La non discrimination comme ralit effective en Europe ?

Rflexions sur la procduralisation du droit de lgalit europen

Raphal Gellert & Paul De Hert1

1. Introduction
Depuis les dbuts de la Communaut Europenne jusquau Trait de Lisbonne, la lutte contre les discriminations en Europe a volu de faon spectaculaire. Des premiers articles du Trait de Rome consacrant une approche dite partielle et fonctionnelle , (ou encore, instrumentale) au Trait dAmsterdam et la charte des droits fondamentaux correspondant une logique droits fondamentaux , lensemble des instruments normatifs europens couvre un trs large spectre/ventail de cas de discriminations. En effet, depuis lavnement des directives 2000/43/CE et 2000/78/CE sous limpulsion de larticle19 TFUE (ex article 13 TCE), les instruments lgislatifs europens ont couvert un nombre toujours plus important de types de discrimination, et ce, dans un nombre croissant de domaines allant des relations de travail la fourniture de biens et services, en passant par la scurit sociale. Au del de ces dveloppements, cruciaux du reste, il est galement intressant de se pencher sur dautres aspects de ces directives. En particulier, sur les dispositions contenant des lments procduraux, an rang desquels, lobligation de prvoir des procdures judiciaires spcifiques aux cas de discriminations, ou encore lobligation de crer des organismes de promotion de lgalit. Ces mesures sont autant de manifestations de ce que daucuns ont qualifi de procduralisation du droit de la non discrimination.2 Comme requis par les directives en question elles-mmes, les Etats membres doivent communiquer tous les cinq ans toutes les informations ncessaires l'tablissement par la Commission d'un rapport au Parlement europen et au Conseil sur l'application de la prsente directive .3 Cest dans ce cadre que la Commission europenne a, en 2010, entrepris des tudes sur limplmentation la mise en uvre des directives dans les Etats membres. Deux de ces tudes au moins portaient sur ces procdures : lune sur les mcanismes daccs la justice, lautre sur les organismes de promotion de lgalit.

Raphal Gellert est doctorant au LSTS centre de recherche LSTS (Law, Science, Technique, and Society) de la Vrije Universiteit Brussel (www.vub.ac.be/LSTS). Il s'occupe principalement de la protection de la vie prive et des donnes personnelles. Paul De Hert est le directeur du centre de recherche "Droits Fondamentaux et Constitutionalisme" de la VUB, ainsi que du dpartement d'tudes juridiques interdisciplinaires, et est membre fondateur du LSTS. Il est galement professeur associ l'institut droit et technologie de l'universit de Tilburg (TILT). Les auteurs voudraient remercier Julie Ringelheim pour ses prcieux conseils. 2 Bribosia, E., La lutte contre les discriminations dans lUnion Europenne : une mosaque de sources dessinant une approche diffrencie , in Bayart, C., Sottiaux, S., Van Drooghenbroeck, S., (eds.), Les nouvelles lois luttant contre les discriminations De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Bruges, Bruxelles: Die Keure, La Charte, 2008, p. 47. 3 Directive 2000/43/CE, art. 171, directive 2000/78/CE, art. 191, directive 2006/54/CE art. 311.

Dautre part, il nest pas anodin de remarquer que laccs la justice et les procdures y affrentes est galement un sujet de proccupation pour lAgence des droits fondamentaux de lUnion europenne, qui a rcemment publi un rapport dans lequel elle sinterroge sur le bon fonctionnement de laccs la justice dans les Etats membres, et spcialement en cas de discrimination.4 On peut donc se demander comment interprter ces tudes mettant lemphase sur une infrastructure procdurale, et in extenso, se demander le rle que ces diverses procdures jouent dans les directives luttant contre les discriminations. Une faon de procder est de comprendre ces hypertrophies parajudiciaires la lumire de la nature mme du droit la non discrimination. Dpourvu de contenu substantiel, 5 sa nature, essentiellement procdurale et rgulatoire, le rapproche dautres droits fondamentaux comme le droit au procs quitable, ou encore le plus rcent droit la protection des donnes personnelles. 6 Il sagirait donc moins de pourvoir une libert fondamentale substantielle dune sanction judiciaire, que de trouver le meilleur moyen de mettre en uvre une libert qui, de par sa nature formelle, vocation sappliquer de faon transversale dans tous les secteurs de la socits, et ce, chaque instant. En ce sens, la procduralisation des directives europennes apparat comme le ncessaire corollaire ncessaire dune approche proactive de la lutte contre les discriminations (mainstreaming) qui vise justement raliser lgalit de faon permanente, en ce quelle en constitue linfrastructure contraignante ncessaire.7 Dans un premier temps, cet article retracera lvolution de la lgislation europenne anti-discrimination, sintressant aussi bien aux directives successives quaux nouvelles provisions y intgres, en ce compris les dispositions procdurales. La deuxime partie abordera les deux tudes commandites par la Commission europenne dans les 27 Etats membres, portant respectivement sur les organismes de promotion de lgalit et les mcanismes daccs la justice, qui sont autant de manifestation dune procduralisation du droit de la non discrimination. Seront donc expliqus leur objet respectif, ainsi que leurs lments les plus pertinents. La troisime partie analysera ces tudes la lumire de lvolution des politiques europennes en matire de non discrimination, passant dune approche a posteriori une approche a priori. Enfin, la dernire partie reviendra sur cette procduralisation du droit la non discrimination et sur les politiques de mainstreaming, dont le but est la mise en uvre
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Agence des droits fondamentaux de lUnion europenne, Access to Justice in Europe: an overview of challenges and opportunities, 2010, 72 p., disponible sur le site suivant, http://fra.europa.eu/fraWebsite/attachments/report-access-to-justice_EN.pdf, consult le 5 mai 2011. Par ailleurs, ce rapport partage certains des constats dresss par le rapport final de synthse de ltude de la Commission europenne. Ce dernier peut-tre trouv ladresse suivante, http://www.humanrights.ee/files/Final%20Report%20Access%20to%20justice%20FINAL.pdf, consult le 5 mai 2011. 5 On oppose donc des liberts substantielles lgalit, en tant que libert formelle, ce qui nexclut pas pour autant que des droits subjectifs soient accords aux citoyens au nom de cette dernire. 6 Bien que sa nature de droit fondamental fasse encore des sceptiques, il est indniable que lentre en vigueur de la Charte europenne des droits fondamentaux le consacre comme droit fondamental de lordre juridique europen. Voy., Rodot, S., Data protection as a fundamental right, in Gutwirth, S., Poullet, Y., De Hert, P., de Terwagne, C., and Nouwt, S., (eds.), Reinventing Data Protection?, Dordrecht: Springer, 2009, pp. 77-82. 7 Voy. Fredman, S., Changing the norm : positive duties in equal treatment lgislation , Maastricht Journal of European Equality Law, vol. 12, N4, 2005, pp. 369-376.

effective de ce droit, ce qui nous amnera nous interroger sur la nature du droit lgalit en tant que libert fondamentale. 2. Evolution des lgislations8 A lorigine, le principe europen de non-discrimination tait la fois partiel et fonctionnel, dans la mesure o seulement certaines formes de discriminations taient interdites aux fins de la ralisation dun march unique et intgr.9 Ainsi, seules taient prohibes les discriminations en raison de la nationalit10 et/ou du sexe en matire de rmunration,11 dans la mesure o la premire tait considre comme une entrave la mobilit des travailleurs et la seconde comme une distorsion de la concurrence. 12 La non-discrimination tait donc motive par une finalit conomique.13 Au milieu des annes septantes, et en raison de la crise conomique, le droit (alors encore) communautaire rajoute une deuxime dimension, sociale, au principe de nondiscrimination. 14 Cest ainsi que plusieurs directives viennent mettre en uvre le principe dgalit de traitement entre hommes et femmes en matire demploi. Il sagit dabord de la directive 75/117/CEE qui porte sur lgalit de rmunration.15 Vient ensuite la directive 76/207/CEE qui met fin au confinement de lgalit de traitement en matire demploi la seule rmunration, en y incluant laccs lemploi, la formation et promotion professionnelles, et encore les conditions de travail.16 Enfin une troisime directive (79/7/CEE) englobe la scurit sociale.17 Dans lvolution du principe communautaire dgalit de traitement la CJUE nest pas en reste. En effet, sous limpulsion de sa jurisprudence vont tre interdites non seulement les discriminations directes, mais galement indirectes (cf. infra), ou encore un amnagement de la charge de la preuve. Plus fondamentalement, la Cour a
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Il existe une littrature abondante en la matire. Voy. Parmis beaucoup, Ellis, E., Eu AntiDiscrimination Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 460 p; Schiek, D., Waddington, L., Bell, M., (eds), Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Non-Discrimination Law, Oxford, Hart Publishing, 998 p ; Bell, M., Racism and equality in the European Union, Oxford, Oxford University Press, 2008, 227 p. Voy. galement des sources institutionnelles, Agence des Droits Fondamentaux, Conseil de lEurope, Manuel de droit europen en matire de non-discrimination, 178 p., disponible sur le site suivant, http://www.fra.europa.eu/fraWebsite/attachments/handbook-nondiscrimination-law_FR.pdf, conslut le 5 mai 2011; 9 Platon, S., les spcificits du principes de non discrimination , in Favreau, B., La Charte des fondamentaux de lUnion europenne, aprs le Trait de Lisbonne, Bruylant, Bruxelles, 2010, p. 127. 10 Article18 TFUE, ancien article 12 TCE. 11 Article 157, ancien article 141 TCE. 12 Platon, S., les spcificits du principes de non discrimination , loc. cit., p. 128. 13 Bribosia, E., La lutte contre les discriminations dans lUnion Europenne : une mosaque de sources dessinant une approche diffrencie , loc. cit., p. 36. 14 Bribosia, E., La lutte contre les discriminations dans lUnion Europenne : une mosaque de sources dessinant une approche diffrencie , loc. cit., p. 37. 15 Directive 75/117/CEE du Conseil, du 10 fvrier 1975, concernant le rapprochement des lgislations des Etats membres relatives lapplication du principe de lgalit des rmunrations entre les travailleurs masculins et les travailleurs fminins, JOLE, 19 fvrier 1975, pp. 19-20. 16 Directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 fvrier 1976, relative la mise en uvre du principe dgalit de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne laccs lemploi, la formation et la promotion professionnelles, et les conditions de travail, ( JOLE, 14 fvrier 1976, pp. 40-42). 17 Directive 79/7/CEE du Conseil, 19 dcembre 1978, relative la mise en uvre progressive du principe de lgalit de traitement entre hommes et femmes en matire de scurit sociale, JOLE, 10 janvier 1979, pp. 24-25.

ouvert la voie vers la reconnaissance du principe dgalit comme principe gnral du droit de lUnion europenne.18 Dans ses arrts Defrenne II et Defrenne III, la CJUE va successivement reconnatre la double finalit conomique et sociale, du principe dgalit de rmunration entre sexes, 19 et affirmer qu on ne saurait mettre en doute le fait que llimination des discriminations fondes sur le sexe fasse partie [des] droits fondamentaux de lordre juridique de lUnion europenne. 20 Nanmoins, la porte donne par la CJUE ce nouveau principe gnral restait fort limite, comme en tmoigne son confinement au droit communautaire dfini de manire restrictive et son utilisation avant tout comme principe interprtatif.21 Ce nest quavec lavnement du trait dAmsterdam que le principe dgalit sautonomise rellement, sinscrivant dans une logique de droits fondamentaux indpendante, mais pas pour autant dtache des objectifs conomiques et sociaux qui ont prsid son avnement. Une des innovations du trait dAmsterdam est de renforcer le principe dgalit de traitement entre hommes et femmes en en faisant une mission part entire de la Communaut, et un objectif raliser dans toutes les domaines daction de celle-ci, 22 ouvrant ainsi la voie aux politiques dites de mainstreaming.23 De plus, la signification de lgalit entre hommes et femmes en matire demploi est prcise afin de se situer dans la droite ligne de la jurisprudence de la CJUE.24 La mme disposition prvoit que les directives adoptes en la matire le seront selon la procdure de codcision, ainsi que des mesures dactions positives. La deuxime grande innovation du trait est la cration dune base juridique permettant ladoption dune lgislation europenne combattant non seulement les discriminations bases sur le sexe, mais galement celles bases sur la race ou lorigine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, lge, ou lorientation sexuelle.25 Plutt que crant un droit dot deffet direct (autrement dit, une clause gnrale de non discrimination invocable par les particuliers), cette disposition doit se lire comme tant une habilitation lgislative des autorits europennes en la matire, consacrant ainsi la lutte contre les discriminations en tant quobjectif autonome de lUnion europenne.26 Cest sur cette base quont t adoptes un certain nombre de directives.
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Bribosia, E., La lutte contre les discriminations dans lUnion Europenne : une mosaque de sources dessinant une approche diffrencie , loc. cit., p. 38. 19 CJUE, arrt du 8 avril 1976, Defrenne II, point 10. 20 CJUE, arrt du 15 juin 1978, Defrenne III, points 27-28. 21 Bribosia, E., La lutte contre les discriminations dans lUnion Europenne : une mosaque de sources dessinant une approche diffrencie , loc. cit., p. 38. Voy. galement, Barnard, C., Gender Equality in the European Union : A Balance Sheet , in Alston, Ph., (ed) The European Union and Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 1999, pp. 215-279, in Bribosia, op. cit. 22 Articles 2 et 32 TCE, maintenant articles 2 et 8 TFUE. Larticle 8 TFUE stipule que Pour toutes ses actions, l'Union cherche liminer les ingalits, et promouvoir l'galit, entre les hommes et les femmes. 23 Bribosia, E., La lutte contre les discriminations dans lUnion Europenne : une mosaque de sources dessinant une approche diffrencie , loc. cit., pp. 43-44. See also, Leclerc, S. Lgalit de traitement entre les hommes et le femmes : lascension dun droit fondamental , in Leclerc, S., Akandji-Komb, J.-F., Redor, M.-J. (dir), LUnion europenne et les droits fondamentaux, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 197-222, in Bribosia, op. cit. 24 Article 157 TFUE (ex article 141 TCE). 25 Article 19 TFUE (ex article 13 TCE). 26 Bribosia, E., La lutte contre les discriminations dans lUnion Europenne : une mosaque de sources dessinant une approche diffrencie , loc. cit., p. 45.

Les plus importantes sont les directives 2000/43/CE du 29 juin 2000 visant mettre en place le principe dgalit de traitement entre les personnes sans distinction de race ou dorigine ethnique (aussi connue sous le nom de Directive race ) non seulement en matire demploi, mais galement en ce qui concerne les biens et services, lducation, ou la protection sociale; 27 et la directive 2000/78/CE prohibant les discriminations fondes sur lge, la religion ou la conviction, lorientation sexuelle, et le handicap (aussi connue sous le nom de directive cadre ) en matire demploi.28 Les autres directives principales incluent la directive 2002/73/CE qui modifie la directive 76/207/CE concernant lgalit de traitement entre hommes et femmes en matire demploi.29 Cette dernire directive sera elle-mme amende par la directive 2006/54/CE, 30 qui reprend et actualise les anciennes directives, en incluant les enseignements tirs des arrts pertinents de la CJUE en la matire. 31 Enfin, la directive 2004/113/CE impose lgalit entre hommes et femmes en matire de fourniture et daccs aux bien et services.32 A cela, il convient de rajouter la proposition de directive du Conseil du 2 juillet 2008 relative la mise en uvre du principe de lgalit de traitement entre les personnes sans distinction de religion ou de conviction, de handicap, dge ou dorientation sexuelle; et, dans une moindre mesure, la Dcision-cadre du 28 novembre 2008 sur la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xnophobie au moyen du droit pnal.33 Ces directives se situent dans une perspective de droits fondamentaux, et ne cantonne plus la lutte contre la discrimination un seul moyen de raliser un march unifi et cohrent, exempt de distorsions. En atteste le fait que ces directives ne prvoient que des standards minimaux, laissant la possibilit aux Etats membres des standards plus levs.34 Enfin, la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne, entre en vigueur

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Directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative la mise en uvre du principe dgalit de traitement entre les personnes sans distinction de race ou dorigine ethnique, Journal Officiel N L 180 du 19 juillet 2000, pp. 22-26, voy. art. 21. 28 Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant cration dun cadre gnral en faveur de lgalit de traitement en matire demploi et de travail, Journal Officiel N L 303, 2 dcembre 2000, pp. 16-22. 29 Directive 2002/73/CE du Parlement europen et du Conseil du 23 septembre 2002 modifiant la directive 76/207/CEE du Conseil relative la mise en uvre du principe de lgalit de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne laccs lemploi, la formation et la formation professionnelles, et les conditions de travail, Journal Officiel N L 269, 5 octobre 2002, pp. 15-20. 30 Directive 2006/54/CE du Parlement europen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative la mise en uvre du principe de lgalit des chances et de lgalit de traitement entre hommes et femmes en matire demploi et de travail (refont), Journal Officiel N L 204, 27 juillet 2006, pp. 23 -33. 31 Bribosia, E., La lutte contre les discriminations dans lUnion Europenne : une mosaque de sources dessinant une approche diffrencie , loc. cit., p. 48. 32 Directive 2004/113/CE du Conseil du 13 dcembre 2004 mettant en uvre le principe de lgalit de traitement entre les femmes et les hommes dans laccs des b iens et services et la fourniture de biens et services, Journal Officiel N L 373, 21 dcembre 2004, pp. 37-43. 33 Dcision-cadre 2008/913/JAI du 28 novembre 2008, JOLE, 6 dcembre 2008. 34 Or justement, si le respect de lgalit tait limit la mise en uvre du march commun, cela supposerait donc un niveau de protection gal dans tous les pays, voy., Bribosia, E., La lutte contre les discriminations dans lUnion Europenne : une mosaque de sources dessinant une approche diffrencie , loc. cit., pp. 48-49.

avec le trait de Lisbonne le premier dcembre 2009,35 et qui contient un chapitre entier consacr lgalit, parachve cette volution en consacrant les principes dgalit) 36 et de non-discrimination 37 comme des droits fondamentaux autonomes dapplication gnrale et dots deffet direct. 38 A ce titre il est intressant de remarquer que depuis le premier janvier 2011, la lutte contre la discrimination est une comptence qui ne relve plus de la Direction Gnrale (DG) emploi, affaires sociales et inclusion de la Commission europenne, mais bien de la DG justice, qui tait dj comptente en matire de droits fondamentaux de manire gnrale. 39 En outre, le chapitre galit de la Charte consacre galement le respect de la diversit culturelle, religieuse et linguistique,40 ainsi que toute une srie de dispositions plus spcifiques, relatives des catgories dtermines. Ainsi, larticle 23 dfend (certains diront instaure en principe presquautonome)41 lgalit entre hommes et femmes. Par ailleurs, lalina deux de cet article valide les mesures daction positive dans ce domaine, dans la mesure o le principe de lgalit nempche pas le maintien ou ladoption de mesures prvoyant des avantages spcifiques en faveur du sexe sous reprsent . Finalement, bnficient galement dune protection spcifique les enfants,42 les personnes ges,43 et les personnes atteintes dun handicap.44 3. Evolution des dispositions Lvolution de la lutte europenne contre les discriminations a non seulement eu pour effet dlargir le champ daction du nombre croissant de directives, mais galement dinstaurer de nouveaux concepts et mcanismes, dans un premier temps au nom de lefficacit et la concrtude du droit europen,45 et dans un deuxime temps, surtout, comme corollaire dun changement de paradigme dans la lutte des discriminations (cf. infra). Ainsi, les directives se sont ouvertes la notion de discrimination indirecte, savoir la situation dans laquelle une disposition, un critre ou une pratique apparemment neutre dsavantagerait particulirement des personnes d'un sexe par rapport des personnes de l'autre sexe, moins que cette disposition, ce critre ou cette pratique ne soit objectivement justifi par un but lgitime et que les moyens pour parvenir ce but soient appropris et ncessaires .46 Ce concept de discrimination indirecte permet au droit de la non discrimination dapprhender aussi bien les situations dans lesquelles un individu masque sa volont de discriminer derrire un critre en apparence neutre, alors quil sait parfaitement que dans les faits, ce dernier aboutit dfavoriser un groupe de personnes protg par
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http://europa.eu/lisbon_treaty/index_fr.htm, consult le 24/01/2011. Art. 20. 37 Art. 21. 38 Bribosia, E., La lutte contre les discriminations dans lUnion Europenne : une mosaque de sources dessinant une approche diffrencie , loc. cit., p. 49. 39 Voy. les sites des DG emploi et justice, respectivement disponibles http://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=423&langId=fr, et http://ec.europa.eu/dgs/justice/index_en.htm, consults le 18 janvier 2011. 40 Art. 22. 41 Platon, S., les spcificits du principes de non discrimination , loc. cit., p. 128. 42 Art. 24. 43 Art. 25. 44 Art. 26. 45 Platon, S., les spcificits du principes de non discrimination , loc. cit., p. 146. 46 Articles 22, b) des directives 2000/43/CE et 2000/78/CE, et 21, b) de la directive 2006/54/CE.

la directive, que les situations dans lesquelles la personne lorigine des mesures est dans lignorance de leur effet discriminatoire. 47 Ont t par exemple considres comme des discriminations indirectes au prjudice des femmes, des critres de rmunration tirs de ladaptabilit des travailleurs des horaires ou des lieux de travail variables.48 Par ailleurs, les directives rpriment galement le harclement et lincitation la discrimination.49 Enfin, et toujours dans un souci defficacit et dgalit concrte, la CJUE a reconnu la notion de discrimination par association . 50 Celle-ci survient lorsquune personne est victime dune discrimination non en raison dune de ses caractristiques propres, mais bien en raison de la relation quelle entretient avec une personne qui elle, est bien porteuse de la caractristique concerne.51 Dautre part, le droit de lUnion europenne tolre le recours aux mesures dactions positives. En effet, il est reconnu depuis longtemps que le principe de nondiscrimination implique non seulement de traiter des situations comparables de faon diffrentes, mais galement de traiter de situations diffrentes de faon diffrente.52 De plus, et comme mentionn prcdemment, la Charte europenne des droits fondamentaux prvoit en son article 22 (galit des sexes) une disposition similaire. En outre, la Charte prvoit dautres dispositions catgorielles , concernant des groupes spcifiques (enfants, personnes ges, personnes handicapes). Ces dispositions semblent ainsi correspondre une vision plus raliste de lgalit, qui prend en compte les besoins spcifiques de certaines catgories de personnes.53 Ainsi, dans toutes ses directives relatives la non-discrimination, le lgislateur europen a toujours inclus une provision disposition prvoyant la possibilit de prendre des mesures positives, destines assurer concrtement une pleine galit .54
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Mais lvolution majeure rside srement dans ce que daucuns ont qualifi de procduralisation du droit de la lutte contre les discriminations, savoir linstauration de procdures visant faciliter lapplication du cadre lgal. Cette volution justifierons nous plus tard doit se comprendre au regard de lapproche proactive de lUnion europenne en matire de lutte contre les discriminations, et in fine, par la nature du droit lui-mme. 4. Les procdures Les mcanismes procduraux inclus dans les lois sont de deux natures. Certains ont pour but de faciliter lintroduction de recours judiciaires, et en cela confortent lapproche judicaire, la rendant plus efficace au travers de procdures spcifiques. Dautres mcanismes par contre se situent en amont des conflits, et soulignent donc
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Ringelheim, J., Les transformations du droit de la non-discrimination , loc. cit., p. 4. CJUE, 17 octobre 1999, Danfoss, 109/88, point 21. 49 Articles 23 et 4 des directives 2000/43/CE et 2000/78/CE, et 22 de la directive 2006/54/CE. 50 CJUE, 17 juillet 2008, Coleman, C-303/06. 51 Lemmens, K., Van Drooghenbroeck, S., Les nouvelles initiatives lgislatives europennes dans le domaine de la lutte contre la discrimination un corpus juris en qute de cohrence , in Bayart, C., Sottiaux, S., Van Drooghenbroeck, S., (eds.), Actualits du droit de la lutte contre la discrimination Actuele topics discriminatierecht, Bruges, Bruxelles: die Keure, la Charte, 2010, pp. 95-96. 52 Voy., CJUE, 17 juillet 1963, Italie c. Commission, 13/63. 53 Platon, S., les spcificits du principes de non discrimination , loc. cit., p. 161. 54 Directive 2006/54/CE, article 3 ; Directive 2000/43/CE, article 5 ; Directive 2000/78/CE, article 7.

une tendance essentiellement proactive.55 Il est ainsi prvu que les Etats membres doivent mettre en place des procdures judiciaires et/ou administratives spcifiques, lide tant de garantir la protection juridictionnelle la plus efficace (en Belgique il existe une action en cessation).56 De plus, les associations qui y ont un intrt lgitime peuvent ester en justice avec, ou pour le compte dune victime.57 Un renversement de la charge de la preuve sopre en cas de prsomption directe ou indirecte. 58 Des mesures anti rtorsion doivent galement tre prises.59 Les Etats membres doivent galement prvoir un arsenal de sanctions effectives, proportionnes et dissuasives. 60 Ces articles apparaissent donc comme une facilitation des recours en justice.61 Une autre mesure consiste dclarer nulles et non avenues les dispositions discriminatoires figurant dans les contrats.62 Cette dernire est intressante ds lors quelle dpasse lintroduction dun recours judiciaire, mais que son application y reste nanmoins confine. Dautres dispositions adoptent une attitude proactive en favorisant la diffusion de linformation -( savoir, le contenu des directives pertinentes-) travers le territoire de tous les Etats membres.63 Trs importantes galement sont les mesures relatives au dialogue social qui prvoient que les Etats prennent les mesures appropries afin de favoriser le dialogue entre partenaires sociaux en vue de promouvoir lgalit de traitement, y compris par la surveillance des pratiques sur le lieu de travail, par des conventions collectives, codes de conduite, et par la recherche ou lchange dexpriences de bonnes pratiques . 64 Les Etats encouragent aussi les partenaires sociaux conclure des accords tablissant des rgles de non-discrimination.65 De plus, les Etats doivent encourager le dialogue avec les ONG comptentes en la matire.66 Enfin, la mesure la plus importante peut-tre concerne la mise en place dorganismes de promotion de lgalit , chargs daider les victimes ester en justice, de conduire des tudes indpendantes sur les discriminations, de publier des rapports indpendants, et dmettre des recommandations sur toutes les questions lies aux discriminations vises par les diffrentes directives,67 ce qui lui permet de
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Ringelheim, J., Les transformations du droit de la non-discrimination , loc. cit., p. 166, Fredman, S., Changing the norm : positive duties in equal treatment lgislation , Maastricht Journal of European Equality Law, vol. 12, N4, 2005, pp. 369-376; McCrudden, Ch., Kountouros, H., Human Rights and Equality Law , University of Oxford Faculty of Law Legal Studies Research Paper Series, Working paper N 8/2006, 2006, pp. 18-21, disponible sur le site suivant, http://papers.ssrn.com/Abstract=899682, consult le 19 janvier 2011. 56 Directive 2000/43/CE, art . 71, directive 2000/78/CE. art. 91, directive 2006/54/CE, art. 171. Il est noter qu cet gard, il existe en Belgique une action en cessation. 57 Directive 2000/43/CE, art. 72, directive 2000/78/CE. art. 92, directive 2006/54/CE, art. 172. 58 Directive 2000/43/CE, art. 81, directive 2000/78/CE. art. 101, directive 2006/54/CE, art. 19. 59 Directive 2000/43/CE, art. 9, directive 2000/78/CE. art. 11, directive 2006/54/CE, art. 24. 60 Directive 2000/43/CE, Art. 15, directive 2000/78/CE. art. 17, directive 2006/54/CE, art. 25. 61 Voy. Fredman, S., Making Equality Effective : The Role Of Proactive Measures , European Commission, Directorate-General for Employment, Social Affairs and Equal Opportunities, Unit EMPL/G/2, 2010, Oxford Legal Studies Research Paper No. 53/2010 , p. 2, disponbile sur le site suivant, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1631762##, consult le 28 janvier 2011. 62 Art. 142. 63 Directive 2000/43/CE, art. 10, directive 2000/78/CE. art. 91, directive 2006/54/CE, art. 171. 64 Directive 2000/43/CE, art. 111, directive 2000/78/CE. art. 91, directive 2006/54/CE, art. 171. 65 Directive 2000/43/CE, art. 112, directive 2000/78/CE. art. 91, directive 2006/54/CE, art. 171. 66 Directive 2000/43/CE, art. 12, directive 2000/78/CE. art. 91, directive 2006/54/CE, art. 171. 67 Directive 2000/43/CE, art. 13, directive 2000/78/CE. art. 91, directive 2006/54/CE, art. 171.

stimuler llaboration de politiques appropries par les autorits.68 Il sagit l peut-tre de la pierre angulaire du systme en quelque sorte dans la mesure o, ces organismes ils exercent une double fonction, la fois a posteriori en facilitant les recours en justice et la fois a priori, tant chargs de mesures proactives.69 Cette procduralisation constitue selon nous une premire tape dans la mise en place dun systme contraignant dcentralis relatif la mise en uvre des politiques antidiscriminatoires (cf. infra).

5. Etudes de la Commission Europenne Cest dans le cadre de ce phnomne de procduralisation du droit de la lutte contre la discrimination quaAu cours de lanne 2010, la Commission Europenne a command au moins deux tudes relatives aux dites directives, et portant respectivement sur laccs la justice en cas de discriminations, 70 et sur le fonctionnement des organismes de promotion de lgalit ( savoir en Belgique le Centre pour lEgalit des chances et la Lutte contre le Racisme, ainsi que lInstitut pour lEgalit des Femmes et des Hommes).7172 5.1 Discrimination et accs la justice73 Cette La premire tude sintitule Comparative study on access to justice in gender equality and anti-discrimination law , et a pour butle but poursuivi est de fournir la Commission Europenne une analyse indpendante en ce qui concerne laccs la justice pour les victimes de discriminations dans les pays membres ainsi que dans les pays membres de lEEE et de lAELE. Elle couvre tous les aspects pertinents en la matire prvus par les directives. Ceux-ci incluent les garanties procdurales (charge de la preuve, droit dester en justice, rle des associations dans le cadre de procdure judiciaires, dure de et prescription des actions en justice, cot des procdures, et existence dune aide lgale), mais galement lexistence de compensations et de sanctions effectives proportionnes et dissuasives .74 Ltude a donc pour but de vrifier si le cadre lgislatif existant garantit, en pratique, un meilleur accs la justice en cas de discrimination. Afin davoir une vue aussi complte que possible, la Commission europenne a souhait diviser le travail en deux parties, une partie thorique, et une partie pratique, consistant en un questionnaire adresse un large ventail de stakeholders ,
68 69

Ringelheim, J., Les transformations du droit de la non-discrimination , loc. cit., p. 167. Ringelheim, J., Les transformations du droit de la non-discrimination , loc. cit., p. 166. 70 Les experts nationaux de ce rapport pour la Belgique sont Paul De Hert et Raphal Gellert. Le rapport final de synthse peut-tre trouv ladresse suivante, http://www.humanrights.ee/files/Final%20Report%20Access%20to%20justice%20FINAL.pdf. Il devrait tre accessible sous peu sur le site de la Commission europenne, ainsi que les tudes par pays. Voy. la page de la Commission europenne consacre la la lutte contre les discriminations, http://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=423&langId=en. 71 Ci-aprs, le Centre et lInstitut. 72 Lexpert national de ce rapport pour la Belgique est Paul Lemmens. Le rapport final de synthse est disponible ladresse suivante, www.ec.europa.eu/social/BlobServlet?docId=6454&langId=en. Les rapports nationaux devraient galement tre disponible sous peu sur le site de la Commission europenne, cf. note de bas de page 69. 73 Cette tude a t prsente par la Commission europenne lors dune confrence le 18 mars. 74 Lignes directrices pour les experts nationaux, en la possession des auteurs, p. 5.

incluant bien videmment les organismes de promotion de lgalit, mais galement des associations de protections de consommateurs, de dfenses des droits de lhomme au sens large, des syndicats, des reprsentants du monde patronal et de lassurance etc. Ainsi la partie thorique de ltude explore successivement le cadre judiciaire relatif la discrimination; les garanties procdurales, savoir qui est titulaire du droit dester en justice, le rle des organismes de promotion de lgalit pour lintroduction daction en justice, la possibilit pour certaines associations de prendre part un procs, et les rgles protgeant les personnes ayant introduit une action en justice ; les rgles en matire de charge de la preuve, de dure et prescriptions des procdures ainsi que le cot de ces dernires. Enfin, la dernire partie thorique concerne les sanctions et compensations accordes aux victimes. La partie pratique elle, est constitue dun questionnaire distribu aux diffrents stakeholders mentionns ci-dessus. Le but recherch tant de recueillir lavis dacteurs de terrain. Ltude se veut trs concrte, et a ainsi cherch connatre le cot dune procdure en justice. Une autre partie est consacre lidentification des meilleures pratiques. Ces pratiques seront ensuite compiles dans un document unique reprenant tous les pays sujets de ltude, do lon retiendra celles prsentant le caractre le plus pertinent afin de susciter la rflexion au niveau europen. Un des objectifs de cette tude, de par son caractre comparatif, est de mettre en vidence les meilleures pratiques de lutte contre la discrimination en Europe. Ceci pourrait se rvler trs utile, notamment en Belgique o le caractre dissuasif des sanctions lgales reste trs discutable. 5.2 Organismes pour la promotion de lgalit Cette tude de type similaire, intitule Equality Bodies country fiche a pour objet dtudier en profondeur le fonctionnement des diffrents organismes pour la promotion de lgalit, afin de sassurer quils soient mme dassurer les tches qui leur ont t assignes. En effet, ces organismes occupent une place centrale dans le cadre mis en place par les diffrentes directives de par leur rle en matire de plaintes (rsolution du diffrend sur une base ngocie ou judiciaire) ; en matire de dveloppement des connaissances (publications, sondages dopinions etc.) ; mais galement de par leur travail promotionnel, et singulirement de sensibilisation. Dune certaine faon ils peuvent tre considrs comme la cl de vote du systme (cf. supra). Ainsi, cette tude explore lorganisation, la structure et les ressources, la gouvernance (en ce compris lleur indpendance des organismes de promotion de lgalit), ainsi que le respect des directives relevantespertinentes. Lobjectif final tant de sassurer que les conditions pour que lesdits organismes puissent mener bien leurs diffrentes missions soient bel et bien existantesprsentes. 6. La lutte contre les discriminations dans lUnion europenne : une approche effective? Alors que les prcdentes sections retraaient lvolution lgislative elle-mme, la prsente section a pour but de mettre en contexte cette volution (et en particulier la procduralisation) au regard dune nouvelle faon daborder la lutte contre les discriminations, lapproche proactive.

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Dans un premier temps, les lgislations europennes suivaient une approche classique, savoir, considrer le droit lgalit et la non discrimination comme un droit fondamental quil fallait sanctionner au moyen dune protection judiciaire. Nanmoins, et prenant conscience des limites dune telle approche, les autorits europennes ont commenc adopter des politiques dite proactives, bases sur des programmes et des mesures priori, visant donc crer les conditions dune socit dbarrasse de discriminations, autrement dit, dune galit relle. 75 Les diffrentes directives se font lcho de ces politiques, travers des provisions qui sont autant de manifestations de la procduralisation du droit lgalit. En effet, ces mcanismes divers visent mettre en place linfrastructure procdurale ncessaire la mise en uvre effective de cet objectif politique. Ceci peut tre peru comme le reflet dun nouveau paradigme dans la manire dapprhender la notion de discrimination et le rle du droit dans la lutte contre ce phnomne .76 6.1 Evolution du post-actif vers le proactif Lapproche classique vhicule par le droit europen la non discrimination consiste poser linterdit lgal de discriminer, assorti dune sanction judiciaire ouverte aux victimes, en dautres termes, considrer la non discrimination comme un droit.77 Il sagit de la conception traditionnelle, concevant toutes les liberts fondamentales comme des prrogatives individuelles munies dune sanction judiciaire, laquelle ne peut jouer quen cas de violation de ladite prrogative.78 Cette approche a pourtant dmontr ses limites dans la lutte contre les discriminations. Que ce soit par manque dinformation, par manque de moyens, par peur dventuelles reprsailles, ou encore en raison du cot, de la lenteur et de la complexit des procdures (en particulier, les difficults probatoires), les victimes de discrimination recourent aux juridictions dans un nombre trs limit de cas, et il nest pas irraliste daffirmer que la protection judiciaire contre les discriminations ne soit pas loin dtre purement formelle.79 Face ce que lon pourrait qualifier de dficiences dans la protection contre les discriminations, le droit europen nest pas rest inactif, mu comme son habitude par un impratif defficacit et de concrtude. Cet impratif sest traduit par un changement de paradigme dans la faon de lutter contre les discriminations, passant dune approche judiciaire a posteriori, une approche plus politique, proactive.80 Le principe proactif repose sur ladoption de mesures destines promouvoir ou
75 76

Fredman, S., Changing the norm : positive duties in equal treatment lgislation ,, loc. cit., pp. 1-4. Ringelheim, J., Les transformations du droit de la non-discrimination , in Herman, G., Lonard, E., Reman, P., (eds.), Travail, ingalits et responsabilit, Louvain: Presses Universitaires de Louvain, 2010, p. 163. 77 Ringelheim, J., Les transformations du droit de la non-discrimination , op. cit., p. 166. 78 Fredman, S., Transformation or Dilution : Fundamental Rights in the EU Social Space , European Law Journal, vol. 12, No. 1, 2006, p. 41 79 Ringelheim, J., Les transformations du droit de la non-discrimination , loc. cit., p. 166, Fredman, S., Changing the norm : positive duties in equal treatment lgislation , Maastricht Journal of European Equality Law, vol. 12, N4, 2005, p. 372. See also, Fredman, S., Making Equality Effective : The Role Of Proactive Measures , p. 1. 80 Fredman, S., Changing the norm : positive duties in equal treatment lgislation , loc. cit., pp. 369372; Fredman, S., Making Equality effective : the rle of proactive measures , loc. cit., p. 3.

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atteindre lgalit entre hommes et femmes, prises par les pouvoirs publics (en gnral), indpendamment de toute violation de lgalit.81 Le changement par rapport lapproche judiciaire a posteriori est frappant. Premirement, linitiative est laisse non plus lindividu, mais bien aux autorits responsables. Ceci a pour avantage de librer les citoyens des divers cots attachs une procdure et mentionns ci-dessus (au rang desquels il convient de mentionner les cots et la charge de la preuve). Deuximement, contrairement aux victimes qui agissent de faon ad-hoc, les autorits responsables, elles, agissent de faon structurelle, visant toute personne ayant une prtention faire valoir en matire dgalit, (et avant quune violation ait pu avoir lieu). Enfin, le but nest pas tant de mettre fin aux violations du droit la non discrimination en sanctionnant les auteurs, que dliminer les facteurs systmiques qui contribuent la rupture de lgalit dans une socit, et de mettre donc en place les politiques et mcanismes appropris afin dy mettre un terme.82 Au niveau de lUnion Europenne cette approche sest notamment caractrise par le mainstreaming, qui pourrait tre dfini comme a social justice-led approach to Policy making in which equal opportunities principles, strategies and practices are integrated into the every day work of government and public bodies .83 En d'autres termes, le mainstreaming vise un changement proactif et institutionnel, porteur de responsabilits non pour les acteurs contrevenant au droit l'galit, mais bien pour ceux qui sont le plus mme de mettre en uvre ces politiques.84 Les politiques europennes principales de mainstreaming sont celle de gender mainstreaming ou intgration de la dimension de genre , et la stratgie pour la priode 2010-2015.85 Pour la Commission europenne, "Intgrer la dimension de genre", cest tenir compte de cette dimension dans toutes les tapes des processus politiques laboration, application, suivi et valuation en vue de favoriser l'galit entre les femmes et les hommes. Il s'agit en consquence d'valuer la manire dont les politiques influent sur la vie et le statut des femmes et des hommes, et d'assumer la responsabilit de leur modification si ncessaire. C'est ainsi qu'il sera possible de donner corps au concept dgalit des sexes dans la vie des femmes et des hommes et de crer ainsi un espace pour tous au sein des organismes et des communauts afin de contribuer la structuration d'une vision partage du dveloppement humain durable, ainsi qu' sa concrtisation. 86 On Ceci illustre bien voit lvolution dune approche a posteriori vers une approche a priori.87
81 82

Fredman, S., Making Equality effective : the rle of proactive measures , loc. cit., p. 3. Fredman, S., Making Equality effective : the rle of proactive measures , loc. cit., p. 3. 83 Scottish Executive Social Research, Learning From Experience : Lessons in Mainstreaming Equal Opportunities, 2003, p. 1 in Fredman, S., Changing the norm : positive duties in equal treatment lgislation , loc. cit., p. 373. 84 Fredman, S., Changing the norm : positive duties in equal treatment lgislation , loc. cit., p. 387. 85 Disponible sur le site suivant, http://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=422&langId=fr, consult le 31 janvier 2011. 86 Disponible sur le site suivant, http://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=421&langId=fr, consult le 31 janvier 2011. 87 Sur le Mainstreaming, voy., une tude rcente pour le compte de la Commission europenne, International perspectives on positive action measures a comparative analysis in the European

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6.2 La procduralisation comme contraignante du proactif

infrastructure

formelle,

juridiquement

Comme mentionn prcdemment, une approche proactive reposant sur des stratgies de mainstreaming offre de nombreux avantages par rapport l'approche classique. Nanmoins, elle n'en rencontre pas moins des dfis, le plus important tant peut-tre son manque de caractre (systmatique et) contraignant. En effet, l'approche proactive de laquelle dcoule le mainstreaming (ainsi que tous les programmes d'action similaires) repose avant tout sur des politiques. Le problme est donc de trouver un systme/un arrangement institutionnel dot d'une force contraignante analogue celle d'une dcision en justice (rendue justement dans le paradigme individualiste en cas de rupture de l'galit). 88 En effet, comme dmontr par plusieurs tudes, la mise en uvre de stratgies de mainstreaming dpend largement des acteurs politiques comptents, avec toutes les contingences que cela implique. Cest la raison pour laquelle, le challenge principal de cette approche proactive de la lutte contre les discriminations est de trouver une infrastructure contraignante.89 Comme la montr une tude conduite en Irlande du Nord, le respect des mesures visant lutter contre les discriminations repose in fine sur lexistence de sanctions.90 Les auteurs de cette mme tude militent donc en faveur dune architecture de mcanismes de contrainte base pyramidale, cest--dire un systme protiforme et dcentralis.91 LUnion europenne a adopt une position similaire en matire de mainstreaming, mettant en uvre une approche duale, reposant la fois sur des politiques volontaristes comme celles dcrites plus haut, et la fois sur des instruments juridiques contraignants, les directives.92 Le rle crucial de ces directives est de contribuer ce systme contraignant dcentralis, au del dlments non moins importants comme lextension de la notion de discrimination,- principalement travers les mcanismes de procduralisation dcrits ci-dessus.

7. Conclusions Plusieurs remarques simposent ce stade de la rflexion. Premirement, on constate que le lgislateur Europen a mis de faon constante un dispositif de rechtshandaving en place pour reprendre lexpression de Lemmens et Van Drooghenbroeck, 93 savoir ces diffrents mcanismes, isotopes de la
Union, Canada, The United States, and South Africa , pp. 21-32, disponible sur le site suivant, http://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=738&langId=en&pubId=180&furtherPubs=yes, consult le 5 mai 2011. 88 Fredman, S., Changing the norm : positive duties in equal treatment lgislation , loc. cit., p. 381 ; pour cette note et les suivante, voy. galement, Fredman, S., Human Rights Transformed : positive rights and positive duties, Oxford, Oxford University press, 2008, 261 p. 89 Fredman, S., Changing the norm : positive duties in equal treatment lgislation , loc. cit., p. 381. 90 Fredman, S., Changing the norm : positive duties in equal treatment lgislation , loc. cit., p. 382. 91 Fredman, S., Changing the norm : positive duties in equal treatment lgislation , loc. cit., p. 382. 92 Fredman, S., Changing the norm : positive duties in equal treatment lgislation , loc. cit., pp. 387389. 93 Lemmens, K., Van Drooghenbroeck, S., Les nouvelles initiatives lgislatives europennes dans le domaine de la lutte contre la discrimination un corpus juris en qute de cohrence , loc. cit., p. 102.

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procduralisation du droit contre la discrimination. Il y a donc, en quelque sorte, tablissement dune infrastructure visant lutter contre les discriminations, forte composante administrative (les organes de promotions de lgalit constituent la pierre angulaire du systme), mais pas seulement (cf. rgles probatoires spcifiques). Il sagit donc dun rgime sui generis ayant pour objectif dorganiser de la faon la plus efficace la lutte contre les discriminations. Lon peut galement constater que ce type de rgime est prsent hors du cadre lgislatif de lUnion Europenne. Le protocole additionnel no. 12 la Convention de sauvegarde des Droits de lHomme et des Liberts fondamentales est ddi linterdiction de la discrimination. 94 Par ailleurs, le Conseil de lEurope a tabli lECRI (commission europenne contre le racisme et lintolrance), un organe spcifique, indpendant, dont la mission est de surveiller lvolution des discriminations en Europe, et de conseiller les Etats membres sur les mesures les plus adquates prendre.95 Il en va de mme au niveau des Nations Unies. Cest par exemple le cas de la Convention sur l'limination de toutes les formes de discrimination l'gard des femmes qui a mis sur pied un comit dexperts (le Comit pour llimination de la discrimination lgard des femmes) qui veille la bonne mise en uvre du trait,96 de la trs rcente Convention relative aux droits des personnes handicapes, 97 ou encore de la Convention Internationale des Droits de lEnfant.98 La Convention relative aux droits des personnes handicapes est criante cet gard. En effet, selon le site de la Convention, celle-ci, bien que crant de nouvelles obligations charge des parties signataires, ne cre pas de nouveaux droits pour les bnficiaires, mais vise simplement leur garantir la jouissance pleine et entire de leurs droits. 99 De plusEn particulier, larticle 33 est une disposition tout fait novatrice, introduisant une nouvelle infrastructure ayant pour but dassurer la bonne implmentation mise en uvre de la convention, au travers de diffrents points de contacts au sein du/des ministre(s) comptent(s), ou de mcanismes indpendants auxquels sont associes des organisations de la socit civile.100 La prolifration de ces rgimes spcifiques, dots pour la plupart dorganes propres nest notre sens pas trangre lapproche proactive telle que dveloppe au sein de lUnion europenne. En effet, tous deux semblent approcher la lutte contre les discriminations de faon a priori, mais alors que les politiques europennes de mainstreaming concernent les politiques substantielles mmes, les rgimes dcrits cidessus concernent uniquement linfrastructure administrative, ou encore laspect procdural, et en cela se rapprochent du but poursuivi par le phnomne de
94

Protocole no. 12 la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Liberts fondamentales, article 1, disponible sur le site suivant, http://conventions.coe.int/Treaty/fr/Treaties/Html/177.htm, consult le 25 janvier 2011. 95 http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/activities/mandate_fr.asp, consult le 25 janvier 2011. 96 Convention sur llimination de toutes les formes de discrimination lgard des femmes, art. 17, 20, 21, 22, disponible sur le site suivant, http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/text/fconvention.htm, consult le 25 janvier 2011. Voy. galement, http://www2.ohchr.org/french/bodies/cedaw/, consult le 25 janvier 2011. 97 Convention internationale des droits de lenfant, deuxime partie (art. 42 -45), disponible sur le site suivant, http://www.droitsenfant.com/cide.htm, consult le 25 janvier 2011. 98 http://www.un.org/french/disabilities/default.asp?id=1413, consult le 25 janvier 2011. 99 http://www.un.org/disabilities/convention/questions.shtml 100 Article 33. Voy. galement Hoefmans A., Naar een universel verdrag voor bescherming en bevordering van rechter van anderen , in Van Leuven N., De Hert P. (eds.), Fundamentele rechten van anderen, Anvers, Intersentia, 2011, pp. 85-96.

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procduralisation luvre dans les directives europennes, savoir, la mise en place dun systme contraignant dcentralis. Comment sexpliquer une telle approche ? Il y a peut tre lieu davoir gard la nature du droit lgalit et/ou la non discrimination. En effet, le droit lgalit est de nature formelle/ 101 et donc, par nature procdural. Dpourvu de substance propre, il se limite garantir la jouissance gale des droits et liberts fondamentales de tous les citoyens. Cest un principe transversal tous les droits de lhomme. Le droit la non discrimination est la fois un droit humain et en mme temps, un lment constitutif de tous les autres droits,102 dans la mesure o la notion mme dgalit est un ethos immanent toutes les liberts fondamentales. Lgalit est en quelque sorte une pr-condition de la jouissance idoine des autres droits fondamentaux. Cest la raison pour laquelle on trouve des clauses de non discrimination non seulement dans les instruments garantissant des droits de premire gnration, mais galement dans les instruments relatifs aux droits dits de deuxime gnration, comme cest le cas pour le Pacte International des Droits Economiques, Sociaux et Culturels.103 Autrement dit, le droit la non discrimination apparat comme une condition ncessaire (mais non suffisante) de la jouissance pleine et entire des droits et liberts fondamentales.104 La valeur dgalit, en tant que soutnement ncessaire de lEtat de droit dmocratique est consubstantielle tous les autres droits fondamentaux existant dans un tel systme.105 Cest srement la raison pour laquelle la non discrimination et lgalit son implicites dans la formulation mme des droits fondamentaux.106 Et cest en cela quil faut mettre en parallle et comprendre cette approche proactive. Un droit substantif cre des prrogatives dont le non-respect est, le cas chant, sanctionn en justice. La non-discrimination au contraire ne garantit pas de droit substantif au citoyen, elle apparat plutt comme la condition dune mise en uvre juste des autres droits. 107 Ds lors, il apparat cohrent de concevoir son champ daction en amont plutt quen aval. En dautres termes, la sanction juridictionnelle napparat pas forcment comme le moyen le plus judicieux pour mettre en uvre des droits, dans la mesure o son principal objet est den sanctionner les violations. Ds lors, lmergence de politiques proactives ainsi que de leurs corollaires procduraux se comprend mieux : ils ont pour but de garantir la mise en uvre effective, limplmentation la mise en uvre des diffrents droits et liberts
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Voy. e. a., Fredman, S., Transformation or Dilution : Fundamental Rights in the EU Social Space , loc. cit., p. 43 ; McCrudden, Ch., Kountouros, H., Human Rights and Equality Law , loc. cit., p. 5. 102 Makkonen, T., La non-discrimination en droit international et en droit europen , in International Organization for Migration (IOM), regional office for the Baltic and Nordic States (eds.), Pour une socit plus juste le droit international, communautaire et franais en matire de discrimination , 2004, disponible sur le site suivant, http://iom.fi/files/legal_training/french/french_antidiscrimination_handbook_full.pdf, consult le 25 janvier 2011. 103 Article 2. 104 Voy. Sen A., le premier chapitre 1 Equality and justice , The Idea of Justice, Londres, Allen Lane, 2009, pp. 219-317. 105 Ceci fait naturellement cho luvre de Dworkin. Voy., Dworkin, R., Taking rights seriously, Londres, Duckworth, 1977; Dworkin, R., Rights as Trumps, in WasdromWaldron, J., Theories of Rights, Oxford, Oxford University Press, 1984, pp. 153-167. 106 Makkonen, T., La non-discrimination en droit international et en droit europen , loc. cit., p. 12. 107 Cela nexclut pas le fait que cette mise en uvre peut dboucher sur la cration dobligations charge des Etats, obligations qui elles, seront juridiquement sanctionnes.

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fondamentales de faon cohrente avec les valeurs sous-jacentes ces droits, et que ces derniers ont pour objet de raliser, lun en mettant en place les politiques ncessaires, lautre en tentant den assurer le caractre contraignant. Ceci nest au passage pas sans rappeler larticle 28 de la Dclaration Universelle des Droits de lHomme, selon lequel Toute personne a droit ce que rgne, sur le plan social et sur le plan international, un ordre tel que les droits et liberts noncs dans la prsente Dclaration puissent y trouver plein effet .108

108

Nous soulignons.

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