Eduardo Talamini

1
NOTAS SOBRE A TEORIA DAS NULIDADES
NO PROCESSO CIVIL


Eduardo Talamini
Livre-docente - USP
Mestre e Doutor - USP
Professor - UFPR

Sumrio
1. Normas impositivas de conduta e normas tcnicas ............................................................................... 1
2. Plano da existncia, plano da eficcia e plano da validade ................................................................... 3
3. A invalidade dos atos processuais ......................................................................................................... 4
3.1. Panorama doutrinrio ....................................................................................................................... 5
3.2. A classificao proposta ................................................................................................................... 7
4. As principais disposies sobre o tema no Cdigo de Processo Civil ................................................ 11
4.1. Tipicidade relativa (ou mitigada) dos atos processuais .................................................................. 11
4.2. Comunicabilidade dos atos processuais (e de seus vcios) ............................................................. 12
4.3. Instrumentalidade das formas......................................................................................................... 13
4.4. Boa f ............................................................................................................................................. 14
5. Inexistncia jurdica ............................................................................................................................ 15

1. Normas impositivas de conduta e normas tcnicas
Inicialmente importa destacar duas diferentes espcies de normas jurdicas. Elas
no constituem a nica perspectiva classificatria possvel. , no entanto, a classificao til para
a compreenso da idia de validade (e nulidade).
Por um lado, h normas impositivas de condutas. So as que probem ou
autorizam (facultam) comportamentos, estabelecendo sanes para quem praticar as condutas
proibidas ou para quem impedir que os outros pratiquem as condutas autorizadas.
Por outro, h normas tcnicas ou instrumentais. So as que estabelecem
instrues sobre como se atingir um dado resultado jurdico: para se obter A, incumbe fazer B
e assim por diante.
1
Tais normas no estabelecem propriamente sanes para quem no as
observa, mas quem as descumpre perde (ou corre o risco de perder) a chance de atingir aquele
resultado que almejava.
distino do ponto de vista objetivo entre normas impositivas de conduta e
normas tcnicas corresponde, sob o ngulo das posies jurdicas subjetivas, a diferenciao

1
Sobre as regras tcnicas, veja-se Bobbio, Norma giuridica, em Contributi ad un dizionario giuridico, Turim,
Giappichelli, 1994, n. 7, p. 228. Correspondem s regras potestativas na teoria de Hart (O conceito de direito [trad.
A. R. Mendes, da ed. inglesa de The concept of law, de 1961], Lisboa, Gulbenkian, 1986, cap. III, p. 34 e seguintes).
Sobre a relao entre nulidades processuais e regras potestativas, v. C. Alberto A. de Oliveira, Notas sobre o
conceito e a funo normativa da nulidade (Lendo um livro de Herbert L. A. Hart), em Saneamento do processo:
estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda (org. C. A. A. de Oliveira), Porto Alegre, Fabris, 1989, passim.
Eduardo Talamini
2
entre dever e nus. As normas impositivas de conduta prescrevem deveres. As normas tcnicas
estabelecem nus.
Dever jurdico a imposio jurdica da observncia de determinado comportamento ativo ou omissivo,
passvel de ser resguardada por sano. Trata-se de impor uma prestao de conduta positiva ou negativa.
Alm disso, o dever jurdico ditado em favor de interesse (titularizado pela coletividade, o Estado, um ou
vrios particulares etc.) alheio ao do sujeito vinculado imposio da conduta. (...) J o nus consiste na
prescrio de conduta no interesse do prprio onerado, para que ele obtenha uma vantagem ou impea uma
desvantagem.
2

Na feliz lio de Carnelutti, o onerado s est obrigado consigo mesmo: cumpre, caso
queira obter uma vantagem ou afastar uma desvantagem.
3

No h vinculao absoluta entre as normas impositivas de conduta (e os
deveres) e o direito material e entre as normas tcnicas (e os nus) e o direito processual.
Por um lado, no incomum o estabelecimento de normas tcnicas no mbito do
direito material.
A ttulo de exemplo, considerem-se as regras materiais sobre os atos e negcios jurdicos, que estabelecem os
requisitos e condies (objetivos, subjetivos, formais...) para que eles sejam vlidos e eficazes. So regras
tcnicas, instrumentais. Os contratantes no tm propriamente o dever, mas o nus de celebrar mediante
escritura pblica o contrato de compra e venda de imvel de valor superior a trinta salrios mnimos (C.
Civil, art. 108). Se no o fizerem, no estaro frustrando um interesse alheio, mas um interesse prprio: o
negcio celebrado no ser vlido. Portanto, se no o fizerem, no sofrero propriamente uma sano (nem
punitiva, nem indenizatria etc.). Apenas no atingiro o resultado que almejavam, que era o de realizar
validamente a compra e venda.
Por outro, tambm existem normas processuais impositivas de conduta.
Assim, as regras sobre litigncia de boa-f impem verdadeiros deveres aos litigantes e terceiros que de
alguma forma participem no processo (CPC, arts. 14, 15, 17, 600...). H a imposio de condutas positivas ou
negativas, ditadas em favor de interesses alheios (titularizados pela parte adversria e pelo Estado-
J urisdio). A inobservncia de tais condutas implica a incidncia de sanes indenizatrias e punitivas
(CPC, arts. 14, par. n., 15, par. n., 16, 18, 601...). Tambm servem de exemplo as regras que balizam a
atuao do juiz e de seus auxiliares (CPC, arts. 125 a 153). So igualmente regras impositivas de condutas,
estabelecidas no interesse geral e dos especficos litigantes de cada processo e cuja inobservncia enseja a
aplicao de sanes (CPC, arts. 133, 144, 147, 150, 314, parte final, etc.).
Alm disso, no demais notar que uma mesma situao pode envolver a
simultnea aplicao de normas dos dois tipos; ou, ainda, que hipteses de incidncia das duas
espcies de normas podem estar encadeadas. Assim, o ordenamento pode estabelecer o dever de
praticar um ato que se submeta a parmetros tcnicos; ou facultar a prtica de um ato, mas
subordinando sua validade e eficcia a observncia de determinados requisitos.
Assim, o negcio jurdico realizado como exerccio de uma faculdade do sujeito de direito (p. ex., a
faculdade de dispor de seus bens); no entanto, para atingir os efeitos pretendidos, o sujeito tem o nus de
cumprir os requisitos do negcio. Do mesmo modo, o juiz tem o dever de sentenciar; mas, para faz-lo
perfeitamente, tem o nus de observar os requisitos de tal ato.
Em suma: as normas tcnicas no so monoplio do direito processual, assim
como as normas impositivas de conduta no so exclusividade do direito material e freqente
a coordenao ou subordinao dessas duas espcies normativas, seja nos domnios processuais,
seja na esfera substancial.

2
Eduardo Talamini, Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer, 2 ed., So Paulo, RT, 2003, n. 4.1, p. 126.
3
Talamini, Tutela cit., n. 12.3, p. 308. A observao de Carnelutti encontra-se em Sistema di diritto processuale civile,
I, Pdua, Cedam, 1936, I, n. 21, p. 55, e Teoria geral do direito (trad. ital. A. Carlos Ferreira), So Paulo, Lejus, 1999,
92, p. 289.
Eduardo Talamini
3
De todo modo, por fora do carter instrumental do processo, so as normas
tcnicas que prevalecem no direito processual. O processo o terreno por excelncia dos nus e
no por acaso coube cincia processual o aprimoramento desse conceito.
O autor tem o nus de formular adequadamente a petio inicial, respeitando os requisitos estabelecidos em
lei, a fim de que seja processado o seu pleito (CPC, arts. 282 e 283). O ru tem o nus de apresentar
tempestivamente sua defesa, para que no seja revel e no sofra o efeito principal da revelia (presuno de
veracidade dos fatos narrados na inicial CPC, art. 319). Tem tambm o nus de impugnar especificamente
os fatos afirmados pelo autor, a fim de que no sejam presumidos verdadeiros (CPC, art. 302). Ambas as
partes tm o nus de produzir a prova dos fatos constitutivos de seu direito ou dos fatos extintivos,
impeditivos ou modificativos do direito do adversrio (CPC, art. 333). Igualmente, elas tm o nus de
recorrer, tempestivamente e pelo modo adequado, das decises que lhes sejam desfavorveis, caso pretendam
alter-las (CPC, arts. 183 e 508) e assim por diante.
Alm disso, durante todo o curso do processo, h normas instrumentais dirigidas s partes, ao juiz e a seus
auxiliares acerca do modo, forma, lugar, tempo e demais aspectos relevantes para a prtica dos atos
processuais. Algumas delas concernem a atos especficos (arts. 225, 232, 458 etc.). Outras constituem
balizas aplicveis generalidade dos atos do processo (arts. 154, 155, 172, 173 etc.).
E esse ltimo grupo de normas tcnicas que essencialmente interessa para o
estudo das nulidades processuais. Como indicado, o descumprimento de uma norma impositiva
de conduta pode implicar o sancionamento do transgressor. J o no atendimento de regras
tcnicas atinentes a modo, forma, lugar, tempo e demais aspectos dos atos processuais no gera a
incidncia de uma sano, mas pode acarretar uma invalidade. O ato praticado sem a perfeita
observncia da regra tcnicas torna-se imprestvel para os fins pretendidos.
2. Plano da existncia, plano da eficcia e plano da validade
No que tange incidncia das normas impositivas de conduta (e das possveis
sanes por seu descumprimento), interessa apenas saber se o fato descrito no pressuposto da
norma existe ou no. Ou seja, a aferio de subsuno limita-se a um nico plano: o da
existncia do fato que corresponda quele descrito na norma. Por exemplo, diante da regra que
probe matar, cabe apenas verificar se existe ou no o fato homicdio. No se vai falar de
homicdio vlido ou invlido.
J em relao s normas tcnicas, pem-se trs plano diferentes: existncia,
validade e eficcia.
Quando o ato se reveste de um mnimo de elementos que permitem enquadr-lo
na hiptese de incidncia normativa (i.e., existe como fattispecie), mas est privado de (ou lhe
esto viciados) determinados requisitos, ele invlido. J quando o que se tem apenas a vazia
aparncia do ato, sem que sequer estejam de fato presentes os elementos nucleares para a sua
configurao, se est diante da inexistncia jurdica.
4
Trata-se de considerar como nveis distintos
o plano da existncia e o plano da validade.
5
Um primeiro passo reside em definir se o ato

4
Cf., por todos, Betti, Teoria generale del negozio giuridico, 2 ed. (reimp. corrigida), Npoles, Edizioni Scientifiche
Italiane, 1994, n. 58, p. 461.
5
Antonio J unqueira de Azevedo, Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia, 3 ed., So Paulo, Saraiva, 2000,
cap. 2, p. 23 e seguintes; Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, 4 ed., IV, So Paulo, RT, 1983, n. 357-360,
p. 6-26.
Eduardo Talamini
4
concreto contm os elementos mnimos essenciais para corresponder moldura da sua descrio
normativa. Em caso positivo, ele juridicamente existe; pertence ao sistema. O passo seguinte
consiste em verificar se esto presentes e perfeitos todos os seus demais traos (requisitos)
descritos normativamente. Se estiverem, o ato vlido.
Por exemplo, se o juiz tem de proferir uma sentena, e simplesmente desenha uma rvore com uma casinha
no papel timbrado do J udicirio e o entrega para o escrivo como que se estivesse tornando pblica uma
sentena nem se dir que isso uma sentena invlida. Considerar-se-, simplesmente, que no existe
sentena. Tal ato no rene os elementos mnimos para poder se enquadrar no conceito de sentena. Do
mesmo modo, se algum que no juiz redige e subscreve um texto com a aparncia formal de uma sentena
(com relatrio, fundamentao, dispositivo...) tambm nem sequer existir juridicamente sentena, mas
quando muito um simulacro, uma aparncia deste ato. J se o juiz realmente redige um documento com a
estrutura mnima e essencial de uma sentena, dir-se- existir sentena. O passo seguinte ser definir se a
sentena vlida ou no.
O terceiro plano relevante o da eficcia. Ele assume importncia prpria
melhor dizendo, o ato ineficaz pe-se como conceito autnomo naqueles casos em que,
embora o ato seja vlido, mesmo assim no est apto a produzir efeitos. Nem toda ausncia de
efeitos jurdicos deriva da falta de consonncia com os elementos previstos na hiptese de
incidncia normativa. H casos em que, embora vlido, o ato no produz efeitos por fora de uma
circunstncia que lhe extrnseca.
6
Alude-se ineficcia do ato vlido para indicar, v.g., os
limites subjetivos ou o condicionamento temporal da sua aptido de produzir efeitos. Nesse
sentido, o ato pode ser ineficaz porque ainda no produz efeitos; j no produz efeitos; ou no
produz efeitos em relao a esta ou aquela pessoa.
7

Por exemplo, os atos praticados por quem no tem mandato, ou o tem sem poderes suficientes, so
ineficazes em relao quele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar (C. Civ. de 2002, art.
662). Aqui tambm se incluem os atos sujeitos a termo inicial ou a condio suspensiva (C. Civ., arts. 125 e
131).
A seguir, cabe examinar essencialmente o plano da validade dos atos processuais.
Depois, volta-se a tratar do problema da inexistncia.
3. A invalidade dos atos processuais
impossvel simplesmente transportar a teoria das nulidades dos atos privados,
formulada no direito civil, para os atos processuais os quais, afinal, so praticados dentro de
uma relao pblica submetida a princpios em larga medida distintos daqueles vigentes no
direito privado.
Mas, se no h como ignorar o carter pblico do direito processual e de seus
institutos, tampouco vivel negar as interferncias que o direito material, componente do objeto
do processo, gera sobre este e os seus institutos. Por muito tempo, a doutrina se preocupou
acertadamente em separar o direito material do processual, afirmando a autonomia da ao, da
relao processual e por a afora. Firmada essa distino, agora os processualistas tm-se
preocupado em destacar os limites, a relatividade, da contraposio direito (material) versus

6
Betti, Teoria generale cit., n. 57, p. 456-457.
7
A expresso de Tesheiner, referindo-se sentena ineficaz (Pressupostos processuais e nulidades no processo civil,
So Paulo, Saraiva, 2000, cap. I, n. 4.1, p. 20).
Eduardo Talamini
5
processo (i.e., direito processual).
8
O processo sofre necessariamente os influxos do direito
material que ele se prope a aplicar. Desse modo, como em muitas ocasies a matria objeto da
controvrsia de direito privado ou, quando menos, disponvel, isso repercute na disciplina dos
atos processuais. O ordenamento processual tambm veicula normas dispositivas, cuja violao
submete-se a regime similar ao vigente no direito material.
Alm disso, no h como supor que as nulidades no direito processual recebam
um tratamento integralmente distinto daquele que vigora nos demais ramos do direito. Em grande
medida, o tema concerne teoria geral do direito que aplicvel tanto ao direito pblico quanto
privado, tanto ao direito material quanto ao direito processual...
Ento, alm de tomar em conta premissas lgico-jurdicas fornecidas pela teoria
geral do direito, o regime jurdico das invalidades no processo civil deve considerar tanto
interesses indisponveis (das partes ou do Estado-J urisdio) quanto interesses disponveis:
ambos tm espao dentro do processo civil.
3.1. Panorama doutrinrio
nesse contexto que se h de proceder classificao das nulidades processuais.
O tema objeto de controvrsias doutrinrias. Por isso, convm antes passar em revista algumas
das principais propostas classificatrias desenvolvidas pelos processualistas brasileiros.
Galeno Lacerda, seguido por Egas Moniz de Arago, alude a:


- nulidades absolutas: decorrem da violao de normas cogentes que tutelam o
interesse pblico; so insanveis e conhecveis de ofcio (ex.: falta de condio da ao
ou de pressuposto processual);
- nulidades relativas: advm da violao de normas cogentes que tutelam o interesse da
parte; so conhecveis de ofcio, mas sanveis (ex.: falta de abertura de vista de
documento novo CPC, art. 398);
- anulabilidades: derivam da violao de normas disponveis que tutelam o interesse da
parte; so sanveis e dependentes de argio pelo interessado (ex.: incompetncia
relativa).
9

Teresa Wambier distingue apenas as:
- nulidades absolutas, que so (i) as nulidades de forma previstas na lei como tais e as
(ii) nulidades de fundo (i.e., atinentes a pressupostos processuais, condies da ao
etc.): so conhecveis de ofcio;

8
Watanabe, Da cognio no Processo Civil, So Paulo, RT, 1987, p. 66 a 68, e Controle jurisdicional (Princpio da
inafastabilidade do controle jurisdicional no sistema jurdico brasileiro) e Mandado de segurana contra atos
judiciais, So Paulo, Ed. RT, 1980, p. 34 a 37; Bedaque, Direito e processo: influncia do direito material sobre o
processo, So Paulo, Malheiros, 1995, passim e esp. p. 15 e ss..
9
Galeno Lacerda, Despacho saneador, 3
a
ed. (fac-smile da 1
a
ed., de 1953), Porto Alegre, Fabris, 1990, cap. IV, n. 6,
p. 68 e seguintes; Egas Moniz de Arago, Comentrios ao CPC, 7 ed., II, Rio de J aneiro, Forense, 1992, n. 340 e
seguintes, p. 357 e seguintes. Ainda: A. J . DallAgnol, Invalidades processuais, Porto Alegre, Lejur, 1989, n. 6, p. 44-
55.
Eduardo Talamini
6
- das nulidades relativas ou anulabilidades, que so as demais nulidades de forma:
so argveis apenas pelas partes e podem ficar acobertadas pela precluso.
10

Cintra, Dinamarco e Grinover, por sua vez, aderem substancialmente lio de
Liebman, segundo a qual:
- as nulidades relativas derivam da inobservncia de requisitos postos no interesse de
uma parte. S podem ser declaradas a pedido da parte interessada e so essencialmente
sanveis; e
- as nulidades absolutas decorrem do descumprimento de requisito indispensvel ao
adequado funcionamento da jurisdio. Devem ser declaradas de ofcio e so
normalmente insanveis.
11

Em linhas gerais, a distino entre essa concepo e a de Galeno Lacerda reside em que a nulidade
absoluta na acepo de Liebman (entre ns seguida por Cintra, Dinamarco e Grinover) engloba a absoluta
e a relativa de Lacerda, e a relativa de Liebman corresponde anulabilidade de Lacerda. Eis por que a
nulidade absoluta de Liebman ora sanvel, ora insanvel.
J Calmon de Passos prefere apenas diferenciar nulidade insanvel de
nulidade sanvel, no sentido de que a primeira a que pode ter seus efeitos eliminados pela
repetio do ato nulo e a segunda a que ocorre quando o ato no pode ser repetido, implicando
extino do processo. Para o ilustre mestre, s cabe falar em nulidade depois de decretado o
defeito decretao essa que sempre pode ser feita de ofcio e apenas quando o defeito prejudicar
a finalidade do ato. Toda e qualquer imperfeio que no resulte em prejuzo aos fins
preordenados do ato consiste em simples irregularidade.
12

Essa formulao de Calmon de Passos evidencia que nem mesmo o conceito de
mera irregularidade est imune a divergncias e controvrsias doutrinrias.
Mas a maioria da doutrina reserva o termo irregularidade para designar apenas
os casos em que de antemo se sabe que a imperfeio do ato no tem como gerar, nem em tese,
nenhum prejuzo preferindo aludir ao saneamento ou irrelevncia de uma nulidade nos casos
em que, embora o defeito pudesse em tese acarretar prejuzo (s partes ou ao interesse pblico),
em concreto no o acarretou.
13

Parte da doutrina processual cuida de distinguir a validade dos especficos atos do processo da
admissibilidade do processo, entendida essa como a adequao do processo, como um todo, para autorizar a
tutela jurdica pretendida pelos sujeitos (partes) da relao processual (pressupostos processuais de validade
e condies da ao).
14
Parece, no entanto, que a distino no tem relevncia retrospectivamente, i.e., no

10
Nulidades da sentena e do processo, 4
a
ed., So Paulo, RT, 1997, n. 2.2.3, p. 159, e n. 2.2.6, p. 184 e 192.
11
Liebman, Manual de direito processual civil (trad. C. Dinamarco, da 4
a
ed. ital. do Manual di diritto processuale
civile, de 1980), 2
a
ed., I, Rio de J aneiro, Forense, 1985, n. 119, p. 260-261; Cintra, Dinamarco e Grinover, Teoria
geral do Processo, 11 ed., So Paulo, Malheiros, 1995, n. 222, p. 345-346.
12
Comentrios ao CPC, 6 ed., III, Rio de J aneiro, Forense, 1991, n. 273, p. 473-480; Esboo de uma teoria das
nulidades aplicada s nulidades processuais, Rio de J aneiro, Forense, 2002, n. 109-112, p. 137-146.
13
Basicamente nesse sentido, podem ser conferidas as lies dos demais autores citados acima.
14
Calmon de Passos, Esboo cit., n. 25, p. 37-38, n. 93 e seguintes, p. 115 e seguintes, n. 112, letra n, p. 146 (de onde
se extraiu o trecho transcrito) e n. 122, p. 158. Vede tambm Barbosa Moreira, Comentrios ao CPC, 11
a
ed., V, Rio
de J aneiro, Forense, 2003, n. 144, p. 260-261.
Eduardo Talamini
7
momento de qualificar o ato que indevidamente propiciou tutela jurisdicional quando faltava algum requisito
de admissibilidade: tratar-se- de invalidade. A execuo levada a cabo embora faltante ttulo executivo
lquido, certo e exigvel invlida.
15
Do mesmo modo, a sentena que indevidamente julga o mrito a
despeito de ausente um pressuposto processual de validade sentena nula.
3.2. A classificao proposta
Feito esse panorama doutrinrio, cumpre agora adotar um posicionamento.
Quanto noo de mera irregularidade, de se concordar com a orientao
dominante, que se vem de mencionar.
As dificuldades esto na identificao das espcies de invalidade propriamente
dita.
O grande mrito da classificao proposta por Galeno Lacerda reside na
considerao da natureza da norma violada e do interesse por ela protegido. Pelas razes expostas
no incio deste item, no h como prescindir de tal critrio.
Por outro lado, as demais teorias acima resumidas tm a vantagem de simplificar
a classificao, ao propor uma mera dicotomia nulidade relativa e nulidade absoluta (ou
anulabilidade e nulidade, a depender da terminologia) em lugar da tripartio preconizada por
Galeno Lacerda.
Mas vivel reduzir as invalidades processuais propriamente ditas a apenas duas
categorias? Afinal, a simplificao classificatria deve sempre ser perseguida, mas desde reflita
adequadamente as distines existentes entre os objetos classificados. Assim como no
admissvel separar em diferentes classes elementos com as mesmas caractersticas essenciais,
tampouco cabvel reunir em uma mesma classe elementos que no se identifiquem em seus
traos fundamentais. H de se respeitar, respectivamente, os princpios lgicos da
irredutibilidade e da adequao.
Afinal, se alm de existirem vcios que devem ser conhecidos de ofcio e so
insanveis e vcios que precisam ser suscitados pela parte interessada e so sanveis houver
tambm vcios conhecveis de ofcio mas sanveis, ento, a mera bipartio classificatria ser
invivel. Nessa hiptese, o terceiro grupo de vcios merecer uma classe prpria e inconfundvel
com as dos outros dois grupos. Foi por identificar no processo a existncia desse terceiro grupo
que Galeno Lacerda props sua classificao tripartida. J Liebman, embora tambm
reconhecendo haver vcios declarveis de ofcio porm sanveis, no viu problema em inclu-
los na mesma classe que os declarveis de ofcio e insanveis.
Todavia, o exame dos casos de invalidades que seriam cognoscveis de ofcio
mas passveis de saneamento talvez permita colocar a questo em outros termos.
Considerem-se dois dos exemplos comumente apresentados: (a) a invalidade da
citao retrata ofensa a normas atinentes ao contraditrio portanto, de ordem pblica e deve

15
Isso reconhecido pelo prprio Calmon de Passos. Depois de criticar a redao do art. 618, I, e III, por ali constar
execuo nula em vez de inadmissvel, o i. processualista afirma que a letra da lei s correta em um enfoque
retrospectivo, pois nulo o processo executivo levado a termo sem a observncia dos requisitos previstos naqueles dois
incisos (Esboo cit., n. 123, p. 159).
Eduardo Talamini
8
ser declarada mesmo de ofcio. No entanto expem os doutrinadores a invalidade da citao
seria passvel de saneamento, na medida em que o ru comparecesse espontaneamente ao
processo (CPC, art. 214, 1); (b) a no-concesso do prazo de cinco dias para uma das partes se
manifestar, quando a outra junta aos autos novo documento (CPC, art. 398), tambm ofende
norma cogente assecuratria do contraditrio. Tambm nesse caso o defeito deve ser constatado
ex officio. Contudo, tambm aqui ponderam os doutrinadores poderia haver um
saneamento, na medida em que, antes de o juiz decidir tomando por base aquele documento, a
parte (adversria da que o juntou) tivesse por alguma outra razo vista dos autos, o que lhe
permitiria manifestar-se inclusive sobre tal prova.
Mas o que nesse nota nesses casos no a mera convalidao retroativa do ato
viciado. O que se tem o suprimento do defeito por fora de um evento superveniente. O ato
defeituoso substitudo por outro que produz, dali para a frente, os efeitos que aquele primeiro
ato deveria ter produzido. Ou seja, o comparecimento espontneo do ru no convalida a citao
que havia sido nula. Tanto que no se vai contar o prazo para contestar a partir do anterior ato
viciado que permanece nulo mas a partir do comparecimento (observada, ainda, a especial
regra do 2 do art. 214). O mesmo se diga da invalidade por desrespeito norma do art. 398 do
Cdigo de Processo Civil. Se, depois, a parte tem acesso aos autos, ter, a partir da, cinco dias
para se manifestar sobre o documento. Qual , ento, a diferena entre essa hiptese e aquela em
que o juiz de ofcio constata a falta da intimao da parte e, para corrigir o defeito, lhe d vista
dos autos? Ora, neste ltimo caso, no se diz que a anterior nulidade ficou sanada, mas, bem o
contrrio, que o juiz a averiguou e praticou o ato que faltava.
Comparem-se os dois exemplos dados com o da incompetncia relativa. A parte
tem o direito (e o nus) de argir esse defeito, no prazo e pela forma previstos em lei. Se no o
faz, prorroga-se a competncia de modo que todos os atos do juiz, desde o incio do processo,
passam a ser atos de juiz competente. Esse sim verdadeiro caso de convalidao retroativa de
ato invlido.
Portanto, sob o nome de saneamento freqentemente se incluem duas figuras
distintas.
Por um lado, h a convalidao propriamente dita do ato viciado. fenmeno
com efeitos retroativos e derivado da no-argio do defeito por aquele que estava legitimado a
faz-lo. algo restrito aos vcios derivados da ofensa a regras dispositivas que s pode ser
argida pela parte interessada (a anulabilidade na dico de Galeno Lacerda; nulidade
relativa, no dizer de Liebman; Teresa Wambier emprega as duas expresses).
Por outro lado, h o suprimento do defeito por fora de um evento superveniente.
Nesse caso, no h a convalidao retroativa do ato invlido. A nulidade do ato anterior ato
permanece existindo. Apenas, o resto do processo (ou a parte subseqente do processo, que a
princpio dependeria daquele anterior ato) salvo(a) da nulidade porque outro ato foi depois
Eduardo Talamini
9
praticado. Mas, repita-se, isso no diferente do que se passa quando, ainda no curso do
processo, a nulidade averiguada e o ato repetido por determinao judicial.
Essa segunda hiptese compatvel com as invalidades derivadas de ofensa a
normas cogentes, declarveis de ofcio. Alis, precisamente em relao a elas que se pe essa
hiptese. No caso de vcio por violao de regra disponvel, ou bem haver a convalidao
derivada da falta de argio tempestiva pelo legitimado ou, feita a argio, sero diretamente
adotadas pelo juiz as providncias destinadas correo do defeito, quando isso couber.
Assim, saneamento, no sentido de convalidao retroativa do ato, apenas
ocorre nas invalidades geradas por violao de norma disponvel. J o saneamento entendido
como suprimento do defeito por evento superveniente, com efeitos ex nunc, poder ocorrer,
sempre em relao a invalidades advindas da ofensa a normas cogentes, a depender do tipo de ato
que esteja eivado do vcio e do momento processual: se se trata de ato que poderia ser repetido no
processo, inclusive naquele momento em que o processo se encontra, poder ocorrer evento apto
a produzir os mesmos efeitos do ato.
Ademais, a convalidao e o suprimento no podem ser confundidos com a simples irrelevncia do ato nulo
no curso do processo. Por vezes, o ato invlido mas, no contexto processual, essa invalidade no gera
qualquer repercusso sobre os demais atos do procedimento, no afetando o resultado final do processo, nem
gera autonomamente conseqncias negativas para as partes ou para o interesse geral. Mas isso no significa
que o defeito foi sanado. O ato em questo no ter sido convalidado nem substitudo por outro. Permanece
invlido. E tampouco se trata de uma mera irregularidade (como pretende Calmon de Passos v. acima). Um
exemplo confirma essas constataes. Depois do saneamento do processo, o autor pretendeu acrescentar
outro pedido em relao de cumulao sucessiva eventual com o pedido original (i.e., um segundo pedido
para ser tambm apreciado caso o primeiro fosse acolhido). Essa formulao tardia de pedido invlida. Mas
suponha-se que, na sentena, o prprio pedido original foi rejeitado de modo que o segundo pedido nem
mesmo chegou a ser examinado (sequer para ser considerado inadmissvel). Nesse caso, a nulidade, embora
existente, foi irrelevante. Mas no houve seu saneamento e nem se tratou de mera irregularidade. Tanto
assim que, se o autor apelar, e o tribunal julgar procedente o pedido original, dever, em tal momento, ser
considerada a invalidade do segundo pedido. Se o tribunal apreciar e acolher o segundo pedido, essa parte do
acrdo ser invlida.
E a circunstncia de ora haver a possibilidade de suprimento do ato invlido e ora
no um dado relevante para a classificao das nulidades? Ou seja: as invalidades decorrentes
de ofensa a norma cogente devem ser separadas em duas classes, conforme seja possvel ou no
tal suprimento? A resposta parece ser negativa. Nesse caso, o elemento diferencial no est no
defeito, em si, encontrado no ato, mas no tipo de ato sobre o qual recai o defeito. Se o ato pode
ser repetido dentro do processo e naquele momento do processo, ser vivel o suprimento.
At possvel estabelecer uma classificao que tome em conta tal aspecto
separando-se, de um lado, as invalidades que recaem sobre atos que possam ser refeitos no curso
do processo (ou que possam ser substitudos por outros eventos com eficcia equivalente) e, de
outro, as invalidades que atingem atos que, por no poderem ser refeitos, afetam indelevelmente
o processo. Como visto, essa a classificao proposta por Calmon de Passos. Mas, a rigor, ela
funda-se em critrios distintos daqueles observados pelas demais propostas classificatrias acima
vistas.
E nem h correspondncia entre as classes dos dois critrios classificatrios. H tanto invalidades por ofensa
a normas cogentes que podem ser corrigidas mediante a repetio do ato (ex. incompetncia absoluta) quanto
invalidades dessa natureza que no comportam correo, impondo a extino do processo (ex. falta de
condio da ao). O mesmo se passa com as invalidades por ofensa a normas dispositivas: h casos em que
Eduardo Talamini
10
possvel a repetio do ato, salvando-se o processo (ex. incompetncia territorial), e h casos em que,
argido oportunamente o vcio, o processo deve ser necessariamente extinto (ex. existncia de conveno
arbitral).
Ento, por um lado, parece prefervel a classificao binria das invalidades;
mas, por outro, no o caso de afirmar que, entre as nulidades absolutas, algumas so sanveis
e outras no. Ao menos, no possvel afirm-lo utilizando o termo saneamento no mesmo
sentido em que ele empregado relativamente s invalidades resultantes de ofensas a regras
disponveis. Nessa acepo, as nulidades derivadas da afronta a normas de ordem pblica so
sempre insanveis. O que por vezes possvel o suprimento do ato e no a convalidao. Mas
a eventual possibilidade de suprimento irrelevante em face dos critrios classificatrios
adotados. algo externo natureza do vcio. Repita-se: concerne antes ao ato sobre o qual recai
o vcio do que ao vcio em si.
Em sntese, prope-se a seguinte classificao das nulidades:
(a) a mera irregularidade: o defeito que nem mesmo em tese tem como gerar prejuzo s
partes ou terceiros nem J urisdio (ex.: o advogado realiza sustentao oral sem utilizar
as vestes talares, regimentalmente exigidas; o escrivo certifica haver procedido juntada
de uma sentena, referindo-se, em verdade, a uma deciso interlocutria etc.);
(b) a nulidade relativa: deriva da ofensa a uma norma dispositiva vale dizer, uma norma
que tutela um interesse disponvel da parte. No pode ser declarada de ofcio. Depende de
argio da parte interessada, no prazo legalmente previsto (quando no houver regra
especfica, no prazo geral de cinco dias CPC, art. 185). Alm disso, a lei pode
estabelecer forma especfica para sua argio (ex.: a argio de incompetncia relativa
deve fazer-se por exceo instrumental CPC, art. 304 e seguintes). No havendo a
argio pelo legitimado no prazo e forma previstos, o ato eivado do defeito
convalidado. Ou seja, a lei atribui-lhe retroativamente valor integral. a essa classe de
invalidade que se aplica a regra do art. 245, caput, do Cdigo do Processo Civil (A
nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber parte falar
nos autos, sob pena de precluso).
inconcebvel a total eliminao das normas processuais civis de carter dispositivo. Mas fcil notar a
tendncia de restrio das normas dispositivas pela qual passou o processo civil no sculo XX. Foi reflexo da
acentuao do carter pblico do processo e do reforo dos poderes do juiz. Um claro exemplo disso tem-se
com as regras sobre contraditrio: no tutelam apenas o interesse das partes, mas o prprio interesse pblico
na busca da soluo jurisdicional adequada de modo que sua violao implica nulidade absoluta. Alm da
incompetncia territorial, podem ser citados como exemplos de nulidade relativa a suspeio (art. 304) e a
desconsiderao de conveno de arbitragem (CPC, art. 302, 4
o
).
(c) a nulidade absoluta: decorre da violao de norma cogente, que tutela interesse
indisponvel da parte ou do prprio Estado-J urisdio. Pode e deve ser declarada de
ofcio e a todo tempo. Bem por isso, no curso do processo, elas no so passveis de pura
e simples convalidao. Para elas, vale a regra do pargrafo nico do pargrafo nico do
art. 245 do Cdigo (segundo o qual no se aplica o caput do art. 245 citado acima s
nulidades que o juiz deva decretar de ofcio). Como visto, a nulidade absoluta poder
recair tanto sobre atos que podem ser repetidos ou supridos quanto sobre atos cuja
Eduardo Talamini
11
repetio ou suprimento no so permitidos no curso do processo. Mas, mesmo nos casos
em que for possvel o suprimento, no caber falar em saneamento da nulidade, no
sentido de convalidao. Nessa acepo, as nulidades absolutas so sempre insanveis.
Nada impede de designar de anulabilidade a aqui chamada nulidade relativa, reservando-se o termo
nulidade para a outra classe, aqui denominada nulidade absoluta.
Com o trnsito em julgado da sentena e o advento da coisa julgada, mesmo a
nulidade absoluta deixa de ser argvel no processo que ento se extingue. Havendo coisa julgada
material, apenas a ao rescisria, em certos casos, permitir o combate ao defeito. a idia de
coisa julgada como sanatria geral.
16
apenas nessa perspectiva que cabe falar em
saneamento das nulidades absolutas, advindo da coisa julgada e, especialmente, do
esgotamento da possibilidade de emprego da ao rescisria. Da a especial relevncia, no direito
processual, de distinguir a nulidade absoluta da inexistncia jurdica (n. 5, adiante).
Note-se que no h absoluta identidade entre as hipteses de nulidade absoluta e as hipteses de
rescindibilidade da sentena revestida da coisa julgada material. Nem toda nulidade absoluta d ensejo ao
desfazimento da sentena mediante a ao rescisria. Algumas hipteses de nulidade da sentena esto
expressamente arroladas como fundamento da ao rescisria e permitem at mesmo instruo probatria
para a sua demonstrao (CPC, arts. 485, I, II, IV etc.). Porm, quando a nulidade no se enquadrar nessas
hipteses expressas, a resciso s ser vivel se o defeito puder ser constatado de plano, independentemente
de produo probatria, de modo que se possa aplicar o art. 485, V (violao de literal disposio de lei). Por
outro lado, nem todas as hipteses de cabimento da ao rescisria concernem a nulidades (v.g., art. 485,
VII).
4. As principais disposies sobre o tema no Cdigo de Processo Civil
No regime jurdico das invalidades processuais civis, cabe tomar em conta
especialmente as seguintes diretrizes.
4.1. Tipicidade relativa (ou mitigada) dos atos processuais
H diversas disposies sobre a forma de especficos atos processuais (v.g., CPC,
arts. 225, 232, 239, par. n., 282, 458...). Mas no chega a haver uma tipicidade fechada: em
todos esses casos dados como exemplos, no h na lei a tipificao minuciosa da integralidade
dos elementos do ato, mas apenas de aspectos fundamentais que tomam em conta a finalidade do
ato.
Alm disso, h norma geral consagrando a liberdade de forma, desde que
observada a finalidade essencial do ato. Nos termos do art. 154: Os atos e termos processuais
no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir, reputando-se
vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial. Nessa mesma
linha, a regra estampada no art. 244: Quando a lei prescrever determinada forma, sem
cominao de nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcanar a
finalidade.
Em tal hiptese, em que o ato praticado de forma diversa da prevista em lei mas
atinge sua finalidade, no cabe sequer falar em saneamento ou convalidao. Simplesmente nem
h invalidade. O ato considerado vlido.

16
Liebman, Manual cit., n. 123, p. 266.
Eduardo Talamini
12
O desrespeito forma legalmente prescrita s fator autnomo de invalidao
sem que caiba investigar se a finalidade do ato foi atingida quando h expressa cominao da
nulidade.
A tipificao mais rigorosa de atos processuais justifica-se precipuamente como mecanismo de proteo da
esfera jurdica dos jurisdicionados (partes e terceiros) e no mero entrave ao exerccio dos direitos.
Precisamente os atos que atingem de modo mais direto e intenso os direitos do jurisdicionado que so
objeto de regulamentao mais pormenorizada (petio inicial, citao, sentena, hasta pblica etc.). Para
alm dessa finalidade, o rigor formal torna-se mero capricho, um ritualismo incompatvel com a garantia do
devido processo legal. Da a regra do art. 244. Atualmente, h tendncia de maior atipicidade, mesmo na
disciplina legal de atividades constritivas dos direitos. O exemplo mais incisivo o da regra do 5 do art.
461, que confere ao juiz um poder geral para a adoo de medidas coercitivas e sub-rogatrias na tutela de
obrigaes de fazer, no fazer e entrega de coisa. Essa flexibilizao formal, todavia, no afasta a
necessidade de respeito esfera jurdica do jurisdicionado, que no poder ser atingida mais do que o
necessrio para a concretizao da tutela igualmente sob pena de nulidade. Essa atipicidade gera
desvantagens de duas ordens: (a) a falta de parmetros prvios para o juiz amplia o risco de atos nulos que
tero de ser refeitos, em detrimento da efetividade da tutela; (b) a falta de parmetros aumenta tambm o
risco de que atos nulos no sejam devidamente controlados e censurados, em prejuzo dos direitos do ru.
Mas considera-se que esses inconvenientes so menores do que as vantagens geradas pela flexibilizao dos
meios de concretizao da tutela (celeridade, simplificao procedimental, plasticidade, i.e., possibilidade de
maior adaptao s peculiaridades do caso concreto etc.).
4.2. Comunicabilidade dos atos processuais (e de seus vcios)
O processo desenvolve-se estruturalmente mediante um procedimento: um
conjunto coordenado de atos destinados emanao de um ato final. Tem-se o encadeamento de
atos de modo tal que o resultado do cumprimento da ato antecedente funciona como pressuposto,
como elemento autorizador, da prtica do ato seguinte e assim, sucessivamente, at o resultado
final. Cada um destes atos, ainda que tenha existncia autnoma, no tem uma finalidade
autnoma: destina-se a, conjugadamente com os demais, produzir um resultado final nico.
Isso repercute no regime jurdico das invalidades processuais. O defeito contido
em um ato poder refletir nos atos seguintes, que tinham por pressuposto o ato viciado. Assim,
um ato que em si mesmo preenche todos os seus especficos requisitos pode ser invlido por
derivao, porque o ato que lhe era antecedente necessrio invlido.
Mas essa contaminao restringe-se aos atos que se encontram nessa estrita
relao de dependncia. Outros atos do procedimento, ainda que cronologicamente posteriores ao
invlido, mas sem essa vinculao lgica, no sero afetados pela invalidade do ato anterior.
Por outro lado e essa uma diretriz vigente tambm nos demais ramos do
direito , a invalidade de uma parte do ato no prejudica suas demais partes, desde que daquela
sejam independentes. Isso inclusive se aplica s nulidades absolutas (pense-se, por exemplo, na
sentena sem motivao relativamente a um dos pedidos, mas fundamentada em relao aos
demais pleitos formulados em cumulao simples).
As diretrizes ora examinadas at dispensariam regra explcita, pois so
imposies lgico-jurdicas. De todo modo, h disposio expressa a respeito, no art. 248:
Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqentes, que dele dependam;
todavia, a nulidade de uma parte do ato no prejudicar as outras, que dela sejam independentes.
Mas se, por um lado, h a possibilidade de um ato que em si no tem nenhum defeito ser invalidado por
contaminao do ato nulo de que dependente, por outro, possvel que um ato nulo no precise ter sua
invalidade decretada, na medida em que ele, alm de no produzir efeitos autnomos, no repercuta sobre o
Eduardo Talamini
13
resultado final do processo. a irrelevncia da nulidade, que, como j se indicou (n. 3.2, acima), no pode
ser confundida com a convalidao nem com o suprimento do ato nulo. O assunto retomado a seguir.
4.3. Instrumentalidade das formas
At como decorrncia das duas diretrizes acima expostas, pe-se uma terceira. A
forma dos atos processuais instrumentalmente vinculada aos fins que o ato destina-se a atingir.
O prprio processo, como um todo, instrumento da realizao do direito material e dos valores
a ele subjacentes. Assim como no dado ao processo adulterar os desgnios do direito material,
tampouco admissvel que o mero formalismo na prtica de seus atos internos produza
distores.
essa a inspirao dos j mencionados arts. 154 e 244, segundo os quais vlido
o ato realizado sem a observncia da forma prescrita em lei (sem cominao expressa de
nulidade), desde que ele tenha atingido sua finalidade.
Na mesma linha a norma do art. 249, 1
o
: O ato no se repetir nem se lhe
suprir a falta quando no prejudicar a parte. Nessa hiptese, o defeito contido no ato ser
irrelevante nos termos j expostos. Mas no apenas a ausncia de prejuzo parte que precisa
ser considerada (a regra, como literalmente redigida, toma em conta apenas as nulidades
relativas). Cabe tambm examinar se o ato no prejudica o interesse geral. Por exemplo, se falta
uma condio da ao, irrelevante o fato de o ru preferir o julgamento de mrito extino por
carncia de ao. As regras sobre condies da ao so cogentes, tutelam o interesse pblico
de modo que a carncia ter de ser decretada, a despeito do interesse concreto do ru.
Tambm expresso do princpio da instrumentalidade das formas a regra do art.
249, 2
o
: Quando puder decidir do mrito a favor da parte a quem aproveite a declarao da
nulidade, o juiz no a pronunciar nem mandar repetir o ato, ou suprir-lhe a falta. Valem aqui
as consideraes feitas a respeito do 1
o
desse mesmo artigo. Se foi violada norma cogente,
destinada a tutelar o interesse pblico, cumpre considerar se este no estar sendo prejudicado.
Novamente, serve de exemplo a carncia de ao: se falta uma condio da ao, irrelevante a
possibilidade de julgamento do mrito a favor do ru. Simplesmente, no deve haver julgamento
do mrito.
H uma diferena entre as regras dos arts. 154 e 244 e as dos 1 e 2 do art.
249. Nas duas primeiras, tm-se parmetros para a prpria aferio da validade do ato em face
das exigncias legais de forma: o ato que se enquadre em tais parmetros nem invlido. Nas
outras duas, regulam-se casos em que a nulidade do ato ser reputada irrelevante no contexto do
processo.
Reitere-se que mesmo a nulidade absoluta pode vir a ser irrelevante no contexto do processo. Alm do
exemplo j apresentado no n. 3.2, acima, pode-se citar o caso da falta de intimao e participao do
Ministrio Pblico em processo em que est envolvido interesse de incapaz (CPC, art. 82, I), quando a
sentena final favorvel ao incapaz. A exigncia de interveno do Ministrio Pblico est fixada em
norma cogente, de ordem pblica: h interesse pblico na especial proteo da esfera jurdica do incapaz.
Cabe ao juiz, mesmo de ofcio e a qualquer tempo, fazer com que se cumpra tal regra. Seu descumprimento
implica nulidade absoluta (CPC, arts. 84 e 246). Mas, faltando a intimao do Ministrio Pblico e sendo a
sentena integralmente favorvel ao incapaz, no se invalidar o processo. A proteo do incapaz era o que
justificava a interveno do Ministrio Pblico. Se o menor foi integralmente vencedor, significa que no
houve prejuzo nenhum em vista dos fins para os quais a norma foi ditada. Assim, concorda-se com o quanto
Eduardo Talamini
14
exposto por Bedaque a respeito do tema, inclusive a precisa constatao de que o princpio da
instrumentalidade aplica-se mesmo s nulidades absolutas.
17
Diverge-se do i. professor paulista apenas na
terminologia. Parece prefervel no falar em convalidao da nulidade, mas apenas em sua irrelevncia
dentro de determinado panorama processual. E essa distino terminolgica pode ter importncia prtica.
Imagine-se que, em grau de recurso de apelao, o tribunal reputa que o menor no produziu provas
suficientes para amparar sua pretenso, pretendendo por isso inverter a sucumbncia. No poder faz-lo:
nesse momento, a nulidade derivada da falta de participao do Ministrio Pblico em primeiro grau, que no
contexto anterior era irrelevante, torna-se relevante (se estivesse participando do processo, o rgo
ministerial poderia e deveria ter pleiteado a produo de todas as provas necessrias). Ento, caber ao
tribunal, at de ofcio, declarar a nulidade absoluta da sentena a qual, portanto, no havia sido
convalidada.
O art. 250 ocupa-se em aplicar as diretrizes da instrumentalidade e da (limitada)
contaminao do vcio aos casos em que se errou na prpria forma escolhida para o processo
como um todo. Conforme o caput desse artigo: O erro de forma do processo acarreta
unicamente a anulao dos atos que no possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que
forem necessrios, a fim de se observarem, quanto possvel, as prescries legais. E o pargrafo
nico reitera previso acima examinada: Dar-se- o aproveitamento dos atos praticados, desde
que no resulte prejuzo defesa. Tambm aqui cumpre destacar a necessidade de respeito s
regras de ordem pblica.
4.4. Boa f
A imposio de boa-f norma aplicvel ao processo em todos os seus
momentos, fases e incidentes. No se limita aos atos e comportamentos enumerados nos arts. 14 e
(a contrario sensu) 17 do Cdigo de Processo Civil. Incide durante toda a relao processual
cabendo aos sujeitos do processo sempre se pautar com lisura.
Entre as principais decorrncias do princpio da boa-f est a vedao ao venire
contra factum proprium. Em regra, no dado aos sujeitos pura e simplesmente se voltar contra
suas condutas anteriores. Como escreveu Francisco Muniz, a locuo venire contra factum
proprium traduz o exerccio de um direito em contradio com o comportamento assumido
anteriormente pelo titular. Infringe a boa-f quem pretende fazer valer um direito em contradio
com sua conduta anterior, na qual a outra parte confia.
18

A regra do art. 243 retrata, precisamente, a repulsa ao venire contra factum
proprium: Quando a lei prescrever determinada forma, sob pena de nulidade, a decretao desta
no pode ser requerida pela parte que lhe deu causa.
Porm, essa regra aplica-se apenas nulidade relativa. Quanto nulidade
absoluta, se ela deve inclusive ser conhecida de ofcio pelo juiz e insanvel, nada impede que a
prpria parte que lhe deu causa provoque a manifestao judicial. Por exemplo, o prprio autor,
que ajuizou a ao perante rgo judicial absolutamente incompetente pode argir tal
incompetncia absoluta. Afinal, ela poderia e deveria ser averiguada mesmo de ofcio. Em casos
como esse, a eventual m-f da parte que deu causa nulidade absoluta para depois vir argi-la

17
Nulidade processual e instrumentalidade do processo, em RePro, 60, 1990, n. 7.2, p. 37-38. Nas notas 48 a 54,
Bedaque apresenta amplas referncias doutrinrias sobre o tema.
18
Textos de Direito Civil, Curitiba, J uru, 1998, p. 41.
Eduardo Talamini
15
dever ser censurada com as penas pecunirias previstas em lei jamais com o impedimento de
argir a nulidade.
5. Inexistncia jurdica
Como j afirmado no n. 2, acima, quando o ato se reveste de um mnimo de
elementos que permitam enquadr-lo na hiptese de incidncia normativa, mas est privado de
determinados requisitos, o problema de invalidade. J quando se tem a mera aparncia vazia
do ato, no estando presentes sequer os elementos nucleares para a sua configurao, trata-se de
inexistncia jurdica.
A distino entre as duas categorias tem sido majoritariamente aceita pelos
processualistas. Mas h quem questione sua relevncia. A alguns parece que aquilo que se
apresenta sob o nome da inexistncia jurdica no mais do que um grau mximo de invalidade.
Sob essa tica, no se justificaria falar em ato juridicamente inexistente o que seria uma
contradio nos termos, pois se o ato no existe, ele no um ato. Por isso, h quem empregue
nulidade absoluta e nulidade relativa em vez de inexistncia jurdica e nulidade,
respectivamente.
19

No presente texto, opta-se pela nomenclatura mais comumente adotada
inexistncia jurdica, reservando-se os termos nulidade absoluta e relativa para designar
as duas diferentes espcies de invalidade ambas tendo relevncia apenas nos limites da
possibilidade de impugnao da coisa julgada. Ademais, o uso do termo inexistncia presta-se
a enfatizar diferentes nveis de relevncia jurdica de que se tratou no n. 2, acima.
O fundamental a destacar a diversidade de regimes jurdicos. No curso do
processo, tanto a nulidade absoluta quanto a inexistncia jurdica recebem um mesmo tratamento:
so conhecveis de ofcio e insanveis (embora eventualmente suprveis). Mas mesmo a mais
grave invalidade fica acobertada pela coisa julgada e se torna irrelevante, mxime depois de
exaurida a possibilidade de ao rescisria. E isso reconhecido por todos os que se propem a
classificar as nulidades processuais e distingui-las de figuras correlatas.
20

As invalidades processuais, por mais graves que sejam, no impedem a formao
da coisa julgada e se tornam mesmo irrelevantes depois de exaurida a possibilidade de emprego
do remdio tpico para a desconstituio da sentena transitada em julgado. J a sentena
juridicamente inexistente, na condio de no-ato, no comporta saneamento ou convalidao.

19
Vede, por exemplo, Carnelutti (Teoria geral do direito cit., 164, p. 489), ou, ainda, Denti, que emprega o termo
inexistncia jurdica, mas deixando claro que v no fenmeno um tipo de nulidade absoluta, com peculiar
disciplina, mais grave (Inesistenza degli atti processuali civili, em Novissimo digesto italiano, 3 ed., VIII, Turim,
Utet, 1957, n. 1, p. 636). Para amplas referncias da doutrina majoritria que abraa a distino entre nulidade e
inexistncia, v. Talamini, A coisa julgada e sua reviso, So Paulo, RT, no prelo, cap. 5, esp. nota de rodap 2.
20
A ttulo de exemplo, confiram-se os mesmos autores acima citados: Galeno Lacerda, Despacho saneador, cap. IV, n.
6, p. 72, nota 19; Egas Moniz de Arago, Comentrios, II, n. 346, p. 365; Teresa Wambier, Nulidades, concluses nn.
31, 32 e 33; Calmon de Passos, Esboo, n. 83, p. 100; Cintra, Dinamarco e Grinover, Teoria geral, n. 224, p. 347;
Liebman, Manual, n. 123, p. 266.
Eduardo Talamini
16
No apta formao da coisa julgada e, portanto, no fica acobertada por tal autoridade,
podendo ser combatida independentemente da ao rescisria.
Internamente ao processo no h maior importncia em diferenciar a nulidade absoluta da inexistncia
porque ambas se submetem ao mesmo regime de averiguao ex officio e de impugnao recursal. em
relao ao pronunciamento final que a questo assume relevo, depois do trnsito em julgado.
Some-se a isso outro fator: a inexistncia dos atos internos ao processo no implica necessariamente a
inexistncia do ato final (v.g., a inexistncia de interveno do Ministrio Pblico nas causas em que sua
presena era obrigatria gera apenas nulidade, ex vi dos arts. 84 e 246; a inexistncia da contestao firmada
por advogado sem procurao, na hiptese do art. 37, par. n., implica apenas a revelia). Por outro lado, h
casos em que uma nulidade interna ao processo, somada a outros fatores, implica a inexistncia da sentena
final (ex. citao nula, quando houver revelia v.seguir).
Quando, a despeito da inexistncia (jurdica ou material) de ato interno ao processo, a sentena juridicamente
existir, no ter incidncia o regime que permite a alegao da matria mesmo depois do trnsito em julgado
e do decurso de prazo da ao rescisria. Portanto, a inexistncia jurdica ou material de atos internos ao
processo, para os fins da presente investigao, s relevante quando acarretar a prpria inexistncia do
pronunciamento final.
Ainda que a doutrina processual majoritariamente aceite a categoria da
inexistncia jurdica, as discusses multiplicam-se quando se trata de identificar as hipteses nela
enquadrveis.
Algumas situaes no comportam dvidas. A sentena do juiz absolutamente
desprovida de decisum (dispositivo) no existe juridicamente como sentena. De tal aparente
sentena nada se extrai. Tambm so juridicamente inexistentes as sentenas e outras decises
emitidas por quem no est investido de jurisdio. H na jurisprudncia relato de caso em que a
sentena foi proferida por pessoa que se havia aposentado do cargo de juiz alguns dias antes
(RT 478/125). Portanto, no era mais juiz e o ato que praticou constitua mero simulacro de
uma sentena.
Muito mais controvertido quanto sua qualificao jurdica o caso da sentena
proferida em processo no integrado por um daqueles sujeitos que nominalmente consta como
sendo parte (falta de citao do ru; falta de demanda daquele que figura formalmente como
autor).
H consenso acerca da possibilidade de argio da falta ou nulidade da citao mesmo depois do trnsito
em julgado e do decurso do prazo para ao rescisria possibilidade essa cuja constatao facilitada pela
regra do art. 741, I.
21
Todavia, o consenso logo desaparece quando se trata de identificar a natureza de tal
defeito. Fala-se ora em ineficcia, ora em inexistncia, ora em nulidade.
Parece mais adequado qualificar o pronunciamento como sendo inexistente, desde que se deixe claro o que se
quer fazer significar com essa afirmao.
22
A sentena provm de processo de que o ru no participa; deriva
de relao processual por ele no integrada. No se trata tanto de dizer que no existe sentena em relao ao
ru (embora essa forma de expresso possa at ser usada). A melhor formulao : no existe sentena em
processo de que o ru (i.e., aquele que deveria ter sido regularmente citado como tal) faa parte.
No caso de sentena contrria ao autor em processo no aperfeioado em face do ru (que no foi citado, ou
cuja citao foi nula, e permaneceu revel), no se trata de considerar sanado o defeito. No haver

21
Teor equivalente ter a regra do art. 475-L, inc. I, cujo acrscimo ao Cdigo previsto pelo Projeto de Lei 52/2004,
em vias de aprovao pelo Senado.
22
Entre outros, afirmam tratar-se de inexistncia: Liebman, Processo de execuo (atualiz. por J . Munhoz de Mello),
4
a
ed., So Paulo, Saraiva, 1980, n. 90, p. 218; Amlcar de Castro, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 3
a
ed.
VIII, So Paulo, RT, 1983, n. 536, p. 393; Moniz de Arago, Comentrios cit., III, n. 344, p. 363; Teresa Wambier,
Nulidades cit., n. 3.1.4, p. 357 e seguintes; Roque Komatsu, Da invalidade no processo civil, So Paulo, RT, 1991,
cap. 8, n. 2.3, p. 162-163.
Eduardo Talamini
17
convalidao da inexistncia. Apenas se estar reconhecendo que a relao bilateral estabelecida, entre
jurisdio e autor, j suficiente para que se emitam pronunciamentos vlidos contra este ltimo.
23
Nesse
ponto, pode-se tomar emprestada ponderao feita por Antnio Junqueira de Azevedo, ao tratar da existncia
dos negcios jurdicos. O ilustre civilista lembra que por vezes a falta de elemento de existncia de
determinado negcio jurdico nem por isso impede a configurao de outro negcio ou ato jurdico que ser
ento vlido e eficaz nos limites da sua configurao.
24
o que tambm se passa na hiptese em exame. A
falta do liame jurdico com o ru (para o que seria imprescindvel citao que lhe desse cincia da demanda)
impede a configurao do processo, conceituado no ordenamento como relao jurdica trilateral. No obsta,
contudo, o estabelecimento de relao jurdica entre a jurisdio e o autor qual o ordenamento tambm
confere relevncia jurdica, ainda que mais limitada.
E no h nada de estranhvel ou peculiar na circunstncia de o ru que no foi validamente citado e no
participou do processo poder aproveitar da sentena ali dada contra o autor. exatamente o mesmo
fenmeno que se tem quando terceiros valem-se da eficcia da sentena emitida no processo de que no
tomaram parte (p. ex., o scio que aproveita da sentena anulatria de deliberao societria proferida no
processo que teve como autor outro scio).
Diante desse fenmeno, h quem repute que a nulidade ou falta de citao implicaria a ineficcia da sentena
contra o ru revel, e no propriamente uma inexistncia.
25
Mas consolidado o entendimento de que o ato
inoponvel ou relativamente ineficaz perante um dado sujeito passvel de aceitao ou ratificao por esse
sujeito com o que assume integral eficcia perante ele. Essa noo inaplicvel ao caso em exame. O ru
revel cuja citao foi nula ou inexistiu no tem como ratificar o processo de que no participou, para que
assim lhe sobrevenham os efeitos da sentena e a autoridade da coisa julgada. O ru nessas condies no
est aceitando a sentena quando deixa de alegar em embargos execuo a nulidade ou falta da citao.
26

A matria pode ser argida independentemente de embargos, na prpria execuo, ou at em outra ao.
Semelhante advertncia aplica-se concepo de que a sentena em exame seria nula e no inexistente.
27

Mas essa orientao no adequada do ponto de vista classificatrio. Cria uma dificuldade grave no mbito
terminolgico. Afinal, o termo nulidade tradicionalmente utilizado para designar defeitos que ficam
superados com a coisa julgada e (ou) o subseqente decurso de prazo rescisrio. Mesmo nulidade absoluta
j expresso que pacificamente se emprega para identificar os defeitos gravssimos, no convalidveis no
curso do processo, mas que se tornam irrelevantes depois do trnsito em julgado e (ou) do exaurimento da
possibilidade de ao rescisria. Portanto, apenas qualificar a hiptese em exame de nulidade absoluta
como faz a doutrina ora criticada no contribui para a clareza dos conceitos. Haveria de se falar, ento, de
uma nulidade mais que absoluta o que evidentemente a doutrina ora criticada no faz.
Mais do que isso: se a afirmao de que se trata de uma nulidade vier acompanhada da idia de que o
defeito ficaria convalidado ou suprido, caso no opostos embargos de devedor, ento a disputa
taxionmica assume enorme relevncia prtica. A postura ora criticada a assumida, v.g., por Pontes de
Miranda, segundo o qual a no-interposio de embargos de executado acarretaria o suprimento da falta de
citao.
28


23
Exatamente nessa linha, veja-se a clarssima lio de Donaldo Armelin: o processo nessa hiptese existiu sob forma
de relao jurdica apenas linear entre o autor e o juiz e pode haver propiciado uma sentena favorvel ao ru, justa ou
injusta, em detrimento do autor, que restou vencido independentemente de participao daquele no processo. Destarte,
embora seja um processo limitado a uma relao jurdica meramente linear, pode propiciar uma deciso favorvel ao
ru, o que deve ser levado em considerao para a declarao de inexistncia por ele reclamada, o qual, por ser
beneficiado pela deciso objeto de tal pedido, dever ser julgado carecedor de ao, por ausncia de interesse
processual (Flexibilizao da coisa julgada, em Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo: edio
especial: 30 anos do Cdigo de Processo Civil, 2003, n. 5, p. 55). Nesse sentido, tem-se ineficcia do processo em
relao ao ru (Armelin, ob. cit., n. 5, p. 56).
24
Negcio jurdico cit., cap. 2, 2, p. 39, e 5, p. 65.
25
Tesheiner, Pressupostos cit., cap. I, n. 4.1, p. 22 e seguintes; Araken de Assis, Eficcia da coisa julgada
inconstitucional, em Revista Jurdica, 301, 2002, n. 2, p. 20.
26
Em sentido contrrio, Tesheiner, que v nessa pretensa possibilidade de aceitao um argumento em favor da noo
de ineficcia (Pressupostos cit., cap. I, n. 4.1, p. 24).
27
a orientao, entre outros, de Pontes de Miranda, Tratado da ao rescisria da sentena e de outras decises, 5
a

ed., Rio de J aneiro, Forense, 1976, n. 8, p. 67, e n. 18, p. 199; Barbosa Moreira, Comentrios cit., V, n. 68, p. 107-108;
Bueno Vidigal, Comentrios ao CPC, 2 ed., VI, So Paulo, RT, 1976, introd., n. 29, p. 39; Adroaldo Fabrcio, Ru
revel no citado, querela nullitatis e ao rescisria em RePro, 48, 1987, n. 5, p. 33.
28
Tratado da ao rescisria cit., n. 8, p. 67.
Eduardo Talamini
18
Por essas razes, prefervel falar em inexistncia jurdica mas sempre atentando para as ressalvas antes
feitas.
E esse conjunto de consideraes tambm aplicvel ao caso em que aquele que deveria ser o autor no
integra a relao processual (p. ex., porque algum usou uma falsa procurao em seu nome). J uridicamente
no existir processo de que tal sujeito tenha participado e a sentena que eventualmente contra ele se
profira submeter-se- ao regime jurdico da inexistncia, nos moldes acima expostos.