Le couple homosexuel, le droit et l'ordre symbolique Extrait du Le Banquet http://www.revue-lebanquet.

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Le couple homosexuel, le droit et l'ordre symbolique

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Date de mise en ligne : septembre 1998

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Le couple homosexuel, le droit et l'ordre symbolique

Marcela Iacub

( propos de l'article Le contrat d'union sociale en question d'Irne Thry)

La socit n'est jamais prte. Elle n'tait pas prte pour le vote des femmes, elle n'tait pas prte pour l'avortement, elle n'tait pas prte pour l'abolition de la peine de mort. Elle n'est pas prte non plus pour les droits des homosexuels, elle n'est prte pour rien du tout...

L'article d'Irne Thry Le contrat d'union sociale en question est devenu si clbre qu'il parat impossible depuis sa publication de prendre parti dans les dbats soulevs par l'institutionnalisation du couple homosexuel sans y faire allusion. Mais peut-tre, la clbrit de ce texte est-elle due moins ses prises de positions ponctuelles qu' son ton d'expert. Car en effet, il se veut non pas politique mais technique ; c'est au nom du savoir d'un expert en droit que certains choix doivent tre raliss la place des autres. Comme si l'on avait demand un conseil un ingnieur propos de la construction d'un pont ou d'un btiment aprs lui avoir soumis les plans et les projets de telles constructions. Et cet ingnieur nous aurait rpondu que ce pont ou ce btiment pourrait s'effondrer, tuer des personnes, produire de terribles pertes humaines et conomiques. C'est avec les mmes inflexions discursives qu'Irne Thry nous avertit, aprs avoir examin certains projets lgislatifs et demandes de droit, que, si l'on y donne libre cours, on dtruira non pas des btiments, des ponts, des vies humaines, mais des choses bien plus prcieuses et incommensurables, les repres anthropologiques qui font survivre notre culture et notre psychisme. Nous voudrions examiner ici ce qui fonde les arguments et les prdictions d'Irne Thry : l'ide selon laquelle le droit est ou dessine un ordre symbolique. Cette premire exploration nous servira pour rinterprter ensuite de ce qu'elle qualifie de passion de dsymbolisation , moteur selon son point de vue, du C.U.S. (anctre du P.A.C.S.) ainsi que de l'ouverture du mariage et de la filiation aux couples homosexuels.

Les thories juridiques d'Irne Thry Le C.U.S., l'ouverture du mariage et de la filiation aux couples homosexuels Irne Thry critique l'ide juridique vhicule par le C.U.S., ainsi que l'ouverture du mariage et de la filiation aux couples homosexuels. Son plaidoyer contre le C.U.S. s'appuie dans l'apparent paradoxe contenu dans ce projet : la reconnaissance du couple homosexuel devrait passer par la ngation mme de sa spcificit. En effet, le C.U.S. ne prvoit pas un cadre spcifique pour le couple homosexuel qui le distinguerait du couple htrosexuel. De plus, ce projet ne prvoit pas que l'union qu'il fixe soit sexue car il est susceptible d'englober les situations de vie les plus indites. Elle voit dans la mise en place d'un tel projet l'amorce d'une indiffrenciation inquitante . Les revendications du mariage et de la filiation homosexuelle au nom de l'galit lui semblent, en outre, porteuses des mmes dangers. Notre auteur critique le fait qu'on puisse considrer comme une discrimination l'accs ingal ces institutions par les couples htro et homosexuels. De son point de vue, le combat pour l'galit se place dangereusement sous le chef d'une absence de distinction juridique absolue. Elle trouve dans une telle revendication une nouvelle forme de dsincarnation car le sujet des droits de l'homme y devient si abstrait qu'il cesse d'tre sexu, y compris quand sont en cause les institutions mmes qui organisent les rapports entre les sexes : le mariage et la filiation. En revanche, elle suggre que, pour faire justice aux couples homosexuels, on devrait leur accorder certains droits. Pour ceux-ci, elle propose, dans un premier temps, le concubinage et le partenariat la scandinave, rserv aux seuls couples homosexuels et, dans un deuxime temps, le seul concubinage sans que celui-ci donne accs ni l'adoption ni l'assistance mdicale la procration. Afin de montrer les menaces contenues dans ces revendications indiffrencialistes , elle les rapporte trois

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questions cls : le couple, le genre et la filiation. Mais avant d'entrer dans le dtail de chacun de ces enjeux, Irne Thry nous livre une dfinition du droit et de ses fonctions qui lui permet d'laborer ses conclusions et ses prdictions.

Le droit est-il un ordre symbolique ? Irne Thry affirme que le droit n'est pas un simple outil de gestion ou de police. Il a aussi peut-tre, d'abord, une fonction instituante . Ceci veut dire qu'il contribue mettre en place, dans le langage de la loi commune, un certain nombre de distinctions anthropologiques majeures. Ces distinctions dessinent un ordre symbolique , indispensable la fois l'tre ensemble des socits humaines, auquel il accorde signification, et aux individus dont la construction comme sujets dpend de leur inscription dans l'univers de l'institution. Et voici que, par une note, Irne Thry renvoie Pierre Legendre, auprs duquel elle puise ses sources en matire de fonctions du droit. Les thories psychanalytiques du droit de Pierre Legendre sont devenues une sorte de dogme dans la rhtorique des juristes qui s'opposent ce qu'ils dnoncent comme tant l'individualisme montant, les biotechnologies et le march . Au moment o la libert parvient au bout de ses possibilits de dploiement , crit ce sujet Denis Salas, seul le droit semble pouvoir rsister la vague dbordante de l'appropriation, de la manipulation issue de l'individualisme triomphant . Il faut donc demander des limites pour cimenter un monde commun en voie de dislocation. Car, avec le retour du besoin de droit rapparat sa fonction de rfrence pour l'individu dans la communaut. Confront l'indtermination des valeurs, l'homme moderne perd le sens de la limite o le conduisent ses nouveaux pouvoirs . Ces auteurs constatent que la diffrence des sexes et des gnrations, constitutive des places qu'un tre humain doit occuper pour accder une identit de sujet, n'est plus une fonction implicitement assure par la socit car celle-ci n'est plus transmise par la voie intergnrationnelle . Et voil donc que dans cette eschatologie politique, c'est au droit qu'il revient de rparer la trajectoire dsarticule des sujets, censs ne plus savoir quelle est la place qu'ils occupent. Le droit aurait donc pour fonction de se substituer d'autres normativits sociales qui se trouveraient dans un tat d'anarchie grandissante. Et si seul le droit est en mesure d'entreprendre cette tche si dlicate, c'est parce qu'il est un ordre symbolique . L'ide selon laquelle le droit dessine un ordre symbolique ou qu'il constitue en lui-mme un ordre symbolique , Irne Thry l'emprunte Pierre Legendre. Et mme si cet auteur reprend les expressions symbolique et ordre symbolique du modle de Jacques Lacan, il leur donne un sens propre. Lorsque Lacan cherche renouer les fils pars o se noue l'identit de tout sujet, il propose une rarticulation partir des trois ples qu'il dnomme symbolique , rel et imaginaire . Il reprsente ce quid de l'identit humaine par un noeud boromen form de trois cercles inscables o s'enlacent ces trois ples de telle sorte que si l'on tranche l'un, les autres se dtachent. L'entre dans un monde symbolique suppose la castration, c'est--dire la reconnaissance du sujet de la sujtion l'ordre du signifiant. Ceci a comme consquence de laisser de ct l'imaginaire, qui n'a de sens que pour un seul, afin de rejoindre le monde de significations partages par tous. Le symbolique permet de placer tout change humain sous une loi qui l'engage actualiser cette rgle et situe chacun dans la rciprocit de cet change. Si l'on se place hors de l'ordre symbolique, ceci peut entraner une circulation drgle de signes, des codes, qui rend impossible de reprsenter le monde. Les choses et les tres plongs dans une mtonymie effrne ne peuvent plus tre spars, individualiss et distribus. La psychose est ainsi explique comme rejet, forclusion du symbolique, chec de la mtaphore paternelle . Or, selon Pierre Legendre, la dimension du symbolique en psychanalyse ne peut pas se voir rduite en un formalisme d'essence linguistique ou logico-mathmatique comme le prtendait Jacques Lacan. Le dterminisme symbolique de l'animal parlant a partie lie avec toutes les productions symboliques, qui dans une culture parlent le sujet par avance. Au nombre de celles-ci, il faut explicitement compter le monument des constructions juridiques . Une fois cette prcision faite, Pierre Legendre interpelle les juristes auxquels il rappelle leur place dans la structuration symbolique des sujets. Pour neutraliser le risque de dsarticulation de l'identit humaine par un imaginaire dvastateur, il faut retrouver la part symbolique oublie. Pour y parvenir, il faut rassigner leur place et sans les confondre les registres du rel (un corps), du symbolique (un statut) et de l'imaginaire (un dsir) afin de relier les territoires pars de notre identit. Ce vritable labeur de castration est, de ce fait, selon Pierre Legendre, la grande fonction du droit dans le domaine de la famille. Et la grande irresponsabilit du droit contemporain est de s'tre dsist de ces fonctions en permettant au sujet de se sentir souverain, d'avoir privatis le concept de pre . Et nous voil donc plongs au coeur de l'argumentaire d'Irne Thry, de cette fonction symbolique premire de l'ordre juridique : Prserver la culture et le psychisme , qui est en vrit une formule lgante pour

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dire que le droit a comme fonction premire d'empcher que nous devenions fous, et que, dans le cas o nous le serions, de ragir vigoureusement afin de nous gurir en renouant le noeud boromen de nos subjectivits dsarticules. C'est, en effet, cette trange menace qui plane derrire les prdictions d'Irne Thry. Tentons maintenant d'examiner les postulats contenus dans l'ide selon laquelle le droit dessinerait ou agirait comme un ordre symbolique. C'est--dire que la fonction premire de l'ordre juridique serait de structurer le psychisme des sujets par la mise en place des distinctions anthropologiques fondamentales. L'ide extravagante selon laquelle la fonction premire de l'ordre juridique serait de structurer le psychisme des sujets de droit est compltement trangre aux thoriciens du droit ainsi qu'aux juristes travaillant dcrire l'ordre normatif (et non pas dire ce qu'il devrait tre). Le droit est trs platement un systme de normes qui rglent la conduite d'tres humains et la notion de norme contient l'ide qu'un homme doit se conduire d'une certaine faon. Nous sommes donc dans le royaume du devoir-tre et non pas de l'tre comme c'est le cas pour les sciences causales. Dans celles-ci, nous pouvons prdire qu'un individu va ou ne pas se comporter d'une certaine faon ou dcrire les comportements humains comme tant la cause d'autres comportements ou d'autres vnements. Le droit rgle donc la conduite des tres humains. Ce qui forme l'objet de cette rglementation, c'est la conduite des tres humains l'gard d'autres tres humains. Comme tous les autres ordres normatifs (morale, religion), le droit est un ordre de contrainte. Il ragit par un acte de contrainte certaines circonstances considres comme indsirables car socialement nuisibles. Un acte de contrainte est un mal qui doit tre inflig celui qu'il atteindra. Ainsi, le droit prescrit certaines conduites humaines en attachant aux conduites opposes des actes de contrainte qui sont dirigs contre ceux qui les adopteraient. Il donne certains individus le pouvoir de diriger contre d'autres individus titre de sanctions des actes de contraintes . Les sanctions du droit sont immanentes et socialement organises la diffrence des sanctions transcendantales ou de celles qui se rduisent une approbation ou une dsapprobation. Ainsi, le droit se diffrencie des autres ordres normatifs par les techniques qui lui sont propres. Il prescrit certaines conduites en attachant aux conduites contraires des sanctions socialement organises. Or, selon Irne Thry, la fonction du droit n'est pas de susciter certaines conduites par le biais de sanctions spcifiques, mais de tenir bien attach le noeud boromen de nos subjectivits par la mise en place des distinctions anthropologiques fondamentales. On voit bien maintenant comment elle se reprsente le fonctionnement du droit : si l'on pose certaines distinctions anthropologiques, le psychisme des sujets sera bti, voire transform, d'une faon ou d'une autre selon un principe de causalit comme dans n'importe quelle science biologique ou comportementale. C'est pour cette raison qu'Irne Thry, l'instar de Pierre Legendre, fait apparatre le droit comme une science causale et non plus comme un ordre normatif. C'est pour cette raison qu'elle croit que le savoir sur le droit lui permet de faire des prdictions, comme un ingnieur, et d'anticiper les effets par la reprsentation des causes. Par ailleurs, dans sa reprsentation du droit, ce n'est pas le comportement des individus qui est le but de la norme, mais l'obscurit de leur psychisme, le mystre de leur conscience afin de l'organiser convenablement. En cela, cette thorie du droit comme ordre symbolique prend des allures inquitantes. Il n'est pas impossible d'imaginer un ordre juridique qui aurait comme but nos consciences et non pas nos actes. Dans ce cas, il ferait de certains tats psychiques la condition des sanctions. D'ailleurs, plusieurs rgimes totalitaires ont fonctionn de cette faon. Mais un droit qui ferait de nos consciences et non pas de nos actes la condition des sanctions n'emprunterait pas la voie dtourne des distinctions anthropologiques pour agir sur le psychisme. De tels systmes devraient oprer selon cette logique de la condition et de la sanction, et non pas comme une discipline causale. En revanche, le type de sanctions d'un droit qui aurait comme but nos consciences pourrait s'inscrire dans la logique de la causalit. Parmi ces sanctions, on pourrait imaginer des mesures radicales visant transformer ce psychisme comme les lobotomies ou des traitements psychiatriques. Mais en gnral, nous sommes pour la plupart prts penser que moins le droit se mle de notre psychisme, mieux nous nous portons. L'ide selon laquelle le droit devrait tre le gardien de notre psychisme et de notre sant mentale, c'est--dire prendre des mesures contraignantes afin de mieux structurer notre psychisme, vhicule un rve totalitaire. Mais nous ne croyons pas que celui-ci soit le rve d'Irne Thry. Une fois qu'on a contest l'appartenance la technique du droit de cette trajectoire de la norme qui poserait des distinctions anthropologiques afin de mieux structurer notre psychisme, nous devons examiner ce qu'Irne Thry dnomme distinctions anthropologiques . En effet, elle affirme que le droit produit des distinctions anthropologiques, qui sont, pour elle, des significations communment partages. Les exemples qu'Irne Thry donne de ces distinctions anthropologiques poses par le droit sont le fait qu'un rapport soit ou ne soit pas sexu, qu'on diffrencie les tres humains en deux genres et qu'on distingue les liens entre deux personnes du mme sexe

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et ceux des personnes de sexe oppos. Il est vrai que le droit produit des significations. C'est par l'existence des normes de contrainte qu'il permet de distinguer une excution capitale d'un meurtre ou un change de lettres d'un contrat ; ce n'est pas pour produire des distinctions anthropologiques ou psychiques, mais pour mener les hommes se comporter d'une faon dtermine, pour attribuer ceux-ci certains droits, pour les rendre l'objet de certaines obligations les uns l'gard des autres. Si le droit produit des effets sur le psychisme, sur les habitudes de pense ou sur la structure anthropologique d'une socit, ce n'est qu'indirectement. De tels effets ne sont pas le but de la norme ni ce que l'on peut considrer comme les fonctions du droit. La dmarche de l'anthropologie, laquelle prend en compte l'architecture normative d'une socit, est un labeur d'aprs-coup, un labeur interprtatif. Ceux qui s'occupent de dfinir et de dcrire les distinctions anthropologiques ne sont pas des constructeurs de socits et moins encore les crateurs de telles distinctions anthropologiques. Pour mieux comprendre la non-pertinence de l'ide selon laquelle le droit construirait sciemment des distinctions anthropologiques, prenons l'un des exemples que donne Irne Thry : celui de l'indiffrenciation du sujet de droit. On peut s'accorder avec elle sur le fait que nous vivons depuis la Rvolution dans un penchant l'indiffrenciation du sujet de droit. Mais le sujet de droit est une catgorie diffrente de l'tre humain. Et ceci est encore une confusion dans laquelle tombent Irne Thry et les autres juristes iuslacaniens . Le sujet de droit est le point d'imputation fictif des droits et des obligations juridiques et non pas l'tre de chair et d'os, les hommes et les femmes que nous sommes. Le sujet de droit est l'ensemble des normes juridiques qui gouvernent la conduite des individus en chair et en os. Le sujet de droit est une fiction, un artefact juridique qui nous permet de dcrire le fonctionnement et les caractristiques d'un ordre juridique donn . Lorsque le droit diffrencie le sujet de droit, comme par exemple les nobles des roturiers, les juifs des non-juifs, les Franais des trangers, les hommes des femmes, c'est pour octroyer aux individus ainsi qualifis des droits et des obligations diffrentes et pour gouverner leur comportement selon des rgles distinctes. Ce n'est pas pour crer des distinctions anthropologiques ni pour organiser notre psychisme ; c'est bien pour octroyer un pouvoir juridique diffrent aux tres humains concrets que nous sommes. Depuis la Rvolution franaise, on voit une tendance l'effacement de ces classifications, car nous vivons dans des socits de plus en plus galitaires sur le plan du droit. La dsexuation du code civil, depuis le code Napolon jusqu' nos jours, dans le sens o il y a de moins en moins de droits et de devoirs qui correspondent en propre soit aux hommes soit aux femmes, est un bel exemple de ce que signifie cette passion de dsymbolisation qu'Irne Thry dnonce avec autant d'ardeur. Ce ne sont pas les hommes et les femmes en chair et en os qui sont dsexualiss en tant que tels ; ils le sont en tant que sujets de droit, c'est--dire en tant que points d'imputation fictifs d'obligations et de droits puisque, dans un grand nombre de domaines, ils se retrouvent galit de droits. Tout ceci pour dire qu'il n'y a pas de classifications et de distinctions juridiques qui ne soient pas fondes sur des normes de contrainte, que toute distinction juridique entre les personnes implique que l'on distribue d'une manire diffrentielle des droits et des obligations, c'est--dire des pouvoirs sociaux certains individus au dtriment d'autres, certains individus et non pas aux autres. De ce fait, l'ide selon laquelle le droit dessine un ordre symbolique travers la mise en place des distinctions anthropologiques n'est pas adquate ni pour dcrire le fonctionnement du droit, ni pour retrouver des limites ses transformations, voire pour tablir des prdictions d'aucune sorte. la limite, on peut considrer qu'il s'agit d'une thorie psychanalytique transpose avec un langage oraculaire au domaine du droit et qui sert critiquer certains aspects de notre modernit sous un ton nigmatique et expertal .

La passion de dsymbolisation Une fois que l'on a contest et examin les axiomes d'Irne Thry concernant le fonctionnement de l'ordre juridique, nous pouvons maintenant travailler sur le contenu prcis des critiques qu'elle adresse au C.U.S., aux revendications du mariage et de la filiation homosexuels. Pour cela, nous allons suivre l'ordre argumentatif qui est le sien et examiner ce qu'elle considre comme les trois enjeux cls que ces revendications sont susceptibles de subvertir : le couple, le genre et la filiation.

L'enjeu du couple Selon Irne Thry, parmi les distinctions majeures opres par le droit l'une des plus fondamentales est celle qui distingue le lien qui autorise les relations sexuelles du lien qui l'exclut, voire l'interdit. Le C.U.S. mettrait en question

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cette distinction et ceci pourrait entraner des consquences dvastatrices. Or, il n'y a plus dans notre droit de liens qui autorisent ou qui excluent des rapports sexuels. Si la plupart des individus n'ont pas l'habitude d'avoir des relations sexuelles avec leurs gniteurs, soeurs, enfants ou grands-parents, ce n'est pas parce que le droit le leur interdit. Ce sont d'autres normativits sociales qui interviennent et qui fonctionnent si bien que nous pouvons affirmer que de tels rapports suscitent chez la plupart d'entre nous une horreur indicible. En revanche, le droit de l'Ancien Rgime prvoyait des liens juridiques qui interdisaient les rapports sexuels. Ainsi, par exemple, on punissait de mort les rapports sexuels entre parents proches. Dans le droit contemporain, la sexualit entre adultes consentants, mme lorsqu'ils sont des parents proches, n'est pas interdite. Ces couples htroclites ne peuvent pas, en revanche, se marier et l'on ne peut pas tablir une double filiation l'gard d'un enfant qui natrait d'une telle union. Pour la mme raison, ils ne pourraient pas faire appel une procration mdicalement assiste (P.M.A.) et ils ne pourraient pas adopter des enfants. Ils se trouvent dans la mme situation juridique que les couples homosexuels. Il est erron, dans le mme temps, d'affirmer que, dans le droit contemporain, existent des liens qui autorisent des relations sexuelles. Et l'on ne pourrait mme pas affirmer ceci du mariage. En effet, la seule chose qui cre le mariage, depuis que l'on a tendu la notion de viol aux poux, c'est une prsomption simple de consentement l'acte sexuel . Dans notre univers juridique, il n'y a plus de liens qui autorisent, comme c'tait le cas dans le mariage autrefois, les viols et les abus. Ce qu'Irne Thry veut peut-tre signifier, c'est que le mariage d'aujourd'hui, l'instar du mariage canonique , fait de la sexualit une dette d'un conjoint l'gard de l'autre. La sexualit est signifie, dite entre poux, car elle est l'objet de droits et d'obligations entre eux. Grce cette marque du droit, les juges peuvent considrer comme fautif, lors d'une procdure de divorce, l'un ou l'autre conjoint qui refuse d'avoir des rapports sexuels, ou qui veut en avoir trop, ou qui dcide de les avoir avec un autre . C'est cela la prtendue symbolique du droit que le C.U.S. voudrait abolir. Une telle abolition impliquerait qu'aucune obligation sexuelle ne pourra tre demande par l'un ou l'autre des partenaires. Or, selon Irne Thry, cette dsymbolisation impliquerait de rduire les prohibitions sexuelles une question de rpression des instincts physiques, une pure police des corps, au lieu d'une mise en civilit des rapports humains. Toutefois, on ne peut pas s'empcher de constater que cette passion de dsymbolisation, et notamment le fait qu'il n'y ait plus de liens qui autorisent ou interdisent en tant que tels les rapports sexuels, s'est vue double d'un fleurissement de nouveaux crimes et dlits sexuels et de poursuites de plus en plus tenaces. Personne ne peut passer outre le consentement d'autrui, le supposer chez les mineurs, extorquer ce consentement en change d'autres choses, forcer son pouse ou son poux. La passion de dsymbolisation n'a pas aboli les interdits, mais les a transforms par d'autres, plus respectueux de l'autonomie individuelle. Irne Thry s'attaque ensuite la passion de dsymbolisation applique aux distinctions entre couples htro et homosexuels dans ce qu'elle dnomme l'enjeu du genre et l'enjeu de la filiation.

L'enjeu du genre L'homosexualit et l'htrosexualit peuvent-elles tre dfinies comme des prfrences sexuelles ? , se demande Irne Thry. Au niveau de l'individu, oui, rpond-elle, mais non pas au niveau du couple. La volont de dfinir le couple comme une prfrence sexuelle relverait aussi, selon son avis, de cette passion de dsymbolisation. Son raisonnement est le suivant : le couple, qu'il soit homosexuel ou htrosexuel, n'est jamais rductible une relation sexuelle. Il s'agit aussi d'un lien sexu. Et par un cheminement de pense assez nigmatique, elle nous explique que, pour qu'un rapport entre deux personnes soit sexu, il faut qu'il s'inscrive dans cet ordre symbolique de la diffrence des sexes qu'on nomme la diffrence des genres. Ds lors, pour qu'il y ait un rapport sexu, il faut qu'il y ait deux sexes diffrents. Et l'existence de deux genres, fminin et masculin, disparatrait, selon Irne Thry, s'il n'y avait pas des rapports sexus juridiquement institus. Le couple htrosexuel en tant que modle normatif, en tant que couple suprieur au couple homosexuel, doit l'tre ainsi afin que les catgories de fminin et de masculin ne disparaissent pas comme constructions culturelles. Au lieu d'argumenter ce point de vue insolite, elle nous explique que toutes les socits instituent les deux genres — masculin et fminin — indispensables, selon son point de vue, pour que la culture accorde sens la caractristique sexue de l'espce vivante que nous sommes, mais laquelle nous ne nous rduisons pas. Le mot sexu fait allusion une forme de reproduction dans laquelle il y a conjonction de deux sexes. On peut imaginer alors que ce qu'Irne Thry veut dire lorsqu'elle crit que seuls les rapports htrosexuels sont sexus,

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c'est que le couple htrosexuel figure en quelque sorte la reproduction de l'espce tandis que le couple homosexuel ne la figure pas. C'est parce que le couple htrosexuel est susceptible, dans un grand nombre de cas, d'enfanter qu'il doit tre valoris autrement que le couple homosexuel. Et la diffrence de genres, inscrite dans le droit, rend possible que l'on soit en mesure de hirarchiser les unions en fonction de leur mixit . La formule d'Irne Thry est, de ce fait, plus lgante que celle qu'au IIIe sicle employa Clment d'Alexandrie selon laquelle seuls les rapports sexuels vous la procration n'outragent pas la nature . C'est, en substance, le mme avis que certains juristes dveloppent aujourd'hui. Selon eux, le couple homosexuel ne doit pas tre institu car il est contraire la reproduction de l'espce humaine. Mais eux expriment cette ide clairement, selon une logique qui fait appel aux valeurs sans convoquer la rhtorique causaliste de l'ordre symbolique. Irne Thry prtend, en outre, que sans la prminence htrosexuelle dans le droit, il n'y aurait plus deux genres. Mais cette affirmation prdictive parat peu fonde. Les anthropologues nous ont livr des exemples de cultures dans lesquelles l'existence des mariages htrosexuels et homosexuels ne mettent pas en question la distinction des genres . La construction de ceux-ci peut s'laborer par d'autres ordres sociaux, avec des techniques diffrentes de celle de l'ordre juridique. Nanmoins, selon Irne Thry, si la diffrence des genres ne relve plus de l'ordre symbolique — c'est--dire de l'ordre juridique —, elle se rduit ncessairement une apprciation absolument subjective ( chacun sa dfinition du masculin et du fminin) ou bien des vrits purement biologiques. Aucun autre ordre normatif ne pourrait intervenir entre l'absolument subjectif et le biologique. Il n'y aurait que le droit pour btir les genres. Or, si l'on prend l'ordre juridique, non pas comme un ordre symbolique mais pour ce que modestement il est, on peut arriver des conclusions diffrentes de celles d'Irne Thry. Si le droit contemporain continue de sexuer les sujets, les personnes juridiques, c'est parce que l'galit des droits entre hommes et femmes n'est pas encore absolue et parce qu'il existe une contrainte htrosexuelle hirarchisant les unions et les rapports sexuels (dont la preuve est le fait que le mariage et la filiation ne sont pas ouverts aux couples homosexuels). On pourrait rtorquer ceci qu'un droit qui n'tablirait aucune distinction entre les hommes et les femmes dnierait une ralit factuelle incommensurable qui est le fait que les femmes peuvent, dans un grand nombre de cas, tre enceintes et accoucher d'enfants. Le droit ne peut pas ne pas tenir compte de cette inluctable diffrence et voil les raisons pour lesquels il est indispensable qu'il diffrencie les hommes des femmes. On pourrait affirmer aussi que seule la conjonction de deux sexes est susceptible d'engendrer des enfants et voil les raisons de la prminence juridique du couple htrosexuel par rapport au couple homosexuel. Mais ces deux raisons ne sont au fond que deux contraintes techniques qui peuvent tre signifies selon des modalits trs diffrentes. Pour illustrer ceci, on peut penser au clbre exemple des chauves et des chevelus. Les chauves et les chevelus peuvent avoir des expriences trs diffrentes, compte tenu de leur condition capillaire, sans que pour autant une distinction des droits et des obligations entre eux paraisse indispensable. En outre, et puisqu'il s'agit des contraintes techniques, que se passerait-il si l'on russissait transformer les conditions de la procration et ce que ce soient des machines qui soient enceintes la place des femmes ? Quelles seraient les raisons d'octroyer aux hommes et aux femmes des destins juridiques diffrents et de poser une quelconque hirarchie entre les couples htrosexuels et les couples homosexuels ? Peut-on fonder sur une pure contrainte technique une thorie des limites intangibles des transformations du droit ?

L'enjeu de la filiation Dans l'enjeu de la filiation, Irne Thry reprend la problmatique antrieure. L'institution juridique de la diffrence des sexes se rsumerait la phrase qu'elle emprunte encore Pierre Legendre : Reconnatre la finitude de chaque sexe, qui a besoin de l'autre pour que l'humanit vive et se reproduise . C'est pourquoi, nous dit Irne Thry, au coeur de la diffrence des sexes se trouvent l'institution du mariage et celle de la filiation. Selon ce point de vue, qui est aussi celui d'une certaine anthropologie structuraliste, il y aurait une limite aux fictions et aux artifices du droit pour ce qui a trait la construction de la diffrence des sexes de mme qu'en ce qui concerne des institutions telles que le mariage et la filiation. Les limites se trouveraient dans le fait qu'il faut la rencontre d'un homme et d'une femme pour procrer. Si certains anthropologues qualifient cette approche de matrialiste , parce qu'elle s'appuie sur la matire vivante pour poser des limites aux artifices du droit, on peut plus pertinemment la dnommer naturaliste . La finitude de chaque sexe se fonde sur le fait qu'il faut deux principes, masculin et fminin, pour que l'humanit se reproduise. Le mariage et la filiation, en tant que crations juridiques, seraient censs imiter la nature et en particulier

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Le couple homosexuel, le droit et l'ordre symbolique

la nature de l'acte sexuel procrateur. Toutefois, la finitude de chaque sexe, qui ncessite le rapprochement d'un principe mle et d'un principe femelle, fait allusion une forme de fabrication d'enfants. C'est un principe technique de mme que celui qui est exig pour la fabrication de toute autre chose. C'est de cette faon purement technique, et non pas transcendantale, que de nombreuses cultures ont compris cette ide, sparant de ce fait le gniteur ou la gnitrice du pre ou de la mre. Des tudes anthropologiques nous donnent plusieurs exemples de ce genre. Pour un grand nombre de cultures, savoir qui est le gniteur (dans le sens de fabricant) ou la gnitrice n'a gure d'importance par rapport au pre ou la mre de la loi . Les rapports de filiation ne sont pas censs, par une sorte de vocation juridique ou anthropologique fondamentale, imiter la nature. Ils construisent arbitrairement des liens entre un couple et un enfant, entre un individu seul et un enfant ou entre plusieurs adultes et un enfant. Mme la rgle naturaliste est un pur artifice du droit. Il s'agit d'une norme qui fait de certains vnements biologiques la condition de l'tablissement des liens de filiation. Parfois, ces liens de filiation sont si rocambolesques qu'ils sont construits entre deux enfants, l'un tant institu comme le pre de l'autre. Dans son article La famille , Lvi-Strauss nous donne un trs joli exemple de ce type d'excentricits juridiques. Chez les Chukchee de Sibrie, on admet le mariage d'une jeune fille de vingt ans avec un bb de un ou deux ans. La jeune femme devenue mre grce aux faveurs d'un amant autoris lve ensemble son fils et son jeune mari, ce dernier tant rput pre du premier. Yan Thomas nous donne de multiples exemples du droit romain de ce type, un pre devenant frre de son propre fils par le fait que le grand-pre de celui-ci l'aurait adopt comme fils . Notre culture juridique a d arriver aux procrations artificielles pour tre en mesure de rflchir et de prendre de la distance l'gard du vieux principe naturaliste que l'Occident a hrit du droit canonique . Il a fallu que l'on puisse constater stupfaits qu'un ovule pouvait tre appari un spermatozode dans une prouvette, que l'embryon ainsi fabriqu pouvait tre port par une femme diffrente de celle qui avait donn son ovule et que l'enfant ainsi n pouvait tre institu comme fils d'une troisime femme et d'un homme diffrent de celui qui avait fait don de sa semence. Il a fallu que l'acte sexuel ne soit plus la seule voie pour crer des enfants pour qu'il apparaisse sous une allure purement technique, il a fallu que le monde s'tonne de la naissance de la clbre Dolly partir des cellules d'une seule femelle, sans intervention d'aucun gamte masculin, pour que la rencontre de deux principes mle et femelle n'apparaisse plus comme la seule voie pour crer de nouvelles vies. Mais tout ceci n'tait pas indispensable ; ces bouleversements technologiques n'ont t que l'occasion de mettre en cause le vieux principe naturaliste. Des cultures technologiquement trs rudimentaires avaient dj fait le tri entre le principe de fabrication et celui de la filiation juridique, y compris le droit romain. Dans le droit contemporain, la survivance de la rgle naturaliste fait que seuls les couples htrosexuels peuvent, car ils figurent dans leurs rapports le couple originaire , tre redevables de la circulation d'enfants et avoir comme prix des enfants. Car on considre comme premier paramtre de l'intrt de l'enfant qu'il puisse, comme le suggre P. Legendre, fantasmer le cot originaire qui lui donna naissance . Ce montage institutionnel naturaliste parat rendre compte des transformations ouvertes par les filiations non biologiques depuis dsormais trente ans. Au lieu de vouloir oprer des distinctions entre la fabrication des enfants et les liens de filiation, il a voulu cacher la strilit des couples et garder jalousement le secret des origines des enfants. Comme si le fait de le savoir allait dtruire la force des filiations juridiques qui ne doivent que revtir la nature, l'engendrement biologique. L'horreur des filiations homosexuelles rsulte en grande partie de cette manire de comprendre les rapports que le droit entretient avec les faits et non pas de l'atteinte un quelconque ordre symbolique. N'empche que l'argument de l'ordre symbolique nous pargne encore une fois de penser aux filiations en tant qu'ensemble de rgles artificielles et arbitraires, vhiculant des valeurs et non pas des rapports de causalit et de trouver, pour ce faire, des principes autres que la pure et simple imitation de la nature. La thorie de l'ordre symbolique permet Irne Thry de penser que nos possibilits d'innovation, de transformation du droit pour qu'il soit plus respectueux du choix de vie de chacun, plus galitaire, se heurte des limites internes qui sont au-del de notre porte. Mais en aucun cas, elle ne constitue un argument valable pour s'opposer au P.A.C.S. ou l'ouverture du mariage et de la filiation aux couples homosexuels.

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