LA ANTIJURIDICIDAD Y LA RESPONSABILIDAD

,
POR ACTO LICITO
ALDO L UIS OE CUNTO
l. I NTRODUCCIN
El presente trabajo tiene por finalidad indagar acerca de la manifesta-
cin del elemento antijuridicidad en los supuestos de la denominada respon-
sabilidad por acto lcito. Con la expresin "acto lcito" e tamos haciendo
referencia a un acto que es acorde con el ordenamiento jurdico. Consecuen-
temente, lcito es lo contrario a antijurdico, ya que es antijurdico cualquier
acto contrario al orden jurdico ' Como se puede apreciar, la mera denomi-
nacin de responsabilidad por acto lc ito resulta contradictoria con la exis-
tencia del elemento antijuridicidad, por cuanto si se trata de un acto lcito
no puede ser antijurdico a la vez. El tema ha sido tratado enjundiosamente
por cierta doctrina a la que hemos de referirnos a lo largo de este opsculo.
Lo cierto e que si partimos de considerar que "lo lc ito" es incompatible
con
4
lo antijurdico", vislumbramos dos conclusiones excluyentes entre s.
La primera radica en que si se reconoce que es posible la exi tencia de res-
ponsabilidad por acto lcito, entonces se habr de colegir que la antiju-
ridicidad no es un elemento o requi sito necesario de la re ponsabilidad por
daos. La egunda, contraria a la anterior consiste en considerar que en la
responsabilidad por acto lcito est presente el elemento antijuridicidad, que
el mismo es un requisito de la responsabilidad por daos y por lo tanto no
existe' tal" licitud. Ahora bien, si nos quedamos con esta ltima conclusin
como vlida, no habra motivo alguno para di stinguir la responsabilidad por
acto lcito de la responsabilidad por acto ilcito. Sin embargo, esto no es as.
Existe algn elemento diferenciador en los supuestos de responsabilidad por
acto lcito que n1otiva dicha denominacin autnoma, as como un tratamien-
' Con f. V F ERREYRA. Robert o. Res]{msa/JilidoJ por doiios (Elementos). De palma. Buenos
Ai n:s. 19l) J. p. 124.
-,
)_
LECCIC)NES Y
to conceptual di ,erso. Reiteran1os, pues, que nos proponen1os examinar la
prest ncia de Hlo antijurdico" en la por acto lcito. lo que
nos conducir a di stinguir ciert os de ac tos lcit o' por los que
debe responder, de otros actos lcitos que no generan responsabilidad al gu-
na. as e ) Jll O a diferenciar dicha responsabilidad de la generada por actos
4
"aparenten1ente 1 cit os.
1 l. LO S 1-lJ-: !\ U-. N TOS DE LA R F 1'0 N S,\ B 1 L 11 J..\ D C 1 V 1 L
Si con1o clij ran1os en el apartado anterior, el ten1a de la responsabili-
dad por actn lcito pone en .. la consideracin de la antijuridicick1d corno
elen1ent o necesari o de la responsabilidad por daiios, nos parece conveni ente
dedicar prrafos a tales elementos. La obra de Yzquez Ferreyra a
la que ya hen1os citado y que seguiretnos en muchas de nuestras considera-
cione. consiste justamente en un anlisis exhaustivo de los e len1cntos de la
responsabi 1 idad por daos. En ella el autor con1ienza por considerar la an-
tijuridi cidad corno el prin1er presupuesto de la responsabilidad. o de la re-
paracin, ya que corno el rnisn1o expresa, en el derecho privado, respon-
der i n1pl ica reparar, por cuanto no se trata de i1nponer una sancin al que
ocasiona el dao., sino de indctnni zar a quien lo experi1nenta 2. Los elernen-
tos enun1erados por este jurista son cuat ro: antijuridicidad dao factor de
atribuc in y causalidad l .
Algunos autores anteponen a la ant ijuridi cidad la acc in o conducta
hun1ana con1o element o de la responsabilidad, es dec ir., la autora. Al res-
pecto, Bueres entiende que no cabe di stinguir entre hecho hutnano y acto,
sino que los hechos son naturales o hun1anos y estos ltirnos son sictnpre
actos, con prescindencia de la voluntariedad o no de los n1i srnos, ya que basta
para que exista autora o accin que el con1portan1iento hurnano refl eje la
personali dad del sujeto
4
. Lo expuesto tiene su itnport ancia ya que si e
cons idera que slo los actos 'volunt arios pueden ser con idl!rados corno ta-
les, se excluira de plano a los actos in voluntarios de la teora general de la
responsabilidad. ya que ni siquiera ex istira autora. Sin etnbargo, sigui endo
s ien1pre a 8 u di rctnos que 1 actos pueden ser vo 1 u nt ar i os e in vo-
luntarios y corno vcretnos tanto unos con1o otros son susce pti bles de ser
califi cados con1o lcitos o ilcit os, es decir que poclen1os estar en presencia
de un acto involuntari o antijurdi co, con1o el cornetido por un derncnte o un
2 e un r. V \ i'.C.H 1:/ FI.RKI: YR \. R .. H('.\f}{ l/1.\ci/Ji /u/ad .. . cit.. ps. -LV-+-+
Con f. V \ /l)t 1] Ft RRI. 't k \. R . Nl' ' l 'flll \tllnlitlctd .. . cit . P" ll l/ 11 J.
Conf. B l iRI " l :t l/( lo t !tc i ft J. Hamrnurah1 . ,\in: .... llJX(). p 3 1.
ALDO Ll i i S DE CUNTO
53
tnenor de di ez aos, o los actos instinti vos y habituales 5. En cambio, no
existira aut ora en los actos refl ejos, los reali zados en estado de inconsciencia
total o producto de una fuerza irresistibl e v.gr., art. 9.16, CCiv. 6. Sin
embargo, bien dice Vzquez Ferreyra que el probl en1a de la autora en todo
caso se en el elen1ento causalidad 7, ya que si aqulla estuviera
ausente, no habra nexo causal, por cuanto estaramos en presencia de un
caso fortuit o o del hecho de un tercero M. En definitiva, hernos hecho refe-
rencia a la postura que considera cotno element o de la responsabilidad a la
autora para retnarcar la 111i sn1a involucra a los act os involuntari os. por
lo cual stos son susceptibl es de ser antijurdicos y de ocasionar un dao
- relacin de causalidad , por lo que lejos de estar excluidos de la teora
de la responsabilidad, la integran, sin perjuici o de sealar, como haremos
ms adelante, la diferencia entre la responsabilidad por actos involuntarios
y por actos lcitos.
Efectuada la aclarac in anteri or, pasemos ahora s a la antijuridicidad,
de la que haren1os una breve referencia conceptual, ya que ser objeto de
anli sis n1s profundi zado en los captul os siguientes. Slo dirernos que la
a n t i j u r id i e id a d i 111 ro rt a toda e o n tr a u i e e i n e o n e 1 orden amiento j u r d i e o,
considerado en su totalidad y no en relac in a sectores norn1ativos especia-
li zados Y. De esto se deduce que no existe el ilcito constituci onal, el civii,
el penal, el adn1ini strati vo, sino que el fenmeno de la ilicitud es nico, re-
ferido a su di sconformidad con todo el ordenami ento jurdico. En cuanto a
qu integra dicho Vzquez Ferrey ra otorga una idea suma-
tnente an1plia, ya que segn este autor con1prende - las leyes, las costunl-
bres, los principi os jurdicos estrictos dimanantes del sistema y hasta las
reglas del orden natural " 1o.
(..
El segundo presupuesto que consideraremos es el dao. El tni sn1o con-
siste en toda les in a un inters jurdico, el cual es a su vez todo inters
hu n1ano cuya legit i tnidad an1er it a la proteccin y tute la del ordenamiento
jurdico, y que por su natural eza slo puede ser de ndole patrimonial o
este l tin1o tan1bin denominado extrapatrimoni al para excluir los
reparos de carCtc tcr fi losfico que pueda generar el tnni no espiritual. De
' Cllnf. Bn RI :S. /\ .. /.'/ lldo .. .. L' it.. ps. 46/47. y P \t Juan Carl os./:'/ tlu/io in ro/1111 /il rio.
Bucno'i Air'-' " 1973. ps. 32133.
(1 Con!' B 11 Rl .. F/ udo .. . cit. . p. 43.
- V \1.1' 11 f-L RRI 'H.,_ R .. R<' 't'on.wt/n/ dttd. 00 . cit.. p. 1 Jl) .
>- \'e r l'll B 1 ' 1 H 1 :-;. t\ .. 1 J ({ e1 o. 00 e i l. . p 3 () .
q Ht 'il'\ \ 1 \ '\ 1'1 AL'\ 1;\\. J(or (o geneutl de !ti 1'{' \'t>tJIIStdJi /[( /{l t/ citil. Ah\.. kdo- PctTOL Bucnn!-.
, ,.. . .... . l l) 7 \ "' .1 . 1 1
... . . - L( .. p .. -
1
" \ ' \IU 1 1 Ft 1<1< r 'R \. R .. 1<< 'l'tJIISttllf lidud . . t it . p. 1.\ l .
54
LECCIONES Y ENSAYOS
all que de acuerdo al tipo de inters que se afecte, el dao puede ser patri-
tnon ial o tnoral 11 .
El tercer elen1ento es el factor de atribucin, esto es., el fundan1ento, el
n1oti vo, la razn por la cual se debe Hresponder'', se debe reparar el dao
ocasionado 12. Tambin aqu slo nos limitaremos a sealar que exi sten fac-
tores de atribucin subjeti vos culpa y dolo y objeti vos, los que no son
taxati vos en cuanto a su enun1eracin. La importancia de los factores de
atri bucin radi ca no slo en que nos penniten conocer por qu se debe re-
parar el dao, sino tambi n qui n debe hacerlo, ya que en el caso de los
factores objeti vos, dicha obli gac in se exti ende a personas di stintas al que
ocasion o contribuy a ocas ionar el dao con su conducta negli gente o
dolosa.
Por ltimo, di remos que la causalidad o nexo causal es la relacin de
causa-efecto que existe entre un hecho antecedente ocasionado por una
persona o cosa y un resultado que es el dao l l . De all su ntin1a vincu-
lacin con la autora, ya que establecido el nexo causal, el dao puede ser
atribuido a una persona o en este ltimo caso responder qui en osten-
te una especial relacin con la cosa en el art. 111 3, CCiv., lo es el dueo
o guardi n . Claro est que un mi smo resultado puede tener numerosas cau-
sa o e tri ctan1ente habl ando "concausas". En di cha hi ptesis importar la
relevancia jurdica de cada una de stas . As, por ejemplo, el chofer de co-
lectivo que atropell a a un transente porque se encontraba distrado en cuanto
a las contingencias del trnsito debido a su estado emocional puesto que el
da anterior su mujer se haba marchado con su amante, no puede pretender
que la responsabilidad sea atribuibl e a estos ltimos. Pos ibletnente, si no
hubiera sido abandonado por su cnyuge, di cha n1aana habra estado aten-
to y evitado el accidente. Sin embargo, no es jurdicamente relevante, si bi en
podra erl o desde una ptica psicolgica, el hecho del abandono conyugal
como causa del dao causado al transente. De all que la causa deba
predi carse como adecuada para ser tenida como tal. Di stinta sera la situa-
cin si el accidente se ori ginara en la n1ani obra desaprensiva de otro con-
ductor de la cual deri v la del chofer, en cuyo caso habr que examinar si
el prin1er hecho fue totalmente detern1inante con1o para interrumpir el nexo
causal entre el dao y la ltin1a n1ani obra, en cuyo caso no habra existido
autora por parte de qui en la ejecut, o si slo fue una concausa parcial.
11 Vt'r en V ..\Z()LTZ F r-:RREYRA. R .. Rcs>onsahilidad. ... ci t. . ps. y 17X.
12 Ver en V ..\Z()liEZ F ERREYR.-\ , R .. Respmtsohilidod ... cit.. rs. 19.1 y . S.
Ver en V ,\/<Jl'EZ F ERRCYR-\. R .. Res>ons<lhilidod. .. . ci t. . ps. 2 19.220 y 223.
ALDO LUIS DE CUNTO
55
[lf. EL ELEMENTO ANTI.IURIDICIDAD
Dijimos en el apartado precedente que la antijuridicidad consiste en toda
contradiccin con el ordenan1iento jurdico considerado en su totalidad. Existe
consenso en la doctrina en que la antijuridicidad es de carcter unitario, esto
es, que no exi sten di stintas antijuridicidades, cada una correspondiente a cada
ran1a o sector del derecho, sino que lo que es antijurdico lo es para todo el
derecho 14. Esto significa que lo que es antijurdico o ilcito para el derecho
civi 1, tatnbi n lo es para el penaL el constitucional o el administrativo. Eso
que reputamos como antijurdico usualmente es una accin o conducta
el campo de la responsabilidad civil, podr ser un incumplimiento con-
tractual o un acto ilcito independientemente de toda relacin obligacional,
es decir, de carcter extracontractual . Pero cabe recordar que es antijurdica
toda contradiccin con el ordenamiento jurdico y no solamente las accio-
nes contradictorias con el mi smo. Nos explicamos. Pueden existir contra-
dicciones al ordenamiento jurdico que no consistan en actos de las perso-
nas, sino en situaciones o estados personales. Y esas situaciones generalmente
son consecuencia de actos. No abundaremos en este tema para analizarlo con
ms profundidad en el captulo siguiente. Slo agregaremos una vez ms-
que la antijuridicidad debe ser entendida como toda contradiccin con el
ordenami ento jurdico que puede manifestarse en cualquier mbito de la
realidad humana, esto es, una conducta o un estado o situacin que experi-
tnenta un ser humano. As, di ce Tale 15 que en la vida de los hombres se
present an realidades jurdicas di stintas a las conductas, se trata de "situacio-
nes'' o "estados de cosas" antijurdicos, y tales realidades deben ser corre-
gidas para que sean "conformes" a derecho, para que dejen de ser antijurdi-
cas 16. Y dichas situaciones son antijurdicas en tanto importan que una per-
sona deba soportar o tolerar una di sminucin de sus derechos de propie-
dad, de ejercer industria lcita, de trabajar, etc. sin que exista motivo o
razn alguna atribuible a la mi sma que fundamente dicha limitacin de sus
derechos. La consideracin de este aspecto de la antijuridicidad como una
caracterstica que no slo pueda predicarse de las conductas o actos, sino
tambi n de situaciones o estados personales, reviste particular trascenden-
cia en el campo del derecho civil, ya que no existe responsabilidad civil sin
vale decir que el derecho civil no se ocupa de los act os antijurdicos
14 Ver O tHIAZ, Alfredo. Lo iliciwd. Lerner. Crdoba-Buenos Ai res. 1974. p. 19: V ZQliEZ FERREYRA.
R .. Reswnsobilidad. ... ct .. p. 129: Z AYA LA DE G oNZLEZ. Responsahilidad }(>r el daio necesa-
rio, Astrca. Buenos Ai res. l tJR5, ps. 5 y 140: Pt ZARRO. RaJnn 0 .. Responsabilidad civil de los medios
masiros de tmnwlicocin. l a eJ .. Harnmurab. Buenos Aires. 1991 . ps. 143/ 144.
J ) Ver T r\LE, Camil o, ''El concepto de antij uri di cdad", ED 111 -899 y ss.
1 <' T ALE. C .. 'El concepto .. .'' c i t.. p s. tJOJ/904.
56
LECCIONES Y ENSAY()S
que no dalo alguno, que no ocasionen una situaci<') n antijurdica
-1en eso el padccinli cnl o de un dao sin estar obli gado a soportar-
lo 17. En can1hi o, s lo hace el derecho penaL que sanciona conductas,
antijurdicas por ciert o .. sin que causen un Jaiio concreto a nadi e v.gr..
tentati vas. tenenci a de arrnas de guerra , por lo cual no se deri,ara de e llas
responsabilidad civil. Es decir gue., en derecho penal , la n1era conducta
antijurdica puede generar responsabilidad sin que la tni srna ocasione una
situacin antijurdica o injusta 1x. Nos detcndrcrnos aqu para volver sobre
estos ternas al tratar de la responsabilidad por acto lcito.
Otro carcter que reviste la antijuridi cidad es la ohjeti viJad. Sobre ell o
t'-llnbin existe consenso tnayoritari o en la doctrina 1(>. La objet ividad de la
antijuridicidad irnpli ca que la disconfonnidad que la 1ni sn1a in1porla respec-
to del ordenan1i ento jurdico es independiente de la situaci n Je qui en co-
mete la accin o, en trn1inos de responsabilidad civil , de quien causa el dao.
Es decir que la antijuridi cidad se diferencia cotnpletan1entc de la culpabili -
dad, en la posibilidad de itnput ar el acto al autor en razn de haber n1ediado
culpa o dolo. No interesa que no se haya querido ni que se tornaran
las precauciones del caso o, n1s an, que no se cotnprendi era la ilicituJ de
la conducta realizada v.gr. , dernentes, tnenores de diez . La ausen-
cia de tales elen1entos no quita al acto la condi cin de antijurdico, la que se
da por la tnera disconforn1idad con el ordenami ento jurdico.
Por ltimo, en cuanto a la caracteri zacin de la antijuridi cidaJ, debe
recordarse que, por itnperio del art. 19 de la Constituci n Nacional, toda
prohibi cin legal debe ser expresa 2o, por lo que para que pueda reputarse
un acto corno ilcito, el mi sn1o debe estar expresan1ente prohibido (conf.
art . 1066, CCiv.). Ahora bien, en el derecho civi l dicha prohibicin no tiene
por qu predetenninar el ilcito, con1o ocurre en derecho penal en virtud del
presupuesto de la tipicidad. Basta con que la prohibi cin sea expresa, rnas
puede ser genri ca por la n1era referencia al principio o/rerun1 non loeclere,
que deri va de la concordancia de los arts. 1066 y 11 09, CCiv. Y dentro
de 1 e a n1 p o e i v i 1., e abe n1 a n i fes t a r q u e e n n1 ate r i a e x trae o n l rae t u a 1 1 a
ant ijuridi c iJad se n1anifi esta por la violacin directa del orJen jurdico,
rni entras que en el rea contractual se viola, en lugar, la nonna indi-
17 Ver citas tk y L()pcz 0 14H.: i rcgui V -\IC.H'IJ Ft RI< I .YR \. R . N{'\ j10if.\flhi/f(/ud ... l' t..

1>\ Ve r T .-\ 1 t: . C .. ' El .. . cit. . ps. l)()/ 907.
1
9
V ,\/C) l l f j Ft: I<RI : '\1<-\ . R . Ne\)ri/ISUhilidwl. ... cit .. p. I J: Bt 'd "\ \l \'\"11 At.SI'\\, Teor/u ... .
cit .. p. 76. nro. 17(): 0RG \/ .. A .. /.a ilicillul. l' I.. p. 20: PI (j ();\/.\ 1.1 :1.. " l : lh."\ Oil l' S suhrc l a ilt citud' '.
JA 19X I -IV-7J3/7J4: Pt /\I<RO. R. D .. l.sJOI/Sllhilulutl. ... Cll. . rs. 143/147.
21
1
Ver Z\\At \ DL Gt >'\JI \IIJ. " Rc llc\ tmcs ... .. , cil. . p . 740/ 742
ALDO LUIS DE CLINTO
57
vidual que surge del contrato (conf. art. 1197 .. CCiv.) y .. en forn1a rnediata ..
el orden jurdico que le otorga fuerza vinculante al pacto privado 2 1.
] Y. LA RESPONSAl31LIDAD POR ACTO LCITO
La denon1inada responsabi liJad por acto lcito nos plantea una cuestin
de dehate doctrinari o en torno al elemento antijuridicidad. principi o, di-
renlos que existe consenso tnayoritari o en considerar que actos lfcit os
pueden dar lugar a que se responda por en trn1inos del derecho civil..
a que se repare el daiio causado al ej ecutarse tales actos. Sobre lo que no
existe consenso es en entenJer que el presupuesto de la antijuridicidad est
present e en este espec ial tipo de responsabilidad. Una primera aproxin1acin
al ten1a parece conducirnos a la conclusin de que si estatnos en presencia
de actos lcitos, estamos en presencia de actos conforn1es a derecho, al orde-
nanl ient o jurcl ico. Y si hen1os conceptual izado a la antijurid ic idad corno
aquell o que contradi ce el ordenan1i ento jurdico, debe descartarse que el acto
sea antijurdico, porque no puede ser lcito e ilcito a la vez. Como nos ha-
ll anl os dentro del n1bito del derecho civiL deben1os recordar que estamos
hablando de actos daosos, es dec ir, susceptibl es de generar responsabilidad
civil, por lo tanto no debernos olvidar que la alusin a actos lcitos se cir-
cunscribe a los actos lcitos daosos, aquellos que generan una lesi n a un
int ers hurnano. Para una n1ejor con1prensin del ten1a. pasaretnos revista a
algunas opini ones doctrinarias que considerarnos relevantes en este asunto.
()rgaz parte del principio general establ ecido por el art. 1109 del Cdi-
go Civil de que toda accin u on1i sin que causa un dao a otro es ilcita .. y
que por excepcin la ley "'justi fica'' di chos actos daosos, los que en conse-
cuencia son considerados lcitos 22 . Es decir que los actos lcitos daosos,
que son los que nos interesan, son una excepcin al principi o general que
dcri va la ant iju rid ic idad J e In existencia de un sin en1bargo, el mi smo
Orgaz se encarga de explicar que en realidad la ili citud o antijuridicidad es
una excepc in al principi o de la libertad cont enido en el art . 19 J e la Cons-
tituci n Nacional, de all que los casos de ili citud deben resultar de prohibi -
ciones y n1anda1ni cnt os con lo cual los actos daosos son
excepciones de esta excepcin y con1o signifi can un al principi o
de la li bertad no necesitan ser En cuant o a la existencia del pre-
supuesto antijurdico en caso de que deba responderse por daos causados
n1eJiando una causal de justificacin. ninguna duda cabe por lo expuesto
\/er V \/Oll ./ F FRRL) R,\. R .. Rcs,onsuhilidc!d . ... cit.. po..,. 127/ 12X
Ver O!H .. \ '.. A .. l.tt ilicitud, L" it . p. 47 .
' O IH; \ z. A .. / .( t 1/ i < if tul. e i l. . p:-.. -l-lJ / :) ().
58
LECCIONES Y ENSAYOS
precedenten1ente que para Orgaz no existe ilicitud en el acto y tampoco
considera que pueda hallarse en la consecuencia del acto, esto es, en el
ya que es de la opinin de que si el acto es lcito tan1bi n ha de serlo su
consecuencia 24 . Sin si bien con esta opinin se muestra partida-
rio de no '"separar' ' el acto de sus con al tratar el tema del estado
de necesidad, dice parafraseando a Savatier, que " la necesidad justifica el
acto de intromis in en bienes ajenos, pero no justifica lo que no tiene nada
de necesario, esto es, el desplazami ento de la incidencia definitiva de ese
dao ' 25 . Ahora bien, la incidencia defi ni ti va del dao es una consecuencia
del acto necesari o y si no es justificable cabe suponer que no es arreglado a
derecho que el tercero vctima padezca el dao, por lo que tcitamente se
e t aceptando que un acto lcito puede originar un resultado ilcito.
Bustan1ante Alsina trata la justificacin del hecho, del acto, como una
hiptes is de justificacin del dao, incurriendo desde mi punto de vista en
ciertas contradicciones, al menos tern1inol gicas 26. As, entiende que el dao
est justificado en el sentido de que no debe repararse en los casos de
inimputabilidad e inculpabilidad con lo cual introduce el elemento subj e-
tivo en la antijuridicidad de incausalidad con lo que penetra en otro
presupuesto de la responsabilidad, que e el nexo causal y cuando el he-
, cho est justificado. Esto ltimo puede ser por la ley o por consentimiento
del incluyendo en el primer caso entre otros supuestos al esta-
do de necesidad. Y al tratarlo manifi esta que el dao cau ado en estado de
necesidad queda legitimado, pero que ello no justifica que quien lo cause
no deba contribuir a . aportarlo, ya que lo contrario atentara contra' la equi-
dad y el ' imple buen entido" 27. Ahora bien, si el dao e t legitimado im-
porta que es lcito al igual que el acto nece ario, mas su falta de reparaci n
pareciera que es antijurdica, con lo cual nos interrogamos: si se considera
il gico di stinguir entre el acto y el dao su resultado , argumentndose
que si el primero es lcito el segundo t:unbin debe erl o, no infringe an
n1s las reglas de la lgica distinguir entre el dao y su reparacin, mani fes-
tndose que el dao est justificado pero no su falta de reparacin? Enten-
que si la falta de reparacin es ilcita, lo es porque es antijurdico o
injusto el dao.
Mosset Jturraspe, al tratar el tema del estado de necesidad, entiende que
constituye un tpi co caso de responsabilidad sin antijuridicidad, supuesto
0 RCiAZ, A .. /.a ilicitud. cit.. ps. ] 4/J5.
0 RG,\ Z, A .. Lo ilicitud. cit.. p. 154.
:_t, Ver BL
1
STAt\ t ANTE A LSINA. Teoria .. . , cil. . ps. 11 6/ 11 H.
'27 B l 'STAMANTE A LSI Nt\ . Teorfa .. .. cit. . p. 11 X.
ALDO LUIS DE CUNTO
59
que tambin percibe en el caso de la responsabi 1 idad del Estado por sus actos
lcitos 28, por lo que estima que existe una excepcin a la presencia de la
antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad. Zavala de Gonzlez
brinda argurnento .. muy slidos por los cuales considera que no puede
predicarse la licitud del hecho o del acto y la ilicitud de su consecuencia. Al
tratar el tema del estado de necesidad como causal de justificacin 29, en-
ti ende que la reparacin del dao necesario no se puede fundamentar en la
separacin del acto y del dao que causa. Arguye, siguiendo a Orgaz, que
contrara toda lgica di stinguir entre el acto y su consecuencia, ya que ambos
constituyen una unidad inescindibl e por ello slo puede hablarse de dao
o "lcito" o "ilcito" por extensin de dicho carcter del
acto que lo causa. De all que pueda existir dao resarcible sin ilicitud, pero
no puede haber dao resarcible lcito o ilcito en s mi smo. Concretamente,
respecto del estado de necesidad, argumenta que la ley autoriza a causar un
mal vale decir, un dao, sin el cual la justificacin carecera de sentido 30.
Por ltimo, enuncia una argumentacin que parece casi irrebatible. Di stin-
guir entre acto y dao para caracterizar al primero de lcito y al segundo de
ilcito importara contradecir el principio de unidad del concepto de antiju-
ridicidad, ya que, por ejemplo, lo que sera lcito para el derecho penal el
acto necesario , no lo sera para el derecho civil, conclusin errnea a la
que e arriba por calibrar la antijuridicidad en funcin de la sola justicia o
injusticia de la lesin para el damnificado y no de su amplia y objetiva
confrontacin con todo el ordenamiento jurdico 3t. Coherente con su pen-
samiento, la autora cordobesa considera que en el derecho civil argentino
actual el dao necesario es irresarcible y que debera di sponerse una excep-
cin legal, establ ecindose la reparac in de dicho dao, lo que importara
una excepcin al presupuesto de la antijuridicidad como elemento de la res-
ponsabilidad 32. En definitiva, Zavala de Gonz1ez se muestra acrrirna de-
fen ora de la postura de la unidad entre acto y con ecuencia dao ,
considerando que no puede existir acto lcito y dao ilcito o injusto, por lo
que los casos de responsabilidad por acto lcito son una excepcin a la
teora general de la mi sma e importan supuestos de responsabilidad sin
antij u ridicidad.
:!X Ver MossF.T ITt lRRASPE, Jorge, '' lndemni zncin de daos por el Estado. Sacrificio de derechos
patrimoniales como consecuencia de act os l cit os", LL 1979-C-220.
Ver Z t\VALA DE G o NZLEZ, M atilde. Respmtsahilidad por el daiio necesario, Astrea. Bueno Aires.
19X5. ps. 138/ 1 .
.'o Ver Z AVALA OE G oNZLEZ. M .. Res)(msahilidad ... , cit. . p. 1 )9 .
. q Ver Z AVALA Dl:: G o NZLEZ. M .. Resumsabilidttd ... , cit. . p. 140.
':? ZA ALA OE G oNZALEZ. M .. Resumsa/Jilidad .. . . cit.. p s. 155/ 158.
60
LECCIONES Y ENSAYOS
En una posicin di versa, en el sentido de que admite la di stincin en-
tre acto y se ubi ca Bueres. Este juri sta que en la responsa-
bilidad civil el n1eoll o de la antijuridicidad se da en el dao, destacando que
si bien no existe dar1 o ilcito o antijurdico, sino slo conductas antijurdi cas,
s existe dao injusto, en cuyo caso, a pesar de provenir de un acto lcito
debe resarcirse. Y siempre que se exij a la reparacin de un dari o, ste debe
ser reputado con1o injusto. De lo contrari o, en caso de estar frente a un dao
j usto, nos enfrenta111 os a un Hderecho a daar, (c/roit ele nuire) . En la tnisma
posicin se ubi can Agoglia, Boragina y Dichos autores expresan
que en la reparacin de daos causados a dan1nificados por actos lcitos, se
advierte que la lesin perpetrada puede ser inj usta, no porque fuera injusta-
tnente causada ya que el acto lesivo es lcito , sino porque es incompa-
tible con la idea de justi cia que las consecuencias deri vadas de tal proceder
queden en cabeza del les ionado. Del mi smo tenor son las consideraciones
que efecta Huberman Este autor considera que el problema de la res-
ponsabilidad civil debe ser enfocado desde el punto de vi sta de la vctin1a y
no del autor del hecho" de all que haya que partir del dao hac ia el autor y
no a la inversa, por lo que la antijuridicidad puede encontrarse en el dao
mi sn1o, en el resultado de1 hecho o incluso en un segn1ento posteri or, es decir.
en la situacin en la que queda la vctin1a. As, el juez puede valorar con1o
Hilcito' que nadie di stinto al titul ar del bien daado repare lo ocas ionado.
Esta ltitna idea esgrimida por Hubennan nos acerca a la concepcin
que plantea Tale y que, segn consideran1os, es cotnpletada por V zquez
Ferreyra. Tale, en su trabajo que ya citran1os considera que la antijuri -
dicidad es una calidad que se puede atri buir a una conducta y a una situa-
cin :n. Cuando se refi ere a antij urdi ca" brinda ejempl os co1no
el del propietari o expropiado sin que se le oble la correspondi ente indemni -
zacin. Y agrega que la situacin antij urdica ti ene una pri oridad lgica, tnien-
tras que la conducta antij urdica ti ene un carcter deri vado: de all que la
situac in antij ur di ca "transn1ita la antij uridi cidad a la conducta o acto.
Con1o corolari o de su razonatni ento enuncia que en derecho civil no todo
n H tiJ"RI S. Alhcrt o ... El dai1o injust o V l a li citud e i l icituJ l a conduct:.l' . en /)encho de
J
ti Alosset l llfiTcls, c. L a Rt>lca. Buenos Aires. 1 YX9. ps. 1 )X ) se:; .
q A< iO(i l .l.\. t'..tara t\.1. - BuH \<iiN,\. Juan C. - Jorge A., Re.'l'IIIISfillitlotl >or ltcdw ojenn.
lk palnta. Airl'S. jlJtJ5 . ps. .
. l:' Ver H t u l ll \". Carl n" ... Lo il ci to y l a corHJucla antijurdi ca en la res ponsabi lidad ci vir.
LL .
t(, Ver T-\u. C .. El conclpto .. .''.cit.. ps. 904-lJ07.
t: Huhcnna1 rl'll. n .. ncia a la en la que queda la ,ctima comn un segmento p(l ." l c -
rior al dalh).
ALDO LUI S DE CUNTO
61
aquel que es responsable lo es por haber obrado antijurdicamente, pero s
lo es para corregir una situacin antijurdica. Mi entras que en derecho pe-
nal , la antijuridicidad debe estar sie mpre presente e n la conducta. Yzquez
Ferreyra., apoyndose en los conceptos que aduce Tale'l los completa y a nues-
tro entender perfecciona El autor rosarino revela que en materia de res-
ponsabilidad c ivil la rnera conducta aislada resulta intrascendente, por lo que
debe focal izarse, ms que la conducta, el conjunto de sta con su resultado,
y con el dao que provoca. De all que la antijuridicidad debe predi carse de
ese conjunto: Vzquez Ferreyra habla de 'jl.1ctun1 ''daoso. Es as que a veces
la antijuridi cidad radi car en la conducta y por ende su resultado tambi n lo
ser. Otras, e l acto es ajustado a derecho pero la situacin resultante no lo
es. Este argun1ento es lo que pe rmite a este autor fundamentar que en la
re por acto lcito e xiste antijuridicidad, lo que ocurre es que
sta se ubi ca no en la conducta sino en su resultado, en la situaci n que de
ella deri va.
Efectuada esta resei1a de opini ones doctrinarias, a la hora de hacer un
balance de las mi smas consideramos que e n la ponsabilidad por acto l-
cito existe el presupuesto antijuridi c idad por lo que no se altera la teora
general de la res ponsabilidad c ivil en cuanto a este punto. Entendemos que
efecti van1ente cabe hablar de situacin antijurdi ca para referirnos al estado
en que permanece la vctima inocente de un dao causado por un acto o con-
ducta lcita 1nientras dicho dao no le sea resarcido. Como expresramos ms
arriba la antijuridicidad debe ser e ntendida como toda contradi ccin con el
ordenarni ento jurdico, y dicha contradiccin puede patentizarse tanto en una
accin co1no en una situacin. Ahora bien, lo dicho merece ciertas precisio-
nes. Tale incurre, a nuestro modo de enfocar el tetna, e n c iertas conclu-
siones errneas. Dicho autor otorga prin1aca lgica a la situacin antijurdica
frente al acto ilcito, por lo cual se infiere que si e l resultado es antij urdi-
co la acci n que lo provoca debe serl o tatnbi n JlJ. Por lo tanto, debe ra con-
siderarse ilcito el acto efectuado en estado de necesidad ya que la situacin
en la que se sita al datnnificado es antijurdi ca. Otro tanto c uadrara sea-
lar de los actos lcitos del Estado y que lo hacen pasible de responsabilidad
cuando sus efectos in1portan una situac in que contradi ce el principio de
igualdad ante las carga pblicas. Asin1i s1no, aunque no lo dice expresanle n-
te'l el autor c itado pern1ite deducir que ex iste una antijuridic idad civil y otra
penal -+o, lo que contradi ce el carcte r unitari o de l concepto. No se nos esca-
V \ /l)l r. z Ft KRL YKA. R .. Rc.,>mt.wtbillllud ... . cit.. 1 Jl)/ 1-lO.
N T \ 11 . C .... El concept o ... . c it. . p. 90-L
.w T AI.I . C .. .. El concepto .. :. c it.. ps. 906/<)07.
62
LECCIONES Y ENSAYOS
pa que la diferenciaci n entre acto y situacin antijurdica es pasibl e de
crticas slidas .. tal con1o lo hemos expresado al pasar revista a la postura
de Zavala de Gonzlez. I ntentaren1os hacen1os cargo de tales crticas y pro-
curar di siparlas. Dicha autora enti ende que no puede separarse el acto de su
resultado por conformar an1bo una unidad inescindible y porque se atenta-
ra contra el carcter unitari o y objeti vo de la antijuridicidad 41 . Considero
que la posicin de la jurista cordobesa no termina de expli car la razn por
la cual considera que el dao necesari o debe ser resarcibl e y por ejempl o,
por qu no debe serl o el causado por un acto de legtitna defensa. A n1enos
que se recurra al concepto de inequidad e injusti cia, corno ella mi sma lo hace.
En efecto, al expli car los fundamentos de la resarcibilidad del dao necesa-
ri o Zavala de Gonzlez entiende que ''es legtimo obli gar a soportar. el he-
cho daoso, pero inequitativo no reparar sus con. ecuencias" para luego
agregar "que la obli gada pasividad impuesta al damnificado, quien debe
tolerar el mal que se le irroga, no es en . mi sma injusta, pero s lo es negar-
le la posibilidad de pedir su reparacin '42. Como se puede observar, se ca-
lifi ca como injusta e inequitati1a a la situacin en la que queda el damnifi-
cado que no es resarcido. Y al decir inju ticia o inequidad, estarnos di cien-
do antijuridi cidad? Entiendo que s. Para ell o debe recordarse que la
antijuridicidad es toda contradiccin con el ordenamiento jurdico, incluyendo
ste la ley e crita, las costumbre , as como los principio generales del
derecho y las reglas del orden natural, como expresa V zquez Ferreyra 43.
No cabe duda de que la justicia y la equidad integran el ordenami ento jur-
dico, ya sea como reglas del orden natural o principios jurdicos que enla-
nan del sistema. Pero adems, existen supuestos, como el de la responsabi-
lidad del Estado por su actividad lcita, en los cuales la situacin en la que
queda un ci udadano o contribuyente es violatoria de una norma constitucio-
nal expresa que consagra el principio de igualdad ante la cargas pb1icas
(art. 16 in Jine de la Constitucin Nacional), por lo que no merece dudas
que estararnos frente a una situacin antijurdica y otro tanto cabe decir del
damnificado por el agente necesari o cuya situacin contraviene el princi-
pio general del derecho de que nadi e puede enriquecerse a expensas o detri -
rnento de otro 44. Con1o se ve, estamos frente a situaciones antijurdicas, con-
trarias a derecho. Distinta es la hiptesis del damnificado por un acto ejecu-
tado en legtima defensa, ya que l fue el agresor il egtirno y como tal debe
~ 1 Z ..\\'ALA l>l: GoNZ:\ u : z. Responsabiliclwl >or el do Ji o necesario. c it. . ps. 1 18/ 1-+0.
~ 2 Z ..WALA Dl: GoNZAt.EZ, M .. l?es>oii.Wt!Jilidod .... cit .. p. 156.
~ - Z,WALA nE GoNz,\ t.l:Z. M., l?e.,,rm.wi!Ji /idud. ... cit.. p. 11 1 .
..w Ver V,\ z<)tiEZ F t: RREYRA. R .. Rcsponso/Jilit!ad .. . ci t. . ps. 154 y 1()4/ 165.
ALDO LUIS DE CUNTO
63
soportar las consecuencias que provoc con su conducta, por lo que su si-
tuacin no resulta ni injusta ni antijurdica. Para resaltar la validez de la
di stincin entre el acto y su consecuencia, supongamos el disparo de quien
en ejercicio de la legtima defensa mata a su agresor y la misma bala
- hiptesis fcticarnente posible hi ere a un tercero o daa el bien de un
tercero. Entendemos que la accin es una, lcita, por mediar una causal de
justificacin, pero la situacin en la que queda el tercero damnificado es di s-
tinta a la 1nuerte provocada al agresor. Frente a ste se trata de un dao justo
por haberse inferido en legtima defensa, frente al tercero inocente podra
tratarse de un caso de estado de necesidad y como tal podra obligarse al
agente a abonar una indemnizacin al tercero en virtud del factor de atribu-
cin de la solidaridad social , o podra haber mediado una interrupcin del
nexo causal por caso fortuito o tambin estar frente a un homicidio culposo,
si el resultado es la muerte del tercero inocente, segn se presenten las cir-
cunstancias. Creemos que el ejemplo dado es indicativo de que resulta v-
lido diferenciar el acto de su resultado y asignar a stos distinto carcter en
cuanto a su licitud o ilicitud.
Resta por tratar la objecin de Zavala de Gonzlez en cuanto a que la
distincin efectuada contradice el carcter unitario y objetivo de la antijuri-
dicidad. Consideramos que ello no es as. En principio y en cuanto aJa unidad
del concepto, no pensamos como Tale que la situacin antijurdica "trans-
mite" su antijuridicidad al c t o ~ con lo cual, por ejemplo, el acto necesario
seguir siendo lcito tanto para el derecho penal como para el civil, lo que
no quita que la situacin en la que permanece el damnificado sea antijurdica,
injusta. Lo que ocurre es que dicha situacin antijurdica en cuanto a su
correccin slo interesa al derecho civil y no al penal. Es claro que el dere-
cho penal prev que se cause un mal necesario est en la esencia de la
causa de justificacin, como se ver ms adelante , pero una vez produci-
do dicho mal, se desentiende en cuanto a indagar la reparacin de la situa-
cin, que como tal slo es aprehendida por el derecho civil. En el caso de la
responsabilidad por acto lcito del Estado, no existen dudas de que a la luz
del derecho constitucional y adtninistrativo, el Estado est habilitado para,
por ejemplo, tomar medidas modificatorias de la poltica econmica, y como
tal lcitas, si n perjuicio de reputarse antijurdica la situacin de los damnifi-
cados que haban celebrado operaciones comerciales antes de dichas medi-
das, las que se aplican a sus relaciones pendientes y que les generan un dao
patrimonial 45. Dicha situacin es antijurdica desde el derecho civil, pero
4
5 Ver Co11e Sup., 15/511979. "Cantn. Mari o v. Gobi erno Nacional''. LL 1979-C-2 19.
64
LECCIONES Y ENSAY<)S
tan1bi n el derecho constituci onal que consagra el principi o de igual -
dad ante las cargas phlicas. Que una rni sn1a ra1na jurdica. el derecho cons-
tituci onal. lcita una actividad del Estado e ilcita una situacin que
aqulla pnJ\'OC<L ,atenta contra el carcter unitari o J e la antijuridicidad?
Entendcn1os que no, porque segn hernos expuesto precedenten1ente es v-
lida la di stincin entre el acto y la situacin que provoca por lo que al
calibrarse la ilicitud de arnbos., una mi srna ra111a del ordenan1i ent o las
aprehende con1o realidades autnor11as. Lo contrario irnpli cara considerar
que el art. 16 in .fine de la Constitucin Nacional J ebe ceder frente al
art. inc.l
0
, que atribuye al Congreso la facultad ele legislar en 111ateri a
aduanera el caso citado se trataba J e medidas rest ri cti vas a la in1porta-
cin , lo que es un desprops ito por tratarse de nonnas constitucional es y
por consigui ente de igual jerarqua Por lo tanto, no contraviene la uni-
dad la antiju ridi ciclad, ya que no se trata de una n1i sma realidad de la que
predica su ili citud y li citud a la vez. sino de dos realidades distintas que con1o
tal son '"aprehendidas" por el ordcnan1i ento jurdico.
Por ltitno, en cuant o al carcter objet ivo de la antijuridi cidad, debe
recordarse que el 1ni sn1o in1porta de: lindar el concepto de la situaci n del
agent e, de quien ejecut a el acto. Pero en nada contra viene dicho carcter
atender a la del dan1nificado n1s an cuando se atrihuye el n1i s-
n1o a el icha si tu a e in y no a 1 acto que la causa. Por ell o una si tu a e in
antijurdica lo es a la luz del ordenan1i cnto y con relaci n a la Haprehen-
sin" obj etiva que dicho ordenan1i ento reali za respecto de la vctin1a del
hecho daoso. La situacin de 1 te re ero da1nn ifi cado por el dao necesari o
sien1pre scr ""injusta", para el ya que es ajeno
al acto que le provoc el perjuicio. La situacin del agresor darnnificado por
un acto de lcgtirna siernpre ser Haprehendida '' con1o "j usta" por el
orden jurdico. ya que l ori gin el acto que lo perjudica. Cotno se ve, se
trata de una haprehensin' objeti va de la situacin que ocupa la vctin1a
respecto del hecho que la dar1a, a la luz de las nnnnas del ordent.11ni cnto y
no de introducir un elen1ento subjeti vo para apreciar la antijuridicidad de la
si tuacin analizada, con1 o. por cjen1pl o, si se atendi era a que si la vctin1a
es un rnenor o un detnente. En definiti va., con1o conc in de este apartado
podctnos expresar que en la responsabilidad por acto lcit o existe antijuri-
dicidad. la que se eviJcncia en la situaci n en la que permanece el damni-
ficado, la cual axiolgicament c. su correccin o re)arac in. Y di-

e ha antijuridi ciclad es de carcter unitari o. es decir que una situacin no puede
lo \ cr H ll >\RI' e \ \1 1'()'\, (;Clllln . . ,i'llflldil C'ic' lll<' llflll d<' <I'<'difl ( ' tll/.\'/1/1(( ' /(}1/ctl ELliar.
HUl' IH>-.. ) lJlJ4 . l l. P' I J<J/140.
ALDO LUIS DE CUNTO
65
ser lcita e ilcita a la vez .para el ordenamiento, y objetivo" por cuanto la
mi sma se aprecia a la luz de tal ordenamiento por la relacin establecida
entre el dan1ni ficado y el hecho que lo daa, y no por caractersticas de orden
interno, subjetivo de la vctima.
V. L A RESPONSAHILIOAD EN SUPUESTOS DE "APARENTE ACTO LCITO"
En este apartado pretenden1os anal izar aquellos supuestos de responsa-
.
bilidad que en una primera aproximacin podran aparecer como provenien-
te. de actos lcito , pero que, en verdad, no lo son, adelantando desde ya nues-
tra opini n de que se trata de ca os de ilicitud. De all que nos pareci apro-
piado englobarlos como hiptesis de re ponsabilidad por "aparente acto lci-
to", si bien esta terminologa carece de tradicin y desarrollo doctrinario.
El primer supuesto que consideramos en este lote de "especies" de
respon abilidad es el de la responsabilidad por riesgo. Hablamos de riesgo
"a secas" y no de "riesgo de la cosa", porque los supuestos que encontra-
,
m os en este grupo exceden los de daos causados con cosas, existiendo
con enso doctrinario en incluir por ejemplo a la responsabilidad por
actividades ri esgosas 47. No cabe duda en la actualidad, de que la responsa-
bilidad por ri esgo no implica re ponsabilidad proveniente de conducta lci-
ta, pero algunas disquisiciones al respecto llevaron a que ciertos autores as
lo entendieran. As, por ejemplo, Pizarro, quien revirti su postura, interpre-
taba que la responsabilidad del dueo o guardin por los daos causados por
el rie go o vicio de la cosa lo era por actos lcitos, ya que parta de la no-
cin de li citud presente en la utili zacin de tal cosa riesgosa automotor-
o en el ejercicio de una actividad ri esgosa industria , aunque de ella pu-
di eran provenir daos a terceros --l 8. Admite luego, segn cita que efecta de
Zannoni que en realidad la actividad riesgosa es potencialmente daosa y
mientra se mantenga en tales trmino es lcita, pero, una vez que causa el
es actualmente daosa e ilcita, ya que se infringe de dicha manera
el principio alterun1 non lae(/ere 49 . El criterio de considerar a la responsa-
bilidad por ri esgo como responsabilidad por actividad lcita responde a la
concepcin subjeti vista de la antijuridicidad, como bien lo explica V zquez
Ferreyra so, por cuanto para esta corriente slo habra i 1 icitud, contradiccin
.n Ver ZAYALA OE G ONZLEZ, Responsabilidad por ries.:o. 2a ed .. Hammurabi . Bueno Aires. 1997.
. ps. 19 5 y SS.
PtZARRO. Responsabilidad civil por el o ricio de la cosa. Uni ver idad. Buenos Aires.
19X3. ps. 14/ 15.
Ver ZANNONt. El chulo en la respon.'iabilidad ciril. Astrea. Buenos Aire . p. 7. segn cita de
PtZARRO en Resumsabilidad ci\il de los medios masiros de conwnicacin. cit. . p. 151 .
::o V ,\ zC)LIEZ F ERREYRA. R .. Responsabilidad .... cit.. p. J 44.
66
LECCIONES Y ENSAYOS
con el orden jurdico, si se obrare con culpa o dol o, cuando en realidad la
actividad ri esgosa slo es lcita en abstracto, mi entras es potenc ialmente
daosa, pero cuando di cha potencialidad daosa se hace efecti va en un dao
concreto, la tnentada acti vidad riesgosa pasa a ser ilcita, es decir, antijurdica.
Bustamante Al sina hace referencia en conjunto a la responsabilidad por
riesgo y en virtud del deber de garanta que se tiene por los actos del depen-
di ente, considerando que en ambos hay una ilicitud potencial, ya que no son
actos ilc itos "porque violen la ley sino porque al conjugarse con otros
fac tores extrnsecos al acto mi smo, la ley impone el deber de no dej ar sin
resarcimiento el dao que se ocas iona" y agrega que "su ili citud es poten-
cial" 51. En realidad, cabe decir que lo que es potencial es el carcter daoso
de la acti vidad, pero con1o citramos en el prrafo anteri or, una vez efecti-
vizado el dao se da la ilicitud, por lo tanto no cabe di stinguir entre la ac-
ti vidad ri esgosa y la dolosa y negli gente en este aspecto, porque las tres son
potencialmente daosas hasta que producen el perjui c io, y una vez causado
son ilc itas. Por lo tanto, se pretende "descubrir" una ilicitud potencial en el
ri esgo, ilicitud que tambi n se da en el caso de los factores de atribucin
subj eti vos, dndose tambi n en ell os la antijuridic idad actual al producirse
el dao, al igual que si se tratase del ri esgo. Lo mismo cabe decir de Ja res-
ponsabilidad de qui en debe resarcir un dao con fundamento en el deber de
garanta, ya que por lo general, lo hace porque el dependi ente obr en vir-
tud de un factor subj eti vo de atribucin (conf. art. 1109, CCi v.), aunque hoy
se admite que el dao pueda ser endil gado al dependi ente sobre la base de
un factor obj eti vo 52.
Mosset Iturraspe, de manera tangencial, al examinar la responsabili-
dad del Estado por sus actos lcitos, hace referencia a que di cho tipo de res-
ponsabilidad debe di ferenciarse de la que es atribuibl e al Estado a ttul o de
cul pa o ri esgo creado, ya que en tales casos la mi sma "surge como conse-
cuencia de la acti vidad ilcita admini strati va o, al menos, dentro del campo
de los daos causados por la Admini stracin Pblica sin ttul o jurdico para
ell o" 5\ Para Bueres, en los casos de atribucin de responsabilidad por ries-
go, es claro que estan1os frente a un comportamiento ilc ito de los suj etos
i1n pli cados en el mi smo, ya que en tales supuestos hay autora humana y no
de la cosa ri esgosa: " hay indudabl emente una inmedi atez materi al y prag-
mti ca que est dada por el hecho de la cosa, pero la mediatez trascendente
descansa en la conducta de qui en puso e l ri esgo en accin (el dueo o guar-
51 ALSINA, Teora ... . cit. . p. 78.
52 Ver K EMELMA.IER DE C ARLUCCJ. Ada. Daiios causados por los dependientes. Hammurabi, Bue-
nos Ai res. 1992. ps. 27/29.
M ossET ITURRASPE. "Dai1os derivados de actos 1 ci tos de la adtni n istracin". J A 197 5-28-350.
1
ALDO LUIS DE CUNTO
67
di n)" 54 . En trminos ms o menos concordantes, Zavala de Gonzlez tam-
bin "conecta" la responsabi 1 idad por riesgo o vicio de la cosa con el accio-
nar humano del dueo o guardin, explicando que en el trasfondo de esta
responsabilidad existe en forma subyacente una conducta humana que incu-
rre en cierta negli gencia v.gr., colocar una rnaceta en forma peligrosa, no
reparar el vehculo, en general no custodiar convenientemente la cosa 55.
En otro prrafo, la autora cordobesa destaca: "que e l riesgo de la cosa
(art. 111 3) nunca es la causa exclusiva del d o ~ justamente por ser un pe-
li gro abstracto y no concreto. El dao resulta siempre de una agravacin o
deformacin del ri esgo que encierra la cosa: manipuleo o uso errneos, fal-
ta de adopcin de medidas de seguridad, defici encias en la conservacin o
custodia de la cosa, en suma, de actos que desencadenan la potencialidad
daosa de la cosa'' 56. Como se puede apreciar, se remarca la conjuncin del
ri esgo con un acto humano en concreto que "actualiza" la potencialidad
daosa de la cosa o de la actividad. En sntesis, existe consenso doctrinari o
en con iderar a la responsabilidad con fundamento en el factor objetivo del
riesgo como un supuesto de respon abilidad por acto ilcito por cuanto no
debe confundirse la licitud de desarrollar una actividad ri esgosa p.ej. , ac-
tividad industrial o de utilizar una cosa riesgosa p. ej. , conducir un ro-
dado , con la i 1 icitud de los actos concretos real izados al desarrollar la ac-
ti vidad o al utili zar la cosa y que causan un dao. Es as que es impropio
con iderarla como un supuesto de responsabilidad por acto lcito.
Dedicaremos un comentario ms a la responsabilidad en virtud del deber
legal de garanta, si bien al hacer referencia a la opinin de Bustamante
Al ina ya hemo puesto en claro que tampoco se trata de un caso de respon-
sabilidad por acto lcito. Para remarcar esa idea nos parece esclarecedor lo
expuesto al re pecto por Bueres. Este jurista entiende que la ilicitud del pro-
ceder del dependiente se comunica al principal , puesto que es ilcito que el
dependiente cometa un ilcito y e ilcito daar por intermedi o de otro 57.
Ahora bien, hemos dicho que se responde por el hecho ajeno no slo cuan-
do el responsable directo causa un dao por obrar dolosa o culposamente:
tambi n se debe la garanta en caso de que ste sea responsabl e por el ri es-
go de la cosa de la que es dueo o guardin v.gr., el sereno que mata con
su revlver . Y cabe extender este deber de garanta a los daos causados
por los actos lcitos de lo dependientes. Concretamente se han ocupado de
54 B t r E R ES A . . E 1 a e to. . . e i t.. p . 6 J .
55 Z AVALA DE G oNZLEZ. Responsabilidad por riesgo, c it.. p. 36.
56 Z rWALA DE G oNZLEZ, Responsabilidad ... , c it. , p s. 60/6 1.
57 BuERES, A .. El a ero .. .. c it. . ps. 63/64.
68
LECCIONES Y ENSAYOS
e te ten1a Aaoalia Boragina y Meza quienes consideran acertadamente
b o ' ' '
a n1i juicio que el principal responde por los daos ocasionados por el de-
pendi ente por acto lcito, es decir, mediando una causal de justificacin -
p. ej . e "' tado de necesidad , en cuyo caso el dependiente en ejercicio o con
moti vo de sus funciones daa a un tercero inocente para evitarse un mal de
n1ayor entidad, respondiendo el principal no como beneficiado sino como
garante, dado que si bien el dependiente actu en defensa de intereses pro-
pi os ha existido relacin causal entre el acto daoso y la funcin 5H. Como
conc lusin, podemos establ ecer que los casos de responsabilidad por hecho
aj eno no importan per se responsabilidad por acto lcito o ilcito, sino que
dicho carcter depender del tipo de re ponsabilidad del agente por el que
se debe garanta, ms all de que por lo general se responda por actos ilcitos
del respon abl e directo.
Una tercera especie de responsabilidad que puede conducir a su inclu-
sin, desacertada desde ya, dentro de los casos de respon abilidad por acto
lcito es el caso del abuso del derecho. Sabido es que e ta figura se regul
expresatnente con la ley 17.71 l , que modific el art. 1071 del Cdi go Civil.
El n1i SJll O, en su texto actual, reza: "El ejercicio regular de un derecho pro-
pio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito
ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se con-
siderar tal al que contrare lo fines que aqulla tuvo en mira al reconocer-
los o al que exceda los 1 mites impue tos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres".
Tal como se puede apreciar, la norma comienza por establ ecer un su-
pue to de licitud y por ende en principio de irresponsabilidad. En efec-
to, se establ ece que no e acto ilcito aquel que es ejecutado en el ejercicio
regular de un derecho o en el cumplimiento de una obligacin legal, por lo
que los daos causados e n tal es situaciones no son en principio-
resarcibles, por mediar una causal de justificacin, tal como lo dispona el
Cd igo de Prusia en la nota de V lez al viejo art. 1 07 J : "El que ejerce un
derecho confonne a la leye no responde del perjuicio que resulte de ese
Pero agrega el nuevo texto se e tabl ece que la ley
no an1para el ejercicio abu .. ivo de los derechos, de lo cual se infiere que dicho
eje rcicio es contrari o a la ley y como tal ilcito, antijurdico. Finalmente, se
ejemplifica acerca de las pautas para reconocer ese ej ercicio como abusivo.
Orgaz consideraba que el abuso del derecho no es tema de ilicitud, sino
de justificacin de un dao causado a otro y sobre la base de tal criterio opi-
naba que deba receptarse legislativamente con un agregado al art. 1109 del
:"X A GOCi LI A. MJr a M . - BoRA(i iNA, Juan C. - MEZA, Jorge A ., RcsNmsal>ilidad ... . cit. . ps. 9 1/94.
ALDO L UI S DE CUNTO
69
Cdi go Civil que di spusiera: " No hay obli gacin de reparar e l dao causa-
do en cu111plin1i ento de un deber o en ej ercicio de un derecho, salvo, en este
ltin1o caso, que el derecho se ejerciere con el manifiesto propsito de per-
judi car" 59. Lo cierto es que no al canzamos a ver la di stincin en considerar
al abuso del derecho como un tema de ilicitud o de justificaci n de un dao
causado a otro, ya que las causales de justifi cacin, segn dijera el propi o
Orgaz 60 son excepciones a la excepcin de la ilicitud que entraa daar al
prjin1o. Y con di cho argumento, si consideramos al abuso del derecho como
una excepcin al ej ercici o regul ar del derecho vendra a ser una nueva
excepcin, por lo que el mismo importa ilicitud. De todas formas, entende-
mos que el texto del art. 1071 es sumamente claro al respecto en el sentido
de que la ley no ampara el ej ercicio abusivo de lo derechos, por lo que no
cabe duda de que tal ej ercicio importa acto ilcito, violatorio de la ley.
Bustamante Al sina tiene para s que el abuso del derecho es un factor
objeti vo de atribucin de la responsabilidad y como tal aj eno a la culpa, por
lo que convierte en ilcito el acto, ''desde que el juez lo val ora a la luz de
una concepcin abstracta de lo que es contrari o a los fines para los que el
derecho fue inst ituido, o de lo que ataca a la moral y a las buenas costum-
bres o excede los lmites de la buena fe" 6 1. Por ltimo, haremos referencia
a la opini n de Vzquez Ferreyra, quien de manera categrica seala el ca-
rcter antijurdico del obrar, del ejercicio abusivo del derecho, en el sentido
de que egn cita de Josserand, "el acto abu ivo es el que cumplido en virtud
de un derecho determinado, de un derecho subj etivo, es sin embargo con-
trari o al derecho considerado en conjunto, a la juridicidad" 62, por lo que
como vet11os est presente en e l acto y no en el resultado la contradicci A
con el ordenamiento jurdico integralmente considerado. En definitiva, slo
una ptica, hoy uperada, de estri cto apego a la literalidad de la ley puede
considerar al abu o de derecho como un upuesto de responsabilidad por acto
lcito, cuando en verdad lo que ocurre es que se ej erce un derecho del que
se es titul ar pero en forma contradi ctori a a la di spuesta o tenida en mira por
el ordenamiento jurdico globalmente comprendido. Basta pensar en los casos
de responsabilidad de los medi os de comunicacin, que en ej ercicio del
derecho de libertad de expresin del que son titul ares pueden causar perjui-
cio no ya con la intencin de daar, en cuyo caso creemos que hay un ex-
ce o de los lmites legales y no abuso en el ej ercicio, sino por el hecho de
) IJ 0RGAZ. A .. Lo iliciwd. cit., ps. 102/ 103.
NI RGAZ. A .. Lo iliciwd. c i t .. p . 49/ 50.
r, J BuSTAMANTE ALSINA, Teora .... ci t.. p. 3<l2.
r,2 Ver V ZQUEZ FERREYRA, R .. Resumsa/Jilidod .. . , cit ., ps. 132/ 133.
70
LECCIONES Y ENSAYOS
no informar con la seriedad o con los recaudos que el respeto a los derechos
ajenos exige. Como lgico corolario de lo expresado, forzoso es concluir en
que si el abuso del derecho importa acto ilcito, ms an lo es el ejercicio
excesivo del derecho" es decir, cuando se acta ms all de los lmites del
derecho subjetivo del que se es titular, por ende, cuando se acta no tenien-
do tal derecho 63.
Por ltin1o, en cuanto al tratatniento de este ten1a, haremos un referen-
cia a otra situacin que, al igual que el abuso de derecho, puede inducir a
errneas interpretaciones y considerarse que se trata de actividad lcita. Es
el caso de la obediencia debida. En realidad, la obediencia debida es un su-
puesto particular de la causal de justificacin ms genrica del cumplimien-
to de una obligacin legal y esta ltima en cuanto tal encuentra su regula-
cin en el ya citado art. 1071 , prr. 1, CCiv., el que dispone que dicho cum-
plimiento no puede constituir como ilcito ningn acto. Esta causal de jus-
tificacin genrica del derecho civil es contemplada en forma particulariza-
da por el Cdigo Penal, que en el art. 34 individualiza tres situaciones: el
cumplimiento de un deber, el ejercicio de una autoridad o cargo (inc. 4) y
la obediencia debida (inc. 5). Es obvio que en cualquiera de las tres situa-
ciones es factible causar daos a otras personas. As, siguiendo a Orgaz 64,
el testigo que declara hechos ciertos que afectan el honor o al patrimonio de
una persona (arg. a contrario sensu art. 275 del Cdigo Penal) o el deposi-
tario de una cosa que ni ega la restitucin al depositante que perdi la admi-
nistracin de sus bienes y los entrega a quien ahora los administra (art. 2214,
CCiv.) actan lcitamente e incluso podemos decir que el dao que causan
es "j usto", ya que se dara una suerte de "falta" de la vctima (arg. art. 1111,
CCiv.), que motiva en uno y otro caso a que se cause el perjuicio en el
primer caso el perjudicado ejecut los hechos deshonrosos relatados por
el testigo y en el segundo dio motivo suficiente para ser separado de la ad-
ministracin de sus bienes .
Otro tanto cabe manifestar con relacin al ejercicio de una autoridad o
cargo. Dice Orgaz que en realidad la autoridad es el gnero y el cargo, 1a
especie, ya que la primera comprende tanto la autoridad pblica (cargo) como
la privada (v.gr. , la de padres, tutores y curadores) 65 . Claro est que en ejer-
cicio de esta autoridad se pueden ocasionar daos: as, el funcionario que
decotnisa mercaderas en mal estado o el padre que corrige a su hijo " per-
judican" patrimonialmente al decon1isado y espiritualmente al hijo en este
63 Ver RGAZ, A., La ilicilltd, cit. , ps. 6R/69.
M RGAZ. A., La ilicitud. dt.. p. 204.
11
5 RGAZ. A., La iliciwd, cit.. p. 205.

ALDO LUIS DE CUNTO
71
ltimo caso puede ser la prohibicin de efectuar una actividad placentera para
el hijo . Como se puede apreciar, al igual que en la causal de cumplimien-
to de una obligacin en definitiva. el ejercicio de la autoridad conlleva tal
cumplimiento 66 y podramos decir que al igual que el ejercicio de un
derecho, los daos ocasionados en el ejercicio regular de la autoridad no
hacen re ponsable a quien los realiza porque existe una "falta" de la vcti-
ma que es la razn fundante de la accin perjudicial en los casos citados,
la venta de mercadera en mal estado del decomisado y la mala conducta
del hij o . Pero ello siempre y cuando se trate de un ejercicio regular de la
autoridad recordemos que el art. 1071 habla de 'ejercicio regular de
un derecho" , por lo que bien podra aadirse ''curnplimiento regular de
una obli gacin legal". Hacemos esta aclaracin porque lgicamente, y en
1nodo anlogo a lo que ocurre con el exceso y abuso de derecho, puede existir
exceso y abuso de autoridad. Es ilgico considerar un correcto ejercicio de
la autoridad paterna la prohibicin al hijo de ingerir alimentos por una se-
n1ana, en cuyo caso se infringira lo di spuesto expresamente por el art. 278
del Cdigo Civil. Otro tanto cabe decir del in pector municipal que exce-
diendo sus facultades clausura un comercio, lo que constituira una abierta
infraccin al art. 1 112 del Cdigo Civil. En consecuencia, es absolutamente
reconocible la existencia de actos ilcitos en estas ltimas hiptesis y por lo
tanto la procedencia de la responsabilidad por dichos actos.
Fcil e deducir, luego de lo razonado hasta aqu, que los supuestos de
obediencia debida son los que ms dificultades presentan a la hora de eva-
luar la li citud o ilicitud de la accin. Ello es as, porque como dice Orgaz,
en el caso de la obediencia debida no estamos frente al cumplimiento de una
obligacin impuesta "directamente" por la ley, sino de una "orden indivi-
dual y concreta" dictada por un superior jerrquico 67. Es decir que el vn-
culo con la ley es "mediato", o para decirlo ms preci samente "formal", ya
que la ley i1npone la obligacin de obedecer la orden recibida pero no otor-
ga el contenido de dicha orden, actividad que la ley delega en el funciona-
ri o que imparte la mi sma. El "conflicto" para el subordinado se da cuando
debiendo cumplir con la orden impartida por la autoridad competente es
decir, quien tiene la facultad de dictarla , cumplimiento que le es ordena-
do por la ley, advierte que dicha orden es ilegal o ilegtima. Segn Orgaz,
es innegable que el subordinado no tiene obligacin de cumplir las rdenes
ilegtimas, por cuanto la obediencia que impone la ley para s mi sma y
nosotros agregaramos, el orden jurdico en su totalidad, porque puede exis-
M RGAZ.. A .. La ilicillul. cit.. p. 205.
67 RGAZ. A .. La ilicitud. cit. . p. 208.
72
LECCIONES Y ENSAYOS
tir una ley inconstitucional es n1ayor que la que corresponde por la rela-
cin jerrqui ca 6X. Sin embargo, advi erte que los subordinados en la mayo-
ra de los casos no estn autori zados a revi sar la legitimidad o il egitirnidad
de la orden, por lo que si la mi sma fue expedida dentro del mbito real o
aparente de las atribuciones del superi or y con observacin de las formas
legales, no habra responsabilidad del inferi or si luego se concluye en la il e-
galidad de la manda 69 . En sentido ms o menos Mari enhoff
enti ende que e l subordinado ti ene derecho de examen al "contenido" de la
orden, y si de di cho exan1en result a manifiesta la ilegalidad de la mi sma, el
inferi or ti ene el deber y el derecho de desobedi encia, pero remarca el carc-
ter " manif iesto" de la il egalidad del contenido 70. Al profundizar la eventual
responsabilidad de l in feri or que causa un dao en cumpli1ni ento del deber
de obedi encia a un superi or, Orgaz enti ende que en caso de estar legalmente
facultado a revisar la legitimidad de la orden y de ejecutarse sta en la creen-
cia de que era legtima, slo habr eximicin de responsabilidad en razn
de un error excusabl e (arts. 929 y 930, CCiv., y 34, inc. l
0
, CPen.), en todo
otro caso habr responsabilidad 7 1.
Creemos que si bien el carcter mani f iesto de la il egalidad de la orden'
impartida puede llegar a ser un elemento trascendente, debe recordarse que
el error de derecho no excusa la responsabilidad por los actos ilcitos (conf.
art . 923, CCiv.). Para grafi carl o con un ejemplo grosero, el in feri or que tor-
tura porque errneamente considera que e l tormento est pern1itido como
un medio para lograr la confes in es responsable de los perjui cios que oca-
siona. Y consideramos que en gran medida el confli cto que se da en e l caso
de la obediencia debida es un confli cto de normas, vale decir, la orden im-
parti da es forn1almente vli da emana de autoridad competente , pero es
sustanciahnente in vlida porque viola una notma de mayor jerarqua. Por lo
tanto, en muchas ocasiones el inferi or no podr ex imirse de responsabilidad
aduc iendo que la ilegalidad no se le apareci " mani fiesta', si de lo que se
trata es de un error de derecho. Sin en1bargo, reconocemos que existen ca-
sos en que la di afanidad de il egal" de la orden pueda depender de cir-
cunstancias de hecho, donde en tal es casos s podr alegarse el error de hecho
excusable previsto en los arts. 929 y 930 del Cdi go Civil. Pero no
la excusabili dad del error, ell o no impide que el acto en cuesti n sea anti -
j urdi co, por cuanto el error es una causal de inculpabilidad y no una ex i-
6X ORGAZ, A., La ilicirud. cil.. p. 209.
(ltJ O A 1 . 1 . "()9 " 1 O
RGAZ. ., Al 1 1< lfllf. Cit . ps. - - - .
7
11
M ARIENHOFF. S .. Tratado de Dereclio 1\dminisfr({/vo, l. 111-B. Abeleoo-Perrot.
.....
A i res. 1 9 7 O. p. 2 3 2 .
7 ' O R < ; A z. A .. La i 1 i 1' i /Ud. e i t. . p . 2 1 O .
ALDO LUIS DE CUNTO
73
n1.ente de ilicitud, por lo que aun en caso de error excusable podra llegar a
operar la responsabi 1 idad en virtud de los factores de enriquec miento sin
cau a y equidad (conf. art. 907, CCiv.). Otro tanto podra decirse de quien
acta intimidado por su superi or, vale decir, amenazado con sufrir un mal
grave e inminente en ca:o de desobedecer la orden. Estaramos siempre frente
a un supuesto de involuntari edad o inculpabilidad, la intimidacin del
art. 937 del Cdigo Civil y del art. 34, inc. 2 in .fine del Cdigo Penal. En
suma podemos concluir que en los supuestos de invocacin de la obedien-
cia debida como causal de ju t ificacin, sta slo opera como tal cuando la
orden que se debe cu1nplir es formal y sustancialmente legtima v.gr., el
oficial de justicia que allana un domicilio en virtud de una orden del juez
competente , en cuyo caso estaramo frente al regul ar cumplimiento de
una obligacin legal y por lo tanto no exi stir responsabilidad por operar,
como deca1nos ms arriba, una suerte de de la vct ima" que origin
la orden obedecida que le causa el perjuicio. En caso de no tratarse de una
orden formal o sustanciahnente legtitna, no habr cumplimiento regular de
una obli gacin legal por la simple razn de que el ordenamiento jurdico
autori za y hasta obli ga a desobedecer el mandamiento por su contradiccin
con norma ' de mayor jerarqua. En tales casos, siempre habr antijuridici-
dad en la conducta, es decir acto ilcito, sin perjuicio de que en caso de exi s-
tir error excusable o intimidacin, el agente no ser responsable por in-
voluntari edad o inculpabilidad del acto, salvo en virtud de lo di spuesto por
el art . 907.
VI. LA RESPONSABILI DAD POR ACTO INVOLUNTARIO Y POR ACTO LCITO
Luego de haber recorrido los apartados anteri ores, en varios de los cua-
les hemos hecho referencia a la diferencia entre antijuridicidad e involuntari e-
dad fcil resulta con1prender que la responsabilidad por acto lcito es bien
diferente de la que deri va de los actos involuntarios. Retomemos una vez
;1'
tns al carcter objetivo de la antijuridi cidad. Esta es una condicin objeti-
va de la responsabilidad, slo exige la contradiccin entre una conducta y el
derecho positi vo considerado como ordenami ento integral 72, con total in-
dependencia del motivo subjet ivo de su autor y de las condiciones internas
del mi smo: de su culpabilidad y de su imputabilidad 73. Claramente lo ex-
presa Palmero al decir que Hla apreciacin objetiva de lo ilcito prescinde
de toda otra consideracin o circunstancia, y las acciones deli ctuosas que
T2 Z AVALA DE G nNZLt:Z. Reflexi ones sobre la i 1 icirud". c it. . p. 7 J4.
7.' Segl n ci ta de So LER. Derecho / 1()1llll l ll genrino. t. l. Tea. 1987. p. 392. en V ZOL' EZ F ERREYRA.
R .. Res)(msobilidud .. .. cit.. 136.
74
LECCIONES Y ENSAYOS
cometa el inimputabl e no perdern el carcter de ilcitas, aunque el agente
se libere de las consecuencias civiles o penales en n1rito de la excusa
absolutoria que legitima su estado" 74. Vale decir que la antijuridicidad es
un presupuesto necesario para la responsabilidad civil, ya que como hemos
visto la mi sma est presente sien1pre, ya sea en el acto o en la situacin que
el acto mientras que la voluntariedad de la accin es un presupuesto
de la culpabilidad, pero dado que puede existir responsabilidad civil sin culpa-
bilidad baste pensar en los casos de factores de atribucin objetivos , la
voluntariedad no es un elemento necesario para que el agente responda ci-
vilmente de sus actos. S lo es para responder penalmente, ya que no hay
responsabilidad penal si no se ha obrado voluntaria y culposamente 75. Cabe
entonces expresar que en todos los casos de responsabilidad por actos
involuntarios estamos e n presencia de actos involuntarios ilcitos o de
actos involuntari os lcitos que generan una situacin antijurdica por la que
se debe responder p. ej. , el dao necesario causado por un demente o en
su beneficio, si bi en veremos ms adelante la indiferencia de la involun-
tari edad en este ltimo caso .
Consecuentemente, slo a partir de una postura "subj etivi sta" de la
antijuridicidad puede llegar a confundirse o a considerarse la responsabili-
dad por los actos involuntarios como una especie dentro del gnero de la
responsabilidad por acto lcito, por cuanto se consideran como tales a los
actos sin voluntad. Ell o trasunta claran1ente de lo expuesto por Moi sset de
Espans, qui en precisa: " no creernos que pueda hablarse con propiedad
- en nuestro sistema jurdico de 'obrar ilcito de in imputables', refiri n-
dose a casos en que el suj eto careca de voluntariedad o que 'no poda incu-
rrir en culpa', pues slo los hechos voluntarios pueden ser ilcitos (art. 898),
y tampoco se puede hablar de acto ilcito si al agente no se le puede imputar
dolo, culpa o negli gencia (art. 1067)" 76. No insistiremos ms en la crtica
que esta posicin nos merece, adhiriendo as a la postura objetivista de la
ili citud sostenida en la actualidad por la mayora de la doctrina civili sta, tal
como hemos expli cado en los apartados precedentes. S nos parece ilustra-
tivo, aunque exceda en cierta medida el propsito de este trabajo, detener-
nos en forma parti culari zada en los di stintos casos de responsabilidad por
dao involuntari o para poder comprender de un modo ms acabado su dife-
rencia con la responsabi 1 idad por acto 1 cito.
PAI J. C .. cit .. ps.
75 Ver V :\I<J liE/ RRr YRA, Rcsponso!Jilidad ... . ci t., p. 135.
7( Ver opini n <k JVl o iSSI:T DE E s PANS en s u comentari o bibli ogrfi co a la ohra Ltt responsobi/i-
dod del Jrincieal >or el hecho del dependiente. de Z AVALA DE G o NZLEZ, en JA 198 1-11 -826.

ALDO LUIS DE CUNTO
75
Un primer supuesto es el de los actos ilcitos cometidos por menores
de edad, en cuyo caso el art. 921 del Cdigo Civil establece la edad de diez
aos como lmite para considerar tal es actos como efectuados con di scerni-
miento. Es de destacar que la propi a norma diferencia la edad de madurez
psicofsica a partir de la cual se acta con di scernimiento segn se trate
de actos ilc itos y lcitos catorce aos, conforme remi sin al art. 127,
CCiv. , lo cual constituye una pauta ms para entender que los actos
involuntarios no son lcitos por el mero hecho de que en los mi smos se opere
sin discernimiento por la minora de edad. Otro caso es el de los actos ilcitos
efectuados sin discernimi ento por prdida permanente de la razn, el caso
de los dementes. Debe recordarse aqu que el art. 140 del Cdigo Civil es-
tablece que ninguna persona ser con iderada demente a los efectos del C-
digo si la demencia no fuera verificada y declarada por juez competente, lo
cual importa un regla general. Sin embargo, con criterio prctico y realista
el art. 921 en su segunda parte di spone que slo sern reputados actos sin
di scernimi ento los de los dementes que no fuesen practicados en intervalos
lcidos, precepto con el cual armoniza exactamente el art. 1 070 en su pri-
mera parte al estipular que no son involuntarios los actos ilcitos practica-
do por dementes en lcidos interval os aunque ell os hubiesen sido declara-
dos tales en juicio. Es decir que para el Cdigo slo son detnentes los de-
clarados judicialmente como tal es, pero no todos los actos de estos demen-
tes declarados judicialmente se reputan involuntarios, ya que son considera-
do voluntario los ejecutados en intervalos lcidos. Esto lti1no es una
cue ti n de onus probandi, dada la presuncin de involuntari edad de los actos
realizados por un demente declarado judicialmente 77.
Un tercer supuesto de responsabilidad por dao involuntario es el de
aquellos actos efectuados sin discernimi ento debido a la prdida accidental
de la razn. Los mi smos estn previstos tambi n en los arts. 92 1 y 1070, in
fine, en ambos casos. El art. 921 expresa en su parte final que son hechos
sin di scernimiento los actos practicados por qui enes, por cualquier acciden-
te, estn sin u o de razn. Como antes se hi zo referencia a la hiptesis de
lo demente cabe entender comprendidos aqu a aquellos que sin ser de-
mentes judicialrnente declarados cometieren actos sin uso de razn, lo cual
resulta armnico con el prrafo precedente, que considera con di scernimiento
los actos de los dementes hechos en intervalos lcidos. Es decir, a los fines
de los arts. 921 y 1070, lo fundamental para calificar a un acto como invo-
luntari o, efectuado sin di scernimi ento, es si al momento de su ejecucin el
agente se encontraba o no en uso de razn, ms all de estar o no declarado
77 P ALMERO. J. C .. El dallo .. .. cit. . p. 40.
76
LECCIONES Y ENSAYOS
judicialmente como demente. Haremos una rpida revisin de los distintos
casos que pueden presentar e bajo este supuesto de prdida accidental de la
razn, para lo cual seguimos la obra de Paltnero 7X. Una primera hipte is
que se nos presenta es la de la hipnosis. Palmero expresa que en esta hip-
tes is ha de valorarse si se ll eg al estado de hipnos is en forn1a voluntari a, o
si fue por motivos de necesidad tratamiento mdico o contra la volun-
tad del hipnoti zado. En el primer caso, en principi o, los daos ocasionados
deben reputarse como causados por hecho .. o actos propio , y se responder
por acto ilcito involuntari o en virtud del art. 907 del Cdi go Civil. Merece
una especial consideracin el supuesto parti cul ar de quien qui so hipnoti zar-
se para causar un dao, en cuyo caso hubo voluntad no slo para someterse
al trance sino tambin para causar el dao. En el supuesto de no mediar una
di sposicin voluntaria al e .. tado hipnti co, e puede reputar que ni siqui era
hay autora, sino directamente un hecho del hipnoti zador 79. Otro supue t o
e el de la epilepsia, pudiendo di stinguirse si la enfermedad e total, en cuyo
ca o se producira un estado de inconciencia con1pl eta por lo que ni siqui e-
ra habra autora RO, de los casos de epilepsia parcial, en los cuales la perso-
na mantiene plena conciencia de s mi smo por lo que estamos frente a un
acto aunque involuntari o Rl. Lo supue tos de sonambuli mo y drogadi ccin
plantean anlogas cuesti one a las de la hipnosi , por lo que en principi o los
actos bajo tales estados, en la medida que importan prdida
temporari a de la razn, se reputan involuntari os, respondi ndose de acuerdo
al art. 907 por los daos ocasionados; habr que ver en todo caso si existi
culpabili dad del sujeto en omitir las precauciones pertinentes en el caso del
sonambuli stno y en provocar el estado de inconciencia en el de la
drogadiccin g2 . Idntica refl exin merece la hiptesis de la embri aguez, con
la di ferencia de que la 1ni sma ha sido objeto de expresa regul acin norma-
ti va en el art . 1070 in .fine, cuyo texto contrario sensu reputa involuntari os
los actos il citos practi cados en dicho estado i e probare que la embri a-
guez fue involunt ari a. Ante todo procede aclarar que el estado de etn-
bri aguez debe ser de tal intensidad que prive totalmente de di cernimiento;
' i se alcanza tal efecto y se ll eg a di cho e "tado en forma in voluntari a, slo
se responder conforn1e al art. 907; si la ebriedad fue consecuencia de la
voluntad de la persona, se es responsabl e por los preceptos generales de
7x P ALMt-R<>. J. C .. El dullo ... , cit. . ps.

71.J PAL tERo. J. C .. El iltuio ... , cit. . ps. +-+1-+5.
xo BLlERt:: s. A .. l:J octo .... cit.. p.
x ' P J e t l 1 -
1
-
AI. I\II RO. . .. ( OliO ... , Cl l . p. --t ).
x2 P ALI\ IIRO. J. C .. t:t duli o .... cit .. ps. 46/47.
ALDO LUIS DE CUNTO
77
la responsabilidad civil 8J . Finaln1ente, en lo que a e tos supuestos
de prdida accidental de la razn, cabe tambin di stinguir los actos instinti-
vos y habituales, a la sazn involuntari os y susceptibles de originar respon-
sabilidad en los trminos del art. 907, de los actos reflejos o realizados en
estado de inconsciencia total como apuntarmos ms arriba respecto de
la epil epsia , en los cuales no procede considerar que exista autora y en
consecuencia causalidad adecuada con el dao 84.
. El error esencial como causa obstativa de la intencin tambin convierte
en involuntari os los actos ilcitos reali zados en perjuicio de otros. Expresa-
mente prev esta situacin el art. 930: "En los actos ilcitos la ignorancia o
error de hecho slo excluir la responsabilidad de los agentes, si fuese so-
bre el hecho principal que constituye el acto ilcito". Palmero cita como
ejemplo de esta hiptes is poco comn el del cartero que por encargo de un
vecino lleva comida envenenada ignorando la existencia del veneno, cla-
ro est al perro del vecino colindante y lo mata 85. Resulta obvio que e!
error recay sobre el hecho principal la comida que caus la muerte al
can , por lo que se trata de un acto antijurdico involuntari o y como tal el
agente slo sera pasible de respon'" abilidad por el art. 907. La involuntariedad
del acto puede tambin ser inducida por un tercero. Encontramo baj o esta
especie los supuesto de falta de libertad en el acto por motivo de violen-
cia. El Cdigo prev la fuerza y el temor. Respecto de la primera, el art. 936
establece: HHabr falta de 1 ibertad en los agentes, cuando se emplease con-
tra ell o; una fuerza irresistible". Entendemos junto con Bu eres y Zavala de
Gonzlez que en los casos de ejercicio de una fuerza irresistibl e vis abso-
luta o vis corporis illata , quien aparece como agente inmediato del acto
en realidad no lo es, porque en realidad no hay autora de su parte y por
ende no existe relac in de causalidad adecuada con el dao, ya que el mi s-
mo debe ser atribuido a quien emplea la fuerza 86. As ocurre en el conocido
caso de quien est parado frente a una vidriera y la rompe al ser empujado
de atrs por otra persona. Por lo tanto, consideramos que la hiptesi del
art. 936 no puede catalogar e como acto involuntari o sino como un supues-
to de falta de accin. Distinto cari z presenta el art. 937, que regula el
pue to de falta de libertad en la accin por temor causado por la intimida-
cin de un tercero. Expresa la norma que "Habr intimidacin, cuando se
inspire a uno de los agentes por 1nju tas amenazas un temor fundado de sufrir
><J PAI.r-. IDH>. J. C .. El dlll1o .. .. cil. , ps. 48/4lJ.
Ver BL'I:RES. A .. El acto ... , cit .. p. 43.
X5 J. C .. El dlllto .... cit.. ps. 50/5 1.
Xfl BL'I:Rrs. A., El ano .... cil.. ps. 30 y 43. y Z AVALA DE G oN7.LEL la ili cit 'ld",
ci t .. ps.
78
LECCIONES Y ENSAYOS
un tnal inmine nte y grave en su pe rsona, libertad, honra o bi enes, o de su
cnyuge, descendi entes o ascendientes, legtin1os o ilegtimos". Se trata, por
ej e mpl o, del caso de qui en conduce un rodado y es apuntado con un arma
de fuego a fin de que atropelle a otra persona. Co1110 se ve, aqu hay obs-
truccin de la libertad en el acto, pero el acto es atribuible a quien gua el
autotnotor, hay autora, ms all del dolo atribuible a qui en intimida. El
conductor con1ete un acto ilcito involuntario por lo que slo sera pasible
de responsabilidad en virtud del art. 907. Deben recordarse los requi sitos
que la norma establece para la existencia de la intimidacin: injustas ame-
nazas, te mor fundado y posibilidad de sufrir un mal inminente y grave 87.
Es de destacar, en cuanto hace a la diferenciacin entre el dao invo-
luntari o y el causado por acto lcito, que ha sido materia de confusin la
hiptes i._ de la falta de libertad por constreimiento moral intimidacin-
con el estado de necesidad. Esta confusin es producto de una concepcin
subj etivi sta del estado de necesidad. En la intimidaci n existe una '
4
necesi-
dad" entendida en u acepcin lata, mas la " neces idad" que est pre e nte
en el 'estado de nece idad" es de carcter restringido 88 . La concepcin
subj etivi sta del estado de nece idad considera que el agente necesari o es un
inimputable en razn de haber obrado en la emergenc ia privado de u li-
bertad, cuando en realidad el estado de neces idad importa una causal de
justificacin y por ende es de carcter objetivo. El nico punto e n comn
entre el dao involuntari o y el necesario, segn Pahnero es el del factor
de atribuci n, que radi ca en la equidad aunque veremos ms adelante que
en el caso del estado de necesidad en realidad el factor de atribucin es la
solidaridad social . Sin embargo, ello no permite que se identifiquen do
supuestos totalmente di stintos, ya que el dao involuntario por falta de li-
bertad e causado por un acto ilcito inculpabl e e importa responsabilidad
en los trrninos del art. 907, mi entras que el dao necesario es causado por
un acto lcito, aunque, atento a la falta de una norma expresa en nuestro or-
denatni ento, bi en puede hallarse el fundatnento de la responsabi 1 idad del
agente nece, ari o e n fonna analgica e n e l art. 907 en cuanto resulta una
aplicacin de l principio que veda el enriquecimiento a expensas de otro o
del de la equidad, en cuyo caso tambin se recurre por analoga al art. 1069
para justificar la reducci n de la indemnizacin 90.
Finahnente, nos parece apropiado terminar este apartado, en donde he-
rnos indicado las diferencias entre la responsabilidad por acto involuntario
X7 J. C .. El dtlllO . . .. c: il .. p. 56.
XX p J e f "f 1 - . . - v
AL"l i:.RO. . .. l ll /1 0 .. . Clt .. p. ) o .
p J e 1 .. 1 1 - 61
, \l . M ERO. . . t lll lfJ. . . . e ll . p. - .
' '<
1
Ver V ALVL' FZ F t-: RREYRA. R .. Responsabilidad ... , c it. . p . . 15411 55.
ALDO LUIS DE CUNTO
79
y por acto lcito, haciendo alusin a un supuesto de conjuncin de acto lci-
to e involuntari o. Se trata del dao necesario ocasionado por un in imputable.
Al respecto consideramos que, siendo el estado de necesidad una causal de
justificacin, dicho acto debe considerarse 1 cito, y ser involuntario cuando
el inimputable sea el agente necesari o y no el beneficiado por el acto nece-
sari o. Zavala de Gonzlez expresa que la responsabilidad por el acto ne-
cesari o de un inimputable no cae baj o la previsin del art. 907, ya que dicha
norn1a prev una responsabilidad por acto involuntario ilcito. Por lo dems,
se llegara al absurdo, segn la jurista cordobesa, de que en el actual siste-
ma jurdico argentino el inimputable responda por dao necesario y no lo
haga el imputabl e 91. No compartimos esta ltima idea, por cuanto entende-
mos junto a Vzquez Ferryera que en el actual ordenamiento jurdico civil
existe responsabilidad por el dao necesario sea que por ste responda un
imputabl e o un inimputable 92. Por lo dems, el art. 907 no contiene una
mencin expresa a actos el texto dice hechos, trmino que debe ser en-
tendido como un sinnimo ilcitos involuntarios, sino a hechos involunta-
rios que causen a otro algn dao, por lo que puede tener cabida dentro de
su regulacin el acto necesari o lcito involuntari o que causa un dao
injusto, es decir, una situaci n ilcita o antijurdica. S compartimos la obje-
cin de Zavala de Gonzlez en cuanto interpreta que si se considera que el
dao necesario involuntari o es reglado por el art. 907, podra entenderse que
existe un doble sistema para dos hechos de idnti ca naturaleza. As, el agente
inimputable debera responder por el dao necesari o involuntario aunque l
no fuese el neces itado, mientras que en caso de dao necesari o voluntario
no responde el agente sino el benefic iado con su acto 93. Sin embargo, con-
ideramos que dicha interpretacin no es sostenibl e. Claro est, y as se
interpreta por la doctrina mayoritaria, que en el caso de dao necesari o quien
debe responder es el neces itado, es decir, el interesado, aunque no fuere el
agente 94. Por lo tanto, consideramos que en caso de dao necesari o invo-
luntario, el art. 907 es aplicable i el agente inimputable es adems el inte-
re ado, razonamiento que por lo dems se compadece con la letra del art-
culo, ya que en u primer prrafo e tablece indemni zacin si el autor del
hecho se hubi era enriquecido con el dao. No obstante lo di cho, volvemos
otra vez a adherir a lo expuesto por Zavala de Gonzlez en el sentido de
que en la responsabilidad por dao necesari o es realmente indiferente la
lJt ZAVALA DE G oNZLEZ, EJ dao nece ari o", cit. , p s. 203/204.
Y:! V ZO EZ F ERRt::YRA. R., Responsabilidad .. .. cit. . p s. 153/ 155.
lJJ Z '"WALA DE G oNZLEZ . .. El dao necesari o", cit. . p s. 204/205.
lJ..J Ver V ZQLIEZ FERREYRA. R .. Responsabilidad. ... cit. . p . 155. y Z AVALA DE G nNZLEZ ... El dao
necesario' ', cit.. p. 169.

80
LECCIONES Y ENSAYOS
inimputabilidad tanto del agente como del necesitado 95, ya que este ltimo
debe responder sien1pre, sea in1putable o in o que el acto necesa-
ri o fuere voluntario o involuntario. El lo es as porque la antijuridicidad ra-
dica en la situacin en la que permanece la vctima y adems porque el factor
de atribucin es objetivo la solidaridad social y como tal ajeno a la
existencia de culpa del agente .. la que obviamente no podra existir por tra-
tarse de un acto lcito. Creen1os que en cuanto a la objetividad del factor de
atribucin, existe paralelismo con la responsabilidad por ri esgo de la cosa,
en la cual es indiferente que el dueo o guardin sea imputable o inin1putable
a los efectos de su responsabilidad. En este supuesto tambin hallamos pre-
sente dicha indiferencia en cuanto a la imputabilidad o no del responsable.
Nuestra diferencia con la autora cordobe a pasa por considerar, al igual que
Vzquez Ferreyra, cotno dijimos arriba, que dicha responsabilidad
existe actualmente en nuestro sistema, mientras que ella la enuncia como de
lege .fe renda.
VII. D AO JUSTO CAUSADO POR ACTO LCITO
En el apartado IV, al expli car la antijuridicidad presente en la situacin
injusta en la que permanece el damnificado por ciertos actos lcitos v.gr.,
estado de necesidad , hi cimos mencin acerca de que se justificaba di stin-
guir entre el acto y el resultado que el 1nismo provoca la situacin por
cuanto existen actos lcitos que originan situaciones antijurdicas o ilcitas y
otros actos lcitos que si bien ocasionan un perjuicio o dao, tales daos no
irnportan una situacin antijurdica, por cuanto el dao causado puede repu-
tarse como un "dao justo" y por ende los referidos actos no generan res-
ponsabi 1 idad alguna. Es decir que en estos casos estamos frente a causales
de justificacin que no lo eximen de antijuridicidad al acto, a la conducta

humana .. sino que adems eximen de antijuridicidad a la situaci n o resulta-
do que dicho. actos provocan.
Al referirnos, en el apartado V, al abuso del derecho, al exceso en el
ejercicio del derecho y a ciertas situaciones de obediencia debida concre-
tamente a la obediencia a rdenes sustancialmente ilegtin1as , ex-
presamos que se trataban de "aparentes" casos de acto lcito, que en reali-
dad exista un componente ilcito en tales conductas por cuanto en verdad
se trata de hiptes is en las cuales se acta en violacin al ordenamiento
jurdico integrallnente considerado. Estos supuesto tienen en comn la ca-
racterstica de importar "excesos" o "desviaciones" de las causales de justi-

Y:O Z AV,\LA I>E GoNi.'),u :z, "El dao cit. , p. 206.
ALDO LUIS DE CUNTO
81
ficacin establ ecidas en los arts. 1071 del Cdigo Civil y 34, inc. 4, del
Cdigo Penal, esto es, el ejercicio regular de un derecho propio y el cumpl i-
mi ento agregaramos nosotros, tambi n regular de una obligacin le-
gal. Pasamos a considerarlos.
En cuanto al ejercicio del derecho, dice Orgaz que por una cuestin de
mera lgica, el ejercicio de un derecho no puede ser contrario a derecho, es
decir, ilcito, y que obviamente dicho ejercicio debe ser " legtirno", trmino
que utiliza la legi laci n penal y que prefi ere al de " regular' ', que establece
el Cdi go Civil 96. Contina di ciendo el juri ta nombrado que, en principio,
el titular de un derecho puede ejercerlo ampliamente, aun cuando dicho ej er-
cicio a1nplio no le reporte beneficio propi o o prive a un tercero de alguna
ventaja, comodidad o placer o le traiga al gn incoveniente. Da as los ejem-
plos de los arts. 25 16 y 2517 del Cdigo Civil , que permiten al propi etario
de un inmueble no sujeto a ervidumbre a impedir el paso por el mi smo a
terceros aunque ese impedimento les oca ione molestia (art. 251 6) y a re-
mover sin previo aviso la cosa ajena que se hubiese puesto en su inmueble
sin su con entimiento aunque no invoque ningn perjuic io propio y la re-
tnocin lesione un inters de l dueo de la cosa (art. 2517). Tambin brinda
el ejempl o, salvo en situaciones de emergencia locativa declarada por ley,
del propietari o que se niega a alquilar una casa deshabitada aunque no la
utili ce de ningn modo y existan interesados en tocarla 97. Los lmites del
ejerci cio del derecho estn dados por los dereLhos de los otros, lmite que
en caso de ser traspuesto importara exceso en dicho ejercicio y por ende
irregular", por lo que cesara la causal de justificacin como exi-
mente de antijuridicidad pa ara a ser un acto ilcito y lgicamente como
exitnente de re ponsabilidad. Ahora bien, igui endo siempre a Orgaz 98, di-
remos que el principio general es que el derecho ajeno no puede ser Jcjta-
mente afectado por el ejercicio del derecho propio, pero existen excepcio-
nes en las cuales el ordenamiento jurdico reconoce supremaca axiolgica
a uno de lo derechos en conflicto y entonces autoriza la intromi sin, como,
por ejemplo, en la legtima defensa o el estado de necesidad, que sern ob-
jeto de anlisis ms adelante. Existen adems otros supuesto en los cuales
la colisin de derechos se da por recaer sobre un mismo objeto, en los cua-
les la ley establece un orden de preferencia primeros acreedores pri vi le-
giados o embargantes frente a los restantes , o una sati sfaccin parcial de
todos acreedores quirografarios en el proceso concursal . El conflicto
% RGA7 . A., La ilicitud. <.: il.. ps. 61/62.
lJ7 RGAZ. A . La ilicitud, cit. . ps. 64/65.
''X 0RGAZ. A .. La ilicillld. <.: it . ps. 66/67.
82
LECCIONES Y ENSAYOS
tambi n puede entablarse entre derechos e intereses, en cuyo caso se privi-
legia el derecho, como acontece en el art. 2514 del Cdigo Ci vi 1, que esta-
blece el ejercicio irrestricto de las facultades derivadas del derecho de do-
minio aunque ello acarree perjuicios a meros intereses ventaja, comodi-
dad, placer, inconvenientes a terceros. Para terminar con la consideracin
del ejercicio regular de un derecho como causa) de justificacin del dao
causado a otra persona, entendemos que una aplicacin concreta expresa-
mente legislada de esta causal en el campo obligacional es el ejemplo su-
mini strado por el art. 1201 del Cdigo Civil, que establece el "derecho" de
no cumplir una obligacin contractual si la otra parte no hubiese hecho lo
propio con la obligacin a su cargo o estuviere en mora en dicho cumpli-
mi ento. Se trata de la exceptio non adilnpleti contrae tus, que importa el de-
recho de no cumplir porque la otra parte no cumpli antes. La evidencia de
la "justicia" del dao derivado del incumplimiento se manifiesta en la lgi-
ca del impedimento que tiene el "damnificado" de reclamar la obligacin
que se le debe cuando l ha incumplido la debida por su parte hacia el otro
cocontratante.
Otro supuesto de "dao justo" causado por acto lcito que se suele dis-
tinguir es el de la accin directa, que en verdad no deja de ser una "especie"
del ejercicio regular de un derecho. Nuestra legi slacin civil regula di stin-
tos casos, generalmente vinculados a los derechos reales. Segn Orgaz se
incluyen bajo tal denominaci n "todos aquellos casos que la ley autoriza de
proteccin y satisfaccin de derechos individuales exclusivamente por la
accin pri vada, esto es, sin intervenci n de la autoridad pblica", agregan-
do que junto con la legtima defensa importan un resabio de la justicia pri-
vada, fundamentado en la necesidad de reconocer al individuo el derecho a
la propia proteccin en aquellos casos en que el auxilio de la autoridad
pblica sera ineficaz o tardo, o en conveniencias prcticas y la escasa pe-
li grosidad de la situacin planteada YY. Bustamante Al sina trata esta causal
de justificacin bajo el nombre de "autoayuda", sealando entre las condi-
ciones que legitiman dicha conducta las sigui entes: que se procure proteger
una pretensin o derecho reconocido por la ley, que exista pe li gro de que
sin la autoayuda ese derecho se frustre irreparablemente o se dificulte de
manera manifiesta su efectividad y que no haya ti empo para acudir a las
autoridades pblicas lOO. Orgaz divide a la accin directa en defensiva y ofen-
siva. Respecto de la defensiva encuentra su regulacin expresa en la legi s-
lacin civil en el art. 2470, que di spone: "El hecho de la posesin da el de-
lJ9 RGAZ, A., La ilici!Ud, cit ., ps. 187/ 188.
1()(1 B A L SI NA, Teora .. . , cit. , ps. 11 8/ 11 9.
ALDO LUIS DE CUNTO
83
recho de protegerse en la posesin propia, y repulsar la fuerza con el em-
pleo de una fuerza suficiente, en los ca os en que los auxilios de la justicia
ll egaran demasiado tarde; y el que fuese de posedo podr recobrarla de pro-
pia autoridad sin intervalo de tiempo con tal que no exceda los lmites de
la propia defensa" . Como se aprecia, se trata de un caso particular de la le-
gtima defensa, ya que las condiciones generales de la ley penal se encuen-
tran presentes en este supuesto: 1) agresin ilegtima, 2) necesidad racional
del medio empleado para impedirla o repelerla y 3) falta de provocacin por
parte del que se defiende. Adems, se da una situacin de necesidad que se
hall a presente tanto en el derecho penal como en el ci vi 1, con istente en la
imposibilidad de recurrir al auxilio oportuno de la autoridad 101. En cuanto
a la accin directa ofensiva, el maestro cordobs entiende que bajo esta hi-
ptesis pueden reunirse el derecho de retencin de cosas ajenas que la le-
gislacin le otorga al locador y al posadero (arts. 1558 y 3886, CCiv.), ]a
remocin de cosas que autoriza el art. 2517 o el corte de races que permite
el art. 2629 102. Tambin aqu se puede observar que se trata del ejercicio de
derechos por mano propia, lo que supone la existencia de una falta del dam-
nifi cado (conf. art. 1111) si mediare un contrato como en la locacin o en
el contrato de hospedaj e, la nonna de justificacin anloga sera el art. 1201 ,
por haber operado un incumplimiento de quien debe tolerar la accin direc-
ta . Es por ello que existe "justicia", "1 icitud", en el dao ocasionado amn
de ser lcito el acto que lo causa, por estar expresamente autorizado por el
ordenamiento jurdico, por lo que se trata de supuestos que no generan res-
pon abi 1 idad alguna.
Podemos incluir, siempre siguiendo a Orgaz, como otra hiptesis de
causal de justificacin y por ende de acto 1 cito y que ocasiona un dao
tambin lcito, el con entimiento prestado por el damnificado a la accin
daosa. Dicho consentimiento slo es vlido respecto de bienes di sponibles,
esto es, de bienes que la ley tutela nicamente en aras de intereses particu-
lares y no general es 103. Resulta relevante al efecto el carcter de los bienes,
' i se trata de bienes personales o patrimoniales. En relacin a los primeros,
el principio general es que stos no son di ponibles. Se trata de la vida, la
salud e integridad corporal. Si el dao es inferido por el propio damnificado
- ui cidio, automutilacin , en tal es casos s es lcito disponer de tales
bienes, ya que el ordenamiento jurdico considera tales conductas como l-
citas, podramos decir con ms precisin que son conductas permitidas, ya
11 RGAZ, A .. 1 ilicitud. cit., ps. 188/ 189.
IIP Q A f . '1'' 1 . 1961'0'
- RGAZ. ., u / 1 U t/LI(. Cit. . ps. - -
1
11
' RGAZ, A., I..LI ilicitud. cit .. ps. 158/ 159.
84
LECCIONES Y ENSAYOS
que ninguna prohibicin existe al respecto y por lo tanto, y en la nledi-
da que de ellas no trasunte ningn perjuicio a terceros, estn amparadas por
el art. 19 de la Constitucin Nacional. Di stinto es el caso de la insti gacin
al suicidi o, reprimida por la ley (art. 83, CPen.). Pero cuando hablamos de
consentimiento, nos referimos a la conformidad pre tada por el damnifica-
do para que otro le ocasione el perjuici o. Respecto del bien de la vida hu-
mana, entendemos que dicho consentimiento no exin1e de antijuridicidad la
actividad daosa ajena que est orientada directamente a cau ar la muerte
- el ejemplo ms elocuente era la eutanasia . En todo caso, habra 1 ici-
tud en aquella conducta mdica a la que se somete voluntariamente una
persona con fines altruistas p.ej., para atender con urgencia a la preserva-
cin general de la salud pero en tal caso la actividad daosa no ti ene
por finalidad causar la muerte, sino que conlleva el ri e go de que la misma
acontezca. En ca o de que el bien en cue ti n sea la salud o la integridad
corporal, el consentimi ento de la vctima exime de antijuridicidad al acto,
siempre y cuando el acto dao o tenga por finalidad preservar la propia salud
del damni ficado mutilacin a fin de evitar la muerte o la salud de un
tercero tran fu -- in de sangre, transplantes de rganos . En e ltimo
caso, habr que considerar la legislacin especfi ca que establ ece las condi -
ciones y requi sitos para la prctica de estas intervenciones mdicas. Ade-
m habr de atenderse a la validez del consentimiento que involucra el deber
de informacin del mdico a quien se expone a tales prcticas. En cuanto a
los bienes patri1noniales, toda vez que el art. 2506 e .. tabl ece que las cosas y
bienes se hall an .. ometidos a la voluntad y a la accin de la persona que
ostenta sobre ell o el domini o, as como que e1 propietario ti ene derecho a
daarlos o de truirlos, tambin lo ti ene a prestar el consentimi ento para que
un tercero lo haga, claro e t siempre que tal conducta no implique daos
a terceros, en cuyo caso habra exceso o abuso de derecho, debindose re-
cordar al respecto la funcin social de la propiedad. En materia contractual
e ta cau "al de ju tificacin encuentra amplia aplicacin en la .. ll amadas clu-
sul as de irresponsabilidad, las que son vlidas a los fine. de di spen ar el dolo
ya producido pero no al momento de contraerse la obli gacin (conf. art. 507,
CCiv.), n1i entras que en caso de dispensar la culpa, en principio no habra
impedimento legal, a menos que por ell as se permita eludir obli gaciones le-
gales de orden pblico responsabilidad mdica o que importen una dis-
pensa total de la culpa clusul a excluyente 105. Creemos que la li citud
del dao inferido con con sen ti miento del damnificado contratante, en los
104 RG.\Z, A .. Lo ilicillld, cit ., rs. 160/ ll .
lll:'i AL. SINA, Tcmiu .... c it. , p s. 242 Y' 252/ 25J.
ALDO LUIS DE CUNTO
85
casos en no exista prohibi cin legal no e ms que la aplicacin del princi-
pio de la autonoma de la voluntad (art. 1 198, CCiv. ), y como tal , tanto la
conducta como el dao que sta genera carecen de antijuridi cidad. En defi-
niti va, e puede concluir en que el con entimiento del damnifi cado, siempre
que el mi smo se preste en las condi ciones y con los requi sitos que la ley lo
autori ce o no lo prohba expresamente, importa el ejercicio regular de un
derecho y como tal un acto lcito que transmite su licitud al resultado que
oca, iona no deri vando responsabilidad del acto daoso consentido.
Otro supuesto de acto lcito cau. ante de dao ju toes el con i tente en
el cun1plimiento de una obli gacin legal, tal como lo establece el art. 1071.
Ya no hemos referido a esta causal de ju. tificacin, al examinar las desvia-
cione o excesos en tale cumplitnientos obediencia debida a rdenes ile-
gtima, o ejercicio irregul ar de una autoridad o cargo 106, en cuyo caso
dijimos que .. e trataba de res pon abilidad por "aparente" acto lcito, de all
que a ' corno se habla de ejercicio regul ar de un derecho, para referirnos a
e ta causal de justi ficacin debera expresarse cumplimiento regular de una
obli gacin. La li citud o ju ' tificacin del dao proviene, al igual que en el
ejercicio regul ar de un derecho, de que previamente exi te una con-
ducta antijurdi ca atribuibl e al damnifi cado falt a en los trminos del
art . 11 1 1 , que viene a ju tificar el comportamiento dao o del agente. As
lo apreciamo en los ejempl o .. brindados por Orgaz y arriba citados, del tes-
tigo que d clara hechos ciertos que lesionan el honor del delincuente, o el
inspector que clausura el negocio porque el comerciante vende mercadera
en mal e t ado. Consecuentemente nos remitimos a lo refl exi onado en la opor-
tunidad antedicha, reiterando que se trata de casos que no generan respon-
sabil idad alguna.
Hemos querido dejar para la con ideracin final de este apartado el su-
puesto, quiz ms paradi gmti co, dentro de la hipte is de "dao to" cau-
ado por acto lcito que es el de la legtima defensa, la cual puede conside-
rarse un parti cular caso de ejercicio regul ar de un derecho. El Cdi go Civil
no contiene ninguna norma que justi fique el dao causado en legtima de-
fensa salvo una apli cacin concreta al tema de la defensa pri vada de la
posesin (art. 2470) . Claro est que se la prev expresamente en el Cdi go
Penal (art. 34, inc. 6), guardando semej anza con el estado de necesidad del
que se di ferencia por cuanto en este ltimo se produce un perjui cio a una
persona ajena al hecho, mi entras que en la legtima defensa el dao se cau-
sa a quien ataca al agente. Las condi cione -- necesari as para que "e d la causal
j ust ificatori a de legtima defensa estn en la norma pertinente de
1
1111
V..:r apart:1tlo V.
86
LECCIONES Y ENSAYOS
la legislacin penal: 1) se debe obrar en defensa propia o de sus derechos,
2) debe mediar una agresin ilegtima, 3) debe existir necesidad racional del
medio empleado para impedirla o repelerla y 4) no debe haber provocacin
suficiente por parte del que se defiende. El art. 34, inc. 7 del Cdigo Penal
extiende la legtin1a defensa a la persona o derechos de otro, siempre que
concurran los requi sitos sealados en 2) y 3) y en caso de que haya existido
una previa provocacin suficiente por parte del agredido, que el tercero de-
fensor no haya participado en ella. La antijuridicidad no est presente en el
acto defensivo, ya que el ordenan1iento expresamente autoriza a actuar en
legtima defensa: es una accin lcita, conforme a derecho.
Al fundan1ento de esta causal de justificacin se lo ha querido ubicar
en un supuesto "contlicto de derechos o intereses", prevaleciendo el de quien
se defi ende frente al de quien ataca. Sin embargo, bien dice Orgaz que el
inters del que ataca no es legtimo, por lo que no hay verdadero conflicto
de derechos o intereses en sentido jurdico, sino que el derecho subjetivo y
el inters legtimo de quien se defiende es el nico protegido, por lo cual
para este autor, como expresramos al comienzo de este prrafo, el funda-
mento consiste en el ejercicio de un derecho (art. 1071 , CCiv.) 107. No nos
explayaremos en el anlisis particularizado de los requisitos de la legtima
defensa porque el 1ni smo excede el marco de este trabajo, slo diremos que
cualquier tipo de bien es susceptible de legtima defensa 108, que al exigirse
que exista una agresin ilegtima del daado, dicha agresin debe entender-
se como ilcita, antijurdica, por lo que su apreciacin es de carcter objeti-
vo, pudindose as ejercer la legtima defensa contra agresiones de un de-
mente o personas privadas accidentalmente de di scernimiento 109 y que Ja
necesidad racional requerida lo es en un doble aspecto: en cuanto a la ne-
cesidad de la defensa misma que impone una racional proporcin entre
los bienes en pugna y al medio empleado ya que la falta de pro-
porcin racional constituye exceso en el ejercicio de la defensa (art. 35,
CPen.) 11 o. El dao causado por el agente que acta en legtima defensa
puede considerarse "justo", no hay antijuridicidad en la situacin que resul-
ta del acto, sta es lcita, por ello la legtima defensa es un acto lcito del
que no se deriva reparacin alguna. En cuanto al fundamento, consideramos
que anlogamente se puede basar en el art. 1111, en cuanto ha existido una
falta de la vctima, un hecho antijurdico de sta, consistente en la agresin
107 RG/\Z, A .. Lll ilicitud, cit. , ps. 11 0/ 111 .
rox Ver R<I AZ, A., La ilici!Ud, cit., ps. 11 2/ 11 3.
l!llJ Ver RCi AZ. A., La ilicitud. cit. . p. 11 7.
tto Ver 0RGAZ, A .. La ilicitud, cit .. ps. 11 8/ 121.
. -
ALDO LUIS DE CUNTO
87
ilegtima, no obstante la opinin en contrario de Zavala de Gonzlez, quien
entiende que dicha agresin es una causa mediata de la lesin 111. Sin em-
bargo, entendemos que, si bien la agresin ilegtima es una de las condicio-
nes para que opere el instituto de la legtima defensa, a los efectos de la
eximicin de responsabilidad civil, es determinante para considerar lcito el
dao inferido al agresor ahora daado, ya que el proceso que supone la accin
en legtima defensa tiene inicio con la agresin ilegtima, siendo reprocha-
ble al agresor el dao que se le ocasiona. Debemos tambin recordar que
aqu no hay conflicto de derechos o intereses, sino que el agresor acta sin
derecho o inters legtimo alguno.
Finalmente, deseamos culminar el breve tratamiento efectuado de la
legtima defensa haciendo referencia a una hiptesis que nos remite al tema
de la antijuridicidad en el resultado de la accin. Habamos sealado en el
apartado IV que una accin efectuada en legtima defensa poda derivar en
la muerte del agresor ilegtimo y, a la vez, la misma accin, en un dao a un
tercero inocente. Es decir, se trata de una accin con dos daos distintos. Si
se tratare de la muerte del agresor estaramos frente a un dao no resarcible
por ser un dao "justo", "lcito", derivado de un acto lcito amparado en la
causal de legtima defensa. En el caso de un dao patrimonial o a un dere-
cho personal , mientras no sea la vida humana del tercero ajeno, estaramos
frente a un supuesto de estado de necesidad, y consecuentemente, tal como
lo veremos infra, es un supuesto de dao resarcible. Este ejemplo nos de-
muestra la posibilidad de que un mismo acto lcito: ya sea legtima
defensa o estado de necesidad , ocasione dos situaciones jurdicas: una lcita
no reparabl e y otra ilcita reparable. Pensemos que el tercero no tiene dere-
cho a impedir, por ejemplo, que se dae su propiedad por parte del agente
en legtima defensa as, si ste se defiende con un objeto contundente de
un tercero a falta de otros elementos , pero s a que se le resarza el dao
causado a la cosa. Ahora bien, si del acto efectuado en legtima defensa
derivase adems de la muerte del agresor ilegtimo el deceso de un tercero
ajeno, ya no podramos hablar en este ltimo caso de estado de necesidad,
porque dicha causal justificatoria no el mal ocasionado a la vida
humana, ya que, objetivamente, todas las vidas humanas tienen el mismo
valor, por lo que no puede considerarse a la muerte de un tercero inocente
como el "mal menor" frente a la muerte del agredido a los efectos del
art. 34, inc. 3 del Cdigo Penal. Pinsese que en caso de entenderse lo con-
trario debera negrsele al tercero la legtima defensa, ya que debera sopor-
1
11 ZAYA LA DE GoNZLEZ, ' ' Responsabi 1 idad por el dao necesario" , p. 11 O, nota 7.
88
LECCIONES Y ENSAYOS
tar el mal que se le ocasiona 112. El interrogante que se plantea es respecto
de la califi cacin jurdica de este ltimo supuesto. Creetnos que podra ser
calificado con1o homi cidi o culposo o bien concluir que no existi nexo cau-
sal adecuado habr que ver la trayectoria del objeto que provoca la muer-
te, como una bala , en cuyo caso estaramos frente a un caso fortuito. Por
lo tanto, de acuerdo a las circunstancias fcticas podemos estar en presencia
de un acto ilcito o considerar que no hubo nexo causal entre el acto del
agente defensivo y la muerte del tercero inocente. Atenta esta conclusin
contra el principi o de unidad y objetividad del concepto de antijuridicidad?
Creen1os que no. Ell o por cuanto el ordenamiento considera al acto como
lcito en cuanto es causa de la muerte del agresor il egtimo legtima de-
fensa y cotno ilcito homicidi o culposo o eventualmente consagra la
ausencia de nexo cau al adecuado, en cuanto cau a la muerte de un tercero
inocente, por lo que se trata de dos realidades di stintas, por lo tanto no hay
una doble califi cacin contradictoria de una mi sma realidad, no atentndose
contra la unidad de la antijuridicidad. Y tampoco se viola la objeti vidad de
dicho concepto por cuanto ya hemos expresado que la objetividad se rela-
ciona con la independencia del acto respecto de la situacin personal del
agente, pero no con la situacin en la que permanece la vctima de di cho
acto.
VIII. D AO INJUSTO CAUSADO POR ACTO LCITO
En este apartado desarrollaremos el ltimo de los temas que, conside-
ramos, incluye la temti ca objeto de este trabajo, puesto que el prximo har
las veces de resumen de la conclusiones a extraer en forrna global. El tra-
tamiento del dao injusto causado por acto lcito representa el meollo de la
responsabilidad civil por acto lcito. Hasta ahora hemos analizado el con-
cepto de la antijuridicidad en la responsabilidad por acto lcito y luego he-
mos hecho referencia a di stintos supuestos de responsabilidad susceptibles
de er confundidas errneamente con la ori ginada por acto lcito. Fi-
nalmente, en el apartado precedente examinamos los supuestos de dao jus-
to causado por acto lcito, habiendo concluido que en tales hiptesis no existe
responsabilidad civil al guna, justamente porque la situacin o resultado gene-
rados por el acto 1 cito no es dabl e de reputarse antijurdicos. Es as que la
responsabilidad por acto lcito se patentiza solamente cuando de dicho acto
lcito resulta una situacin antijurdica, contraria al ordenamiento jurdico.
Una regla que esbozamos en las consideraciones ya efectuadas es que en
112 Ver l:n ZA\'AI.A or: GoNz,\LEZ ... Rcsponsahili<.Jad por el dao necesari o". ps. )lJ/63.
ALDO LUIS DE CUNTO
89
estos supuestos el damnificado est obligado a soportar la actividad lcita,
por lo que no puede oponerse legtimatnente a la causacin del dao, pero
ello no implica que no pueda reclamar el resarcimiento de dicho perjuicio.
Comenzaretnos por tratar los diversos supuestos de responsabilidad por
acto lcito que prev el Cdigo Civil, para luego acometer con las dos gran-
des reas, a nuestro entender, de este tipo de responsabilidad, que son: el
dao necesario y el causado por la actividad lcita del Estado. El Cdigo
Civil contiene di stintas normas aisladas, in un tratamiento orgnico del tema,
que di sponen la indemnizaci n de un dao cuya causacin es permitida por
el ordenami ento jurdico. As, el art. 2553, que autoriza, sin consentimiento
previo, la b .. queda de un tesoro en predio ajeno siempre que se garantice
todo dao al propietario del inmuebl e . Otro tanto cabe manifestar del
art. 26 18, en cuanto di spone la indemnizacin por las molestias que ocasio-
nen el humo, calor, olores, luminosidad, vibraciones o daos similares en
inn1uebles vecinos aunque mediare autorizacin admini strativa para las mis-
m s ~ o del art. 3077, que establece que quien, para edificar o reparar su casa,
tenga nece idad indispensable de hacer pasar sus obreros por la del vecino
puede obligar a este ltimo a sufrirlo con la condicin de satisfacer el per-
jui cio que e causare; y del art. 3082, que impone la obligacin de otorgar
servidumbre de acueducto en favor de la heredad, del pueblo o del estable-
cimiento indu 'tria1 que carezca de aguas necesarias, con el cargo de una justa
indemni zacin en favor del predio sirvi ente. Como bien dice Vzquez Fe-
rreyra
11
3, a quien seguimos en este anlisis, Jos daos descriptos en las nor-
nlas enunciadas nada ti enen de "lcitos" o de "no injustos", o para decirlo
ms claramente no son daos "justos" como el inferido al agresor ilegtimo
en la legt ima defensa. Ello es as porque lo. damnifi cados pueden ser obli-
gados a sufrir e l dao pero no a que no e les resarza el mi mo. La situacin
en la que permanece e l dueo de un predio que ha s ido profundamente
excavado para buscar el tesoro (art. 2553) e antijurdica, injusta, por lo que
debe reparrsele el dao, a menos que l haya sustrado el tesoro y lo
escondi era, en cuyo ca o se podra invocar la falta de la vctima (conf.
art. 1111 ). Lo mi smo procede decir de las otras norma .. enumeradas. En de-
finitiva, en los ejemplos citados encontramos actos perjudiciales lcitos, au-
torizados por el ordenamiento, que no pueden ser res istidos por las vcti-
mas, pero que generan perjuicios injusto situacione antijurdicas . , Jos
cuales deben ser debidamente indemnizados ya que los damnificados han
sido ajenos o no dieron origen mediante una conducta antijurdica a1 acto
lcito que ocasiona el dao. En cuanto al factor de atribucin, entiendo que
I IJ V ZOl ' l7 F ERREYRA. R .. Responsahilidad .. .. <-= it.. ps. 145/ 148.
90
LECCIONES Y ENSAYOS

pueden invocarse la equidad y la solidaridad social y en el particular ejem-
plo del art. 3082, cuando el favorecido por la servidumbre el "dominan-
te" en los trminos del art. 2973 sea un pueblo, considero que cabe argu-
mentar el principio de la igualdad ante las cargas pblicas, ya que se oca-
siona un dao a un particular en beneficio de la comunidad.
Pasamos ahora a tratar la causal de justificacin del estado de nece i-
dad. Esta causal, al igual que la legtima defensa, se encuentra legislada
expresamente por el derecho penal pero no ha recibido regulacin expresa
en la legi laci n civil, lo que explica que haya sido la doctrina penal y no la
civil la que se haya ocupado con mayor extensin y profundidad de este
instituto. Dentro de los c ivili stas, Zavala de Gonzlez ti ene en su haber un
medul oso e tudio orgnico del tema, al que hemos hecho referencia ms
arriba114, analizando desde el derecho civil la responsabilidad por los daos
causados en estado de necesidad. En este trabajo slo nos proponemos bos-
quejar los aspectos n1s importantes de esta responsabilidad civil sin entrar
en un anl i is profundizado del instituto. El art. 34, in c. 3 del Cdigo Penal
consagra que no es punible qui en causare un mal para evitar otro mayor
inminente a que ha sido extrao. Su naturaleza jurdica corresponde a la de
una causal de justificacin, esto es, e l ordenamiento jurdico autoriza el acto
necesario, lo ampara, lo considera lcito 11 5; el fundamento de la justifica-
cin radi ca en la desproporcin de los males en juego en cuanto a que el
que se oca iona es menor que el que se evita, por lo que el ordenamiento
considera tal conducta como axiolgicamente valiosa 11 6. Una primera con-
clusin de la licitud del acto necesario es que quien sufre el mal menor, el
damnificado, no puede oponerse legtimamente al mi smo.
En cuanto a los requi sitos del estado de necesidad, Zavala de Gonzlez
enun1era: 1) la situacin de necesidad creada por un mal mayor e inminente
que amenaza un bien del agente o de un tercero y respecto del cual el autor
o agente es extrao, es decir que no le e reprochable la causa de di cho
mal 117; 2) el hecho necesari o, consistente en la causacin de un mal menor,
lo que se evidencia en la le in a un bien cuya titularidad es indiferente, sien-
do solamente exigible que no sea de dominio del propio agente, en cuyo caso
se tratara de un acto de abnegacin y no de estado de necesidad 118; 3) que
exista una desproporci n objetiva y racional entre el mal mayor que se evi-
11 -t ZAVALA DE GoNZLEZ ... Responsabilidad por d dao necesario". ya cit ado.
11 5 Ver RGAZ. A .. Lo ilicitud. cit., ps. 1361140. .
11 () Ver Z AVALA DE G oNZLEZ, .. Responsabi lidad por dao necesario". ps. 99/ 102.
117 Ver ZAVALA DE G oNZLEZ. Re ponsabilidad ... " , cit.. ps. 10/JO.
11x Ver ZAVALA DE G oNZLEZ. Responsabi 1 idad ... ". cit.. ps. J0/36 .

ALDO LUIS DE CUNTO
91
ta y el menor que se ocasiona, haciendo la salvedad de que el estado de ne-
cesidad no puede amparar como mal menor la lesin a la vida humana por
cuant o no es posible considerar objetivamente inferior una vida frente a
otra 11 Y ~ 4) la necesidad del hecho para evitar el mal mayor 12o y 5) la fina-
lidad del agente que debe obrar para evitar dicho mal mayor 12 1. Escapa al
propsito de esta obra di stinguir el estado de necesidad de otras institucio-
nes jurdicas, solamente entendemos conveniente recordar lo expuesto en el
apartado VI, en cuanto a la diferencia entre el dao involuntario por coac-
cin o intimidacin en e l agente y el dao necesario. En el primer caso, re-
cordamos que se trata de un acto antijurdico involuntari o; en el segundo,
estamos en presencia de un acto lcito autorizado por el ordenamiento jur-
dico. La intimidac in es una causal de inculpabilidad y por ende de ndole
subj etiva; el estado de necesidad es una causal de justificacin y de carcter
objeti vo, pues di cha objetividad radi ca en la desproporcin entre los males
en juego 122. La otra di stinc in las hay ms que deseamos destacar es
la del estado de necesidad respecto de la legtima defensa 123. Ambos insti-
tutos son causales de justificacin, por lo que los actos defensivos y nece-
sarios son de carcter lcito; sin embargo, los resultados o situaciones que
se derivan de e11os son diversos. La vctima en la legtima defensa es el agre-
sor ilegtimo y con1o tal le es reprochable el dao que se le ocasiona, por lo
que es factible referirse al mismo como un "dao justo" o "situaci n lcita",
mientras que el dan1nificado necesario es aj eno al mal mayor que se evita
con la les in a su bien; consecuentemente, si bien no le es dado oponerse
legtimamente a sufrir e l mal menor, resulta injusto no resarcirlo, su situa-
cin es antijurdica.
En cuanto a la reparacin del dao, bien dice Orgaz que si el agente
necesario ha ocasionado con su conducta, de alguna u otra forma, el mal
mayor que se pretende evitar con el acto necesario, no estamos en presencia
de un estado de necesidad, ya que faltara la "ajenidad" con relaci n al mal
inminente y por ende el agente resulta responsable del dao por dolo, culpa
o algn eventual factor objetivo como el riesgo 124. Y si el damnificado ne-
cesario fue quien origin la situacin de necesidad, no hay obli gacin algu-
na de indemnizar ya que ste tampoco ha sido ajeno al n1al mayor inminen-
te, por lo que bien puede fundarse la situacin en el art. 1111 , tal como
11\1 Ver Z AVALA DE G oNZLEZ, "Responsabi lidad .. . ", cit. , ps. 39/45 y 55/64.
12o Ver Z AVALA DE G oNZLEZ, .. Responsabi lidad ... ", cit. , ps. 69/77.
1::!1 Ver Z AVALA DE G oNZLEZ . .. Responsabilidad ... ". cit .. ps. 77/81.
2 ~ Ver Z AVALA DE G ONZLEZ. ' ' Responsabi lidad ... ". cit. , ps. 11 2/ 11 3.
12J Ve r Z AVALA DE G oNZLEZ, '' Responsabi lidad .. .' ' , cit. , ps. l 08/ 1 1 O.
,..,_. ' ' O A L . 1 . 148
- ver RC.AZ. . a 1 IU{lt( . cit .. p. .
92
1
1
LECCIONES Y ENSAYOS
expresamos respecto de la legtima defensa. Bien dice Orgaz que los casos
que plantean la especial reparacin que se debe por el dao necesario son
aquellos en los cuales existe un agente y un damnificado necesarios inocen-
tes, e decir, ajenos a la situacin de necesidad presentada, lo que involucra
un ' contlicto de intere e ", porque aqu, a diferencia de lo que ocurre en la
legtin1a defensa, s tenemos dos intereses legtimos encontrados, por lo que
ambos merecen proteccin para el ordenamiento jurdico 12s. Debe recordarse
que estamos frente a un acto lcito, es decir, autorizado por el ordenamien-
to, por lo tanto al damnificado no le est permitido resistir e l acto necesario.
Dice Savatier citado por Orgaz, que la nece idad justifi ca el acto de intro-
mi sin en bienes ajenos pero no justifica lo que no ti ene nada de necesario,
esto e , el desplazamiento de la incidencia definitiva del dao 126. El funda-
mento del resarcimi ento del dao necesario reside en que el damnificado no
tiene por qu contribuir con sus bienes a la salvacin de bienes ajenos,
no existe ninguna obligacin legal ni conducta reprochable que lo haga
pasible de tal contribucin. Orgaz lo dice claramente: la necesidad indivi-
dual no e por s mi ma un ttulo que obligue a la solidaridad 127. Por dicha
razn e e. a mi m a ol idaridad social como factor de atribucin 128 la que
ahora s obliga al beneficiado por el acto necesario, sea o no el agente, a
indemni zar al damnificado, ya que es de toda lgica que quien ha sido be-
neficiado por una solidaridad impuesta por la ley a qui en no tena obliga-
cin per onal o legal alguna retribuya indemnice olidariamente el
beneficio recibido mediante la reparacin pertinente del dao ocasionado.
Coi ncidimos con Vzquez Ferreyra y Zavala de Gonzlez en que el obliga-
do a resarcir, el responsable, debe ser el intere ado o beneficiado necesario,
sea o no e l agente 129. En cuanto a la extensin de la reparacin, comparti-
mos la tesi s amplia enunciada por Orgaz, para quien no hay razn para variar
dicha soluc in, que expresamente est prev ta para los supuestos de los
arts. 2553, 3077 y 3082 130, sin perjuicio de que es factible prever una re-
duccin equitativa de la reparacin en virtud del art. 1069 IJI.
Resta por tratar, con relacin al dao necesario i dicha respon abili-
dad halla regul acin en nuest ro s istema civil actual. Zavala de Gonz)ez
1 Ver 0RGAZ. A .. Lll i lici rud. cit., p. 148.
1 Ver RGAZ. A .. La i licitud. cit. , p. 154.
127 0 RGAZ. A .. Lll iliciwd. cil.. p. 154.
12x Vt:r en V ZOLIEZ F ERREYRA. R .. Responsabilidad .... cit.. p. 15).
12
9
V ZUEZ FERREYRA, R .. Res>mtsabilidad. ... cit.. p. 155, y Z AYA LA DE G o NZLEZ. ' Responsabi-
lidad ... ", cit. . ps. 16)/ 169.
1 ~ ~ () - A ' . 1 . 1 S4
R(,AZ. . uf 1 / ( lflll . ctt. . p. . .
1.' 1 Ver RGAZ, A., La ilicitud, cit. , p. 155: V ZQl ' EZ F ERREYRA. R .. Res>on.wtbilidad .... cit.. p. 155.
y Z AVAL/\ DE G oNZLEZ ... Responsabi l idad .... . cit.. ps. 172/ 173.

ALDO LUIS DE CUNTO
93
entiende que en nuestra legislaci n c ivil vi gente no exi ste posibilidad algu-
na de respon abilizar por el dao causado en estado de necesidad. Creemos
que su posic in es coherente con su opinin acerca de la impos ibilidad
de que un acto lcito tenga o genere consecuencias ilcitas, por lo que al tra-
tarse de una responsabilidad ajena al principio general de la ilicitud o antiju-
ridi cidad, sta debe estar e xpresamente contemplada por la ley, por lo
cual, mientras no lo est, no es posible fundarla en norma alguna del siste-
ma actual 131. Consideramos, al igual que V zquez Ferreyra, que exi ste
antijuridic idad en la situacin en la que permanece el damnifi cado mientras
no se le repare el dao, sobre lo cual ya nos hemos explayado en e l aparta-
do IV, por lo tanto no consideramos que deba exi stir una expresa excepcin
en la legislacin. Al igual que el autor rosarino, consideramos que el prin-
cipio del "empobrecimiento injustificado" sirve de cabal fundamento para
esta responsabilidad, ya que di cho empobrecimiento es el reverso del "enri-
quecimiento inj ustif icado" 133. Dicho principio no ha recibido tratamiento or-
gnico en la legislacin pero est presente en numerosas normas del Cdi go
Civil , que sirven de fundamentacin analgica para la indemnizacin del dao
causado en estado de necesidad v.gr., arts. 499, 784, 2301 , 2302, 1165,
2588, entre otro -- . Sin embargo, entendemos que el dao necesari o genera
una re ponsabilidad que no se agota en la accin in ren1. verso, ya que si se
circunscribiera a ella, la reparacin e tara limitada por el resultado benfi-
co obtenido por el intere ado, lo que contradi ce la tesis de la reparacin
ampli a a la que adhiri ramos en el prrafo anteri or. Es as que partiendo de
que la situacin en la que se coloca al damnificado es ilcita, antijurdica,
encontramos que existe dao resarcible en los trminos de los arts. 1068 y
1069 prr. 1, del Cdi go Civil. Se podr argumentar que tales normas pre-
suponen la existencia de un acto ilcito que ocasione el dao (conf. a rts. 1066
y 1067, CCiv.), en cuyo caso creemos que son de aplicacin analgica en
cuanto argumento fundan te las normas de los arts. 2553, 3077 y . 3082 del
Cdi go Civil , ya que las mi smas prevn supuestos similares en cuanto a que
se trata de actos lcitos, permitidos por el ordenamiento, pero causantes de
daos inj usto , de situaciones antijurdicas. Finalmente, diretnos que la res-
pon abilidad por el dao necesari o es pas ible de generarse en e l mbito
contractual, en cuyo caso cabe tambi n adherir a la tesis de reparacin amplia
sin circunscribirnos al supuesto del enriquecimiento sin causa el que est
expresamente previ sto en el art . 895 , claro est con las limitaciones pro-
u2 Ver Z AVALA oE G oNZLEZ, Responsabilidad ... ". cit., ps. 155/ 164.
t ~ 3 Ver V ZQliEZ FERREYRA. R .. Responsabilidad. ... cit. , ps. 15411 55 .
94
LECCIONES Y ENSAYOS
pias de la n1ateria contractual en cuanto a la extensin del resarcin1iento (conf.
arts. 520 y 521, CCiv.) J34.
Para culminar con este apartado, nos referiremos a la responsabilidad
del Estado por su actividad lcita, mbito en el cual la jurisprudencia ha te-
nido mayores oportunidades de explayarse con relacin a la responsabilidad
por acto lcito. En el campo doctrinario han sido los administrativistas ms
que los civilistas quienes le han dedicado mayor atencin a la cuestin y
existe una profusa bibliografa sobre el tema. Obviamente no es el objeto de
este trabajo realizar un estudio profundizado de la cuestin, que merece un
tratamiento autnomo al igual que el dao necesario, por lo que nos 1 imita-
remos a cotejar el elemento antijurdico en este tipo de responsabilidad, sin
perjuicio de hacer n1encin a sus caractersticas particulares. Ante todo cabe
ubicar la responsabilidad del Estado por acto lcito dentro del captulo ms
amplio de la responsabilidad del Estado. Aunque resulte una obviedad, debe
partirse de que el Estado es responsable por todos sus actos en general , sin
que exi stan en principio diferencias ni un rgimen especial por tratarse del
Estado, de otra persona jurdica o de una persona fsica, la que tenga que
responder. Esto que nos parece una consecuencia natural del principio de
igualdad ante la ley (art. 16, CN), recin fue aceptado de manera conteste a
partir de la dcada del 30 en nuestro pas. Recuerda Marienhoff que la res-
ponsabilidad contractual del Estado, ya se tratara de contratos de derecho
pblico o privado, era aceptada, en cuanto la exi stencia de un vnculo con-
tractual i1npone su cumplimiento y no su violacin 135. Pero en el mbito
extracontractual se comenz por admitir la responsabilidad estatal en el
derecho privado, pero no en el pblico, como consecuencia del principio de
que el Estado soberano no puede daar "the king can do not wrong '' ,
por lo que en este mbito rega la irresponsabilidad del Estado y sus funcio-
narios 136. Hoy es pacficamente aceptada la responsabilidad del Estado y
de sus funcionarios, ya sea en el mbito contractual y extracontractual, as
se trate de su actuacin en el derecho privado como en el pblico. Los fun-
damentos de la adtnisin de esta responsabilidad son la clara vigencia del
principio de igualdad ante la ley, frente al cual no existe motivo alguno para
privilegiar al Estado como una excepcin a la regla, ya que los principios
del Estado de Derecho someten tanto a los particulares como al propio Es-
tado, que debe subordinarse al ordenamiento jurdico 137.
3 ~ Ver ZAVALA DE Go NZLEZ, .. Responsabi li<.Ja<.J . .. ", c it.. ps. 199/203.
135 M ARIENHOFF, M.S., Trawdodedereclwadminisrra ti1o, t . 1 V.Abele<.J o- Perrot. BuenosAires. 1973, p. 69 1.
U M ARIENHOFF, M. S., Tratado ... , cit. . ps. 692/693.
137 Ver M ARIENHOFF, M . S .. 7h lfado ... , cit .. ps. 698/702 y V ZQur:z F ERREYRA, R .. Responsahilidad ... ,
cit . p. 156.
ALDO L UIS DE CUNTO
95

La di stincin entre responsabilidad del Estado por su actuacin en el
derecho privado y en el derecho pblico, tan cara a la doctrina adminis-
trativi sta, no parece que tenga bases slidas a la luz de lo expuesto respecto
de los principios del Estado de Derecho que sirven de fundamento a la res-
ponsabilidad del Estado en general. La di stinci n apuntada se apoya en que
el Estado, ya sea en su responsabilidad contractual como extracontractual ,
puede actuar como persona de derecho privado. As, dice Cassagne que cuan-
do los daos provengan de la actuacin del Estado en el campo del derecho
civil o mercantil su responsabilidad se ri ge por el derecho civil, mas si la
causa generadora de la responsabilidad res ide en la actuacin del Estado
dentro del campo de la funci n admini trativa o en ocasin de sta, la re-
paracin se regir por los principios del derecho pbli co, aun cuando ad-
mite que pueda apli carse para uno de los tipos especficos de responsabili-
dad el art. 111 2 del Cdigo Civil 138. As, segn esta concepcin, a modo de
ejempl o habra respon abilidad contractual del Estado de derecho privado
en caso de que no abone un alquiler por un inmueble que arrienda, y sera
un supue to de respon abilidad extracontractual del Estado de derecho pri-
vado la coli sin entre un rodado de propiedad estatal no utili zado en algn
servicio oficial y otro vehcul o que resulte daado, en cuyo caso habra res-
ponsabilidad del E tado como dueo de una cosa riesgosa (art. 1113). En
cambio, habra responsabilidad contractual de derecho pblico si el Estado
no cumpl e con las obligaciones a su cargo en un contrato de concesin de
un servicio pblico, por ejemplo, s i no entrega en el plazo convenido las
in talaciones necesarias para que el concesionari o pueda comenzar a explo-
tar el servi cio. Y estaramos frente a un caso de responsabilidad extracon-
tractual de derecho pblico si la autoridad competente c lausura un local
comercial con exceso en el ejercicio de sus funciones o, de acuerdo a Jo dicho
por Cassagne, si el rodado del Estado protagoni sta de un choque era utiliza-
do en dicho momento en algn servi cio oficial. Esto ltimo se nos represen-
ta como un ejempl o de la sinrazn de la distincin seal ada ya que, para la
vctima del choque claro est que no haya mediado falta por parte de sta-
le es indiferente que e l rodado estatal estuvi era en servicio mvil policial
de patrulla o no, ya que e l dao es el mi smo. Esto nos ll eva a considerar
que el rgimen de la responsabilidad estatal, ya sea que acte como persona
de derecho privado o pblico, no escapa a la teora general de la responsa-
bilidad y que aun cuando existan normas de derecho pblico que contem-
plen expresamente o fundamenten la responsabilidad del E tado, es aplica-

ux Ver CASSAGNE. Juan Carl os . .. En torno al fundamento de la responsabilidad del Estado ...
ED 99-94 1.
1
96
LECCIONES Y ENSAYOS
ble iempre por analoga o en forma supletoria el derecho comn. Esta po-
sicin mayoritaria en la doctrina privati sta y fue resutnida en forma harto
clara por Bueres en ocasin de un plenario de ]a Cmara Nacional Ci vil de
la Capital Federal respecto de Ja prescripcin de la accin por indemniza-
cin deri vada de la responsabilidad extracontractuallcita del Estado 139. En
comentari o a di cho Mosset Iturraspe manifiesta que la distincin de la
responsabi 1 idad del derecho pblico dentro de] derecho de daos responde
a diferencias que carecen de entidad suficiente y a posturas que bajo tal
distingo pretenden otorgar un tratamiento ms favorabl e al Estado respecto
de otros suj etos responsables 1
4
0. En definiti va, si el fundamento de la evo-
lucin doctrinari a y jurisprudencia) que gir desde la irresponsabilidad del
Estado ha ta hacerl o responsabl e tanto de sus actos como persona de dere-
cho pri vado con1o de los efectuados en el ejercicio de sus funciones pbli -
cas fue la vigencia de los principi os del Estado de Derecho, el sometimien-
to del Estado al derecho y al principi o de igualdad ante la ley, distinguir dicha
responsabilidad de acuerdo con el mbito de actuacin del Estado, con las
consecuencias correspondi entes, en especial en materi a de reduccin de la
extensin del resarcimi ento, importa una rmora del equi vocado principio
de la infalibili dad del Estado y un pri vil egio, atenuado pero pri vil egio al fin,
respecto de la sealada igualdad en el sometimiento a la ley.
Expuestos los moti vos por los cuales consideramos que la responsabi-
li dad del Estado no merece un e tatuto di verso dentro de la teora general
de la responsabilidad, resul ta ms comprensible entender que, a como los
particulares pueden ser responsables tanto por actos ilcitos como por ac-
tos lcitos, lo mi smo cabe decir del Estado. As, el Estado responde por
actos il citos, ya sea en el mbito de los contratos o de la responsabilidad
aqui li ana, como por actos lcito ta1nbin en los dos n1bitos, siempre y
cuando e den los presupuestos necesari os para que se genere la responsa-
bilidad. Y tales presupuestos on los que enumeramos en el apartado II:
antij uridi cidad, relacin de causali dad, dao y factor de atribucin. Nos
abocaremos al anli sis de lo ribetes especfi co que estos fac tores presen-
tan en el tipo de respon abilidad que estamos examinando.
En cuanto a la antijuridicidad, debe recordarse que hablan1os de acti-
vidad lcita del Estado porque la mi sma est autori zada, permitida por el
ordenami ento. Es decir, de acuerdo con lo que expresramos en apartados


C. Na c. Civ. en pleno. 3131 R icci. Carl os v. Municipalidad tk la Ca pitar '. JA 198R- II -
347.
1-W M ossET ITL' RRASPE. "La prescripcin de la accin por indemnizacin deri vada eJe la acti vidad
extracontract u al 1 cta del Estado. . Res ponsahi licJacJ o expropiacin?''. J A 1988- 11 -360.
ALDO LUIS DE CUNTO
97
anteriores, existe una causal de ju tificacin por la cual la actividad daosa
del Estado, al igual que si se tratara de los particulares, est justificada y
consecuentemente el damnificado est obligado a soportar dicha actividad.
Esto e la consecuencia natural de la existencia de una causal de justifica-
cin, sea que se ocasione un dao justo legtima defensa, ejercicio de
un derecho o un dao injusto estado de necesidad, upuestos de los
art . 2553 o 3077 . No obstante haber dicho que la clasificacin de la res-
ponsabilidad del Estado segn re ulte de acto de derecho privado o dere-
cho pblico carece de entidad sufici ente para extraer de ella consecuencias
jurdicas relevantes, a los efectos del anlisis de dicha responsabilidad, s
no parece conveniente sealar que cuando hablamos de actividad lcita del
Estado hacemo referencia a los actos ejecutados en virtud del cumplimien-
to de las funcione jurdico-polticas del poder estatal, ya sea la funcin ad-
ministrativa, la legi slativa o la judicial , es decir que ubicamos a esta re -
pon abilidad dentro de la actuacin del Estado en el derecho pblico. Esto
no significa negar la posibilidad de que el Estado acte lcitamente en el
.. ector del derecho privado. As en el rea de la responsabilidad contractual
al E tado le cabe como a los particulares el ejercicio del derecho de incun1-
plir u prestacin en virtud del art. 1201 del Cdigo Civil. Y en el sector
extracontractual, al Estado como propietario le asiste el ejercicio del dere-
cho que resulta de los arts. 2516 y 2517, aunque de ello derive un dao, justo
en estos casos. Si nos referimos a daos injustos ocasionados por actividad
lcita podra darse el supuesto del art. 3077, en el que sea el E tado el pro-
pietario que tenga la necesidad de edificar y la obligacin de indemnizar el
perjuicio; o en la hiptesis del art. 3082, si el "dominante" es un pueblo,
bien puede el Estado comunal exigir la servidumbre de acueducto tambi n
con el cargo de la debida indemnizacin. Como se puede apreciar, la activi-
dad lcita del Estado es susceptible de ejercerse cuando acta como sujeto
de derecho privado, ya sea en el mbito contractual o extracontractual, y tanto
cuando origine "daos justos" o "daos injustos", en cuyo caso ser respon-
sable como lo son los particulares. Resulta claro que cuando se habla de la
re ponsabilidad del Estado por su actividad lcita, no se hace referencia a
"toda" su actividad lcita, sino a aquella que se desempea en ejercicio de
la tuncione del poder estatal. Usualn1ente, se hace referencia a la actua-
cin admini trativa del Estado, sin embargo, ello obedece a que evidente-
mente es la actividad desarrollada en dicha funcin la que genera mayores
contactos, y por ende mayores eventuales daos, con los particulares 141. Pero
~ Ver M ARIENHOFF, M. S .. Tratado de derecho administratiro. l. IV. Buenos Aires. 1973,
ps. 725/726.
98
LECCIONES Y ENSAYOS
ell o no en1pece a que la actividad lcita del Estado genere daos que se ten-
gan que resarcir por cumplimiento de la funcin legislativa un cambio de
legislacin que afecte derechos como el citado fallo "Cantn"
en la nota 45 , o de h1 funci n judicial una orden judicial que ordena
allanar una vivienda de un tercero inocente donde se ocultan delincuentes y
como consecuencia del allanamiento se ocasionan daos a la mi sma 142.
Una vez aclarado que cuando nos referimos a la responsabilidad por
actividad lcita del Estado nos circunscribirnos a la actividad lc ita que se
ejecuta en cun1plimiento de las funciones jurdico-polticas del poder esta-
tal, fluye naturalmente que estamos frente a una causal de justifi cacin en
cuant o los actos referidos son lcitos porque hacen a la competenc ia de los
rganos estatales titulares de di chas funciones. Bien lo explica Bidart Cam-
pos 143 al expresar que el poder del Estado se ejerce por hombres y a tal es
hombres se les llama rganos, componi endo el conjunto de los mi smos el
gobierno y los rganos tienen un rea de competencia que es la asignacin
de "su" funcin a cada rgano, la que involucra un conjunto de atribuciones
y facultades. Y contina diciendo e l prestigioso constitucionali sta que el uso
del poder "fuera" de la competenc ia provoca exceso o abuso de poder y el
uso del poder "dentro" de la mi sma pero con un "fin" di stinto itnporta des-
viac in de poder, agregando que dentro de la cotnpetencia hay facultades
cotno obli gaciones constitucionales, es decir, competenci as de ejercicio po-
testativo u obli gatorio 144. Como se puede apreciar existe una fuerte analo-
ga entre la causal de justificacin prevista en el art. 1071 del Cdigo Civil
-(ejercicio regul ar de un derecho y cumplimiento de una obligacin legal-
con la causal de justificaci n que legitima la actividad lcita del Estado, que
bien podramos denon1inar ejerci cio regular de una competencia, ya sea
potestativa u obli gatoria. La analoga es tan evidente que tambi n aqu en-
contramos la posibilidad de exceso, abuso o desviacin de cornpetencia, en
cuyo caso estaramos frente a una actividad ilcita al igual que el exceso y
abuso de derecho o cumplimiento de una obli gacin il egt ima. Esto no sig-
nifi ca que la competencia de los rganos estatales sea un derecho subj etivo
de los mismos porque en principi o el Estado no es titular de derechos 145,
pero ell o no obsta a que a los efectos de la consideracin de la causal de
justificacin pertinente entendamos que el ejercicio de la competencia ope-
t42 Con relacin a la res ponsabi 1 idad del EstaJo- legislador y del Estado-juez". ver M ARIENt i OFF.
M. S .. Tratwlo ... . cit.. t. IV. ps. 7'"J'"J/77'"J.
f.o Bt D.\ RT CAr-.tros. G .. "Ih11ndo elemento/ . ... cit.. t. 11. p. 9.
144 BID.-\ RT CAMPO(\, G .. Trawdo elemen!al . ... dt . ps. <.J/1 O.
l.t 5 Ver HI DART CAr-- tPOS. G .. Tralado elemento!. . .. cit. . p. 1 O.
ALDO LUIS DE CUNTO
99
re de la rni sma manera que el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de
una obligacin legal. S debe di stinguirse que la fuente normativa de esta
causal de justifi cacin es directatnente constitucional , ya que en la parte
orgni ca en general y en los artculos que establecen las atribuciones de cada
rgano en particular (arts. 99 y 11 6 a 11 9 de la Constitucin Nacional
en lo referente al E tado nacional) se atribuyen las competencias respecti-
vas, sin perjui cio de que en un grado inferi or, normas legislativas o admi-
nistrati vas, puedan precisar el conteni do de las mi smas. Ahora bi en, el ejer-
cicio de un derecho o el cun1plin1iento de una obli gacin legal, como vimos
en el apartado precedente, generalmente no producen un "dao inju to" por
lo que no originan responsabilidad alguna. Pero a veces s, como vimos al
inicio de este apartado al considerar las normas de los arts. 2553, 2618, 3077
y 3082. Creemos que como se advirtiera en tal e normas, la actividad que el
Estado reali za a travs de sus rganos en cumplimiento regular de las corn-
petencias constitucionales atribuidas a stos comprende lgicamente actos
lcitos, autorizados y a veces obl igados por el ordenamiento jurdico, y en
el ms alto nivel de ste., pero ell o no en1pece a que tales actos puedan ge-
nerar situaciones antijurdi cas, daos injustos. Y si la causal de justificacin
encuentra u fundamento normati vo en la Constituci n, es comprensibl e que
la antijuridicidad de la situacin o perj ui cio que se ori gina tambin tenga
base const itucional. En efecto, tanto la jurisprudencia como la doctrina que
en forma mayoritaria acepta la re: ponsabi lidad del Estado por su actividad
lcita se fundamenta en el principi o de la igualdad ante las cargas pblicas
(art. 16 in .fine de la Con .. tituci n-Nacional ) 146. Creemos que se puede es-
clarecer lo expuesto con la sigui ente consideracin. Si el ordenamiento cons-
titucional asigna determinadas con1petencias a los rganos estatales, lo hace
en funcin de los postulados enunciados en el Prembulo de la mi sma, en-
tre los cuales se destaca el bienestar general, que en terminologa tomi -
ta es el bien comn como fin del Estado. Y en el bien comn los hom-
bres recogen su propio bi en particular, "parti cipan" del bien comn, el que
'se distribuye" entre ell os, lo que conlJeva a que todo lo que es comn
- bi enes y males se reparte entre los mi smo 147. Consecuentemente, el
individuo recibe algo del bien co1nn, de acuerdo con el lugar que ocupa en
la sociedad, o soporta la cargas segn la rni sma igualdad de proporcin 14X.
Se aprecia a que existe una razn fil osfica, de filosofa polti ca, que da
1-ln Ver cit as y ductt i nar1as en V . .i.Z<)l lcZ F ERREYRA. R .. Responsabilidad ... . cit. ,
16 1/1 65.
l -l 7 Ver BI OART G .. Derecho polf'1ico. 2a ed .. Agui lar. Buenos Ai res. 1967. p. 2g).
BIDART G., Derecho f }{J/ri co. cit .. p.
100
LECCIONES Y ENSAYOS
sustento al principio constitucional de la igualdad ante las cargas pblicas
contenido en e l art. 16 in fine de la Constitucin Nacional. En forma coin-
cidente con el razonamiento que hemos desgranado, dice Mosset Iturraspe
que "el fundamento tico y terico de la indemnizacin (de los daos deri-
vados de actos lcitos de la Administracin) se busca en un principio de jus-
ticia distributiva, segn el cual la carga necesaria para la obtencin de una
utilidad colectiva debe distribuirse proporcionalmente entre todos los miem-
bros de la colectividad y no debe recaer toda ella sobre uno solo" 149. Si rea-
lizamos un cotejo con el fundamento filosfico de la justicia del resarcimiento
del dao necesario, se puede decir que en el estado de necesidad existe una
razn de ''justicia conmutativa", ya que la persona que se ve beneficiada por
el perjuicio debe reparar a la damnificada por el mismo; mientras que tra-
tndose de daos causados por la actividad lcita del Estado el principio es
de "justicia di stributiva", ya que la beneficiada es toda la comunidad pero
el perjudicado es un individuo o un grupo menor a la sociedad toda. Y en-
tonces volvemos al argumento de la situacin antijurdica que desarrolla
V zquez Ferreyra. El acto es lcito, est amparado constitucionalmente ya
que el ordenamiento en el mximo nivel otorga, y a veces obliga, a los r-
ganos estatal es a desempear determinadas competencias. Pero ello no obs-
ta a que el mi smo ordenamiento, en el mismo nivel constitucional, sea con-
tradicho por la situacin que genera el acto, en tanto importa una violacin
al precepto de la igualdad ante las cargas pblicas. Y reiteramos que esto no
implica infringir el concepto objetivo y unitario de la antijuridicidad, por-
que se trata de dos realidades distintas que son valoradas por el derecho no
en funcin de quien realiza el acto la licitud de los actos no surge de que
el agente sea el Estado, sino de que ste obre dentro de sus competen-
cias , sino atendiendo a la relacin del damnificado con el perjuicio que
se le ocasiona, relacin que debe ser de ajenidad en cuanto no dio ocasin
con su accionar a la intervencin del Estado, de all que su s i tu acin
a posteriori de dicha intervencin sea reputada antijurdica. Para finalizar
con el tema de la antijuridicidad, creemos clarificar lo expuesto con un ejem-
plo. Si el Estado se ve obligado a "derivar" aguas provenientes de una inun-
dacin por un fenmeno natural a fin de "salvar" a una poblacin, el propieta-
rio del can1po hacia el cual se derivan las aguas tiene derecho a ser indem-
ni zado. Mas si la inundacin fue provocada por ese mi smo propietario quien
obstruy con obras la " natural " corriente de las aguas, bien puede invocarse
el art. J 111 como eximente de responsabilidad por parte del Estado.
l.lJ Ver M osSET ITURRASPE, oai1os derivados de actos lcitos de la Admini stracin". JA 197'5-
2g-35 1.
ALDO LUIS DE CUNTO
1 o 1
En cuanto a la relacin de causalidad, Marienhoff considera que debe
existir una relacin directa e inmediata de "causa a efecto" 150. Ms all del
alcance que se le pueda otorgar al trmino "directo e inmediato", no enten-
demos que deba exigirse un nexo causal ms fuerte que el requerido en la
responsabilidad en general, habiendo dicho que lo acertado es calificar a
dicho nexo como adecuado. Exigir un nexo ms ntimo en el tipo de res-
ponsabilidad que e tudiamos importa "beneficiar" al Estado responsable no
exi stiendo razones jurdicamente trascendentes para dicha solucin. El fac-
tor de atribucin es el principio constitucional de igualdad ante las cargas
pblicas, el cual es obviamente de ndole objetiva. Adherimos as a lo opi-
nado por V zquez Ferreyra 151 y consideramos que con lo razonado en el
prrafo que antecede hemos reforzado esta opinin. Resta tratar el presu-
puesto del dao, el que presenta ciertas aristas de controversia. La mayora
de la doctrina administrativista entiende que el resarcimiento en estos casos
no debe ser integral o amplio, en parte fundada por la analoga que encuen-
tran entre esta responsabilidad y los principios que rigen el instituto de la
expropiacin. As, explcitamente dice Cassagne que es justo en cuanto a
los dao cau ados por actuacin estatal legtima que la reparacin deba
limitarse al valor objetivo del derecho sacrificado y a todos los daos que
ean consecuencia directa e inmediata de la expropiacin, con exclusin del
lucro cesante, de la, circunstancias personales y de las ganancias hipotti-
cas 152. Entendemos que ms all de las analogas que puedan encontrarse
con el rgimen expropiatorio, lo cierto es que sobre este instituto existe una
regulacin legal expresa ley 21.499 , mientras que no la hay para la
re ponsabilidad del Estado por su actividad lcita en general, por lo que deben
aplicarse las normas del derecho comn, amn de que los principios constitu-
cionales lejo de fundar una limitacin en la reparacin la refuerzan. En
efecto, del principio de igualdad ante las cargas pblicas se deriva que toda
la comunidad debe contribuir en forma proporcional y razonable para la
sati sfaccin de las necesidades pblicas, y ello se efectiviza a travs de las
contribucione que prev el art. 4 de la Constitucin Nacional , las que son
impuestas por el Congreso, no pudindose exigir otro servicio personal, sino
en virtud de ley o de sentencia fundada en ley (art. 17). Por lo tanto, si se
supone que el damnificado contribuye tributariamente a solventar las nece-
sidades generales, toda otra merma o disminucin que sufra en su patrimo-
ni o que no est establecida expresamente en la ley no debe ser soportada
15 Ver M ARI ENHOFF. M . S . Tratado ... . cit.. l. IV. p. 709.
151 V ZQUEZ F ERREYRA. R . Responsabilidad. .. . cit ., ps. 21 J/214.
1 . e ~ 1 e .. E " 0 4"
- ASSAGNE. . . n torno .... Clt . p. ':1 -

102
LECCIONES Y ENSAYOS
por l. En tnninos coincidentes, Guastavino expresa que existen numero-
sas especies de actividad estadual lcita lesiva indemnizabl e, que si bien pre-
suponen nonnas expresas o tcitas que les confieren licitud, no estn dota-
Jas de regmenes nonnati vos propios o completos por lo que los problemas
que plantean hallan solucin aplicando clusulas constitucionales, principios
generales y aun di sposiciones anl ogas 153. Cassagne argumenta que si se le
reconocen otros rubros tns all del dao emergente se producira un bene-
fici o para el parti cular por causa de utilidad pblica 154. Di sentin1os con di-
cha opini n por cuanto si la act ividad lcita e ' tata) produj o un al
part icular ya sea dao en1ergente, lucro cesante, dao moral , etc. su
reparacin nunca puede ser interpretada cotno un enriquecimi ento injustifi-
cado, sino como la recomposicin de su situacin al estado anterior al acto
daoso. Para reforzar los conceptos expuestos, consideramos que pueden
existir supuestos en los cuales el perjui cio ori ginado consista solamente en
rubros ajenos al dao emergente como el lucro cesante del propietari o de
una playa de estacionamiento ubicada en una arteri a posteri orn1ente inclui-
da en un rea peatonaL Barra, en una posicin ms amplia entiende que
deben repararse todos los daos que sean consecuencias inn1ediatas atento
la ausencia de cualqui er reproche subjetivo, por lo que no debe descartarse
la reparaci n del lucro cesante 155. Como dijrarnos, creemos que no ex is-
ten motivos para apartarse de lo principios generales del derecho co1nn,
por lo que . e debern reparar las consecuencias inmediatas y necesarias slo
en ca o de responsabi 1 idad contractual , pero en la extracontractual el resar-
cirni ento alcanzar tan1bi n las 111ediatas. Puntualmente, respecto del resar-
cimiento del lucro cesante en un supuesto de responsabilidad contractual, la
Corte Suprema hi zo 1 ugar al rni stno arguyendo que no eran a pi icabl es
analgican1ente las normas y principios de la expropiaci n ya que la tni s-
rna su pone u na restricci n 111ed iante una ley del Congreso valorati va
de la utilidad pbli ca del bien sujeto a expropiacin 156. En el referido caso
se trataba de una revocacin de un contrato admini strativo por razones de
oportunidad, por lo que un acto lcito daoso dentro del mbito
contractual 157 . En .. entenden1os que no hay razones sufici entes para
apartarse de los principios generales del derecho comn al tnotnento de
t Ver G l ' AST "'''e' El tas P., ndL" mni zaci nnes pnr IJ acti vi dad 1 cit a le si dd Estado", ED
11 X-20-L
l'i.-1 e \ \S \(i'\J F . J. C .. .. En tonw ... .ci t.. ps. U.
':;"' B \1-!R\. Rodolfn Carlos. .: 1 Estado por sus actos lcit os. ED

\ 'cr Cort e Sup .. 20/ t)/1 <.J:\ 4 ... Edu;t l ' .,, ,. hez Grand 'Oh ras de Ingeni era SA v. Direccin
Nacional dt' Vialid;td ... ED 111-550/))lJ.
, . ., \c1 H.\RR \. l l C .. Rcspon-iahtli dau .. ".cit . ps. 9.1 X/lJ40 .


ALDO LUIS DE CUNTO
103
evaluar la extensin del resarcimiento en este tipo de responsabilidad, y e n
muchos caso cuando se quiere Hlimitar" la reparacin al "dao directo",
creemos que "flota" una confusin con el probl ema de la causalidad, la que
repetimos debe ser adecuada, no procediendo el requeri1ni e nto de un nexo
n1s ntimo que se aparte de las reglas comunes para )a responsabilidad e n
general.
Por ltimo es dabl e re ferirnos a ciertas caracter ,ticas de esta especie
de responsabilidad. En las 111 Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil cele-
bradas en 1986 se di ctamin que este tipo de responsabilidad es directa y
objetiva 158. La objetividad resulta evidente por la condi cin del factor de
atribuci n que es el principio de igualdad ante las cargas pblicas. Y el ca-
rcter directo deriva de la circunstancia de que los rganos estatales carecen
de personalidad jurdica, que corresponde al Estado, por lo que al actuar aqu-
acta ste directamente 159. Finalmente, cabe aclarar que la
lidad del Estado por su actividad lcita ha recibido especial atencin por parte
de la doctrina en el mbito aquiliano, mas la mi sma es usceptible de mani-
festarse en el contractual, como lo hemos verificado en el fallo de la Corte
citado en el prrafo anterior, siendo en efecto el caso ms corriente el de las
revocaciones o rescisiones administrativas de contratos de la n1i sn1a ndole
sin culpa del contratista y por razones de oportunidad o conveniencia 160.
IX. C ONCLUSIONES
parece conveni ente cuhninar este trabaj o efectuando una suerte de
resun1en de los conceptos que consideramos ms fundarnentales en el sen-
tido de bsicos , aunque no por ell o lo ms importante de todo cuanto
hemos tratado de reflexionar en los apartados precede ntes. A tal efecto, y
in que implique un catlogo completo de conclusiones, haren1os una enu-
meraci n de tales conceptos, tal como se expone a continuac in.
1) Lo presupuestos o elementos de la responsabilidad civil son: la
antijuridicidad el dao, el factor de atribucin y la re lac in de cau alidad.
Podra agregarse como un primer presupuesto fctico el acto hu1nano, pero
su consideracin a los efectos de la responsabi lidad es irrelevante porque
queda subsumido en el anlisis del nexo causaL el cual quedar interrutnpi-
do si no medi autora.
2) La antijuridicidad importa contradi ccin, disconformidad con el
,
ordenan1i e nto jurdico en general. Esta es de carc te r obj eti vo, ya que
15X Ver V ZQUEZ FERREYRA, R .. Respon.wthilidod. .. . ci t., p. 1 59.
15Y Ver M ARIENHOFF. M . S .. Tra1ado . ... ci t, t. l. ps. 49-t/495.
'
611
Ver GuASTAVINO. E. P .. '' ltHJcmni zaci on\.!s .. .' ' . cit.. ps.
104
LECCIONES Y ENSAYOS
no depende de la situacin personal del agente, y de carcter unitario por
cuanto no existen di stintas antijuridicidades de acuerdo con cada rama del
ordenamiento sino que una realidad es antijurdica respecto de todo el orde-
namiento, es decir, para todas sus ramas.
3) En el supuesto de los actos lcitos, existe conformidad de la accin
con el ordenami ento jurdico. Como la regla en la responsabilidad civil es
que no se debe daar a otro, en los actos lcitos dao os se da siempre una
causal de justifi cacin que permite ocasionar ese dao, por lo que el acto es
conforme al ordenamiento jurdico. Sin embargo, ell o no empece a que el
re ultado que deriva de di cho acto pueda ser contradictori o con el ordena-
mi ento jurdico y en consecuencia se trate de una situacin antijurdica, si-
tuacin que se reputa de la vctima. Esta conclusin no infringe la objetivi-
dad de la antijuridicidad porque no toma en cuenta la situaci n personal del
agente, a como tampoco contradice su unidad ya que se trata de un "sec-
tor" de la realidad di stinto al acto que lo origina, por lo cual no hay dual i-
dad de antijuridicidades de acuerdo con las di stintas ramas del derecho.
4) Existen hiptesis de "aparentes" actos 1 citos que engendran daos
por los que se debe responder, pero en realidad se trata de supuestos de res-
ponsabilidad por actos ilcitos. As ocurre con la responsabilidad por ri esgo.,
por el deber legal de garanta en cuyo caso lo relevante es si el acto que
se garantiza ori gina responsabilidad, sea 1 cito o ilcito , por abuso o exce-
so de derecho y con el cumplimiento irregular de una obligacin, lo cual
comprende la obedi enci a a una orden il egtima.
5) Los actos involuntarios no son lcitos per se, ya que su condici n de
tales no depende de su conformidad o no con el ordenamiento jurdico sino
de la situacin del agente en cuanto a su obrar sin discernimiento, intencin
ni libertad. De all que la responsabilidad por este tipo de actos reconoce un
factor de atribucin objetivo: la equidad.
6) Los acto , lcitos en cuanto ori ginan situaciones que no son contra-
dictorias con e l ordenamiento jurdico en cuanto cau an "dao justos", no
generan respon abilidad. La di stintas hiptesis de tales actos, es decir, la
causales de justifi cacin, importan de una u otra forma el ejercicio regul ar
de un derecho o el cumplimiento de una obligaci n legal (art. J 07 J ), involu-
crando como ~ e pecies" diferenciabl es la accin directa, el consentimiento
del damnificado y la legtima defensa. En todos estos supuestos la irrespon-
sabi 1 idad del agente se encuentra en el fondo 1 igada a una conducta anterior
de la vctima (conf. art. 1111) que justifica el proceder daoso por lo que la
li citud del acto tambin se presenta en la situaci n que genera.
7) Finalmente, encontramos actos 1 citos, es decir, conformes, autori-
zados, permitidos por el ordenamiento jurdico, que originan situaciones anti-
ALDO LUIS DE CUNTO
105
jurdicas, "daos injustos", ya que el damnificado es completamente ajeno
al acto daoso. No obstante ello, por tratarse de actos lcitos, los debe so-
portar, tolerar, mas tiene derecho a que se le repare el dao, dada la injus-
ticia de la situacin que se le ocasionara. En ellos tambin hay una causal
de justificacin que es lo que impregna de licitud al acto. Cuando hablamos
de responsabilidad por acto lcito, nos referimos a este tipo de actos, radi-
cando as la antijuridicidad en el resultado creado. Entre los supuestos que
caen bajo este tipo reunimos di stintos casos expresamente previ stos en
normas aisladas del Cdigo Civil (arts. 2553, 2618, 3077 y 3082), que en
puridad importan ejercicio de un "derecho a daar" pero Hcondicionado" a
reparar el dao: el estado de necesidad y la actividad lcita del Estado en
cuanto produce quiebres a la igualdad que debe existir entre las situaciones
de los ciudadanos ante las cargas pblicas impuestas por dicha actividad.