Dao al inters negativo.

SUMARIO: I. Introduccin. II. Fundamento de esta responsabilidad. III. Factor de atribucin. IV. Extensin del resarcimiento. V. Conclusiones

I. INTRODUCCIN

1. Como punto de partida de la exposicin, debemos distinguir entre el "dao al inters positivo o de cumplimiento y el dao al inters negativo o de confianza". Esta clasificacin nos viene de Ihering y si bien es cierto que la misma no est consagrada en nuestro Cdigo Civil, su aplicacin ha sido aceptada con beneplcito por la doctrina y la jurisprudencia.

2. Explicaremos en qu consiste el dao al inters positivo y el dao al inters negativo. Para ello nos vamos a colocar en el supuesto hipottico de que el deudor no cumpla la prestacin, es decir, que el mismo no realice la conducta debida, quedando insatisfecho el inters del acreedor. Este ltimo podr: a) poner en marcha los medios legales que la ley le otorga, a los fines de "provocar el cumplimiento", bien a travs de la ejecucin forzada directa (art. 505 incs. 1 y 2), buscando el cumplimiento in natura o en especie; o bien, si ello no fuera posible, provocar la ejecucin forzada indirecta (art. 505 inc. 3: efecto anormal), es decir, la ejecucin por equivalente, que es id quo interest, con ms el suplemento de los mayores perjuicios sufridos por el acreedor; estamos en presencia del contravalor pecuniario, es la misma obligacin pero mudada de objeto. ste es el dao al inters positivo o de cumplimiento. En ambos casos se resarcen el dao emergente y el lucro cesante, sin perjuicio de que en el primer supuesto (art. 505 incs. 1 y 2) se trate de dao moratorio, y en el segundo de dao compensatorio.

3. Sin embargo, el acreedor puede optar por la resolucin (arts. 1203, 1204). En este caso est reclamando el dao al inters negativo, que comprende: la responsabilidad precontractual tpica el perodo antes y despus de la oferta la nulidad ineficacia strictu sensu la inoponibilidad y por supuesto la resolucin.

En sntesis, el dao al inters negativo es aquel que se compone por todos los daos sufridos por el acreedor a causa de haber confiado en la vigencia de un contrato que no se concret o se extingui o, en otras palabras, los daos en relacin de causalidad adecuada que ocasiona la frustracin del acto en sentido amplio.

Al decir de Lpez de Zavala, "...Positivo, es el inters que el contratante tiene en la ejecucin de un contrato, inters que en el caso de inejecucin de ste debe ser satisfecho indemnizndose el dao emergente y el lucro cesante. Negativo, es el inters que tiene en la no conclusin del contrato comprendiendo la indemnizacin de ste todo lo que tendra de no haber concertado el contrato nulo y que pueda abarcar tambin el dao emergente y el lucro cesante".

Ahora bien, el mismo autor sostiene que el valor del dao al inters negativo puede llegar al mismo monto pecuniario que el del inters positivo.

El Cdigo Civil alemn (arts. 120 y 307) establece que la indemnizacin deber cubrir el dao sufrido por haber confiado el agraviado en la validez de la declaracin de voluntad, no pudiendo exceder la indemnizacin, sin embargo, la cuanta del inters que el damnificado pudiera tener si la declaracin fuera vlida, debiendo reducirse el inters contractual negativo dentro de la medida del inters contractual positivo.

Por el contrario, pensamos que el dao al inters negativo puede ser mayor, siempre que exista relacin de causalidad adecuada entre el hecho frustratorio y el dao: esta lnea de pensamiento no hace ms que reafirmar lo que viene sosteniendo la doctrina moderna sobre el principio de reparacin plena e integral, que coloca al dao como centro de gravedad del sistema.

4. Hecha esta pequea introduccin, se nos plantea una serie de interrogantes, que modestamente vamos a tratar de develar: a) Cul es el fundamento de esta responsabilidad?; b) Cul es la extensin del resarcimiento?; c) Cul es el criterio legal de imputacin?

Para hacer una exposicin clara, comenzaremos a tratar los supuestos de responsabilidad precontractual tpica (perodo que va antes y despus de la oferta), y los supuestos de nulidad e inoponibilidad (ineficacia en sentido estricto). Dejaremos para la ltima etapa de esta ponencia el supuesto de resolucin, por ser a nuestro modo de ver el tema ms importante que nos convoca, dadas las diversas interpretaciones que vienen haciendo la doctrina y la jurisprudencia al respecto.

II. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD

1) Teoras contractualistas: los primeros estudios los realiz Ihering culpa in contrahendo , posteriormente Fagella y autores franceses como Saleilles, Demolombe y Planiol. Para referirnos a las mismas, vamos a mencionar a un autor italiano que se enrola dentro de esta misma postura: Adriano De Cupis. Este autor habla del dao in contrahendo como el causado en la formacin del contrato, ya que al centrarse en el inters que constituye su objeto se aprecia una nota negativa el llamado dao al inters contractual negativo . Sobre la base de los arts. 1337 y 1338 del CC. italiano, De Cupis ve que la no iniciada formacin o la no conclusin del contrato encierra una utilidad, una situacin productora de un beneficio en la que se destaca un bien como punto objetivo de referencia de un inters.

Este inters contractual negativo se contrapone al inters contractual positivo que afecta la prestacin contractual y que se adquiere cuando el contrato ha sido vlidamente concluido . Pero si el contrato no ha sido formado o no ha concluido vlidamente, falta un inters jurdicamente tutelado para tal prestacin. Por lo tanto, lo que se est protegiendo es un inters negativo referente a la no formacin o conclusin del contrato, que incluso puede superar el inters contractual positivo, como en los casos en que se pierde la ocasin de hacer otros contratos.

En el derecho argentino esta postura no ha sido seguida por la doctrina porque no existen normas similares a los arts. 1337 y 1338 del plexo normativo citado y, fundamentalmente, porque existe una norma que se refiere a los casos de responsabilidad nacida de los contratos anulados (art. 1056, que prescribe la aplicacin al caso de las normas de la responsabilidad aquiliana.

2) Teoras extracontractualistas: han sido receptadas en forma mayoritaria por la doctrina nacional y extranjera con distintos matices. Entre nosotros encuentran sustento en el art. 1109 ap. 1, cuya fuente es el art. 1382 del Cdigo francs. Roberto Brebbia dice que los presupuestos que generan la obligacin de resarcir son: 1. Debe mediar la comisin de un acto ilcito. 2. Ese acto ilcito debe ser por lo general culposo. Dicha culpa se configura, en principio, por el quebrantamiento del deber de obrar con cuidado y previsin que establece el CC. art. 1198 , 3. El acto ilcito debe ocurrir en el perodo precontractual y tener una conexin causal adecuada con las negociaciones preliminares. 4. Los sujetos activos y pasivos no pueden ser otros que los precontratantes.

3) Teora de la responsabilidad legal: la misma sostiene que la responsabilidad precontractual deriva exclusivamente de la ley o que es impuesta por ella como obligacin legal (deber indemnizatorio ex lege). Autores nacionales sostenedores de la misma son: Fernando Lpez de Zavala, quien, si bien acepta la teora de la responsabilidad extracontractual como principio general, seala que la responsabilidad nacida por la caducidad de la oferta constituye un caso de responsabilidad legal y Alberto G. Spota que afirma que la responsabilidad precontractual tiene como fundamento el abuso del derecho, sin perjuicio de que en determinados supuestos (por ej. arts. 1149, 1154, 1156, 1172, 1342 y 1406) constituyen casos de responsabilidad legal.

4) Teora del abuso del derecho: Alberto G. Spota se ha pronunciado en cuanto al fundamento de la responsabilidad por el "abuso del derecho de no contratar", conformado por la ruptura intempestiva de los tratos siempre que impliquen un ejercicio antifuncional abusivo del derecho (art. 1071) y se lesione la buena fe (art. 1188, ap. 1). No encuadra esta responsabilidad ni dentro del mbito contractual ni dentro del extracontractual. En el primer caso porque no cabe hablar de contrato tcito ni de acuerdo de voluntades para entrar en tratativas, porque ello no concuerda con la realidad y es adivinatorio de la voluntad; en el segundo caso es porque no se trata de un acto ilcito sino del abuso del derecho de no contratar (art. 1071).

Nuestra postura

Pensamos que en el caso de la responsabilidad precontractual tpica, en la inoponibilidad y en la nulidad, la responsabilidad es extracontractual: en el primer caso, porque el contrato no llega a perfeccionarse por la ruptura intempestiva de una de las partes; en el segundo caso, como se trata de un contrato frustrado por razn de su invalidez que reconoce igual sustento legal que la responsabilidad precontractual, la ineficacia relativa nacida de esta sancin determina que el negocio jurdico carece de todo efecto frente al sujeto de derecho respecto del cual se declara la ininvocabilidad, siendo ste (el sujeto) al fin y a la postre un tercero en relacin a los fracasados contratantes. En el tercer caso nadie discute que es de naturaleza extracontractual, en virtud de lo normado por el art. 1056.

III. FACTOR DE ATRIBUCIN

No creemos, como sostiene gran parte de la doctrina nacional, que una vez producida la ruptura intempestiva se debe probar necesariamente la culpa (art. 1109). S coincidimos en el sentido de que no basta la ruptura intempestiva para generar responsabilidad, son necesarios adems todos

los requisitos que generan la obligacin de resarcir: antijuridicidad ruptura intempestiva dao, relacin de causalidad y factor de atribucin. Pero el criterio legal de imputacin no siempre debe ser la culpa: la culpa no es el fundamento de la responsabilidad civil. Creemos que en los supuestos de ineficacia el deber de reparar puede ser subjetivo u objetivo, y en la mayor parte de los casos es objetivo con excepcin de la nulidad.

Nuestra postura

Y cul es entonces el factor de atribucin en la mayora de los casos? Es el abuso del derecho (art. 1071 ref. ley 17711 ). Esto se conecta con el pensamiento de cierta doctrina ya mencionada Spota quien busca en el abuso del derecho el fundamento de la responsabilidad precontractual pero sacndola de los mbitos de responsabilidad. Si bien este autor prescinda de la culpa como factor de atribucin, tampoco pudo vislumbrar el abuso del derecho como factor objetivo de atribucin, que es aceptado hoy en forma mayoritaria por la doctrina nacional.

Si nos remontamos al jurista italiano Gabrielle Fagella, quien replante la postura de Ihering sobre la base de la etapa anterior a la oferta (etapa que se encontraba bajo el amparo del derecho y era susceptible de generar responsabilidad), sta era ajena a toda idea de culpa y se basaba en la separacin intempestiva de una de las partes de las negociaciones sin esperar que stas tuvieran un trmino natural. En el mismo sentido Saleilles, quien tom la tesis de Fagella, sealaba que aun si se quiere que haya falta (culpa o dolo), tal falta se identifica con el hecho de la violacin de los usos impuestos por la equidad comercial.

En conclusin, creemos que en la responsabilidad precontractual tpica el factor de atribucin es siempre objetivo, y es el abuso del derecho, que se conecta con la buena fe creencia del art. 1198 ap. 1, que debe observarse tanto en el perodo de la formacin como en el de la concertacin del contrato. Conducirse en contra de este principio implica el ejercicio irregular de la facultad de no contratar, que tiene su fundamento en el abuso del derecho como factor objetivo de atribucin. En cambio, en la nulidad no corresponde hablar de abuso del derecho; el factor de atribucin es siempre subjetivo (dolo). Y en la inoponibilidad, puede ser objetivo o subjetivo segn el caso.

IV. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO

En el mbito extracontractual, se aplican las normas de los arts. 901 al 906, 1069 y 1078. Se resarcen todos los daos que estn en relacin de causalidad adecuada (dao emergente, lucro cesante y dao moral).

Resolucin

El problema resulta dificultoso cuando se analiza este supuesto de ineficacia. Como bien hemos sealado ut supra, el acreedor insatisfecho puede optar por la resolucin (art. 1204): aqu lo inmediato es la resolucin y lo mediato es el resarcimiento. Se trata sin duda "de un incumplimiento absoluto" (dao compensatorio), que como bien hemos anotado no se confunde con el id quo interest del art. 505 inc. 3 (dao al inters positivo o de cumplimiento), como muchas veces lo hace la doctrina, sino que estamos ante un supuesto de dao al inters negativo o de confianza. Se trata de un contrato deshecho, donde la prestacin primitiva no se satisface, ni en especie, ni por equivalente.

Un sector de la doctrina ubica este supuesto dentro del mbito contractual, y enfatiza que son aplicables las normas de los arts. 520 y 521, sin perjuicio de la opcin aquiliana (art. 1107), mientras otros opinantes con slida fundamentacin sitan el punto en el plano aquiliano.

La cuestin es difcil de decidir dado que, si bien el deber de reparar deviene en principio de un contrato vlido, que luego es aniquilado por el efecto extintivo, la situacin bien puede ser equiparada a la nulidad (arts. 1050, 1052 y 1056). Puede tambin considerarse que la responsabilidad tiene su gnesis no en el incumplimiento contractual sino en el acto ilcito resolutorio.

Nuestra postura

Pensamos que, ms all de ubicarnos en uno u otro mbito, el fin ltimo que debe perseguir el juzgador es "el de la reparacin plena e integral" para la vctima, comprendiendo el resarcimiento de todos los daos (dao emergente, lucro cesante y dao moral), siempre que exista relacin de causalidad adecuada.

Si nos ubicamos dentro de la rbita contractual, la extensin del resarcimiento va a depender de la interpretacin que el juzgador realice respecto al tema de la causalidad. Se afirma que son consecuencias inmediatas las que resultan del hecho originario, sin conexin o interferencia de ningn otro suceso. Este concepto resulta muy acotado, ya que casi siempre el lucro cesante sera una consecuencia mediata, por lo que el mismo no tendra cabida dentro del art. 520, y slo procedera en el caso de promediar dolo in solvendo (art. 521). Como bien sostiene Alberto J. Bueres, "...La nocin de consecuencia inmediata amn de la precisin dada por el art. 901 parte 1, cuando alude `a la consecuencia de un hecho que acostumbre suceder, segn el curso natural y ordinario de las cosas', es con mayor latitud aquella que deriva del incumplimiento mismo (hecho originario) o de la conexin con otro hecho que invariablemente acompaa a dicho incumplimiento. De tal forma, con ese concepto de inmediatez, el lucro cesante puede tener lugar en el mayor nmero de casos, o sea cuando la previsin normal derivacin del curso natural y ordinario de las cosas puede considerarse de primer grado latu sensu (hecho originario o hecho conexo invariablemente unido a aqul)".

Por cierto, el concepto de consecuencia inmediata y necesaria genera verdaderas perturbaciones, de larga data, a la doctrina y a la jurisprudencia, situacin esta que quedara zanjada con la derogacin de los arts. 520 y 521 propuesta por el Proyecto de Cdigo nico de 1987, con la consecuente readaptacin de los arts. 901, 903, 904, 905 y 906.

Estos inconvenientes que trae aparejada la legislacin vigente seran superados, si creemos que el dao negativo derivado de la resolucin de contrato tiene naturaleza extracontractual. En consecuencia se aplicaran los arts. 903, 904 y 905, y se repararan las consecuencias inmediatas, mediatas, y en algunos casos tambin las casuales.

Con respecto al factor de atribucin, es aplicable la clasificacin de obligaciones de medios y de fines, que rige tanto para el dao al inters positivo como para el dao al inters negativo derivados de la ineficacia negocial (sin perjuicio de que tal detrimento sea contractual o aquiliano). En la resolucin, casi siempre nos encontramos ante una obligacin de resultado, y por lo tanto, en la mayor parte de los casos, el deber de reparar es objetivo.

V. CONCLUSIONES

1. La clasificacin de dao al inters positivo o de cumplimiento y de dao al inters negativo o de confianza se aplica a nuestro derecho positivo.

2. El dao al inters negativo comprende: la responsabilidad precontractual tpica (el perodo que va antes y despus de la oferta), y la ineficacia en sentido amplio (inoponibilidad, nulidad y resolucin).

3. La medida del dao al inters negativo o de confianza puede ser mayor que el dao al inters positivo o de cumplimento. Reparacin plena e integral.

4. La extensin del resarcimiento comprende, en todos los casos, siempre que exista relacin adecuada de causalidad: el dao emergente, el lucro cesante y el dao moral.

5. En la responsabilidad precontractual tpica, en la nulidad e inoponibilidad (arts. 1050 , 1054 y 1056 ), se aplican las normas de la responsabilidad aquiliana (arts. 901 , 903 , 904, 905, 906, 1069 , 1078 ).

6. El criterio legal de imputacin en la responsabilidad precontractual tpica es objetivo, y consiste en "el abuso del derecho de no contratar" (art. 1071 ), que se conecta con la "buena fe creencia" (art. 1198 ap. 1), que debe observarse tanto en la ejecucin del contrato como en la formacin del mismo, y aun antes de la oferta. Ir en contra de este principio implica un ejercicio irregular de la facultad de no contratar.

7. En la nulidad, el criterio legal de imputacin es subjetivo, bien que se trate de un acto ilcito culposo (art. 1109 ) o de un acto ilcito doloso (art. 1072 ).

8. En la inoponibilidad, el criterio legal de imputacin puede ser subjetivo u objetivo, segn el caso.

9. La resolucin constituye un dao al inters negativo, que no se confunde con el id quo interest, con ms el suplemento de los perjuicios adicionales de los mayores perjuicios irrogados al acreedor (art. 505 inc. 3 efecto anormal), ya que en este ltimo estamos en presencia de un dao al inters positivo o de cumplimiento y por lo tanto estamos frente a la misma obligacin, pero mudada de objeto.

10. En la resolucin estamos en presencia de un contrato vlido en origen, que luego es aniquilado por el efecto extintivo, por lo que la situacin bien podra ser equiparada a la nulidad. La diferencia consiste en que en la nulidad el contrato nunca existi, mientras que en la resolucin hubo un contrato vlido que luego se extingui.

11. Si ubicamos la resolucin en el mbito contractual, se debe flexibilizar el concepto de consecuencia inmediata, y colocar, siempre que corresponda, el lucro cesante dentro de la rbita del art. 520 , buscando siempre la reparacin integral. En el mbito aquiliano resulta mucho ms sencillo, puesto que se aplican las normas de los arts. 901 , 903 , 904 y 906 .

12. Estas dificultades se superaran si de lege lata se entendiera que la responsabilidad civil es un fenmeno resarcitorio unitario; y de lege ferenda se lograra derogando los arts. 520 , 521 y 1107 , tal como lo haca el Proyecto de Cdigo nico de 1987.

13. El factor de atribucin en la resolucin depender de si se est ante una obligacin de medios o de resultados. El deber de reparar, en la mayor parte de los casos, es objetivo (obligacin de resultado).

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Citar Lexis N 0003/002101 Gnero: Doctrina Ttulo: Dao al inters negativo. Autor: Burgos, Dbora Laveglia, Guillermo P. Mainard, Claudia B. Fuente: JA 1994 I 788