los derechos fundamentales": "En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no slo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurdico o la libertad de un mbito de la existencia. Pero al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto sta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacfica, plasmada histricamente en el Estado de Derecho y, ms tarde, en el Estado social de Derecho o Estado social y democrtico de Derecho, segn la frmula de nuestra Constitucin (art. 1.1)." Sentencia 25/1981, de 14 de julio, fundamento 5.
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ellas garantizan en un elemento imprescindible para la explicacin y el ejercicio de otros derechos constitucionales. Este precepto aparece entre los que garantizan derechos y libertades de "mxima resistencia" frente a eventuales limitaciones' y justamente tras el reconocimiento y garanta de la vida humana (y la integridad fsica) como bien jurdico constitucionalmente amparado, incluso sin "contar con la voluntad de sus titulares"', ambos iniciando la seccin primera del captulo II del ttulo constitucional dedicado a los derechos y deberes fundamentales. Sin que ello entrae una jerarquizacin de derechos y bienes, s parece que bajo la disposicin late una preferencia lgica entre ellos y el resto de los derechos fundamentales; es decir, la vigencia de estos derechos y libertades se considera un presupuesto para el ejercicio de los dems. El principal interrogante que lleva implcito la decisin del constituyente es conocer si la mencin a la libertad ideolgica otorga a la misma un contenido propio, definido y autnomo, que la identifique frente a otras libertades; especialmente, frente a la libertad religiosa, con la que comparte precepto constitucional, y a la libertad de expresin, mbito en el que tradicionalmente se ha encontrado confundida. A su vez, las diversas soluciones que caben dentro de la exgesis del texto constitucional, segn veremos, van a actuar como origen de una serie de problemas que dificultan el entendimiento
' La nocin de resistencia es utilizada por Prieto Sanchs para delimitar el carcter de fundamentalidad de los derechos reconocidos en el texto constitucional. Al respecto ha escrito: "... desde una perspectiva iusnaturalista, los derechos podan formularse tranquilamente como absolutos, es decir, podan ser un concepto absoluto ante el cual hubieran de ceder cualesquiera otros objetivos o decisiones polticas. Pero, desde una perspectiva del derecho positivo, los derechos se muestran tan slo resistentes, que es un concepto gradual o relativo. La fundamentalidad no es una etiqueta que se tiene o no se tiene, a la manera de todo o nada; es una escala que admite distintos grados, de modo que algunos derechos sern ms fundamentales que otros, es decir, ms resistentes en presencia de otras decisiones polticas. Lo que no sern en ningn caso es absolutos, pues ello equivaldra a reconocer derechos ilimitados, algo que (...) es constitucionalmente desmentido en la interpretacin que de los derechos hacen los distintos operadores jurdicos, empezando por el Tribunal Constitucional." Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, Debate, 1990, pp. 99-100. No obstante, la idea de "resistencia" ms que con la nocin de "fundamentalidad" vendra a coincidir con el fenmeno de la constitucionalizacin y garantas del derecho que recibira los mismos atributos formales que se reconozcan a la Constitucin como norma jurdica superior. Con ello, el nivel mnimo de resistencia coincidira y se derivara de esas garantas formales propias de la norma constitucional; mientras que el grado mximo de resistencia lo alcanzaran, en distinto niveles, los derechos y libertades del captulo II del ttulo I de nuestra norma fundamental, porque slo de stos se puede predicar su construccin como derechos subjetivos en los trminos de la mencionada sentencia 25/1981 del Tribunal Constitucional y reciben el ms alto grado de matizacin, vanse las puntualizaciones recogidas en Pedro CRUZ VILLALON: "Formacin y evolucin de los derechos fundamentales", en Revista Espaola de Derecho Constitucional, 25 (1989) pp. 35 a 43. ' Segn los trminos empleados por el fundamento 7 de la sentencia del Tribunal Constitucional 120/1990, de 27 de junio, tras considerarlo "fundamento objetivo del ordenamiento".
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sistemtico de un catlogo de derechos que acepta una libertad ideolgica separada. La descripcin de los objetivos del trabajo en tales trminos permite eliminar una serie de temas que slo interesan colateralmente cuando se trata de definir y colocar la libertad ideolgica en el ordenamiento constitucional. En primer lugar, cabe marginar cualquier anlisis no estrictamente necesario de las manifestaciones colectivas mediante las que se ejercitan las libertades del artculo 16 y centrarse exclusivamente en sus aspectos individuales. Por lo tanto, se prescindir del estudio de cuestiones como la proyeccin asociativa de las libertades ideolgicas y religiosa, la libertad de culto, las libertades de reunin y manifestacin dirigidas a la consecucin o defensa de ciertas convicciones, etc., aun cuando como manifestaciones externas de ideologa y religin presenten, tambin, un componente individual. En segundo lugar, el desarrollo de la exposicin exigir en mltiples momentos que se identifique el mbito de lo religioso frente al mbito de lo ideolgico. En tales supuestos se harn las referencias imprescindibles a la libertad religiosa; pero en ningn supuesto se pretender realizar un estudio sistemtico de la misma porque ste ha sido afrontado con mayor rigor y extensin por un amplio sector de la doctrina jurdica *". Por supuesto, el reconocimiento de tal restriccin no supondr una barrera infranqueable, pues, llegada la ocasin, se efectuarn las puntualizaciones, referencias y comparaciones que se estimen pertinentes. Esta situacin del tema y las exclusiones realizadas permiten, sin ms, iniciar una tarea gradual de definicin del contenido de la libertad ideolgica, evaluando desde los conceptos utilizados durante la elaboracin del precepto hasta su eventual colisin con otros derechos constitucionales.
' Adems de otros trabajos que se irn citando a lo largo de estas pginas, se pueden mencionar entre los ms significativos: J. J. AMOROS: La libertad religiosa en la Constituctn Espaola de 1978, cit.; D. BASTERRA: El derecho a la libertad religiosa y su tutela jurdica, cit.; Mara Jos CIAURRIZ: La libertad religiosa en el Derecho espaol (La Ley Orgnica de Libertad Religiosa), Madrid, Tecnos, 1984; Alfonso FERNANDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR: "Estado laico y libertad religiosa", en Revista de Estudios Polticos, 6 (1978), pp. 57 a 80; Ivn C. IBAN: "Libertad religiosa como derecho fundamental", en Anuario de Derechos Humanos, 3 (1985), pp. 162 1 174; Ivn C. IBAN (cood.): Libertad y derecho fundamental de libertad religiosa, Madrid, EDERSA, 1989; y Pedro J. VILADRICH: "Atesmo y libertad religiosa en la Constitucin de 1978", en Revista de Derecho Pblico, 90 (1983), pp. 65 a 121.
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II.
La regulacin constitucional
1. EL PROBLEMA A RESOLVER DURANTE EL DEBATE CONSTITUYENTE No son muchos los elementos de juicio que se extraen de la elaboracin del artculo 16 a la hora de intentar definir el contenido de la libertad ideolgica. En realidad, ningn sector de las Cmaras constituyentes llega a plantear de una manera coherente y general los problemas que suscitaba la articulacin conjunta de la libertad ideolgica y la religiosa. El gran problema que trataba de zanjar la regulacin constitucional era, sin duda, el conflicto religioso que se haba manifestado con mayor o menor virulencia en la prctica constitucional espaola. La idea latente en el debate constituyente no era otra que dedicar el precepto a la delimitacin del estatuto constitucional de la cuestin religiosa y slo secundariamente hacer referencia a otras manifestaciones de conciencia o ideologa; una pauta que se manifiesta preferentemente en tres aspectos. En primer lugar, en la redaccin originaria y la estructura que presentaba el artculo 16 en el Anteproyecto constitucional, que -se mantienen con pequeas modificaciones a lo largo de la tramitacin del Proyecto en el Congreso de los Diputados. El prrafo primero garantizaba predominantemente "la libertad religiosa y de cultos de los individuos y de las comunidades" y, en un inciso, redactado como una salvedad o un apndice, se aada una mencin a la garanta de la libertad de "profesin filosfica e ideolgica". Con similar fin, la prohibicin del prrafo segundo impeda slo que los ciudadanos fuesen obligados "a declarar sobre sus creencias religiosas" " . A partir del Informe de la Ponencia de la Comisin de Asuntos Constitucionales y Libertades Pblicas del Congreso, de un lado, se mejor la redaccin del precepto '^ y, de otro, se ampli a las creencias, en general, y a las ideologas la proteccin de la prohibicin del prrafo segundo. Ser la Comisin Constitucional del Senado la que, aceptando una enmienda dirigida a la mejora de la redaccin del precepto, otorgue la actual configuracin del artculo 16 de la Constitucin ".
" BOC, 44, de 5 de enero de 1978.
" El prrafo primero del, entonces, artculo 15 qued redactado en los siguientes trminos: "Se garantiza la libertad religiosa y de cultos de los individuos y de las comunidades, as como la de profesar cualquier creencia o ideologa con la nica limitacin, en sus manifestaciones extemas, del orden pblico protegido por las leyes" (BOC, 82, de 17 de abril de 1978). " Era la enmienda nm. 143, presentada por el Senador Cela, de la Agrupacin Independiente, y mejorada con otra in voce que se plante durante el propio debate en Comisin; 274
Como se puede observar, el cambio en la composicin sintctica del prrafo primero se debi a motivos meramente estilsticos y no a un intento claro y meditado de parificar la libertad religiosa con la libertad ideolgica, o con la libre profesin de creencias e ideologa, segn la expresin alumbrada en la discusin seguida dentro de los rganos del Congreso. En segundo lugar, tambin destaca esa preferente inters por la libertad religiosa y de culto, en la escasa atencin que durante los debates se dedica a la libertad ideolgica. Pocas palabras se emplean en su defensa o se dirigen a identificarla conceptualmente'"; mientras que el grueso de las discusiones y enfrentamientos surgieron con ocasin de determinar si resultaba correcta o incorrecta la mencin a la Iglesia catlica contenida en el apartado tercero del artculo, o si el Estado deba o no mantener relaciones de cooperacin con las confesiones religiosas ". En tercer lugar, a lo largo de la tramitacin parlamentaria se presentaron y defendieron algunas enmiendas dirigidas a expulsar la libertad ideolgica del precepto, dedicndolo exclusivamente a la regulacin de la religiosa y de culto, y proponiendo, a lo sumo, como alternativa, que se le dedicara un artculo nuevo '*. Dado que no tiene sentido justificar a estas alturas la opcin del constituyente y teniendo presente los restringidos resultados prcticos que se derivan de la bsqueda de la voluntas legislatoris cuando se trata de delimitar
cfr, DSS, Comisin Constitucional, 43, de 24 de agosto de 1978, p. 1816, y el Dictamen de la Comisin en el BOC, 157, de 6 de octubre de 1978. El texto qued redactado en los siguientes trminos: " 1 . Se garantiza la libertad ideolgica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin ms limitacin, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden pblico protegido por la ley. 2. Nadie podr ser obligado a declarar sobre su religin, creencias e ideologas." '' Se pueden sealar como excepciones las intervenciones de los representantes del Grupo Comunista en la Comisin de Asuntos Constitucionales y Libertades Pblicas del Congreso, TAMAMES y SOL TURA {DSCD, 69, de 18 de mayo de 1978, pp. 2.469-2.470 y 2.486, respectivamente). En concreto, aqul se manifestar en los siguientes trminos: "Nuestra preocupacin (...) se centra, sobre todos en los temas relativos a las cuestiones de la concepcin ideolgica, del pensamiento filosfico y de las creencias polticas. Pensamos que es aqu donde, precisamente, pueden venir los mayores peligros en nuestro tiempo contra la democracia. La discriminacin en base a las ideologas ha sido y sigue siendo muy peligrosa para la democracia; e incluso en pases en los que se supone que la democracia est perfectamente consolidada hay discriminaciones de este carcter" (p. 2469). Para, a continuacin, mencionar como ejemplo las limitaciones que se imponen en el ordenamiento alemn a ciertos ciudadanos por motivos polticos cuando pretenden acceder a determinados cargos o puestos administrativos. " A modo de ejemplo, pueden revisarse DSCD, 69, 1978, cit., p. 2474 y ss.; DSCD, 106, de 7 de julio de 1978, p. 3873 y ss. y DSS, 59, de 26 de septiembre de 1978, p. 2963 y ss. " Vid., por ejemplo, las enmiendas nm. 691 del diputado Lpez Rod, nm. 736 del diputado Ort Bordas y nm. 779 del Grupo de UCD en Constitucin espaola. Trabajos parlamentarios, vol. I, Madrid, Cortes Generales, 1980.
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el significado de una norma constitucional, resulta digno de mencin el hecho de que se haya mantenido la garanta de la libertad ideolgica; puesto que, sin pronunciamos an sobre su valor, representa la admisin por parte del constituyente de la existencia de una especial realidad que precisaba una regulacin constitucional y que no quedaba cubierta con la proteccin otorgada a la libertad religiosa o, en otro mbito, a la libertad de expresin. La constatacin de una voluntad constituyente en esta direccin exige del intrprete un esfuerzo para identificar los perfiles que separan a la libertad ideolgica de otras, si se desea obtener una comprensin completa del precepto constitucional. 2. EL CONTENIDO DEL ARTICULO 16 El artculo 16 se encuentra estructurado en tres apartados que, respectivamente, reconocen un mbito de libertad individual y colectiva y sus lmites, una prohibicin dirigida a impedir un tipo de intromisin en la esfera propia de dicha libertad y un reconocimiento de la neutralidad de los poderes pblicos en cuestiones religiosas, as como un pronunciamiento para que aqullos establezcan relaciones de colaboracin con las distintas confesiones religiosas. La lectura aislada del apartado primero sugiere una disyuntiva de cuya resolucin puede depender la interpretacin del precepto: la determinacin de si en el mismo se reconocen una o varias libertades y, consecuentemente, si la norma pretende proteger bienes constitucionalmente diferenciados. A nuestro entender, tal duda puede recibir, al menos, tres respuestas: 1. La Constitucin 2. La Constitucin manifestaciones. 3. La Constitucin su enfrentamiento de sus reconoce y garantiza tres libertades distintas. slo hace referencia a una libertad con distintas protege dos libertades que se definen a travs de contenidos.
1. El artculo 16 realiza una imitacin imperfecta de la regulacin que de esta cuestin efectan los principales textos internacionales sobre la proteccin de derechos humanos, ratificados por nuestro pas ". Desde esta pers" Siguen implcita o explcitamente esta solucin P. J. VILADRICH: Atesmo y libertad religiosa en la Constitucin de 1978, cit., p. 82 y ss.; Jos Mara BENEYTO: "Libertad ideolgica y religiosa", en Osear ALZAGA (dir.): Comentarios a las Leyes Polticas, vol. II, Madrid, EDERSA, 1984, pp. 346-348; y Joaqun CALVO ALVAREZ: Orden pblico y factor religioso en la Constitucin espaola. Pamplona, Universidad de Navarra, 1983, pp. 228-229.
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REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM D E LAS CASAS 1
pectiva, tanto el artculo 18.1 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos de Nueva York, como el artculo 9 del Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de Roma, realizan una triparticin, reconociendo a los ciudadanos de los pases firmantes el derecho a la libertad de pensamiento, a la libertad de conciencia y a la libertad de religin. La primera coincidira con la libertad ideolgica mencionada en el texto constitucional, entendida como "el derecho de todo ciudadano a tener su propio sistema o concepcin explicativa del hombre, del mundo y la vida, una personal y libre cosmovisin o Weltanschauung" '*, y completada en su estructura y ejercicio con la adicin de la proteccin constitucional de la libertad de expresin que reconoce el artculo 20.1. La libertad religiosa de las normas internacionales englobara a la mencionada en el prrafo primero del artculo 16 y a la libertad de culto; sta tendra "por objeto la fe, como acto, y la fe como contenido de dicho acto, as como la prctica de la religin "en todas sus manifestaciones, individuales, asociadas o institucionales, tanto pblicas como privadas, con libertad para su enseanza, predicacin, culto, observancia y cambio de religin y profesin de la misma"''. Por su parte, el legislador constituyente "ha olvidado" el reconocimiento autnomo de la libertad de conciencia, mencionndola nicamente en un par de sus manifestaciones: la clusula de conciencia de los periodistas (art. 20.1, d, CE) y la objecin de conciencia al servicio militar (art. 30.2 CE). La omisin es salvada por los autores que defienden la primera opcin por va interpretativa, incluyndola en el mbito de la libertad ideolgica^"; o deducindola a partir de las libertades ideolgica y religiosa, mediante una definicin de su contenido a la luz de los textos internacionales, como prev el artculo 10.2 de la Constitucin ^\ La libertad de conciencia "protege la libertad fundamental de todo ciudadano, como persona, en la bsqueda del bien, de poseer su propio juicio moral como acto personal de la conciencia, y en adecuar sus comportamientos y realizar su vida segn el personal juicio
P. J. VILADRICH: Atesmo y libertad religiosa en la Constitucin espaola de 1978, cit.. p. 82. P. J. VILADRICH: Op. cit., p. 86. ^ J. M. BENEYTO: Libertad ideolgica y religiosa, cit., p. 347. ^' Cfr., aunque este autor no se incline totalmente por una triparticin, Jos Antonio SOUTO: "Libertad ideolgica y religiosa en la jurisprudencia constitucional", en Relaciones entre la Iglesia y el Estado. Estudios en memoria del profesor Pedro Lombardla, Madrid, EDERSA, 1989, p. 516.
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de moralidad: moral, tica y creencias sobre el bien y el mal componen, como actitudes esencialmente personales, el objeto del derecho de libertad de las conciencias" ^^. La interpretacin en favor de la triple libertad ha contado durente algn tiempo con el apoyo de cierta jurisprudencia constitucional y se ha justificado excesivamente en el mandato interpretativo previsto en el artculo 10.2 de la propia Constitucin. En los primeros pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre la objecin de conciencia, la libertad de conciencia apareca como una concrecin autnoma de la libertad ideolgica del artculo 16. La nueva libertad llegaba a presentarse bajo distintas manifestaciones, entre las que la objecin al servicio militar era una ms con sus propias peculiaridades ^^. Sin embargo, el Tribunal en sentencias posteriores ha reconsiderado esta doctrina y la jurisprudencia constitucional ha tomado un camino distinto ^''. En primer lugar, ha eliminado las referencias a la libertad de conciencia como libertad autnoma derivada de la libertad ideolgica. De hecho, en el fundamento 3. de la sentencia 160/1987, llega a identificar ambas libertades como si de una misma se tratase, hasta el extrem de que el recurso a una u otra expresin se deba a motivos exclusivamente literarios. Y, en segundo lugar, ha conferido autonoma propia al derecho a la objecin de conciencia, como "derecho constitucional" no fundamental, conectado con la libertad ideolgica, aunque sin llegar a ser una mera aplicacin de la misma ^'. Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha recurrido de una manera marginal y a veces con escasa precisin a la nocin de libertad de conciencia como libertad genrica en la que se encuadra la libertad religiosa ^', y a los
'' P. J. VILADRICH: Atesmo y libertad religiosa en la Constitucin de 1978, cit., p. 84; para este autor, el constituyente se refiere a la conciencia como objeto de proteccin constitucional cuando el prrafo 2." del artculo 16 hace referencia a las "creencias" junto a la ideologa y la religin (pp. 84-85). ^' Era la doctrina consolidada en sentencias como la 15/1982, de 23 de abril; la 35/1985, de 5 de marzo, y la 53/1985, de 11 de abril. " Esencialmente en las sentencias 160/1987 y 161/1987, ambas de 27 de octubre. ^ ^ A este respecto son claros y contundentes los repetidos pronunciamientos articulados en los fundamentos 2, 3 y 5 de la sentencia 161/1987. Ello es tambin consecuencia de la filosofa latente en la regulacin realizada en la misma Ley 48/1984, de 26 de diciembre, sobre la objecin de conciencia y la prestacin social sustitutoria, objeto precisamente de control de constitucionalidad en estas dos ltimas sentencias; en tal norma desde el mismo prembulo se obvia cualquier referencia a la existencia autnoma de la libertad de conciencia, reducindose la confrontacin a la ideologa y la religin. Una crtica general a esta opcin de la jurisprudencia constitucional se encuentra en Marina GASCN y Luis PRIETO: "Los derechos fundamentales, la objecin de conciencia y el Tribunal Constitucional", en Anuario de Derechos Humanos, 5 (19881989), pp. 97 y ss. '" Cfr. el auto 617/1984, de 31 de octubre, y el auto 551/1985, de 24 de julio.
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textos internacionales para definir el contenido de la libertad religiosa ^^. En ambas ocasiones sin aportar nada nuevo a la doctrina descrita. En cuanto al uso realizado de la va interpretativa del artculo 10.2 de la Constitucin, existen serias dudas sobre su correccin. En este supuesto se est utilizando, sin ms, un texto internacional para trasladar una libertad al ordenamiento nacional, al tiempo que se le otorga, tras la definicin de sus contornos, la categora de libertad pblica constitucional; es decir, se est creando y aadiendo una libertad nueva al catlogo constitucional, despus de inducirla por va interpretativa. Frente a esta forma de obrar, el mismo Tribunal Constitucional ha reaccionado, aclarando que el artculo 10.2 "se limita a establecer una conexin entre nuestro propio sistema de derechos fundamentales y libertades, de un lado, y las Convenciones y Tratados Internacionales sobre las mismas materias en los que sea parte Espaa, de otro. No da rango constitucional a los derechos y libertades internacionales proclamados en cuanto no estn tambin consagrados en nuestra propia Constitucin" ^. Ello no quiere decir que la libertad de conciencia, como derecho autnomo, no se encuentre en nuestro ordenamiento, puesto que los tratados y convenios sobre derechos desde su publicacin son normas del mismo (art. 96.1 CE), aunque no gozar de rango constitucional^'. Y afinando un poco ms, tampoco se encuentra al margen de la Constitucin, porque las manifestaciones ms caractersticas definidas por las normas internacionales para la libertad de conciencia se integrarn sin dificultad en el contenido esencial de la libertad ideolgica o, en su caso, de la religiosa, usando, eso s, la va interpretativa auxiliar prevista en el artculo 10.2'. Esta forma de razonar permite, por ejemplo, dar explicacin al cambio de actitud de la jurisprudencia constitucional con respecto a la libertad de conciencia y la objecin al servicio militar, sin negar eficacia a aqulla. 2. Las insuficiencias de la primera interpretacin dada al artculo 16 deben salvarse, no inventando nuevas libertades, sino comprobando si bajo
" Cfr. el auto 359/1985, de 29 de mayo, F. 2. Sentencia 36/1991, de 14 de febrero, F. 5. Sobre la posicin de los tratados en el ordenamiento, vase Ignacio de OTTO: Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1987, pp. 124-126. *" La mencionada sentencia 36/1991, tras el rechazo de la capacidad del artculo 10.2 de la CE para crear nuevos derechos constitucionales, aade: "Pero obliga a interpretar los correspondientes preceptos de sta [la Constitucin] de acuerdo con el contenido de dichos Tratados o Convenios, de modo que en la prctica este contenido se convierte en cierto modo en el contenido constitucionalmente declarado de los derechos y libertades que enuncia el captulo segundo del ttulo I de nuestra Constitucin" (F. 5).
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los trminos constitucionales existe un inters por proteger el mismo fenmeno o realidad social. Por ello, la segunda interpretacin sugiere la idea de que el legislador constituyente ha intentado amparar una sola libertad con una estructura precisa: ha garantizado constitucionalmente un mbito exento de coaccin en el que, sin mediatizacin, se van a formar las convicciones personales y se van a manifestar. Si se observa detenidamente la redaccin del prrafo 1. del artculo 16, se puede constatar que desde una perspectiva literal se articula slo una garanta para una libertad ("la libertad ideolgica, religiosa y de culto"), en singular, aunque reconociendo que su contenido puede ser complejo. El resto de los precepto constitucionales, cuando reconocen una pluralidad de derechos o libertades, recurren a diversas tcnicas para dejarlo claro: identifican en cada ocasin el contenido que completa la genrica mencin al derecho ^'; utilizan, sin ms, el plural "derechos" para luego enumerarlos '^; o simplemente enumeran separadamente los derechos y libertades en el mismo apartado del artculo o en prrafos distintos ". As pues, el artculo 16 se manifiesta en unos trminos especiales dentro del catlogo constitucional de derechos y libertades, refirindose a una sola libertad, identificada con tres complementos, que en realidad son dos: la ideologa y la religin. El problema que suscita esta interpretacin es el de definir cul es la libertad garantizada por el artculo. Al respecto, se puede proponer, sin resultar aun excesivamente rigurosos en cuestiones de denominacin, que nos encontramos ante la conocida por la doctrina francesa como "libertad de pensamiento". La libertad de pensamiento se define, segn una clsica construccin de Rivero, como "/a posibilidad para el hombre de elegir o de elaborar por s mismo las respuestas que entiende debe dar a todas las preguntas que le plantee el devenir de su vida personal y social, de adecuar a estas respuestas sus actitudes y sus actos y de comunicar a los dems lo que considera verdadero" ^. Las respuestas y el comportamiento que de ella se derivan se pueden verificar
" Por ejemplo, el artculo 15 reconoce "el derecho a la vida y a la integridad fsica..."; el artculo 17.1 utiliza similar estructura cuando admite que "toda persona tienen derecho a la libertad y a la seguridad..."; otras elipsis de este tipo se encuentran en los artculos 18.1, 19.1 y 33.1. " Por ejemplo, el artculo 20 utiliza en plural el trmino "derechos" antes de relacionarlos en su apartado primero y, con posterioridad, el trmino "libertades" cuando en su apartado cuarto se refiere a sus lmites constitucionales. " Por ejemplo, el artculo 27, en su prrafo primero, regula dos derechos distintos (el derecho a la educacin y la libertad de enseanza) y en los dems prrafos otros derechos relacionados con la educacin (tercero y sexto). '^ Les libertes publiques, vol. II, Pars, PUF, 1980, pp. 130-131 (subrayado en el original).
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en distintos campos: en el mbito ideolgico, en el moral, en el filosfico, en el religioso, etc. ^' La segunda solucin presenta tambin algunas lagunas que aparecen cuando se analiza el artculo 16 en su conjunto y se conecta con otros preceptos constitucionales. El reconocimiento de una abstracta libertad de pensamiento se encaja en un precepto que se inclina preferentemente hacia la regulacin de los aspectos religiosos y que no se limita a la proteccin de mbitos individuales, sino que alcanza tambin a los colectivos. Adems, la libertad debe cohonestarse en ciertas facetas de su ejercicio con otros derechos y libertades fundamentales; quiz, el ejemplo ms claro es el derecho a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin, reconocido en el propio texto constitucional (art. 20.1, a). Por ltimo, existe un campo en el que el contenido de la libertad de pensamiento presenta histrica y tericamente una configuracin ms acabada. Evidentemente, ste es el campo de lo religioso; la libertad religiosa o de culto, o slo la religiosa, segn los textos internacionales, goza de una configuracin dogmtica tal que en nuestro ordenamiento se encuentra construida y su ejercicio regulado en la Ley Orgnica exclusiva '*, no precisando para su goce la presencia o el apoyo de otros derechos o libertades constitucionales. Desde esta perspectiva, se puede hablar de la existencia de "privilegios" en favor del mbito de lo Yeligioso que no reciben otras manifestaciones de la libertad de pensamiento; y de la libertad religiosa como una libertad "completa", pues el haz de facultades y potestades que asume su titular abarca mbitos internos y extemos, individuales y colectivos. Bsicamente, la libertad religiosa se sigue configurando como una esfera pasiva y activa de "inmunidad de coaccin", pero acompaada de una riqueza de posibilidades de actuacin positiva, segn la enumeracin planteada en el artculo 2.1 de la Ley Orgnica de Libertad Religiosa, que no se pueden
" Una postura similar termina siendo defendida por Souto, que tras analizar la triparticin internacional de la libertad, acaba incluyendo sus manifestaciones bajo una genrica libertad de pensamiento; en una parte de su trabajo llega a escribir: "Es frecuente encontrar en las sentencias del Tribunal Constitucional que tanto los recurrentes como el juzgador invoquen simultneamente la libertad ideolgica y la libertad religiosa. Ello no supone que la jurisprudencia constitucional no distinga conceptualmente ambas libertades; ms bien ocurre que, en orden a la inmunidad de coaccin, garantizada pot la Constitucin, resulta indiferente que la tutela jurisdiccional solicitada u otorgada se base en motivos ideolgicos o religiosos. La libertad individual en esta materia tiene como presupuesto el derecho a la libertad de pensamiento, siendo indiferente que se base en motivos ideolgicos o religiosos" (Libertad ideolîca y religiosa en la jurisprudencia constitucional, cit., pp. 518-519). '' La Ley Orgnica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa.
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trasladar sin ms al mbito de la libertad ideolgica, mencionada en el constitucional artculo 16; sta, como comprobaremos, necesita de la concurrencia de otras libertades y derechos para alcanzar tales niveles. Tan particular posicin de la manifestacin religiosa ha llevado a algn sector de la doctrina, recordando, tal vez, las afirmaciones realizadas por Jellinek hace setenta aos sobre la libertad religiosa como origen de todos los derechos fundamentales '^ a mantener que dicha libertad engloba todas las manifestaciones y sustituye tericamente a la libertad de pensamiento^*, e incluso comprende a todos los derechos fundamentales'". No se puede negar el valor tanto histrico como terico asumido por la libertad religiosa en los orgenes de las declaraciones de derechos individuales, ni que, como ha sealado Torres, el precepto constitucional "est todo redactado desde la ptica de la libertad religiosa"'"', pero ninguna de estas circunstancias justifica una solucin doctrinal que no tiene presente la redaccin de la norma constitucional y que realiza una inversin terica de difcil fundamentacin. 3. La tercera solucin se ha ido desgranando en alguno de sus puntos a lo largo de la exposicin y bsicamente rene elementos de las dos anteriores. El legislador constituyente ha considerado que ha llegado el momento de garantizar una libertad con estructura e idiosincrasia propias, conectada con otras libertades y derechos constitucionales. Se definira en trminos similares a los utilizados para la libertad de pensamiento por la doctrina francesa, con independencia de la denominacin que decida otorgrsele. Junto, o frente a ella, como se prefiera, se encontrara la libertad religiosa y de culto, identificada con los mismos rasgos estructurales que la libertad de pensamiento y separada de sta por su especial objeto: la libertad de opcin personal y de adecuacin del comportamiento a la fe escogida, sin intervencin del Estado o de otras personas. Reconociendo que son libertades desiguales. La libertad religiosa se configura como una libertad completa, al no requerir el concurso de otros derechos constitucionales para su plena eficacia"', definida por la unidad temtica de su bien jurdico. En cambio, la
" Cfr. Cari SCHMITT: Teora de la Constitucin, Madrid, Alianza, 1982, pp. 164-165. '" Los ejemplos ms claros aparecen plasmados en los trabajos de M." Elena OLMOS y Margarita TORRES: "La libertad religiosa tras un decenio de Constitucin", en E. ALVAREZ CONDE (ed.): Diez aos de rgimen constitucional, Madrid, Tecnos, 1989, p. 175; y D. BASTERRA: El derecho de libertad religiosa y su tutela jurdica, cit., p. 190. Morange ha destacado que esta confusin tambin se ha producido con frecuencia en la doctrina francesa; cfr. Las libertades pblicas, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1981, pp. 81-82. " Ivn C. IBAN: Libertad rehusa como derecho fundamental, cit., p. 174. *' Principios de Derecho constitucional, vol. I, Madrid, tomo, 1988, p. 257. " De hecho, el rgimen jurdico de otras libertades acta como derecho supletorio cuando la regulacin referente a la libertad religiosa presente lagunas; as ocurre, por ejemplo, con el derecho de asociacin o con el derecho de reunin con fines religiosos.
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libertad ideolgica se caracteriza por la riqueza de los mbitos en los que desarrolla su bien jurdico y por la necesaria concurrencia de otras libertades constitucionales para alcanzar su mxima eficacia. La interpretacin dual parece ser tambin la adoptada finalmente por la jurisprudencia constitucional, aunque sin realizar un pronunciamiento expreso y definitivo. Dos rasgos comunes presentan las principales resoluciones en las que el Tribunal Constitucional se ha enfrentado a las exgesis del artculo 16. En primer lugar, slo en contadas ocasiones se ha pronunciado sobre la libertad ideolgica separadamente de otros derechos y libertades *^, siendo ms frecuente que sea definida con ocasin o al tiempo que se analiza el derecho a la no discriminacin ^\ la propia libertad religiosa '^ o las libertades de expresin e informacin ''^ Esto ha sido tan frecuente que en las resoluciones ms recientes el Tribunal ha tratado de ofrecer algunos criterios que permitan la delimitacin de la libertad ideolgica frente a esos otros derechos y libertades **'. En segundo lugar, tras algunas vacilaciones, el Tribunal ha optado por entender que el artculo 16 se dispone para la proteccin de dos grandes libertades: la ideolgica y la religiosa. El ejemplo ms significativo de esta concepcin se localiza en el contenido de los fundamentos de la citada sentencia 19/1985. En la misma comienza inclinndose aparentemente por la segunda de las interpretaciones descritas; el artculo 16 acoge un derecho fundamental que puede presentar distintas "modalidades" como la libertad de conciencia y de pensamiento, ntimas y exteriorizadas. Pero, finaliza afirmando que el precepto reconoce "con otras, la libertad religiosa""'. Una postura que se completa con la mencionada negativa a conceder una existencia autnoma a la libertad de conciencia, reflejada en la jurisprudencia posterior.
" Excepcin a esta regla son la sentencia' 101/1983, de 18 de noviembre; la sentencia 122/1983, de 16 de diciembre, y el auto 1.227/1988, de 7 de noviembre, donde se encuentran referencias exclusivas a la libertad ideolgica, aunque en sus fundamentos se resuelvan otras cuestiones. " As ocurre en el auto 195/1983, de 7 de mayo, y la sentencia 19/1985, de 13 de febrero. " En la mencionada sentencia 19/1985 y en el auto 551/1985, de 24 de julio. " Especialmente, en la sentencia 20/1990, de 15 de febrero, y, recientemente, en la sentencia 214/1991, de 11 de noviembre. "' As ocurre, como tendremos ocasin de insistir, en las mencionadas sentencias 20/1990 y 214/1991, adems de en la sentencia 120/1990, de 27 de junio. "' Fundamento jurdico 2. 283
3. EL CONTENIDO DE LA LIBERTAD IDEOLGICA El manejo de las tres interpretaciones ha ido aportando hasta ahora una serie de elementos que permiten una mejor comprensin de la libertad ideolgica. Las dudas que an continan pendientes de resolucin deben despejarse simplemente describiendo el contenido constitucionalmente garantizado de la libertad, lo que, en cierta medida, supone al mismo tiempo pronunciarse acerca de cul es el bien jurdico protegido por la norma constitucional y sobre los lmites que se fijan para su ejercicio.
3.1. El contenido constitucionalmente garantizado En el apartado anterior quedaba apuntado que se garantizaba la libertad para formar las convicciones personales y mantenerlas frente a terceros; es decir, se ampara un mbito activo y pasivo de autodeterminacin del pensamiento frente al Estado y otros ciudadanos que se puede manifestar en diversos rdenes; un orden poltico, un orden artstico, un orden cientfico, un orden filosfico, un orden moral, etc. *^. Con una importante especificacin: la Constitucin protege tanto las convicciones en s mismas como los actos conducentes a su configuracin y transmisin. As, por ejemplo, lo ha entendido desde el inicio de su Prembulo la mencionada Ley 48/1984 sobre la objecin de conciencia:
"El reconocimiento constitucional de la libertad ideolgica, religiosa y de culto implica ms all de la proteccin del derecho de las personas a sustentar la ideologa o la religin que libremente elijan; la consagracin del derecho a que los comportamientos personales se ajusten (...) a las propias convicciones".
Una circunstancia que apuntada con anterioridad como una de los principales problemas de la libertad ideolgica como especificacin de la libertad de pensamiento, se convierte en una de sus caractersticas definitorias. Siguiendo la distincin realizada por Prieto, la libertad ideolgica se encontrara entre los derechos de libertad, que "tratan de garantizar el pleno desarrollo humano mediante la delimitacin de un mbito individual, que no puede ser
'^ As, segn los criterios marcados por la interpretacin ms consolidada, si el artculo reconoce dos libertades, la libertad ideolgica amparara las manifestaciones en todos los rdenes menos en el religioso, cuyas manifestaciones se recogeran bajo la libertad religiosa.
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perturbado ni por el poder ni por los individuos o los grupos""'. Dentro de stos, el autor diferencia entre "aquellos que suponen el ejercicio efectivo de una libertad, es decir, que se concretan en un actuar humano" y otros que protegen "un bien especfico, como la vida y la integridad fsica, y que constituyen el presupuesto esencial de un rgimen de libertades"'". Pues bien, la libertad ideolgica se encuentra a caballo entre ambas categoras; se presenta como un mbito intangible a terceros, en el que se protege un bien jurdico concentrado en la creacin y la defensa de convicciones personales, lo que exige no slo una abstencin de terceros, sino que adems requiere un va expedita para la manifestacin extema de las convicciones. Una definicin de la libertad en tales trminos se confirma mediante la simple conexin del artculo 16 con la regulacin dispuesta en otras normas constitucionales. Como no podra ser de otra manera, este artculo no es un precepto aislado, sino que a lo largo del texto constitucional se encuentran otras referencias que de modo directo o indirecto refuerzan la proteccin de la libertad. En este sentido, el artculo 14 prohibe cualquier tipo de discriminacin basada en motivos de "opinin", nocin tradicional que engloba tanto las convicciones internas, no religiosas, como su manifestacin. El trmino "opinin" vuelve a ser utilizado en el articulado constitucional esta vez en plural y junto a "los pensamientos" y "las ideas" cuando reconoce el artculo 20.1, a, la libertad de expresin. En el mismo precepto se garantizan tambin los derechos a la creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica, a la libertad de ctedra y a recibir y comunicar informacin veraz (apartados b, c y d del art. 20.1). Por su parte, el artculo 19.2 proscribe cualquier limitacin del derecho a entrar y salir del pas que pueda provenir de "motivos polticos o ideolgicos"; mientras que el artculo 23.2 reconoce, siguiendo al texto constitucional republicano, el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos pblicos, intentando evitar lo que ha constituido una perversa prctica en la tradicin administrativa espaola: la seleccin del funcionariado por afinidades polticas o de otro tipo. Cada una de estas normas, con su alcance y particularidades, protegen tambin la libertad ideolgica, amparando las convicciones personales de individuos y grupos y las formas ms tpicas de su exteriorizacin; a la vez que intentan erradicar algunas de sus ms sangrantes violaciones.
Estudios sobre los derechos fundamentales, cit., p. 127. Ibdem.
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No termina aqu la definicin del contenido de la libertad que se puede realizar a partir del precepto constitucional. Su lectura permite fijar una distincin, ms que nada pedaggica, del mbito genrico de su actuacin. De un lado, aparecera un mbito interno, referido a la formacin de las convicciones, exento de cualquier tipo de limitacin. En el mismo, segn el Tribunal Supremo, "la libertad ideolgica o de pensamiento supone la libre facultad del hombre de pensar sobre su persona, su entorno social y sobre cuantas cosas e impresiones perciba fsica o intelectualmente, dndoles un sentido mediante su anlisis"''. En Derecho no tiene capacidad para intervenir en ese campo de la libertad; no puede valorar las ideologas, ni coaccionar a los ciudadanos para que cambien sus convicciones y adopten otras; como afirma el Tribunal Constitucional, "en el sistema de valores instaurados por la Constitucin de 1978, la ideologa es un problema privado, un problema ntimo, respecto al que se reconoce la ms amplia libertad (...). Las ideas que se profesen, cualesquiera que sean, no pueden someterse a enjuiciamiento..." ". De otro lado, y dado que reducir la libertad al primer aspecto sera asfixiarla o hacerla inservible, se encontrara un mbito externo que agrupara todo tipo de manifestacin pblica de la ideologa y que se encontrara limitada, segn el propio apartado 1." del artculo 16, por el orden pblico''. Esta cuestin tan elemental referida a la libertad ideolgica fue destacada por el Tribunal Constitucional, en un primer momento, dentro del auto 1.227/ 1988, de 7 de noviembre ^*:
"La libertad ideolgica que recoge el artculo 16.1 de la Constitucin no constituye, como es obvio, una mera libertad interior, sino que dentro de su contenido especial se incluye la posibilidad de su manifestacin externa. Asimismo, es clara que esta manifestacin externa no se circunscribe a la oral/escrita, sino que incluye la adopcin de aptitudes y conductas, como se deduce de los propios trminos del artculo 16.1, al prever como tnicas limitaciones posibles las necesarias para el mante-
" Sentencia de 15 de julio de 1986 (Ar. 5.053). " Auto 195/1983, de 4 de mayo, F. 3. En esta misma lnea se pronunciar la sentencia 122/1983, cuando afirma que "el Reglamento del Parlamento de Galicia importe la prestacin de juramento o promesa a todos los miembros. Las reservas internas que algunos pudieran tener al cumplimentar esa obligacin son irrelevantes para el derecho, que no puede entrar en el mbito del pensamiento en tanto que no se manifieste en conductas externas" (F. 3). " A sensu contrario, si slo se prev la limitacin del orden pblico para las manifestaciones de la libertad, aquellos supuestos en los que no se efecta la exteriorizacin se encuentran exentos de cualquier lmite. " Con anterioridad ya lo haba hecho para la libertad religiosa y de culto; en concreto, en el fundamento jurdico 1. de la sentencia 24/1982, de 13 de mayo, que resolva un recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el artculo 9 de la Ley 48/1981, de 24 de diciembre, sobre la figura de los capellanes castrenses.
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nimiento del orden pblico protegido por la ley. Estas manifestaciones exteriores de la libertad ideolgica no dejan de ser tales por el hecho de que se solapen con facilidad con otros derechos constitucionales (arts. 20, 23.2 de la Constitucin y otros)" ".
La manifestacin de la ideologa se puede realizar a travs de diversos mecanismos o medios, no slo mediante la palabra o el escrito; por ejemplo, identificndose pblicamente con un partido mediante la asistencia a sus concentraciones y actos, o incluso vistiendo de determinada manera. De cualquier forma, y pese a esta distincin, debe quedar clara la unidad estructural de la libertad que necesita para su plenitud la concurrencia de ambas dimensiones. Sin que el Derecho no establezca una serie de garantas que permitan al ciudadano recibir informacin externa no mediatizada, ste no podr consciente o inconscientemente elaborar sus convicciones internas, exentas de control jurdico ". De igual manera, esas convicciones no interesaran al Derecho, no seran objeto de limitacin y no afectara el curso del mundo exterior si no fuesen objeto de manifestacin. Por ltimo, si el ciudadano no pudiera transmitirlas libremente, difcilmente otros individuos tendran un conocimiento que les permitiese conformar sus propias convicciones ". La regulacin constitucional deja tambin claros los aspectos personales y los institucionales que integran la libertad ideolgica; sta acta como un derecho subjetivo individual o colectivo, pero, al mismo tiempo, se presenta como un aspecto esencial para la conformacin del modelo de Estado social y democrtico de Derecho propugnado por el texto constitucional. Desde un punto de vista finalista, la vigencia de la libertad ideolgica es una manifestacin del valor libertad previsto en el artculo Ll de la Constitucin; pero, al mismo tiempo, es un presupuesto y un instrumento imprescindible para la vigencia y el perfeccionamiento de otro valor consagrado en dicho precepto:
" F. 2. Este pronunciamiento se reitera y completa en dos sentencias posteriores. La Sentencia 120/1990 expondr en su fundamento 10: "Ciertamente, la libertad ideolgica (...) no se agota en su dimensin interna del derecho a adoptar determinada posicin intelectual ante la vida y cuanto le concierne y representar o enjuiciar la realidad segn personales convicciones. Comprende, adems, una dimensin externa de agere licere, con arreglo a las propias ideas sin sufrir por ello sancin o demrito ni padecer la compulsin o la injerencia de los poderes pblicos." En trminos idnticos se manifiesta la sentencia 137/1990, en el fundamento 8. " Una reflexin sobre los problemas que tienen las constituciones contemporneas y el Derecho en general a la hora de proteger lo que denomina "las libertades psquicas" se encuentra en Temistocle MARTINES: "Liberta religiosa e liberta di formazione della coscienza", en Ivn C. IBAN (cood.): Libertad y derecho fundamental de libertad religiosa, cit., p. 31. " Sobre lo que Beneyto denomina los "tres niveles" de las libertades del artculos 16.1, vid. Libertad ideolgica y religiosa, cit., pp. 356-357. 287
el pluralismo poltico. Slo una sociedad donde se garantiza la existencia libre de distintas convicciones personales y sociales se articula como una sociedad pluralista. As lo pone de relieve de manera esencial para el posterior fallo judicial la, tantas veces mencionada, sentencia 20/1990. Desde una dimensin constitucional, expondr en el fundamento 3., "hay que tener presente que sin la libertad ideolgica consagrada en el artculo 16.1 de la Constitucin, no seran posibles los valores superiores del ordenamiento jurdico que se propugnan en el artculo 1.1 de la misma para constituir el Estado social y democrtico de Derecho que en dicho precepto se instaura" '*. Esta eficacia instrumental para alcanzar los valores superiores del ordenamiento constitucional se refuerza cuando la libertad ideolgica concurre con otros derechos; en especial, el mutuo apoyo de la libertad ideolgica y las libertades de expresin e informacin facilita el surgimiento de la institucin de la opinin pblica libre '*. Por ltimo, tambin esta sentencia reconoce algo apuntando anteriormente, que la libertad ideolgica constituye un fundamento esencial para la existencia y ejercicio de otros derechos y libertades *". El papel institucional que asume la libertad ideolgica va a producir importantes consecuencias, tanto particulares como generales, en la posicin de los individuos. De un lado, el aspecto institucional no aparece desligado del derecho subjetivo garantizado por el artculo 16. Es ms, ambos se complementan, permitiendo aqul que ciertas manifestaciones individuales o colectivas de la libertad ideolgica encuentren justificacin y se coloquen dentro de la legalidad constitucional, precisamente por eso, por ser simples manifestaciones de convicciones personales. Es un tema que nos sita ante el problema de las ideologas contrarias a la Constitucin, que aqu slo mencionaremos, dejando
'" Y aade: "Pues bien, aunque es cierto que no (...) hay derechos absolutos o ilimitados, tambin lo es que la libertad ideolgica (...), por ser esencial (...) para la efectividad de los valores superiores y especialmente del pluralismo poltico hace necesario que el mbito de este derecho no se recorte..." " "Los derechos fundamentales que consagra el artculo 20 de la Constitucin, y tambin por la misma razn las libertades que garantiza el artculo 16.1, exceden del mbito personal por su dimensin institucional y porque significan el reconocimiento y la garanta de la opinin pblica libre y, por tanto, del pluralismo poltico propugnado por el artculo 1.1 de la Constitucin como de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurdico" (sentencia 20/1990, cit., F. 4c). *" "Con lo expuesto en los fundamentos anteriores queremos destacar la mxima amplitud con la que la libertad ideolgica est reconocida en el artculo 16.1 de la Constitucin, por ser fundamento, juntamente con la dignidad de la persona y los derechos inviolables que les son inherentes, segn se proclama en el artculo 10.1 de otras libertades y derechos fundamentales y, entre ellos, los consagrados en el artculo 20, apartados a y d, de la norma fundamental" (F. 4). 288
S U anlisis para cuando se hable de las limitaciones al ejercicio de la libertad y de la posicin de los poderes pblicos ante las convicciones ideolgicas de los ciudadanos y de los grupos *'. De otro lado, la eficacia expansiva de la libertad ideolgica no se agota en el refuerzo de las garantas dispuestas para el derecho subjetivo, sino que, adems, como ha sealado Prieto, puede transformar a dicha libertad en una especie de "clusula de cierre", que, si bien no otorgara valor constitucional a nuevos derechos individuales, s permitira, en cambio, con las debidas cautelas amparar ciertas manifestaciones de tales derechos. En tal caso, las manifestaciones se protegera como si fuesen un ejercicio ms de la libertad derivado de las convicciones personales adoptadas por cada sujeto'^. 3.2. Los lmites al ejercicio de la libertad La determinacin del contenido de la libertad ideolgica quedara incompleta si, adems, no se hiciera "referencia a los lmites que en sentido negativo dibujan los contornos de su ejercicio. La amplitud con la que la Constitucin y la jurisprudencia en su tarea interpretativa han configurado la libertad ideolgica no la convierten, obviamente, en una libertad absoluta e incondicionada. En este aspecto, la propia Constitucin, haciendo gala de una encomiable correccin tcnica, al tiempo que ha reconocido la libertad, ha establecido expresamente los lmites que legtimamente pueden afectarle; as, derecho y lmites aparecen en el mismo texto jurdico. No obstante, la jurisprudencia constitucional, como ha destacado un importante sector de la doctrina", a travs de la conocida va de la "pon" Sobre esta cuestin traeremos a colacin el ncleo de la argumentacin que fundamenta el fallo de la sentencia 20/1990; "La libertad ideolgica indisolublemente unida al pluralismo poltico que, como valor esencial de nuestro ordenamiento jurdico, propugna la Qjnstitucin, exige la mxima amplitud en el ejercicio de aqulla y, naturalmente, no slo en lo coincidente con el resto del ordenamiento jurdico, sino tambin en lo que resulte contrapuesto a los valores y bienes que en ellos se consagran, excluida siempre la violencia para la exposicin de los mismos en los trminos que impone una democracia avanzada. De ah la indispensable interpretacin restrictiva de las limitaciones de la libertad ideolgica y del derecho a expresarla, sin la cual carecera aqulla de toda efectividad" (F. 5). No obstante, esta doctrina jurisprudencia ha sido sorteada, esperamos que excepcionalmente, en los fundamentos de la reciente sentencia 214/1991, de 11 de noviembre, sobre cuyo contenido volveremos con posterioridad. '^ Esta interesante teora, que aqu no se puede exponer y comentar con la debida profundidad, viene reseada en Estudios sobre derechos fundamentales, cit. pp. 161 y ss.; con dos salvedades: el autor coloca el tema en el mbito de los lmites a los derechos constitucionales, como restriccin del papel de los poderes pblicos frente a las libertades sin reconocimiento constitucional expreso, y habla de libertad de conciencia en el sentido que en estas pginas se han utilizado los conceptos de libertad ideolgica y libertad de pensamiento. " En general, cfr. Ignacio de OTTO: "La regulacin del ejercicio de los derechos y
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deracin de bienes" ha introducido en el ejercicio de ciertos derechos restricciones no previstas de un modo expreso en la Constitucin. Cuando se trata de la libertad ideolgica, la mencionada tendencia debe ponerse en contacto con cuestiones como la amplitud de su reconocimiento constitucional y como el carcter institucional que despliega en el ordenamiento jurdico, circunstancias que han llevado al Tribunal Constitucional a esgrimir una genrica restriccin de los lmites que sobre ella actan.
3.2.1. El lmite constitucional del orden pblico El artculo 16.1 seala la preservacin "del orden pblico protegido por la ley" como nico lmite, que afecta exclusivamente a los aspectos exteriorizados del ejercicio de la libertad; un pronunciamiento de que se extraen dos conclusiones previas: En primer lugar, que el orden pblico es un resultado, una situacin, que segn el precepto constitucional ha de mantenerse y no verse afectada por el ejercicio exterior de la libertad ideolgica. Es decir, realmente, el ejercicio de la libertad se encontrar limitado por una serie de medios e instrumentos, constitucionalmente no definidos, que tienen como nico objetivo la proteccin del orden pblico. Por lo tanto, la primera comprobacin a realizar cuando se d una limitacin de cualquier modalidad del ejercicio de la libertad ideolgica es la de si existe esa conexin teleolgica de pretender el mantenimiento del orden pblico; de no ser as, ser desde esta perspectiva una limitacin constitucionalmente ilegtima. En segundo lugar, el precepto requiere una configuracin legal para el orden pblico, como no podra ser menos al incidir sobre una libertad de las reconocidas dentro de la seccin primera del captulo II del ttulo I de la Constitucin (art. 53.1); es decir, "no se trata de un vago concepto discrecionalmente aplicable por los rganos administrativos, sino definido y delimitado por las leyes, entendiendo por tales las normas generales aprobadas por las Cortes (ley formal)" ^. No requiere la aprobacin de una ley especfica, al
libertades. La garanta de su contenido esencial en el artculo 53.1 de la Constitucin", en Lorenzo MARTIN-RETORTILLO e L de OTTO: Derecho fundamentales y Constitucin, Madrid, Civitas, 1988, pp. 11 a 135 y 151 y ss.; L. PRIETO: Estudios sobre derechos fundamentales, cit., pp. 139 ss.; y ngel CARRASCO: "El 'juicio de razonabilidad' en la justicia constitucional", en Revista Espaola de Derecho Constitucional, 11 (1984), pp. 39 y ss. " Jos Antonio ALONSO DE ANTONIO: "El derecho de la libertad religiosa en la Constitucin espaola de 1978, art. 16", en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 2 (1979), pp. 244-245.
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estilo de las tradicionales leyes de orden pblico, sino que puede venir configurado por la actuacin de diversas disposiciones legales **'. Pero, sean una o varias leyes, en cualquier caso debern respetar a la hora de fijar los mecanismos de limitacin el "juicio de razonabilidad" que supone la conexin finalista existente entre el medio y la preservacin del orden pblico. No obstante, en este segundo aspecto es donde aparecen los principales problemas en la aplicacin del lmite constitucional. El orden pblico se configura tcnicamente como un concepto jurdico indeterminado que, adems de dejar un amplio margen a la interpretacin discrecional de los poderes pblicos, suele encontrarse integrado por una serie de elementos que en ocasiones no reciben (ni a veces pueden recibir) una plasmacin normativa escrita"''. Y valga como ejemplo la deslegalizacin efectuada por el artculo 3.1 de la Ley Orgnica 7/1980, cuando delimita el contenido del orden pblico que afecta al ejercicio de la libertad religiosa:
"El ejercicio de los derecljos dimanantes de la libertad religiosa y de culto tiene como nico lmite la proteccin del derecho de los dems al ejercicio de sus libertades pblicas y derechos fundamentales, as como la salvaguarda de la seguridad, de la salud y de la moralidad pblica, elementos constitutivos del orden pblico protegido por la Ley en el mbito de la sociedad democrtica."
Dejando al margen la orientacin pedaggica de la norma, as como su inspiracin internacional", el artculo permite sealar superficialmente un par de cuestiones. Primero, amalgama sin concierto la libertad religiosa con las manifestaciones (potestades, facultades, etc.) que de ella se derivan, con lo que confunde ms que aclara; por ejemplo, cmo afecta el acto interno de la opcin fidesta a los derechos y libertades de los dems, a la salud o moral pblica? Segundo, nociones como las de "seguridad, salud o moral pblicas"
"'' Sera una de esas limitaciones legales que quedan a la discrecionalidad del legislador, que acta desde fuera y cuya inaccin supone la ausencia de lmites; cfr. I. de OTTO: "La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades", cit., pp. 103-104. " "Aconsejable resultar ha escrito MARTIN-RETORTILLO tal vez que se acuda a clusulas imprecisas y no cerradas en cuanto no es fcil enumerar en un momento dado las conductas susceptibles de prohibicin, aparte de que no parece la Constitucin el lugar ms adecuado para entretenerse en ello (...). Entonces, ante la inconcrecin, el peligro ms notable que aparece es el de la determinacin del espacio indefinido al no haberse realizado por el constituyente (...), quede encomendado a autoridades inferiore, no habilitadas para las grandes decisiones, aparte de que sean hbiles y mudables, de que puedan sentirse llamadas o autorizadas a dar interpretaciones tan amplias que constrian en exceso el mbito del derecho". "El orden pblico como lmite al derecho de libertad religiosa", en M. RAMREZ (ed.): El desarrollo de la Constitucin espaola de 1978, Zaragoza, Prtico, 1982, p. 133. " Cfr. L. MARTIN-RETORTILLO: "El orden pblico como lmite al derecho de libertad religiosa", cit., pp. 131-132.
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resultan bastante mudables e indeterminadas y pueden dejar abierta la puerta para que los entes pblicos se arroguen la defensa de ciertas concepciones sectoriales, ms o menos extendidas en la comunidad, dejando bastante condicionado el ejercicio de la libertad religiosa*^. Sin extrapolar el contenido del precepto comentado al mbito de la libertad religiosa, la clusula del orden pblico no puede identificarse con la tradicional accin administrativa de polica o con la seguridad de la calle'"'', ni tampoco con ciertas definiciones apuntadas durante la elaboracin parlamentaria del precepto. En ese momento, por ejemplo, Alzaga asimil el orden pblico en el mbito de la libertad de pensamiento con "los principios morales y jurdicos esenciales para el Estado" . Es una nocin tan amplia y variable que resulta difcil de admitir cuando hablamos de un lmite que debe recibir una interpretacin restrictiva y que de esta forma quedara en su definicin y alcance a la voluntad unilateral de los poderes pblicos; no podramos encontrar un panorama ms reido con la seguridad jurdica. De otra parte, dnde se localizaran o a partir de qu criterios se depuraran esos "principios esenciales para el Estado"? Si se extraen de textos externos a la Constitucin y se obvia la reserva legal prevista en el propio artculo 16, se llega a limitar una libertad constitucional con criterios recogidos en disposiciones jerrquicamente inferiores. Todos los problemas y contradicciones enunciados se derivan de la propia esencia de la clusula del orden pblico que imposibilita la articulacin apriorstica de los elementos que van a constituir la institucin y que deja un importante campo a las tareas de interpretacin. La solucin que nos parece ms adecuada para solventar este dilema pasara por la fijacin de un serie de pautas o reglas de cuya comparacin se pueda determinar en cada supuesto particular la correccin constitucional de una medida concreta, aplicada para la conservacin del orden pblico. En primer lugar, la actuacin de un poder pblico limitando el ejercicio de la libertad debe justificarse siempre en el criterio teleolgico apuntado, es
" "La libertad de pensamiento, de conciencia y de religin, como libertad fundamental que atae aspectos esenciales de la persona no parece que haya de quedar restringida por criterios de salud, seguridad y moralidad pblica, que, adems de su dificultad de convencin tcnica, son en su ambigedad e indeterminacin susceptibles de vaciar el contenido de los derechos, reconocidos en el artculo 16" (J. M. BENEYTO: Libertad ideolgica y religiosa, cit., p. 361). Un comentario monogrfico sobre el problema del orden pblico religioso, en Joaqun CALVO ALVAREZ: Orden pblico y factor religioso en la Constitucin espaola, citado. " En esta lnea se encontrara el orden pblico que acta de manera tpica sobre el ejercicio del derecho de reunin y manifestacin, con las matizaciones articuladas por el Tribunal Constitucional en la sentencia 59/1990, de 29 de marzo. ^ DSCD, 69, de 18 de marzo de 1978, p. 2.479.
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decir, debe perseguir de manera directa el mantenimiento del orden pblico y, por supuesto, no cabe recurrir a un mtodo menos gravoso para la libertad a la hora de conseguir ese fin. En segundo lugar, la idea de orden pblico en un Estado constitucional democrtico, basado en la libertad de los ciudadanos, es diametralmente opuesta a la vigente en cualquier otro modelo estatal en el que primen los lmites sobre las libertades y donde, por tanto, el ejercicio de la libertad venga configurado por el mbito dejado por las restricciones^'. En tercer lugar, el componente primordial del orden pblico en nuestro ordenamiento constitucional viene fijado por la garanta de los derechos fundamentales y las libertades pblicas de los ciudadanos, como medio de satisfacer los valores propios del orden jurdico de un Estado social y democrtico de Derecho y de conseguir el respecto de la dignidad de la persona y su desarrollo (arts. 1.1 y 10.2 CE). En cuarto lugar, los poderes pblicos, al fundamentar su actuacin en los principios de libertad de los ciudadanos, igualdad de trato y respeto del pluralismo poltico, deben en todo momento adoptar una posicin de .neutralidad frente a las convicciones ideolgicas de los individuos y de los grupos, cuestin sobre la que ms adelante insistiremos. 3.2.2. La posible aplicacin de otros lmites Desde una perspectiva estrictamente constitucional, la descripcin de los lmites finaliza en el orden pblico. No obstante, la prctica de los derechos puede presentar ciertos flancos en los que aparecen nuevas restricciones para la libertad ideolgica. La conformacin interna de las convicciones personales se sita al margen de cualquier lmite o control y, segn veamos, esa exencin se encuentra reforzada en otras partes del texto constitucional. En concreto, esos refuerzos exigen de los dems sujetos una actuacin negativa (no requerir la declaracin de las convicciones, no discriminar, no impedir la entrada y salida del pas) o una abstencin frente a las convicciones personales, que consecuentemente, tendrn un campo ms amplio para desarrollarse. Pese a lo que pudiera parecer, los artculos 14, 19.2 y 23.2 no amparan siempre un mbito interno, porque para que se produzca una actuacin proscrita por los mismos en
" Este cambio se manifiesta prontamente de una manera palpable en una resolucin del Tribunal Supremo, dictada poco tiempo despus de la promulgacin del texto constitucional espaol; en el auto de 24 de octubre de 1979 de la Sala I (Boletn de Jurisprudencia Constitucional, 2, 1981, p. 149).
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ocasiones con carcter previo se ha tenido que verificar una manifestacin externa de ideologa, objeto de persecucin. Resumiendo, segn la Constitucin, habra un aspecto genrico (el mbito interno de la libertad) y ciertas modalidades histricamente configuradas de ataques y proteccin (la discriminacin, la seleccin del funcionariado o la prdida de la libertad ambulatoria derivadas de motivos ideolgicos) que se encuentran totalmente exentas de lmites; ningn sujeto, ni poder pblico podra actuar sobre ese ncleo de la libertad ideolgica. En otros trminos, el mbito descrito constituira el ncleo intocable de la libertad ideolgica por decisin del constituyente. Frente a ese ncleo, aparecen otras manifestaciones, no exceptuadas por la Constitucin y sometidas genricamente a las restricciones que sean imprescindibles para la vigencia del orden pblico. Examinamos los trminos en los que acta el orden pblico y, por supuesto, es conocida la voluntad, reiterada por la jurisprudencia constitucional, de interpretar restrictivamente los lmites y expansivamente los derechos '^. Sin embargo, no resulta tan simple la exclusin de otras limitaciones en el mbito de la exteriorizacin de la libertad ideolgica, porque ciertas formas de transmisin de las convicciones se presentan como modalidades propias del ejercicio de otras libertades constitucionalmente garantizadas. As, por ejemplo, al atraer adeptos al campo de las propias convicciones (actividad de proselitismo) puede realizarse mediante un escrito en la prensa, formando una asociacin, convocando a diversas personas a una reunin pblica o creando un centro de enseanza. Esta especial relacin se establece normalmente entre la libertad ideolgica y ciertas libertades y derechos que se fundamentan y permiten la vigencia del pluralismo poltico. Pues bien, cada una de estas libertades y derechos poseen su propia estructura y contenido, que se pueden solapar con el ejercicio de algunas manifestaciones de las convicciones personales; asimismo, poseen sus propios lmites constitucionales que de igual modo podran afectar a stas, excediendo la restriccin del orden pblico, nico constitucionalmente reconocido para
" A este respecto, la doctrina genrica sobre los lmites de los lmites de los derechos constitucionales se puede localizar, entre otras, en la sentencia 159/1986, de 12 de diciembre; en uno de cuyos fundamentos acaba concluyendo: "Se produce, en definitiva, un rgimen de concurrencia normativa, no de exclusin, de tal modo que tanto las normas que regulan la libertad como las que establecen lmites a su ejercicio vienen a ser igualmente vinculantes y actan recprocamente. Como resultado de esta interaccin, la fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe, por su parte, el alcance de las normas limitadoras que actan sobre el mismo; de ah la exigencia de que los lmites de los derechos fundamentales hayan de ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido ms favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos" (F. 6).
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las libertades del artculo 16. En consecuencia, la aplicacin de las restricciones constitucionales previstas para libertades como la de expresin, de informacin o de enseanza a la libertad ideolgica sera dudosamente constitucional. Ante este solapamiento, la solucin no se encuentra en reducir la libertad ideolgica a lo que hemos denominado "el ncleo intocable", dejando el resto de sus manifestaciones al mbito de otros derechos y libertades constitucionales y, en consecuencia, sometido a sus particulares limitaciones''. Sera una interpretacin que no encajara siquiera con el tenor de los preceptos constitucionales; segn el artculo 16, la garanta de la libertad ideolgica es ejercitada "sin ms limitacin, en sus manifestaciones extemas, que la necesaria para el mantenimiento del orden pblico protegido por la ley"; es decir, a riesgo de ser reiterativo, una sola limitacin y exclusivamente para las actuaciones externas. De lo contrario, o sobran los lmites de esos otros derechos y libertades, o sobra el pronunciamiento del artculo transcrito. Con ello no se niega que en ocasiones resulte complicado deslindar cundo empieza y acaba una manifestacin de convicciones personales y el ejercicio de cualquiera de las modalidades de los derechos y libertades mencionados (especialmente, las libertades de expresin e informacin'") y hasta dnde resulta posible aplicar el lmite del orden pblico y a partir de ah dar vigencia a lmites distintos, sencillamente porque una misma accin puede quedar integrada en el contenido tpico de diferentes libertades. Ante este conflicto, y all donde se acaba la interpretacin sistemtica del contenido propio de cada libertad y derecho, propuesta por Otto", el
" Esta es, por ejemplo, la voluntad que lata en la motivacin de la enmienda nmero 779 del Grupo Parlamentario de UCD en el Congreso, cuando persegua la supresin de las referencias a las manifestaciones ideolgicas y filosficas de la libertad: "La profesin filosfica e ideolgica, expresin de la libertad de conciencia, debe ser objeto de un tratamiento especial. Dicha libertad en cuanto se hace expresin se encuentra al margen del derecho y su exteriorizacin individual o institucional est ya tutelada en el prrafo 1, del artculo 20, y a nivel institucional en el prrafo 1, del artculo 22." '" Ms claramente, la confusin se produce con la libertad de expresin o difusin de pensamientos, ideas y opiniones, es decir, "la formulacin de opiniones y creencias personales sin pretensin se sentar hechos o afirmar datos objetivos", dentro de un campo de accin que viene slo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas que se expongan y que resulten innecesarias para la exposicin de las mismas (sentencias 214/1991 del Tribunal Constitucional, F. 6). No obstante, aun cuando la libertad de informacin se concrete en la transmisin de hechos y expresiones veraces o diligentemente comprobadas, tambin se llega a solapar con la libertad ideolgica; en trminos del propio Tribunal Constitucional, "el derecho fundamental reconocido en el artculo 20 CE no puede restringirse a la comunicacin objetiva y asptica de hechos, sino que incluye tambin la investigacin de la causacin de hechos, la formulacin de hiptesis y la formulacin de conjeturas sobre esa posible causacin" (sentencia 171/1990, de 5 de noviembre, F. 10). '^ "La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades", cit., pp. 142 ss.
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problema del lmite aplicable a las manifestaciones de la libertad ideolgica se puede resolver de dos maneras. Una primera, concretada en la inclusin de los lmites de cada uno de esos otros derechos entre los elementos que configuran el orden pblico previsto en el artculo 16.1. Esta posibilidad supondra una ampliacin tal del orden pblico que difcilmente quedara una restriccin fuera del mismo, difuminando sus contornos de una manera peligrosa para la seguridad jurdica. Una segunda solucin ms casustica, dejando constancia de que los lmites de la libertad ideolgica y los dems derechos son diferentes; cuando una manifestacin de convicciones entrae al mismo tiempo el ejercicio de una libertad distinta, la correspondiente delimitacin de los supuestos nos debe llevar a una inaplicacin de otros lmites, puesto que se comprueba la existencia de una manifestacin de ideologa. Cualquier ponderacin de bienes y derechos perseguira en un supuesto de este tipo el proteger, no perjudicar o discriminar, la ideologa y por extensin, el medio empleado como instrumento para su comunicacin; la exencin terminara cuando el vehculo (el mecanismo de la manifestacin, la expresin) afectara o suprimiera de manera no justificada el contenido de otros derechos o libertades.-En definitiva, la solucin ms adecuada siempre estara condicionada con los criterios marcados por el supuesto de hecho que en cada momento se tenga que incardinar en el interior de los trminos constitucionales, un problema de interpretacin constitucional que aqu se observa con toda su crudeza. La jurisprudencia constitucional ha desechado expresamente la primera solucin y parece inclinarse en favor de la segunda postura en la sentencia 20/1990, especialmente cuando ha analizado la coincidencia entre las libertades de expresin e informacin y la libertad ideolgica. La resolucin se plantea la aplicacin de Jos lmites del artculo 20.4 a la libertad ideolgica con ocasin de un recurso de amparo interpuesto contra una condena penal por un delito de injurias al Jefe del Estado, derivado del contenido de un artculo periodstico de los denominados de "opinin". A partir del amplio reconocimiento constitucional de la libertad de pensamiento y de su valor institucional como fundamento para la vigencia y el ejercicio de otros derechos y como medio indispensable para la satisfaccin de los valores del ordenamiento, el rgano jurisdiccional fija diversas reglas que intentan evitar la confusin entre aqulla y las libertades de expresin e informacin. El primer lugar, no todo ejercicio de las libertades del artculo 20.1, a y d, suponen manifestaciones de libertad ideolgica. En segundo lugar, a las manifestaciones de ideologa no se le pueden aplicar con carcter absoluto y genrico las limitaciones previstas para las 296
libertades de expresin e informacin, especialmente en el apartado cuarto del artculo 20. En tercer lugar, cuando se produzca una concurrencia de alguna de las libertades del artculo 20 y la ideologa debe necesariamente ponderarse dnde acaba y dnde empieza cada una. En cuarto lugar, si, una vez realizada dicha valoracin, se descubriese que existe una ntida manifestacin de convicciones personales, la misma debe someterse exclusivamente al lmite del orden pblico. La fuerza expansiva de la libertad ideolgica provoca que esa expresin se encuentre tambin al margen de los lmites del artculo 20. As ocurre que en el supuesto estudiado en la sentencia, donde la presencia de una manifestacin de convicciones personales determina la ausencia de animus injuriandi y un debilitamiento del derecho al honor; es decir, la resolucin acaba estableciendo una presuncin iuris tantum en favor de la ausencia de nimo injurioso, cuando ha comprobado que se produce un ejercicio de libertad ideolgica, aadiendo que slo una ponderacin adecuada de los bienes en juego puede destruir la eficacia de la presuncin''.
'" No obstante, esta doctrina ha sido contradicha sin una explicacin razonable en la mencionada sentencia 214/1991, en la que el Tribunal Constitucional ha admitido que en el supuesto que se analizaba el derecho al honor, uno de los lmites del artculo 20.4, prevalece no slo sobre la libertad de expresin, sino tambin sobre la libertad ideolgica. En su fundamento 8." llega a afirmar que "ni la libertad ideolgica (art. 16 CE) ni la libertad de expresin (art. 20.1. CE) comprenden el derecho a efectuar manifestaciones, expresiones o campaas de carcter racista o xenfobo, puesto que, tal y como dispone el artculo 20.4, no existen derechos ilimitados y ello es contrario no slo al derecho al honor de la persona o personas directamente afectadas, sino a otros bienes constitucionales como el de la dignidad humana (art. 10 CE), que han de respetar tanto los poderes pblicos como los propios ciudadanos, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 9 y 10 de la Constitucin. (...) En este sentido, y aun cuando, tal y como se ha reiterado, el requisito constitucional de la veracidad objetiva no opera como lmites en el mbito de las libertades ideolgicas y de expresin, tales derechos no garantizan, en todo caso, el derecho a expresar y difundir un determinado entendimiento de la historia o concepcin del mundo con el deliberado nimo de menospreciar y discriminar, al tiempo de formularlo, a personas o grupos por razn de cualquier condicin o circunstancia personal, tnica o social, pues sera tanto como admitir que por el mero hecho de efectuarse al hilo de un discurso ms o menos histrico, la Constitucin permite la violacin de una de los valores superiores del ordenamiento jurdico como es la igualdad (art. 14 CE) y uno de los fundamentos del orden poltico y la paz social: la dignidad de la persona (art. 10.1 CE)". Para acabar concluyendo que "de la conjuncin de ambos valores constitucionales, dignidad e igualdad de todas las personas, se hace obligado afirmar que ni el ejercicio de la libertad ideolgica ni la de expresin se pueden amparar manifestaciones o expresiones destinadas a menospreciar o a generar sentimientos de hostilidad contra determinados grupos tnicos, de extranjeros o inmigrantes, religiosos o sociales, pues en un Estado como el espaol, social, democrtico y de Derecho, los integrantes de aquellas colectividades tienen el derecho a convivir pacficamente y a ser plenamente respetados por los dems miembros de la comunidad social". Dados los particulares perfiles del supuesto resuelto por esta resolucin, esperamos que el entendimiento del problema en tales trminos tenga un carcter excepcional y, por lo tanto, que en futuros fallos el Tribunal regrese a su doctrina habitual; porque de seguir por dicha via se puede arrogar competencias para juzgar que ideologas quedan dentro y fuera de la Constitucin, al manifestar un "deliberado nimo de menospreciar
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Con todo ello se conseguira mantener a la libertad ideolgica ms all de cualquier limitacin indebida; pero dejara indemne la posibilidad de que se incurra en el error de eludir los lmites dispuestos para esos otros derechos y libertades en el articulado constitucional, porque, como recordaba la sentencia 20/1990, no todo ejercicio y limitacin de stos supone un quebrantamiento de aqulla.
4. EL ELEMENTO SUBJETIVO DE LA LIBERTAD IDEOLGICA En ltimo lugar, la delimitacin de los contornos de la libertad ideolgica exige una definicin de quines son los individuos y entidades que aparecen en los extremos de las relaciones constituidas a su amparo. La determinacin de los sujetos activos o titulares no aade gran cosa a la fijacin del contenido realizada hasta ahora. En cambio, la fijacin de los sujetos especialmente obligados por la libertad permitir avanzar un poco ms en esa tarea. Para ello, la exposicin no se puede quedar en la localizacin de los sujetos pasivos, sino que adems deber clarificar las principales maneras a travs de las cuales la actividad de stos incide constitucionalmente sobre el normal ejercicio de la libertad.
4.1. Los sujetos titulares de la libertad La propia diccin del artculo 16 indica que nos encontramos ante uno de los derechos fundamentales que disfrutan en pie de igualdad los nacionales y los extranjeros. El apartado primero proclama que "se garantiza", en general, la libertad; mientras que en el apartado segundo se establece que "nadie podr ser obligado" a declarar sobre sus convicciones. A esto se aade que la libertad ideolgica no se encuentra entre las libertades restringidas a los espaoles por el artculo 13 de la Constitucin, ni por los artculos 4 y siguientes de la Ley Orgnica 7/1985, de 1 de julio, sobre los derechos y
y discriminar" a individuos y grupos por razones personales; una posicin que resulta contradictoria con la neutralidad de los poderes pblicos e introduce criterios excesivamente subjetivos en la apreciacin de las convicciones personales admitidas o rechazadas por la Constitucin. Por dems, es una nueva resolucin en la que el Tribunal recurre en su argumentacin a "valores" constitucionales no delimitados en su articulado y en la que usa la declaracin del artculo 10 de la CE, no como una consecuencia o un resultado del artculo 16, sino como un pronunciamiento para restringirlo.
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libertades de los extranjeros en Espaa; mientras que la persecucin de las convicciones personales se erige en uno de los motivos que permiten en nuestro ordenamiento con mayor claridad la concesin del estatuto de refugiado''. De igual modo, los trminos del artculo confirman tambin, con las matizaciones indispensables para cada supuesto, que se trata de una libertad garantizada tanto a las personas fsicas como a los entes colectivos, posean o carezcan de personalidad ^*. No obstante, dado que el precepto se refiere tambin a la libertad religiosa, en su apartado primero, y a la Iglesia catlica y a las dems confesiones, en su apartado tercero, se tiende a la identificacin de las comunidades titulares de la libertad con las congregaciones religiosas, olvidando que existe otro tipo de entidades asociativas que precisamente se caracterizan por la asuncin y defensa de particulares convicciones ideolgicas (por ejemplo, partidos polticos, sindicatos, escuelas, etc.) y cuya formacin viene reconocida y amparada en el texto constitucional (arts. 6, 7 y 27 de la Constitucin Espaola).
4.2. Los sujetos con capacidad de menoscabar la libertad ideolgica En el mbito pasivo, se encontraran todos aquellos sujetos que aparecen sometidos a un particular deber de respeto hacia las convicciones particulares de cada individuo o grupo y su manifestacin. En principio, la abstraccin y la generalidad con la que se reconoce la libertad a sus titulares conlleva el que todo sujeto, individual o colectivo, particular o pblico, deba abstenerse de intervenir o condicionar la asuncin, el cambio y la manifestacin de las convicciones ideolgicas de los dems; ello sera un vestigio de la esencia de vieja libertad pblica (mbito intangible, dejado al disfrute de su titular, en el que slo se puede intervenir mediante ley) que contina conservando en el actual reconocimiento constitucional. No obstante, la realidad hasta ahora descrita es sustancialmente distinta y esa afirmacin genrica debe matizarse en algunos casos. La afirmacin sigue siendo totalmente acertada cuando se trata de los poderes pblicos y frente a sus actuaciones se sigue disponiendo el ncleo principal de los mecanismos jurdicos de proteccin, en lo que no difiere
" Cfr. artculo 3 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo. En general, sobre los derechos de los extranjeros y los lmites a su ejercicio, vase Eduard SAGARRA: Los derechos fundamentales y las libertades pblicas de los extranjeros en Espaa, Barcelona, Bosch, 1991, pp. 123 y siguientes.. Cfr. las Sentencias 19/1983, de 14 de marzo (F. 2), y 64/1984, de 22 de abril (F. 1), del Tribunal Constitucional..
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excesivamente del resto de los derechos de la seccin primera del captulo II del ttulo I de la Constitucin. En sentido positivo, los poderes pblicos tienen el deber de conducirse respetando un estricto principio de neutralidad frente a las ideas y convicciones de los ciudadanos; algo que reconoce la norma fundamental de manera expresa para la libertad religiosa ", pero que cabe deducir para todo tipo de conviccin observando diversos argumentos. En primer lugar, son valores del ordenamiento jurdico la libertad y el pluralismo poltico, fines propugnados por el Estado social y democrtico de Derecho, concebido en el artculo 1.1 de la Constitucin, y que difcilmente se conseguiran sin la neutralidad del ente estatal. En segundo lugar, los poderes pblicos se encuentran vinculados al contenido de la Constitucin tanto genrica (art. 9.1) como particularmente en lo que se refiere a los derechos y libertades reconocidos en el captulo II del ttulo I de la misma (art. 53), entre los que se garantiza la libertad ideolgica. Para asegurar esta vinculacin especial, la misma norma fundamental ha dispuesto una serie de garantas jurdicas de sobra conocidas. En tercer lugar, la intervencin de los poderes pblicos en la libertad est restringida material, teleolgica y formalmente, porque slo puede interferir en ciertas manifestaciones de la libertad con el objetivo de defender un orden pblico neutro o desideologizado y respetando una expresa reserva legal. En cuarto lugar, las menciones particulares que refuerzan la vigencia de la libertad se disponen antes que nada frente a los poderes pblicos, que han sido los que tradicionalmente han cometido los principales atropellos (arts. 14, 19 y 23.2). En quinto y ltimo lugar, corresponde a los mismos, segn el artculo 9.2, el deber de promover las condiciones prcticas que hagan efectivas la libertad y la igualdad de los individuos y de los grupos, incluso removiendo los obstculos que impidan o dificulten su plenitud; que en el caso de la libertad del artculo 16 supone actuar en favor de todos los sujetos, sin introducir criterios discriminatorios. Por lo tanto, aunque el olvido o la timidez del constituyente hayan privado a la libertad ideolgica de un pronunciamiento de neutralidad de los poderes pblicos como el que recibe la libertad religiosa, todas las razones mencionadas avalan la existencia tcita del mismo en el articulado constitucional. No insistiremos sobre una cuestin que ha sido confirmada reiteradamente bajo distintas frmulas por la jurisprudencia constitucional. La neutralidad en la incompatibilidad de la libertad de ctedra y una ciencia o doctrina oficiales en el mbito educativo "'; en la prohibicin de concurrir junto a los
Sin que la prescripcin sea tan contundente como la recogida en el texto de la Constitucin de la Segunda Repblica, el apartado tercero del artculo 16 proclama que "ninguna confesin tendr carcter estatal"; es decir, la aconfesionalidad del Estado. "" Sentencia 5/1981, de 13 de febrero F. 9.
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ciudadanos en calidad de sujetos de actos o actividades de signo religioso*'; en el hecho de que queden las ideologas sustradas al control de los poderes pblicos"^; y en la "obligacin de los poderes pblicos de no imponer coactivamente el estudio de una confesin ideolgica o religiosa determinada, al menos con contenido apologtico y no puramente informativo" *^. Mayores problemas presenta el respeto de la libertad ideolgica en las relaciones entre particulares. En la prctica, tambin los ciudadanos poseen capacidad para afectar de manera inconstitucional la libertad ideolgica de terceros, con el agravante de que en su actuacin no pueden alegar la defensa del orden pblico. Salvo casos muy notorios, en bastantes ocasiones la violacin se confude o cubre bajo un supuesto de conflicto de derechos y libertades pertenecientes a distintos titulares y bajo esta frmula ha sido sometido al juicio de los rganos jurisdiccionales ordinarios y constitucional, que han decidido a cul de ellos conceder prevalencia. Como el tema de la eficacia de los derechos en las relaciones intersubjetivas escapa con mucho al objeto .del presente trabajo**, nos limitaremos a enumerar una serie de supuestos en los que se ha planteado este tipo de conflictos o se dan razones ms que suficientes para imaginar un futuro planteamiento. Bsicamente, el conflicto puede surgir entre la libertad ideolgica individual o colectiva y otra libertad o derecho con que aqulla guarda una importante homogeneidad, o bien, por el contrario, una notoria heterogeneidad. El supuesto ms claro de esto ltimo se localiza en el eventual conflicto entre el derecho a la vida y la libertad ideolgica. En este mbito, se colocara la negativa a recibir ciertos tratamientos y asistencia mdica por razones de tipo ideolgico. Ante esta disyuntiva no cabe una respuesta unitaria en favor de uno de los dos derechos, porque la prevalencia de uno u otro va a depender en gran medida de los rasgos singulares que presenta cada supuesto y sin olvidar una particularidad: la mayora de las veces los dos derechos en conflicto pertenecen a un mismo titular, siendo un tercero el que decide garantizar uno de ellos en detrimento del otro *'. Se ha querido tambin
"' Sentencia 24/1982, de 13 de mayo, F. 1. " El mencionado auto 195/1983, F. 3. "' Auto 359/1985, de 29 de mayo, F. 3. " Sobre el tema de la Drittwirkung der grundrechete en el ordenamiento espaol, cfr. Joaqun GARCA MORILLO: El amparo judicial de los derechos fundamentales, Madrid, Ministerio de Justicia, 1985, pp. 65-66 y 97 y ss.; Jess GARCA TORRES y Antonio JIMNEZ BLANCO: Derechos fundamentales y relaciones entre particulares, Madrid, Civitas, 1986; L. PRIETO: Estudios sobre derechos fundamentales, cit., pp. 205 y ss.; y Mara Luisa BALAGUER CALLEJN: La interpretacin de la Constitucin en la jurisprudencia ordinaria, Madrid, Civitas, 1990, pp. 163 y ss. "' Este problema pareca que iba a constituir uno de los temas centrales de las sentencias
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amparar bajo este tipo de conflicto la denominada "objecin de conciencia mdica", es decir, la negativa de los facultativos sanitarios a la prctica de interrupciones legales del embarazo '**; cuando, en realidad, no se produce una contraposicin entre la vida y la ideologa de sujetos distintos o del mismo sujeto, sino entre una conviccin personal y la negativa a cumplir un deber jurdico por parte de la misma persona: el ejecutar una interrupcin del embarazo en los supuestos normativamente permitidos. A diferencia de los supuestos en los que el conflicto aparece en mbitos sustancialmente distintos, resultan an ms complicados de resolver los casos en los que la controversia se deriva de dos libertades de contenido similar. As se puede encontrar, en primer lugar, un conflicto entre las libertades ideolgicas, o bien la libertad ideolgica y la libertad religiosa de sujetos y grupos distintos; aqu se planteara, por ejemplo, el problema de la garanta de las corrientes de opinin dentro de los grupos polticos organizados dentro del pas; o de un tema recientemente abordado por la doctrina eclesiasticista con escasos resultados: el de los derechos de los fieles en la organizacin de la Iglesia catlica. En segundo lugar, con conflicto entre libertades ideolgicas de dos sujetos distintos en el mbito de las relaciones de trabajo; estaramos, entonces, ante el problema de la naturaleza de las relaciones entre las denominadas "empresas ideolgicas o de tendencia" (partidos, sindicatos, confesiones religiosas, empresas periodsticas, etc.) y sus trabajadores *^. Y, en tercer lugar, un conflicto entre la libertad ideolgica como libertad de ctedra
de Pleno del Tribunal Constitucional 120/1990, de 27 de junio, 137/1990, de 19 de julio, y 11/ 1991, de 17 de enero, en las que se dilucidaba la correccin constitucional de la asistencia mdica y la alimentacin forzosa a unos presos en "huelga" de hambre. Las dos primeras, a partir del deber de sujecin especial de los presos y del deber de la administracin penitenciaria de preservar la vida y la integridad de aqullos, reconocen el trasfondo ideolgico de la negativa a recibir alimentos o tratamiento mdico y concluyen que estas acciones no chocan con la postura de los huelguistas (que es la obtencin de sus reinvindicaciones polticas y no el morir), puesto que slo persiguen la proteccin de la vida; aun as la valoracin de su adecuacin constitucional exige una ponderacin de los bienes y derechos en conflicto, otorgando la mxima eficacia a la voluntad de los presos (fundamentos 8, 9 y 10 de la sentencia 120/1990 y 8 de la sentencia 137/ 1990). La tercera, adems de seguir esta doctrina, admite que para la defensa de la vida se pueden, tras el correspondiente anlisis de la razonabilidad de las acciones, restringir los derechos de los presos que la pongan en peligro (fundamento 2, in fine) y, obviamente, entre ellos, la libertad ideolgica. No obstante, el pronunciamiento en favor del derecho a la vida no es tan ntido porque en todas las resoluciones se parte de una libertad ideolgica disminuida frente a un pleno derecho a la vida, sin una clara justificacin. * * Cfr. la sentencia 53/1985, de 11 de abril, en la que se deduce la existencia de esa clusula de conciencia a partir de una libertad autnoma de conciencia, aunque no se prevea en la correspondiente legislacin. *' Como ejemplo de planteamiento legal del tema se puede citar la regulacin recogida en el artculo 6.1 de la Ley Orgnica de libertad religiosa en torno al rgimen interno del personal laboral de los grupos religiosos y las clusulas de salvaguardia de su identidad y convicciones.
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O libertad del enseante y la libertad de enseanza de los creadores de centros docentes no estatales, identificados por un ideario o como se le denomine, que sera un supuesto bastante especial de conflicto en empresa de tendencia por el cmulo de bienes constitucionales en liza. Como puede comprobarse, aqu ya no se plantea estrictamente un problema de eficacia de los derechos fundamentales y libertades pblicas entre particulares, que se da por supuesta **, sino de oponibilidad frente a terceros de libertades de contenido y estructura similar entre las que en algn momento se tendr que establecer una preferencia, es decir, escoger "el mejor derecho". De nuevo, como ocurra cuando se hablaba de la confusin entre la libertad ideolgica y otras libertades afines, no resulta factible fijar reglas de carcter general, dejando la resolucin del problema al momento en el que se verifique, puesto que normalmente los perfiles fcticos de cada conflicto van a marcar sobremanera el sentido de su solucin. La preferencia de una libertad sobre otra supondr, en ocasiones, una interferencia y restriccin en la libertad ideolgica de un individuo o grupo, que necesariamente debe gozar de legitimidad constitucional. Quiz el problema se vea ms claro a travs de un ejemplo. La situacin descrita es la que se articula dentro de las "empresas de tendencia", en las que la ideologa se presenta como un elemento constitutivo y definitorio de su actividad*'. Aqu se exige de las personas contratadas un respeto hacia la ideologa propia de la empresa, lo que conlleva una seleccin de las mismas sobre criterios no neutrales y, consecuentemente, una limitacin de sus convicciones ideolgicas, en concreto, de sus manifestaciones externas. Por lo tanto, se da una disminucin temporal de la libertad (durante el tiempo de desarrollo de la actividad laboral), siempre y cuando el trabajo del empleado incida directamente en la transmisin de la ideologa de la empresa; es el "deber de respeto" destacado por el Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia 5/1981, de 13 de febrero'". La nica justificacin para esa
* * Esencialmente se deriva de la eficacia del genrico sometimiento a la Constitucin previsto en el artculo 9.1, aunque, con posterioridad, el alcance de la eficacia de cada derecho en particular vaya a depender de un anlisis singularizado de los trminos en los que se efecta su reconocimiento constitucional. Cfr. J. GARCA TORRES y A. JIMNEZ BLANCO: Derechos fundamentales y relaciones entre particulares, cit., pp. 116 y ss. "' Sobre las empresas de tendencia, vid. .loaqun APARICIO TOVAR: "Relaciones de trabajo y libertad de pensamiento en las empresas ideolgicas", en Lecciones de Derecho del trabajo homenaje a los profesores Bayn Chacn y del Peso y Calvo, Madrid, Universidad Complutense, 1980, pp. 290 y ss.; Jorge OTADUY GUERIN: La extincin del contrato de trabajo por razones ideolgicas en los centros docentes privados. Pamplona, Universidad de Pamplona, 1985, pp. 177-179; y Francisco R. BLAT GIMENO: Relaciones laborales en empresas de tendencia, Madrid, Ministerio de Trabajo, 1986, pp. 66 y ss. " Ms difciles de aceptar seran la exigencia de la comunin ideolgica del empleado
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limitacin se encuentra tambin en la Constitucin cuando reconoce expresa o tcitamente la necesidad y la existencia de ciertas empresas de tendencia (arts. 6, 7, 16, 20 y 27); pero nicamente esas, y cuando concibe el pluralismo poltico, no slo como un valor individual, sino tambin colectivo ". En situaciones como la descrita, quiz, lo ms importante es conocer el papel que asumen los poderes pblicos cuando les sean planteados los conflictos que se deriven de distintas manifestaciones de libertad ideolgica de sujetos diferentes. A partir de la necesaria posicin de neutralidad y de la imposibilidad de favorecer a ciertas convicciones individuales o colectivas frente a otras, los poderes pblicos tienen un deber inexcusable de promocin, previsto en el artculo 9.2 de la Constitucin, y otro de proteccin de la libertad ideolgica, aun cuando las restricciones provengan de la actuacin de los particulares, que se deriva de la especial vinculacin que les liga a la existencia y el desarrollo de catlogo constitucional de los derechos fundamentales y las libertades pblicas (art. 53.1 de la CE). As pues, esa especial situacin tuitiva exige que los poderes pblicos acten proscribiendo las restricciones de la libertad ideolgica que carezcan de una justificacin constitucional, sea cual sea el medio a travs del que se le plantee el conflicto y sea cuales sean los autores de la limitacin indebida '^. En definitiva, la solucin no se aparta de la idea apuntada por la sentencia 5/1981, cuando en
con las tesis de la empresa, o la extensin del deber de respeto a la vida privada del mismo, que supondran lisa y llanamente la supresin de la libertad individual. De lo primero presenta algunos ejemplos BIat en su libro; y lo segundo ha sido admitido por la sentencia 5/1981 (F. 11) y, con posterioridad, parcialmente corregido en otro pronunciamiento del Tribunal Constitucional (en la sentencia 47/1985, de 27 de marzo). Sobre esta ltima cuestin, vanse las crticas articuladas por Mara MORENO ANTN: "Vida privada de los docentes e ideario del centro educativo en el Derecho espaol", en Anuario de Derecho Eclesistico del Estado, V (1989), pp. 163 y ss., especialmente pp. 170-171. " Cfr. F. R. BLAT: Relaciones laborales en empresas de tendencia, cit., pp. 66-70. '^ Por tanto, no podemos estar de acuerdo con Beneyto cuando, despus de reconocer el deber de respeto del artculo 16 por parte de las congregaciones religiosas en sus relaciones con personas ajenas, escribe: "No sucede lo mismo con los individuos que pertenecen a las mismas. No parece que el artculo 16 pueda tener eficacia en el mbito interno de las comunidades religiosas o ideolgicas, en donde se presupone, un 'mnimum' de lealtad y cohesin en las creencias. Desde esta ptica, la situacin es similar a la de los partidos polticos y otras asociaciones de intereses. La fuerte identidad y aun posible impulsin ideolgica que algunas comunidades pararreligiosas o sectas pueden ejercer sobre sus miembros ms que una objecin a esta opinin, es justamente un argumento que habla en favor de ella. En todo caso, en las situaciones lmite que puedan llegar a plantearse, siempre podrn quedar tutelados los derechos de la persona por medio del artculo 10.1" {Libertad ideolgica y religiosa, cit., p. 364). El argumento nos parece errneo porque, adems de confundir la eficacia constitucional del art. 10.1 en su relacin con los derechos fundamentales, la proteccin del Estado a la libertad se aplica con indiferencia del grado de fidelidad que pueda atar al sujeto a la confesin que pertenezca: la misin de los poderes pblicos es la de intervenir siempre que le sea solicitado por el titular de la libertad para garantizarla, con independencia de las posibles "sanciones" que la confesin imponga a sus discpulos dscolos.
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el prrafo final del fundamento dcimo afirma: "Es evidente que la diferencia de criterios entre el titular del centro y el profesor que en l presta sus servicios puede dar origen a conflictos cuya solucin habr de buscarse a travs de la jurisprudencia competente y, en ltimo trmino, y cuando haya lesin de derechos fundamentales o libertades pblicas de este mismo Tribunal por la va de amparo y no mediante el establecimiento apriorstico de una doctrina general." 4.3. Las formas de afectar la libertad ideolgica Cualquiera de los sujetos anteriormente enumerados puede incidir sobre la libertad ideolgica, tanto de manera positiva, como de manera negativa. Los poderes pblicos u otros ciudadanos estaran afectando negativamente la libertad de pensamiento cuando su actuacin provocase una situacin de desigualdad; es decir, cualquiera de ellos habra sometido a un sujeto a trato desigual o discriminatorio por motivos ideolgicos, o de "opinin", como prev el artculo 14 de la Constitucin. En esta ocasin, queda bastante claro que los poderes pblicos tienen que respetar el principio de trato igual en sus relaciones con los particulares y los grupos, bien sea igualdad ante la ley, o bien en la aplicacin de la ley'^. Pero se plantean sustanciales dudas sobre su vigencia en las relaciones entre particulares. Ciertamente, el problema ms que de dudas sobre su eficacia (resueltas por la vinculacin genrica del art. 9.1 y por la simple comprensin gramatical del art. 14), es acerca del control de la existencia de la discriminacin, salvo que sea notoriamente evidente, y de su eventual justificacin. En sentido positivo, la libertad ideolgica se encontrara afectada cuando la actuacin se dirigiese contra algn elemento esencial de su contenido o contra alguna potestad o facultad fundamental para su ejercicio. En este mbito se puede realizar una nueva distincin, segn se acte directamente sobre la libertad ideolgica (ejemplo, sobre la formacin de las convicciones, el rechazo o persecucin de ciertas convicciones, etc). o indirectamente, incidiendo sobre alguna libertad u otro derecho que sirva de vehculo a una manifestacin externa del pensamiento.
" Para la diferencia de t^les conceptos, Miguel RODRIGUEZ-PIERO y Mara Fernanda FERNANDEZ LPEZ: Igualdad y discriminacin, Madrid, Tecnos, 1986, pp. 19 y ss.; y Jos SUAY RINCN: El principio de igualdad en la jurisprudencia constitucional, Madrid, Instituto de Estudios de Administracin Local, 1985, pp. 158 y ss. 305
El Tribunal Constitucional, en la mencionada sentencia 120/1990, ha tenido la oportunidad de ofrecer las pautas que pueden tenerse presentes cuando se traten de distinguir los supuestos en los que se verifican violaciones positivas de la libertad ideolgica. Para "que los actos de los poderes pblicos puedan ser anulados por violaciones de la libertad ideolgica reconocida en el artculo 16 CE es cuando menos preciso, de una parte, que aqullos perturben o impidan de algn modo la adopcin o el mantenimiento en libertad de una determinada ideologa o pensamiento y no simplemente que incida en la exposicin de determinados criterios por ms que ello pueda tener relevancia ex artculo 20.1 CE. De otra, se exige que entre el contenido y el sostenimiento de stos y lo dispuesto en los actos que se combatan quepa apreciar una relacin de causalidad suficiente para articular la imputacin del ilcito constitucional" '^. Es decir, debe darse una conexin directa entre el acto y la libertad quebrantada y una relacin causa efecto entre la actuacin de los poderes pblicos y la limitacin inconstitucional. En realidad, con estos criterios se podran superar las dudas que surjan del solapamiento de la libertad ideolgica con ciertos derechos y libertades; pero, ignoramos hasta qu punto la constatacin de la existencia de dicha conexin y de una relacin de causalidad resultarn elementos suficientes de juicio ms all del concreto supuesto en el que el Tribunal los utiliza, o incluso si sera de aplicacin cuando se tratase de controlar actuaciones de particulares. Una ltima cuestin que debe comentarse brevemente dentro del anlisis de las formas de afectar la libertad ideolgica es el valor que debe concederse y la actitud que deben asumir los poderes pblicos ante las convicciones ideolgicas contrarias a la Constitucin. La persecucin de ciertas ideologas o de los sujetos que las sustentan resulta, obviamente, el supuesto ms claro de afectacin positiva y directa de la libertad reconocida en el artculo 16. La principal dificultad se concreta en dilucidar si el rechazo de ciertas concepciones personales se encuentra amparado en el texto constitucional espaol como ha ocurrido en el constitucionalismo alemn con el principio de la "democracia militante". La solucin, en virtud a lo sugerido respecto al valor de la libertad ideolgica como elemento esencial para la vigencia de los valores superiores del ordenamiento y para la garanta de la dignidad de las personas y la neutralidad del Estado en cuestiones ideolgicas y religiosas, no puede ser
" Fundamento 10.
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RhVISTA Dfcl, INSTITUTO BARTOLOM D t LAS CASAS I
ms negativa, salvo que se deseen quebrantar los pilares bsicos de nuestro rgimen democrtico. Tanto la Constitucin Espaola, como su mximo intrprete, han reconocido un mbito amplsimo para la admisin de convicciones ideolgicas, sin que quepa calificacin alguna sobre su maldad o bondad. El nico juicio que los poderes pblicos estn autorizados a realizar sobre las ideologas se reduce a un juicio de licitud o ilicitud penal '*, derivado de la clusula del orden pblico como medio de proteger el ejercicio de los dems derechos fundamentales y libertades pblicas "; e incluso en esta configuracin genrica, tanto el legislador como los aplicadores de la ley, se encuentran sometidos a importantes restricciones, ya mencionadas: la neutralidad del Estado hace legtimas nicamente las intervenciones en la libertad dirigidas a garantizar la vigencia de los dems derechos y libertades constitucionales, integradas en el orden pblico, y realizando esta tarea mediante un adecuado razonamiento de proporcionalidad que cohoneste los bienes jurdicos en juego.
"' Sobre los problemas de la regulacin penal de la defensa de las libertades del artculo 16, se pueden ver Juan TERRADILLOS: "Proteccin penal de la libertad de conciencia", en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 69 (1983), pp. 319 y ss.; y Ana FERNANDEZ CORONADO: "La tutela penal de la libertad religiosa", en Anuario de Derecho Eclesistico del Estado, 1986, pp. 17 y ss. ^ Para GARCA MORILLO, adems de otros argumentos, las ideologas contrarias a la Constitucin se admiten "porque a esto tiende la introduccin de la palabra 'ideologa': a garantizar la formacin de sistemas de ideologas totalizadoras que presenten una concepcin del mundo global y una pretensin transformadora, en cualquier sentido, de la realidad existente"; en J. de ESTEBAN y L. LPEZ GUERRA: El rgimen constitucional espaol, vol. I, Barcelona, Labor, 1984, p. 147.
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EL DERECHO PENAL Y LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A FINALES DEL SIGLO XX

Francisco Muoz Conde
Catedrtico de Derecho Penal. Universidad de Sevilla.
ABLAR del Derecho Penal es hablar, de un modo u otro, de violencia. Violentos son los casos de los que se ocupa el Derecho Penal; violenta es tambin la forma en que el Derecho Penal soluciona esos casos. Ello explica la "fascinacin" que despierta el Derecho Penal en la opinin pblica. De todo el mundo del Derecho, es, sin duda, el Derecho Penal el que ms directamente llega a la opinin ptblica y el que ms impacto produce en ella, aunque esto no quiera decir, por supuesto, que sea la parte jurdica ms importante, ni siquiera la ms necesaria. Antes que el Derecho Penal hay sistemas de regulacin de la convivencia, jurdicos y no jurdicos, mucho ms eficaces. 309
I RF-VISTA DEL INS1ITUTO B A R l O I . O M b DE l . A i CASAS
Pero quiz sea ese factor de la "violencia" el que despierta esas connotaciones emocionales, esa fascinacin, que no despiertan las dems ramas del Ordenamiento jurdico. Por eso, tambin la historia de la literatura est llena de Derecho Penal, de crimen y castigo. El Derecho Penal literariamente se vende bien. Igualmente son un buen negocio los telefilms y las pelculas de carcter policaco. Y los medios de comunicacin informan diariamente y con gran profusin de casos penales, de los ms apasionados y violentos, porque son stos los que mayor inters despiertan en la opinin pblica. El Derecho Penal es, pues, para los no juristas, pero tambin para una buena parte de ellos, el "Derecho por excelencia". Precisamente, por su carcter simblico y representativo de todo el Derecho, el Derecho Penal se convierte tambin en una arma poltica que se utiliza por los partidos y facciones polticas en su lucha por el poder, condicionando no pocas veces el voto del electorado en favor o en contra de una determinada opcin poltica, generando una actitud de simpata o antipata hacia una determinada orientacin poltica, etc. Recurdese, por ejemplo, las polmicas sobre la pena de muerte, el aborto, el terrorismo o las drogas, y reflexinese despus sobre si el Derecho Penal tiene o no un valor poltico inmediato. Precisamente, esta importancia poltica del Derecho Penal lo hace propicio a su manipulacin, a que se le utilice ms all de sus posibilidades y funciones para resolver problemas para los que el Derecho Penal no est preparado o no est en condiciones de poder resolver. Contra esta tendencia, que hoy, a finales del siglo xx, es cada vez ms palpable, se pronunciaron ya a principios de siglo, los penalistas ms prestigiosos, que vean en ello un enorme peligro para la propia subsistencia del Derecho Penal como ultima ratio del Ordenamiento jurdico. As, por ejemplo, deca Franz von Liszt: "El Derecho Penal es la infranqueable barrera de la Poltica criminal." Sin embargo, actualmente el Derecho Penal se considera ms bien como el instrumento a travs del cual se realiza una determinada Poltica criminal. Esto en s no es malo, ni bueno; en todo caso, es inevitable. El Derecho Penal, como todo Derecho legislado, producto de la decisin del rgano poltico por excelencia, el Parlamento, siempre traducir en normas penales los criterios valorativos, de contenido poltico, que sus creadores quieren conseguir con l. Lo que ciertamente sera objeto de controversia es si esos criterios polticocriminales son compatibles con principios bsicos como el de legalidad, seguridad, certeza, intervencin mnima, que inspiran el Derecho Penal de moderno cuo desde hace casi dos siglos. 310
REVISTA DEL I N S T I I t i l O BARTOLOM DE LAS CASAS I
A mi juicio, esto es precisamente lo que se est poniendo en peligro con las actuales tendencias que se observan en el Derecho Penal de finales del siglo XX. Un primer grupo de tendencias se caracteriza por la funcionalizacin del Derecho Penal. La penetracin de los intereses preventivos en constelaciones juridicopenales con alta necesidad poltica de solucin, se reflejan en la aparicin en las recientes reformas penales de un legislacin penal simblica, en la que la necesidad de solucin del problema no se corresponde con posibilidades juridicopenales de solucin adecuada. Valgan de ejemplo la creacin del delito ecolgico, o la reciente reforma de los delitos relacionados con el trfico de drogas. Ciertamente, que un Derecho Penal funcionalizado por la Poltica criminal tiene ms fcil justificacin ante la opinin pblica; pero encierra el peligro, el mismo tiempo, de que se le asignen tareas que el Derecho Penal no puede cumplir o, en todo caso, que no puede cumplir sin merma de las garantas y principios que le son bsicl)s. Tanto en uno como en otro caso se est pervirtiendo su funcin o se est engaando a la opinin pblica, ofrecindole unas perspectivas de solucin a los problemas que ms le preocupan, que luego no se verifica en la realidad. Una vez ms, hay que citar como ejemplo caracterstico de esta funcionalizacin el aumento cualitativo y cuantitativo de la represin penal del trfico de drogas, que no slo no soluciona, sino que incluso dificulta la solucin al problema que realmente preocupa, el de la drogadiccin. Y tambin debe citarse en este apartado como prueba de la funcionalizacin del Derecho Penal, los diversos modelos de legislacin penal contra el terrorismo, que en aras de la funcionalidad y eficacia del Derecho Penal en esta materia, frecuentemente sacrifican otros principios y garantas que son bsicos en el moderno Estado de Derecho, los principios y garantas del proceso penal acusatorio. El otro grupo de tendencias se caracteriza por la desformalizacin, que es una consecuencia de la tendencia a la funcionalizacin que acabamos de sealar, y que cuestiona uno de los principios bsicos del Derecho Penal: la formalizacin. Si algo caracteriza al Derecho Penal frente a los dems sistemas de control social es la forma en que lleva a cabo la misin que tiene que cumplir, es decir, la proteccin de bienes jurdicos. La formalizacin es tanto ms importante en el Derecho Penal, cuanto ste se ocupa de los conflictos ms graves y acta en situaciones en las que los intereses de los implicados en el 311
I REVrSTA D t L INSTITLITO BARTOl.OMS DE LAS CASAS
conflicto se encuentran ms intensamente amenazados. Liberar la solucin del conflicto, dentro de lo posible, de la subjetividad de la sorpresa, del coyunturalismo y la espontaneidad, ofreciendo distanciamiento, objetividad y prudencia es una elemental funcin dentro de una convivencia pacfica y organizada. La formalizacin no debe entenderse como algo contrapuesto a la funcin protectora de bienes jurdicos que el Derecho Penal tiene que cumplir, sino como una va racional de llevarla a cabo. A diferencia de otras instancias de control social, el Derecho Penal est obligado a dar toda la informacin que sea posible sobre sus normas, sus sanciones y el procedimiento adecuado para imponerlas. El Derecho Penal no puede sorprender ni engaar a los implicados en un caso penal, sino decir con la debida antelacin y pblicamente qu es lo que castiga y en qu forma lo hace. Principios como el de legalidad, seguridad y certeza, prohibicin de analoga y de retroactividad de la ley penal desfavorable son ingredientes fundamentales de nuestra cultura jurdica a los que no puede renunciar el Derecho Penal. Como tampoco puede renunciar a los principios "formalizadores" del proceso penal, como el de publicidad del proceso, el derecho a ser odo, el derecho 'a la asistencia de abogado desde el momento de la detencin, el in dubio pro reo, el derecho a proponer pruebas, a intervenir en el proceso, etc. La desformalizacin puede suponer precisamente una merma cuando no la eliminacin de las barreras infranqueables que, segn Von Liszt, el Derecho Penal deba oponer a una Poltica criminal demasiado pragmtica, demasiado inclinada a resolver por la va ms rpida el conflicto que le preocupa. Una forma de aparicin de esta tendencia a la desformalizacin es la huida del legislador hacia leyes indeterminadas, es decir, hacia leyes en las que se emplean conceptos vagos y clusulas generales de difcil interpretacin y que dejan en la penumbra los lmites entre los comportamientos delictivos y los que no lo son, o que dejan en manos del juez la solucin final, sin vincularlo a conceptos claros y precisos. Ejemplos de esta clase se encuentran a montones en la nueva regulacin de los delitos de trfico de drogas del Cdigo Penal espaol, que en la tipificacin del comportamiento delictivo utiliza la clusula "o de cualquier modo" y que permite agravaciones de la pena hasta lmites realmente elevados "en casos de extrema gravedad". Es impensable que el legislador penal ante las condiciones de un cambio social acelerado o ante una situacin especialmente conflictiva caiga en la tentacin de ofrecer a los jueces programas de decisin flexibles. Pero estas 312
DERECHOS Y LIBERTADLES
decisiones legislativas tambin deben ser controladas y corregidas, cuando llevan la flexibilidad hasta el punto de abandonar uno de los principios fundamentales del Derecho Penal, el principio de legalidad. Pero no siempre esta tendencia a la desformalizacin debe valorarse negativamente. Precisamente, es una de las consecuencias de alguno que en el mbito de la criminalidad de escasa importancia cada vez se preconiza con mayor intensidad: la despenalizacin de aquellos comportamientos que, por su escasa gravedad, pueden ser sancionados o tratados por vas menos radicales que las penales propiamente dichas. Un ejemplo de ello es la tendencia a despenalizar las faltas, que se observa claramente en la ltima reforma del libro III del Cdigo Penal. Personalmente, valoro positivamente la reconduccin de muchos ilcitos penales de bagatela al mbito del Derecho Administrativo, siempre que naturalmente ello no suponga una merma de las garantas, formales y materiales. La desformalizacin tambin significa una mayor fluidez o la revitalizacin de estructuras estancadas que han sobrevivido, pero que ya no tienen el valor que originariamente tenan. Un ejemplo de este segundo aspecto puede ser la mayor atencin que actualmente se est prestando a los intereses de la vctima del delito. Esto supone ciertamente un cierto retroceso del monopolio del poder punitivo del Estado, pero en algunos casos puede ser valorado positivamente e incluso fomentar la intervencin de la vctima en el proceso penal, ya que, en muchos casos, slo la vctima que se muestra activa y participa en el proceso penal puede conseguir la efectiva proteccin de sus bienes jurdicos. Pero tengo ms dudas de que esta mayor participacin de la vctima se fomente por su inters o para conseguir un tratamiento ms justo del conflicto. A veces se trata de estimularla, para que con su denuncia o testimonio sea ms fcil castigar al autor del delito, sin preocuparse lo ms mnimo de si esa participacin le favorece o le perjudique. Lo mismo hay que decir sobre la propuesta de configurar la reparacin del dao como una sancin juridicopenal autnoma. Propuestas como stas tienen un futuro halageo en tanto sirvan como alternativa a la pena de prisin y favorezcan tambin, por tanto, aj autor del delito; pero, igual que la participacin de la vctima en el proceso, tales propuestas suponen que sean los propios protagonistas del conflicto los que se ocupen de resolver el problema, y ello puede suponer toda suerte de pactos y componendas en perjuicio de una de las partes del conflicto, y, por tanto, su indefensin y la prdida de sus garantas. Recurdese que la "neutralizacin de la vctima" y el monopolio del poder punitivo por parte del Estado no surgieron slo para evitar la auto313
composicin y la venganza privada sino tambin para algo tan serio e importante para una sociedad moderna como es el poder punitivo, la cara ms seria del Leviathan estatal, no quede en manos de los intereses bastardos y egostas de los ms poderosos. Por otra parte, no siempre es la vctima la autntica vctima del delito. Sin llegar a decir un tanto exageradamente, como deca Werfel, "no el asesino, su vctima es la culpable"; no cabe duda de que, como han puesto de relieve las modernas corrientes criminolgicas, el delincuente tambin es muchas veces vctima de su propio delito, y en todo caso, casi siempre lo es su familia cuando es condenado y enviado a una crcel. Ya la Criminologa clsica de corte etiologicista hablaba del delincuente como vctima de las circunstancias que le llevaron al delito. Y las tesis "definicionistas" del "labeling" consideran que el etiquetamiento de delincuente es el resultado de una "atribucin" por parte de los rganos formales de control social. Desde este punto de vista, la vctima desaparece y su lugar lo ocupa el Estado definidor y el delincuente estigmatizado. An menor es la importancia de la vctima en los llamados delitos sin vctimas o con vctimas difusas, como son caractersticas de~ la moderna legislacin penal sobre trfico de drogas, el delito ecolgico, etc. En estos delitos se tiende a sustituir la causacin del dao por la puesta en peligro a veces muy lejana de bienes jurdicos, a los bienes jurdicos individuales por los bienes jurdicos colectivos. Esto tiene como consecuencia que el dualismo delincuente-vctima con el que a veces se describe simplificadamente el fenmeno de la criminalidad tiende a desaparecer y que el Derecho Penal, originariamente pensado para resolver los conflictos ms graves entre los individuos, tienda cada vez ms a convertirse en instrumento conductor de finalidades politicocriminales. Este es el panorama que a grandes rasgos ms caracteriza el Derecho Penal de finales del siglo xx. Si algn denominador comn quisiera buscarse a las tendencias que actualmente dominan ese panorama, ste no sera otro que tecnocracia, tecnologa social, orientacin a las consecuencias. Contra esta tendencia no hay, en principio, nada que objetar. En una sociedad moderna, orientada out-put, las consecuencias de las normas que la regulan deben ser continuadamente comprobadas y verificadas empricamente, y modificadas cuando se ve claramente que son disfuncionales o perjudiciales para conseguir las metas a que aspira esa sociedad. La justificacin a travs de las consecuencias es, pues, una parte importante de nuestra cultura y de la nueva racionalidad jurdica. 314
REVIS1A DE- INSTITUTO B A R T O L O M t D I ; LAS C A A S I
Pero esta "orientacin a las consecuencias" no puede ser aceptada sin ms, como un canto a la funcionalidad y a la eficacia del Derecho Penal, porque el Derecho Penal es ciertamente ante todo "Derecho", pero como deca un amigo mo de las leyes penales franquistas, y lo mismo podra decir hoy de las Ceaucescu en Rumania, "es un Derecho del que hay que salir corriendo". En ningn caso se puede asumir la eficacia como la panacea del Derecho penal sin una valoracin de los efectos que producen las penas en el individuo y en la sociedad. No se puede, por ejemplo, establecer una estrecha relacin entre criminalidad y Derecho Penal, dando de antemano por demostrado precisamente aquello que hay que demostrar: que las leyes penales cooperan productivamente en el aumento o disminucin de la criminalidad. Es ridculo creer que la gente se abstiene de matar, de robar o de traficar con drogas, simplemente porque estos hechos estn castigados en el Cdigo Penal. Naturalmente, tampoco hay por qu excluir esta relacin en todo caso. Pero lo que aqu interesa es destacar que en la contencin, aumento o disminucin de la criminalidad tambin cooperan, e incluso ms decisivamente, otras instancias de control social y factores econmicos y sociales, como el paro, nivel de renta, etc., que estn ms all del Derecho Penal. Muchas veces, cuando se establece una ciega relacin entre aumento y disminucin de la criminalidad y aumento o disminucin de la dureza de la represin punitiva, se busca, con fines oscuros, crear un sentimiento de angustia y de miedo a la libertad en los ciudadanos, bloqueando cualquier intento liberalizador o simplemente humanizador de la legislacin penal existente. Sucede esto en pocas de crisis, en las que grandes masas de poblacin afectadas por la misma se muestran ms proclives a quebrantar la normativa jurdica y con ello a la delicuencia. El Derecho Penal aparece en estos casos como un sistema de disciplinamiento y de contencin de los sectores econmicamente ms desfavorecidos y con ello tambin como un eficaz instrumento contra sus reivindicaciones. "Slogans" como "la humanizacin del Derecho Penal supone la indefensin de la sociedad" o "la reforma penitenciaria pretende construir hoteles de cinco estrellas para asesinos", se oyen o se leen todava en muchos medios de comunicacin y probablemente reflejen un estado de opinin bastante extendido en la opinin pblica. Pero el resultado de esta actitud puede ser la vuelta (o, en algn caso, el mantenimiento) del viejo Derecho Penal talional, del Derecho Penal de sangre y de lgrimas, que jams ha supuesto una solucin al problema de la criminalidad. Un Derecho 315
I RFVISIA DFL INSTITI'TO BARTOIOMK IJF I AS CASAS
Penal de este tipo conduce, en poco tiempo, a un desgaste y al desprestigio del poder (punitivo) del Estado, reduciendo su funcin a una pura expresin simblica de las frustraciones y angustias colectivas y reflejando la impotencia del sistema social para resolver adecuadamente sus problemas. Afortunadamente, parece que, no slo en Espaa, sino en otros muchos pases, los signos y los viejos modos autorizados estn en franca regresin. Quiz hay una especie de resignacin frente al problema de la criminalidad. Una solucin radical al mismo parece que no se va a encontrar nunca o, por lo menos, nunca a tiempo. Pero en los momentos presentes, a finales del siglo XX, en una sociedad avanzada postindustrial y promoderna, debe buscarse un punto de equilibrio, provisionalmente satisfactorio, en el eterno conflicto entre individuo delincuente y sociedad, entre la salvaguardia de la dignidad y garanta de los derechos humanos y los deseos de funcionalidad y eficacia de los instrumentos jurdicos sancionatorios. Ejemplos esperanzadores de este difcil equilibrio se han dado en algunas reformas penales recientes, pero, desgraciadamente, tambin de lo contrario. Los ejemplos contradictorios no son ms que signos de la propia conflictividad poltica que desgarra ntimamente el Derecho Penal y es causa de su propia impotencia, pero tambin de que la pugna an no est resuelta definitivamente en un sentido o en otro. Quizs el signo ms caracterstico del Derecho Penal de nuestro tiempo sea su politizacin. Esto en s no es malo, siempre que por ello se entienda democratizacin, es decir, poner el Derecho Penal al servicio y para la proteccin de los valores fundamentales de un Estado social y democrtico de Derecho como se define el nuestro en nuestra Constitucin. Sin embargo, ello no constituye ni siquiera el esbozo de lo que pueda ser un Derecho Penal ideal, porque el mejor ideal sera que una sociedad no necesitara al Derecho Penal, sino el punto de partida para un anlisis crtico de la actual realidad juridicopenal. Lejos de nuestra consideracin han quedado muchas cosas y sobre todo las modernas teoras abolicionistas del Derecho Penal que en los ltimos aos ha preconizado algn sector doctrinal. El siglo xx se va a despedir, sin embargo, sin que parezca que las profecas abolicionistas se vayan a cumplir; pero an dentro del Derecho penal hay todava muchas cosas que hacer, y la ms urgente de todas es, sin duda, recuperar las viejas tradiciones "morales" orientadas a la justicia, al principio de intervencin mnima y al respeto y garanta de los derechos fundamentales; porque, al fin y a la postre, lo nico que, al parecer, permanece vivo en una sociedad a travs de los tiempos y por encima de sus distintos regmenes polticos, son los sentimientos de justicia, de solidaridad y libertad. 316
LA LIBERTAD DEL HOMBRE Y EL GENOMA Gregorio Peces-Barba

Universidad Carlos III de Madrid.
Desde la perspectiva de un filsofo del Derecho el proyecto Genoraa Humano, tal como lo describe para no especialistas Santiago Grisola en un excelente artculo que publica en Revista de Occidente \ se sita en el ncleo de problemas que sirven para explicar y justificar la existencia de la regulacin jurdica en la vida social. Para abordarlo hay que superar algunos prejuicios, y entender alguna paradoja. El prejuicio resucita siempre ante el cambio, la innovacin o el progreso, y se presenta con races religiosas, metafsicas, o simplemente desde la supersticin o el miedo a afrontar lo que no se conoce y produce inseguridad. A veces se opone un libro sagrado, una verdad teolgica o filosfica de la que no se puede dudar, o simplemente la represin de un Tribunal como la
Vid. Revista de Occidente, nm. 142, marzo 1993, pp. 19 y ss.
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Inquisicin. De algunas lecturas se desprende que tambin hoy se encuentra, en la cultura actual este prejuicio conservador ^ y que se desprecia lo que se ignora como dira Antonio Machado, atribuyendo a los progresos de la ingeniera gentica una capacidad infinita de destruccin de la persona y de su dignidad. Es esa mentalidad que Dewey llama la rebelin contra la ciencia que confronta con el viejo conflicto entre ciencia y religin, que se plasmaba en "el efecto terico subversivo que ejercan las nuevas conclusiones sobre las creencias establecidas..."'. Es verdad que el uso que se hizo en la Alemania nazi de lo que podramos llamar ideologa gentica, y sus terribles consecuencias, convierte esos temores en mucho ms crebles y explica el rechazo al proyecto de los grupos alternativos ^. La paradoja se presenta porque el proyecto Genoma Humano, con todo lo que conlleva, es una de las consecuencias de la libertad de la ciencia y del derecho a la investigacin y a la produccin cientfica y tcnica, que forma parte del catlogo de derechos fundamentales, es decir, que es consecuencia del clima de libertad radical de pensamiento, que es uno de los logros de la cultura poltica a partir del trnsito a la modernidad. Pero ese origen no es una garanta de que un logro cientfico que supone tanto para la cultura de nuestro tiempo y para el futuro, no puede a su vez, en determinados casos, convertirse en un peligro para la persona y sus derechos, que genera a su vez la necesidad de nuevas protecciones y de nuevos derechos. Y sa es la raz de la paradoja: en vez de producir slo beneficios, que un derecho ejercido pueda producir peligros o maleficios, que nos obliguen a defendernos. En muchos anlisis del pensamiento anglosajn, los problemas se plantean tambin desde esta paradoja, aunque identificada con la dialctica risk-benefit, que, segn Yvonne M. Cripps, comporta siempre, en la teora, la "tecnologa de la ingeniera gentica" '. Las reflexiones que siguen se hacen intentando sortear el Caribde de los prejuicios contra esa investigacin gentica y el Scila de la ligereza de pensar que todas las posibilidades que esas conquistas cientficas suponen se pueden concretar y realizar sin problemas. Frente al pesimismo y al optimismo totales, se plantean desde el realismo.
^ Vid., por ejemplo, en la Revista Droits, nm. 13, PUF Pars, 1991, el artculo de Bernard EDELMAN: "Gnetique et Libert". ' John DEWEY: Problems of Men, edicin castellana El hombre y sus problemas, Paids, Buenos Aires, 3." ed., 1967, p. 182. * Vid. la ponencia "Un punto de vista alemn", de Hans MARTIN SASS, en Proyecto Genoma Humano: Etica, Fundacin BBV, Bilbao, 1991, pp. 71 y ss. ' Vid. ConlroUng Technology. Genetic Engineering and the Law, Praeger, Nueva York, 1980.
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DERECHOS Y LIBERTAPES
B) La identificacin del mapa gentico de la humanidad, es decir, de la serie completa de instrucciones para la construccin de un ser humano, y la posibilidad de encontrar la identidad gentica de cada uno de nosotros, adems de las repercusiones en la medicina gentica, cuando se completen las investigaciones que lleven a esos objetivos, obligan a reflexionar sobre su relacin con la idea de dignidad humana y con los grandes valores, como la libertad, que estn en la base de la concepcin de la cultura jurdica y poltica modernas, sin los catastrofismos, ni los ingenuos optimismos, que son ambos poco razonables. Para poder tratar el tema del Derecho, ante el proyecto Genoma Humano, son necesarias y previas estas consideraciones generales. Debemos comenzar estipulando lo que supone esta idea de la dignidad humana, y tambin los diversos sentidos de la palabra libertad. a) La dignidad humana es la especial consideracin que merece el hombre a partir del reconocimiento en l de varios rasgos que constituyen la expresin de esa dignidad, y que estn en la encrucijada de todos los razonamientos modernos en el mbito de la filosofa jurdica, moral y poltica. As, el hombre es un ser capaz de elegir entre diversas opciones, de razonar y de construir conceptos generales, de comunicarse con sus semejantes, con los que forma una comunidad dialgica, y de decidir sobre sus planes de vida para alcanzar la plenitud y la autonoma moral. Cuando se habla, pues, de dignidad del hombre, se estn considerando esos signos que le distinguen de los dems animales, como ser de opciones, de razones, de dilogo y de fines. En todo caso, aunque pueda resultar obvio, hay que recordar que la idea de dignidad humana, como todas las dems que manejamos en el mbito de la cultura moral, poltica y jurdica, son construcciones del pensamiento humano, vinculadas a ese rasgo, que configura el propio concepto de dignidad, referido a nuestra capacidad de razonar y de construir conceptos generales * * . b) Por su parte, no es suficiente con referirse a la libertad del hombre y a su relacin con el proyecto Genoma Humano para disponer de los elementos de comprensin necesarios, puesto que el trmino libertad no es un
' En ese sentido, el reconocimiento explcito del valor jurdico de la idea de dignidad humana se encuentra en la sentencia 53/85, de 11 de abril, que resuelve recurso de inconstitucionalidad contra el proyecto de ley de reforma del artculo 417 bis del Cdigo Penal (fundamento jurdico nm. 8) en relacin con el artculo 10 de la Constitucin de 1978, y con diversos textos internacionales desde la Declaracin de la ONU de 1948 y los Pactos de 1966 que la desarrollan.
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I DERECHOS Y LIBERTADES
trmino unvoco. Debemos suponer al menos tres sentidos: libertad de eleccin, libertad moral, y libertad social, poltica y jurdica. La libertad de eleccin es un dato antropolgico de la condicin humana, que nos diferenciara de los dems animales y nos permitira escoger cuando se presentan diversas alternativas o posibilidades distintas. Es ese rasgo que llevaba a Max Scheler a decir que el hombre es el nico animal capaz de decir no. Tambin conocida como libertad inicial o libertad psicolgica, ha sido impugnada por las posiciones deterministas, aunque la cultura humana la ha convertido en uno de los ejes de su propia existencia, de la de la historia y de la moralidad. El rechazo de la libertad de eleccin de los hombres conducira a socavar toda la gran construccin del pensamiento sobre el hombre y sobre la sociedad. La libertad moral, o autonoma o independencia moral, sera el producto, la meta del dinamismo de la libertad que arranca de la libertad psicolgica y que supone la eleccin libre de planes de vida, de estrategias de felicidad, o, dicho de manera ms tradicional, de ideales de bien o de virtud, como moralidad privada de cada uno. Es quiz la utopa- de la condicin humana. La libertad moral es la consecuencia de haber elegido libremente, en unas condiciones sociales, polticas y jurdicas que han favorecido el uso normal de nuestra libertad de eleccin. Estas dos nociones de libertad son inseparables. Una libertad de eleccin sin una meta, es decir que no pretenda alcanzar la libertad moral, es eleccin por la eleccin, un sinsentido que lleva al escepticismo y al subjetivismo tico radical. Una libertad moral que no est basada en la libertad de eleccin, supone que estamos obligados a alcanzarla porque es la verdad moral y nuestra opinin es insignificante ante ella. Se nos puede imponer incluso contra nuestra voluntad. Es la expresin del dogmatismo y del fundamentalismo ^. Lo que he llamado el dinamismo de la libertad es esa comunicacin abierta que conduce desde la libertad de eleccin a la libertad moral. Podemos decir que es la senda de la moralidad y que coincide con los rasgos que configuran la dignidad humana, capacidad de elegir entre diversas opciones, capacidad de razonar y de comunicarse y capacidad de seguir un camino, un plan de vida para alcanzar la plenitud. La dialctica autonoma-universalidad exige, adems, que ese plan de vida necesite la aceptacin
' Para mayor extensin de estos razonamientos, vid. mi libro Curso de derechos fundamentales, I. Teora General, "La libertad social, poltica y jurdica", Eudema, Madrid, 1992, pp. 184 a 207, especialmente pp. 195 y ss.
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de cada sujeto (autonoma) y al mismo tiempo sea susceptible de generalizacin, de una oferta que pueda convertirse en ley general (universalizacin). No estamos, en estas dos nociones, ante dimensiones jurdicas de la libertad, aunque s ante nociones imprescindibles, como veremos, para una concepcin adecuada del Derecho y para construir la posicin del Derecho ante el proyecto Genoma Humano. Si pudiramos aislarlas en laboratorio, como hacen los bilogos o los fsicos, es decir, si fueran posibles sin la vida social, sin la relacin con los dems, cambiara radicalmente nuestra reflexin, y podramos quiz quedarnos slo en los aspectos ticos, que se desprenderan del estudio del paso de la libertad inicial o de eleccin a la libertad moral. Sin embargo, el hombre se hace con la gente, como dir Ortega, en la vida social y en ella se encuentra con fenmenos como la escasez, el altruismo limitado o el egosmo de los seres humanos, con la violencia, y con el poder, por sealar alguno de los fenmenos que ms podran interferir el dinamismo de la libertad, y por eso necesita del Derecho *. As, la libertad social poltica jurdica es siempre libertad por medio del Derecho, es el valor mximo o el principio junto con la igualdad, la seguridad y la solidaridad que constituyen la tica pblica de la modernidad que se incorpora a travs de la Constitucin, la ley o el Derecho judicial, a la organizacin social. Su sentir ltimo, que se convierte en el fin del Poder pblico y del Derecho en una sociedad democrtica, es hacer posible la consecucin en sociedad de la libertad moral, a travs de la posibilidad del ejercicio libre y sin trabas de la libertad de eleccin'. Se construye jurdicamente como valor o principio jurdico y se desarrolla a travs de los derechos fundamentales y de los principios de organizacin y constituye lo que podemos llamar la moralidad pblica legalizada, que establece como objetivo central del Derecho, el que organice la sociedad de tal manera que cada uno pueda elegir libremente su tica privada. Integrando, pues, la idea de libertad desde estas tres dimensiones podramos decir que la libertad jurdica es el instrumento para construir en la vida social, la libertad moral de cada hombre, haciendo posible el ms pleno y completo ejercicio de la liber-
^ En explicaciones clsicas como la de Hume en la "Encuesta sobre la Moral" o modernas como la de Hart en el concepto del Derecho, son estos mismos problemas los que explican la existencia del Derecho. Vid. HUME: De la moral y otros ensayos. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1982, edicin de Dalmacio Negro Pavn, seccin tercera, "De la justicia". ki HART: El Concepto de Derecho, edicin castellana de Jenaro Carri, Editora Nacional, Mxico, 1990. ' Vid. mi discurso de ingreso en la Real Academia de Ciencias Morales y Polticas "Etica Pblica y Derecho", Madrid, 19 de abril de 1993.
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tad de eleccin. Es una libertad instrumental, que media entre la libertad inicial y la libertad final. C) En un seminario que pretende reflexionar sobre el Derecho ante el proyecto Genoma Humano, en el tema concreto de "la libertad del hombre y el Genoma" ser de gran utilidad la distincin que acabamos de hacer entre los tres sentidos de la libertad, porque aunque la comunicacin del proyecto Genoma con el Derecho ser a travs de la libertad jurdica, tendremos que plantearnos su repercusin en relacin con la libertad de eleccin y con la libertad moral, que afecta a todo el equilibrio del edificio de la humanidad y de su cultura. En todo caso, parece que la importancia del tema y sus implicaciones para la dignidad y para la libertad del hombre, adems de para infinidad de aspectos concretos, legtima la intervencin del Derecho positivo, y una reflexin desde la filosofa jurdica sobre las dimensiones de moralidad que ese Derecho positivo debe asumir para garantizar la libre investigacin del proyecto Genoma Humano sin daos ni al individuo ni a la colectividad y debe hacerse desde las tradiciones ticas y jurdicas de nuestra cultura, y no desde las posiciones de los bilogos, o los estudios de la gentica humana. Son ellas las que deben marcar los cauces jurdicos y Jos lmites de los derechos a proteger y los deberes que se deben cumplir, aunque no deben hacerlo de espaldas a la ciencia, sino teniendo muy presentes sus conquistas, en este caso del proyecto Genoma Humano. No son normas corporativas para especialistas, no es autocontrol, sino aplicacin a este campo de los criterios generales de la tica, la poltica y el Derecho. Cuando se habla en estos temas de biotica, se est adoptando, y quiz es inevitable en un primer momento, el punto de vista de los especialistas, que son los primeros que conocen y los primeros que se conciencian con el problema, y lo plantean desde los problemas ticos que afrontan. Sin embargo, casi desde el principio, los descubrimientos cientficos, en este caso los genticos, afectan a terceros, a todas las personas, e incluso a la humanidad como colectividad. Por eso, ms que de biotica, hay que hablar de bioderecho'". El proceso que condujo a la produccin de la bomba atmica ha alertado sobre la problemtica de abandonar estos temas a la corporacin de los cientficos y desde luego a la invisibilidad de poder. Por eso dir Yvonne M. Cripps, "las lecciones del pasado ayudan a garantizar que en el futuro el control de las nuevas tecnologas se sita firmemente en la competencia de los que estarn ms afectados por ellas" ". Eso exige la accin poltica del Estado a travs de su Derecho.
'" Vid. Sergio MOCCIA: Biotica o Biodiritto?, en Rivista italiana di Diriti e Procedura Pnale, 1990, nm. 3, pp. 863 y IL " Controlling Techonology... citada, p. 12 (taduccin del autor). En la misma lnea FU-
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Como estamos, adems, en un momento muy inicial, porque en general la investigacin gentica, aunque con enormes progresos no ha alcanzado sus objetivos, y el proyecto Genoma Humano est sin terminar, el Derecho positivo, que siempre sigue a los hechos y pocas veces los precede, est tambin en una etapa de lege ferenda ms que de normas positivas consolidadas '^. Es una buena situacin para la toma de posicin de la Filosofa del Derecho, aunque se deba hacer desde una toma de posesin, desde un conocimiento suficiente, de los problemas cientficos y de los aspectos del Derecho positivo afectados. Parto para abordar la relacin entre la libertad, con las perspectivas que aqu he sealado, y el proyecto Genoma Humano de algunos postulados que acepto como conclusiones de otros trabajos y que no pretendo demostrar aqu. 1) La persona, cada persona, es mucho ms que su proyecto gentico individualizado, aunque ste sea .diferente de cualquier otro. Por eso dice James S. Grisola que "... las experiencias y perspectivas individuales siguen teniendo una importancia decisiva en la formacin de la personalidad aunque dentro de los lmites impuestos por la herencia gentica..." ". 2) El determinismo gentico, signo de influencia de la mentalidad darwiniana, que identifica a la persona con sus genes, en una especie de predestinacin biolgica, es una falsa idea, que se sita en una perspectiva iusnaturalista que identifica al hombre con su naturaleza, y que ha trado decisiones polticas horribles, desde perspectivas eugensicas, que han conducido al genocidio, al considerar a razas y grupos sociales diferenciados como portadores de aspectos no deseados'".
RROW, JOHNSON, JOST y SCHWARTZ: Bioethics: Health Care, Law and Ethics, West Publishing C.O., Saint Paul, Minnessota, 1991. '^ Vid. las ponencias nacionales sobre la legislacin en esta materia presentadas al Seminario organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Coimbra del 11 al 14 de junio de 1992, patrocinado por la Comisin Europea. As, en Dinamarca, Alemania, Gran Bretaa, Francia, Grecia, Italia, Japn, Noruega, Portugal, Espaa, Sud- frica y Suecia, la legislacin es casi inexistente, aunque hay leyes sobre temas especficos en Espaa, y proyectos interesantes en Francia, que no sabemos la suerte que corrern con el nuevo Gobierno de centro-derecha. Es interesante el trabajo encargado por el primer ministro francs en 19 de diciembre de 1986 al Consejo de Estado, que podemos encontrar en "Sciences de la Vie. De l'Ethique au Droit", La Documentacin Franqaise. Notes et Eludes Documentaires, Pars, 1988. Para el tema concreto de la filiacin, vid. Gilda NICOLAU: L'influence des progrs de la genetique sur le droit de la filiation, Presses Universitaires de Bordeaux, 1991. " Vid. en Proyecto Genoma Humano: Etica, ya citado, su trabajo "La Humanidad en busca de significado", pp. 199 y ss. La cita es de la p. 207. " Vid. Bartha Mara KNOPPERS: "L'integrit del patrimonio gentico: diritto sogetivo o diritto deirUmanit?", en Poltica del Diritto XXI, nm. 2, junio 1990, pp. 341 y ss.
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3) El problema gentico no se puede plantear desde un punto de vista exclusivamente individualista. Hablar de "patrimonio gentico de una persona" no puede desconocer la conexin de esa estructura gentica con las generaciones futuras y que la terapia de la lnea germinal puede suponer mutaciones transmisibles. Hay, pues, un patrimonio gentico nico del individuo y hay tambin un patrimonio gentico colectivo de toda la humanidad. El Derecho positivo en su regulacin de estos problenxas deber tener en cuenta esa tensin entre los dos valores de libertad y de solidaridad, que comunican las personalsimas estructuras de cada uno, con los bienes genticos colectivos, que son un bien pblico, enraizado en la idea de inters general. 4) Sin excluir los planteamientos fundamentales y sus peligros, que derivan del determinativo gentico abordado en el punto segundo, en la situacin actual de la influencia decisiva del capitalismo, sobre todo tras el estrepitoso derrumbamiento de los regmenes comunistas en los pases del Este,,los autnticos peligros derivado del conocimiento, cada vez ms amplio, proporcionado por la ciencia, se sitan ms bien en la extensin del esfuerzo de privatizacin y en el planteamiento de los problemas desde el nimo de lucro. Por eso el Derecho deber contemplar, con detenimiento, los lmites que eviten un uso de esos conocimientos con olvido del inters general, centrndose exclusivamente, en la explotacin privada y en el beneficio, desde la "tica" de mercado. Es la potenciacin del poder econmico con el poder de la ciencia. 5) Sin embargo, un monopolio exclusivo de los centros pblicos, con el monopolio de la investigacin, puede ampliar el poder poltico con el poder de la ciencia, sobre todo si se hace desde la invisibilidad y no desde la visibilidad. La informacin y la difusin del programa Genoma Humano y en general del conocimiento alcanzado en la nueva gentica podrn contrarrestar esa tendencia de todo poder a evitar ser limitado. Una pedagoga de estos problemas vinculndoles con sus dimensiones ticas, polticas y jurdicas, evitar el mantenimiento de falsos mitos, de prejuicios, de miedos, de inseguridad, y tambin de un poder cientfico, solo o apoyado en el poder poltico o en el econmico, que pretende beneficiarse del conocimiento olvidando los derechos de los ciudadanos, es decir la libertad. D) La libertad de eleccin y la libertad moral se ven afectadas por los avances del proyecto Genoma Humano y necesitarn de la accin del Derecho a partir de la libertad jurdica, para organizar racionalmente la comunicacin, fijar los lmites, y distinguir en qu mbitos se pueden utilizar esos descubrimientos, por quines y con qu requisitos y condiciones. Por otra
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parte, la libertad jurdica, que, como hemos indicado, se organiza en el Derecho a travs de los derechos fundamentales y de los principios de organizacin, se ve igualmente afectada directamente por el proyecto Genoma Humano, que repercute sobre derechos fundamentales como el derecho a la integridad fsica o moral, a la intimidad personal y familiar, a la produccin cientfica, al derecho a la informacin, a la educacin, etc. As, cuando se plantea el tema "la libertad del hombre y el genoma", vemos la libertad como libertad jurdica, pero en dos niveles distintos. En el primero directamente a travs del prisma de la moralidad, dialctica libertad de eleccin, libertad moral, y en el segundo directamente a travs del prisma de la legalidad, aunque el trasfondo sea igualmente la proteccin de la moralidad, de la libre eleccin de planes de vida. Desde el reconocimiento y la identificacin de los riesgos que podemos correr para tratar de evitarlos, estudiamos el impacto del proyecto Genoma Humano desde la moralidad o desde la legalidad libertad social, poltica y jurdica. En el primer caso, el proyecto se confronta con la dignidad humana directamente, y en el segundo, con las reglas jurdicas que la protegen. a) Si confrontamos el proyecto Genoma Humano con la libertad de eleccin nos encontramos con dos problemas, garantizar la libertad de eleccin frente a determinismos provocados por actuaciones genticas, y limitar la libertad de eleccin en algunas opciones cientficamente posibles desde los avances genticos. Las manipulaciones genticas que traigan consigo una posibilidad de orientar desde ellas los comportamientos humanos infringen la libertad de eleccin y deben ser prohibidas porque intervienen en el punto de partida de la moralidad y porque suponen cosificar a las personas. Aqu aparece muy clara la necesidad del Derecho y la insuficiencia de una aproximacin exclusivamente tica. Estn afectados intereses de terceros, y tambin el inters general que parte de un proyecto concreto de humanidad que cuenta con la libertad de eleccin. En concreto, esta proteccin se consigue en el mbito del Derecho, en nuestro sistema constitucional a travs del artculo 15 de la Constitucin, que protege el derecho a la integridad moral y prohibe los tratamientos inhumanos o degradantes. En la hiptesis, hasta ahora acadmica, de que se plantease un proyecto cientfico que alterase la libertad de eleccin, es indudable que ante la reaccin que se opusiera a ese intento, viniera de donde viniera, comunidad cientfica, poder poltico, grupos de presin, etc., el Tribunal Constritucional, en defecto de los tribunales ordinarios, que seran los primeros
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llamados, puede sin esfuerzo construir un razonamiento jurdico que le lleva a esa decisin: prohibir las investigaciones y los ensayos o experimentos con seres humanos, que pudieran suponer limitacin aadida por razones genricas, a otros condicionamientos de ndole intelectual, laboral o social. El artculo 10.1 en todos sus trminos, pero especialmente en cuanto seala el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana como fundamento del orden poltico y de la paz social, sera un apoyo complementario al artculo 15, ya sealado para fundamentar esta argumentacin. En este supuesto nos podemos encontrar tambin con que voluntariamente una persona se prestase a ese tipo de experimentos destinados a conocer el grado de condicionamiento de la libertad de eleccin. En diversos niveles debe entenderse en este caso una posible intervencin del Derecho. 1) En primer lugar debemos plantearnos si el Derecho debe consentir la libre disposicin por el propio sujeto de su libertad de eleccin, y aceptar que pueda voluntariamente someterse a experimentos cientficos que determinasen total o parcialmente su comportamiento. En este caso, la respuesta depender de la posicin que se adopte en relacin con el derecho a la vida. Si se considera que el derecho a la vida incluye la posibilidad de disponer de la propia vida y consiguientemente se acepta que se puede acabar con la propia vida licitud del suicidio se debe considerar, coherentemente, que la persona puede disponer de aspectos parciales de la personalidad como la integridad moral, que es expresin y consecuencia de la vida. As, se aceptar el suicidio parcial que conduce a someterse voluntariamente a la prdida de la libertad de eleccin o de parte de la misma. Si por el contrario se piensa que el derecho a la vida no permite disponer de ella, sino slo protegerla y garantizarla, consecuentemente se adoptara una posicin proteccionista y se prohibira la aceptacin de experimentos clnicos de esa ndole. Me parece ms razonable la segunda de estas soluciones. 2) En segundo lugar debemos plantearnos la situacin de aquellas personas que no estn en condiciones de prestar un consentimiento libre, y menos si es mediante precio, por estar presos, pertenecer a familias pobres, ser ciudadanos de un pas pobre, estar sometidas a cualquier disciplina militar, poltica, etc. El Derecho debe actuar contundentemente y prohibir los consentimientos no informados. 3) En tercer lugar el problema trasciende al caso individual y se refiere a las generaciones futuras si la manipulacin consentida por el sujeto del experimento se transmitiese a los descendientes y no afectase solamente a quien ha consentido ser sujeto del experimento. En este caso, el principio de 326
solidaridad y argumentos basados en la imposibilidad de aceptar condicionamientos no libremente consentidos, debe llevar a una accin del Derecho prohibiendo el consentimiento que traiga tales consecuencias. Por otra parte, en este caso se produce un salto cualitativo porque ya no estamos ante un uso excesivo, en su caso, de un derecho subjetivo, sino ante una decisin que afecta a la colectividad, al patrimonio gentico de la humanidad. En los tres supuestos en los que hemos confrontado el proyecto Genoma con la libertad de eleccin, de todos los problemas planteados se desprende la imprescindible necesidad de garantizar en estos casos una informacin adecuada al conjunto de los ciudadanos, para que las decisiones y los consentimientos que otorguen estn suficientemente informados. En este caso, por la relevancia del proyecto Genoma Humano, entran en juego algunos viejos demonios, adversarios frontales del Estado de Derecho, como son las ideas de defensa nacional y seguridad pblica que a veces se esgrimen para justificar la invisibilidad y la falta de informacin suficiente. Es cierto que informaciones precisas pueden favorecer procesos de espionaje industrial y tambin que las empresas privadas que trabajan en ese campo no estn obligadas al deber de informacin, al menos al mismo nivel que los poderes pblicos. Sin embargo, podemos adelantar que una de las primeras exigiencias para la moralidad y para la legalidad de proteccin jurdica, ante estos avances cientficos, es la garanta de una informacin veraz. Entra en juego lo establecido en el artculo 20.1, d. b) Si entramos ahora en la posible colisin del proyecto Genoma con la libertad moral, la hiptesis que se plantea es, si desde los conocimientos proporcionados por estas investigaciones, se puede presentar a una concepcin moral como la nica verdadera, o se puede arrancar del ser humano esa condicin esencial de su dignidad, que es su capacidad moral, su bsqueda de su autonoma o de su independencia moral. Si es posible que el Brave New World, de Huxley, el Un mundo feliz en la traduccin espaola ' \ pudiese producir seres dirigidos moralmente desde la verdad que se les impusiera, la investigacin que condujera a esas situaciones debera ser prohibida porque
" Por cierto que Huxley toma el ttulo de su libro de un pasaje de La Tempestad, de Shakespeare, cuando Miranda que no haba visto ms seres humanos que su padre y Fernando, percibe a la comitiva de hombres arrojados por la tempestad a su isla exclamara: o, wonder! how many goodfy creatures are ther here! How beauteous mankind is! O brave new world, that has such people in'!.. En la versin espaola, con estudio preliminar de Ezequiel Martnez Estrada, en Clsicos Jackson, volumen IX, xito, Barcelona, 1951, p. 362, el texto se traduce as: Miranda "..Oh que prodigio! Cuntos nobles seres se ven aqu! Qu hermosos son los hombres! Oh, hermoso mundo nuevo, que morada a tales seres das..."
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rompe el dinamismo de moralidad, que es el signo eminente de la dignidad humana. Si ese paso se concretase, el mundo sera otro mundo, el hombre sera otra cosa y habra quebrado el proyecto de humanidad que la cultura ha ido construyendo a lo largo de la historia. Tambin aqu la bsqueda de apoyo en la legalidad de la libertad jurdica encuentra fundamento en el artculo 10.1 a travs de los conceptos de dignidad y de libre desarrollo de la personalidad, fundamento del orden poltico y de la paz social, y en el artculo 15 en relacin con la integridad moral. Se debe llamar la atencin sobre la imposibilidad de cumplir, en este caso y tambin en las manipulaciones de la libertad de eleccin, el mandato constitucional referente a los fines de la educacin. En efecto, sta se concibe, en el artculo 27.2, con el objeto de proporcionar "... el pleno desarrollo de la personalidad humana...". Igualmente un recorrido por la Declaracin Universal de Derechos Humanos y por los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias, ratificados por Espaa, que segn el artculo 10-2, deben servir de pautas de interpretacin de los derechos, mostrar, con toda evidencia, que parten de unos fundamentos basados en la dignidad del hombre y en el dinamismo de la libertad que permite el desarrollo integral como persona. As, el prembulo, y los artculos 1, 6, 12, 8, 26.1 de la Declaracin de la ONU, 8 y 9.1 del Convenio Europeo y 2 del protocolo primero, por poner algn ejemplo que se podra multiplicar, ponen de relieve la sintona de la filosofa de esos textos con la idea de dignidad y de moralidad humana, tal como aqu la hemos descrito '*. Cuando, en resumen, se ponga en peligro el dinamismo de la libertad, es decir la moralidad que es una de las expresiones ms eminentes y significativas de la dignidad humana, el Derecho debe actuar, prohibiendo tanto las investigaciones que acten sobre el punto de partida, la libertad de eleccin, orientndola o manipulndola, como sobre el punto de llegada, la libertad o independencia moral, sustituyndola en todo o en parte por la moralidad de los propios cientficos, o lo que sera ms normal, del poder que impulsa esas investigaciones sea poltico o econmico. E) Hemos visto como determinadas orientaciones de las investigaciones genticas pueden afectar a la libertad de eleccin y a la libertad moral y como el Derecho debe actuar para impedir tales maleficios, orientando el trabajo cientfico en los lmites de los beneficios que pueda proporcionar.
" Vid. estos textos en Derecho positivo de hs derechos humanos, edicin de Peces-Barba, Hierro, Iiguez de Onzoo y Llamas, Debate, Madrid, 1987.
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Para llegar a esas conclusiones, y en el mbito de la reflexin flosficojurdica desde la que me sito, ha sido criterio de referencia la concepcin de la tica pblica de la modernidad, basada en la idea de dignidad humana y en su juridificacin a travs de derechos fundamentales y principios de organizacin. Se trata ahora de aplicar esos criterios generales a la organizacin de la vida social desde la libertad jurdica. Ciertamente el Derecho se aproxima tambin a la problemtica que se encuentra en el proyecto Genoma Humano desde la perspectiva de otras ciencias jurdicas, como el Derecho Administrativo, el Civil, el Penal o el Laboral, pero siempre debern contar con esta referencia nuclear que se proporciona con este punto de vista. En la reflexin del Consejo de Estado Francs se parte de la insuficiencia de la reflexin tica: ... la tica, que permanece evidentemente como necesaria, no basta. Normas jurdicas e instituciones son indispensables para deducir consecuencias de los nuevos procedimientos en materia de filiacin o para evitar derivados tales como las manipulaciones genticas... '^. Se plantear un orden pblico mnimo, punto de vista de los administrativistas que forman el ncleo del Conseil d'Etat, que coincide con la idea que aqu hemos llamado Etica pblica, en relacin con la idea jurdica de hombre a finales del siglo xx". La basarn en los siguientes principios: indivisibilidad del cuerpo y del espritu, inviolabilidad del cuerpo, sin consentimiento del afectado, indisponibilidad del cuerpo, que est fuera del comercio '*. En el marco de esta reflexin, que no puede ser exhaustiva, me parecen necesarios al menos las siguientes perspectivas. 1) Una reflexin sobre la forma de incorporacin al Derecho positivo de esa problemtica. A mi juicio sera adecuado pensar en una norma especfica para regular todos los aspectos de la ciencia y la investigacin que pudieran poner en peligro la libertad jurdica, y sus desarrollos en derechos fundamentales y principios de organizacin. El enganche constitucional en Espaa debera ser el derecho a la integridad fsica y moral del artculo 15, en todas las dimensiones tendentes a protegerlo, con medidas adecuadas para este mbito, especialmente con los progresos de la investigacin gentica, aunque no exclu" Vid. De l'Ethique au Droit, citado, p. 7. " Obra citada, pp. 15 a 18. El estudio lo centrarn desde esos principios en tres dimensiones: la intervencin cientfica sobre el ser humano; procreacin del ser humano, procreacin asistida, diagnstico prenatal y utilizacin del embrin humano y marco jurdico.
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sivamente (podran incorporarse los problemas afines, planteados en relacin con los ensayos clnicos, o con los trasplantes, por ejemplo). Parece ms positivo hacer este planteamiento que situar los temas como lmites a la libertad de investigacin del artculo 20.1 b, formulada como derecho a la produccin cientfica. Al tratarse de la regulacin de un derecho constitucional (en el sentido de fundamental) deber hacerse por ley, y por tratarse de un derecho fundamental en el sentido en que utiliza el trmino el artculo 81.1 de la Constitucin por ley orgnica, aunque se puedan sealar en la misma los artculos que fueran de ley ordinaria a los efectos de su modificacin por ese procedimiento. La necesidad de un marco legal general es evitar que todos los problemas se planteen en torno a los casos concretos desde el Derecho judicial, que no puede tener, hasta pasado bastante tiempo, una visin integral, y que pivota sobre la interpretacin de normas principales, con las dimensiones de inseguridad jurdica que se pude producir. Evidentemente, la interpretacin en el caso concreto ser necesaria, porque todos los casos que se plantean sern casos difciles, pero tendra la pauta general de una ley marcando criterios a que atenerse '*. Aunque pueda haber otros derechos fundamentales implicados, como el derecho a la intimidad personal y familiar, la libertad ideolgica o la libertad de investigacin, parece adecuado presentar como derecho raz de esta problemtica al derecho a la integridad fsica y moral, como derecho a la integridad del patrimonio gentico, con las razones justificadas para su modificacin. Naturalmente que esta preferencia por la ley orgnica supone aceptar una jerarqua normativa en la materia, que debe por supuesto completarse por las normas administrativas que regulen el funcionamiento de rganos pblicos, como el Consejo Asesor de Sanidad o un posible Comit Nacional de Etica, y tambin con la aplicacin por los jueces que producir resoluciones y doctrina legal, lo que es otra forma de Derecho, el judicial. 2) Los distintos aspectos de la proteccin como derechos fundamentales.
" En la introduccin de la obra De l'Ethique au Droit, ya citada, del Consejo de Estado francs, se dice textualmente que se prefiere la ley a "... otros procedimientos de elaboracin del Derecho, la costumbre, la prctica, como la que rige en los centros de Estudios y de conservacin de esperma o la jurisprudencia...", p. 14. Es una postura muy autorizada que coincide con la que aqu sostengo. En el mismo sentido, Cristian BIK, en "Lecciones del pasado: Proyectos para el futuro. El proyecto Genoma Humano es el contrato social: un enfoque de poltica jurdica", en Proyecto Genoma Humano: Etica, cuando dice que "... los tribunales no estn adecuadamente capacitados para resolver todas las cuestiones en el contexto del Derecho existente, y el control de la experimentacin de investigacin no puede llevarse a cabo por los tribunales sin referencias legales especficas..." (p. 410).
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La primera declaracin que la Ley debe formular es la necesidad de que no haya contradicciones entre este derecho nuclear a la integridad fsica y moral, como integridad del patrimonio gentico de cada persona, con la preservacin del patrimonio gentico colectivo de la humanidad. Es la integracin de los principios de libertad y de solidaridad. A partir de esa declaracin se pueden sealar las dimensiones ms importantes que deben desarrollarse en la ley para proteger este derecho de los individuos a la integridad de su patrimonio gentico ^''. Derecho a que ninguna modificacin de los genes se produzca sin autorizacin del interesado, o de quien legalmente le represente si es incapaz. Este derecho podr limitarse por la autoridad judicial cuando el tratamiento de una enfermedad por la terapia de genes puede evitar su transmisin a los descendentes del interesado. Derecho a una informacin suficiente sobre el sentido y las consecuencias de una intervencin gentica, y sobre si sus efectos pueden transmitirse a los descendientes. La realizacin de este derecho se producir a travs de un protocolo formalizado, donde consten los datos que se deben conocer, con la firma del cientfico informante, y naturalmente con la de este interesado. Respeto a la intimidad y a la confidencialidad para que ningn dato gentico de un individuo trascienda a terceros sin su consentimiento. Los lmites de este derecho deben entrar en juego cuando el conocimiento de esos datos es esencial para la salud de un tercero, o para el respeto de su integridad fsica o moral. Derecho de acceso a los datos genticos de cada individuo, si ste lo solicita, y dichos datos se encuentran en un registro o en una base de datos autorizados. Gratuidad para el interesado de todas las acciones en este terreno.
^ Sobre este tema en Espaa se han producido todava pocas aportaciones doctrinales y creo que ninguna relevante desde el punto de vista de la Filosofa del Derecho. Entre stas se puede sealar Enrique RUIZ VADILLO: "La investigacin cientfica y el Derecho. Especial consideracin de la ingeniera gentica", Revista General de Derecho, nm. 504, 1986, pp. 3645 y ss. Gonzalo HIGUERA: "Repercusiones legales de la biotecnologa en la reproduccin humana", Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Econmicas, ICADE, Madrid, 1968, pp 41 y ss. Albn ESER: "Gentica humana desde la perspectiva del Derecho Alemn", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1985, nm. 38, volumen 11, pp. 347 y ss. Antonio CUERDA RIEZU: "Lmites jurdico-penales de las nuevas tcnicas genticas" y "Otra vez sobre nuevas tcnicas genticas y Derecho Penal", en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1988, vol. 2, pp. 413 y ss., y vol. 3, pp. 703 y ss.
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Junto a la formulacin de los derechos sealados como desarrollo del derecho central a la integridad fsica y moral, la ley debe contener las prohibiciones de los comportamientos pblicos o privados en la investigacin gentica, contraria a este derecho, es decir a la integridad del patrimonio gentico individual, y a veces tambin al patrimonio gentico de la humanidad. Entre estas prohibiciones se deben sealar las siguientes: Prohibicin de un uso militar o represivo de la informacin gentica y de cualquier programa o planificacin estatal que pretendiese afectar a la integridad gentica del individuo o de sus descendientes, o que pretendiese, si fuera posible alterar elementos del mapa gentico de la humanidad. Prohibicin de las manipulaciones genticas sobre incapaces o minusvlidos fsicos o psquicos, as como sobre cualquier otra persona en situacin de dificultad para la manifestacin de voluntad libre en esta materia (detenidos, presos, pobres, enfermos o mujeres embarazadas). Prohibicin de las investigaciones genticas que desemboquen en manipulaciones genticas sin inters cientfico (desarrollo del embrin y del feto fuera del tero o reproduccin sin fecundacin a partir de un solo gameto femenino, es decir, de un solo patrimonio gentico, o reproduccin de organismos idnticos, por distintos medios). Prohibicin de la eugenesia en relacin con el sexo del feto. Prohibicin de las investigaciones genticas que interfieran en la libertad de eleccin y en la libertad moral de las personas. 3) Aplicacin de principios de organizacin del poder y del Derecho para la efectividad de la libertad jurdica y para la eficaz proteccin del derecho a la integridadfsicay moral. Este apartado supone sugerir aquellos mbitos de la organizacin del poder y de su Derecho, que en relacin con el proyecto Genoma Humano, deberan contener ciertos principios de organizacin, con la finalidad de garantizar la libertad jurdica de los ciudadanos. Entre stos podemos sealar los siguientes: Designacin de un organismo pblico de tutela y de vigilancia del funcionamiento de los servicios pblicos responsables en esta materia.
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Designacin de un Comit Nacional de Etica o atribucin al Consejo Consultivo de Sanidad de funciones tendentes a poner de relieve los problemas ticos que van surgiendo y que no estn claramente recogidos en la ley orgnica que preconizamos o en la jurisprudencia de los Tribunales ordinarios o del Tribunal Constitucional. Esta tarea de mediacin, de alumbramiento de nuevos supuestos difciles, puede orientar a los cientficos, evitar conflictos, ayudar a los Tribunales con criterios para sus fallos, y sugerir tambin nuevos mbitos de regulacin legal reglamentaria. Establecimiento de un procedimiento para la autorizacin y de un catlogo con la lista de organismos e instituciones autorizados a realizar investigaciones genticas, y de las condiciones necesarias para acceder a ese status. Prohibicin del secreto y necesidad de la visibilidad en los organismos pblicos y en los privados tutelados. Eso supone un principio de publicidad genrico con lmites vinculados al derecho a la intimidad de las personas, pero tambin que los avances de la investigacin estn al alcance de todos. Principio de responsabilidad subsidiaria de los poderes pblicos competentes en caso de que no sea solvente el organismo responsable de una violacin de estos derechos o de la infraccin de las prohibiciones establecidas en esta materia, o de que est actuando sin autorizacin, con lo cual la responsabilidad se genera por la culpa in vigilando. 4) Sanciones. Ninguna de las normas contenidas en la propuesta de ley orgnica que sealamos tiene su pleno sentido si no existe una norma sancionadora que sirva de garanta de su efectividad. En caso de que se produzca una infraccin que no sea constitutiva de delito, existe el cauce de la responsabilidad civil, que deber ser exigida al investigador o al promotor. Las sanciones disciplinarias se pueden producir si los responsables de las infracciones tiene alguna disciplina corporativa, estn, por ejemplo, vinculados a un Colegio profesional, o son funcionarios sometidos a un Estatuto de la funcin pblica. Esto exige que las Corporaciones afectadas y el Estatuto de los funcionarios recojan las
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repercusiones que en el mbito profesional produzcan los derechos y las prohibiciones fijados en la ley orgnica que propugnamos. Las sanciones penales deben ser de dos tipos: unas deben sancionar las acciones en mbitos prohibidos por la ley. Como ya hemos indicado la aceptacin del afectado no enerva en ningn caso la posibilidad de la accin penal. Las segundas afectaran a aquellos supuestos en los cuales se actuara en una investigacin lcita, pero que infringiese las normas de la ley, por ejemplo en cuanto al consentimiento informado, a la gratuidad, a la finalidad teraputica, etc. Enrique Ruiz Vadillo, Presidente de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, propone un tipo penal que debera incorporarse al nuevo Cdigo y que tiene la virtud de integrar los dos tipos de sanciones. Sobre la base de esa propuesta^', se puede formular este tipo genrico que afrontara la garanta, penal: "Los que con finalidad distinta a la eliminacin o disminucin de enfermedades graves, manipulen genes de manera que se altere el tipo constitucional vital violando el derecho a la integridad fsica o moral, de un individuo, sern castigados con la pena de prisin menor e inhabilitacin absoluta para tal tipo de experimentaciones. Quienes lo hagan con infraccin de lo establecido en las leyes o por imprudencia grave, fuera de los supuestos establecidos en el prrafo anterior, sern castigados con las penas inmediatamente inferiores." F) Esta primera aproximacin del proyecto Genoma Humano con el Derecho se plantea lgicamente desde los valores morales centrales que el Derecho asume, impulsados por un poder poltico que previamente los ha incorporado a sus objetivos y fines. Por eso se plantea desde la libertad, con todos los matices que hemos indicado con anterioridad. Parece razonable adems, que lo haga por una ley orgnica que desarrolle el derecho a la integridad fsica y moral, vinculada a la idea de patrimonio gentico. Esta ley marcara unos criterios generales y limitara la libertad cientfica, convertida en un poder. Lacordaire subrayaba siempre que "entre el fuerte y el dbil, el rico y el pobre, es la libertad la que oprime y la ley la que libera..." ^^ y aqu dejar hurfana de juridicidad a esta parcela podra tener consecuencias incalculables. Igual que se racionaliza con el Derecho al poder poltico, deVid. RUIZ VADILLO: La investigacin cientfica y el Derecho..., citado, p. 3664. Recogido en De l'Etique au Droit..., citado, p. 14.
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bemos hacerlo con el poder ideolgico, el econmico y el cientfico. Esta reflexin es una pequea contribucin en ese sentido, aunque es consciente de que quedarn mbitos para la biotica y que deber ser una regulacin con fronteras cambiantes y abiertas por la evolucin de los conocimientos y de los progresos cientficos. De todas formas, la escasa juridificacin de esta materia, no es slo debida a las dudas del legislador, sino tambin a las presiones de quienes quieren mantener una hegemona que podra contribuir a reforzar la ideolgica, la econmica o la poltica. El Derecho, en fin, no debe en este campo hacer slo intervenciones puntuales, en el campo mercantil, laboral, o de la propiedad industrial, por poner algunos ejemplos. Necesita tambin este enfoque radical, desde las mismas races del ordenamiento, los criterios materiales de identificacin de normas, los valores, los derechos y los principios de organizacin.
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LX UBERTAD Y LA GARANTA Derechos individuales y libertad poltica en la obra de Bei\jamin Constant

Mara Luisa Snchez-Meja
ES droits individuis, c'est la liberte: les droits sociaux, c'est la garantie'. Esta afirmacin de Constant, deslizada en una nota a pie de pgina en su Curso de poltica constitucional, resume de manera breve y exacta el contenido del combate poltico de toda una vida: definir la libertad y asegurar su garanta. Una doble tarea que abarca las dos dimensiones principales, de pensador y de poltico activo, que desarrolla su autor en los aos difciles que siguen a la Revolucin francesa. Nacido en Suiza, en 1767, y formado en los principios del pensamiento ilustrado, Benjamin Constant es un lector meticuloso de Montesquieu y de Rousseau, pero confronta esa lectura con las consecuencias derivadas de la experiencia revolucionaria, con los avatares de una realidad poltica concreta
"Additions et lotes", en Cours de poUtique constitutionnelle, p. 274.
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que l sigue atentamente desde los aos del Directorio, pasando por el Imperio bonapartista hasta desembocar en el parlamentarismo de la Restauracin -. Los cambios producidos en tan denso recorrido exigen, como dir Tocqueville poco despus, "una ciencia poltica nueva", una reflexin que sepa segn indica Constant resumir la prctica en reglas a travs de la experiencia, y hacer a la vez de la prctica poltica una teora aplicada. Dos exigencias que la Europa posrevolucionaria ha descuidado al verse desbordada por el expansionismo napolenico primero y por la ilusin legimitimista y restauradora despus de 1815. Cuando Constant escribe su "gran tratado de poltica", en los aos de esplendor del podero de Bonaparte, se lamenta del olvido y del menosprecio en que han cado los principios polticos. La poca del Terror ha marcado con un estigma las grandes palabras que abanderaron la Revolucin, y los sistemas bien intencionados de los filsofos ilustrados han naufragado en el aplauso a un caudillo militar que usurpa el poder para ejercer un despotismo de nuevo cuo de consecuencias an incalculables. En esta situacin, dice, "se evita refutar las ideas que se quieren combatir, profesndose una aversin igual a todas las teoras, sean las que sean. La metafsica de cualquier especie se considera indigna de examen" ^. Es posible que las teoras polticas del siglo anterior hayan perdido parte de su verdad o de su utilidad, pero slo pueden rectificarse volviendo de nuevo a reflexionar sobre los principios, porque "slo el pensamiento puede combatir al pensamiento" y evitar as que se instale una charlatanera grosera "para provecho de unos pocos, para desgracia y vergenza del resto". Constant asume esta tarea de "combatir al pensamiento con el pensamiento" y, sin temor a las grandes palabras, coloca a la libertad en el centro de su reflexin poltica, a esa libertad en cuyo nombre "se nos dieron prisiones, cadalsos, vejaciones sin nmero", la libertad que fue el emblema de "mil medidas odiosas y tirnicas" y que slo se pronuncia "con una actitud desafiante y malvola"". Definir la libertad, justificar su necesidad y garantizar su disfrute, sa es la esencia de la nueva reflexin poltica que demandan los tiempos y que articula, de manera explcita y repetitiva, toda la obra de Benjamn Constant.
^ Constant se instala en Pars en 1795 y, desde entonces, se siente vinculado a Francia, aspirando siempre a ocupar un puesto relevante en la poltica de este pas. Sus desavenencias con Napolen le mantienen alejado de la escena francesa entre 1802 y 1815. Consejero de Estado durante los Cien Das, se integra posteriormente en el sistema de la Restauracin como Diputado en la Asamblea, liderando la oposicin liberal en varias legislaturas. Muere en 1830, pocos meses despus de la subida al trono de Luis Felipe de Orleans. ' Principes de politique, manuscrito de 1806, editados por HOFMANN, E., Ginebra, Droz, 1980, p. 31. Ibdem, p. 20.
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La esencia de la libertad
Montesquieu haba asegurado que la libertad consiste en "poder hacer lo que se debe querer y no estar obligado a hacer lo que no se debe querer", definindola como "el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten"'. Muy alejado de utopas y buen conocedor de la realidad de las cosas, el autor del Espritu de las leyes aspiraba a evitar el abuso de poder a travs de una red de canales que distribuyera en varias manos la toma de decisiones y sustrajera al monarca absoluto la capacidad de control que tenan las viejas monarquas del Antiguo Rgimen. Un entramado legal que fijara derechos y deberes y una maquinaria poltica compleja pero bien engrasada que contrapesara los intereses legtimos pero diversos de una sociedad moderna, era garanta suficiente contra la arbitrariedad. El resorte de las grandes monarquas era el honor, afirmaba, el afn de los individuos de distinguirse y de sobresalir; un afn que acababa redundando en beneficio del conjunto del cuerpo social que se desarrollaba "y prosperaba gracias a esa bsqueda del inters individual. La libertad, garantizada as contra el abuso y el capricho, poda existir en la prctica. Cualquier otra aspiracin, cualquier "deber ser" aislado de la realidad de las dificultades de la convivencia poltica, estaba slo en la mente de los filsofos: "La libertad pura dice Montesquieu es ms un estado filosfico que un estado civil. Lo que no impide que haya gobiernos muy buenos y gobiernos muy malos, e incluso que una constitucin sea ms imperfecta a medida que se aleja de esa idea filosfica de libertad que tenemos. Un escritor antiguo compar las leyes a esas telas de araa que, como no son ms que lo bastante resistentes para detener a las moscas, las rompen los pjaros. Yo comparara las buenas leyes a esas grandes redes en las que los peces estando presos se creen libres, y las malas a esas redes que estn tan apretadas que inmediatamente se dan cuenta de que estn cogidos" *. El relativismo lcido de Montesquieu, que no abandona, sin embargo, las categoras morales ltimas, propias del universalismo ilustrado, su defensa del inters individual como necesario en las grandes monarquas modernas y su acercamiento a las fuentes histricas, convierten su pensamiento en un punto de referencia obligado y siempre presente en la obra de Constant. Sin embargo, para el autor suizo, las lecciones aprendidas durante la Revolucin
' MONTESQUIEU: Del espritu de las leyes, libro XI, cap. III. ' Recogido por EHRARD, J.: "Montesquieu", en Nueva historia de las ideas polticas, dirigida por Ory, P., Madrid, Mondadori, 1992, p. 7L 33<
DERECHOS y
LIBERTADES
hacen insuficiente esa definicin de la libertad como "el derecho a hacer lo que las leyes permiten": "Es indudable que no hay libertad cuando los ciudadanos no pueden hacer lo que las leyes no prohiben exclama Constant; pero las leyes podran prohibir tantas cosas que no habra ya libertad alguna. (...) [Montesquieu] no explica lo que las leyes tienen, o no tienen, derecho a prohibir. Y es precisamente ah donde reside la libertad"'. Montesquieu no haba ignorado desde luego que "se puede aniquilar por las leyes como se extermina por la espada" y que "no existe tirana ms atroz que la que se ejerce a la sombra de las leyes y bajo los colores de la justicia". Por ello, para que la libertad quede garantizada "no basta como seala Carmen Iglesias el que sta figure en las leyes, sino que tienen que existir los conductos reales de esas leyes, los cuerpos polticos intermediarios que expresan una realidad social subyacente de carcter plural"". Pero Constant, en su comentario a Montesquieu, se esfuerza en situar el ejercicio de la libertad es un espacio exterior, ajeno incluso, al cuerpo poltico, sea del tipo que sea. Y de ah su inters en trazar barreras, poner lmites, establecer la frontera que pasa, necesariamente, por la separacin no slo entre sociedad y Estado sino, sobre todo, entre sociedad e individuo: "La libertad no es otra cosa que lo que los individuos tienen derecho a hacer y lo que la sociedad no tiene derecho a impedir." "Montesquieu aade en su definicin de libertad ha desconocido todos los lmites de la autoridad social" * * . La distancia que media entre la libertad que brota de la concurrencia de los grupos sociales segn la visin de Montesquieu, y la que surge fuera de los lmites de cualquier autoridad social como propone Constant, es la distancia que separa al Antiguo Rgimen de la realidad instaurada por la Revolucin. Un largo camino en el que nuestro autor apoya y fundamenta las nuevas exigencias de la libertad.
La bsqueda de la igualdad La libertad de los individuos no es en Constant un axioma autoevidente, en la lnea de los autores clsicos del iusnaturalismo. Sin negar los derechos
' "Addions et notes", en Cours de politique constitutionnelle, Paris, Guillaumin, 1861, vol. I, p. 274n. " IGLESIAS, C: Los cuerpos intermedios y la libertad en la sociedad civil. Madrid, INAP, 1986, p. 31. ' "Additions et notes", op. cit., p. 274.
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naturales, y aun utilizndolos como referente ltimo para defender la dignidad de las personas, la libertad individual aparece en su obra como el resultado de un largo proceso histrico en busca de la igualdad. Su indagacin sobre los orgenes de la Humanidad carece del carcter hipottico que tiene el llamado "estado de naturaleza" en autores como Hobbes, Locke e incluso Rousseau. No es el hombre natural el que interesa a Constant, ya que la Historia puede decir muy poco acerca de su comportamiento y las meras conjeturas no pueden servir de gua para orientar nuestros conocimientos: Es posible dice dedicarse a descubrir por qu una sociedad tiene un determinado tipo de gobierno, pero pretender remontarse ms all es una tentativa quimrica, un mtodo seguro para no llegar a ninguna verdad. Podemos imaginar al hombre en estado salvaje, pero sabiendo que esa vida primitiva significaba dependencia, rudeza de costumbres, violencia y un uso muy limitado de las capacidades humanas. La idealizacin del hombre natural, libre y consciente de su libertad, apostando por la cooperacin social para mejor alcanzar su plenitud moral, es, en opinin del pensador suizo, una imagen creada por los philosophes para criticar los defectos de la sociedad de su poca, pero inadmisible en un examen mnimamente riguroso. Debemos resignarnos, pues, a indagar nicamente en los orgenes histricos de las sociedades humanas y contemplar, siempre a la luz de la Historia, su evolucin y sus caractersticas. Constant inicia este recorrido en la teocracia, la primera forma de gobierno que aparece en todos los pueblos. A sta le seguirn la sociedad esclavista, la sociedad feudal y la sociedad nobiliaria, diferentes etapas de un camino que ya conocemos bien pero que no ha sido, en ningn caso, azaroso ni arbitrario. Esta inmersin en el anlisis de la Historia es lo que le permitir observar los dos rasgos que considera fundamentales para comprender la evolucin del hombre en sociedad: la perfectibilidad y la bsqueda de la igualdad. La creencias en la perfectibilidad de la especie y la necesidad de una mayor igualdad entre los hombres no son ideas novedosas cuando Constant las enuncia en sus primeros escritos, en Jos aos finales del siglo xviii. Sin embargo, la relacin que establece entre ambas y su conexin con las leyes inflexibles del devenir histrico va a proporcionar un giro importante a la teora poltica debido a sus aportaciones a una slida teora del progreso, apenas esbozada en el pensamiento ilustrado. La continua capacidad de perfeccionamiento del ser humano es la que otorga un sentido positivo a la evolucin de las sociedades segn el anlisis de Constant, al asegurar siempre un futuro mejor que el presente y un 341
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presente siempre preferible al pasado. No se trata slo de una acumulacin de conocimientos que permita a cada generacin partir de un punto ms avanzado que la anterior en el dominio de la ciencia, la tcnica o el arte, sino que existe tambin una perfectibilidad interior o moral que sabe sacrificar los logros del presente en favor de las esperanzas del futuro. Esa capacidad de sacrificio del ser humano, que se compromete con el porvenir de sus hijos, funciona tambin en el conjunto de la especie y permite traspasar a los ms jvenes una experiencia material y espiritual que acaba propiciando el cambio hacia una sociedad ms justa. Aunque el concepto de justicia aparece pocas veces definido en la obra de Constant, est siempre ligado a ese otro rasgo permanente que se puede detectar en la evolucin histrica de la Humanidad: la bsqueda de la igualdad. Ignoramos, dice, si la igualdad presidi o no el inicio de las relaciones sociales; la historia slo conoce sociedades desiguales, desde la teocracia hasta la sociedad nobiliaria del Antiguo Rgimen. Sin embargo, cada etapa de la historia supone el paso de una desigualdad mayor a otra menor. La divisin en castas, propia de una sociedad teocrtica siempre segn la interpretacin de Constant, supone el mximo grado de desigualdad: "En lo ms alto de la jerarqua, hombres elevados al rango de dioses, en lo ms bajo otros hombres relegados a la categora de brutos." El rgimen esclavista permite ya el acceso a la libertad de algunos miembros de la clase inferior, mientras que el feudalismo proporciona posteriormente ciertas garantas a los siervos y un embrin de propiedad que, desarrolla, dar lugar a una sociedad aristocrtica, con una clase privilegiada "mucho menos cruel en sus formas y muchos menos impetuosa en sus excesos" que su predecesora, con un mayor reparto en la propiedad de la tierra. Esta secuencia histrica teocracia, esclavismo, feudalismo, sociedad nobiliaria ilustra esa marcha continua hacia la igualdad, a la que nuestro autor considera "una pasin constante e indestructible", "encendida en el fondo de nuestros corazones por la naturaleza"; una pasin que funciona como el autntico motor de la Historia y de los cambios sociales que sta va introduciendo en la vida de los hombres.
Revolucin e individualismo
Esta visin del devenir histrico es la que va a aplicar Constant al anlisis de la Revolucin francesa. El Antiguo Rgimen, la sociedad que l
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llama "nobiliaria", entra en crisis en el siglo xviii, deja de ser la forma de organizacin apropiada a la realidad social y poltica de la poca. El mantenimiento de una clase privilegiada deja de tener sentido porque la aristocracia no cumple ya el papel que se asign cuando sustituy a la clase seorial del feudalismo. En 1789 en la nobleza "no se vea ms que una decoracin brillante, pero sin objeto definido; agradable para sus poseedores, ligeramente humillante para quienes no la tenan, pero sin medios reales y sin fuerza. Su preeminencia era casi de tipo negativo, es decir se compona ms bien de la exclusin de la clase plebeya que de ventajas para la clase elegida. Irritaba sin contener. Ya no era el cuerpo intermedio que mantena al pueblo en orden. Era una corporacin sin base y sin lugar fijo en el cuerpo social (...). Separada, por el progreso de las ideas, del feudalismo, era el recuerdo indifinible de un sistema medio destruido"'". Haba llegado, pues, el momento de que la Humanidad diera un nuevo paso hacia la igualdad y de que la sociedad nobiliaria fuera sustituida por lo que Constant denomina "la poca de los individuos". La organizacin social basada en los privilegios de la herencia fue sustituida por otra fundamentada en la igualdad ante la ley y en la eleccin de los cargos pblicos. La Revolucin no fue ms que el instrumento de esta transformacin, una sacudida violenta que permiti poner de nuevo de acuerdo "las instituciones con las ideas", segn la frecuente expresin que utiliza el publicista suizo para manifestar la relacin que debe existir entre el sistema poltico y las exigencias emanadas de la sociedad. La Revolucin no tuvo un carcter ni positivo ni negativo. Fue simplemente una fuerza irresistible, un acontecimiento inevitable trado por una evolucin histrica que se mueve siempre hacia una mayor igualdad y que avanza por etapas, lenta pero inexorablemente. Las revoluciones slo pueden evitarse si la sabidura poltica establece pacficamente ese acuerdo entre ideas e instituciones, pero la resistencia al cambio ofrecida por la monarqua y la aristocracia en la ltima dcada del siglo xviii desemboc en las convulsiones revolucionarias. Una vez superadas las equivocaciones de catastrficas consecuencias introducidas por el Terror, la Revolucin aparece justificada a los ojos de Constant por el establecimiento de los principios que abander en sus inicios: la igualdad ante la ley y la libertad de los individuos. Desde esta perspectiva, la defensa de la libertad individual alcanza en este autor una nueva fundamentacin que refuerza, y aun a veces sustituye,
"Principes de politique", 1815, en Oeuvres, Pars, Gallimard, 1957, p. 1096.
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los tradicionales argumentos del derecho natural. Son exigencias histricas y no slo consideraciones morales las que obligan a trazar esa lnea de separacin entre la esfera de la ley y el espacio de los individuos. Exigencias histricas que se manifiestan en la configuracin de lo que l denomina "sociedades modernas", gestadas a lo largo de varios siglos pero que han alcanzado su madurez al derribar las instituciones sociales y polticas del Antiguo Rgimen. En la conocida distincin que hace Constant entre la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos ", examina con cierto detenimiento los rasgos de esa configuracin moderna de las sociedades: grandes Estados que controlan un extenso territorio con una poblacin numerosa y de perfiles borrosos; el auge del comercio y de las finanzas, lo que permite una mayor prosperidad material y un acceso ms amplio a la propiedad y a la riqueza; la disminucin del espritu blico, porque el comercio obtiene pacficamente lo que la guerra proporcionaba antes a travs de la conquista; y un ansia de tranquilidad y de independencia en los individuos para obtener y disfrutar de sus rentas. En esta situacin, los hombres, habitantes de grandes y prsperos Estados, dedicados al comercio y a la industria- y no a la guerra, lo que necesitan es la libertad civil, es decir "una libertad individual que cada uno pueda ejercer por separado", que permita disfrutar con seguridad de la vida privada y cuyo ejercicio y pleno desarrollo est garantizado por las instituciones polticas. Apelar a la Historia para justificar la necesidad de un sistema poltico basado en las libertades individuales no supone, en el caso de Constant, conectar libertad con utilidad, como estaban haciendo algunos de sus contemporneos. La doctrina del "inters bien entendido", defendida ya por algunos ilustrados como Mandeville, crea que la bsqueda del inters individual propia de las sociedades avanzadas y econmicamente prsperas significaba tambin el inters del conjunto de la comunidad. La suma de las pequeas ambiciones privadas mova y alimentaba la maquinaria econmica, y la satisfaccin de las pasiones vulgares de los ciudadanos llevaba al establecimiento de una sana libertad general. Y aunque el radicalismo revolucionario haba condenado los intereses y los vicios privados para intentar resucitar la "virtud pblica" de las antiguas repblicas, su fracaso haba trado de nuevo la confianza en la pequea bsqueda de la felicidad personal como resorte inevi" De la libert des anciens compare celle des modemes es el ttulo de una conferencia que pronuncia Constant en el Ateneo Real de Pars en 1819, aunque su contenido principal aparece ya en los manuscritos de los Principes de politique de 1806.
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table de la convivencia. Esa "moral del inters", como la denomina Chateaubriand, se une, en las primeras dcadas del siglo xix, al utilitarismo de Bentham para justificar un liberalismo prctico que reniega de los grandes principios derivados del derecho natural. Para combatir esta tendencia, que el mismo Chateaubriand considera que "ha corrompido al pueblo en tres aos ms que la Revolucin en un cuarto de siglo" '^, Constant apela a la naturaleza humana en la lnea de la tradicional filosofa de las Luces para sustentar en ella los "derechos eternos" de los hombres, cuyo reconocimiento y respeto expresa la justicia de las relaciones sociales. Actuar justamente puede ser til, pero esa utilidad es el resultado y no la causa de una determinada forma de organizacin social. "Querer someter el derecho a la utilidad dice en el Cours de politique constitutionnelle de 1818, es querer someter las reglas eternas de la aritmtica a los intereses de cada da" ". Aunque los derechos naturales sean susceptibles de interpretacin a la hora de ser definidos y aplicados, tienen una referencia ltima, la naturaleza humana, que es independiente de cualquier clculo individual en beneficio propio, ya que, en la medida en que es comn a todos los hombres, resulta "inmutable". Reconocerla y acatarla constituye un deber, y esa nocin de deber, y no de provecho personal, es la que otorga una base moral a las relaciones sociales; una moral que marca la pauta de la justicia en una sociedad. De esta forma se aunan en el pensamiento de Constant el iusnaturalismo ilustrado, que proporciona el suelo firme de los principios y las verdades ltimas, y el determinismo histrico, que obliga "aqu" y "ahora". El resultado es una doble fundamentacin de los derechos individuales, expresin a la vez de la justicia y de la inevitabilidad histrica.
La libertad individual y el derecho a la propiedad

El contenido de ese espacio individual en el que se ejerce la libertad, separado por una barrera infranqueable de la actuacin de la sociedad y del Estado, es fcil de describir porque nos resulta bien conocido: libertad de accin, libertad de conciencia y libertad de expresin, con todos los derechos que tales libertades implican: a la vida, a la seguridad, a la presuncin de
CHATEAUBRIAND, R.: Mmoires d'outre-tombe, Pars, Gallimard, 1951, vol. I, p. 20. "Additions et notes", op. cit., p. 346.
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inocencia, al disfrute de la propiedad, a la eleccin de culto religioso, libertad de asociacin, de prensa, de imprenta y tantos otros que de ellos se derivan. Conviene destacar, sin embargo, ciertos aspectos importantes de algunos de estos derechos y libertades, propios de un sistema liberal "clsico", que acercan el pensamiento de Constant a problemas y preocupaciones muy actuales. Salvaguardar la libertad de accin del individuo, en todo aquello que no afecte a la libertad de los otros, pretende, en primer lugar, defender a los hombres del abuso de poder por parte del Estado, evitar cualquier forma de arbitrariedad, el gran peligro que Constant trata de conjurar en todas sus obras. Pero pretende tambin, y no en menor medida, rescatar al ciudadano de la excesiva proteccin a la que quiere someterle la autoridad poltica. La libertad de accin significa que cada individuo, en aquellas cuestiones que le son propias y que le ataen slo a l, tiene la suficiente capacidad para desenvolverse por s mismo, sin necesidad de que ninguna autoridad se dedique a orientarle, educarle, protegerle o hacerle feliz sin su consentimiento. "La naturaleza dice ha dado a cada uno dos guas: el inters y la experiencia". Si uno se equivoca, aprender de sus propios errores y no persistir en ellos. Nadie tiene derecho de prevenirle o evitarle esos errores, impidindole actuar por precaucin. El derecho a equivocarse es desde luego uno, quiz el primero, de los derechos individuales: "Si los hombres permiten a la autoridad que les quite ese derecho no tendrn libertad individual, y ese sacrificio no les proteger del error, sino que la autoridad sustituir los errores individuales con los suyos propios" '". As pues, cualquier legislacin de tipo preventivo que limite la libertad de accin de los ciudadanos basndose en sospechas, intenciones o posibilidades, es ilegtima. Quiz evite efectivamente que se cometan delitos, que haya accidentes o que surjan conflictos, pero acabar ahogando la libertad: "Prohibir a los ciudadanos que salgan de sus casas, evitara todos los delitos que se cometen en los caminos ironiza Constant, obligarles a presentarse cada maana en las oficinas municipales impedira que los vagabundos, los bandidos y los hombres peligrosos se ocultaran en las grandes ciudades para esperar el momento de hacer dao a los dems. Esta es la lgica que ha hecho de Francia un inmenso presidio" '^ El ejercicio de la libertad implica riesgo y responsabilidad. Hay siempre un margen de inseguridad que la ley
Principes de politiques, manuscrito de 1806, op. cit., pp. 75-76. Ibdem, p. 67.
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no puede conjurar, un espacio de indeterminacin que no puede prever y debe llenarse con la decisin, acertada o errnea, de cada hombre en cada situacin. El derecho a la propiedad merece tambin algunas consideraciones por cuanto que su fundamentacin, que no su prctica, diverge de las teoras clsicas del hberalismo. Para Constant, la propiedad no es un derecho natural sino una convencin social. En la poca del individualismo y la igualdad ante la ley, la propiedad ocupa el lugar que tenan los privilegios en las sociedades aristocrticas: sirve para articular la sociedad, para orientar la divisin de las tareas sociales; es el ttulo que acredita la ciudadana y justifica la participacin de todos los propietarios en las instituciones polticas. La extensin de la propiedad y el peso de los propietarios en el conjunto de la comunidad ha sido la causa de la Revolucin y su consecuencia. El sistema econmico basado en la propiedad privada que poco despus se llamar capitalismo es, por tanto, el que se corresponde con el presente histrico de las sociedades posrevolucionarias. La necesidad de su reconocimiento y defensa viene avalada por el devenir histrico como sucede con los derechos y libertades individuales, pero carece, sin embargo de ese carcter de justicia eterna que tienen stos en el esquema del discurso constantiano. Y, al ser una convencin, la propiedad s puede caer bajo la jurisdiccin de la autoridad social, porque "la sociedad posee sobre ella derechos que no tiene en absoluto sobre la libertad, la vida y las opiniones de sus miembros" "*. Esos derechos deben ejercerse con tanta cautela que hace a la propiedad casi inviolable en la prctica, y la posibilidad de alterar sustancialmente el sistema de propiedad privada, o llegar incluso a su abolicin, lo deja Constant para los sueos quimricos de los profetas sociales, cuya realizacin queda relegada a una poca "que ni siquiera nos es posible prever". Sin embargo, esta alusin a que un futuro, todava imprevisible, pueda cambiar la estructura de la propiedad, afirma el carcter contingente de tal institucin, aunque ello no disminuya en nada el ardor que este autor pone siempre en su defensa y proteccin, y muestra que la propiedad est empezando a convertirse en un nuevo campo de batalla, un campo en el que la Revolucin libr ya algunas escaramuzas y que ver los primeros combates serios a partir de 1848. La libertad poltica Justificar y definir las libertades y los derechos individuales no es suficiente para conseguir su pacfico ejercicio. Si el pensador poltico que es
"Principes de politique", 1815, en Oeuvres, op. ci., p. 1168.
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Constant realiza con habilidad, y con brillantez incluso, esta tarea, lo que realmente define su obra es el empeo del poltico activo en reflexionar sobre los mecanismos que deben asegurar al ciudadano que va a disfrutar sin interferencias de ese espacio propio, protegido de las incursiones de la autoridad poltica. Una vez establecida la libertad hay que velar por su garanta. La libertad poltica, esa "libertad positiva" segn la famosa definicin de Isaiah Berlin, es nicamente la garanta de la libertad individual. Tan poco y tanto. Tan poco si se compara con la idea de libertad que tenan los pueblos antiguos, con la libertad de las viejas repblicas de Atenas, de Esparta o de Roma, con la libertad ligada a la virtud republicana de amor a la patria, a la independencia, a la vida pblica, a la participacin directa en los asuntos de la polis. Una libertad que ya no existe, que no puede existir, en opinin de Constant, porque el devenir histrico ha transformado nuestras sociedades y nos ha conducido a esa "poca de los individuos" viviendo en grandes Esta4os, a ese afn de disfrutar privadamente de la prosperidad y de la felicidad. Un tipo de libertad que articula todo el Contrato social de Rousseau y que, en el presente histrico que nos ha tocado vivir, conducira solo a un nuevo tipo de tirana al anegar la libertad de los individuos ". Pero la libertad poltica, en su nueva dimensin de garanta de la libertad individual, es tan imprescindible como lo fue cuando ocupaba la totalidad de la escena social. Tan imprescindible como para definir todo un sistema poltico basado en la soberana popular, en la representacin, en la divisin de poderes y en las garantas jurdicas. Con frecuencia se ha acusado a Constant de reclamar slo libertades individuales, "libertades negativas", siguiendo con la terminologa de Berlin, y de poner poco nfasis en la libertad poltica, como si sta fuera indiferente para el logro de los intereses personales. Sin embargo, en mi opinin, el nfasis existe: de forma explcita en los prrafos finales de la conferencia sobre La libertad de los antiguos comparada con la de los modernos, y de forma implcita en todo el diseo de un sistema constitucional al que Constant consagra la mayor parte de sus escritos polticos. Un sistema constitucional que slo puede mantenerse, tal como l lo concibe, con el ejercicio de la libertad poltica por parte de los ciudadanos. La libertad individual dice Constant es la autntica libertad moderna, "pero la libertad poltica es su garanta y, por consiguiente, la libertad poltica es indispensable". Es cierto que no se puede pedir hoy a los pueblos
" Vase, en este sentido, la crtica de Constant a Rousseau en los primeros captulos de los Principes de Politique y en el conjunto de la conferencia sobre La libert des unciens...
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que sacrifiquen la primera a la segunda, como suceda en la Antigedad, pero de ello no se puede concluir que haya que sacrificar esta ltima. El hecho de que no podamos ya ser libres a la manera de los antiguos, no significa que tengamos que ser esclavos. "No es la garanta lo que hay que debilitar, sino el disfrute lo que hay que ampliar. No pretendo en absoluto renunciar a la libertad poltica; es que reclamo la libertad civil junto con las otras formas de libertad poltica" '^ Los depositarios de la autoridad critica Constant no dejan de exhortarnos para que permanezcamos en nuestro espacio privado, ocupados y absortos por nuestros propios asuntos. Slo necesitan que obedezcamos y paguemos y, a cambio, estn dispuestos a ahorrarnos las fatigas de cavilar sobre las cuestiones polticas. Nos dirn: "cul es en el fondo la finalidad de vuestro esfuerzo, el motivo de tanto trabajo, el objeto de vuestra esperanza? no es acaso la felicidad? Pues bien, dejadnos hacer y os daremos esa felicidad". Propuesta engaosa, pues no es posible disfrutar de los placeres privados si ese disfrute no est garantizado y puede sernos arrebatado en cualquier momento. Y dnde encontrar esa garanta si no es en la libertad poltica? "Renunciar a ella sera una locura semejante a la de un hombre que pretendiera constituir en la arena un edificio sin cimientos, con el pretexto de que slo iba a habitar el primer piso" ". La eleccin de representantes para constituir el poder legislativo es la expresin ms acabada del ejercicio de la libertad poltica en el pensamiento de Constant. Un ejercicio limitado por el sufragio censitario, como era habitual en su poca, y complementado por un "derecho de peticin" de escaso alcance y bastante ambiguo en su definicin. Vigilancia, control, ratificacin o sustitucin de esos representantes son las nicas tareas encomendadas al ciudadano en la esfera pblica. Pero tareas importantes que consagran el principio de la soberana popular y obligan a la autoridad a someterse peridicamente al veredicto de las urnas. El enlace entre los asuntos estrictamente privados de los individuos y los asuntos de ndole pblica, que afectan a la comunidad en su conjunto, no pasan, en el proyecto poltico de Constant, por la constitucin de asociaciones que agrupen intereses sectoriales de una parte de los miembros de la sociedad. En su obra apenas hay alguna mencin a esas entidades intermedias entre los individuos y el poder poltico, que estn ya jugando un papel pre'" "De la libert des anciens...", en Cours de politique constitutionnelle, op. cit., vol. II, pp. 555-556. '" Ibdem, p. 558.
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ponderante en la democracia americana, tal como supo ver muy acertadamente Tocqueville algunos aos ms tarde. Las asociaciones de tipo poltico, el embrin de lo que denominamos partidos, aparecen siempre con el nombre de facciones y con cierto carcter peyorativo, como elementos de desestabilizacin en las Asambleas representativas, ms dispuestas a proteger intereses parciales que contribuir a dilucidar el inters de la nacin. Pero ni siquiera las asociaciones civiles parecen tener gran importancia para nuestro autor. Entre los derechos individuales a los que alude al caracterizar la libertad del hombre moderno figura el derecho "a reunirse con otros individuos, sea para hablar de sus intereses, sea para profesar el culto que l y sus asociados prefieran, sea simplemente para llenar sus das y sus horas de la manera ms conforme a sus inclinaciones o a sus caprichos". Pero en ningn otro momento comenta, desarrolla o ampla este derecho de asociacin. En la construccin liberal que elabora Constant slo aparecen individuos y autoridad poltica; los primeros tienen derecho a influir en la configuracin de la segunda, y sta debe limitarse a regular el inters general sin ocuparse de los distintos intereses particulares. Pero ese inters de tipo intermedio, que Siyes llamaba el inters corporativo, sigue teniendo en Constant esa misma consideracin perniciosa, que expresaba ya el autor de Qu es el Tercer Estado?: "Es el inters por el cual un ciudadano se pone de acuerdo con algunos otros solamente (...); por l se combinan los proyectos peligrosos para la comunidad; por l se forman los enemigos pblicos ms temibles (...). No asombre, pues, que el orden social exija con tanto rigor que no se deje a los simples ciudadanos disponerse en corporaciones" ^.
La opinin y ia prensa Lo que s aparece continuamente en la obra de Constant con fuerza de protagonista, aunque con lneas todava confusas, es lo que l llama "la opinin". Cuando la opinin pblica, debemos aadir para utilizar un lenguaje de hoy es el producto de la difusin de las luces, de la confluencia espontnea de ideas que no vienen dictadas ni por el gobierno ni por intereses
-" SIEYES: Qu es el Tercer Estado?, Madrid, Aguilar, 1973, p. 109. La Declaracin de Derechos francesa omite efectivamente el derecho de asociacin, y Francisco Ayala seala, en la edicin antes citada, que la ley Chapelier, de 1791, dice "No hay corporaciones en el estado; no hay sino el inters particular de individuo y el inters general."
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sectoriales, constituye el nexo de unin entre esos individuos aislados unos de otros por sus intereses personales. "Un pueblo sin opinin no es ms que un confuso agrupamiento de extraos desconfiados, o de enemigos encarnizados dice todava en 1798. Sin el poder de la opinin no existir jams un poder nacional. nicamente la opinin constituye el lazo de unin entre los hombres, la base de la moral, la recompensa de la virtud" ^'. La opinin va marcando el camino al gobierno, indicando el sentido que deben tomar las reformas, las nuevas leyes, los cambios que se van produciendo en la sociedad. Es el instrumento que va dando en cada momento la medida del acuerdo o el desacuerdo existente entre las instituciones y las ideas. Para conocer esa opinin, Constant confa en la libre expresin de las ideas: "Que la autoridad calle, los individuos hablarn; del choque de ideas nacer la luz, y el sentimiento general ser pronto imposible de ignorar" ^^. De la lectura de su obra se deduce que esa libre expresin de la opinin pblica se canaliza a travs de la prensa, dada la dimensin y la complejidad de los Estados modernos que impiden a los ciudadanos expresarse directamente en la plaza pblica, como suceda en las antiguas polis. La libertad de la prensa, uno de los grandes combates polticos de Constant durante toda su vida, se convierte as en un derecho y, a la vez, en la garanta del ejercicio de las libertades individuales y pblicas. Al denunciar los abusos del poder, la prensa protege a los ciudadanos del afn invasor de terrenos vedados que tiene toda autoridad poltica; al canalizar la opinin, la prensa asegura, de forma indirecta, la participacin en la orientacin de los asuntos pblicos, complementando el sufragio peridico para la eleccin de representantes. De ah la importancia de una prensa libre de toda censura, aunque ello suponga afrontar los riesgos que se derivan de su eventual ejercicio irresponsable. Para completar el esquema de garantas que Constant disea para proteger los derechos y libertades individuales, hay que mencionar la que l considera "la garanta ltima de la hbertad": las formas jurdicas, esas "divinidades de las asociaciones humanas". Su preocupacin por el mantenimiento a ultranza de las formas de las que se reviste la aplicacin de la ley est continuamente presente sus obras, incluso en la poca del Directorio, en la que a veces se vio obligado a aceptar que se forzara la legalidad, como en el caso del golpe de 18 de Fructidor contra la amenaza del legitimismo monrquico. En sus escritos de esa poca
Des suites de la contre-rvolution de 1660 en Anglaterre, Pars, ao VI, pp. 93-94. "De l'esprit de conqute et de l'usurpation", en Oeuvres, op. cit., p. 1573.
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crtica el que se violen las formas jurdicas aunque sea para perseguir y castigar a los enemigos de la Repblica. Esa violacin equipara a los hombres del Directorio a los criminales de la poca del Terror, con la nica diferencia de que stos no pretendan engaar a nadie, y aqullos quieren disfrazar de honestidad y de justicia lo que sigue siendo pura arbitrariedad. La violacin de las formas en tiempos de moderacin y de imperio de la ley es un error de graves consecuencias: el crimen y la legalidad aparecen mezclados y los ciudadanos se acostumbran a la idea de que las formas y las leyes son obstculos para la justicia; empieza a admitirse cierto grado de arbitrariedad como necesario y ello conduce a la perversin de todos los principios. "En el cuerpo poltico concluye Constant slo las formas son estables y resisten la accin de los hombres. En fondo, es decir la justicia y la virtud, pueden ser desfigurados. Su nombre est a la merced de quienes quieran utilizarlo" ^^. El respeto por las formas jurdicas es lo nico que, a la postre, diferencia a los terroristas de los autnticos defensores de la libertad. En esta lnea, Constant condena todo recurso a tribunales especiales, con independencia a la circunstancia o del tipo de delito. Precisamente cuanto mayores y ms importantes son los delitos a juzgar, ms necesidad hay de rodearlos de las debidas garantas. Si se considera que las formas son intiles, que se supriman en toda clase de procesos, si se piensa que son necesarias deben aplicarse siempre. Si se cree que los procedimientos judiciales son lentos y que pueden acelerarse sin menoscabo de la garanta que implican, que se aceleren en todos los procesos; si esa lentitud no es superflua, la precipitacin es peligrosa. Aunque sean imperfectas, aunque a veces estn desfiguradas por el mal uso que se haga de ellas, "las formas poseen una facultad protectora que slo pierden cuando se las destruye; son los enemigos natos, los adversarios inflexibles de la tirana, sea popular o de cualquier otra clase" '^
De esta forma se articulan en el pensamiento de Constant los dos conceptos bsicos que recorren toda su reflexin poltica: la libertad y la garanta. Inseparables, puesto que la primera depende de la segunda, ocupan sin embargo espacios diferentes en el edificio constitucional que levanta el autor
" De la forc du gouvemement actuel de la France et de la ncessit de s'y rallier, Pars, 1796, p. 101. ^ * "Principes de politique", 1815, en Oeuvres, op. ciu, p. 1120.
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suizo: la primera es el objetivo, la segunda el medio para alcanzarlo. Pero libertad individual y libertad poltica, esta ltima con su complemento en la libertad de prensa y en el respeto de las formas jurdicas, forman parte de un mismo proyecto de ecos aristotlicos que pretende, con el optimismo propio de un liberalismo que libra sus primeros combates, elevar al hombre por encima de sus necesidades ms imperiosas para que desarrolle, en la convivencia con los otros, todas sus facultades: "es realmente cierto que la felicidad, de cualquier tipo que sea, es el nico fin de la especie humana? En ese caso nuestra carrera sera bien estrecha y nuestro destino bien poco relevante. Cualquiera que est dispuesto a hundirse, a restringir sus facultades morales, a rebajar sus deseos, a renunciar a la actividad, a la gloria, a las emociones generosas y profundas, puede embrutecerse y ser feliz (...). Yo declaro en favor de la parte mejor de nuestra naturaleza, de esa noble inquietud que nos persigue y nos atormenta, de ese ardor por extender nuestros conocimientos y por desarrollar nuestras facultades. No es nicamente a la felicidad, sino al perfeccionamiento a donde nos llama nuestro destino, y la libertad poltica es el medio ms eficaz y ms enrgico que nos haya dado el cielo para perfeccionamos" ^.
"
De la libert des anciens..., op. cit., p. 559.
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DERECHOS Y UBEKTADES. N t a . } . - 12
DOS TRADICIONES DE DERECHOS: DERECHOS DE LIBERTAD Y DERECHOS DE JUSTICIA * Gustavo Zagrebelsl^

Universidad de Turin.
SUMARIO: 1. Programa.2. Dos ejemplos cruciales; el derecho al trabajo y el derecho al salario.3. Concepcin moderna y concepcin antigua de los derechos.4. Los beneficiarios de los derechos: vencedores o vencidos. 5. La funcin instauradora y restauradora de los derechos.6. Visin subjetiva y objetiva de los derechos,7. El tiempo de los derechos y el tiempo de los deberes.8. El lmite de los derechos.9. De los derechos a la justicia.
1.
Programa
AS concepciones de los derechos que han influenciado las diversas declaraciones constitucionales pertenecen a las grandes corrientes del pensamiento poltico moderno, liberalismo, socialismo y cristianismo social. Cada una de ellas ha dado su aportacin, promoviendo unos derechos ms que otros, de forma que el cuadro resultante
(Traduccin de Andrea GreppL)
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es muy complejo y a menudo problemtico'. Pero estas aportaciones no se diferencian slo por la diversidad de sus contenidos. Si as fuera, se podra fcilmente llegar, si no a una simple agregacin, cuando menos a una confluencia o a una composicin entre ellas. La universalidad actual del lenguaje de los derechos permitira albergar la esperanza de una superacin de las tradicionales controversias y una cooperacin, de cada una de las tradiciones, en aras de un objetivo comn, como es la promocin de los derechos humanos. Lamentablemente no ocurre as. Las declaraciones constitucionales de derechos no reflejan solamente diferencias de contenidos que puedan explicarse a la luz de las aspiraciones poltico-ideales que histricamente las han promovido. En su base hay una divergencia profunda, que explica tambin la diversidad de contenidos, pero que sobre todo tiene que ver con el ethos general que est implcito en ellas. Los derechos del hombre se sitan en dos grandes horizontes de la vida colectiva, cada uno de los cuales es muy exigente y est dispuesto en muy pequea medida a dejarse reducir para dejar espacio al otro. Estos dos horizontes estn representados hoy por el humanismo laico y por el humanismo cristiano ^. Ellos ponen en relacin los derechos con dos nociones inevitablemente conectadas, pero cuya integracin no es fcil en absoluto: la libertad y la justicia. Se podra decir: el primero consiste en aquellos derechos cuya violacin afecta a la pretensin de libertad del hombre; el segundo, en aquellos derechos cuya violacin afecta a su pretensin de justicia. O tambin: desde la opresin hacia la libertad por medio de los derechos, en el primer caso; desde la injusticia hacia la justicia por medio de los derechos, en el segundo caso^.
' N. BOBBIO: "I diritti dell'uomo, oggi", en / diritti dell'uomo, mayo-agosto 1991, 8, y en L'et dei diritti, Einaudi, Torino, 1990 (traduccin castellana de R. de Ass, Ed. Sistema, Madrid, 1991). ^ La tradicin socialista de los derechos se sita entre ambos horizontes, sin una especial originalidad propia con respecto al punto que aqu nos interesa desarrollar. Para mayores detalles sobre este tema, ver mi trabajo II diritto mite - L^ge, diritti, giustizia, Einaudi, Torino, 1992, cap. FV. ' Obsrvese cmo, al querer convertirse en absolutas, cada una de las dos posiciones lleva a excluir la otra por medio de un doble y opuesto reduccionismo: de la justicia a la libertad o de la libertad a justicia. El primer reduccionismo (sociedades justas son aquellas en las que impera la libertad) es el de las concepciones radicalmente individualistas, la segunda (sociedades libres son aquellas en las que impera la justicia) es el de las concepciones bolistas, de las cuales han existido numerossimas versiones. No es posible desarrollar aqu el significado de estos reduccionismos opuestos. Lo nico que interesa sealar es que sirven para indicar de la forma ms clara el diferente significado de los derechos cuando son considerados desde una u otra perspectiva.
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Esta diferencia debe ser puesta de manifiesto de la manera ms radical, porque slo as se puede poner claridad en este problema y llegar a ser conscientes de las dificultades que el tema de los derechos humanos encierra. Frente al simplismo de los guardianes de los derechos humanos, estos derechos estn destinados a convivir con grandes dificultades, a pesar de que es preciso aadir no estaramos dispuestos a sacrificar a causa de esas dificultades ninguna de las dos tradiciones.
2. Dos ejemplos cruciales: el derecho al trabajo y el derecho al salario

Entre los muchos ejemplos posibles se pueden escoger dos derechos que estn presentes en ambas concepciones y que, por lo tanto, a primera vista, podran parecer un punto de encuentro entre ellas: el derecho al trabajo y el derecho al salario. a) Frente a la opinin general, la proclamacin del derecho al trabajo no es ni cristiana ni socialista, sino ilustrada. En su contexto originario, posea un significado especfico. En el edicto regio de 1776 que abola la pertenencia obligatoria de los trabajadores a las corporaciones, Turgot pone en boca del joven Luis XVI las siguientes palabras: Dieu, en donnant l'homme des besoins, en lui rendant ncessaire la ressource du travail, a fait du droit de travailler, la proprit de tout homme; et cette proprit est la premiere, la plus sacre et la plus imprescriptible de toutes. Nous regardons comme un des premiers de notre justice, et comme un des actes les plus dignes de notre bienfaisance, d'affranchir nos sujets de toutes les atteintes portees ce droit inalienable de l'humanite. En la doctrina social de la Iglesia, la cuestin del trabajo va siempre precedida del recuerdo de las maldiciones divinas: "Comers el pan con el sudor de tu frente" (Gnesis, III, 11) y "Maldita sea la tierra en tu trabajo, comers de ella con esfuerzo durante todos los das de tu vida" (Gnesis, III, 17). El trabajo que en la encclica.i?emm novarum, del Papa Len XIII (1891) antes que un derecho es considerado como un deber sirve para que el trabajador "tenga comida y vestido, y pueda vivir con menor incomodidad su vida"''; el derecho al trabajo sirve para "permitir que el trabajador y su familia posea un tenor de vida acorde a la dignidad humana"'; el "fundaRerum novarum, encclica del Papa Len XIII (1981), n. 14. Pacem in tenis, encclica del Papa Juan XXIII (1%3), n. 8.
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mental derecho de todo hombre al trabajo da a todo aquel que trabaja iguales derechos, para que el nivel de vida de los hombres del trabajo en cada sociedad presente siempre en menor medida esas chocantes diferencias que son injustas y que llegan a producir violentas reacciones" ^. Se est hablando siempre del derecho al trabajo. Pero aqu se trata del hombre que quiere aliviar sus sufrimientos en y con el trabajo, para alcanzar una condicin conforme a su dignidad. Antes se trataba del hombre que, para desarrollar de la mejor manera posible sus fuerzas creativas, pretenda romper las cadenas corporativas que le ataban y le impedan ser libre. Aqu se trata de la demanda de un "puesto de trabajo"'; all, de la reinvidicacin de la libertad econmica. Aqu se trata del hombre dbil que reclama proteccin; all del hombre seguro de s mismo que quiere convertirse en empresario. b) Otro ejemplo significativo es el de principio del "salario justo" de los trabajadores, proclamado tambin por la Rerum novarum *. Segn la concepcin individualista, la medida del salario quedaba establecida por el acuerdo entre la voluntad de las partes, puestas en condicin de contratar libremente sus prestaciones respectivas. Se trataba por lo tanto de una medida variable, dependiente de las condiciones del mercado de trabajo e independiente de consideraciones de justicia en las relaciones sociales. El nico elemento "rgido" de la retribucin estaba relacionado con el nivel mnimo de subsistencia del trabajador, es decir, con las exigencias de reproduccin del sistema econmico. La atenuacin de la dureza de esta concepcin habra podido derivar slo de la relevancia que se atribuyera a razones de justicia. Para la doctrina social de la Iglesia catlica, en cambio, la medida del salario es, al menos en una parte mnima, objetiva e independiente de la voluntad de los contratantes. Ella deriva de los deberes de justicia que vinculan recprocamente a las partes, trabajador y empresario. La Rerum novarum prohibe a los patronos que traten a sus obreros como esclavos y reivindica para ellos la exigencia de que sean tratados como personas humanas, que no sean degradados por el trabajo y que les sea respetada la posibilidad de hacer frente a sus propias obligaciones de orden moral y religioso frente a la familia y a la Iglesia. El elemento fundamental de esta relacin es el "salario justo", es decir, el salario determinado no por medio de la libertad contractual sino
' Laborem exercens, encclica del Papa Juan Pablo II (1981), n. 18. ' De nuevo Laborem excersens, op cit. ' Sobre este tema, A. VERMEERSCH: "La justice dans la 'Rerum novarum', en AA.W., // XL anniversario della Encclica "Rerum novarum". Escritos publicados a cargo de la Universit cattolica del Sacro Cuore, con la ayuda de la Unione cattolica per le scienze sociali, Vita e pensiero, Milano, 1931, pp. 549 y ss.
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por la justicia. No satisfacer dicho salario es un pecado, precisamente contra la justicia, un gran crimen que exige la venganza del cielo. En aquel momento histrico, el salario justo era evidentemente una reivindicacin en favor de los trabajadores. Pero, una vez modificadas las condiciones, ello podra servir tambin para moderar sus reivindicaciones. Y esto porque se trata de una nocin objetiva que no puede ser destruida por la voluntad ni de los propietarios ni, en su caso, de los proletarios, ni incluso, por medio del libre acuerdo de las dos partes. Como ha sido sealado', la voluntad no slo de los empresarios sino tambin de los trabajadores puede ser contraria a la justicia: Que le patrn et l'ouvrier fassent tant de telles conditions qu'il leur plaira, qu'ils tombent d'accord notamment sur le chiffre de slate; au-dessus de leur libre volont il est une loi de justice naturelle plus leve et plus ancienne, savoir que le salaire ne doit pas tre insuffisant faire subsister l'ouvrier sobre et honnte. No nos interesa ahora sealar que el concepto del salario justo estuviera destinado a ampliarse, con el desarrollo de la doctrina social de la Iglesia, hasta abarcar no slo alimentos y vestidos, sino tambin los medios para satisfacer el deseo de desarrollo personal y la legtima aspiracin a una (pequea) propiedad de tierra cultivada. Interesa, en cambio, la perspectiva objetiva, ligada a la visin de un orden social que respetar, en la cual la "cuestin social" queda enmarcada y en la cual se neutraliza toda potencialidad destructiva, para "lograr que el conflicto sea mucho menos violento"'".
3. Concepcin moderna y concepcin antigua de los derechos

a) Los derechos del hombre del humanismo laico son herederos de la tradicin antiescolstica, que naci de la fractura producida por el espritu del Renacimiento. El significado de esta fractura fue expresada de la forma ms clara y programtica en el clebre fragmento de la Oratio de hominis dignitate de Giovanni Pico della Mirndola en el que se manifiesta el carcter indeterminado del hombre en el orden de la creacin y la tarea que le est asignada de definir con sus propias fuerzas aquello que l mismo desea ser ".
' p. 569. ' Rerum novarum, cit., n. 13. " Merece la pena reproducir por entero el fragmento citado en el texto: "Pero, concluido el trabajo, buscaba el Demiurgo alguien que apreciara el plan de tan grande obra, amara su hermosura, admirara su grandeza. (...) Pero ya no quedaba entre los arquetipos una nueva raza P. L. Goossens (Obispo de Malines), cit. por A. VERMEERSCH: La justice, op cit.,
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La antropologa del Renacimiento planteaba as la cuestin fundamental que el hombre moderno, durante medio milenio, desde el Renacimiento a Descartes al Iluminismo y, en el campo de la fe, desde la Reforma al "modernismo" y hasta nuestros das, no ha dejado de intentar resolver. No es (ya) la pregunta "antigua", dominante hasta entonces: "cul es el lugar que me ha sido asignado en el Universo", sino la cuestin nueva: "cul es el lugar que voy a ocupar en el todo". Es una pregunta que apela a la libre conciencia individual, a ese factor esencial y determinante, aunque tan difcil de definir, de los derechos humanos nacidos de esta tradicin. En lo esencial consiste en la visin individual del propio ser en el mundo, una visin de la cual deriva la pretensin de poder obrar en conformidad a ella. En sntesis, todos los derechos del hombre que pertenecen a esta tradicin no son ms que manifestaciones particulares de esta pretensin. b) Los derechos del humanismo cristiano y, especficamente, catlico '^
que forjar, ni en las arcas ms tesoros como herencia que legar al nuevo hijo, ni en los escaos del orbe entero un sitial donde asentarse el contemplador del universo. Ya todo lleno, todo distribuido por sus rdenes sumos, medios e nfimos. (...) Decret al fin el supremo Artesano que, ya que no podra darse nada propio, fuera comn lo que en propiedad a cada cual se haba otorgado. As pues, hizo del hombre la hechura de una forma indefinida, y, colocado en el centro del mundo, le habl de esta manera: No te dimos ningn puesto fijo, ni una faz propia, ni un oficio peculiar, ioh Adn!, para que el puesto, la imagen y los empleos que desees para ti, sos los tengas y poseas por tu propia decisin y eleccin. Para los dems, una naturaleza contrada dentro de ciertas leyes que les hemos prescrito. T, no sometido a cauces algunos angostos, la definirs segn tu arbitrio di que te entregu. Te coloqu en el centro del mundo para que volvieras la vista a tu alrededor y miraras todo lo que hay en este mundo. Ni celeste ni terrestre te hicimos, ni mortal ni inmortal, para que tu mismo, como modelador y escultor de ti mismo, mas a tu gusto y honra, te forjes a la forma que prefieras para ti. Podrs degenerar a lo inferior con los brutos; podrs realzarte a la par de las cosas divinas. (...) Los brutos, nada ms nacidos, ya traen consigo (...) del vientre de su madre lo que han de poseer. Los espritus superiores, desde el comienzo o poco despus, ya fueron lo que han de ser por eternidades sin trmino. Al hombre, en su nacimiento, le inindi el Padre toda suerte de semillas, grmenes de todo gnero de vida. Lo que cada cual cultivare, aquello florecer y dar su fruto dentro de l. Si lo vegetal, se har planta; si lo celestial se convertir en un viviente celestial; si lo intelectual en un ngel y en un hijo de Dios." (Oratio de hominis dignitate e altri scritti, editado por E. Garn, La Nuova Italia, Firenze, 1942, pp. 105 y ss.) [En esta traduccin se ha seguido la vesin de L. Martnez Gmez, Editora Nacional, Madrid, 1984, pp. 104 y ss. N. del t..] Sobre la importancia de este texto, vase E. CASSIRER, Individuum und Kosmos in der PhUosophie der Ranaissance, G. B. TEUBNER, Leipzig, 1927 (trad. italiana de F. Federici, Individuo e cosmo nella filosofa del Rinascimento. La Nuova Italia, Firenze, 1935, pp. 138 y ss.). '^ En el mundo protestante, los derechos humanos estn ligados principalmente a la libertad de conciencia, como condicin de una relacin entre el hombre y Dios que no admite mediaciones de instituciones terrenales autoritarias. Desde este punto de vista, la idea de los derechos en la tradicin protestante est, en lneas generales, ms prxima a la tradicin laica que a la cristiano-catlica. Sobre este tema, recientemente, J. LUTHER, "L'ictea dei diritti fondamentali nel Protestantesimo, en Maleriali per una storia della cultura gîridica, 1991, pp. 329 y ss.
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pueden ser entendidos en la tradicin antigua '^, en la cual la escolstica medieval construy su sistema. Una tradicin ^ y adelanto el contenido de pginas posteriores que, si bien es cierto que es antigua, no lo es tanto como para no poder ser ya actual. Se podra incluso llegar a admitir, sin que falten buenos argumentos, que uno de los caracteres del Derecho de nuestro siglo que lo diferencia respecto del Derecho del siglo anterior, es el redescubrimiento, quiz inconsciente y la forma que hoy es posible, de esta tradicin. Esta tradicin asume que todo ente, y tambin el hombre, posee en el universo su "justo lugar", acorde con la armona general. En esta visin no puede estar legitimada ninguna pretensin individual de autorrealizacin subjetiva y voluntarsticamente motivada. Dicha pretensin sera un acto de orgullo destructivo del orden dentro del cual todo ente incluido el hombre est situado. Existe en cambio un deber fundamental de todos que consiste en respetar el "lugar" que a cada uno le ha sido asignado por la razn universal, en conformidad con la naturaleza o, por emplear el lenguaje escolstico, con la "dignidad" en la escala del ser reservada a cada uno. Al tratar en este contexto los derechos en sentido subjetivo tal como en este siglo, y no sin dificultad, se ha comenzado a hacer incluso dentro de esta tradicin ", es evidente que el significado de esta frmula no tiene
" "Se comprenden", pero no "radican", en la tradicin antigua. Es sabido que la idea de los derechos del hombre es ajena al mundo antiguo, en el cual caba slo el Derecho y no los derechos (especialmente M. VILLEY, Legons d'histoire de la philosophU du droit, Sirey, Pars, 1957, pp. 249 y ss.; Les droits et les droits de l'homme, PUF, Pars, 1983 escrito en polmica contra el discurso papal sobre los derechos del hombre, y Le droit et les droits de l'homme, PUF, Pars, 1983, donde se discute la ideologa de los derechos del hombre, denuncindola como una tpica ilusin moderna. En general, vid. tambin L. FERRY, Los derechos del hombre, en F. Furet (editor), L'eredit della Rivoluzionefrncese,Laterza, Bari, 1989, pp. 273 y ss. '* La Comisin pontificia "Justitia et Pax", en el documento La Chiesa e i diritti umani de 1976 (n. 18) ha reconocido que la Iglesia catlica, hasta Len XIII, ha tenido una psima relacin con los derechos humanos, una relacin marcada por "dudas, objeciones y reservas" y en algunos casos por un abierto y violento rechazo. Po VI, Po VII, Gregorio XVI y Po IX se manifestaron de forma radical contra los derechos del hombre de raz ilustrada y revolucionaria, a causa de su presunto trasfondo de tendencias inmanentistas, antirreligiosas, relativistas y, en definitiva, antieclesisticas. El estilo de esta condena se eiqpresa en la Mirari vos, encclica de Gregorio XVI (1832), motivada por las aperturas "liberales" en Francia del grupo del Avenir guiado por el abate Lamennais. La libertad de conciencia ^fuente de todos los derechos del humanismo laico^ eran tachados de "demencia" y de "error contagioso". Es con la Rerum novarum cuando aparecen por vez primera, en relacin con las reivindicaciones obreras, los derechos humanos en la doctrina de la Iglesia (el derecho de asociacin sindical en primer lugar). El contexto general de la encclica, sin embargo, contrariamente a lo que suele decirse, no es una reflexin sobre los derechos, sino ms bien sobre los deberes que derivan de la virtud y de la caridad. Posteriormente, la referencia a los derechos humanos ser ms frecuente, no tanto, quiz, en la encclicas conmemorativas de la Rerum novarum, sino a partir de la Mit brennender Sorge, encclica de Po XII (1937) en vsperas de la guerra y sobre los peligros del totalitarismo nazi, en algunos mensajes navideos de Po XII durante la poca de la guerra, en las encclicas Mater
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casi nada en comn con el del humanismo laico. Aqu, el Derecho no es una pretensin de respeto a la propia autodeterminacin, segn la conciencia individual, sino la pretensin de poder actuar en la direccin necesaria segn una razn, o un orden o una ley universal. No es, por lo tanto, el poder actuar segn la propia voluntad (al igual que en la tradicin moderna) sino de poder actuar segn el propio deber; lo cual es conforme a la vieja idea del status, ms que a la idea moderna del Derecho. Si se quiere hablar de derechos, habr que hablar de pretensiones de status, es decir, del reflejo de un orden que influye a todo sujeto. Se puede incluso llegar a pensar que, al hablar de derechos humanos, no se est hablando de la misma cosa y que la universalidad actual del lenguaje de los derechos esconda un simple compromiso lingstico '^ Por otro lado, la Iglesia catlica segn parece, aunque ha adoptado el lenguaje de los derechos, nunca ha llegado a convertirse a los derechos de la tradicin laica y nunca ha anulado sus objeciones radicales frente a los derechos de la Revolucin francesa, que constituyen uno de sus momentos principales. Por razones polticas de "reconciliacin", de ralliement, con el mundo secularizado o "moderno", se han podido matizar o atenuar las divergencias '* pero, en definitiva, ningn catlico coherente renunciar a la originalidad de su propia visin. Lo mismo puede decirse, evidentemente, de la posicin contraria: de la visin laica respecto de la catlica ". Una pacificacin general, en nombre de los derechos humanos, no ha sido ni ser posible (y quiz tampoco sea deseable).
imigisira (1961) y Pacem in tenis (1963) del Papa Juan XXIII; Popidonun progressio (1967) del Papa Pablo VI, en numerosos documentos del Concilio Vaticano II (en particular en la Consiitucin Gaudium et spes sobre la Iglesia en el mundo y la Declaracin Dignitatis humanae sobre libertad religiosa), hasta las innumerables tomas de posicin del Papa Juan Pablo II, quien en la \samblea General de la ONU (2 de octubre de 1979), ha definido los derechos humanos como "piedras miliares del largo y difcil camino de la humanidad" y ha hecho de ellos el tema ijuizas ms importante de su predicacin. ' E. W. BCKENFRDE, en E. W. Bokenfrde - R. Spaeman (editores): Menschennrliu- un Menschenwrde, Klett Cotta, Stuttgart, 1987, i : " A este propsito es muy interesante la entrevista de FranQois Furet al Cardenal de l'-iiis. titulada "L'Eglise, la Rvolution et les Droits de l'Homme", en J. M. LUSTINGER: Dieu merci - Les droits de l'Homme, Ctterion, Pars, 1990, p. 111 y ss. '" Es significativo, P. FLORES D'ARCAIS: "Pacifismo, papismo, fondamentalismo: la .anta alleanza contro la modemit", en Micromega, 1991, 2, p. 11.
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4. Los beneficiarios de los derechos: los vencedores y los vencidos a) Segn la concepcin moderna, los derechos son el armazn jurdico de la voluntad, una forma para que sta llegue a ser eficaz al quedar protegida frente a sus enemigos. En unas definiciones ya clsicas de uno de los fundadores del Derecho privado moderno, C. v. Savigny ha hablado de "seoro de la voluntad" y de derechos como pretensiones de la voluntad garantizadas por el Derecho '*. El derecho subjetivo, asumido por el Derecho privado y transferido al Derecho constitucional como elemento "constitutivo" de la sociedad, ha sido elevado a la ensima potencia. La voluntad que en l se protege no es una voluntad "local", relativa a una determinada relacin jurdica, sino que es la voluntad universal del hombre en s y por s, independiente de cualquier contexto especfico de relacin, es decir del hombre que se manifiesta para la realizacin de s mismo como sujeto independiente. El hombre que posee dicha voluntad, e incluso pretende afirmar su "seoro", es el hombre triunfante, seguro de s, que ha resuelto los problemas bsicos de su supervivencia y que partiendo de esta base, desea romper las cadenas que le impiden desarrollar su voluntad. El derecho al trabajo, del que se hablaba ms arriba, es un excelente ejemplo de lo que se pretende decir. "Quiero, luego tengo derechos" podra ser el lema parafraseando a Descartes. b) Por el contrario, las repetidas manifestaciones de la Iglesia catlica acerca de los derechos humanos contienen siempre, usando los tpicos habituales, referencias a hombres humillados, ofendidos en su dignidad de personas, a los pobres, a los nios, a los ltimos, a los infelices, a los dbiles, a los perseguidos, a los miserables, a los desheredados. Ello se manifiesta claramente en las ocasiones elegidas por la Iglesia para referirse a los derechos humanos. Desde la explotacin de los trabajadores por el capitalismo de finales del siglo pasado en Europa y, hoy en da, en los pases subdesarrollados, hasta la reificacin del cuerpo y de la imagen de la mujer propia de la incultura contempornea, desde el abandono que
" F. C. V. SAVIGNY: System des heutigen Rmischen Recht, (1840), nueva edicin Scienta Verlag, Aelen, 1973, I, p. 7: "Al considerar la consistencia del Derecho, como en cada una de sus partes umbibt und durchdringt, ella se presenta en primer lugar como un xjder atribuido a toda persona: una esfera en la cual su voluntad reina y reina con nuestro consenso. Esta fuerza nosotros la denominamos derecho de una persona." Ibd., 333: "a la voluntad individual se le asigna un campo, en el cual ella domina independientemente de toda voluntad ajena".
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sufren los ancianos y desde la supresin de la vida en formacin como consecuencia del edonismo dominante, hasta la carencia de bienes elementales para la vida en los pueblos del tercer y cuarto mundo, desde el sufrimiento de los pueblos en guerra, hasta las injusticias y las arbitrariedades de los regmenes dictatoriales, etc. Todas las situaciones determinadas por un mal, por un "desorden" que debe ser subsanado devolviendo las cosas a su orden: el capitalismo salvaje, el edonismo permisivo, el subdesarroUo, la guerra, etc. Incluso los derechos espirituales que se reducen esencialmente a la libertad de profesar la propia fe religiosa, con el consiguiente derecho de la Iglesia de desarrollar su propia labor el problema es esencialmente el de combatir los regmenes ateos y materialistas que ignoran lo que se denomina "dimensin vertical" o espiritual del hombre.
5. La incn nstauradora o restauradora de los derechos

a) Coherentemente con su matriz ideal, el humanismo laico asume que el mundo no posee un orden, que es un caos, no un cosmos, y que somos nosotros quienes podemos y debemos darle un orden por medio de nuestros actos de voluntad, que pueden ser renovados continuamente porque pueden ser continuamente mejorados. Los derechos, que garantizan el ejercicio de esta voluntad, adquieren de esta forma una funcin nstauradora y restauradora del orden social. Su reivindicacin tendr pues una funcin polmica en relacin con el orden existente, calificado como "desorden" y que, por ello, exige una refundacin o reforma. Es significativo, a este propsito, el valor que asumi la reivindicacin de los derechos del hombre en la poca de la Revolucin francesa, y, en primer lugar, el derecho a la libre manifestacin del pensamiento, frente a la estructura del Anclen Rgime. En este orden de ideas, y al contrario de lo que puede decirse desde una perspectiva antigua, la reivindicacin de los derechos es una manifestacin de fuerza y de madurez por parte de una sociedad, una seal de progreso hacia la meta que representa la autonoma humana frente a toda realidad social aceptada como "dato". b) Todo lo contrario es, en cambio, la perspectiva de la concepcin antigua de los derechos. Se asume, en ella, que el mundo posee un orden y que no somos nosotros quienes podemos establecerlo; que el mundo es un cosmos (o el resultado de un acto de creacin inteligente) y no un caos. Frente a este orden, que debemos antes que nada aceptar tal como es, es 364
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decir, como verdadero, justo y bueno, nosotros tenemos slo un deber: el de respetarlo y, en su caso, el de restaurarlo cuando haya sido alterado. Pero ciertamente no podemos reivindicar el derecho a modificarlo segn nuestra propia voluntad. La voluntad, en efecto, es una funcin subordinada e inferior a la razn, puesto que debe moverse dentro de la comprensin del orden dado, fuera del cual es ciega, injustificada y subversiva, adems de ser fundamentalmente injusta, en cuanto que la justicia consiste en la correspondencia con la ratio universal ". Si en este contexto se quiere hablar de derechos, el nico significado que puede ser aceptado es el de una pretensin de restablecimiento, es decir, de restauracin de un orden que haya sido corrompido. Tngase en cuenta, adems, que la corrupcin es precisamente consecuencia de la voluntad de los hombres cuando sta se antepone a la inteligencia y al respeto de la realidad, es decir, es la consecuencia del ejercicio de los derechos en sentido moderno. En esto consiste precisamente la reforma de una sociedad en decadencia, segn la concepcin antigua^. El contraste entre las dos posiciones no podra ser ms claro. Son elocuentes los catlogos de derechos que provienen del magisterio social de la Iglesia catlica: todos ellos asumen el valor de un remedio contra las disgregaciones sociales determinadas por la voluntad desordenada del hombre ^\
" Aquf est presente la gran y fundamental discusin, desarrollada en trminos aristotlicos por Sto. Toms de Aquino, en tomo a la preferencia de la ratio sobre la voluntas. Vase la XXI de las XXIV Tesis "Intellectum sequitur, non paecedit, voluntas." " No he encontrado una referencia ms explcita que las afirmaciones contenidas en el nm. 22 de la Rerum Novarum: "Es un principio solenme que, para reformar una sociedad en decadencia, es necesario devolverla a los principios que le han dado su ser. La perfeccin de toda sociedad consiste en el aproximarse a su fin: de ahf que el principio generador del movimiento y de las acciones sociales sea el mismo que gener su asociacin. Por lo tanto, desviarse del fin primitivo es corrupcin; volver a l, es salud". " Es muy significativa entre las innumerables fuentes que podrian citarse el catlogo de derechos humanos que la encclica Centesimas annus del Papa Juan Pablo II (1991) contiene (en su nmero 47) como programa para los pueblos de Europa que estn redescubriendo el "ideal democrtico": "El derecho a la vida, del cual es parte integrante del derecho a crecer bajo el corazn de la madre despus de haber sido generados; el derecho a vivir en una familia unida y en un ambiente moral, favorable, al desarrollo de la propia personalidad; el derecho a madurar la propia inteligencia y la propia libertad en la bsqueda y en el conocimiento de la verdad; el derecho a participar en el trabajo para valorizar los bienes de la tierra y para obtener de ellas el sustento personal y de las personas queridas; el derecho de fundar libremente una familia y de acoger y educar a los hijos, ejerciendo responsablemente la propia sexualidad." Se indican a continuacin, como "fuente y sntesis de estos derechos, en un cierto sentido, la libertad religiosa, entendida como el derecho a vivir en la verdad de la propia fe y en conformidad con la trascendente dignidad de la propia persona". En el mensaje de Ao Nuevo de 1992, los derechos de los cuales se invoca el respeto son el derecho a la vida, a la dignidad, esto es, a la "no discriminacin", a los bienes naturales necesarios para la vida y el derecho al trabajo, adems
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6. Visin subjetiva y objetiva de los derechos

a) Los derechos como pretensiones de la voluntad tienen una naturaleza esencialmente subjetiva, en un doble sentido. Son, en efecto, medios para la realizacin de intereses individuales, sometidos a la valoracin de sus titulares y cuya violacin autoriza a estos ltimos a actuar en su tutela en las diversas formas posibles: autotutela, recurso al juez, resistencia. Pero tratndose de derechos en funcin de un inters particular, el titular podr tambin optar por su no ejercicio o por renunciar a ellos, posibilidad completamente incompatible con cualquier visin objetiva. b) En la concepcin "antigua", por el contrario, los derechos no sirven para liberar la voluntad del hombre, puesto que ella, de por s, es fuente de arbitrio y de desorden. Su realizacin tiene lugar a travs de medidas polticas orientadas a la justicia o, como suele decirse, al bien comn. La visin que deriva de ello es, pues, fundamentalmente de derecho objetivo: los derechos como consecuencia o como reflejo de un derecho justo; los derechos como deber que los gobernantes tiene que cumplir, como deber de los poderosos en favor de los ms desfavorecidos ^^. Pero tambin aqu, por lo tanto, existe un constraste. Mientras, segn la concepcin moderna, los derechos son la culminacin de la naturaleza positiva del hombre, segn la tradicin antigua son, en cambio, el antdoto de su naturaleza malvada y de los males que pueden derivar del ejercicio de su voluntad libre. La concepcin antigua, objetiva de los derechos, o de los derechos en funcin de la justicia, habla de derechos esencialmente en una concesin al espritu de nuestro tiempo, pero en realidad se refiere principalmente a los deberes. Sobre todos nosotros recae el deber de no impedir a los dems el ejercicio de sus respectivos deberes y de cumplir el propio deber. La categora primaria es la del deber, de la cual los derechos no son ms que una posible consecuencia, en el caso de que los deberes no vayan a ser violados. Ninguna renuncia a los derechos puede ser contemplada, puesdel derecho a la libertad religiosa, como marco general en el que los dems derechos adquieren su significado. Es clara la funcin de justicia, caracterstica de este catlogo, en la cual no aparecen algunos de los derechos clsicos de la tradicin moderna. ^ ^ En un congreso de constitucionalstas en Taormina (30 de noviembre/1 de diciembre de 1990) sobre el tema: "Los derechos fundamentales, hoy" (sus Actas estn en prensa), L. Elia, en su intervencin de clausura, ha llamado la atencin sobre el hecho de que, para la Iglesia (pero, en general, podra decirse tambin para todas las concepciones basadas en la justicia en lugar de en la voluntad individual), es vlido el panem nostrum quotidianum dona nobis hodiem, en la cual la exhortacin a "donar" excluye de manera evidente la autotutela.
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to que ello significara negar los deberes de los cuales derivan y a los deberes, evidentemente, no es posible renunciar. La concepcin antigua no hace ms que recordar a cada uno el respeto del lugar que le ha sido asignado a l y a los dems, y este lugar no es ms que el punto de encuentro de un conjunto de deberes.
7. El tiempo de los derechos y el tiempo de los deberes

a) Los derechos en funcin de la libertad, esto es, de la voluntad, son una exigencia permanente porque permanente es la voluntad para cuya proteccin han sido creados. A la idea de los derechos perennemente en acto est estrechamente ligada la de un progreso individual y social, una idea en la cual est contenida esencialmente la ausencia de una conclusin, de un final. En las sociedades encaminadas hacia el progreso, los derechos son una exigencia estructural y su difusin y reforzamiento constituyen factores de aceleracin en una direccin considerada fisiolgica. El tiempo de estos derechos es inagotable. b) No podra decirse lo mismo con respecto a los derechos en la perspectiva de la tradicin antigua. No se trata de progressio en sentido moderno, sino de perfectio, entendida tanto en el sentido de perfeccin como de realizacin ". Los derechos como pretensin de reparacin de la injusticia tienen un valor solamente transitorio, en vista de la vigencia del orden justo y pierden su significado una vez alcanzado el resultado deseado. En ese momento, los derechos en sentido subjetivo estn destinados a confundirse con el derecho objetivo. En una situacin de justicia realizada, si alguna cosa es debida a alguien no es porque esta persona tenga un "derecho" en el sentido de una pretensin de su voluntad, sino porque ello se impone como un deber que proviene del orden del ser. Son los deberes de todos hacia cada uno los que estn destinados a prevalecer establemente, como situacin fisiolgica permanente^. En las sociedades justas, en otras palabras, la categora dominante es la de los deberes, y no la de los derechos.
^ Para esta distincin, R. KOSSELLECK-C. MEIER: "Forschirft", en Geschichtliche grundbegriffe. Historisches lexikon zur politich sozialen Sprache in Deutchland (1975), trad. italiana, Progresso, Marsilio, Padova, 1991. " La Rerwn novarum, que a menudo es considerada como la encclica de los derechos, inicia su exposicin de las relaciones entre clases sociales (n. 16) con las elocuentes palabras que se recogen a continuacin: "Y antes que nada, toda la doctrina cristiana, de la cual es intrprete y custodio la Iglesia, es potentsima para la conciliacin y el acuerdo entre los ricos y los proletarios, porque recuerda a los unos y a los otros sus mutuos deberes [ino sus recprocos derechos!], a comenzar por aquellos que impone la justicia."
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Esta manera de caracterizar las sociedades en las que est vigente la libertad, y por lo tanto los derechos, y de caracterizar las sociedades en las que est vigente la justicia, y por lo tanto los deberes, pone de manifiesto el carcter dinmico de las primeras y el carcter esttico de las segundas. Tambin aqu hay una contradiccin fundamental".
8. El lmite de los derechos

a) Los derechos en funcin de la libertad, reconocidos a los individuos en cuanto tales, es decir, reconocidos como garanta del "seoro de su voluntad", son intrnsecamente ilimitados. Se comprende fcilmente como detrs de e^ta concepcin de los derechos, se haya podido ver una sobrevaloracin del hombre, casi una religin de la humanidad^'. Sin embargo, si no se acepta la lgica radical de los derechos en funcin de la voluntad que es propia, por ejemplo, del darwinismo social radical a la manera de Spencer, los lmites son posibles e incluso necesarios, pero como lmites solamente extrnsecos y con la nica finalidad de prevenir la colisin destructiva de los derechos y de hacer accesible a todos el ejercicio de los mismos, tal como se expresa el artculo 4 de la Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano de 1789^'. En esta perspectiva, en el fondo, los nicos lmites a los derechos son siempre y slo los derechos (de los dems), y a la ley tal como ocurre en la filosofa poltica kantiana no se le puede ser atribuida otra funcin que la de determinar las lneas de demarcacin entre los diferentes derechos atribuidos a cada sujeto jurdico.
" Hasta un pasado an reciente, esta constatacin habra sonado a elogio de las primeras y a rechazo de las segundas. Hoy en presencia de tantas voces que se levantan contra un "progreso" alimentado por la alianza entre economa y tecnologa que se mueve hacia no se sabe dnde, y en favor de una "desaceleracin" del progreso, estas valoraciones tendran ya un apoyo mucho menor. ^ Sobre esta objecin a la teora de los derechos humanos, en el mbito de la teologa de la Reforma, U. SCHEUNER, Menschenrechte und christUche Existenz, en J. List (editor), Schrften zwn Staatskirchenrecht, Dunkler & Humblot, Berln, 1973, 424. Otras indicaciones en G. THIL: "Droit de l'homme et perspectives chrtiennes", Cahiers de la Rev. thologique de Louvain, nm. 2, 1981, 14 y ss. " "La libert consiste pouvoir faire tout ce que ne nuit pas outrui: ainsi, l'exercice des droit naturels de chaqu homme n'a des bornes que celle qui asurent aux autres membres de la socit la juissance de ees mmes droits. Ces bornes ne peuvent tre dtrmines que par la loi."
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b) La concepcin antigua no se limitaba a esto. En su mbito, la voluntad individual es un peligro latente y perenne para el orden social. Apelar a un orden objetivo, verdadero y justo, como lmite intrnseco de la voluntad individual y, por lo tanto, de los derechos que existen en funcin de ella, es una necesidad imprescindible. En la doctrina de la Iglesia, por ejemplo, el anclaje de los derechos en un orden objetivo (y la implcita apelacin a una autoridad, si bien slo moral, como garanta de dicho orden) queda en algunas ocasiones matizado y esos matices consienten una aproximacin a la otra tradicin de los derechos. Ello, por lo dems, salta a la vista en todas aquellas ocasiones en las que la Iglesia, incluso en tiempo muy recientes y en los documentos conciliares en los que es mayor la propensin al dilogo con el "mundo moderno", condena las "falsas concepciones" de los derechos que son aceptadas hoy en da^. El reconocimiento de la libertad de conciencia, contenido en la Constitucin pastoral Gaudium et spes del Concilio Vaticano II (1965), considerado en algunos casos (quiz de manera forzada) el punto de encuentro entre visin antigua y moderna de los derechos y el sentido de la conversin de la Iglesia a la tradicin del humanismo laico, est rodeada de condicionamientos que se enfrentan a esta tradicin, all donde su reconocimiento queda subordinado al hecho de que la conciencia sea "recta" y por lo tanto conforme a las "normas objetivas" de la moralidad. Las enseanzas pontificias actuales son particularmente explcitas y, puede decirse, han disipado los equvocos suscitados por los textos concihares. Por ejemplo, en la encclica Redemptor hominis (1979) del Papa Juan Pablo II, se lee que los derechos humanos "radican en un orden tico objetivo". El mismo pontfice, en la presentacin del documento de la Congregacin para la Doctrina de la Fe sobre teologa moral en 1989, ha acusado a la cultura contempornea de "haber perdido en gran medida el esencial vnculo de verdad, de bien, de libertad". Es una frmula que vuelve a proponer, podra decirse, en estado cristalino, los fundamentos de la visin antigua de los derechos ^.
^ Tngase en cuenta que la Pacem in tenis, encclica del Papa Juan XXIII (1963), definida por R. La Valle {Pacem in tenis, Edizioni Cultura della Pace, Firenze, 1987) como "la encclica de la liberacin", comienza con una visin estrictamente aristotlica o tomista del "orden del universo" y del "orden en los seres humanos". ^ Conceptos anlogos se encuentran en numerosas polmicas del Cardenal J. Ratzinger contra el "espritu protestante" que habra hecho irrupcin en la teologa catlica posterior al Concilio Vaticano II, a causa de sus presuntas aperturas en favor de puntos de vista subjetivos y pluralistas, tanto en la teologa moral como en la social.
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Mientras en la concepcin moderna de los derechos, los lmites destinados a imponer a la voluntad individual su adhesin a una determinada voluntad social, a un determinado bien comn, destinados por lo tanto a "dirigir" los derechos hacia fines que se encuentran ms all de sus titulares, seran una contradiccin, los mismos lmites son consustanciales a la concepcin antigua. Tambin aqu, una contradiccin puntual.
9. De los derechos a la justicia

Habr quedado claro ya que detrs del lenguaje de los derechos se esctaden significados, aspiraciones, ideales y concepciones de la vida social profundamente diferentes. Los derechos en su significado "moderno" son, sin lugar a dudas, los de la tradicin liberal. Por lo que respecta a su significado "antiguo", se ha hecho referencia principalmente a las concepciones de la Iglesia catlica porque ciertamente son hoy aquellas que tienen un mayor desarrollo y precisin. Pero no hay que olvidar que la Iglesia catlica no posee en absoluto el monopolio de los derechos que presuponen un orden objetivo, verdadero y justo. No es necesario ser catlicos-romanos para sostener, por medio de derechos, el valor de la justicia. Baste pensar en los movimientos que hoy propugnan la defensa del ambiente o de la vida en sus formas "naturales", contra el consumo incontrolado los primeros, contra las manipulaciones de la ingeniera gentica los segundos. Tambin en estos contextos se habla frecuentemente de "derechos". Si se llegara hasta el fondo, se descubriran sorprendentes analogas con el pensamiento de la Iglesia catlica, sobre la naturaleza de estos derechos y sobre su significado polmico frente a los derechos como garanta de la voluntad libre (a pesar de que, en cuestiones especficas de contenido como la relacin entre el hombre y los dems seres, pueden existir diferencias incluso profundas). En este punto, sin embargo, el discurso se debera desplazar naturalmente y directamente sobre la justicia, es decir sobre los principios que determinan ese orden objetivo, cuya definicin es el segundo gran objetivo de la Constitucin. Por otra parte, que entre los derechos orientados hacia la justicia y la justicia tout court no exista una separacin radical, puede ser observado claramente en las discusiones actuales sobre la incorporacin en Constituciones o en documentos internacionales de la proteccin de nuevas aspiraciones colectivas ligadas a la definicin de nuevos parmetros de justicia en las relaciones humanas. Es el tema que suele ser conocido con la denominacin, un
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poco fcil, de "nuevos derechos" o de "derechos de la cuarta generacin"'", en los cuales no es fcil establecer si debe prevalecer al aspecto objetivo de los deberes o el aspecto subjetivo de los derechos'\ Por lo que respecta al "derecho a la paz" o al "derecho al desarrollo", por ejemplo, no habra dudas de que el aspecto objetivo es dominante, y quiz el nico que posea algn sentido '^. Pero para el "derecho al ambiente" la cuestin queda abierta ". Aqu no existen divisiones de principio sino divergencias sobre aspectos tambin importantes pero ms limitados, como la valoracin acerca del dficit hipottico de efectividad frente a los tribunales que tendra un derecho de este tipo, o como las dificultades que, por el contrario, la tutela individual podra plantear sobre la planificacin pblica de sectores estratgicos para la vida y los intereses colectivos, como la poltica de energtica o la poltica de residuos urbanos, u otras similares. En conclusin, podemos afirma que existe un continuum entre el tema de los derechos y el de la justicia y que el elemento comn a ambos est formado por los derechos en funcin de la justicia. Como se ha dicho al principio, la profunda diferencia entre los derechos en la visin moderna y los derechos en la visin antigua que deriva de su relacin, respectivamente, con la idea de libertad y con la idea de justicia, hace que en su coexistencia no estn ni mucho menos ausentes los puntos de friccin, exactamente igual que en todas aquellas ocasiones en las que se pretende compatibilizar dos grandes horizontes diferentes de la vida colectiva. Puesto que ambos horizontes son una parte constitutiva de la cultura jurdica actual, debemos llegar a ser expertos no slo en la ciencia terica que permite su conocimiento, sino tambin en la ciencia prctica que hace posible su integracin concreta, en la vida de nuestras sociedades. La scientia inris debe ir acompaada de una iuris prudentia de los derechos fundamentales.
" La "primera generacin" estara formada por los derechos liberales; la "segunda" por los derechos relativos al mundo laboral; la "tercera" por los derechos sociales en general. La "cuarta" incluira los derechos relativos a la supervivencia misma del hombre (de la generacin actual y de las futuras) y a la conservacin de su ambiente vital. Es de gran inters sealar que todos los derechos de la tltima generacin pertenecen a la categora de los derechos de justicia, lo cual explica que en el texto, cuando se habla de tradicin antigua o moderna de los derechos, estos adjetivos son presentados entre comillas. " G. PECES-BARBA: Curso de derechos fundamentales, tomo I, Teora General, Eudema, Madrid, 1991, 156 ss. " Sobre este tema, L. CHIEFFI: // valore costituzionale della pace, Liguori, Napoli, 1990, 167 y ss. " U. KARPEN: La tutela deU'ambiente come diritto fundamntale o come finalit statale? Un elemento per una nuova Costituzione dopo la riunificazione della Germania, en Giurisprudenza costituzionale, 1991, 1055 y ss., y J. LUTHER: "Antropocentrismo e ecocentrismo nel diritto all'ambiente in Germania e in Italia", en Poltica del diritto, 1989, 673 y ss. (y en particular 676 y ss.).
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LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO CIVIL
COMENTAMO DE LEGISLACIN Y JURISPRUDENCIA CIVIL

Jos M. Rodrguez Tapia
LEGISLACIN CIVIL
IVERSAS normas promulgadas desde octubre de 1992 afectan, en materia de derechos fundamentales, a distintos aspectos regulados por normas civiles. De manera sucinta pueden recordarse: 1. Ley Orgnica 5/92, de tratamiento automatizado de datos de carcter personal, LORTAD, de 29 de octubre, sobre la que se public un extenso artculo en el nmero anterior de DERECHOS Y LIBERTADES. Esta norma deroga la disposicin transitoria 1.' de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que estableca la proteccin de dichos derechos incluso por intromisiones derivadas del uso de la informtica. Como simple comentario, cabra decir que esta derogacin, no significa que la LO 1/82 haya dejado de ser aplicable a dichos supuestos, sino que la LORTAD, norm^
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especial, se aplica preferentemente, subsistiendo la LO de 1982 como norma general supletoria. Los conceptos de honor o intimidad y de intromisin ilegtima en los mismos deben ser completados con ambas normas. 2. Ley Orgnica 6/92, de 2 de noviembre, por la que se reforman tres artculos de la LO 5/85, de 19 de junio, del Rgimen Electoral General. Aunque ser tratado sin duda, desde su vertiente jurdico-pblica en otro lugar, interesa recordar en este sitio la cuestin de los derechos electorales de los incapacitados, entendidos como tales los declarados incapaces por un juez civil. El artculo 3 de la LO 5/85 establece que carecen de derecho de sufragio: a) los condenados por sentencia judicial firme a la pena principal o accesoria de privacin del derecho de sufragio durante el tiempo de su cumplimiento; b) los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio; c) los internados en un hospital psiquitrico con autorizacin judicial, durante el perodo que dure su internamiento siempre que en la autorizacin el juez declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio. Adems establece dicha norma que los jueces o tribunales que entiendan de los procedimientos de incapacitacin o internamiento debern pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para el derecho de sufragio, debiendo comunicarse al Registro Civil, cuando se aprecie la incapacidad. Aunque la LO 6/92 no ha reformado el artculo 3 relatado en el prrafo anterior, sino los trmites a seguir para efectuar el voto por correo, se suscitan de nuevo problemas parecidos a los que plantea el reconocimiento o la negacin inicial del derecho de sufragio, si bien puede argumentarse con razn terica que una cosa es la titularidad, y otra, el ejercicio del derecho de sufragio. Los resultados prcticos pueden ser parecidos, en ocasiones. El artculo 72 b de la LO electoral, conforme a la nueva redaccin por LO 6/92,. establece que la solicitud deber formularse personalmente y que el funcionario de correos encargado de recibirla exigir al interesado la exhibicin de su documento nacional de identidad y comprobar la coincidencia de la firma. El apartado c del artculo 72, reformado, aade: "En caso de enfermedad o incapacidad que impida la formulacin personal de la solicitud, cuya existencia deber acreditarse por medio de certificacin mdica oficial y gratuita, aqulla podr ser efectuada en nombre del elector por otra persona autorizada notarial o consularmente mediante documento que se extender individualmente en relacin con cada elector y sin que en el mismo pueda incluirse a varios electores, ni una misma persona representar a ms de un elector.La Junta
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REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS c X s A S I
Electoral comprobar, en cada caso, la concurrencia de las circunstancias a que se refiere este apartado." Como breve comentario, cabe resear el problema de la firma que afecta a otras reas del Derecho Civil (testamento y contratos), de personas, no ya incapaces, sino analfabetas y que no saben firmar. En segundo lugar, la redaccin del artculo 72, c), da pie a pensar que el supuesto de hecho es muy amplio ("en caso de enfermedad o incapacidad para presentar la solicitud..."), pues se comprenden desde las dolencias e incapacidades transitorias hasta las permanentes y, entre otras, las que hayan provocado la declaracin judicial de incapacidad, conforme a los artculos 199 y 200 CC. La incapacidad o enfermedad que menciona la ley electoral es una circunstancia de hecho que debe ser apreciada por la Junta Electoral, habindose presentado una certificacin mdica oficial y gratuita. La finalidad bsica de la norma es salvaguardar el ejercicio de un derecho fundamental como el derecho de sufragio. A los efectos civiles, importa destacar que la persona autorizada notarial o consularmente para efectuar la solicitud en nombre del elector enfermo o incapaz de formularla personalmente debera coincidir con la persona designada como tutor cuando se tratase de un persona incapaz por declaracin judicial, que no se hubiera visto privada expresamente por el juez del derecho de sufragio activo. Slo en el caso de que concurra enfermedad o incapacidad de hecho en la persona del tutor, podra ser otra distinta, si bien la redaccin del artculo 72, b), de la LO 6/1992 no explcita este supuesto ni descarta lo contrario. Creo que la lgica interpretacin de ambas normas (Ley electoral. Cdigo Civil) conduce a la conclusin antes expuesta, aunque nadie negar que la finalidad perseguida por la LO electoral, esto es, facilitar el ejercicio del derecho de voto a personas con dificultades para solicitarlo, es ms amplia y autorizara probablemente una interpretacin generosa, convalidando autorizaciones notariales de personas distintas del tutor o progenitor con la patria potestad prorrogada. Por ltimo, y cindonos al exclusivo caso de los incapaces judicialmente declarados o a los internados en hospital psiquitricos que no hayan sido privados del ejercicio del derecho de sufragio, el hecho de que, conforme a la redaccin nueva del artculo 72, c), LOREG, de que una persona slo pueda representar a un solo elector en la solicitud, parece que habr que conciliar dicha norma con la posibilidad de un tutor de varios incapaces, hermanos (supuesto ms frecuente) o no. Aunque la norma est pensada con la finalidad de evitar fraudes, debido a antecedentes que son de dominio 379
pblico, cabra proponer una interpretacin amplia y, teniendo en cuenta el inciso final ("La Junta comprobar en cada caso la concurrencia de las circunstancias a que se refiere este apartado"), la posible admisin de que el padre o la madre rellene la solicitud de dos hijos suyos incapacitados (por ejemplo, por lesiones fsicas irreversibles derivadas de un accidente) que conserven el derecho de sufragio. Aunque el tenor literal del artculo 72. b). es terminante, parece que obligar a buscar una persona distinta del entorno familiar para formular la solicitud de voto por correo es ms bien un obstculo que una facilitacin del derecho de sufragio, a lo que parecen obedecer estas normas, siempre que se mantengan los controles sobre la transparencia y existencia del elector sustituido por poder. 3. Leyes 24, 25 y 26/1992, de 10 de noviembre. Acuerdos de Cooperacin del Estado con la Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas, con la Federacin de Comunidades Israelitas de Espaa, y con la Comisin Islmica de Espaa. Estos acuerdos permiten una ms adecuada aplicacin de la LO 7/1980, de libertad religiosa, a los miembros de estas confesiones. ~E1 artculo 2 de la LO de 1980 describa el contenido de la libertad religiosa y de culto. Las Leyes de 1992, producto de Acuerdos respectivos con distintas comunidades religiosas, estn integradas por normas complejas de contenido heterogneo y, en lo civil, afecta tanto a la libertad religiosa como al derecho a contraer matrimonio, siendo este ltimo no fundamental en la Constitucin de 1978, aunque incluido en la Declaracin Universal de 1948. Ambos derechos se encontraban seriamente comprometidos cuando el reconocimiento de efectos civiles a los matrimonios celebrados en estas diversas formas religiosas no era pleno. La doctrina civil tena alguna discrepancia respecto a la aplicacin de los artculos 59 y 63 CC, aunque la mayora considera que, salvo ley estatal expresa, se circunscriba a la forma cannica de la Iglesia catlica (vid. ltimas opiniones de Puig Ferriol, artculo 59, y Diez del Corral, artculo 63, Comentarios al CC, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991), a pesar de que la redaccin del artculo 63 poda hacer pensar lo contrario: "La inscripcin del matrimonio celebrado en Espaa en forma religiosa se practicar con la simple presentacin de la certificacin de la Iglesia o confesin respectiva, que habr de expresar las circunstancias exigidas por la legislacin del Registro Civil." Sin embargo, el artculo 59 CC admite el consentimiento matrimonial prestado en forma prevista por una confesin religiosa inscrita, en los trminos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislacin de ste. 380
A pesar de una discrepancia notable (Garca Cantero, Comentarios al CC, Edersa), la necesidad de acuerdo y ley estatal pareca inexcusable para reconocer plenos efectos civiles a matrimonios de otras confesiones, aunque estuvieran inscritas en el Ministerio de Justicia. No es difcil comprender que la ineficacia civil de los matrimonios religiosos no catlicos poda enervar la declaracin constitucional de libertad religiosa y de libertad matrimonial, aunque fuera parcialmente y por la va de la disuasin. Se obligaba a celebrar un matrimonio civil o a verse privado de los efectos civiles (y jurdico-pblicos) del matrimonio. Las Leyes 24, 25, y 26 de 1992, todas en su artculo 7, reconocen efectos civiles a los matrimonios celebrados conforme a estas confesiones evanglica, israelita e islmica, con algunos matices. Aunque pueda parecer terminolgico, mientras al matrimonio evanglico y al israelita se le reconocen efectos civiles, al matrimonio islmico slo se le atribuyen efectos civiles al que sea celebrado si los contrayentes renen los requisitos de capacidad exigidos por el Cdigo Civil. Para el pleno reconocimiento de los efectos civiles, las tres Leyes exigen la inscripcin del matrimonio en el Registro Civil, como es lgico, de acuerdo con el CC. La diferencia bsica del matrimonio islmico radica en la poligamia y, por tanto, la posibilidad de existencia de vnculo anterior y subsistente, impedimento segn el artculo 46.2 CC, pero no para celebrar el matrimonio religioso. Slo tendr efectos civiles el primer matrimonio islmico o el que se celebre habindose disuelto el o los anteriores. La redaccin de la Ley 26/ 1992, que contiene el acuerdo entre el Estado y la Comunidad islmica, merece cierto reproche porque si quera hacer alusin al impedimento de vnculo, no haca falta mencionar de forma genrica "los requisitos de capacidad exigidos por el Cdigo Civil", que sin embargo, no son exigidos en los acuerdos con las otras confesiones. La igualdad en la aplicacin de la ley, exigida por el artculo 14 CE, parece que reclamara exigir los requisitos de capacidad del Cdigo Civil a todas o a ninguna confesin. La peculiaridad del impedimento de vnculo se erige en cuestin de orden pblico y, como sabemos, por ello no es dispensable. Sin embargo, los impedimentos de crimen, parentesco o edad son exigibles y dispensables, cualquiera que sea la confesin del contrayente. La remisin del artculo 59 CC al acuerdo entre Estado y confesin religiosa y el silencio de los acuerdos contenidos en las Leyes 24 y 25/ 1992 no creo que puedan ser interpretados de manera desfavorable para una confesin y eximente para otras. Aunque la redaccin no es muy afortunada, puede pensarse que la existencia de una norma idntica en los tres acuerdos con las distintas con381
fesiones garantiza la dispensa de un trato igual a todas las confesiones: "Las personas que deseen contraer matrimonio en la forma prevista en el prrafo anterior promovern el expediente previo al matrimonio, ante el encargado del Registro Civil correspondiente." Dado que en los tres acuerdos se contiene dicha norma, semejante pero no idntica a la del artculo 56 CC, podr pensarse que la igualdad de trato est garantizado, no slo con otras confesiones sino con los matrimonios civiles, que exigen unos requisitos de capacidad. A salvo las peculiaridades del matrimonio cannico, cuyos requisitos no son idnticos a los del Cdigo, y su pleno reconocimiento de efectos civiles, por razones histricas de sobra conocidas, aparte de las formales (los Acuerdos Santa Sede-Estado espaol de 1979), la no mencin de requisitos de capacidad del Cdigo Civil ni en el artculo 7.1 ni en el 7.2 de los Acuerdos con las Federaciones evanglica e israelita puede suscitar algn problema de interpretacin: si el acuerdo, en este punto, se entiende completado por el artculo 56 CC, que exige que en el expediente ante el Registro se acredite reunir los requisitos de capacidad establecidos en el Cdigo; o si, por el contrario, el Acuerdo o la ley estatal previstos en el artculo 59 CC determinan y agotan los requisitos de eficacia plena del matrinonio otorgado en estas formas religiosas. Dado que el artculo 59 se refiere slo al consentimiento (no a capacidad) y teniendo en cuenta el artculo 14 CE, parece ms apropiada la primera interpretacin. 4. R. Decreto 762/1993, de 21 de mayo, por el que se modifican los artculos 170 y 191 del Reglamento del Registro Civil {BOE de 22 de junio). En dicha reforma, como la Exposicin de Motivos del citado RD aclara, se pretende actualizar a las nuevas concepciones social y legal de la filiacin la antigua norma de 1958 que permita al Registro utilizar en la inscripcin de nacimiento nombres ficticios de progenitores, en caso de ser desconocidos, "para evitar situaciones enojosas", por la inveterada costumbre a muchos efectos de hacer constar los nombres de ambos progenitores. Se faculta a los interesados para suprimir dichas menciones ficticias, realizadas bajo la norma anterior y se somete el supuesto al rgimen general de imposicin y modificacin de apellidos. Adems, y por exigencias de la plena igualdad de hombre y mujer, conforme a los artculos 14 y 32.1 CE segn la E. de M., se suprime el trmino hembra de la inscripcin de nacimiento, quedando la alternativa de varn o mujer.
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JURISPRUDENCIA CIVIL La Sala Primera del TS ha dictado en los ltimos meses sentencias atinentes a derechos fundamentales que agruparemos por bloques, segn el derecho o libertad en cuestin.
1. Libre desarrollo de la personalidad Marginalmente se ha invocado el derecho reconocido en el artculo 10.1 de la CE ante los tribunales civiles, como fundamento de demandas o recursos que pretendan aplicar a uniones extramatrimoniales el rgimen de gananciales. La sentencia del TS de 18-2-1993 (Ponente: Excmo. Sr. Burgos Prez de Andrade) vuelve a resolver sobre esta cuestin en la que el TC ya se pronunci en la STC de 15-11-1990, y aparte de no apreciar voluntad de instaurar una sociedad de ganancias entre hombre y mujer convivientes, que slo compartan un negocio aislado, se recuerda la doctrina de la Sala que declara imposible la aplicacin "a estas uniones more uxorio de las normas legales reguladoras de la sociedad de gananciales; pues aun reconocindose sin limitacin el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad y la susceptibilidad de constituir mediante estas uniones libres o de hecho una familia, perfectamente protegible por la ley, no por eso cabe equipararlas, como equivalentes a las uniones matrimoniales, por lo que no pueden ser aplicadas a las primeras las normas reguladoras de esta ltima institucin. De ah que la doctrina jurisprudencial haya tenido que acudir en estos casos a los pactos expresos o tcitos existentes efltre los interesados, que patenticen la voluntad de los convivientes de constituir un condominio o una sociedad particular o universal".
2. Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la imagen Nuevamente se reproducen nuevas sentencias que manifiestan el permanente conflicto entre la libertad de expresin, la libertad de informacin y los derechos reconocidos en el artculo 18.1 de la CE, por lo que es comn
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tanto la remisin como la transcripcin de la doctrina sentada en numerosas sentencias anteriores. 2.1 Se ha estimado lesin del derecho: Por la emisin de unas declaraciones en un programa de televisin, que contenan unas gravsimas imputaciones (de colaboracin e instigacin de unos grupos terroristas), no sirviendo de eximente ni que las imputaciones las formulara una persona distinta del demandado (la emisora de televisin, que se escuda en ser mero medio de transmisin de las declaraciones ajenas) y teniendo en cuenta el Tribunal que el entrevistado se haba retractado de sus declaraciones e imputaciones antes de que se emitiera el programa, con el especial reproche a la emisora de no haber atendido a los despachos de agencia y a un peridico local donde figuraba dicha retractacin: "Fiie esta falta de diligencia la que determin que emitiese una informacin no veraz" o "un elemental sentido de la diligencia profesional hubiera podido impedir la difusin del reportaje". El motivo de casacin esgrimido por la emisora, amparndose en la libertad de informacin y en su condicin de medio, es rechazado por la Sala: el derecho a comunicar y recibir libremente informacin versa sobre hechos, no sobre opiniones (libertad de expresin) que adems tiene el lmite del honor, la injuria o la vejacin ajena. Para terminar, se rechaza que se tratara de un reportaje que poda tener un inters histrico sociolgico evidente, "ello jams puede ceder cuando apartndose notoriamente de los predicados ticos de la veracidad, se difunde o airea una conducta tan insidiosa como supone imputar a la persona afectada un comportamiento tan reprobable como el de atribuirle la rectora o propsito en la organizacin de un grupo de accin antiterrorista". Sentencia del TS de 137-1992. (Ponente: Excmo. Sr. Martnez-Calcerrada.) NOTA: Tanto el JPI de Durango como la Audiencia haban estimado la demanda y apreciado intromisin ilegtima en el honor del actor. Es de subrayar que mientras la entrevista litigiosa se emiti en un programa informativo en castellano, la retractacin fue efectuada el mismo da, en euskera, y al da siguiente en la emisin en castellano. Por la difusin en un medio radiofnico de expresiones de inequvoco sentido vejatorio e infamante ("tonto l'haba, cortito, bufn del tres al cuarto, bufn del ftbol espaol, miente como un canalla, pobre hombre, autntico payaso, un necio, un falso") que hacen desmerecer a la persona en su propia estimacin y en la de su entorno social y personal. Esta contestacin se considera por la Sala un medio innecesario para refutar o desmentir las declaraciones anteriores del ofendido. Sentencia del TS de 31-7-1992. (Po384
nente: Excmo. Sr. Morales Morales.) Lo llamativo de este proceso es que ni el JPI ni la Audiencia haban estimado la demanda. Por la emisin de una noticia inexacta en un medio televisivo, diciendo que haba sido denunciado el actor por malversacin de caudales y apropiacin indebida, cuando lo cierto es que la denuncia se formul contra "la persona o personas que pudieran resultar responsables de los hechos que en la misma se relatan", con difusin simultnea de la imagen del actor. Para la Sala, no cabe duda que le hace desmerecer en el concepto pblico y en la consideracin ajena, lo que implica una intromisin ilegtima. No se legitima esta actuacin por la libertad de informacin, menos cuando se trata de informacin no veraz, que desorienta a los destinatarios de las noticias y sin que pueda en tales hiptesis defenderse la prevalencia del derecho de la informacin sobre el respeto a la esfera personal que alcanza el honor, aunque ejerzan funciones pblicas. Sentencia del TS de 3-9-1992. (Ponente: Excmo. Sr. Santos Briz.) Por la exhibicin en un medio periodstico de fotografas de una mujer de dieciocho aos, de evidente belleza (sic), a la que se le ha practicado una operacin de ciruga esttica en su busto, incluyendo el rostro prcticamente visible y reconocible, con la colaboracin del facultativo que la atendi y sin autorizacin expresa de la afectada. Tanto el mdico como los medios informativos, demandados, alegaron en su defensa el carcter cientfico y de divulgacin cientfica de sus actuaciones. El Ministerio Fiscal y la Sala consideran la actuacin del facultativo de "verdaderamente imprudente, rayana en el dolo eventual". En el recurso de casacin (JPI y Audiencia haban estimado la demanda) adems haba sido esgrimido sin xito que la sentencia recurrida, en su gravsimo reproche de imprudencia al facultativo, haba vulnerado la presuncin de inocencia, porque no se haba probado la culpa y la intromisin ilegtima contemplada por la LO 1/1982 slo puede entenderse por actuaciones es realmente voluntarias y conscientes. Sentencias del TS de 29-9-1992. (Ponente: Excmo. Sr. Martnez-Calcerrada.) Por la insercin en una publicacin oficial de informacin educativa de la imagen de un menor recibiendo un tratamiento de dilisis en un centro hospitalario. La Sala resume la doctrinal legal al respecto, definiendo la imagen, a los efectos de la LO 1/1982, como "la representacin grfica de la figura humana mediante un procedimiento mecnico o tcnico de reproduccin y, en sentido jurdico, la facultad del interesado a difundir o publicar su propia imagen y, por ende, su derecho a evitar su reproduccin, en tanto en cuanto se trata de un derecho de la personalidad". No considera relevante
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el TS ni que la publicacin donde se insert la foto del menor carezca de toda finalidad crematstica o econmica, ni aprecia que sus artculos tengan todos "inters cultural relevante" (art. 8.1 LO 1/82), ni que la foto guarde relacin alguna con el contenido de la informacin escrita, ni que pueda predicarse de la foto un carcter accesorio (nica foto de la pgina, y la imagen del menor, la nica de la foto). Sentencia del TS de 19-10-1992. (Ponente: Excmo. Sr. Gonzlez Poveda.) Por la imputacin a una nacional argentina de simpatas, complacencias o connivencias con las actividades delictivas de otros sujetos, en un libro publicado en Espaa. Si bien la recurrente y actora, invocando la LO 1/1982, de la CE, Declaracin Universal de Derechos Humanos y el Convenio europeo, maneja un concepto de imagen ms all del inconogrfico que contempla la legislacin espaola, el Supremo rechaza su idea de "imagen social" o reputacin y la sustituye por la de honor, para dar acogida a su recurso y estimar la existencia de intromisin ilegtima en el honor de la actora, sin que quepa la excusa de que en la obra predomina el inters histrico, cientfico u otro relevante. Para el TS, "la imputacin, aunque revestida de disfraz y formulada por ello, encubiertamente, aparece realizada bajo la especie de insinuaciones vejatorias. Tras crear al lector un clima de rechazo a la reunin, con expresiones desafortunadas que no son en s mismas constitutivas de intromisin ilegtima, innecesariamente, dentro del contexto de la obra, se menciona de modo directo, por su nombre, apellidos y nacionalidad a la recurrente atribuyndole una familiaridad al hablar de la guerrilla que tiene el doble sentido de sugerir, por una parte, que conoce la materia lo que en s tampoco es lesivo para su honor, pero, de otra parte, sugiere una llaneza y confianza en el trato con los miembros de la guerrilla que la asimila a uno de los suyos, para terminar indicando que hablaba 'no precisamente como enemiga de los montoneros', grave acusacin, muy perjudicial para la recurrente por su posicin y prestigio personal... de la que, sin duda, se habrn de habrsele seguido perjuicios e incomodidades". La Sala considera aplicable el artculo 18 de la CE a la ciudadana argentina, por aplicacin de los artculos 13 y 10.2 de la CE, que remite a la Declaracin Universal, cuyo artculo 12 considera aplicable el magistrado ponente. Sentencia del TS de 17-11-1992. (Ponente: Excmo. Sr. Almagro Nosete.) Por la emisin en un reportaje de televisin donde no queda manifiestamente claro que la persona objeto del mismo haba logrado librarse del alcoholismo relatado en el programa. La persona interesada se prest a colaborar en un programa sobre alcoholismo, en cuya segunda emisin se 386
reprodujo slo parcialmente, prescindiendo, entre otros, de fragmentos en que quedaba bien clara la desintoxicacin y rehabilitacin de la actora. Esta prest su consentimiento libre y voluntario al programa, pero slo hay que entender su mantenimiento y subsistencia del asenso y su vinculacin al mismo en cuanto que cualquier reproduccin posterior lo fuera respetando aqul en su integridad y fidelidad esencial o, al menos, sin la fragmentacin de aquella parte fundamental que refleja el logro de la rehabilitacin; pero se estableci en los espectadores una daosa incgnita, con repercusin daosa en el honor y propia imagen de la actora, al ser utilizado en forma no correcta y distinta de la inicial. Por ello quiebra la primaca del derecho a transmitir informacin, en todo caso veraz, conforme al artculo 20.1. d), de la CE. Sentencia del TS de 30-11-1992. (Ponente: Excmo. Sr. Villagmez Rodil.) Por la imputacin en un reportaje periodstico a un funcionario de prisiones de haber propinado una paliza a un interno. Lo ms importante de esta sentencia es la discusin sobre el procedimiento elegido por el actor, dado que la Audiencia se consider incompetente, por estimar procedente la va penal, idea no compartida por el TS. Sentencia del TS de 26-1-1993. (Ponente: Excmo. Sr. Barcal Trillo-Figueroa.) Por la publicacin de un libro y un artculo periodstico de ttulo y contenido gravemente atentatorio contra el honor y la intimidad de un fallecido, pues se revelan detalles ntimos sobre una afeccin genital del fallecido y la posible conexin con su posterior asesinato. En el acto de presentacin del libro, su autor hizo una serie de comentarios o revelaciones de los que se hace eco la revista demandada. Para el TS, se trata de una publicacin claramente vejatoria y presentada de forma hiriente cuya divulgacin merece un reproche jurdico. La Sala recuerda que el honor y la intimidad no son nicamente lmites a la libertad de expresin, sino derechos fundamentales en s mismos y que la libertad de informacin no tiene carcter absoluto que haya de prevalecer siempre frente a aqullos. La defensa de la revista de informacin, que resea el libro con un ttulo bastante soez, descansa en que su informacin era veraz pues se limitaba a consignar la presentacin de dicho libro. La sentencia contesta la legitimidad de la actuacin recordando la doctrina del TC segn la cual, para que la intromisin informativa en la intimidad personal y familiar sea legtima se requiere, adems de ser veraz, que tenga relevancia comunitaria por su inters general y no la simple satisfaccin de la curiosidad ajena. Aade el TS que la publicacin en la revista de los comentarios del autor en la presentacin suponen una divulgacin muy superior a la original de aquellas manifestacio387
nes y se produjo adems formalmente de un modo particularmente denigrante. Sentencia del TS de 2-2-1993. (Ponente: Excmo. Sr. Ortega Torres.) NOTA: En este caso confluyen todos los ingredientes de un caso lmite de truculencia: se hacen comentarios sobre la intimidad de una persona asesinada en misteriosas circunstancias, si bien ha recado sentencia condenatoria, cuyo principal imputado se suicid y se titula en una revista con un ttulo casi pornogrfico. Lo ms relevante jurdicamente, desde mi punto de vista, estriba en la proteccin del honor e intimidad de un fallecido. El libro y artculo litigiosos son divulgados cinco aos despus de su muerte. El artculo 4 de la LO 1/1982 establece un plazo de ochenta aos post mortem para admitir la accin del Ministerio Fiscal o de una persona jurdica designada en testamento, para proteger civilmente el honor, la intimidad y la imagen de una persona fallecida. No se establece plazo cuando la defensa se encomienda a persona fsica, ms que el biolgico, y a la muerte del designado, que la accin se entable por cnyuge, descendiente, ascendiente o hermano que viviera al fallecer el ofendido. Como es sabido, la tutela post mortem del honor, la intimidad y la imagen es controvertida, tambin en su plano civil pues el artculo 32 CC determina que la personalidad s extingue con la muerte, lo que le impide ser titular de derechos subjetivos. La construccin doctrinal ms frecuente (proteccin de la memoria del difunto) requieren la atribucin no slo de su ejercicio, como hace el artculo 4 de la LO 1/1982, sino de su titularidad. Por otra parte, en este caso, aunque hay tres hechos diferentes constitutivos de intromisin ilegtima (contenido del libro, presentacin del mismo y artculo periodstico), hubo acumulacin de acciones. Por la divulgacin en medio escrito de imputaciones revanchistas a un militar que dirigi un pelotn de fusilamiento en la Guerra Civil. En un libro histrico sobre la Guerra Civil en Sevilla, se afirma que "El alfrez DB acababa de llegar de Barcelona, donde las milicias frente-populistas haban asesinado a casi todos sus familiares", despus de relatar que recibi la orden de ejecucin de un coronel cuyo nombre se cita en el libro. Ni el JPI ni la Audiencia haban estimado que hubiese intromisin ilegtima. Para el TS, en cambio, el relato casi lacnico de un hecho trgico, que un alfrez dirija el fusilamiento de determinado militar, cumpliendo rdenes, lo que no deja de ser una conducta correcta en el mbito y disciplina castrense, adquiere un matiz bien distinto con el inciso final entrecomillado ms arriba, pues amn de suponer un comentario innecesario y ajeno a la estricta noticia del fusilamiento, puede ser entendida como una velada e implcita imputacin de 388
que el actor y recurrente actu por revanchismo y nimo vindicativo, imputacin que debe estimarse atentatoria contra el honor de las personas. La Sala considera irrelevante la falta de intencin difamatoria ni la rectificacin en una edicin posterior (la tercera del libro), recordando la compatibilidad de las acciones derivadas de la LO 1/82 con las nacidas de la LO 2/84. Sentencia de TS de 4-2-1993. (Ponente: Excmo Sr. Barcal Trillo-Figueroa.) 2.2 El Tribunal no ha apreciado lesin de estos derechos en diversas sentencias: Por extractar un diario incorrectamente una noticia de agencia, en la que se comprometa el honor de una persona, con errores segn el TS no sustanciales, como el que la persona fue puesta en libertad bajo fianza, cuando no hubo sta, o que haba sido procesado, cuando el procesamiento solicitado fue denegado por la Audiencia. Errores que, aun pudiendo ser evitados, no privan de la proteccin constitucional a quien est ejerciendo su derecho de comunicacin. Para la Sala, el ordenamiento no presta su conducta a conducta negligente, ni menos a quien comunique como hechos simples rumores o conductas insidiosas, pero s ampara en su conjunto la informacin rectamente obtenida, aun cuando su total exactitud sea controvertible, pues al ser inevitables las afirmaciones errneas en un debate libre, de imponerse la verdad como condicin para el reconocimiento del artculo 20 de la CE, la nica garanta de seguridad jurdica sera el silencio (citando las sentencias del TC de 21-1-1988 y de 12-11-1990). Sentencia del TS de 46-1992. Por dirigir un escrito administrativo a la autoridad competente, virtiendo expresin de temores sobre el propio negocio, mencionando en el mismo el incumplimiento real de las obligaciones contractuales por los actores, una persona fsica y una jurdica. En primer lugar, no existe divulgacin (que entraa una idea de publicidad) alguna de hechos u opiniones concernientes a los actores, porque se trata de un escrito presentado en defensa de su derecho ante el rgano competente, del que no consta que haya tenido trascendencia pblica alguna, salvo el indispensable y preceptivo traslado del mismo a los propios actores. En segundo lugar, el contenido del escrito refleja, por un lado, una verdad incontestable, la existencia de una importante deuda de los actores con el demandado; por otro, un temor del demandado a ser sustituido por otro proveedor y, sobre todo, al impago de sus trabajos ya realizados y consiguiente imposibilidad de continuar desarrollando sus trabajos; y una ausencia de nimo de menospreciar, desacreditar, injuriar o atacar el honor de los actores sino de defender sus derechos, as como aade 389
el TS por no concurrir intromisin ilegtima respecto a la persona fsica y por no ser la persona jurdica titular del derecho al honor en sentido estricto. Sentencia del TS del 6-6-1992. (Ponente: Excmo. Sr. Morales Morales.) NOTA: En esta sentencia existen tres elementos importantes. El primero es titubeante en la jurisprudencia que comentamos en este nmero: la intencionalidad del que profiere expresiones o afirmaciones que pudieran afectar al tercero. En cuanto a los dos restantes, la confidencialidad del escrito administrativo parece impedir apreciar la existencia de divulgacin, como correctamente afirma el TS. El tercero recuerda la doctrina de TS y TC sobre el honor de las personas jurdicas: "no implica dice el fundamento sexto que la dignidad o prestigio de las personas jurdicas no sean valores morales legalmente protegibles por otros medios, sino simplemente que no lo son a travs del amparo que al honor de la persona individual dispensa el artculo 18.1 CE... pese a que, con carcter aislado, una sentencia de esta Sala (de 28-4-1989) que, en cuanto nica, no puede constituir jurisprudencia, sostuviera criterio contrario". Por haber existido un acuerdo entre el ofendido y el demandado, de carcter transaccional, que adems procuraba al actor una indemnizacin considerable. Sentencia de 1-7-1992. En los hechos antecedentes a esta sentencia, el presidente de una S. A. bodeguera haba despedido al Director gerente y le invit a abandonar los locales de la empresa, habiendo un cruce de insultos, solicitando el despedido y actor la devolucin de unos documentos personales y llamando el presidente a la polica, que logra desalojar al despedido, que aprovecha la circunstancia para interponer una denuncia por coacciones. Al mes del incidente, el Presidente pide perdn por escrito al despedido por haber solicitado la presencia de la polica y llegan a firmar, actor y demandado, bajo direccin tcnica y jurdica, una transaccin y compromiso sobre sus desavenencias y las consecuencias del desalojo y del despido del actor de la empresa, la cual le reconoci sus indiscutibles mritos de honestidad, lealtad e indiscutibles conocimientos tcnicos; el actor acepta su cese como Director gerente y percibe, por todos los conceptos, 22 millones de pesetas, adems de recibir los documentos personales solicitados. Se presume que dicho pacto tuvo trascendencia en el mbito de altos cargos y dems empleados de la empresa. Adems, el actor haba comparecido ante el Juzgado, por la querella por coacciones, para manifestar el desistimiento al no existir por parte del demandado nunca nimo de agraviarle o coaccionarle. La Audiencia haba considerado que estos hechos bastaban para desproveer a la demanda de fundamento aceptable pues quien reconoce la ausencia de 390
propsito de agravio en la actuacin personal de su contrario y suscribe un documento transaccional como el relatado percibiendo la indemnizacin y acepta la elogiosa valoracin en el ejercicio del cargo, no puede merecer la proteccin que pretende mediante separar del entramado de relaciones laborales, la conducta del demandado, mostrndose inconcretados e indemostrados los comentarios absolutamente difamatorios que imputa al demandado y la publicidad anmala del cese en el mbito extemo o social, toda vez que el conocimiento por los empleados carece de consideracin divulgatoria, si bien de todo despido es insegregable cierto demrito. Para el actor y recurrente, la sentencia de instancia contemplan una dejacin de derecho por parte suya, siendo as que no hubo consentimiento expreso para la intromisin ni se dio una renuncia posterior, que tena que ser expresa, sin que pueda deducirse del desistimiento de una querella por coacciones ni de una conciliacin por despido improcedente. Para el TS, la proteccin qued dispensada por las partes, porque si los derechos al honor y a la intimidad son irrenunciables, inalienables e imprescriptibles, resulta obligado distinguir del derecho en s, los distintos aspectos del mismo, que pueden ser objeto de disposicin y por eso contempla la ley el consentimiento, del cual la renuncia es una variante, pero en modo alguno se prohibe que la proteccin pueda dispensarse extrajudicialmente ni que la realidad de esa proteccin se manifieste por actos concluyentes que demuestren de forma clara e indubitada la voluntad tcita de admitirla, lo que impedira volver a demandar por va judicial la proteccin ya dispensada fuera del proceso. En el caso concreto, no slo la indemnizacin que excede de la cuanta de un despido improcedente, sino por todo su contenido ha de concluirse que el pacto sald todas las cuestiones pendientes entre las partes, sin que sea vlido alegar ahora que lo fue con la empresa, cuando durante todo el litigio se identific sta con la persona del demandado. NOTA: Adems de la posible transaccin que tenga por objeto derechos fundamentales, de carcter irrenunciable, inalienable e imprescriptible, habra que preguntar los lmites al ejercicio de los mismos: esto es, si cabe tambin un ejercicio abusivo o contrario a la buena fe de estos derechos. Si bien la sentencia aclara que la transaccin efectuada no tiene por objeto el derecho al honor, sino cierta manifestacin del mismo (el consentimiento a la intromisin que contempla la LO 1/1982), junto a otros extremos (pretensiones laborales y pecuniarias), habra que valorar ms a fondo el contexto y contenido del acuerdo indemnizatorio (lo que nos es imposible por carecer de datos suficientes), para estimar que las pretensiones ulteriores de vulneracin 391
del derecho al honor son contrarias o conformes a la buena fe y al ejercicio normal del derecho. El silencio del actor y las expresivas frases del demandado en el documento transaccional (elogios) pueden damos cierto indicio al respecto. Por no existir imputacin personal alguna en una carta suscrita por varios vecinos y publicada en un peridico, en que se comenta la degradacin de un barrio, en opinin suya. Para el Supremo, que sigue al juzgador de instancia, las denuncias de los vecinos son de tipo genrico, no son infundadas y no obedecen a simples rumores insidiosos, como manifiesta el actor y apelante, sino a la lgica preocupacin por aspectos de la convivencia ciudadana, cuya garanta corresponde a los poderes pblicos y en defensa de la cual ha de considerarse perfectamente legtima la crtica de actividades que se desarrollan por el pblico en general, en establecimiento o en sus inmediaciones, cuya vigilancia incumbe a la polica en cuanto garantizadora del orden pblico y con ello no se vulnera el honor de persona fsica alguna cuando no se la menciona expresamente. Adems, la Sala no encuentra ni acto ilcito, ni dao, ni nexo causal entre la carta de los vecinos y los pretendidos y no probados daos a un titular de un establecimiento del barrio, el actor,- que fue multado en su da por infracciones administrativas en su local. Para el TS, la libertad de expresin en este caso se ejercit en conexin con asuntos de inters general y no se demostr tergiversacin ni manipulacin alguna de lo que el peridico inform. Sentencia del TS de 9-7-1992 (Ponente: Excmo. Sr. Santos Briz). Por la publicacin de un anuncio en la prensa, en la edicin del sbado y del domingo, donde se comunica a los clientes de una empresa que un directivo y su hijo "han sido cesados en la empresa". Para el TS, esta inclusin del anuncio en la prensa, primero, responde a una autntica verdad; segundo, su contenido no rebasa el derecho reconocido en el artculo 20.1 a, en cuanto al ejercicio de la libertad de expresin ni que pugne con la proteccin que el artculo 18 CE proporciona al derecho al honor; tercero, el texto insertado en la prensa se limita a revelar una circunstancia no solamente veraz sino asptica por completo o al menos de su lectura imparcial, por cuanto que no alude a ninguna conducta o comportamiento que pudiera ser perjudicial o desmerecedor ni tampoco difamatorio para la persona que se siente ofendida (el actor y recurrente), ya que es slo una suposicin o pura especulacin en la imaginacin personal del mismo, porque no cabe inventar intenciones o conductas dolosas, cum animo nocere, que llevan aparejada la correspondiente sancin para su autor, si es que no existe una prueba evi392
DERECHOS Y LIBERTIDES I
dente de aquel propsito damnificante para el destinatario u ofendido, siendo la tesis contraria hasta marginante de la presuncin de inocencia y no compartiendo el criterio del Tribunal a quo de que la expresin verbal "ha sido cesado" puede denotar que esa decisin fue por una conducta un tanto irregular del demandante, ya que la ms elemental inteligencia de dicha expresin lo nico que revela es que, efectivamente, fue decisin de la empresa la de resolver el contrato de trabajo; cuarto, hasta especulando sobre las consecuencias perjudiciales que la insercin del anuncio pudiera acarrear, se subraya que, siendo ello inevitable, tampoco se ignora que de cualquier forma ese anuncio dirigido no al pblico en general, sino a los clientes, proveedores o colaboradores de la empresa en uso de un legtimo derecho en la defensa de sus intereses mediante el libre ejercicio de la publicidad selectiva, tambin podan haberse derivado perjuicios semejantes cuando el conocimiento del cese hubiera llegado individualmente a la noticia de dichos interesados. Frente a esta tesis sostenida por el Ponente y la Sala, se debe destacar la existencia de un Voto Particular, formulado por el Magistrado Excmo. Sr. Villagmez Rodil, que suscribe la tesis de la revocada sentencia de Audiencia: la publicacin en un diario de amplia difusin en la Comunidad Autnoma, los das en que tuvo lugar, sbado y domingo, as como la manera de expresarse la extincin de las relaciones laborales causaban la impresin de que haba sido la conducta un tanto irregular del actor la motivadora de la decisin de cesarle. La frase "ha sido cesado", aade el Voto Particular, por su lenguaje terminante y duro que la conforma, produce su simple lectura una desfavorable opinin hacia el recurrido y, en todo caso, es por s capaz de sembrar sospechas y recelos a su actuacin profesional, dada la contundencia y rigidez de dichos vocablos, que hacen rebasar la simple dimensin de anuncio y comunicacin a la clientela para entrar as en el campo de la alerta y puesta en guardia para el aludido, con evidente repercusin en su prestigio profesional, mxime cuando la sentencia del Juzgado de lo Social declar improcedente el despido laboral. El Voto adems rechaza la tesis del recurso segn el cual el prestigio profesional en todo caso tiene su proteccin por la va del artculo 1902 Ce pero nunca de la LO 1/1982: el derecho al honor conlleva no slo la defensa de la propia estimacin, sino tambin la que se tenga en los crculos familiares y sociales y, por extensin, la consideracin socio-profesional de que goza en los mbitos de desarrollo de las actividades propias de los seres humanos, y cita sentencias del TS y la de 303-1992 del TC, que considera distintos honor de la persona y prestigio profesional, pero que puede haber ataques al quehacer profesional que excedan de la crtica y constituyan intromisin ilegtima en el derecho al honor. Muy 393
bien se pudo utilizar un lenguaje ms moderado, concluye el VP, para que la entidad comunicara la noticia del cese y propone un ejemplo extrado del escrito de contestacin: "ha dejado de representar los intereses de la empresa". Sentencia del TS de 5-10-1992 (Ponente: Excmo. Sr. Martnez Calcerrada). Nota. Resulta difcil de comprender si el TS sostiene, en el apartado tercero del fundamento cuarto, si las normas protectoras de la LO 1/1982 son de carcter sancionador y que la presuncin de inocencia pueda peligrar por extraer una conducta infractora o vulneradora de los derechos fundamentales regulados, sin probar el "propsito damnifcamente para el destinatario u ofendido". Asimismo resulta difcil concluir si de la lectura de la demanda "la demandada tiene intencin de divulgar... pues las expresiones es claro que le difaman", se puede extraer una imputacin de difamacin dolosa o simplemente dolo eventual: se quiere divulgar la nota y todo lo que acarree. Lo que es ms importante, en fin, si la difamacin es objetiva o requiere intencionalidad, o, al menos, culpa. Por ltimo, en el apartado cuarto del fundamento cuarto, la sentencia afirma que es inevitable el posible perjuicio derivado de esta nota, porque los destinatarios de la mista habran acabado enterndose de forma individual. Hay que disentir de este punto, tanto por la iniciativa que toma la empresa en comunicar el cese a los dems (no es lo mismo si lo hace a preguntas de los interesados, en cada caso) como la difusin indudablemente mayor del cese por el medio empleado (una difusin en la prensa de fin de semana, que no slo leen los clientes de la empresa siempre es mucho mayor que cartas dirigidas individualmente a los clientes). 3. Derecho a la inviolabilidad del domicilio Sentencia del TS de 30-12-1992 (ver Comentario de la profesora Blanco Prez-Rubio, en este mismo nmero.) 4. Derecho a la tutela judicial efectiva Dada la frecuencia con que se invoca el artculo 24 de la CE ante los Tribunales civiles y en los recursos de casacin, especialmente, me limitar a enumerar sentencias de la Sala 1. del TS que han resuelto estas cuestiones. 4.1. Se estim la concurrencia de dicha indefensin en las siguientes sentencias: 394
La Sentencia de 20-6-1992, que casa una sentencia que presume probados los hechos por no comparecer el demandado a la prueba de confesin judicial, cuando exista un sobre cerrado con el pliego de posiciones, sin que haya conocido el juez su contenido al dictar sentencia. La STS de 8-7-1992, por privar a un socio del expediente sancionatorio y consiguiente audiencia en el mismo, con los consabidos pliegos de cargos y descargos, y utilizacin pertinente de pruebas, ante la posibilidad de expulsin. La STS de 21-7-1992, que acoge el motivo del recurso atinente a la indefensin, en relacin con un ejercicio abusivo del derecho por parte del ejecutante, invocando el artculo 7 del CC y 11.2 LOPJ. Afirma la STS que el recurrente no tiene una tutela efectiva de sus derechos si ha de volver a pagar de nuevo lo que ya ha percibido el recurrido (aspecto probado en el proceso, as como la consignacin del resto), quedando como deudor del tercero que pag la obligacin, tercero legitimado para pagar segn acuerdo de las partes, y aun cuando disponga de una posterior accin de enriquecimiento indebido contra el acreedor (recurrido) que cobra dos veces, pues ello no le eximira de las consecuencias expuestas ni de la posibilidad de sufrir el riesgo de insolvencia de su demandado y de esperar la consumacin de todas las instancias judiciales para reintegrarse. La STS de 6-10-1992, que admite la posibilidad de interesar la anulacin de un asiento registral en virtud de mandamiento judicial por quien no fue parte del procedimiento en que se dict la resolucin, so pena de caer en indefensin si interpretamos literalmente que las resoluciones judiciales slo pueden dejarse sin efecto en virtud de los pertinentes recursos, conforme al artculo 18.1 LOPJ. La STS de 15-10-1992, por la remisin slo parcial de las actuaciones al Tribunal de alzada. La STS de 14-11-1992, por haberse dictado una sentencia en apelacin, interviniendo un magistrado que no estuvo en el acto de la vista, lo que, entre otras cosas, priva el derecho a la recusacin y motiva la nulidad de las actuaciones. La STS de 26-11-1992, que para argumentar el litis consorcio pasivo necesario en un pleito arrendaticio, sostiene que se evita la indefensin y las sentencias contradictorias. 4.2 No aprecian indefensin ni privacin de la tutela judicial efectiva: La STS de 9-6-1992, que recuerda que la indefensin pretendida no puede haber sido provocada por la parte que la invoca, por ejemplo, al per395
sonarse el demandado en autos, concluido el perodo probatorio en primera instancia, sin solicitar el recibimiento a prueba en la apelacin. El artculo 24 CE no est para corregir la negligencia de la parte. La STS de 18-6-1992 (Ponente: Excmo. Sr. Santos Briz), que no considera inaplicacin del principio iura novit curia el que el Tribunal no haya asumido un cambio de pretensin de la demanda, sobre la base de una infraccin penal no declarada, que pretende en el recurso que el juzgador elija otra norma (art. 1.902 del CC) que implica una alteracin de la accin originariamente postulada, con consecuencias evidentemente dispares. Otra STS de igual fecha, 18-6-1992 (Ponente: Excmo. Sr. Burgos Prez de Andrade), relativa a la concesin de un plazo para subsanar el defecto de firma del abogado, que determina un acto "incompleto". La STS de 10-7-1992 que recuerda que la tutela judicial efectiva no consiste en la obtencin o logro del reconocimiento de un pretendido derecho a toda costa, sino en el concienzudo y razonado anlisis del mismo por los Tribunales competentes y dentro de los cauces marcados por las leyes al respecto. La STS de 22-7-1992, que rechaza la invocacin d indefensin por haber acogido la tesis de una parte y rechazar la del recurrente, cuando se recuerda que la tutela judicial efectiva se obtiene cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente. La STS de 15-10-1992, por no haber admitido las pretensiones de los actores al considerar no probados los hechos aducidos como base de sus pretensiones, lo que no significa quedar privados de toda clase de defensa. La STS de 16-10-1992, porque la tutela judicial se satisface cuando se obtiene en respuesta a la pretensin deducida una resolucin fundada en Derecho, que puede ser de inadmisin o de inadecuacin del procedimiento. La STS de 23-10-1992, en un procedimiento especial sumario de la ley hipotecaria, donde el recurrente, propietario de la mitad indivisa de la finca, alega que ni fue requerido de pago, que es ajeno totalmente a la hipoteca, que la notificacin del procedimiento no se practic ni en su domicilio ni en el registral sino en el convencional designado y la cdula de notificacin no se entreg al interesado. La STS de 29-10-1992, porque la reclamacin previa en va gubernativa, similar al acto de conciliacin, no es condicionante absoluto de la accin civil (y su inutilidad prctica ha resultado evidente), toda vez que la Administracin tiene ms que garantizados sus derechos de defensa y, lejos de ello, ha 396
devenido un requisito puramente formalista sin fundamentacin procesal, que debe ser obviado en aras de la efectividad de la tutela judicial consagrada constitucionalmente. La STS de 10-11-1992, que contempla una falta de poder del procurador del actor que no fue subsanado, a pesar de que se le dio oportunidad procesal para ello. La STS de 30-1-1993, que estudia un caso de resolucin de un subarriendo, en que las subarrendatarias ocultaron su propio domicilio y dificultaron su emplazamiento en tiempo y forma, lo que impugnan ahora como motivo de indefensin, imputable dicha dificultad slo a las demandadas, pues ni juez ni demandante disponan de otro domicilio. La indefensin, dice el TS, no concurre ni se puede amparar aquellas conductas de los litigantes, activas o pasivas, que dimanan de su exclusiva voluntad, conveniencia y acomodo. La STS de 26-2-1993, en un juicio de reclamacin de la filiacin, donde la recurrente se aquiet frente a {& citacin de los litigantes en momentos distintos para la prctica de las pruebas biolgicas de paternidad.
5. Derecho a la presuncin de inocencia En materia de responsabilidad civil, por la correccin del criterio subjetivo, a travs del principio de inversin de carga de la prueba, la STS de 22-9-1992, que rechaza su vulneracin. (Ver comentario sucinto en Derechos y Libertades, n. 1, 351-353). Tampoco se vulnera por la privacin del ejercicio de la patria potestad a un padre privado de libertad en sentencia recada en proceso penal por parricidio de la esposa. Para el TS, la privacin se acuerda con fundamento en el incumplimiento de la funcin que encarna la patria potestad por imposibilidad fsica y moral de su ejercicio, sin profundizar en si es o no voluntaria, siendo bastante para su aplicacin el dato inconcuso de que desde el internado de un establecimiento penitenciario no se puede dar cumplimiento al conjunto integral de las facultades de que est investida la patria potestad (STS de 20-1-1993).
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COMENTARIO A LA SENTENCIA DE LA LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 30 DE DICIEMBRE DE 1992. DERECHOS FUNDAMENTALES Y UBERTADES PUBLICAS: DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICIUO. CONCEPTO DE DOMICIUO SEGN LA CONSTITUCIN. REQUISITOS PARA SU PROTECCIN. ERROR EN LA APRECLVCION DE LA PRUEBA Ponente: Excmo. Sr. D. Mariano Martn-Granizo Fernndez Lourdes Blanco Prez-Rubio
L presente comentario jurisprudencial versa sobre un tema en relacin al cual no pocos son los problemas que se plantean. Se trata de lo que, sin lugar a dudas, puede considerarse un autntico derecho fundamental de la persona, el de la inviolabilidad del domicilio, derecho que se encuentra recogido en el artculo 12 de la Decla399
racin Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, a cuyo tenor "nadie ser objeto de injerencias en su vida privada, su familia, su domicilio (...). Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques" (en trminos similares se manifiesta el artculo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), y que ha sido establecido en el artculo 18, prrafo 2, de la Constitucin Espaola con el fin de garantizar el mbito de la vida privada de la persona en lo que el Tribunal Constitucional (sentencia 22/1984, de 17 de febrero. Ponente D. Luis Diez-Picazo) denomina "el espacio limitado" que la misma, de una manera libre, elige, de tal forma que con l queda inmune a las posibles intromisiones de otras personas o de la autoridad pblica. De una forma resumida, los supuestos fcticos que dan lugar al recurso son los siguientes: encontrndose en grave estado de desperfecto la finca nmero 17 de la calle Ballesta, los vecinos denunciaron tal situacin siguiendo al efecto un expediente de carcter administrativo, con citacin de la propiedad, de la que formaba parte, como cotitular con sus hermanos, el actor recurrente. El expediente se inicia en 1975, acordando como culminacin del mismo la realizacin de determinadas obras, y conminando" a la propiedad a que las realizara en un plazo que se especificaba en la misma. Al no hacerlo la propiedad, la Gerencia Municipal de Urbanismo acord que se llevaran a efecto por la sociedad con la que tena concertados los servicios de apeos y derribos, requiriendo nuevamente a la propiedad para que depositase una determinada cantidad de dinero, a fin de garantizar el pago de lo que costasen las obras, las cuales se llevaron a efecto por la demandada recurrida, "Ortiz y Ca, S. A." cuyos operarios fueron los que entraron en el piso del actor, piso que debido a la situacin del inmueble estaba abandonado y no constitua su domicilio, pues ste lo tena en la calle Espritu Santo. Se acredit que la entrada en el mencionado piso era necesaria para realizar el apeo que evitase el derrumbamiento del forjado, no slo del piso del actor, sino del de enfrente. Ante estos hechos el recurrente ejercit contra el Excelentsimo Ayuntamiento de Madrid y contra la empresa de reparaciones "Ortiz y Ca, S. A." en juicio incidental, accin fundada en la Ley 62/ 1978, de 26 de diciembre, sobre Proteccin Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, por entender que se haba vulnerado el derecho de inviolabilidad del domicilio, consagrado en la Constitucin. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestim la demanda. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelacin ante la Audiencia Provincial, el cual fue tambin desestimado. El actor recurre en casacin.
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En la fundamentacin de su fallo, el Tribunal rechaza el primero de los motivos instrumentados, que tena como punto de partida procesal el artculo 1.692.4. LEC, en el que el recurrente entenda que se haba producido un "error en la apreciacin de la prueba, basado en el documento de 13 de junio de 1985, aportando posteriormente, en perodo probatorio, como certificacin expedida en 19 de febrero de 1985" un documento que en su opinin "... demuestra todo lo contrario, al reconocerse que es una vivienda que no se usa", la existente en el inmueble de la calle de La Ballesta. El Tribunal desestima este motivo por considerar que "lo en realidad acreditado por el referido documento es lo declarado como probado en la sentencia impugnada en orden a la no domiciliacin del recurrente en el piso cuestionado, supuesto adems acreditado por el conjunto de pruebas practicadas y adecuadamente valoradas por el Tribunal sentenciador". A continuacin, desestima el segundo de los motivos en el que se denunciaba la infraccin por no aplicacin del artculo 18.2 de la Constitucin por entender la Sala, en primer lugar, que el actor pretende la tutela de su derecho a la inviolabilidad del domicilio, en el que no habita; segundo, que no se niega ni en primera ni en segunda instancia que la inviolabilidad del domicilio sea un derecho constitucional; y, tercero, que muy distinto es que se reconozca tal derecho a que en el caso presente se haya vulnerado, lo cual no ha ocurrido, criterio este ltimo que se confirma por una serie de razones: 1.' En sucesivas ocasiones el Ayuntamiento requiri al recurrente para que realizase las obras que eran necesarias en el edificio de la calle de La Ballesta, a fin de evitar las posibles consecuencias que el estado peligroso en el que se encontraba la cornisa de la finca y el forjado de ciertos pisos poda ocasionar tanto a los inquilinos del inmueble como a los peatones. La conducta omisiva en la que incurre el recurrente debe calificarse como asocial (fundamento 5.). 2." No existe una delimitacin precisa del concepto de domicilio, acudiendo la jurisprudencia a trminos tales como la "habitualidad" para determinarlo (fundamento 4.). Pero a ste ha de aadirse el concepto de domicilio que se califica como "constitucional", puesto que ha sido elaborado por el Tribunal Constitucional con base en el derecho fundamental de su inviolabilidad, que aparece sancionado en el prrafo 2 del artculo 18, "el cual, cuando se contempla desde el punto de vista de la persona fsica, tiene como finalidad principal el respeto a un mbito de vida privada y familiar, razn por la cual lo protegido a travs de este derecho es, ms que el mero o 401
estricto espacio fsico en s mismo considerado, lo que en l hay de emanacin de la persona" (fundamento 5.). 3." La Sala acude a los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional, que son la existencia de un espacio cerrado, que en el caso presente exista, y que el mismo venga destinado al desenvolvimiento de la vida privada y en su caso familiar de la persona a la que el mismo pertenece, lo que no acontece porque esa vivencia y sus circunstancias se desarrollaban en otro lugar. Por todo lo expuesto la Sala desestima el recurso. El derecho a la inviolabilidad del domicilio encuentra numerosos precedentes constitucionales en nuestro Derecho histrico (art. 126 de la Constitucin de Bayona, de 6 de julio de 1808; art. 30.6 de la de Cdiz de 19 de marzo de 1812; art. 7 de la de 18 de julio de 1837; art. 7 de la de 23 de mayo de 1845; art. 5 de la de 1 de junio de 1869; art. 6 de la de 30 de junio de 1876; art. 31 de la de 9 de diciembre de 1931 y art. 15 del Fuero de los Espaoles de 17 de julio de 1945) as como en el Derecho constitucional comparado (art. 14 de la Constitucin italiana de 27 de diciembre de 1947; art. 13 de la Ley Fundamental de Bonn de 23 de mayo de 1949; art. 34 de la Constitucin portuguesa de 2 de abril de 1976), pero, sin embargo, supone una novedad el que tal derecho se regule a continuacin del lugar en el que se afirma la garanta de los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1.), lo que ha llevado a la doctrina a plantearse cul es la relacin funcional que existe entre el apartado 1. y 2." del art. 18, es decir, si la inviolabilidad del domicilio es o no manifestacin exclusiva de la intimidad personal y familiar. Realmente, la razn de ser del derecho a la inviolabilidad del domicilio se encuentra en la garanta y proteccin de la intimidad, pero no es la nica que explica su existencia, pues puede observarse que en el prrafo 2. del artculo 18 no se ampara nicamente la intimidad, sino tambin la vida pribada en general, de tal forma que puede considerarse que el derecho en cuestin es, como opina la doctrina de forma mayoritaria, una manifestacin concreta de la intimidad y la vida privada, habindolo puesto as de manifiesto el Tribunal Constitucional (sentencia 110/1984, de 26 de noviembre. Ponente D. ngel Latorre) al considerar que la inviolabilidad del domicilio "tiene como finalidad principal el respeto a un mbito de vida personal y familiar, que debe quedar excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los dems, salvo autorizacin del interesado o resolucin judicial" (fundamento jurdico 3.). Por tanto, la relacin funcional entre los prrafos 1." y
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2 del art. 18, aunque es esencial, no es exclusiva (Sempere, art. 18 en Comentarios a las Leyes Polticas, II, Madrid, 1984, p. 441). Una vez realizadas estas precisiones, si bien escuetas, necesarias para comprender el entramado de la sentencia que comentamos, debe sealarse que en el recurso planteado ante el Tribunal Supremo lo que se alega es la violacin del derecho a la inviolabilidad del domicilio, siendo la cuestin principal a resolver qu es lo que se entiende por domicilio, y una vez delimitado su concepto, determinar si existe o no tal violacin. No se trata de un problema sencillo de resolver, pues como seala el fundamento cuarto de la sentencia que nos ocupa, "el concepto de 'domicilio' no es precisamente uno de los mejor delimitados en nuestro Derecho positivo, tanto sustantivo como procesal, y como consecuencia de ello, tampoco en nuestro doctrina lo mismo cientfica que jurisprudencial, habida cuenta del empleo por el legislador de trminos tan conexos, aun cuando no exactamente coincidentes, como son el de 'domicilio' y 'residencia', no siempre suficientemente precisados tampoco por nuestra jurisprudencia, que suele acudir en estos casos, para intentar una mejor delimitacin, a trminos tan reales a la vez de estancia-permanencia como es el de la 'habitualidad' para determinar el domicilio. Por otra parte, a estas dificultades delimitativo-conceptuales contribuye tambin el hecho de que el propio legislador nos site ante unas tan diversas manifestaciones del mismo como son el legal, el electivo, el real y el habitual". Sabido es que, aparte de la habitualidad, tradicionalmente se ha entendido por domicilio el lugar cerrado destinado a morada de su titular. Mas con este concepto tan restrictivo se estara de acuerdo con la afirmacin de que a travs de la inviolabilidad del domicilio solamente se protege la intimidad de la persona, y ya hemos sealado anteriormente que la proteccin del domicilio es algo ms, es la proteccin de la vida privada en general. La idea de domicilio que utiliza el artculo 18, observa Lasarte (Principios de Derecho civil, I, Madrid, 1992, p. 311), "se identifica con la vivienda, habitual o pasajera, en la que reside la persona", pero creemos que no coincide plenamente con la que utiliza en materia de Derecho privado, y en especial en el artculo 40 CC, como punto de localizacin de la persona o lugar de ejercicio por sta de sus derechos y obligaciones. La proteccin que dispensa el mencionado artculo es una proteccin instrumental que defiende las manifestaciones concretas donde la persona desarrolla la vida privada. De ah que, como ha sealado el Tribunal Constitucional, deba mantenerse un concepto constitucional de domicilio ms amplio que el concepto jurdico403
privado, el cual se concreta en "el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad ms ntima, protegindose no slo el espacio fsico en s considerado, sino tambin lo que en l hay de emanacin de la persona y de esfera privada de ella" (sentencia 22/1984, cit., fundamento jurdico 5.), concepto que recoge la sentencia que comentamos en su fundamento jurdico quinto. De esta forma puede afirmarse que a travs del artculo 18.2 se estara cubriendo, adems de la morada, todos aquellos lugares cerrados en los que el individuo pernocte y tenga guardadas las cosas pertenecientes a su intimidad, ya sea de manera permanente, espordica o temporal, como puede ser la habitacin de un hotel, y respecto a los cuales se pueda presumir que se hallan destinados a su uso exclusivo con voluntad de excluir a todos los dems, por lo que en tales recintos no podra penetrarse sin su consentimiento o en virtud de la autorizacin judicial (vid. sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1992). Una vez determinado el concepto de domicilio constitucional, es fcil percatarse de que el recurrente no cumple los requisitos tipificadores de tal domicilio, pues el piso del inmueble en cuestin no se encontraba destinado "al desenvolvimiento de la vida privada y en su caso familiar" (fundamento 5.), ya que tena el domicilio en otro inmueble distinto. Por ello es evidente que la entrada en el piso de los operarios para efectuar las oportunas reparaciones no supuso en ningn caso una violacin del derecho a la inviolabilidad del domicilio, como acertadamente fall el Tribunal Supremo. Pero es que adems, concluye el Tribunal que "en todo caso no puede olvidarse ni que existe un expediente administrativo que versa precisamente sobre la necesidad de realizar las obras que han motivado los denunciados daos en el edificio en cuestin, ni que desde hace largos aos el actor-recurrente ha hecho caso omiso de dichos requerimientos hasta llegar a poner en peligro la integridad fsica de los viandantes que por las inmediaciones del inmueble discurran, razn por la cual se tratara en todo caso de discutir sobre la prevalencia de la seguridad personal (vida o integridad fsica) de los transentes o la inviolabilidad domiciliaria, supuesto que al no haber sido tocado en este recurso hace imposible adentrarse en l" (fundamento 5.). Por ltimo, no quisiramos concluir sin llamar la atencin sobre un punto que, en nuestra modesta opinin, nos parece interesante, y es la extraeza que causa la falta de denuncia por el recurrente de la existencia de una posible colisin entre el derecho a la inviolabilidad del domicilio y los actos de ejecucin llevados a cabo por la Administracin municipal, motivo que, segn nuestro parecer, no hubiese prosperado.
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Lo que pretendemos destacar en este punto es el establecimiento por el prrafo 2. del artculo 18 de un doble condicionante a la entrada y al registro, que consiste en el consentimiento del titular o en la resolucin judicial. Como puso de manifiesto la ya citada sentencia del Tribunal Constitucional 22/1984 (fundamento jurdico 5.), "sin consentimiento del titular o resolucin judicial el acto es ilcito y constituye violacin del derecho, salvo el caso de flagrante delito y salvo, naturalmente, las hiptesis que generan causas de justificacin, como puede ocurrir con el estado de necesidad". Nos parece obvio que estaramos ante una causa justificada, pues ya seala la sentencia del Supremo ahora comentada que la entrada en el domicilio era necesaria para realizar las obras que evitasen consecuencias peligrosas para las personas. De ah que si bien es cierto que la inviolabilidad del domicilio se configura como un derecho individual, oponible frente a las intromisiones arbitrarias en el espacio privado que es el domicilio, no es menos cierto que este derecho tiene sus excepciones en aquellos casos en que la norma permite la violacin del domicilio y la entrada en el mismo contra la voluntad del titular. Aunque el actor hubiese estado en su domicilio (y mucho ms sin estarlo), la entrada en el piso para efecutar reparaciones no podra considerarse como una intromisin, porque la actividad municipal no tena esa finalidad y, por tanto, no se estara inmiscuyendo en su vida privada: la entrada en el domicilio estara sobradamente justificada.
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LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO PENAL
JURISPRUDENCIA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES Maite Alvarez Vizcaya
rea de Derecho Penal. Universidad Carlos III de Madrid.
INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO. DELITO FLAGRANTE: Violacin con intimidacin (Sentencia de 18 de marzo de 1992)
N detallado examen del desarrollo de los hechos pone de relieve que el da 7-7-1990 y sobre las 16 horas, aproximadamente, la vctima de la violacin compareci ante la Guardia Civil para denunciar los hechos, relatando lo ocurrido poco ms o menos dos horas antes, dando tales detalles y precisiones para la identificacin del autor
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de los hechos y, entre ellas, la relacin de ste con un vehculo cuyas caractersticas determin, lo cual sirvi de slido apoyo para el comienzo de una investigacin por parte de la Guardia Civil, tras haber consultado con un electricista de la localidad, que les puso sobre la pista del propietario del automvil. Conocido ste, se dirigen a su vivienda el sargento y un guardia, acompaados del esposo de la denunciante, encontrando el citado coche detrs de la casa de! procesado. Llamado ste, sali de su casa y, tras pedrsele que abriera el vehculo, a lo que accedi, se encontraron en su interior los guantes y otras cosas. Ciertamente el automvil se encontraba en la propiedad, finca limitada o cerrada, pero reputar domicilio tal lugar supone una confusin entre la domus y la propiedad. Consta que se le llam a su domicilio y sali de all. No se ha penetrado en su vivienda, ni se ha registrado por la fuerza pblica. Tanto en sentido etimolgico, gramatical, histrico y lgico no pueden equipararse domicilio y propiedad, por colindante que sta sea y por ms o menos cerrada que se encuentre, destinada a jardn o predio rstico. En su acepcin etimolgica, domiciUo, derivado de domus y de colere, es equivalente a habitar una casa, significando dicho vocablo domicilum, casa, habitacin, estancia, morada y, segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, es equivalente a "morada fija y permanente", "casa en que uno habita o se hospeda" y "lugar en que legalmente se considera establecida una persona para el cumplimiento de sus obligaciones y ejercicio de sus derechos". Pero a ms del indicado significado, existe tambin un concepto legal de domicilio que supone interpretacin autntica y que reputa por tal "el edificio o lugar cerrado o la parte de l destinada principalmente a la habitacin de cualquier espaol o extranjero residente en Espaa y de su familia" (art. 554.2 LECrim), que no se extiende a los aledaos del mismo. En el sentido legal as se ha entendido siempre arts. 189, 19L1 y 571 del Cdigo Penal sobre todo en el paralelismo del delito del artculo 19L1, cometido por el funcionario pblico y al allanamiento de morada del artculo 490, cuyo sujeto activo es un particular, y que para su consumacin requieren la entrada en la morada ajena. Ya este Tribunal Supremo, desde muy atrs en el tiempo S. 28-111987 destac esta equiparacin al sealarse que es morada el lugar que sirve para descanso y cuidado de las personas, constituyendo propiamente su domicilio. Tambin la doctrina de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo ha entendido la inviolabilidad del domicilio como un derecho fundamental que
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se establece para garantizar el mbito de privaticidad de la persona, dentro del espacio limitado, que el propio sujeto elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas o de la autoridad pblica S. 19-12-1086 y que la proteccin de este derecho no se proyecta sobre bienes materiales en s, ni en defensa de la propiedad, al no ser ste el bien jurdico protegido S. 7-12-1982. Pero con independencia de cuanto antecede, no consta tampoco oposicin alguna del recurrente manifestada a la Guardia Civil, antes al contrario, una actitud de total colaboracin que se patentiza en que al ser llamado a su casa, sali y abri el vehculo, pero no hizo expresin de queja o protesta y slo, tardamente ya, en el juicio oral intent referirse a una invasin domiciliaria. Ahora bien, para este caso sera de aplicacin lo dispuesto en el artculo 551 de la ordenanza procesal penal, por realizar actos inequvocos de consentimiento al ejecutar los actos necesarios dependientes del mismo, sin invocacin alguna de la inviolabilidad domiciliaria. Finalmente, el artculo 553 del mismo cuerpo legal permite a los agentes de polica proceder por su propia autoridad a la inmediata detencin en caso de flagrante delito, debiendo utilizarse para la interpretacin de tal concepto el artculo 779 del mismo texto en su originaria redaccin, en cuanto sorprendido el procesado inmediatamente despus de cometido el delito con efectos o instrumentos que infunden la vehemente sospecha de su participacin en l.
EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO: Agente de polica que causa la muerte a la persona que iba a detener (Sentencia de 25 de marzo de 1992)
Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Polica cumplen una misin prestigiosa, cuya funcin fundamental, entre otras, consiste en la prevencin del delito, en el esclarecimiento de los ya perpetrados, en el descubrimiento de sus autores y en la aprehensin de los mismos, ponindolos a disposicin de la Autoridad judicial, misin que hoy da requiere extraordinaria abnegacin, sacrificio y hasta desprecio de la propia vida, pues con frecuencia sus miembros han de enfrentarse en primera lnea con una delincuencia violenta 409
y contumaz. Todo ello hace necesario que su actuacin se rija por las normas orientadoras que nace de su formacin profesional en las respectivas academias y por criterios de ponderacin puntual de todas las circunstancias concurrentes en cada caso. El hecho probado reconoce y afirma que el recurrente se encontraba de servicio y en el ejercicio propio de las funciones de su cargo y describe minuciosamente la forma en que se produjo el hecho y cmo se acerc al automvil que conduca la persona del sospechoso que result muerto por uno de los disparos efectuados. Como elemento o presupuesto subjetivo de esta circunstancia se debe dar en el que acta la condicin de ser autoridad o agente de la misma, requisito que se da en el recurrente, que adems se hallaba en el momento del hecho en el ejercicio propio de las funciones de su cargo. En segundo lugar, el agente tiene que actuar ajustndose a los principios de necesidad y proporcionalidad que sirven para delimitar los lmites objetivos hasta dnde puede alcanzar la accin de la autoridad o de sus agentes. El uso de la fuerza debe ser exclusivamente el necesario para ejercitar la funcin que tiene encomendada. No se requiere que el desencadenante de la accin del funcionario sea una agresin ilegtima, basta con que el agente se encuentre ante una situacin que exige una intervencin para defensa del orden pblico en general o para defensa de intereses ajenos por los que deben velar los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. En los casos en que no es necesario ningn tipo de fuerza faltara el requisito de la necesidad, pero puede suceder que siendo necesaria la fuerza se haya empleado cualquier gnero de ella que resulte excesiva atendiendo la situacin concreta en que se acta. Adems, el empleo de la fuerza en los casos en que sea necesario este uso debe ser proporcionado a la gravedad del caso porque no en toda situacin y en cualquier caso el funcionario de polica est legitimado para hacer uso del arma reglamentaria. Se deben ponderar las circunstancias concurrentes en este caso tal como nos las describe el relato fctico, es decir el funcionario de polica avanz por el lado izquierdo del automvil hasta situarse a la altura de la puerta izquierda empuando el arma reglamentaria, mientras que otro compaero quedaba situado a la altura de la puerta trasera izquierda y otro ms se situaba por la parte derecha a la altura del lateral trasero derecho, cubriendo la accin. Esta disposicin de efectivos permita un cierto dominio de la situacin y procuraba a los actuantes una superioridad numrica que permita hacer 410
DERECHOS Y LIBERTAEJES I
frente a diversas reacciones de la persona que iba a ser detenida. No consta en el hecho probado que el sospechoso hiciere ademn de sacar el arma, si bien se afirma que pretendi huir poniendo en marcha el vehculo. Por los antecedentes que se citan en la causa no era descartable una reaccin violenta y peligrosa, pero ello no autorizaba la utilizacin del arma como nica respuesta a la situacin. Tanto el artculo 44 de la Ley de Polica 4-12-1978 que estaba vigente en el momento de comisin de los hechos como el actual artculo 14.2, c), de la Ley Orgnica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que recuerdan que se debe actuar con conocimiento y respeto de los principios de necesariedad, racionalidad, proporcionalidad y congruencia en el uso de las armas. La ausencia de esta necesaria proporcionalidad en el desempeo de la misin que tena encomendada el recurrente descarta la aplicacin de la eximente completa y nos lleva a la eximente incompleta en los trminos en que ha sido apreciada por la Sala sentenciadora, que debe ser mantenida en este punto con la consiguiente desestimacin del motivo.
CONFLICTO ENTRE EL DERECHO AL HONOR Y LA LIBERTAD DE EXPRESIN: ANIMUS INIURIANDI (Sentencia de 6 de abril de 1992)
Tanto el derecho al honor como la libertad de expresin constituyen derechos fundamentales de la persona que vinculan a los poderes pblicos y, si el primero se consagra en el artculo 18 del texto supranormativo, juntamente con el derecho a la intimidad y a la propia imagen, el otro se encuentra recogido en el artculo 20 de dicha Ley Fundamental, referido, tanto a la difusin libre de pensamientos, ideas y opiniones, mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin. Parece, a primera vista, que tal igualdad de amparo constitucional empece cualquier prioridad entre ambos derechos fundamentales en caso de conflicto entre ellos. La doctrina del principal intrprete de nuestra Constitucin, de la que son exponentes sus SS. 17-7-1986, 27-10-1987 y 15-2-1990, y la mantenida por esta Sala de casacin {ad exemplum SS. 26-6-1985, 17-6-1986, 18-5-1988, 22-2-1989 y 27-12-1990) ha tomado en consideracin la idea del inters preponderante, que no puede ser otro que el inters colectivo a la informacin y a la crtica poltica, artstica y cultural, sobre el privado, representado por el honor y dems derechos concomitantes, tales como el derecho a la intimidad pesonal y familiar y a la 411
propia imagen. Tales derechos actan como lmites del primeramente citado, por ello deber atenerse el juzgador, en supuestos de colisin de ambos derechos fundamentales tutelados, a si la crtica o censura recae sobre la conducta pblica y artstica del recurrente, para distinguir lo que constituya informacin de hechos y conductas pblicas de las afirmaciones vejatorias para el honor ajeno, innecesarias para la informacin y formacin de la opinin pblica a la que van dirigidas. Aunque el escrito reputado injurioso y publicado en Diario de la Costa del Sol el 10-10-1986, aparezca custico y zahiriente para el recurrente, no puede reputarse como injurioso, pues se produce como una crtica, ms o menos desabrida, a las opiniones estticas del acusador particular, explicitadas en el catlogo de la exposicin de sus pinturas en una galera de Mlaga. El acusado comienza afirmando que no entiende de arte, pero pone el acento de su censura en las manifestaciones personales del artista, recogidas en el expresado catlogo, tanto como explicacin o defensa de su postura como proclamacin de sus ideales estticos, o bien, como lamentacin o queja por el desconocimiento del pblico en general sobre la calidad del arte pictrico. Todo ello presupone actividad lcita y entra de lleno dentro de las diversas opiniones, ideas o creencias, que se comparten o se combaten dialcticamente, de palabra o por escrito, con mayor o menor acritud, tanto por chocar con las propias convicciones en la materia o por su ropaje o expresin, tildndolas de poco humildes, grandilocuentes o megalmanas, lo que se mueve, en todo caso, en el campo de la licitud como derivado de la libertad de expresin. Con ello se expresa el contexto y las circunstancias de tiempo, lugar y ocasin que ha patentizado esta Sala, para poder desentraar si, prescindiendo de la corteza de los vocablos y la mera literalidad de las expresiones utilizadas por el acusado, existe ese elemento subjetivo del injusto, que fue calificado por los clsicos como dolo especial, y que se designa como animus iniuriandi o, por el contrario, el opuesto y diferente y enervador de aqul, del nimo de crtica. El acusado ha reaccionado, quiz desabridamente, frente a las para l hiperblicas manifestaciones del pintor que, motivado por su entusiasmo con su ideal del arte de la pintura y de la emocin esttica, adopta o parece adoptar en sus opiniones sobre la materia un tono que su crtico juzga doctoral y pedante y que por ello lo combate con vividos tonos en su escrito periodstico, donde la acrimonia replica lo que juzga barroca parafernalia de las explicaciones del catlogo. 412
Es en dicho contexto en el que el periodista reprueba al pintor, no por su obra, sino por sus manifestaciones sobre el arte pictrico, reprochndole falta de educacin, despotismo, cara dura por las afirmaciones del artista por la ignorancia o falta de comprensin de la pintura, calificada en el catlogo de sus obras, de artstico-creativa y atribuible a su ausencia de cultura artstica. Tras ello califica la pintura del recurrente de "merdellonez" ^vocablo que no figura el Diccionario de la Academia de la Lengua, aunque s su precedente u originario merdelln o merdellona, equivalente a criado o criada que sirve con desaseo y califica al artista de "ensucialienzos", pedante, falto de escrpulos y eglatra. Tales expresiones, exageradas y de poco acierto para el fin de crtica propuesto, se refieren a la pintura y a las opiniones pblicas en materia artstica del recurrente. En ambos casos aparecen amparadas por la libertad de expresin y por un ius criticandi, incompatible con la finalidad deshonorante, esencial en la tipicidad de la-injuria y estn constituidas por crticas, ms o menos acremente expresadas, y con diferente tono o estilo literario, segn la formacin del escritor. Tampoco otros eptetos que el escrito dirige al artista presentan un contenido fenomenolgico que pueda inducir a hacer aflorar el animus iniuriandi. Ni la falta de educacin, despotismo, egolatra, pedantera o cara dura constituyen calificativos que per se y en su genuina corteza verbal supongan un ataque al honor ajeno, cuando aparecen pronunciados en un concreto supuesto de controversia pblica, de contraste de opiniones y de crtica social, por ausencia de entidad deshonorante o degradatoria y por aparecer conectadas, como respuesta ms o menos acertada en su concreta formulacin, a las ideas del artista expresadas para alcanzar publicidad al publicarse en el catlogo de sus obras expuestas al pblico. Mayor entidad parece presentar en s misma la expresin "falta de escrpulos", que si no se centrara en materia opinable y en un contexto concreto, que ya ha sido descrito, pudiera merecer una conceptuacin diferente, sobre todo si se refiriese a la vida privada y a la conducta moral del referido. Limitada a una mera discrepancia literaria sobre la esttica en los cuadros sobre la manera de presentar la obra artstica, las conclusiones son diferentes y en este coyuntural contexto debe reputarse como una crtica ms o menos severa y desabrida, pero extraa al nimo difamatorio y deshonorante.
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DERECHO A UN JUEZ IMPARCIAL:

Magistrado instructor de la causa es el mismo que juzga (Sentencia de 5 de mayo de 1992)
Teniendo en cuenta que nuestro sistema procesal penal se basa en el principio fundamental de la separacin entre las funciones de instruccin y de decisin, de tal manera que la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el artculo 54.12 y la Ley Orgnica del Poder Judicial en el artculo 219 disponen que es causa de recusacin el haber participado en la instruccin de la causa, y correlativamente en forma imperativa a los magistrados incursos en causa de recusacin al deber de abstenerse cuando concurra causa legal sin esperar a que se le recuse, lo que no efectu el magistrado no obstante haber sido instructor de las diligencias previas, incondolas, recibiendo declaraciones y dictando resoluciones, es procedente la estimacin de este motivo del recurso, por cuanto fue conculcado el principio fundamental de la separacin entre las funciones de instruccin y de decisin en que, como queda dicho, se basa nuestro sistema procesal penal; por lo que procede declarar la nulidad de lo actuado a partir de la celebracin del juicio oral. Del nuevo Tribunal que haya de juzgar la causa no podr formar parte ninguno de los Magistrados que lo compusieron en razn a lo que viene llamndose exigencia de imparcialidad objetiva, esto es, por razn del objeto, sin que ello suponga ni el ms mnimo atisbo de duda respecto a la correcta actuacin de sus componentes, sino tan slo una correcta concesin de acuerdo con normas del ms alto rango internacional, del Tribunal Constitucional y de esta Sala, a una regla psicolgica de usual vigencia.
DERECHO A UN PROCESO PUBLICO SIN DILACIONES INDEBIDAS (Sentencia de 5 de junio de 1992) En el motivo segundo se alega infraccin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del artculo 24.2 de la Constitucin, asimismo reconocido en el artculo 14.3 c), del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Polticos de 1966 y en el artculo 6.1 del Convenio de Roma de 1950 sobre Derechos Humanos. 414
Razona bien el letrado de la parte recurrente sobre este derecho fundamental y sobre el lapso de tiempo que transcurri desde que se inici el proceso (1979 hasta la celebracin del juicio oral 1990), con perodos de inactividad de importante duracin y con los consiguientes perjuicios de todo orden seguidos contra Pedro R. que estuvo nueve aos procesado sin haber sido enjuiciado. Es posible que tenga razn el recurrente y que haya sido lesionado ese derecho fundamental; pero ello no puede incidir en las responsabilidades penales aqu examinadas, que se mantienen inclumnes sin ser afectadas por tal posible lesin, que no interesa a ninguno de los elementos del delito y no aparece recogida en nuestras leyes como causa extintiva o modificativa de tal clase de responsabilidad. El transcurso del tiempo con inactividad procesal slo supone extincin de la responsabilidad penal a travs de la institucin de la prescripcin (arts. 112 a 116 del Cdigo Penal), cuando la inactividad procesal es continuada durante los plazos previstos al respecto, lo que no ocurri en el caso presente. La reparacin de los posibles perjuicios derivados de una lesin de ese derecho fundamental slo puede operar fuera del proceso penal, a travs de la correspondiente reclamacin por funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, frente al Estado o frente al funcionario responsable, a que se refieren los artculos 121 de la CE y 292 y ss. de la LOPJ, y as se viene pronunciando esta Sala (sentencias 20-12-1990 y 12-2-1992); en contra de esta tesis, sentencia 14-12-1991, que apreci una atenuante analgica.
DERECHO DE DEFENSA: Derecho a asistencia letrada. Constitucionalidad del artculo 527 de la LECRIM (Sentencia de 11 de mayo de 1992)
La asistencia letrada que establece el artculo 24 de la Constitucin no se puede interpretar prescindiendo de lo establecido en normas internacionales sobre la materia. El Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su artculo 6.3 c), establece que todo acusado tiene derecho "a ser asistido por un defensor de su eleccin". Lo mismo se establece en el artculo 14.2 d), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Ambos textos por va del artculo 96.1 de la Constitucin forman parte del ordenamiento interno, y por va del artculo 415
10.2 de la misma norma programtica informan la interpretacin de las materias relativas a derechos fundamentales y libertades. Cuando a los detenidos se les priva de dicho derecho en base a lo establecido en el artculo 527 de la LECRIM., se est vulnerando un derecho fundamental que elimina el valor de las declaraciones formuladas en esas condiciones, y de las diligencias que indirectamente se obtengan por tales medios. En el supuesto en el que las nicas pruebas que se aportan son declaraciones, las prestadas a presencia judicial sin solucin de continuidad respecto a las policiales, sin que los detenidos se puedan entrevistar con un abogado por imposicin policial, son evidentemente nulas pues tienen inmediata relacin con las obtenidas vulnerando un derecho fundamental. En el presente caso se hace expresa referencia a la asistencia letrada en relacin al detenido, y no con el acusado como no poda ser menos. La Constitucin dedica dos artculos a la asistencia letrada, uno el 17.3, reconoce didio derecho al detenido en las diligencias policiales y judiciales como una de las garantas del derecho a la libertad protegida por el nmero 1 del propio artculo, mientras que el otro, el 24.2 lo hace en el marco de la tutela judicial efectiva con el significado de garanta del proceso debido y, por tanto, en relacin con el acusado o imputado. Esta doble proyeccin constitucional del derecho a la asistencia letrada no constituye originalidad de nuestra Constitucin, sino sistema que guarda especial paralelismo con los textos reguladores internacionales de los derechos humanos suscritos por Espaa, aunque deba adelantarse que, en materia de asistencia letrada al detenido, nuestra Constitucin es ms amplia y generosa, al menos explcitamente, que dichos textos internacionales. As, el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4-11-1950, en su artculo 5 proclama paradigmticamente el derecho a la libertad, explicitando en su n. (de igual forma que el primer prrafo del mismo nmero del artculo 17 de la Carta Magna) que "toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad", para seguidamente declarar que "nadie podr ser privado de su libertad" salvo los casos que enumera en seis apartados y luego detalla en los nmeros 2, 3, 4 y 5 los derechos del detenido preventivamente, sin que entre los mismos se incluya el de asistencia letrada, y en su artculo 6 consagra el derecho al "proceso debido", determinando los derechos que, como mnimo, tiene el acusado, con mencin especfica en el nmero 3, apartado c), el de "defenderse l mismo o ser asistido por un defensor de su eleccin". El mismo modelo o sistema, sin diferencias sustanciales, se acoge en los artculo 9 y 14 416
del Pacto Internacional de 1966, no comprendindose en el primero el derecho de asistencia letrada al detenido y s en el segundo para el acusado de un delito, en los mismos trminos establecidos en el artculo 6 del Convenio de Roma de 1950. De ello se deduce la especial importancia que, en dichos textos, tiene la diferenciacin entre detenido y acusado en relacin con el derecho a la asistencia letrada, lo que igualmente pone de manifiesto la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, as entre otras, la contenida en las sentencias 27-6-1966 (caso Neumaister), 27-2-1980 (caso de Deweer), 135-1980 (caso rtico), y 26-6-1982 (caso Adolf), resoluciones en las que el reconocimiento del derecho especfico depende de la existencia de la acusacin. El artculo 527 a) de la LECRIM, que fue aprobado por la LO 14/1983, de 12 de diciembre, que desarroll el derecho a la asistencia letrada, garantizado por el artculo 17.3, al detenido en diligencias policiales y judiciales (no el mismo derecho del acusado "o imputado del artculo 24.2 del mismo texto fundamental), que contempla la situacin del "detenido incomunicado", fue declarado acorde con la Constitucin en la sentencia 196/1987, de 11 de diciembre. Las limitaciones de los derechos del detenido, recogidas en el artculo 527 de la LECRIM, cuando el mismo se encuentra "incomunicado", si bien forman parte del contenido "normal" del derecho del detenido, no lo son de su contenido esencial (art. 17.3 de la Carta Magna), mxime cuando, una vez concluido el perodo de incomunicacin (de breve duracin por imperativo legal), recupera el derecho a elegir abogado de su confianza. En el supuesto contemplado, los procesados fueron a lo dispuesto en el artculo 520 de la ley adjetiva penal. Encontrndose en dicha situacin, se les recibi manifestacin por la Guardia Civil, que se ajust a lo prevenido en el artculo 527 de la ley rituaria repetida. Concluida la incomunicacin, se les recibi declaracin por el limo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado Central de Instruccin nm. 5, asistidos por letrado de su confianza. Consecuentemente, no se ha infringido ni el artculo 24 de la Constitucin, ni lo normado en los Convenios Internacionales, que se consideran conculcados. Las manifestaciones, que los procesados llevaron a cabo ante la Guardia Civil, fueron practicadas conforme a lo prescrito en el artculo 527 antes citado, esto es con arreglo a las formalidades constitucionales y ordinarias, por lo que no pueden tacharse de invlidas, por contaminadas y juego del artculo 11.1 de la LOPJ, las declaraciones que, levantada la incomuni417
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cacin, y asistidos por letrado de su eleccin y confianza, prestaron los procesados ante la autoridad judicial.
CALUMNIA: Detective privado que informa a un cliente sobre la posible existencia de un delito inculpando a un tercero (Sentencia de 1 de julio de 1992)
Ha quedado probado que el gerente de la empresa "Pagosa", ante la desaparicin de una sensible cantidad de dinero, contrat los servicios de un detective privado, que ste convoc despus al citado gerente a una entrevista en la que deja constancia del resultado de la informacin practicada, contraria al ahora querellante, hasta el punto de considerarle posible autor de un delito de robo. El tema puede tener distintos niveles de consideracin, mas aqu slo interesa la perspectiva jurdico-penal. Con independencia -de las posibles infracciones de naturaleza administrativa respecto al detective privado, en relacin con sus obligaciones con la Administracin de Justicia, lo cierto es que, en principio, quien en el ejercicio legtimo de una actividad de investigacin privada, pero reconocida en la ley, da cuenta al interesado del resultado de su trabajo tiene que ser, en principio, ajeno a cualquier comportamiento delictivo, sobre todo cuando, como sucede en los delitos de calumnia e injuria, son evidentemente tendenciales, es decir, que en ellos ha de exigirse, por el camino culpabilstico, la existencia, como plataforma comn a las dos modalidades, de un elemento subjetivo finalista al exigirse en ambos el propsito de atentar al honor y a la fama del ofendido, que en este caso no concurre. Es cierto que, en ocasiones, las expresiones son de tal entidad y naturaleza que su sola presencia autoriza a entenderlas subsumidas en los correspondientes preceptos penales, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, porque en ellas de alguna manera se incorpora el elemento tendencial, pero tampoco por esta va es aceptable la tesis del recurrente, correctamente expuesta y defendida, teniendo en cuenta las circunstancias que quedan descritas.
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DESACATO: Conflicto entre el derecho al honor y el derecho a la informacin veraz (Sentencia de 15 de septiembre de 1992)
Ciertamente, tanto el derecho al honor, como la libertad de expresin, constituyen derechos fundamentales que vinculan a los poderes pblicos y, si el primero se consagra en el artculo 18 del texto supranormativo, juntamente con el derecho a la intimidad y a la propia imagen, el otro se encuentra cobijado en el artculo 20 de dicha Ley Fundamental, referido, tanto a la difusin y expresin libre de pensamientos, ideas y opiniones, mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin. Aunque prima facie parece que tal igualdad de proteccin y tutela constitucional empece cualquier preeminencia entre ambos derechos fundamentales en caso de conflicto o colisin entre ellos, la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que son exponentes sus sentencias 17-7-1986, 27-10-1987 y 15-2-1990, as como la mantenida por esta Sala de casacin sentencias 26-6-1985, 3-5-1986, 18-51988 y 6-4-1992 ha tomado en consideracin la idea del inters preponderante colectivo a la informacin y a la crtica poltica, artstica y cultural, sobre el privado, representado por el honor y dems derechos concomitantes, tales como el derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Tales derechos actan como lmites al primeramente citado. Ahora bien, para que pueda justificarse al intromisin en el honor ajeno se precisa inexcusablemente que la informacin tenga el carcter de tal, o lo que es lo mismo, que sea veraz. Como ha recogido la sentencia de este Tribunal de 2-11-1990, la exigencia de veracidad, cuando del derecho a la libertad de informacin se trata, debe aspirar a una verdad objetiva "en la medida en que razonablemente ha podido ser comprobada, lo que exige algo ms que un mnimo deber de comprobacin" sentencia 15-4-1989, sin que el inters informativo y el deseo de saneamiento social que corresponde a la profesin periodstica en el seno de una sociedad democrtica pueda justificar demasas en el lenguaje que transparenten una animosidad hacia la persona criticada, como se recoge en la STC 6-6-1990, y de esta Sala 4-10-1988. En resumen, el principal intrprete de nuestro texto fundamental ha precisado que la veracidad no significa que queda exenta de toda proteccin la informacin errnea o no probada, si quiere situarse bajo la proteccin del artculo 20.1 d), de la Constitucin Espaola, tiene un especial deber de comprobar la veracidad de los hechos que expone mediante las oportunas 419
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averiguaciones y con la diligencia exigible a un profesional. Informacin veraz significa as informacin comprobada segn los cnones de la profesionalidad informativa con exclusin de invenciones, insidias o meros rumores, como se deduce de la STC 105/1990, de 6 de junio. A la luz de la precedente doctrina puede concluirse que las manifestaciones recogidas en el semanario La Aurora, rgano de expresin del Partido Obrero Revolucionario de Espaa (PORE) del que es director el recurrente, relativas a que "es la Guardia Civil nido de sdicos, torturadores y conspiradores contra el pueblo", a que "la Guardia Civil asesin a Zabalza", que "Barrionuevo y Gonzlez han importado de la Argentina de Videla mtodos de la guerra sucia", y que el primero "proteger a los asesinos" y, finalmente "Zabalza asesinado, Gonzlez culpable", no pueden ampararse en el derecho a la informacin. En primer lugar, no suponen noticia alguna con tales expresiones, ms propiamente exabruptos que noticias o comunicaciones, carentes de toda informacin y slo conteniendo juicios de valor, despectivos, zahirientes y deshonrosos de las personas e instituciones mencionadas. A ello debe aadirse la carencia de congruencia con la finalidad informativa de tan injustas desvalorizaciones y, por ltimo, la total carencia de veracidad en el sentido examinado. Todas las expresiones resultan innecesarias en el contexto y pretenden vilipendiar altas autoridades del Gobierno y a un Benemrito Instituto integrante de las Fuerzas de Seguridad del Estado. No se limita el annimo texto a relatar noticia sino que le adiciona con juicios de valor totalmente degradantes para las personas, su fama y honor con expresiones de menosprecio.
CALUMNIA: Actuacin con finalidad poltica, opiniones manifestadas durante la actividad parlamentaria (Sentencia de 23 de septiembre de 1992)
Se declara probado que: 1. El Parlamento balear en sesin plenaria celebrada el 30-1-1991, aprob la Ley 1/1991, denominada "Ley de Espacios Naturales y Rgimen Urbanstico de las reas de Especial Proteccin de las Islas Baleares", la cual, dado su contenido y consecuencias socio-econmicas, alcanz inusitada resonancia en el mbito de esta Comunidad Autnoma. Dicha Ley fue publicada en el BOCAIB de fecha 9 de marzo de dicho ao. 2. En la reunin de la Junta de Portavoces que se celebr el mismo indicado
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da, con anterioridad a la iniciacin del Pleno y en la que estuvo presente el acusado seor R., los diputados seores T. y G.O. pusieron de manifiesto las dificultades que podan surgir en la identificacin de las modificaciones que resultaran aprobadas por las enmiendas presentadas sobre determinados espacios, diciendo el presidente seor A. que, tratndose de aclaraciones de detalle, se encontrara la frmula adecuada para que no se incurriera en errores. A tal fin, y una vez celebrado el Pleno, en el que fueron aprobadas varias enmiendas, el seor A. enconmend al letrado responsable de la tramitacin parlamentaria, seor F., se ocupara de que las enmiendas aprobadas en el Pleno se plasmaran con precisin en toda la restante documentacin, teniendo en cuenta los acuerdos de la anterior Junta de Portavoces y, hecho esto, llamara a los portavoces que haban presentado las enmiendas y a los oponentes a las mismas para que comprobaran si realmente lo realizado era fiel reflejo de lo aprobado. En cumplimiento de este mandato, el seor F. requiri a los Servicios Tcnicos del Parlamento y concretamente al seor O. para que incorporara a los planos de dictamen de la Comisin todas aquellas modificaciones que deban introducirse como consecuencia de las enmiendas aprobadas por el Pleno. Una vez concluidos los aludidos trabajos por los Servicios Tcnicos, al letrado seor F., aprovechando la asistencia a una sesin plenaria celebrada el da 14-2-1991, de todos los portavoces de los grupos parlamentarios que intervinieron en las ponencias de las enmiendas, llam personalmente a stos para que se reunieran en una dependencia sita en la planta baja del Parlamento al objeto de comprobar si las modificaciones grficas realizadas en los planos se acomodaban a los acuerdos adoptados en el Pleno. Sobre las 18.30 del referido da 14, informado el seor R. por el diputado seor S., de que se estaba realizando la mentada reunin, a la que aqul no haba sido llamado por el seor F. no se sabe si por olvido o por entender que no era necesaria su presencia al no haber sido autor de alguna de las enmiendas aprobadas entr en el lugar donde se celebraba la reunin, visiblemente irritado, ordenando se pusiera fin a la misma y que de all no se poda tocar segn palabras textuales "ni la punta de un alfiler", explicndole el seor F. que all no se haba tocado nada, simplemente se trataba de comprobar la correcta adecuacin grfica de las enmiendas aprobadas, como as realmente sucedi, mas pese a ello y a las repetidas excusas que le present el letrado por no haberle llamado, el estado agresivo del seor R. impidi el dilogo entre los presentes, saliendo, en la misma tarde del repetido da 14, el acusado seor R., se puso en comunicacin telefnica directa con las redacciones de los peridicos locales El Da 16 y Baleares, 421
manifestando a los periodistas seor T.B. y seor S.M. su deseo de narrarles unos hechos acaecidos en la Cmara que revestan cierta gravedad, lo que hizo personalmente al primero de los citados redactores y telefnicamente al segundo. Como consecuencia de tales manifestaciones, el 15 de febrero, o sea, al siguiente da, aparecieron las publicaciones en los citados peridicos con los textos que obran en las actuaciones y de los que cabe destacar: en El Da 16: "R. acusa a A. de ordenar el cambio de lmites del Catlogo de reas Naturales" (p. 1). "Carlos R., Presidente de la Comisin de Ordenacin del Territorio del Parlament Balear, acus ayer a los portavoces de los dems grupos polticos de reunirse a sus espaldas para manipular los textos de los mapas del Catlogo de reas Naturales, aprobado por la Cmara Autonmica. Segn R., estas manipulaciones suponen la rebaja en el grado de proteccin de al menos tres zonas. R. acusa directamente a A. de dejarse someter a presiones. El Catlogo se aprob con errores por no respetar los Planes Parciales aprobados, pero lo que no se puede hacer es reunirse unos seores por su cuenta en un acto que no es parlamentario decidiendo casos", (p. 7). En Baleares: "R. dijo que algunas modificaciones tenan importancia, como las realizadas en Cala Pi, donde, segn el diputado, el Presidente del Parlament seor A. posee ciertos terrenos. En este sentido, R. manifest que se haba desprotegido una carretera incluida en una zona natural. R. tambin apunt modificaciones en el Puig D'es Port D'Andraitx, donde se cambi una lnea que estaba en colisin con los planes Parciales del Municipio". El diputado aade que, "cuando entr en la reunin, los all presentes se disponan a desproteger la zona de Son Gual, pero ante mi presencia no se atrevieron a hacerlo. Aun as es posible que se introdujeran ms modificaciones" (p. 16). Tales declaraciones fueron reproducidas en el peridico Abe, de Madrid, los das 16 y 21 del mismo mes y ao. Posteriormente rectific el seor S. M. la afirmacin de que "el seor A tuviera intereses en Cala Pi", si bien se reafirm en las restantes acusaciones, segn es de ver por sus declaraciones publicadas en el El Da 16 de fecha de 20 de febrero de este ao. El Tribunal Superior de Justicia de Baleares conden a Carlos R. F. como autor de un delito de calumnia de los artculos 453 y 454 del Cdigo Penal. Por lo que respecta a la autora, el que figura en los artculos, el periodista o la redaccin que aportan la informacin, no destruye la atribucin que en la misma se hace sobre haber sido suministrada por el recurrente y ste busc el contacto con los periodistas para ofrecerles precisamente esa informacin cuyo contenido no ha sido negado sino en un solo aspecto, el de
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la rectificacin de los intereses parcelarios inicialmente atribuida al seor A. y esta rectificacin (que no afecta al resto de las imputaciones) la ha recogido el relato de la sentencia. Por lo que no puede impugnarse la aplicacin del artculo 14 ya que es obvio que el autor de las manifestaciones es responsable de las mismas y no el informador que las reproduce. Se alega la aplicacin indebida de los artculos 453 y 454 del Cdigo Penal, basada en negar la concurrencia del elemento subjetivo. El argumento central es que el recurrente por su carcter y funcin estaba legitimado para disolver la reunin de portavoces que cotejaba planos y enmiendas. Est claro que al recurrente no se le ha dado la imputacin objeto de enjuiciamiento en la causa por disolver esa reunin, sino por lo que manifest a la prensa sobre supuestas manipulaciones subrepticias de sus compaeros de otros grupos presentes en dicha reunin. Pero como no cabe duda que el objeto impugnativo de este motivo es la negacin del elemento subjetivo del delito imputado, tal alegacin es la que debe valorarse, con independencia de las facetas de su argumentacin. Pues bien, el delito de calumnia, efectivamente, adems del elemento objetivo de la imputacin calumniosa requiere un nimo tendencial caracterizado por la intencin difamatoria del agente, elemento finalista de atentar a la fama de los sujetos pasivos. Y aunque tal difusin pudo producir en el pblico efectos detractivos contra los reunidos, lo cierto que es que de todo el conjunto conductivo del acusado lo que se deduce es un afn de buscar una depuracin en el procedimiento de realizar el ajuste del proyecto a las enmiendas que errneamente crey haberse desvirtuado por esa reunin que, por su cargo parlamentario, se crea imprescindiblemente llamado a presidir, con independencia de no haber sido enmendante. El que se equivocara y se excediera en los medios para dar repercusin informativa a su actuacin no cambiaba el fin que le inspir y no es infrecuente en el afn de divismo que parece inseparable a veces de la funcin parlamentaria, en la que la preocupacin electoralista prevalece sobre la discrecin y la prudencia. En suma, lo que se patentiza en su conducta es una proyeccin de lo que entendi como misin inherente a su investidura parlamentaria como diputado autonmico y como Presidente de una comisin de la Cmara balear. El artculo 23 del Estatuto de esa Autonoma (LO nm. 2/1983, de 25 de febrero), establece (como es habitual) que los diputados gozan de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en los actos parlamentarios.
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Esa inviolabilidad cubre y garantiza la funcin y en tal medida ha de sopesarse la amplitud de la prerrogativa. Es opinin comn en las interpretaciones constitucionalistas que la funcin parlamentaria no puede circunscribirse al estricto mbito de la Cmara, sino que aqulla se ejerce tambin con la presencia poltica en el pas y por tanto a travs de los medios de comunicacin colectiva que sirven de altavoz al parlamentario para resaltar su funcin y defender cmo la ejerce ms o menos celosamente (con ms o menos acierto y con una comprensible dosis de inmodestia que parece connatural a todo candidato actual o potencial). Cierto exceso pudo haber en esa libertad de expresin pero la orientacin del Tribunal Constitucional tiene indicado que los lmites a la misma (y lo es la apreciacin de desacatos, injurias y calumnias) han de aplicarse con criterios restrictivos. Fijado as el criterio evaluatorio de la conducta del recurrente, prevalece su carcter de actuacin poltica derivada de su mandato parlamentario y se diluye la finalidad de detraccin de sus oponentes polticos hasta no dejar base suficiente para apreciar el dolo calumnioso, sobre todo tras haber retirado espontneamente y con publicidad la imputacin concreta de provecho personal a uno de aqullos que se contena en la primera declaracin a la prensa, nica de ese carcter. Se trata, pues, de una actuacin de finalidad poltica, criticable tal vez pero sin carcter delictivo (por falta del animas especfico) y queda cubierta por la prerrogativa legal de inviolabilidad de la funcin parlamentaria, en sentido amplio.
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LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL REINO UNIDO

Chrstopher McCnidden
Lincoln College, Oxford University.
Dos aproximaciones constitucionales a la proteccin de los derechos humanos NA importante visin que transcurre a lo largo del pensamiento britnico, al evaluar los procesos mediante los cuales se efectan las decisiones polticas y legales y los resultados de tales procesos, se concentra en la historia y la tradicin. El proceso y los resultados se valoran pragmticamente. Los problemas se resuelven, en su tradicin emprica, sobre la base de la experiencia. Son las soluciones lo que funciona y lo que permanece. Las instituciones operan despus con flexibilidad, apren(Traduccin de Ascensin Elvira y Soraya Vzquez.) E. BURKE: Reflections on the Revolution in Frunce (1790), Penguin ed. (1986), 117-53. 427
den del pasado, y se adaptan a las condiciones de los tiempos'. Esta es la esencia de la tradicin del common law. La tradicin britnica de los derechos humanos y constitucionales est todava fuertemente influenciada por esta visin. Un cierto nmero de principios, que se dice describen, informan y apuntalan la Constitucin britnica (democracia mayoritaria, supremaca parlamentaria y convenciones constitucionales), pueden verse como el cuerpo de esta tradicin, centrndose, como lo hacen, en "la autoridad de la experiencia y la continuidad de la prctica" ^ y asegurando la flexibilidad del proceso mediante el que se llevan a cabo las decisiones'. En esta tradicin, las estructuras constitucionales autoritarias se desarrollan, raras veces se hacen. Tomando en cuenta estas consideraciones, en primer lugar, podemos examinar los mtodos tradicionales ms importantes mediante los cuales se considera que los derechos humanos estn protegidos en Gran Bretaa. Varios sistemas se han identificado como caractersticos del sistema britnico: medidas legislativas relacionadas con problemas especficos, convenciones constitucionales, un sentido de la responsabilidad y el buen hacer de legisladores y administradores, la influencia de una prensa libre y la fuerza de la opinin pblica, la independencia de la judicatura para crear el rule of law y unas elecciones libres y secretas". El modelo emprico pragmtico de la prctica constitucional est tan arraigado en la tradicin legal y poltica britnica que requiere un esfuerzo de imaginacin considerar otro plan diferente. Sin embargo, puede erigirse de manera ms simple un modelo alternativo de prctica constitucional. Imaginar una tradicin constitucional que se concentre, en primer lugar y principalmente, en expresar un nmero de valores que las instituciones polticas y legales estn llamadas a cumplir. Imaginar que las decisiones de estas instituciones se asientan sobre la base de su conformidad con esta serie de valores y estn constreidas y limitadas a stos. Lo que cuenta en esta tradicin alternativa europea y norteamericana son ms los valores asumidos por los procesos de decisin y desarrollados por decisiones particulares, que el hecho de que el proceso se haya desarrollado y sobrevivido. Podemos llamar a esto aproximacin idealista. Gran Bretaa se ha movido ms hacia la in' 536. ' Esta seccin se basa en gran medida en un artculo anterior de C. McCRUDDEN: "Northern Ireland and the British Constitution", en J. JOWELL y D. OLIVER, The Changing Constitution, 2.' ed. (1989), 297-342. " SARCH: "Bill of Rights: A Discussion Paper", Mar. 1976, par. 11, reimpr. en SARCH: The Protection of Human Rights by Law in Northern Ireland, CMND. 7009. 428 M. LOUGHLIN: "Tinkering with the Constitution", 1988, 51 Modern Law Review 531,
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terpretacin idealista despus de la II Guerra Mundial. Los mayores desarrollos de este tipo en Gran Bretaa han sido la adhesin del Reino Unido a la Convencin Europea de Derecho Humanos en 1951, el crecimiento del activismo judicial por va de la judicial review de la accin administrativa a partir de 1960 y la entrada de Gran Bretaa en las Comunidades Europeas. Primero consideraremos las visiones tradicionales. Despus de considerarlas, volver a considerar las nuevas, que se han desarrollado despus de la II Guerra Mundial, que estn apuntaladas por el modelo idealista de la prctica constitucional.
Parlamento
La doctrina de la soberana parlamentaria, a menudo contemplada como la llave de la doctrina constitucional, toma como ncleo que un hecho fundamental de la prctica constitucional es que la Reina en Parlamento (esto es, la Reina, la Cmara de los Lores y la Cmara de los Comunes) pueden hacer legalmente lo que la institucin desee. Dentro de la institucin de la "Reina en Parlamento", la Cmara de los Comunes claramente se identifica como la Cmara hegemnica, a causa de su mayor legitimidad como nico elemento elegido democrticamente. El Gobierno debe contar con el apoyo de la Cmara de los Comunes para poder mantenerse en el cargo y la gran mayora de los miembros del Gobierno son miembros del Parlamento en los Comunes. Comn a gran parte del pensamiento poltico y constitucional britnico se presenta el argumento de que es, en la prctica, el gabinete el que predomina sobre el Parlamento, y no al contrario, y que el sistema depende, en gran medida, del control partidista sobre los miembros del Parlamento. Igualmente, el sistema electoral (firts past the post) parece ayudar a crear una clara mayora, ya sea para el partido Laborista o para el Conservador. Tal arreglo, se dice, da lugar a un Gobierno estable, efectivo y fuerte. Podra argumentarse con razn qu.e esta serie de medidas constitucionales ha llevado al Parlamento a avances significativos en la proteccin de los derechos humanos en algunas reas. La soberana parlamentaria, por ejemplo, permite la imposicin de temas de derechos humanos en Irlanda del Norte, por encima de las objeciones locales. Al contrario de otros pases donde los esquema constitucionales no favorecen Gobiernos fuertes y donde la proteccin de los derechos humanos se convierte en responsabilidad de otras ramas del Gobierno o de ninguna, Gran Bretaa no ha sufrido tal vaco
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de poder. Adems, al contrario de otros pases, la doctrina de la soberana parlamentaria puede tener tambin el efecto de proteger la legislacin de los derechos humanos frente a otros ataques'. Sin embargo, en el debe, la soberana parlamentaria tambin ha elaborado la Ley de Prevencin del Terrorismo, una pieza draconiana de legislacin que pas por todas las instancias en ambas Cmaras en cuarenta y dos horas, para escapar de un efectivo escrutinio. Un Gobierno laborista aceler la Ley de Inmigrantes de la Conmonwealth, una muestra patente de legislacin racista, a travs de todas las instancias parlamentarias en menos de una semana. As adems, aunque fuerte, un Gobierno puede surgir bajo las disposiciones constitucionales britnicas, no existe garanta de que un particular Gobierno fuerte est preparado para adoptar una actividad apropiada para proteger los derechos humanos cuando sea necesario. Los excesivamente amplios poderes concedidos a la polica relacionados con las "vulneraciones de la paz", el Parlamento los dej sin definir, a pesar de los problemas para el ciudadano ordinario, en estas ocasiones se permite a la polica utilizar poderes discrecionales virtualmente incontrolados por el rule of law. Aunque altamente constreidos en la influencia que pueden ejercer, los parlamentarios individuales pueden diferenciar entre cuestiones especficas de libertades pblicas y de derechos humanos, quiz particularmente all donde una queja del individuo est en juego. En asuntos privados, por ejemplo, han habido algunas intervenciones especiales por parte de parlamentarios individuales que han estimulado la reunin de comisiones de investigacin frente al Gobierno. Las reformas de la legislacin sobre delitos sexuales y aborto en 1967 se introdujeron por parlamentarios como proposiciones de Ley (Bills), aunque el Gobierno aport tiempo y apoyo. La presin de los parlamentarios sin cargos administrativos fue muy importante tambin en el desarrollo de los derechos de las mujeres en los sesenta y setenta. Ms recientemente, la influencia de las comisiones parlamentarias ha resultado significativa. Han existido influyentes propuestas de reforma por parte de la Comisin de la Cmara de los Comunes para Asuntos Internos en el rea de orden pblico y en el contexto de las condiciones de las prisiones. Sin embargo, es tambin verdad que el papel de la Cmara de los Comunes como protectora de los derechos individuales no se percibe fuerte ni central *. Hay que recordar, por ejemplo,
' Ver, por ejemplo, R. V. Jordn (1967) Crim.L.R. 483 (aplicacin del habeos corpas sobre la base de que la sentencia 6 de la Race Relations Act de 1965 resultaba invlida como limitadora de la libertad de expresin; argumento impensable debido a la soberana del Parlamento. ' R. BRAZIER: Constitutional Reform (1991), 128.
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que para que prosperen estos Bills de los parlamentarios requieren generalmente, al menos, el apoyo de las fuerzas gubernamentales en el Parlamento. La Cmara de los Lores en ocasiones ha secundado a la Cmara de los Comunes y al Gobierno en temas relativos a libertades pblicas y derechos humanos y ha actuado entonces como un control de una sobrecelosa Cmara de los Comunes elegida. En efecto, Brazier considera que la Cmara de los Comunes se ha convertido en "el nico contrapeso de la Constitucin britnica frente a la dictadura electiva"'. Ewing y Gearty consideran que "paradjicamente... es la no electa Cmara de los Lores la que ha servido como el mayor baluarte institucional frente al poder ejecutivo" *. Aunque ltimamente constituye un lmite no efectivo, donde el Gobierno y la Cmara de los Comunes siguen su propio camino, han habido varios ejemplos en los que la intervencin de la Cmara de los Lores ha resultado influyente. La Cmara de los Lores result, por ejemplo, capital en 1977 en la proteccin del acceso al sistema de jurado en los procedimientos penales. Sin embargo, Brazier tiene razn al pensar que aunque la Cmara de los Lores ha resultado ser "un inconveniente para los Gobiernos laboristas e irritantes para los Gobiernos conservadores... le falta tanto poder jurdico como autoridad poltica para hacer ms"'.
Elecciones
Un significativo requisito constitucional es la regulacin de unas elecciones abiertas y libres de los miembros de la Cmara de los Comunes. En efecto, algunos consideran este requisito como "el ncleo de la Constitucin 'no escrita"''". La necesidad de enfrentarse al electorado cada cuatro o cinco aos se contempla como una garanta para evitar el abuso de poder por parte de la Cmara de los Comunes. Y, en efecto, un cambio regular de Gobierno puede disminuir las posibilidades de corrupcin y contribuir a un ms alto grado de tolerancia entre los partidos polticos. Sin embargo, esto depende notablemente del grado en que la tolerancia y la corrupcin se centran en el proceso electoral. Si no existen diferencias entre los partidos polticos sobre
' Ibdem, 71. ' K. D. EWING y C. A. GEARTY: Freedom under Thatcher: Civil Liberties in Modem Britain (1990), 256. ' R. BRAZIER: Constitutional Reform, 10. '" Parliament: Functions, Practice and Procedures (1989), 523.
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estos temas, el electorado tiene slo unas oportunidades relativamente limitadas de ejercer sus preferencias. Hasta qu punto resultan decisivos los temas de derechos humanos en el debate partidista? Por una parte, han existido instancias donde los temas de derechos humanos resultaban centrales para la poltica partidista y la campaa electoral, aunque en muchas ocasiones la mayora del electorado ha parecido optar por una posicin conservadora. En la campaa de las elecciones generales de 1979, por ejemplo, el tema de "ley y orden" result un factor significativo en la victoria conservadora. Los temas de orden pblico y la libertad de reunin, con un gran nfasis en lo concerniente al orden pblico, han sido temas clave en la principal corriente de debate poltico en Gran Bretaa a partir de la II Guerra Mundial. Las cuestiones de la libertad de asociacin, en tanto que implican a la organizacin sindical, dominaron el debate poltico en los ltimos veinte aos. El control de inmigracin ha sido un importante elemento de atencin para los votantes por parte de los conservadores. En 1970, el Partido Conservador volvi al poder al haber prometido en el programa electoral acabar con la inmigracin primaria de trabajadores. En 1971, la Brtish Nationality Act fue introducida por otro Gobierno conservador en cumplimiento de la promesa electoral de reducir futuras fuentes de inmigracin. Por otra parte, diversas reas de libertades pblicas y derechos humanos han resultado relativamente poco afectadas por el debate partidista. En el rea de los derechos de las minoras, ha existido una notable continuidad de la poltica gubernamental, prolongndose desde la Administracin socialista de mediados de los sesenta hasta 1992. La Race Relations Act de 1976 permanece relativamente intangible bajo el Gobierno conservador elegido en 1979, a pesar del aparente escepticismo ideolgico por parte de ese Gobierno hacia la ley. La cuestin de la justa dimensin de la libertad de prensa y uso de la informacin por la prensa ha sido una cuestin poltica, pero no, en especial, un tema poltico partidista. El tema de la homosexualidad jug un papel en las elecciones de 1987, especial con referencia a las actividades del Gobierno local en esta rea y contribuy a la Local Goverment Act de 1988, pero fuera de ello no ha cobrado importancia como tema de debate. Algunos asuntos han cambiado de no ser un punto de divisin entre los ms importantes partidos polticos a serlo. Cmo reaccionar frente al terrorismo no era un tema de controversia partidista en los primeros siete aos de la operacin de la legislacin antiterrorista. Los Gobiernos laboristas en el poder entre 1974-79 recibieron apoyo en la introduccin y manteni432
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miento de una legislacin draconiana por parte de la oposicin conservadora. Un cambio de visin se produjo algn tiempo despus al pasar el Partido Laborista a la oposicin, con los laboristas que finalmente decidieron votar contra la renovacin de la legislacin sobre prevencin del terrorismo en 1983 y desde entonces se ha opuesto sistemticamente a esta legislacin, pero la cuestin nunca ha significado una seria cuestin electoral entre los partidos. En general, en la poltica britnica se ha reservado a los partidos menores el considerar amplias cuestiones acerca de la adecuacin de las salvaguardas constitucionales concernientes a los derechos humanos individuales, mientras que la divisin entre los grandes partidos se ha producido en cuestiones de poltica social y econmica. Al menos esto fue as hasta las elecciones generales de 1992 cuando el Partido Laborista mostr su deseo de avanzar ms que antes en alcanzar una versin de Declaracin de Derechos. Sin embargo, en general, en importantes reas de las libertades pblicas y derechos humanos, ha habido un debate poltico-partidista relativamente escaso y la influencia del electorado es en este terreno limitada.
Equilibrios y contrapesos
El Parlamento y la opinin pblica no son los nicos mecanismos para la proteccin de los derechos humanos de acuerdo con la tradicin constitucional britnica. A menudo se ha dicho que las limitaciones prcticas sobre el Parlamento y sobre el gabinete gubernamental son tan importantes como la teora de la soberana parlamentaria y las elecciones peridicas. Aunque el Parlamento (y tambin, a travs de l, el gabinete) pueden hacer en teora lo que quieran, en la prctica se dice que estn significativamente Umitados por los otros medios, adems de por la opinin pblica. Existen diferentes equilibrios y contrapesos que en la prctica actan como mecanismos para la proteccin de los derechos humanos.
Dispersin del poder

Un mtodo ha sido la dispersin del poder. En el rea de los poderes polticos, se haba contemplado desde hace tiempo como una procteccin contra los abusos del poder de la polica el que, fuera de Londres, la res433
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ponsabilidad por la actuacin policial se dividiera entre un jefe de polica local, la Secretara de Interior y alrededor de 120 autoridades locales de polica. Sin embargo, la posterior jurisprudencia, leyes y cambios de organizacin (en concreto la amalgama de 121 fuerzas en las 43 fuerzas existentes ms amplias) han hecho que la estructura tripartita se incline hacia un extremo, con el poder de las autoridades de polica locales atrofiadas hasta su virtual insignificancia. Otros ejemplos especficos de centralizacin con los esfuerzos de la coordinacin nacional de polica en lo tocante a los disturbios durante la huelga minera de 1984-85 y en relacin con el terrorismo. Estos desarrollos centralizados se han contemplado como efectos negativos en la proteccin de algunos derechos humanos. En efecto, desde 1950 han tenido lugar profundos cambios en muchas reas en el papel del Estado y de las instituciones del Gobierno Central. Han existido dos desarrollos paralelos de particular importancia. Primero, parece que ha habido una concentracin en el aumento de poder en el centro del Gobierno britnico lo cual, se ha argumentado, tiene desafortunadas consecuencias para la proteccin de las libertades pblicas. Esta concentracin ha sido un hecho peculiar de los desarrollos polticos durante Jos ochenta como alternativa a las bases de poder en Westminster o intermediarios entre el ciudadano y Whitehall han visto su autoridad debilitada y sus funciones reducidas. El ms notable socavamiento ha sido en las relaciones entre el Gobierno central y local, con autoridades locales a las que se priva crecientemente de funciones de recaudacin e independencia de accin a travs del recorte de ingresos y con algunas bases de poder "alternativas" en el Gobierno local, la ms sealada el Consejo del Gran Londres, que fueron totalmente abolidas. La reduccin en los poderes de las autoridades locales ha afectado el desarrollo de los derechos humanos de diversas formas, muy notablemente el reducir los anteriores poderes del Gobierno local para usar mtodos de consenso contractual para lograr la igualdad racial y sexual y precipitar la introduccin de la legislacin para impedir "promocionar" la homosexualidad. La evidencia de la centralizacin puede derivarse tambin de la expulsin (tambin durante el perodo thatcheriano de Gobierno) de los sindicatos del terreno de la decisin poltica, en los niveles industrial y poltico, y la introduccin de extensos controles neorreguladores de su conducta, dando lugar a resultados que afectaban de manera adversa a la libertad de asociacin. Hubo durante las dcadas de los sesenta y de los ochenta una falta de tolerancia en el Gobierno para con el disenso poltico y una tendencia del
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Gobierno para igualar sus propios intereses y sobrevivir con los intereses del Estado y el cuerpo poltico en general, pero quiz las diferencias entre ese Gobierno y el anterior en estos aspectos fueran ms de grado y notoriedad que de preferencias. Resultara engaoso argumentar que las tendencias centralizadoras son necesariamente por sus consecuencias contrarias a las libertades. Existen varios ejemplos en los que la extensin de los controles centrales ha llevado a resultados beneficiosos para los derechos humanos. La intervencin de Westminster en Irlanda del Norte desde finales de los aos sesenta condujo a la tarda imposicin de proteccin de algunos derechos humanos sobre el Gobierno autnomo, aunque tambin permiti la prisin sin proceso. El cambio de voluntad para aumentar la regulacin legal en las relaciones industriales signific una importante barrera ideolgica para el reforzamiento de los modelos antidiscriminacin en las relaciones de trabajo. Actores polticos 'independientes" Se otorga una sustancial cantidad de poder discrecional a aquellos que ejercen autoridad en la arena pblica en Gran Bretaa. No es inusual justificar esto sobre la base de que se puede confiar en que esa gente "haga lo correcto", con una interpretacin sensible del Derecho y un razonable ejercicio de la discrecionalidad por aquellos a quienes se ha confiado la fuerza pblica. Por ejemplo, se discuta si una ampla discrecionalidad policial poda ser tolerada de esperarse que los oficiales no hicieran cumplir la ley cuando ese cumplimiento pudiera violar en casos particulares las nociones de sentido comn de la justicia. En el rea de la libertad de reunin, la ley est diseada de tal manera que permite a la polica elegir cualquier alternativa sin el temor de estar actuando ms all de sus poderes legales. Se debe confiar a las instituciones pblicas su autorregulacin; la autorregulacin es infinitamente preferible a la regulacin externa. Esto era as particularmente en el contexto de la prensa y los medios de comunicacin. El primer mecanismo autorregulatorio del Consejo General de la Prensa se estableci en 1953, despus lo fue el Consejo de la Prensa y posteriormente la Comisin de Quejas de la Prensa, todos ellos organismos autorregulados. La Administracin, aunque tena amplio acceso a la informacin sobre individuos, y que poda confiarse en un uso de esa informacin de manera prudente y razonable. Se ha puesto, pues, un nfasis considerable en la naturaleza merecedora de confianza de los funcionarios y de otras personas situadas en posiciones de poder.
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Y, verdaderamente, existen evidencias de que ste enfoque ha conducido, en ocasiones, a resultados favorables en aspectos de derechos humanos. La Oficina Britnica de Clasificacin de Pelculas ha dado pasos satisfactorios, para desalentar recursos privados a travs de la mediacin y una defensa fuerte, con el efecto de proteger la libertad de expresin. En el rea de la obscenidad, desde mediados de los aos sesenta, el Director de Procesos Pblicos, al cual se refieren todas las decisiones procesales en esta rea por consideracin a que un amplio nmero de casos acababan en desistimiento ms que en juzgarse como cruda pornografa. Por ello el Acta de Teatros aplica la ley de obscenidad a producciones teatrales, pero los procesos estn sujetos al consentimiento del Fiscal General, quien ha resistido con xito recursos en contra de sustanciales presiones polticas. Sin embargo, otra evidencia pone en cuestin hasta qu punto puede ser deseable esa discrecionalidad. Aunque en algunas circunstancias la discrecionalidad policial puede, en teora, ser buena para permitir el no-cumplimiento de la ley, tal vez no se ha llegado por consenso al criterio en el que se basa el no-cumplimiento o est abierto a examen. Podra parecer una evidencia sustancial que el resultado del ejercicio de la discrecionalidad policial se muestra injustamente discriminatorio contra ciertos sectores de la poblacin. En el rea de la libertad de asociacin, el significado y el aumento en la discrecionalidad policial prueba que no es irracional concluir que en esta rama de las libertades civiles tenemos la libertad bajo la polica ms que a la libertad bajo la ley. La autocensura en el terreno de los medios de comunicacin es una limitacin significativa para la libertad de expresin. En particular, la cobertura televisiva de Irlanda del Norte ha sido la materia de un elaborado sistema de regulacin controlado por una direccin experimentada, con programas censurados o modificados, si los ejecutivos juzgaban que podan daar la sensibilidad.
Comisiones y Agencias reguladoras

Un cambio mayor se hizo notable despus de 1950, en el nfasis que se pone ahora en las agencias reguladoras y comisiones como mecanismos primarios en la proteccin nacional de las libertades civiles y derechos humanos. Estos organismos no existan antes de 1950. Desde entonces hemos visto el desarrollo del Race Relation Board y de la Comisin de Relaciones Comunitarias, y su fusin para formar la Comisin de Igualdad Racial. Una
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Comisin de Igualdad de Oportunidades ha sido establecida para Gran Bretaa en el rea de derechos de la mujer. La Plice Complaints Board (Oficina de Quejas Policiales) establecida en 1976 ha sido remplazada por una Plice Complaints Authority. En el rea del derecho a la privacidad se han establecido un Registro de Proteccin de Datos y un Tribunal de Proteccin de Datos. En el aspecto de la transmisin de la informacin se han establecido una Comisin de Quejas contra los medios de comunicacin y el Consejo de Modelos de Transmisin. En Irlanda del Norte se han establecido, entre otras, la Comisin del Consejo de Derechos Humanos, la Comisin de Empleo Justo, y la Comisin de Igualdad de Oportunidades. Hay varias funciones tiles que estos organismos deben desempear. En el contexto de leyes antidiscriminatorias, se pens que el reforzamiento de ese organismo enfatizara la eliminacin de la discriminacin en el inters pblico, ms que en castigar el individuo discriminador. A un organismo as podra dotrsele de poderes que lo haran ms efectivo que los procesos civiles o penales ordinarios ". La proteccin legal de la privacidad sola ser un asunto para proveer recursos legales que los individuos agraviados podan promover a travs de los tribunales. Sin embargo, actualmente, el hecho central ha sido la creacin de comisiones con deberes y poderes de regulacin. Este desarrollo era esencial para proteger a los individuos de vigilancias impropias de las que ni siquiera se percataban, as como para proporcionar una solucin prctica a la pregunta de cmo resolver los casos complicados en los que la vigilancia puede estar justificada, sin defraudar su posible propsito por su revelacin a las personas implicadas. Hay algunas evidencias de los relativos xitos de dichos organismos y de su relativa popularidad como guardianes de las libertades civiles y derechos humanos. Pero tambin hay evidencia de los problemas que estos organismos han encontrado en el contexto legal y regulador britnico. Los estilos de regulacin britnica parecen contrarios a afectar las polticas asumidas por esas comisiones. Ha habido una remarcada renuncia o incapacidad por parte de la Comisin de Igualdad de Oportunidades para capitalizar sus poderes. Sus competencias de investigacin formal, por ejemplo, no se utilizan en su mxima extensin posible. Para la Comisin de Igualdad de Oportunidades EOC (GB) resulta preferible un enfoque persuasivo para detener la discri" J. JOWELL: "Administrative Enforcement of Laws against Discrimination" (1965), Public Law, 119-86. 437
minacin. Tambin hay grandes dificultades para usar ese poder para evitar la discriminacin institucional en el empleo. En el rea de las competencias de polica, la Oficina de Quejas contra la Polica establecida por la Ley de Polica de 1976 se contempl casi universalmente como un cuerpo desdentado. En 1981, el director de este organismos declar que "la oficina existente ha mantenido un perfil tan bajo que ha trepado a una zanja" 'I Derechos residuales Sola existir una orgullosa jactancia en Gran Bretaa de que las libertades estaban mejor protegidas que en el resto de Europa, en parte porque ciertos intereses vitales estaban protegidos por una idea de derechos residuales del common law. La nocin de derechos residuales es la idea de que una perspna puede hacer, o no hacer, cualquier cosa que l o ella deseen a menos que est especficamente prohibido o sea requerido por ley. Se citan algunos ejemplos: la presuncin de inocencia y el derecho al silencio en el contexto de la investigacin penal, privilegios en contra de la autoincriminacin en la ley criminal, libertad de contrato, libertad de asociacin y libertad de reunin. Conforme al tradicional enfoque residual en estos asuntos, el derecho britnico tambin opt por reconocer al preso los mismos derechos de los que no estn presos, otorgados estos derechos, no se alteran con la prisin. Los policas se consideraban ciudadanos uniformados que carecan de otros poderes legales o del poder coercitivo de polica a no ser por el consentimiento de la poblacin. Ciertamente los derechos residuales han dado pie al surgimiento de algunos efectos civiles liberalizadores. Por ejemplo, la decisin en el caso Rice V. Connelly ", en la que se sostena que una persona no tiene deber legal de responder a preguntas de los policas, es un clsico ejemplo del enfoque negativo en la aplicacin de los derechos. De este modo, adems, no existe garanta del derecho de formar o pertenecer a un partido poltico, hay pocas restricciones que los partidos polticos tengan que cumplir, aunque las limitaciones a su capacidad para expulsar miembros, y la prohibicin de una retransmisin, impidiendo a ciertos partidos conectados con el terrorismo un pleno acceso a la televisin y radio, han sido notables excepciones al enfoque de "manos fuera".
"
(1966) 3 WLR 17.
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Como siempre, los problemas relacionados con el enfoque de los derechos residuales han sido sustanciales. El mito de los policas como "ciudadanos uniformados", a pesar de su atractivo como ideal, concilla la verdadera naturaleza del crecimiento del poder policial y sus facultades, y el consecuente problema de la regulacin de su ejercicio. Algo de la libertad de reunin residual de Dicey se mantiene intacta. De acuerdo con un autor: "La libertad esta atrapada por su clasificacin complaciente de libertad residual, y sin legislacin o reglas positivas del common-law que acten en su defensa, est siendo lentamente estrangulada hasta su extincin." La interpretacin de la Ley de Relaciones Raciales de la Cmara de los Lores descansaba en un derecho residual del common-law a la discriminacin que significativamente limitaba la habilitacin de esa legislacin para controlar la discriminacin racial. Para concluir, el enfoque de los derechos residuales puede servir a los fines de los derechos humanos, pero igualmente puede no hacerlo.
Interpretacin por una magistratura independiente Una magistratura independiente, a travs de sus interpretaciones del common law y de las leyes, puede tomar en cuenta valores como las libertades civiles y derechos humanos y as procurar suavizar los desiguales lmites de las previsiones legales, hacerlas consistentes, si es posible, con los valores consensales de la comunidad. Pueden citarse algunos ejemplos que aseguran un resultado civil liberal de conformidad con el uso de esa tcnica. Hay una regla de interpretacin judicialmente apoyada en que las leyes penales deben ser interpretadas de manera estricta y en favor del acusado'". El common law aparentemente apoya la visin de que existe el derecho a no afiliarse obligatoriamente a una organizacin sindical, porque, por ejemplo, se sostiene que es una restriccin para el comercio. El common law parece reconocer como un aspecto importante de la libertad de asociacin la autonoma de la asociacin para controlar quin es aceptado como miembro y mantiene la pertenencia a la asociacin como un hecho importante para la libertad de asociacin.El derecho a la libertad de expresin se ha contemplado como un obstculo insuperable para poner a crticos inmoderados de la magistratura detrs de las rejas ''. Hay una afirmacin continua por parte de los
Ver CRAIES: Staute Law, 7th ed. (1971), 529-31. Ex parte Blackburn (1968).
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tribunales de que en el common law existen poderes discrecionales para excluir evidencias cuyo valor probatorio es sobrepasado por su efecto prejudicial. El Tribunal de Apelacin ha elaborado pautas estableciendo la manera en que un juez debe dirigir a un jurado cuando las evidencias en contra de un acusado descansan sustancialmente en una prueba de identificacin basada en impresiones personales. La magistratura ha desarrollado a favor del common law la discrecionalidad para excluir confesiones poco fiables, aparte de cualquier examen de inadmisibilidad. Tambin hemos visto pronunciamientos de jueces inquiriendo remedios legales, all donde se han visto incapaces de actuar bajo la legislacin existente '*. No obstante, el common law, y las leyes tambin han sido interpretados por los jueces de manera que muchos han interpretado como anti-libertades civiles. De este modo, en Shaw v. DPP", los delitos del common law de "conducta pblica escandalosa" y "conspiracin para corromper la moral pblica" se mantuvieron hasta las reformas de la Ley sobre Obscenidad de 1959. En Knuller v. DPP " se extendi el delito de conspiracin para corromper la moral pblica. En White v. Lemon " se resucit el delito del common law de "libelo blasfemo". En el litigio Spycatcher '^, donde se puso en cuestin el uso de la ley de confidencialidad para limitar la revelacin de la informacin, se sostuvo que haba de limitarse la defensa del inters pblico, garantizado la revelacin a las autoridades relevantes pero no al pblico en general. Los tribunales han respondido al incremento del terrorismo estrechando las polticas excepcionales en las leyes de extradicin para excluir muchos delitos polticamente motivados que impliquen violencia ^'. Desde el comienzo de los disturbios en Irlanda del Norte en 1969, seis grandes retos a la accin ejecutiva han alcanzado la Cmara de los Lores y todos han fracasado. Gearty ha argumentado, en el contexto de violencia poltica, que la historia de los tribunales britnicos ha sido notable por su total y consistente respeto a la autoridad ejecutiva.
" Por Megarry V.C. in Malone v. Metropolitan Plice Comissioner (1979) ch. 344 y por Gildwell L.J. en Kayre v. Robertson y Spot Newspaper Ltd, The Times, Mar, 1990. Procedimientos en asuntos de equivalente valor fueron descritos como "escandalosos" y amounting to a denial of justice por el Presidente del Tribunal de apelacin laboral en Davnes v. McCameys (1989), IRLR 439 (EAT). '" (1962) AC 220. ' (1973) AC 435. " (1979) AC 617. " Attomey General v. Guardian Newspapers Ltd. (1978) 2 All ER 316; Attomey General V. Guardian Newspaper Ltd (no.2) (1988) 3 WLR 776. "' Cheng V. Govemor of Pentoville Prison (1973) AC 931.
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Retos a los enfoques tradicionales Tanto para los enfoques tradicionales. Algunos aspectos del sistema poltico-legal britnico se han alterado radicalmente desde la Segunda Guerra Mundial. Ambos, el edificio constitucional y estos mtodos de proteccin a las libertades civiles, parecen haberse visto ms daados de lo que lo fueron en 1950. Esto resulta muy sorprendente. He pensado en aportar alguna informacin sobre la que juzgar los xitos y los problemas del modelo emprico pragmtico. Para algunos comentaristas, la dependencia del pragmatismo es, a lo mejor, desconcertante y, a lo peor, peligrosa. Robertson estima, por ejemplo: "Nuestra preferencia por el pragmatismo ms que un principio ha resultado conveniente a corto plazo; sus costos deben medirse en los vacos que an permanecen en los derechos de los ciudadanos britnicos para obtener rapidez, eficacia o ciertamente cualquier remedio contra los abusos del poder pblico y privado" ^^. El sistema legal y poltico britnico ha tenido que hacer frente a unos desarrollos nacionales e internacionales de un enorme grado, importancia y complejidad en un perodo de cuarenta aos a partir de los aos cincuenta. Si algunos aspectos de la actual Constitucin britnica y enfoque legal de cuestiones de derechos humanos hubieran sido atacados por alguien en los aos cincuenta como algo muy familiar, otros aspectos seran significativamente diferentes. La estructura constitucional, poltica y legal britnica ha reaccionado a este desarrollo de diversas maneras. Los enfoque tradicionales que he discutido ahora han sido complementados y hasta cierto punto puestos en duda en varios aspectos.
Revisin judicial de la actividad administrativa

Una notoria diferencia entre 1950 y 1993 es el alcance con el que cuestiones de debate y controversia polticos se han considerado y atribuido a los tribunales ordinarios. Uno de los mayores mtodos mediante el cual ha sido posible esto, ha sido a travs del desarrollo de la revisin judicial de la accin administrativa, mediante la cual una persona que desee cuestionar la validez de un acto del poder pblico puede apelar a la Corte Suprema para
G. ROBERTSON: Freedom, the individual and the law, 6th edn (1989), 18.
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lograr la revisin judicial. La validez del ejercicio del poder puede desafiarse sobre la base de la ilegalidad, procedimiento impropio o irracionalidad. A partir de 1960 se aprecia entre la magistratura un enfoque ms intervencionista. Las bases de la revisin judicial se han expandido considerablemente, los procedimientos han dado sustancialmente mayor discrecionalidad a ios jueces, y el impacto de la revisin judicial en el proceso de toma de decisiones gubernamentales ha resultado significativo en diversas reas. Algunos comentaristas han visto en este desarrollo un importante mecanismo puesto en marcha a favor de las libertades civiles, o por lo menos con ese potencial, y la revisin judicial se ha utilizado crecientemente para tratar de convencer a los tribunales para que incorporen perspectivas de libertades civiles y derechos humanos en sus decisiones. Ha habido un significativo uso de la revisin judicial en el contexto de la discriminacin sexual y racial, derechos de las minoras, inmigracin, privacidad, derechos de los presos, debido proceso y competencias policiales. El sistema de quejas policiales se reforz; la revisin judicial se aplic para examinar algunos ejercicios de la prerrogativa; en la vida en prisin, los tribunales han sido requeridos para reconocer y sostener algunos derechos pblicos; algunas resoluciones penales injustas han sido anuladas utilizando la revisin judicial, y se ha reforzado un requerimiento antidiscriminatorio en contra de algunos organismos pblicos. La revisin judicial en ocasiones ha aportado alguna ayuda en cuestiones que resultan recurrentes en muchos captulos: falta de informacin. Con frecuencia hay una escasez de informacin de cmo (o de si) la discrecionalidad es controlada y estructurada, por ejemplo en la operacin del procedimiento de revisin de seguridad en la administracin, en el jurado de revisin en casos de terrorismo, en acciones cubiertas por los servicios de seguridad relacionados con el antiterrorismo. En varias ocasiones, la revisin judicial, o algn otro procedimiento similar, ha levantado parcialmente la tapa. Las reglas de inmigracin, complementadas por las instrucciones no publicadas para oficiales de inmigracin y oficiales de aduanas, permanecieron desconocidas fuera de los crculos oficiales hasta una investigacin de la Comisin para la Igualdad Racial permiti llegar hasta la Corte Suprema a pesar de la oposicin del Ministerio del Interior. En algunas circunstancias, el uso tctico del descubrimiento en la revisin judicial ha permitido una ms efectiva agitacin poltica. Mientras que existen razones persuasivas para que una persona agraviada decida no ir a los tribunales, la incidencia de la revisin judicial parece incrementarse. Una razn puede ser que quienes toman decisiones estn me442
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nos preocupados que antes en perder ante los tribunales. La segunda puede ser una falta de conciencia por parte del Gobierno en cuanto al desarrollo de la legislacin en derechos humanos. La tercera puede ser el advenimiento de un gran disenso poltico en Gran Bretaa, que provoca un fuerte mpetu en la bsqueda de un remedio ms legal que poltico. Adicionalmente, el xito en el recurso de algunas decisiones ha llevado a un aumento en el nmero de recursos en general. No es sorprendente que el entusiasmo por presentar recursos se incrementara dentro de los profesionales legales en proporcin al xito de retos pasados. Tambin debemos ver que, subsecuentemente, la Convencin Europea de Derechos Humanos y la Ley de la Comunidad Europea probablemente han ayudado a percibir la utilidad de la revisin judicial. Sin embargo, se plantean problemas en el uso de la revisin judicial como un mecanismo en favor de las libertades civiles. Aparte de las dificultades procedimentales, y el aumento en la dilacin, hay problemas ms profundos. La incidencia de la revisin judicial, sobre todo, es menor en comparacin con el nmero de decisiones que organismos pblicos adoptan. Incluso en reas en las que la revisin judicial se ha utilizado a menudo, es todava infrecuente y discontinua. Ms problemtico es an el papel de los tribunales, al menos en parte, para establecer normas en casos en los que los propios modelos no estn claros o son impugnados. Las crticas a la referencia a los modelos se basan en tres problemas: inseguridad, inconsistencia y valores inapropiados. Hay incertidumbre acerca de los modelos en los que inspirarse; por ejemplo, es la libertad de expresin relevante o no? Hay incertidumbre tambin acerca de la profundidad de las probables intervenciones en cualquier ocasin particular, as como en la amplitud de la intervencin: la distincin entre si es una decisin de un poder pblico, que puede estar sometida a revisin judicial, o si es una decisin de un organismo privado, y en consecuencia no lo est, es algo sumamente confuso. Se ha visto inconsistencia en la magistratura y algunos lo han considerado como apoyo a individuos que recurren el uso de poderes gubernamentales en ciertos dominios pero no en otros, sin ninguna coherente expresin de las diferencias entre los casos. Hay, por ejemplo, un deseo de recurrir el ejercicio de la discrecionalidad por agencias reguladoras, pero no hay intencin de desafiar el uso de la discrecionalidad policial. Se ha visto la adopcin de valores inapropiados, muchos han discutido la poca disposicin de los tribunales para involucrarse al revisar seriamente aspectos que el Gobierno indica que tienen implicaciones de se443
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guridad nacional, esto resulta inaceptable desde una perspectiva de los derechos humanos ".
La Comisin Europea de Derechos Humanos

He mencionado la Comisin Europea de Derechos Humanos en varias ocasiones. Ahora debo considerar el papel de la Comisin en el Derecho britnico de manera ms sistemtica. Hay en general dos mtodos principales por medio de los cuales la Convencin puede jugar un papel en el interior. El primero es directo, cuando se produce una violacin de la Convencin y se requiere al Reino Unido formalmente, ya sea compensando al individuo daado por el incumplimiento de la Convencin o cambiando la legislacin existente. Como la Convencin no est incorporada al Derecho del Reino Unido, la nica manera por la cual una violacin puede ser autoritariamente establecida es teniendo acceso a las instituciones de la Convencin. Con la excepcin de los casos formulados por Irlanda contra el- Reino Unido en relacin con la seguridad policial en Irlanda del Norte, no ha habido ningn otro caso interestatal que se haya seguido a travs del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por eso la carga de activar la maquinaria de la Convencin descansa enteramente sobre los individuos. En 1991 se registraron por la Comisin Europea de Derechos Humanos un total de 202 asuntos contra del Reino Unido, de los cuales slo se admitieron 38. En ese mismo ao se admitieron por la Comisin un total de 217 asuntos relacionados con otros pases. De no ser por la aceptacin por el Reino Unido del derecho de peticin individual a mediados de los sesenta, la Convencin tendra un mnimo efecto en el Derecho britnico. Hasta 1989, el Comit de Ministros han encontrado una o ms violaciones a la Convencin en 18 de los 30 casos del Reino Unido elevados a l. De los 252 casos elevados al Tribunal entre 1959 y 1990, 41 concernan al Reino Unido, el nmero ms alto en un Estado. Hasta finales de 1992, el Tribunal ha encontrado al menos una violacin o potencial violacin de la Convencin en 30 de 41 procesos vinculados al Reino Unido (no incluye
" Council of Civil Service Unions v. Minister for the Civil Service (1977) 3 All Er 935; R. V. Secreary of State of the Home Department, ex parte Hosenbal (1977) 3 All ER 453; R. v. Secretary od State for the Home Dept, ex parte Ruddock (1987) 1 WLR 1482. Tambin R. v. Secretar^' of State for the Home Dept, ex parte Cheblack (1991) 2 All ER 319.
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decisiones del Tribunal en las que algn recurrente obtuvo un resultado satisfactorio de acuerdo con el art. 50)"". Han habido algunos casos que prosperaron en contra del Reino Unido a lo largo de un amplio campo de cuestiones y reas: cierre de tiendas, desacato al tribunal, orientacin sexual, legislacin antiterrorista, derechos de los presos, poltica de inmigracin y mtodos de interrogatorio, por slo mencionar algunos. Se han introducido cambios significativos en el Derecho britnico como resultado de esos casos que prosperaron (as como las quejas posteriores a la Comisin que no han llegado al Tribunal o el Consejo de Ministros) ^\ Aunque surgen dificultades al tratar de responder a la pregunta de en qu medida el Reino Unido ha cumplido las decisiones, una investigacin de Churchill y Young ^^ ha estimado que en 23 de 41 casos, entre 1975 y 1989, no hay duda de que el Reino Unido ha cumplido. En casi todos los casos el cumplimiento implica la promulgacin de legislacin. Se despenaliz la actividad sexual entre hombres en Irlanda del Norte, en la Isla de Man y en las Islas del Canal; los padres tuvieron la oportunidad de usar los procedimientos judiciales para desafiar decisiones respecto al acceso de ellos a sus hijos; se promulg una nueva Ley de Intercepcin de las Comunicaciones; se abandonaron algunas tcnicas de interrogatorio; se aplic un nuevo procedimiento a la Ley Judicial. En 17 casos consideraron discutible si haba existido cumplimiento. Adicionalmente al reforzamiento directo de la Convencin hay tambin importantes influencias indirectas en las cuales tal vez la Convencin ha influido en la opinin pblica y en el debate poltico, e influido en el ejercicio de la discrecionalidad de administradores y la interpretacin de los jueces. El ms significativo uso indirecto de la Convencin ha sido en el contexto de procedimientos legales, a los que ahora me referir. La Convencin se refiri por primera vez a un proceso en los tribunales britnicos en 1974 ^\ Desde entonces la Convencin se ha referido a proce" Para discusin de estos casos, ver particularmente, A. W. BRADLEY: "The United Kingdom before the Strasbourg Court 1975-1990", en W. FINNIE, C. HIMSWORTH y N, WALKER (eds.), Edinburgh Essays in Public Law (1991); 185-214; F. J. HAMPSON, "The United Kingdom before the European Court of Human Right" (1989) 9 Year book of European Law 121. ^' Ver LIBERTY: Standing Up, 111-12. -' R. R. CHURCHILL: "Aspects of Compliance with Findings of Committee of Ministers and Judgement of the Court with Reference of the United Kingdom", in J. P. Gardner (ed.) The European Convention on Human Rights; Aspects of Incorporation (1992). Ver tambin R. R. CHURCHILL y JAMES YOUNG: "Compliance with Judgements of European Court of Human Rights and Decisions of the Committee of Ministers; The Experience of the United Kingdom 1975-1987" (1991), LXII British Yearbook of International Law 283-346. -' R. V. Miah (1974), 1 WLR 683. 445
dimientos de los juzgados nacionales y tribunales ms de 200 veces. En la mayora de los casos la referencia ha sido superficial. Pero el anlisis de las autoridades han demostrado una mayor predisposicin de los tribunales para tomar en cuenta a la Convencin, aun en los casos en los que a simple vista no parecen ser materia de la Convencin. El uso de la Convencin figura, primero como una ayuda a la interpretacin legal particularmente en el contexto de la Ley de Inmigracin de 1971 '*. Despus de algn titubeo, parece, sin embargo, que los tribunales se muestran ahora firmes al requerir que el recurso a la Convencin pueda plantearse slo con el fin de resolver ambigedades. All donde la ley es clara y sin ambigedades no hay lugar para introducir la Convencin ^'. No obstante, este limitado uso de la Convencin, en la prctica ha presentado un escaso valor. La utilidad del principio ha sido socavada "por... una sobre disposicin por parte de ios tribunales para sostener que las palabras de una ley son claras y sin ambigedades"'". Un rea en la que la Convencin ha mostrado algn valor en la interpretacin legal es en el uso del artculo 3 por la jurisprudencia relacionada con la tortura o tratamiento inhumano o degradante''. El segundo uso de la Convencin aparece como una gua de desarrollo del common law. A pesar de algunas tempranas reticencias sobre el uso de la Convencin, ella misma ha mostrado "un limitado valor para resolver las incertidumbres del common law, en algunas reas", particularmente en el contexto de desacato al juez^^, derechos de los presos'^ y libertad de expresin'". En 1992, el Tribunal de Apelacin en el caso Derbyshire County Council parece haber aceptado este desarrollo ^'. Un juez, extrajudicialmente, ha argumentado que este tipo de decisiones justifica el uso de la Convencin
^^ Birdi V. Secretary of State for Home Affair, sin reportar, 11 de febrero de 1975; R. v. Home Secretary, ex parte Bhajan Singh (1976) 1 QB 198; R. v. Secretary of State for Home Dept, ex parte Phansopkar (1976), 1 QB 606. ^' Lord Bridge en R. v. Secretary of State for the Home, ex parte Brind (1991), AC 696. R. V. Secretary of State for the Home Dept, ex parte K. (1990), 1 WLR 168. " Ej. Williams v. Home Office (n." 2) (1981), All ER 1211; R v. Secretary of State for the Home Dept., ex parte Herhage (1987), QB 872, y Woldon v. Home Office (1990), 3 EWLR 465. " Use of art. 10; AG v. BBC (1981) AC 303 (ver en contraste R. v. Liverpool Post pie [1990], 2 WLr 494). " Art. 6 (y Golder v. United Kingdom [1975] 1 EHRR 524) apoyado en Raymond v. Honey (1991) 1 AC 1, y en R. v. Secretary of State for the Home Dept., ex parte Anderson (1984), QB 778. " Blasfemia R. v. Lemon (1979) AC 617; R v. Chief Metropolitan Stipendiary Magistrate, ex parte Choudhury (1991), 1 QB 429 (DC), y en la apelacin interlocutoria Spycatcher (1987), 3 All ER. '' Derbyshire C.C. v. Times Newspapers Ltd (1992) 3 All ER 65.
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como un cuerpo de jurisprudencia relevante, que los jueces pueden contemplar a lo largo del continuo proceso de desarrollo del common law y pueden, efectivamente, utilizar la Convencin como un texto para informar al common law ^\ Tercero, en el campo de la revisin judicial, inicialmente algunos jueces consideran que ministros y oficiales al ejercer poderes legales estn obligados a tomar en cuenta la Convencin''. Otros, sin embargo, contemplan esta obligacin como pedir demasiado a las autoridades^*. Este ltimo punto de vista fue apoyado por el Tribunal de Apelacin en 1981, con Acker U sosteniendo que el Secretario de Estado no estaba obligado a tomar en consideracin la Convencin''. Aunque hubo relativamente poca discusin del asunto dentro de la magistratura durante la dcada de los ochenta^", hubo un sustancial debate extrajudicial en relacin con el uso apropiado de la Convencin en Derecho pblico. Algunos estimaban*', que en el terreno de la revisin judicial, que requiere que quienes toman decisiones no acten irracionalmente, podran y deberan hacer sus interpretaciones conforme lo exige la adhesin a la Convencin Europea "I Sin embargo, en la decisin en el caso Brind v. Secretaty of State for the Home Department *^, en el que se plante este argumento directamente a la Cmara de los Lores, sus Lores parecieron rechazarla, mientras que dejaban abierta la posibilidad de que los tribunales lo tomaran en consideracin, si quien adopta la decisin ha tenido en cuenta la Convencin, all donde fuera relevante, mientras que frenaba el examen de cmo haba interpretado la Convencin"* quien adoptaba la decisin. Es poco probable, sin embargo, que la decisin del caso Brind sea la ltima palabra sobre este tema. Bratza ha concluido, y difcilmente podra rebatirse su anlisis, que "en la vasta mayora de los ms de 200 casos en los que han habido referencias
Discurso de J. Laws a la Asociacin de la Abogaca. R. V. Secretary of State for Home Dept, ex parte Bhajan Singh (1978), 2 All ER 1081 y
38 R. V. Chief Inmigration Officer, Heathrow Airpot, ex, parte Salamat Bibi (1976), 3 All ER 843-847-8. '' Femandes v. Secretary of State for the Home Dept. (1981), Imm. AR. 1. "' Excepto en R. v. Secretary of State for the Home Dept, ex parte Me Avoy (1984), 1 WLR 1408; R. V. Board of Visitors of HM Prison The Maze, ex parte Hone (1988), WLR 177, y R. v. General Medical Council, ex pate Colman (1990), 1 All Er 40. " A. L E S T E R y J. JOWELL: "Beyond Windsnesbury; Substantive Principies of Administrative Law" (1987), Public Law, 368. '- Vanse otras opiniones en J. G. Laws: "The Ghost in the Machine; Principie in Public Law" (1989), Public Law, 27; Sir H. WOOLF: Protection of the Public; A New Challenge (1989). " (1991), 1 All ER 720. " Ver A. R. MOWBRAY: "Administrative Law and Human Rights" (2 de agosto de 1992), NU, 1079.
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a la Convencin, la Convencin parece haber causado poca o ninguna diferencia en el resultado al que ha llegado el tribunal. Continuamente el tribunal ha invocado la Convencin para reforzar la visin que ya ha sido plenamente formada por el tribunal como la salida ms apropiada para el caso". Podemos ver, de esta manera, que mientras la Convencin ha sido altamente significativa directamente, en el uso indirecto por los tribunales ha demostrado tener una utilidad limitada y lejana.
La Comunidad Europea
Tal vez el ms significativo desarrollo constitucional desde 1960 es el creciente papel e importancia del Derecho de la Comunidad Europea para Gran Bretaa. Hay varias razones por las que el Derecho de la Comunidad Europea puede resultar ventajoso para recurrentes incapacitados para basarse en las leyes o en el common law. En esas reas en las que hay normas legales comunitarias, se han mostrado ms flexibles, ms basadas en principios, ms dinmicas, ms abiertas a la argumentacin, ms generales, ampliadas y profundas. Pero lo ms importante de todo, es prioritaria ante la legislacin nacional. Puede utilizarse para llenar las lagunas de la legislacin nacional y tambin para atacar directamente a la legislacin. En el contexto de la proteccin de los derechos humanos en Gran Bretaa, estas posibilidades provocan un atractivo obvio para algunos, y la popularidad de intentar potenciar en la disputa un elemento de Derecho europeo ha aumentado considerablemente en los ltimos aos. La pertenencia de Gran Bretaa a la Comunidad ha tenido una inmensa importancia, en particular, por el tratamiento legal de los derechos de las mujeres. Collins y Mechan han argumentado que la influencia de la Comunidad Europea en este contexto ha sido decisiva. En otros temas de los derechos humanos, sin embargo, la Comunidad juega un papel mucho menor. En el contexto de la inmigracin, hay situaciones respecto a las cuales un nacional de la Comunidad Europea de otro Estado tiene derechos superiores a los de un ciudadano britnico, pero ha tenido relativamente poco impacto en la regulacin general de la inmigracin en Gran Bretaa. Aunque, en el contexto de los derechos de las minoras, la Directiva de la CEE sobre la Educacin de los Hijos de los Trabajadores Emigrantes de 1977 resulta significativa, Poulter ha descrito el impacto de la Directiva como "negligente" y discute que las lagunas revelan en su implantacin que no ha estado sometida a procesos ni
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en el Reino Unido ni en Luxemburgo. Podemos advertir de pasada que estos temas de libertades civiles pueden tambin surgir indirectamente en virtud de los aspectos econmicos del Tratado, por ejemplo la libre circulacin de mercancas puede afectar a cuestiones de la libertad de expresin"'. El inters por el papel de los derechos humanos en la Comunidad, aparte del rea de los derechos de las mujeres, est ms dirigido a su potencial, que a su alcance actual. Ha habido desarrollos limitados desde mediados de los aos ochenta que pueden llevar a la Comunidad Europea a adoptar un papel ms activo"*. El impacto del Tratado de Maastrich puede ser considerable. Sin embargo, lo que ha estado en gran medida ausente, ha sido una clara concepcin de una ntida dimensin de los derechos humanos como poltica en s de la Comunidad. Si el incesante acercamiento entre la Comunidad y la Convencin Europea de Derechos Humanos ayuda a alentar esa dimensin an ha de verse, en la medida en que lo hace el alcance hacia el que la responsabilidad de la efectiva democracia de las instituciones de la Comunidad misma se incremente.
La agenda de reformas Una de las preguntas que ha dominado gran parte del debate sobre las reformas constitucionales en Gran Bretaa es si un significativo elemento en gran medida idealista debe introducirse en la poltica britnica y en la toma de decisiones legales. Sucesivos gobernantes britnicos han sido criticados como dictadores elegidos y ha despertado un creciente movimiento en favor incluso de ms extensas reformas administrativas y constitucionales en el Reino Unido para detener este problema. Muchos de los aspectos de la constitucin britnica han estado sometidos a agudas crticas, y se han propuesto reformas significativas. Se han apoyado (hasta ahora sin xito) algunas reformas de largo alcance, incluida la introduccin de representacin proporcional en lugar del first-past the post del sistema electoral (sistema mayoritario a una sola vuelta); la reforma de la Cmara de los Lores; las asambleas parlamentarias (o completa independencia) para Escocia y Gales; autonoma para las regiones
" En Conegate Ltd v. Customs Excise Commissioners (1987), QB 284 (ECJ), la libre circulacin de mercancas aplicada a la pornografa. " Para una discusin general, ver M. SPENCER: "1992 and All That; Civil Liberties in the Balance" (1990).
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inglesas'''. Muchas de estas propuestas fueron apoyadas, al menos en parte, por lo menos, porque se pensaba que las libertades civiles y derechos humanos podran estar mejor protegidos como resultado de estas reformas. La reforma vista por algunos como probable para mejorar la provisin y proteccin de los derechos humanos en Gran Bretaa es, sin embargo, la creacin y adopcin de una Declaracin de Derechos nacional y vinculante. Aunque ya en 1947 se haban propuesto Declaraciones de Derechos en la Cmara de los Lores, en 1968 un folleto de Anthony Lester, seguido en 1974 por las conferencias de Hamlyn de sir Leslie Scarman (lo que era entonces) "*, marcaron el inicio de una campaa que ha continuado durante los ltimos veinte aos. El debate se ha concentrado en el valor de dar efectos a la Convencin Europea de Derechos Humanos a travs de su incorporacin mediante la legislacin en Derecho interno. Algunos proyectos de Ley que proponan incorporar a la Convencin tuvieron xito en la Cmara de los Lores, pero fracasaron en la Cmara de los Comunes, indicando el escepticismo que importantes secciones de la opinin pblica y legal tienen de estas y otras propuestas para una Declaracin de Derechos nacional. Recientemente, sin embargo, dos grandes proyectos de propuestas para una declaracin de Derechos apoyaban una mezcla entre las previsiones de la Convencin Europea de Derechos Humanos y el Convenio Internacional de Derechos Civiles y Polticos"', o una combinacin de stos unida a otras relevantes previsiones internacionales de derechos humanos'", debido a la creencia en la inadecuacin de las previsiones de la Convencin Europea de Derechos Humanos de manera aislada. Quienes abogan por una Declaracin de Derechos tambin divergen significativamente sobre cul de entre los diferentes enfoques de la revisin judicial es preferible, y, en particular, qu efecto tendra la Declaracin sobre la soberana parlamentaria. Algunos enfatizan el papel judicial como decisivo, requiriendo a los jueces su responsabilidad para reforzar los derechos frente a la accin legislativa y gubernamental''. Otros daran a los tribunales el poder de reenviar la legislacin para su reconsideracin, permitiendo al Parlamento violar derechos
" R. P. CLAUDE y T. B. JABINE: "Statistical Issues in the Field of Human Rights", Introduccin del Editor (1986), 8, Human Rights Quaterfy, 563. " "Political and Economic Planning", Racial Discrimination (PEP, London, 1967). " Ver Liberty/NCCL: Standing Upfor Your Rights! (1991). '" Vase, por ejemplo, Amnesty International Annual Report (1992); Allegation of Human Rights Abuses in Northern Ireland, November 1991, and Northern Ireland: Killing by the Security Forces and "Supergrass" Triis, 1984. " Amnesty International: United Kingdom; Human Rights Concems (junio 1991).
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humanos si eligen hacerlo explcitamente mediante la legislacin ordinaria'^. Aunque otros, efectivamente, limitarn la revisin judicial bajo la Declaracin de Derechos slo para anular la actividad administrativa en el terreno de violacin de derechos humanos''. Probablemente, el ms complejo grupo de propuestas es el apoyado por Liberty (anteriormente el Consejo Nacional para las Libertades Civiles), que ha propuesto que mientras algunos derechos como la prohibicin de la tortura nunca podran ser predominio del Parlamento, otros derechos podran ser abrogados por la legislacin por un perodo limitado de tiempo, y tal abrogacin podra ser promulgada de nuevo slo mediante unas elecciones generales. Una decisin judicial de que una ley del Parlamento hubiera infringido la Declaracin de Derechos podra ser reversible mediante una mayora de dos tercios de una comisin parlamentaria especial pluripartidista.
Conclusin En estas pginas he intentado esbozar algunos aspectos del enfoque de la proteccin de derechos humanos en Gran Bretaa. Temo que slo he tocado algunas de las cuestiones ms importantes. El punto con el que quiero concluir es que cada uno de los mecanismos que he descrito tienen ventajas y desventajas. Si hay una conclusin general que pueda ser dibujada, es que lo que se precisa es de una diversidad y variedad de tcnicas para el progreso de los derechos humanos. Se necesitan tcnicas que tengan el potencial de crear mltiples riesgos para aquellos que pretendan violar los derechos humanos, y una diversidad de oportunidades para que sean escuchados quienes se preocupan por los derechos humanos. Las reformas deben considerarse no slo en trminos de si son deseables por s mismas, o si funcionan en otros pases, sino tambin considerando su probable impacto en los mecanismos existentes, por imperfectos que sean, como inevitablemente lo son.
" (1991). "
Human Right Watch: Human Riglii in Noiltem lieland: A Helsinki Watch Report Article 19, No Comment: Censorship Secrecy and the Irish Troubles (1989).
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LA INMUNroAD: DE PRERROGATIVA PARLAMENTARIA INDIVIDUAL A PRERROGATIVA INSTITUCIONAL (Nota a la STC 306/1992, de 27 de noviembre)
Elviro Aranda
L "caso Gonzlez Bedoya" plantea, una vez ms, el marco en el que tiene que moverse el Congreso o el Senado a la hora de decidir sobre la concesin o denegacin de un suplicatorio. Es jurisprudencia ms que consolidada, la que advierte que la inmunidad, aunque de naturaleza parlamentaria, por el rgano que la lleva a cabo el Parlamento, "adquiere tambin significado procesal, desde el punto de vista del derecho a la jurisdiccin, en cuanto supone, dentro del procedimiento penal, un elemento diferenciador, como es la necesidad de que las Cmaras respectivas den a la jurisdiccin competente la autorizacin para procesar, en el supuesto de que una accin penal se dirija frente a un Diputado o Senador". Esto supone que la inmunidad queda as "vinculada a la
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funcin de impartir justicia y, en tal medida, le son aplicables los parmetros del artculo 24.1 de la CE"'. Este hilo argumenta! llev al Constitucional a decir, tambin en el "caso Barral", que como la tutela judicial se ha de aplicar segn la naturaleza y los fines de cada tipo de procedimiento ^, en el caso de procedimiento penal contra un parlamentario, la solicitud del suplicatorio entrara dentro de ste como "instrumento que permite impedir el acceso al proceso penal, y supone que la denegacin del mismo haya de considerarse correcta desde la perspectiva del artculo 24.1 de la CE, nicamente en el caso que dicha denegacin sea conforme a la finalidad que la institucin de la inmunidad parlamentaria persigue y en la que la posibilidad de denegacin se fundamenta". El Tribunal contina diciendo que esta finalidad est en la proteccin ante la eventualidad de que la "va penal sea utilizada con la intencin de perturbar el funcionamiento de las Cmaras o de alterar la composicin que a las mismas ha dado la voluntad popular "'. Todo lo dicho lleva al Tribunal a mantener que la inmunidad se justifica en atencin al conjunto de funciones parlamentarias, respecto a las que tiene, como finalidad primordial, su proteccin prerrogativa funcional. Por lo tanto, la decisin de la Cmara ante el requerimiento del Tribunal Supremo no podr ser discrecional, sino que debe estar condicionada a los fines antes apuntados. Esto quiere decir que si se acuerda la denegacin se tendr que motivar y fundamentar, en trminos acordes con dichos fines. Hasta aqu, la sentencia del "caso Gonzlez Bedoya" no aporta nada nuevo a los dicho por las sentencias 90/1985, de 22 de junio, y a la 243/1988, de 19 de diciembre. Pero sentado lo anterior, y teniendo en cuenta el carcter objetivo de la inmunidad, concluye que sta ha de entenderse como una prerrogativa institucional", es decir que la inmunidad, en palabras casi literales del Tribunal Constitucional, es la expresin ms caracterstica de la inviolabilidad de las Cortes Generales (art. 66.3 de la CE)'. Esto supone una interpretacin, no ya restrictiva de la prerrogativa parlamentaria, sino ms bien excluyente. Estamos ante un claro salto lgico del Tribunal que rompe el significado literal de la inmunidad. Por ms que el proceso argumentativo pueda convencemos con "buenos argumentos", se manifestar insuficiente si
' ^ 1981, de ' ' ' Sentencia 90/1985, de 22 de julio; "caso Senador Barral". Jurisprudencia que se mantiene por el Tribunal Constitucional desde la sentencia 7/ 30 de marzo. La cursiva es nuestra. Nuevamente la cursiva es nuestra. Fundamento jurdico 3. de la sentencia 206/1992, de 27 de noviembre.
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no es capaz de autointegrar la institucin teniendo que solventar el problema "extramuros" de la Constitucin. Si el artculo 71.2 de la CE la reconoce como una prerrogativa de los Diputados y Senadores, cuesta entender, como hace el TC, que slo sea un "mecanismo" para hacer efectiva la inviolabilidad del artculo 66.3 de la CE. Podrn gustamos ms o menos las prerrogativas parlamentarias individuales a m personalmente poco, podr ponerse en tela de juicio su sentido en un Estado de Derecho, pero en ningn caso podr ponerse en duda que estn constitucionalmente reconocidas, y que por lo tanto si queremos suprimirlas se tendr que hacer por los mecanismos que la Constitucin prev para la reforma.
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EL DERECHO DE ACCESO Y EJERCICIO DE CARGO PUBLICO REPRESENTATIVO (art. 23.2)

Elviro Aranda
A jurisprudencia del Tribunal Constitucional est teniendo un irremplazable valor para poder entender con toda su extensin el derecho de acceso y ejercicio de cargo pblico representativo. Con ste, como con tantos otros derechos, donde la configuracin legal se hace imprescindible para poder percibir su autntica dimensin, las resoluciones del Alto Tribunal nos descubren sin "rubor" como la conformidad constitucional se tiene que desvelar en muchos casos recurriendo a niveles infraconstitucionales. Se ha de partir de una jurisprudencia que hoy podemos considerar consolidada, y que entiende el artculo 23 como "derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos pblicos, con los requisitos que sealan las leyes, que no slo garantiza el acceso igualitario a las funciones y cargos pblicos, sino tambin que los que hayan accedido a los mismos se 459
mantengan en ellos sin perturbaciones ilegtimas y los desempeen de conformidad con lo que la ley disponga" (SSTC 32/85, de 6 de marzo, y 161/88, de 20 de septiembre). Sin que lo anterior lleve al Tribunal a mantener que ambos apartados del precepto se han de entender por separado; tanto es as, que ha sealado que los dos prrafos del 23 son inseparables cuando se trata de cargos pblicos representativos (SSTC 10/83, de 21 de febrero; 32/85, de 6 de marzo; 161/88 de 20 de septiembre, y 225/92, de 14 de diciembre). En el mbito especfico del 23.2 de la CE, el Tribunal ha dicho que estamos ante "un derecho de configuracin legal, como de forma inequvoca expresa el ltimo inciso del precepto y, en consecuencia, compete a la ley, comprensiva segn se deja dicho, de los Reglamentos parlamentarios, el ordenar los derechos y facultades que corresponden a los distintos cargos y funciones pblicas. Una vez creados por las normas legales tales derechos y facultades, stos quedan integrados en el status propio de cada cargo con la consecuencia de que podrn sus titulares, al amparo del artculo 23.2 de la Constitucin, defender ante los rganos judiciales ^ y en ltimo extremo ante este Tribunal el ius officium que consideren ilegtimamente constreido o ignorado por actos de poder pblico, incluidos los provenientes del propio rgano en el que se integren los titulares del cargo, con la especialidad de que si el rgano es parlamentario la defensa del derecho deber promoverse directamente ante esta jurisdiccin constitucional en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 42 de la LOTC"'. En la sentencia 225/92, de 14 de diciembre, tenemos un buen exponente de cmo las normas reglamentarias tambin pueden pasar a formar parte del grupo que conforma el derecho de acceso y ejercicio de cargo pblico. La cuestin que suscita el amparo es un acto de la Mesa del Parlamento de Murcia, por el que se deniega a trmite una interpelacin. En la lnea con la jurisprudencia resaltada ms arriba, el TC inicia su fundamentacin exponiendo que, para el caso que le ocupa, el grupo normativo conformador
' Las sentencias del Tribunal Constitucional que han ido configurando esta doctrina son a estas alturas muy abundantes; a modo de muestra podemos sealar: Que estamos ante un derecho que su desarrollo se debe inexcusablemente hacer por ley, se dijo en la sentencia 8/85, de 25 de enero. Que dentro del mbito legal de desarrollo del Derecho se han de incluir los Reglamentos parlamentarios, se ha dicho expresamente por el Tribunal en las sentencias 101/83, de 18 de noviembre (FJ 3); 122/83, de 16 de diciembre (FJ 4); 76/88, de 20 de septiembre (FJ 2); 161/88, de 20 de septiembre (FJ 7). Que no se lesiona el artculo 23.2 de la CE si las exigencias legales se aplican motivadamente y sin discriminacin personal. SSTC 45/83, de 25 de mayo; 72/84, de 14 de junio; 24/ 1989, de 2 de febrero.
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est constituido por el Estatuto de Autonoma y el Reglamento de la Cmara. El primero reconociendo el derecho de los parlamentarios a formular preguntas, interpelaciones y mociones (25.3 EAM); el segundo mostrando en qu consisten las interpelaciones (art. 142 Reglamento de Parlamento murciano). Como la Mesa es el rgano encargado de efectuar la admisin y calificacin de los escritos recibidos, le compete a ella efectuar un control de la regularidad reglamentaria de la iniciativa. El control de regularidad no puede ser un mero control de formalidad, sino que por el contrario tiene que conocer el contenido de la interpelacin, para ver si se ajusta al tipo de iniciativas que entran dentro del mbito de las interpelaciones. El Tribunal Constitucional nos est diciendo que la actuacin de la Mesa, en la calificacin y admisin a trmite, debe comprobar que se cumplan los requisitos formales, la regularidad jurdica y la viabilidad procedimental de la iniciativa^. Slo cuando el rgano parlamentario inadmita, sin comprobar la adecuacin a la norma interna de la propuesta, o frente a lo que en ella se seala, estaremos ante un acto de la Mesa de la Cmara que atenta contra el artculo 23.2 de la CE. La segunda sentencia que traemos aqu (STC 30/93, de 25 de enero), es un caso por el que se interpone recurso de amparo frente al acuerdo municipal del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, por el que se reajustan los componentes de las Comisiones municipales. El actor, nico concejal de Izquierda Unida, entenda que no haberle incorporado a todas y cada una de las Comisiones, como representante de su grupo poltico, atentaba contra el derecho de acceso y ejercicio de cargo pblico (23.2 de la CE). Para mantener esta posicin el recurrente sostena que la Ley de Bases del Rgimen Local (desde ahora LBRL), en su artculo 20.3 y los artculos 78 y 79 de la ley canaria 8/1986, no pueden entenderse referidas a los grupos polticos en los que se integran los Concejales a los efectos de su actuacin corporativa, sino a las formaciones polticas, coaliciones y agrupaciones electorales que hayan concurrido a las elecciones y obtenido representacin en la Corporacin. El Tribunal Constitucional pronto advierte que el verdadero problema es determinar el sentido que se da a la expresin gm/jo polticos utilizable tanto en la legislacin estatal como autonmica. Incluso reconoce que todo
^ Entre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que resuelve casos donde actos de la Mesa de la Cmara han obstaculizado el ejercicio de cargo pblico, podemos apuntar: Sentencia 161/88, de 20 de septiembre. Sentencia 181/89, de 13 de noviembre. Sentencia 23/90, de 15 de febrero. Sentencia 205/90, de 13 de diciembre.
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el problema consiste en una cuestin de interpretacin de la ley, y por lo tanto debera caer dentro del mbito de la jurisdiccin ordinaria, pero que al afectar a un derecho fundamental no le queda ms remedio que entrar en dicha interpretacin.
"... Se trata, pues, de interpretar una determinada expresin legal, lo que hace que nos encontremos ante una cuestin que, en principio, cae dentro del terreno de la legalidad ordinaria competencia de los rganos judiciales. Si bien este Tribunal slo podra revisar la interpretacin llevada a cabo por stos si con ella se hubiera vulnerado un derecho fundamental, es menester recordar la dificultad de trazar la barrera entre legalidad y constitucionalidad en supuestos en los que, como en el presente, se debate sobre derechos constitucionales de configuracin en gran medida legal..." (fundamento jurdico 6.).
El Tribunal, por tanto, entra en una interpretacin sistemtica de la expresin grupos polticos, y, a partir del carcter que se le atribuye en normas comQ la LBRL (art. 20.3), el ROF (art. 125) y la Ley 8/86, de Canarias (art. 79), concluye que en lo que se refiere a normativa sobre legislacin local aplicable al supuesto, la expresin grupos polticos (de la que se hace uso tanto en la legislacin estatal como autonmica) no puede entenderse sino referida a los grupos municipales, esto es, a los que constituyen los Concejales mediante su agrupacin a los efectos de su actuacin corporativa y en nmero no inferior a tres. Todo ello lleva al Tribunal a desestimar el amparo, precisamente por no concurrir en el demandante la condicin de grupo poltico en el sentido antes sealado. Por ltimo, nos referiremos a la sentencia 31/93, de 26 de enero. Se trata de un recurso de amparo que tiene lugar frente al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, sobre la proclamacin de candidato y eleccin de Alcalde. Segn el recurrente, se habran lesionado los derechos reconocidos en los artculos 23.1 y 2 de la Constitucin, al no respetarse los requisitos que sealan las leyes en dicha proclamacin y posterior eleccin. Se reconoce la condicin de cabeza de lista del llamado Grupo Mixto de un Concejal, designado candidato y posteriormente elegido Alcalde, que haba comparecido en tal condicin en la candidatura del Partido Popular. Posteriormente, y por su propia voluntad, se haba constituido con otros Concejales salidos tambin de dicho partido un grupo municipal propio, el llamado Grupo Mixto. Segn el artculo 196, a), de la LOREG, para la eleccin de Alcalde "pueden ser candidatos todos los Concejales que encabecen sus correspondientes listas". En el caso de la sentencia, el proclamado y electo Alcalde haba encabezado la lista del Partido Popular y obtuvo la proclamacin y 462
eleccin por el Grupo Mixto, tras apartarse del partido por el que concurri a las elecciones e incorporarse a este ltimo. Aunque la solucin dada por el Tribunal es desde el punto de vista de la construccin argumental muy discutible, tenemos que destacar como el Tribunal, acogindose a la doctrina de la sentencia 32/85 (donde por primera vez se tiene en cuenta la relevancia de los partidos polticos como grupos que conforman y expresan el pluralismo poltico), sostiene la importancia poltica de la adscripcin de los representantes^. Aunque la personalidad de quien figure como cabeza de lista haya podido tener alguna notoriedad en el momento de la eleccin popular, jurdicamente, y por la configuracin de nuestro sistema electoral, los votos de los ciudadanos en las elecciones municipales son a listas presentadas por partidos, federaciones, coaliciones y agrupaciones de electores, sin que sea posible determinar, dentro de cada lista, qu candidato ha recibido ms votos y es por tanto ms representativo que sus propios compaeros de lista igualmente elegidos. El derecho a ser proclamado Alcalde, atribuido en la legislacin electoral, ha de conectarse con una determinada lista y con la permanencia en ella, sin que quepa pretender ostentar tal condicin, una vez que se abandona voluntariamente el grupo poltico por el que fue elegido.
En esta misma lnea, la sentencia 119/90, de 21 de junio.
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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES (septiembre de 1992-febrero de 1993)
Marina Gascn
SUMARIO: 1. El principio de igualdad.2. La libertad de informacin y e) derecho al honor.3. La libertad de ctedra.4. La libertad sindical.
1. El principio de igualdad
E las distintas modalidades de la igualdad constitucionalmente relevante es, sin duda, la igualdad en la aplicacin de la ley la que ms pronunciamientos ocasiona, aunque tambin la igualdad ante la ley ha sido objeto de varias sentencias del Tribunal Constitucional, cuya doctrina resumimos a continuacin. 465
A propsito de la igualdad ante la ley, el TC, en STC 229/1992, de 14 de diciembre, diferencia entre el principio genrico de igualdad, "que no postula ni como fin ni como medio la paridad y slo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato" ' y la prohibicin de la discriminacin entre los sexos, "que impone como fin y generalmente como medio la parificacin, de modo que la distincin entre los sexos slo puede ser utilizada excepcionalmente como criterio de diferenciacin jurdica de trato entre los varones y las mujeres" (FJ 2). Ahora bien, a pesar de la "bidireccionalidad" de la regla de parificacin entre los sexos, y habida cuenta de la situacin de discriminacin de que histricamente viene siendo vctima la mujer, la interdiccin de discriminacin del artculo 14 de la CE permite la adopcin de "un derecho desigual desigualatorio"; es decir, la adopcin de medidas reequilibradoras de situaciones sociales discriminatorias preexistentes para lograr una sustancial y efectiva equiparacin entre las mujeres, socialmente desfavorecidas, y los hombres ^. Eso s, en el bien entendido que esas ventajas o medidas de apoyo hacia la mujer "no pueden operar de hecho en perjuicio de la mujer"' (FJ 2). En concreto, la especial dureza de un trabajo no puede justificar la exclusin absoluta de la mujer en el mismo (salvo que est en juego el embarazo o la maternidad), sino que el acceso de sta a ese tipo de trabajo slo se ver sometido a los mismos requisitos de fortaleza o condicin fsica exigibles para el hombre (FJ 3). Por ello, tales medidas de proteccin de la mujer y de su salud deben examinarse "con suma cautela e incluso con desconfianza, por las repercusiones negativas que directa o indirectamente pueden tener en la consecucin de la efectiva igualdad entre hombres y mujeres" (FJ 3). Como se ha indicado ms arriba, la igualdad en la aplicacin de la ley es la modalidad del principio de igualdad objeto del mayor nmero de recursos. En el conjunto de pronunciamientos sobre este derecho que tienen lugar en el perodo comentado se reproducen prcticamente todos los requisitos para considerar respetada esta modalidad de la igualdad: la identidad sustancial de los casos comparados, la resolucin de los mismos por parte del
' Por considerar que el razonamiento efectuado por el Tribunal ordinario haba tenido en cuenta factores relevantes, razonables y claramente explicados, no puede achacarse a su decisin arbitrariedad o trato discriminatorio (STS 214/1992, de 1 de diciembre, FJ 2). ' Recuerda, en este sentido, el Tribunal sus SSTC 128/1987 y 19/1989. ' En el caso objeto de la Sentencia aludida (STC 229/1992), estima el TC que "la prohibicin de trabajar en las mismas a la mujer, aunque responda histricamente a una finalidad protectora, no puede ser calificada como una medida de accin positiva o de apoyo o ventaja para conseguir una igualdad real de oportunidades, ya que no favorece a sta, sino que ms bien la restringe al impedir a la mujer acceder a determinados empleos" (FJ 2).
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DERECHOS Y LIBERTia>ES
mismo rgano jurisdiccional y la fundamentacin suficiente y razonable del cambio jurisprudencial operado. En efecto, el TC tiene ocasin de reiterar que constituye un requisito de la igualdad en la aplicacin de la ley la "identidad sustancial de los supuestos de hecho enjuiciados en la sentencia impugnada y en las precedentes que se aportan como trmino de comparacin". Precisamente por existir una diferencia fctica notable entre los casos confrontados se desestima el amparo en las SSTC 140/1992, de 13 de octubre, y 28/1993, de 25 de enero, y, asimismo, por no aportar siquiera un elemento concreto de referencia que pueda servir como "trmino de comparacin," se rechaza la pretensin del actor en STC 155/1992, de 19 de octubre. Y por lo que hace referencia al segundo de los requisitos mencionados, el TC, en SSTC 218/1992, de 1 de diciembre, y 28/1993, de 25 de enero, consider que no se haba vulnerado la igualdad en la aplicacin de la ley al estimar que las sentencias aportadas como trmino de comparacin no procedan del mismo rgano jurisdiccional. El elemento ms problemtico de la doctrina de la igualdad en la aplicacin de la ley es, sin ninguna duda, la identificacin de una fundamentacin objetiva y razonable que justifique constitucionalmente el cambio de lnea jurisprudencial. Lo que la igualdad en la aplicacin de la ley prohibe es, recuerda el TC, "el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a sostener que el cambio es legtimo cuando es razonado, razonable y con vocacin de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con fundamento en razones jurdicas objetivas que excluyan todo significado de resolucin ad personam, siendo ilegtimo si constituye tan slo una ruptura ocasional de una lnea que se viene manteniendo con normal uniformidad antes de la decisin divergente o se contina con posterioridad" (STC 28/1883, de 25 de enero, FJ 2). En suma, parece que lo que justifica el cambio de lnea jurisprudencial es que el nuevo criterio haya sido adoptado con carcter genrico; es decir, que sea apto para resolver todos los casos similares que puedan presentarse en el futuro *. Me parece interesante sealar, en este sentido, que aunque los casos sustancialmente idnticos resueltos por un mismo tribunal con posterioridad a la resolucin impugnada no sean en principio vlidos como "trmino de comparacin", s que sirven para comprobar si la decisin impugnada esto es, la que se aparta de la lnea jurisprudencial anterior es una decisin con carcter genrico o no, en la medida en que el haber resuelto casos poste' He tenido ocasin de tratar este problema en La doctrina del precedente y la argumentacin racional, Madrid, Tecnos (en prensa).
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riores a la decisin divergente conforme al criterio interpretativo anterior a la misma parece un claro indicio de la ausencia de carcter genrico de la decisin divergente y, por tanto, un claro indicio de su carcter voluntarista y arbitrario. Adems, es precisamente en estos casos donde resulta ms fcilmente fiscalizable el carcter genrico de la decisin divergente exigible para que la misma no constituya una vulneracin de la igualdad en la aplicacin de la ley. Por esta razn, no deja de ser sorprendente que en STC 235/1992, de 14 de diciembre, se afirme que, aun admitiendo que se est ante similares situaciones de hecho resueltas de modo diverso por un mismo tribunal, no cabe considerar conculcacin de la igualdad en la aplicacin de la ley, porque la sentencia impugnada "se asienta en una amplia reflexin que, independientemente de que fuera o no aceptada como lnea jurisprudencial con posterioridad, se ofrece como solucin genrica para el tipo de caso planteado"'. A mi juicio, tal razonamiento es equivocado y refleja un entendimiento torcido del "carcter genrico" y de la "vocacin de futuro" que el TC viene exigiendo al cambio de lnea jurisprudencial de los rganos jurisdiccionales para considerar que el mismo no constituye un tratamiento arbitrario a las exigencias de la igualdad en la aplicacin de la~ ley. En efecto, como el propio Tribunal ha afirmado en varias ocasiones, lo que significa el carcter genrico exigible de la decisin divergente para que no resulte arbitraria es que tal decisin sea "vlida no slo para la resolucin en cuestin, sino para decidir en casos semejantes"'. De modo que la justificacin del carcter no arbitrario de la decisin divergente no puede ser asimilada a la simple exigencia de motivacin, pues aparte de que ste sea un requisito exigible de todas las sentencias y fiscalizable constitucionalmente a travs del artculo 24 de la CE la motivacin en estos casos habr de mostrar no slo que se trata de una decisin razonada y objetiva, sino que adems es la que se considera correcta para la resolucin del caso en cuestin y por ello la que se estara dispuesto a aplicar en presencia de supuestos sustancialmente idnticos. Pues bien, si en abstracto y en presencia de la sola decisin divergente es difcil controlar su carcter genrico o universalizador, su "vocacin de futuro", la tarea reviste una dificultad mnima cuando existen ya otras sentencias posteriores sobre el mismo tipo de supuestos, ya que entonces stas se convertirn en autnticos "bancos de pruebas" del carcter genrico de la decisin divergente. Por eso, resulta a mi juicio difcilmente
STC 235/1992, de 14 de diciembre, FJ 4. Cursiva aadida. Por todas, STC 66/1987, FJ 4.
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comprensible que el TC afirme en el FJ 4 de la STC 235/1992 que la decisin divergente no aparece como expresin de una mera arbitrariedad "independientemente de que fuera o no aceptada como lnea jurisprudencial con posterioridad"''. Pero mayor perplejidad produce, a mi juicio, la STC 42/1993, de 8 de febrero, a propsito de la impugnacin en amparo de la sentencia de 3 de abril de la Sala de lo Social del TSJM que declaraba la incompetencia de la jurisdiccin social para conocer del caso en cuestin, por lo que el recurrente en amparo aport como trmino de comparacin otras dos sentencias del mismo rgano la de 30 de octubre de 1989 y la de 30 de enero de 1990 dictadas en supuestos sustancialmente idnticos pero que ofrecan una solucin diferente: el reconocimiento de la competencia de la jurisdiccin social en ese tipo de supuestos. El TC, tras reconocer que "la identidad de los supuestos de hecho resueltos por las decisiones en contraste no ofrece lugar a dudas" (FJ 4), estima que la existencia de otras dos sentencias dictadas por el mismo rgano judicial tambin en fechas anteriores a la ahora impugnada 30 de enero y 13 de febrero de 1990, que resolviendo supuestos asimismo sustancialmente idnticos al de la sentencia impugnada "efectan pronunciamientos en el mismo sentido que la resolucin judicial objeto del recurso", revela que la sentencia impugnada reproduce el criterio ya formulado en otras anteriores; de lo cual se desprende ^ y de aqu lo asombroso de la STC que comentamos "la existencia de dos criterios distintos que alternan y representan concepciones jurdicas tambin diferentes pero ambas razonadas y fundamentadas" (FJ 5). En suma, lo que produce perplejidad es que el TC sostenga que es razonable en el sentido de que no violenta las exigencias de la igualdad en la aplicacin de la ley que un mismo rgano jurisdiccional opere simultneamente con criterios distintos, "que representan concepciones jurdicas diferentes", para resolver un mismo tipo de supuestos; criterios que, a mayor abundamiento, haban sido usados en una misma fecha para la resolucin de casos iguales las dos sentencias de 30 de enero de
' En mi opinin, es ejemplar a este respecto la afirmacin contenida en la STC 223/ 1992, de 14 de diciembre, a propsito de los lmites entre el derecho al honor y la libertad de informacin. En el FJ 3 de esta sentencia se hace referencia a otra de la Sala Primera del TS, a propsito del mbito constitucionalmente protegible del derecho al honor, que se aparta a la doctrina que el TS haba venido manteniendo sobre la materia. Como la sentencia divergente rompe aisladamente tal doctrina "sin haber tenido seguidoras en esa tendencia que se pretenda iniciar", el TC considera que desde este punto de vista "podra incluso plantearse la vulneracin del principio de igualdad en la aplicacin de la ley (art. 14 de la CE)" (FJ 2), cuestin en la que, sin embargo, en TC no entra al no haber sido alegada por el demandante de amparo en ningn momento.
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DERECaOS Y LIBERTADES
1990. Es preciso, en fin, un arduo esfuerzo para comprender la argumentacin del TC en esta sentencia.
2.
Libertad de informacin y derecho al honor
En el perodo comentado, el TC reitera una vez ms su conocida doctrina de la "posicin prevalente" que ostentan las libertades del artculo 20.1. a) y d), de la CE sobre los derechos de la personalidad del artculo 18 de la CE en razn de su "doble carcter de libertad individual y garanta institucional de una opinin pblica indisolublemente unida al pluralismo poltico dentro de un Estado democrtico" (STC 240/1992, de 21 de diciembre, FJ 3). Ahora bien, el valor superior de estas libertades no significa su imposicin absoluta sobre los derechos contenidos en el artculo 18 de la CE, sino que aqullas prevalecern slo en la medida en que "resulte necesario para asegurar la informacin libre en una sociedad democrtica" (ibdem), lo que en el caso concreto de la libertad de informacin suceder "siempre que la informacin transmitida sea veraz y est referida a asuntos de relevancia pblica que son de inters general por las materias a que se refiere y por las personas que en ellos intervienen" (ibdem). En suma, para considerar constitucionalmente legtimas las informaciones que lesionen otros derechos fundamentales es necesario que aqullas superen los test de veracidad y de relevancia de la informacin que se transmite, de modo que cuando aparece una colisin entre la libertad de informacin y el derecho al honor, es obligacin del juzgador identificar el derecho vulnerado a travs de una labor de ponderacin de las circunstancias del caso*.
a) Test de veracidad A partir de la STC 6/1988, de 21 de enero, el TC recibe la doctrina constitucionalista norteamericana posterior a New York Times Co. v. SulUvan [376 US 254 (1964)], segn la cual el requisito de la veracidad se traduce en un deber de diligencia profesional sobre el informador que slo exige un
' Precisamente por no tomar en consideracin uno de los derechos implicados el de comunicar informacin el TC, en STC 227/1992, de 14 de diciembre, anula la sentencia impugnada.
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previo contraste con datos objetivos'. En efecto, el requisito de la veracidad no priva de proteccin a las informaciones que puedan resultar errneas, o sencillamente no probadas en juicio, sino que slo exige "un especfico deber de diligencia sobre el informador a quien se puede y se debe exigir que lo que transmita como hechos haya sido contrastado con datos objetivos". Por lo dems, la diligencia constitucionalmente exigible debe ser "proporcionada a la trascendencia de la informacin que se comunica", dependiendo de las circunstancias que concurran en cada supuesto concreto (STC 219/1992, de 3 de diciembre, FJ 5) y, en cualquier caso, es evidente que "los directores de los medios informativos no adquieren la misma responsabilidad por la publicacin de los escritos elaborados por los profesionales que en ellos trabajan que por los contenidos de los enviados por los lectores a las secciones destinadas a recoger opiniones e informaciones en principio ajenas a la lnea editorial de los medios. Ello no quiere decir que en estos supuestos los directores no puedan asumir responsabilidades, pero s, al menos, que la diligencia profesional exigible a efecto? de veracidad disminuye en relacin al contenido de las informaciones elaboradas por los profesionales del medio" (STC 16/1993, de 18 de enero, FJ 2). Lo que significa el requisito de la veracidad como deber de diligencia es que el ordenamiento no presta su tutela a una "conducta negligente ni menos a quien comunica como hechos simples rumores, o lo que es peor, meras insinuaciones insidiosas" (STC 223/1992, de 14 de diciembre, FJ 2). Dicho de otro modo, la informacin "rectamente obtenida y difundida es digna de proteccin, aunque su total exactitud sea controvertible o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado" (STC 240/1992, FJ 5). Por ello, la inexactitud parcial de la informacin como consecuencia de un error de identificacin, cuando tal error no afecta al contenido esencial del mensaje que se transmite, no alcanza "trascendencia suficiente como para entender quebrantado su carcter de informacin veraz" (ibdem, FJ 6). Adems, el hecho de que el error sea involuntario lo que resulta probado, por ejemplo, cuando el informador se preocupa infructuosamente de contrastar la informacin con la persona aludida en ella y posteriormente rectifica de modo espontneo dicha informacin muestra que "no fue malicioso y que, por consiguiente, no actu el informador con menosprecio de la veracidad o falsedad" (ibdem, FJ 7).
' Sobre el contenido del derecho de informacin y sus lmites constitucionales, vase P. SALVADOR CODERCH (dir.), El mercado de las ideas, Madrid, CEE, 1990, en particular, pp.
82 y ss.
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b) Test de relevancia Como la libertad informativa se justifica en atencin a la relevancia social de aquello que se comunica y recibe para poder contribuir as a la formacin de la opinin pblica libre, su ejercicio "no puede invadir la esfera de la libertad personal y familiar en cuanto mbito propio y reservado frente a la accin y conocimiento de los dems, de suerte que el derecho reconocido en el artculo 18.1 de la CE constituye un lmite estricto de esa libertad (...) y ms all de ese mbito esto es, respecto a hechos de la vida social el elemento decisivo para la informacin no puede ser otro que la transcendencia pblica del hecho que se informa (...) pues es dicho elemento el que le convierte en noticia de general inters" (STC 219/1992, de 3 de diciembre, FJ 3) ".
3. La libertad de ctedra
En STC 217/1992, de 1 de diciembre, se resuelve una demanda de amparo interpuesta por un grupo de profesores de la Universidad de Sevilla que se fundamenta, entre otras cosas, en la presunta vulneracin del derecho a la libertad de ctedra [art. 20.1, c), de la CE] por parte del artculo 129.2, d), de los Estatutos de la Universidad de Sevilla al atribuir a los Departamentos la fijacin del temario sobre el que versarn los exmenes parciales y finales. La sentencia en cuestin no duda desde el inicio de calificar de infundada la pretensin de los recurrentes en amparo en la medida en que la libertad de ctedra se traduce en el derecho que tienen quienes llevan a cabo personalmente la funcin de ensear de hacerlo "con libertad dentro de los lmites del puesto docente que ocupan", pero tal libertad no comprende la funcin de valorar los conocimientos adquiridos por los alumnos en la disciplina sobre la que versan las enseanzas (FJ 2), cuestin sta que era el objeto del recurso. En efecto, el TC recuerda que la libertad de ctedra "en cuanto libertad individual del docente, es en primer lugar y fundamentalmente, una proyeccin de la libertad ideolgica y del derecho a difundir libremente los pen' Precisamente en este caso el TC deneg el amparo solicitado por el informador por estimar que la informacin publicada era de escasa o nula relevancia pblica.
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samientos, las ideas y opiniones de los docentes en el ejercicio de su funcin. Consiste, por tanto, en la posibilidad de expresar las ideas o convicciones que cada profesor asume como propias en relacin a la materia objeto de su enseanza, presentando de este modo un contenido no exclusivamente pero s predominantemente negativo" (FJ 2). En definitiva, la libertad de ctedra depara al docente "un espacio intelectual resistente a injerencias compulsivas impuestas externamente" (FJ 3, recordando ATC 457/1989). Desde luego, el Tribunal reconoce tambin que la libertad de ctedra presupone y precisa de una organizacin de la docencia y de la investigacin que la haga posible y la garantice. Pero, aunque la organizacin de la docencia y de la investigacin, que constituyen la finalidad primordial de la autonoma universitaria constitucionalmente reconocida (art. 27.10 de la CE), constituye la base y la garanta de la libertad de ctedra (ATC 42/1992) "esto no significa que los centros docentes queden desapoderados de las competencias legalmente reconocidas para disciplinar la organizacin de la docencia (...) siempre que respeten, claro es, el contenido esencial de la libertad de ctedra" (FJ 2), que, como el propio TC ha indicado, no comprende la funcin de examinar. Y es que, en definitiva, el TC considera perfectamente "deslindable la funcin de ensear y la funcin de examinar, sin que sta sea consecuencia necesaria de aqulla", y puesto que el "derecho" a elaborar el temario a exigir a los alumnos tiene que ver con la funcin de valorar los conocimientos necesarios para obtener una titulacin y no con la funcin de ensear "no puede ser subsumido o englobado en la libertad de ctedra", que solamente comprende a sta (FJ 3).
4. La libertad sindical
El TC repite su doctrina sobre la distincin entre el contenido esencial y el contenido adicional del derecho de libertad sindical: "El hecho de que determinados derechos de accin sindical queden incluidos en el contenido esencial del derecho no impUca que cualesquiera prerrogativas sindicales concebibles en este terreno constituyan un lmite para el legislador" (STC 173/ 1992, de 29 de octubre, FJ 3). No se trata, por tanto, de que el legislador pueda excepcionalmente limitar el contenido propio de la libertad sindical sin que ello constituya un ilcito constitucional, sino de que el conjunto de derechos o facultades propias de la libertad sindical gozan de distinto grado de
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resistencia frente a las normas infraconstitucionales y esta distinta fuerza pasiva se expresa en la configuracin del contenido del derecho, que se escinde as en el "contenido esencial" propiamente dicho " y el "contenido adicional", que al no ser identificable con el primero, no opera como lmite de la actuacin legislativa. Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que las normas infraconstitucionales pueden desarrollar el derecho de libertad sindical en clave de promocin y as, por ejemplo, en relacin con las Secciones Sindicales de empresa, "la imposicin de cargas a la empresa derivada de la actuacin sindical implica la promocin de la actividad del Sindicato en la empresa o centro de trabajo" y "aparece as como un instrumento adicional que el legislador puede lcitamente establecer" sin incurrir en inconstitucionalidad (FJ 4). "En otras palabras, ms all del contenido esencial, el legislador dispone de un amplio margen de maniobra que le permite crear medios adicionales de promocin de la actividad sindical, pero tambin configurarlos y limitarlos y, en el futuro, modificarlos o suprimirlos" (FJ 3). En suma, la distincin entre contenido esencial y contenido adicional del derecho de libertad sindical, que supone una enervacin de la resistencia propia de los derechos fundamentales, sirve al TC para justificar la limitacin del contenido del derecho por parte del legislador minimizando as la fuerza pasiva del mismo, al menos parcialmente. Ahora bien, aunque ms all del contenido esencial de la libertad sindical el legislador pueda atribuir en este campo derechos o prerrogativas a ciertos sindicatos, esto ser legtimo siempre que el criterio utilizado para diferenciar a unos y otros sea objetivo y la distincin proporcionada y razonable a la finalidad constitucionalmente legtima perseguida (SSTC 7/1990 y 32/1990). Precisamente en STC 183/1992, de 16 de octubre, el TC declara la inconstitucionalidad del inciso "ms representativos" del artculo 6.2 de la Ley 4/1986, de 8 de enero, de cesin de bienes del patrimonio sindical acumulado, cuando el problema que se planteaba era el de si dicho artculo conculcaba los artculos 14 y 28.1 de la CE al limitar la participacin en la Comisin Consultiva del patrimonio sindical acumulado a las organizaciones sindicales ms representativas. En este caso el TC consider que si bien el criterio de la representatividad es objetivo, no resultaba, sin embargo, proporcionado y razonable a la finalidad de la norma, pues como lo que pretende el legislador al establecer esa Comisin Consultiva es permitir que sean re'" Sobre el contenido esencial de la libertad sindical, vid. SSTC 37/1983, 39/1986, 51/ 1988, 61/1989, 127/1989.
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presentados los intereses del conjunto de trabajadores y empresarios en relacin con el patrimonio sindical, y como, por otro lado, los sindicatos "ms representativos" ostentan un especfico inters propio que puede entrar en conflicto con el del resto, no es "proporcionado ni razonable el que los sindicatos que no tienen la condicin de ms representativos queden absolutamente excluidos del proceso de toma de decisiones que directamente les afectan" (FJ 7).
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EL REGRESO DE LAS TELEFNICAS Henar Merino SenovUa y Miguel Rodrguez-Pinero Royo

Profesores titulares de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Carlos III de Madrid.
ACE un par de aos pudo verse, en una de las sustanciosas espaoladas con que las televisiones pblicas y privadas nos obsequian desde hace algn tiempo, una escena que nos trajo a los laboralistas entraables recuerdos de pocas pretritas: Concha Velasco disfrutaba del sol en una impoluta playa, en plena poca del desarrollismo, rodeada de hermosas jovencitas mal cubiertas, como ella misma, por imposibles bikinis. Sali la conversacin tpicos del momento del matrimonio: Conchita, ennoviada ya con el galn patrio de la pelcula (Alfredo Landa?), interrogada sobre el particular a sus acompaantes: "Y t, tienes novio?" "S, desde hace tiempo" contestaba una de ellas. "Y no os casis?" ^preguntaba, ansiosa, la Velasco (quizs Landa no le daba la mayor satisfaccin de la mujer modelo de la poca, el pase por el altar?). 477
"No puedo, chica responda sta con expresin de dolor, trabajo en Telefnica." Quizs este comentario pudo resultar enigmtico a algunos de los espectadores, porque no se entiende muy bien, a primera vista, la relacin entre uno y otro dato, el matrimonio y el empleo en esta empresa. Menos sorprendente pudo ser para aquellos familiarizados con el mundo del trabajo de la poca, ya que responda a una institucin laboral tpicamente franquista, la excedencia forzosa por razn de matrimonio, institucin que responda de forma precisa a la concepcin de la sociedad, y del papel que en ella corresponda a la mujer, de la poca. Sin embargo, tambin laboralistas como los firmantes de este comentario, ya de otra poca de nuestro Derecho del Trabajo, hemos tenido ocasin de enfrentarnos a esta figura, en la medida en que, a pesar de su terica desaparicin con el rgimen que las hizo nacer, estas excedencias han vuelto a la vida en diversas ocasiones tras la entrada en Vigor de la Constitucin. Esta reaparicin de la excedencia forzosa por razn de matrimonio obedece a la voluntad de las mujeres que, forzadas a abandonar el mercado de trabajo dcadas antes por haber contrado este sagrado vnculo, intentaban retomar a sus trabajos originaTrios, una vez que la Constitucin y los tribunales haban propiciado la desaparicin de esta figura. Tras varios aos de relativa tranquilidad en este aspecto, la excedencia forzosa ha vuelto al Tribunal Constitucional a lo largo de los primeros meses de 1993, y es este regreso el que da pie al estudio de estos pronunciamientos que llevaremos a continuacin. Por qu "telefnicas"? Esta es la denominacin que a los primeros pronunciamientos del Tribunal Constitucional respecto de esta figura dio Alonso Olea en su coleccin de estudios de la jurisprudencia laboral del Alto Tribunal. Ello obedeca a que en todos estos casos se trataba de trabajadores que actuaban contra esta empresa, ya que sta haba acudido de forma sistemtica a esta excedencia, prevista en sus Reglamentaciones de Trabajo de 1947 y de 1958, ante la gran proporcin de mujeres (casaderas?) de su plantilla. Pero no era en absoluto una prctica exclusiva de esta empresa: antes bien, apareca de forma generalizada en las ordenanzas y reglamentaciones del primer franquismo, que imponan a la mujer el pase a una situacin de excedencia cuando contrajera matrimonio, situacin en la que se permaneca en tanto la mujer no adquiriera la condicin de "cabeza de familia" (condicin que la legislacin de la poca atribua de forma originaria al marido); en tal caso la mujer poda solicitar el reingreso al trabajo, que se subordinaba a la existencia de una vacante adecuada a sus caractersticas y
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cualificaciones. Esta imposicin era coherente con la voluntad del Estado totalitario, expresada en el Fuero del Trabajo, de liberar a la mujer casada del taller y de la fbrica. El rgimen de esta figura fue dulcificado hasta cierto punto por la ley 56/1961, de 22 de julio, sobre Derechos Polticos, Profesionales y Laborales de la Mujer, cuyo artculo 4.1 prohiba que en las reglamentaciones de trabajo se discriminara por razn de estado civil, aunque ste se alterara en el curso de la relacin laboral. En el momento de casarse se presentaba a la mujer trabajadora una triple opcin: continuar en la empresa, rescindir su contrato previo pago de una indemnizacin o "dote", o bien pasar a una situacin de excedencia voluntaria. Se sealaba, sin embargo, que las nuevas normas no seran de aplicacin "a las situaciones creadas como consecuencia de matrimonios celebrados con anterioridad a la fecha de su entrada en vigor"; esto es, las mujeres colocadas en excedencia forzosa por su matrimonio anterior a 1961 continuaban en esta situacin, en tanto no se produjeran las circunstancias exigidas para su regreso al trabajo. La entrada en vigor de la Constitucin, y la crisis del empleo de finales de los setenta provocaron una avalancha de trabajadores excedentes demandando de sus empresas la readmisin, por haber sido su excedencia provocada por una normativa que haba devenido nula por discriminatoria y anticonstitucional. Estas reclamaciones dieron lugar a numerosos pronunciamientos del Tribunal Constitucional a principios de los aos ochenta, las primeras "telefnicas", en las que no se discuta la validez de la figura cuya nulidad por inconstitucionalidad sobrevenida no era discutida, sino las consecuencias de esta declaracin respecto de las singulares trabajadoras afectadas. En concreto, se trataba de determinar el plazo de tiempo durante el cual podan stas solicitar su reingreso en la empresa, lo que exiga determinar el momento desde el que la clusula que impona esta excedencia haba devenido nula: si desde la entrada en vigor de la Constitucin, cuyo artculo 14 impona la interdiccin de toda discriminacin por razn de sexo, o bien desde la entrada en vigor del Estatuto de los Trabajadores, cuyo artculo 17 desarrollaba en el mbito laboral este principio constitucional. En la interpretacin del Tribunal Constitucional se trataba de una nulidad ex Constitutione, ya que "de sta, y no del Estatuto de los Trabajadores, nace con plenitud el derecho fundamental de las recurrentes a no ser discriminadas por razn de su sexo" (STC nm. 3/1988, FJ 3.). Como la eficacia derogatoria de la Constitucin oper desde su entrada en vigor, por mandato de su disposicin derogatoria, la fecha a partir de la cual las trabajadoras 479
podan ejercitar su derecho a la readmisin sera precisamente sta; el plazo para este ejercicio sera el vigente en el mbito laboral en aquel momento, tres aos segn el artculo 83 de la Ley de Contrato de Trabajo. En todo caso, dos eran las claves que apoyaban el razonamiento del Tribunal: "La eficacia derogatoria de la Constitucin de todas aquellas disposiciones que no son susceptibles de reconducirse por vas interpretativas al marco constitucional, y la extensin del amparo que el principio de igualdad reclama a todas aquellas situaciones de desigualdad que persistan a la entrada en vigor de la Constitucin" (STC 7/83, Fj 2.). Dentro de estas primeras telefnicas podemos sealar las SSTC 7/1983, 8/1983, 13/1983, 15/1983, 86/1983, 38/1984 y 58/ 1984, as como el auto 550/1984. Sin embargo, esta primera respuesta judicial no pudo contener la oleada de recursos de amparo de trabajadoras excedentes por matrimonio, en el marco de un mercado de trabajo en condiciones cada vez ms degradadas. Aunque los tribunales ordinarios solucionaron la mayor parte de las reclamaciones aplicando esta doctrina del Tribunal Constitucional, bien pronto otros aspectos o extremos de esta figura llegaron de nuevo a su conocimiento. Una primera serie de pronunciamientos se produjo respecto de la puesta en prctica de esta doctrina constitucional, esto es, una vez comprobada la existencia de un derecho de readmisin, por el ejercicio temporal oportuno de la pretensin de la trabajadora en excedencia, se plante las condiciones en las cules esta readmisin deba producirse. Entre stas podemos citar la STC 33/1986, en la que se discuta la ejecucin judicial del pronunciamiento de un tribunal ordinario reconociendo el derecho a la readmisin de una trabajadora. El Tribunal Constitucional establece una serie de reglas sobre esta ejecucin, sealando que la negativa a la readmisin debe ser considerada, a estos efectos, como un despido radicalmente nulo; e imponiendo una inversin de la carga de la prueba del elemento fundamental para la puesta en prctica de la readmisin, la existencia de una vacante que pueda ser ocupada por la trabajadora excedente. En principio, corresponder al empleador probar la inexistencia de esta vacante, y no a la trabajadora demostrar que efectivamente existe alguna. Tambin podemos sealar el auto 85/1988, en el que se analiza la pretensin de trabajadoras readmitidas de que se les computara el tiempo pasado en situacin de excedencia como de trabajo efectivo para calcular la antigedad, derechos pasivos, ascensos, etc.; esta pretensin no fue recogida por el Tribunal, que dio por buena la opcin del legislador ordinario laboral de computar la antigedad en la empresa en relacin a la prestacin efectiva de
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servicios. Aunque tambin se afirma que "no cabe duda de que la equiparacin del perodo de excedencia al tiempo efectivo de servicios supondra la completa desaparicin de los efectos perjudiciales que la excedencia discriminatoria pudo causar". La STC 148/1990 vuelve a estudiar las condiciones de readmisin de las trabajadoras excedentes por matrimonio, aunque desde una perspectiva totalmente distinta. Se trataba de nuevo de trabajadoras efectivamente readmitidas, que solicitaban se les computara el tiempo de excedencia a efectos de antigedad, premios de constancia, ascensos y derechos pasivos; en cambio, el fundamento constitucional de su pretensin se basaba esta vez en el hecho de que existan colectivos de trabajadores del sector pblico en concreto funcionaras de la Seguridad Social a las cuales s se reconocan estos efectos. No acept el Tribunal este argumento, por las diferencias sustanciales existentes entre el sector pblico y el privado en materia de gestin del personal respectivo, que justificaban un tratamiento diferenciado entre unos y otros. Pero no slo de la ejecucin del derecho a la readmisin tuvo que ocuparse el Tribunal Constitucional tras las primeras telefnicas. Una perspectiva distinta del problema es la adoptada en la STC 241/1989, en la que se discuta no una excedencia forzosa, sino otra voluntaria e ilimitada por razn tambin de matrimonio, figura sta que apareca prevista en otras reglamentaciones ms recientes y posteriores a la ley de 1961; en ella se seal que la imposicin del requisito de acceder a la condicin de cabeza de familia para poder recuperar el puesto de trabajo era inconstitucional por discriminatorio. Ms interesante an eran las reflexiones que se hacan sobre el concepto de "cabeza de familia" en el marco de nuestro rgimen constitucional vigente, concluyendo que la igualdad entre los cnyuges en el matrimonio impuesta por la normativa interna e internacional determinaba que la mujer fuera considerada en todo caso como tal cabeza de familia, en idnticas condiciones al marido. De ah que debiera entenderse que el requisito previsto por la reglamentacin vigente en el momento de la excedencia debiera entenderse ya cumplida. Aparece aqu por primera vez en la jurisprudencia constitucional la excedencia voluntaria, no forzosa, por razn de matrimonio; figura cuyo carcter voluntario poda sugerir un rgimen radicalmente distinto para las trabajadoras que solicitaran la readmisin en sus empresas respectivas. Por ltimo, hay que sealar, aunque esto resulte ms anecdtico que trascendente, que los supuestos de hecho estudiados comienzan a producirse 481
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respecto de otras empresas, al margen de la Telefnica. Esto no debe extraarnos, ya que como sealamos antes la previsin de excedencias por matrimonio, forzosas y voluntarias, eran una constante de las ordenanzas y reglamentaciones de trabajo de la poca. A pesar de ello continuaremos hablando en este comentario de "sentencias telefnicas", sin intencin alguna de responsabilizar en exclusiva a esta empresa de tales desmanes contra la mujer. El motivo de este comentario ha sido la resurreccin de las telefnicas en los primeros meses del presente ao, durante los cuales se han pronunciado hasta cuatro nuevas sentencias constitucionales sobre distintos aspectos de las excedencias por matrimonio, tras una segunda poca de relativa tranquilidad. En todas ellas van a analizarse distintos aspectos de esta figura, enlazando con la jurisprudencia anterior, y aadiendo alguna nueva perspectiva sobre el particular. En dos de las sentencias se va a estudiar un tema que ya haba aparecido en pronunciamientos anteriores: la existencia de distintas consecuencias jurdicas si se trataba de excedencias forzosas o voluntarias, siempre por razn de matrimonio ^ y siempre por ser mujer, claro. A este respecto cierta jurisprudencia ordinaria se haba inclinado por equipar ambas figuras a los efectos del momento hbil para solicitar la readmisin en la empresa; as lo haca, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 21-12-1987. La STC 235/1992, de 14 de diciembre de 1992 {BOE de 20 de enero de 1993), se ocupa de esta jurisprudencia ordinaria desde la perspectiva del derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley en su variedad del cambio de lnea jurisprudencial: una empresa Telefnica, de nuevo reclama contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que le condenaba a readmitir a una trabajadora, en situacin de excedencia voluntaria; para ello entendi no aplicable a estas situaciones el plazo de prescripcin del derecho de readmisin previsto por el Tribunal Constitucional para las excedentes forzosas. Con ello se separaba de otros pronunciamientos anteriores del mismo TSJ, que seguan el plazo de tres aos establecido por la Ley de Contrato de Trabajo. Sin embargo, alega la trabajadora y acepta el Tribunal, estas sentencias se referan a excedencias forzosas, por lo que no se trata de las "situaciones sustancialmente idnticas" exigida por la jurisprudencia constitucional para entender vulnerado este derecho a la igualdad de trato. El Tribunal Constitucional, sin entrar demasiado en el tema de las diferencias entre ambas excedencias a estos efectos, entiende que la STJ de Madrid justifica de modo razonable su aplicacin de una solucin distinta a la excedente voluntaria, por lo que no cabe sostener que se ha vulnerado el
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derecho de la empresa; pero todo ello desde la perspectiva del cambio de lnea jurisprudencial, sin analizar a fondo la autntica cuestin controvertida, el rgimen jurdico que debe darse a las excedencias voluntarias por matrimonio. Tan slo cuando se plantea la sentencia si la del TSJ es contradictoria con la doctrina anterior del propio Tribunal Constitucional, sentada en la ya comentada STC 241/89, se limita a constatar que en ella no se haba entrado en el fondo de la cuestin "es evidente que nuestra STC 241/1988 no se pronunciaba en forma alguna sobre cmo debiera computarse el plazo de prescripcin mencionado", lo que le sirve de excusa para esquivar una vez ms el problema de la diferencia entre las dos figuras. Curiosamente, a pesar de convalidar el Alto Tribunal la STSJ de Madrid que prevea esta diferencia entre ambas excedencias, al no entrar en el fondo de la cuestin la jurisprudencia ordinaria continu con la lnea anterior de negar toda distincin; ver, as las SSTSJ de Madrid de 16-1-1990, de 7-2-1990 y de 5-6-1990. De esta forma, la STSJ de 1989 no slo se separa de los fallos anteriores de la misma Sala de lo Social, sino que ni siquiera ha sido continuada por sus pronunciamientos posteriores. En la segunda sentencia en la que se estudia esta cuestin, la STC 79/ 1993, de 1 de marzo (BOE de 1 de abril), s va a entrar el Tribunal a estudiar de forma ms directa esta cuestin, aunque parece que ms por imposicin de la articulacin procesal del recurso de amparo que por propia voluntad. En efecto, el amparo se present precisamente contra la STSJ de Madrid de 7-2-1992, antes citada, en la que sigui la lnea generalizada de aplicar el mismo plazo de prescripcin de la excedencia forzosa a la voluntaria. Y se bas en la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia, por entender que se trataba de dos supuestos sustancialmente diferentes, para los que era imposible predicar una misma doctrina jurisprudencial. En este caso, sin embargo, la empresa afectada era una entidad bancaria, que haba aplicado el artculo 59 de la Reglamentacin Nacional de Trabajo de la Banca Privada. El Tribunal se ocup de analizar si esta extensin a la excedencia voluntaria de la jurisprudencia anterior sobre la forzosa era arbitraria e injustificada, lo que hubiera supuesto una incongruencia merecedora de amparo; y entendi que no lo era en absoluto, porque las dos modalidades de excedencia compartan el mismo carcter discriminatorio, a pesar de la menor imposicin de la voluntaria. Siendo ambas figuras contrarias al artculo 14 de la Constitucin, desde el momento de la entrada en vigor de sta se tena ya el derecho a la readmisin en la empresa, y ste era el punto de arranque
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del plazo comn de prescripcin de tres aos. Transcurrido ya de sobra este plazo, la negativa de la empresa a readmitir a la trabajadora no supona una conducta discriminatoria, por lo que se desestima el recurso de amparo presentado por la trabajadora. De forma ms o menos abierta, el Tribunal Constitucional se inclina por la tesis de la jurisprudencia laboral ordinaria de equiparar las excedencias forzosas y voluntarias a efectos del ejercicio del derecho a la readmisin. Las otras dos sentencias a considerar se refieren a supuestos de excedencia forzosa, con lo que se contaba con una jurisprudencia anterior mucho ms asentada. En la STC 59/1993, de 15 de febrero (BOE de 22 de marzo), se trataba de una trabajadora excedente por mandato de la Reglamentacin Nacional de Trabajo del sector elctrico, que solicita su readmisin tras el fallecimiento de su esposo en 1988. Aplicando el plazo de prescripcin de los tres aos, tanto los tribunales de instancia como el propio Tribunal Constitucional van a aceptar la negativa de la empresa a readmitir a la trabajadora, por extempornea. Un mayor inters tiene la STC 66/1993, de 1 de marzo (BOE de 1 de abril), a la que se ha dado una cierta publicidad en los medios de comunicacin. El supuesto de hecho era aqu distinto, y muy parecido al de la sentencia 33/1986, ya analizada: dos trabajadoras, que haban solicitado oportunamente la readmisin en su antigua empresa, una importante entidad bancaria, tras la negativa de sta a ejecutar la sentencia ordinaria que le obligaba a ello, decidieron presentar una demanda de despido contra esta negativa, y la cuestin planteada al Tribunal Constitucional era s este despido deba ser calificado como nulo o como radicalmente nulo; de esta calificacin iba a depender, en gran medida, la readmisin efectiva de estas trabajadoras, ya que constaba la existencia de vacantes en la empresa. El principal problema para esta pretensin estaba en una doctrina jurisprudencial consolidada entre los tribunales ordinarios, segn la cual constituyen un fraude a la ley el utilizar las dos acciones la de readmisin y la despido en caso de excedencia ante la negativa expresa y categrica de la empresa equivalente a un acto de despido. El Tribunal sigue una doble lnea argumental en su sentencia: la primera, desde el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, que tambin "comprende el de obtener la ejecucin de la sentencia, ya que lo contrario equivaldra a convertir las decisiones judiciales en meras declaraciones de intereses". En segundo lugar, desde el derecho a la igualdad, que "obliga a los rganos judiciales no slo a un reconocimiento formal del derecho de la 484
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recurrente a no ser tratada discriminatoriamente, sino tambin a hacer efectivo dicho derecho mediante la adopcin, en su caso, de las medidas oportunas". En base a todo ello, el Alto Tribunal se inclina por la declaracin de nulidad radical del despido, ya que es jurisprudencia constante que "en caso de lesin de un derecho fundamental no basta la simple declaracin de improcedencia, o, en su caso, nulidad del despido, sino que ste ha de declararse radicalmente nulo, que es el tipo de sancin predicable de todos los despidos vulneradores o lesivos de un derecho fundamental", por las consecuencias que conlleva de obligada readmisin con exclusin de indemnizacin sustitoria. Seguir la tesis de la jurisprudencia ordinaria que separa ambas acciones hubiera sido, segn el Tribunal, una posicin "artificiosa y formalista", que "no es, evidentemente, la interpretacin ms favorable a la efectividad de los derechos fundamentales". Basndose en estos argumentos la sentencia estima parcialmente la demanda de amparo, lo que le lleva a "reconocer el derecho de las recurrentes a que se haga efectivo su derecho a. ser tratadas laboralmente en condiciones de igualdad", obligando a la empresa a readmitir a las trabajadoreas "con todo lo dems que procede en los casos de despido nulo, con nulidad radical". Este fallo lleg de forma generalizada a la prensa, traducido ms o menos al lenguaje periodstico como que el Tribunal Constitucional haba obligado a un importante banco, que discriminaba sistemticamente a sus trabajadores, a readmitir a algunas de ellas que haban perdido su trabajo por su condicin de mujer. Con independencia de la relevancia pblica de esta sentencia, sta y las otras telefnicas recientes ponen de manifiesto una realidad ciertamente paradjica: el retorno, una y otra vez, de los efectos de situaciones ya pasadas, y que se pensaran inauditas en el marco constitucional y social vigente. Quizs por seguirse una doctrina tcnicamente aceptable, pero no demasiado sensible a las situaciones particulares de las trabajadoras afectadas. Este dato ha sido puesto de manifiesto por algunos miembros del propio Tribunal Constitucional, que han seguido una lnea tambin constante de votos particulares a sus sentencias en estas materias, iniciados por el voto del entonces magistrado Diez-Picazo a la STC 7/1983, pionera de las telefnicas. De no plantearse otras soluciones ms flexibles se estara obstaculizando que trabajadoras perjudicadas en su momento pudieran rehacerse de estos daos recuperando sus puestos de trabajo en el momento en que lo necesitaran o prefirieran, y no en un plazo fijado en base a criterios puramente tcnico-formales, y sin la ms mnima publicidad en la sociedad; esto hara de las excedencias so a lo que Romagnoli llama passatti che non passano, 485
unos pasados que no pasan y que continan produciendo sus efectos perniciosos a pesar de los cambios jurdicos y sociales. En todo caso, y dado que estas ltimas sentencias han solucionado los problemas pendientes respecto de las excedencias por matrimonio, no es previsible que vuelvan a resucitar las telefnicas; y si con cine empezamos, con cine terminamos: del Tribunal Constitucional podra decirse que con estas sentencias ha dictado "Telefnicas II: los juicios finales" (esperamos).
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EL CONTROL POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE LAS OMISIONES LEGISLATIVAS LESIVAS DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD
Javier Vecina
SUMARIO: 1. Introduccin.2. Las sentencias aditivas como medio de restablecer el principio de igualdad legislativamente vulnerado.3. Sobre la actividad paralegislativa del Tribunal Constitucional.
1.
Introduccin
L objeto del presente comentario lo constituye el examen de un tipo de sentencia, calificada por la doctrina italiana como aggiuntive o additive ', del que recientemente ha vuelto a hacer uso el Tribunal Constitucional en sus sentencias 222/1992, de 11 de diciembre y 3/1993, de 14 de enero, con la finalidad de poner remedio a las
' Vid., por todos, LAVAGNA, C : "Sulle sentenze 'additive' della Corte costituzionale", en Giur. it., nm. IV/1969, p. 151, y ELIA, L.: "Le sentenze additive e la pi recente giurispru-
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lesiones que al principio de igualdad pueden ocasionar las omisiones "relativas" provenientes del Poder Legislativo ^. Omisiones que se producen, pues, no cuando falta todo desarrollo normativo de un precepto constitucional (omisiones absolutas), sino cuando la disposicin legislativa, al regular ciertos supuestos, omite sin un fundamento objetivo incluir en la misma regulacin, o someter al mismo tratamiento jurdico, otros casos idnticos, tal y como exigira la finalidad enunciada y perseguida por el legislador, dando lugar con ello a una violacin del principio de igualdad en su ms simple y clsica aplicacin ^ 2. Las sentencias aditivas como medio de restablecer el principio de igualdad legislativamente vulnerado Al contrario de lo que normalmente sucede, la inconstitucionalidad del enunciado legal se produce en estos casos por el hecho de contener el mismo un contenido normativo menor de aquel que constitucionalmente debera tener *. La oposicin con la Constitucin no resulta, por tanto, de lo que el precepto dice, sino de lo que no dice ^ de una omisin "relativa" o "parcial" del legislador, y aqu radica precisamente el problema que suscita el restablecimiento del orden constitucional perturbado en estos supuestos. En principio, frente a dos situaciones de hecho tratadas diversamente por la ley, el Tribunal puede eliminar las discriminaciones que crea injustificadas o irracionales, bien declarando la inconstitucionalidad de la disposicin que establece una ventaja a favor de un sujeto o de una categora, bien declarando inconstitucional la disposicin misma en la parte en la cual no extiende la aplicacin de la ventaja a otro sujeto o a otra categora * " . Si se observaran escrupulosamente los postulados clsicos del modelo europeo de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, tal y
denza della Corte Costituzonale (ottobre 81-luglio 85)", en la obra colectiva Scritti su "La giustizia constituzionale" in onore di Vezio Crisafulli, vol. I, Padova, 1985, p. 299 y ss. ^ Sobre la distincin entre omisiones legislativas absolutas y relativas vid. AHUMANDA RUIZ, M." A.: "El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas", en REDC, nm. 8/1991, pp. 172-173, y la bibliografa all citada. ' D'ORAZIO, G.: "Aspectos y problemas de la Justicia Contitucional italina", en RVAP, nm. 31/1991, pp. 88-89. ' ZAGREBELSKY: La giustizia costituzionale, Bologna, 1988, p. 298. ' RUBIO LLRENTE, F.: "La jurisdiccin constitucional como forma de creacin de Derecho", en REDC, nm. 22/1988, p. 36. ' PIZZORUSSO, A.: "Las sentencias 'manipulativas' del Tribunal Constitucional italiano', en la obra colectiva El Tribunal Constitucional, vol. I, Madrid, 1981, pp. 290-291.
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como quedaron configurados por Kelsen, y en particular los consistentes tanto en la reduccin del objeto del proceso constitucional al enunciado de la ley como la vinculacin necesaria entre inconstitucionalidad y nulidad, la primera de las alternativas citadas parece la nica aceptable en estos supuestos. De acuerdo con la concepcin ms tradicional, la sancin en el caso de que una ley lesione el principio de igualdad por establecer arbitrariamente la exclusin de una ventaja respecto a una cierta categora de personas no podra ser otra, por tanto, que la declaracin de inconstitucionalidad, y consiguiente nulidad, de la disposicin legal en su totalidad'. Ahora bien, esta solucin, con ser la ms coherente con el sistema concentrado originario de justicia constitucional, resulta muy problemtica al poder derivarse de ella "no slo otras situaciones de cuestionable licitud constitucional, sino perjuicios inmediatos para todos aquellos a los que el precepto en cuestin otorgaba derechos, como frecuentemente ocurre con la regulacin de prestaciones de las que tcitamente se excluye a sectores o clases que, por exigencias del principio de igualdad, deberan tambin beneficiarse de ellas"". Adems, a la solidez de los motivos que se oponen a la estimacin pura y simple a la pretensin de inconstitucionalidad y nulidad del precepto in toto, se une tambin en estos casos la imposibilidad de recurrir a las denominadas sentencias interpretativas, al no deducirse del enunciado legal impugnado varias y alternativas interpretaciones, de las que poder desechar aquellas que se opongan a la Constitucin, sino tan slo una nica interpretacin que, por lo dems, no es aceptable desde la ptica constitucional'. Ante esta situacin en la que, por un lado, no parece constitucionalmente adecuado declarar la nulidad de la disposicin legal impugnada y, por otro, no resulta viable el recurso a las sentencias intrepretativas, los Tribunales Constitucionales se han visto obligados a la creacin de nuevos tipos de sentencias o mejor, de dispositivos, entre las que se encuentran las ya mencionadas sentencias aditivas.
' Fiel a estos postulados, el Tribunal Constitucional austraco sanciona la lesin al principio de igualdad con la anulacin por entero de la disposicin legislativa. VU. al respecto, D'ORAZIO, G.: Aspectos y problemas..., op. cit., pp. 89-90. * RUBIO LLRENTE, F.: La jurisdiccin constitucionaL., op. cit., p. 36. No obstante, debe tenerse en cuenta que en Austria tales efectos perniciosos se amortiguan por la potestad discrecional que la Constitucin atribuye al Tribunal Constitucional de diferir los efectos de su sentencia de anulacin hasta el plazo mximo de un ao (art. 140.5); entretanto, la ley reconocida inconstitucional contina estando vigente, dndose de este modo oportunidad al legislador de reconstruir la situacin de derecho. Vid. sobre este particular, LINGER, T.: "La evoluzione della giurisdizione costituzionale in Austria", en la obra colectiva Costituzione e Giustizia Costituzionale nel diritto comparato (a cura di Giorgio Lombardi), Rimin, 1985, p. 52. ' En este sentido, ZAGREBELSKY: La giustizia costituzionale, ob. cit., pp. 296-297, nota 94.
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Mediante la utilizacin de este tipo de sentencias, frecuentemente asumida por la Corte Costituzionale italiana'" y, en menor medida, tambin por el Tribunal Constitucional espaol ", no se hace sino optar por la segunda de las alternativas anteriormente citadas, de tal modo que el principio de igualdad se restablece incorporando al texto legislativo una norma que originariamente no contena, a travs de la cual se extiende tambin a los sujetos excluidos el beneficio o ventaja del que anteriormente carecan '^. La forma de dispositivo utilizada en estos casos se reconoce externamente por contener una declaracin de inconstitucionalidad de la disposicin impugnada en la parte en la cual no prev aquello que debera prever.
3.
Sobre la actividad paralegislativa del Tribunal Constitucional
La adopcin de sentencias aditivas por parte del Tribunal Constitucional ha recibido fuertes crticas desde ciertos sectores doctri,nales, e incluso jurisprudenciales '^, referidas fundamentalmente a la funcin paralegislativa que el Tribunal ejerce en estos supuestos.
' Siguiendo la estadstica citada por D'ORAZIO, G.: Aspectos y problemas..., op. cit, p. 88, nota 60, en 1987, frente a 27-29 declaraciones de inconstitucionalidad pura y simple, se pronunciaron casi 50 sentencias con efectos aditivos; en 1988, 27 y 67, respectivamente; en 1989, 33 y casi 50. " Junto a las ya mencionadas es posible citar como ejemplos de decisiones aditivas las SSTC 103/1983, de 22 de noviembre, y 104/1983, de 23 de noviembre, con las que el Tribunal extiende el derecho a una pensin de viudedad tambin a los varones. " As sucede, entre otras, en las citadas SSTC 222/1992, de 11 de diciembre, y 3/1993, de 14 de enero, recadas ambas con ocasin del planteamiento de una cuestin de inconstitucionalidad. En la primera de ellas la duda de inconstitucionalidad recae sobre el artculo 58.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, de 24 de diciembre de 1964, en la parte del mismo en que se atribuye al "cnyuge" del arrendatario fallecido no, por tanto, al miembro suprstite de una unin de hecho la facultad de subrogarse en el contrato de arrendamiento; en la segunda, la cuestin de inconstitucionalidad surge en relacin con el derogado artculo 162.2 de la Ley General de Seguridad Social, en la medida en que dicha disposicin reconoce en exclusiva a las "hijas y hermanas", y por lo tanto, no atribuye a los hijos y hermanos del causante, el derecho al percibo de las llamadas prestaciones en favor de familiares. A juicio del Alto Tribunal, la disposicin cuestionada contiene en ambos casos un contenido normativo menor de aquel de debera tener desde la perspectiva constitucional (arts. 39.1, 47 y 41 de la CE); de ah que su adecuacin a la Constitucin la realice mediante una doble y sucesiva operacin, que por un lado es demolitoria o ablativa de la disposicin legislativa en lo que esta tiene de norma excluyente y, por otro, reconstructiva, en cuanto aumenta el inicial contenido normativo de la disposicin, introduciendo en la misma una norma positiva que sustituye a la originariamente negativa. " Vid. los votos particulares formulados por los Magistrados don Alvaro Rodrguez Bereijo y don Jos Gabaldn Lpez a la sentencia 222/1992, de 11 de diciembre.
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Para ciertos autores, en efecto, con el empleo de tales pronunciamientos el Tribunal Constitucional se aparta de la funcin que le es propia, limitada a expulsar del Ordenamiento jurdico los preceptos legales que se oponen a la Constitucin, es decir, a actuar como "legislador negativo", asumiendo un rol que constitucionalmente slo corresponde ejercitar al legislador '*. No puede, sin embargo, compartirse esta crtica tal y como ha sido formulada. Es cierto que un uso indiscriminado de las sentencias aditivas vulnerara claramente el principio de separacin de poderes; sin embargo, de ah no puede deducirse su total exclusin, sino tan slo la reduccin de su mbito de aplicacin. El problema en relacin con el legislador se reduce, pues, a una cuestin de lmites. En este sentido, la utilizacin de las sentencias aditivas debe quedar reducida, en primer lugar, a aquellos supuestos en los que no sea posible ni realizar una interpretacin conforme a la Constitucin de la disposicin legal impugnada, dada la claridad de su tenor literal ' \ ni tampoco eliminarla por entero, al poder crear el vaco jurdico real subsiguiente situaciones ms inconstitucionales que aquella que intenta evitarse mediante la anulacin '*. En segundo lugar, no es posible emanar este tipo de sentencias cuando sean varias las alternativas normativas viables para colmar la laguna real derivada de la eventual anulacin de la ley ". En estos casos, el restablecimiento por el Tribunal Constitucional del orden constitucional perturbado mediante la eleccin de una de ellas constituira una opcin discrecional de poltica legislativa que por mandato constitucional slo corresponde hacer al legislador (art. 66.2 de la CE). Por esta razn, slo las decisiones manipulativas con contenido ya predeterminado por el Ordenamiento son admisibles.
^ En este sentido, por ejemplo, NIGRO, M.: "Le giurisdizioni sui publici poteri fra sistema normativo e spinte fattuale", en Diritto processuale amministrativo, nm. 4/1984, p. 454; PIBERNAT DOMENECH, X.: "La sentencia constitucional como fuente del Derecho", en RDPol, nmero 14/1987, pp. 82-83, y RUBIO LLRENTE, F.: La jurisdiccin constitucional..., op. cit., pp. 37-38. '^ Sobre la imposibilidad de realizar una interpretacin conforme a la Constitucin ante enunciados legales claros, o cuando mediante ella se convierta el precepto impugnado en superfluo, vid., entre otras, las SSTC 22/1985, de 15 de febrero, FJ 5; 76/1983, de 5 de agosto, FJ 12, y, por lo que aqu ms interesa, la ya citada 222/1992, de 11 de diciembre, FJ 2, b). '" A este respecto conviene recordar, como seala MODUGNO: "I criteri della distinzione diacronica tra norme e disposizioni in sede di giustizia costituzionale", en Qimd. cost., nmero 1/1989, p. 39, que el deber institucional del Tribunal es eliminar las leyes inconstitucionales del ordenamiento, pero sin producir situaciones de mayor inconstitucionalidad, sin que los xitos de sus juicios sean ms perjudiciales todava para el ordenamiento. De ah que tambin la necesidad de evitar peligrosos vacos legislativos asuma, como tal, un valor constitucional imprescindible. " Vid. ZAGREBELSKY, G,: La giustizia costituzionale, cit., p. 304, y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional italiano all citada.
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Si se respeta este ltimo lmite, las crticas relativas a una funcin paralegislativa del TC en el uso de las sentencias aditivas tienden a desaparecer, ya que su utilizacin se reduce al supuesto en el que la extensin del beneficio legal a todos los excluidos por la norma resulta constitucionalmente obligada en atencin a ciertos preceptos de la Constitucin. La norma que el Tribunal incorpora "manipulando" la ley no deriva en estos casos de una inadmisible obra de legislacin, sino de una actividad de interpretacin cuyo contenido es simplemente declarado (no creado) por el Tribunal '*. Como dira Crisafulli'", el Tribunal no crea libremente (como hara el legislador) la norma, sino que se limita a individualizar aquella implicada en el sistema y deducible del mismo. Por esta razn, si de creacin de nuevo derecho se pudiese hablar, debera aadirse que se trata de una legislacin a rime obbligate, porque la Corte no inventa nada que, al menos en estado latente, no se halle presente en el Ordenamiento ^. La invasin del mbito de discrecionalidad legislativa se producira, por contra, si las sentencias aditivas se utilizasen para incorporar el Ordenamiento una de las varias normas que, desde la perspectiva constitucional, seran susceptibles de recomponer el orden constitucional vulnerado. 'Actuando as, el Tribunal Constitucional asumira una verdadera funcin legislativa que en modo alguno le corresponde. Por eso, en aquellos supuestos en los que ni la
'" ZAGREBELSKY, G.: La giustizia costituzionale, cit., p. 301. " CRISAFULLI, V.: "Relazione genrale", en la obra colectiva La Corte costituzionale tra norma giuridica e realit sacale, Bologna, 1978, p. 84. ^ Si se analiza con detenimiento la motivacin que induce al Tribunal Constitucional espaol a inclinarse por este tipo de pronunciamiento en las SSTC 222/1992, de 11 de diciembre, y 3/1993, de 14 de enero, puede observarse como no es una actividad discrecional del Tribunal la que da lugar a la extensin del beneficio legal a la categora de personas excluidas inicialmente por el precepto impugnado. En la primera de ellas, la subrogacin no puede considerarse en s misma un privilegio, sino antes al contraro una manifestacin del deber constitucional que recae sobre los poderes pblicos de proteger la familia, tanto la que tiene su origen en el matrimonio como la formada al margen del mismo (art. 39.1 de la CE). Por esta razn, la situacin discriminatoria que se deriva del artculo 58.1 de la LAU no puede restablecerse expulsando del Ordenamiento jurdico dicho precepto, sino nicamente incorporando a su mbito de aplicacin tambin al miembro suprstite de una pareja de hecho. En la segunda, la norma que la disposicin cuestionada establece la prestacin en favor de los familiares no slo no es inconstitucional en s misma considerada, sino que al regular una situacin de necesidad se conecta con la obligacin impuesta a los poderes pblicos por el artculo 41 de la CE, de mantener un rgimen de Seguridad Social que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes en situaciones de necesidad. De ah que el restablecimiento del principio de igualdas vulnerado por el artculo 162.2 de la CE ni puede llevarse a cabo anulando el precepto en su totalidad pues el vaco resultante creara una situacin contrara al artculo 41 de la CE, ni de otro modo diferente al consistente en extender el mbito de los beneficios tambin a los "hijos o hermanos" del causante, que es lo que finalmente realiza el Alto Tribunal mediante un dispositivo que, sin embargo, no es el habitualmente empleado en este tipo de sentencias.
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nulidad de la disposicin resulta conveniente, ni el uso de las sentencias aditivas posible, la solucin debe buscarse en otro tipo de sentencias, que dependiendo de las posibilidades que la normativa de cada pas ofrezca, pueden adoptar bsicamente una de estas tres formas: sentencias de mera inconstitucionalidad, utilizadas por el Tribunal Constitucional alemn, y a partir de 1970 bajo la cobertura de su Ley reguladora (arts. 31.2 y 79 BVerfGG) ^'; sentencias de anulacin diferida, a las que frecuentemente recurre el Tribunal Constitucional austraco con fundamento en el artculo 140.5 de la Constitucin ^~; "sentencias desestimatorias con declaracin de inconstitucionalidad", por las que finalmente ha optado la Corte Constituzionale italiana ante la imposibilidad de seguir los ejemplos alemn y austraco sin una modificacin previa del artculo 136 de la Constitucin ^'. El elemento comn de todas ellas consiste en postergar las consecuencias de la anulacin de la disposicin inconstitucional, dado tiempo al legislador para adecuar la normativa contraria a la Constitucin mediante la eleccin de una de las mltiples alternativas posibles.
" Acerca de las decisiones del BVerfG mediante las cuales se declara la incompatibilidad del precepto legal con la Constitucin ("Unvereinbarkeit"), pero no su nulidad, vid. STUTH; "II Bundesverfassugsgericht e il profilo tcnico delle sue pronunce", en Quad. cos, nmero 2/1989, pp. 292 y ss. y CERVATI: "Incostituzionalit delle leggi ed efficacia delle sentenze delle Corti costituzionali austraca, tedesca ed italiana", en Quad. cost., nmero 2/1989, pp. 261-273. '- Vid. HLINGER, T.: "La evoluzione della giurisdizione costituzionale in Austria", en la obra colectiva Costituzione e Giustizia Costituzionale nel diritto compralo (a cura di Giorgio Lombardi), Rimini, 1985, p. 52, y CERVATI: Incostituzionalit delle leggi..., op. cit., pp. 274-277, ^' Sobre este tipo de sentencias, vid., muy crticamente, PINARDI, R.: "La Corte e il legislatore: spunti e riflessioni in tema di efficacia pro futuro delle sentenze di accoglimento", en Giur cost., nmero 1/1991, p. 795 y ss.; y POLTI, F.: Principio di continuit dell'ordinamiento giuridico e dovere di eliminazione delle norme incostituzionali: "giusta preoccupazione" o "eccesivo timore" della giurisprudenza costituzionale per gli effetti di una declaratoria di incostituzionalit?", en Giur, cost., nmero 4/1992, pp. 3171 y ss. Expresan la dificultad que existe en Italia de separar la vinculacin que el artculo 136 de la Constitucin establece entre inconstitucionalidad y nulidad PINARDI, R.: IM Corte e il legislatore..., op. cit., pp. 824-825, nota 116; y POLITI, F.: "Principio di continuit dell'ordinamiento giuridico e dovere di eliminazione delle norme incostituzionalli: "giusta preoccupazione" o "eccessivo timore" della giurisprudenza costituzionale per gli effetti di una declaratoria di incostituzionalit?, en Giur, cost., nmero 4/ 1992, p. 3182.
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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. LOS INFRADERECHOS DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAA. REFLEXIONES SOBRE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL J. J. Santamara Ibeas
SUMARIO: 1. Antecedentes. 2. Regulacin positiva: 2.1. Internacional, 2.2. Interna. 3. Jurisprudencia constitucional: 3.1. Introduccin, 3.2. STC 107/1984, 3.3. STC 99/1985, 3.4. STC 115/1987, 3.5. Otras (STC 71/1988, 144/1990, 22-3-93). 4. Conclusiones.
1. Antecedentes
E un simple anlisis de la historia universal reciente podemos deducir que, desde la Revolucin Industrial y el establecimiento de las bases del capitalismo, los flujos migratorios tienen una causa principal y casi exclusiva: la respuesta de la emergente masa laboral fruto de transformacin del campesino tradicional en obrero indus495
trial a las sucesivas fases de expansin del sistema capitalista. De manera incipiente, en el final del siglo xix y, de forma ms acusada, en el primer tercio del xx. Europa experimenta el fortalecimiento con altibajos coyunturales y transitorios de su economa industrial-capitalista. Ello supone la utilizacin no slo de la mano de obra disponible en un determinado territorio sino, en ocasiones, la necesidad de tener que buscar mano de obra fuera de las fronteras de ese territorio. Desde el punto de vista econmico, el ltimo gran proceso expansionista que se vive en Europa inmediatamente despus de la II Guerra Mundial, merced a la puesta en marcha del Plan Marshall, cuyo objetivo es la reconstruccin econmica de los pases en los que la industria y los procesos productivos han desaparecido casi completamente a consecuencia de la conflagracin. El desarrollo de este magno plan cuyos efectos pueden contemplarse medio siglo ms tarde analizando la superior potencia econmicoindustrial de los pases afectados provoca en los pases centroeuropeos una demanda de mano de obra que se va a cubrir con extranjeros originarios de pases situados en la periferia de Europa, bsicamente en la cuenca mediterrnea Portugal, Espaa, Yugoslavia, Grecia y Turqua,~y tambin, aunque de forma limitada, originarios de algunos pases del este Polonia, Checoslovaquia. Espaa durante siglos lugar de paso y asentamiento de los ms diversos pueblos y culturas tras la guerra civil que asla el pas y, sobre todo, tras la II Guerra Mundial que enfrenta a Europa, se ve obligada a modificar los hbitos que sus habitantes han ido adquiriendo "tradicionalmente", que no tienen otro remedio que dejar de observar pacientemente las idas y venidas de sus vecinos para participar activamente de las mismas; en un primer momento por razones de supervivencia poltica (eligiendo como destino preferente los pases miembros de la comunidad hispanoamericana y, en menor medida, el sur de Francia dada la proximidad geogrfica) y, poco ms tarde, tambin de supervivencia econmica (dirigiendo ahora sus desplazamientos hacia los territorios centroeuropeos). Hasta los ltimos aos de la dcada de los setenta, Espaa es un pas emisor de emigrantes que casi no conoce ms entradas de extranjeros en su territorio que las debidas al destino turstico econmico que representa. Ello provoca que la poltica de extranjera y de fronteras que se practica durante estos aos pueda ser calificada hoy dulcemente como "errtica", pero, al final de la dcada de los setenta, esta tendencia se transforma y, por motivos tanto internos (transformacin del rgimen poltico, aproximacin a la Comunidad 496
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Europea) como externos (multiplicacin de los regmenes dictatoriales en Hispanoamrica, aumento enloquecido de los ndices de natalidad y pobreza en el centro y sur de frica) Espaa deja de ser un "productor" de emigrantes para convertirse en receptor de inmigrantes originarios bsicamente de aquellos territorios con los que Espaa ha tenido relaciones culturales (pases hispanoamericanos, Portugal, Guinea Ecuatorial y Marruecos). Es importante sealar ya que, en materia de extranjera, esta transformacin socio-poltica no se ve acompaada de la necesaria transformacin legislativa. De esta manera, tras siglos de conquistas y reconquistas, invasiones, expulsiones y diversas mezcolanzas y mestizajes raciales y culturales desarrollados a lo largo y ancho de casi todo el planeta (con especial preferencia por el sur del continente americano, el norte del africano y el conjunto del europeo), podemos advertir que Espaa sufre una radical transformacin que la convierte, econmicamente en un territorio ms o menos favorecido por la varita del hada "economa de mercado", miembro de una de las supuestas potencias econmicas mundiales y en el que la renta per cpita de sus habitantes, a pesar de guardar cuidadosamente las distancias con algunos de los "pases de su entorno", duplica, triplica, cuadruplica... las rentas de otros pases evidentemente menos afortunados que no son menos "de su entorno"; y que polticamente, ha pasado de ser un Estado autocrtico a convertirse en un Estado de Derecho, regido por una Constitucin consensuada entre todas las fuerzas polticas del Estado.y que no slo es firmante de la Carta Internacional de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, del Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales del Consejo de Europa sino que tambin es garante de estos derechos no ya en su territorio estatal, sino tambin en cualquier lugar en que su presencia sea requerida (Namibia, Kuwait, Yugoslavia...). Bsicamente, son estos dos factores (la presunta econmica de nuestro pas y la libertad que impera en las relaciones que en l se desarrollan) los que hacen que Espaa hoy, a las puertas del siglo xxi, sea una esperanza de mejora en ocasiones de simple supervivencia para los cada da ms numerosos paas del mundo, que se deciden a cruzar, bien el ocano Atlntico movidos por supuestos lazos culturales, o bien el estrecho de Gibraltar merced a la aparente sencillez que la empresa reviste dada la proximidad geogrfica existente; mientras que, por otra parte, los Pirineos no han estado nunca tan poco transitados en sentido norte-sur como frecuentados en sentido contrario, resultando evidentemente mucho menos sospechosos aquellos individuos que atraviesan la frontera buscando el sol espaol que los que hacen buscando el ecu europeo. 497
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2. Regulacin positiva
2.1. Internacional Debido al tema que afrontamos derechos que poseen los extranjeros en Espaa desde el punto de vista de la jurisprudencia constitucional, la legislacin internacional cobra una especial importancia material, no slo referida a los tratados multilaterales elaborados por organizaciones internacionales ratificados por Espaa, sino tambin a los tratados bilaterales negociados directamente por Espaa y cualquier otro Estado tratados de doble nacionalidad, de extradicin... En los aos clave de la transicin poltica espaola y hasta que se produce la promulgacin de la Constitucin, el Estado espaol firma y ratifica algunos tratados internacionales multilaterales incompatibles con su organizacin poltica anterior. Referidos al tema que nos ocupa, estos tratados son, bsicamente, el PIDCP y el PIDESC (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; redactados en el seno de la ONU en 1956 como desarrollo del contenido de la Declaracin Universal de 1948, operativos a partir de 1966 y ratificados por Espaa en 1977'). Despus de la promulgacin de la Constitucin, tambin se ratifica el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (redactado bajo los auspicios del Consejo de Europa, operativo, a partir de noviembre de 1950 y ratificado por Espaa en septiembre de 1979 ^). Ms adelante veremos la importancia que cobran estos pactos internacionales en su aplicacin dentro del territorio espaol debido no slo al lugar que ocupan dentro del Ordenamiento jurdico espaol y a la rigidez que poseen una vez transformados en derecho interno (art. 96 CE y 1.5 CC), sino tambin por la alusin interpretativa que a los mismos hace la Constitucin en el inciso final de su artculo 10.2. 2.2. Interna Doctrinalmente, resulta incontrovertido que la nacionalidad es la circunstancia subjetiva principal no la nica que habilita a los ciudadanos
Instrumento de ratificacin publicado en el BOE de 30 de abril de 1977. Instrumento de ratificacin publicado en el BOE del 10 de octubre de 1979.
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de un Estado para reclamar el ejercicio y la garanta de los derechos fundamentales' reconocidos en el ordenamiento jurdico vigente en su territorio. Como expresa Prez Tremps: "Una de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales, en concreto, y de los derechos subjetivos, en general, es la posesin de la nacionalidad'"*. Sabiendo que la Constitucin recoge de forma expresa en su ttulo I los derechos fundamentales que se configuran como base del ordenamiento jurdico espaol y que, desde el punto de vista jurisprudencial, el TC ha declarado expresamente que es conforme con la Constitucin la utilizacin de la nacionalidad por parte del legislador como elemento que haga quebrar el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros^, la primera cuestin a que se ha de responder parece obvia: los nacionales espaoles son los nicos titulares de los derechos fundamentales recogidos en la CE o se extiende a los extranjeros la titularidad de los mismos?; y, en la prctica: pueden ser ejercitados los derechos fundamentales de la CE por ciudadanos extranjeros? De nuevo en palabras de Prez Tremps: "Si la nacionalidad constituye uno de los elementos determinantes de la capacidad jurdica para ser titular de derechos fundamentales, el problema que de ello se deriva es el de si los extranjeros, nacionales de otros Estados o apatridas, son o no titulares de derechos fundamentales"". La transformacin que se produce en el status jurdico que poseen los extranjeros residentes en Espaa durante los aos clave de la transicin po' La expresin derechos fundamentales es utilizada para hacer referencia a los derechos humanos una vez que han sido positivados en un determinado momento histrico y en un concreto ordenamiento jurdico constitucionalizados, en este caso. Al respecto, recurdese la concepcin dualista de los derechos fundamentales originaria del profesor G. Peces-Barba, reflejada en otros sectores doctrinales; la caracterizacin de los derechos fundamentales como "aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurdico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada" en la distincin terminolgica que hace A. E. Prez Luo entre "derechos fundamentales" y "derechos humanos"; o la vertiente material y la vertiente formal que integran, segn P. Cruz Villaln, contenido esencial de los derechos fundamentales reconocidos en el ordenamiento espaol. Vid. PECES-BARBA, Gregorio: Curso de Derechos fundamentales, Madrid, Eudema, 1991, pp. 32-34. CRUZ VILLALN, Pedro: "El Legislador de los derechos fundamentales", en la obra colectiva, dirigida por Lpez Pina, Antonio: La garanta constitucional de los derechos fundamentales. Alemania, Espaa, Francia e Italia. Madrid, Civitas, 1991, pp. 125-137. PREZ LUO, Antonio Enrique: Derechos fundamentales, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 44.51. * W.AA.: Derecho Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos. Valencia, Tirant lo Blanch, 1991, vol. I, p. 130. ' STC 107/1984, de 23 de noviembre, prrafo ltimo del fundamento jurdico tercero. ' Op. cit., p. 133.
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ltica puede ser calificada como de autntica revolucin legislativa. Esta modificacin comienza en 1978 con la promulgacin de la Constitucin y finaliza con la aprobacin de la Ley Orgnica 7/1985 sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa, ms conocida como la "Ley de extranjera", y su desarrollo a travs del reglamento de ejecucin de la misma (BOE 12 de junio de 1986) ^. A ello se han de aadir las modificaciones que la integracin de Espaa en la Comunidad Europea supone, dividindose el rango general de "extranjero" en varias categoras, en funcin del lugar de procedencia; as, el grado mximo de asimilacin jurdica respecto de los nacionales espaoles lo disfrutan los ciudadanos comunitarios actualmente en proceso de expansin, dado el inters de "los doce" en lograr la efectiva unificacin econmicojurdica de los pases comunitarios a medio plazo; en un segundo plano hallamos a los nacionales de Estados con los que Espaa guarde una especial afinidad cultural o relacin histrica y, en tercer lugar, situamos a los ciudadanos de cualquier otro Estado. Para ser exactos ha de sealarse que, casi como condicin sine qua non para la entrada de Espaa en la Comunidad Europea y tras la LO 7/1985, las diferencias entre estos ltimos prcticamente han desaparecido, existiendo muy pocas diferencias entre todos los extranjeros no comunitarios, cualquiera que sea su origen *; simplemente, ciertos extranjeros gozan de algunos privilegios: plazos ms reducidos de permanencia para lograr la nacionalidad espaola, ciertas facilidades para trabajar una vez obtenida la autorizacin de residencia y poco ms'.
' Vid. BORRAJO INIESTA, Ignacio: "El status constitucional de los extranjeros", en la obra colectiva, dirigida por Martn Retortillo, Sebastin, Esludios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra, Madrid, Civitas, 1991, vol. II, pp. 697-766. " Uno de los temas tratados en las negociaciones anteriores a la adhesin de Espaa a la Comunidad fue la poltica de extranjera se vena desarrollando respecto de determinados pases ajenos a "los doce" (Marruecos, Hispanoamrica, en general...) con el fin de arbitrar soluciones que impidieran que Espaa se convirtiese en una puerta falsa de acceso al territorio comunitario para los nacionales de estos Estados. Ese es el momento en que Espaa, como prueba de "buena voluntad", comienza una poltica de denuncia unilateral de la prctica totalidad de los Acuerdos bilaterales de supresin de visados que tena firmados con Estados iberoamericanos. El ltimo paso dado en esta direccin por la Comunidad encastillamiento o refuerzo a ultranza de las fronteras exteriores utilizando medidas estrictamente policiales, lo constituye la Convencin de Schengen, elaborada casi clandestinamente y firmada el 12 de junio de 1990 por los Ministros de Interior de "los doce" al margen de los rganos comunitarios (en Espaa, an pendiente de ratificacin). Un objetivo de este acuerdo es la armonizacin de la poltica de extranjera de los pases comunitarios para hacer desaparecer las fisuras fsicas y jurdicas que puedan hacer permeable al territorio comunitario una vez eliminadas las fronteras interiores. Al respecto, vid. BELLOCH, Juan Alberto: "Racismo, xenofobia y extranjera", Claves de razn prctica, nm. 31, abril 1993, pp. 10-19. '' A este respecto, vid. SAGARRA I TRIAS, Eduard: Los derechos fundamentales y las
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3.
Jurisprudencia constitucional
3.1. Introduccin Lo que a continuacin se pretende es analizar la interpretacin que el Tribunal Constitucional ha hecho de los preceptos contenidos en la CE que configuran las bases del status de los extranjeros en Espaa a partir de 1978. Para sealar, por una parte, la importancia que esta interpretacin del TC tiene en la prctica habitual de la Administracin muy a su pesar y, por otra, que la jurisprudencia constitucional en esta materia influye no slo en la actuacin de los rganos del Estado, sino tambin necesariamente en el actuar del resto de los rganos jurisdiccionales es decir, en el resto de la jurisprudencia, utilizaremos palabras del profesor Borrajo Iniesta:
"Fue la jurisprudencia la que hizo valer la nueva circunstancia constitucional se refiere al perodo inmediatamente posterior a la promulgacin de la Constitucin y, por lo tanto, a la jurisprudencia del TS, cuando an el TC no haba comenzado su andadura. Lo primero que llama la atencin de la jurisprudencia sobre extranjera es su simple existencia, antes prcticamente nula, y su espectacular crecimiento. Ninguna sentencia en 1978, una en 1979, tres en 1980, seis en 1981, treinta en 1982. (...) A partir de estas dos sentencias se refiere a dos sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS de 1982'" se produce una firme jurisprudencia que consolida la aplicacin de la Constitucin en materia de extranjera. Todas ellas son contrarias a la Administracin, con unas limitadas excepciones"".
En definitiva, el problema que ha de solucionar el TC es el grado de amplitud con que ha de ser interpretado el artculo 13.1 '^ de la CE, precepto ms bien ambiguo que admite tanto una interpretacin laxa {desconstitucionalizacin de la regulacin del ejercicio de los derechos fundamentales, merced al inciso ltimo del 13.1 interpretacin que operara en favor de la Administracin, dotndola de una obvia discrecionalidad en materia de extranjera a travs de su potestad reglamentaria), como una interpretacin restrictiva, que supondra la consideracin del contenido de los derechos fundamentales recogidos en la CE como un lmite material que operara no slo frente a la Administracin, sino tambin frente al legislador ordinario, al
libertades pblicas de los extranjeros en Espaa. Proteccin jurisdiccional y garantas, Barcelona, J. M. Bosch Editor, 1991, pp. 160-180. "' SSTS de 25 de junio y 3 de julio de 1980. " Op. cit., pp. 708-709. " i'^culo 13.1 de la CE: "Los extranjeros gozarn en Espaa de las libertades pblicas que garantiza el presente ttulo en los trminos que establezcan los tratados y la ley".
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resultar intangible el contenido esencial de los derechos fundamentales (hallndonos en tal caso con otro problema interpretativo: la delimitacin de cul es el "contenido esencial" que ha de ser respetado en el desarrollo legislativo para que un derecho fundamental siga siendo reconocible "). Las sentencias del TC interpretativas de la Constitucin en materia de extranjera han sido varias tal vez, incluso "numerosas" desde 1982; la mayor parte de ellas resuelven recursos de amparo interpuestos por ciudadanos extranjeros que consideran, primero, que sus derechos han sido vulnerados por la actuacin de la Administracin y, segundo, que los Jueces y Tribunales no les han amparado suficientemente en tales situaciones. Adems, se resuelve una la cuestin de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo contra la Ley de extranjera (LO 7/1985). Ha de hacerse notar como en prcticamente todas las resoluciones se invoca el artculo 13 de la CE como complemento interpretativo de cualquiera de los preceptos sealados por la limitacin material que hace el 53.2 para abrir la va del recurso de amparo artculos 14 a 30 de la CE. Es importante sealar que no todos los recursos de amparo interpuestos ante el TC por ciudadanos extranjeros se refieren a cuestiones de extranjera, ni invocan que se haya producido un tratamiento diferenciado respecto de los nacionales espaoles, por lo que aqu no se analizan estos recursos ello supondra analizar exhaustivamente todas las resoluciones del TC en materia de extranjera, sino slo aquellas que hacen reflexionar al TC sobre la consideracin jurdica que segn el ordenamiento espaol tienen los extranjeros en este territorio'''. As, nicamente se analizarn dos sentencias referidas a la interpretacin del artculo 13 CE (SSTC 107/1984 y 99/1985), la sentencia que resuelve la cuestin de inconstitucionalidad sobre la Ley de
" Vid. STC 3/1981, de 8 de abril. CRUZ VILLALON, Pedro: Op. cit., pp. 129-134. PAREJO ALFONSO, Luciano: "El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional; a propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981", Revista Espaola de Derecho Constitucional, nmero 3, vol. 1, septiembre-diciembre 1981, pp. 169-190. '* Para ilustrar los motivos de esta seleccin, sirva como ejemplo el primer recurso de amparo interpuesto por un extranjero ante el TC, que resuelve la STC 11/1983, de 21 de febrero, en el que un ciudadano norteamericano, George Gregary Korkala, despus de solicitar asilo poltico en Espaa, acude al TC para que ste deje sin efecto el auto de extradicin dictado por la Audiencia Nacional atendiendo a la peticin del Gobierno de los Estados Unidos, que pretende trasladar a este tcnico en sistemas de seguridad a territorio USA para hacerle cumplir all la condena impuesta por un tribunal estadounidense en rebelda como traficante de armas. El TC, simplemente, conoce del asunto igual que si Korkala fuese nacional espaol por lo que realiza ninguna interpretacin de la CE que ilumine la condicin de los extranjeros en Espaa.
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extranjera (STC 115/1987) y, brevemente, sentencias posteriores que matizan la legislacin vigente en materia de extranjera '^.
3.2. STC 107/1984, de 23 de noviembre En esta sentencia, a la vez que analiza las condiciones de acceso de los extranjeros al mercado laboral, el TC tiene oportunidad de exponer por vez primera el alcance que ha de darse a lo previsto en el artculo 13, que es invocado tanto por el recurrente en amparo, como por la contraparte y por el Ministerio Fiscal. Los antecedentes de la sentencia se remontan a octubre de 1981, momento en el que el ciudadano uruguayo don Leonardo Leyes Rosano comienza a trabajar como conserje en un hostal de Barcelona. Esta situacin laboral se prolonga hasta unos meses despus, febrero de 1982, en la que este trabajador reclama al propietario del hostal un horario de trabajo y una remuneracin adecuados (a sensu contrario suponemos que, hasta ese momento vena desempeando su trabajo con un horario y un salario que podramos calificar como "inadecuados" o simplemente de "abusivos"). Ante esta peticin laboral, el empresario exige al trabajador la regularizacin de su situacin para seguir ocupando su puesto de trabajo, es decir, la presentacin de los correspondientes permisos de residencia y de trabajo en Espaa. As las cosas, el nacional uruguayo acude a la jurisdiccin laboral, solicitando que el despido sea declarado nulo o, subsidiariamente, improcedente. El caso llega hasta el Tribunal Central de Trabajo, que desestima la demanda del trabajador alegando que el demandante, aunque efectivamente est exento, en virtud de su nacionalidad, de solicitar permiso de trabajo para ocupar un puesto en Espaa, no lo est de la obligacin de poseer el correspondiente permiso de residencia y que al carecer del mismo, su estancia en territorio espaol es ilegal, por lo que es nula cualquier vinculacin contractual que haya celebrado. Ante esta resolucin del TCT, el trabajador uruguayo recurre en amparo al TC, alegando que segn los acuerdos celebrados entre Espaa y Uruguay, los ciudadanos de cualquiera de los dos pases pueden ejercer sus profesiones
" Adems, el TC ha dictado diversos autos, reseables son el 130/1985, de 27 de febrero; 182/1985, de 13 de marzo; 126/1986, de 12 de febrero; 435/1990, de 17 de diciembre.
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en el territorio del otro Estado bajo las mismas condiciones que los nacionales, por lo que no sera necesario para un nacional uruguayo la solicitud de permiso de residencia ni de trabajo. Alega tambin que la resolucin del TCT es incongruente, dado que la autoridad gubernativa espaola condiciona, en la prctica, la obtencin del permiso de residencia a la concesin del de trabajo para todos los extranjeros, incluidos los hispanoamericanos, por lo que la exigencia del TCT resulta de facto imposible de cumplir. El recurso de amparo se basa en la presunta vulneracin de los artculos 13, 14 y 35 CE obsrvese que slo el artculo 14 est incluido en lo previsto por el artculo 53.2 para la interposicin del recurso de amparo. El Ministerio Fiscal personado en el caso realiza bsicamente dos alegaciones, referidas a los artculos 13 y 14 CE: Respecto del 13, hace hincapi en su inciso ltimo para afirmar que, si biea es cierto que determinados derechos se refieren tanto a nacionales como a extranjeros porque la caracterstica en la que se basa su titularidad es la condicin humana de los sujetos y no su lugar de procedencia existen otros derechos cuya titularidad no depende de esta condicin humana, sino de la pertenencia del sujeto a una determinada nacin, dividindose las personas en subditos de uno u otro Estado. Por todo ello, parece lgico ^ y perfectamente compatible con el ordenamiento vigente y lo previsto tanto en el artculo 13.1 CE como en los tratados firmados por Espaa que los Estados, en este caso el espaol, impongan determinados lmites y requisitos a los extranjeros que pretenden afincarse en su territorio permisos de residencia y de trabajo. Respecto del artculo 14 CE, el Ministerio Fiscal mantiene que este artculo se refiere a la igualdad de que gozan los ciudadanos espaoles entre s y que, podra vulnerarse el principio de igualdad si se produjese alguna discriminacin negativa de un extranjero respecto del conjunto de todos ellos pero que, dado que a todos se les exigen los mismos requisitos para entrar y permanecer en Espaa, tal vulneracin no puede apreciarse. (El empresario demandado prcticamente coincide en sus alegaciones con el Fiscal, dado que omite realizar una valoracin de los artculos 13 y 35 alegando que no son susceptibles de amparo y, respecto del artculo 14 CE, afirma que se refiere nicamente a la igualdad ante la ley de que gozan los ciudadanos espaoles.) El TC, en el fundamento jurdico primero, trata de centrar procesalmente la cuestin objeto del recurso de amparo, fin que logra en el FJ segundo: se trata de determinar si el principio de igualdad recogido en la CE opera de forma "absoluta" igualdad estricta entre espaoles y extranjeros 504
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O de forma "relativa" igualdad de los espaoles entre s y de los extranjeros entre s, pero no de extranjeros respecto de espaoles. En palabras del TC: "5c trata de saber si la exigencia de un requisito administrativo (...) a unos determinados sujetos (...) vulnera o no el principio de igualdad" '*. La conclusin a la que llega el TC es previsible: la igualdad prevista en la Constitucin, como textualmente recoge su artculo 14, se refiere exclusivamente a los ciudadanos espaoles. Pero, tras una afirmacin tan categrica, se introduce un matiz: el hecho de que la Constitucin no recoja a travs de una declaracin expresa la igualdad existente entre espaoles y extranjeros no quiere decir que, a sensu contrario, proclame la desigualdad entre ambos ". Parece que lo que el TC pretende evitar es que la solucin se circunscriba a una interpretacin de slo el artculo 14 CE, y lo que hace es ampliar la cantidad de preceptos que es necesario conjugar para hallar la interpretacin ms conforme con el espritu constitucional. De esta manera, el TC realiza, la primera interpretacin jurisprudencial del artculo 13, que fundamentar todas las resoluciones que posteriormente se produzcan sobre extranjera. En concreto, el anlisis del artculo 13.1 CE por el TC se centra en dos cuestiones ya aludidas anteriormente de forma general: I) Grado de proteccin constitucional de los extranjeros en Espaa es decir, determinacin del alcance que posee el inciso ltimo del apartado 1. del artculo 13, y
" La STC, sin supresiones, dice textualmente en el prrafo tercero del fundamento jurdico segundo: Se trata de saber si la exigencia de un requisito administrativo como es la obtencin de la autorizacin de residencia a unos determinados sujetos los ciudadanos de pases hispanoamericanos para el reconocimiento de su capacidad de formalizar vlidamente contratos de trabajo, vulnera o no el principio de igualdad. Estando, obviamente, constituido el trmino de comparacin por los ciudadanos espaoles, lo que interesa es determinar si, desde el punto de vista constitucional, los ciudadanos extranjeros y, en concreto, los hispanoamericanos deben ser tratados igual que os espaoles en relacin a la contratacin laboral." " La STC dice textualmente en los prrafos primero y segundo del fundamento jurdico tercero: "Cuando el artculo 14 de la Constitucin proclama el principio de igualdad, lo hace refirindose con exclusividad a 'los espaoles'. Son estos quienes, de conformidad con el texto constitucional, 'son iguales ante la ley', y no existe prescripcin ninguna que extienda la igualdad a los extranjeros. La inexistencia de declaracin constitucional que proclame la igualdad de los extranjeros y espaoles no es, sin embargo, argumento bastante para considerar resuelto el problema, estimando que la desigualdad de trato entre extranjeros y espaoles resulta constitucionalmente admisible o, incluso, que el propio planteamiento de una cuestin de igualdad entre extranjeros y espaoles est constitucionalmente excluido. Y no es argumento bastante, porque no es nicamente el artculo 14 de la Constitucin el que debe de ser contemplado, sino que, junto a l, es preciso tener en cuenta otros preceptos sin los que no resulta posible determinar la posicin jurdica de los extranjeros en Espaa." 505
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II) Derechos de los que efectivamente resultan ser titulares los extranjeros. I) En lo referido al alcance con el que se ha de interpretar la aparente remisin que el apartado 1. del artculo 13 CE hace a "los tratados y la ley", el TC lleva a cabo una en apariencia sencilla diferenciacin entre, por una parte, el rango o la posicin jurdica que formalmente tienen los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros y, por otra, la delimitacin o configuracin material de los mismos. As, mantiene que los derechos reconocidos a los extranjeros por la CE tienen formalmente rango constitucional, es decir, son aquellos que la Constitucin reconoce y gozan de la proteccin que la Constitucin prev, pero, materialmente, se mantiene que estos derechos son "de configuracin legal", lo que supone que el contenido de los mismos estar determinado por, en este caso, "los tratados y las leyes", teniendo en cuenta que estas normas reguladoras han de respetar el contenido esencial de estos derechos o, de lo contrario, contravendrn lo dispuesto en la Constitucin misma (art. 53.1) resultando obviamente inconstitucionales "*. II) En cuanto al problema de la igualdad o desigualdad de los extranjeros respecto de los espaoles en la titularidad ^ y ejercicio de los derechos fundamentales, el TC hace una clasificacin tripartita de los derechos recogidos en la Constitucin que vuelve a utilizar en todas las resoluciones posteriores sobre derechos de los extranjeros. Segn esta clasificacin, es posible distinguir tres grupos distintos de derechos fundamentales en la Constitucin: a) Al primer grupo lo prodramos denominar general, dado que su titularidad corresponde tanto a espaoles como a los extranjeros ello es as porque supone que la titularidad de los mismos est basada en la pertenencia al gnero humano. Obviamente, la regulacin del ejercicio de estos derechos ha de ser idntica para todos '^.
'" Textualmente dice la STC: "No supone, sin embargo, tal previsin se refiere a lo previsto en el artculo 13.1 CE que se haya querido desconstitucionalizar la posicin jurdica de los extranjeros relativa a los derechos y libertades pblicas, pues la Constitucin no dice que los extranjeros gozarn en Espaa de las libertades que les atribuyan los tratados y la ley, sino de las libertades 'que garantiza el presente ttulo en los trminos que establezcn los tratados y la ley" de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados dentro de su especfica regulacin de la proteccin jurisdiccional, pero ion todos ellos sin excepcin en cuanto a su contenido, derechos de configuracin legal. Como fcilmente se puede deducir, el problema que inmediatamente se plantea es el ya referido de determinar qu es el 'contenido esencial' de un derecho fundamental" (STC 3/1981). " Segn Prez Tremps, la misma Constitucin permite determinar cules son estos de-
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b) Al segundo lo podramos denominar exclusivo, puesto que su titularidad corresponde nicamente a los nacionales espaoles. Este grupo est compuesto por los derechos denominados polticos, es decir, aquellos que vinculan al Estado como articulacin poltica de un territorio con los ciudadanos que lo integran (en este caso, la Constitucin tambin parece determinar cules son estos derechos, ya que excluye a los extranjeros expresamente art. 13.2 respecto del 23 o implcitamente, refirindose a "los espaoles" o a "todos los espaoles". Ntese la confusin que puede originar esta aparente exclusin implcita si se realiza una interpretacin flexible STC 22-3-93 comentada ms adelante). c) Al tercero lo denominaramos relativo, ya que la titularidad de los derechos incluidos en este grupo corresponde, en todo caso, a los espaoles y, respecto de los extranjeros, se estar a lo dispuesto en "los tratados y la ley". Este grupo comprendera los derechos de "configuracin legal" a que se refera anteriormente el TC en esta misma sentencia. 3.3. STC 99/1985, de 30 de septiembre de 1985 Sucintamente, los antecedentes se refieren a una cuestin procesal: la ciudadana alemana demandante de amparo Barbel Margret Bowitz interpuso en su da una querella criminal por falso testimonio contra un nacional espaol. El Juzgado que conoce la querella absuelve al encausado (junio de 1984), sin entrar en el fondo del asunto, por una cuestin puramente formal: alega que la jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene que para perseguir y sancionar a quien comete el delito de falso testimonio es requisito indispensable la previa autorizacin del Tribunal civil donde se prest la declaracin reputada falsa. Ante esta absolucin por parte del Juzgado, la demandante de amparo recurre en apelacin a la Audiencia Provincial correspondiente, cuya sentencia desestima el recurso (noviembre 1984) y declara la nulidad de actuaciones desde el momento en que el Juzgado emiti el auto que admite a trmite la querella de falso testimonio, alegando la promulgacin de la Constitucin no afecta en absoluto la doctrina del Tribunal Supremo en lo relativo al mantenimiento de la autorizacin previa por parte del Tribunal civil que es necesaria para perseguir penalmente el delito de falso testimonio.
techos, dado que los preceptos de la Constitucin en los que se recogen se refieren como titulares de los mismos a "toda persona" o a "todos". Op. cit., p. 134.
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La alegacin principal de la demandante de amparo se basa en la inexistencia de un precepto legal que establezca el requisito procedimental que tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial le exigen para perseguir penalmente el delito de falto testimonio, manteniendo que dicho requisito se basa nicamente en la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo a que se denomina cambiante y anterior a la promulgacin de la Constitucin, todo lo cual vulnerara los derechos previstos en la Constitucin de seguridad (art. 17 CE) ^" y tutela efectiva de Jueces y Tribunales (art. 24 CE). El Fiscal, con alegaciones que abundan en las afirmaciones de la demandante, solicita que el TC otorgue el amparo solicitado. Harto curiosas son las alegaciones de la contraparte, se basan principalmente en dos aspectos, el primero de tipo formal-procesal (mantiene que el procedimiento ordinario no est concluido, ya que se puede continuar el mismo retrotrayndolo al momento en el que la Audiencia anul las actuaciones, es decir, a la admisin de la querella o, de otra forma, mantiene que la recurrente tendra que haber solicitado la autorizacin del rgano judicial civil ante el que se cometi el presunto delito), y el segundo referido a la capacidad y los derechos de que goza la recurrente, que "merece su reproduccin textual: "Se ha ocultado la condicin de extranjera de la recurrente, lo cual tiene trascendencia en este recurso de amparo constitucional porque 'la Constitucin es obra de espaoles y para espaoles solamente, lo expresa bien claramente el artculo 13.10', ios extranjeros gozarn en Espaa... en los trminos que establezcan los tratados y la Ley' y no se ha alegado por la recurrente qu Ley o qu tratado ha sido conculcado"^\ El TC analizar en los fundamentos jurdicos, por una parte, las cuestiones procedimentales que el recurso plantea y, por otra la que aqu nos interesa, la cuestin de la extranjera de la recurrente. El Alto Tribunal afirma de forma categrica que la nacionalidad de la recurrente es completamente irrelevante en lo relativo al derecho fundamental que es alegado en el recurso, y recurre a lo ya establecido en la STC 107/ 1984 para convenir con la contraparte en que la Constitucin es, efectivamente, obra "de" espaoles, pero no exclusivamente "para" espaoles. As, el Tribunal Constitucional se refiere de nuevo a la clasificacin tripartita que determina la titularidad de los derechos fundamentales de la Constitucin
-" Adelantamos que, en cuanto al derecho a seguridad recogido en el artculo 17.1 CE, el TC va a estimar su alegacin improcedente por parte de la recurrente, afirmando que se refiere nicamente a la seguridad fsica, que en ningn caso ha sido puesta en peligro. -' Antecedente tercero de la STC 99/1985.
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respecto de los extranjeros contradiciendo frontalmente la interpretacin que la contraparte hace del artculo 13.1, afirmando, en general, que los derechos fundamentales de que gozan los extranjeros en Espaa son en todo caso constitucionales, aunque determinados y concretos derechos puedan ser configurados, atemperados, regulados... a travs de "los tratados y la ley" y, en concreto, que el derecho a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales es uno de los derechos "generales", es decir, que su titularidad corresponde por igual a nacionales y extranjeros y que la regulacin que se haga del mismo ha de ser idntica para ambos. Se ha de sealar que el TC trata en todo momento a la recurrente de tal forma que resulta absolutamente indiferente su nacionalidad, ya que slo analiza cuestiones de extranjera como respuesta a las originales alegaciones de la contraparte, de no ser por stas, posiblemente la resolucin sera semejante a la de "caso Korkala", en el sentido de que la resolucin no hubiera hecho referencia alguna a cuestiones de extranjera.
3.4. STC 115/1987, de 7 de julio En esta sentencia se resuelve la cuestin de inconstitucionalidad planteada por el Defensor del Pueblo ante el TC por entender que determinados preceptos contenidos en la LO 7/1985 (arts. 7, 8, 26.2 y 34) son contrarios a lo dispuesto en nuestro ordenamiento interno, tanto en la Constitucin como en el PIDCP y en la Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Se ha de sealar que algunos sectores doctrinales criticaron en su momento la limitacin contenida en la misma demanda, al referirse slo a algunos artculos y no a la Ley de extranjera en su conjunto ". A continuacin, no se analizar la argumentacin que utiliza el Defensor del Pueblo en la impugnacin de dichos preceptos de la Ley de extranjera ni la utilizada por el Tribunal para concluir que algunos de ellos son inconstitucionales, puesto que no es la regulacin concreta que contiene la Ley de
- Segn este sector, resulta paradjico que, parte de las que realiza el Defensor del Pueblo parezca basadas en el prembulo de la Ley recurrida; en realidad parece como si el redactor de dicho prembulo no slo fuese una persona distinta de quien redact el articulado, sino que persiguiera fines radicalmente opuestos. Cabe imaginar una explicacin: o el Prembulo fue redactado primero y quien redact el articulado no lo ley, o bien fue redactado despus y el responsable no ley el articulado.
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extranjera lo que aqu nos interesa sino, ms bien, el marco general diseado por la Constitucin en el que dicha regulacin ha de circunscribirse. Desde este punto de vista, la argumentacin del Defensor del Pueblo suscita dos cuestiones, una ya conocida la determinacin a travs de la Constitucin del status jurdico aplicable a los extranjeros en comparacin con el de los nacionales y otra, innovadora, sobre todo por el enfoque origen, naturaleza y funcin de los derechos fundamentales en un Estado de Derecho: 1. Respecto del status aplicable a los extranjeros, tras analizar lo dispuesto en el artculo 13 y lo ya dicho por el TC en las STC 104/1984 y 99/ 1985, el Defensor del Pueblo mantiene que el principio general en nuestro ordenamiento es "la equiparacin de los derechos y libertades pblicas de los nacionales y los extranjeros"^^ segn lo previsto en el 10.1 CE, y que el artculo 13.1 es una excepcin a ese principio general, por lo que cualquier limitacin que se haga a la plena equiparacin en el ejercicio de los derechos fundamentales entre extranjeros y nacionales habr de ser interpretada con carcter estrictamente excepcional. El Defensor del Pueblo se refiere de nuevo a la STC 104/1984 para afirmar que, segn la mejor doctrina y la misma jurisprudencia del TC, "si no es exigible constitucionalmente la igualdad de trato entre los extranjeros y espaoles para cada uno de los derechos proclamados en el ttulo I de la Constitucin, s lo es con respecto a aquellos derechos 'derivados del carcter de persona humana'"^*. 2. Respecto a esos derechos "derivados del carcter de persona humana" en palabras de Gonzlez Campos, el Defensor del Pueblo se remite a la STC 25/1981, de 14 de julio, para comenzar afirmando que los derechos fundamentales tienen una doble vertiente: son, en primer lugar, derechos subjetivos que pertenecen a los individuos como tales y no slo como consecuencia de su condicin de "ciudadanos" y, adems, son elementos que configuran el ordenamiento que ha de regir un "Estado social y democrtico de Derecho" cuyo fin es que la convivencia humana resulte "justa y pacfica". A rengln seguido, el Defensor del Pueblo afirma que se debe deducir de lo dispuesto en la Constitucin y en la jurisprudencia del TC que el derecho a la libertad a la vez valor del Ordenamiento jurdico y derecho
-' Defensor del Pueblo, recurso de inconstitucionalidad contra LO 7/1985, p. 13. La cita que hace el Defensor del Pueblo en su demanda pertenece a GONZLEZ CAMPOS, Julio, y otros: Derecho internacional privado, Oviedo, 1984, p. 230. " Defensor del Pueblo, recurso de inconstitucionalidad contra LO 7/1985, p. 13.
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fundamental se configura como condicin necesaria para el ejercicio de los dems derechos y libertades. En cuanto a su origen, el derecho a la libertad "no es, en consecuencia, un derecho concedido por el Estado, sino un derecho o libertad previo a ste, reconocido luego por las Constituciones"''. De las alegaciones del Letrado del Estado personado en el caso recogemos un apartado que guarda cierta semejanza con las alegaciones presentadas por la contraparte en el caso Bowitz (STC 99/1985), y en el que parecen confundirse la configuracin legal de los derechos de la descontitucionalizacin de los mismos, afirmndose que "la igualdad o desigualdad entre espaoles y extranjeros en el ejercicio de sus derechos y libertades que se le reconozca, depender, por propio mandato constitucional, de la libre voluntad del tratado o de la ley" ^^ En los fundamentos jurdicos, el primer objetivo del TC es centrar el objeto del recurso: afirma que resulta innecesario analizar "los valores y principios constitucionales" que fundamentan el recurso, as como tampoco "el alcance genrico de las libertades pblicas reconocidas a los extranjeros" en la Constitucin, puesto que lo nico que el recurso pretende es la declaracin de inconstitucionalidad de determinados preceptos de la LO 7/1985 y no el anlisis, en general, de la poltica legislativa en materia de extranjera, de sus medios y sus fines. Por lo tanto, el TC considera que, para resolver el recurso planteado, slo ser necesario determinar si las interpretaciones que puede hacerse de los preceptos recurridos son, en todo caso, contrarias a la Constitucin. Dado que a la argumentacin que realiza el TC para declarar que parte de los enunciados de tres de los cuatro artculos recurridos resulta inconstitucional la podemos denominar como "estrictamente tcnica", nicamente sealaremos el nuevo matiz que se dibuja sobre el artculo 13.1 CE: la cuestin planteada discute si, conforme a lo dispuesto en el inciso final del artculo 13.1, es lcito que el legislador ordinario establezca condiciones especiales al ejercicio de los derechos fundamentales por extranjeros. Es decir, se trata de determinar hasta dnde llega la potestad del legislador en la "configuracin legal" de los derechos fundamentales (este caso concreto se refiere a la discrecionalidad que la Ley de extranjera concede a la Administracin respecto de la suspensin de las actividades de asociaciones integradas por extranjeros,
" Defensor del Pueblo, recurso de inconstitucionalidad contra LO 7/1985, p. 20. Ntese el iusnaturalismo-contractualismo que impregna la fundamentacin del derecho a la libertad que propugna el Defensor del Pueblo. "" Antecedente octavo STC 115/1987.
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estando tal aspecto del derecho de asociacin regulado por el artculo 22.4 CE). La solucin que el TC adopta es simple y ya sealada en otras resoluciones: es posible utilizar la nacionalidad como elemento justificante de un trato diferente para nacionales y extranjeros, pero respetando los lmites impuestos por la Constitucin (en este caso, dado que se legitima una intervencin administrativa, el TC declara inconstitucional el precepto recurrido).
3.5. Otras resoluciones Las resoluciones sealadas a continuacin han sido agrupadas utilizando como denominador comn el hecho de que, a travs de ellas, se conocen recursos de amparo presentados por extranjeros que alegan la vulneracin de derechos que el TC reputa como "generales", es decir, derechos que se reconocen a todo individuo por el mero hecho de pertenecer a la raza humana. De esta forma, el TC no analiza en estas resoluciones cuestiones de extranjera stricto sensu puesto que tampoco son alegadas sino que se limita a determinar si se produce o no vulneracin de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin. /. STC 71/1988, de 19 de abril: El recurso de amparo que se conoce en esta resolucin est motivado por la negativa de la Audiencia Provincial de Madrid a designar un intrprete de lengua francesa cuya colaboracin permitiese la celebracin de una entrevista personal entre dos ciudadanos argelinos acusados de robo con intimidacin y su Letrado defensor de turno de oficio, al entender dicha Audiencia que, conforme a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el nombramiento de intrprete slo procede en las declaraciones que el acusado desconocedor de idioma espaol deba prestar ante rganos jurisdiccionales, y no para las conversaciones "privadas" que mantenga con el defensor. A travs de los fundamentos jurdicos, el TC propugna una interpretacin de la LECRIM conforme a la Constitucin y los tratados internacionales vigentes, considerando que la interpretacin realizada por la Audiencia Provincial produce una clara vulneracin del artculo 24.1 de la CE derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensin y del 24.2 derecho a la asistencia de letrado, adems de lo dispuesto en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y en el PIDCP. 2. STC 14411990: En esta resolucin se resuelve el recurso de amparo interpuesto por una extranjera de nacionalidad ecuatoguineana ante el TC, 512
impugnado la privacin de libertad y posterior expulsin del territorio nacional que sufre en aplicacin de lo dispuesto en la LO 7/1985 (art. 26.2, no anulado por la STC 115/1987 por caber una interpretacin del mismo conforme a la CE). El TC aprecia, igual que en el caso anterior, una vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva, al ser decretada la privacin de libertad sin motivacin expresa y de forma genrica para varios individuos que no guardan entre s ninguna conexin, por lo que anula las actuaciones del rgano judicial encargado del caso. 3. STC 22-3-1993: Esta sentencia se refiere al recurso de amparo interpuesto por una ciudadana filipina que solicita la anulacin de la expulsin del territorio nacional ^ y de la prohibicin de entrada en el mismo durante tres aos de que ha sido objeto, alegando que la renovacin de sus permisos de trabajo y residencia fue solicitada antes de que se le incoara el expediente de expulsin. Hasta aqu, el supuesto parece asemejarse al anterior aun con las diferencias referidas a peticin y concesin de permisos. La diferencia radical la podemos encontrar en el precepto que el TC considera vulnerado: no es el derecho a la tutela judicial efectiva, sino el derecho a la libre circulacin y residencia de los extranjeros en Espaa, es decir, un derecho reconocido en el artculo 19 CE, que comienza diciendo "los espaoles tienen derecho..."; diccin literal en la que se apoyan tanto el Abogado del Estado como el Ministerio Fiscal para concluir que ste es un derecho "exclusivo" de los espaoles. El TC vuelve a propugnar la clasificacin tripartita que realizara en la STC 107/1984 para concluir afirmando que, si bien la libertad de circulacin y de residencia no son derechos "imprescindibles para la garanta de la dignidad humana" (y, por la tanto, no pertenecen a todas las personas por el hecho de serlo), s son derechos cuya titulidad corresponde tambin a extranjeros conforme una interpretacin estricta del artculo 13 CE, por lo que deben ser incluidos dentro de la categora de "configuracin legal"; adems, el TC insiste de nuevo en la idea de que la libertad de configuracin del legislador es amplia, pero no absoluta. En sntesis, el TC mantiene que al extranjero se le puede o no autorizar a residir en Espaa pero que, una vez autorizado, goza de la proteccin que brinda lo dispuesto en el artculo 19 para los espaoles, aunque pueda esta proteccin ser matizada por "los tratados y la ley". Resulta difana la diferencia con caso anteriores: "... es claro que la presente demanda de amparo 513
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debe prosperar. Pero no por las irregularidades cometidas por los funcionarios policiales en la tramitacin del expediente de expulsin (...). La razn determinante del otorgamiento de amparo estriba en que la decisin de eûlsarla fue adoptada prescindiendo completamente de si tena o no derecho a permanecer en Espaa" (fundamento quinto de la sentencia).
4. A modo de conclusiones
1. El ttulo de esta colaboracin, los "infraderechos" de los extranjeros en Espaa, pretende hacer referencia a la situacin de marginacin que sufre un colectivo cada vez ms numeroso y, lo que es determinante, pobre. Tericamente, los extrajeros gozan de un status jurdico de libertad y casi equiparacin con los nacionales espaoles pero, en la prctica, su situacin es absdutamente dependiente de la arbitrariedad que an subsiste en la prctica administrativa o de los vaivenes que sufre la poltica-legislacin espaolacomunitaria en materia de extranjera. A este respecto, sera conveniente que los rganos con competencias reales dentro de la Comunidad Europea se decidieran a poner en prctica alguna de las numerosas recomendaciones que el Parlamento Europeo ha aprobado y dirigido a los Gobiernos de los pases miembros para integrar dentro de la cultura europea a personas ajenas a la misma, adems de seguir pensando que las acciones puramente policiales pueden resolver el "asalto" que se est produciendo a la supuesta primera potencia econmica del mundo ". 2. Resulta paradjico que, aun en los casos en que el TC analiza los recursos de forma tal que resulta irrelevante la nacionalidad de los interesados, sucede que un nacional espaol no puede, de hecho, encontrarse en la situacin en la que se produce por actos que resultan de la aplicacin de una legislacin que tiene como destinatarios especficos a los extranjeros (desde un punto de vista pesimista, podramos deducir que, positivamente, espaoles y extranjeros son titulares de algunos derechos cuya regulacin ha de ser idntica para ambos pero que, negativamente, los extranjeros tienen ms probabilidades de ver vulnerados estos derechos, puesto que la legislacin ^ y poltica de extranjera que se les aplica exclusivamente a ellos est llena de fisuras y contradicciones).
" Vid. Informe Ford sobre el racismo en Europa, Madrid, Ministerio de Asuntos Sociales, 1991, pp. 187-196.
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3. Voy a terminar con una reflexin final de ndole ms sociolgica o cultural que jurdica del socilogo Enrique Gil Calvo, quien, tras reflexionar sobre el papel de los extranjeros han desarrollado en la historia espaola, se pregunta: "Qu hacer, pues, tras 1992? Aceptar y admitir un cierto nivel de mestizaje cultural compatible con la integracin social (nivel situado entre el mnimo capaz de ser integrado y asimilado culturalmente, y el mximo susceptible de ser tolerado y admitido socialmente)? No parece se el camino, pues, como sucedi con los judeoconversos espaoles, ello slo conduce a perpetuar una discriminacin tolerada pero en definitiva marinante. (...) lo que hace falta es reconocer su derecho inalienable a ser diferentes se refiere a los extranjeros sin empujarles a convertirse, a integrarse o asimilarse. A fin de cuentas, an est por recorrerse el camino que pudo iniciarse en 1492 (al darse para ello las condiciones pluritnicas necesarias): el de intentar un modelo de desarrollo social basado no en la unanimidad cultural coactivamente impuesta (como se intent entonces en Espaa, acabndose como se acab) sino en la explotacin de las ricas potencialidades internas que se encierran en el mestizaje multitnico y el pluralismo cultural. Y lo que no se hizo en 1492, por qu no abordarlo tras 1992?" ^
^^ GIL CALVO, Enrique: "1492: La expiacin del mestizajes", Claves de razn prctica, nmero 26, octubre 1992, pp. 8-17.
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SISTEMA DE NACIONES UNIDAS
UN TMBUNAL INTERNACIONAL PARA LA ANTIGUA YUGOSLA\TA

Luis Prez-Prat Durbn
Universidad Autnoma de Madrid.
L Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha decidido recientemente en su Res. 827 (1993), de 25 de mayo' el establecimiento de un Tribunal Internacional para la persecucin de las violaciones del Derecho Internacional Humanitario en el terriioiio de la antigua Yugoslavia. Se ha tratado de una medida adoptada previa invocacin del captulo VII de la Carta, en el marco del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Un fruto ms, por tanto, de la fase de hiperactividad en la que se ha situado el Consejo de Seguridad, que se ha concretado esta vez en la creacin de un organismo subsidiario de aqul, aunque uno y otro diverjan en su naturaleza rgano eminentemente poltico.
Documento S/25826.
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el Consejo de Seguridad, rgano judicial, aplicador del Derecho Internacional Humanitario, el Tribunal Internacional. Pero la decisin, singular y excepcional, trasciende tambin con mucho la perspectiva puramente internacionalista, habida cuenta la obligatoriedad de la resolucin 827 (1993) que aprueba tambin el Estatuto del Tribunal propuesto por el Secretario General de la ONU para los Estados miembros de la organizacin. Como mencionaremos posteriormente, la aplicacin de la misma va a tener indudables repercusiones para nuestro ordenamiento, al menos en lo tocante a su recepcin. Pinsese simplemente en que Espaa estar obligada segn el artculo 29 del Estatuto del Tribunal a cumplir con las rdenes de detencin, entrega o traslado de los acusados para ponerlos a disposicin del Tribunal que le formule una Sala de Primera Instancia del mismo. Para ello, debe desarrollarse legislativa o reglamentariamente el contenido de la resolucin? Basta con su publicacin junto a la del Estatuto en el BOEl De la excepcionalidad de la medida es buena prueba que los nicos precedentes de constitucin de tribunales de semejante ndole hayan sido, inmediatamente concluida la Segunda Guerra Mundial, los Tribunales de Nuremberg y Tokio. El primero fue instaurado mediante el Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945 para la persecucin y el castigo de los criminales de guerra del Eje Europeo ^. El establecimiento del segundo tribunal internacional se debe a la Proclama especial del Comandante Supremo de las Potencias Aliadas, General MacArthur, emitida en Tokio el 19 de enero de 1946'. Ambos actos contienen las Cartas constitutivas de dichos tribunales. La va seguida en la actualidad para la constitucin del Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia difiere de las sealadas lneas arriba. Esta vez, como hemos dicho, se ha producido por mor del Consejo de Seguridad en el contexto de sus responsabilidades vinculadas al mantenimiento de la paz y la seguridad internacional. Anticipemos, por tanto, que el fundamento jurdico escogido para la implantacin del Tribunal Internacional no se encuentra en un tratado internacional, sino en una resolucin del rgano de la ONU apoyada en el captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. Tal fundamento jurdico haba sido esgrimido en algunas de las propuestas ini^ En UNTS, vol. 82, p. 279. Un sucinto comentario, que recoge abundantsima bibliografa sobre el Tribunal de Nuremberg, debido a HANS-HEINRICH JESCHECK: "Nuremberg Triis", en EPIL, vol. 4, p. 50. ' La Declaracin mencionada puede encontrarse en Treaties and Other International Acts Series, 1589 ff.; y un anlisis de la misma en BERT, V. A. Rling, "Tokyo Trial", EPIL, vol. 4, p. 242.
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ciales en concreto, de Francia" que condujeron a la decisin del Consejo tomada el 25 de mayo. En efecto, la sugerencia de la constitucin de un tribunal internacional para sancionar los crmenes de guerra en el territorio de la antigua Yugoslavia haba sido esgrimida ante el Consejo de Seguridad en el informe' presentado por la Comisin de expertos establecida por la Res. 780 (1992) del rgano de la ONU *, y en diversas propuestas de pases como Francia e Italia; y de organizaciones internacionales como la CSCE. El proceso que ha conducido a la adopcin por unanimidad de la citada resolucin 827 (1993) se inici, a su vez, con la aprobacin de una previa resolucin, la 808 (1993), de 22 de febrero'. En ella el Consejo de Seguridad haca pblica su conviccin de que deba ser creado un tribunal internacional para la persecucin de las personas responsables de las violaciones serias del Derecho Internacional Humanitario cometidas en la antigua Yugoslavia desde 1991. Para ello encarg al Secretario General que, en el plazo de sesenta das o lo ms pronto posible, sometiera a su consideracin un informe "sobre todos los aspectos de esta cuestin que incluya propuestas concretas y, segn proceda, opciones para dar cumplimiento eficaz y rpido a la decisin, teniendo en cuenta las sugerencias que a este respecto formulen los Estados miembros". El informe del Secretario General*, presentado el 3 de mayo de 1993, examina, entre otros aspectos concretos, la base jurdica para el establecimiento del tribunal, su competencia, la organizacin de la que va a dotarse, la realizacin de las investigaciones, las cuestiones relativas a la tramitacin del juicio y a las diligencias posteriores, la cooperacin y asistencia judiciales y, finalmente, en una serie de disposiciones generales, los privilegios e inmunidades del Tribunal, su sede, los arreglos financieros, los idiomas de trabajo y la obligacin de presentar un informe anual al Consejo de Seguridad. Como anexo al informe se contiene la propuesta de Estatuto del Tribunal, que articula las posiciones del Secretario General sobre los temas anteriormente mencionados. Ahora es nuestro propsito prestar una atencin primordial al anlisis de la base jurdica a la que se ha recurrido para la constitucin del Tribunal
' Documento S/25266. ' Documento S/25274. ' La citada resolucin estableci una Comisin de Expertos cuya finalidad era la de investigar las graves violaciones de las Convenciones de Ginebra de 1949 y, en general, del Derecho Internacional Humanitario, que se produjeran en el marco del conflicto de los Balcanes. ' Documento S/25314. ' Documento S/25704.
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Internacional epgrafe 1. Por ello, slo atenderemos desde un punto de vista puramente descriptivo a las otras cuestiones competencia, organizacin, etc., en el epgrafe 2, cuyo estudio queda postergado para una posterior ocasin.
1. El captulo VII de la Carta, fundamento jurdico para la constitucin del Tribunal Internacional
En cuanto a la base jurdica habilitadora para la constitucin del Tribunal, el mencionado informe del Secretario General, posteriormente refrendado por la Res. 827 (1993), descarta el recurso a la va convencional, "pues el mtodo del tratado tiene la desventaja de requerir un tiempo considerable para preparar un instrumento y obtener luego el nmero requerido de ratificaciones para la entrada en vigor. Aun si entrase en vigor, no habra garanta de que ratificasen el tratado los Estados que deben ser parte en l para que sea realmente efectivo". A este respecto, recurdese que la constitucin de un tribunal permanente para la persecucin de los crmenes internacionales se encuentra sometido a discusin en el seno de la Comisin de Derecho Internacional (CDI), una vez que sta ha aprobado un proyecto de artculos sobre un proyecto de cdigo de crmenes contra la paz y la seguridad de la humanidad'. La CDI decidi en 1992 la creacin de un grupo de trabajo para que formulara recomendaciones sobre la cuestin; ste ha entendido que el Tribunal debera ser establecido mediante la celebracin de un tratado internacional'". Tambin rechaza el Secretario General que intervenga la Asamblea General en la redaccin o revisin del Estatuto del Tribunal, a pesar de su mayor representatividad, al no compadecerse tal intervencin con la urgencia exigida por el Consejo de Seguridad en la Res. 808 (1993). Se descarta de esta manera el precedente que permitiera constituir el Tribunal de Nuremberg, dado que el Acuerdo de Londres de 1945 fue posteriormente legitimado por la Res. 95 (I) AGNU.
' En ILM, vol. XXX, 1991, nm. 6, p. 1584 y ss. ' Report of the International Law Commission on the Work of its Forty-fourth Session, UN. GAOR, 47th Sess, Supp. Nm. 10, 144-145. Vid. Benjamn B. FERENCZ: "An International Criminal Code and Court: Where They Sand and Where They're Going", en Columbio Journal Transnafl L., vol. 30, 1992, nm. 2, pp. 375-399; y Bernhard GRAEFRATH: "Universal Criminal Jurisdiction and an International Criminal Court", en EJIL, 1990, nm. 1, pp. 67-88.
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De hecho, son la celeridad del procedimiento del captulo VII, su presunta eficacia y la posibilidad de adoptar decisiones obligatorias, las razones que parecen sustentar la posicin del Secretario General en favor del recurso al captulo VII como fundamento jurdico. Se constituir as por el Consejo de Seguridad "como medida destinada a hacer efectivas sus disposiciones y con arreglo al captulo VII, un organismo subsidiario segn lo previsto en el artculo 29 de la Carta, que en este caso sera un rgano de carcter judicial. Este rgano tendra naturalmente que desempear sus funciones independientemente de consideraciones polticas y no estara sujeto a la autoridad o el control del Consejo de Seguridad en el desempeo de sus funciones judiciales. No obstante, por tratarse de una medida adoptada con arreglo al captulo VII para hacer efectivas las disposiciones del Consejo, el perodo de existencia del Tribunal dependera del restablecimiento o el mantenimiento de la seguridad y la paz internacionales en el territorio de la ex Yugoslavia y de las decisiones del Consejo de Seguridad al respecto". A pesar de lo limitado de la presente nota, habra que adelantar ciertas consideraciones sobre la tesis que el Secretario General defiende en su informe y que, posteriormente, acoger el Consejo de Seguridad en su Res. 827 (1993). Ha traspasado el rgano de la ONU los poderes que le confiere el artculo 29 de la Carta, en cuanto a la creacin de organismos subsidiarios? El mencionado artculo 29 determina que podrn crearse por el Consejo de Seguridad cuantos rganos sean necesarios para el ejercicio de sus funciones. Y ah surge la dificultad. Las funciones eminentemente polticas del rgano principal, en este caso relativas al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, no acaban de condecirse con las funciones eminentemente judiciales que deber desempear el Tribunal Internacional, destinado a aplicar el Derecho Internacional Humanitario vigente. Si analizamos la prctica anterior de creacin de organismos subsidiarios, observaremos que discurre por derroteros muy diferentes. De los setenta y siete casos que se producen hasta 1986 ", el que nos ocupa no encuentra parangn que se le pueda comparar, toda vez que aqullos han consistido normalmente en personas, comits o incluso fuerzas de mantenimiento de la paz, cuyas funciones se encuentran ntimamente vinculadas a las del rgano del que dependen: comits de expertos, comits para la admisin de nuevos miembros, para la vigilancia de la aplicacin de sanciones econmicas decididas en resoluciones del Consejo de Seguridad, comits de investigacin, etc.
" Estudiados por Sidney D. BAILEY en The Procedure of the UN Security Council, 2nd ed., Oxford, 1988, p. 294 y ss.
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Y en cuanto a la prctica posterior a 1986, en el mismo informe del Secretario General se invoca como precedente la Res. 687 (1991) del Consejo de Seguridad y resoluciones posteriores relativas a la situacin entre Irak y Kuwait. Sin embargo, la Comisin especial creada por la citada Res. 687 (1991) se aproxima al perfil de la prctica anterior, dado que sus funciones son de alcance poltico, tcnico o administrativo '^. Pero el obstculo fundamental no es tanto la ausencia de prctica anterior como la divergencia de funciones entre el rgano principal y el secundario, que pone en cuestin que la actividad a desempear por el Tribunal Internacional tenga efectivamente cabida en el captulo VII de la Carta. Siendo la instauracin del Tribunal Constitucional una medida adoptada por el Consejo de Seguridad en el marco del captulo VII de la Carta, cul es la norma que ha habilitado a aqul a adoptar la Res. 827 (1993)? En sta no hay ms que una invocacin genrica al citado captulo VII, sin ms concreciones. En su informe, el Secretario General sostiene que tal va tendra su justificacin legal "tanto respecto del objeto y el propsito, de la decisin..., como de la prctica anterior del Consejo de Seguridad". Si la prctica anterior no aporta apoyo alguno a la fundamentacin jurdica defendida, en cuanto al objeto y propsito de la decisin, recordemos que el Secretario General postulaba que la instauracin del Tribunal fuese una medida para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales luego de determinar la existencia de una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresin. Y si bien el Consejo de Seguridad ya haba operado, en su Res. 713 (1992), la determinacin exigida por el artculo 39 de la Carta para entrar a aplicar su captulo VII, al entender que all se estaba ante una amenaza a la paz y seguridad internacionales, es dudoso que sea posible concebir la constitucin del Tribunal Internacional como una medida del artculo 40 o del artculo 41 de la Carta, cuya finalidad sea el restablecimiento de la paz y la seguridad internacionales. No parece que la aplicacin del Derecho Internacional Humanitario a los infractores de sus normas en los conflictos armados que se estn desarrollando en los territorios de la antigua Yugoslavia pueda definirse como una medida provisional del artculo 40, cuyo objetivo es el de impedir el agravamiento de la situacin de que conoce el Consejo
'^ Vid. Serge Sur: "La rsolution 687 (3 avril 1991) du Conseil de Scuri dans l'affaire du Golfe: problmes de rtablissement et de garantie de la paix", en AFDI, 1991, p. 25 y ss.
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de Seguridad. Entran dentro de esta categora las rdenes de alto el fuego, de suspensin de las hostilidades, retirada de las fuerzas, etc.". En cuanto al artculo 41, si su tenor literal resulta considerablemente amplio medidas que no impliquen el empleo de la fuerza armada para hacer efectivas las decisiones del Consejo, la prctica anterior de este rgano ha deambulado tradicionalmente en clave de sanciones econmicas. Estas tenan como finalidad genrica coadyuvar al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, que se encontraban amenazadas o quebrantadas. En el mismo asunto yugoslavo, la Res. 757 (1992) supone la adopcin de un embargo contra Serbia y Montenegro, cuyo objetivo no es otro que coaccionar a dichos Estados para que cumplan con las mltiples decisiones previas del Consejo '*, encaminadas a lograr la paz en la regin. En cambio, en lo que hace a las Res. 808 (1993) y 827 (1993), se introduce un objetivo ms: la persecucin de las infracciones del Derecho Internacional Humanitario y su castigo por un rgano ad hoc, el Tribunal Internacional. Es acaso el papel del Consejo el de incentivar el cumplimiento del Derecho Internacional Humanitario por los contendientes ex yugoslavos? Tal vez, pero se ha dado un paso ms, adentrndose en el mbito de la aplicacin del Derecho Internacional, aunque sea a travs de un rgano "subsidiario" tan peculiar como ste. El procedimiento escogido es, desde luego, desde una perspectiva de pura tcnica jurdico-internacional, cuanto menos, sorprendente. Y ello porque se ha pretendido buscar una va pretendidamente eficaz y conminatoria para los Estados implicados, que nunca habran consentido libremente la instauracin de un tribunal de ese tipo mediante tratado. Al menos mientras no se otee el final del conflicto, mientras no adquieran la condicin de Estado derrotado en una contienda blica, va que propici en su da los precedentes de Nuremberg y Tokio. Estamos ante un nuevo acto ultra vires del hiperactivo Consejo de Seguridad? " Independientemente de la citada calificacin, s cabe dudar de la
" Cfr. Denys SIMN: "art. 40", en Jean-Pierre Cot y Alain Pellet, La Charle des Nations Unies, Pars, 1985, p. 681. " Desde el 25 de septiembre de 1991, da en que se adopta por dicho rgano las Res. 713 (1991), hasta el 30 de mayo de 1992 fecha de la Res. 757, se aprueban las siguientes resoluciones; 721 (1991), 724 (1991), 727 (1992), 740 (1992), 743 (1992), 749 (1992), 752 (1992), 753 (1992), 754 (1992) y 755 (1992). " En cuanto a anteriore actos ultra vires desde 1990, vid. M.' Paz Andrs SAENZ DESANTA MARA: "De maximis non curat praetor...? El Consejo de Seguridad y el TIJ en el asunto Lockerbie", en REDI, vol. XLIV, 1992, nm. 2, p. 327 y ss.; y tambin Esperanza ORIHUELA CALATAYUD: "La actuacin del Consejo de Seguridad de la ONU en el asunto Lockerbie: paradigma de 'incontrolable' abuso de poder", en REDI, vol. XLIV, 1992, nm. 2, p. 395 y ss.
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pretendida eficacia de la medida. Parece claro que depender en gran parte de la voluntad con que aquellos Estados cuyos nacionales hayan cometido violaciones del Derecho Internacional Humanitario cumplan con la obligacin contenida en el artculo 29 del Estatuto identificacin, localizacin y detencin de personas, entrega de los acusados al Tribunal Internacional o del enjuiciamiento de las mismas por sus tribunales nacionales. Se trata de una operacin de cosmtica poltica para excusar la adopcin de medidas ms radicales? Algn autor lo ha entendido as '*, pero quien nicamente tiene la respuesta es el ulterior desarrollo de la crisis yugoslava.
2. Competencia y organizacin del Tribunal, investigacin y diligencias previas, tramitacin y cooperacin y asistencia judicial En cuanto a la competencia, el informe del Secretario General no hace ms que desarrollar el mandato de la Res. 808 (1993), en cuyo prrafo primero se determinaba que "se establecer un Tribunal Internacional para enjuiciar a las personas responsables de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario cometidas en el territorio de la antigua Yugoslavia desde 1991". Dicha definicin genrica de la competencia del Tribunal Internacional pasar al artculo 1 del Estatuto y ser desglosada ratione materiae, personae, loci y temporis en los artculos 2 a 8. De esta manera, en lo que hace a la competencia ratione materiae, el Secretario General entiende que el Derecho Internacional Humanitario aplicable debe ser el consuetudinario, "de tal modo que no se plantee el problema de que alguno de los Estados pero no todos se hayan adherido a determinadas convenciones". Dicho Derecho consuetudinario " se encuentra, siempre segn el informe del Secretario General, en los Convenios de Ginebra de 1949 en el artculo 2 del Estatuto se recogen las violaciones âves a los mismos; en la Cuarta Convencin de La Haya relativa a las leyes y usos
" Vid. Stefan OETER: "Kriegsverbrechen in den Konflikten um das Erbe Jugoslawiens. Ein Beitrag zu den Fragen der koUektiven und individuellen Verantwortlichkeit fr Verletzungen des Humanitren Vlkerrechts", en ZaRV, 53/1, pp. 43-44. " Sobre el carcter consuetudinario de ciertos preceptos del Derecho Internacional Humanitario, Va. Araceli MANGAS MARTIN: Conflictos armados internos y Derecho Internacional Humanitario, Salamanca, 1990, p. 143 y ss.; Thomas MERON: Human Rights and Humaniarian Norms as Customary Law, Oxford, 1989.
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de la guerra terrestre de 1907 violaciones de las leyes o usos de la guerra, en el artculo 3 del Estatuto; en la Convencin para la prevencin y sancin del delito de Genocidio, de 1948 ^bajo la rbrica de genocidio, en el artculo 4 del Estatuto; y en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional, plasmado en el ya mencionado Acuerdo de Londres de 1945 crmenes de lesa humanidad, recogidos en el artculo 5 del Estatuto. Se ha apartado en este caso el Secretario General del proyecto de Cdigo de crmenes contra la paz y seguridad de la humanidad, adoptado en primera lectura por la Comisin de Derecho Internacional '*, en cuya parte II artculos 15 a 26 se recogen los siguientes crmenes: agresin; amenaza de agresin; intervencin, dominacin colonial y otras formas de dominacin extranjera; genocidio; apartheid; sistemticas o masivas violaciones de los derechos humanos; crmenes de guerra de excepcional gravedad; reclutamiento, uso, financiacin y entrenamiento de mercenarios; terrorismo internacional; trfico ilcito de drogas; y daos al medio ambiente graves y premeditados. Examinando la lista de-crmenes establecida por la CDI, todava sometida al parecer de los Estados miembros, resulta explicable que el Secretario General no haya recurrido a ella, en aras de establecer como competencia material del Tribunal Internacional un corpus que exprese el Derecho consuetudinario. En cuanto a la competencia ratione personae, el Tribunal ejercer su jurisdiccin sobre las personas naturales, con independencia de su pertenencia o no a grupos, subrayando por tanto la responsabilidad penal individual de aquellos que hayan cometido violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario. As no hace ms que seguirse la lnea marcada por el Consejo de Seguridad en anteriores resoluciones, como la Res. 764 (1992), de 13 de julio. El artculo 7 del Estatuto, que se refiere a la citada responsabilidad penal individual, contiene referencias a la responsabilidad de los Jefes de Estado, funcionarios gubernamentales y personas que acten a ttulo oficial, y a la actuacin de los subordinados en cumpUmiento de rdenes de superiores nunca eximente de la responsabilidad, pero que podr tenerse en cuenta como atenuante de la misma. El Tribunal ejercer su jurisdiccin sobre el territorio de la antigua Repblica de Yugoslavia, y a partir de un perodo que empieza a contarse desde el 1 de enero de 1991 artculo 8 del Estatuto. Tal referencia a la
" A falta de fuente oficial, se ha utilizado la publicada en ILM, vol. XXX, 1991, nm. 6, pp. 1584-93.
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jurisdiccin temporal del Tribunal encuentra su explicacin, segn el informe del Secretario General, en que "es sta una fecha neutral que no est vinculada a ningn acontecimiento particular y est claramente destinada a comunicar la idea de que no se hace un juicio respecto del carcter internacional o interno del conflicto". Finalmente, como la intencin del Consejo de Seguridad no ha sido la de impedir o prevenir el ejercicio de la jurisdiccin por los tribunales nacionales respecto de tales violaciones del Derechos Internacional Humanitario, el artculo 9 del Estatuto se dedica a regular la jurisdiccin concurrente del Tribunal Internacional y los tribunales nacionales y el principio non bis in idem. La organizacin del Tribunal Internacional ocupa los artculos 11 a 17, constituyndose aqul en dos Salas de Primera Instancia y una Sala de Apelaciones. Los otros rganos del Tribunal sern el Fiscal artculo 15 y una Secretara artculo 16, que prestar servicios a las Salas y al Fiscal. Las Salas estarn constituidas por once magistrados independientes, dos de los cuales no sern en ningn caso nacionales del mismo Estado. De los once magistrados, tres compondrn cada una de las Salas de Primera Instancia y cinco prestarn servicios en la Sala de Apelaciones. Las condiciones que deben reunir los magistrados y el sistema para la eleccin de los mismos se regulan en el artculo 13 del Estatuto. El Presidente del Tribunal Internacional ser elegido por los magistrados y siendo miembro de la Sala de Apelaciones, que presidir. Y el ser a quien le corresponda asignar los distintos magistrados a las diferentes Salas. La investigacin artculos 18 y 19 ser iniciada por el Fiscal de oficio o a partir de la informacin obtenida de cualquier fuente, evalundola y decidiendo si hay base suficiente para entablar una accin. En la realizacin de la investigacin el Fiscal podr solicitar la asistencia de las pertinentes autoridades estatales, concluyendo, si existe base suficiente, con la preparacin de una acusacin formal, que ser transmitida a un magistrado de la Sala de Primera Instancia. Este magistrado deber confirmar o rechazar la acusacin, dictando en el primero de los casos, a peticin del Fiscal, los decretos u rdenes necesarias para el arresto, detencin, entrega o remisin de personas y cualesquiera otras rdenes necesarias para la tramitacin del juicio. A la tramitacin del mismo y diligencias posteriores se dedican los artculos 20 a 28, referidos a la actividad de la Sala de Primer Instancia, derechos del acusado, proteccin de las vctimas y testigos, al fallo y a las penas, al procedimiento de apelacin y revisin, a la ejecucin de la sentencia y al 528
indulto o conmutacin de la misma. La cooperacin y asistencia judicial se regula en el artculo 29, imponindose a los Estados miembros la obligacin de cooperar con el Tribunal en la investigacin y enjuiciamiento de las personas acusadas, debiendo aqullos atender sin demora toda peticin de asistencia de una Sala de Primera Instancia o cumplir con toda orden dictada por sta, en relacin con, entre otras cosas, la entrega o traslado de los acusados para su puesta a disposicin del Tribunal Internacional. No vamos ahora ms que a destacar que el cumplimiento de la citada obligacin por Espaa plantea el problema antes sealado de la publicacin en el BOE de la Res. 827 (1993) y el Estatuto del Tribunal Internacional. Finalmente, del artculo 30 al 34 se dedican a los privilegios e inmunidades del Tribunal, su sede, gastos, idiomas de trabajo y a la obligacin de presentar un informe anual al Consejo de Seguridad y a la Asamblea General.
ANEXO ESTATUTO DEL TRIBUNAL INTERNACIONAL Tras haber sido establecido por el Consejo de Seguridad en virtud de lo dispuesto en el captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, el Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los presuntos responsables de violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia a partir de 1991 (en adelante "el Tribunal Internacional") se regir por las disposiciones del presente Estatuto. Articulo 1 Competencia del Tribunal Internacional El Tribunal Internacional tendr competencia para enjuiciar a los presuntos responsables de violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia a partir de 1991 de conformidad con lo dispuesto en el presente Estatuto. Artculo 2 Violaciones graves de los Convenios de Ginebra de 1949 El Tribunal Internacional tendr competencia para enjuiciar a las personas que cometan u ordenen la comisin de violaciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, los siguientes actos contra las personas o los bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra aplicable: 529
a) Homicidio. b) Tortura o tratos inhumanos, incluidos los experimentos biolgicos. c) Actos deliberados que causen grandes padecimientos o graves daos a la integridad fsica o la salud. d) Destruccin o apropiacin de bienes no justificadas por necesidades militares y llevadas a cabo en gran escala y en forma ilcita y arbitraria. e) Uso de coaccin para obligar a un prisionero de guerra o a un civil a prestar servicios en las fuerzas armadas de una Potencia enemiga. f) Privacin deliberada a un prisionero de guerra o a un civil de su derecho a un juicio justo y con las debidas garantas. g) Deportacin, traslado o reclusin ilegtimos de un civil. h) Toma de civiles como rehenes. Artculo 3 Violacin de las leyes o usos de la guerra El Tribunal Internacional tendr competencia para enjuiciar a las personas que violen las leyes o usos de la guerra. Dichas violaciones comprendern lo siguiente, sin que la lista sea taxativa: a) El empleo de armas txicas o de otras armas que hayan de ocasionar sufrimientos innecesarios. b) La destruccin arbitraria de ciudades, pueblos o aldeas, o su devastacin no justificada por necesidades militares. c) Los ataques o bombardeos, por cualquier medio, de pueblos, aldeas, viviendas o edificios indefensos. d) La apropiacin o destruccin de instituciones consagradas al culto religioso, la beneficencia y la educacin o a las artes y las ciencias; monumentos histricos, u obras de arte y cientficas, o los daos deliberados a stos. e) El pillaje de bienes pblicos o privados. Artculo 4 El genocidio 1. El Tribunal Internacional tendr competencia para enjuiciar a las personas que cometan los actos de genocidio definidos en el prrafo 2 de este artculo, o cualquiera de los dems actos enumerados en el prrafo 3 de este artculo. 2. Por genocidio se entender cualquiera de los actos que se enumeran a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal: a) b) c) acarrear Matanza de miembros del grupo. Lesiones graves a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo. Sometimiento intencional del grupo a condiciones de vida que hayan de su destruccin fsica total o parcial.
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d) Imposicin de medidas destinadas a impedir los nacimientos dentro del grupo. e) Traslado por la fuerza de nios del grupo de otro grupo. 3. Sern punibles los actos siguientes: a) b) c) d) e) El genocidio. La conspiracin para cometer genocidio. La instigacin directa y pblica a cometer genocidio. La tentativa de genocidio. La complicidad en el genocidio. Artculo 5 Crmenes de lesa humanidad El Tribunal Constitucional tendr competencia para enjuiciar a los presuntos responsables de los crmenes que se sealan a continuacin, cuando hayan sido cometidos contra la poblacin civil durante un conflicto armado, interno o internacional: a) b) c) d) e) f) g) h) i) Homicidio. Exterminio. Esclavitud. Deportacin. Encarcelamiento. Tortura. Violacin. Persecucin por motivos polticos, raciales o religiosos. Otros actos inhumanos. Artculo 6 Jurisdiccin personal El Tribunal Constitucional ejercer jurisdiccin sobre las personas naturales de conformidad con lo dispuesto en el presente Estatuto. Artculo 7 Responsabilidad penal individual 1. La persona que haya planeado, instigado, u ordenado, la comisin de algunos de los crmenes sealados en los artculos 2 a 5 del presente Estatuto, o lo haya cometido o haya ayudado en cualquier otra forma a planearlo, prepararlo o ejecutarlo, ser individualmente responsable de ese crimen.
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2. El cargo oficial que desempee el inculpado, ya sea de Jefe de Estado o de Gobierno o de funcionario responsable del Gobierno, no le eximir de responsabilidad penal ni reducir la pena. 3. El hecho de que cualquiera de los actos mencionados en los artculos 2 a 5 del presente Estatuto haya sido cometido por un subordinado no eximir de responsabilidad penal a su superior si ste saba o tena razones para saber que el subordinado iba a cometer tales actos o los haba cometido y no adopt las medidas necesarias y razonables para impedir que se cometieran o para castigar a quienes los perpetraron. 4. El hecho de que el inculpado haya actuado en cumplimiento de una orden impartida por un Gobierno o por un superior no le eximir de responsabilidad penal, pero podr considerarse circunstancia atenuante si el Tribunal Internacional determina que as lo exige la equidad. Artculo 8 Jurisdiccin territorial y temporal La jurisdiccin territorial del Tribunal Internacional abarcar el territorio de la ex Repblica Federativa Socialista de Yugoslavia, con inclusin de su superficie terrestre, su espacio areo y sus aguas territoriales. La jurisdiccin temporal del Tribunal Internacional abarcar un perodo que comienza el 1 de enero de 1991. Artculo 9 Jurisdiccin concurrente 1. El Tribunal Internacional y los tribunales nacionales tendrn jurisdiccin concurrente para enjuiciar a las personas que hayan cometido violaciones graves del derecho internacional humanitario en el territorio de la ex Yugoslavia a partir del 1 de enero de 1991. 2. El Tribunal Internacional tendr primaca respecto de los tribunales nacionales. En cualquier etapa del procedimiento, el Tribunal Internacional podr pedir oficialmente a los tribunales nacionales que convengan en la competencia del Tribunal Internacional de conformidad con el presente Estatuto y con las normas sobre procedimiento y pruebas del Tribunal Internacional. Artculo 10 Non-bis-in-idem 1. Ninguna persona ser sometida a juicio en un tribunal nacional por actos que constituyan violaciones graves del derecho internacional humanitario con arreglo al presente Estatuto, respecto de los cuales ya haya sido juzgada por el Tribunal Constitucional. 532
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2. Una persona que haya sido juzgada por un tribunal nacional por actos que constituyan violaciones graves del derecho internacional humanitario podr ser juzgada posteriormente por el Tribunal solamente si: a) El acto por el cual se la someti a juicio fue considerado delito ordinario. b) La vista de la causa por el tribunal nacional no fue ni imparcial ni independiente, tuvo por objeto proteger al acusado de la responsabilidad penal internacional, o la causa no se tramit con la diligencia necesaria. 3. Al considerar la pena que ha de imponerse a una persona declarada culpable de un crimen con arreglo al presente Estatuto, el Tribunal Internacional tendr en cuenta la medida en que una pena impuesta por un tribunal nacional a la misma persona por el mismo acto ya haba sido cumplida. Artculo 11 Organizacin del Tribunal Internacional El Tribunal Internacional estar constituido por los siguientes rganos: a) Las Salas, que consistirn en dos Salas de Primera Instancia y una Sala de Apelaciones. b) El Fiscal. c) Una Secretara, que prestar servicios a las Salas y al Fiscal. Artculo 12 Composicin de las Salas Las Salas estarn integradas por 11 magistrados independientes, de los cuales no podr haber dos que sean nacionales del mismo Estado, que prestarn sus servicios en la forma siguiente: a) Tres magistrados prestarn servicios en cada una de las Salas de Primera Instancia. b) Cinco magistrados prestarn servicios en la Sala de Apelaciones. Artculo 13 Condiciones que han de reunir los magistrados y eleccin de los mismos 1. Los magistrados sern personas de gran estatura moral, imparciales e integridad que renan las condiciones requeridas para el ejercicio de las ms altas funciones judiciales en sus pases respectivos. En la composicin general de las Salas se tendr debidamente en cuenta la experiencia de los magistrados en derecho penal, derecho internacional, inclusive derecho internacional humanitario, y derecho de los derechos humanos.
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2. Los magistrados del Tribunal Internacional sern elegidos por la Asamblea General a partir de una lista presentada por el Consejo de Seguridad, en la forma siguiente: a) El Secretario General invitar a los Estados miembros de las Naciones Unidas y a los Estados no miembros que mantengan misiones permanentes de observacin en la Sede de las Naciones Unidas a que propongan candidatos a magistrados del Tribunal Internacional. b) En el plazo de sesenta das contados desde la fecha de la invitacin del Secretario General, cada Estado podr proponer un mximo de dos candidatos que renan las condiciones a que se hace referencia en el prrafo 1, entre los cuales no podr haber dos de la misma nacionalidad. c) El Secretario General enviar las candidaturas recibidas al Consejo de Seguridad. A partir de las candidaturas recibidas, el Consejo de Seguridad confeccionar una lista de no menos de 22 y no ms de 33 candidatos, velando por la debida representacin de los principales sistemas jurdicos mundiales. d) El Presidente del Consejo de Seguridad enviar la lista de candidatos al Presidente de la Asamblea General. Basndose en esa lista, la Asamblea General elegir a los 11 magistrados del Tribunal Internacional. Los candidatos que obtengan una mayora absoluta de los votos de los Estados miembros de las Naciones Unidas y de los Estados no miembros que mantengan misiones permanentes de observacin en la Sede de las Naciones Unidas sern declarados electos. En el caso de que dos candidatos de la misma nacionalidad obtengan el voto mayoritario requerido, se considerar electo al que obtenga el mayor nmero de votos. 3. Cuando se produzca una vacante en las Salas, el Secretario General, tras celebrar consultas con el Presidente del Consejo de Seguridad y el Presidente de la Asamblea General, designar a una persona que rena las condiciones a que se hace referencia en el prrafo 1 para que desempee el cargo por el resto del perodo. 4. Los magistrados sern elegidos por un periodo de cuatro anos. Las condiciones de servicio sern las de los magistrados de la Corte Internacional de Justicia. Los magistrados podrn ser reelegidos. Artculo 14 Presidentes y miembros de las Salas 1. Los magistrados del Tribunal Internacional elegirn un presidente. 2. El Presidente del Tribunal Internacional ser miembro de la Sala de Apelaciones y la presidir. 3. Tras celebrar consultas con los magistrados del Tribunal Internacional, el Presidente asignar a los magistrados a la Sala de Apelaciones y a las Salas de Primera Instancia. Un magistrado desempear funciones nicamente en la Sala a la que se le haya asignado. 4. Los magistrados de cada Sala de Primera Instancia elegirn a un presidente, quien dirigir todas las actuaciones de la Sala de Primera Instancia en su conjunto.
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Artculo 15 Reglas sobre procedimiento y sobre pruebas Los magistrados del Tribunal Internacional aprobarn reglas sobre procedimiento y sobre pruebas que sern aplicables a la etapa preliminar del proceso, al juicio propiamente dicho y las apelaciones, a la admisin de pruebas, a la proteccin de las vctimas y los testigos y a otros asuntos pertinentes. Artculo 16 El Fiscal 1. El Fiscal se encargar de la investigacin y el enjuiciamiento de los presuntos responsables de violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia a partir del 1 de junio de 199L 2. El Fiscal actuar independiei\temente como rgano separado del Tribunal Internacional. No solicitar ni recibir instrucciones de ningn Gobierno ni de ninguna otra fuente. 3. La Oficina del Fiscal estar integrada por un Fiscal y por los dems funcionarios calificados que se requieran. 4. El Fiscal ser designado por el Consejo de Seguridad a propuesta del Secretario General. Deber ser de una moral intachable y poseer el ms alto nivel de competencia y experiencia en la investigacin y enjuiciamiento de casos criminales. El Fiscal prestar servicios por un perodo de cuatro aos y podr ser reelegido. Las condiciones de servicio del Fiscal sern las de un Secretario General Adjunto de las Naciones Unidas. 5. Los funcionarios de la Oficina del Fiscal sern nombrados por el Secretario General por recomendacin del Fiscal. Artculo 17 La Secretara 1. La Secretara se encargar de la administracin y de los servicios del Tribunal Internacional. 2. La Secretara estar constituida por un Secretario y por los dems funcionarios que se requieran. 3. El Secretario ser nombrado por el Secretario General previa consulta con el Presidente del Tribunal Internacional. Desempear el cargo por un perodo de cuatro aos y podr ser reelegido. Las condiciones de servicio del Secretario sern las de un Subsecretario General de las Naciones Unidas. 4. Los funcionarios de la Secretara sern nombrados por el Secretario General por recomendacin del Secretario. 535
Artculo 18 Investigacin y preparacin de la acusacin 1. El Fiscal iniciar las investigaciones de oficio o sobre la base de la informacin que haya obtenido de cualquier fuente, en particular de Gobiernos, rganos de las Naciones Unidas, organizaciones intergubernamentales y organizaciones no gubernamentales. El Fiscal evaluar la informacin recibida u obtenida y decidir si hay base suficiente para entablar una accin. 2. El Fiscal estar facultado para interrogar a los sospechosos, las vctimas y los testigos, reunir pruebas y realizar investigaciones en el lugar de los hechos. Para llevar a cabo esas tareas el Fiscal podr, segn corresponda, pedir asistencia a las autoridades estatales pertinentes. 3. Si se interroga al sospechoso, ste tendr derecho a ser asistido por un defensor de su eleccin, y a que se le asigne un defensor sin costo para l, si careciere de medios suficientes para pagar sus servicios, as como derecho a contar con la traduccin necesaria al idioma que habla y entiende. 4. Si se determinase que hay base suficiente para una acusacin en forma, el Fiscal preparar la acusacin, que contendr una exposicin breve y precisa de los hechos o del delito o delitos que se le imputan al acusado con arreglo al Estatuto. La acusacin ser transmitida a un magistrado de la Sala de Primera Instancia. Artculo 19 Examen de la acusacin 1. El magistrado de la Sala de Primera Instancia al que se haya transmitido la acusacin la examinar. Si determina que el Fiscal ha establecido efectivamente que hay base suficiente para una acusacin en forma, confirmar la acusacin. En caso contrario, la acusacin ser rechazada. 2. Al confirmarse la acusacin, el magistrado podr, a peticin del Fiscal, dictar los decretos y las rdenes necesarias para el arresto, la detencin, la entrega o la remisin de personas, y cualesquiera otras rdenes que puedan ser necesarias para la tramitacin del juicio. Artculo 20 Iniciacin y tramitacin del juicio 1. La Sala de Primera Instancia deber velar por que el proceso sea justo y expeditivo y por que el juicio se tramite de conformidad con las normas sobre procedimiento y pruebas, con pleno respeto de los derechos del acusado y con la consideracin debida a la proteccin de las vctimas y los testigos. 2. La persona en contra de la cual se haya confirmado una acusacin ser detenida en virtud de un decreto o una orden de arresto del Tribunal Internacional, se le informar de inmediato de los cargos que se le imputan y se la remitir al Tribunal Internacional. 536
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3. La Sala de Primera Instancia dar lectura a la acusacin, se cerciorar de que se respeten los derechos del acusado, confirmar que el acusado entiende la acusacin y dar instrucciones al acusado de que conteste a la acusacin. A continuacin la Sala de Primera Instancia fijar la fecha para el juicio. 4. Las audiencias sern pblicas a menos que la Sala de Primera Instancia decida otra cosa de conformidad con sus reglas sobre procedimiento y pruebas. Artculo 21 Derechos del acusado 1. Todas las personas sern iguales ante el Tribunal Internacional. 2. El acusado, en la sustanciacin de los cargos que se le imputen, tendr derecho a ser odo pblicamente y con las debidas garantas, con sujecin a lo dispuesto en el artculo 22 del Estatuto. 3. Se presumir la inocencia del acusado mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a las disposiciones del presente Estatuto. 4. El acusado, en la sustanciacin de cualquier cargo que se le impute conforme al presente Estatuto, tendr derecho, en condicin de plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) A ser informado sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de los cargos que se le imputan. b) A disponer del tiempo y los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin. c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas. d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o a ser asistido por un defensor de su eleccin; a ser informado, si no tuviere defensor, del derecho que le asiste a tenerlo; y siempre que el inters de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo. e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y a que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo. f) A ser asistido gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla el idioma en el Tribunal Internacional. g) A no ser obligado a declarar contra s mismo ni a confesarse culpable. Artculo 22 Proteccin de las vctimas y los testigos El Tribunal Internacional adoptar disposiciones en sus normas sobre procedimiento y pruebas, para la proteccin de las vctimas y los testigos. Esas medidas de proteccin debern incluir la celebracin de la vista a puerta cerrada y la proteccin de la identidad de la vctima. 537
Artculo 23 Fallo 1. Las Salas de Primera Instancia dictarn fallos e impondrn sentencias y penas a las personas condenadas por violaciones graves del derecho internacional humanitario. 2. El fallo ser dictado por la mayora de los magistrados que integran la Sala de Primera Instancia y se pronunciar en pblico. Deber constar por escrito y ser motivado y se le podrn agregar opiniones separadas o disidentes. Artculo 24 Penas L La Sala de Primera Instancia slo podr imponer penas de privacin de la libertad. Para determinar las condiciones en que se habr de cumplir, las Salas de Primera Instancia recurrirn a la prctica general de los tribunales de la ex Yugoslavia relativa a las penas de prisin. 2. Al imponer las penas, las Salas de Primera Instancia debern tener en cuenta factores tales como la gravedad del delito y las circunstancias personales del condenado. 3. Adems de imponer penas de privacin de la libertad, las Salas de Primera Instancia podrn ordenar la devolucin a los propietarios legtimos de los bienes e ingresos adquiridos por medios delictivos, incluida la coaccin. Artculo 25 Apelacin \. La Sala de Apelaciones conocer de los recursos de apelacin que interpongan las personas condenadas por las Salas de Primera Instancia o el Fiscal por los motivos siguientes: a) Un error sobre una cuestin de derecho que invalida la decisin. b) Un error de hecho que ha impedido que se hiciera justicia. 2. La Sala de Apelaciones podr confirmar, revocar o revisar las decisiones adoptadas por las Salas de Primera Instancia. Artculo 26 Revisin En caso de que se descubra un hecho nuevo del que no se tuvo conocimiento durante la vista de la causa en las Salas de Primera Instancia o en la Sala de Ape538
laciones y que hubiera podido influir de manera decisiva en el fallo, el condenado o el Fiscal podrn presentar una peticin de revisin del fallo al Tribunal Internacional. Artculo 27 Ejecucin de las sentencias Las penas de encarcelamiento se cumplirn en un Estado designado por el Tribunal Internacional de entre una lista de Estados que hayan indicado al Consejo de Seguridad que estn dispuestos a aceptar a los condenados. El encarcelamiento se llevar a cabo de conformidad con la legislacin aplicable del Estado interesado y estar sujeto a la supervisin del Tribunal Internacional. Artculo 28 Indulto o conmutacin de la sentencia Si conforme a la legislacin aplicable del Estado o en que la persona condenada est cumpliendo la pena de prisin, sta tiene derecho a solicitar un indulto o la conmutacin de la sentencia, el Estado interesado lo notificar al Tribunal Internacional. El Presidente del Tribunal Internacional, previa consulta con los magistrados, decidir la cuestin de conformidad con los intereses de la justicia y los principios generales del derecho. Artculo 29 Cooperacin y asistencia judicial L Los Estados cooperarn con el Tribunal Internacional en la investigacin y enjuiciamiento de las personas acusadas de haber cometido violaciones graves del derecho internacional humanitario. 2. Los Estados atendern sin demora toda peticin de asistencia de una Sala de Primera Instancia o cumplirn toda orden dictada por sta, en relacin con, entre otras cosas: a) La identificacin y localizacin de personas. b) Las deposiciones de testigos y la presentacin de pruebas. c) La tramitacin de documentos. d) La detencin de personas. e) La entrega o traslado de los acusados para ponerlos a disposicin del Tribunal Internacional. Artculo 30 Carcter, prerrogativas e inmunidades del Tribunal Internacional 1. La Convencin sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas, de 13 de febrero de 1946, se aplicar al Tribunal Internacional, a los magistrados, al 539
Fiscal y sus funcionarios y al Secretario y los funcionarios de la Secretara del Tribunal. 2. Los magistrados, el Fiscal y sus funcionarios y el Secretario gozarn de las prerrogativas e inmunidades, exenciones y facilidades concedidas a los enviados diplomticos de conformidad con el derecho internacional. 3. Los funcionarios de la Oficina del Fiscal y de la Secretara del Tribunal gozarn de las prerrogativas e inmunidades concedidas a los funcionarios de las Naciones Unidas con arreglo a los artculos V y VII de la Convencin mencionada en el prrafo 1 del presente artculo. 4. A otras personas, entre ellas los acusados, requeridas en la sede del Tribunal Internacional se les dispensar el trato necesario para que el Tribunal Internacional pueda ejercer debidamente sus funciones. Artculo 31 Sede del Tribunal Internacional El Tribunal Internacional tendr su sede en La Haya. Artculo 32 Gastos del Tribunal Internacional Los gastos del Tribunal Internacional se sufragarn con cargo al presupuesto ordinario de las Naciones Unidas, de conformidad con el artculo 17 de la Carta de las Naciones Unidas. Artculo 33 Idiomas de trabajo Los idiomas de trabajo del Tribunal Internacional sern el francs y el ingls. Artculo 34 Informe anual El Presidente del Tribunal Internacional presentar un informe anual del Tribunal Internacional al Consejo de Seguridad y a la Asamblea General.
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SISTEMA EUROPEO
EL CRITERIO DEL INTERS PUBUCO EN LA PRACTICA JURISDICCIONAL RELATIVA AL ARTICULO 10 DEL CONVENIO EUROPEO PARA LA SALVAGUARDLV DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES Jord Bonet Prez
Profesor titular interino de Derecho Internacional Universidad de Pblico. Barcelona.
SUMARIO: I.ASPECTOS GENERALES: EL CRITERIO DEL INTERS DEL PBLICO Y LA LIBERTAD D E RECIBIR Y
COMUNICAR INFORMACIN E IDEAS. 1. La libertad de recibir y comunicar informacin e ideas. 2. Los lmites de la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas.IL E L FUNDAMENTO JURDICO DEL CRITERIO DEL NTERES DEL PBLICO. 1. El origen de la apreciacin del criterio del inters del pblico. 2. Los parmetros de valoracin del criterio del inters del pblico. 3. La precisin del fundamento jurdico del criterio del inters del
pblico.in. E L DESARROLLO DEL CRITERIO DEL INTERS DEL PBLICO EN LA PRCTICA JURISDICCIONAL. 1. El
criterio del inters del pblico y la garanta de la autoridad e imparcialidad del poder judicial. 2. El criterio del inters del pblico y la seguridad nacional. 3. El criterio del iraers del pblico y la proteccin de la reputacin y los derechos ajenos. 4. El criterio del inters del pblico y la proteccin de la moral. 5. La especificidad de la aplicacin del criterio del inters del pblico respecto a la libertad de recibir informacin e ideas.IV. Los CARACTERES DEL CRITERIO DEL INTERS DEL PBLICO. 1. La naturaleza del criterio del inters pblico. 2. El objeto del criterio del inters del pblico. 3. La finalidad del criterio del inters del pblico. 4. Los efectos del criterio del inters del pblico.^V. CONSIDERACIONES FINALES.
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I. Aspectos generales: el criterio del inters del pblico y la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas
L anlisis y valoracin del criterio del inters del pblico hace necesario situar su utilizacin en el mbito en que sta se produce: la prctica jurisdiccional relativa el artculo 10 del Convenio Europeo para la Salvaguardia de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales ' y, en particular, en lo que hace referencia a libertad de recibir y comunicar informacin e ideas que el mismo reconoce; para lo cual es preciso examinar tanto la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas como sus lmites.
1. La libertad de recibir y comunicar informacin e ideas
Entre los derechos reconocidos por las disposiciones del Convenio Europeo se encuentra, de conformidad con su artculo 10^, el derecho a la libertad de expresin. Igualmente, de la propia redaccin del artculo 10 del Convenio Europeo, se desprende que este derecho comprende, como un elemento integrante del mismo, la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas. Esta libertad resulta de particular importancia en el contexto de unas sociedades como las de los Estados partes del Convenio Europeo caracterizadas por el pluralismo ideolgico y la convivencia democrtica.
' Desde ahora, el Convenio Europeo. ^ "1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin. Este derecho comprende la libertad de opinin y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades pblicas y sin consideracin de fronteras. El presente artculo no impide que tos Estados sometan las empresas de radiodifusin, de cinematografa o de televisin a un rgimen de autorizacin previa. 2. El ejercicio de estas libertades, que entraan deberes y responsabilidades, podr ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrtica, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pblica, la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral, la proteccin de la reputacin o de los derechos ajenos, para impedir la divulgacin de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial."
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En primer lugar, porque constituye un elemento del derecho a la libertad de expresin, el cual, segn el propio parecer del Tribunal Europeo, no es nicamente un derecho fundamental del individuo, sino que adems, "constitue l'un des fondements essentiels d'une socit dmocratique" ^. Esto significa, en definitiva, que el derecho a la libertad de expresin se constituye en condicin indispensable para la consecucin y garanta de los dems derechos y libertades fundamentales en una sociedad verdaderamente democrtica''. En segundo lugar, es importante la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas en virtud de su propia naturaleza jurdico-poltica, puesto que intenta definir y delimitar la posicin jurdica de los individuos que participan, tanto desde un punto de vista activo (emisor) como pasivo (receptor), en el conjunto de procesos informativos desarrollados en el seno de la sociedad democrtica. La libertad de recibir y comunicar informacin e ideas no se circunscribe as a la proteccin de la difusin de informacin e ideas sino que su tutela jurdica "est tendue a tout le cheminement d'une nouvelle ou d'une opinin, des son origine son arrive au destinatairefinal,le lecteur, l'auditeur ou le spectateur"'. Con lo cual refleja una opcin poltica que se extiende ms all de la tradicional visin liberal representada en la nocin de "libertad de prensa", para ofrecer cobertura jurdica a todos los actores del proceso informativo*.
' Cour europenne des droits de Thomme; Affaire Handyside, Arrt du 7 dcembre 1976. Serie A, 24, par. 49. La cursiva es propia. " Como indica Strozzi, la participacin del individuo en la vida democrtica junto a su propio desarrollo personal y su enriquecimiento cultural e intelectual "passe ncessairement par l'acquisition d'ides, d'informations, de doees et done travers l'change inter-individuel des connaissances entre las membres d'une communaut tatique, ainsi qu'entre ceux des diffrentes communauts tatiques" (G. STROZZI, "Libert de l'information et Droit International", Revue Genrale de Droit International Public, 94, 1990. 4. p. 948). ' D. BARRELET: La libert d'information, Berne, Staempfli, 1972, p. 47. La cursiva es propia. ' La mayora de la doctrina coincide en estimar que ste se inspira en la doctrina de la libertad de informacin, cuyo reconocimiento como base jurdico-poltica en materia informativa es generalizada en el Derecho interno de los Estados miembros del Consejo de Europa; as, la libertad de informacin supone una evolucin de los postulados liberales clsicos representados en la tradicional nocin de "libertad d prensa", por tanto, sin dejar de otorgar preeminencia a los derechos del sujeto activo del proceso informativo, acepta la necesidad de tutelar jurdicamente la recepcin de la informacin en favor de sus destinatarios, en particular para garantizar el pluralismo de las fuentes informativas {vid, entre autores: D. BARRELET, op. cit., p. 23 y ss.; M. BULLINGER: "Freedom of expression and information: an essentia element for democracy", Germn Yearbook of International Law, 28, 1985, pp. 88 y ss.; G. COHEN-JONATHAN: La Convention Europenne des Droits de l'Homme, Pars. Ed. Econmica, 1989, pp. 449 y ss.; D. EVRIGENIS: "Recent case-law of the European Court of Human Rights on articles 8 and 10 of the European Convention on Human Rights", Human Rights Law Journal, 3, 1982, 1-2, pp. 121 y ss.; M. HANOTIAU: "Le droit l'information", Revue Trimestrielle des
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Y, en tercer lugar, es importante la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas porque tutela la actividad informativa efectuada a travs de todas las formas y medios de comunicacin social disponibles en una sociedad como la actual, en que las nuevas tecnologas de la comunicacin han supuesto un desarrollo espectacular de los canales informativos'. A pesar de que, como se ha podido observar, intenta tutelar jurdicamente el conjunto del proceso informativo, hay que advertir que la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas proyecta un mayor nfasis en la proteccin jurdica del sujeto activo.
Droits de l'Homme, 4, nmero spcial, 1993, 13 pp. 31 y ss.; F. W. HONDIUS: Freedom of expression and information in European Law, Council of Europe, Doc. DH-MM (84), 3, 1984, pp. 1 y ss.; G. MALINVERNI: "Freedom of information in the European Convention on Human Rights and in the International Covenant on Civil and Political Rights", Human Rights Law Journal, 4, 1983, 4, pp. 443 y ss.; W. PAHR; "Dans quelle mesure la libert d'expression a-t-elle subi une evolution?", en CONSEIL DE L'EUROPE: Actes du Quatrime Colloque International sur k'Convention Europenne des Droits de l'Homme, Rome 5-8 novembre 1975, Strasbourg, Conseil de l'Europe, 1976, pp. 122 y ss.; R. PINTO: La libert d'information et d'opinion en Droit International, Pars, Ed. Econmica, 1984, pp. 53 y ss.; o bien, P. VAN DIJK y G. VAN HOOF: Theory and practice of the European Convention on Human Rights, Deventer, Kluwer Law & Taxation Pub., second edition, 1990, pp. 407 y ss.). Respecto a los caracteres esenciales de la prctica de los Estados miembros del Consejo de Europa, vid. M. BULLINGER, op. cit., p. 93 y ss.; H. P. FURRER: "La practice des Etats membres du Conseil de l'Europe" en SOCIETE FRANgAIS POUR LE DROIT INTERNATIONAL: La circulation des informations et le Droit International, XI Colloque de la Socit Franjis pour le Droit International, Facult de Droit et des Sciences Politiques et Economiques de Strasbourg (2, 3 et 4 june 1977), Pars Pdone, 1978, pp. 67 y ss.; o bien, C. PONCET: "La libert d'information du joumaliste: un droit fondamentale? Etude de droit suisse et droit compar", Revue Internationale de Droit Compar, 32, 1980, 4, pp. 734 y ss. ^ Esta afirmacin no implica que el artculo 10 del Convenio Europeo no establezca diferencia alguna entre los medios de comunicacin social y su tratamiento jurdico, ya que la denominada clusula de licencia del artculo 10 del Convenio Europeo, que se encuentra en la ltimafrasedel prrafo 1 del mismo abre la posibilidad de que los Estados puedan establecer un rgimen de autorizaciones respecto a las empresas radiofnicas, cinematogrficas o televisivas ^ y que en determinadas circunstancias puede permitir el establecimiento de un monopolio estatal en alguno de los campos descritos, como ha puesto de manifiesto la actividad jurisdiccional de la Comisin Europea de Derechos Humanos (desde ahora, la Comisin Europea) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (desde ahora, el Tribunal Europeo) evidencia que no todos los medios de comunicacin social son iguales y que, en consecuencia, es preciso abrir la posibilidad de una diferenciacin en el rgimen jurdico de determinados medios de comunicacin social en funcin de los especiales problemas que su funcionamiento, sobre todo desde un punto de vista tcnico por ejemplo, la limitacin de frecuencias herzianas; problema que los continuos avances tcnicos estn haciendo cada vez menos relevantes, pueda presentar en una sociedad democrtica. Es lo que Garzn denomina, desde la perspectiva del artculo 10 del Convenio Europeo, la no indiferencia de la tcnica empleada para realizar la comunicacin (G. GARZN: "Communication crite sur L'importance de l'artcle 10 de la Convention Europenne des Droits de l'Homme au regard du droit des nouvelles technologies", en CONSEIL DE L'EUROPE: Actes du Sixime Colloque International sur la Convention Europenne des Droits de l'Homme, Sville, 1316 novembre 1985, Doordrecht, Martinus Nijhoff, 1988, pg. 255); la cual tiene bsicamente como punto de partida razones tcnicas relacionadas con la capacidad y nmero de los canales de comunicacin.
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Esta afirmacin se manifiesta muy particulannente en el alcance jurdico de las tres facultades que, tal y como se desprende del propio artculo 10 del Convenio Europeo, integran la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas: la facultad de comunicar, la facultad de buscar y la facultad de recibir informacin e ideas. A) La facultad de comunicar informacin e ideas. Esta facultad tiene en el artculo 10 del Convenio Europeo un mbito de aplicacin personal ciertamente restringido: primero, porque de dicho artculo no se deriva en favor del individuo o de los grupos sociales un derecho general e ilimitado de acceso a los medios de comunicacin social*, y, segundo, porque la libertad de comunicar informacin e ideas se garantiza nicamente a quien produce, suministra u organiza la informacin y las ideas para su transmisin*. De este modo, la libertad de comunicar informacin e ideas es reconocida a toda persona que se encuentre en disposicin de acceder, a travs de cualquier medio de expresin, a la posibilidad de transmitir informaciones e ideas; por lo que son esencialmente las personas vinculadas a los medios de comunicacin sea profesionalmente o como colaboradores espordicos quienes ven tuteladas sus actividades por el artculo 10 del Convenio Europeo'".
COMMISSION EUROPEENE DES DROITS DE LHOMME: Decisin sur la recevabilit de la Requte 4515/70, X et Association Z c/Royaume-Uni, du 12 juillet 1971, Annuarire de la Convention Ewopenne des Droits de l'Homme, XIV, 1971, p. 545. La Comisin Europea se refera esencialmente en este supuesto de hecho ai posible derecho de acceso a los medios de comunicacin audiovisuales; aunque su afirmacin es perfectamente extensible a los medios de comunicacin impresos. No obstante, la ausencia de un derecho de acceso general e ilimitado no obsta para que, como asegura la propia Comisin Europea, en determinadas circunstancias, y respecto a personas o grupos especficos, exista un derecho a acceder a los medios de comunicacin social tutelado por el propio artculo 10 del Convenio Europeo (>d, p. 547). As, la Comisin Europea estim, ante la prohibicin de que los diarios y semanarios de informacin holandeses publicasen la programacin completa de radio y televisin sin la autorizacin del NOS organismo que agrupa y coordina a todos los canales y emisoras holandesas, que "estime que la libert prvue l'article 10 [del Convenio Europeo] de communiquer des informations du genre de celles dcrtes ci-dessus n'est accorde qu' la personne ou l'organe qui produit, foumit ou met en forme ees informations. Autrement dit, la libert de communiquer ees informations se limite aux informations produites, foumies ou mises en forme par la personne qui revendique cette libert en sa qualit d'auteur, de promoteur ou de propitaire intellectuel de l'information en question" (COMMISSION EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Rapport du 6 juillet 1976, Requte 5178/71, De Geillustreerde Pers NV c/PaysBas, Dcisions et Rapports, 8 p. 25, p. 84). * Algunos autores como, por ejemplo Partsch, son incluso ms radicales al afirmar que la tutela del artculo 10 del Convenio Europeo se circunscribe nicamente a quienes se dedican 545
DERECHOS Y UBERTADES. Nlka. 2.- II
B) La facultad de buscar informacin e ideas. Si bien no se encuentra expresamente reconocida en el artculo 10 del Convenio Europeo ", se tiende a considerar que la actividad de bsqueda de informacin e ideas est tutelada por el artculo 10 del Convenio Europeo, ya que es entendida bsicamente como una actividad inherente y necesaria para la comunicacin de esas mismas informaciones e ideas '^. Lo antedicho no implica que el artculo 10 del Convenio Europeo no tutele la libertad de buscar informacin e ideas del sujeto receptor, sino que entiende tambin como una actividad propia de la libertad de recibir inforprofesionalmente a la propagacin de noticias y a la formacin de la opinin pblica (K.J. PARTSCH: Die Rechte und Freinheiten dere europischen Menschenrechtskonvention, Berln, Dunker & Humblot, 1966, p. 202). Esta ptica tan restritiva no es la que parece desprenderse de la interpretacin dada al artculo 10 del Convenio Europeo, puesto que tanto la Comisin Europea como el Tribunal Europeo han considerado que aquellas personas que ejercan su libertad de comunicar informacin e ideas de una forma puntual u ocasional tambin gozaban de la proteccin del artculo 10 del Convenio Europeo. Es paradigmtico en este sentido el caso Barhold donde el supuesto de hecho analizado parta de las declaraciones formuladas por el demandante, un veterinario hamburgus, al ser entrevistado por un peridico local y que fueron consideradas como contrarias al cdigo deontolgico profesional (COMMISION EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Rapport du 13 juillet 1983, Requte 8734/79, S. Barthold c/R.F.d' Allemagne, Conseil de l'Europe, p. 17 y ss., p. 55 y ss.; COUR EUROPEENE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Barthold, Arrt du 25 mars 1985. Serie A, 90, p. 36 y ss.). " Aunque los trabajos preparatorios del Convenio Europeo no aclaran nada al respecto, coincide la doctrina en sealar que esta omisin fue intencionada, ya que se pretenda evitar una extensin del mbito de aplicacin del artculo 10 del Convenio Europeo tal que pudiera desprenderse del mismo, como corolario de la libertad de buscar informacin e ideas, la obligacin del Estado de suministrar informacin {vid, en este sentido, por ejemplo: R. PINTO: Op. cit., p. 98; o bien C. PONCET: Op. cit., p. 746). '^ Como indica Cohn, "la libel de rechercher librement des informations est naturellement fondamentales pour les journalistes de presse" (G. COHEN-JONATHAN: Op. cit., p. 451). En el seno del Consejo de Europa, y en concreto dentro de los trabajos preparatorios del Protocolo nmero 6, se afianz la idea de la necesidad de reconocer expresamente la libertad de buscar informacin e ideas, como efectivamente prevea el citado Proyecto (J.A. CARRILLO SALCEDO: "El Proyecto de Protocolo Adicional nmero 6 al Convenio Europeo de los Derechos Humanos", Revista de Instituciones Europeas, 9, 1982, 1. p. 75 y ss.). A pesar de ello, en el texto definitivo del protocolo nmero 7 pues con anterioridad a su firma se adopt otro Protocolo, que en consecuencia asumi el nmero 6, relativo a la abolicin de la pena de muerte no se hace referencia a dicha libertad. La explicacin, segn una opinin tan cualificada como la de Hondius, es que el Comit de Ministros del Consejo de Europa decidi no aprobar su inclusin definitiva en el Protocolo nmero 7, debido a que el Tribunal Europeo le remiti, el 23 de octubre de 1981, una opinin no publicada en la que pona de manifiesto que, a juicio del Tribunal Europeo, el artculo 10 del Convenio Europeo comprenda la libertad de buscar informacin e ideas (F.W. HONDIUS: Op. cit., p. 4); aunque su inclusin, como apunta Malinvern, pudiera haber resultado en la prctica peligrosa, en la medida en que hubiese podido implicar una interpretacin restrictiva del artculo 10 del Convenio Europeo por aquellos Estados que no aceptasen la enmienda propuesta por el citado Protocolo (G. MALINVERNI: Op. cit., p. 449).
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macin e ideas, que le permite buscar y, por tanto, elegir entre las fuentes de informacin disponibles. C) La facultad de recibir informacin e ideas. Desde la perspectiva del artculo 10 del Convenio Europeo, es entendida como la libertad de procurarse informacin e ideas: la libertad de buscar y elegir entre las diversas fuentes de informacin generalmente accesibles al alcance del individuo ". Pese a que esta definicin parece limitar en principio esta capacidad de eleccin pues el concepto de "fuente generalmente accesible se refiere de manera muy especial a los medios de comunicacin social'", hay que apreciar, por un lado, que la tutela del artculo 10 del Convenio Europeo se extiende, inclusive, a las informaciones e ideas provenientes de emisiones o publicaciones ilegales que el sujeto pueda recibir por sus propios medios "; y, por otro lado, que de esta libertad se deriva una obligacin del Estado, dirigida a asegurar el pluralismo informativo evitando, por ejemplo, la concentracin de medios informativos "*. Finalmente, la interpretacin extensiva de la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas no implica la existencia de un derecho general de acceso a la informacin administrativa " de obtener del Estado informacin
" La Comisin Europea ha indicado que la libertad de recibir informacin e ideas "concerne avant tout l'accs des sources genrales d'information" (COMMISION EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Decisin sur la recevabilit de la Requte 8383/78, X c/R.F. d'Allemagne, du 3 octobre 1979, Dcisions et Rapports, 17, p. 230). '" Por ejemplo, D. BARRELET: Op. cit., pp, 204 y 205. " COMMISSION EUROPENNE DES DROITS DE L'HOMME: Decisin sur la recevabilit de la Requte 10248/83, A c/ Suisse, du 5 mars 1985, Dcisions et Rapports, 41, pp. 144 y 145. Referido a la captacin de emisoras piratas de radio. " La Comisin Europea ha sealado, a este respecto, que podra suponer un problema desde la perspectiva del artculo 10 del Convenio Europeo por el hecho de que un "Etat manque son obiigation d'empcher les concentrations de presse excessives..." COMMISSION EUROPENNE DES DROITS DE L'HOMME: Rapport du 6 juillet 1976, Requte 5178/71, De GeiUustreerde Pers NV c/ Pays-Bas, Dcisions et Rapports, 8, p. 26, par. 88). Es constante, como se podr ms adelante constatar, la preocupacin del Tribunal Europeo por asegurar el pluralismo informativo e ideolgico, como elemento indispensable del desarrollo de una sociedad democrtica. " COMMISSION EUROPENNE DES DROITS DE L'HOMME: Decisin sur la recevabilit des Requtes 5767/72, 5922/72, 5929/72-5931/72, 5953/72-5957/72, 5984/73-5988/73 et 6011/73, Seize Communes d'Autriche et certains de leurs Conseillers Municipaux c/ Autriche, du 31 mai 1974, Annuaire de la Convention Europenne des Droits de l'Homme, XVII, 1974, p. 355. Idea confirmada por el Tribunal Europeo (COUR EUROPENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Leander, Arrt du 26 mars 1987, Serie A, 116, par. 74; Affaire Gaskin, Arrt du 7 juillet 1989 1989, Serie A, 160, par. 52).
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directa y precisa sobre los asuntos pblicos; si bien no se cierra en ningn momento la posibilidad de que sea necesario, en la medida en que lo pueda justificar un determinado inters individual, reconocer un derecho de acceso a informaciones administrativas en las que exista un inters directo y persorml del individuo '*. En suma, se pone de manifiesto que la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas tiene, desde la perspectiva de, artculo 10 del Convenio Europeo y su interpretacin, una lectura esencialmente profesional que potencia el papel de los medios de comunicacin social y de las personas a ellos vinculadas en el contexto de una sociedad democrtica y protege muy especialmente el ejercicio de su actividad. La cuestin es entonces valorar si este contenido jurdico esencialmente activo no est limitado o cuando menos compensado en funcin de la importancia de la informacin en una sociedad democrtica. En especial, es preciso discernir si de la dinmica interpretativa del artculo 10 del Convenio Europeo se deriva algn mecanismo de equilibrio entre el inters de quien ejerce la libertad de comunicar informacin e ideas y el inters de la sociedad democrtica en asegurar que la informacin en circulacin cumpla su funcin social como "elemento imprescindible de progreso y desarrollo de la sociedad ". En este punto es esencial la interpretacin que de los lmites de la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas hagan los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo ^ y, en particular, el Tribunal Europeo.
2. Los lmites de la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas La interpretacin de los lmites de la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas por parte de los rganos jurisdiccionales del Convenio
" COMMISSION EUROPENNE DES DROITS DE L'HOMME: Decisin sur la recevabilit de la Requte 8383/78, X c/ R.F. d'AlIemagne, du 3 octobre 1979, Dcisions et Rapports, 17, p. 230. " R. SNCHEZ FERRIZ: El dertcho a la informacin, Valencia, Ed. Cosmos, 1974, p. 22. ^ Hay que tener en cuenta que, si bien la Comisin Europea no puede considerarse como el Tribunal Europeo un rgano jurisdiccional strictu sensu pues realiza igualmente funciones judiciales y polticas; por lo que se le suele adjetivar como un rgano cuasi-jurisdiccional, es precisamente su actividad jurisdiccional la que se tomar en consideracin, valorndose la Ifnea interpretativa seguida por la misma en sus decisiones de admisibilidad de las demandas y en sus informes.
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Europeo implica tener en cuenta dos aspectos: primero, la existencia de la clusula restrictiva del artculo 10, prrafo 2, del Convenio Europeo; y, segundo, los criterios utilizados en la prctica jurisdiccional para la valoracin de la necesidad de una restriccin.
A) La clusula restrictiva del artculo 10, prrafo 2, del Convenio Europeo Esta disposicin permite a los Estados adoptar medidas dirigidas a restringir el ejercicio de los derechos reconocidos en el prrafo 1 del mismo, siempre que respondan a las necesidades propias del desarrollo y funcionamiento de una sociedad democrtica. En consecuencia, el anlisis los lmites de la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas se centrar en la determinacin del alcance jurdico de las restricciones a que puede ser sometido su ejercicio por los Estados partes en virtud de la citada clusula restrictiva. Esta perspectiva es reforzada por el propio Tribunal Europeo, que ha afirmado la imposibilidad de que existan limitaciones que puedan sustraerse al cumplimiento de las condiciones establecidas por las clusulas restrictivas como la prevista en el artculo 10 (2) de Convenio Europeo^', y, por consiguiente, a la verificacin internacional de las mismas por los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo. Y ello, incluso, cuando esas limitaciones puedan venir derivadas de las condiciones de aplicacin del propio artculo 10 del Convenio Europeo^; o aunque en principio pudieran aparecer como
" No hay que olvidar que, junto al artculo 10 (2) del Convenio Europeo, hay otras disposiciones del propio Convenio Europeo arts. 8 (2), 9 (2) y 11 (2) y de los Protocolos Adicionales al mismo art. 1 (1) y (2) del Protocolo nmero 1, art. 2 (3) y (4) del Protocolo nmero 4 y art. 2 (2) del Protocolo nmero 7, en las que se establecen clusulas restrictivas; y que, en cuanto a su alcance jurdico, presentan unos problemas interpretativos semejantes a los que se pretenden analizar respecto a la clusula prevista en el art. 10 (2) del Convenio Europeo. ^ Dirigidas a delimitar la tutela de los derechos reconocidos en el articulo 10 del Convenio Europeo en forma de la previsin de unos condicionamientos jurdico-poUticos que delimitan la accin de tutela del artculo 10 del Convenio Europeo, y que, previstas en el prrafo 1 del citado artculo, son: la diferenciacin entre los diversos medios de comunicacin social delimitada por la clusula de Ucencia; la exigencia de que el ejercicio de los derechos reconocidos en el citado artculo se realice, por un lado, "sin consideracin de fronteras" y, por otro lado, "sin injerencia de las autoridades pblicas". Estas condiciones de aplicabilidad podran conllevar la existencia de restricciones que, al tener a los citados condicionamientos como base, resultaran inherentes a la propia aplicacin de los derechos reconocidos en el artculo 10 del Convenio Europeo y, en consecuencia, podran sustraerse al cumplimiento de las condiciones exigidas por el artculo 10 (2) del Convenio Europeo. Esto implicara que estas restricciones no seran sometidas al control internacional previsto por el propio Convenio Europeo, con el consiguiente peligro de que las mismas escapasen de las exigencias propias de una sociedad democrtica.
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limitaciones inherentes o implcitas al contenido jurdico de la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas ".
El Tribunal Europeo se ha pronunciado, tanto ante restricciones derivadas de las excepciones que el Derecho Internacional permite al principio de libre circulacin informativa el cual se refleja en el artculo 10 del Convenio Europeo en la necesidad de que la recepcin y comunicacin de informacin e ideas se realice "sin consideracin de fronteras" como ante las que se derivan de las disposiciones que permite adoptar el rgimen de autorizaciones previsto en la clusula de licencia, en el sentido de que ninguna medida restrictiva de los derechos reconocidos en el artculo 10 del Convenio Europeo puede sustraerse a las exigencias del prrafo 2, lo cual resultara contrario al objeto y fin del artculo O y del Convenio Europeo en su conjunto (vid, respectivamente, COUR EUROPENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Autronic AG, Arrt du 22 mai 1990, Serie A, 178, par. 52; Affaire Groppera Radio AG et autres, Arrt du 28 mars 1990, Serie A, 173, par. 61). " La idea de que la restriccin de ciertos derechos, como los reconocidos en los artculos 8 en especial, en lo referente al respeto de la correspondencia y 10 del Convenio Europeo, a determinados grupos de personas con una condicin jurdica especial segn el Derecho interno de los Estados partes por ejemplo, personas detenidas o en prisin no constituyen injerencia alguna en los, derechos del individuo, en el sentido de los prrafos 1 de los citados artculos y que, por tanto, no deben ser examinadas desde la perspectiva de las exigencias de su respectivo prrafo 2 es el punto de partida de la doctrina de las limitaciones implcitas, que fue seguida por la Comisin Europea de una forma constante aproximadamente entre 1967-1971 en sus decisiones de admisibUidad, a partir del caso De Courcy (COMMISSION EUROPENNE DES DROITS DE L'HOMME: Decisin sur la recevabilit del la Requte 2749/66, K. H. De Courcy ct Royaume-Uni, du 11 juillet 1967, Annuaire de la Convention Europenne des Droits de l'Homme, X, 1967, pp. 388 y ss.). El Tribunal Europeo rechaz de plano esta tesis al examinar dicha posibilidad en relacin a la restriccin de la correspondencia de unos vagabundos sometidos a intemamiento en Blgica, poniendo de manifiesto que la dicha restriccin era una injerencia en el sentido del artculo 8 (1) del Convenio Europeo y que deba ser por ello examinada segn las condiciones de su prrafo 2 (COUR EUROPENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire De Wilde, Oims et Versyp, Arrt du 18 juin 1971, Serie A, 12, par. 93); posteriormente, frente a idntica restriccin a un condenado a prisin, el Tribunal Europeo fue ms preciso al afirmar que las posibilidades de restriccin del artculo 8 (2) del Convenio Europeo eran exhaustiva y, por tanto, no caban limitaciones implcitas (COUR EUROPENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Golder, Arrt Golder, Arrt du 21 fvrier 1975, Serie A, 18, par. 44). Igual lnea argumental fue seguida en el caso Engel y otros respecto a la restriccin de los derechos garantizados en el artculo 10 del Convenio Europeo sufrida por miembros de las Fuerzas Armadas holandesas (COUR EUROPENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Engel et autres, Arret du 8 juin 1976, Serie A, 20, par. 54). La existencia de limitaciones implcitas sera opuestas al objeto y al fin del Convenio Europeo, por constituir un factor de inseguridad jurdica dentro del sistema de proteccin establecido seran limitaciones al contenido jurdico de los derechos y libertades garantizados sin una disposicin expresa en la que sustentarse, teniendo en cuenta que el artculo 18 del Convenio Europeo exige la adecuacin de las restricciones a aquellas finalidades para las que han sido previstas por lo que no caben "limitaciones implcitas ya que no existen "finalidades implcitas" (P. VAN DIJK y G. VAN HOOF: Op. cit., p. 576). Sin embargo, el Tribunal Europeo ha generado alguna incertidumbre sobre la viabilidad o no de esta doctrina con posterioridad a una jurisprudencia tan manifiesta. As, en el caso Glasenapp y en el caso Kosiek, deba examinarse desde la perspectiva del artculo 10 del Convenio Europeo la destitucin de dos funcionarios alemanes por unas declaraciones pblicas coicidentes en su contenido con las de un partido que como el KPD se consideraba un grupo extremista Glasenapp o por su militancia en un partido neonazi Kosiek. En ambos supuestos, aunque la Comisin Europea mantuvo la existencia de injerencias en la libertad de expresin de los demandantes, el Tribunal Europeo adujo que el problema central era la existencia de condiciones para el acceso a la juncin pblica, y el examen desde esta perspectiva de las opiniones de los demandantes, por lo que no poda hablarse de la existencia de una injerencia en el
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Las restricciones admitidas por el artculo 10 (2) del Convenio Europeo deben, de esta forma, cumplir las siguientes condiciones: han de estar previstas por la ley ^, deben responder a un fin legtimo " y, finalmente, tienen que ser necesarias en una sociedad democrtica. Esta ltima condicin se revela como la ms importante desde la perspectiva del anlisis que se plantea, por cuanto supone el enjuiciamiento de las restricciones desde el prisma de su adaptacin a las necesidades jurdicopolticas de una sociedad democrtica. La valoracin de esta necesidad se sustenta, a partir de la prctica jurisdiccional relativa al Convenio Europeo, en dos aspectos esenciales: la existencia de una necesidad social imperiosa ^* y la proporcionalidad ^^ de las medidas adoptadas respecto a la situacin.
derecho reconocido en el artculo 10 del Convenio Europeo (COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Glasenapp, Arrt du 28 aot 1986, Serie A, par. 53; Affaire Kosiek, Arrt du 28 aot 1986, Serie A, 195, par. 39). Ello implica reconducir el problema" del ejercicio de la libertad de expresin de los demandantes a una cuestin de condiciones tcnicas exigidas para el acceso a la funcin pblica, por lo que se da mayor relevancia a un derecho como es el de acceso a la funcin pblica no reconocido en el Convenio Europeo que a la libertad de expresin (COHEN-JONATHAN: Op. cit., p. 454; P. ROLLAND y P. TAVERNIER: "Chronique de jurisprudence de la Cour Europenne des Droits de l'Homme", Journal de Droit Intematiorutl, 114, 1987, 3, pp. 793 y ss.), crendose la idea de que la restriccin de esta libertad puede ser implcita por la condicin jurdica especial de los funcionarios y que, en consecuencia, no debe ser examinada desde la perspectiva del artculo 10 (2) del Convenio Europeo, creando una inseguridad jurdica para quienes quieran ejercer su libertad desde la funcin pblica. ^' Segn los criterios elaborados por el Tribunal Europeo, el concepto de ley implica una interpretacin material y no formal (COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Kruslin, Arrt du 24 avril 1990, Serie A, 176-A, par. 29; Affaire Huvig, Arrt du 24 avril 1990, Serie A, 176-B, par. 28); mientras que la norma jurdica interna debe reunir dos requisitos para cumplir con la exigencia del Convenio Europeo al respecto: accesibilidad y previsibilidad (COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Sunday Times, Arrt du 26 avril 1979, Serie A, 30, par. 47 y ss.). En una de sus ltimas sentencias en relacin al artculo 10 del Convenio Europeo, el Tribunal Europeo ha puesto de manifiesto la falta de previsibilidad de las disposiones legales austracas en materia de hospitales y por tanto el incumplimiento de las concidiciones del prrafo 2 del citado artculo (COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Herczegfalvy c/Autriche, Arrt du 24 septembre 1992, Serie A, 244, prs. 91 y 94). " Exigencia que se concreta en la justificacin slo de aquellas restricciones que tengan como base jurdica alguno de los fines expresamente enumerados en el prrafo 2 del artculo 10 del Convenio Europeo: la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pblica, la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o la moral, la proteccin de la reputacin o de los derechos ajenos, impedir la divulgacin de informaciones confidenciales o garantizar la autoridad e imparcialidad del poder judicial. * Ha sido el propio Tribunal Europeo que ha interpretado la condicin del artculo 10 (2) del Convenio Europeo de que las restricciones deban ser necesarias en una sociedad democrtica como la exigencia que exista una "besoin social imprieux" (COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Handyside, Arrt du 7 dcembre 1976, Serie A, 24, p. 48). " El examen de la proporcionalidad de las medidas restrictivas adoptadas se deriva de la propia exigencia de su adecuacin de las necesidades de la sociedad democrtica e implica, respecto a su adecuacin a la necesidad social imperiosa que debe estar presente, no slo un
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Es primordial en este punto una aproximacin a los criterios utilizados en la prctica jurisdiccional para verificar la existencia de ambos. B) Los criterios utilizados en la prctica jurisdiccional para la valoracin de la necesidad de una restriccin. Es muy importante tener en cuenta a este respecto, como marco referencial, cules son los criterios interpretativos generales sobre los que se asienta la jurisprudencia del Tribunal Europeo relativa al Convenio Europeo. Desde este punto de vista, hay que poner de manifiesto que el Tribunal Europeo ha tendido a dar una interpretacin teleologa a las disposiciones del Convenio Europeo, considerando que su correcta aplicacin exige buscar la interpretacin ms adecuada para lograr el objeto y los fines del mismo ". Ello influye, en primer trmino, en el carcter evolutivo de la interpretacin de las disposiciones del Convenio Europeo puesto que, como ha indicado claramente el propio Tribunal Europeo, el Convenio Europeo "droit s'interprter a la lumire des conditions d'aujourd'huir" ^.
examen de sus fundamentos, sino muy particularmente de la intensidad y extensin de las limitaciones aplicadas en relacin a las circunstancias de hecho existentes (en este sentido, vid., por ejemplo: G. COHEN-JONATHAN: Op. cit., p. 473; o bien, M.A. EISSEN, "II principio di proporcionalit nella giursprudenza della Corte Europea dei Diritti deU'Uomo", Rivista Internaonak dei Diritti dellVomo, 1989, 1, p. 35). ^ COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Wemhoft, Arrt du 27 juin 1968, Serie A, par. 8. Se tratara con ello, como ha indicado la Corte Internacional de Justicia respecto a la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, de "prserver les fns suprieures qui sont la raison d'tre de la Convention" (CU: Affaire des Reserves et la Repression du Crime de Gnocide, Avis Consultatif du 28 mai 1951, Recueil, 1951, p. 23). Esta visin implica una cierta autonoma interpretativa respecto al artculo 31.1, del Convenio de Viena de 1969, que puede fundamentarse en la reserva del articulo 5 del mismo en favor de los tratados adoptados en el seno de las Organizaciones Internacionales {vid. W.J. GANSHOF VAN DER MMERSCH, "Les mthodes d'interprtation de la Cour Europnenne des Droits de l'Homme", en Perspectives canadiermes et europermes des Droits de l'Homme. Actes des Joumes strasbourgeoises de l'Institut Canadien d'Etudes Juridiques Suprieurs, Cowansville, Ivon Blais, 1986, p. 191 y ss.). COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Marckx, Arrt du 13 juin 1979, Serie A, 30, par. 41. El propio Prembulo del Convenio Europeo, adems, apoya esta idea al afirmar la determinacin de los Estados signatarios del mismo que han pretencdo con l "tomar las primeras medidas adecuadas para asegurar la garantia colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declaracin Universal", La cursiva es propia. No obstante, hay que valorar sobre todo que al tratarse el Convenio Europeo de un intento de establecer un estndar mnimo europeo en materia de derechos y libertades fundamentales no es posible, como indica, Drzemczewski, que tanto la Comisin Europea como el Tribunal Europeo estn necesariamente vinculados por los que en el momento de su adopcin fue el estndar aceptable para los Estados partes (A. DRZEMCZEWSKI: "The sui generis nature of the European Convention on Human Rights", Internacional and Comparative Law Quarteriy, 29, 1980, 1, p. 57), porque ello supondra que el Convenio Europeo podra "to become ineffective
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En segundo trmino, este prisma determina que la interpretacin del Convenio Europeo se dirija a dar la mayor efectividad posible a los derechos y libertades reconocidos en el mismo ^. Y, en tercer trmino, de esta necesidad se deriva que, para conseguir el objetivo esencial del mismo la creacin de un orden pblico comn de los Estados democrticos europeos en materia de derechos y libertades fundamentales^^, es preciso que los rganos encargados de interpretar y enjuiciar la aplicacin del Convenio Europeo realicen una interpretacin uniforme y autnoma de las disposiciones del Convenio Europeo. Esto supone la utilizacin de nociones autnomas para definir e interpretar las nociones jurdicas insertas en el Convenio Europeo, de modo que se cumpla una doble condicin: que tengan una significacin jurdica propia dentro del sistema normativo configurado por el Convenio Europeo '^; y que
with time" al quedar su estndar lejos del que la evolucin de las sociedades europeas va marcando con el tiempo (P. MAHONEY: "Judicial activism and judicial self-restraint in the European court of Human Rights: two sides of the same coin". Human Rights Law Journal, 11, 1990, 1-2, p. 65). " Como indica el propio Tribunal Europeo, "l'objet et le but de cet instnmient de proteaion des tres humains [el Convenio Europeo] apellent comprende et apliquer ses dispositions d'une maniere qui en rende les exigences concretes et effectives" (COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Soering, Arrt du 7 juiUet 1989, Serie A, 161, par. 87). La efectividad de la proteccin de los derechos y libertades garantizados, por un lado, implica la necesidad de interpretar extensivamente el contenido jurdico de dichos derechos y libertades, as como, en consecuencia, interpretar de forma restrictiva las limitaciones a su ejercicio como se desprende de la propia jurisprudencia del Tribunal Europeo, por ejemplo, en el caso Klass. Y, por otro lado, supone, como afirma Carrillo Salcedo, que el Tribunal Europeo ha buscado "descubrir elementos que estn necesariamente implcitos y son inherentes a un derecho que est reconocido en el Convenio [Europeo]" (J.A. CARRILLO SALCEDO: "Proteccin de Derechos Humanos en el Consejo de Europa: hacia la superacin de la dualidad entre derechos civiles y polticos y derechos econmicos y sociales". Revista de Instituciones Europeas, 18, 1992, 2, p. 431); elementos que son importantes para conseguir la efectivdad de esos mismos derechos. Entre las consecuencias jurdicas que materializan este esfuerzo del Tribunal Europeo destacan por su relevancia; la afirmacin en el sistema del Convenio Europeo de las obligaciones positivas el Estado no debe limitarse a no interferir en los derechos reconocidos sino que debe crear las condiciones necesarias para lograr su efectividad; y la apUcabilidad del Convenio Europeo a las relaciones entre particulares y no slo a las existentes entre los particulares y el Estado efecto horizontal del Convenio Europeo. " Porque, segn la Comisin Europea, el'Convenio Europeo debe servir para "instaurer un ordre public commumtaire des libres dmocraties d'Europe afin de sauvegarder leur patrimoine commun de traditions poUtiques, d'idaux, de libert et de preminence du droit" (COMMISSION EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Decisin sur la recevabUit de la Requte 788/60, Autriche c/Italie, du 11 janvier 1%1, Annuaire de la Convention Europenne des Droits de l'Homme, IV, 1%1, p. 139). La cursiva es propia. " As ha sucedido respecto a determinados trminos empleados en el Convenio Europeo cuyo contenido jurdico se ha intentado determinar a partir de nociones autnomas; por ejemplo, y sin nimo de exbaustividad, las nociones de "plazo razonable" de duracin de un proceso, de "derecho de acceso a los tribunales", de "tribunal", de "derechos civiles" o de "necesidad en una sociedad democrtica".
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no sean directamente identificables con nociones homnimas de los Ordenamientos Jurdicos de los Estados partes^'. En este contexto, dos criterios surgidos de la prctica jurisdiccional resultan fundamentales para analizar el alcance jurdico de la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas: la doctrina del margen de apreciacin"^ y el criterio de inters del pblico. a) La doctrina del margen de apreciacin, aplicable en principio a todas las clusulas restrictivas presentes en el Convenio Europeo y al artculo 15 del mismo'', es una tcnica jurisdiccional de resolucin de conflictos dirigida
" Ello no supone que en la elaboracin de estas nociones autnomas y, por tanto, en la consecucin de una interpretacin uniforme del Convenio Europeo, no se tengan en cuenta tos Ordenamientos Jurdicos internos y su planteamiento de las cuestiones jurdicas concretas. Desde el momento en que se pretende crear un orden pblico europeo en materia de derechos y libertades fundamentales, es evidente que una manera muy adecuada de lograr estas nociones autnomas es valorar la existencia de nociones jurdicas comunes al conjunto de estos Ordenamientos Jurdicos internos (vid, por ejemplo: R. BERHARDT: "Thought of the interpretation of Human Rights Teatries", en F. Mastcher et H. Petzold (eds.): Protection des Droits de l'Homme: la dimensin europenne, Mlanges en l'honneur de Grard J. Wiarda, Klm, Cari Hermans Verlag, 1988, p. 203; G. COHN-JONATHAN: Op. cit., p. 22; o bien, R.J. DUPUY: "La Commission Europenne des Droits de l'Homme", Annuaire Franjis de Droit Ihtemational, IH, 1957, p. 458; W.F. GANSHOF VAN DER MEERSCH, "Le caractre 'autonome' des termes et la 'marge d'appreciation' des Gouvemements dans l'interpretation de la Convention Europenne des Droits de l'Homme", en F. MATSCHER y H. PETZOLD: Op. cit., pp. 203 y ss.). " Vid, respecto a esta doctrina, por ejemplo: G. COHN-JONATHAN: Op. cit., pp. 187 y ss.; P. MAHONEY: Op. cit., pp. 80 y ss.; C. MORRISSON, J. R.: "Margin of appreciation doctrine: standar in the jurisprudence of the European Convention on Human Rights", Human Rights Quarterly, 4, 1982, 4, pp. 472 y ss.; R. SAINT JOHN, "The margin of appreciation in the jurisprudence of the European Court of Human Rights", en International Law ai the time of its codification. Essays in honour of Roberto Ago, Milano, Guiffr Editore, 1987, III, pp. 187 y ss.; R. SAPIENZA: "Sul margine d'aprezzamento statale nel sistema della Convenzione Europea dei Diritti deirUomo", Rivista di Diritto Intemazionale, LXIV, 1991, 3 pp. 571 y ss.; P. VAN DIJK y G. VAN HOOF: Op. cit., pp. 583 y ss.; o bien, H. C. YOUROW: "The margin of appreciation doctrine in the dynamics of European Human Rights jurisprudence", Connecticut Journal of International Law, 3, 1987, 1, pp. 11 y ss. " El artculo 15 establece una clusula derogatoria que permite a los Estados en caso de guerra o de un peligro pblico que amenace la vida de la nacin derogar las obligaciones derivadas del Convenio Europeo y, en consecuencia, los derechos en el mismo reconocidos, siempre con carcter temporal y durante el tiempo en que se prolongue o persista dicha situacin; todo ello, haciendo la salvedad que la prohibicin de la tortura y de los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (art. 3), la prohibicin de la esclavitud (art. 4, 1) y el principio de irretroactividad de las leyes penales (art. 7) son en todo tiempo y momento inderogables. A pesar de que la doctrina del margen de apreciacin surge precisamente en orden a la valoracin de la existencia de una amenaza excepcional que justifique la utilizacin de la clusula derogatoria del artculo 15 del Convenio Europeo, y que se haya extendido con posterioridad a la verifcacin de la necesidad de las limitaciones que tienen como base las clusulas restrictivas del Convenio Europeo y sus Protocolos lo que hasta cierto punto resulta lgico teniendo en cuenta que el enjuiciamiento de la aplicacin por los Estados de las clusulas restrictivas, como la clusula derogatoria, implica un juicio sobre la oportunidad misma de su utilizacin, ha sido extendida su aplicacin a otro tipo de disposiciones de Convenio Europeo que no presentan problemas jurdico-polticos e interpretativos de semejante naturaleza. As, se ha recurrido en la actividad jurisdiccional relativa al Convenio Europeo a la
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a delimitar la competencia de los rganos previstos por el Convenio Europeo Comisin Europea y Tribunal Europeo para verificar su correcta aplicacin por parte de los Estados; de este modo, partiendo de la constatacin de la responsabilidad de los Estados democrticos frente al conjunto de sus ciudadanos y de la naturaleza subsidiaria del procedimento internacional de verificacin, la doctrina del margen de apreciacin se fundamenta en la consecucin de un punto de equilibrio justo entre la exigencia de asegurar la salvaguardia de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo base de la competencia de la Comisin Europea y el Tribunal Europeo y la soberana de unos Estados partes que han de responder ante quienes les han elegido democrticamente para regir su destino. De ah, que ponderando esta responsabilidad y sus condicionamiento jurdicos, la doctrina del margen de apreciacin supone la concesin al Estado de un margen de discrecionalidad, ms o menos amplio segn los casos ^', para apreciar la existencia de una necesidad democrtica que justifique la adopcin de las medidas que son .enjuiciadas por los rganos previstos en el Convenio Europeo. Slo un Estado cuya actuacin se aparte de los lmites razonables de esa discrecionalidad se considerar que ha violado las disposiciones del Convenio Europeo. b) Junto a esta doctrina caracterizada por su aplicabilidad genrica a todas las clusulas que derogan o delimitan el goce de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo, surge un criterio especfico para ponderar la necesidad de las restricciones a que puede ser sometido el derecho a la libertad de expresin y, muy particularmente, la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas: el criterio del inters del pblico. El estudio del criterio del inters del pblico tendr como objetivo verificar en qu medida ste ha servido para que la importancia social de la informacin en las sociedades democrticas se refleje en la labor de los rganos jurisdicionales del Convenio Europeo, as como la evolucin de su importancia como criterio interpretativo. A los efectos de profundizar en su anlisis se har referencia a su fundamento jurdico, para posteriormente observar su desarrollo en la prctica jurisdiccional y delimitar sus caracteres!
utilizacin de dicha doctrina para solucionar problemas interpretativos, por ejemplo, respecto a la nocin de "plazo razonable" de la duracin de la prisin provisional (art. 5) o a la aplicabilidad del principio de no discriminacin (art. 14); y ha sido sugerida su posible utilidad por algunos miembros de la Comisin Europea respecto a la delimitacin del concepto de trabajo forzoso inserto en el art. 4.2 del Convenio Europeo (caso versen). " Sobre todo teniendo en consideracin las circunstancias de hecho y la finalidad sobre la que se sustenta la adopcin de las medidas restrictivas por parte del Estado.
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II. El fundamento jurdico del criterio del inters del pblico

La profundizacin en el fundamento jurdico del criterio del inters del pblico comporta el examen de tres cuestiones: primera, el origen de la apreciacin del inters del pblico; segunda, los parmetros de valoracin del inters del pblico; y, tercera, la precisin del fundamento jurdico de dicho criterio.
1. El origen de la apreciacin del inters del pblico La interpretacin de la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas por los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo ha oscilado entre dos ejes bsicos: En primer lugar, el sentido prioritariamente activo que se ha dado a la garanta de la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas. No slo porque la mayor parte de los supuestos de hecho planteados hsiyan tenido como punto de partida la limitacin de la libertad de quienes imparten informacin e ideas, sino tambin porque del propio texto del artculo 10 del Convenio Europeo que entiende a esta libertad como un componente del derecho a la libertad de expresin se desprende esta concepcin, la cual es asumida en la prctica jurisdiccional. Esta idea se proyecta inicialmente en la lectura esencialmente profesional que se efecta de la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas; proyeccin que es ms intensa todava, en cuanto que la libertad de recibir informacin e ideas es entendida bsicamente como la facultad de acceder a las fuentes de informacin generalmente accesibles '^. Ello implica, por un lado, la intencin de otorgar una especial proteccin a la libertad de los medios de comunicacin social, como sujetos principales de la actividad informativa; y, por otro lado, la comprensin de la
" Aunque es evidente que el individuo puede, segn la propia prctica jurisdiccional, acceder a emisiones o publicaciones ilegales, y en ciertos supuestos a informaciones provenientes de la Administracin, es muy cierto que la libertad de recibir informacin e ideas se ejercitar, como advierte la Comisin Europea en su informe sobre el caso de Gelustreerde Pers NV el Pases Bajos, a travs de la eleccin entre los medios de comunicacin social disponibles, ya que son principalmente stos y sus profesionales quienes estn mejor capacitados y ubicados para producir, difundir y organizar la informacin de modo que sta llegue al pblico (COMMISSION EUROPENNE DES DROITS DE L'HOMME: Rapport du 6 juiUet 1976, Requte 5178/71, De Geillustreerde Pers NV c/ Pays-Bas, Dcisions et Rapports, 8, pp. 25, par. 84).
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libertad de recibir informacin e ideas como un corolario necesario de la libertad de comunicar informacin e ideas ^*. Y, en segundo lugar, junto a esta lnea interpretativa nuclear, la prctica jurisdiccional relativa a la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas se ha caracterizado por el intento de conjugar la defensa de la libertad de los actores informativos con los intereses sociales que genera la propia dinmica informativa. Es en esta dinmica y a partir de la profundizacin en esta segunda idea en donde se puede encontrar el origen del criterio del inters del pblico. El inicio de semejante evolucin puede situarse en 1976 y, en concreto, en dos asuntos que fueron objeto de la actividad jurisdiccional de la Comisin Europea y el Tribunal Europeo: el caso de Geillustreerde Pers N.V. el Pases Bajos, y el caso Handyside. En ambos casos, el punto de partida de los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo es su deseo de subrayar la importancia de la libertad de expresin para el individuo''. As, en el caso de Geillustreerde Pers N.V. el Pases Bajos, la Comisin Europea entendi que, la prohibicin de la publicacin de la programacin completa de radio y televisin sin autorizacin previa ^ y de la cual la socie" Hay que tener en cuenta que el artculo 10 del Convenio Europeo parece inspirar su base jurdico-poltica en la doctrina de la libertad de informacin. En este sentido, una definicin como la que efecta Bourquin de la libertad de informacin "le droit d'informer chaqu personne librement et sans entraves, en faisant usage des sources d'infonnations disponibles et en se procurant librement les renseignements ncessaires" (J. BOURQUIN: "Rapport sur la nature des moyens de communication de masse (presse, radio et televisin), leur importance, ce qu'ils ont en commun et ce qui les distingue au point de vue juridique", en CONSEIL DE L'EUROPE: Colloque sur les Droits de l'Homme et les moyens de communication de masse, Saizbourg, 9-12 septembre 1968, Strasbourg, Conseil de l'Europe, 1968, p. 15) es signifcativa de la visin eminentemente activa que se deriva de esta doctrina, la cual entiende que la recepcin de informacin estar siempre mediatizada y supeditada a la existencia de medios de comunicacin social. De este modo, la libertad de recibir informacin e ideas, siguiendo esta lnea de pensamiento, es slo una facultad lgicamente correlativa a la de comunicar es decir, su corolario, resultando como nica actividad positiva la bsqueda del medio de comunicacin social ms adecuado de entre los disponibles; se trata, en defnitiva, de una mera libertad del individuo de recibir sin trabas informacin e ideas de acuerdo a sus necesidades personales a partir de las fuentes generalmente accesibles para l o como lo denomina cierta parte de la doctrina un derecho a estar plenamente informado o derecho a ser informado (vid., por ejemplo: F. TERROU y L. SOLAL: Le droit de l'information, Pars, Unesco, 1951, p. 50 y ss.). '' Aunque pueda a primera vista vista parecer un contrasentido, la idea de potenciar la libertad de expresin como un derecho del individuo ha servido para poner de manifiesto los intereses sociales que el ejercicio de dicha libertad comporta y, en consecuencia, no slo para resaltar la trascendencia de la expresin por si misma, sino tambin para apreciar cmo la sociedad en la que el individuo realiza su actividad emisora tiene un cierto inters en lo que se quiere comunicar.
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dad demandante careca, no impeda la libre circulacin de informacin hacia el pblico en general, ya que:
"tout le monde peut, aux Pays-Bas, s'informer des programmes futurs de radio et televisin par quantit de moyens d'information de masse qui rpresentent les differents sections et tendances de la socit nerlandaise" ".
Se observa, de este modo, primero, cmo la restriccin de la libertad de comunicar informacin e ideas de la sociedad demandante es examinada desde la consideracin de la disponibilidad de la informacin por parte del conjunto de la sociedad""; y, segundo, que se tiene muy presente que esa disponibilidad lo sea desde el respeto al pluralismo informativo que ha de imperar en toda sociedad democrtica y el cual el propio Estado se encuentra obligado a asegurar a travs de las medidas legales y administrativas que juzgue ms oportunas de acuerdo con ese objetivo. Es evidente que la Comisin Europea est reconociendo la importancia de que exista en una sociedad democrtica un flujo circulante, suficiente y eminentemente plural, que sea susceptible de cubrir las necesidades de un pblico amplio y diverso. An ms explcita y esclarecedora resulta desde esta perspectiva la actitud mantenida por los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo en torno al caso Handyside. El caso Handyside se centra en la verificacin de la conformidad con el artculo 10 del Convenio Europeo de las medidas adoptadas por las autoridades judiciales inglesas contra el demandante, de profesin editor, al cual
" COMMISSION EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Rapport du 6 juillet 1976, Requte 5178/71, De Geillustreerde Pers N.V. c/ Pays-Bas, Dcisions et Rapport, 8, p. 25, par. 86. " Van Dijk y Van Hoof critican la argumentacin de la Comisin Europea, ya que sta se basa sobre todo en el anlisis del contenido de la informacin independientemente del medio de comunicacin social y no tiene en cuenta el hecho de que, desde la perspectiva de la sociedad demandante, su medio de comunicacin social es su nico vehculo de expresin (P. VAN DIJK y G. VAN HOOF: Op. cit., p. 414). No obstante, no debe olvidarse que la Comisin Europea parte de la propia argumentacin de la sociedad demandante que se indamenta, por un lado, en la inexistencia de una corriente de informacin imparcial dirigida hacia los receptores de la informacin lo que es desmentido por la Comisin Europea al verificar la situacin en los Pases Bajos y las posibilidades plurales de informacin sobre la programacin existentes; y, por otro lado, en el perjuicio comercial que ello le supone a su publicacin frente a aquellas que s estn autorizadas frente a lo que la Comisin Europea precis que el artculo 10 del Convenio Europeo "ne vise pas assurer une protection des intrts commerciaux de certains joumaux ou groupes de joumaux" (COMMISSION EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Rapport du 6 juillet 1976, Requte 5178/71, De Geillustreerde Pers N.V. c/ Pays-Bas, Dcisions et Rapports, 8, p. 25, par. 88).
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le haba sido prohibida y confiscada la edicin inglesa por l efectuada del Little Red Schoolbook "I Aunque la mayor parte de la doctrina coincide en sealar que la principal cuestin abordada en este caso fue el alcance de la competencia jurisdiccional en relacin a la verificacin de la conformidad de las restricciones con el Convenio Europeo ^y, en este sentido, sobre el alcance tambin de la discrecionalidad del Estado al respecto*', no es menos cierto que tambin se perfilaron algunos principios relativos al papel de la libertad de expresin y de informacin en una sociedad democrtica. Al referirse a las necesidades y objetivos de una sociedad democrtica, la Comisin Europea hizo suya la tesis del demandante de que la libertad de expresin:
"a pour fondement la necssit pour una socit dmocratique de promouvoir l'panomssement de chacun de ses membres, la recherche de a verit, la participation aux dcisions et la ralisation d'un equilibre entre la stabilit et le changement. L'objectif est de parvenir une socit pluraliste, ouverte et tolerante" ".
El Tribunal Europeo por su parte resalt, aunque de una manera mucho menos explcita que la Comisin Europea, que:
"La libert d'expression constitue l'un des fondements essentiels de pareille socit [es decir, de la sociedad democrtica]. Tune des conditions primordiales de son progrs et de l'panouissement de chacun"".
" Este libro, escrito por los daneses Hansen y Jansen, es una obra de referencia en materia de educacin para nios en materias tan controvertidas como la sexual; su aparicin y publicacin en diversas ediciones en toda Europa ha despertado siempre polmica sobre su idoneidad e incluso sobre sus valores morales, lo que no ha impedido que se haya difundido tambin fuera del mbito europeo. " Vid., por ejemplo: G. COHEN-JONATHAN: "Cour Europenne des droits de l'homme - Chronique de jurisprudence. 1976-1977", Cahien de Droit Europnne, 1978, 2-3, p. 353 y ss.; D. EVRIGENIS: Op cit., p. 132; C. FEINGOLD: "The Little Red Schoolbook and the European Court of Human Rights", Revue des Droits de l'Homme, 1978, p. 21 y ss.; E. GARCA DE ENTERRIA: "El sistema europeo de proteccin de los Derechos Humanos", Madrid, Ed. Civitas, 2." edicin, 1983, p. 407 y ss.; D. J. HARRIS: "Dcisions on the European Convention on Human Rights, 1975-1976", British Yearbook of International Law, XLVIII, 1976-77, p. 382; R. PELLOUX: "Trois problmes de socit devant la Cour europenne des droits de l'homme", Annuaire Franjis de Droit International, XXIII, 1977, p. 494 y ss.; R. PINTO: Op. cit., p. 191 y ss.; P. POLLAND: "Chronique de jurisprudence de la Cour Europenne des Droits de l'Homme", Journal du Droit International, 105, 1978, 3, p. 707 y ss.; o bien, G. VAN DIJK y G. VAN HOOF: Op. cit., pp. 588 y ss. " COMMISSION EUROPENNE DES DROITS DE L'HOMME: Rapport du 30 septembre 1975, Requte 5493/72, Handyside c/ Royaume-Uni, en COUR EUROPENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Handyside", Serie B: Mmories, Plaidories et Document, 22, 1979, p. 45, par, 146. La cursiva es propia. COUR EUROPENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Handyside, Arrt du 7 dcembre 1976. Serie A, 24, par. 49.
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Para insistir seguidamente en la necesidad de que, para cumplir su funcin de ayudar a la construccin de la sociedad y al desarrollo personal de los ciudadanos, deba regirse por un criterio pluralista y, en consecuencia, valer:
"non seulement pour les informations et idees accueillies avec faveur ou consideres conune inoffensives ou indiffrentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquitent l'Etat ou une fraction quelconque de la population" *.
Se desprende, en consecuencia, que tanto la Comisin Europea como el Tribunal Europeo, primero, han apreciado la funcin social de la transmisin de informacin e ideas como factor de desarrollo de la sociedad democrtica y del individuo en el contexto de la misma"'; y, segundo, que han tenido muy presentes los intereses de los individuos respecto a las actividades de quienes se dedican a la comunicacin ^y, en especial, frente a la posibiUdad de que estas personas puedan ver restringido su libertad de impartir informacin e ideas. En definitiva, lo que se ha procurado en la prctica jurisdiccional es valorar la informacin y las ideas que son objeto de transmisin como un bien para todo ciudadano.
2. Los parmetros de valoracin del inters del pblico La percepcin de la informacin y las ideas como un bien para el individuo, a partir de la funcin social que cumple su transmisin ha demostrado la importancia de la libertad de expresin para el individuo y la propia sociedad y ha obligado a los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo, como consecuencia lgica, a interrogarse sobre la responsabilidad social de quienes ejercen su libertad de impartir informacin e ideas; y lo han hecho al pronunciarse en la prctica sobre el sentido de la alusin a los deberes y responsabilidades que entraa su ejercicio, efectuada en el prrafo 2, del artculo 10 del Convenio Europeo. En el caso Handyside, la Comisin Europea afirm que, ante cada supuesto de hecho, deba:
" ibd. " De modo genrico, la funcin social de la informacin responde a dos aspectos esenciales: satisfacer el derecho a saber de los ciudadanos que integran la sociedad democrtica y colaborar en la educacin de los miembros de esa misma sociedad.
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"prendre aussi en considraton la situation particulire de la personne qui exerce sa libert d'expression, ainsi que les droits et responsabilits qui lui incombent du fait de cette situation. Ainsi, des critres diffrents peuvent tre appliqus diffrentes catgories de personnes, comme les fonctionnaires, les militaires, les agents de plice, les journalistes, les diteurs, les hommes politiques, etc., dont les droits et responsabilits doivent tre envisags sous l'angle de leur fonction dans la socit" *'.
A partir de esta idea, los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo subrayaron la especial responsabilidad social tanto de los medios de comunicacin social como de las personas vinculadas a los mismos. As, la Comisin Europea tuvo en el caso Sunday Times muy presente:
"la fonction tres importante, dans une socit dmocratique, de la presse en general et des devoirs et responsabilits de chaqu journaliste en particulier" ".
En una lnea semejante, el Tribunal Europeo identific la tarea primordial de los medios de comunicacin social y, a su vez, el fundamento de sus deberes y responsabilidades: la comunicacin de informaciones e ideas de inters pblico'". A luz del conjunto de su razonamiento, se concluye que los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo a partir de 1976 han optado por va" COMMISSION EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Rapport du 30 septembre 1975, Requte 5493/72, Handyside c/ Royaume-Uni, en COUR EUROPEENNE DES DROITS D L'HOMME: "Affaire Handyside", Serie B: Mmoins, Plaidories et Documents, 22, 1979, p. 44, par. 141. El Tribunal Europeo complet esta idea, afirmando que no es posible hacer abstraccin de los derechos y deberes del interesado (COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Handyside, Arrt du 7 dcembre 1976, Serie A, 24, par. 49). La postura de los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo en este aspecto no hace ms que potenciar el criterio ya empleado en el caso De Becker y en el caso Engel y otros de un examen concreto de las particularidades al respecto existentes en cada supuesto de hecho. Vid. COMMISSION EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Rapport du 28 avril 1960, Requte 214/56, De Becker c/ Blgique, en COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: "Affaire De Becker", Serie B: Afmoires, Plaidories et Documents, 4, 1962, pp. 217-218; COMMISSION EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Rapport du 19 juillet 1974, Requtes 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72 et 5372/72, Cinq soldats nerlandais c/ Pays-Bas, en COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: "Affaire Engel et autres". Serie B: Mmoires, Plaidories et Documents, 20, 1978, p. 80, prs. 161 y 162. Y tambin, vid. COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Engel et autres, Arrt du 8 juin 1976, Serie A, 20, par. 98. " COMMISSION EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Rapport du 18 mai 1977, Requte 6538/74, Times Newspapers Ltd. et consorts c/ Royaume-Uni, en COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: "affaire Sunday Times", Serie B: Mmoires, Plaidories et Documents, 28, 1982, p. 73, par. 243. '" Afirma el Tribunal Europeo que a ellos les "incombe de communiquer des informations et des idees sur les questions dont conaissent les tribunaux (objeto de la restriccin cuestionada en este caso) tout comme sur celles qui concement d'autres secteurs d'intrt public" (COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Sunday Times, Arrt du 26 avril 1979, Serie A, 30, par. 65).
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lorar, siempre que se cuestiona su restriccin, la importancia social del ejercicio de la libertad de expresin e informacin, enjuiciando el inters pblico de las informaciones; lo que, adems, lleva a ponderar la importancia de los medios de comunicacin social y de su responsabilidad, en relacin al inters pblico y las necesidades que, en una sociedad democrtica, justifican la restriccin de su libertad de impartir informacin e ideas. La evolucin de la anterior lnea interpretativa, sin embargo, podra abrir un interrogante sobre los parmetros utilizados para efectuar ante supuestos de hecho concretos esta valoracin del inters pblico, as como su validez. En este sentido, resulta muy reveladora de la intencin de los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo la actitud mantenida por los mismos en el caso Sunday Times ". En este supuesto de hecho, la cuestin planteada al Tribunal Europeo era si la prohibicin judicial de publicacin de un artculo en el diario Sunday Times relativo al problema de la "talidominda" y sus consecuencias" contravena o no el artculo 10 del Convenio Europeo. La prohibicin se sustentaba en la institucin del contempt of court", que permite a los tribunales del Reino Unido sancionar o impedir la publicacin de sus escritos de quienes con ellos pretendan interferir o influir en asuntos litigiosos pendientes. Los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo, ante esta situacin, debieron verificar si la prohibicin responda, en una sociedad democrtica, a una necesidad social imperiosa. Es interesante considerar la postura de la parte demandante, que advierte la importancia otorgada a la responsabilidad de los medios de comunicacin social; as en sus alegaciones ante la Comisin Europea, tras afirmar que la funcin de la prensa es informar, aade:
"Mais ceux-ci ne se boment pas tre l'cho de l'opinion publique, ils doivent aussi dcouvrir la vrite sur des questions d'intrt public par tous les moyens legitimes
" Aunque bien es cierto que con anterioridad la Comisin Europea haba dado muestras de cules podran ser los parmetros exigibles, con ocasin del caso De Geillustreerde Pers N.V. c/Pases Bajos (vid. supra, p. 18). " La talidomida era un medicamento que, a principios de los aos sesenta, haba provocado en el Reino Unido ms de 400 nacimientos de nios con malformaciones. " De origen jurisprudencial, esta institucin fue objeto en 1981 de regulacin legal. Sobre los aspectos ms sobresalientes de la reforma que dicha ley supuso en la institucin del contempt of court, vid. L.N. BROWN: "Thalidomide, the Sunday Times and the reform of the EngUsh law of contempt of court", en Perspectives canadienses et europnnes des Droits de l'Homme, Actes des Joumes strasbourgeoises de l'Institut Canadien d' tudes Juridiques Superieurs, Cowansville, Ivon Blais, 1986, pp. 529 y ss.; y P. KINDER, "Sur la libert de la presse en la Grande-Bretagne: de l'affaire Sunday Times l'affaire Harriet Harman ou les du contempt", Revue de Dmit Public et de la Science Politique en Frunce et l'Etranger, 1983, 2, pp. 285-322.
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leur dispostion. La vrit n'existe pas dans l'abstrait et elle n'a de valeur que si elle est connue; il faut done qu'elle soit dite"'".
Entiende la parte demandante, por tanto, que ha de vincularse la apreciacin de la necesidad de las medidas que afecten a la libertad de difusin de informaciones a un criterio de veracidad informativa, que subraya la concepcin de la informacin como un bien social. El planteamiento de la Comisin Europea fue ms moderado que el de los demandantes, entendiendo que la apreciacin de la necesidad de prohibir el artculo, desde la perspectiva del artculo 10 (2) del Convenio Europeo, deba tener en cuenta el inters pblico en la informacin objeto de la restriccin. Esta lnea de actuacin llev a la Comisin Europea a opinar que, a falta de una informacin oficial sobre el tema, el inters pblico demandaba que la informacin llegase a la sociedad por otros conductos por ejemplo, a travs de los medios de comunicacin social, para afirmar seguidamente que:
"Seules les raisons les plus impratives peuvent justifier que les autorits empchent Tinformation sur des questions pour lesquelles l'intrt public est que la lumire soit faite..." ".
Aparece, pues, en la opinin de la Comisin Europea, el inters de la opinin pblica en estar informada sobre Cuestiones de inters general" como criterio de valoracin de la necesidad de una restriccin de la libertad de impartir informacin e ideas reconocida en el artculo 10 del Convenio Europeo. El Triburml Europeo, sin apartarse en lneas generales del criterio de la Comisin Europea, profundiza ms en la delimitacin del mismo. Para ello, parte de la idea de que es preciso efectuar un balance entre los dos intereses pblicos que en este supuestos de hecho se contraponen: la
" COMMISION EUROPEENE DES DROITS DE L'HOMME: Rapport du 18 mai 1977, Requte 6538/74, Times Newspapers Ltd. et cotisorts c/ Royaume-Uni, en COUR EUROPEEN DES DROITS DE L'HOMME: "Affaire Sunday Times", Serie B: Mentones, Plaidories et Documents, 28, 1982, p. 36, par. 81. " COMMISION EUROPEENE DES DROITS DE L'HOMME: Rapport du 18 mai 1977, Requte 6538/74, Times Newspapers Ltd. et consorts c/ Royaume-Uni, en COUR EUROPEEN DES DROITS DE L'HOMME: "Affaire Sunday Times", Serie B: Mmories, Plaidories et Documents, 28, 1982, p. 36, par. 81. Por 8 votos a 5, se decidi que dicha restriccin vulneraba el artculo 10 del Convenio Europeo. ^ Si bien este inters no implica, segn la opinin de la Comisin Europea, esa exigencia de veracidad informativa en la apreciacin de la necesidad de la restriccin que se perciba en la opinin de la parte demandante.
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libertad de expresin y la correcta administracin de la justicia; y se sita para su realizacin en un contexto autnomo", es decir, de apreciacin de las circunstancias concurrentes desde la perspectiva del criterio de necesidad inscrito en el artculo 10 (2) del Convenio Europeo ^ y dando lugar, en consecuencia, a una nocin autnoma de necesidad '*. El Tribunal Euroropeo observa que la funcin de los medios de comunicacin social es la de comunicar informacin e ideas de inters para el pblico, lo que les concede la libertad de informar al pblico; poniendo adems de manifiesto que respecto a aquellas informaciones e ideas que sean de inters en el sentido descrito:
"... le public a le droit des recevoir" ".
La concepcin de este derecho es precisada por el propio Tribunal Europeo: se trata de un derecho del pblico a recibir una informacin adecuada *". Al aplicar este criterio, el Tribunal Europeo apreci que, en tanto la opinin pblica no reciba la informacin necesaria, y en funcin del contexto de la misma, la prohibicin de la publicacin del artculo no responda al criterio de necesidad ni observaba la debida proporcionalidad en el sentido del artculo 10 (2) del Convenio Europeo*'.
" COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Sunday Times, Arrt du 26 avril 1979, Serie A, 30, par. 60. Como indican algunos autores, ello supone que el balance tiene en cuenta criterios distintos de los que el contempt of court sugiere al juez britnico, y, por consiguiente, ms restrictivos (vid. D.J. HARRIS, "Decisions on the European Convention on Human Rights during 1979", British Yearbook of International Law, L, 1979, p. 259; o bien, R. PELLOUX: "Les arrts rendus par la Cour Europenne des Droits de 'Homme en 1979", Annuaire Frangais de Droits International, XXVI, 1980, p. 316). Aunque, como seala Cohn, deba ser desde el ngulo del derecho autnomo del Convenio Europeo "et non pas sur la base des normes du droit anglais que la Cour devait vrifier la ncessite de l'injonction" (COHENJONATHAN: Op. cit. , p. 476). '* Que se fundamentar en la idea de la existencia de una necesidad social imperiosa, tal y como se desprende de la propia jurisprudencia del Tribunal Europeo. " COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Sunday Times, Arrt du 26 avril 1979, Serie A, 30, par. 65. ^ COUR EUROPNNE DES DROITS DEL L'HOMME: Affaire Sunday Times, Arrt du 26 avril 1979, Serie A, 30 par. 66. De lo cual deduce Strozzi que el artculo 10 del Convenio Europeo reconoce y garantiza "le droit du public a tre correctement inform" (G. STROZZI): Op. cit., p. 973); expresin que quiz sea ms perfecta que la empleada por el propio Tribunal Europeo por cuanto aludira no slo a su adecuacin a ese inters ])or su contenido sino a su objetividad y pluralismo, notas que es preciso que la informacin rena en una sociedad democrtica. " Ibd., par. 67. El Tribunal Europeo tuvo en cuenta, entre otros aspectos, el estado del procedimiento y el tono moderado del artculo. El fallo del Tribunal Europeo en favor de la existencia de una violacin del artculo 10 del Convenio Europeo fue adoptado por un estrecho margen de 11 votos contra 9.
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REVISTA DEL INSTTTtnY) BARTOLOM DE LAS CASAS I
En conclusin, del caso Sunday Times puede desprenderse la utilizacin de unos parmetros concretos para la apreciacin de la necesidad y la proporcionalidad de una restriccin a la libertad de impartir informacin e ideas. Entre ellos, y basado en la existencia de un derecho del pblico a una informacin adecuada, se encontrara la apreciacin del inters para el pblico de la informacin y de las ideas transmitidas. En esta misma lnea, los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo se refirieron en el caso Barthold relativo a la aplicacin de la normativa alemana de concurrencia desleal a un veterinario que en unas declaraciones mostr la necesidad de un servicio nocturno de urgencia en Hamburgo al inters del pblico en conocer la situacin real existente en esta materia ". Con posterioridad, en el caso Lingens, relativo a la condena de un periodista austraco por difamacin contra un poltico austraco, los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo parecieron introducir una nueva perspectiva en la interpretacin de estos parmetros. En este supuesto, tanto la Comisin Europea como el Tribunal Europeo decidieron que, al evaluar el inters del pblico, deban considerarse no slo los hechos las noticias o informaciones en sentido estricto ", sino tambin los juicios de valor pertinentes y que se crean necesarios ". A partir de una
COMMISSION EUROPENNE DES DROITS DE L'HOMME: Rapport du 13 juillet 1983, Requte 8734/79, S. Barthold c/ R.F. d'Allemagne. Conseil de l'Europe, p. 21, par. 75. En este prrafo, la Comisin Europea menciona la existencia de un inters pblico en "tre inform de la situation existante". Vid. tambin: COUR EUROPENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Barthold, Arrt du 25 mars 1985, Serie A, 90, prs. 56 y ss. No hay que ver una contradiccin entre el "derecho del pblico a una informacin adecuada", empleado en el caso Sunday Times, y la referencia en el caso Barthold a un "inters del pblico" lo que podra verse como una restriccin del criterio jurisprudencial, ya que no determina la misma exigibilidad jurdica un "derecho" que un "inters", pues precisamente ese inters real y existente del pblico fundamenta que sea preciso respetar el derecho del pblico a una informacin adecuada, al cual no se hace referencia en el caso Barthold, porque se da por sobrentendida su presencia. " El objeto de la informacin, debido a las necesidades sociales, no se circunscribe hoy al clsico de la transmisin de las noticias, definidas stas como un "hecho verdadero, indito y actual, de inters general, que se comunica a un pblico que puede considerarse masivo, una vez que se ha recogido, interpretado y valorado" (J. L. MARTNEZ ALBERTOS: La informacin en una sociedad industrial Funcin social de las ma'ss-media en el universo democrtico, Madrid, Ed. Tecnos, 1981, p. 37); por el contrario, es un objeto ms amplio, que condiciona la propia nocin de informacin, y extensible a "noticias, datos, hechos, opiniones, comentarios y mensajes necesarios para entender de un modo inteligente las situaciones individuales, colectivas, nacionales e internacionales y para estar en condiciones de tomar las medidas pertinentes (COMISIN INTERNACIONAL PARA EL ESTUDIO DE LOS PROBLEMAS DE LA COMUNICACIN: Un solo mundo, voces mltiples. Informe de la Comisin Internacional para el Estudio de los Problemas de la Comunicacin, Informe Me. Bride, Mxico, Ed. Fondo de Cultura Econmica/ UNESCO, 1980, p. 37). Lo que incluira tambin a los juicios de valor dentro de ese contexto, como elemento indispensable de la informacin". " A este respecto, seal el Tribunal Europeo en sentido idntico al utilizado en el
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clara diferenciacin entre informaciones y juicios de valor y que estos ltimos reflejaran esencialmente las "ideas" propias del autor de la informacin que se reflejan en su escrito o en sus palabras, se determin que a los juicios de valor no les era aplicable la exigencia de veracidad, tal y como requeran los tribunales austracos *'. De lo que es posible plantear un nuevo parmetro para valorar el inters del pblico: la exigencia de veracidad de las informaciones difundidas; parmetro, sin embargo, cuya importancia ha de ser matizada pues, como el propio Tribunal Europeo seal posteriormente, "la publication d'articles vridiques et dcrivant des venements rels peut tre prohibe dans certains cas"^.
3. La precisin del fundamento jurdico del criterio del inters del pblico Todas estas consideraciones sobre la interpretacin del artculo 10 del Convenio Europeo han de servir para intentar, en la medida de lo posible, precisar el fundamento jurdico del criterio del inters del pblico y de su importancia. Desde esta perspectiva, la interpretacin dada por los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo implica, primero, que el criterio del inters del
caso Sunday Times, que a la prensa le incumbe "communiquer des informations et des idees sur les questions dbattues dans l'arne politique, tout comme sur celles qui concernent d'autres sector d'intrt public (COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Lingens, Arrt du 8 juillet 1986, Serie A, 103, par. 41). Ello implica, rechazando la interpretacin de los tribunales austracos, que la prensa no debe limitarse a comunicar informaciones, sino que tambin ha de interpretar os hechos (ibd.). En idntico sentido se pronunci la Comisin Europea (COMMISSION EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Rapport du 11 octobre 1984, Requte 9815/82, P.M. Lingens c/ Autriche, Conseil de l'Europe, p. 19, par. 72). COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Lingens, Arrt du 8 juillet 1986, Serie A, 103, par. 71. COMMISSION EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Rapport du 11 octobre 1984, Requte 9815/82, P. M. Lingens c/Autriche, Conseil de l'Europe, p. 19, par. 81. " COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Markt Intern Verlag GmbH et Klaus Beermann, Arrt du 20 novembre 1989, Serie A, 165, par. 35. La cursiva es propia. Ello, siempre que afecten a determinados intereses, como por ejemplo el respeto a la vida privada o a la confidencialidad comercial, que se consideren ms relevantes en un determinado momento y segn sean las circunstancias de hecho. Se deduce, en consecuencia, que no es plenamente identificable como parmetro de determinacin del inters del pblico en una informacin su veracidad, en tanto que requisito inherente al propio concepto de informacin. Lo que hace posible restringir una informacin verdica en funcin de otras necesidades, sin que, a su vez, se pueda afirmar que la falta de veracidad de una informacin comporte per se, a falta de otros motivos, la posibiUdad de restringir su difusin entre la opinin pblica.
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pblico se fundamenta en la consideracin de la informacin como un bien para el conjunto de la opinin pblica, en tanto en cuanto su aplicacin parte de la existencia de un derecho del pblico a recibir un informacin adecuada. Esto implica que este bien adopta una dimensin ms social que individual en cuyo caso se considerara como un bien para el individuo, y, en consecuencia, una concepcin ms restringida en relacin a sus consecuencias jurdicas. Segundo, que esta visin tiende a institucionalizar el papel de la opinin pblica. Ello, hasta cierto punto, resulta positivo, en cuanto significa aceptar la necesidad de un pblico formado. Y, tercero, que el criterio del inters del pblico es nicamente considerado como un parmetro valorativo de la necesidad y proporcionalidad de las medidas restrictivas. Esta limitada exigibilidad jurdica supone que el derecho del pblico a una informacin adecuada, que sustenta la aplicacin de dicho criterio, es apreciado slo como un mero corolario de la libertad de difundir informacin e ideas *'.
" En este sentido, la Corte Interamerkana de Derechos Humanos, al interpretar el artculo 13 de la Convencin Americana de Derecho Humanos ha adoptado un punto de vista cualitativamente diferente al anterior. As, el artculo 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos reconoce que: "1. Tada persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin." 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) al respeto a los derechos o la reputacin de los dems, o b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o moral piiblicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares del papel para peridico, de frecuencias radioeltricas, o enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones. 4. Los espectculos pblicos puede ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa de odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional." La Corte Interamercana de Derechos Humanos parte de la presencia en la libertad de expresin de dos dimensiones: la individual, que otorga al individuo la libertad de manifestarse sin injerencias; y la colectiva, a partir de un derecho colectivo a recibir cualquier informacin y a conocer la expresin del pensamiento ajeno y definible como el derecho de la sociedad a estar informada verazmente (CORTE INTERAMERCANA DE DERECHOS HUMANOS: Opinin Consultiva OC-5/85, de 13 de noviembre de 1985, "La colegiacin obligatoria de periodistas [arts. 19 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos]", Serie A: Fallos y Opiniones, 5, par. 33). Se advierte en esta interpretacin como ese derecho es entendido como un derecho social,
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En definitiva, hay que percibir cmo el fundamento jurdico que determina la utilizacin del criterio del inters del pblico es el entendimiento de la importante funcin social que cumple la informacin y su exigibilidad como un bien social, que se manifesta en la existencia de un derecho del pblico a urui informacin adecuada. Este ltimo derecho impone la necesidad de sopesar los intereses sociales en tomo a la informacin y la libertad de quien la difunde en un caso concreto; para lo cual, y como frmula de valorar la trascendencia para la opinin pblica de aquella informacin, surge el criterio del inters del pblico.
III. El desarrollo del criterio del inters del pblico en la prctica jurisdiccional
Si se pretende un anUsis del desarrollo del criterio del inters del pblico, hay que valorar en su justa medida el hecho de que el punto de partida de su utilizacin jurisdiccional sea precisamente con ocasin del caso Sunday Times. Primero, porque ello significa que su planteamiento como criterio jurisdiccional se produce simultneamente a una nueva interpretacin, ms restrictiva, del alcance jurdico de la doctrina del margen de apreciacin **; y, secn una exigibilidad jurdica que, si bien es distinta a la de un derecho subjetivo individual ^por lo que coincide la Corte Interamericana de Derechos Humanos con la Comisin Europea y el Tribunal Europeo en cuanto al planteamiento de un derecho inherente al conjunto de la sociedad institucionalizada en la opinin pblica ms que en un derecho del individuo, parece en teora ser ms vinculante que la derivada de la interpretacin de los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo, por cuanto no deja entrever que reduce su incidencia a la de constituir la mera base jurdico-poltica de un criterio con el que valorar las restricciones y su adecuacin, sino que la otorga una dimensin jurdica ms relevante. " Como seala la mayora de la doctrina, el caso Sunday Times constituy el punto de inflexin en la tendencia hasta entonces presente a la ampliacin del poder discrecional del Estado y, por tanto, a disminuir la competencia de los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo, propiciada por una evolucin extensiva de la doctrina del margen de apreciacin de la que la sentencia del Tribunal Europeo sobre el caso Handyside es un verdadero paradigma (L. N. BROWN: Op. ciu, p. 536; G. COHEN-JONATHAN: Op. cit., p. 190; D. EVRIGENIS: Op. cit., p. 134; R. PELLOUX: "Les arrts rendus par la Cour Europenne des Droits de l'Homme en 1979", Annuaire Franjis de Droit International, XXVI, 1980, p. 316; R. PINTO: Op. cit., pp. 196 y ss.; R. SAINT JOHN: Op. cit., p. 197; R. SAPIENZA, "La liberta d'espressione nella Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo: il caso Sunday Times", Rivista di Diritto Inernazionale, LXIV, 1981, 1, pp. 58 y ss.; P. VAN DIJK y G. VAN HOOF: Op. c., pp. 588 y ss.; o bien, H. C. YOUROW: Op. c., p. 128). As, en el caso Handyside, el Tribunal Europeo, partiendo de las premisas de la subsidiariedad del procedimiento de verificacin previsto en el Convenio Europeo frente a los procedimientos nacionales y de la imposibilidad de encontrar una nocin europea uniforme de moral lo que comporta que las autoridades del Estado se encuentren mejor emplazados para pronunciarse
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gundo, porque indica que el inters del pblico, ya desde un principio, se ha vinculado a la apreciacin de las restricciones del ejercicio de los derechos garantizados en el artculo 10 del Convenio Europeo relacionadas con la actividad informativa, es decir, con la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas. El anlisis del desarrollo de su evolucin implica relacionar el criterio del inters del pblico con el contenido de las restricciones determinado a partir de los fines legtimos alegados. De este modo, deber observarse respecto a: la garanta de la autoridad e imparcialidad del poder judicial, la seguridad nacional, la proteccin de la reputacin y los derechos ajenos y la proteccin de la moral; sin olvidar, como un aspecto particular a considerar, la especificidad de su aplicacin respecto a la libertad de recibir informacin e ideas. 1. El criterio del inters del pblico y la garanta de la autoridad e imparcialidad del poder judicial El caso Sunday Times es importante en la prctica jurisdiccional relativa al artculo 10 del Convenio Europeo ** debido a la relevancia de las cuestiones jurdicas vinculadas al supuesto de hecho y a su problema de fondo: la injerencia informativa en los procesos judiciales. Esto se tradujo, esencialmente, y tras perfilar de manera previa una nocin autnoma de autoridad del poder judicial , un debate sobre la existensobre la presencia de una necesidad social imperiosa, signific que su competencia se diriga a enjuiciar si los motivos alegados por las autoridades naciormles eran razormbles y suficientes (COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Handyside, Arrt du 7 dcembre 1976. Serie A, 24, prs. 48 y ss.); lo que implicaba limitarse a observar los argumentos del Estado y su razonabilidad, sin intentar verfcarlas en relacin a las exigencias del Convenio Europeo y de una estricta valoracin al respecto de los hechos y decisiones adoptadas. Mientras que en el caso Sunday Times, el Tribunal Europeo manifest que, aun considerando el margen de apreciacin en favor del Estado, su competencia le obligaba a "s'assurer de la conformit des actes nationaux avec les normes de cet nstrument (del Convenio Europeo)" (COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Sunday Times, Arrt du 26 avril 1979, Serie A, 30, par. 61); lo que supone, en definitiva, realizar un anlisis profundo y concienzudo de las circunstancias del supuesto de hecho que determinaron la decisin de las autoridades nacionales a diferencia del caso anterior. " Sin olvidar que la sentencia del caso Sunday Times es importante dentro del conjunto 'de la prctica jurisdiccional relativa al Convenio Europeo, como demuestra el hecho de que sea una de las sentencias que ha dado lugar a una ms amplia bibliografa; en este sentido, vid., por ejemplo, la recopilacin de Berger (V. BERGER, Jurisprudence de la Cour Europerme des Droits l'Homme, Pars, Sirey, 3me, edition, 1991, p. 154). Entendida como "l'ide que les tribunaux constituent les organes appropis pour apprcier les droits et obligations juridiques et statuer sur les diffrends y relatifs, que le public les considere comme tels et que leur aptitude k s'acquitter de cette tache lui inspire du respect et de la confiance" (COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Sunday Times, Arrt du 26 avril 1979, Serie A, 30, par. 55). Precisamente, ste es uno de los aspectos que explica la diferencia de la extensin del
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cia en el supuesto de hecho concreto planteado de la necesidad social imperiosa de restriir la libertad de comunicar informacin e ideas en aras de proteger la correcta administracin de la justicia. El balance efectuado por el Tribunal Europeo entre dichos intereses contrapuestos no parti ni mucho menos de un equilibrio entre ambos. El Tribunal Europeo precis, primero, ponderando su trascendencia social, que, si bien la libertad de expresin ejercida por los medios de comunicacin social podra ser restringida en funcin de ciertos intereses, dichas excepciones "apellent une interprtation troite"^^; y, segundo, que esta interpretacin estricta no se formula nicamente en funcin de la trascendencia en s misma de la libertad de quien imparte informacin, sino tambin porque el artculo 10 del Convenio Europeo garantiza el derecho del pblico a recibir informacin adecuada ^^. A esta conclusin llega el Tribunal Europeo tras delimitar, considerando la funcin social de los medios de comunicacin en una sociedad democrtica, los trminos de este balance. De este modo, deba entenderse que, si los derechos reconocidos en el artculo 10 del Convenio Europeo constituan un fundamento esencial de la sociedad democrtica, este principio era aplicable frente a cualquier otro inters que se le contrapusiera incluso la defensa de la correcta administracin de la justicia, para aadir a continuacin que:
"si les media ne doivent pas franchir les bornes fixes aux fins d'une bonne administration de la justice il leur incombe de communiquer des informations et des idees sur les questions dont conaissent les tribunaux comme sur celles qui concernent d'autres secteus d'intrt public" ".
margen de apreciacin entre el caso Handyside y el caso Sunday Times: la presencia o no de nociones autnomas. Critica Pinto, en relacin al caso Handyside, la no formulacin de una nocin autnoma de moral ya que el artculo 10 (2) del Convenio Europeo "ne renvoie pas aux Estats parties la dfinition de ce concept"; quedando a la arbitrariedad estatal su formulacin (R. PINTO: Op. cit., pp. 196 y ss.); y, en consecuencia, facilitando la aceptacin de una mayor discrecionalidad en favor del Estado. Aun a pesar de la razn que pueda encerrar esta perspectiva, hay que indicar que el propio Tribunal Europeo ha indicado la variabilidad de la amplitud de la discrecionalidad concedida al Estado en funcin de la finalidad de las restricciones, y, en este sentido, manteniendo que ese margen de apreciacin ser mayor en el caso de que se alegue la proteccin de la moral (COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Sunday Times, Arrt du 26 avril 1979, Serie A, 30, pg. 59). " COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Sunday Times, Arrt du 26 avril 1979, Serie A, 30, par. 65. La cursiva es propia. '' Ibd., par. 66. " Ihd., par. 65.
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Es, pues, desde que se considera que la comunicacin de informacin e ideas sobre un asunto de inters general para la opinin pblica es esencial para una sociedad democrtica^", cuando se est incorporando el inters del pblico a ese balance. Al constituirse en un elemento del citado balance, el inters del pblico se convierte en un criterio de valoracin de la necesidad de las restricciones a la libertad de comunicar y recibir informacin e ideas; criterio que exige, bajo el prisma indicado, el examen de las circunstancias de hecho que pueden determinar la presencia de un inters social en la difusin de la informacin u opinin. En el caso Sunday Times, el Tribunal Europeo, tras apreciar el tono moderado del artculo publicado y el contexto de su publicacin, sustent su opinin sobre la inexistencia de una necesidad que justificase la prohibicin de la publicacin del artculo, afirmando que:
"La catastrophe de la thalidomide proccupait sans consteste le public. Elle soulevait le point de savoir si la ûissance socit qui avait distribu ce produit pharmaceutique avait engag sa responsabilit, juridique ou morale, envers des centaines d'individus..." ''K
Aadiendo, adems, otros posibles efectos positivos derivados de su difusin pblica:

'i'article aurait pu servir de frein des controverses spculatives entre espirits ma informes" ".
Esta lnea de actuacin ha sido seguida por el Tribunal Europeo en aquellos supuestos en que el inters opuesto a la libertad de comunicar y recibir informacin e ideas ha sido el mantenimiento de la autoridad e imparcialidad del poder judicial. De este modo, en el caso Barfod, ante una condena por difamacin contra un ciudadano groenlands por un artculo en el que cuestionaba la imparcialidad de dos jueces en cierto litigio, el Tribunal Europeo aplic el criterio del inters del pblico para apreciar la proporcionalidad de las medidas
'" Y, siguiendo el razonamiento, tarea primordial de los medios de comunicacin social (ibd.), en la medida en que deben dar satisfaccin a ese derecho del pblico a una informacin adecuada. " COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Sunday Times, Arrt du 26 avril 1979, Serie A, 30, par. 66. Aunque el Tribunal Europeo consider muy especialmente por otro lado las necesidades informativas de las familias de las vctimas.
Ibd.
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adoptadas por las autoridades nacionales". Mientras, en el caso Weber, relativo a las declaraciones de un conocido ecologista helvtico en tomo a un proceso judicial en el que se encontraba incurso, se tuvo en cuenta, para apreciar el inters de cualquier informacin respecto al mismo, la notoriedad de la persona implicada en l '*.
2. El criterio del inters del pblico y la seguridad nacional Aunque hasta entonces no se haba utilizado el criterio del inters del pblico ante situaciones en que la necesidad social imperiosa puediese derivar de un peligro para la seguridad nacional, dos asuntos llevados ante el Tribunal Europeo ^ y con presupuestos fcticos semejantes han permitido la aplicacin del criterio del inters del pblico a supuestos en que el inters de la garanta de la autoridad e imparcialidad judiciales se unan las exigencias de la seguridad naciorml: el caso Observer et Guardian el Reino Unido y el caso Sunday Times (2). El origen de ambos est en diversas prohibiciones judiciales de publicacin de informaciones o extractos relacionados con el libro Spycatcher, cuyo autor Peter Wright revelaba secretos sobre el funcionamiento de los servicios secretos britnicos, a los que haba pertenecido. La importancia de estas sentencias radica en que aaden un nuevo factor de estimacin del inters del pblico: la adecuacin temporal de las informaciones cuya aparicin es prohibida; admitindose, en especial respecto a las informaciones transmitidas por la prensa, que:
"l'infonnations est un bien prssable et en retarder la publication, mme pour une breve priode, risque fort de la priver de toute valor et de toute intrt" .
" COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Barford, Arrt du 22 fvrier 1989, Serie A, 149, prs. 29 y ss. La Comisin Europea precis antes de modo ms explcito que el criterio de necesidad "est particulirement strict dans les questions d'intrt public concemant le fonctionamment de l'administration publique, y compris du pouvoir judiciaire" COMMISSION EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Rapport du 16 juillet 1987, Requte 11508/85, B. c/ Danemark. Conseil de l'Europe, 1988, p. 15, par. 71). COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Weber, Arrt du 2 mai 1990, Serie A, 177, par. 48. " COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Observer et Guardian c/ Royaume-Uni, Arrt du 26 novembre 1991, Serie A, 216, par. 60; Affaire Sanday Times (2), Arrt du 26 novembre 1991, Serie A, 217, par. 51.
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DERECHOS Y LIBERTApES
As pues, la posibilidad de que una informacin pierda por causa de la prohibicin de su publicacin su actualidad e inters puede influir en la inadecuacin de una restriccin. En el caso Observer et Guardian el Reino Unido se distinguieron dos perodos de tiempo. En primer trmino, de julio de 1986 a julio de 1987, perodo en el que exista un procedimiento similar en Australia y donde el citado libro era un mero manuscrito y por tanto las informaciones a publicar emanaban directamente del ex agente; encontrndose motivos suficientes para apreciar la necesidad y proporcionalidad de las restricciones adoptadas *". Y, en segundo trmino, de julio de 1987 a octubre de 1988, perodo en el que el libro ya ha sido publicado en Estados Unidos y su importacin no es impedida en el Reino Unido ^por lo que el contenido del libro "cessa de provoquer des spculations et perdit son caractre confidentiel"; en relacin a este perodo el Tribunal Europeo apreci que no existan "objectifs suffisants pour justifer le maintien de l'ingrence incrimine" '^. En el caso Hadjianastiassiou ci Grecia, por contra, nicamente motivos de seguridad nacional fiaeron alegados por el Estado para justificar la condena
<" COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Observer et Guardian c/ Royaume-Uni, Arrt du 26 novembre 1991, Serie A, 216, prs. 63 y ss. Aceptando el balance efectuado por al autoridad judicial nacional entre el inters publico en impedir la divulgacin de las citadas informaciones y el inters pblico en autorizarlas (Jbd., par. 63). " COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Observer et Guardian c/ Royaume-Uni, Arrt du 26 novembre 1991, Serie A, 216, par. 66. En el mismo sentido, COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Sunday Times (2), Arrt du 26 novembre 1991, Serie A, 217, par. 54. " COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Observer et Guardin c/ Royaume-Uni, Arrt du 26 novembre 1991, Serie A, 216, par. 69; Affaire Sunday Times (2), Arrt du 26 novembre 1991, Serie A, 217, par. 54. Es significativo que, mientras en ambos supuestos el fallo del Tribunal Europeo sobre este segundo perodo de tiempo fue adoptado por unanimidad, en el caso Observer et Guardian el Reino Unido la decisin sobre el primer perodo de tiempo fue objeto de discusin, por cuanto el fallo se adopt por 14 votos contra 10, y, adems, dio lugar a opiniones parcialmente disidentes de los jueces Pettiti con adhesin de Pinheiro; Waish; De Meyer con adhesin de Pettiti, Russo, Foighel y Bigi; Martens; Pekkanen y Morenilla. Hay que apreciar, primero que la Comisin Europea se pronunci en favor de considerar que durante ese primer perodo tambin existi violacin del artculo 10 del Convenio Europeo, por 6 votos a 5 (COMMISSION EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Rapport du 12 juillet 1990, Requte 13585/88. Conseil de l'Europe, 1990, p. 21 a 24, prs. 79 a 86); y, segundo, que la opinin mayoritaria dentro del Tribunal Europeo, y a pesar de que el inters de la seguridad nacional puede otorgar al Estado un poder discrecional bastante amplio de por s, ha concedido un margen de apreciacin muy amplio al Estado al apreciar la necesidad de las restricciones basndose en el hecho de que los jueces ingleses "taient en droit de croire la necessit d'injoctions et que cette conclusin s'appyuyait sur des motifs 'suffisants'..." COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Observer et Guardian c/ Rcâume-Uni, Arrt du 26 novembre 1991, Serie A, 216, par. 63), con lo que no se entr en ponderar demasiado intensamente su concordancia con el artculo 10 del Convenio Europeo desde una perspectiva autnoma, muy en la lnea del caso Handyside.
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a prisin de un capitn del ejrcito que revel a una sociedad francesa informacin, considerada como secreto oficial, sobre un programa de produccin de un nuevo tipo de misil. El Tribunal Europeo, ponderando las especiales responsabilidades en este caso de los miembros de la Fuerzas Armadas, ha decidido que las medidas jurdicas adoptadas contra el demandante era necesarias desde la perspectiva de la seguridad nacional helena, y, en consecuencia, conformes al artculo 10 del Convenio Europeo*'. El criterio del inters pblico no fue tenido prcticamente en este supuesto de hecho en cuenta: primero, porque como el propio demandante mantuvo, la informacin era de escasa importancia ^; y, segundo, porque fue dirigida no a la opinin pblica, sino a una empresa mercantil lo que evidenciaba su falta de inters social.
3. El criterio del inters del pblico y la proteccin de la reputacin y ios derechos iyenos La aplicabilidad del criterio del inters del pblico ha sido utilizada, con cierta asiduidad, respecto a la proteccin de la reputacin y los derechos ajenos. En el caso Barthold, se plante el posible inters de unas declaraciones que las autoridades nacionales haban considerado como un acto de publicidad ilcita por parte de un veterinario que mencion la existencia de un servicio nocturno de urgencias en su ciudad. La propia Comisin Europea se encarg ya de matizar que, aunque dicha entrevista pudiera tener cierto efecto publicitario, no era ese aspecto el ms relevante del supuesto de hecho *'. Lo realmente importante, en su opinin, era el contenido de las declaraciones: la situacin de las urgencias veterinarias nocturnas en Hamburgo; cuestin que, examinada en el contexto de la sancin a su autor existencia de un problema social latente por la ausencia de un servicio pblico organizado, "tait un lment de dbat public"^.
" COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Hadjianastassiou c/ Grce, Arrt du 16 dcembre 1992, Serie A, 252, pr. 46. " COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Hadjianastassiou c/ Grce, Arrt du 16 dcembre 1982, Serie A, 252, pr. 44. "' COMMISSION EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Rapport du 13 juiliet 1983, Requte 8734/79, S. Barthold c/R.F. d'Aliemagne. Conseil de l'Europe, 1983, p. 21, pr. 74. "* Ibd., pr. 75. La cursiva es propia.
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En consecuencia, la Comisin Europea se inclin a pensar que las medidas adoptadas por las autoridades nacionales no estaban justificadas: en relacin a la informacin incluida en la entrevista, "le public avait rellement intrt tre inform de la situacin existente" *^; y, por otro lado, respecto a las opiniones crticas del demandante, la negacin del derecho a comunicar a los profesionales liberales supondra "condamner l'anonymat les membres de ees professions chaqu fois qu'ils sont disposs ou invites a un dbat public" ^. La argumentacin de la Comisin Europea, en sntesis, apunta a que el criterio del inters del pblico conceda un mayor peso a la participacin y desarrollo de un debate pblico que a cualquier consideracin sobre la posible repercusin publicitaria de la actuacin de una profesin liberal, en la medida en que su actitud demuestra su intencin de aportar su propia perspectiva como ciudadano a la opinin pblica. Este punto de vista fue confirmado posteriormente por el Tribunal Europeo *'. El caso Barthold viene a ratificar un aspecto que pareca ya desprenderse de la intencin inicial de los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo: que el criterio del inters del pblico centra su anlisis en la trascendencia social de la informacin o de las ideas que son objeto de restriccin y no tanto en la naturaleza de su contenido o en sus fines lo cual no implica
" Ibd., la cursiva es propia. " COMMISSION EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Rapport du 13 juillet 1983, Requte 8734/79, S. Barthold c/R.F. d'AUemagne. Conseil de l'Europe, 1983, p. 22, par. 79. l Tribunal Europeo fue an ms taxativo en este punto al precisar que este tipo de restricciones podan "dcourager les membres de ees professions de contribuer la discussion publique" (COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Barthold, Arrt du 25 mars 1985, Serie A, 90, par. 58). ' COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Barthold, Arrt du 25 mars 1985, Serie A, 90, par. 58. Es perceptible el nfasis del Tribunal Europeo en destacar la importancia de la participacin de los profesionales liberales como el demandante en el debate pblico sobre cuestiones de relevancia social como sta {vid., por ejemplo: G. COHEN-JONATHAN: "Chronique de la Cour Europenne des Droits de l'Homme", Cahiers de Droit Europen, 1988, 4, p. 467.; V. COUSSIRAT-COUSTERE: "La jurisprudence de la Cour Europene des Droits de THomme", Annuaire Frangais de Droit International, XXXII, 1986, p. 290; P. ROLLAND P. TAVERNIER: "Chronique de jurisprudence de la Cour Europene des Droits de l'Homme", Journal du Droit International, 1986, pp. 1081 y 1082; P. VAN DIJK y G. VAN HOOF: Op. cit., p. 426). Como indica Cohn, en otro de sus artculos, esta visin implica que los cdigos deontolgicos no han de ser interpretados de forma rgida y coartar la libertad de intervencin de determinados colectivos en el debate de cuestiones de inters pblico aunque el ejercicio de su libertad de expresin implique accesioriamente un cierto aspecto publicitario (G. COHEN-JONATHAN: "Libert d'expressin et message publicitaire", Revue Trimestrielle des Droits de l'Homme, 4, numero especial, 1993, 13, p. 91). 575
tampoco que la prctica jurisdiccional debe ignorar dichos aspectos al hacer el balance entre el inters del pblico y otros intereses contrapuestos. As parece entenderlo la Comisin Europea, que ha precisado que no poda quedar al margen del artculo 10 del Convenio Europeo, y por tanto ese balance de intereses, por ejemplo, una "publicacin pouse des intrts particuliers y compris des intrts conomiques" "". Ya ms concretamente en el mbito de la proteccin de la reputacin ajena es de suma importancia el caso Lingens''; muy particularmente por la aplicacin que en el mismo se hace del criterio del inters pblico. Y ello porque parece introducir una cierta gradacin en la aplicacin del criterio del inters pblico, a partir de la consideracin de la distinta importancia de las informaciones e ideas segn cual sea su objeto. De este modo, se viene a subrayar la mayor trascendencia social de aquellas informaciones u opiniones que se inscriben en el mbito del debate poltico de la propia sociedad ^; con lo cual, aquellas informaciones u opiniones referidas a los polticos o a cuestiones relacionadas con la vida poltica resultarn de mayor inters para el pblico que las de otra naturaleza. En el caso Lingens, referente a las descalificaciones personales vertidas por un periodista contra el Canciller austraco Kreiski, esta perspectiva lleva al Tribunal Europeo a manifestar que los lmites de la crtica admisible en relacin a un poltico son superiores a los permisibles en relacin a un particular''.
" COMMISSION EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Rapport du 18 dcembre 1987, Requte 10572/83, Markt Intem Verlag GmbH et Klaus Beennan el R.F. d'Allemagne. Conseil de l'Europe, 1987, p. 34, par. 203. " Vid., por ejemplo: F. CASTRO-RIAL GARRONE: "Crnica de las decisiones de la Comisin y el Tribunal Europeos de Derechos Humanos. 1986", Revista de Instituciones Europeas, 1987, p. 489 y ss.; G. COHEN-JONATHAN; Op. cit., p. 477 y ss.; V. COUSSIRAT-COUSTERE: "La jurisprudence de la Cour Europenne des Droits de THomme en 1986", Armuaire Franjis de Droit International, XXXIII, 1987, pp. 440 y ss.; M. LEVY: "La libert d'expression et la protection de la personnalit", Revue Trimestriele des Droits de l'Homme, 4, nmero special, 1993, 13, p. 163; P. ROLLAND y P. TAVERNIER: "Chronique de jursiprudence de la Cour Europene des Droits de l'Homine", Journal du Droit Intentational, 1987, pp. 790 y ss.; R. SAINT JOHN, "Politicians and the Press", en Protection des Droits de l'Homme: la dimensin europene. Mlanges offers en l'honnew de G. J. Wiarda, Ed. Matscher y H. Petzold; Kln, Carie Heymans Verlag, 1988 pp. 361 y ss.; P. VAN DIJK y G. VAN HOOF: Op. cit., pp. 415 y ss. " Porque, como indica el Tribunal Europeo, el debate poltico "se trouve au coeur mme de la notion de socit dmocratique..." (COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Lingens, Arrt du 2 juin 1986, Serie A, 103, par. 42). ^ Ello supone que, aunque el poltico tenga derecho a la proteccin de su reputacin, cuando sta sea exigida segn los procedimientos legales establecidos, sus imperativos "doivent tre mis en balance avec les intrts de la libre discussion des questions politiques", ya que el individuo que se dedica a la poltica "s'expose invitablement et conscierrwnent un controle attentif de ses faits et gestes tant par les joumalistes que par la masse des citoyens" (COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Unges, Arrt du 2 juin 1986, Serie A, 103, par. 74). La cursiva es propia.
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Como resultado de ello, determinadas afirmaciones, que en otro contexto podran llevar a que se considerase necesaria su restriccin por su exageracin, tono o contenido, pueden en el contexto del debate poltico ser protegidas en inters del pblico **. En el caso Thorgeir Thorgeirson el Islandia, relativo a la condena a un escritor por sendos artculos publicados en un diario en relacin a la existencia de actuaciones brutales por parte de la polica islandesa, el Tribunal Europeo, sin embargo, atenu esta impresin al afirmar que nada permita a partir de la prctica jurisdiccional distinguir "entre le dbat politique et la discussion d'autres problmes d'intrt general"''. Lo que indica que la posible gradacin no vendr dada tanto en funcin de que se est frente a una cuestin que es objeto de debate poltico, sino ms bien por el inters general en la opinin pblica que suscite el problema abordado por quien imparte informacin e ideas; resultando, como se aprecia en el caso Lingens, las cuestiones relativas a los polticos y al debate poltico siempre de mximo inters para la opinin pblica **.
'* COUR EUROPEENNE DES DROITS DEL L'HOMME: Affaire Lingens, Arrt du 2 juin 1986, Serie A, 103, prs. 43 y ss. " COUR EUROPEENNE DES DROITS DEL L'HOMME: Affaire Thorgeir Thorgeirson c/ Islande, Arrt du 25 juin 1992, Serie A, 239, par. 64. Se apreciaron como aspectos determinantes, adems, el hecho de que los artculos del demandante no constituan un ataque contra el conjunto del cuerpo policial, sino que precisamente se dirigan contra una minora de funcionarios policiales implicados en acciones de especial brutalidad y la intencin del demandante, que era la de conseguir la institucin de un rgano independiente e imparcial de encuesta para investigar las actuaciones de personas (ibd., par. 66). " En ambos asuntos, el Tribunal Europeo no tom en cuenta el argumento de los respectivos Estados en torno al tono y a las expresiones utilizadas por los demandantes. As, por ejemplo, en el caso Lingens, el demandante haba tildado a la conducta del Canciller saliente Kreiski como propia del "opportunisme plus vil", calificndola de "inmoral" y "dpourvu de dignit", por su postura de defensa vehemente' del presidene del Partido Liberal Austraco (FP), acusado por Simn Wiesenthal, Presidente del Centro de Documentacin Juda, de formar parte de un batalln de las SS durante la II Guerra Mundial (COUR EUROPEENNE DES DROITS DEL L'HOMME: Affaire Lingens, Arrt du 2 juin 1986, Serie A, 103, prs. 15 y 21); sin embargo, el Tribunal Europeo no dio excesiva importancia al lenguaje empleado apreciando sobre todo la necesidad de una cierta tolerancia en el mbito de la crtica poltica. Esta decisin no es bien vista por Saint John, que critica que el Tribunal Europeo "did not explicity pass judgement on the permissibility of the words used in the context of Austrian society" y del significado que los lectores podan darle a esas palabras (R. SAINT JOHN: Op. cit., p. 369). En idntica lnea se pronunci en el caso Thorgeir Thorgeison el Islandia, aunque aqu el Tribunal Europeo, considerado el fin buscado por el demandante, afirm que no se poda "teir pour excessif la langage utilis" (COUR EUROPEENNE DES DROITS DEL L'HOMME: Affaire Thorgeir Thorgeirson c/ Islande, Arrt du 25 juin 1992, Serie A, 239, par. 67).
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DERECHOS Y LIBERTADES. Nra. 2 . - 19
De este modo, se han considerado del mximo inters pblico la discusin relativa a las diferencias de trato entre nacionales y extranjeros'' y la moralidad pblica '*. Igualmente es importante el caso Lingens porque efecta una cierta diferenciacin respecto a las condiciones exigibles para la apreciacin del inters del pblico; de forma que se infiere una importante distincin entre las informaciones, por un lado, y las opiniones o juicios de valor, por otro lado. El Tribunal Europeo parece plantearse, al valorar el inters del pblico en relacin a las informaciones, una condicin especfica como es la de su veracidad, la cual por otra parte, no sera aplicable a las opiniones o juicios de valor''; postura interpretativa mantenida en el caso Oberschlick el Austria '"" y en el caso Schwabe c/ Austria "". Esta condicin especfica referida a las informaciones no es entendida en un sentido absoluto por el propio Tribunal Europeo, ya que tiene un alcalice limitado ^^, en la medida en que la defensa de otros intereses prime sobre el inters del pblico respecto a esa informacin veraz. Muy relevante en este sentido resulta el caso Castells el Espaa, relativo a la condena penal por injurias al Gobierno contra un senador vasco por la publicacin de un artculo en el que responsabilizaba a aquel de pasividad ante los atentados terroristas de la extrema derecha, principalmente por la connivencia de la polica con estos grupos. Su queja principal fue que, durante
" En relacin a la condena a un periodista por difamacin por un artculo en que criticaba las declaraciones de un poltico austraco, del Partido Liberal Austraco (FP), que propona disminuir las ayudas familiares a las madres extranjeras residentes para incrementar las correspondientes a las madres austracas, con el objeto de reducir el nmero de abortos de stas fundados en razones econmicas, propuestas que fueron calificadas como de filonazis y, por tanto, delictivas segn la legislacin austracas por el demandante (COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Oberschlick c/ Autriche, Arrt du 23 mai 199L Serie A, 204, par. 61). " En relacin a la condena por difamacin de un miembro de una organizacin poltica juvenil austraca por comparar el comportamiento de un poltico al aplicar criterios de moralidad pblica diferentes respecto a dos personas que haban tenido accidentes de trfico bajo los efectos del alcohol segn su tendencia poltica (COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Schwabe c/ Autriche, Arrt du 28 aut 1992, Serie A, 242-B, prs. 28 y ss.). " En la medida en que, respecto a los juicios de valor, esta exigencia sera irrealizable, ya que "porte atteinte la libert d'opinion elle-mme", tambin prevista en el artculo 10 del Convenio Europeo (COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Lingens, Arrt du 2 juin 1986, Serie A, 103, par. 46). '" COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Oberschlick c/ Autriche, Arrt du 23 mai 1991, Serie A, 204, par. 63. '"' COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Schwabe c/ Autriche, Arrt du 28 aut 1992, Serie A, 242-B, par. 34. '"^ Vid. supra, pp. 26 y 27, en relacin al caso Markt Intem Verlag GmbH y Klaus Beerman, relativo a un artculo en un boletn dirigido nicamente a comerciantes en el que se mencionaba un supuesto de competencia desleal.
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el proceso penal seguido contra l ante el Tribunal Supremo, no se le admitieron la mayor parte de las pruebas que propuso y con las que pretenda probar sus afirmaciones; lo que se haba hecho teniendo en cuenta lo previsto en el artculo 461 del Cdigo Penal espaol"". Tras indicar la importancia de la libertad de expresin de las personas elegidas por mandato popular "", e indicar que en este supuesto de hecho el demandante no haba actuado en cuanto tal por haberse expresado mediante un medio escrito y no en el Senado, indic el Tribunal Europeo el inters de las cuestiones planteadas en el Pas Vasco "". Fijado este principio, el Tribunal Europeo puso de manifiesto que la crtica admisible hacia un Gobierno era ms amplia que respecto a los particulares e incluso a los polticos, ya que el Gobierno por su posicin dominante contaba con toda clase de medios para responder a las imputaciones difamatorias vertidas contra l "^. Con todo ello, el Tribunal Europeo dio un poids dcisif la circonstance qu'il [el Tribunal Supremo] les declara [las pruebas aportadas por el demandante] irrecevables, para apreciar la violacin del artculo 10 del Convenio Europeo'"'. Se observa, pues, como en este supuesto de hecho el Tribunal Europeo s da una importancia capital, en el contexto de un asunto de inters del pblico, a la veracidad de las informaciones la cual no se ha permitido demostrar al demandante "*.
"" Que dice en su primer prrafo: "AI acusado de injuria no se admitir prueba sobre la verdad de las imputaciones sino cuando stas fueren dirigidas contra funcionarios pblicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo..." De esta forma, la exceptio veritatis, es decir, la posibilidad de demostrar la verdad de las imputaciones realizadas, se interpreta que no puede aplicarse al Gobierno, ya que la veracidad de las afirmaciones no tendra una importancia determinante para dilucidar la existencia o no de injurias contra el mismo. "" Ya que "reprsente ses lecteurs, sgnate leurs preocupations et dfend leurs intrts"; o que implica, y, en especial cuando se trata de un parlamentario de la oposicin, un control ms estricto por parte del Tribunal Europeo de las medidas adoptadas (COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Castells c/ Espagne, Arrt du 23 avril 1992, Serie A, 236, par. 42). '"' Ibd., par. 45. "* Ibd., par. 46. "" Ibd., par. 48. La cursiva es propia. "" Dos aspectos ms destacan en la posicin mantenida por el Tribunal Europeo en este asunto: primero, la importancia dada a la libertad de comunicacin de las personas electas sobre todo, si son miembros de la oposicin; y, segundo, la posibilidad de que el criterio del inters del pblico sea apreciado en relacin a un sector reducido e identificable de la opinin pblica en este caso, la opinin pblica del Pas Vasco.
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4. El criterio del inters del pblico y la proteccin de la moral
No parece que al criterio del inters del pblico se le otorgue excesivo peso en la verificacin de aquellas restricciones cuya finalidad es proteger la moral Siguiendo la orientacin adoptada en el caso Handyside, se ha seguido manteniendo un amplio margen de discrecionalidad estatal en esta materia es decir, determinacin del inters social predominante al respecto y no tanto por utilizar el criterio del inters del pblico para establecer el impacto real en la sociedad de la informacin u opinin desde una perspectiva europea; el razonamiento tendr siempre el mismo fundamento: la ausencia de una concepcin europea de moral. Esta orientacin se percibe en el caso Mller y otros; en el cual, en todo caso, si el inters del pblico es apreciado en alguna forma ante un supuesto de hecho relacionado con las medidas adoptadas contra una exposicin de pinturas en las que se representaban escenas sexuales, lo es para enfatizar que "le public y avait librement accs" a la exposicin, ya que sus organizadores "n'avaient fix ni droit d'entre ni limite d'ge" '"*. Esta alusin parece evidenciar que el Tribunal Europeo lo ha utilizado para precisar los presupuestos fcticos ^ y particularmente la posibilidad de su influencia en cualquier tipo de persona que justifican un amplio margen de apreciacin y no para sostener un criterio propio, de carcter negativo, en torno a la existencia de un inters pblico en los cuadros expuestos "". Una cierta variacin se aprecia en la actitud del Tribunal Europeo a este respecto en su sentencia sobre el caso Open Door et Dublin Well Woman el Irlanda, referente a la prohibicin de la Corte Suprema irlandesa a los demandantes de informar a mujeres encintas sobre la posibilidad de abortar en el extranjero ^ya que en Irlanda el aborto est prohibido. El Tribunal Europeo, tras advertir que no deba pronunciarse ante este supuesto de hecho sobre si el Convenio Europeo garantizaba el derecho al aborto o si por el contrario el artculo 2 del mismo se extenda tambin a los no nacidos'", y aun otorgando un amplio margen de discrecionalidad del
"^ COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Mller et autres, Arrt du 24 mai 1988, Serie A, 133, par. 36. " Como indican Van Dijk y Van Hoof, estos factores son valorados nicamente para apreciar si el Estado ha sobrepasado su margen de apreciacin (P. VAN DIJK y G. VAN HOOF: Op. cit., p. 425). '" COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Open Door et Dublin Well Woman c/ Irlande, Arrt du 29 octobre 1992, Serie A, 246, par. 66.
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Estado en esta materia, se centr en la valoracin de la proporcionalidad de las medidas adoptadas contra los demandantes. A este respecto, en primer trmino, se apreci que las actividades sobre las que se informa la posibilidad de abortar en el extranjero eran toleradas por el Estado, el cual no condena penalmente a las mujeres que salen del pas para abortar "^. En segundo trmino, que la prohibicin de informar "rduit la libert de recevoir ou communiquer des informations sur des services licites dans d'autres Etats contractants et dont peuvent dpendre la sant et le bien-tre d'une femme" '". En tercer lugar, que los demandantes no se dedicaban a incitar al aborto, sino que ste se presentaba como una posibilidad para dar solucin a determinados problemas, quedando la decisin en manos de la mujer encinta "''. Y, finalmente, que las mujeres irlandesas podran obtener esa informacin de otras fuentes, aunque sin el control de un personal cualificado como el ofrecido por los demandantes " \ Todo lo cual ^ y es lo realmente importante implica que la proteccin de la moral es por una vez puesta en cuestin ante otro inters social: el riesgo que la propia restriccin plantea respecto a la salud de aquellas mujeres
El art. 2 del Convenio Europeo establece lo siguiente: "1. El derecho de toda persona a la vida est protegido por la ley. Nadie podr ser privado de su vida intencionalmente, salvo en ejecucin de una condena que imponga pena capital dictada por un tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. 2. La muerte no se considera infligida con infraccin del presente artculo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario: a) en defensa de una persona contra una agresin ilegtima; b) para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasin de un preso o detenido iegalmente; c) para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurreccin." Esta postura de indefinicin en torno a esta cuestin ha estado siempre presente en la prctica de los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo (G. COHEN-JONATHAN: Op. cit., p. 281 y ss.; o bien, P. VAN DIJK y G. VAN HOOF: Op. cit., p. 219); como indica Rigaux, ello podra llevar a especular en tomo a si la defensa irlandesa no hubiese sido ms slida quiz de fundarse en el artculo 2 del Convenio Europeo, en tanto que derecho fundamental, y no como un elemento a apreciar respecto a los fines legtimos previstos en la clusula restrictiva del artculo 10 (2) del mismo Convenio (F. RIGAUX: "La diffusion d'informations relatives aux interruptions medicales de grossesse et la libert d'expression", Revue Trimestrielle des Droits de l'Homme, 4, 1993, 14, p. 348). "^ COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Open Door et Dublin Well Woman c/ Irlande, Arrt du 29 octobre 1992, Serie A, 7A6, par. 72. '" Ibd. '" COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Open Door et Dublin Well Woman c/ Irlande, Arrt du 29 octobre 1992, Serie A, 246, par. 75. '" Ibd., par. 76.
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que por falta de informacin adecuada realicen la interrupcin del embarazo en un estado ms avanzado de lo deseable, as como las consecuencias nefastas para aquellas mujeres que no tienen ni dinero ni cultura suficientes para acceder a otros medios de informacin "^; y que, en consecuencia, se aprecia, no slo el inters de las mujeres que pueden directamente necesitar esa informacin, sino tambin del conjunto de la opinin pblica, ya que es una cuestin que afecta al bienestar general.
5. La especifcidad de la aplicacin del criterio del inters del pblico respecto a la libertad de recibir informacin e ideas A la vista de lo expuesto, se evidencia que el desarrollo del criterio del inters del pblico se efecta, esencialmente, en la verificacin de la necesidad de aquellas restricciones dirigidas a limitar la libertad de comunicar informacin e ideas '".Lo que no es bice para que se haya utilizado tambin en relacin a la libertad de recibir informacin e ideas. No es ste el caso de sendos asuntos en los que el problema planteado haca referencia a la existencia de un hipottico derecho de acceso a los documentos administrativos'"; s, en cambio, lo ha sido en otros dos asuntos relacionados con la recepcin de emisiones por va herziana con la finalidad de su posterior distribucin comercial. En el caso Groppera Radio AG y otros, el Tribunal Europeo decidi contrapesar para verificar la necesidad de restringir la captacin de emisiones transfronterizas para su posterior distribucin va cable:
"d'un ct les exigences de la proteccin de l'ordre international des tlcommunications ainsi que des droits d'autre, de l'intrt des requrants et d'autres personnes la retransmission par cable des programmes..." '".
El Tribunal Europeo consider apropiada la restriccin, considerando, adems de otros factores relativos a los demandantes y a las condiciones de
"- Ibld., par. 77. '" Lo que resulta lgico en cierto modo, primero, porque la vertiente activa del proceso informativo ha disfrutado de una mayor relevancia jurdica que la vertiente pasiva; y, segundo, desde una perspectiva prctica, por la mayor facilidad para separar al sujeto de la restriccin del sujeto depositario de ese inters es decir, el pblico. "* Vid. supra, p. 7, en especial el caso Leander y el caso Gaskin. '" COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Groppera Radio AG et autres, Arrt du 28 mars 1990, Serie A, 173, par. 73. La cursiva es propia.
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recepcin, el inters del pblico, aunque en sentido negativo, dado que los receptores de dichas emisiones "continurent capter les programmes de plusieurs autres meteurs" '^''. Se observa en esta sentencia, primero, como el criterio del inters del pblico puede tener tambin un sentido negativo, ya que es posible apreciar la ausencia del mismo en relacin a la informacin u opinin dadas; y, segundo, que no siempre este criterio es por s mismo decisivo sino que puede combinarse con otro tipo de factores para valorar la restriccin examinada. En el caso Autronic AG, por su parte, y en relacin a la captacin por una empresa helvtica de emisiones procedentes de la U.R.S.S. para su posterior distribucin en Suiza, el Tribunal Europeo tuvo en menor medida en cuenta este criterio al apreciar los intereses alegados por el Estado: la defensa del orden de las telecomunicaciones y la necesidad de impedir la divulgacin de informaciones confidenciales. A pesar de ello, el Tribunal Europeo contempl como un factor de su posicin contraria a la necesidad de las medidas restrictivas la circunstancia de que las emisiones estaban destinadas a los telespectadores soviticos, por lo que no poda alegarse que no pudieran ser objeto de un uso general por parte del pblico '^'. Lo que, en definitiva, vena a significar que dichas emisiones podan resultar de inters para el pblico incluso el pblico suizo.
IV. Los caracteres del criterio del inters del pblico

La delimitacin de los caracteres esenciales del criterio del inters del pblico implica el entendimiento del esfuerzo de los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo para completar su estructura como categora jurdica aplicable a supuestos de hecho concreto; esta precisin, en la medida en que sea posible, permite determinar que su caracterizacin pasa por el examen de cuatro aspectos esenciales: su naturaleza, su objeto, su finalidad y sus efectos. 1. La naturaleza del criterio del inters del pblico El criterio del inters del pblico es una nocin autnoma dentro del sistema normativo del Convenio Europeo, elaborada a travs de la prctica
'^' Ibd., par. 74. La cursiva es propia. '" COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Autronic AG, Arrt du 22 mai 1990, Serie A, 178, par. 32. Se tuvo en cuenta que se trataba de emisiones no codificadas.
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de los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo ^y, en particular, por el Tribunal Europeo. Su aparicin se justifica por la necesidad de un interpretacin autnoma de los derechos garantizados en el artculo 10 del Convenio Europeo, y, entre ellos, de la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas. Puede encontrarse una manifestacin muy palpable de esta necesidad en las propias palabras de la Comisin Europea en su informe sobre el caso Sunday Times; as, tras apreciar la dificultad de una interpretacin estricta de la clusula restrictiva inscrita en el prrafo 2 del artculo 10 del Convenio Europeo, afirm que ella misma debera mostrar en su actuacin que:
"se proccupe ensuit des enteres particuliers qu'elle doit appliquer dans l'exercice de sa fonction de controle..." '".
La idea que transmite la Comisin Europea es que la verificacin de la necesidad de las restricciones a la que es sometida la libertad de comunicar y recibir informacin e ideas debera efectuarse mediante criterios especficos elaborados por los propios rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo a travs de las nociones autnomas que de los mismos se derivan '". No se puede hallar en la prctica jurisdiccional, sin-embargo, una definicin precisa en la que se concreten sus caractersticas; ni tan slo existe una referencia terminolgica uniforme que permita su identificacin directa '^*. S se manifiesta en cambio, en esta misma prctica, su aplicabilidad como criterio valorativo de la necesidad de las restricciones a la libertad de comunicar y recibir informacin e ideas. En primer lugar, porque como indicara en su momento el Tribunal Europeo en su sentencia sobre el caso Sunday Times del artculo 10 del Convenio Europeo se deriva un derecho del pblico a una informacin adecuada '^';
'" COMMISSION EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMMES: Rapport du 18 mai 1977, Requte 6538/74, Times Newspapers Ltd. et consorts c/ Royaume-Uni, en COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: "Affaire Sunday Times", Serie B: Mmoires, Plaidories et Documents, 18, 1982, p. 63, par. 196. '^ Este objetivo es no slo congruente desde la perspectiva tcnico-jurdica pues es lgico que las nociones inscritas en un sistema normativo sean interpretadas dentro del mismo por los mecanismos instituidos al efecto por sus disposiciones, sino tambin desde la perspectiva teleolpca en la medida en que se evita con ello dejar la interpretacin de las prescripciones del Convenio Europeo en manos de los Estados, lo que comportara el peligro de que stos interpretasen restrictivamente los derechos garantizados. '^' En ninguna decisin jurisdiccional se menciona, en estos trminos, el criterio del inters del pblico. Muy al contrario, se hace referencia a l, por ejemplo, como el inters del pblico en determinadas informaciones u opiniones como sucede en la sentencia del Tribunal Europeo sobre el caso Sunday Times o bien como el inters del pblico en estar informado como sucede en el informe de la Comisin Europea en el caso Barthold. '" COUR EUROPENNE DES DROITS DEL L'HOMME: Affaire Sunday Times, Arrt du 26 avril 1979, Serie A, 20 par. 66.
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el cual, en consecuencia, dar origen a la posible presencia de un inters del pblico respecto a cualquier informacin u opinin cuya comunicacin y posterior recepcin pueda ser objeto de medidas restrictivas que ha de ser estimado para apreciar, junto a otros factores, la existencia de una necesidad social imperiosa que justifique las medidas adoptadas por el Estado. Y, en segundo lugar, porque en la actuacin de los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo se aprecia una tendencia a tener en cuenta, al hacer balance entre el inters que justifica la restriccin adoptada por las autoridades nacionales y la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas, la importancia de la informacin o de la opinin impartidas para el conjunto de la opinin pblica. La aplicacin de criterio del inters del pblico, que parte de las anteriores premisas, se produce ^ y es una cuestin que no debe obviarse en el contexto de la interpretacin de otros conceptos incluidos en el artculo 10 del Convenio Europeo; y, en particular, respecto a los fines legtimos que segn su prrafo 2 pueden amparar la necesidad de las restricciones. Esto explica, en cierto modo, que, en aquellos supuestos en que el sistema normativo del Convenio Europeo carece de una nocin autnoma como sucede respecto al concepto de moral, la aplicacin del criterio del inters del pblico ceda al efectuarse el necesario balance de intereses frente a la discrecionalidad del Estado en este mbito particular y concreto. El peligro de esta formulacin, referido muy especialmente a la moral, es que, por una parte, se otorga a determinados intereses una dimensin o importancia que no parece derivar del propio Convenio Europeo '^*: y, por otra parte, que ello supone la no confrontacin del inters derivado de la necesidad de proteger la moral con el inters de la opinin pblica en general, relevante en una sociedad democrtica, en esta y en cualquier otra materia socialmente importante. Por ello resulta an ms trascendente la sentencia del Tribunal Europeo en el caso Open Door et Dublin Well Woman el Irlanda . En ella, se pone en cuestin la proporcionalidad de las medidas restrictivas de la informacin sobre el aborto en el extranjero, a partir de un balance entre las motivaciones morales de una sociedad a la que parece repugnar el aborto y las necesidades
'" En este sentido se pronuncia, por ejemplo; J. KELLY: "Le controle international des restriccions et limitations", en CONSEIL DE L'UROPE: Actes du Cinquime Colloque International sur la Convention Europene des Droits de l'Homme, Francfort, 9-12 avril 1980, Pars, Pdone, 1982, p. 197. '" Es preciso indicar, adems, que el fallo en este punto fue adoptado por 15 votos contra 8.
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tanto de salud como informativas de las mujeres embarazadas que presentan diversos problemas. Aunque se trata de una cuestin que afecta en especial a la salud pblica, al mismo tiempo se revela la existencia de un inters social en la comunicacin de informacin sobre ese tema, de una forma adecuada y responsable como suceda en el caso de los demandantes. El problema es ver si esta perspectiva se agota en la especificidad del supuesto de hecho planteado ante el Tribunal Europeo o, si bien, para el futuro marca una dinmica de progresiva aceptacin de la necesidad, en los asuntos en que est implicada la proteccin de la moral, de utilizar una nocin autnoma como la del criterio del inters del pblico en la valoracin de la adecuacin de las restricciones al artculo 10 del Ojnvenio Europeo.
2. El objeto del criterio del inters del pblico Es muy importante discernir y conocer cul es la funcin que cumple este criterio en el procedimiento de verificacin internacional previsto en el Convenio Europeo; y ello, adems de su trascendencia intrseca, por el hecho de que, a falta de una definicin precisa, la funcin del criterio del inters del pblico ha servido para caracterizarle como una nocin autnoma en el mbito del artculo 10 del citado Convenio. A este- respecto, es preciso indicar que el criterio del inters del pblico es un criterio especfico para la verificacin de la necesidad de aquellas restricciones que afecten a la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas prevista en el artculo 10 del Convenio Europeo; de lo que, en consecuencia, se ha de concluir que el criterio del inters del pblico adquiere una gran trascendencia en la determinacin de los lmites a que puede ser sometido dicho derecho, as como el alcance jurdico de sus garantas. El Tribunal Europeo se ha encargado muy especialmente de precisar desde este punto de vista inicial su utilidad como instrumento jurisdiccional. As, en su sentencia sobre el caso Barthold, el Tribunal Europeo indic que la verificacin de la necesidad de restringir una libertad tan esencial implicaba que:
"La ncessit de la restreinde pour un des buts numres l'article 10 par. 2 [del Convenio Europeo] doit se trouver tablie de maniere convaincante" '^.
'^ COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Barthold, Arrt du 25 mars 1985, Serie A, 90, par. 58. La cursiva es propia.
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Este convencimiento debe crearse a travs de la ponderacin de diversos factores. Al referirse a estos factores, el Tribunal Europeo ha ido considerando cada vez con mayor claridad que la apreciacin de cualquier inters que justifique la restriccin de la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas debe ser contrastado con el inters del pblico. Como tal criterio de valoracin especfico, el criterio del inters del pblico es aplicable a todos los sectores del inters del pblico que sean relevantes y a todo tipo de informaciones e ideas que sean en un momento dado objeto de una restriccin. A pesar de su importancia, el Tribunal Europeo no ha concretado de modo expreso y formal un mtodo de aplicacin del criterio del inters del pblico; si bien, la prctica jurisdiccional permite trazar, en lneas generales, cul es la forma en que se produce al examinar la existencia de un inters pblico en una determinada informacin u opinin, as como su alcance. Como puntos de referencia esenciales de esta prctica jurisdiccional relativa al criterio del inters del pblico cabe resear: su insercin dentro del conjunto del procedimiento de verificacin; el anlisis del contexto y de las circunstancias de hecho; los elementos de valoracin utilizados; y la especificidad del criterio del inters del pblico en su estimacin respecto a la informacin. A) Su insercin dentro del conjunto del procedimiento de verificacin. La utilizacin del criterio del inters del pblico se efecta dentro de los parmetros generales en los que se desenvuelve dicho procedimiento ante los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo. Lo que, en consecuencia, implica que su aplicacin se articula en el marco de la afirmacin de un cierto margen de apreciacin en favor del Estado en cuanto a la valoracin de los hechos y de las medidas restrictivas a adoptar en relacin a los mismos. B) El anlisis del contexto y de las circunstancias de hecho. La apreciacin de la presencia de un inters de la opinin pblica en relacin a una determinada informacin u opinin que ha sido objeto de una medida restrictiva por parte de las autoridades estatales se efecta teniendo como punto de partida necesario la ponderacin de la relevancia de la informacin u opinin examinadas en el contexto y a la luz de las circunstancias de hecho que concurren en el supuesto fctico concreto.
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C) Los elementos de valoracin utilizados. Bajo estas directrices generales, los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo se apoyan esencialmente en el examen de varios elementos valorativos de su adecuacin al inters de la opinin pblica. El elemento valorativo inicial es la determinacin de la trascendencia social de la informacin u opinin. Ante lo cual hay que tener en cuenta, primero, que existen determinados mbitos de discusin en la opinin pblica que son por su propia naturaleza relevantes por ejemplo, el debate poltico '^'; y, segundo, que esa trascendencia social puede venir dada por un especialsimo inters de un sector concreto de la propia opinin pblica el cual se proyecta como un factor de inters en el conjunto de la sociedad '^. Luego, se aprecian otros elementos valorativos que permiten perfilar definitivamente el alcance de ese inters del pblico: la naturaleza y contenido de las informaciones u opiniones; los sujetos intervinientes o afectados ^y, en particular, a partir de la valoracin de su notoriedad pblica, en funcin siempre de su profesin o dimensin pblica; el medio de comunicacin empleado; o bien, la adecuacin temporal de la informacin u opinin ^r^s decir, la ponderacin de su actualidad e inters en un momento concreto. D) La especificidad del criterio del inters del pblico en su estimacin respecto a la informacin. En relacin a la informacin en particular, se ha planteado la posibilidad de que pueda ser exigida, como condicin para su adecuacin al inters del pblico, que responda a un criterio de veracidad. La aplicacin de este elemento para ponderar el inters de la opinin pblica es de un alcance limitado y relativo, por cuanto ante ciertas clases de informacin y ante la presencia de otros factores de mayor peso en la apreciacin de los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo puede no ser un
Aunque sea este mbito directamente identifcable, la propia jurisprudencia del Tribunal Europeo, en el caso Thogeir Thorgeison el Islandia, ha determinado que la trascendencia social de las informaciones u opiniones existir siempre que se proyecte un verdadero problema de inters general. " Por ejemplo, en el caso Castells el Espaa, en relacin a la opinin piiblica de una determinada parte del territorio del Estado que, por la especificidad de una informacin u opinin, pueda verse especialmente motivada en ese supuesto de hecho, el Pas Vasco; y, por ejemplo tambin, en el caso Open Door y Dublin Well Woman el Manda, respecto a una informacin de gran importancia para un determinado g^po social en este asunto concreto, las mujeres y, muy especialmente, las mujeres encintas.
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elemento exigible por ejemplo, en el caso Markt Intem Verlag GmbH y Klaus Beermann, respecto a determinadas informaciones comerciales o, por el contrario, puede ser un elemento definitivo y decisorio para certificar la existencia de un inters que descarte la conformidad de las medidas restrictivas con las exigencias del artculo 10 del Convenio Europeo por ejemplo, en el caso Castells el Espaa.
3. La finalidad del criterio del inters del pblico Hay que empezar por sealar que es importante saber por qu y para qu los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo han elaborado y utilizado un criterio valorativo semejante, como medio de perfeccionar el conocimiento de su papel en el balance de intereses que aqullos efectan durante el procedimiento de verificacin. Debe tomarse en cuenta que este criterio es introducido en un momento en que se aprecia, sobre todo en la actitud del Tribunal Europeo, un deseo de reorientacin de los criterios interpretativos relativos al artculo 10 del Convenio Europeo. En este sentido, Sapienza, al comentar la sentencia del Tribunal Europeo sobre el caso Sunday Times punto de partida sin duda de esta lnea interpretativa, expone que en ella se rompe con la tradicin liberal en materia informativa, de modo que parece abrirse una nueva dimensin de los problemas informativos en la sociedad democrtica caracterizada particularmente por:
"una concezione pi aperta ai problemi implicati dalla societ contempornea, a base social allargata, nella quale i problemi del controUo democrtico delle instituzioni e quindi de la liberta d'espressione como strumento di questo controUo, assumono un'importanza prioritaria e una incidenza generalizada" '''.
Esta idea aparece tambin reflejada de una forma clara e inmediata en las sentencia sobre el caso Barthold y el caso Lingens, en las cuales el Tribunal Europeo tiene ocasin de subrayar, en dos mbitos informativos distintos, la trascendencia del debate pblico en cuestiones relevantes de la vida social y poltica.
R. SAPIENZA: Op. cit, p. 62.
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De esta concepcin, parece desprenderse que el criterio del inters del pblico viene a manifestar la necesidad de tener en cuenta la funcin social de la informacin en las sociedades europeas democrticas. Esa visin implica, a su vez, tomar en consideracin la informacin como un bien jurdico, el cual ha de recibir una proteccin jurdica adecuada en favor de quienes son sus receptores ^ y tambin de los actores informativos en la medida en que su actividad responda a los intereses de aqullos. Se observa, en consecuencia, como el criterio del inters del pblico manifiesta, en la apreciacin de la necesidad de restringir el ejercicio de la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas, la funcin social de la informacin y sus consecuencias jurdicas. Esta misma finalidad explica la presencia de una cierta graduacin en la aplicacin del criterio del inters del pblico, respecto a aquellas informaciones e ideas que ponen de manifiesto un especial inters general; concepcin que refleja la idea de que algunos temas informativos son ms cruciales para l desarrollo de la sociedad democrtica que otros. As, de la prctica jurisdiccional se deduce un mayor inters del pblico, por ejemplo, en relacin a las informaciones u opiniones que tiene su punto de referencia en las actividades de naturaleza poltica y en las personas implicadas en ellas. Es decir, en aquellas manifestaciones informativas implicadas en la preservacin del debate poltico y, en suma, en el fortalecimiento de la sociedad democrtica. Se entra, por consiguiente, en otro aspecto en el que la aplicacin del criterio del inters del pblico resulta relevante: el apoyo que presta para poder discernir lo que en materia informativa es esencial en una sociedad democrtica. Y ms si se tiene presente en toda su dimensin la dificultad que entraa la propia definicin de sociedad democrtica, tanto objetivamente, como desde la perspectiva del propio Convenio Europeo "^. Ahora bien, el prisma interpretativo que perfila el criterio del inters del pblico tiene un carcter restringido respecto a la proteccin otorgada a un bien jurdico como es la informacin. Primero, por la relatividad de la exigencia de veracidad que se desprende de la prctica jurisdiccional'".
"^ En 1968, Vegleris apuntaba esencialmente dos caractersticas de esta sociedad democrtica, que la prctica jurisdiccional luego subrayara: la libertad poltica con el fin de permitir la participacin efectiva del pueblo en el poder y la oponibilidad frente al Estado de los derechos y libertades fundamentales (P. VEGLERIS: "Valeur et signification de la clause dans une socit dmocratique dans la Convention Europenne des Droits de l'Homme", Revue des Droits de l'Homme, 1968, 1, pp. 219 y ss.). '" Ya que dicha exigencia, como se entiende en la prctica jurisdiccional, y en plena
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Segundo, por la aproximacin sustancialmente colectiva y no individual que se efecta para apreciar el valor de la informacin como bien jurdicamente protegible. En este sentido, hay que advertir que, incluso cuando se est haciendo referencia en la prctica a una interferencia en la libertad de recibir informacin e ideas ^y, en consecuencia, a una exigencia individualizada en un demandante o demandantes, su aplicacin tiene en cuenta esa perspectiva colectiva. No obstante, es cierto que el propio Tribunal Europeo ha tenido en cuenta en determinados momentos que determinadas informaciones e ideas eran de inters para personas o grupos de personas en particular. As, en el caso Sunday Times, el Tribunal Europeo tuvo en cuenta los intereses de la opinin pblica en general, pero, igualmente, los intereses informativos de los familiares de las vctimas de la talidomida, los cuales:
"avaient un intrt fondamental connaitre chacun des faits sous-jacents et les diverses Solutions possibles" '**. .
Lo que refleja que, si bien el criterio del inters del pblico manifiesta una evidente componente colectiva que se refleja en la consideracin de los intereses informativos de la opinin pblica, est por lo menos abierto en determinados supuestos a la particularizacin de los intereses informativos, en particular, cuando se trata de grupos significativos en relacin a la informacin objeto de restriccin. Y, tercero, en relacin con lo anterior, que su aplicacin no ha ayudado, como manifestacin posible de un cierto inters del pblico, a que la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas se interprete como que concede un derecho de acceso a los documentos administrativos, tanto desde una perspectiva comunitaria como individual.
4. Los efectos del criterio del inters del pblico La prctica jurisdiccional demuestra que el ejercicio del inters del pblico no es por s mismo un elemento vinculante ni tan slo el nico utilizado
coherencia con la perspectiva que se desprende del propio artculo 10 del Convenio Europeo, no es exigible respecto a los juicios de valor que aportan a la comunicacin las ideas propias de quien la imparte. '" COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Sunday Times, Arrt du 26 avril 1979, Serie A, 30 par. 66.
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en la decisin de los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo "^. Existen otros factores que, ante un supuesto de hecho, pueden determinar tambin el balance de los intereses en juego. Por otro lado, tampoco puede decirse, a partir de su formulacin jurisdiccional, que el criterio del inters del pblico se aplique siempre en contra del Estado '^ y de la necesidad de las medidas restrictivas adoptadas por el mismo. Es factible que pueda apreciarse la conformidad de la actuacin estatal, no slo porque no exista un inters de la opinin pblica en la informacin u opinin que prime sobre los intereses que el Estado pretende defender ^y, en consecuencia, que la restriccin sea necesaria, sino porque se advierta que la actuacin estatal es necesaria en la medida en que tienda a defender positiva y efectivamente los intereses del pblico respecto a la informacin e ideas que son impartidas. Desde esta perspectiva, cabe recordar que del Convenio Europeo se desprende una interpretacin que propugna la intervencin activa de los Estados con el fin de asegurar la proteccin efectiva de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el mismo. En la prctica jurisdiccional, y a pesar de que esta posibilidad interpretativa es real, lo cierto es que el criterio del inters del pblico es habitualmente confrontado con los intereses del Estado y, por consiguiente, se sita frente a la justificacin de la necesidad de las medidas restrictivas en el balance de intereses a realizar. En este contexto, y considerando que no siempre es el factor que resuelve definitivamente la existencia o no de una necesidad de esta ndole, la aplicacin del criterio del inters pblico, por su propia naturaleza, tiene importantes efectos sobre el desarrollo del procedimiento de verificacin de la necesidad de las restricciones. El criterio del inters del pblico, dentro de la lgica del razonamiento jurisdiccional, juega su papel en el balance de intereses efectuado por los r'" As, por ejemplo, en el caso Groppera Radio y otros, el Tribunal Europeo tuvo en cuenta, adems del hecho de que el pblico tuviese una pluralidad de emisiones de radiodifusin distintas de la encartada aplicacin del criterio del inters del pblico, otros factores: la actitud estatal de no interferir en las emisiones; la posibilidad de que la actividad desplegada constituyera un fraude de ley; y, por supuesto, la existencia de un margen de apreciacin estatal (COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME: Affaire Groppera Radio AG et autres, Arrt du 28 mars 1990, Serie A, 173, par. 73). '" En la prctica jurisdiccional, se advierte que el criterio del inters del pblico se trata de un criterio de valoracin de la necesidad de las restricciones, lo que no implica per se que el inters del pblico no pueda actuar en favor del Estado; al igual que, por ejemplo, en el caso de la doctrina del margen de apreciacin, la cual en determinadas circunstancias puede resultar desfavorable para el Estado.
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ganos jurisdiccionales del Convenio Europeo para dictaminar la existencia o no de esa necesidad. De este modo, se implica el criterio del inters del pblico en la fijacin de los lmites a la libertad de recibir y comunicar informacin e deas. Se percibe, por tanto, como el criterio del inters pblico participa en la determinacin de un aspecto inherente a ese balance y a los lmites de dicha libertad: la amplitud del poder discrecional del Estado. En este sentido, pues, el criterio del inters del pblico coincide con la doctrina del margen de apreciacin. La interrelacin que se crea entre ambos criterios jurisdiccionales presenta gran importancia prctica. De este modo, el criterio del inters del pblico aparece en la jurisprudencia del Tribunal Europeo al mismo tiempo en que se efecta una reorientacin del alcance jurdico de la doctrina del margen de apreciacin y, en definitiva, a una verificacin ms estricta de la adecuacin de los supuestos de hecho a la norma jurdica convencional. El criterio del inters del pblico, dentro de su mbito de aplicacin, tiende a restringir el margen de discrecionalidad del Estado. Ello, por una parte, debido a que su utilizacin implica que los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo realizan una prospeccin desde un punto de vista autnomo es decir, propio y diferente de los Estados de determinados elementos y circunstancias presentes en el supuesto de hecho concreto; lo que implica un ejercicio ms estricto de la competencia jurisdiccional prevista en el Convenio Europeo'". Y, por otra parte, a que en razn de ello la existencia de un inters de la opinin pblica en la informacin e ideas impartidas reduce la amplitud del margen de discrecionalidad estatal; de forma que, cuanto ms trascendente sea dicho inters, menor ser dicho margen por ejemplo, ante debates de naturaleza poltica o cuestiones muy relevantes, como la imparcialidad judicial. Desde la perspectiva de sus efectos, el criterio del inters del pblico ayuda, en suma, a satisfacer una necesidad derivada de la propia evolucin interpretativa del Convenio Europeo: dar preeminencia a la proteccin de los derechos reconocidos en el mismo, en detrimento de la discrecionalidad del Estado en la materia.
'" Como demuestra el propio mtodo de aplicacin del criterio del inters del pblico, el cual demanda un examen ms profundo del supuesto de hecho, a la luz de unos elementos valorativos autnomos.
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I REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOMF DE LAS CASAS
V.
Consideraciones
finales
1. El criterio del inters del pblico es un criterio especfico elaborado a partir de su experiencia por los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo y empleado para la interpretacin del artculo del citado Convenio y, muy especialmente, de la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas. El criterio del inters del pblico materializa en la prctica jurisdiccional relativa a la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas la importancia social de la informacin, y, en definitiva, la importancia de la informacin para la consolidacin y progresivo desarrollo de una verdadera sociedad democrtica, fundamentada en la participacin del individuo. Y lo hace desde el momento en que se constituye en un criterio de valoracin de la necesidad de las restricciones a las que puede ser sometida la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas en virtud del prrafo 2 del artculo 10 del Convenio Europeo. Este criterio pretende ponderar, en relacin a una informacin o juicio de valor su trascendencia respecto a esa opinin pblica, en cuanto existe un derecho del pblico a una informacin adecuada, e introducir este factor de apreciacin en el balance realizado por los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo en tomo a dichas restricciones. Es evidente, por tanto, a partir de esta formulacin, que el criterio del inters del pblico influye en cual ha de ser el objetivo, intensidad y contenido de las restricciones efectuadas por los Estados para ser consideradas como propias de una sociedad democrtica. Convertido en un elemento valorativo tal y como se le ha descrito, el criterio del inters del pblico tiende a propiciar que se tenga a la informacin como un bien para el individuo. 2. La importancia que parece derivarse de su propia conceptuacin debe relativizarse, a pesar del dinamismo que introduce en la interpretacin de la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas. As, el criterio del inters del pblico presenta en la prctica jurisdiccional una eficacia limitada y, en consecuencia, unos efectos jurdicos restringidos en la apreciacin de la necesidad de las restricciones que inciden en el ejercicio de la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas. Primero, porque no es el nico elemento valorativo que se tiene en cuenta al apreciar la necesidad de las restricciones a las que es sometida la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas: por el contrario, hay otros factores cuya influencia es perceptible en el balance jurisdiccional; sean especficos del supuesto de hecho concreto o aplicables en general a la apre594
DERECHOS Y LIBERT/^DES I
ciacin de la necesidad de las restricciones de los derechos garantizados en el Convenio Europeo como es el caso de la doctrina del margen de apreciacin. Segundo, porque no siempre es determinante de la decisin de los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo, ya que es posible que ante un supuesto de hecho preciso se decante el equilibrio en favor de otro de los factores concurrentes en el balance as efectuado como ha sucedido con reiterada asiduidad, slo frenada en una ltima decisin de reciente factura, en asuntos donde la restriccin se fundamenta en la proteccin de la moral. Y, tercero, porque el criterio del inters del pblico pondera bsicamente los intereses informativos de la opinin pblica, lo que en cierto modo resta efectividad a su utilizacin como criterio valorativo, al ser muchas veces difcil de perfilar un inters concreto respecto a una entidad tan difusa y heterognea en su base como la opinin pblica. 3. Ello no es bice para que en la prctica jurisdiccional se haya procurado encontrar en cada supuesta de hecho ese comn denominador que asegure la representatividad social de ese inters que se intenta introducir como parmetro valorativo; en todo caso, sin duda, la dificultad de encontrarlo en un momento determinado incidir en la menor influencia del criterio del inters del pblico en la decisin final. Adems, en algunas de sus decisiones, el Tribunal Europeo ha entendido que, si bien el criterio del inters del pblico tiene una evidente componente colectiva que se concreta en la apreciacin de los intereses informativos de la opinin pblica, est por lo menos abierto en determinados casos a la particularizacin de los intereses informativos sobre todo cuando se trata de grupos humanos o sociales significativos o segmentos identificables de la opinin pblica, pudiendo influir o condicionar en cierta manera la existencia misma de ese inters social. Ello, a pesar de su limitada eficacia jurdica, abre una perspectiva positiva ya que permite apreciar como un inters conjunto de la opinin pblica lo que es en principio el inters de un grupo minoritario o restringido; lo que implica en s mismo la posibilidad de facilitar la apreciacin del pluralismo informativo como algo globalmente relevante para el conjunto de una sociedad democrtica. 4. Finalmente, hay que destacar otro aspecto positivo derivado del empleo del criterio del inters del pblico, puesto que, en cuanto introduce en el balance sobre la conformidad de una restriccin a la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas con el artculo 10 del Convenio Europeo una 595
valoracin concreta y propia de los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo, tiende a reducir la discrecionalidad estatal, redundando en este sentido en una mayor objetividad y, sobre todo, en una mayor efectividad de la proteccin de la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas. En definitiva, el criterio del inters del pblico se constituye en un factor de dinamizacin de la interpretacin que efectan los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo, permitiendo observar, a partir de la evolucin de los intereses sociales en materia informativa, adaptando los elementos de juicio disponibles a las circunstancias sociales cambiantes. Todo ello comporta que la utilizacin del criterio del inters pblico por parte de los rganos jurisdiccionales del Convenio Europeo pueda considerarse como altamente satisfactoria desde el momento en que tiende a potenciar, en el seno de la sociedad democrtica, la efectividad de la libertad de recibir y comunicar informacin e ideas, pilar indiscutible de la construccin de una sociedad democrtica plena, participativa y plural.
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PRUEBA Y PROCESO EQUITATIVO. ASPECTOS ACTUALES EN LA JURISPRUDENCLV DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Juan Jos Lpez Ortega
Magistrado.
SUMARIO: 1. Introduccin.2. El principio de legalidad en la obtencin de las pruebas de las infracciones penales.^3. La proteccin de la vida privada en la investigacin penal.4. La audicin y la convocatoria de los testigos y expertos.5. Examen de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la prueba de testigos.6. Especial consideracin del testimonio annimo y de la infiltracin policial.7. Conclusiones.
1. Introduccin
A conformidad de algunas formas de investigacin penal con las disposiciones del Convenio Europeo de Derechos Humanos, las intervenciones telefnicas, el testimonio annimo, la infiltracin policial, por mencionar slo algunos ejemplos concretos, han obligado al Tribunal Europeo de Derechos Humanos a pronunciarse sobre la 597
I REVISTA DfcL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS
validez de la prueba en materia penal. El respeto a los derechos del hombre obliga a sujetarse a determinadas reglas en la administracin de la prueba de las infracciones penales, en la forma de obtenerla y de incorporarla al proceso, que estn basadas en el respeto a la dignidad humana y en la igualdad de derechos civiles. Esta ponencia analiza las limitaciones impuestas al principio de libertad de prueba, desde la doble perspectiva del derecho a un proceso equitativo y del principio de la presuncin de inocencia. El fundamento de la exclusin de los medios de prueba ilegales es el derecho a la buena administracin de justicia, que en una sociedad democrtica ocupa un lugar preeminente.
2. El principio de legalidad en la obtencin de las pruebas de las infracciones penales

La nocin de proceso equitativo no se encuentra definida en el texto de la Convencin. El artculo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos reconoce a toda la persona el derecho a que su cau,sa sea oda equitativa y pblicamente por un tribunal independiente e imparcial, que decidir sobre el fundamento de la acusacin dirigida contra ella. La jurisprudencia ha interpretado este concepto basndose en las reglas comunes a todos los Estados que han ratificado la Convencin. De esta forma se pretende garantizar la coexistencia de unos sistemas de prueba basados en principios diferentes. La jurisprudencia ha optado por hacer una aproximacin a la nocin de proceso equitativo en un sentido global, estableciendo que para decidir si un proceso es o no equitativo debe considerarse en su conjunto, no en sus diversos aspectos particulares, aunque ciertamente no se puede excluir que un elemento del mismo reviste tal importancia que llegue a resultar decisivo para establecer si en el proceso se han observado las exigencias propias del proceso debido'. El Convenio tambin consagra el principio de la presuncin de inocencia a favor del reo. El artculo 6.2 reconoce a todo acusado el derecho a ser presumido inocente hasta que su culpabilidad haya sido establecida legalmente. Este principio tambin se encuentra enunciado en el artculo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. En su virtud, la carga de la prueba de la culpabilidad corresponde al Ministerio Fiscal y la duda apro' Comisin D 10000/82, 4 julio de 1983, D.R. 33, p. 265; D 9000/80, de 11 de marzo de 1982, D.R. 28, p. 129.
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REVISTA DEI, INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS I
vecha al inculpado ^, que goza del derecho al silencio. El acusado no tiene nada que probar, puede negarse a colaborar activamente en descubrir la verdad, puede realizar declaraciones parciales y nada le impide proporcionar explicaciones faltando a la verdad; aunque se le reconoce el derecho a suministrar pruebas de descargo para demostrar su inocencia. En cambio, la Convencin no contiene reglas que regulen la administracin de las pruebas, su admisibilidad, su eficacia probatoria. En esta materia las disposiciones del Convenio son muy discretas confiando al legislador nacional la tarea de regular la organizacin del proceso penal y el sistema de la prueba. Como ha sealado el Tribunal Europeo, "aunque la Convencin garantiza en su artculo 6 el derecho a un proceso equitativo, no regula la admisibilidad de las pruebas, en cuanto tal, materia que corresponde ante todo al derecho interno"'. AI Convenio tan slo le interesa que el proceso se desarrolle de manera leal y objetiva, es decir, que constituya un autntico fair trial. Esto explica que se atribuya a las jurisdicciones nacionales la misin de apreciar los elementos de prueba. Al Tribunal le corresponde comprobar que el procedimiento, considerado en su conjunto, incluyendo el modo y la presentacin de los elementos de prueba, revista carcter equitativo", pues como ha establecido la Comisin, su misin no es la de decidir si los tribunales han apreciado correctamente las pruebas, sino examinar si los elementos de prueba producidos por o contra el acusado se han presentado de forma que se respete el derecho a un proceso equitativo'. Por lo tanto, en esta materia el juez nacional goza de un amplio margen de apreciacin que permite afirmar la compatibilidad entre el sistema de la libre apreciacin la prueba y los principios penales de la Convencin. El principio de libre apreciacin se complementa con el principio de libertad de los medios de prueba. No existe una enumeracin de los medios de prueba admisibles en el proceso penal. Cualquier medio obtenido regularmente puede ser considerado para hacer prueba de la infraccin. Sin embargo, este principio general no tiene carcter absoluto. El medio de prueba debe ser reconocido por la experiencia y la razn para conducir a obtener la
' Comisin D 7950/77, 4 de marzo de 1980, D.R. 19, p. 221; D 9037/80, 5 de mayo de 1981, D.R. 222; D 10519/83, 16 de abril de 1986, D.R. 46 105. ' SSTEDH. Schenk c. Suiza, 12 de julio de 1988 (A. 140); Kostovski c. Holanda, 23 de mayo de 1989 (A. 166); Windisch c. Austria, 27 de septiembre de 1990 (A. 186). ' SSTEDH. Unterpentinger c. Austria, 24 de noviembre de 1986 (A. 110); Barbera, Messegu y Jabardo c. Espaa, 6 de diciembre de 1986 (A. 146); Kostovski c. Holanda, 23 de mayo de 1989 (A. 166); Windisch c. Austria, 27 de septiembre de 1990 (A. 186). ' D 343/57, 15 de marzo de 1961, Ann. Conv. 1961, p. 569; D 4427/70, 1 de junio de 1972, Ann. Conv. 1972, p. 287; D 6172/73, 7 de julio de 1975, D.R. p. 78; D 8876/80, D.R. 23, p. 234; D 9000/80, 11 de marzo de 1982, D.R. 28, p. 129; D 10862/82, 6 de marzo de 1986, D.R. 46, p. 38.
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certeza, el perodo de las pruebas irracionales ha pasado y la libertad en la administracin de la prueba no existe ms que para las pruebas capaces de producir la certeza del hecho. Adems, la averiguacin de la verdad est sujeta a ciertos lmites derivados de la necesidad de respetar los derechos de la defensa. Esto exige, en primer lugar, que los medios de prueba se hayan obtenido de forma regular y hayan sido objeto de la discusin contradictoria de las partes. Adems, es preciso que los elementos de prueba sean compatibles con los principios reconocidos en la Convencin y en los tratados internacionales sobre derechos humanos, respeten la dignidad y la personalidad humana. La primera limitacin al principio de libertad de prueba se fundamenta en el principio de contradiccin, vinculado con el principio de igualdad de armas y el derecho de defensa. Los debates pblicos y contradictorios, caractersticos del proceso penal del Estado de Derecho, permiten el control efectivo de todos los elementos de prueba y constituyen el medio ms eficaz de aproximarse a la verdad judicial, relativa por su propia naturaleza. El artculo 6.3, d), garantiza, como una manifestacin particular del proceso equitativo, el derecho a interrogar a los testigos de cargo y a obtener la convocatoria de los testigos de descargo. En esta disposicin se resalta el papel que se asigna a la contradiccin en el juicio oral, en el momento de producirse la prueba, reconociendo a favor del acusado el derecho a combatir todas las pruebas presentadas por la acusacin. La segunda limitacin se deriva, para algunos autores, del mismo artculo 6.2 del Convenio. Se considera que esta disposicin exige que la culpabilidad se establezca legalmente, lo que determina la exclusin de las pruebas ilegales. La exigencia de una culpabilidad legalmente establecida ha sido considerada para fundamentar una teora de la exclusionary of rule adaptada a las particularidades del procedimiento continental, sancionando no slo la utilizacin de pruebas prohibidas u obtenidas de manera desleal, sino tambin las que se han obtenido directa o indirectamente mediante procedimientos irregulares *. Sin embargo, la Comisin parece haber rechazado la posibilidad de incluir en el contenido de la presuncin de inocencia las infracciones relacionadas con el rgimen de la administracin de las pruebas. Para la Comisin, este derecho no garantiza ms que el derecho a ser presumido inocente, hasta que la culpabilidad haya sido establecida por un tribunal, mientras que el derecho a que la culpabilidad se establezca en el seno de un
' D. PONCET: La protection de l'accus par la Convention europenne des droits de l'homme, Ginebra, 1977, p. 9L
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proceso garantizado legalmente afecta ms bien a la nocin de proceso equitativo'. No obstante, la misma Comisin haba admitido en una ocasin anterior que compromete la presuncin de inocencia reconocer eficacia probatoria a las pruebas obtenidas con infraccin de los principios enunciados en la Convencin, en el caso concreto se trataba de las confesiones arrancadas mediante la violencia, que no slo constituiran la violacin del artculo 3, sino tambin la infraccin del artculo 6.2 del Convenio*. La legalidad debe presidir la obtencin de las pruebas de las infracciones. La garanta del proceso equitativo es incompatible con los procedimientos de investigacin basados en la violencia, la astucia o el engao'. As, por ejemplo, la confesin del reo no puede tomarse en consideracin ms que si se ha producido espontneamente'". Tampoco son admisibles los procedimientos de investigacin que privan al sospechoso del control de sus facultades intelectuales o que limitan su consciencia. No obstante, la jurisprudencia de los rganos de la Convencin ha establecido que el carcter equitativo del proceso slo puede apreciarse en su conjunto. Este criterio de interpretacin ha llevado al Tribunal y a la Comisin a considerar in globo la relacin entre prueba ilegal y proceso equitativo. Por ello, se sostiene que una prueba obtenida ilegalmente, segn la legislacin interna, no es en cuanto tal, incompatible con las garantas del artculo 6, es preciso hacer abstraccin y examinar, si en el conjunto del proceso, el inculpado se ha beneficiado de un proceso equitativo. No obstante, se comprende con dificultad cmo un proceso que respete las exigencias del proceso debido puede cubrir la irregularidad derivada de la obtencin ilcita de un medio de prueba. En el mbito del derecho interno suele admitirse unnimemente que la consecuencia de las irregularidades producidas en la obtencin de las pruebas es su exclusin, la imposibilidad de fundar en ella la conviccin del juez. En el sistema del Convenio, por el contrario, no rige esta misma regla. Del solo hecho de que las pruebas se hayan obtenido ilegalmente no puede inferirse la violacin del artculo 6 del Convenio. Es necesario considerar el conjunto del proceso para determinar si el interesado se ha beneficiado de un proceso equitativo. En el caso Schenk c. Suiza ", el demandante invocaba el artculo 6.1 denunciando que en el proceso se haba introducido de manera ilegal la
' Rapport de la Comisin, Schenk c. Suiza, 14 de mayo de 1987. * Comisin rapport Austria c. Italia, Ann. Conv. p. 785. ' R. SCREVENS: "La preuve pnale en droit belge", en La prsentation de la preuve e la sauvegarde des libertes individuelles, Bruselas, 1977, p. 66. '" Comisin D 9370/81, 13 de octubre de 1983, D.R. 35, p. 85. " STEDH. 12 de julio de 1988 (A. 140).
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grabacin de una conversacin telefnica, que haba servido para declarar su culpabilidad. El demandante haba sido condenado por la justicia helvtica por haber instigado la muerte de su esposa, para lo que recurri a un sicario, que en lugar de asesinarla revel a los servicios de seguridad el encargo del demandante, entregndoles para reforzar el crdito de su testimonio la grabacin de una conversacin telefnica realizada por l mismo. El demandante basaba su reclamacin en que la utilizacin de esta grabacin, obtenida sin autorizacin judicial y, por lo tanto, considerada ilegal segn la legislacin suiza, era contraria al artculo 6.1 del Convenio. La demanda fue rechazada porque el Tribunal consider que de la sola circunstancia de que las pruebas hubiesen sido obtenidas ilegalmente, segn la legislacin interna de un Estado contratante, no poda extraerse la conclusin de la violacin del Convenio. Se impone una consideracin global del proceso, que en este caso concreto exclua la vulneracin del proceso equitativo, ya que para declarar la culpabilidad del demandante se haban tenido en cuenta otros medios de prueba obtenidos vlidamente, entre ellos el testimonio de la esposa y del mismo denunciante. La Comisin se haba ocupado de un problema similar en el caso Scheichelbauer c. Austria ". En esta ocasin, el demandante haba sido condenado por estafa y en el proceso se haba utilizado la grabacin de una conversacin privada obtenida clandestinamente por un co-imputado, mediante un micrfono escondido entre sus ropas. La Comisin, aun reconociendo que se trataba de una intromisin en la esfera privada del demandante, rechaz la demanda, teniendo en cuenta que examinado el proceso en su conjunto resultaba que en el caso concreto la grabacin haba servido, no slo para apoyar la acusacin contra el demandante, sino tambin para corroborar la coartada del coacusado, por lo que en este caso la admisibilidad de la prueba se justificaba por la necesidad de respetar el derecho de defensa de este ltimo. Con ello la Comisin se refera a la posibilidad de que un elemento de prueba, obtenido ilegalmente, pueda ser al mismo tiempo vlido y necesario en relacin con un coimputado, pero esta cuestin, tan slo apuntada en esta ocasin, no ha vuelto a ser tratada por la jurisprudencia. Recientemente, en el caso Edwards c. Reino Unido ", el Tribunal Europeo ha descartado la vulneracin del proceso equitativo en un supuesto de disimulacin de las pruebas de descargo, al considerar tambin desde una
Rapport de la Comisin D 2645/65, 16 de diciembre de 1970. STEDH. 16 de diciembre de 1992 (A. 247-B).
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perspectiva global, que la instancia de apelacin puede convalidar las insuficiencias del proceso inicial. El demandante haba ido condenado como responsable de un delito de robo. El jurado se haba basado en el testimonio proporcionado por los funcionarios de polica que referan una supuesta confesin del demandante, que el propio interesado negaba haber realizado. Aunque en el Derecho ingls el principio de equidad obliga a los rganos encargados de la persecucin penal a comunicar a la defensa todos los elementos importantes, de cargo o de descargo, la polica ocult ciertos aspectos relacionados con el caso, como la aparicin de huellas dactilares de otras personas en el lugar del delito, la incapacidad de la vctima para identificar al sospechoso. La ocultacin de estos datos afectaba al carcter equitativo del proceso, ya que de haberlos conocido el demandante podra haber impugnado los testimonios de cargo con ciertas posibilidades de xito. Por ello, el Tribunal consider que, en su inicio, el proceso no haba revestido carcter equitativo. No obstante, en la medida en que estos defectos pudieron subsanarse en la segunda instancia la demanda fue rechazada. Si en los tres casos anteriores la apreciacin global del proceso haba impedido apreciar la violacin del derecho a un proceso equitativo, a pesar de las irregularidades observadas en el desarrollo del procedimiento, en el caso Barbera, Messegu y Jabardo c. Espaa '" este mismo criterio interpretativo ha permitido establecer la violacin del artculo 6.1 del Convenio. El Tribunal examin, no slo la forma en que el tribunal sentenciador haba administrado las pruebas, sino tambin el conjunto de incidencias que rodearon el desarrollo de la audiencia, refirindose al traslado tardo de los acusados al lugar del juicio, a la inesperada modificacin en la composicin del tribunal, a la extraordinaria brevedad en la duracin del juicio oral y a la sustraccin de una buena parte de los elementos de prueba al debate pblico y contradictorio, en presencia de los acusados. Cada uno de estos aspectos, aisladamente considerado, no habra sido determinante de la violacin de las garantas del Convenio. Es en la acumulacin de las irregularidades detectadas en el desarrollo de la audiencia donde el Tribunal estim que resida la vulneracin de la garanta del proceso equitativo.
3. La proteccin de la vida privada en la investigacin penal

Ciertos medios de averiguacin de la verdad pueden ser incompatibles con la dignidad de la persona y el respeto a la vida privada. La disposicin
STEDH. 6 de diciembre de 1988 (A 146).
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ms importante en esta materia se encuentra en el artculo 8 del Convenio, que consagra el derecho a la proteccin de la vida privada, garantiza la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones. No obstante, en este mismo precepto, se autorizan las injerencias de los poderes pblicos, siempre que estn previstas por la ley, sean necesarias en una sociedad democrtica y se dirijan, entre otros fines, a la defensa del orden y a la prevencin de las infracciones penales. Sin duda alguna, las dos cuestiones fundamentales en esta materia son la proteccin del domicilio y del secreto de las comunicaciones, pero existen otras que tambin afectan a la intimidad del acusado. Suscita serias dudas la posibilidad de hacer uso de los diarios ntimos del sospechoso para demostrar su culpabilidad. En algunos pases europeos estos documentos gozan de la proteccin constitucional que se deriva del respecto a su personalidad. Los problemas relacionados con la utilizacin de este medio de prueba se resuelven en Alemania aplicando el principio de proporcionalidad. Se distinguen las anotaciones, cuyo contenido es eminentemente personal, de los documentos en los que el autor simplemente recoge sus infracciones y la identidad de sus vctimas. Adems, segn el criterio de la ponderacin de bienes, se toma en consideracin la gravedad de la infraccin que se intenta probar con la utilizacin del diario ntimo ". Los mtodos de investigacin que privan al sospechoso del control de sus facultades intelectuales y de su consciencia, como el narcoanlisis o el detector de mentiras, se han considerado incompatibles con la autonoma personal y con la reserva de un espacio psquico propio de la persona, al que resultara ilcito renunciar '*. Tambin se ha considerado que constituyen una injerencia en el mbito ntimo los registros corporales completos, body-cavity search, que no obstante pueden considerarse justificados, en cuanto que estn previstos en ley y sean necesarios en una sociedad democrtica, para la defensa del orden y la prevencin de las infracciones penales''. No es infrecuente que en los aeropuertos y en los controles de fronteras se efecten reconocimiento radiolgicos para detectar a los traficantes de droga. Esta tcnica de investigacin presenta un problema adicional, la validez de las
" BGH 21 de febrero de 1964, BGHSt 19, 325, 334; NJW 1964, 1139. BGH 2 de julio de 1987, NJW 1988, 1037, 1038. BVerfG 14 de septiembre de 1989, NJW 1990, 563. " BGH 16 de febrero de 1954, BGHSt, 5 332, 335. BGH 21 de febrero de 1964, NJW 1964, 1139, 1143. Tribunal Supremo 22 de mayo de 1982. Comisin D 9696/82, 4 de octubre de 1983 (no publicada). " Comisin D 8327/78 Me Feeley y otros c. Reino Unido, 15 de mayo de 1980, D.R. 20 p. 44. STC. 37/1989.
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intervenciones realizadas utilizando perfiles basados en actitudes externas. El riesgo de este medio de investigacin reside en que se extiende la sospecha del comportamiento criminal a todas las personas que comparten con los miembros de un grupo criminal ciertos signos externos que, sin embargo, son propios de otras muchas personas. La jurisprudencia norteamericana ha examinado la constitucionalidad de los drug courier profile, exigiendo que las sospechas se encuentren individualizadas. En particular, se ha establecido que los agentes de la DEA, encargados del control en los aeropuertos, tienen la obligacin de concretar los motivos que les hacen sospechar que un individuo transporta estupefacientes, antes de interceptarle e invitarle a someterse a los controles necesarios '*. Las escuchas telefnicas constituyen una de las intromisiones ms intensas en la vida privada de la personas. Una injerencia de esta naturaleza slo es lcita si satisface los requisitos establecidos en el artculo 8.2 del Convenio, esto es, si responde a un fin legtimo, si est prevista en la ley y si es necesaria en una sociedad democrtica. El Tribunal Europeo ha concretado el alcance de estos requisitos en cuatro sentencias, fundamentales para la delimitacin del contenido del derecho a la vida privada. Se trata de los casos IGass y otros c. R.FA. ", Malone c. Reino Unido ^, y ms recientemente Kruslin y Huvig c. Francia ^'. Un sistema autorizando a interceptar las comunicaciones, para ayudar a la polica judicial en el marco de un proceso penal, responde a las necesiades de defensa del orden y de la prevencin de los delitos, previsto como una excepcin al secreto de las comunicaciones en el artculo 8.2 del Convenio ^^. Ahora bien, para que una medida de esta clase sea legtima es necesario, en primer lugar, que se encuentre prevista en la ley. Este requisito no se cumple con el reenvo meramente formal al ordenamiento jurdico interno de cada Estado, sino que requiere una regulacin precisa y detallada de las condiciones de la intervencin ^'. Adems, para que el recurso a las escuchas telefnicas pueda considerarse necesario, deben cumplirse una serie de exigencias, ligadas al principio de proporcionalidad y de la prohibicin del
' Reid V. Georgia, 448 U.S. 438 (1980). United States v. Mendenhall, 446 U.S. 544 (1980) Florida V. Royer, 460 U.S. 491 (1983). Florida v. Rodrguez 469 U.S. 1 (1984). United States v. Sokolow, 57 LW 4401 (1989). " STEDH. 6 de septiembre de 1978 (A. 28). "> STEDH. 2 de agosto de 1984 (A. 82). " STEDH. 25 de abril de 1990 (A. 176-A y 176-B). ^' STEDH, Malone c. Reino Unido, 2 de agosto de 1984 (A. 28). " Malone c. Reino Unido, 2 de agosto 1984 (A. 82); Kruslin c. Francia, 25 de abril de 1990 (A. 176-A); Huvig c. Francia, 25 de abril de 1990 (A. 176-B). 605
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exceso ^*. La intervencin telefnica constituye un medio excepcional y supletorio de investigacin, por lo que se encuentra descartada la posibilidad de recurrir al mismo como un instrumento indiscriminado de vigilancia. Al contrario, la escucha telefnica presupone la existencia de un sospechoso y de una infraccin grave. La autorizacin para realizar la interceptacin debe estar motivada de manera precisa y tienen que existir instrumentos de control adecuados, tanto cuando se ordena la intervencin, como durante su ejecucin e incluso cuando sta finaliza ^'. La jurisprudencia de los rganos de la Convencin en relacin con la inviolabilidad del domicilio es ms bien escasa. El Tribunal y la Comisin han interpretado la nocin de domicilio en un sentido amplio, incluyendo en su mbito de proteccin los locales comerciales ^ y profesionales, como por ejemplo los despachos de los abogados. Recientemente el Tribunal, en el caso Niemietz c. R.F.A. ^^, ha examinado la compatibilidad con el artculo 8 del Convenio de un registro efectuado en el despacho de un abogado con ocasin de una investigacin que persegua descubrir al autor de una carta difamatoria dirigida a un juez por un tercero. El Tribunal no slo ha establecido que las actividades profesionales quedan comprendidas en la nocin de vida privada y que la nocin de domicilio engloba el bufete de un abogado, sino que, adems, ha subrayado las especificidades de estos registros, que al afectar a la buena administracin de justicia exigen una serie de garantas adicionales, como por ejemplo la presencia de un observador independiente. Esta clase de injerencias presentan una intensidad especial, al afectar a la actividad profesional de un abogado y comprometer el secreto profesional, por lo que si no se adoptan tales garantas especficas en su ejecucin la medida resulta desproporcionada. Por otro lado, aunque el artculo 8 del Convenio no lo exige expresamente, la existencia de un mandamiento parece deducirse implcitamente de las excepciones establecidos en el artculo 8.2. En las sentencias Funke y Crmieux c. Francia ^ el Tribunal ha examinado la validez de unos registros realizados sin mandamiento judicial para obtener pruebas documentales de las infracciones relacionadas con la evasin de capitales y la defraudacin fiscal. El Tribunal ha admitido que el bienestar econmico de un pas puede
" Klass y otros c. R.F.A., 6 de septiembre de 1978 (A. 28). " Una importante y muy conocida aplicacin de esta doctrina por el Tribunal Supremo en el auto de 18 de junio de 1992, caso Naseiro. -" STEDH. Chappel c. Reino Unido, 30 marzo 1989 (A 152-A). -' STEDH. 16 diciembre 1992 (A 251-B). -" STEDH. 25 febrero 1993 (A 256 A-B).
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justificar ciertas medidas, como los registros, para establecer la prueba de los delitos de control de cambios, sobre todo teniendo en cuenta que los Estados se enfrentan a serias dificultades para luchar contra la fuga de capitales y la evasin de impuestos, que resultan de la complejidad de las redes bancarias y circuitos financieros, as como de las mltiples posibilidades de inversiones internacionales, facilitadas por la permeabilidad de las fronteras. El Tribunal reconoce que puede ser necesario recurrir a ciertas medidas, como los registros, para establecer la prueba material de los delitos de control de cambios, pero es preciso que la legislacin ofrezca garantas adecuadas y suficientes contra los abusos, que no se dan cuando se reconocen amplios poderes a la administracin de aduanas para realizar por s misma operaciones de control, sin necesidad de obtener la autorizacin judicial. La ausencia de mandamiento es considerada decisiva, para establecer la violacin del artculo 8 del Convenio por falta de proporcionalidad en la injerencia.
4. La audicin y la convocatoria de los testigos y expertos

El artculo 6.3, d), garantiza al acusado, como un elemento esencial de la nocin de proceso equitativo, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la citacin y el interrogatorio de los testigos de descargo en las mismas condiciones que los de cargo. Con ello se pretende establecer la ms absoluta igualdad de armas entre la acusacin y la defensa en la administracin de la prueba, as como preservar el principio de contradiccin, que constituye un elemento esencial del proceso equitativo. Sin embargo, de esta disposicin no puede deducirse a favor del acusado un derecho ilimitado a obtener la convocatoria de los testigos de descargo. El sistema del Convenio concede a las autoridades judiciales nacionales un amplio margen de apreciacin para decidir sobre la oportunidad y la necesidad de convocar a los testigos de la defensa, considerando la forma en que su testimonio puede contribuir a establecer la verdad de los hechos incriminados. En el rgimen del Convenio se distingue, a propsito de la declaracin de los testigos segn que se trate de la convocatoria y del interrogatorio de un testigo de cargo o de descargo. Respecto de los primeros se reconoce a la defensa el derecho de disponer de la oportunidad de contradecir su testimonio e interrogar a su autor, mientras que tratndose de los testigos de descargo slo en circunstancias excepcionales se considera vulnerada la garanta del proceso equitativo por la omisin de la convocatoria de un testigo.
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El Tribunal Europeo ha establecido tajantemente que slo en circunstancias excepcionales podra declararse la violacin del artculo 6.1 por la no audicin de un testigo ^' Para la Comisin, el criterio para considerar si se dan estas circunstancias excepcionales, que permitiran apreciar la violacin del proceso equitativo, es el derecho del acusado a presentar sus medios de defensa. Cuando el interrogatorio de los testigos de la defensa constituye el nico medio que tiene el acusado para apoyar sus declaraciones y establecer sus medios de defensa de manera adecuada y suficiente, es lgico suponer que existe la obligacin de convocar a los testigos de descargo ^. En cualquier caso, el margen de apreciacin del juez nacional se encuentra sujeto a la obligacin de motivar las causas del rechazo del medio de prueba ". Por lo que respecta a la administracin de la prueba, el principio general es que los medios de prueba se obtengan ante el acusado, en audiencia pblica y en el transcurso de un debate contradictorio'^. Sin embargo, de est regla no puede deducirse que el recurso a otras declaraciones anteriores, las realizadas por los testigos durante la instruccin sumarial, se oponga a las disposiciones del Convenio. Al contrario, tales declaraciones pueden ser consideradas para establecer la culpabilidad, si en su obtencin y en su incorporacin al proceso se han respetado los derechos de la defensa'^ esto es, si el interesado ha tenido en el momento de la deposicin, o en otro posterior, la posibilidad de contradecirlas y de interrogar a su autor, siempre que ste no sea el nico elemento de prueba'". En esta materia nuestra jurisprudencia discurre en paralelo con la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos formando un cuerpo de doctrina coherente. El Tribunal Constitucional, por ejemplo, ha insistido en la aplicacin del principio de produccin de la prueba en el juicio oral, aunque reconociendo valor de prueba a las declaraciones sumariales en casos especiales ("siempre que se reproduzcan en el juicio oral o se ratifiquen en su contenido los protagonistas o se d a las partes la posibilidad de contradecirlas, no bastando la simple frmula 'por reproducidas' del uso forense, ni aun con el asentimiento del acusado", STC 150/1987). Poco despus el propio
" STEDH. Bricmont c. Blgica, 3 julio 1981 (A 158). " Rapport de la Comisin Vidal c. Blgica, 14 enero 1991. " Rapport de la Comisin Bricmont c. Blgica, 15 octubre 1987. '- STEDH. Barbera, Messegu y Jabardo c. Espaa, 6 diciembre 1988 (A. 146). " STEDH. Kostovski c. Holanda, 20 noviembre 1989 (A. 166); Windisch c. Austria, 27 septiembre 1990 (A. 186); Delta c. Francia, 19 diciembre 1990 (A. 191); Isgr c. Italia, 19 febrero 1991 (A. 194); y Asch c. Austria, 26 abril 1991 (A. 203). STEDH. Anner c. Austria, 28 agosto 1992 (A. 242-A).
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Tribunal europeo realizara un razonamiento similar para condenar a Espaa en el caso Barbera, Messegu y Jabardo, entre otros motivos, por haber sustrado al control del pblico la administracin de una parte importante de las pruebas, al emplearse la citada frmula "por reproducida". Por otra parte, el mismo Tribunal Constitucional ha establecido que "esta regla no puede entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales practicadas con las formalidades que la Constitucin y el ordenamiento procesal establecen pues, como excepcin a la expresada regla general, este Tribunal reconoce los casos de prueba anticipada y preconstituida, y aquellos supuestos en los que dichas diligencias sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradiccin"''. Por otra parte, aunque el artculo 6.3, d), no lo reconozca expresamente, el acusado tiene derecho a estar presente mientras los testigos de cargo son interrogados. El derecho de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo se concibe mal sin la posibilidad para el acusado de confrontarse con los que hacen declaraciones en su contra. La Comisin ha reconocido este derecho al acusado como un principio general, que debe presidir la audicin de los testigos, aunque tambin ha admitido excepciones, justificadas por razones objetivas y limitadas a supuestos excepcionales, por ejemplo, evitar la intimidacin de un testigo. En este caso la declaracin del testigo odo en el proceso, pero fuera de la presencia del acusado, no es contraria a la nocin de proceso equitativo, si se obtiene en presencia del abogado que le representa y ste se encuentra en condiciones de proteger sus intereses, como si fuera el mismo interesado'*. La jurisprudencia tambin ha abordado los problemas relacionados con las limitaciones impuestas a la defensa para preservar el anonimato de los testigos. Esta clase de medidas son admitidas por las legislaciones de algunos Estados, como un medio eficaz en la lucha contra la gran criminalidad. El Tribunal ha establecido, como una muestra de su preocupacin constante por preservar los derechos de la defensa, que aun admitiendo que estas medidas responden a un inters legtimo, el anonimato del testigo produce en la defensa del acusado una desventaja insoportable, ya que al ignorar la identidad del testigo aqulla se ve privada de la posibilidad de acceder a las informaciones necesarias para controlar su credibilidad, lo que determina que esta
STC 28 mayo 1992. " D 8395/78, X. c. Dinamarca, 16 de diciembre de 1981, D. R. 27, pp. 59-60; D 11219/ 84, John Ib Nielsen Kurup c. Dinamarca, 10 de julio de 1985, D. R. 42, pp. 297-298.
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prctica haya de reputarse contraria a la nocin de proceso equitativo^'. El Tribunal aade que la ausencia del testigo ante el tribunal encargado del enjuiciamiento impide a los jueces estudiar el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y alcanzar la conviccin sobre su credibilidad a travs de la observacin directa. Por ltimo, hay que destacar que los rganos de la Convencin han extendido la aplicacin de las garantas del artculo 6.3, d), a la prueba de peritos o expertos. En efecto, en los casos Bsnich c. Austria ^*, y Brandstetter c. Austria '', han optado por una nocin autnoma y ms amplia del concepto de testigo, que en el sentido de la Convencin comprende a los peritos y consiguientemente permite extender los principios de contradiccin e igualdad de armas a la prueba pericial. En el caso Bsnich c. Austria, por ejemplo, el demandante, acusado de defraudacin alimentaria se quejaba del desequilibrio con la acusacin, por el papel desempeado por el perito designado por el tribunal. El Tribunal, teniendo en cuenta el papel preponderante que en el desarrollo del proceso haba tenido este experto, constat la violacin del derecho al proceso equitativo.
5. Examen de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la prueba de testigos
La primera vez que se plante un problema relacionado con la administracin de la prueba fue en el caso Unterpentinger c. Austria ^, en el que se constat la violacin del artculo 6.3, d), del Convenio, porque a pesar de que en ningn momento del perodo de instruccin el demandante haba tenido oportunidad de interrogar a los testigos de cargo, el Tribunal haba basado su condena exclusivamente en las declaraciones realizadas por su exmujer y su hijastra ante las autoridades policiales, las cuales fueron ledas en la audiencia, al acogerse aqullas a la facultad de no declarar, que el prrafo 152 del Cdigo de Procedimiento Penal reconoce a los prximos parientes. Las nicas testigos de cargo no pudieron ser interrogadas en el juicio oral y
" SSTEDH. Kostovski c. Holanda, 20 de noviembre de 1989 (A. 166); Windisch c. Austria, 27 de septiembre de 1990 (A. 186). '" STEDH. 6 de mayo de 1985 (A. 92). " STEDH. 28 de agosto de 1991 (A. 211). " STEDH. 24 de noviembre de 1986 (A. 110).
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consiguientemente result extraordinariamente limitado el derecho de defensa del demandante. En esta sentencia el Tribunal Europeo afirma tajantemente que por s misma la lectura de las declaraciones realizadas en la comisara de polica no resulta incompatible con los artculos 6.1 y 6.3, d), del Convenio, siempre que su utilizacin como elemento de prueba haya tenido lugar con el respeto de los derechos de la defensa, cuya proteccin constituye el objeto y el fin de estas disposiciones, pero cuando el acusado no ha tenido, en ningn momento anterior del proceso, la oportunidad de contradecir los testimonios ledos en la audiencia se produce la infraccin del artculo 6.3, d), combinada con la del artculo 6.1, ya que habitualmente la jurisprudencia europea ha venido considerando que las reglas del apartado tercero representan aspectos particulares de la nocin de proceso equitativo contenida en el apartado primero. Un supuesto similar fue considerado por el Tribunal Europeo en el caso Asch c. Austria"', en el que .el demandante haba sido condenado por amenazar con un fusil y causar lesiones a su compaera, que inmediatamente despus de producirse los hechos prest declaracin ante un inspector de polica, mostrndole las heridas de su brazo y el vendaje que recubra parte de su espalda. Con posterioridad la testigo rehus prestar declaracin y no pudo ser interrogada. Sin embargo, en este caso el tribunal de instancia pudo considerar no solamente las declaraciones de la testigo que tambin fueron ledas en la audiencia, sino tambin la declaracin del propio inculpado, del inspector que recibi la primera declaracin de la vctima y examin las heridas, los certificados mdicos y el resultado de la investigacin preliminar. Las declaraciones de la vctima no constituan, por tanto, el nico elemento de prueba para condenar al demandante. Estas circunstancias hacan radicalmente distinto este asunto del caso Unterpentirger, ya que en lo sustancial la condena del demandante no se apoyaba en las declaraciones realizadas ante el inspector de polica y ledas en la audiencia, sino en otros elementos de prueba legtimos. Por ello, el Tribunal concluy declarando que no haba existido violacin del derecho de defensa, ni del derecho a un proceso equitativo. El caso Bricmont c. Blgica "^ permiti al Tribunal pronunciarse, por un lado, sobre la validez de las especialidades con que se regula el interrogatorio de las altas personalidades del Estado, que estim justificadas por razones
STEDH. 26 de abril de 1991 (A. 203). STEDH. 7 de julio de 1981 (A. 158).
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objetivas, y, por otro, sobre el alcance del derecho a interrogar a los testigos de cargo y de descargo. En este caso, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de la causa, especialmente, que el origen de la accin pblica instada contra el demandante se encontraban las acusaciones del Prncipe Carlos de Blgica y que su condena se basaba en buena medida en esas declaraciones, el Tribunal estim que el ejercicio del derecho de defensa, consustancial al Derecho al Proceso Equitativo, exiga que el demandante hubiera tenido la oportunidad de contestar la versin del denunciante en el curso de una confrontacin, ya hubiera tenido lugar en una sesin pblica o de forma reserN'ada en su propia residencia, por lo que el Tribunal, estableci que se haba producido la violacin de las garantas del derecho de defensa del demandante, que consiguientemente no se habra beneficiado del derecho a un proceso equitativo. En cambio, se desestima la demanda que tambin se basaba en que alguno de los testigos propuestos por la defensa no haban sido convocados por el Tribunal, al considerar que slo en circunstancias excepcionales puede declararse la violacin del artculo 6.1 por la no audicin de un testigo. A idntica conclusin llega el Tribunal europeo en, el caso Delta c. Francia"', sobre el alcance del derecho a interrogar a los testigos de la acusacin. El demandante fue condenado por las declaraciones realizadas a la polica por la vctima de un robo con violencia y una amiga de sta, que identificaron al autor en un lugar prximo ai hecho en el momento en el que fue detenido, pero ni su defensor, ni el mismo demandante, tuvieron ocasin de interrogar, durante la instruccin o durante el enjuiciamiento, a las testigos que no asistieron al juicio oral. El demandante, al recurrir en apelacin, solicit la citacin de los testigos, intentando demostrar que se haba producido un error en la identificacin, pero el Tribunal de apelacin no consider preciso escuchar estos testimonios, a pesar de que sus autoras no haban sido interrogadas por el juez de instruccin, ni por el tribunal encargado del enjuiciamiento en primera instancia, considerando suficiente la identificacin realizada por la vctima en el instante mismo de la detencin. Esto condujo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos a estimar que los derechos de la defensa haban sufrido tales limitaciones que el demandante no se haba beneficiado de un proceso equitativo en el sentido del artculo 6 del Convenio, ya que ni el propio demandante ni su defensor tuvieron una ocasin adecuada para interrogar a los testigos de cargo sobre el contenido de sus afirmaciones.
STEDH. 19 de diciembre de 1990 (A. 191).
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Un problema semejante se ha planteado, ms recientemente ante la Comisin, en el caso Saidi c. Francia **. El demandante, acusado de trfico legal de drogas y homicidio imprudente por la muerte de un consumidor de droga a consecuencia de una sobredosis, fue declarado culpable basndose la condena en las declaraciones de algunos consumidores y pequeos traficantes, pero en ningn momento del proceso se le permiti confrontarse con ellos. En estas condiciones la Comisin reconoce que el demandante debera haber tenido la posibilidad de haberse careado con sus acusadores y de haber podido formular l mismo las cuestiones y comentarios en relacin con sus afirmaciones. En el caso Cardot c. Francia"', se suscit ante el Tribunal Europeo un interesante problema relacionado con la licitud de una condena penal basada, en parte, en las declaraciones de antiguos coinculpados, realizadas en otro proceso en el que no haba intervenido el demandante, que mientras eran juzgados se hallaba encarcelado en Italia. Posteriormente, en el curso de una instruccin suplementaria, los testigos fueron odos por el juez de instruccin, que incluso les habra careado separadamente con el acusado, pero nunca llegaron a declarar ante el Tribunal de enjuiciamiento. La sentencia del Tribunal Europeo en realidad no llega a analizar la posible violacin del artculo 6, pues a instancia del Gobierno francs acogi la excepcin preliminar de falta de agotamiento de los recursos internos, teniendo en cuenta que en el recurso de casacin no se haba invocado este concreto motivo de impugnacin. La Comisin '^, en cambio, tras recordar que el carcter equitativo del proceso y el principio de igualdad de armas exigen, como regla general, que la declaracin de los testigos de cargo se produzca ante el juez de fondo y en el curso de un debate contradictorio, estableci que los elementos de prueba considerados para declarar la culpabilidad del demandante descansaban en las declaraciones realizadas en otro proceso, cuando el respeto a los derechos de la defensa y al principio de contradiccin imponan la declaracin de los testigos en el juicio oral. El caso Vidal c. Blgica " difiere de los anteriores. Esta vez el Tribunal Europeo examina los problemas derivados de la no audicin de los testigos de descargo, que ya haban sido tratados en una decisin precedente''*. El
Rapport de la Comisin 14 de mayo de 1992. STEDH. 19 de marzo de 1991 (A. 200). Rapport de la Comisin 3 de abril de 1990. STEDH. 22 abril 1992 (A. 235-B). STEDH. Brkmont c. Blgica, 3 de julio 1981 (A. 158).
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Tribunal haba sentado como un principio general la competencia del juez nacional para decidir sobre la necesidad y la oportunidad de convocar a los testigos de la defensa, estableciendo que slo en circunstancias excepcionales se poda declarar por este motivo la violacin del artculo 6.1 del Convenio. Sin embargo, en esta sentencia el Tribunal Europeo constata la existencia de tal violacin por las particularidades que presentaba el caso. El demandante, funcionario de prisiones, fue condenado por colaborar en la evasin de un preso facilitndole un arma. La nica prueba en la que se bas su declaracin de culpabilidad era la declaracin del coimputado sorprendido al intentar evadirse. El demandante pretenda contrastar este testimonio con la declaracin de otras cuatro personas, que tambin se encontraban detenidas en la prisin en el momento de los hechos. De esta forma intentaba introducir la duda sobre su culpabilidad. El Tribunal europeo, de acuerdo con su doctrina, reconoce que no le compete pronunciarse sobre la necesidad o la pertinencia de la, prueba rechazada, ni tampoco decidir sobre la culpabilidad o inocencia del demandante. No obstante, en la medida que la prueba fue denegada implcitamente, sin expresar las causas del rechazo, el proceso seguido contra el demandante no se corresponde con la idea de proceso equitativo que domina el artculo 6 del Convenio. Como ya se ha sealado anteriormente se admite que la declaracin de un testigo pueda servir como medio de prueba, aunque no se haya producido en el juicio oral. En determinadas circunstancias incluso sto puede resultar imposible de conseguir, pinsese por ejemplo en lo que sucede cuando el testigo no puede ser localizado por el tribunal. En estos casos excepcionales, el tribunal puede recurrir a las declaraciones realizadas por el testigo en la fase de instruccin, introducidas en el juicio mediante su lectura. Para ello es necesario que los derechos de la defensa no se encuentren limitados de una manera tal que resulte incompatible con las garantas establecidas en el artculo 6 del Convenio. El Tribunal y la Comisin exigen, por una parte, que las declaraciones del testigo que no ha sido odo pblicamente en el curso del debate contradictorio no constituyan el principal elemento de prueba y, por otra, que el acusado haya tenido ocasin de constatar el testimonio de cargo e interrogar a su autor en el momento de la declaracin o en otro posterior. El caso Isgro c. Italia *'' ha dado lugar a una interesante polmica entre los rganos encargados de interpretar el Convenio. El demandante fue con" STEDH. 19 febrero 1991 (A. 194) y Rapport de la Comisin de 14 diciembre 1989.
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denado como autor de un secuestro en el que se produjo la muerte de la vctima. Esta condena se basaba en el testimonio proporcionado por una persona con la que los organizadores del secuestro, entre ellos el mismo demandante, haban contactado, pero que finalmente opt por colaborar con la polica. El testigo prest declaracin ante el juez de instruccin y se someti a un careo con el demandante, en el que confirm sus acusaciones. Posteriormente no pudo ser odo en el juicio oral, ya que no pudo ser localizado. El Tribunal Europeo ha considerado que la confrontacin entre el demandante y el testigo realizada por el juez de instruccin constituye un elemento suficiente de contradiccin. No lo haba entendido de la misma forma la Comisin, para quien la contradiccin en este caso era insuficiente teniendo en cuenta que el careo se realiz sin estar presente el defensor del demandante. Sin embargo, el Tribunal ponderando las circunstancias del caso ha considerado que los derechos de la defensa s se haban respetado. Aunque el abogado del demandante no asisti al careo, tampoco estaba presente el Ministerio Fiscal, el objeto de la diligencia no haca indispensable la presencia del abogado. Por otra parte, el demandante tuvo la posibilidad de interpelar directamente al testigo, hacindole preguntas y discutiendo sus declaraciones. Por ltimo, este testimonio no constitua el nico elemento de prueba considerado para condenar al demandante. Esta circunstancia tambin result decisiva para que el Tribunal considerase que no se haba producido la violacin del Convenio en el caso Artner c. Austria '". La condena del demandante, en este caso por un delito de usura, aunque se basaba principalmente en la declaracin sumarial de la perjudicada, cuyo testimonio no pudo producirse en el juicio oral, a pesar de los esfuerzos del tribunal, ste no era el nico elemento de prueba que haba sido tenido en cuenta para establecer su culpabilidad. Sin embargo, la solucin del Tribunal es criticable. Por una parte, en este caso no existi la menor posibilidad de contradiccin, que permitiese realizar un control sobre la veracidad de ese testimonio. A diferencia del caso Isgro, ni el demandante ni su abogado tuvieron oportunidad de interrogar directamente a la testigo en ningn momento del desarrollo del procedimiento. Por otra, los otros elementos de prueba que podan haber sido considerados para establecer la culpabilidad del demandante no tenan carcter definitivo y, por lo tanto, no hacan innecesaria la audicin de la denunciante, ya que en lo fundamental se trataba de los documentos que ella misma haba presentado y de los antecedentes penales del demandante, as como de su condena por otros hechos anlogos.
STEDH. 28 agosto 1992 (A. 242-A).
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6. Especial consideracin al testimonio annimo y a la infiltracin policial

El anlisis de la jurisprudencia europea quedara incompleto sin una referencia a la validez del denominado testimonio annimo y a la infiltracin policial como tcnica de investigacin. Cada vez es ms frecuente que la polica recurra a informadores y a agentes encubiertos, que prefieren mantener oculta su identidad por temor a sufrir represalias. Es necesario comprobar si estas tcnicas de investigacin, basadas en el anonimato de los testigos e informadores, son compatibles con los derechos de la defensa. En realidad, no existe una nica forma de anonimato. No hay que confundir el denunciante annimo, cuya identidad se oculta a los mismos investigadores, con el informador o el agente encubierto, cuya identidad es conocida, por los rganos encargados de la persecucin penal, pero se mantiene oculta para el tribunal sentenciador y para la defensa. Mientras que, en el primer caso, la denuncia no puede ser utilizada como un medio de prueba y no puede servir como fundamento de la acusacin, ni de una sentencia condenatoria, en el segundo el testimonio del informador o del agente encubierto puede ser introducido en el proceso indirectamente a travs de un testimonio de referencia. En este sentido, el testimonio annimo puede caracterizarse porque el testigo declara fuera de la presencia del acusado y de su defensor, slo es odo por la autoridad policial o por el juez de instruccin, pero nunca por el juez de fondo, para el que se mantiene oculta su identidad. El Tribunal Europeo se ha pronunciado sobre la validez de esta clase de testimonios en tres casos muy conocidos: Kostovski c. Holanda, Windisch c. Austria y Ldi c. Suiza. Con anterioridad, la Comisin haba reconocido la validez de los testimonios indirectos", aunque subordinada su admisibilidad al doble requisito de que el juez no fundase su conviccin exclusivamente en ellos y a que su utilizacin resultase inevitable y necesaria. As, por ejemplo, haba considerado que no poda exigirse la comparecencia en el proceso de los miembros de los servicios secretos alemanes, que haban sido testigos directos los hechos incriminados '^ y haba admitido que un tribunal autorizase a un oficial de polica a no revelar la identidad de un informador, al que se le haban dado garantas de que se preservara su anonimato ".
Comisin D 8945/80, 13 diciembre, D.R. 39 p. 55. Comisin D 4428/70, 1 junio 1972, Ann. Conv. vol Xv p. 264. Comisin D 8417/78, 4 mayo 1979, D.R. 16 p. 200.
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El Tribunal Europeo, en sus ltimas sentencias, ha modificado esta lnea interpretativa tradicional subrayando los inconvenientes que conlleva el anonimato de los testigos para los derechos de la defensa del acusado. La validez de esta prueba testifical se subordina a que se conceda a la defensa la posibilidad de controlar de manera efectiva la veracidad del testimonio. En determinadas condiciones la desventaja que se produce es tan intensa que el Tribunal ha considerado que el anonimato de los testigos constituye una prctica contraria al sistema de garantas procesales de la Convencin. Si la defensa desconoce la identidad del testigo al que tiene que interrogar, se ve privada de la posibilidad de acceder a las informaciones necesarias para controlar la credibilidad del testimonio y, adems, la ausencia del testigo ante el tribunal encargado del enjuiciamiento impide a los jueces estudiar su comportamiento durante el interrogatorio y alcanzar la conviccin sobre su credibilidad a travs de la observacin directa '. El caso Kostovski c. Holanda ^' fue el primero, en el que el Tribunal se pronunci sobre la validez del testimonio annimo. Los hechos de este caso se contraen a la utilizacin de las declaraciones de dos personas annimas, como medio de prueba para establecer la culpabilidad del demandante por el robo de un banco a mano armada. Sus declaraciones fueron recogidas por la polica y la de una de ellas, adems, por el juez de instruccin, pero nunca llegaron a ser odas directamente por la jurisdiccin de fondo. Por otro lado, ni el demandante ni su abogado pudieron interrogar a los testigos, cuya identidad permaneci siempre oculta. Tan slo se les permiti presentar un cuestionario escrito, dirigido a uno de los testigos, a travs del juez de instruccin. Sin embargo, la necesidad de preservar el anonimato hizo que tan slo dos de las catorce preguntas realizadas recibiesen respuesta. En tales condiciones el Tribunal concluy estableciendo que las limitaciones impuestas al derecho de defensa del demandante eran tan intensas que determinaban la violacin del derecho a un proceso equitativo. En la decisin del Tribunal Europeo destaca la referencia a las dificultades que entraa poner en duda la credibilidad del testigo cuando se ignora su identidad. "Si la defensa ignora la identidad del testigo que debe interrogar, puede verse privado de las precisiones que le permitan establecer que es parcial, hostil o indigno de crdito. Un testimonio u otras declaraciones de cargo pueden muy bien constituir una mentira o resultar de un simple
'* SSTEDH. Kostovski c. Holanda, 20 de noviembre de 1989 (A. 166); Wmdisch c. Austria, 27 de septiembre de 1990 (A. 186); y Ldi c. Suiza, 15 de junio de 1992 (A. 238). " STEDH. 20 de noviembre de 1989 (A. 166).
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error; la defensa difcilmente puede demostrarlo si no posee las informaciones que le proporcionan el medio de controlar la credibilidad de su autor o de arrojar dudas sobre ella. Los peligros inherentes a semejante situacin son evidentes. Adems, la ausencia de las personas annimas impide a los jueces de fondo estudiar su comportamiento durante el interrogatorio para formarse una opinin sobre su credibilidad." Esta doctrina ha sido reiterada posteriormente en otras dos ocasiones, los casos Windisch c. Austria ^ y Ldi c. Suiza''. En el primero, el Tribunal Europeo considera que es contraria a las garantas del Convenio la condena basada en las declaraciones de dos testigos annimos, odos por la polica, no por el juez de fondo, fuera de la presencia del acusado y de su abogado. En el segundo, se priv a la defensa del demandante de la posibilidad de demostrar que el delito por el que se le haba condenado haba sido provocado por la actuacin de un agente infiltrado, al que no tuvo posibilidad de interrogar, a pesar de que la condena se basaba fundamentalmente en los informes escritos de este agente encubierto. Este ltimo caso, adems, introduce una importante novedad. Se admite explcitamente la posibilidad de que la audicin del agente se produzca en condiciones que permitan preservar su anonimato, como medida de proteccin y para poder continuar utilizando sus servicios. El sentido de esta decisin se corresponde, por lo dems, con una tendencia de poltica legislativa tendente a permitir, en el marco de la lucha contra la criminalidad violenta organizada, que se puedan adoptar medidas excepcionales para evitar la identificacin de los testigos en el momento de su declaracin, autorizndoles para que oculten su rostro mientras declaran, disimulen su voz e incluso pueda obtenerse su declaracin ante el tribunal, pero a puerta cerrada'*. El Tribunal Europeo se muestra especialmente sensible al delicado problema que representa la lucha contra la criminalidad organizada en una sociedad democrtica. El propio Tribunal ha concretado el alcance de su doctrina distinguiendo entre las informaciones que se utilizan como medio de investigacin y el uso que puede darse en el proceso a las informaciones as obtenidas. Desde luego, no existe inconveniente en que los Estados recurran, en la lucha contra la gran criminalidad, a la infiltracin por medio de infor STEDH. 27 de septiembre de 1990 (A. 186). " STEDH. 5 de junio de 1992 (A. 238). " Vid. Proposicin de Ley 122/000154 sobre Proteccin de denunciantes, testigos y peritos en determinadas causas criminales (BCG, 12 de febrero de 1993). En el mismo sentido sentencia Tribunal Federal Suizo IP 212/1992, 7 de agosto de 1992.
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madores que obtengan "indicios". En cambio, es inadmisible, ai menos sin vulnerar los derechos de la defensa garantizados por el Convenio, convertir a estos informadores en testigos y sus indicios en pruebas. A esta primera distincin se aade esta otra. El Tribunal admite en la fase de instruccin preparatoria el recurso a fuentes tales como los informadores encubiertos, oponindose en cambio a la utilizacin ulterior de las declaraciones annimas como prueba suficiente para justificar su condena. En resumen, la Convencin no impide servirse durante la instruccin preparatoria de agentes encubiertos, pero no autoriza a recurrir a sus declaraciones annimas en una fase posterior del proceso, utilizndolas como pruebas suficientes para justificar una condena. El Tribunal no ha desautorizado los mtodos de obtener informacin tradicionalmente empleados por las fuerzas de seguridad de los diversos pases europeos, consistentes en recurrir a los informadores manteniendo reservada su identidad. Ciertamente estas informaciones pueden servir para orientar las investigaciones, pero no pueden utilizarse como indicios que fundamenten una prueba de cargo. Con estas limitaciones se intentan evitar el riesgo que para la legalidad del proceso representa proteger el anonimato de los testigos y de los informadores. Con razn se ha sealado que el anonimato excluye la contradiccin, sirve para encubrir las irregularidades en la obtencin de las pruebas y hace planear el espectro del error judicial''. Nadie pueda negar que el recurso al denunciante annimo puede encubrir una estratagema dirigida ocultar las irregularidades producidas en la obtencin de las pruebas. El Tribunal Europeo, en el caso de Ldi c. Suiza, se ha pronunciado sobre la conformidad de las tcnicas de infiltracin con las disposiciones del Convenio. En este caso, el demandante haba sido objeto de la accin de un agente encubierto, que haba simulado una falsa operacin de adquisicin de droga. Durante la investigacin fueron intervenidas las conversaciones telefnicas del demandante, que una vez detenido, nada ms conocer el contenido de las escuchas, confes su implicacin en el trfico ilcito. El demandante solicit la comparecencia como testigo del agente infiltrado, para demostrar que haba sido objeto de una provocacin, pero el Tribunal rechaz la convocatoria basndose en la necesidad de garantizar su anonimato. La demanda fue estimada por la violacin del artculo 6 del Convenio, ya que el demandante no dispuso de la oportunidad de interrogar al agente encubierto, cuyos
" H. D. BOSLY: "La regularit de la preuve en matire pnale", Journal des Tribunaux,
1992.
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informes fueron decisivos para establecer su culpabilidad. Sin embargo, al margen de los problemas relativos a la administracin de las pruebas, en este caso se cuestionaba la validez de la operacin encubierta como tcnica de investigacin policial. El demandante alegaba la violacin del derecho a la vida privada, sealando que el agente infiltrado se haba valido de la astucia para obtener informaciones que le concernan y para influir en su comportamiento. La Comisin tradicionalmente haba rechazado la aplicacin del artculo 8 del Convenio cuando se invocaba en relacin con la intervencin de un agente encubierto, considerando que no constitua una injerencia en la vida privada, ya que es el afectado el que voluntariamente entra en contacto en el agente encubierto y acepta la transaccin que ste le propone ^. Sin embargo, en este caso matiza su propia jurisprudencia y, aun reconociendo que la utilizacin de un agente encubierto, en cuanto tal, no constituye una injerencia en la vida privada, si est combinada con una intervencin telefnica, su naturaleza se modifica, pues en todo o en parte las palabras pronunciadas por el demandante han sido provocadas por la relacin trabada por el agente infiltrado. La Comisin, partiendo de este presupuesto, considera aplicable el artculo 8 del Convenio a la infiltracin policial y estima que resulta indispensable una disposicin legal que regule esta particular forma de intromisin en la vida privada *'. El Tribunal, en cambio, se aparta de la posicin de la Comisin, estableciendo que el recurso a un agente encubierto no afecta por s, ni en combinacin con las escuchas telefnicas, a la esfera privada del demandante en el sentido del artculo 8 del Convenio, pues desde el momento que el demandante acept procurar la droga a un agente infiltrado era consciente que realizaba un acto criminal y corra el riesgo de ser objeto de prcticas encubiertas. Esta solucin ha sido muy criticada. Es forzoso reconocer que la intervencin de un agente encubierto puede afectar a la esfera individual, pues a diferencia de otras tcnicas de investigacin permite abarcar numerosos aspectos de la vida privada de la persona. No obstante, su impacto en la vida privada sera segn la clase de infiltracin. En el supuesto de una falsa adquisicin de droga, el contacto que se establece entre el supuesto comprador y la persona que busca concluir la transaccin tiene un carcter momentneo, se basa en relaciones espordicas y generalmente de muy corta
D 10747/84, 7 de octubre de 1985 no publicada). Rapport de la Comisin, 30 de septiembre de 1986.
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duracin. En cambio, en el caso de las denominadas entregas vigiladas, o cuando se trata de la infiltracin en redes organizadas, se requiere una intervencin muy activa del agente, que debe recurrir a engaos muy elaborados para sorprender la confianza de las personas que pueden proporcionarle informacin de los hechos cometidos o en preparacin. En estos casos, a diferencia de la simple operacin de compra, suele tratarse de operaciones de muy larga duracin, por lo que el riesgo de que el agente obtenga informaciones extraas al objeto de la misin es todava mayor. Estas ltimas modalidades de infiltracin policial, que constituyen una injerencia ms intensa en la esfera individual, deberan estar reguladas en la ley. No es extrao que las legislaciones de varios pases europeos hayan optado por incorporar a su legislacin interna una regulacin de las operaciones encubiertas. Este es el caso de Francia (Loi n. 91-1264), de Italia (Ley, 26 junio 1990, nr 162), Dinamarca (Ley n. 748, 1 diciembre 1989) y Espaa (LO 8/1992, 23 de diciembre, incorporando a la Ley de Enjuiciamiento Criminal el nuevo artculo 263 bis). Adems, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, la aplicacin de estas -tcnicas de investigacin debera reservarse a los casos de criminalidad grave y slo deberan ponerse en prctica cuando los medios tradicionales de investigacin resulten insuficientes. Sin embargo, estos requisitos slo aparecen expresamente establecidos en la ley danesa, en la que se configura la infiltracin policial como una tcnica de investigacin subsidiaria reservada para la represin de los delitos graves. En relacin con las tcnicas de infiltracin, hay que distinguir en las operaciones de infiltracin en sentido estricto, que son lcitas, y la provocacin al delito, que es considerada ilegal e invalida las pruebas obtenidas. El fundamento de la exclusin de responsabilidad se encuentra en los principios de la libre determinacin personal y legalidad en la obtencin de pruebas ". La provocacin slo existe cuando la incitacin hace nacer en el autor la resolucin de cometer el delito no, en cambio, cuando sta surge libremente en el sospechoso, sin la intervencin del agente infiltrado, que limita su actuacin a buscar la ocasin adecuada para que pueda obtener las pruebas de la infraccin y conseguir la detencin de su autor. En nuestra jurisprudencia se exige que el designio de cometer el delito haya surgido en el autor sin la intervencin de la polica, es decir, se excluye la provocacin cuando la infiltracin policial no persigue provocar la realizacin del hecho delictivo, sino a descubrir los cauces por los que vena fluyendo la actividad criminal". Sin
" SSTS. 25 junio 1990 y 20 febrero 199L <' Vid. SSTS. 27 marzo 1990, 10 diciembre 1990, 20 febrero 1991, 10 abril 1991, 16 abril 1991, 13 mayo 1991, 18 septiembre 1991, 21 septiembre 1991, 21 septiembre 1991, 12 diciembre 1991, 4 marzo 1992, 20 marzo 1992.
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embargo, dado que estas tcnicas de investigacin actan en el proceso mismo de realizacin de la infraccin, resulta muy difcil establecer distincin entre la provocacin y la infiltracin. En dos ocasiones se ha suscitado ante La Comisin la cuestin de si la incitacin a la comisin del delito es contraria a las garantas procesales consagradas en el artculo 6 del Convenio. En el caso Manfred Rademacher y Klaus Pferrer c. R.F.A. " los demandantes condenados se quejaban de la intervencin de un agente provocador que les habra incitado a cometer un delito relacionado con la falsificacin de moneda. Aunque la Comisin excluy la existencia de violacin por las circunstancias del caso, implcitamente parece aceptar que una provocacin pueda ser contraria al artculo 6 del Convenio. De igual modo, en el caso WA. c. R.F.A. *', tambin implcitamente, la Comisin parece aceptar que la provocacin de la confesin de los sospechosos, utilizando los mtodos de la infiltracin, constituye un atentado al Derecho a un Proceso Equitativo al quedar privados de su derecho al silencio y resultar limitados los derechos de la defensa.
7. Conclusiones
La obtencin de las pruebas debe producirse de conformidad con los principios de la Convencin Europea de Derechos Humanos. Las pruebas obtenidas de manera ilegal comprometen el derecho ai proceso debido. Aunque es criticable, los rganos del Convenio hacen abstraccin del medio de prueba ilegal, para examinar si el acusado se ha beneficiado de un proceso equitativo. Los medios de prueba deben producirse ante el acusado, en audiencia pblica y en el curso de un debate contradictorio. No obstante, se admite la validez de las declaraciones sumariales, pero slo si se han respetado los derechos de la defensa y no constituyen el nico medio de prueba. Se admite la utilizacin de agentes infiltrados no provocadores, pero no de testigos annimos. La intercepcin de las comunicaciones, el registro corporal y domiciliario, deben sujetarse al rgimen convencional de las excepciones establecidas al derecho a la vida privada.
Rapport de la Comisin, D 12811/78, 11 octubre 1990 (no publicada). Comisin, D 12127/86 1987 (no publicada).
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REVISTA DFX INSTTTUTO BARTOLOM DE \jiS CASAS I
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JURISPRUDENCIA DEL TEDH DE 1992 Pablo Morenilla Allard

Profesor ayudante de Derecho Procesal de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de Toledo.
Presentacin L presente trabajo es el primero de la serie de estudios sistemticos que la seccin va a dedicar a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) y tiene por finalidad permitir al lector obtener un rpido conocimiento de la totalidad de las sentencias dictadas por el TEDH en 1992. La metodologa seguida consiste en la sistematizacin de las sentencias del TEDH relativas a los diferentes artculos del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y del Reglamento del Tribunal. Cada artculo se divide en epgrafes. En el primero de ellos se recoge la relacin completa de las sentencias que han sido dictadas sobre el mismo, con alusin al resultado condenatorio o absolutorio de la demanda. Los siguientes epgrafes se refieren a los prrafos en los que se divide cada artculo, en atencin al derecho alegado.
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El Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ^

ARTICULO 3 I) En general: Sentencia Tomasi c. Francia de 27 de agosto de 1992, Serie A, n. 241-A (duracin de la prisin provisional, trato sufrido durante la detencin policial). Condenatoria ^. Sentencia Herczegfalvy c. Austria de 27 de septiembre de 1992, Serie A, n." 244 (internamiento y sometimiento a tratamiento psiquitrico de un demente). Absolutoria'. II) Tortura: Sentencia Tomasi c. Francia, pars. 104 y ss. (relacin de causalidad, gravedad del trato sufrido). Sentencia Herczegfalvy c. Austria, pars. 79 y ss. (en centro psiquitrico). ARTICULO 5 I) En general: Sentencia Colompar c. Blgica de 24 de septiembre de 1992, Serie A, n. 235-C (legalidad y duracin de una detencin a los fines de la extradicin). Ab. Sentencia Megyeri c. Alemania de 12 de mayo de 1992, Serie A, n. 237-A (internamiento en centro psiquitrico, duracin de la privacin de la libertad). Cond. Sentencia Drozd y Janousek c. Francia y Espaa de 26 de junio de 1992, Serie A, n. 240 (procesos penales ante los tribunales del Principado de Andorra y cumplimiento de la condena en Francia). Ab. Sentencia Tomasi c. Francia de 27 de agosto de 1992, Serie A, n. 241-A (duracin de la prisin provisional, trato sufrido durante la detencin policial). Cond.
' Ratificado por Espaa por Instrumento depositado el 4 de octubre de 1979. Al ratificarlo se aceptaron los Protocolos 3. y 5., que enmendaban el texto original. Posteriormente, Espaa ha ratificado el Protocolo n. 1, que ampla la lista de derechos reconocidos (derecho a la propiedad, educacin y celebracin de elecciones peridicas); tambin ha aceptado los protocolos 4., 6. (abolicin de la pena de muerte) y 8.. ^ En adelante "Cond.". ' En adelante "Ab.".
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Sentencia Herczegfalvy c. Austria de 24 de septiembre de 1992, Serie A, n. 244 (internamiento y sometimiento a tratamiento psiquitrico de un demente). Cond. Sentencia Brincat c. Italia de 26 de noviembre de 1992, Serie A, n. 249-A (posible ejercicio sucesivo de funciones de instruccin y de enjuiciamiento por un mismo fiscal en el mismo proceso). Cond. II) Par. 1.": a) Legalidad de la pena: Sentencia Drozd y Janousek c. Francia y Espaa, pars. 105-107 (necesidad del control de la condena por los tribunales franceses, pars. 108-111). Sentencia Herczegfalvy c. Austria, pars. 58 y ss. Legalidad de la detencin: Sentencia Colompar c. Blgica, pars. 34-36. Duracin de la detencin recurrida: Sentencia Colompar c. Francia, pars. 37-43. c) Detencin preventiva conforme a derecho para asegurar la comparecencia ante la autoridad judicial competente: Sentencia Herczegfalvy c. Austria, pars. 58 y ss. d) Internamiento conforme a derecho de un enajenado: Sentencia Herczegfalvy c. Austria, pars. 58 y ss. III) Par. 3.": Derecho de toda persona detenida preventivamente a ser conducida sin dilacin a presencia de un juez o de otra autoridad habilitada por la ley para ejercer poderes judiciales: Sentencia Brincat c. Italia, pars. 17-21. Derecho de toda persona detenida preventivamente o internada a ser juzgada en un plazo razonable: Setnela Tomasi c. Francia, pars. 82 y ss. (motivos del mantenimiento de la detencin: gravedad de los hechos, mantenimiento del orden pblico, riesgo de que los testigos sean presionados o de confabulacin entre los encausados, el peligro de fuga). Sentencia Herczegfalvy c. Austria, pars. 70-73. VI) Par. 4.": Derecho de toda persona privada de libertad a presentar un recurso ante un rgano judicial: Sentencia Colompar c. Francia, pars. 44-46. Sentencia Megyeri c. Alemania, pars. 21 y ss. Sentencia Herczegfalvy c. Austria, pars. 7477. 629
ARTICULO 6 I) En general: Sentencia Pfeifer y Plankl c. Austria de 25 de febrero de 1992, Serie A, n. 227 (ejercicio sucesivo, en el mismo asunto penal, de funciones de instruccin y de resolucin por dos magistrados de un tribunal regional; supresin de prrafos de una carta enviada por un detenido en prisin provisional a otro). Cond. Sentencias Nibbio, Borgese, Biondi, Monaco, Lestini, G., Andreucci, Arena, Cormio c. Italia de 26 y 27 de febrero de 1992, Serie A, n. 228, letras A-I (todos ellos referidos a la duracin de los procesos civiles). Cond. Sentencias Diana, Ridi, Casciaroli, Manieri, Mastrantonio, Idrocalce, Cardarelli, Golino, Taiuti c. Italia de 27 de febrero de 1992, Serie A, n. 229, letras A-I (todos ellos referidos a la duracin de los procesos civiles). Cond. Sentencias Maciarello, Manifattura FL, Steffano, Ruotolo, Vorrasi, Cappello, Caff Roversi, Gana, Barbagallo c. Italia de 27 de febrero de 1992, Serie A, n. 230, letras A-I (todos ellos referidos a la duracin de los procesos civiles). Cond. Sentencias Cifola, Pandolfelli y Palumbo, Pierazzini, Tusa, Cooperativa Parco Cuma, Serrentino, Lorenzi, Bernardini y Gritti, Tumminelli c. Italia de 27 de febrero de 1992, Serie A, n. 231, letras A-H (todos ellos referidos a la duracin de los procesos civiles). Cond. Sentencias ditions Priscope c. Francia de 26 de marzo de 1992, Serie A, n. 234-B (duracin del examen de una demanda de responsabilidad civil del Estado ante la "jurisdiccin" administrativa). Cond. Sentencia X c. Francia de 26 de marzo de 1992, Serie A, n." 234-C (duracin de un proceso en primer lugar ante la administracin y, posteriormente, ante los tribunales administrativos, en el que se solicita una indemnizacin por daos y perjuicios causados a un hemoflico infectado con el virus del SIDA como consecuencia de una transfusin de sangre). Cond. Sentencia Vidal c. Blgica de 27 de marzo de 1992, Serie A, n." 235B (falta de audiencia de los testigos de la defensa por parte de un tribunal de apelacin, respecto de un asunto remitido por el tribunal de casacin). Cond. Sentencia Boddaert c. Blgica de 12 de octubre de 1992, Serie A, n. 235-D (duracin de procesos penales). Ab. Sentencia Croissant c. Alemania de 25 de septiembre de 1992, Serie A, n. 237-B (orden judicial por la que se conmina a un condenado a pagar 630
DERECHOS Y LIBERTÂDES
las minutas de tres abogados de oficio, dos nombrados por l y uno en contra de su voluntad). Ab. Sentencia Ldi c. Suiza de 15 de junio de 1992, Serie A, n. 238 (escuchas telefnicas de un agente infiltrado). Cond. Sentencia Thorgeir Thorgeirson c. Islandia de 25 de junio de 1992, Serie A, n. 239 (escritor condenado por difamacin; imparcialidad del tribunal de primera instancia). Ab. Sentencia Drozd y Janousek c. Francia y Espaa de 26 de junio de 1992, Serie A, n. 240 (procesos penales ante los tribunales del Principado de Andorra y cumplimiento de la condena en Francia. Excepciones de incompetencia "ratione loci" y "ratione personae" admitidas de forma unnime). Ab. Sentencia Tomasi c. Francia de 27 de agosto de 1992, Serie A, n. 241-A (duracin de la prisin provisional; trato padecido durante la detencin policial). Cond. Sentencia Artner c. Austria de 28 de agosto de 1992, Serie A, n. 242-A (condena en parte basada en las declaraciones realizadas por un testigo a la polica y al juez de instruccin, ledas despus ante el tribunal, al haber desaparecido el testigo). Ab. Sentencia Pham Hoang c. Francia de 25 de septiembre de 1992, Serie A, n. 243 (condena dictada en apelacin por contrabando y presunciones creadas por el Cdigo de Aduanas; denegacin de abogado de oficio para recurrir en casacin). Cond. Sentencia Cesarini c. Italia de 12 de octubre de 1992, Serie A, n. 245-B (duracin de un proceso civil). Ab. Sentencia T c. Italia de 12 de octubre de 1992, Serie A, n. 245-C (sentencia dictada en ausencia de un acusado ilocalizado). Cond. Sentencia Salerno c. Italia de 12 de octubre de 1992, Serie A, n. 245-B (duracin de un proceso iniciado para obtener el pago de las cotizaciones por seguro de vejez). Ab. Sentencia Edwards c. Reino Unido de 16 de diciembre de 1992, Serie A, n. 247-B (carcter "equitativo" de un proceso penal en el que la polica no haba revelado ciertos hechos a la defensa; vicios no considerados como causantes de indefensin por parte del tribunal de apelacin). Ab. Sentencia Abdoella c. Pases Bajos de 25 de noviembre de 1992, Serie A, n. 248-A (duracin del proceso penal). Cond. Sentencia Francesco Lombardo c. Italia de 26 de noviembre de 1992, Serie A, n. 249-B (duracin de un proceso civil ante el tribunal de cuentas). Cond. 631
Sentencia Giancarlo Lombardo c. Italia de 26 de noviembre de 1992, Serie A, n." 249-C (duracin de un proceso civil ante el tribunal de cuentas). Cond. Sentencia Olsson c. Suecia de 27 de noviembre de 1992, Serie A, n." 250 (prohibicin a los demandantes de retirar a sus hijos del hogar de acogida para nios y otras medidas adoptadas despus de cesar la custodia sobre sus hijos; secuela de un caso anterior juzgado por el Tribunal el 24 de marzo de 1988, Serie A, n." 130). Cond. Sentencia Hennings c. Alemania de 16 de diciembre de 1992, Serie A, n. 251-A (presunta denegacin de acceso a un tribunal; discriminacin). Ab. Sentencia Hadjianastassiou c. Grecia de 16 de diciembre de 1992, Serie A, n. 252 (obstculos a la hora de interponer un recurso de casacin debidos a la falta de motivacin de la sentencia dictada por el tribunal de apelacin militar y a la brevedad del plazo para la interposicin de recurso; oficial condenado por la jurisdiccin militar por haber divulgado informacin de menor importancia, pero clasificada como secreta). Cond. Sentencia Sainte-Marie c. Francia de 16 de diciembre de 1992, Serie A, n." 253-A (ejercicio sucesivo, por parte de los mismos magistrados de apelacin y respecto del mismo encausado, de las funciones de revisin de la prisin provisional y de resolucin en apelacin sobre el fondo del asunto, estando ambos procedimientos relacionados y tramitados al mismo tiempo). Ab. Sentencia Geouffre de la Pradelle c. Francia de 16 de diciembre de 1992, Serie A, n. 253-B (acceso al Consejo de Estado para impugnar la legalidad del decreto de clasificacin de una zona como pintoresca). Cond. II) Par. L": Derecho a que su causa sea oda equitativa y pblicamente por un tribunal: Sentencia Vidal c. Blgica, pars. 30 y ss. Sentencia Croissant c. Alemania, pars. 25-26. Sentencia Artnner c. Austria, pars. 16 y ss. Sentencia Pham Hoang c. Francia, pars. 32 y ss. Sentencia T c. Italia, pars. 24 y ss. Sentencia Edwards c. Reino Unido, pars. 29 y ss. Sentencia Olsson c. Suecia, par. 96. Sentencia Hennings c. Alemania, pars. 24-27. Sentencia Hadjianastassiou c. Grecia, pars. 27 y ss. Sentencia Geouffre de la Pradelle c. Francia, pars. 27-34. Derecho a un juez imparcial: Sentencia Pfeifer y Plankl c. Austria, pars. 35-39. Sentencia Thorgeir Thorgeirson c. Islandia, pars. 46-54. Sentencia Sainte-Marie c. Francia, pars. 30-34. 632
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Derecho a un juez establecido por la ley: Sentencia Pfeifer y Plankl c. Austria, pars. 35-39. Derecho a un proceso dentro de un plazo razonable: Sentencias Nibbio et alt. c. Italia. Sentencias Cifola et alt. c. Italia. Sentencia ditions Priscope c. Francia, pars. 33 y ss. Sentencia X c. Francia, pars. 27 y ss. (perodo a considerar, criterios de aplicacin: carcter razonable de la duracin del proceso, complejidad del caso, la conducta del demandante, la conducta de las autoridades nacionales). Sentencia Boddaert c. Blgica, pars. 33 y sss. Sentencia Tomasi c. Francia, pars. 117 y ss. (perodo a tomar en consideracin, carcter razonable de la duracin del proceso). Sentencia Cesarini c. Italia, pars. 15 y ss. Sentencia Salerno c. Italia, pars. 12 y ss. Sentencia Abdoella c. Pases bajos, pars. 18-24. Sentencia Francesco Lombardo c. Italia, pars. 1323. Sentencia Giarcarlo Lombardo c. Italia, pars. 12-22. Sentencia Olsson c. Suecia, pars. 95-107. Litigio sobre derechos de carcter civil: Sentencia ditions Priscope c. Francia, pars. 35-41. III) Par 2.": Presuncin de inocencia: Sentencia Pham Hoang c. Francia, pars. 32 y ss. IV) Par. 3.": b) Derecho a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparacin de la defensa: Sentencia Hadjianastassiou c. Grecia, pars. 27 y ss. c) Derecho del acusado a ser asistido por defensor de su eleccin: Sentencia Croissant c. Alemania, pars. 27-38 (orden judicial de pago compatible con el citado artculo). Derecho a ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan: Sentencia Pham Hoang c. Francia, pars. 37 y ss. d) Derechos del acusado a interrogar o a hacer interrogar a los testigos: Sentencia Vidal c. Blgica, pars. 30-35 (a que declaren en su favor). Sentencia Ldi c. Suiza, pars. 42 y ss. (en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra). Sentencia Artner c. Austria, pars. 16 y ss. Sentencia Edwards c. Reino Unido, pars. 29 y ss.
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ARTICULO 8 I) En general: Sentencia Margareta y Robert Andersson c. Suecia de 25 de febrero de 1992, Serie A, n. 226-A (restricciones a los contactos entre madre e hijo bajo la custodia de la autoridad pblica). Cond. Sentencia Rieme c. Suecia de 22 de abril de 1992, Serie A, n. 226B (ejecucin de la orden de la autoridad pblica relativa a la custodia de la hija del demandante y la consiguiente prohibicin de que la retire del hogar de acogida de nios y otras medidas). Ab. Sentencia Pfeifer y Plankl c. Austria de 25 de febrero de 1992, Serie A, n. 227 (ejercicio sucesivo, en el mismo asunto penal, de funciones de instruccin y de resolucin por dos magistrados de un tribunal regional; supresin de prrafos de una carta enviada por un detenido en prisin provisional a otro). Cond. Sentencia B c. Francia de 25 de marzo de 1992, Serie A, n. 232-C (ausencia de reconocimiento legal de la nueva identidad de un transexual, despus de operado). Cond. Sentencia Campbell c. Reino Unido de 25 de marzo de 1992, Serie A, n. 233 (control por las autoridades penitenciarias escocesas de la correspondencia de un recluso con su "solicitor" y con la Comisin Europea de Derechos Humanos). Cond. Sentencia Beldjoudi c. Francia de 26 de marzo de 1992, Serie A, n. 234-A (orden de expulsin contra un argelino nacido en Francia, de padres que, en aquel entonces, eran franceses y casado con una francesa). Cond. Sentencia Ldi c. Suiza de 15 de junio de 1992, Serie A, n. 238 (escuchas telefnicas de un agente infiltrado). Ab. Sentencia Herczegfalvy c. Austria de 24 de septiembre de 1992, Serie A, n. 244 (internamiento y sometimiento a tratamiento psiquitrico de un demente). Cond. Sentencia Olsson c. Suecia de 27 de noviembre de 1992, Serie A, n. 250 (prohibicin a los demandantes de retirar a sus hijos del hogar de acogida para nios y otras medidas adoptadas despus de cesar la custodia sobre sus hijos; secuela de un caso anterior juzgado por el Tribunal el 24 de marzo de 1988, Serie A, n. 130). Cond. Sentencia Niemietz c. Alemania de 16 de diciembre de 1992, Serie A, n. 251-B (registro de un bufete de abogado en el curso de un proceso penal contra un tercero). Cond. 634
II) Par. 1.": Derecho al respeto de la vida privada: Sentencia B c. Francia, pars. 43-63 (modificacin del estado civil y del nombre y los apellidos). Sentencia Ldi c. Suiza, pars. 35 y ss. Sentencia Niemietz c. Alemania, pars. 26 y ss. Derecho al respeto de la vida familiar: Sentencia Margareta y Robert Andersson c. Suiza, pars. 71-73. Sentencia Rieme c. Suecia, par. 53. Sentencia Beldjoudi c. Francia, pars,. 66-67. Sentencia Olsson c. Suecia, pars. 76 y ss. Derecho al respeto de la correspondencia: Sentencia Margareta y Robert Andersson c. Suecia, pars. 71-73. Sentencia Pfeifer y Plankl c. Austria, par. 40. Sentencia Campbell c. Reino Unido, pars. 30 y ss. Sentencia Ldi c. Suiza, pars. 35 y ss. Sentencia Herczegfalvy c. Austria, pars. 85-92. III) Par. 2.: Justificacin de la injerencia: requisitos: 1. Prevista por la ley: Sentencia Margareta y Robert Andersson c. Suecia, pars. 74-85 (lmites a las reuniones, a las comunicaciones telefnicas y a la correspondencia). Sentencia Rieme c. Suecia, pars. 57-64 (sustitucin del lugar de residencia; ley relativa a la prohibicin de recuperar a la hija; modalidades de visitas). Sentencia Campbell c. Reino Unido, pars. 35-38 y 5859. Sentencia Beldjoudi c. Francia, par. 69. Sentencia Ldi c. Suiza, pars. 35 y ss. Setnela Olsson c. Suecia, pars. 78-82. Sentencia Niemietz c. Alemania, pars. 34-35 (injerencia: pars. 27-33). 2. Necesaria en una sociedad democrtica: Sentencia Margareta y Robert Andersson c. Suecia, pars. 88-97. Sentencia Rieme c. Suecia, pars. 6777. Sentencia Pfeifer y Plankl c. Austria, par. 43-48. Sentencia Campbell c. Reino Unido, pars. 42-53 y 61-64. Sentencia Beldjoudi c. Francia, pars. 7180. Sentencia Herczegfalvy c. Austria, pars. 85 y ss (falta de control sobre potestad discrecional). Sentencia Olsson c. Suecia, pars. 83-92. Sentencia Niemietz c. Alemania, pars. 37. Prevencin del delito: Sentencia Pfeifer y Plankl c. Austria, par. 44. Sentencia Ldi c. Suiza, pars. 35 y ss. Proteccin de la salud o de la moral: Sentencia Margareta y Robert Andersson c. Suecia, pars. 86-87. Proteccin de los derechos y las libertades de los dems: Sentencia Margareta y Robert Andersson c. Suecia, pars. 86-87 (proteccin de los nios). 635
ARTICULO 10 I) En general: Sentencia Castells c. Espaa de 23 de abril 1992, Serie A, n 236 (condena de un parlamentario por injurias al Gobierno). Cond. Sentencia Thorgeir Thorgeirson c. Islandia de 25 de junio de 1992, Serie A, n." 239 (escritor condenado por difamacin; imparcialidad del tribunal de primera instancia). Cond. Sentencia Schwabe c. Austria de 28 de agosto de 1992, Serie A, n." 242-B (condena de un poltico por difamacin, consecuencia de haber reprochado a otro la comisin de una infraccin por la cual ya haba sido condenado y rehabilitado). Cond. Sentencia Herczegfalvy c. Austria de 24 de septiembre de 1992, Serie A, n. 244 (internamiento y sometimiento a tratamiento psiquitrico de un demente; derecho a la libertad de recibir informacin). Cond. Sentencia Open Door y Dublin Well Woman c. Irlanda de 29 de octubre de 1992, Serie A, n. 246-A (mandamiento del tribunal supremo dirigido a los demandantes [agencias de consultas] prohibindoles, principalmente, que faciliten informacin a las mujeres embarazadas sobre las posibilidades de practicar un aborto en el extranjero). Cond. Sentencia Hadjianastassiou c. Grecia de 16 de diciembre de 1992, Serie A, n. 252 (obstculos a la hora de interponer un recurso de casacin debidos a la falta de motivacin de la sentencia dictada por el tribunal de apelacin militar y a la brevedad del plazo para la interposicin de recurso; oficial condenado por la jurisdiccin militar por haber divulgado informacin de menor importancia, pero clasificada como secreta). Ab. II) Par. 1": Previstas por la ley: Sentencia Castells c. Espaa, pars. 35-37. Sentencia Thorgeir Thorgeirson c. Islandia, pars. 57-58. Sentencia Schwabe c. Austria, pars. 24 y ss. Sentencia Open Door y Dublin Well Woman c. Irlanda, pars. 56-60. Sentencia Hadjianastassiou c. Grecia, pars. 41-42. Legitimidad del fin perseguido: Sentencia Castells c. Espaa, pars. 3839. Sentencia Thorgeir Thorgeirson c. Islandia, par. 59. Sentencia Open Door y Dublin Well Woman c. Irlanda, pars. 61-63. Sentencia Hadjianastassiou c. Grecia, par. 43. Necesidad de la injerencia: Sentencia Castells c. Espaa, pars. 40-50. Sentencia de 25 de junio de 1992, Serie A, n. 239, pars. 60-70 (en una 636
sociedad democrtica). Sentencia Schwabe c. Austria, pars. 24 y ss. Sentencia Open Door y Dublin Well Woman c. Irlanda, pars. 64-80 (en una sociedad democrtica; proporcionalidad). Sentencia Hadjianastassiou c. Grecia, pars. 44-47. ARTICULO 13 I) En general: Sentencia Margareta y Robert Andersson c. Suecia de 25 de febrero de 1992, Serie A, n. 226-A, pars. 98-103 (restricciones a los contactos entre madre e hijo bajo la custodia de la autoridad pblica). Ab. ARTICULO 25 I) En general: Sentencia Vijayanathan y Pushparajah c. Francia de 27 de agosto de 1992, Serie A, n, 241-B (invitacin realizada a dos sri-lankes de abandonar el territorio francs, tras el rechazo de su solicitud de otorgamiento del status de refugiado). Ab. II) Par. 1.": Consideracin de "vctima": Sentencia Vijayanathan y Pushparajah c. Francia, pars. 43-47 (como excepcin preliminar). ARTICULO 26 I) En general: Sentencia B c. Francia de 25 de marzo de 1992, Serie A, n. 232-C, pars. 33-42 (ausencia de reconocimiento legal de la nueva identidad de un transexual, despus de operado). Ab. II) Falta del agotamiento de los recursos internos: Sentencia B c. Francia, pars. 37-39. III) Plazo para la interposicin de la accitv Sentencia B c. Francia, pars. 40-42. 637
I REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOMh D t l A S CASAS
ARTICULO 53 I) En general: Sentencia Olsson c. Suecia de 27 de noviembre de 1992, Serie A, n. 250 (prohibicin a los demandantes de retirar a sus hijos del hogar de acogida para nios y otras medidas adoptadas despus de cesar la custodia sobre sus hijos; secuela de un caso anterior juzgado por el Tribunal el 24 de marzo de 1988, Serie A, n." 130). Ab.
El Reglamento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos"

ARTICULO 49 I) En general: Sentencia Socit Stenuit c. Francia de 27 de febrero de 1992, Serie A, n. 232-A (multa impuesta por el Ministerio de Economa y Hacienda, tras consultar al Tribunal de Defensa de la Competencia). Sentencia Birou c. Francia de 27 de febrero de 1992, Serie A, n. 232-B (duracin de la prisin provisional). Sentencia Farmakopoulos c. Blgica de 27 de marzo de 1992, Serie A, n. 235-A (recurso contra una resolucin judicial que otorga fuerza ejecutoria a una sentencia extranjera). Sentencia Mlynek c. Austria de 27 de octubre de 1992, Serie A, n. 242-B (duracin del proceso penal). Sentencia F.M. c. Italia de 23 de septiembre de 1992, Serie A, n." 245-A (duracin de un proceso). Sentencia M.R. c. Italia de 27 de noviembre de 1992, Serie A, n. 245-E (duracin de un proceso). Sentencia Y. c. Reino Unido de 29 de octubre de 1992, Serie A, n. 247-A (castigo corporal en una escuela privada). II) Par. 2.": Desistimiento: Sentencia Socit Stenuit c. Francia, pars. 8-9. Sentencia Farmakopoulos c. Blgica, pars. 17-19 (desistimiento implcito).
' El Reglamento del Tribunal ha sido modificado en numerosas ocasiones. La ltima reforma entr en vigor el da 20 de agosto de 1992.
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REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM OE LAS CASAS I
Transaccin: Sentencia Birou c. Francia, pars. 11-12. Sentencia Mlynek c. Austria, pars. 13-14. Sentencia Y. c. Reino Unido, pars. 14-17. Cualquier hecho que permita llegar a una solucin del litigio: Sentencia F.M. c. Italia (fallecimiento de la demandante e imposibilidad de hallar a sus herederos). Sentencia M.R. c. Italia, pars. 9 y ss. (desistimiento implcito del demandante al no contestar al tribunal en los numerosos requerimientos por l realizados).
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SISTEMA INTERAMERICANO
CORTE INTERAMEMCANA DE DERECHOS HUMANOS: CASOS VELASQUEZ RODRGUEZ Y GODINEZ CRUZ, INTERPRETACIN DE LAS SENTENCIAS DE INDEMNIZACIN COMPENSATORIA (Sentencia de 17 de agosto de 1990)
J. A. Zavala Salgado
N el presente estudio se intentar analizar brevemente la interpretacin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la sentencia de indemnizacin compensatoria sentencia de 17 de agosto de 1990 de los casos Velsquez Rodrguez y Godnez Cruz (art. 67 Convencin Americana de Derechos Humanos). Dado que la interpretacin de ambas sentencias obedece a una redaccin idntica, excepto en los aspectos consignados en los prrafos 32, 34, 37 y 39, tanto el comentario como la transcripcin posterior de algunos de sus 641
DERECHOS Y LIBERTADES. NUm. 2 . - 21
prrafos versarn sobre el caso Velsquez Rodrguez, los cuales se aplican mutatis mutandis al caso Godnez Cruz. Estos litigios, resueltos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los das 29 de julio de 1988 y 20 de enero de 1989 respectivamente, representan un paso importante en la consolidacin tanto de la competencia contenciosa, como de la funcin consultiva de la Corte. En ambas sentencias la Corte decidi desestimar la excepcin preliminar de no agotamiento de los recursos internos opuesta por el Gobierno hondureno y determin que se haba violado la Convencin Americana de Derechos Humanos, en perjuicio de ngel Manfredo Velsquez Rodrguez y Sal Godnez Cruz, en los derechos prescritos en los artculos 4, 5 y 7 en relacin con el artculo 1.1 de la citada Convencin. Igualmente, la Corte determin que el Estado de Honduras deba cubrir una justa indemnizacin compensatoria a los familiares de cada una de las vctimas, cuya forma y cuanta seran fijadas por la misma Corte. Para la ejecucin de los fallos, se establecieron dos procedimientos diferentes. En el caso Velsquez Rodrguez, se fij un plazo de seis meses contados a partir de la fecha de la sentencia para que el Estado hondureno y la Comisin Interamericana llegaran a un acuerdo acerca de la indemnizacin; de no lograrse dicho acuerdo, en el plazo previsto, correspondera a la Corte su determinacin. En el caso Godnez Cruz, la Corte directamente seal la forma y cuanta de la indemnizacin; asimismo, seal que la indemnizacin fijada se estableca sin perjuicio de que las partes pudiesen llegar a un acuerdo, que sera homologado por la misma Corte. La ejecucin de las sentencias Velsquez Rodrguez y Godnez Cruz se encontraron con una doble dificultad: por un lado, el Gobierno en ningn momento dio muestras de acogerse a la opcin de pagar la indemnizacin a travs de seis cuotas mensuales consecutivas (caso Velsquez Rodrguez indemnizacin de la sentencia compensatoria, sentencia de 17 de agosto de 1990, par. 39; caso Godnez Cruz, interpretacin de la sentencia de indemnizacin compensatoria, sentencia de 17 de agosto de 1990, par. 39), ni cancel ninguna de dichas cuotas. De otro lado, la prdida del valor adquisitivo del lempira producida por la fuerte devaluacin que ha venido sufriendo durante los ltimos aos, impide que las vctimas reciban la justa indemnizacin que legalmente les corresponde, ya no slo por el impago, sino porque se ha reducido considerablemente el valor real de la suma fijada. Las decisiones de la Corte, motivadas por las demandas de interpretacin de las sentencias de 21 de julio de 1989 y por las peticiones de amplia642
cin de los recursos de aclaracin de las sentencias de 6 de julio de 1990, vienen caracterizadas al menos por tres aspectos: la ejecucin judicial, la potestad que tiene la Corte de supervisar el cumplimiento de ese fallo y los efectos jurdicos en el ordenamiento jurdico del Estado hondureno. Las consecuencias de este razonamiento resultan obvias. De un lado, no se discute el carcter obligatorio de las sentencias de la Corte para el Estado condenado; de otro, la supervisin realizada por la Corte refuerza el carcter definitivo de la sentencia, garantizando, por tanto, hasta las ltimas consecuencias los derechos de los afectados. Por ltimo, respecto a los efectos del fallo, los Estados estn obligados no slo a acatar la sentencia, sino, dentro de sus respectivas competencias, a tomar las medidas necesarias para agilizar y dar el grado de efectividad necesario a dicha sentencia, a fin de reparar en la medida de lo posible los derechos o libertades conculcados. La solucin, adoptada en la sentencia que comentamos, constituye una medida eficaz para dar cumplimiento a la sentencia de la Corte. Se trata de una medida inteligente la supervisin del pago que permite, en primer lugar, garantizar a las vctimas la reparacin del derecho violado, controlando el pago de la suma adeudada y, en segundo lugar, vigilar que el Estado hondureno cumpla con las condiciones y trminos establecidos en la sentencia. Sin embargo, no se puede restar importancia a la difcil situacin econmica por la que atraviesa, desde hace mucho tiempo, el Continente Latinoamericano; situacin que ha motivado en el caso de Honduras, la prdida del valor adquisitivo del lempira, lo que produjo una disminucin sustancial del valor real de la indemnizacin, que en un principio seal la Corte. Esta situacin no pas inadvertida para sta, ya que para conservar el capital asignado a los familiares de la vctima orden la creacin de un fideicomiso en las condiciones ms favorables segn la prctica bancaria hondurena y, posteriormente, motivado por las peticiones de la comisin, orden el pago de sumas adicionales para compensar la prdida en cuestin. La negativa de la Corte en aceptar la peticin de la Comisin resulta congruente con el criterio expresado por sta en otra oportunidad, cuando afirma "que el inters de un Estado puede verse afectado de una manera o de otra por una interpretacin dada en una opinin consultiva" (par. 24, OC 3/83). No obstante, las medidas prudentes adoptadas por la Corte, mediante las cuales orden el pago de los intereses atrasados y de sumas compensatorias, a fin de mantener el valor real de la indemnizacin, no parecen lo suficientemente contundentes para la conservacin efectiva del capital, pues enfocan de forma conservadora los efectos de la devaluacin en perjuicio de las vctimas.
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El planteamiento anterior nos conduce a concluir, que el fallo de la Corte se decant por una especie de justicia formal, ya que las medidas ordenadas para contrarrestar los efectos de la devaluacin, aunque no suponen nuevas obligaciones para el Estado, derivadas de la sentencia 1989, tampoco parecen tener el alcance suficiente para garantizar el pago de: a) los intereses producidos por el retardo, y b) el ajuste del valor adquisitivo de la unidad monetaria para retrotraer su valor presente al momento del pago, al que tena cuando deba haberse efectuado el mismo. Por tanto, la Corte debi tomar en cuenta, en la fundamentacin de sus opiniones, otros aspectos adems de los analizados en ios prrafos considerativos de la opinin consultiva. En este sentido, "el criterio fundamental es el que impone la naturaleza misma de los derechos humanos, la cual obliga a interpretar extensivamente las normas que los consagran o amplan y restrictivamente las que los limitan o restringen. Ese criterio fundamental principio pro homine del Derecho de los derechos humanos, conduce a la conclusin de que su exigibilidad inmediata e incondicional es la regla y su condicionamiento la excepcin" (OC 7/86, opinin separada del juez Rodolgo Piza E., par. 36), de manera que, "la funcin consultiva deja Corte no puede desvincularse de los propsitos de la Convencin. Dicha fimcin tiene por finalidad coadyuvar al cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados americanos en lo que concierne a la proteccin de los derechos humanos" (OC 1/82, par. 25; OC 2/83, par. 36). Estos criterios y "la claridad que debe rodear a esta clase de resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para que sus consecuencias sean cada vez ms ejemplarizantes y motiven a los pueblos en su fe por la defensa internacional de los derechos esenciales del hombre" (OC 3/83, opinin separada del juez Carlos Roberto Reina) desembocan en la conclusin de que la Corte debi acceder a las peticiones formuladas por la Comisin y, por consiguiente, imponer al Estado hondureno el pago de las sumas adicionales necesarias para reparar en la medida de lo posible los derechos y las libertades trasgredidos. Seguidamente reproducimos algunos de los prrafos de la interpretacin de la sentencia de indemnizacin compensatoria relativa al caso Velsquez Rodrguez: rv
(...) 26. La interpretacin de una sentencia implica no slo la precisin del texto de los puntos resolutivos del fallo, sino tambin la determinacin del alcance, el sentido y la finalidad de la resolucin de acuerdo con las consideraciones de la misma. Este
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DERECHOS Y LIBER^TADES I
REVISTA DEL INSTITUT BARTOLOM DE LAS CASAS I
ha sido el criterio de la jurisprudencia internacional [vgr. Eur. Court H. R., Ringeisen case (Interpretation of the judgment of 22 june 1972), judment of 23 june 1973, Series A, Vol. 16). 27. La indemnizacin que se debe a las vctimas o a sus familiares en los trminos del artculo 63.1 de la Convencin, debe estar orientada a procurar la restitutio in integrum de los daos causados por el hecho violatorio de los derechos humanos. El desidertum es la restitucin total de la situacin lesionada, lo cual, lamentablemente, es a menudo imposible, dada la naturaleza irreversible de los perjuicios ocasionados, tal como ocurre en el caso presente. En esos supuestos, es procedente acordar el pago de una "justa indemnizacin" en trminos lo suficientemente amplios para compensar, en la medida de lo posible, la prdida sufrida. 28. La Corte acord, por eso, una indemnizacin que comprendi el lucro cesante, calculado con base en una estimacin prudente de los ingresos posibles de la vctima durante el resto de su vida probable, as como los daos morales [Caso Velsquez Rodrguez, Indemnizacin Compensatoria, sentencia de 21 de julio de 1989, (art. 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Serie C, nm. 7, prs. 49 y 52]. 29. La naturaleza de la indemnizacin acordada, en cuanto comprende el lucro cesante calculado a lo largo de una vida probable, indica que la restitutio in integrum se vincula con la posibilidad de conservar durante un tiempo relativamente largo el valor real del monto acordado. Una frmula posible para alcanzar ese objetivo es la llamada "indexacin", que permite el ajuste peridico de los montos a pagar a fin de mantener constante su valor real. Sin embargo, tal mtodo es aplicable, en general, slo en aquellos casos en que la indemnizacin debe ser cubierta a travs de cuotas pagaderas durante plazos relativamente largos. No es ese el supuesto presente, pues la Corte orden la cancelacin de la totalidad de la indemnizacin de una sola vez o, a lo sumo, mediante el abono de seis cuotas mensuales consecutivas. 30. Esa circunstancia, sin embargo, no hace ajena a un caso como el presente la nocin de la conservacin del valor real de la suma estipulada pues, como se dijo, la compensacin del lucro cesante en los trminos en que ha sido calculado implica, en alguna medida, dicha nocin. Es as que la Corte decidi, en el prrafo de la parte resolutiva de la sentencia que remite al prrafo 58, un medio de conservacin del capital adeudado a los menores hijos de Manfredo Velsquez, a la menor hija de Sal Godnez Cruz, como es su colocacin en fideicomiso en el Banco Central de Honduras en las condiciones ms favorables segn la prctica bancaria hondurena. 31. La Corte interpreta que la expresin en las coruiiciones ms favorables se refiere a que todo acto o gestin del agente fiduciario debe asegurar que la suma asignada mantenga su poder adquisitivo y produzca frutos o dividendos suficientes para acrecerla; la frase segn la prctica bancaria hondurena, indica que el agente fiduciario debe cumplir fielmente su encargo como un buen padre de fmilia y tiene la potestad y la obligacin de seleccionar diversos tipos de inversin, ya sea mediante depsitos en moneda fuerte como el dlar de los Estados Unidos u otras, adquisicin de bonos hipotecarios, bienes races, valores garantizados o cualquier otro medio aconsejable, como precisamente lo orden la Corte, por la prctica bancaria hondurena. 32. La Corte tuvo en su momento una preocupacin similar a la expresada por la Comisin en sus escritos y en la audiencia, en orden a que la suma debida a los menores hijos de Manfredo Velsquez conservara su valor adquisitivo hasta haber alcanzado ellos la edad de veinticinco aos y aun ms all. Por esa razn decidi 645
colocar dicha suma en fideicomiso, institucin que a diferencia de las cuentas bancarias ordinarias, debe precaver a la conservacin del valor real de los activos y a su incremento. 33. La sentencia contempla el pago de la indemnizacin de una sola vez o en seis cuotas mensuales consecutivas. La Comisin pide que se imponga al Gobierno el desembolso peridico de sumas adicionales para mantener constante el valor de los activos originales mientras dure el fideicomiso. Es claro que esta solicitud, en los trminos en que ha sido formulada, impondra al Gobierno una obligacin que no se deduce de la sentencia, excede, en consecuencia, el mbito de mera interpretacin y exige de la Corte declarar que no hay lugar a lo pedido.
34. En su escrito recibido en la Corte de 6 de julio de 1990, la Comisin present una ampliacin de la solicitud de interpretacin de las sentencias en la que subray como, a pesar de haber transcurrido ocho meses desde la fecha de exigibilidad de la indemnizacin, el Gobierno an no haba hecho el pago correspondiente y solicit que, para atender a las consecuencias de esa demora, la Corte ordenara el pago de: a) los intereses por dicho retardo, y b) el ajuste del valor adquisitivo de la unidad monetaria para retrotraer su valor presente al momento del pago, la que tena cuando deba haberse efectiuido el mismo. 35. Respecto de este ltimo escrito la Corte debe determinar ante todo si est facultada para alcmlc la solicitud as formulada. 36. Cabe obsci\.i que. segn el artculo 67 de la Convencin, la Corte est facultada para interpielai sus tallos cuando exista desiieuerdo sobre el sentido o alcance de los mismos. En el escrito de la Comisin que nhiira se analiza, no hay mencin alguna sobre aspectos del fallo de la Corte cuyos semutos o alcance sean dudosos o controversiales. Por el contrario, se denuncia que no se han cumplido trminos claros de dicha sentencia, eomo son los plazos dentro de los cuales debi pagarse la indemnizacin acordada por la Corte. No es procedente, en consecuencia, dar curso a la peticin de la Comisin, como una "ampliacin" de la solicitud de interpretacin anteriormente introducida por ella misma. 37. No obstante, como en los trminos del fallo la Corte se reserv la supervisin del pago de la indemnizacin acordada e indic que slo despus de su cancelacin archivara el expediente (Caso Velsquez Rodrguez, Indemnizacin Compensatoria, supra 28, par. 60.5) ella conserva jurisdiccin sobre el presente caso y est habilitada para resolver sobre las consecuencias de la demora del Gobierno en abonar la indemnizacin ordenada. 38. A esos efectos cabe observar, en primer lugar, que el retardo se debe a un hecho del Estado de Honduras que se prolonga hasta hoy. En efecto, a pesar de las gestiones del Poder Ejecutivo de las que el Gobierno ha dado cuenta y de la buena voluntad de ste, que la Corte de ningn modo pone en duda, la realidad es que, hasta esta fecha, el pago no se ha efectuado, hecho ste imputable al Estado cuyas consecuencias deben ser resarcidas por ste, de modo que no se vean menoscabados los derechos de los beneficiarios de la indemnizacin. 39. Debe, adems, sealarse que en ningn momento el Gobierno dio muestras de acogerse a la opcin de pagar la indemnizacin a travs de seis cuotas mensuales
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consecutivas (Caso Velsquez Rodrguez, Indemnizacin Compensatoria, supra 28, par. 57) ni cancel ninguna de dichas cuotas, que, por lo dems, estaran todas vencidas. La base del clculo de los daos causados por la demora debe ser por lo tanto la totalidad del capital adeudado en la fecha de su exigibilidad, es decir, setecientos cincuenta mil lempiras desde el da 21 de octubre de 1989. La afirmacin del Gobierno de que las sumas debidas no han sido entregadas a sus interesados ya que ellos esperan los resultados de la audiencia, no es bice para la declaracin anterior, entre otras razones, porque la publicacin del decreto que autoriza el pago se hizo un ao despus de la sentencia que lo orden y solamente pocos das antes de la audiencia en cuestin. 40. Es procedente, en primer lugar, el pago de intereses sobre el total del capital adeudado, que sern los bancarios corrientes a la fecha del pago en Honduras. Si tales intereses fueron acordados por la Corte para el supuesto en que el Gobierno optara por pagar en seis cuotas mensuales, ellos son aplicables a foriiori al retardo en el cumplimiento. 41. Existen, adems, otros daos que deben ser compensados y que se vinculan con el derecho de los beneficiarios de la indemnizacin y, en su caso, el deber del agente fiduciario, de adoptar, desde el momento en que la misma se les deba, medidas tendientes a conservar el valor real de la suma percibida, para que sta pudiera cumplir su finalidad como restitulio in integrum de los daos causados. 42. A este respecto la Corte observa que una de las vas ms accesibles y comunes para lograr ese propsito, como es la conversin de la suma percibida a una de las llamadas divisas duras, se ha visto seriamente menoscabada por obra de la prdida de valor del lempira frente al dlar de los Estados Unidos en el mercado de libre convertibilidad, desde la fecha en que el pago debi efectuarse. Este perjuicio real debe ser compensado por el Gobierno, en adicin a los intereses bancarios corrientes, aadiendo a stos el valor de dicha prdida entre la fecha en la que el Gobierno debi pagar la indemnizacin y constituir el fideicomiso y no lo hizo, y aquella en que efectivamente lo haga. 43. Teniendo ya el Gobierno, como lo ha informado a la Corte, la autorizacin para pagar, debe proceder de inmediato a entregar la suma fijada en el Decreto nimero 59-90 a los beneficiarios de las indemnizaciones y del fideicomiso, pero aplicables, como es prctica corriente, primero a la compensacin ya indicada y a los intereses, y luego al capital. Los faltantes de capital que quedaren luego de este pago, estarn sujetos a lo dicho en el prrafo 42 supra hasta su cancelacin total.
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BIBLIOGRAFA
Y
NOTAS
IGUALDAD Y UBERTAD: NORBERTO BOBBIO * ngel Llamas

ORBERTO Bobbio public en la Enciclopedia del Novecento las voces Eguaglianza y Liberta en los volmenes II (pp. 355-364) y III (pp. 994-1.004), aparecidos en 1977 y 1979 respectivamente, bajo la edicin del Instituto dell'Enciclopedia Italiana de Roma. La traduccin de Pedro Aragn Rincn para la coedicin de la editorial Paids con la I.C.E. de la Universidad Autnoma de Barcelona, publicada en 1993, acerca al pblico de lengua castellana a este interesante estudio sobre ambos valores. El ensayo que auna ambos artculos aparece prologado por Gregorio Peces-Barba, pionero, junto a Elias Daz, de la recepcin en Espaa del pensamiento de Bobbio. La introduccin recoge la biografa intelectual del autor turins siguiendo los pasos significativos que, en el reducido espacio de un escrito de estas
Paids I.C.E. / U.A.B. Barcelona 1993.
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caractersticas, nos permite situar las directrices de la aportacin cientfica en su trayectoria vital. Este encuadre que, antes de analizar los contenidos que los artculos, realiza Peces-Barba, resultar de especial inters para quienes son conscientes de las lcidas contradicciones del pensamiento bobbiano, aproximndonos as a algunas de las claves de exposicin. El pblico de habla hispana tuvo la oportunidad de leer, hace once aos, el volumen de Alfonso Ruiz Miguel Filosofa y Derecho en Norberto Bobbio (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1983) donde ya se destacan las complejidades de un pensamiento expuesto con peculiar capacidad de establecer vas abiertas que, lejos de reunir clasificaciones acabadas, mostraban el acierto del pensamiento problemtico. Desde las incursiones anteriores Elias Das ya haba permitido familiarse al estudioso con nuestro autor, hemos asistido a un largo camino de aportaciones que han ido contrastando el pensamiento de Bobbio, concluyendo por el momento con la edicin del conjunto de conferencias del curô-homenaje celebrado en la Universidad Menndez Pelayo en julio de 1992, (Universidad Carlos III de Madrid en coedicin con B.O.E. Madrid, 1994) en donde figuran estudios de los autores ms significativos. Si nos adentramos en la reflexin subsiguiente, Bobbio en su especulacin sobre la libertad y sobre la igualdad encontrar un mbito descriptivo y un espacio valorativo alternado con cuidadoso rigor acadmico. La introduccin aclara cual es la perspectiva histrica del propio autor desvelando los puntos de apoyo de su trayectoria. El origen de la visin bobbiana despeja no pocas dudas acerca de los contenidos mostrados en su reflexin. A su vez, las contradicciones reflejadas en su prolfica produccin escrita obedecen a los contrastes de todo gran pensador y para su comprensin es prudente examinar la propia trayectoria, a lo que nos ayuda la exgesis histrica que ia introduccin ensaya. Por otro lado el anlisis de los dos artculos, que Peces-Barba ha estudiado como material de su propia obra en trabajos sobre los valores superiores y sobre axiologa jurdica en general, nos sitan ante las voces Igualdad y Libertad, objeto del estudio que centra nuestra recensin. El anlisis de los dos artculos sintetizan bien la preocupacin del autor desde una perspectiva caracterstica en la exgesis bobbiana. La igualdad y la libertad son abordadas desde la Filosofa Poltica y relacionadas con su peculiar forma de llegar hasta el Derecho a travs de sus acotaciones histricas. Los elementos histricos configuran siempre algo ms que el poso de datos que como teln de fondo registran los cuadros de clasificaciones, en donde la igualdad y la libertad se desarrollan. Se trata de convertir el tejido 652
histrico en un mbito imprescindible para reconstruir con un mnimo de rigor los trminos del debate de los dos conceptos. Para los lectores habituales del autor italiano la inmersin en los contextos histricos significa replantear un debate sin el que las continuas matizaciones convertidas por Bobbio en autnticas seas de identidad del oficiante intelectual aparecera desprovisto de su materia prima. El referente diacrnico y su matizacin, a fuerza de la reconsideracin de opuestos, contrarios y complementarios, acaba por ofrecer el ambiente propicio desde el que Bobbio se encuentra en situacin ptima para realizar sus juegos de manos conceptuales. Si la historia exige la interreiacin de sus mltiples condicionantes y relativas consideraciones, la puesta en contraste de valores como la igualdad y la libertad tomados de manera conjunta satisface el marco de su aproximacin. El lector que asistiendo a la lectura de la voz igual se encuentra con que el primer paso es la reconstruccin de un concepto que no puede considerarse aislado de la libertad ya sabe que ambos quedan histricamente entrelazados para su posterior delimitacin. Sin la justicia la igualdad parece no quedar completamente enfocada y las dimensiones de la propia justicia son pasos que acotan la igualdad. Sus dimensiones formales y materiales sern la antesala de un tratamiento inicialmente descriptivo a cambio de dar un paso adelante en las lneas de estudio posteriores que entronizan dimensiones axiolgicas. El ltimo epgrafe de este artculo el ideal de la justicia, (pp. 92 y ss.) representa el tmido paso de Bobbio por no disfrazar de entelequias acadmicas lo que implica una toma de posicin, que al igual que ocurre con la libertad, lleva en su interior la idea de progreso. El telos de una tica histricamente abocada a llamar a las puertas de la Teora del Derecho implica que Bobbio no se engaa sobre las limitaciones y exigencias del discurso acadmico en materia de Filosofa Poltica. La situacin es similar para la segunda de las voces la libertad incluida en la Enciclopedia Italiana. Bobbio parte de los conceptos de libertad de Constant en conexin con los que Berln apunta. Entre ambos hay coincidencias y distinciones de las que Bobbio, especialista en el arte de la dialctica de los contratos / complementarios (en posible herencia de Croce) se esfuerza por mostrar el reflejo de la contraposicin de luces diversas. En ocasiones, la lucidez y la capacidad para abrir perspectivas en materias que, por estar enormemente estudiadas ofrecen un enfoque difcilmente superable, encuentran nuevas dificultades. En el caso del pensamiento de Bobbio, eminentemente problemtico, el obstculo puede instalarse en su obsesin por la matizacin excesiva, expuesta, como 653
antes indicbamos en la contraposicin eterna de las clasificaciones. Su misma agudeza le permite observar este extremo en algunas de sus reflexiones (pp. 112 y ss., entre otras). El mismo autor reconocer cierta debilidad en las clasificaciones que propone y muestra que la inherente necesidad de los matices constantes tiene sus propias deficiencias. A pesar de ello, el lector atento encontrar caminos abiertos despus del desbrozamiento de la materia desde un pensamiento problemtico siempre frtil. Por otro lado, la mayor parte del volumen se mantiene en un tono descriptivo, ms en el artculo dedicado a la libertad que el que estudia el concepto igualdad, situndonos en un paso previo a la toma de posicin que implcitamente, casi necesariamente, precede a los estudios de los valores. El juicio del valor inmediato queda suspendido a un arduo ejercicio de reconocimiento de las opciones acadmicas ms significativas en la materia. Sin embargo, en ningn momento esconde Bobbio su inquietud por las limitaciones respecto a la libertad, toda vez la idea de progreso como telos ha hecho aparecer la igualdad de modo irreversible. Aunque este paso exige la comprobacin histrica que Bobbio cultiva reverentemente, encontramos un modo apresurado de justificar la igualdad desde la libertad. Creo que as debe ser entendido desde que Bobbio ha mostrado la dificultad axiolgica por adentrarnos en la libertad positiva una vez que valora los prejuicios de Berln, casi compartindolos, para reconocerla en coherencia doctrinal. Bobbio, laico que profesa la religin de la historia, expone sus convicciones dando el paso a la libertad positiva desde la poltica, ignorando las objeciones de Berln. Las convicciones que le mantienen alerta respecto del mundo que estudia desde su atalaya acadmica, puede quiz ms que la impecable lnea que pareca mantenerle preso de la libertad negativa a la vista de sus propios razonamientos. No es que no haya razones tericas para encarar la libertad positiva sin esperanza de encontrar slidos pilares, sino que Bobbio parece resignado en su anlisis de la voz libertad de. La perspectiva poltica sita a su vez a Bobbio ante la situacin de comprender los presupuestos conceptuales de la voz libertad positiva, cuyas dificultades, basadas en el lugar donde se incluye la voluntad individual y la voluntad colectiva, se acrecientan cuando se debe encontrar una salida de carcter poltico, ya que se exige una traduccin inmediata a este campo (vid. pp. 118-123). En todo caso la exposicin viene precedida con la comentada forma del planteamiento bobbiano, reduciendo hasta hacer desaparecer las estrictas fronteras de la libertad de los antiguos y la libertad de los modernos de Constant, y en su reflexin posterior sobre sus resultados, de la consideracin de una y otra, se extrae una 654
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matizacin que permite ver los antiguos esquemas a la luz de una nueva propuesta. Bobbio no ofrece una tesis conciliadora despus de reparar en lo insatisfactorio de contar con una libertad negativa excluyante y una libertad positiva que cuenta con voluntades colectivas totalizadoras. Nuevamente el pensamiento problemtico libre de la conclusin que reasuma un sistema sustitutorio. Ello lejos de ser una crtica supone la coherencia misma del mtodo del anlisis bobbiano. Tan slo puede ser objeto de posible crtica el hecho de que las exigencias que Bobbio plantea para la voluntad en la libertad positiva se desconocen en la libertad negativa, a pesar de que aparecen multiplicadas en esta ltima. Si tenemos problemas para reconocer la voluntad en libre autodeterminacin para la libertad positiva, que ocurre cuando nos preguntamos por el mbito de la voluntad en la libertad negativa, rodeada de las limitaciones y restricciones en las que tan slo queda de contenido el resorte mecnico desde el que se enciende la alarma cuando un lmite se ve transgredido? Quiz aqu Bobbio no plantea la extensin de la voluntad dado que su vocacin histrica le obliga a considerar la libertad negativa como una consolidacin histrica, como un producto acabado en su evolucin traducido en lmites al poder y garantas institucionales de las que se desgranan facultades subjetivas, mientras que el iter de la libertad positiva depende de tratamientos apuntados por tericos como Rousseau y de exigencias futuras que dependen del tratamiento de la voluntad individual y colectiva. La va integradora citada (pp. 130-132), a partir del anlisis histrico, nos permite revisar los extremos del recorrido. Respecto de la libertad, la aportacin bobbiana se expresa como inicio de un replanteamiento de todo el recorrido a la luz de su propuesta, con una visin moderada de la libertad positiva y sin un concepto cerrado susceptible de ser introducido con entidad propia en el entramado de las clasificaciones de la libertad, toda vez que las dificultades tericas respecto de la voluntad aclaran la finalidad poltica cercana a la igualdad, pero enturbian su bsqueda de la autodeterminacin como sustento de la libertad positiva. La evolucin histrica, no obstante, apadrina esta posibilidad detectada con el tiempo ms que explicada en el tiempo. Aunque en la libertad respecto de se enfocan desarrollos como superaciones de los anteriores planos ideolgicos, econmicos y polticos, para dejar atrs el Estado totalitario, sin embargo no queda clara cmo esa visin integradora es capaz de afrontar las opresiones que resultan del mantenimiento de visiones cercenadas de la libertad y de la igualdad a la luz de la economa en el Estado contemporneo occidental. Las visiones ideolgicas y polticas exigen 655
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una reconsideracin a la vista de estas proyecciones a las que Bobbio, desde su va integradora, no entra a considerar. El reverso de esta libertad, el poder limitador, permite estudiar en su rbita aquello que la libertad por s misma no puede contemplar. Este colofn de la visin idealizadora (p. 132) es el sugerente comienzo de un camino que Bobbio ha recorrido en sus mltiples y ricas aportaciones desde lo mejor de su pensamiento.
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ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA VISION INTEGRAL DE LOS DERECHOS. Comentario del libro de Gregorio Peces-Barba "Curso de derechos fundamentales (I, Teora General) *
UCHAS veces el trabajo del investigador consiste en la recuperacin y en el reexamen de anteriores materiales para, a partir de ah, ir dando pasos hacia adelante en la investigacin. En este sentido, creo que la investigacin, no slo en el mbito de las ciencias sociales, no suele ser directa, progresiva y lineal, sino que es el fruto de la reelaboracin a partir de materiales y adquisiciones intelectuales ya producidas. De ah, la constancia y perseverancia necesaria en los trabajos de investigacin. Creo que el libro del profesor G. Peces-Barba, Curso de derechos
(En colaboracin con R. de Ass y A. Llamas), Eudema, Madrid, 1991 (270 pp.).
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fundamentales (I. Parte general), escrito en colaboracin con los profesores R. de Ass y A. Llamas, constituye una buena muestra de las afirmaciones con las que acabamos de comenzar estas reflexiones. En efecto, desde que en 1973 el profesor Peces-Barba public la primera edicin de su Derechos fundamentales (con el mrito de abrir brecha en un determinado mbito de la teora filosfico-jurdica, lo cual, a la vista del presente panorama doctrinal espaol, parece que ha dado buenos frutos), han pasado algunos aos, durante los cuales el autor no ha abandonado el estudio y la reflexin sobre los derechos fundamentales, combinando las investigaciones en dicho mbito con las propias de otras parcelas de la filosofa del Derecho. El mantenimiento del inters en estos temas ha tenido como consecuencia mltiples trabajos referidos, sobre todo, a la historia y a la fundamentacin de los derechos. El acervo constituido por todos esos materiales ha significado el punto de partida de una reelaboracin de su pensamiento, que se ha materializado en el libro que comentamos. Antes de pasar a mostrar las lneas principales del contenido del libro y a comentar alguno de sus puntos, en mi opinin, ms discutibles, me interesa efectuar dos observaciones de carcter general. En primer lugar, del anlisis del libro se desprende una caracterstica, sumamente laudable en un intelectual, y que, segn mi parecer, no es sino expresin del modo de ser del autor. Me refiero al carcter integrador y conciliador de las distintas posiciones. Las aportaciones u opciones del profesor Peces-Barba no se sitan nunca en algunos de los extremos del espectro de posibilidades, sino que siempre intenta conjugar y armonizar los diferentes, e incluso enfrentados, puntos de vista, aprovechando lo ms fructfero de las distintas alternativas. Creo que su opcin, principal y genrica, por las soluciones derivadas de la razn, ilustrada y moderna, tiene bastante que ver con esto. En segundo lugar, pienso que es destacable una cualidad de la obra que tenemos ante nosotros, que tiene una doble naturaleza. Por una parte, es claramente una obra "de investigacin", con la profundidad y respaldo intelectual que toda aportacin de estas caractersticas requiere. Pero esta dimensin es, al mismo tiempo, conjugada con el carcter didctico del libro. En efecto, la obra constituye la primera parte de un "Curso" destinado a los estudiantes de la licenciatura de Derecho que estudien la asignatura "Derechos Fundamentales", de reciente y progresiva implantacin en Espaa a partir de la paulatina reforma de los planes de estudios universitarios'. Creo que la armonizacin entre el
' A esta primera parte del "Curso" le ha de seguir otra, actualmente en curso de elaboracin, sobre el rgimen jurdico de los derechos fundamentales. Junto a esto, el profesor Peces-Barba tambin dirige un proyecto de investigacin sobre la historia de los derechos fun-
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carcter investigador y el didctico o divulgador es una cualidad destacable, que no es difcil echar en falta en otras ocasiones en la doctrina. Tambin, conjugar la inexcusable profundidad de la investigacin con la claridad en la exposicin de los temas es una buena forma de contribuir en la empresa de la divulgacin de la causa de los derechos fundamentales.
A continuacin, procederemos a indicar las lneas o puntos principales del trabajo del profesor Peces-Barba, sealando tambin los extremos del mismo que, en mi opinin, pueden ser ms problemticos o que significan ciertas novedades en relacin con su anterior pensamiento. Me interesa sealar que, asumiendo en buena medida la metodologa adoptada por el autor, no se pretende ofrecer aqu ninguna alternativa o solucin definitiva en relacin con alguno de los temas que plantearemos. Nos limitaremos a sealar distintas lneas de anlisis o discusin a partir de las cuales, creo, puede continuar la reflexin. Dos grandes parmetros son los que condicionan el conjunto de la investigacin: razn e historia. La comprensin de los derechos fundamentales, de su origen, de su evolucin, su sentido actual, no se puede hacer de un modo completo, si no es a travs de la conjugacin de la razn y de la historia. La idea de los derechos fundamentales es fruto del desarrollo y de la incidencia de la razn en la historia. En este sentido, se niegan posiciones identificadas con un racionalismo abstracto, en el que los derechos son entendidos al margen y con independencia de los condicionantes histricos. Si los derechos han de satisfacer las necesidades humanas, y stas son las de un sujeto inmerso en un mundo concreto, en una sociedad determinada, fruto de la evolucin y suceptible de evolucin, cualquier elaboracin doctrinal que desconozca esta vertiente del problema habr de ser tachada de insuficiente. El punto inicial del planteamiento del profesor Peces-Barba es el anlisis de los distintos trminos utilizados para aludir al fenmeno de los derechos. Cabe preguntarse si lo que en ocasiones puede parecer una mera disputa verbal o terminolgica, realmente lo es, o si tras las diferentes expresiones hay una distinta concepcin del Derecho, de su normatividad y de la incidencia del Poder en la obligatoriedad de los enunciados jurdicos. El grueso de las crticas del autor est constituido por las referencias a la exdamentales, que aglutina a profesores de la Universidad Carlos III de Madrid, Sevilla, CastillaLa Mancha y Complutense.
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presin "derechos morales", sealndose, entre otras razones, su falta de sensibilidad en relacin con la historia y, por lo tanto, su incapacidad para dar respuestas a la evolucin de los derechos. La inicial comprensin de los derechos fundamentales ha de realizarse a partir de dos componentes iniciales: la filosofa de los derechos y el Derecho positivo de los derechos. La filosofa, formada a travs de la accin de la razn a lo largo de la historia, en un proceso que contina en nuestros das, se cristaliza a travs de su insercin en las estructuras jurdicas. En ese momento disponemos de unos instrumentos jurdicos, los derechos fundamentales, respecto de los cuales se pretende plena operatividad y vigencia social. Este esquema bsico, al que luego, como veremos, el autor aade un tercer elemento, constituye el parmetro de contraste en relacin con el cual se definen las comprensiones reduccionistas de los derechos. Por una parte, el reduccionismo iusnaturalista, en sus tres dimensiones (iusnaturalismo moderno, reconstruccin del Derecho Natural clsico y modelo iusnaturalista impropio de los derechos morales), en las cuales se confunde la moralidad con el Derecho, se menosprecian las funciones de las estructuras jurdicas, o se responde a las exigencias de un racionalismo abstracto desvinculado de la historia y, por tanto, incapaz de asumir la evolucin y renovacin de los derechos. Por otra parte, el reduccionismo positivista, atento slo a la accin del Soberano, en una evidente ruptura con la moralidad previa. Junto a lo anterior, el profesor Peces-Barba tambin muestra los diversos modelos de crtica o rechazo a la idea de los derechos. As, cabe distinguir, en primer lugar, aquellas posiciones en las que slo se acogen parcialmente los derechos, limitando su aceptacin a ciertas categoras restringidas dentro del conjunto. Se producen reduccionismos tales como los del liberalismo, y su expresin en el actual neoliberalismo, y las de determinadas posiciones socialistas, hoy prcticamente arrinconadas como objeto de estudio acadmico. En segundo lugar, hay que aludir a las negaciones totales de la idea de los derechos, en las que se produce un frontal y taxativo rechazo, ya sea basado en la tradicin, en el intento de perservar ciertos privilegios del Poder, en la religin o en la ilusin de la dictadura del proletariado que acabar por suceder a las caducas estructuras del Estado burgus.
Pero creo que quiz una de las novedades ms apreciables, y puede que susceptibles de mayor discusin y reflexin acadmica, viene determinada por lo que el profesor Peces-Barba denomina "la visin integral de los dere660
chos", lo que supone una transformacin, o mejor dicho, una ampliacin de los componentes del concepto de "derecho fundamental". En sus anteriores aportaciones, el autor haba defendido la denominada teora dualista, esto es, la teora que consideraba que el concepto de los derechos responda a dos componentes, la filosofa y el Derecho positivo, como sealamos anteriormente. A travs de la intervencin del Poder estatal, la moralidad crtica con la que se identifica la filosofa de los derechos fundamentales se transforma en moralidad legalizada, con un sitio, por tanto, dentro del Ordenamiento jurdico. Cabe destacar, en este punto, la importancia que el autor atribuye a la actividad del juez, como elemento que concreta el sentido de esa moralidad legalizada. La filosofa de los derechos habr de albergar fundamentaciones que luego sean susceptibles de integrarse en el seno de un sistema jurdico. Una pretensin moral no sera apta para incluirse como derecho fundamental dentro de un Ordenamiento jurdico cuando tuviera un imposible contenido igualitario o cuando existiera una imposibilidad de atribucin individualizada. Desde este punto de vista, la propiedad privada, por la imposibilidad de generalizacin en su disfrute, y la desobediencia civil, por la imposibilidad tcnica y lgica de su juridificacin (el Ordenamiento jurdico no puede albergar un derecho a desobedecer ese propio Ordenamiento jurdico), han de ser consideradas como pretensiones morales, posiblemente justificadas, pero no incluibles en el Ordenamiento jurdico. Hasta aqu se han mostrado las lneas principales de la teora dualista de los derechos. Pero el profesor Peces-Barba ha completado tal explicacin con un tercer elemento. En efecto, si hasta ahora la filosofa (la moralidad) y el Derecho de los derechos fundamentales deban identificarse con la justicia y con la validez de los derechos, respectivamente, la visin integral de los derechos es aquella en la que se mantiene que "la justicia y la validez necesitan de la eficacia" (p. 95). En este sentido, la escasez condiciona la insercin en el Ordenamiento jurdico de determinados contenidos de moralidad, hablndose entonces "del condicionamiento de la justicia o moralidad de las normas o de su validez o legalidad por factores sociales" (p. 98). Vemos por lo tanto que los dos elementos de la teora dualista se han convertido en tres, en la visin integral de los derechos. La adopcin de la visin integral de los derechos condiciona el mantenimiento de una postura negadora del derecho al trabajo como derecho fundamental, tal y como lo reconoce el propio autor, habiendo adelantado esta postura en anteriores trabajos^. Parece, en principio, que desde un deVid. "El Socialismo y el derecho al trabajo", Sistema, nmero 97, julio 1990.
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terminado punto de vista es difcil negar la justificacin del derecho al trabajo como pretensin moral. El profesor Peces-Barba, al analizar posteriormente el significado del proceso de generalizacin de los derechos, habla de "la idea de un derecho al trabajo como derecho a obtener un puesto de trabajo, partiendo de que el trabajo es una condicin de la dignidad humana" (p. 148). Esta afirmacin, adems de estar referida a un determinado momento en la formacin histrica de los derechos, creo que puede ser asumida por el autor. Adems, tambin creo que la necesidad moral de trabajar puede ser puesta en relacin con las denominadas ms adelante por el autor "necesidades de mantenimiento" innegociables junto a las necesidades radicales y "cuya satisfaccin permite mantener la capacidad de eleccin ilustrada, que se deduce de una condicin humana en niveles normales y generalizados de acuerdo con el modelo de ser humano que deriva de los actuales estudios cientjicos" (p. 191). La incapacidad de la pretensin moral al trabajo para incluirse en la nmina de los derechos obedece a razones distintas a las que provocan la misma situacin en relacin con el derecho de propiedad privada y con la desobediencia civil. Por una parte, la escasez referida al derecho de propiedad sera de tipo estructural. No parece muy arriesgado mantener, recordando algunas vertientes del pensamiento de Hume y de Marx, que escasez y propiedad son conceptos que se implican el uno al otro. Tiene sentido hablar de propiedad privada en una situacin en la que el acceso a los bienes no es libre y est determinada por la insuficiencia cuantitativa de los mismos. Por otra parte, la desobediencia civil, como ya hemos sealado, tiene vetada su insercin en el Ordenamiento jurdico por la propia incoherencia lgicojurdica que ella representa (en este sentido cabe destacar la diferenciacin que el autor efecta entre objecin de conciencia y desobediencia civil: mientras que la objecin de conciencia es un derecho concreto dentro del Ordenamiento, la desobediencia civil es un acto de rebelda frente al Ordenamiento). Creo que la escasez referida a la pretensin moral de ocupar un puesto de trabajo es, sobre todo, estructural, determinada por la situacin econmica y la configuracin de un cierto sistema. En su argumentacin en relacin con la imposibilidad del derecho al trabajo, el profesor Peces-Barba explica que a los empleadores privados no se les puede obligar a asumir la carga que significa suministrar puestos de trabajo, ya que eso es una "idea contradictoria con la idea de libre empresa, que es una de las caractersticas centrales de la economa de mercado, y que se puede racionalizar en el Estado social, pero no suprimir" (p. 96). En este punto podemos preguntarnos sobre el concepto de "racionalizacin" de la economa 662
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de mercado. Me inclino por pensar que, en todo caso, la racionalizacin de la economa de mercado ha de tener como fin u objetivo principal la autonoma moral del individuo. No es una exigencia caprichosa respecto a un determinado sistema econmico; al contrario, creo que es una premisa a la que ha de atender todo sistema de ordenacin social ^ y la economa es uno de ellos, que se desarrolle, o pretenda hacerlo, en el mbito de un Estado social y democrtico de Derecho, como es el sealado en el artculo 1.1. de nuestra Constitucin. Parece que la economa de mercado no es un sistema intangible en todos sus extremos. Tampoco lo era el sistema feudal propio del Estado absoluto, firmemente asentado, contra el que se luch a finales del siglo XVIII, de la misma manera que no lo era el sistema econmico de explotacin, derivado de la primera revolucin industrial, contra el cual reaccionaron los movimientos obreros en el siglo xix, exigiendo nuevos derechos sociales. Ya casi al final del libro, el profesor Peces-Barba se refiere a los peligros que tiene una divinizacin del mercado en relacin con la igualdad material y afirma que "partiendo de-la premisa de que esa correccin basada en la idea de la igualdad material, que voy a estipular, facilita o hace posible el desarrollo moral de las personas, pienso que est justificada la intervencin y modificacin de las normas propias de la economa de mercado" (p. 246). En todo caso, no hay que olvidar que no hay derechos fundamentales absolutos, y que los derechos fundamentales se limitan los unos a los otros. Una de las principales razones que ofrece el autor en relacin con el tema que estamos discutiendo es la referida a que, en caso de admitir el derecho al trabajo como tal, los poderes pblicos seran los obligados a satisfacer tal pretensin, lo cual creara una situacin imposible de asumir. Evidentemente, no se pretende convertir al Estado en el empleador principal, nico y excluyente. Lo que s se puede pretender, y creo que la Constitucin posibilita el intento, es que el Estado promueva y favorezca. La tcnica de los derechos sociales no supone slo que el Estado asuma la carga de ofrecer directamente el disfrute de los derechos, sino que tambin promueva la existencia de condiciones (incluso a travs de la intervencin, ya que los lmites entre el sector pblico y privado no son "sagrados e inviolables" es un sistema de economa mixta) que faciliten el ejercicio de los derechos. Me parece que a la vista del artculo 9.2 de la Constitucin, lo anterior no slo es un conjunto de buenas intenciones. Adems, conviene tener en cuenta la diferenciacin entre dos significados de "escasez", efectuada por el autor (vid. p. 95). En primer lugar, una escasez en sentido fuerte, referida a "bienes que no pueden en ningn caso 663
repartirse porque ese reparto nunca alcanza a todos (...). Esta es la escasez que impide la existencia de un derecho fundamental". Por otra parte, "se utiliza escasez en otro sentido ms amplio donde cabe un reparto que alcance a todos. Incluso muchos derechos econmicos, sociales y culturales como el derecho a la educacin, a la salud, a la vivienda, tienen precisamente su razn de ser una accin positiva de los poderes pblicos para repartir una escasez, que los particulares, titulares de los derechos, no podran alcanzar con la ley del mercado". En mi opinin, es difcil justificar, en relacin con la escasez ^ y teniendo en cuenta, de una parte, el mantenimiento del respeto a los mecanismos de la economa de mercado (con el peligro que representa la especulacin) y, de otra, la imposibilidad de obligar al sector privado, las diferencias de tratamiento entre el derecho al trabajo y el derecho a la vivienda, por ejemplo. En todo caso, creo que nunca hay que perder de vista el imperativo que suponen los artculos 1.1. y 9.2 de la Constitucin en relacin con un esfuerzo de-asignacin de recursos por parte del Estado. Pienso que una de las posibles dificultades que pueden estar implcitas en la propuesta que estamos analizando, consistira, en mi opinin, en una cierta benevolencia o permisibilidad en relacin con los mecanismos de la economa de mercado y de la libre empresa, cuando no tienen por qu ser negativas ciertas restricciones de estos derechos siempre y cuando ello vaya en beneficio de la efectividad y disfrute generalizado del derecho al trabajo. Creo que de la filosofa inspiradora del Estado social y democrtico de Derecho y de una deteminada interpretacin de los artculos 35 y 131 de la Constitucin se puede desprender dicha tesis. Creo que no se debe olvidar la importante funcin utpica y liberadora de los derechos. La historia de los derechos es la de la constante reivindicacin, la de la permanente oposicin y presin frente al statu quo. Es una funcin de la que los derechos no deberan desprenderse, ya que ese da perderan su papel emancipador. Adems, hemos de tener en cuenta que en un sistema de economa mixta de mercado, tambin son protagonistas los trabajadores ejerciendo su legtima reivindicacin. Y, aunque quiz sea acercarse a los inseguros terrenos de la historia-ficcin, podemos preguntarnos sobre el destino y la suerte de los trabajadores y de sus organizaciones si desaparecieran de los textos constitucionales todos aquellos derechos cuyo disfrute pleno y generalizado fuera impedido por las estructuras del sistema econmico. Por otra parte, podemos tener ante nosotros el peligro de desaprovechar todas las consecuencias que para el concepto de derechos fundamentales se derivan de la aportacin al mismo del concepto socialista de libertad. El derecho al trabajo ha sido du664
rante largo tiempo el argumento ms potente en manos de la clase menos favorecida a la hora de reclamar ante el Poder una mejora en sus condiciones de existencia. Es cierto, como seala el profesor Peces-Barba, que "la estructura jurdica puede estar dependiente de la realidad social" (p. 97). Tampoco hay que olvidar la influencia en sentido inverso, esto es, el cambio que puede producir el Ordenamiento jurdico sobre la realidad social. Pero podemos preguntarnos tambin: y la moralidad?, puede la realizacin de la moralidad estar dependiente de la realidad social?, acaso una de las finalidades de la afirmacin jurdica de las pretensiones morales no es hacer evolucionar y transformar las situaciones sociales? Podemos plantearnos por qu los derechos fundamentales tienen una especial consideracin. La respuesta ha de estar referida a su especial "carga o contenido moral", y de ah su tambin especial proteccin o mayor grado de resistencia, como ha explicado ltimamente el profesor Luis Prieto: los derechos fundamentales lo son porque el Poder es consciente de su especial carga axiolgica en relacin con un cierto modelo de organizacin de la comunidad'. Por lo tanto, se puede mantener que, en este mbito, las estructuras jurdicas han de estar ms pendientes de la realidad moral que de la realidad econmica. Es la fuerza de la realidad moral la que, a travs del apoyo que supone su juridificacin, va a transformar la realidad social. Y puestos a plantear interrogantes, podemos formularnos una ltima cuestin en relacin con la visin integral de los derechos. Sabemos que filosofa. Derecho positivo y ausencia de escasez se identifican, en la teora de los derechos, con justicia, validez y eficacia, respectivamente (teniendo en cuenta que la ausencia de escasez sera una parte de la eficacia en su conjunto, ya que la ineficacia de un derecho puede depender tambin de otros factores, aun en condiciones de abundancia). Sabemos tambin que la validez y la eficacia pueden llegar a condicionarse mutuamente (no entramos en la consideracin de la distinta relacin entre validez y eficacia a nivel de norma o a nivel de Ordenamiento). Parece que la consideracin del factor eficacia no es problemtica en el mbito de la teora del Derecho. Pero, el condicionamiento de las dimensiones de moralidad o de justicia por el factor escasez, no supone una distorsin en la teora de la justicia?, no supone un sometimiento del deber ser al ser? En definitiva, hasta qu punto la eficacia es operativa en la teora de la justicia?
Vid. PRIETO, L.: Estudios sobre derechos fundamentales. Debate, Madrid, 1990.
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A partir de la definicin de su modelo integral, el profesor Peces-Barba analiza uno de los elementos que definen la idea de los derechos: su carcter histrico. La consideracin de la historia es una constante en la obra del autor, no slo en el tratamiento de temas relacionados directamente con los derechos fundamentales". Los derechos fundamentales se gestan en el mundo moderno, aunque cristalizarn definitivamente en tres modelos: el ingls, el americano y el francs. Creo que el autor puede estar de acuerdo con el profesor Norberto Bobbio cuando ste seala que la concepcin individualista se halla tras la idea de los derechos'. En efecto, la aparicin y progresiva presencia del individuo como centro de referencia en el mbito de la poltica, de la economa, de la cultura, de la ciencia, del Derecho, parece un punto de referencia ineludible. Todas las transformaciones en estos sectores, que comienzan a definir la modernidad, han de ser explicados en funcin del individuo. La conjuncin de todos estos cambios tiene como consecuencia el surgimiento de la inicial filosofa de los derechos fundamentales en el trnsito a la modernidad, que desemboca, como hemos dicho, en los modelos de aparicin histrica de los derechos. En el libro se sealan las caractersticas respectivas de los modelos ingls, americano y francs, pudindose destacar dos caractersticas comunes a todos ellos que nos sirven para definirlos: su carcter individualista y liberal y el entendimiento de los derechos fundametales como instancias limitadoras del Poder, frente al cual han de ser considerados como elementos de reaccin. Desde el momento en que los derechos aparecen como tales en los textos jurdicos, comienza su existencia histrica propiamente dicha. El autor seala las lneas de evolucin de los derechos a travs de la aplicacin de cuatro procesos solapados entre s, inacabados y complementarios: positivacin, generalizacin, intemacionalizacin y especificacin. En un primer momento, los derechos, que hasta ese instante son pretensiones morales, se incluyen en los Ordenamientos jurdicos, ampliando, progresivamente, sus contenidos y sus titulares. En este segundo momento, la igualdad va a conjugarse con la libertad como valores fundamentales de los derechos. Tambin hay que tener en cuenta la importancia de la extensin de la presencia de los
* yid. su Introduccin a la Filosofa del Derecho, Debate, Madrid, 1983. ' Vid. N. BOBBIO: El tiempo de los derechos, trad. de Rafael de Ass, Sistema, Madrid, 1991. En efecto, el profesor PECES-BARBA ya haba adelantado esta idea en Trnsito a la modernidad y derechos fundamentales, Mezquita, Madrid, 1982.
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derechos ms all de las fronteras nacionales, con todo lo que ello implica en relacin con la titularidad, problemas de proteccin y garanta, ataques y violaciones supranacionales, etc. Por ltimo, el proceso de especificacin viene a reiterar que los derechos son evolutivos histricamente y abiertos a las transformaciones actuales, con posibilidades de hacer frente a cambios venideros. La consideracin de las particulares y especiales situaciones en las que se pueden encontrar los individuos y, junto a esto, la presencia de nuevos contenidos, en una lista no cerrada, constituyen el significado de este cuarto proceso.
La ltima parte del libro se dedica a lo que el autor denomina "la sincrona de los derechos fundamentales". Tras haber efectuado el estudio diacrnico, referido a la evolucin en el tiempo de la idea de los derechos, en un primer momento y, posteriormente, de esos derechos en el marco de Ordenamiento jurdico, el profesor Peces-Barba se refiere a los valores que fundamentan los derechos, a partir de los cules surge su explicacin moral. El primero de esos valores, el fundamental, referencia ltima de todos los restantes, es la libertad. Es el fundamento bsico, condicin de la dignidad humana y estrechamente vinculado a la autonoma moral de los individuos, fin ltimo de todos los derechos. Es interesante destacar como el valor libertad no slo se concreta o se refleja a travs de los derechos, sino que tambin lo hace mediante determinados principios de organizacin, encargados de guiar el desarrollo de los mecanismos sociales y jurdicos conducentes a la conquista de la autonoma moral. La libertad a la que se refiere el profesor Peces-Barba es la libertad poltica, social y jurdica, que supondra el nexo o enlace necesario entre la libertad psicolgica, dato precio e identificador de lo humano, y la libertad moral, objetivo ltimo a alcanzar en la realizacin del individuo. Esa libertad poltica, social y jurdica tiene tres dimensiones destacables: a) la libertad como no interferencia, o libertad para hacer lo que se quiera; b) la libertad promocional, o libertad para poder hacer lo que se quiera, necesariamente vinculada a las necesidades humanas, radicales, de mantenimiento o de mejora, y c) la libertad de participacin. Por otro lado, la libertad moral tambin se puede ver en ocasiones condicionada, lo cual implica un especial cuidado a la hora de admitir cualquier decisin personal basada en la libertad individual. En este sentido, las posibilidades de actuacin individuales han de estar siempre sometidas a su
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ponderacin en relacin con la posibilidad de permanencia del dinamismo hacia la libertad moral, propia o ajena. La seguridad jurdica es el segundo gran valor inspirador de los derechos fundamentales, tal y como stos son analizados en su sincrona por el profesor Peces-Barba. En este sentido, creo que hay que destacar el intento del autor por combinar las tradicionales dimensiones formales de la seguridad jurdica con sus dimensiones materiales. En efecto, la seguridad jurdica, en su consideracin de mnimum existencial desde el que parte el itinerario hacia la libertad moral y la autonoma, tiene una primera vertiente en la que ha de ser entendida como un valor procedimental, en el que se ha de incluir la igualdad formal. Esta es su vertiente objetiva, junto a la cual se destaca una segunda vertiente que es la referida al mbito subjetivo, a esa "seguridad frente a la desesperanza", al desamparo. Es la seguridad jurdica entendida desde el punto de vista material. En todo caso, el autor intenta terminar con esa tradicional idea que consistira en enfrentar la seguridad con la justicia: tal enfrentamiento no es necesario ya que la justicia incluye dimensiones de la seguridad. Por ltimo, en relacin con el valor seguridad como fundamento de los derechos, cabe destacar la afirmacin de "un derecho a la seguridad jurdica, entendido como derecho a gozar y a beneficiarse de las dimensiones objetivas, de esta seguridad jurdica en relacin con el mismo Derecho, que no ser, as, slo un deber de los poderes pblicos, sino tambin un derecho de los ciudadanos y de los grupos en que ste se integra" (p. 215). La solidaridad tambin se incluye en los valores principales que fundamentan los derechos. La concepcin que el autor nos ofrece de este valor es laica y moderna {solidaridad de los modernos), diferente de aquella comprensin de la solidaridad como virtud individual frecuentemente religiosa {solidaridad de los antiguos). La solidaridad va a ser considerada como un valor que ha de regir la organizacin social. Creo que las mayores dificultades en relacin con el valor solidaridad pueden ser las referidas a su traduccin jurdica. Parece claro que la materializacin de dicho valor slo es posible si contamos con una actuacin positiva del Estado. Pero me parece que el profesor Peces-Barba va ms all al reflexionar sobre los deberes positivos generales. En efecto, la solidaridad generara unos derechos, pero a travs de unos deberes. Estos deberes no slo son del Estado, sino que tambin se predican de los individuos. Puede parecer problemtico, a primera vista, establecer deberes individuales, coacciones de la libertad individual, basadas en el valor solidaridad. Se pueden obligar jurdicamente a alguien a ser solidario?, pueden los individuos estar obligados, junto al Estado, a llevar a 668
cabo conductas basadas en el valor solidaridad?, no debe pertenecer este mbito a la moralidad individual y a la autonoma privada? En todo caso, no parece discutible que tras esta reflexin se encuentra el tema de la relevancia moral de las omisiones, a partir del cual se pueden extraer consecuencias para la afirmacin de los derechos econmicos, sociales y culturales. La postura que se adopte en relacin con este tema es uno de los puntos de diferenciacin entre una concepcin liberal individualista de los derechos y otra de ndole ms social o igualitaria. El ltimo valor analizado en el estudio sincrnico de los derechos es la igualdad. El ncleo de la argumentacin del autor en este punto est referido a la igualdad material ya que, como adelantamos, la igualdad formal carece de autonoma respecto a la seguridad jurdica. La igualdad material ha de ser diferenciada del igualitarismo. En efecto, no se trata de que todos los individuos sean iguales en todo. Se trata, teniendo en cuenta la presencia e influencia de los factores socio-econmicos, de que todos estn en condiciones materiales que permitan alcanzar la-meta de la autonoma moral, para lo cual es necesario fijar los criterios que eviten el peligro igualitarista. La fijacin de estos criterios ha de ser efectuada en funcin de las necesidades bsicas individuales. De la misma manera que las necesidades sirven para fundamentar los derechos en relacin con el valor igualdad, las capacidades se encuentran en la raz de los deberes, destinados precisamente, a satisfacer las necesidades. En todo caso, en el mbito de la igualdad material, parece necesaria la intervencin del Estado como propulsor del esfuerzo econmico implcito en la tarea de satisfacer las necesidades bsicas y, tambin, como controlador y corrector de los rumbos de la economa de mercado, muchas veces contrarios a los que conducen a la satisfaccin generalizada de las necesidades bsicas.
Tras todas las anteriores reflexiones, podemos afirmar que nos hallamos ante un libro denso en relacin con los temas tratados. Creo que una de las virtudes del trabajo del profesor Peces-Barba radica en la capacidad de plantear, integrando materiales anteriores, nuevas perspectivas sobre la teora de los derechos. Muchos de los temas analizados no quedan cerrados o clausurados a travs del tratamiento que se les ofrece en la pginas del libro. Al contrario, se abren nuevas perspectivas de discusin y anlisis y se dejan pendientes interrogantes, alguno de los cuales ha sido reflejado en este co669
mentario. Todo hace pensar que la prxima aparicin del segundo tomo de este "Curso", referido a la teora jurdica de los derechos, mantendr el inters despertado por ste primero en los estudiosos e investigadores de los derechos.
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"SOBRE PRINCIPIOS Y NORMAS. PROBLEMAS DEL RAZONAMIENTO JURDICO" (Luis Prieto Sanchs, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, 186 pp.)
Rafael Escudero Alday
N la actualidad asistimos a un momento de abundante literatura sobre el tema de los principios, tal y como se puede comprobar sin ir ms lejos en la amplia bibliografa utilizada por el autor en el libro que nos ocupa. Este resurgir de las investigaciones sobre la estructura y la funcin de los principios debe ser puesto en relacin con otro tema que suele ir intrnsecamente conectado con ste. No es otro que el de la crtica a la concepcin positivista del Derecho. Sin embargo, el libro del profesor Prieto nos pone de manifiesto que es posible compatibilizar el carcter normativo de los principios con una concepcin positivista del Derecho, siendo sta la concepcin que define al Derecho como un conjunto de 671
normas identificables bien por poseer una serie de rasgos formales establecidos en una "regla de reconocimiento", o bien por contar con un cierto respaldo social. El autor aborda el problema de los pincipios desde dos perspectivas, ya clsicas a la hora de realizar cualquier anlisis jurdico: el punto de vista estructural y el punto de vista funcional. Tradicionalmente, la doctrina se ha centrado ms en esta ltima perspectiva, dado que tras la figura de los principios se encontraba toda una concepcin del Derecho, en la que stos cumplan una funcin destacada; en tal concepcin, el Derecho es algo ms que un conjunto de reglas identificables a travs de unos rasgos formales suministrados por una norma suprema, a semejanza de la "regla de reconocimiento" de Hart. Para dicha doctrina, existen otros estndares normativos que se pueden identificar por su contenido, pero no por poseer dichos rasgos formales. Estos son los principios, que en nuestra tradicin jurdica, y fundamentalmente por la doctrina civilista, se denominaban "principios generales del Derecho". Actualmente, asistimos a un resurgir de estas posiciones, que el profesor Prieto agrupa bajo el nombre de "teora fuerte de los principios". En este libro se reconoce la mayor relevancia de esta aproximacin funcional, pero no porque el autor mantenga una concepcin del Derecho y de sus relaciones con la moral similar a la que se ha reseado, sino precisamente por lo contrario. El autor se coloca en una posicin iuspositivista, que le lleva a afirmar que el Derecho se compone de un conjunto de modelos de conducta y organizacin, entre los cuales se encuentran los principios, identificables por determinados rasgos formales o, y aqu se introduce un elemento realista, por contar con un cierto respaldo social. Por tanto, los principios, al igual que el resto de los estndares jurdico-normativos, forman parte del Ordenamiento jurdico, ya que son recibidos en ste gracias a un. acto de produccin normativa reconocido en la regla de reconocimiento, y no por su supuesta correspondencia con normas morales o por su "justicia objetiva". As pues, desde esta posicin el anlisis estructural de los principios pierde inters, ya que plantean "los mismos problemas que la existencia de las normas; no presentan un origen distinto ni constituyen un vehculo especialmente cualificado para la penetracin de la moral en el Derecho, sino que, al igual que el resto de las normas, podr predicarse su existencia cuando resulten vlidos a la luz de una regla de reconocimiento o cuando una prctica de los operadores jurdicos as lo acredite" (p. 132). La cita es larga, pero muestra con cierta claridad cul es la conclusin a la que llega el profesor 672
Prieto por lo que se refiere al anlisis estructural de los principios. Sin embargo, para llegar a ello, es necesario referirse en primer lugar al concepto utilizado de principios y a sus diferentes modalidades. Me referir por tanto, tras este inciso, a la aproximacin estructural. El autor, encuadrado en lo que l mismo denomina una "teora dbil de los principios", concibe los principios como un tipo de normas. Una primera idea que se extrae de esto es que se rechazan aquellas tesis que sostienen, como es el caso de Dworkin, que entre ambas categoras hay una diferencia radical o lgica. En cambio, el profesor Prieto dir que el concepto de principios es una nocin relacional o comparativa, abandonando pues una concepcin esencialista del lenguaje, lo que quiere decir que el lenguaje jurdico, que es el lenguaje natural, no nos ofrece un criterio lo suficientemente relevante y claro para la distincin, es decir, no es posible hallar una nota distintiva que pertenezca a la categora de las normas y no a la de los principios, y viceversa. Para probar esta insuficiencia se nos ofrecen tres ejemplos: fundamentalidad, generalidad y vaguedad. Una disposicin es fundamental cuando se refiere a algn aspecto bsico del sistema jurdico o de algn subsistema de ste, de tal forma que si faltara cambiara su orientacin o sentido. Evidentemente, los principios adoptan esta estructura de "normas importantes", pero lo mismo puede suceder con otros estndares normativos. Pinsese en el caso del art. 1.1 de la Constitucin espaola, que recoge los valores superiores del Ordenamiento jurdico espaol, y ello sin adoptar la forma de principios. La fundamentalidad tambin puede entenderse en el sentido de normas que se refieren a otras normas, al estilo de lo que Hart llama "normas secundarias". Sin embargo, si concebimos los principios nicamente como normas que aclaran el sentido de otras normas o atribuyen competencias o dimensiones de aplicacin de otras normas, estaramos impidiendo que dichos principios actuasen en caso de laguna normativa, o lo que es lo mismo, se cercenara la funcin integradora de los principios, para la cual stos adoptan la estructura de "normas primarias". Por lo que respecta a la generalidad y la vaguedad, ambos conceptos son igualmente relativos, debido a que se trata de caractersticas intrnsecas del lenguaje natural. As pues, se trata de propiedades relativas (dnde est el umbral que nos permite decir que una norma es general o particular?) y que no deben ser criterios que por s solos lleguen a motivar la creacin de distintos estndares normativos. La conclusin de lo indicado se encuentra en las siguientes palabras del profesor Prieto: "Decimos que una norma es un 673
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principio cuando, siquiera idealmente, tenemos presente otra norma o grupo de normas respecto de las cuales aqulla se presenta como fundamental, general, etc." (p. 63). De acuerdo con esta concepcin de los principios como un tipo de normas, s es posible establecer una distincin entre principios y reglas, teniendo en cuenta que stas tambin se encuadran como otro tipo de normas. As, principios y reglas son especies del mismo gnero: las normas. Un principio es un trmino terico, creado por el operador jurdico, que no constituye el significado directo de una disposicin normativa, puesto que si as lo fuera estaramos en presencia de una regla. Las reglas pueden contener tambin las notas de la fundamentalidad, generalidad y vaguedad, cuya posesin ya se ha sealado que no constituye a priori un criterio diferencial respecto de los principios. Sin embargo, las reglas s son la expresin directa de una disposicin normativa, pudiendo ser esta circunstancia un primer criterio distintivo de ambas categoras. Por otro lado, ambos son conceptos elaborados por los juristas, y en un determinado contexto comparativo. As, se puede deducir que en dicha comparacin la norma que se presente como ms general, vaga o fundamental ser el principio, mientras que la otra ser considerada una regla especfica. Por tanto, existe un segundo criterio distintivo, aunque ste slo es vlido si es necesario confrontar o comparar diversas normas. Por ejemplo, una norma A ser un principio con respecto a una norma B en el caso en que A dote de significado a B. Sin embargo, si existe una norma C que contiene un criterio interpretativo de la norma A, ahora es C el principio y A la regla. Fuera de esta actividad relacional, como puede ser por ejemplo el caso de la existencia de antinomias, las notas de la fundamentalidad, vaguedad y generalidad no nos ofrecen un criterio distintivo, y mucho menos vlido para cualesquiera casos. As, como dice el autor, "de ah que cuando una Constitucin o una ley consagran expresamente un principio no seamos capaces de determinar a priori ninguna conclusin acerca del porqu de ese calificativo; slo cuando llevamos el principio a un contexto normativo ms amplio se hace posible precisar en qu sentido, y en relacin con qu un enunciado normativo es un principio" (p. 63). Como se puede apreciar, el problema estructural queda de nuevo relegado al plano funcional, ya que de todo lo dicho se desprende que las diferencias entre los distintos estndares normativos slo se ponen de manifiesto en el momento de realizar alguna actividad, y en concreto, son creados por el operador jurdico en caso de conflicto o confrontacin entre ellos. Por tanto, y aunque sea por una va distinta a la de los defensores de la teora 674
fuerte de los principios, se vuelve a dotar de mayor peso al anlisis funcional. Es cierto que los criterios estructurales pueden ser insuficientes, y que plantean similares problemas a los del resto de estndares normativos, pero se echa en falta una mayor profundizacin en torno a las posibles diferencias entre ellos fuera del proceso aplicativo. Sin embargo, el profesor Prieto parece querer avanzar por este camino en mayor medida que la doctrina tradicional, y ello se puede comprobar en su intento de clasificacin de los principios, que toma como criterio distintivo su origen o respaldo institucional, el cual puede ser considerado como un criterio estructural y no funcional. Basndose en una clasificacin desarrollada por Wroblewski y matizada por Guastini, distinguir entre principios explcitos, implcitos y extrasistemticos. Los principios explcitos son aquellos que se recogen en una disposicin legislativa, es decir, los que cuentan con un expreso respaldo institucional. Bsicamente los podemos encontrar en la Constitucin y en aquellas normas que pertenecen al "bloque de conslitucionalidad". El hecho de que no aparezcan recogidos bajo la denominacin de principios no quiere decir que no puedan ser considerados como explcitos, ya que es posible hacerlo atendiendo a las notas de fundamentalidad, generalidad y vaguedad reseadas anteriormente. Conviene tener en cuenta que un principio es un estndar normativo que carece de relacin semntica directa con la realidad jurdica a la que se refiere. Esto es lo que quiere decir que los principios no constituyen el significado de una disposicin jurdica, porque si as lo fuera sera una regla, y no un principio. De ah que pueda ser frecuente que los principios no aparezcan denominados como tales en la disposicin de que se trate. En cuanto a los principios implcitos, stos no se recogen expresamente en ninguna disposicin, sino que se obtienen a partir de una o varias de ellas por va inductiva o deductiva. Con respecto a estos procesos de obtencin de principios explcitos, para el profesor Prieto no son mtodos estrictamente lgicos, sino que en ellos intervienen elementos valorativos. Esta puede ser una de las vas por la que las concepciones morales de una determinada sociedad pueden penetrar en el plano jurdico, sobre todo en aquellos casos en los que el juez se ve obligado a recurrir, para resolver un caso que se le presenta, a estos principios implcitos. Sin embargo, el autor insiste en que dichas concepciones morales entran en el campo de lo jurdico no por su contenido objetivo, sino porque el juez est habilitado por la regla de reconocimiento para introducirlas. 675
Es en el marco de los principios implcitos donde el profesor Prieto sita los "principios generales del Derecho" del art. 1.4 del Cdigo Civil. Estos se aplicarn en defecto de ley y costumbre, segn el citado texto legal, lo que quiere decir que no podemos estar aqu en presencia de los principios expresos. En definitiva, los principios generales del Derecho no aparecen recogidos en disposicin legal alguna, sino que deben deducirse del conjunto del Ordenamiento, lo que supone, de acuerdo con, los conceptos manejados, que se trata de principios implcitos. Finalmente estn los principios extrasistemticos o, en la terminologa de Guastini, "principios totalmente inexpresos". La diferencia entre estos y los principios implcitos est en que mientras stos encuentran apoyo, aunque sea indirecto, en disposiciones normativas, aqullos intentan deducirse de nociones ms oscuras como la "naturaleza de la cosa", la Constitucin material, etc. Debemos aclarar que estos principios no forman parte del Ordenamiento jurdico, ya que ni constituyen el significado de ninguna disposicin de ste ni se pueden inducir o deducir de algunas de dichas disposiciones. El profesor Prieto, aunque no deja entrever ninguna duda respecto a la no validez de esta clase de principios, matiza esta idea desde una perspectiva realista, y as seala que "los principios extrasistemticos, en la medida en que sean aplicados por los jueces pueden considerarse normas existentes, invlidas pero eficaces" (p. 149). En definitiva, estamos ante un problema de creacin judicial del Derecho, puesto que la aplicacin de un principio extrasistemtico por parte de un juez no es ms que eso: crear una nueva norma ante un caso en el que el Derecho no le ofrece los instrumentos suficientes para llegar a una solucin. Para la Teora del Derecho es irrelevante de dnde procedan dichos principios o quin los haya creado, ya que lo nico determinante es analizar si el juez est habilitado para recurrir a estos elementos extrasistemticos, con independencia incluso de que lleguen a ser principios o no adqui-. eran dicha categora. Por tanto, se puede decir que la solucin es idntica que en el caso de los principios implcitos: el recurso a estos principios es vlido siempre y cuando el juez est habilitado para ello por su regla de reconocimiento. Esto es lo que permite que el proceso de aplicacin judicial del Derecho no sea un estricto proceso lgico de subsuncin, y que en l se encuentren elementos valorativos. Como dice el autor, "las sentencias expresan actos de voluntad, no operaciones meramente cognoscitivas, y que, por consiguiente tienen un carcter creativo" (p. 97). En definitiva, es la conjugacin de lo que Ross llamaba la "conciencia jurdica formal", la obediencia habitual de los tribunales a las prescripciones de la legislatura, con la "con676
DERECHOS Y LIBERADESI
ciencia jurdica material", es decir, los elementos materiales que influyen en la decisin. Antes de entrar en el anlisis de los principios desde la perspectiva funcional, es necesario referirse a las crticas que hace el autor a la "teora fuerte de los principios". Para esta teora, los principios se distinguen estructuralmente de las normas, y ello por tener cada uno de estos estndares normativos su propia morfologa. Sin embargo, esta peculiar morfologa queda relegada a un segundo plano, ya que toda la argumentacin subsiguiente a ella tiene como objetivo una crtica al positivismo jurdico. Vemos por tanto que por unas razones o por otras el anlisis estructural queda relegado a un segundo plano. Como pone de manifiesto el profesor Prieto, "una empresa de tal magnitud la crtica al positivismo jurdico requiere dotar a los principios de unos perfiles muy singulares que permitan su diferenciacin de las normas, pues precisamente el ncleo del argumento consiste en demostrar que el Derecho es algo ms que un sistema de normas identificables mediante algn procedimiento preferentemente formal y ajeno a consideraciones morales sustantivas" (p. 32). Esto se corresponde con una visin del Derecho centrada principalmente en la actuacin judicial, y con un cierto temor hacia la actuacin del legislador, de forma que en aquellos casos en que la actividad legislativa se aparte de los principios que supuestamente justifican un sistema jurdico, el juez podr entrar a corregir dicha situacin mediante la aplicacin de los principios. Segn esta teora, examinada por el autor fundamentalmente a travs de la obra de Dworkin, hay dos puntos que nos permiten establecer una diferencia radical entre principios y normas. En primer lugar, mientras que las normas son estndares aplicables del modo "all-or-nothing", los principios son razones para decidir, de forma que no nos ofrecen la respuesta al caso concreto, sino que orientan o dirigen la interpretacin de otras normas. El profesor Prieto desmonta esta distincin, al poner de manifiesto que hay principios que se aplican directamente a un determinado caso, de forma que suponen el fundamento nico de la decisin. La segunda razn en favor de la tesis de la diferenciacin lgica consiste en que en caso de conflicto de normas, una de ellas tiene que ser expulsada del Ordenamiento, mientras que si la colisin se produce entre principios ambos pueden seguir siendo vlidos, aunque en el caso concreto se le conceda mayor relevancia a uno. De nuevo el autor se encarga de echar por tierra esta distincin, ya que "parece perfectamente imaginable una antinomia total entre dos principios, de manera que ambos no puedan coexistir en el mismo ordenamiento; por ejemplo, pin677
sese en el reconocimiento no meramente retrico de los principios de igual dignidad humana y de apartheid" (p. 41). Adems, el autor se refiere al llamado "criterio de conservacin de las normas", que en la actualidad no es infrecuente en las sentencias de nuestro Tribunal Constitucional, segn el cual dos normas de sentido contradictorio pueden conservarse mediante un juego adecuado de los criterios de validez. Sin embargo, ya habamos sealado que el argumento realmente importante de esta teora fuerte de los principios no es la diferencia estructural entre stos y las normas, como por otro lado se puede apreciar por la debilidad de los argumentos aducidos, sino la peculiar funcin que se otorga a los principios en esta concepcin del Derecho. El problema que subyace es el deseo de evitar la discrecionalidad judicial a travs de la tesis de la nica solucin correcta. Esto quiere decir que el juez, en cualquier caso que se le presente, debe acertar con la solucin idnea. El problema est en los llamados "casos difciles", ya que aqu el juez cuenta con una dificultad aadida: el material jurdico-normativo de que dispone no le permite por s solo llegar a dicha solucin. En estos casos, el juez no puede actuar segn su propia discrecionalidad, sino que debe utilizar dichos principios, que son diferentes de las normas identificables por la posesin de una serie de rasgos formales especificados en la regla de reconocimiento; principios que ya estn preconstituidos y que el juez slo tiene que "descubrirlos" en el caso concreto y aplicarlos en el proceso hermenutico. Ellos son los que le permitirn llegar a la nica solucin correcta. Adems, si estos principios no se corresponden con las prescripciones de la legislatura, parece que el "juez Hrcules" deber obviar stas, y aplicar los principios. La razn que se aduce en favor de este amplio margen de actuacin en el plano jurdico de los principios es que su actuacin en el plano jurdico de los principios es que su relevancia moral es por s misma suficiente para convertirlos en "deber ser jurdico". Para Dworkin, el fundamento de los principios no est en que sean identificables por la regla de reconocimiento, sino en su propio contenido; por lo tanto, formarn parte de lo jurdico, de forma que los operadores jurdicos deben obedecerlos al igual que las restantes normas del sistema, cuando sean moralmente adecuados para justificar no slo el conjunto de normas jurdicas sino tambin una concreta decisin judicial. Una de las crticas que se le puede hacer a esta interpretacin, adems de estar basada en un "objetivismo moral", es que abre la normatividad jurdica a las "creencias ideolgicas subjetivas" de los jueces, de forma que se 678
puede ver daado el valor de la seguridad jurdica. Creo que de las pginas del libro se puede deducir la idea de que slo desde una concepcin positivista del Derecho, abierta a dimensiones realistas, es posible mantener la seguridad jurdica. Ello es perfectamente compatible con la posibilidad de que el juez, cuando el material jurdico del que dispone no le permita llegar a la solucin del caso, acuda a estas dimensiones extrasistemticas, sean o no principios, siempre y cuando est habilitado para ello por la regla de reconocimiento. La ltima parte del libro est dedicada ntegramente a las funciones de los principios. El profesor Prieto, tomando en cuenta diversos criterios clasificatorios, como por ejemplo el de Bobbio, distingue entre funcin interpretativa y funcin integrativa. Como se puede apreciar, en esta clasificacin de las funciones aparece un elemento estructural, prueba de la preocupacin del autor por dotar de mayor consistencia a esta perspectiva. La funcin interpretativa supone que los principios se estructuran bajo la forma de normas de segundo grado o "normas secundarias", de modo que actan como instrumentos para resolver las dudas sobre el sentido de una disposicin concreta. Adems, y tambin en el seno de esta funcin interpretativa, los principios pueden servir para evitar las antinomias. Esta dimensin se pone de manifiesto en el texto, cuando se dice que "ste es el caso, por ejemplo, de los principios que recogen los artculos 8 y siguientes del Cdigo Civil a propsito del mbito espacial de las normas; as, el principio de territorialidad de la ley penal o el principio personal que rige la capacidad y el estado civil impiden que ante un mismo supuesto concurran dos regulaciones diferentes, es decir, resuelven la antinomia antes de producirse" (p. 158). Junto a esta funcin interpretativa, los principios desempean tambin una funcin integrativa o integradora, adoptando aqu la estructura de normas de primer grado o "normas primarias", es decir, actuando como normas que proporcionan una solucin directa al caso concreto si se produce un supuesto de laguna normativa. Es un caso de la llamada "autointegracin del sistema", lo que supone que el Ordenamiento jurdico tiene sus propios mecanismos de solucin de lagunas. Obviamente, el autor se refiere aqu a los principios implcitos, puesto que la existencia de laguna implica la inexistencia de norma expresa aplicable. Por tanto, aqu es preciso obtener la solucin a travs de una doble va, inductiva y deductiva. En primer lugar, del grupo de disposiciones normativas de las que pudiera obtenerse la solucin se induce el principio regulador, que es el elemento comn a todas ellas; posteriormente, de 679
dicho principio se deduce el mandato especfico que d solucin al caso planteado. Finalmente, el autor nos expone cmo pueden actuar los principios, a travs de las funciones ya sealadas, en un tema concreto: cuando en el marco del razonamiento jurdico no es posible llegar a una solucin del caso planteado por medio de la subsuncin o la justificacin deductiva. En estos casos, basndonos en las tesis de MacCormick, el operador jurdico puede acudir a tres tcnicas: el criterio de universalizacin, el argumento consecuencialista y el argumento sistemtico. No es ste el lugar para explicar en qu consiste cada uno de ellos, pero s hay que tener en cuenta que acudir a los principio puede resultar bastante esclarecedor cuando es necesario utilizar estas tcnicas. As por ejemplo, en aquellos casos en los que el juez acude al argumento universalizador, en realidad lo que est haciendo es crear una serie de principios implcitos, ya que "obtener un principio mediante la generalizacin de un conjunto de normas que contemplan supuestos de hecho anlogos significa delimitar con mayor o menor fortuna un rasgo comn a todos estos supuestos y estar dispuesto a tratar del mismo modo cualesquiera otros casos que presenten el mismo rasgo" (p. 167). Creo' que este texto es esclarecedor por lo que respecta a la similitud entre ambos mecanismos, la argumentacin a travs de principios y el argumento universalizador. En definitiva, cuando el juez somete su decisin a la "prueba" de la universalizacin, que quiere decir que en cualquier caso semejante que se le plantee en el futuro adoptar igual solucin, lo que hace es construir un principio implcito, es decir, una nueva norma, que aplicar a partir de ese momento en todos los casos semejantes. As, el juez debe ser capaz de transformar su concreta decisin en un principio que pueda ser aplicable en las futuras situaciones similares. Del mismo modo, en el caso del argumento sistemtico, el juez a la hora de tomar una decisin, en cierto modo "subjetiva", debe tener en cuenta que dicha sentencia se adecu materialmente al resto del Ordenamiento jurdico. La mejor forma de llevar esto a cabo es presentando las disposiciones del Ordenamiento referentes al caso concreto de que se trate bajo la forma de principios, y ello gracias a una interpretacin sistemtica. As, el juez cuenta con una serie de principios que le llevan a adoptar la decisin, con lo que estos principios cumpliran aqu con una funcin interpretativa. Como afirma el profesor Prieto, esto supone una importante defensa de la seguridad jurdica, ya que de este modo las normas forman un sistema dotado de coherencia interna gracias a dichos principios. As pues, los principios actuaran 680
como normas generales, a partir de las cuales se podran ir deduciendo las normas particulares y concretas gracias a un criterio material, y no exclusivamente formal. Ello supone afirmar, como creo que es posible, que la regla de reconocimiento no slo contiene criterios formales que deben cumplir las normas que vayan siendo creadas, sino tambin un criterio material, con el que deben concordar todas las normas de un Ordenamiento jurdico.
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"DERECHOS HUMANOS" (J. Ballesteros, ed., Tecnos, Madrid, 1992, 242 pp.)
Jos Manuel Rodrguez Urbes
Universidad Carlos III.
ERECHOS Humanos" es un libro formado por catorce trabajos de otros tantos profesores de Filosofa del Derecho de la Universidad de Valencia. El libro consta de dos partes y un apndice.
La primera parte se ocupa (como no poda ser de otro modo en un libro sobre derechos humanos escrito desde la teora y la filosofa jurdica) de lo que sigue siendo hoy uno de los caballos de batalla centrales en la doctrina iusfilosfica: el problema del concepto y de la fundamentacin de los derechos. 683
I REVISTA DEL [NSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS
Esta parte inicial, a la que se dedica ms de medio libro, contiene un breve y esplndido artculo del profesor J. DE LUCAS titulado "Algunos equvocos sobre el concepto y fundamentacin de los derechos humanos", al que le siguen otros, no menos interesantes, de E. VIDAL ("Los derechos humanos como derechos subjetivos"), B. MARTNEZ DE VALLEJO FUSTER {"Los derechos humanos como derechos fundamentales. Del anlisis del carcter fundamental de los derechos a la distincin conceptual"), J. GARCA AON {"Los derechos humanos como derechos morales: aproximacin a unas teoras con problemas de concepto, fundamento y validez"), A. L. MARTNEZ PUJALTE ("Los derechos humanos como derechos inalienables"), M. J. AON ROIG ("Fundamentacin de los derechos humanos y necesidades bsicas") y A. MONZN I ARAZO ("Derechos humanos y dilogo intercultural"). El artculo del profesor J. DE LUCAS ("Alanos equvocos sobre el concepto y la fundamentacin de los derechos humanos") contiene fundamentalmente una doble reflexin: En primer lugar, trata de demostrar la dificultad que existe en abordar por separado el problema del concepto y el del fundamento de los derechos humanos. Para el profesor DE LUCAS, la fundamentacin de los derechos aparece estrechamente ligada al concepto que se estipule de stos. De este modo, las preguntas, qu son los derechos humanos?, por un lado, y por qu o para qu los derechos humanos?, por otro, encuentran respuestas difcilmente separables. J. DE LUCAS critica as las respuestas dualistas (representadas hasta hace bien poco principalmente por G. PECES-BARBA, hoy defensor de lo que l mismo llama la visin integral de los derechos fundamentales') aunque desde un punto de vista estrictamente metodolgico reconoce que son las ms tiles. En segundo lugar, el catedrtico de Valencia reflexiona sobre la llamada teora de los derechos morales que, por cierto, tan buena acogida tuvo (y tiene todava) en nuestro pas (pinsese, por ejemplo, en F. LAPORTA, A. RUIZ-MIGUEL o E. FERNANDEZ, entre los ms representativos). El profesor DE LUCAS sostiene al respecto que esta teora "tiene un alcance engaoso". Se presenta "como respuesta al problema conceptual: qu son los derechos humanos?, qu significa tener un derecho a X?, cuando, en rea' Para PECES-BARBA, los derechos fundamentales, adems de una "pretensin moral justificada..., tcnicamente incorporable a una norma", son tambin "una realidad social; una realidad actuante en la vida social y, por tanto, condicionados en su existencia por factores extrajurdicos de carcter econmico, social y cultural, que favorecen, dificultan o impiden su efectividad". En Curso de Derechos Fundamentales, vol. 1, Teora General, Eudema Universidad, Madrid, 1991.
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DERECHOS Y LIBERT/ÊS I
lidad, es tan slo una teora relativa al fundamento de los derechos y ni aun as constituye tal fundamento, pues se remite a otra instancia: las necesidades, los valores, los bienes jurdicos bsicos" (pg. 13). El profesor E. VIDAL, en un interesante artculo ("Los derechos humanos como derechos subjetivos"), retoma el problema de la relacin conceptofundamento, reconociendo que "hoy en da preguntarse por el problema del fundamento de los derechos humanos exige, a la vez, preguntarse por su concepto (pg. 23). De este modo, se sita muy prximo, como l mismo reconoce ^, a lo que era la vieja teora dualista de G. PECES-BARBA; los derechos con aspecto bifronte, como Jano, con un perfil tico (el fundamento) y otro jurdico (el concepto). Ms adelante, el profesor VIDAL se ocupa tambin de analizar la concepcin de los derechos humanos como derechos morales, llegando a la conclusin de que "la distincin entre derechos civiles y obligaciones civiles, de un lado, y derechos morales y obligaciones naturales/morales, de otro, constituye una posible alternativa que permite eludir la objecin iusnaturalista y mantener el carcter jurdico-moral de tales derechos morales" (pg. 31). A mi juicio, esta conclusin, ingeniosa sin duda, no deja de plantear ciertos problemas si se asume, como E. VIDAL hace, que los derechos humanos son exigencias ticas, "que slo' se transforman en Derecho positivo mediante su positivacin e inclusin en un Ordenamiento jurdico vigente" (pg. 31). E. VIDAL termina su artculo con una doble consideracin en torno a los derechos humanos como derechos subjetivos: primero ve el concepto de derecho subjetivo como una cuestin de estricta tcnica jurdica y despus lo analiza como un problema de ndole socio-poltica. M." JOS AON ROIG se ocupa en su artculo de explicar la teora de las necesidades, que, como ella misma escribe, "no es una solucin excluyente de otras hiptesis", pero que permite, sin duda, "contribuir a argumentar consistentemente de los derechos humanos" (pg. 101). En este sentido, la profesora AON huye en sus planteamientos de cualquier tentacin justificadora de carcter absoluto. Las necesidades constituyen para ella el contenido de valor que informa los derechos, "valores que, dada su insercin en la experiencia histrica, dan lugar a necesidades sociales y, por tanto, no quedan configurados como sistema cerrado y esttico de principios absolutos
^ "Por lo que en este punto creo que la tesis llamada del 'fundamento dual de los derechos humanos' que mantiene PECES-BARBA merece mi adhesin." En Derechos Humanos, J. BALLESTEROS, ed., Tecnos, Madrid, 1992, pg. 24. ' El subrayado es mo.
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situados en un mbito independiente de la realidad social" (pg. 102). Pero este recelo ante las justificaciones absolutas y definitivas no le lleva tampoco a un relativismo moral que derive al final en un escepticismo sobre la posibilidad de fundamentar con solidez los derechos humanos. Al contrario, M." JOS AON recurre al concepto de necesidades bsicas porque ello "implica aceptar, (...) que en ellas se encuentra el soporte antropolgico de los derechos humanos, de forma que reconocer, ejercer y proteger un derecho bsico significa, en ltima instancia, que se pretende satisfacer una serie de necesidades, entendidas como exigencias que se consideran ineludibles para el desarrollo de una 'vida digna'. De este modo se explicara la objetividad y el carcter generalizable del fundamento que, por otro lado, supera tambin el reduccionismo propio de la apelacin a los deseos o intereses de los individuos que llevara a un subjetivismo extremo" (pg. 102).
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La segunda parte ("Sujetos de los derechos humanos") versa en gran medida sobre lo que se ha venido a denominar el proceso de especificacin de los derechos humanos. En ella se analizan algunos derechos desde la perspectiva del hombre situado, del hombre concreto, en particular, del hombre necesitado de una proteccin o tutela especial (el pobre, la mujer, el negro o el rabe, el nio, etc.). Todos ellos tienen un rasgo comn: el encontrarse en una especial situacin de debilidad que permite hablar en cada caso de la existencia de unos derechos especficos. Cinco son los trabajos que conforman esta segunda parte: "Los derechos de los nuevos pobres" de J. BALLESTEROS, "Los derechos de las mujeres" de E. FERNANDEZ, "Los derechos de las minoras nacionales: su proteccin internacional, con especial referencia al marco europeo" de E. BEA, "Los derechos del nio: de la Declaracin de 1959 a la Convencin de 1989" de M. CARRERAS, y "Los derechos de las futuras generaciones" del desaparecido profesor J. M. ROJO SANZ. Por ltimo, el apndice recoge dos escritos: el primero de C. GARCA PASCUAL sobre "La funcin del juez en la creacin y proteccin de los derechos humanos", y el segundo de A. APARISI MIRALLES sobre* "Los derechos humanos en la Declaracin de Independencia americana de 1776". 686
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En definitiva, y con carcter general, podemos decir que estamos en presencia de un libro enormemente ambicioso en relacin a los temas que trata (ambicin que repercute, dicho sea de paso, en una cierta falta de sistemtica). En l aparecen trabajos hechos desde lo que podramos llamar la Teora General de los derechos fundamentales (la mayora de los artculos sobre concepto y fundamento) hasta reflexiones concretas sobre, por ejemplo, los derechos de las mujeres o el papel del juez en la creacin y proteccin de los derechos humanos. Adems, "Derechos Humanos" es, desde un punto de vista terico, un libro enormemente plural. Es evidente la diversidad de perspectivas con que se analizan cada uno de los temas, reflejo, intuyo, de un profundo debate inteno que claramente enriquece la obra. Sin embargo, y como no poda ser de otro modo, existen premisas compartidas, puntos de confluencia entre los distintos autores y sus respectivos planteamientos. Se observa, por ejemplo, un cierto consenso, aunque se llegue a l por caminos distintos, en la separacin, o mejor, en la no identificacin entre dos conceptos: derechos humanos y derechos fundamentales, as como en la utilizacin preferente (con excepcin, quiz, de los trabajos de E. VIDAL y/o M." JOS AON) del primero respecto al segundo. En este sentido, derechos fundamentales no seran ms que una especie, aunque importante, del gnero derechos humanos. Dicho de otro modo: los derechos humanos y los derechos fundamentales son cosas distintas; aqullos no seran los nicos derechos humanos existentes, de modo que cualquier identificacin entre unos y otros supondra un reduccionismo que, por ejemplo, para J. GARCA AON, no distingue el concepto de los derechos de su validez o existencia jurdico-positiva (pgs. 61 y ss.). Y no estamos, a mi juicio, ante una mera opcin terminolgica, sino que, bien al contrario, supone la asuncin de determinados planteamientos tericos, o, al menos (si se prefiere) el rechazo de otros. Rechazo fundamentalmente de lo que llaman e\ positivismo legalista extremo (E. VIDAL), o dicho en trminos bobbianos, del positivismo ideolgico, aun a riesgo de caer en algunos casos (claramente MARTNEZ PUJALTE) en un iusnaturalismo si cabe todava ms extremo. Por otro lado, todos coinciden en la posibilidad de encontrar un fundamento a los derechos humanos. Este es otro lugar comn. Y es que, como escribe M.' JOS AON, "renunciar a l supone limitar injustificadamente 687
la perspectiva de acercamiento a los derechos humanos o, en cualquier caso, soslayar una de sus dimensiones constitutivas" (pg. 100). Es verdad que para unos ese fundamento nunca ser absoluto ni definitivo (aunque s ha de tratar de "formular criterios y presupuestos racionales que presten una adecuada atencin a la realidad social", M." JOS AON, pg. 100), mientras que para otros no slo ser posible, sino tambin necesario, buscar una justificacin de carcter absoluto, "una nocin ms completa, que permita contemplar la autntica dimensin moral de los derechos" (MARTNEZ PUJALTE, pg. 86). Con todo, y pese a las diferencias (importantes sin duda) no estamos en ningn caso ante posiciones que nieguen la posibilidad de fundamentar los derechos. Ninguno de los colaboradores del libro que comentamos se sita en posiciones siquiera prximas a lo que represent en el plano de la tica el cientfismo positivista de WITTGENSTEIN y el "crculo de Viena", o el irracionalismo tico de MACINTYRE, para quien no existen los derechos humanos "y creer en ellos es como creer en brujas y unicornios"*, o el solipsismo metdico, ciego de la vertiente social de la moralidad, tan importante para cualquier justificacin de los derechos, en especial de los de carcter social, econmico y cultural. Como escribe M.* JOS AON "... cualquier intento de aproximacin al terreno de los derechos humanos lleva implcito tomar como punto de partida la posibilidad y necesidad de justificar o fundamentar los derechos del hombre..." (pg. 100). Y es que, "frente a lo que hace algn tiempo se consideraba la tesis dominante, parece que, en la actualidad, la fundamentacin de los derechos humanos no es una empresa desesperada" (E. VIDAL, pg. 22). Otra cosa es, claro est, lograr efectivamente una justificacin slida de los derechos fundamentales. Una fundamentacin que evite caer en cualquier dogmatismo universalista, que supere la vieja polmica que han protagonizado y todava protagonizan iusnaturalistas y positivistas y que, a la vez, sirva para explicar con rigor el verdadero sentido de los derechos humanos hoy. Pero esto, obviamente, es harina de otro costal.
' MACINTYRE, A., Tras la virtud, trad. de A. VALCARCEL, ed. Crtica, Barcelona, 1987, pg. 95,
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CONSTITUCIN Y DERECHO DEL TRABAJO (1981-1991) (Anlisis de diez aos de jurisprudencia constitucional) *
Teresa Ena Ventura
Profesora Asociada de Derecho de Trabajo. Universidad Carlos III Madrid.
I. Estructura del libro

STE libro es el fruto de las,III Jornadas Catalanas de Derecho Social celebradas en la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Barcelona del 30 y 31 de octubre de 1992, que tuvieron como objeto el anlisis de la jurisprudencia constitucional aparecida desde que el Tribunal Constitucional dictara su primera sentencia en materia laboral el 8 de abril de 1981.
Marcial Pons, Madrid, 1992, 455 pp.
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La estructura del libro se corresponde con el orden en que fueron defendidas las ponencias y comunicaciones en el congreso y es la que sigue: Una primera parte, de carcter general, referida a los temas de "Estado Social y Derecho del Trabajo", a cargo del profesor Manuel Ramn Alarcn Caracuel, y de "Contrato de trabajo y Derechos fundamentales en la Doctrina del Tribunal Constitucional", a cargo del profesor Salvador Rey Guanter. Una segunda parte, con el denominador comn de la "Libertad Sindical", integrada por la ponencia sobre "La Libertad Sindical y la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional", a cargo del profesor Toms Sala Franco, y la ponencia sobre "Libertad Sindical y Accin Sindical en la empresa en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional", a cargo del profesor Federico Duran Lpez y de la profesora Carmen Sez Lara. Una tercera parte ms heterognea, compuesta por las ponencias quinta, sexta y sptima desarrolladas, respectivamente por la profesora Mara Fernanda Fernndez sobre "La igualdad y la discriminacin en la Jurisprudencia Constitucional", "Diez aos de Jurisprudencia Constitucional: El derecho a la huelga", por el profesor Baylos Grau, y "La negociacin colectiva en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional", a cargo del profesor Gonzlez Ortega. Cierra el libro la conferencia de clausura sobre "Justicia Constitucional y Derechos del Trabajo", a cargo del Presidente del Tribunal Constitucional, profesor Miguel Rodrguez Pinero y Bravo-Ferrer.
II.
Estado social y Derecho del trabajo
El enraizamiento del Derecho del trabajo en la Constitucin y en concreto el grado de absorcin de los valores superiores constitucionales de justicia y de igualdad en el mundo laboral, constituye el ncleo de la reflexin contenida en la ponencia del profesor Alarcn. Desde su punto de vista, un presupuesto imprescindible para la absorcin de los valores constitucionales es que la Constitucin acoja un mecanismo compensador de las desventajas que los trabajadores encuentran en el mercado de trabajo. Lo que se contiene en la frmula constitucional del artculo Ll. Es decir, la clusula del Estado social y democrtico de Derecho que refleja el compromiso del Estado de fijar y desarrollar los mecanismos compensatorios que palien las desigualdades en el mercado. Concluyendo, tras un 690
anlisis de la Jurisprudencia constitucional en torno al artculo 1.1, "que es la propia identidad del Derecho del trabajo y de la Seguridad Social en cuanto ordenamiento compensador de ciertas desigualdades sociales, la que est subsumida en la frmula constitucional del artculo 1.1 de la Constitucin".
III. Contrato de trabajo y derechos fundamentales

Como denominador comn del tema se puede resaltar el hecho de que en el fondo del Derecho del trabajo est la persona y no las cosas. Lo que esta idea sugiere es que el contrato de trabajo est, probablemente como ningn otro, constitucionalmente afectado: lo que a su vez supone que dicho contrato represente en el establecimiento y desarrollo de su marco obligacional, un condicionamiento estructural y permanente respecto de gran parte de los derechos fundamentales de la persona. Para ello el ponente realiza un balance de la doctrina del Tribunal Constitucional, determinando la evolucin de la aplicacin de los derechos fundamentales no laborales a la esfera laboral. A juicio del profesor Rey Guanter del estudio y grado de proteccin de las sentencias del Tribunal Constitucional se pueden extraer las siguientes conclusiones. Por un lado, el derecho a la intimidad y los derechos de libertad religiosa y educacin han recibido una menor proteccin, cuando se han planteado en el contexto del contrato de trabajo. Una mayor proteccin se ha otorgado a los derechos de libertad ideolgica, libertad de expresin e informacin. Al relevante nmero de sentencias sobre estos derechos, se une el hecho de que la mayora han sido muy favorables y protectoras de la libertad de expresin e informacin. Todo ello ha venido a confirmar la tendencia fuertemente protectora de estas libertades en el mbito laboral, tendencia sin embargo que se ve matizada en el caso de las prestaciones desarrolladas en el mbito de las Administraciones Pblicas. En el sentido de la necesidad de compatibilizar la trascendencia del ejercicio de la libertad de expresin e informacin de los empleados pblicos, en cuanto denunciantes potenciales de anomalas en el funcionamiento de un servicio pblico, con las necesidades derivadas para la Administracin de su carcter de empleadora. Este equilibrio no parece haberse desarrollado en las sentencias hasta ahora emitidas por el Tribunal Constitucional. El profesor Rey destaca la necesidad de buscar un punto de equilibrio 691
entre las partes cuando est en juego un derecho fundamental en el seno de una relacin laboral. Se trata de imponer, en base al rango constitucional del derecho implicado, un mnimo esfuerzo para acomodar la organizacin del trabajo al ejercicio de aqul.
IV. La libertad sindical y la accin sindical en la empresa

Lo ms relevante de la ponencia del profesor Sala se centra en la distincin entre el contenido esencial y adicional del derecho fundamental de libertad sindical por cuanto el contenido esencial constituye el lmite de actuacin de la legislacin de desarrollo constitucional que, de traspasarse, motivara un recurso de inconstitucionalidad o una cuestin de inconstitucionalidad. Por otro lado, el contenido esencial y adicional constituyen tambin el lmite de actuacin de los poderes pblicos que de traspasarse motivara un recurso de amparo, como el propio TC reconoce al establecer en sus sentencias que los actos contrarios al contenido adicional del derecho de libertad sindical s pueden calificarse de vulneradores del derecho fundamental. El TC a travs de sus sentencias ha do delimitando qu derechos forman parte del contenido esencial del derecho de libertad sindical, aunque este reconocimiento no ha sido totalmente unnime sino que han surgido algunas contradicciones como se ver a continuacin. Por una parte, aparece claro el reconocimiento general como contenido esencial de la libertad sindical de aspectos como el derecho a la negociacin colectiva, el derecho de huelga, el derecho a promover los procedimientos colectivos. Por otra y en sentido distinto algunas sentencias excluyen el derecho a la negociacin colectiva como parte del contenido del derecho de libertad sindical. En la misma lnea se establece un lmite al ejercicio del derecho de huelga y a la legitimacin para el planteamiento de conflictos conflictivos al excluir a los sujetos colectivos que no demuestren implantacin en el mbito del conflicto. Se pone de relieve adems que el TC ha primado la figura del sindicato ms representativo desde el plano constitucional mediante la atribucin al mismo de una serie de prerrogativas extraordinarias enmarcadas en los artculos 7 y 28.1 en relacin con el artculo 14 de la Constitucin. En el tema concreto de la accin sindical, los ponentes ponen de relieve como el TC da el mismo trato a las actividades representativas dentro de la 692
empresa incluidos los actos preparatorios de las mismas que al contenido esencial de la libertad sindical. El argumento jurdico que avala esta proteccin ha sido entender que estas actividades se encuadran dentro del ejercicio del derecho de libertad sindical en el plano individual. Junto a lo anterior, se pone de relieve como el TC subraya aspectos fundamentales de la actividad sindical dentro de la empresa. En concreto la consideracin de la autonoma organizativa del sindicato como parte del contenido esencial de la libertad sindical ha supuesto prolongar el tratamiento constitucional a las secciones sindicales y delegados sindicales dentro de la empresa en cuanto instancias organizativas del sindicato. Otro aspecto que el TC ha puesto de relieve en el mbito empresarial es la sujecin a los principios democrticos en el ejercicio de la representacin efectiva de los trabajadores en la empresa. Como ya es sabido tambin forma parte del contenido esencial de libertad de sindicacin el derecho de reunin de los trabajadores en la empresa. Algunos aspectos concretos de" este derecho de reunin se concentran en el derecho de asamblea de los afiliados a un sindicato cuando sea ste el convocante de la reunin y tenga por objeto desarrollar los fines del propio sindicato, siempre sujeto a los lmites legales establecidos para el derecho de reunin.
V.
Igualdad y discriminacin La ponencia de la profesora Fernndez se centra en tres aspectos:
El primer aspecto, la identificacin de los distintos poderes que la garantizan. La igualdad, en el sentido ms amplio del trmino, ha sido objeto de un reconocimiento, no ya plural en sus manifestaciones, sino, sobre todo, plural en los instrumentos jurdicos que tratan de garantizarla. As, se pueden distinguir tres niveles de reconocimiento: el primer nivel se caracteriza, en apariencia, por ser su efectividad prctica (es decir, la posibilidad real de su exigencia por parte de los ciudadanos) inversamente proporcional a la trascendencia que se le reconoce al principio como base organizativa y teleolgica de un Estado social y democrtico de Derecho. Sin embargo, su falta de autoejecutividad no le priva para nada de esa trascendencia. En el segundo nivel, la efectividad de la igualdad en el mbito de 693
Estado social y democrtico se garantiza mediante el reconocimiento abstracto de la igualdad como derecho de los ciudadanos en el artculo 14 de la Constitucin. La igualdad como derecho, que no tiene contenido propio, implanta una tcnica de control basada en la constatacin de la razonabilidad de las diferencias establecidas por el legislador o por los rganos de aplicacin de las mismas y, a la vez, otorga al ciudadano el poder de poner en marcha ese control que no le otorga otros derechos no fundamentales. El tercer nivel es el que se puede denominar de reconocimiento concreto del principio de igualdad que, por lo general, tiene lugar cuando se ponen en movimiento las exigencias del principio como sistema de garanta del ejercicio de otros derechos, o como modalizadores de sus formas de ejercicio. No obstante, el peligro puesto de relieve por el Tribunal Constitucional reside en introducir, con el juicio de igualdad, un mecanismo de sustitucin de las decisiones del TC a las tomadas por los poderes pblicos competentes, independientemente de quien sean stos. Un segundo aspecto se refiere al anlisis del artculo 14 que es el precepto en que se ha positivizado con mayor contundencia el principio de igualdad y sus consecuencias, y es el ms frecuentemente invocado dentro de la jurisprudencia constitucional cuando se pone en cuestin el problema del tratamiento igual. Comenzando con la clusula general de igualdad aplicada en relacin a la ley que prev el artculo 14 de la Constitucin, la profesora Fernndez destaca su ineficacia ya que existen unos expedientes tcnicos a travs de los cuales se ha hecho efectiva esta inactividad frente a la actuacin del legislador, como son los siguientes. El primero consiste en proclamar ms all de toda duda que existe una casi total libertad del legislador para configurar el tratamiento a dar a situaciones sociales diferentes y para elegir el factor sobre el cual considerar que esas situaciones, efectivamente, son diferentes entre s. La segunda tcnica restrictiva hace referencia a la frmula empleada para comparar los supuestos de hecho y la eventual desigualdad entre los mismos, deduciendo de una forma clara, precisa y directa de la ley, sin un hipottico juicio de las consecuencias a que conducira su aplicacin. De tai forma que si se requiere nicamente la valoracin formal del texto de la ley, se abandona de entrada todo control sobre la incidencia de la norma en la realidad social que tiende a regular y con ello se abandona tambin el anlisis relacional tan 694
preciso desde la perspectiva del artculo 14 de la Constitucin. Finalmente, la exigencia a los defensores de la norma de la justificacin de la diferencia y su progresiva debilitacin es otra de las tcnicas utilizadas para desvirtuar la eficacia del juego de la clusula general de igualdad. En cambio, existen excepciones a esta regla general de inefectividad en las que el artculo 14 de la Constitucin aparece sumamente potenciado en su efectividad prctica, hasta el punto que en estas situaciones el TC ha considerado nula una norma por oponerse al artculo 14.1 de la Constitucin. As, en la relacin clusula general de igualdad y normas reglamentarias, el TC ha admitido como competencia propia el control de la legalidad reglamentaria, al amparo de algn precepto constitucional que resulta desconocido por el exceso reglamentario, pero slo cuando el Reglamento ilegal produzca, por s mismo, la vulneracin del derecho en un rea no imputable a la ley. Otros supuestos de declaracin de nulidad de una norma han sido motivados por la incidencia de la desigualdad en las posibilidades de disfrute de otros derechos fundamentales, esencialmente la conexin del artculo 14 de la Constitucin con los artculos 24 y 28 de la misma. En la relacin entre los artculos 14 y 28 el principio de igualdad est subsumido en el derecho, de tal forma que la vulneracin del primero comporta la del segundo. La conexin entre los artculos 14 y 24 de la Constitucin, y centrndonos en el proceso laboral, se subraya como los requisitos de acceso al proceso y las posiciones de cada parte en el mismo como factores de igualdad material junto con el juego ordinario de la igualdad como presupuesto de la contradiccin y defensa, constituyen el doble aspecto en el que se mueve la interpretacin conjunta de estos dos artculos. El tercer aspecto se centra en el mbito de la igualdad en la aplicacin de la ley, el TC ha precisado en bastantes ocasiones que los elementos que han de concurrir en la seleccin del trmino de comparacin para apreciar la posible vulneracin del principio de igualdad son: que corresponde a quien requiere la anulacin de la sentencia por infraccin del artculo 14 de la Constitucin aportar el trmino de la comparacin; que debe tratarse de resoluciones del mismo rgano judicial que hayan precedido en el tiempo a la que se impugna; que deben ser resoluciones dictadas en supuestos sustancialmente iguales que el que ocasion la sentencia que se impugna, y que se inserte en una lnea jurisprudencial consolidada y actual en el momento en que se requiere la tutela al amparo del artculo 14 de la Constitucin. El principio de igualdad ha adquirido importantes dimensiones tambin al tomar la igualdad como sntoma de problemas que, de otro modo, no seran 695
tutelables ni en la jurisprudencia constitucional ni en la ordinaria, los dos campos en los que resulta ms evidente esto han sido: Por un lado, el artculo 14 de la CE puede ser empleado como mtodo para el refuerzo de la eficacia de otros derechos fundamentales ya que a travs del endurecimiento del juicio de igualdad en conexin con otros derechos fundamentales se traduce en una mayor eficacia del derecho afectado. En el caso de derechos no fundamentales se produce el efecto contrario, lejos de resultar potenciado el derecho asociado, ste queda difuminado en su carga de su contenido protector para pasar a un primer plano los aspectos ms formales del artculo 14 de la Constitucin. Por otro lado, el principio de igualdad puede ser utilizado como instrumento de control de la arbitrariedad en el ejercicio de poderes pblicos o privados. El TC ha considerado en algunos supuestos a la Administracin Pblica como empleadora sometida no a la autonoma de la voluntad, sino sometiendo su actuacin a la ley y al Derecho, con una interdiccin expresa de la arbitrariedad y sujeta al principio de igualdad ante la ley. As, el TC confirma que tambin en el seno de una relacin privada la Administracin se encuentra sometida a los mismos criterios que rigen su actuacin como poder pblico. La trascendencia de esta resolucin puede ser grande, ya que si se admite esta homogeneidad intrnseca de los poderes de la Administracin en la relacin privada con los mismos cuando se ejecutan por un empresario privado, se abre un campo de gran amplitud para el control de arbitrariedad de esos poderes al amparo del artculo 14 de la Constitucin.
VI. Derecho a la huelga

La regulacin legal del derecho de huelga en nuestro pas est contenida en el Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, en cuanto no sea contrario a la Constitucin y en tanto no se dicte nueva regulacin por ley orgnica; por tanto es ajeno al sistema de garantas que rodea al reconocimiento del derecho de huelga en el artculo 28.2 de la Constitucin y que ha de hacerse compatible en sus contenidos con el nuevo marco constitucional y esto nicamente puede hacerse mediante la interpretacin de la norma por el Tribunal Constitucional. A juicio del profesor Baylos, en la jurisprudencia constitucional pueden 696
distinguirse tres grupos de sentencias. En el primero, el Tribunal Constitucional no dice nada nuevo respecto de lo que ya afirmara en la STC 11/1981 que incorpor el rgimen legal de la huelga la doctrina del abuso del derecho, de esta forma, el derecho de huelga exige una proporcionalidad y unos sacrificios mutuos que hacen que cuando no se cumplan esta exigencias, las huelgas puedan considerarse abusivas, este enfoque, enormemente privatista y al margen de la problemtica de la funcionalidad y eficacia del derecho, est forzosamente relacionado con las modalidades que la huelga puede revestir, y es reiterado en posteriores sentencias. Otro aspecto de continuidad se muestra en lo que se refiere al deber de paz referido a la negociacin colectiva, ya que si no se permite la huelga para alterar lo pactado en convenio durante la vigencia del mismo, nada impide la huelga cuando su finalidad no es alterar el convenio colectivo sino simplemente reclamar una interpretacin del mismo o exigir reivindicaciones que no impliquen modificacin del convenio. Incluso es admisible reclamar una alteracin del convenio colectivo en aquellos casos en que ste haya sido incumplido por la parte empresarial. En el segundo grupo se recogen ciertos avances respecto a la STC 11/ 1981. El derecho de huelga requiere una adhesin colectiva lo ms general posible en el mbito sometido a la convocatoria de la misma, por ello es necesario que las facultades de informacin, publicidad y extensin de la huelga formen parte de su contenido esencial, y la publicidad valorativa de la huelga, de sus motivaciones y de sus fines, tome forma en el piquete informativo. En materia econmica, la prescripcin legal de que el trabajador no tendr derecho a salario no deriva de la Constitucin, ni forma parte del contenido esencial del derecho de huelga. Por otro lado, el enfoque que debe primar entre el ejercicio del derecho de huelga y las prestaciones de la Seguridad Social debe ser el ms favorable al ciudadano ya que el Estado est activamente comprometido en la promocin y desarrollo libre de los derechos fundamentales, obligndose a eliminar aquellos obstculos que impidan su pleno goce por los ciudadanos. En el tercer grupo se encuentra que la clusula limitadora del artculo 28.2 de la Constitucin respecto del ejercicio del derecho de huelga en los servicios esenciales de la comunidad, constituye un punto de referencia central del anlisis jurisprudencial constitucional sobre la huelga. El Tribunal Constitucin ha asumido una funcin conformadora muy activa, pero tambin ha incurrido en contradicciones y cambios de tendencia a lo largo de sus sentencias. 697
Existe una homogeneidad evidente en las grandes lneas de interpretacin, as considera que la nocin de servicio esencial hace referencia a la naturaleza de los intereses, a cuya satisfaccin la prestacin se dirige, entendiendo por tales los derechos fundamentales, las libertades pblicas y los bienes constitucionalmente protegidos, con la consecuencia de que a pori ningn tipo de actividad productiva puede ser considerada en s misma como esencial. Esta indeterminacin del concepto poda ser til en cuanto que permita una aplicacin ms flexible de la nocin de servicio esencial a efectos de huelga, sin embargo corresponda al poder pblico concretar esta clusula general a cada situacin de huelga, lo que motiv la progresiva extensin de la esencialidad de determinadas actividades productivas y de servicios como forma de restringir el ejercicio del derecho de huelga ejercitable en las mismas. Aunque estas son las lneas generales de actuacin del Tribunal Constitucional, no faltan sentencias de signo contrario, que manifiestan formas diferentes de enfocar los problemas o interpretaciones divergentes sobre principios comunes. As, se destacan excepciones a la extensin de la esencialidad del servicio, reconduciendo el tema a la exigencia de motivacin suficiente sobre la declaracin de esencialidad del servicio. Por otro lado, no siempre el respeto de otros requisitos formales ha sido acogido por la jurisprudencia constitucional, as una serie de decisiones del TC han ido progresivamente debilitando las garantas de carcter formal a la vez que ampliaban las facultades de la autoridad gubernativa, llegando a permitir que la concrecin de los servicios mnimos determinados por la autoridad gubernativa se confiasen a la direccin de la empresa.
VII. Negociacin colectiva

El derecho a negociar colectivamente es, a juicio del TC, un derecho de naturaleza constitucional que reclama una intervencin normativa de garanta, que sirve para crear un orden especial de convenios colectivos que se caracterizan por una selectiva legitimacin para negociarlos y por una especial eficacia que la misma ley les atribuye, en cuanto expresin, de la fuerza vinculante a que se refiere el artculo 37.1 de la CE y que a la vez supone la existencia de otro orden de convenios con base en el mismo precepto constitucional y sin necesidad de ley. 698
La jurisprudencia del Tribunal Constituiconal sobre la negociacin colectiva ha estado condicionada por el carcter de derecho cvico y no fundamental de este derecho reconocido en el artculo 37.1 de la Constitucin, con lo cual no es susceptible de amparo y su tratamiento en el TC ha sido a travs de los recursos o cuestiones de inconstitucionalidad, ante la posible vulneracin del derecho a la negociacin colectiva, por las normas que lo han regulado o con ocasin de una presunta lesin por parte de esas mismas normas legales a otros derechos constitucionales de dimensin colectiva estrechamente conectados con l. Y por otra parte, indirectamente cuando el derecho a la negociacin colectiva pudiera sufrir una lesin o la propia actuacin negociadora o el convenio colectivo pudieran suponer en atentado a derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo como el derecho a la libertad sindical, derecho de huelga, principio de igualdad o la tutela judicial efectiva. El tema central de la ponencia es la relacin entre el derecho a la negociacin colectiva y la libertad sipdical. El TC se ha pronunciado acerca del derecho a la negociacin colectiva en la resolucin de recursos de amparo interpuestos por estimarse que la lesin del derecho de negociar poda constituir un atentado a la libertad sindical, partiendo de que el derecho a la negociacin colectiva forma parte del contenido esencial de la libertad sindical, lo que ha sido recogido por el TC con carcter general en sus sentencias, si bien ha sido matizado de forma reductiva el alcance de la conexin entre libertad sindical y negociacin colectiva como parte del contenido esencial de la primera. La primera limitacin a esta conexin entre negociacin colectiva y libertad sindical supone restringir la titularidad directamente constitucional del derecho a la negociacin colectiva a los sujetos sindicales y a su vez proteger el derecho a la negociacin colectiva de los sujetos sindicales con la tutela privilegiada dispensada a la libertad sindical. La segunda limitacin se refiere a que la libertad sindical slo se proyecta sobre determinados estadios o aspectos de la negociacin colectiva y, por lo tanto, la proteccin del derecho fundamental de libertad sindical solamente se podr extender a esos aspectos, uno de los cuales es la proteccin del acceso efectivo a la negociacin del sujeto sindical legitimado, y as el TC configura el derecho a la negociacin como un derecho inicial, esgrimible por todo sujeto legitimado para ello segn la ley, pero limitado nicamente a los sujetos colectivos que dieron origen al convenio cuando se trate de una negociacin posterior. Sin embargo, el TC ampla esta afirmacin y establece que se lesiona 699
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el derecho a la negociacin colectiva del sindicato legitimado y a su libertad sindical, si se le excluye de instancias negociadoras en las que no tiene participacin, en las que se desarrolle una tarea reguladora o de creacin de normas con eficacia general para todos los trabajadores del mbito del convenio. Lgicamente, esto nicamente es de aplicacin a los convenios estatutarios.
IX. Justicia constitucional y Derecho del trabajo

El profesor Rodrguez-Pinero, en la conferencia de clausura de este congreso, destac el exceso de protagonismo que se ha dado al Tribunal Constitucional, al trasladar a dicho rgano competencias que en principio podran ser asumidas por la jurisdiccin ordinaria. Ante esta situacin, insiste en la necesidad de un reparto eficaz de competencias donde la justicia constitucional se limite a ocupar un papel subsidiario en todo aquello que no sea control de la inconstitucionalidad de las leyes o resolucin de conflictos competenciales. Parece importante la potenciacin de la jurisdiccin ordinaria en su papelde garante de derechos y valores constitucionales en las relaciones laborales y en una mayor intervencin en el cumplimiento de la Constitucin. La viabilidad prctica de este planteamiento no puede dejar de situarse desde una perspectiva de colaboracin entre el plano jurisdiccional ordinario y el constitucional.
X. Conclusin
A la vista del estudio pormenorizado que contiene el libro que se co^ menta, podemos afirmar que la sntesis de la jurisprudencia constitucional que se refleja en este trabajo constituye un instrumento imprescindible en el conocimiento de las ltimas soluciones que nuestro Tribunal Constitucional ha aportado a los problemas actuales del sistema de relaciones laborales, y muestra la importante construccin jurisprudencial creada en tomo al Derecho del trabajo. Esta afirmacin se constata ante el buen tratamiento ofrecido de las cuestiones laborales ya reseadas tanto en su aspecto individual y colectivo,
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como y sobre todo en las cuestiones referidas a los derechos fundamentales en la relacin laboral. Lo que se trata de destacar es el avance en el desarrollo jurdico de los derechos fundamentales dentro de la relacin laboral y las lneas de tendencias surgidas. Finalmente, destacar el valor de las comunicaciones presentadas sobre temas tan importantes como la igualdad de trato y la contratacin temporal, la igualdad en el acceso a la funcin pblica y servicios esenciales y huelga.
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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS REVISTAS ITALUNAS: 1990-1992

A pretensin del presente trabajo es ofrecer un panorama de las distintas aportaciones doctrinales sobre derechos aparecidas en algunas de las ms importantes revistas italianas de Filosofa del Derecho y de Filosofa Poltica, en los nmeros correspondientes a los aos 1990, 1991 y 1992. Como se seala, el mbito de nuestra atencin se ha acotado en lo referente a la Filosofa del Derecho y a la Filosofa .Poltica. No obstante, tambin nos haremos.eco del contenido de otras revistas que, no estrictamente pertenecientes al rea sealada, han acogido tradicionalmente relevantes trabajos de Filosofa del Derecho. Es el caso, por ejemplo, de la Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico y de la Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile '.
' Las contribuciones filosfico-jundicas en esta ltima han sido analizadas por Enrico
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Como se ver a lo largo de esta resea, a juzgar por la cantidad y la profundidad de algunos de los trabajos aparecidos en estos ltimos aos en estas revistas, el tema de los derechos suscita en estos momentos un gran inters cientfico en Italia. Una buena muestra de lo anterior es la rpida aparicin de la segunda edicin de L'et dei diritti, de Norberto Bobbio, poco tiempo despus de su aparicin ^. Tambin merece especial atencin, en relacin con los derechos, el libro de Gustavo Zagrebelsky, // diritto mite ^. En un intento de sistematizar el tratamiento que aqu se va a hacer de las distintas aportaciones, se ofrecer un panorama que partir de los trabajos que pudiramos considerar ms generales y que llegar hasta aquellos artculos en los que se afrontan temas o problemas ms concretos y especficos. Por lo tanto, los artculos no aparecern reseados segn el criterio de su aparicin en una determinada revista, sino en funcin de su contenido.
En este sentido, un buen punto de partida puede ser el constituido por el artculo de Francesco Viola, Individuo, comunit, diritti. L'identita dell'individuo alia luce dei diritti dell'uomo *, en donde se revisan algunas dimensiones del individualismo a partir de su encuentro con las concepciones comunitaristas, reformulndose de una manera integradora la relacin individuocomunidad, con el reflejo que esto tiene en la idea de los derechos. En efecto, el autor es consciente de que, frente a la tradicional concepcin individualista de los derechos sobre la que se ha fundado hasta el momento la teora de los derechos, hoy asistimos a una ofensiva de la idea de comunidad, lo cual implica la necesidad de renovar el modo de comprender la idea de indiviuo y de identidad personal. Pero, de qu individuo y de qu comunidad hablamos cuando nos referimos a los derechos? Segn F. Viola, los caracteres generales del individualismo vendran determinados a partir de la comprensin del individuo, y no de la comunidad, como punto de partida de las concepciones polticas y morales. Segn la concepcin individualista, en donde los deberes derivan de los derechos, el individuo puede actuar al margen de
Pattaro en "Trent'anni di studi di filosofa giuridica", en Trent'anni delta Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Giuffr ed., Milano, 1980, pp. 1-34. ' Norberto BOBBIO: "L'et dei diritti", Einaudi, Torino, 1992. La primera edicin era de 1990. Existe traduccin castellana a cargo de Rafael de Ass, en la editorial Sistema, Madrid, 1991. ' Einaudi, Torino, 1992. Vid. un comentario del mismo en un artculo "Crisis del positivismo jurdico? Dos respuestas italianas: Zagrebelsky y Scarpelli", en este mismo niimero. ' Teora Poltica, VIII, nmero 3, 1992, pp. 59-81.
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la comunidad, ya que tiene ciertas potencialidades, cualidades que le son propias, no siendo la sociedad una condicin necesaria para el desarrollo de su racionalidad y de su capacidad de actor moral. Para el individualismo, los derechos se adscriben al individuo independientemente de la sociedad. Francesco Viola seala dos tipos principales de individualismo. Por una parte, nos encontramos con el individualismo ontolgico, el de Hobbes y el de Locke, segn el cual la sociedad se compone de individuos, siendo aqulla un instrumento para la realizacin de fines individuales. Se mantiene una concepcin instrumental de la sociedad, en la que sta no tiene fines propios. Es un individualismo fundado sobre la naturaleza humana, y que cree en la posibilidad de sealar las tendencias naturales o esenciales del hombre. Por otra parte, se alude al individualismo tico, el de Kant o el de Rawls. En este modelo, la sociedad se debe fundar sobre reglas aceptadas por todos, afirmndose la necesidad de neutralizar las concepciones personales. Aqu no existe una metafsica de la naturaleza humana: el concepto de justicia se construye a partir de la existencia de una pluralidad de personas, y a partir tambin de esas reglas de justicia se derivan los derechos que, en este caso, a diferencia del individualismo ontolgico, no definen la identidad del yo. Por lo tanto, segn el individualismo ontolgico, los derechos constituyen la identidad del individuo separado de la comunidad; para el individualismo tico, existe un encuentro entre derechos y comunidad. En el marco de las teoras comunitaristas, se defiende la idea de la comunidad como constitutiva de la identidad personal. El individuo adquiere su identidad en tanto en cuanto miembro de una comunidad. El valor central de la moral comunitaria no es la libertad o la independencia respecto al grupo, sino la pertenencia a ste. En este sentido, priman los deberes sobre los derechos. Por lo tanto, la comunidad interviene en la construccin de la identidad personal. F. Viola distingue entre el concepto de sociedad y el de comunidad. Mientras que la sociedad comporta una unin instrumental sin significativas afinidades, en la comunidad hay elementos vitales compartidos. Segn una concepcin subjetivista de la comunidad, las personas y sus relaciones construyen el bien comn; en el seno de una concepcin objetiva de la comunidad, es sta la que construye per se el bien comn. Si se demuestra que los intereses de las personas son idnticos a los de la comunidad, lo bueno y lo justo coincidirn. Segn el autor, las lneas generales de la evolucin de los derechos sealan un progresivo distanciamiento respecto al individualismo tradicional. Varios factores han de ser tenidos en cuenta. Junto a la importancia de la 705
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comunidad en el desarrollo de los derechos, hay que aludir a la progresiva ampliacin de los derechos culturales y sociales, con una mayor operatividad de la idea de solidaridad. Se produce tambin una creciente contextualizacin de los derechos en funcin del particular status social de los sujetos. Tambin hay que tener en cuenta la propia dinmica evolutiva interna del concepto de comunidad: la idea de comunidad se ampla, no coincidiendo de esta manera la ciudadana con la pertenencia a un Estado. La crisis del Estado como comunidad poltica ampla el mbito de la ciudadana. Frente a la nocin de Estado, adquiere importancia la nocin de pueblo: el formalismo jurdico de la sociedad poltica es un impedimento para el individuo a la hora de determinar su identidad. No se afirma la crisis de la comunidad poltica, sino la del Estado como comunidad poltica tpica. De lo anterior se desprenden, para Francisco Viola, buenas razones que apuntan hacia un replanteamiento de las relaciones individuo-comunidad. En efecto, y el proceso de espeficacin de los derechos sealados por Norberto Bobbio es sintomtico al respecto, se produce un trnsito de la consideracin del hombre abstracto al hombre en situacin. La proteccin de las distintas "formas y estados de vida" implica un proceso de estratificacin y fragmentacin metodolgica. En esta situacin, podemos acudir a algn elemento unitario? Se recurre a la centralidad del individuo, cuyas esferas esenciales son comunes a las de ios dems: los hombres se pueden reconocer como iguales a travs de su diferencia y no a pesar de su diferencia. Los conceptos de naturaleza humana y de bien comn ya no son los defendidos por el individualismo en sus diferentes versiones. La diferencia con el individualismo es que ahora se afirma una relacin entre nuestro bien y el bien privado de los dems. Nuestro bien ha de tener presente el de los otros. Adems, existe una relacin entre la justicia como aspiracin personal en nuestro propio y determinado proyecto de vida y la justicia como caracterstica de una sociedad. Nuestra existencia y la de los dems son inseparables. La justicia como virtud personal est relacionada con la justicia de las instituciones. Por lo tanto, concluye F. Viola, la identidad personal debe construirse entre el individualismo y el comunitarismo. Los derechos estn en esta direccin: son expresin de la propia individualidad que slo adquiere sentido en el mundo en el que vive el hombre. En su artculo "/ diritti fondamentali, oggi'", Gustavo Zagrebelsky expone muchos de los argumentos esgrimidos en su libro // diritto mite, citado
Materiali per una storia detla cultura giuridica, a. XXII, 1992/1, pp. 187 y ss.
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anteriormente. El artculo ha de ser entendido, como el propio autor seala, como una crtica al positivismo jurdico. Para Zagrebelsky, el positivismo jurdico debe ser relacionado con una determinada situacin histrica (siglo xix) y con unos ciertos planteamientos ideolgicos (reduccin de los derechos al Derecho, reduccin de la justicia a la ley). Directa derivacin del positivismo es el modelo del Estado liberal del Derecho que, en nuestro siglo, se ve superado por el modelo del Estado constitucional. Las caractersticas del Estado liberal de Derecho, como son el principio de legalidad, la prevalencia de la idea de la ley y, por lo tanto, del legislador sobre la Administracin, la comprensin de la ley como un criterio regulativo de las relaciones sociedad-Estado, la generalidad, abstraccin y sistematicidad de la ley, no pueden ser mantenidas hoy en da, de la roisma manera que tampoco puede ser mantenida la idea de Ordenamiento, tal y como se entenda en el siglo pasado. Segn Zagrebelsky, la causa de la transformacin del Estado de Derecho en Estado constitucional ha de ser buscada en el propio concepto de democracia. En efecto, en una socipdad pluralista como la actual, en la que la ley es fruto de presiones, muy a menudo contradictorias, es necesario fundar el sistema jurdico en una norma ms estable que la ley. Dicha norma es la Constitucin. El principio constitucional sucede al principio de legalidad. A partir de esta renovacin, se afirman tres aspectos del Derecho: la ley, los derechos y la justicia. Los derechos y la justicia, cuyo punto de referencia es la Constitucin, son distintos e independientes de la ley. Estn directamente fundados en la Constitucin, excluidos, por lo tanto, del regateo y de las presiones polticas. Como el mismo autor reconoce, en el razonamiento expuesto, la funcin de la Constitucin, de los principios y de la idea de justicia en relacin con el resto del Ordenamiento jurdico no es muy diferente al esquema iusnaturalista que precede al positivismo del siglo xix. En relacin con los derechos, es interesante sealar que el autor distingue dos tradiciones de derechos en muchos puntos contrapuestas la humanista laica y la humanista cristiana, dentro de las cuales se gestaran, respectivamente, los denominados derechos de libertad y los derechos de justicia. Libertad y justicia seran los dos principales valores cuya realizacin se persigue por estas concepciones y, mientras que en el primer caso la libertad sera un valor alcanzable de manera prioritaria a travs de los derechos, en el segundo caso, en relacin con la justicia, los deberes ocupan el protagonismo. Junto a esta visin de los derechos, la renovacin que implica el Estado constitucional se materializa tambin en una nueva composicin del sistema
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jurdico, en el que, junto a las reglas, se van a situar los principios. Para Zagrebelsky, esta nueva realidad del sistema jurdico conlleva una nueva concepcin de la interpretacin y aplicacin del Derecho. El juez, aunque no se puede desvincular totalmente de la ley, ha de atender tambin a las exigencias de los principios y de la justicia, lo cual conlleva, segn Zagrebelsky, una renuncia al tradicional modo de entender las ideas de fijeza y certeza del Derecho. En definitiva, Zagreblesky propone una profunda reformulacin de la ciencia jurdica que, abandonando esquemas tradicionales, ha de surtirse de nuevos instrumentos y ha de proceder con nuevos comportamientos, para estar a la altura de la nueva realidad jurdica, fruto de una sociedad pluralista y abierta. Tambin Martin Kriele, en su artculo sobre "L'universalit dei diritti deU'uomo'"', aboga por una reformulacin del modo de entender un concepto tradicionalmente asociado al de los derechos, como es el de su universalidad. Para M. Kriele, si se parte de la idea de que los derechos del hombre son los derechos que el hombre tiene por el solo hecho de ser hombre, se tiene que concluir necesariamente que esos derechos son derechos que tienen todos los hombres. Esta es una primera razn para proceder a una crtica de la visin estrecha o del delirio de omnipotencia implcito en aquellas concepciones de los derechos dentro de las cuales stos son entendidos solamente conforme al modelo occidental (ya sea americano o europeo). Frente al paradigma "moderno" de los derechos basado en la industrializacin, el capitalismo y el parlamentarismo, Kriele propone un nuevo paradigma "posmoderno" en el cual ha de tener lugar una redefinicin de los derechos. Segn este nuevo paradigma, no hay que intentar exportar el modelo occidental a otros entornos, como los del tercer mundo, a los que se les ha de permitir, en su visin de los derechos, conservar sus propias tradiciones. Para M. Kriele, tanto los relativismos, ya regionales, ya histricos, como el utilitarismo, se constituyen en obstculos frente a la afirmacin de la universalidad de los derechos. Frente a estas posiciones, la estrategia del autor comienza por afirmar que, para entender la universalidad de los derechos, stos ha de ser considerados en su conexin con el Estado moderno. Kriele explica el origen de los derechos slo en relacin con la aparicin del Estado, sin atender a otros factores, como por ejemplo los que se identificaran con la influencia ideolgica de la burguesa. El Estado dispone de mecanismos para garantizar las libertades individuales. Junto al ms importante de ellos, la separacin de poderes, en opinin
" Rivista Intemazionale di Filosofa del Diritto, LXIV, 1992, pp. 3-26.
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de Kriele tambin hay que destacar otros como las garantas procedimentales, los derechos de participacin, la paridad de derechos. Al unlversalizarse el Estado como forma polticia de Poder, el problema de los derechos tambin se convierte en universal: toda la humanidad est sometida a los Estados y los problemas en relacin con los derechos se plantean en toda la humanidad. Sin embargo, para mantener la idea de universalidad de los derechos, es necesario disponer, previamente, de un consenso universal sobre los derechos? La respuesta negativa a la demanda se considera un requisito de la liberacin del paradigma moderno. No es posible un consenso fctico universal ya que dicho consenso debera incluir tambin, por definicin, la participacin de los violadores de los derechos. Por lo tanto, si nos preguntamos si no hay consenso universal no hay universalidad?, la respuesta tambin sera negativa. La universalidad de los derechos depende, exclusivamente, de dos factores: la naturaleza humana y la difusin universal del Estado moderno. La problemtica de las relaciones entre el Estado y los derechos tambin es abordada por Anna Maria Nico en su nota sobre "Sovranit e diritti umani: un difficile raporto"'', en la que se comentan las aportaciones a la mesa redonda sobre este tema celebrada en Lecce el 25 de enero de 1991. En este sentido, se constata la crisis de la soberana del Estado, provocada de manera importante por la aparicin de otros entes, infra o supraestatales, que reglamentan materias antes reservadas a la soberana estatal. Si bien es cierto que soberana y Estado han sido hasta el momento conceptos intrnsecamente relacionados, hoy dicha relacin muestra sntomas de agotamiento. Junto al del Estado, se sitan otros ordenamientos, de manera que el Estado ya no es la nica instancia competente en materia de derechos. En muchas ocasiones, la relacin individuo-Estado estar acompaada, si no sustituida, por las relaciones entre el individuo y esas otras organizaciones.
Son varias las aportaciones relacionadas con la problemtica de la objecin de conciencia, ya sea desde el punto de vista general o en relacin con sectores concretos del Ordenamiento. En el primer caso, nos encontramos con el trabajo de Marina Gascn, Notas sobre la existencia de un posible derecho general a la desobediencia', en el que se intenta analizar el significado de la posible existencia de una presuncin de legitimidad constitucional, en
Rivista Intemazionale di Filosofa del Diritto, LXVIII, 1991, pp. 713-718. Rivista Intemazionale di Filosofa del Diritto, LXVIII, 1991, pp. 156-168.
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el sistema jurdico espaol, para los que actan ejerciendo el derecho de libertad de conciencia, incluso cuando incumplen alguna norma. La justificacin que se pretende es prima facie, pendiente de una evaluacin final de las circunstancias del caso especfico. La solucin al problema depender de la postura que se adopte en relacin con, de una parte, el alcance de la libertad de conciencia y, de otra, el lugar de los derechos fundamentales en el sistema jurdico. Segn la autora, la libertad de conciencia debe ser entendida tambin como una libertad prctica, segn la cual se ha de poder actuar de acuerdo con la propia conciencia. Desde este punto de vista, la objecin de conciencia sera el lgico corolario de la libertad de conciencia. La pregunta que nos debemos plantear es la siguiente: la libertad de conciencia implica el derecho de actuar conforme a la propia conciencia incluso en aquellos casos en los que tal actuacin comporta la violacin de un deber jurdico y no existe ningn reconocimiento jurdico explcito de esa determinada forma de actuaciri? Se sealan dos diversos modos de entenderla, que dependern de que la libertad sea entendida como una excepcin o como la regla general del sistema. En el primer caso, la libertad ser un rea de inmunidad perfectamente delimitada y no existir un derecho general a la desobediencia; en el segundo caso, se deber justificar la existencia de un deber jurdico cuando ste restrinja la libertad del individuo. Para la autora, sta es la concepcin que se desprende de la actual configuracin de nuestro Ordenamiento. Teniendo en cuenta que el fin superior de la Constitucin es la proteccin de la dignidad y de los derechos de la persona, y con apoyo en la jurisprudencia constitucional, Marina Gascn afirma la existencia de un derecho general prima facie a comportarse de acuerdo con los dictados de la propia conciencia siempre y cuando no se vulnere ninguna obligacin jurdica. Si dicha obligacin existe, el problema que se plantea entonces es de lmites de los derechos, sindose consciente de la dificultad de elaborar una teora general de dichos lmites. En definitiva, la posicin de Marina Gascn se puede condensar de la siguiente manera: existe un derecho general a desobedecer por motivos de conciencia en base a la libertad de conciencia; dicho derecho general no implica que se deba tolerar la violacin de cualquier deber jurdico; slo implica una justificacin prima facie limitada; cuando se plantee un caso de este tenor, el juez no debe sancionar sin ms, sino que debe examinar si, efectivamente, el deber jurdico que limita la libertad de conciencia est justificado. 710
El artculo de Paolo Toso, "Dovere di fedelt e diritto di resistenza. L'obiezione di coscenza del pubblico funcionario"', se centra en la aplicacin a un caso concreto de un tema clsico, relacionado con la objecin de conciencia, cual es el planteado por la pugna entre la fidelidad al Estado y la posibilidad de resistencia por parte de los funcionarios pblicos. En este sentido, se toman como punto de partida para el posterior anlisis dos posiciones. Por una parte se seala la de aquellas democracias que se defienden, en las que hay una identidad entre legalidad y legitimidad. De otro lado, estn las democracias abiertas en las que al ciudadano no se le impone ningn tipo de vnculo ideolgico con la ley: basta con la obediencia. En Italia, la fidelidad a la Repblica se ha de entender como fidelidad a las condiciones que permiten la existencia de la Repblica. En este sentido, "Repblica" no tiene por qu entenderse slo como forma poltica republicana, sino tambin como res publica, como lugar de encuentro y de deliberacin de los ciudadanos. As, la fidelidad a la Repblica sera la fidelidad al dilogo que posibilita el correcto funcionamiento de la Repblica. Teniendo presente esto, qu significado tiene el artculo 54 de la Constitucin italiana en el que se establece: "Tutti i cittadini hanno 1 dovere di esseri fedeli alia Reppubblica e di osservarne la Costituzione e le leggi. I cittadini cui sonno affidate funzioni pubbliche hanno il dovere di adempierle con disciplina ed onore, prestando giuramento nei casi stabiliti dalla legge"?, qu cambia en los funcionarios pblicos respecto al resto de los ciudadanos? En una primera aproximacin, de una interpretacin sistemtica del citado artculo 54 se desprende un deber de fidelidad cualificado en cuanto a la modalidad de cumplimiento y no en cuanto al vnculo constitucional. Cul es la relacin entre el deber de fidelidad del funcionario y la objecin de conciencia? Partiendo de la defensa general de los valores y derechos del individuo que se hace en la Constitucin italiana, la conducta del desobediente entra dentro de las reglas del juego: puede ser interpretada como un ejemplo de fidelidad al dilogo siempre y cuando se respeten los derechos de los dems. En este caso estaramos ante un conflicto aparente. Sin embargo, tambin hay que contar con la presencia de libertades funcionales categora extrada de la propia Constitucin. Dichas libertades se caracterizan por algunas limitaciones puestas con el fin de realizar diversas y determinadas finalidades del Ordenamiento. El normal desarrollo de la Administracin puede englobarse dentro de estas finalidades? La Corte ConstiRivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1990, pp. 426-445.
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tucional italiana, en su sentencia nmero 196 de 1987, se plante el tema y, aunque no se dieron criterios generales, se subordin la libertad de conciencia. El autor alude a posibles criterios, extrados del Derecho comparado, a tener en cuenta: el "least restrictive means test" y el que se refiere a la "Vertretbarkeit" (fingibilidad). Para P. Toso, es necesario encontrar criterios de armonizacin: si bien la comunidad necesita de la actividad de los funcionarios, la comunidad tampoco puede despreciar los bienes individuales. Tampoco hay que confundir a los funcionarios que ocupan su cargo en razn a una relacin de confianza de tipo poltico con el superior, con el resto de los integrantes de la funcin pblica. La fidelidad que se exige en ambos casos es, evidentemente, distinta. Para el autor, ha de respetarse, en todo caso, el principio de igualdad de los funcionarios respecto al resto de los ciudadanos. As, en un intento de conjugar los bienes jurdicos en conflicto, se puede acudir a la posible exoneracin de los deberes si las circunstancias lo permiten o al establecimiento de una prestacin alternativa, que tampoco sea un obstculo para el desarrollo de la propia personalidad. En el contexto de las aportaciones relacionadas con Ja libertad de conciencia, tambin hay que sealar el comentario de Laura Palazzani, "/ conflitti degli ordinamenti: realt e prospettive dell'obiezione di coscenza"'", en el que se pretende dar noticia de las distintas aportaciones al seminario nacional de estudio, organizado en Miln (9-11 de abril) por la Unin de Juristas Catlicos Italianos, sobre la objecin de conciencia. Aunque en esta ocasin el enfoque fue esencialmente interdisciplinar, el tema se trat desde una doble perspectiva principal. Por una parte, aquella referida a la configuracin jurdica de la objecin de conciencia en el Ordenamiento jurdico italiano, y tambin a nivel comparado. Por otra, la perspectiva terico-filosfica. En relacin con esta segunda perspectiva, se puede destacar la consideracin de la objecin de conciencia como un fenmeno premoderno (F. D'Agostino) en tanto en cuanto presupone la no coincidencia entre ley y Derecho, identificndose este ltimo con la verdad. Por el contrario, la objecin de conciencia "modernista", basada en la reivindicacin de un derecho subjetivo, se identifica con el positivismo. Desde el punto de vista positivista, la objecin de conciencia se configura como "la afirmacin de la libre autonoma de la conciencia individual, no en razn de valores morales objetivamente reconocidos, sino en razn de un conflicto de voluntades".
' Rivista Intemazionale di Filosofia del Diritto, LXIX, 1992, pp. 345-35 L
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Asimismo, tambin son analizados los antecedentes histricos del problema y la especificacin de la objecin de conciencia en varios mbitos: servicio militar, al aborto por parte de los mdicos, de los farmacuticos, la objecin de conciencia fiscal, de jueces y ftincionarios pblicos.
Otro de los grandes bloques temticos al que nos hemos de referir es el constituido por la historia de los derechos. En relacin con los artculos aparecidos en el perodo de tiempo que abordamos, hemos de efectuar una ulterior distincin entre aquellos que tratan de concepciones generales de los derechos, y aquellos otros referidos a derechos concretos. De este modo, nos tenemos que referir, en primer lugar, al trabajo de Jorg Luther sobre "L'idea dei diritti fondamentali nel protestantesimo" ^^. El autor ofrece un cuadro general de la concepcin de los derechos propia del protestantismo in genere. El punto de partida del estudio est constituido por la conocida postura de Jellinek en relacin con el origen religioso de los derechos, considerados como fruto de la Reforma. Dicha postura es situada en su contexto preciso, que vendra constituido por la investigacin de Jellinek sobre la genealoga de los derechos pblicos subjetivos. En este contexto, la libertad religiosa ocupa el lugar de un prototipo en relacin con los otros derechos. Luther recoge las crticas a Jellinek por parte de Boutmy, Del Vecchio, Otto v. Gierke, Pound, Kriele, junto a otras reacciones menos conocidas como las de Troeltsch, Max Weber o Schmitt. Si bien es cierto que el luteranismo y el calvinismo constituyen las dos corrientes ms importantes dentro del protestantismo, tambin lo es, en opinin de Luther que recoge la opinin de Troeltsch, que la de Calvino es una doctrina ms abierta a la idea de derechos del hombre. As, han de ser tenidos en cuenta elementos como la organizacin de la Iglesia como comunidad abierta con ms participacin de los fieles, y el hecho de que la tica de Calvino es ms proclive a las exigencia de libertad y propiedad del primer capitalismo. No obstante, el punto de convergencia vendra constituido por la consideracin de la libertad de conciencia como regla fundamental de la relacin entre el hombre y Dios. Junto a las explcitas conexiones de la doctrina protestante con el racionalismo iluminista (liberacin de un tica de los dogmas, individualismo religioso, tica de la conciencia) tambin se analiza la reaccin del protesMateriali per una storia della cultura giuridica, a. XXI, 1991/2, pp. 329-351.
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tantismo contra los derechos: as, frente al optimismo antropolgico iluminista, nos encontramos con el pesimismo de Lutero, la idea de que la finalidad del individuo no radica en sus derechos sino en el cumplimiento de sus deberes, la idea de que los derechos constituyen un laicismo peligroso para la Iglesia. Lx) cierto es que en el siglo xix el protestatismo no presta su apoyo explcito a los derechos. En el artculo se trae a colacin la reinterpretacin teolgica de los derechos elaborada por Stahl, en su intento de construir la doctrina del Estado y del Derecho sobre la base de una visin cristiana del mundo, operndose, de este modo, una reduccin del sentido histrico de las declaraciones americanas y francesa. Tambin en la poca de Weimar, la atencin prestada a los derechos es marginal, salvo excepciones como las de Rudolf Smend o Dietrich Bonhoeffer. En 1974, el Consejo Ecumnico de las Iglesias se plantea un debate sobre la fundamentacin teolgica de los derechos, pudindose distinguir varias posiciones. As, de un lado, una fundamentacin estrictamente teolgica. De otro lado, una fundamentacin teolgico-filosfica: la dignidad del hombre como elemento racional se puede reconducir a la idea del hombre como imagen de Dios. Junto a stas, una fundamentacin teolgica, incompatible con el carcter racional de los derechos, pero que reconoce la preeminencia de la fundamentacin filosfica, pues una fundamentacin teolgica contrasta con la universalidad de los derechos. Por ltimo, aquellas posturas que afirman que es importante cualquier fundamentacin, teolgica o filosfica, de los derechos. En su intento de ofrecer un primer paso para una posible mayutica de los derechos, Luther termina su artculo afirmando que los derechos no son ni una invencin de la Reforma ni tampoco un peligro existencial para el protestantismo. Por otro lado, se afirma que es posible, pero no indispensable, una fundamentacin especficamente teolgica de los derechos: el protestantismo no tiene necesidad de contruir fundamentos metafsicos para la dignidad y los derechos del hombre. Por ltimo, se destaca la importancia de las energas polticas y religiosas del protestantismo en la realizacin de los derechos del hombre. Pasando ahora a los artculos que se ocupan de temas especficos de la historia de los derechos, podemos aludir, en primer lugar, al de Floriana Colao sobre "La liberta moderata dalla legge: I reati di stampa tra L'Editto del 1848 e il Cdice Zanardelli" ^^. En este trabajo se analiza un perodo de la
" Materiali per una soria della cultura giuridica, a. XXI, 1991/1, pp. 75-92.
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historia de la libertad de prensa en Italia: el que transcurre desde el Estatuto Albertino de 1848 (y el edicto dictado en su desarrollo, promulgado el 26 de marzo de 1848) hasta el Cdigo Penal de 1889. El tema principal de discusin en este perodo es el que se refiere a si los delitos cometidos a travs de la prensa ha de ser regulados en una ley especial, o han de ser incluidos, a la altura de los dems, en el Cdigo Penal. El edicto de 1848, que recibe la consideracin de un autntico manifiesto liberal, establece un sistema que prohibe la censura previa y que crea un rgimen de favor legal en tanto en cuanto se deroga, para los delitos de prensa, el rgimen comn, al igual que ocurre con los delitos polticos. Las especificidades consisten, entre otras cosas, en la previsin de crceles separadas en relacin con los delitos comunes y en un plazo de prescripcin de la accin penal en tres meses, en vez de cinco aos, adems del establecimiento del jurado para este tipo de delitos. La solucin que finalmente se adopta en el Cdigo Zanardelli consiste en afirmar que los delitos polticos y los que "propiamente se denominan delitos de prensa" (reati di stampa) son regulados por la norma de 1848, mientras que los que no son verdaderos delitos de opinin (difamacin, injurias, ofensas a las buenas costumbres) han de ser regulados en el Cdigo Penal comn. As, se sigue aplicando la norma de 1848, emblemtica para el liberalismo. No obstante, a partir de esta regulacin se derivan problemas de interpretacin y contrastes jurisprudenciales, algunos de los cuales son analizados en el artculo. Por su parte, Mario Passano, en su muy documentado trabajo sobre "La pena di morte nel Regno d'Italia (1859-1889)" ^^ se refiere al tema de la abolicin de la pena de muerte como el principal problema que impidi la unificacin legislativa hasta el Cdigo Zanardelli de 1889. En este artculo se enfoca el tema desde varios puntos de vista: la postura de la opinin pblica, la de la magistratura, la medida en que la pena de muerte fue efectivamente aplicada, los distintos proyectos legislativos. En relacin con la opinin pblica, se sealan las reacciones de diversas asociaciones culturales, as como de algunas asociaciones de juristas. La magistratura mantuvo diversidad de posiciones en relacin con la abolicin y, en lo que se refiere a la aplicacin real y efectiva de la pena, el autor, con el apoyo de diversas y completas tablas de datos, demuestra la existencia de una situacin caracterizada por la fragmentariedad y la contradictoriedad. La descripcin de los diversos proyectos toma como punto de partida las discursiones sobre la materia en el Reino de Cerdea, antes de 1859
Materiali per una storia della cultura jurdica, a. XXI, 1992/2, pp. 341-385.
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(Cdigo Penal de Rattazzi). Se procede a una descripcin de los trabajos parlamentarios y de la historia legislativa de los diversos proyectos hasta que en 1876, el Ministro de Justicia Mancini emprende el definitivo camino hacia la abolicin, que culminar con la entrada en vigor, el 1 de enero de 1890, del Cdigo Zanardelli, en vigor hasta el advenimiento del fascismo. Es interesante destacar la evolucin de las mentalidades observada a lo largo de este perodo de tiempo. Mientras que al principio se discute sobre la legitimacin de la pena, enfocando el tema desde el punto de vista filosfico, al final se enfoca como una eleccin de poltica criminal, discutindose la oportunidad o no de la abolicin en relacin con las condiciones de seguridad pblica. El autor seala que si bien, por una parte, las posturas abolicionistas no se aplican hasta las ltimas consecuencias, tampoco existen posturas antiabolicionistas puras: muchos son, en principio, contrarios a la pena, pero se piensa que es demasiado pronto, que no est todava preparada la conciencia popular para admitir medidas de ese tenor.
El siguiente bloque de artculos a los que vamos a hacer referencia viene determinado por el tratamiento que se hace de algunos valores o principios como la dignidad, libertad o igualdad. En ocasiones, dichos valores son tratados desde un punto de vista general, mientras que otras veces se efecta un anlisis aplicado de los mismos. Teniendo esto presente, podemos sealar, en primer lugar, el artculo conjunto de Antonio Ruggeri y Antonino Sparado, "Dignit dell'uomo e giurisprudenza costituzionale (prime notazioni)"'". La finalidad del artculo es analizar las dimensiones del concepto de dignidad, a partir de su inclusin en la Constitucin italiana. La gran carga semntica del trmino es un elemento que condiciona el anlisis. En una primera aproximacin, el respeto a la dignidad puede ser entendido como el lmite de las libertades y como el fin a alcanzar por las mismas. Se seala tambin el valor supraconstitucional del principio de dignidad humana, que tiene la funcin de autntica norma de clausura, principio fundante que resume el contenido material del Ordenamiento jurdico. Esta supraconstitucionalidad lleva a los autores a proponer una lectura intemacionalista de la inclusin de la dignidad en los textos constitucionales: su proteccin trasciende a los Estados y a la nacionalidades.
"" Poltica del Diritto, a. XXII, nmero 3, septiembre de 1991, pp. 343-377.
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La Corte Constitucional ha llevado a cabo una interpretacin contextual del valor dignidad que acta, en este sentido, como lmite general a la iniciativa econmica privada y como condicin particular del trabajador y de su familia. As, se sealan tres orientaciones de la Corte Constitucional al interpretar el trmino: a) la dignidad como cualidad del sujeto en abstracto; b) la dignidad como cualidad del sujeto en concreto, como titular de un status especfico; c) en tercer lugar, se habla de una "trasposicin" de la dignidad: de la dignidad como cualidad subjetiva de status se pasa a la proteccin de la dignidad como cualidad objetiva de la institucin a formacin social en la que el sujeto especfico desarrolla su funcin (as, se habla de la dignidad de las Fuerzas Armadas, o de la profesin mdica, o de la magistratura). En las sentencias de la Corte Constitucional, la dignidad se ve frecuentemente acompaada de otros conceptos como libertad, igualdad, derecho inviolable, seguridad, que seran medios para alcanzar la dignidad. A travs de ellos no se puede lograr un concepto omnicomprensivo y exhaustivo de dignidad, cuyo contenido es ms amplio que el de estos valores. Al final, se propone una concepcin de la dignidad como un derechodeber, sealando la inescindibilidad de ambos trminos. La afirmacin de la dignidad implicara un conjunto de derechos y deberes que actan sobre todo en relacin con la dignidad contextualizada o referida a los status. As, por ejemplo, se habla de la dignidad de los padres, que implica tanto derechos como deberes hacia los hijos. El valor libertad, en relacin con el suicidio, constituye el centro de atencin del artculo de Realino Marra, "Suicidio e diritti. Un'altemativa a costruzioni eziologiche e programmi terapeutici"''. La finalidad de dicho trabajo es estudiar cules son los diversos modos de aproximacin al fenmeno del suicidio, como fenmeno social, valorando si el suicidio, considerado como eleccin personal libre, tiene cabida en una supuesta cultura de los derechos. Por una parte, a partir de las aportaciones de Durkheim, se considera el suicidio como un indicador de los problemas de la sociedad, como un problema social; por otra parte, el suicidio vendra considerado como una postura desviada, fruto de un defecto en la asimilacin de las reglas sociales de comportamiento o de los valores culturales dominantes. Tras examinar las diversas corrientes de pensamiento en relacin con el tema, el autor se pregunta si hoy es realmente justificable un prejuicio negativo frente al suicidio. En relacin con esta pregunta se adopta el criterio
Materiali per una storia delta cultura giuridica, a. XX, 1990/1, pp. 211-236.
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de los derechos del individuo como un parmetro de valoracin generalmente aceptado en las sociedades modernas. Un instrumento bsico dentro del conjunto de los derechos es la libertad de hacer, de actuar. As, no sera posible, desde el punto de vista de los derechos, tener una imagen negativa del suicidio, ya que ste sera la manifestacin por excelencia de la libertad humana. La lgica consecuencia de este discurso sera la proclamacin de un "derecho al suicidio". Pero, para el autor, el del suicidio es un caso paradigmtico que demuestra como, en ocasiones, la garanta formal de las libertades individuales tiene dificultades para traducirse en una cultura y en una prctica de los derechos. En efecto, la orientacin dominante entre los autores, presidida por un cierto paternalismo, presta ms atencin a los problemas de legitimidad o no del acto suicida, que a la consideracin de ste como un fenmeno o una enfermedad social. En relacin con los artculos cuyo centro de atencin est constituido por l valor igualdad, hay que sealar que una mayora de ellos se refiere al tema de la aplicacin del principio de igualdad de las mujeres. En este sentido, Mara Vittoria Ballestrero, en su trabajo sobre "/ 'diritti delle donne' (note in margine a un debatito su diritti umani e comunit europea)" '*, adopta como punto de partida la pregunta de si es posible que los derechos de las mujeres tengan un espacio en una Carta Europea de Derechos, y, en todo caso, si tiene sentido reclamar un espacio particular para las mujeres. El artculo constituye una crtica al modelo tradicional de explicacin del trato que ofrece el Ordenamiento jurdico a las mujeres. Dicho modelo est construido sobre esquemas slo en apariencia neutrales, ya que el estndar considerado realmente es el masculino. La autora seala nuevas direcciones de pensamiento, en las que se pone el acento en la diferencia. As, se seala que la diferencia sexual no es algo a evitar o a reequilibrar. Hay que mantenerla, procediendo a una refundacin de la subjetividad jurdica diferenciada por el sexo: hay que proceder, en opinin de M. V. Ballestrero, a una refundacin de la idea de igualdad. No se trata de homologar, por ejemplo, los puestos de trabajo masculinos y femeninos, sino de valorar el puesto de trabajo femenino, procediendo a una operacin de "parificacin", que consistira en conceder un valor igual a condiciones de trabajo que permanecen distintas. En el trabajo se acoge, aplicndola al tema, la diferencia efectuada por R. Dworkin entre el derecho al equal treatment y el derecho al tratamiento as an equal.
" Poltica del Diritto, a. XXI, nmero 1, marzo de 1990, pp. 123-135.
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Una visin opuesta a la de M. V. Ballestreros es la de Gilda Ferrando, reflejada en su trabajo "Note su'eguaglianza morale e giuridica dei coniugi" ". Se analiza la sucesiva equiparacin de las situaciones del hombre y de la mujer en el marco de la familia a partir, sobre todo, de la reforma del Derecho de familia italiano en 1975. Tambin el principio de igualdad es analizado en el artculo de Andr Roux y Philippe Terneyre, "Principio d'eguaglianza e diritto di voto" '*, consistente en un estudio de la traduccin del principio de igualdad en los mecanismos concretos del sistema electoral francs, haciendo referencia especial, sobre todo, a los problemas que se pueden derivar de la configuracin de las distintas circunscripciones electorales. Por ltimo, dentro de este apartado, en el que vemos que los trabajos relativos a la igualdad entre los sexos tiene una importante presencia, tenemos que aludir al trabajo de Cario Federico Grosso, "/ diritti della donna nei processi penali di aborto"''. El aborto es un caso, segn C. F. Grosso, en el que se puede ver claramente la posibilidad de crear ese "derecho desigual", basado en la diferencia, en aras de la igualdad material, del que habla Ballestreros. La ley italiana sobre el aborto 194/78 es un claro ejemplo de un derecho desigual en favor de la mujer. Sin embargo, algunas decisiones judiciales y la propia configuracin de los procesos por aborto presentan vertientes problemticas. El autor propugna, "de lege ferenda", determinadas medidas en relacin con el secreto de los actos procesales, con las posibilidades de contenido y modalidades de los interrogatorios a la mujer, o con la necesaria cautela en ejecucin de las pruebas periciales. Son todas exigencias de un "derecho desigual" en favor de las mujeres como premisa de la realizacin plena de los principios de justicia sustancial.
Tambin hemos de aludir a interesantes artculos en los que se trabaja sobre un derecho concreto. As, se debe hacer referencia a un primer bloque constituido por aquellas aportaciones que tienen por objeto de atencin el derecho a la intimidad. Podemos comenzar por la nota de Cecilia Angrisano, "Ancora sul diritto aliariservatezza"^, en la que se ofrece un panorama de las posiciones jurdicas sobre el derecho a la intimidad en Italia. Se constata
Poltica del Diritto, a. XXI, nmero 3, septiembre de 1990, pp. 509-523. Poltica del Diritto, a. XXII, nmero 3, sept., 1990, pp. 578-880. Poltica del Diritto, a. XXI, nmero 2, giugno, 1990, pp. 297-309. Bivsta Intemazonale di Fhsofia del Diritto, LXVII, 1990, pp. 695-702.
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el hecho de que, debido a la ausencia de recepcin de este derecho en el Derecho positivo, ha sido construido esencialmente a partir de la labor de la doctrina y de la jurisprudencia. Es importante la labor del Derecho judicial en este tema, con una consiguiente aparicin de problemas de interpretacin, muchas veces relacionados con los lmites del derecho. Tambin se efecta una alusin a la incidencia de la informtica en la problemtica de este derecho. Un artculo que nos puede servir de puente entre los trabajos que se ocupan de la intimidad y aquellos otros que tratan de los derechos de los enfermos es el de Yves Poullet, "Aspetti legali della protezione dei dati nell'informatica medica. La tessera dei dati sanitari"^^, donde se analiza la problemtica relacionada con la aparicin de las tarjetas de datos mdicos (M.D.C.: "Medical data card") y a las posibles situaciones de conflicto que pueden surgir en su utilizacin con la intimidad de los afectados. En efecto, si bien las ventajas de la tarjeta son evidentes (rapidez de la asistencia en casos de urgencia, posibilidad de elegir nuevos facultativos sin necesidad de abrir un nuevo historial del paciente, confidencialidad de los datos, ya que la tarjeta se encuentra en posesin y es propiedad del afectado), tambin existen peligros o dificultades (referidas, sobre todo, a la posibilidad de violacin del secreto profesional, utilizacin de los datos que se encuentran en la tarjeta con otros fines, todos ellos reconducibles a la violacin de la intimidad). Se analizan diversos aspectos del fenmeno (contenido de la tarjeta, acceso a la informacin que se encuentra en la tarjeta, correccin y renovacin de los datos) y, al final, el autor, tras trazar unas determinadas lneas de actuacin a tener en cuenta en aquellos casos en los que se quiera adoptar el sistema, procede a enunciar los principios que deben iluminar dicho sis tema: transparencia, no discriminacin, finalidad limitada de la tarjeta, respeto a los principios de la tica mdica y a las leyes de la privacy, y responsabilidad de aquellos que introducen los datos en la tarjeta. El tema del secreto profesional y de la confidencialidad de las informaciones mdicas tambin es tratado en el artculo de Francisco Carcere, "Attivit epidemiolgica e diritto alia riservatezza delle informazioni sanitarie"^, en el que el autor analiza la problemtica de las informaciones mdicas prestando especial atencin al mbito de la psiquiatra (por las consecuencias jurdicas que se pueden derivar) y de la epidemiologa.
Poltica del Diritto, a. XXL nmero 3, sept., 1990, pp. 443-475. Poltica del Diritto, a. XXH, nmero 2, giugno, 1991, pp. 301-316.
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Como ya se ha sealado, toda la temtica relacionada con la salud, integridad corporal, respeto de los derechos de los enfermos, constituye un importante centro de atencin de las aportaciones que estamos analizando. Nos encontramos con un panorama en el que aparecen desde reflexiones sobre el embrin humano, hasta investigaciones sobre la legislacin sobre el uso de estupefaciente o el SIDA. As, por ejemplo, la breve nota de Francesco Compagnoni, "Quale statuto per l'embrione umano?" ^, en la que se mantiene, desde una posicin apoyada por algunas afirmaciones cientficas y por los postulados de la teologa catlica, la consideracin del embrin humano, no como un ser humano potencial, sino como un ser humano con pleno ttulo, manifestndose, en consecuencia, una postura contraria al aborto. Bartha Mara Knoppers, en "L'integrit del patrimonio gentico: diritto soggettivo o diritto dell'umanit?"^, afirma que el patrimonio gentico de cada ser humano no es fijo ni inmutable, en el tiempo, ni totalmente independiente del de sus antepasados. Por lo tanto es, al mismo tiempo, un patrimonio individual y colectivo. A partir de esta doble dimensin, se propone un entendimiento de la dignidad humana en una doble vertiente: desde el punto de vista concreto e individual, a partir de la singularidad concreta de cada persona, y desde un punto de vista colectivo, como integrante de la raza humana. La autora se muestra contraria a la idea de un concreto y especfico "derecho subjetivo al patrimonio gentico". Ms bien, el patrimonio gentico no debe ser sometido al control individual. Se propugnan, en este sentido, mecanismos que aseguren transparencia en la comunicacin de las informaciones genticas como medio indispensable para crear confianza y participacin pblica en los programas de investigacin gentica. Tambin hay que aludir al artculo de Lucette Khaiat sobre "Aids e diritti dell'uomo. L'epidemia in uno stato di diritto (e per essere giuristi non si meno uomini)"^, cuyo objetivo es el anlisis de las diversas actitudes frente a la enfermedad del SIDA, y de los diversos mecanismos jurdicos a travs de los cuales se afronta la epidemia. Teniendo en cuenta que las estrategias frente a la enfermedad dependen mucho de las actitudes personales, objetivas o subjetivas, se seala un amplio abanico de posibles reacciones: proteccin, constriccin, exclusin, segregacin, prohibicin, represin. La autora propone
Rivista Intemazionale di Filosofa del Diritto, LXVII, 1990, pp. 302-304. Politica del Diritto, a. XXI, nmero 2, giugno, 1990, pp. 341-361. Politica del Diritto, a. XXII, nmero 3, sep. 1991, pp. 491-506.
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una accin racional basada en la solidaridad internacional y en la conciencia de la fragilidad de las conquistas de la civilizacin; unas polticas legislativas basadas tambin en el fomento de la investigacin, difusin, interdisciplinariedad y cooperacin internacional. Se afirma que es esencial evitar la discriminacin y lo que se denomina el "pnico moral": hay que luchar contra el virus, y no contra la persona golpeada por el virus. Por ltimo, se recuerda que tambin los enfermos tienen derechos, que son los derechos del hombre. La lucha contra el SIDA es, en definitiva, la lucha de la razn contra el oscurantismo, y las medidas jurdicas han de optar por una de estas dos altenativas. Los derechos relacionados con la salud tambin son tratados por Enmanuele Rossi en "Problemi de costituzionalit della nuova legge sugli stupefacenti: la necessit di un bilancimento tra valori costituzionali" ^, y por Carmine Ventimiglia en "La riproduzione umana tra vincoli di necessit e scenari in trasformazione. La rappresentazioni, gli attori, la coscienza del limite" ^^. Tambin hay que destacar el artculo de Angela Musumeci "Gli orientamenti legislativi regionali in materia di tutela dei diritti del malato"^.
En la Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile encontramos tres artculos sobre el derecho de huelga. Lorenzo Gaeta, en "La teora dello sciopero nella dottrna italiana. Una guida alia lettura"^^, lleva a cabo un estudio que pretende mostrar cules han sido los desarrollos doctrinales del derecho de huelga en Italia a partir del artculo 40 de la Constitucin, en el que se delega en la ley la regulacin de este derecho. En efecto, la regulacin constitucional de este derecho en Italia es abierta y flexible, habindose construido el concepto de huelga por la doctrina. Cabe destacar dos extremos del tratamiento efectuado por L. Gaeta. Por un lado, lo referido a la titularidad del derecho de huelga, manifestndose posturas tanto a favor de la titularidad individual como de la titularidad colectiva. Por otro lado, lo que atae a la delimitacin del derecho: la cuestin de hasta dnde se extiende este derecho, con especial atencin a las formas "anormales" su ejercicio. Por su parte, Paolo Pascuci, en "La regolamentazione autnoma del dirtto de sciopero nella dottrna italiana"^, plantea los problemas de una eventual
Polica del Diritto, a. XXII, nmero 4, dic. 1990, pp. 667-691. Politica del Diritto, a. XXII, nmero 2, giugno, 1991, pp. 225-273. Politica del Diritto, a. XXI, nmero 2, giugno 1990, pp. 329-340. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1990, pp. 139-184. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1990, pp. 185-226.
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autorreglamentacin en relacin con el derecho de huelga, que podra ser tanto unilateral como bilateral. Tambin se seala la influencia que sobre este tema puede tener la idea de la titularidad individual del derecho de huelga. Por ltimo, Umberto Romagnoli, en "II diritto de sciopero: ieri e pggi'"', efecta un anlisis de la historia reciente de la regulacin de este derecho en Italia. Una caracterstica del Ordenamiento laboral italiano ha sido el tradicional vaco legislativo en materia de conflicto colectivo. Para suplir este dficit legal, ha tenido lugar un desarrollo jurisprudencial con un marcado carcter conservador en ocasiones. Por su parte, la Corte Constitucional, cuya obra ha tenido el sentido de permitir una liberalizacin del ejercicio del derecho de huelga, ha tomado en ocasiones decisiones que han chocado con la cultura jurdica italiana. En los aos setenta y ochenta, tambin se ha producido una cierta intervencin legislativa en algunas manifestaciones de este derecho, como la huelga de los trabajadores de centrales nucleares, de los militares o de la polica. El autor critica la ley 146/1990, reguladora de este derecho, y analiza cul es el rol de las partes implicadas (Estado, trabajadores, empresarios, usuarios) atribuido en la nueva legislacin. Antes de entrar en el ltimo bloque temtico al que nos hemos de referir, es preciso resear aqu el artculo de Gerhard Walter, "// diritto alia prova in Svizzera"^^. A partir de una sentencia de la Corte Constitucional italiana de 23 de julio de 1974, que abroga el artculo 247 del Cdice di Procedura Civile, en relacin con la prohibicin de que ciertas personas con un cierto ligamen con una parte en un proceso puedan dar testimonio en dicho proceso, como contrario al artculo 24 de la Constitucin italiana que garantiza a las partes el derecho a la prueba, el autor investiga un posible paralelismo entre la situacin italiana, antes de la citada sentencia, y la suiza. As, trata las lneas principales del desarrolo histrico del derecho a la prueba en Suiza, comparando la regulacin actual con el contenido del artculo 6 de la Convencin Europea de Derechos Humanos. Tras el anlisis de la situacin legal en Suiza, el autor concluye que la situacin es similar a la de Italia. Se propugna, por tanto, la revisin de ciertos extremos de la legislacin procesal suiza para adecuarlos a la Convencin Europea, ratificada por Suiza.
Los ltimos artculos a los que nos vamos a referir son aquellos que podran ser situados en un apartado relativo a los sistemas de proteccin de
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1991, pp. 1165-1174. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1991, pp. 1187-1201.
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los derechos desde el punto de vista del Derecho comparado. Giancarlo Rolla, en "// sistema costituzionale dei diritti fondamentali. L'esperienza spagnola"^^, efecta un estudio descriptivo de la configuracin constitucional del sistema de derechos en Espaa. Se estudia su lugar en la Constitucin, su relacin con el resto del Ordenamiento, la reserva de ley orgnica, los lmites y las caractersticas principales del sistema de proteccin. Todo ello, utilizando aportaciones extradas de las argumentaciones doctrinales y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Stamatios Tzitzis efecta una crtica a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su artculo "Le Droit du Mor (dik thanontn) et les Droits de l'Homme"^*. En dicho trabajo reprocha al citado rgano el no utilizar en su actividad concretamente en el Ajfaire Soreing (1/ 1989/161/217), Arrt 7 de julio de 1989 criterios estrictamente jurdicos, sino ms bien sentimientos filantrpicos y argumentos morales. Con ello, segn S. Tzitzis, el Tribunal cae en el error de confundir la generosidad con la justicia. Para el autor es un error que el Tribunal no haya permitido la extradicin de un individuo alemn, acusado de asesinato, reclamada por el Estado de Virginia, con la argumentacin de que la pena de muerte vigente en dicho Estado contrariara evidentemente el artculo 3 de la Convencin Europea de Derechos Humanos que establece que "nadie puede ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes". A travs de una construccin doctrinal en la que se utilizan conceptos extrados de la Grecia antigua, y en la que no parece existir demasiada conciencia de las verdaderas dimensiones del significado de la pena de muerte, el autor denuncia la tendencia actual a valorar ms los derechos individuales que las necesidades y exigencias de la comunidad que ha de defenderse de los ataques a los que es sometida. Se reprocha a la Corte el hecho de haber atribuido ms importancia al derecho a la existencia del presunto asesino que al derecho a la vida de la vctima. En relacin con la pena de muerte, cabe destacar tambin el artculo de Francesco D'Agostino, '"Porte aperte'": la pena di morte come problema" ^^, en el que se analizan algunos de los argumentos dirigidos a crear convencimientos fuertes y justificados en contra la pena de muerte utilizados por el escritor italiano Leonardo Sciascia en su obra Porte aperte. Por su parte, Klmn Kulcsr, en su trabajo "Constitutional State, Constitutionalism. Human Rights in the transformation of the Hungarian Political System"^, intenta sealar cules son las lneas principales, las caractersticas
Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1990, pp. 136-183. Rivista Intemazionale di Filosofia del Diritto, LXVIII, 1991, pp. 516-535. Rivisa Intemazionale di Filosofia del Diritto, LXIX, 1992, pp. 393-403. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1990, pp. 222-244.
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y obstculos que estn presentes en el proceso de cambio poltico e institucional que tiene lugar en Hungra. Los tres grandes paradigmas de dicho proceso estn constituidos por las nociones de Estado constitucional, constitucionalismo y derechos humanos. Segn Kulcsr, que seala los paralelismos entre la situacin hngara y la transicin espaola tomada frecuentemente como referente, existen grandes condicionamientos derivados de la estructura poltica anterior: populismo, partido nico, presencia absoluta del Estado en todos los sectores de la vida social... El proceso de cambio ha de coexistir con muchos de estos elementos. El paso ms importante que debe darse, sin despreciar el carcter esencial de una cotidiana prctica democrtica, es el establecimiento de una nueva Constitucin, en la que la separacin de poderes y la defensa de los derechos van a ser valiosos instrumentos en la consolidacin del nuevo rgimen poltico. Todo ello slo puede ser conseguido a travs de un procedimiento consensual, mediante el cual se adopten soluciones plurales y se alcancen compromisos democrticos. El ltimo artculo al que nos vamos a referir es el de Tamas Fldesi, "The unity of human rights in Western and Eastem Europe. Meditation about Human Rights" ^^, en el que se efecta un anlisis de las situaciones pasadas y de las perspectivas futuras en los pases de Europa del Este en relacin con los derechos humanos. Segn el autor, se pueden sealar dos tendencias contradictorias, en lo que se refiere a la posicin de los derechos en el sistema social de valores en estos pases. Por una parte, se ha podido constatar una aceptacin legal oficial sin restricciones, en donde el principio bsico era la declaracin de estos derechos, influyendo en esta postura diversas razones de ndole internacional. Por otro lado, hay que aludir a una tendencia contraria, de rechazo frontal a los derechos "clsicos" liberales. En esta situacin, aun cuando se reconocieran los derechos, stos slo deberan ser practicados en armona con los "intereses del socialismo". Adems, la estructura poltica no reconoca la difcil posicin de los derechos en el sistema, aduciendo siempre que las acusaciones provenientes del exterior eran meras ficciones o, en todo caso, asuntos internos. En los pases socialistas se han producido tres tipos de actitudes cientficas respecto a los derechos. En primer lugar, se alude a aquellas que despreciaban el tema de los derechos como objeto de investigacin y atencin
Rivista Intemazionale di Filosofa del Diritto, LXVII, 1990, pp. 82-92.
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cientfica, no produciendo apenas literatura e incurriendo en un consciente aislamiento. Junto a stas, aquellas que se identificaban con las lneas oficiales de evaluacin del problema, produciendo una literatura apologtica y defendiendo las bondades del sistema socialista en el que los derechos eran verdaderamente realizados. En tercer lugar, hay que sealar aquellas posiciones que defendan la discontinuidad de los derechos: la tradicin de los derechos en los pases del Este no es parangonable a la tradicin occidental. Un denominador comn de estas tres posiciones sera la reduccin del valor de los derechos: en la dictadura del proletariado, donde no hay opresin, hay una comunidad de intereses sociales y la reivindicacin de los derechos no tiene mucho sentido. Sin embargo, para el autor, en la actualidad se ha comenzado a formular un nuevo concepto de los derechos en estos pases. Los derechos son el ms importante elemento en la consolidacin de los nuevos sistemas sociopolticos democrticos en el Este. Pero estos derechos no han de ser entendidos como los derechos basados en las caractersticas de una ideologa burguesa, sino en lo que es "universalmente humano". De este modo, no puede haber dos tradiciones o dos maneras de entender los derechos. La continuidad de los derechos podr asegurar la veracidad de unos mismos criterios de control, y un mayor respeto a nivel supranacional. Sin embargo, es necesario eliminar algunos obstculos todava presentes en las mentalidades de los pases del Este. En primer lugar, la hostilidad hacia los anlisis no marxistas de la situacin. En segundo lugar, hay que intentar acabar con la fcil respuesta, frente a las crticas externas, de que en los pases que critican tambin hay problemas.
Para terminar este recorrido a travs de las aportaciones italianas sobre derechos en alguna de las ms importantes revistas de ese pas, puede ser conveniente sealar ciertas lneas de preocupacin doctrinal que aparecen a lo largo de alguno de los artculos considerados, y que pueden marcar desarrollos futuros de la teora de los derechos. As, es ciertamente relevante el inters que despiertan aquellas situaciones que podran se encuadradas en lo que, en su da, N. Bobbio denomin "proceso de especificacin" '*. En efecto, los estudios sobre los derechos de
'* Vid. N. BOBBIO: "Derechos del hombre y filosofa de la historia", Anuario de Derechos Humanos, nmero 5, 1988-89, pp. 27 y ss.
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los enfermos, o tambin sobre la situacin jurdica de las mujeres, tienen como centro de referencia aquellas determinadas y concretas circunstancias en las que se encuentran ciertos seres humanos, a partir de las cuales se define su situacin jurdica en relacin con los derechos. Las particularidades de dichas circunstancias son las que determinan la necesidad de un tratamiento jurdico especfico y distinto. Es precisamente la pertenencia del sujeto a un grupo determinado la que condiciona la titularidad de un derecho. Desde una cierta ptica, se podra considerar que el proceso de especificacin supone un cambio de direccin en la evolucin histrica de los derechos: en este sentido, se construira una argumentacin segn la cual dicho proceso supondra un regreso al pasado, en el sentido de que se retornara a observar al hombre en situacin y encuadrado en ciertos grupos, a partir de los cuales es considerado. Dicha estructura era, bsicamente, aquella que determinaba la atribucin de la subjetividad jurdica en la premodernidad. En efecto, la titularidad de ciertas capacidades jurdicas era reconocida a un sujeto determinado a partir de su pertenencia o de su insercin en grupos concretos (gremios o hermandades, por ejemplo). En este sentido, parece que podra establecerse un cierto paralelismo entre al menos la estructura o las lneas bsicas del proceso premoderno de atribucin de titularidad de capacidades jurdicas, de un lado, y el proceso de especificacin, de otro. Pero, este paralelismo, es real? En la actualidad, si nos situamos en el marco > en las coordenadas del proceso de especificacin, podemos darnos cuenta de que la titularidad de ciertos derechos viene determinada por la pertenencia efectiva del sujeto a un grupo y su consideracin como miembro del mismo. Parece que esto, tal y como se entiende el proceso de especificacin, es innegable. Por lo tanto, este proceso supone una cierta vuelta atrs c la progresiva afirmacin individual de la subjetividad jurdica que supone la historia de Jos derechos? Como acabamos de sealar, en la poca premoderna, el sujeto, incluido en un grupo, puede disfrutar de ciertas prerrogativas formalizadas jurdicamente, en tanto en cuanto miembro de ese grupo. El proceso de especificacin tambin supone la inclusin del sujeto en un cierto grupo, definido por determinadas circunstancias. Sin embargo, podemos intentar ensayar una diferenciacin entre las dos situaciones. En el primer caso, el status, definido por la inclusin del sujeto en un grupo, es considerado como un fin en s mismo. Los derechos o los privilegios tienen como punto de referencia el grupo, sin descender en su lgica interna al terreno de las individualidades. El miembro de un determinado agregado goza de unas ciertas facultades
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jurdicas a partir de su insercin en el grupo. Dichas facultades slo se explican con referencia al grupo, y no cabe una comprensin de las mismas que trascienda al conjunto. Sin embargo, en el proceso de especificacin, el grupo o la situacin en la que el sujeto se encuentra inmerso constituye slo un ndice a partir del cual se consideran unas concretas y especiales necesidades individuales que han de ser satisfechas. En este mbito, el elemento definidor de la capacidad jurdica no es el grupo, sino la concreta y singular situacin del sujeto, que justifica un trato diferenciado en relacin con el resto de la comunidad. Al enfermo, por ejemplo, se le atribuyen unos determinados derechos no como miembro de un grupo sino como sujeto que se encuentra en una especfica situacin, distinta de la general, la cual justifica un trato diferenciado y una especial atencin por parte del Ordenamiento jurdico. Sin embargo, tambin hay que reconocer que, precisamente, el hecho de que el sujeto sufra una determinada enfermedad, en el ejemplo que manejamos, automticamente hace que sea incluido en un grupo en el que comparte espacio con otros individuos que se encuentran en sus mismas circunstancias, con lo cual podemos estar en presencia de un argumento circular. Pero, la respuesta jurdica, en el caso del proceso de especificacin, viene determinada por la especial situacin que caracteriza a un individuo, mientras que, en el caso de los status premodernos, el elemento que se toma en consideracin para explicar y justificar el trato jurdico es el grupo considerado en su conjunto, sin trascender sus confines internos y considerar las particularidades que caracterizan a sus miembros. Otro de los temas importantes tratados en alguno de los artculos reseados es el de la universalidad de los derechos y el posible encuentro entre las diversas tradiciones culturales y polticas, en este caso, propias de los antiguos pases de Europa del Este, aunque las consideraciones pueden ser extendidas tambin en relacin con reas culturales mucho ms extraas o diferentes a la occidental. Creo que ste es un tema esencial que ha de ser tenido en cuenta a la hora de construir una fundamentacin y una conceptualizacin de los derechos. Parece que la nota de la universalidad, concepto que tradicionalmente ha caracterizado la comprensin de los derechos, debe ser necesariamente replanteada en relacin con el encuentro de diferentes culturas y tradiciones. De qu derechos hablamos cuando nos referimos a los derecho humanos en el continente africano o en el asitico? Hasta qu punto es exportable, sin forzar los rasgos culturales esenciales y respetando las tradiciones distintas a las nuestras, el modelo occidental de derechos? Muchas veces las tradiciones culturales extraas a la occidental son realmente
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antitticas a la prctica y, es ms, a la propia idea de los derechos. Tambin hay que tener en cuenta que el concepto y la tradicin de los derechos es un elementos integrante y definidor del acervo cultural del occidente moderno. Por lo tanto, desde un cierto punto de vista, se debera considerar que nos encontramos ante un problema de contradicciones culturales, en donde lo ms lgico parecera el respeto mutuo a las especialidades y particularidades culturales''. Sin embargo, si se mantiene la idea de que ciertos valores y concepciones antropolgicas son universales y compartibles de un modo general, la nica solucin parece ser aquella que afirma la primaca de los derechos ante posturas discordantes o negadoras en relacin con los mismos, aunque se identifiquen con tradiciones y notas culturales distintas a la occidental.
" En relacin con este tema, vid. el libro de Rafael de ASS ROIG, Las paradojas de los derechos fundamentales como lmite al Poder, E. Sistema, Madrid, 1992, pp. 78-85.
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LOS DERECHOS HUMANOS EN LA NUEVA ETAPA DEL "ANUAMO DE FnX)SOFIA DEL DERECHO" J. J. Santamara Ibeas
1. La ''nueva etapa" de los derechos humanos en Espaa y el "renacimiento" del Anuario de Filosofa del Derecho
pesar del llamamiento contenido en el prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos en aras de promover, "mediante la enseanza y la educacin, el respeto a estos derechos y libertades" se puede afirmar que, al menos hasta finales del ao 75, tratar de llevar a cabo tal promocin en Espaa fue poco menos que una entelequia. Esta situacin vivida en Espaa de independencia jurdica en materia de libertades respecto de los pases "de nuestro entorno" parece ser la responsable de que, hasta hace relativamente poco tiempo, los estudios dedicados a la investigacin y la docencia de la Filosofa del Derecho tuvieran por objeto materias (tales como la Sociologa jurdica, teoras del Derecho o de la Jus731
ticia...) en cuyos anlisis no se aluda, siquiera tangencialmente, a cuestiones relacionadas con los derechos humanos, de tal forma que en este tiempo es reducido cuantitativamente el sector doctrinal que decididamente se dedica a la investigacin y promocin de estos derechos, con el objetivo ltimo de propiciar en un futuro el reconocimiento normativo y la aplicacin prctica de los mismos en el Ordenamiento espaol'. La transformacin jurdica que Espaa experimenta durante la transicin poltica supone la "puesta al da" de nuestro pas en materia de derechos humanos, con la ratificacin de numerosos textos internacionales relativos al reconocimiento, garanta y promocin de los mismos. El hito fundamental de esta transformacin lo constituye la redaccin y aprobacin de la Constitucin en 1978, no slo por la inclusin y desarrollo en el articulado de la misma de un listado de derechos fundamentales y libertades pblicas, sino tambin por el reconocimiento expreso que la CE hace de la Declaracin Universal y del resto de tratados internacionales ratificados por Espaa (art. 10). La radical modificacin que sufre el Ordenamiento jurdico espaol con la introduccin en el mismo de forma expresa ^ y como pilar bsico de los derechos humanos, se traduce en el planteamiento a la doctrina de numerosas cuestiones de ndole terica y prctica que deben ser respondidas. En las facultades de Derecho, sern principalmente las reas Filosofa del Derecho y Derecho Constitucional ^ las que inician (o "continan" aquellos pocos que ya haban comenzado tiempo atrs) una reflexin ms o menos extensa acerca de la problemtica que la incorporacin de los derechos humanos en el Ordenamiento plantea, analizndosse tanto el concepto, la gnesis histrica o la fundamentacin de los derechos humanos como la resolucin de los problemas que plantea la operatividad prctica y la garanta efectiva de dichos derechos ahora derechos "fundamentales" en un Estado democrtico. En esta tesitura de cambio' es en la que reaparece en el panorama de la Filosofa del Derecho, merced al impulso que recibe de la tambin reanimada Sociedad Espaola de Filosofa Jurdica y Social, el Anuario de Filo' Ello no es de extraar si se consideran cules son las consecuencias prcticas que se derivan de la decidida apuesta por ios derechos humanos. A modo de ilustracin, vid. prlogo de ATIENZA, PECES-BARBA, ELIAS DAZ, FERNANDEZ ROZAS y GONZLEZ CAMPOS, Poltica y Derechos Humanos, Valencia, Fernando Torres Editor, 1976, pp. 9-14. - Entonces todava denominadas de "Derecho poltico", principalmente porque la denominacin de "Derecho constitucional" hubiera resultado paradjica, teniendo en cuenta que bsicamente, en el plano constitucional, dedicaban al estudio y la explicacin del sistema alemn. ' El Director del Anuario, J. J. Gil Cremades, lo expresa en la Presentacin de la obra: "Empezar de nuevo significa, entre otras cosas, percatarse de que diversos hechos, distintos de los
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Sofa del Derecho, publicacin que ya haba comenzado ^ y terminado su andadura aos antes (1953-1977) y que, en esta "nueva etapa" est dirigido intelectualmente por el Departamento de Filosofa del Derecho de la Universidad de Zaragoza, bajo el patrocinio del Ministerio de Justicia. En cuanto al contenido material del Anuario, la estructura se repite desde el primer volumen, an con cierta flexibilidad adquirida con su evolucin temporal, dividindose cada tomo en varias secciones: la primera contiene colaboraciones de distintos autores, todas ellas referidas a una misma cuestin, variando cada ao la materia objeto de la monografa; a continuacin, la denominacin "Estudios" incluye artculos de contenido diverso sin conexin material entre s; bajo la rbrica "Notas" se agrupan colaboraciones semejantes a los "Estudios" por su contenido desigual pero diferentes por su menor extensin; a continuacin, tras dar cuenta en las "informaciones" de parte de lo que acontece en el mundo de la Filosofa del Derecho (congresos, seminarios, simposios...) se pasa a las noticias bibliogrficas, primero a travs de una "crtica" que frecuentemente se convierte en jugoso "debate" al permitir dar respuesta al autor de la obra criticada y, despus, a travs de las "recensiones" de novedades bibliogrficas nacionales y extranjeras (en los aos 1991 y 1992 se incluye tambin una "Crnica bibliogrfica" a cargo de Jos Calvo Gonzlez que, en palabras del Director del Anuario, "intenta contener, siguiendo leve hilo conductor, lo que a juicio de su autor es destacable entre lo publicado recientemente'"^).
2. "Antes*' y "despus" de la Revolucin Francesa

2.1. Los derechos humanos en el Anuario de Filosofa del Derecho (1984-1988) En materia de derechos humanos se puede observar una clara evolucin ascendente en el contenido del Anuario de Filosofa del Derecho, hallando el punto de inflexin en el del ao 1989, cuya parte monogrfica se dedica a la
iniciales y siguientes, se han producido en el gremio dedicado en Espaa a la Filosofa del Derecho. Adems, y con mayor relevancia, se han producido en el contexto social. No se trata ahora de analizarlos, no vaya a ser que, por desor la advertencia nietzscheana, 'buscando orgenes se convierta uno en cangrejo'. Pero tampoco hay la obligacin de asumir como 'idiosincrasia de losfilsofos,su 'falta de sentido histrico'." ' GIL CREMADES, J. J.: "Presentacin", en Anuario de Filosofia del Derecho, tomo IX, Madrid, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1992, p. 10.
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conmemoracin del segundo centenario de la Revolucin Francesa y de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano; llegndose incluso a dividir en 1991 la seccin "Estudios" en varias subsecciones, siendo rubricada una de ellas "Derechos Humanos". En los cuatro primeros volmenes el tema de los derechos humanos no aparece expresamente tratado en apenas ninguna de las colaboraciones incluidas, as como tampoco en la parte monogrfica, los "Estudios" o las "Notas". A pesar de ello, la atencin de determinados ^ y muy concretos espacialmente sectores doctrinales dedican a estos derechos se vislumbra en las crticas bibliogrficas y recensiones. El Anuario de 1984 dedica su parte monogrfica al tema "La decisin jurdica". En la seccin "Estudios" se puede encontrar el trabajo de Saavedra Lpez, "La libertad de expresin y el problema de la televisin privada en nuestro ordenamiento jurdico", en el que el autor, tras una breve referencia a la regulacin internacional, lleva a cabo un anlisis de la operatividad en el Ordenamiento espaol de la libertad de expresin referida al sector de la televisin que complementa con la interpretacin que realiza de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En cuanto a las noticias del panorama bibliogrfico, en la seccin de "Crtica bibliogrfica" este primer Anuario contiene un comentario de la obra del profesor Atienza, Marx y los derechos humanos, a cargo del profesor Estvez Arajo, replicado a continuacin por el autor mismo y en la seccin de "Recensiones" incluye una de las obras del profesor Puy, Derechos Humanos. En el Anuario de 1985, que dedica su parte monogrfica al tema "Derecho, paz, violencia", slo se hallan referencias a los derechos humanos en las recensiones de las obras del profesor Eusebio Fernndez, Teora de la Justicia y Derechos Humanos" obra recopilatoria de artculos publicados en diversas revistas con anterioridad y del profesor Prez Luo, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. El Anuario de 1986, tras dedicar su monografa al tema de la "Metodologa jurdica", da noticia de la publicacin en Espaa, en 1984 ^y su repercusin posterior, de la obra del profesor de Oxford, Ronald Dworkin, Los derechos en serio, traduccin al castellano del Talking aboutrightsseriusly, publicado por vez primera en 1977. En el Anuario de 1987 la parte monogrfica se dedica al "Principio de igualdad a fines de siglo xx", ocasin que aprovecha el profesor Prez Luo para, en el artculo que titula "Sobre la igualdad en la Constitucin espaola", referirse a la triple dimensin que la igualdad tiene como principio, valor y
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derecho fundamental, realizando, con el denso estilo que le caracteriza, primero una comparacin entre nuestro texto constitucional y otros textos normativos (en concreto, lo dispuesto acerca de la igualdad en la Ley fundamental de Bonn, en la Constitucin italiana y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos) y, despus, una somera referencia a las resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y un ms profundo anlisis jurisprudencial de las sentencias del Tribunal Constitucional espaol que se refieren a la igualdad. Tambin en este Anuario de 1987 se publica, en la seccin de "Crtica bibliogrfica", una comunicacin de la profesora Rojo Sanz titulada "Apuntes sobre el imperativo categrico y los derechos humanos (a propsito de recientes interpretaciones de Kant)" y recensiones de la obra de Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, y de la obra comn realizada por iniciativa de la UNESCO, Los fundamentos filosficos de los derechos humanos. En el Anuario de 1988 se puede observar la misma escasez de colaboraciones referidas a derechos humanos que en sus predecesores; dedica su parte monogrfica a la "Situacin de la Sociologa del Derecho" y es en los "Estudios", donde se halla una traduccin al castellano de un artculo del profesor de Edimburgo, Neil McCormick, hecho pblico por vez primera en 1975 y titulado "Los derechos de los nios, una prueba de fuego para las teoras de los derechos", cuyo objetivo no es, a pesar de lo que se parece vislumbrar en el ttulo, determinar o analizar aquellos derechos cuya titularidad corresponde a los nios sino, partiendo de la premisa de que los nios tienen derechos, probar la existencia de cuestiones cuya resolucin es imposible si se utiliza el sistema propugnado por Hart y la jurisprudencia analtica. El autor, tras exponer cuales seran los argumentos de unas y otras en lo relativo a la naturaleza de los derechos de los nios, rechaza frontalmente las teoras voluntarias (que afirman que "tener un derecho equivale al reconocimiento legal o moral de que la opcin de un individuo es preeminente sobre la voluntad de otros en una materia y en una relacin dada") y se decanta como firme partidario de las tradicionales teoras del inters (que afirman que "tener un derecho significa tener los propios intereses protegidos de cierta manera por la imposicin de limitaciones normativas legales o morales a los actos y actividades de otras personas con relacin al objeto de los intereses propios"), aunque las matiza para poder elaborar una teora propia acerca de la naturaleza de los derechos en general. As, McCormick incluye los derechos de los nios dentro de la categora de los "derechos morales" (cuya premisa, segn l mismo, es la aceptacin
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del "principio de que los seres racionales deben ser respetados como fines en s mismos"), denominacin que es propugnada un sector de la doctrina anglosajona, y utiliza esta categora (los derechos morales en general y los derechos de los nios como una concrecin de aqullos) como una especie de "piedra de toque" que, aplicada a cualquier teora de los derechos, responde acerca de su fiabilidad, demostrando en este caso la quiebra de las teoras voluntarias para las que, lgicamente, los derechos morales aparecen como una simple "elucubracin terica". Finalmente, en la seccin "Recensiones", el Anuario de 1988 resea la obra del profesor Ezcurdia Lavigne, Curso de Derecho Natural. Perspectivas iusnaturalistas de los derechos humanos (Parte general).
2.2. Et Anuario de Filosofa del Derecho de 1989 (o de la transformacin de los "droits de l'homme et du citoyen" en "derechos humanos") Aprovechando la efemrides, en 1989 &\ Anuario se plantea "hacer balance, a dos siglos de distancia, de la Revolucin Francesa y su influjo en el pensamiento jurdico y poltico"^; para ello, dedica su parte monogrfica al tema "Revolucin liberal y Derechos (1789-1989)" y as en este Anuario se rompe la tnica que habamos observado hasta ahora, incluyendo en su parte monogrfica varias colaboraciones dedicadas stricto sensu a los derechos humanos. A) La primera colaboracin que aqu nos interesa es la de Norbert Bilbeny, "Kant y la Revolucin Francesa. Refutacin del derecho de resistencia civil", en la que, aunque se refiere a un derecho concreto, se puede observar de manera indirecta el clima iusfilosfico en el que se desarrolla la Revolucin y la redaccin de la Dclaration. El autor analiza la posicin de Kant ante la Revolucin Francesa y como, a pesar de simpatizar con los fines perseguidos por la Revolucin ^ y de ver en ella la posible "puesta en prctica de la filosofa poltica de su admirado Rousseau", reniega de los medios empleados para su consecucin. En este artculo se explica como Kant mantiene que existen dos formas de introducir la "Idea" de una "comunicada pacfica internacional": bien a travs de una revolucin, lo que transitoriamente deja a la comunidad sin
' GIL CREMADES, J. J.: "Presentacin", Anuario de Filosofa del Derecho, tomo VI, 1989, p. n .
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Estado de Derecho alguno o bien a travs de una "reforma paulatina segn firmes principios". Aceptar la primera de las posibilidades supone reconocer la legitimidad del derecho de rebelin que, segn Kant, podra fundamentarse utilizando tres argumentaciones: En primer lugar, podra admitirse un "derecho natural a la felicidad" pero, aceptar la existencia de este derecho supondra introducir la ms absoluta relatividad en el sistema legal, que sera objeto de continuas variaciones, debidas, precisamente, a que la subjetividad es una caracterstica constitutiva de la felicidad; En segundo lugar, podra fundamentarse en la expresa introduccin en el sistema legal de un derecho excepcional que previera la creacin y actuacin tambin excepcional de un rgano encargado de determinar cundo el poder legal ha incurrido en los excesos que permiten el ejercicio del derecho de rebelin; parece obvio que este poderoso "contrapoder" perdera, una vez constituido, su carcter de excepcionalidad y se ocupara directamente del ejercicio del poder legal; En tercer lugar, el derecho de rebelin podra fundamentarse en un "derecho natural a la libertad" que, frente al "derecho natural a la felicidad", tiene la ventaja de ser objetivo "la libertad es una idea universal de la razn pura prctica", pero tiene el inconveniente de que el derecho a la libertad no podra positivarse, dado que el sistema legal puede garantizar la libertad externa en la relacin social pero, en ningn caso, la libertad interna o moral. Vistas las nefastas consecuencias a que conducira el reconocimiento del derecho de rebelin (la destruccin de los fundamentos en que se basa la convivencia de una comunidad), la conclusin parece evidente: cualquier tipo de movimiento revolucionario carece de base legal o moral. Tras analizar este discurso terico de Kant, Norbert Bilbeny analiza la posicin que de hecho mantiene Kant frente a la Revolucin Francesa y como tras condenar el regicidio de Luis XVI, busca la nica comprensin posible para las acciones del pueblo francs: "Si la revolucin no es planteable en trminos ticos y de Derecho positivo, es cuando menos comprensible en sus trminos polticos, como ejercicio de la libertad por el pueblo soberano a travs de una accin diferente de la que prescribe la pura razn." Esta postura del filsofo de Konigsberg lleva al autor a calificarlo como "un curioso revolucionario nada partidario racionalmente de la revolucin" y a aportar en la parte
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final de la colaboracin algunas posibles justificaciones de su actitud "tmida y ambivalente" frente a la Revolucin Francesa. B) Inmediatamente despus de esta refutacin del derecho de rebelin en el pensamiento de Kant, se encuentra el artculo del profesor Montoya Senz titulado "Rousseau y los Derechos del Hombre". El autor, tras comenzar sealando que la poca atencin que ha recibido la doctrina de los derechos humanos en Rousseau se debe a que dicha doctrina no est claramente deslindada en sus textos, sino mezclada con sus teoras antropolgicas y sus doctrinas polticas y jurdicas, a continuacin manifiesta su intencin de demostrar como a pesar de ello el concepto de los derechos humanos juega un importante papel dentro de su pensamiento. En el artculo se rastrearn los textos de Rousseau para presentar lo que, a juicio del autor constituye su "doctrina esencial" consistente en que "aunque la nocin de derechos humanos tiene sus races en el estado de naturaleza y la ley natural, sin embargo no tiene sentido antes del estado civil (no puede haber 'derechos naturales', puesto que la nocin misma de derecho hace referencia a una situacin social, a una situacin de relativizacin del individuo, que rompe con el carcter espontneo del estado de naturaleza)". Rousseau distingue entre los derechos que se basan en los "dones esenciales" de la naturaleza como la vida y la libertad y los basados en las "convenciones e instituciones" humanas, el principal de los cuales es el derecho de propiedad, dado que su reconocimiento es el que determina, por una parte, el fin del estado de naturaleza y el comienzo del estado civil y, por otra, el establecimiento de las primeras reglas de justicia, "pues para dar a cada uno lo suyo es preciso que cada uno pueda tener algo"; ello teniendo en cuenta que el derecho de propiedad es un derecho "prepoltico", es decir, que su reconocimiento no es consecuencia del establecimiento de un orden legal-estatal, sino el origen del mismo. En cuanto a los "derechos del ciudadano" (que no son los derechos que los ciudadanos tienen en un Estado determinado, sino "los derechos que deben tener en cualquier Estado legitimo"), su validez tampoco est en funcin del reconocimiento que de ellos haga la norma positiva sino que, al contrario, es la validez de sta la que depende del reconocimiento de aqullos. De tal forma que los derechos del ciudadano vendran a constituir la "parte normativa" del contrato social (una especie de "test de calidad" de las normas positivas que emanan del Estado que se desprende de ese contrato social). En el paso del estado de naturaleza al estado civil, los "dones de la naturaleza" tambin se transforman, convirtindose en "derechos" stricto sen738
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su; la libertad natural, caracterstica del "hombre", en libertad civil, caracterstica del "ciudadano", constituyendo "el ambiente natural del ciudadano, su verdadero estado de naturaleza" (en palabras del mismo Rousseau citadas por el autor: "lo que el hombre pierde por el contrato social es su libertad natural y derecho ilimitado a todo lo que tienta y puede alcanzar; lo que gana es la libertad civil y la propiedad de todo lo que posee. Para no equivocarse en estas compensaciones, es preciso distinguir bien la libertad natural, que no tiene otros lmites que la fuerza del individuo, de la libertad civil, que est limitada por la voluntad general.") Uno de los elementos constitutivos de la libertad civil ser el concepto de igualdad, ya que "slo podemos ser libres en la medida en que seamos iguales, es decir, en la medida en que tengamos igual capacidad de influencia en las decisiones sociales" puesto que, como se ha dicho, la libertad civil slo est limitada por la voluntad general. De todo ello, el autor deduce que el derecho fundamental de los ciudadanos es el derecho a igual libertad que, en la prctica se debe reflejar principalmente en la participacin activa en la elaboracin de la legislacin vigente. Montoya Senz finaliza con una referencia a la reflexin que Rousseau hace acerca de la operatividad del derecho a la propiedad en el estado civil ya que, si bien afirma que "el derecho de propiedad es el ms sagrado de todos los derechos de los ciudadanos, y ms importante en ciertos aspectos que la misma libertad (...) porque es el verdadero fundamento de la sociedad civil y la verdadera garanta de los compromisos de los ciudadanos", tambin mantiene que en un estado poltico ilegtimo "la propiedad puede desarrollar una dinmica propia y transformarse en una fuerza opresora que llevara a la tirana y a la eliminacin de toda libertad", para concluir con la afirmacin de que "toda la doctrina de Rousseau acerca de los derechos humanos est centrada en tomo a la idea de libertad. La propiedad es un afirmacin de la libertad frente a otras personas concretas". C) La tercera colaboracin en el Anuario de 1989 dedicada a los derechos humanos es el artculo del profesor Puy, "Los Derechos en la Declaracin de 1789", en la que se lleva a cabo una magnfica ^ y muy til para realizar una aproximacin sinttica labor de sistematizacin del contenido del texto revolucionario. A modo de introduccin se presenta una reflexin acerca de varias cuestiones: "Qu significa la expresin 'derechos' en la Declaracin (...)? Qu 'derechos' son los derechos que declara (...)? Qu queda vigente de esa declaracin de derechos dos siglos despus de su formulacin?", para, despus examinar las siguientes cuestiones: 739
En primer lugar, se analiza la terminologa que se usa en la DDHC, y tambin las crticas que la misma ha recibido en este perodo de dos siglos: bsicamente la expresin "derechos y deberes" y los calificativos a ella referidos: "sagrados", "inalienables", "inviolables", "preciosos", o "apreciables". Tambin terminolgicamente se analiza la titularidad de los derechos compendiados, llegando a la conclusin de que ninguna de las frmulas utilizadas entonces es aceptable actualmente: la expresin "derechos del hombre" por la exclusin expresa que hace de una parte del gnero humano las mujeres; la expresin "derechos de todos los miembros del cuerpo social" porque demuestra que estos derechos no fueron concebidos como referencia al ser humano en general, sino a una clase determinada: la formada por ciudadanos stricto sensu, es decir, la burguesa, y en tercer lugar, la frmula "derechos del hombre y del ciudadano" porque al ser la suma de las dos primeras compendia tambin todas las crticas que se les han hecho. , En segundo lugar, la opinin del autor en cuanto a los derechos que la Declaracin contiene es original: "La enumeracin de los derechos de la DDHC es parca pero suficiente. Lo que en todo caso no se le puede reprochar es que omita los que omite. Ya es bastante con que dijera lo que dijo." La principal virtud que se destaca de esta enumeracin es que todos los derechos formulados se siguen manteniendo en la actualidad (derecho a la libertad, a la propiedad, a la seguridad, a la resistencia, a la expresin, a la igualdad, al control de la administracin tributaria, a la participacin poltica...), al tiempo que se comenta brevemente la importancia que el reconocimiento expreso de cada uno de ellos tuvo en su momento. En tercer lugar, se hace referencia al sistema de garantas que se establece para asegurar la efectividad de los derechos reconocidos en la DDHC: primera, la declaracin solemne de los derechos, que al tiempo supone la positivacin de los mismos, procedimiento que, siendo inusual en aquel momento, una vez consolidado dota a los derechos de una publicidad que dificulta su vulneracin impune; y segunda, la conversin en normas "jurdicas" de normas hasta entonces "morales", transformacin que abre la posibilidad de utilizar la coaccin de la fuerza pblica para hacer respetar el contenido de dichas normas. En este mismo apartado el artculo se refiere a las limitaciones que ya los redactores reconocieron a los derechos contenidos en la DDHC: la determinacin de los derechos por ley, la responsabilidad ante la justicia, el respeto a los derechos de los dems y el mantenimiento del orden pblico; limitaciones que simplemente constituyen el reconocimiento de otros derechos
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(a la legalidad, a la responsabilidad, a la efectividad estricta de los derechos fundamentales y al orden). Finalmente, en lo relativo a la fundamentacin de los derechos de la DDHC, el profesor Puy expone tres fundamentaciones: la denominada "fundamentacin inmediata" que se deriva de la redaccin de la Declaracin por una asamblea de representantes del pueblo avalada por su rey procedimiento que se ha seguido desde entonces; la "fundamentacin mediata" que supone que los derechos deben garantizarse por dos motivos: "Afirmativamente, porque su efectividad y garanta limita al poder y produce la felicidad de todos; y negativamente, porque su violacin e inefectividad destruye la constitucin, corrompe al gobierno y ocasiona la desgracia pblica"; y la "fundamentacin remota", que supone la consideracin de los derechos como derivados no ya de una "ley natural", sino de la ley "divina" (en este tema, el profesor Puy se remite a otras publicaciones*). Para terminar, nicamente comentar que, en el plano fctico, el autor reconoce expresamente las "espantosas agresiones a todos los derechos humanos" que fueron llevadas a cabo durante la Revolucin Francesa, pero afirma que ellos no debe ser utilizado en contra de la DDHC porque "la cuestin no consiste en qu hizo la revolucin con los derechos de todos los seres humanos a los que atropello, viol y guillotin. La cuestin consiste en qu habra hecho si no hubiera tenido siquiera el freno que supona la invocacin de los derechos". D) La ltima colaboracin que el Anuario de 1989 dedica especficamente a los derechos humanos es el exhaustivo y esclarecedor artculo del profesor Peces-Barba titulado "Los Derechos del Hombre en 1789. Reflexiones en el segundo centenario de la Declaracin Francesa", en el que se adelanta una pequea parte de lo que incluir una publicacin posterior ms compleja \ En la introduccin, el profesor Peces-Barba, tras exponer la premisa de la que parte para la conceptuacin los derechos humanos, es decir, que estos derechos "son un concepto histrico y que no se pueden entender plenamente prescindiendo de los materiales que la historia nos proporciona", expresa la idea de que la DDHC es la cristalizacin de un largo proceso poltico. ("La primera generacin de los derechos humanos, impulsada por el pensamiento liberal cons' Vid. W.AA.: El fundamento de los Derechos Humanos, Madrid, Debate, 1989, pginas 289-302. ' Vid. PECES BARBA, G.: Curso de Derechos Fundamentales (I). Teora general, Madrid, Eudema, 1991.
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tara de los derechos individuales, de los derechos de participacin poltica, de as garantas procesales y del derecho de propiedad, y se forma a travs de un recorrido histrico que dura dos siglos hasta 1789, pero desde el principio, aunque sea de una manera germinal, apuntan todas las dimensiones.") Para examinar el proceso histrico de positivacin de esta denominada "primera generacin" de derechos humanos, se comienzan analizando las Declaraciones inmediatamente anteriores en el tiempo, correspondientes al "modelo ingls" y al "modelo americano", ponindose de manifiesto como el modelo francs ser la consecuencia de la ruptura jurdico-poltica con el sistema anterior que produce la Revolucin: mientras que el modelo ingls es ms bien fruto de la evolucin del "buen derecho de los ingleses" que se transforma en los "natural rights of freeborn Englishmen", mientras que el modelo americano, partiendo de la misma base que el ingls, es consecuencia de las ansias de libertad con que llegan a las colonias americanas los individuos que proceden de Europa. En un segundo momento, en lo que el autor denomina "los fundamentos ideolgicos mediatos", el artculo analiza, segn manifiesta expresamente "sin nimo de exhaustividad", las aportaciones ideolgicas que se pueden encontrar en la DDHC ("el iusnaturalismo racionalista, Locke, el humanismo laico desde los libertinos a Voltaire, la Enciclopedia y su entorno ilustrado, Montesquieu, los fisicratas y Rousseau") para despus pasar a "los fundamentos inmediatos", que son los que determinan la redaccin misma de la Declaracin. Dentro de estos fundamentos inmediatos, el profesor Peces-Barba expone y analiza con una precisin casi horaria las vicisitudes por las que pasa la DDHC hasta ser aprobada el 26 de agosto por la Asamblea General. El profesor Peces-Barba, al final de la colaboracin, afirma certeramente que "otro artculo podra empezar donde ste va a concluir, con el estudio de las repercusiones y de las influencias que surgen ya desde la aprobacin del texto" y, a modo de conclusiones, deja abiertos y sealados los caminos que una investigacin posterior podra llevar a cabo, refirindose a la "nueva legitimidad" que instituye la Declaracin al marcar el paso del Antiguo Rgimen al nuevo Estado liberal (respondiendo las preguntas "quin manda?", "cmo se manda"? y "qu se manda?"); al contenido casi "constitucional" que tiene la Declaracin al contener ya un esbozo de los principios que deben regir en un Estado de Derecho; a la evolucin que una elaboracin racional, como es la Declaracin, experimenta con el devenir histrico; a la superacin de las crisis del iusnaturalismo y del voluntarismo estatalista que lograron los redactores de la Declaracin aunando en un solo texto elementos formales
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"poderes y procedimientos de produccin de normas" y materiales "valores, principios y derechos fundamentales"; a la regulacin jurdica que desde entonces se reconoce que debe tener la libertad para lograr el pleno desarrollo del ser humano en sociedad; o a las evidentes contradicciones que existen dentro de la Declaracin, lgicamente justificadas por la multiplicidad de fuentes de las que bebe el texto. El artculo finaliza con el reconocimiento del rasgo ms caracterstico de la Declaracin: su carcter universal, su referencia a toda la humanidad a pesar de ser pensada como la solucin a los problemas de la Francia de 1789: "Tiene esa vocacin de universalidad, un talante casi religioso, aunque el mensaje a pesar de la referencia al ser supremo y a los derechos naturales presente un tenor laico, donde lo sagrado es el hombre. (...) Si se evita tomarla al pie de la letra (...) y se acepta que el mundo de los derechos humanos no acaba en 1789, como por otra parte la realidad se ha encargado de demostrar, su valor es vivo y dinmico para avanzar en la defensa de la dignidad del hombre." En otro orden de cosas, y para finalizar con lo relativo al Anuario de 1989, resear que su seccin "Debates" incluye una jugosa polmica mantenida entre los profesores Estvez, Gordillo y Capella por una parte ("Los derechos un poco en broma: Las razones de Peces-Barba sobre obediencia, desobediencia y objecin") y, por otra el profesor Peces-Barba, con objeto de los puntos de vista expresados por ste en el nmero 5 (1988-89) del Anuario de Derechos Humanos, de la Universidad Complutense de Madrid.
23.
Los derechos humanos en el Anuario de Filosofa del Derecho (1990-1992) (de la Revolucin Francesa a la conquista de las Indias)
El Anuario de 1990 dedica su parte monogrfica a la "Legitimacin de la democracia", rbrica bajo la cual encontramos dos trabajos que se refieren a los derechos humanos: uno de manera indirecta, titulado "Paradojas de la democracia", de Ernesto J. Vidal Gil (lo que el autor pretende es exponer algunas de las contradicciones que se producen en la aplicacin de los sistemas democrticos y, al hilo de ello, concepta a los derechos humanos como la nota propia de la democracia plena moderna, que permite, segn Bobbio, observar la diferencia que existe entre sta y otros sistemas tambin pluralistas pero no democrticos como los feudales o democrticos pero no pluralistas como las democracias antiguas) y otro de forma directa, el de Luis Garca San Miguel titulado "Democracia y Derechos Humanos en la
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sociedad Post-Industrial", que pretende analizar la influencia que los cambios experimentados por la sociedad industrial tendr sobre el sistema democrtico en el que esta sociedad se asienta. El segundo artculo est dividido en dos partes; en la primera, el autor se refiere a tres obras (su ensayo La sociedad autogestionada, La sociedad post-industrial, de Daniel Bell, y La tercera ola, de Alvin Toffler) para determinar las transformaciones que va a experimentar el sistema poltico democrtico, las transformaciones previsibles en el orden econmico y "las frmulas que se proponen para adjudicar los puestos que pudiramos llamar de responsabilidad social". En la segunda parte, el autor trata de determinar cules sern los problemas con los que habr de enfrentarse la democracia del futuro y las soluciones que es posible formular para los mismos. As, comienza exponiendo los principios de libertad, de igualdad, de eficacia, de calidad y de convivencia pacfica a los que se supone debe ajustarse "cualquier forma de organizacin social" en aras de determinar cules son los valores y fines que trata de realizar. Al analizar el principio de libertad se hace una referencia parcial a los derechos humanos "son derechos que se ejercen frente al Estado, justamente porque de ste pueden venir los mayores ^peligros..." caracterizndolos como "parcelas de libertad personal de las que todos los individuos puede disfrutar" y, al examinar el principio de igualdad, tras dar cuenta de las concepciones socialista y liberal, se hace una referencia a los denominados "derechos de la minoras" con la intencin de determinar cmo ha de operar el principio de igualdad de oportunidades. Ya en la seccin "Estudios" y bajo la rbrica "De la modernidad", se incluye una colaboracin del profesor Mikunda Franco titulada "J. Lipsio: neoestoicismo, iusnaturalismo y derechos humanos", en la que se trata de desagraviar a la figura de Justo Lipsio (1547-1606) por el injusto olvido en el que parece sumida. Tras una sntesis de lo que fue su intranquila vida en una turbulenta Europa agitada militar e intelectualmente por las guerras de religin, se analiza su obra, su inclusin en el neoestoicismo poltico y su posicin respecto del absolutismo y del pensamiento de autores tales como Maquiavelo y Bodino, hacindose notar como el pensamiento de Lipsio es uno de los fundamentos del posterior iusnaturalismo racionalista protestante, y por lo tanto, precursor del concepto de los derechos humanos "naturales" que esta corriente elaborar ms adelante. En la misma seccin de estudios y bajo la rbrica "Retorno anglosajn" encontramos dos colaboraciones referidas de forma ms o menos directa al
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tema que nos ocupa, la de Mara Elsegui titulada "El derecho del ciudadano a la participacin en la vida poltica en Hume, Smith y la ilustracin escocesa", y la de Angela Aparisi Miralles titulada "Thomas Jefferson y el problema de la esclavitud". La primera parte se dedica a la conexin existente entre las ideas de David Hume y Adam Smith, mostrndose como en el pensamiento del primero se ha obviado tradicionalmente el anlisis de sus escritos de contenido econmico, y en el del segundo, los de contenido poltico. La autora analizar la conexin que existe entre la aparicin de la sociedad comercial y la extensin a toda la poblacin del derecho a la participacin en los asuntos polticos, limitado en un primer momento a los propietarios de fundos landowners-, llegndose a la conclusin de que la "libertad poltica" "derecho a participar en el gobierno de los asuntos pblicos" est indisolublemente aparejada con la libertad econmica. Aunque ello no quiere decir que Hume y Smith atacaran el derecho de propiedad individual para lograr la libertad poltica de los ciudadanos como se har m? adelante sino justo lo contrario, al propugnar que todos los individuos se conviertan en propietarios y, por lo tanto, en ciudadanos de pleno derecho (aparece de nuevo la idea que ya vimos expuesta en el artculo del profesor Montoya Senz sobre Rousseau Anuario de 1989 de que la propiedad permite la realizacin de la justicia, pues cmo dar a cada uno lo suyo si se eUmina el concepto de propiedad privada?). Respecto de la igualdad, es posible distinguir dos niveles en ambos autores: en abstracto, todos los individuos son iguales, pues todos participan de la misma naturaleza humana pero, de hecho, desde el nacimiento hay desigualdad tanto en las oportunidades como en las capacidades. El estudio se completa con una referencia al derecho de igualdad en el pensamiento de Adam Fergurson y las teoras de Hume y Smith respecto de la divisin y organizacin de la emergente sociedad comercial. En la colaboracin de la profesora Aparisi se vuelve a tocar el tema de la igualdad, esta vez desde el punto de vista de la esclavitud y del contenido de la Declaracin de Independencia de las colonias americanas redactada por Jefferson. La autora, tras poner de manifiesto que el contenido de la Declaracin se refiere a una serie de derechos naturales fundamentales que el Estado debe reconocer a todos puesto que "es evidente por s mismo que todos los hombres son creados iguales" y que los principios que proclama la Declaracin son "aplicables a todos los hombres, cualquiera que sea su nacionalidad o poca en la que se desarrolle su existencia", lleva a cabo un de745
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tallado anlisis filosfico, jurdico e histrico de la posicin que el redactor de la Declaracin de Independencia mantiene acerca de la esclavitud y de cmo va plasmando sta en los distintos textos jurdicos en cuya elaboracin participa (curiosamente, si bien cree que es evidente que la esclavitud atenta directamente contra el principio de igualdad "nada hay escrito con ms certeza en el libro del destino que el que estas gentes han de ser libres" parece que no lleg a concebir en ningn momento que blancos y negros pudieran llegar ni a mezclarse biolgicamente ni a convivir en un mismo territorio razn por la cual ha merecido recientemente la calificacin de "racista" que la autora trata de matizar). A modo de conclusin se sealan las contradicciones en que incurre una Declaracin que, pretendiendo fundamentar la independencia estatal en los derechos inalienables de los hombres, excluye del ejercicio de los mismo a toda una raza y que permite, de hecho, que el "derecho a la bsqueda de la felicidad" se convierta en el "derecho al mantenimiento del status" adquirido por una parte de la poblacin merced a la explotacin de la otra. El Anuario de 1991, de nuevo aprovechando la prxima efemrides, dedica su parte monogrfica al tema "Espaa y Amrica,,ayer y hoy (14921992)". En ella, prcticamente todas las colaboraciones se dedican al estudio y constatacin del nacimiento del derecho de gentes merced a las repercusiones del descubrimiento y la conquista de Amrica por los espaoles del siglo xv. De todos los artculos, resear el escrito por el profesor De Lucas acerca de la xenofobia y el racismo titulado "Espaa en el 92: De refugio a fortaleza?", y el de Wolf Paul titulado "Los derechos del indio - ayer y hoy", cuyo contenido podemos incluir dentro de lo que el profesor Peces-Barba, siguiendo terminologa de Bobbio, denomina "proceso de especificacin" o "de concrecin" de los derechos fundamentales *. El autor de esta ltima colaboracin pretender responder a las siguientes tres interrogantes: "Quin es el sujeto de los derechos indgenas, quin es indio? Qu es el 'derecho indgena'? Cul es la realidad de los derechos iruigenas?" Para ello desarrolla un sociolgicamente bien documentado estudio acerca de cuestiones tales como la situacin de los indgenas antes de la conquista europea, la gran diversidad que la amplitud territorial provoca y tambin de las actuaciones positivas que bien los Estados implicados como Brasil o bien las organizaciones internacionales ONU llevan a cabo en aras de reconocer el "derecho a la diferencia" en vez de la "obligacin de soportar la discriminacin" de que deben gozar los indios hoy.
' PECES-BARBA, G.: Op. cit., pp. 154-155.
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Tras la parte monogrfica, en el Anuario de 1991 encontramos dentro de la seccin "Estudios" la rbrica "Derechos Humanos" y en ella dos colaboraciones, una de Jos Garca Ann titulada "Las teoras de los derechos morales: algunos problemas de concepto", y otra de M." Encarnacin Fernndez Ruiz-Glvez titulada "'Precursores' en la defensa de los derechos de las mujeres". La primera de ellas presenta desde una nueva perspectiva las teoras de los moral rights manteniendo que, si bien es cierto que tienen problemas importantes como "la confusin concepto-fundamento", tambin lo es que solucionan algunas carencias como "la diferenciacin concepto-validez". Con la intencin manifiesta de limitarse a los problemas de concepto de estas teoras ^ y a si los autores que las mantienen han ofrecido alguna solucin a los mismos, se analizan los siguientes tres problemas: la confusin del concepto con el fundamento en estas teoras, la conexin que realizan entre la moral y el Derecho y la confusin que mantienen entre el concepto y la validez. Respecto de la confusin entre el concepto y el fundamento, el autor sintetiza las crticas de que son objeto estas teoras: incurren en la falacia naturalista confunden lo que "es" con lo que "debe ser", son teoras monistas dan una misma solucin al problema del concepto y del fundamento y sostienen presupuestos iusnaturalistas. Se argumentan todas ellas y se rechaza la cada en la falacia naturalista recurriendo a la idea de que la realidad "necesidades del ser humano" es tan "valiosa" que debe ser protegida normativamente; se admite el monismo de estas teoras puesto que "concepto y fundamento vienen definidos a partir de bienes, intereses o necesidades bsicas"; y tambin se admite su fundamentacin iusnaturalista "dbil" al considerar que "algunos de los presupuestos iusnaturalistas de los que parten surgen de la consideracin histrica que tuvieron en su origen las declaraciones de derechos humanos" al tiempo que se critica la posicin de Bentham respecto de los derechos, naturales y morales. Respecto de las otras dos cuestiones conexin entre la moral y el Derecho y confusin del concepto y la validez, el autor sistematiza cuales son las posiciones de los que mantienen las teoras de los derechos morales y cules son las crticas que tales posturas han recibido. La segunda de las colaboraciones "'Precursores' en la defensa de los derechos de las mujeres" resulta ser un adelanto de la parte monogrfica del Anuario de 1992 que se resea ms adelante. La autora aprovecha el cumplimiento del segundo centenario de la redaccin de la Dclaration des
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droits de la femme et la citoyenne para estudiar el contexto en el que aparecen las primeras aportaciones en defensa, especficamente, de los derechos de la mujer (ntese como podemos de nuevo situar el contenido de este artculo dentro del "proceso de especificacin" de los derechos fundamentales a que se refiere el profesor Peces-Barba). La autora dedica la primera parte de este estudio "al anlisis de los caracteres de la discriminacin de las mujeres en la modernidad", haciendo curiosas referencias de las aportaciones doctrinales que hacen Rousseau, Kant y Hegel, dndose el acuerdo entre todos ellos de que las mujeres han de ser discriminadas en la vida poltica, econmica y cultural, discriminacin justificada en la "subjetividad" femenina frente a la "objetividad" mascuUna al analizar las situaciones que puedan acontecer en dichos mbitos y tambin en la educacin especfica que han de recibir porque, como expresa Rousseau, "deben aprender muchas cosas, pero solamente aquellas que les conviene saber". La segunda parte se dedica al estudio de las reivindicaciones que a finales del xviii se realizan en pro de la no discriminacin de la mujer aunque el origen de la idea de la igualdad natural entre los- sexos es posible situarlo ya a finales del xvii. Bsicamente, el artculo se refiere a tres "precursores" en la reivindicacin de los derechos de las mujeres ^sobre todo, del derecho de las fminas a la participacin poltica en plano de igualdad con los hombres; estos autores son, en la Francia revolucionaria, Condorcet con su Essai sur l'admission des femmes au droit de cit, de 1790 y Olympe de Gouges con la ya referida Dclaration des droits de la femme et de la citoyenne, de 1791 y, en Inglaterra, Mary Wollstonecraft con su A vindication of the Rights of Woman, de 1792. El artculo termina con una referencia histrica al movimiento feminista con la que se trata de precisar el papel desarrollado por sus "precursores" doctrinales, sealndose por una parte el carcter tradicionalmente no-unitario de este movimiento feminista y, por otra, el aglutinamiento que logra en el siglo xx en torno al problema del voto femenino el denominado "sufragismo". Para acabar con el contenido del Anuario de 1991, una simple referencia a la seccin "Crtica bibliogrfica", que incluye consideraciones crticas de dos obras: la de el profesor Prieto Sanchs, Estudios sobre Derechos Fundamentales, y la del profesor Porras del Corral, Derecho, Igualdad y Dignidad. En tomo al pensamiento de Ronald Dworkin, ambas a cargo de Blanca Martnez de Vallejo. El Anuario de Filosofa del Derecho de 1992 dedica su parte monogrfica al tema "Mujer, Poder, Derecho" y, como indicacin del contenido de los
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artculos que la componen, valga la divisin en tres partes que expone el Director del Anuario en su "Presentacin": "En primer trmino la estrictamente jurdica, que analiza distintas propuestas de una 'Teora feminista del Derecho' (...). A estos primeros artculos siguen otros que versan, en segundo trmino, del feminismo en su dimensin poltica (...). Por ltimo, desde distintas perspectivas ticas se aborda, afirmativa o negativamente, la hiptesis de la 'diferencia'." En cuanto a los "Derechos Humanos", resear nicamente en este Anuario la presencia en la seccin "Estudios" y bajo la rbrica "Valores jurdicos" del artculo de Esperanza Ferrando Nicolau, "El derecho a una vivienda digna y adecuada", en el que se analiza este derecho desde el punto de vista de la Filosofa del Derecho, conectndolo con otros derechos ms o menos prximos (tales como el derecho al "hogar" entiendo "vivienda" y "hogar" como dos posibles puntos de vista de una misma realidad, el derecho a la intimidad que sera uno de los fines que llevan a los hombres a construir y habitar casas, el derecho a la vida aludindose a la distincin que algunos autores hacen entre este derecho "a la vida" y el derecho "a vivir" y entendiendo comprendida en este derecho, en cualquier caso, la satisfaccin de las necesidades bsicas del ser humano) y, sobre todo, con conceptos actuales como son la "calidad de vida" y el pensamiento ecolgico. El artculo finaliza con una referencia a la proteccin del derecho a una vivienda digna en el Derecho positivo a nivel nacional e internacional y con la conclusin de que "a este derecho fundamental hay que encontrarle su pleno significado, y un camino para ello puede ser el sealado por el nuevo modo de pensar ecolgico". Finalmente, en la seccin "Crtica bibliogrfica" se recogen reseas de las obras Derechos humanos recopilacin de artculos sobre el concepto, el fundamento y los sujetos titulares de los derechos humanos llevada a cabo por el editor Jess Ballesteros y de la obra de Paloma Duran, Deberes sobre el gnero (a propsito del Plan para la igualdad de las mujeres).
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SOCIAL PHILOSOPHY & POUCY*

Andrea Greppi
NO de los aspectos ms debatidos de la fundamentacin moral de los derechos humanos es el lugar que ocupa en ella el valor de la solidaridad. Quiz no sea casual y es posible que la discusin se haya centrado precisamente sobre este punto porque el concepto de solidaridad tiene muy diversas implicaciones. En efecto, admitir una u otra versin del principio de la fraternidad, o tener una u otra opinin sobre el valor moral del altruismo, determina en alguna medida una concepcin subyacente de la poltica, de la economa y tambin, como es lgico, del Derecho. Y es que el problema de la solidaridad puede ser enfocado, por ejemplo, desde una perspectiva individualista y kantiana, que ciertamente tiene que
* "Altruismo", Social Philosophy and Policy, vol. 10, nm. 1 invierno de 1993; editada por el Social Philosophy and Policy Center, de la Bowling Green State University, Ohio (USA), Cambridge University Press, 1993.
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diferir de otros enfoques ms abiertos a dimensiones comunitarias. Desde otro punto de vista, en cambio, se podrn realizar consideraciones tanto de tipo econmico como poltico, puesto que, en alguna medida, los lmites de la solidaridad, constituyen tambin los lmites entre la accin pblica justificada y la accin privada. Es precisamente este carcter interdisciplinar y complejo del valor solidaridad, en cuanto fundamento de algunos derechos humanos, el motivo por el cual se resea aqu el ltimo nmero de la revista norteamericana Social Philosophy & Policy (vol. 10, nmero 1) dedicado ntegramente al problema del altruismo. En su artculo Th. E. Hill ("Beneficence and self-love: a kantian perspective") defiende una alternativa kantiana como punto intermedio entre le egosmo absoluto y la obligacin absoluta de ayudar al prjimo. Se tratara de un'tipo de obligacin moral de beneficiencia que, sin embargo, no puede ser exigida de forma coercitiva y que adems se encuentra limitada en su extensin por el requisito de la racionalidad de la accin del sujeto. El siguiente artculo, en cambio (Ch. M. Korsgaard, "The reasons we can share: an attack on the distinction between agent rlatives an agentneutral vales"), frente a la opinin de Nagel, apela a ciertas formas de integracin comunitaria para justificar objetivamente algunas formas de adhesin altruista. La raz del rechazo generalizado de estos aspectos de la moralidad se encontrara, en su opinin, en una profunda aceptacin de premisas utilitaristas y edonistas por parte de la filosofa contempornea. Hablar de altruismo afecta pues al presupuesto inicial de la ciencia econmica, el presupuesto de la racionalidad de la accin de los individuos, que el comportamiento altruista pone en cuestin. En este volumen algunos autores se enfrentan a esta premisa antropolgica del egosmo racional (D. Schmidtz, "Reasons for altruism"; R. Sudgen, "Thinking as a team: towards an explanation of non-selfish behavior"; y J. Hampton, "Selflessness and the loss of self') y exploran aquellas situaciones en las que la ciencia econmica se detiene ante el lmite de su propia lgica interna. Porque parece que incluso la accin racional y egosta puede tener consecuencias solidarias o altruistas con respecto a la comunidad: por ello Neera K. Badwar (en "Altruism versus self-interest: sometimes a false dichotomy") defiende frente a la pureza individualista de la moral kantiana, una concepcin intuitiva y pragmtica de la virtud que alcanzara tambin a dimensiones altruistas. Tambin frente al universalismo kantiano, W. Galston ("Cosmopolitan altruism") sostienen la existencia de "otras" razones morales 752
en el ejercicio de un altruismo limitado al mbito de una comunidad particular y no universal, como ejercicio de "responsabilidad hacia lo particular". Por su parte, y desde otra perspectiva, R. T. Long (en "Abortion, abandonment, and positive rights: the limits of compulsory altruism") analiza dos derechos fundamentales que aparentemente responden a principios morales diferentes: el del hijo a no ser abandonado y los de la madre a interrumpir el embarazo. Segn el autor, slo el derecho positivo permite establecer un lmite entre las acciones altruistas legtimas y las que no lo son, en las cuales una personas puede ser considerada como simple instrumento respecto del derecho de otra. Por ltimo, otro artculo de este nmero (D. J. Den Uyl, "The right to welfare and the virtue of charity") est relacionado con los derechos humanos y con la concepcin kantiana de la moral; la tesis que el autor discute es la siguiente: puesto que los derechos sociales son derechos respaldados por la normatividad del Estado, y en cambio las acciones morales consisten nicamente en decisiones voluntarias y np coactivas, el mbito en el que se ejercen los derechos sociales es un mbito en el que la virtud (privada) est ausente. La opinin del autor es la de promover un fortalecimiento de la virtud; segn l, sta sera la opcin coherente con el liberalismo clsico. Liberalismo, concepcin kantiana de la moral, racionalidad econmica de los agentes sociales, integracin comunitaria, individualismo y egosmo, son algunos de los conceptos analizados en esta revista; su clarificacin, en mi opinin, es necesaria para una discusin sobre el valor de la solidaridad.
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CAHIERS DE PHILOSOPfflE POUTIQUE ET JURIDIQUE * Andrea Grepp

L primer nmero del ao 1992 de los Cahiers de philosophie politique et juridique (nmero 21) contiene dos partes diferentes: la primera recoge diversos trabajos relacionados con el concepto general de derechos humanos, mientras que la segunda est dedicada a un tema ms especfico, como es la difcil relacin entre la teora de los derechos humanos y el relativismo cultural. En el primer artculo del volumen, la profesora Goyard-Fabre ("Les droits de l'homme: exigence thique ou catgorie juridique") dedica su contribucin al tradicional doble aspecto de los derechos del hombre como exi "La politique et les droits", Cahiers de philosophie poUtique et juridique (dirigido por Otfried Hffe), nmero 21/1992; editada por el Centre de Publications de l'Universit de Caen, 1992.
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gencias ticas y como instituciones jurdicas. La autora sostiene la complementariedad de ambos enfoques: este dualismo, en su opinin, no sera exclusivo de los derechos humanos, sino que sera una caracterstica general de cualquier forma de Derecho, puesto que ste nunca pierde su doble naturaleza normativa y fctica. Quentin Skinner se aleja en su trabajo ("Les idaux rpublicains de libert et de citoyennet") de los problemas especficos concretos de los derechos humanos y estudia algunas dificultades de la nocin de libertad negativa, as como dos tesis aparentemente contradictorias con ella: la primera es la necesidad de cumplir ciertos deberes y virtudes cvicas para garantizar el disfrute de las libertades; la segunda es la posibilidad de que los ciudadanos puedan ser obligados a ser libres. La incontrolable proliferacin de nuevos derechos fundamentales es el argumento del artculo de F. Schrter ("La plasticit des droits"): esta proliferacin pondra en peligro no slo su eficacia como instrumento jurdico, sino tambin su rigor conceptual como categora jurdica. Ejemplo de esta proliferacin y multiplicacin de derechos es el caso estudiado por J. Y. Goffi ("Le droit la vie"). En el caso de la madre embarazada y del feto, las posibles situaciones de conflicto entre derechos se multiplican a raz del perfeccionamiento de las tcnicas mdicas en las intervenciones teraputicas sobre el embrin. La segunda parte de este nmero de los Cahiers est dedicada a un interesante problema terico del concepto general de derechos humanos. Como es obvio esta categora jurdica y moral ha nacido y tiene justificacin en el contexto cultural occidental y moderno, pero posee como caracterstica esencial su pretensin de validez universal. Diversos factores determinan la acuciante actualidad de este problema: en primer lugar la progresiva toma de conciencia de que nuestras sociedades sern en un futuro prximo no s si multiculturales pero, cuando menos, multitnicas; por otra parte, la circunstancia de que en estos ltimos aos ha sido ya superado el empuje del relativismo cultural extremo y, en su vertiente poltica, el anticolonialismo intransigente, tantas veces desbordado por la complejidad de los hechos; por ltimo, el incesante desarrollo tecnolgico en muchas sociedades del tercer mundo va a plantear en ellas situaciones imprevistas de necesidad extrema, totalmente impensables en el marco de las culturas tradicionales. O. Hffe (en "Les principes universels du droit et la relativit culturelle") se pregunta si los derechos humanos pueden llegar a encontrar una 756
legitimacin culturalmente neutra, basada en el criterio de reciprocidad, de forma que los derechos puedan ser compatibles con tradiciones culturales diferentes a aquella en la que tuvieron su origen. El siguiente artculo, en cambio, aborda la relacin entre la filosofa universalista de los derechos con la matriz ideolgica del relativismo, es decir, el idealismo romntico, que, por otra parte, no deja de ser tambin una tradicin filosfica estrictamente occidental. Uno de los casos prcticos en los que este problema se manifiesta de forma ms evidente es en la ayuda a los pases del tercer mundo (P. Laberge, "L'aide lie au respect des droits de l'homme et le relativisme culturel"). Alguna forma de etnocentrismo resulta sin duda ineludible en este caso: la mnima injerencia cultural, o la mnima injerencia ineludible (al menos desde el punto de vista occidental), debera estar limitada a la intervencin para la defensa de los derechos civiles. Un autor africano y en principio ajeno a la cultura occidental (Benezet Bujo, "La comprhension du droit dans le contexte traditionel ngro-africain") analiza tres instituciones bsicas del Derecho occidental en su aplicacin al mundo africano (la propiedad privada, el derecho a la educacin y el derecho al libre consentimiento en el matrimonio). El autor pretende evitar la posible uniformacin intercultural y mantiene el propsito de defender una "dignidad igual" para todo ser humano inserto en su propia cultura. El nmero de la revista se cierra con un artculo de G. Seel ("Le pouvoir politique et les droits de l'homme") en el que se sostiene, dentro del contexto de la filosofa poltica contempornea, la interdependencia y circularidad terica entre el concepto de poder poltico y el de derechos del hombre.
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ARTICULOS^ PUBUCADOS EN REVISTAS ESPAOLAS SOBRE TEMAS RELACIONADOS CON LOS DERECHOS HUMANOS (1991-1993)
Elvro Aranda, Gema Rosado y Carlos Deocn
REVISTA ESPAOLA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Ao 11. Nm. 31. Enero-abril 1991 FRANCISCO RUBIO LLRENTE: La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Introduccin, pp. 9-36.
STAMOS ante un trabajo de aproximacin a las bases tericas del principio de igualdad; desde stas, nuestro autor, intentar explicar y entender la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol en dicha materia. Para el profesor Rubio Llrente la nocin de igualdad ha de entenderse 759
como un concepto relacionar, no una cualidad de una persona, de un objeto o de una situacin. Es siempre una relacin que se da al menos entre dos personas, objetos o situaciones, es, por tanto, resultado de un juicio que recae sobre una pluralidad de elementos, los trminos de comparacin. Adems, la igualdad predicada de un conjunto de entes diversos se ha de referir a uno o varios rasgos o calidades en ellos discemibles; estamos ante la determinacin del punto de vista comparativo, el tertium comparationis, y se ha de entender que la determinacin de ste es una decisin libre, aunque no arbitraria del propio juez. Dicho lo anterior, el autor pasa a ocuparse del principio de igualdad como principio normativo. Como tal no se puede entender como consecuencia de un previo juicio de igualdad, sino que afirma una igualdad que el Derecho ha de respetar por principio, sin que ello excluya diferencias, tertia comparationis, en relacin con determinadas consecuencias jurdicas. A partir de esta toma de posicin, el profesor Rubio Llrente hace una breve enumeracin de los hitos ms significativos por los que pasa la igualdad en la Historia de las Ideas (Estoicismo, Cristianismo, Pactismo ilustrado y Revolucin liberal). Pero no acaba la evolucin del principio de igualdad con la construccin liberal, sta se ve alterada a lo largo del siglo xix y parte del XX por la "revolucin social". Se generaliza el sentimiento de que la igualdad no es un punto de partida, sino una finalidad; la sociedad no es un "hecho natural" y por ello no son naturales las diferencias. Segn nuestro autor, este cambio de significado del principio de igualdad ha generado interrogantes que quizs todava hoy estn sin resolver. Se tiene, y esto es lo que ha de estudiarse a la luz de la jurisprudencia de los diferentes Tribunales Constitucionales, que dar respuestas a preguntas como: Cul es el criterio de igualdad que se ha de aplicar? Quin ha de demostrar la "racionalidad" de la norma? o Qu se ha de entender por igualdad "positiva"? Todos stos son los principales problemas que la aplicacin del principio de igualdad plantea a la jurisdiccin constitucional, y son los que se deberan estudiar para valorar su obra. En definitiva, el principio de igualdad es el foco de la tensin entre el legislador y el juez, entre la poltica y el Derecho, y es en consecuencia su aplicacin la que ms frecuentemente suscita acusaciones de activismo judicial o de abdicacin de juez ante la arbitrariedad de legislador.
Elvira Aranda
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REVISTA DEL INSTTrUTO BARTOLOM DE LAS CASAS I
Ao 12. Nm. 35. Mayo-agosto 1992 PEDRO CRUZ VILLALON: Dos cuestiones de titularidad de derechos: los extranjeros; las personas jurdicas, pp. 63-83. El artculo del profesor Cruz Villaln tiene su origen en la ponencia presentada al III Coloquio Internacional de Aix-en-Provence, celebrado los das 12 y 13 de julio de 1991, con el tema: "Cours constitutionnelles europennes et droits fondamentaux". En este trabajo el autor refleja cul ha sido la lnea seguida por nuestro Tribunal Constitucional en la atribucin de titularidad de los derechos fundamentales a dos sectores problemticos en esta cuestin de la sociedad actual: extranjeros y personas jurdicas. Obviando reflexiones generales y tericas en cuanto a la construccin general de la titularidad de los derechos fundamentales, el anlisis realizado se centra en el estudio de la polmica concreta que en tomo a cada uno de estos sujetos se plantea. Los derechos fundamentales de los extranjeros son analizados desde un punto de vista formal fuentes reguladoras de los mismos y jurisprudencial. Con base a estas dos dimensiones y fundamentalmente siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, los derechos de los extranjeros son clasificados dependiendo de su naturaleza y de su vinculacin, jjor un lado con el artculo 10 de nuestro texto constitucional y por tanto con la dignidad de la persona incluyendo aqu derechos que toda persona por el hecho de ser tal debe de tener garantizados (vida, integridad fsica y moral, intimidad, libertad ideolgica...) y en los que no es posible introducir limitacin por razn de nacionalidad (SSTC 107/84; 99/85; 115/87); y aquellos otros cuya atribucin es inescindible del concepto de nacionalidad derechos polticos y derechos sociales (STC 107/84). Entre estos dos grupos de derechos introduciendo un cierto criterio de graduabilidad existira un tercero receptor de aquellos que obtienen su rgimen de la voluntad del legislador, son derechos de configuracin legal (art. 13.1 CE). En el estudio de la titularidad de las personas jurdicas, el autor, siguiendo la evolucin jurisprudencial, sienta como conclusiones la posibilidad de entender tanto a los grupos sociales expresivos de derechos especficos, como a las personas jurdicas de derecho privado, como titulares indiscutibles de aquellos derechos fundamentales que por su propia naturaleza puedan ser ejercidos por estos entes colectivos. Mayor problema se plantea en el supuesto de dilucidar la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurdicopblicas. A este respecto, hacindose eco, brevemente, de las diferentes pos761
turas doctrinales, el autor resume la dificultad planteada. Sin tomar partido decidido y criticando alguna de las apreciaciones del Tribunal, el autor hace un recorrido por las tres sentencias constitucionales que han llevado al Tribunal a extender a las personas jurdico-pblicas determinados derechos fundamentales, frente a una postura inicial de cierto rechazo en la sentencia 64/ 88. Esta lnea jurisprudencial tiene su origen en la sentencia 4/82, en la que se estima el recurso de amparo planteado por el organismo autnomo "Fondo Nacional de Garanta de Riesgos de la Circulacin", sin entrar el Tribunal a cuestionarse problema alguno relacionado con la titularidad de los derechos de este organismo pblico. La siguiente resolucin es la contenida en la sentencia 19/83, en la que se mantiene el derecho a la tutela judicial efectiva de todas las personas que tengan capacidad para ser parte en un proceso. Sin embargo, el problema de fondo, la titularidad tampoco aqu es objeto de tratamiento por el Tribunal, y ello porque el fundamento quinto de la sentencia circunscribe la posibilidad de ejercicio de este derecho por las personas jurdico-pblicas cuando actan en relaciones de Derecho privado, quedando as equiparadas a las personas jurdicas privadas. Es la sentencia 64/88, la que ha propiciado la posibilidad de extender en determinados casos la titularidad de los derechos fundamentales a las personas jurdico-pblicas. Resuelve la citada sentencia un supuesto en que es parte la Administracin del Estado, actuando como sujeto pblico (proceso contencioso-administrativo). La ambigedad de la declaracin del Tribunal y la existencia de tres votos particulares a la misma ponen de manifiesto la polmica que genera la cuestin. Para concluir, el profesor Cruz Villaln entiende que frente al reconocimiento que existe en favor de las personas jurdicas privadas y de los grupos expresivos de derechos, como titulares de aquellos derechos fundamentales que por su naturaleza sean susceptibles de ejercitarse por sujetos no individuales, es difcil mantener una extensin generalizada de estos derechos en favor de los poderes pblicos.
Gema Rosado Iglesias
Ao 12. Nm. 36. Septiembre-diciembre 1992 FRANCISCO CAAMANO: Mandato parlamentario y derechos fundamentales. El artculo tiene, como peculiaridad metodolgica, la presentacin de un cambio de orientacin en el tratamiento de su objeto. Este, por su parte, 762
es menos amplio de lo que el ttulo promete, pues se refiere no a la globalidad de los derechos fundamentales, sino a los contemplados en el artculo 23 de la CE (participacin, representacin y acceso a funciones y cargos pblicos). Pretendiendo "incorporar una imprescindible dimensin democrtica a la teora de la representacin", el autor aborda, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional espaola (a la que compara brevemente con la italiana), una inversin metodolgica en el estudio del mandato parlamentario, que parte de "los ciudadanos como sujetos polticos constitucionales, titulares de derechos fundamentales, a la reconstruccin del marco constitucional y no a la inversa". Caamao deduce, de la jurisprudencia glosada, un "derecho fundamental interactivo", consagrado en el artculo 23 CE, que legitima tanto al representante como a los representados para interponer recurso de amparo por quebrantamiento de dicho derecho fundamental interactivo mediante normas infraconstitucionales, de modo que "el mandato parlamentario se inviste de una mnima pero irreductible vertiente fundamental...", lmite, adems, de la representatividad "interpuesta" de los partidos polticos. La conclusin vienen anticipada en el subttulo del trabajo: el artculo 23 es el soporte constitucional para una teora de la representacin constitucionalmente adecuada. "La autonoma del representante ya no descansa en la prohibicin del mandato imperativo del artculo 67.2 CE, sino en el valor de los derechos fundamentales del artculo 23."
Carlos Deocn
REVISTA DEL CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES Nm. 12. Mayo-agosto 1992 JAVIER PREZ ROYO: Del derecho poltico al derecho constitucional: las garantas constitucionales, pp. 233-249. El trabajo del profesor Prez Royo se adentra en el estudio de las condiciones y relaciones que configuran los mecanismos de garantas constitucionales. En la tradicin americana el esfuerzo por las garantas constitucionales es el esfuerzo por las garantas de las minoras frente a las mayoras. Dicha 763
proteccin tiene su mejor valedor en una articulacin territorial del poder, que impida la formacin de mayoras consistentes y automticas. Si, adems, para poner en funcionamiento la reforma constitucional se necesitan mayoras "extensas y compuestas", dicha articulacin protege a las minoras que se ven salvaguardadas por la rigidez del texto constitucional. En este sistema la justicia constitucional se convierte en el mecanismo ordinario de adaptacin de la Constitucin a las circunstancias histricas. La experiencia continental europea distingue dos fases o etapas en la conexin entre poltica y derecho: a) La Constitucin como presupuesto poltico para la existencia de un Ordenamiento jurdico. En este primer momento el sistema europeo se encuentra ms preocupado por las garantas del Estado que por las garantas constitucionales. La codificacin es la expresin ms clara de un sistema que pretende entronizar al Estado mediante su Ordenamiento jurdico, y donde el poder constituyente hace posible el ordenamiento pero deja fuera de l la Constitucin (Hobbes, Rousseau, Laband). b) La Constitucin como documento poltico y como norma jurdica. Es el constitucionalismo democrtico, que en buena parte reproduce el esquema americano: Constitucin como norma jurdica; reforma constitucional como instrumento ordinario de interpretacin y adaptacin a los cambios ordinarios (H. Kelsen, K. Hesse). El profesor Prez Royo concluye sealando, que en la experiencia democrtica espaola actual se ha dado una sobrevaloracin de la garanta ordinaria de la Constitucin Justicia Constitucional, frente a la extraordinaria Reforma Constitucional. Ello por dos razones: a) Por que la Constitucin es un texto de consenso donde todos los sectores sociales estn reflejados, y con ellos se reduce la base social que desee su reforma. b) Porque se mantiene una opinin generalizada en la sociedad espaola que considera ms oportuno polticamente consolidar la indiscutibilidad del texto constitucional.
Elviro Aranda
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REVISTA DE DERECHO POLTICO Nm. 34. 1991 ENRIQUE ALVAREZ CONDE: Algunos aspectos del rgimen jurdico de la prensa, pp. 11-71. Este trabajo del profesor Alvarez Conde supone un exhaustivo recorrido por la evolucin de nuestra jurisprudencia constitucional en materia de libertad de informacin, as como una crtica a determinados excesos del propio Tribunal al entrar a conocer en materias de competencia de la jurisdiccin ordinaria. El primer acercamiento a la cuestin la plantea el autor desde la reflexin de la historicidad de los derechos fundamentales, concentrndose en la libertad de informacin como "derecho nuevo", incluido recientemente en los textos constitucionales, a cuyo entendimiento como derecho independiente de la libertad de expresin no se ha llegado fcilmente ni en la doctrina ni en la jurisprudencia. La libertad de infonnacin queda, siguiendo la jurisprudencia constitucional, configurada como una libertad autnoma, incluida dentro de los derechos subjetivos de defensa, que aunque exige del Estado la garanta de su libre ejercicio, no supone para el mismo un derecho prestacional, una obligacin de mantener medios de comunicacin con cargo al propio Estado. La ltima caracterizacin de la libertad de informacin que indudablemente es la que ha dado lugar a mayor nmero de pronunciamientos del Tribunal es la referida a su relacin con otros derechos fundamentales, del mismo rango constitucional, con los que pueda entrar en conflicto. La doctrina y la jurisprudencia configuran a esta libertad como preferente, en cuanto dados determinados requisitos no es tan slo un derecho individual, sino fundamentalmente un derecho instrumental para el ejercicio de otros derechos fundamentales en la sociedad democrtica. Antes de entrar en la concreta problemtica de la libertad de prensa en Espaa, y en este marco general de la libertad de informacin, el autor, brevemente, recoge sin tomar partido la polmica doctrinal tambin planteada ante el Tribunal (SSTC 6/81; 12/ 82, y 74/82) en torno al contenido de tal libertad: incluye la libertad de informacin el derecho a crear medios informativos de cualquier tipo (incluido por tanto televisin), libremente? Tras estas consideraciones generales, el profesor Alvarez Conde resea cul ha sido la evolucin constitucional espaola en la materia, as como la regulacin internacional y el Derecho comparado. Antes de retomar el discurso referente a la libertad de prensa en Espaa tras la Constitucin de 1978, incluye una interesantsima "tabla de vigencias" de la regulacin pre765
constitucional en materia de prensa Ley de Prensa de 1966. El autor critica la inseguridad jurdica que la falta de una derogacin expresa y total de esta norma ha provocado en el ordenamiento informativo, porque en la citada regulacin "conviven" preceptos derogados expresamente, con otros de dudosa vigencia una vez aprobado el texto constitucional, que no han sido objeto de derogacin formal. El estudio de la libertad de informacin comienza con el anlisis del doble contenido del artculo 20.1, d), de la CE. La libertad de informacin contiene dos derechos diferentes pero ntimamente vinculados: la libertad de informar, y el derecho de ser informado. Ambos derechos se interrelacionan y fundamentan mutuamente, haciendo nacer, desde su duplicidad, diferentes sujetos y, por tanto, poniendo de relieve la necesidad de estructurar mecanismos de defensa desde cada una de las dos dimensiones subjetivas. Es el ejercicio activo el que plantea mayores problemas de determinacin subjetiva y de replanteamiento de las garantas especficas que establece la Constitucin: secreto profesional y clusula de conciencia. El siguiente motivo de reflexin del profesor Alvarez Conde gira en tomo a la difcil delimitacin de cul sea el objeto de la informacin, retomando la polmica inicial en tomo a la obligacin del Estado de mantener medios de informacin. El punto de vista ahora adoptado se centra en la obgacin de la Administracin Pblica de informar y en el derecho de acceso de los ciudadanos a los documentos y registros pblicos [art. 105, b), de la CE]. Como cuestin de especial relevancia, y que ha sido objeto de manifestacin constitucional, el derecho de rectificacin es analizado de forma breve, y bajo la perspectiva de garanta del sujeto pasivo, pblico, a una informacin veraz. Sin embargo, el tratamiento que el Tribunal ha dado a este derecho ha sido, no el de una garanta de la veracidad de la informacin recibida, sino como un derecho a disentir, a ofrecer otra versin de los hechos, que en ningn momento obliga al medio de comunicacin a negar su informacin inicial (STC 168/86). La ltima parte de este trabajo del profesor Alvarez Conde queda dedicada a las garantas de la libertad de prensa. Acogiendo la crtica de Santiago Muoz Machado sobre la escasa relevancia que los contenidos constitucionales han tenido en las resoluciones dictadas por los Tribunales ordinarios, concluye, y para ello cita la sentencia del Alto Tribunal dictada con motivo del llamado caso Egin (STC 156/86), manteniendo la necesidad de interpretar extensivamente el derecho a la informacin, en su doble dimensin individual y colectiva.
Gema Rosado Iglesias
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REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS ^
ANUARIO DE FILOSOFA DEL DERECHO T. XI. 1992 ESPERANZA GUISAN: Autonoma moral para las mujeres: un reto histrico. Preguntndose implcitamente por el sentido y el papel del movimiento feminista en la actualidad, la autora formula la tesis central de su artculo: "el feminismo implica, por encima de todo, una demanda moral", no bastando los logros de una igualdad jurdica. La liberacin moral y autonoma personal son trminos que la autora sita en el horizonte utpico del feminismo y hace extensibles al gnero masculino, a travs de citas tan dispares como bien trabadas (desde Simone de Beauvoir o J. S. Mil a Kholberg y Piaget, pasando por dos pioneras del feminismo espaol: Pardo Bazn y Concepcin Arenal).
Carlos Deocn
T. XI. 1992 ESPERANZA FERRANDO NICOLAU: El derecho a una vivienda digna y adecuada. Tras acotar el objeto del artculo al mbito de la Filosofa del Derecho (excluyendo su tratamiento iusadministrativo), la autora trata una serie de temas necesarios para definir la dignidad y la adecuacin de la vivienda desde el punto de vista filosfico ("tico" resulta ms apropiado, porque al indagar, tal y como hace ella, en su etimologa, este adjetivo se muestra muy apropiado al tema del derecho a la vivienda). As, Esperanza Ferrando conecta el derecho a la vivienda con el derecho al hogar y a ste con los derechos a la vida y a la intimidad, entroncando despus con la calidad de vida y con el entorno adecuado a la vivienda; lo cual le lleva decididamente a tematizarlo en el mbito del derecho del medio ambiente, relacionando el derecho a la vivienda con la "crisis ecolgica". Por ltimo, nos ofrece un somero repaso al panorama de la proteccin del derecho a la vivienda, tanto a nivel nacional como internacional.
Carlos Deocn
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CLAVES DE LA RAZN PRACTICA Nm. 25. Septiembre 1992
La sentencia nmero 75 del Juzgado nmero 4 de Madrid, de marzo de 1992, absolviendo del delito de insumisin, se ha convertido en lugar comn, recipiente adecuadamente conflictivo de opiniones acerca del Derecho de la objecin de conciencia y el tema de la desobediencia al derecho. Buena muestra de ello es el nmero de artculos aparecidos sobre el tema. Podemos destacar los publicados en esta revista de Manuel Atienza ("Un dilema moral") y Javier de Lucas ("El castigo de los insumisos"). El primero de ellos presenta, sobre la base de un somero repaso a los antecedentes del caso, el panorama de opiniones y argumentos acerca de las razones absolutorias esgrimidas por el Juzgado, distinguiendo cuatro tipos de ellos: el argumento de la universalidad, el de las consecuencias, el de la coherencia y el de la correccin. El segundo se refiere al universo de referentes producido en tomo a la polmica suscitada, indicando al respecto dos tipos de equivocaciones: la confusin entre objecin de conciencia y desobediencia civil, y la reduccin de toda fundamentacin del deber de obediencia al Derecho a una obligacin de tipo moral.
Carlos Deocn
Nm. 31. Abril 1993. J. A. BELLOCH: Racismo, xenofobia y extranjera. En un ambicioso artculo, Belloch propone una inversin metodolgica en la consideracin de los derechos fundamentales de los extranjeros en Europa: frente a la sola consideracin de stos como minora desde el punto de vista interno, arriesga una mirada desde el mundial, donde el inmigrante no sera minora, sino mayora, una mayora sojuzgada y empobrecida por la "minora occidental". El autor saca las conclusiones pertinentes con su propuesta y plantea un tratamiento general del problema del racismo, la xenofobia y la extranjera ms all de las soluciones polticas, jurdicas y econmicas parciales: la alternativa al "occidentalismo fundamentalista" y su ideologa de enfrentamiento como solucin es la del "consenso entre integrantes y marginados", a la que corresponde una ideologa de los derechos humanos. 768
DERECHOS Y LIBERTAPESI
En el contexto de su propuesta, Belloch echa una mirada al Derecho europeo de extranjera, sobre todo al articulado de la Convencin de Schengen de 1990, elaborada ante los problemas de la desaparicin de fronteras europeas, y sus ms preocupantes aspectos en materia de derechos humanos: la regulacin del derecho de asilo y el tratamiento informatizado de datos por la Administracin en relacin con el derecho a la intimidad. (Un buen complemento a este ltimo extremo lo encontramos en el artculo de Luis Otero titulado "Derechos Humanos e informtica", publicado en el nmero 38 de julio-septiembre de 1992 en la revista Derechos Humanos.) El artculo abre perspectivas en la materia que trata ms que concluye, en la confesada lnea de los trabajos del profesor De Lucas en la misma revista. En ello reside su virtud.
Carlos Deocn
DOXA Nm. 11. 1992 BRIAN BARRY: Derechos humanos: Individualismo y escepticismo. El objeto del artculo es el eterno tema del fundamento de los derechos humanos. El autor parte de la crtica de posiciones comunitaristas y pragmticas que devalan la necesidad de un fundamento abstracto y universal de los derechos humanos, y repasa alguno de los ms sugerentes intentos por darla, desde una premisa epistemolgica: la nocin de "Justicia como imparcialidad". A partir de una valoracin crtica de la obra de Maclntyre, Whose Justice? Which Rationality?, Barry trata de ampliar el elenco de derechos hipotticamente consensuados tras el "velo de la ignorancia" de Rawls. Para ello establece una conexin entre liberalismo individualista y escepticismo: no hay certeza de que ninguna concepcin sustantiva del Bien pueda justificar racionalmente su preeminencia. Ni siquiera su confesada creencia en la posibilidad de una "concepcin ecolgica del Bien" est exenta de tal incertidumbre. En realidad, el artculo trata, antes que de una formulacin definitiva del fundamento de los derechos humanos, de cuestiones metodolgicas y epistemolgicas en el campo de la filosofa moral.
Carlos Deocn
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DERECHOS
LIBERTADES
REVISTA GENERAL DE DERECHO Nms. 580-581. Enero-febrero de 1993 Sentencia 25-2-1992 del TEDH (caso Pfeifer y Plank contra Austria), que incluye comentario de Margarita Soler Snchez.
"Minusvlidos: Hacia el ejercicio pleno de los derechos reconocidos por las leyes", Celsa Pic Lorenzo, Magistrado del TSJ de Catalua. Tras un repaso al marco positivo general de la materia, el autor analiza el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurdico reconoce a los minusvlidos, tanto en el mbito procesal como en el administrativo.
Carlos Deocn
Nm. 583. Marzo de 1993 Aproximacin a los criterios jurisprudenciales ms relevantes en materia de derechos sociales y su desarrollo en el mbito econmico, por Remedios Snchez Ferriz, Catedrtica de Derecho Constitucional de la Universidad de Valencia. En el artculo se analizan (junto a consideraciones generales acerca de los derechos sociales, su tratamiento en los Estatutos autonmicos y el papel de la Administracin Pblica en su realizacin), las referencias del Estatuto valenciano a los derechos sociales, a la luz de los criterios interpretativos del Tribunal Constitucional.
Carlos Deocn
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CUADERNOS DE INFORMACIN JURDICA DE LA ONCE Nms. 74 y 75. Noviembre y diciembre de 1992 RAFAEL DE LORENZO GARCA Y FERNANDO SAN MIGUEL: Los derechos de los minusvlidosfsicosy sensoriales. En la primera parte de este artculo dividido, los autores presentan una serie de definiciones y magnitudes sobre minusvalas, as como un breve repaso de los Acuerdos internacionales sobre la materia. En la segunda parte, se hace referencia al tratamiento jurdico de las minusvalas en Europa (iniciativas del Consejo de Europa y normativa de la CEE) y en Espaa (artculos de la Constitucin que afectan concretamente a los minusvlidos y desarrollo legislativo).
Carlos Deocn
ARTCULOS RELATIVOS A DERECHOS FUNDAMENTALES APARECIDOS EN OTRAS REVISTAS JORDI BONET I PREZ: "El problema de la efectividad de las sentencias del T.E.D.H.M; Sentencia sobre el 'caso Bulto' (asunto Barbera, Messegu y Jabardo)", Revista Jurdica de Catalunya, nm. 1 de 1993. EDUARDO GARCA DE ENTERRIA: "Sobre la legitimidad de las medidas cautelares utilizadas por la Comisin y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos". (Comentario acerca de la sentencia "Cruz Varas" y otras). Poder Judicial, nm. 25, marzo 1992. GIORGIO RECCHIA: "Derechos Fundamentales e integracin europea. La jurisprudencia del TC Italiano". (Trata del control de constitucionalidad italiano en materia de normas concernientes a derechos fundamentales en el mbito comunitario), Revista de Estudios Polticos, nm. 75, enerofebrero 1992.
La revista Derechos Humanos, publicada por la Asociacin Pro Derechos Humanos, viene dedicando una seccin a los derechos de colectivos espec771
fieos, bajo el ttulo de "Gua de los derechos de...", en la que se combina una visin eminentemente prctica (cmo ejercer los derechos) con reflexiones tericas. Los publicados durante el ao 1992 y en el primer trimestre de 1993 son los siguientes: Nm. 36 (Enero-marzo 1992): Derechos del soldado, con artculo de Francisco Castan, director de la Oficina del Defensor del Soldado. Nm. 37 (Abril-junio 1992): Derechos de la mujer, con artculo de Elena Vzquez, Consejera de Integracin Social de la Comunidad Autnoma de Madrid. Nm. 38 (Julio-septiembre 1992): Derechos del parado, con artculo de Diego Lpez Garrido, Catedrtico de Derecho Constitucional. Nm. 39 (Octubre-diciembre 1992): Derechos del inmigrante, con una referencia bastante completa y prctica a los derechos restringidos por la legislacin de extranjera y artculo de Alberto Malodell. Nm. 40 (Enero-febrero 1993): Derechos del preso, con artculo de Emilio Montesern, socilogo y funcionario de Instituciones Penitenciarias.
Carlos Deocn
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Derechos y Libertades 2

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H. L. A.

HART: IN MEMORIAM Juan Ramn de Pramo Alheles

El artculo 17 de la Constitucin Espaola

El ordenamiento jurdico espaol

C O N C R E C I O N E S E N T O R N O AL REGISTRO DOMICILIARIO EN EL PROCESO PENAL E S P A O L * Juan-Lus Gmez Colomer

II. El derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio

a) Artculo 18.2 CE de 1978:

III. Los presupuestos de la entrada y registro domiciliario

IV. Ejecucin del acto

V. Los supuestos especiales

A) En caso de estado de excepcin o de sitio

NUEVAS REFLEXIONES EN TORNO A LA PRUEBA lUCITA *

LA DETENCIN DEL INDOCUMENTADO Juan Jos Lpez Ortega

CMSIS DEL POSITIVISMO JURDICO? DOS RESPUESTAS ITALIANAS: ZAGREBELSKY Y SCARPELU *

I REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS

2. La concepcin del Derecho de Gustavo Zagnebelsl^: una alternativa al positivismo jurdico?

SECRETO PROFESIONAL E INFORMACIN Rafael de Ass Roig

El secreto profesional y la libertad de informacin

2. El secreto profesional: derecho u obligacin?

2.2. Los problemas del secreto como inmunidad

3. Los titulares del secreto profesional

LA PROTECCIN DEL MENOR Y SUS DERECHOS *

Claves sociales y jurdicas del desarrollo de los derechos del menor

2. Estructura y concurrencia de derechos en las actuaciones de proteccin del menor

POR UNA SOCIOLOGA DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA ERA TECNOLGICA *

1. El progreso tecnolgico: de la guerra a la paz

2. Enei^a atmica, vuelos espacales, automatizacin

3. La metapoltica de la era planetaria

Progreso tecnolgico y progreso moral

5. Los derechos humanos como indicadores del progreso social

6. Derechos humanos de los individuos y de los grupos sociales

IGUALDAD Y RESPETO AL PRECEDENTE * Marina Gascn Abelln

LA JUSTIFICACIN DE LA DEMOCRACIA Y LA OBUGACION MORAL DE OBEDECER EL DERECHO

1. El sentido de la soberana popular

2. La justificacin moral de la democracia

SISTEMA JURDICO, INTERPRETACIN Y CRITERIOS DE PRODUCCIN NORMATIVA

CARACCIOLO, R.: Op. cit., p. 31.

QUE SON LOS DERECHOS HUMANOS

Derechos morales o derechos jurdicos

Fundamento moral de los derechos

La titularidad de los derechos

REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS I

Los derechos frente a la decisin mayoritaria y el inters general

EL LUGAR DE LA UBERTAD IDEOLGICA EN EL CATALOGO DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

EL DERECHO PENAL Y LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A FINALES DEL SIGLO XX

LA LIBERTAD DEL HOMBRE Y EL GENOMA Gregorio Peces-Barba

LX UBERTAD Y LA GARANTA Derechos individuales y libertad poltica en la obra de Bei\jamin Constant

I REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS

La libertad individual y el derecho a la propiedad

De la libert des anciens..., op. cit., p. 559.

DOS TRADICIONES DE DERECHOS: DERECHOS DE LIBERTAD Y DERECHOS DE JUSTICIA * Gustavo Zagrebelsl^

2. Dos ejemplos cruciales: el derecho al trabajo y el derecho al salario

3. Concepcin moderna y concepcin antigua de los derechos

5. La incn nstauradora o restauradora de los derechos

6. Visin subjetiva y objetiva de los derechos

7. El tiempo de los derechos y el tiempo de los deberes

8. El lmite de los derechos

9. De los derechos a la justicia

LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO CIVIL

COMENTAMO DE LEGISLACIN Y JURISPRUDENCIA CIVIL

LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO PENAL

DERECHO A UN JUEZ IMPARCIAL:

LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL REINO UNIDO