LA COMPETENCIA DESLEAL: NOCIN Y ANTECEDENTES DE LA REPRESIN A ESTE ILCITO CONCURRENCIAL EN EL DERECHO COMPARADO Y COLOMBIANO El ilcito concurrencial se funda en la perturbacin

y falseamiento de las regla objetivas que delimitan el orden concurrencial, entendiendo as que el ejercicio de el derecho a la libre competencia no puede lesionar la finalidad de la institucin de la competencia. La doctrina del ilcito concurrencial, se basa pues en la determinacin del bien jurdico de la libre competencia, en la identificacin de conductas de deslealtad y la aplicacin de presupuestos de aplicacin disciplinaria. Se afirma que el ilcito concurrencial es lo desleal y/o incorrecto en la concurrencia al mercado, independiente de la intencionalidad del sujeto. Dentro de la teora del ilcito concurrencial hallamos la figura de la competencia desleal de la cual nos encargaremos en este trabajo. La competencia desleal es definida como toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades econmicas y en general a las normas de correccin que deben regir las actividades econmicas; La competencia desleal se presenta cuando reconocindose y permitindose el ejercicio del derecho a explotar una determinada actividad econmica, concurriendo para ello en el mercado con otros competidores, se prohbe que tal competencia se realice infringiendo un determinado deber frente a los dems competidores. Tal como lo exponen los profesores Jorge Almonacid Sierra y Nelson Garca Lozano los orgenes de la competencia desleal se remontan al inicio de la libertad econmica de mercado en Francia hacia el siglo XIX; donde al competir sin ningn tipo de limitaciones los oferentes hacen abuso de la libertad de competencia, los competidores empiezan a actuar segn el modo en que cada uno entienda como honesto o leal. La represin de la competencia desleal aparece, originalmente, como una aplicacin particular de los fundamentos de la responsabilidad extracontractual en la proteccin de la unidad manifestada en el establecimiento del comercio como un mecanismo en defensa de su organizacin; sin embargo al ser reglada por la ley se extiende a la proteccin del inters general del comercio. Es en base a lo anterior que la doctrina expone la competencia desleal como proteccin de los derechos de la propiedad industrial y los derechos del consumidor. En su tratado de la libre competencia el profesor Pinkas Flint, divide en tres modelos la evolucin de la competencia desleal; los cuales son: El modelo paleoliberal; propio del siglo XIX, en el cual no exista una normatividad general, y en donde la represin de la competencia desleal se presentaba como una disciplina del derecho penal. El modelo profesional; Referente a la primer dcada del siglo XX, ya para esta poca la normatividad tiene un carcter general. Este modelo se limita a la tutela de los intereses de la empresa. El modelo social; que tiene cabida luego de la II Guerra Mundial hasta la actualidad, este modelo extiende su dominio a la tutela del inters de los consumidores. En el modelo social de la competencia desleal el objeto de proteccin pasa de ser una concepcin centrada en 1

la proteccin de los intereses individuales de los competidores a una concepcin que se fundamenta en la proteccin del orden econmico en funcin de los competidores, los consumidores y el estado; tal como lo plantea el profesor Aurelio Mndez. Actualmente la doctrina atribuye una funcin social al fenmeno del ilcito concurrencial; dado que la deslealtad no se toma como una lesin a un derecho subjetivo individual, si no como una lesin a todos los que participan en el ejercicio del derecho de la libre competencia. En el actual modelo el social el estado es el que asume la poltica de defensa de la competencia; creando un ordenamiento represor de las prcticas del ilcito concurrencial, por medio de reglas objetivas de conducta, las cuales plantean deberes objetivos de abstencin, que buscan proteger la lealtad de la actividad concurrencial dentro del mbito del derecho econmico de intervencin. La competencia desleal en el derecho comparado: La represin de la competencia desleal se origina en Francia, esta surge como fruto de la labor jurisprudencial, basada en la interpretacin de la norma del cdigo civil francs sobre la responsabilidad extracontractual. La proteccin en Francia, parta de una premisa fundamental que radicaba en la exigencia de que quin ejercitara la accin por competencia desleal fuera precisamente un competidor del empresario autor de los actos incorrectos y que tales actos pudieran perjudicarle. Frente a la competencia desleal el derecho internacional centra en regular y reprimir jurdicamente los comportamientos desleales que restringen impiden o falsean la libre competencia en el mercado; esto reforzado por el deber de los estados de prevenir o corregir los comportamientos indebidos en los mercados locales. Des esta forma, plantea el profesor Flint, el fenmeno de la competencia desleal se regula desde dos vertientes. Por una parte se protege la libre competencia y se estimula la competencia, prohibiendo las conductas que restrinjan la competencia. Por otra parte se regula la forma y los medios utilizados para competir a travs de las normas sobre competencia desleal. Partiendo de lo anterior se plantea que, para que un acto sea considerado desleal, es necesario que se efectu dentro del mercado, que dicho acto sea incorrecto y pueda perjudicar a alguno(s) de los participantes en el mercado, o pueda distorsionar el funcionamiento del sistema de competencia. En el mercado Comn Europeo encontramos como antecedente de la represin al ilcito concurrencial el tratado de la comunidad econmica europea o tratado de roma en el cual se prohiban todos los acuerdos entre empresas y decisiones de asociacin de empresas que tuvieran por objeto, o como efecto, impedir, restringir, o falsear la competencia dentro del mercado comn (Artculo 85). Dicho tratado tambin hace prohibicin expresa al abuso de posicin dominante en su artculo 86. En el derecho antitrust norteamericano hayamos antecedentes, principalmente, en tres leyes: La ley de Sherman: En la cual se prohben los contratos que restrinjan el comercio y lo concerniente a la monopolizacin. La ley Clayton: En esta ley se declaran ilegales: la discriminacin de precios, los contratos de exclusividad, la adquisicin de empresas competidoras y las directivas vinculadas. La ley se Comisin Federal De Comercio: En la cual se declara ilegales prcticas comerciales engaosas. Los antecedentes de represin en Latinoamrica se presentan de la siguiente forma: En loa Comunidad Andina de Naciones, el antecedente de represin se remonta al acuerdo de 2

Cartagena, en su capitula VIII trata sobre las actividades competencia dentro de la subregin, tales como la manipulacin indebida de precios, maniobras de perturbacin del abastecimiento de materias primas. En Argentina el tema es regulado por la ley 22.262 teniendo como antecedente las leyes 11.210 y 12.906. La represin de la competencia desleal, nace para buscar asegurar el correcto funcionamiento de los mercados, garantizando la libre competencia y sancionando las conductas que limiten, restrinjan o distorsionen la concurrencia al mercado, o que constituyan abuso de posicin en el mercado, de modo que pueda resultar en perjuicio para el inters econmico general. Dentro de la legislacin argentina se conforma la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia, que es la encargada de la regulacin de la competencia en el mercado. En Brasil hallamos los antecedentes en la ley 7347 de 1985, que regula la responsabilidad civil por daos causados a la libre concurrencia; y en la ley 8884 de 1994, que transforma el Consejo Administrativo de Defensa Econmica y dispone sobre la represin y prevencin de las infracciones contra el orden econmico. El objetivo de la legislacin brasilea es la prevencin y represin de las infracciones contra el orden econmico como medio de promover la libre concurrencia y la libre iniciativa en el mercado. En Venezuela se ejerce represin a la competencia desleal mediante La Ley ProCompetencia; la cual en su articulo 17 establece la prohibicin del desarrollo de polticas comerciales que tiendan a la eliminacin de los competidores a travs de la competencia desleal y, en especial, las siguientes: 1. La publicidad engaosa o falsa dirigida a impedir o limitar la libre competencia; 2. La promocin de productos o servicios con base en declaraciones falsas, concernientes a desventajas o riesgos de cualquier otro producto o servicio de los competidores; y 3. El soborno comercial, la violacin de secretos industriales y la simulacin de productos. El artculo establece, adems de una clusula general de prohibicin a la competencia desleal, un listado de conductas consideradas desleales. La competencia desleal en el derecho colombiano: En la legislacin Colombiana encontramos como primer antecedente de represin de la competencia desleal la ley 31 de 1925, que consagraba, que los actos de competencia desleal acto de mala fe que tiene por objeto producir confusin entre los artculos de dos fabricantes o de dos comerciantes, o que sin generar confusin tiende a desacreditar un establecimiento rival daban lugar a indemnizacin de perjuicios y se repriman por los jueces comunes. Posteriormente se adopto la ley 59 de 1936, por medio de esta ley se aprob la convenci general interamericana de proteccin mercaria y comercial; y por medio de esta se amplio el catalogo de conductas calificadas como competencia desleal. La ley 155 de 1959 en sus artculos 10 a 16, regulo las practicas comerciales restrictivas aspecto fundamental de la libre concurrencia econmica, ratifico que los perjuicios generados por conductas de competencia desleal daban cabida a indemnizacin y regul las medidas que la rama ejecutiva poda tomar para evitar o parar la competencia desleal y las sanciones a que se sometan los infractores, previo un proceso administrativo. La ley 155 de 1959 fue derogada por el Decreto 410 de 1971 Cdigo de Comercio. 3

En la actualidad la ley 256 de 1996 es la encargada de la regulacin de la competencia desleal. Por medio de esta ley se pretende garantizar la libre y legal competencia econmica, mediante la prohibicin de actos y conductas de competencia desleal. La ley determina que todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esten encaminados a afectar la libertad de decisin del comprador o consumidor, o el funcionamiento de la concurrencia del mercado constituir competencia desleal. La prohibicin de la competencia desleal se dirige entonces a proteger una vertiente esencial del funcionamiento de los mercados, esto es, la reputacin comercial y la integridad tanto de los derechos de empresas y como de los consumidores. Es posible pues sealar que partiendo de la legislacin actual el elemento subjetivo no es necesario, basta con que se trasngreda la norma objetiva en el ejercicio de la competencia y el acto sea considerado desleal. La ley 256 plantea como actos de competencia desleal los siguientes: Desviacin De Clientela: Se considera desleal toda conducta que tenga como objetivo o como efecto desviar la clientela de la actividad. Actos De Desorganizacin: Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa. Actos de Confusin: Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusin con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno. Actos de Engao: Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al pblico a error sobre la actividad, ubicacin, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno, a dems de la omisin de las verdaderas indicaciones. Actos de Comparacin: Se considera desleal la comparacin pblica de la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, cuando dicha comparacin utilice indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas u omita las verdaderas. As mismo, se considera desleal toda comparacin que se refiera a extremos que no sean anlogos, ni comprobables; alude a caractersticas subjetivas. Actos de Imitacin: La imitacin de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estn amparadas por la Ley. Ejemplo: Patentes de Invencin 4

 Explotacin de la Reputacin Ajena: Se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputacin industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. Violacin de secretos: Se considera desleal la divulgacin o exportacin, sin autorizacin de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que haya tenido acceso legtimamente pero con deber de reserva. Induccin a la Ruptura Contractual: Se considera desleal la induccin a trabajadores, proveedores, clientes y dems obligados, a infringir los deberes contractuales bsicos que han contrado con los competidores. Violacin de Normas: Se considera desleal la efectiva realizacin en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a sus competidores mediante la infraccin de una norma jurdica. Pactos Desleales de Exclusividad: Se considera desleal el pactar en los contratos de suministro clusulas de exclusividad, cuando dichas clusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de competidores al mercado, o monopolizar la distribucin de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras estas sean propiedad de los entes territoriales. La ley 256 consagra que frente al ilcito concurrencial se pueden interponer dos tipos de accin; la accin declarativa y de condena, que consiste en la posibilidad de que se declare ilegal jurdicamente el acto, por consiguiente se ordene al infractor remover los efectos producidos por dicho acto e indemnizar los perjuicios; la otra accin que puede proceder es la accin preventiva o de prohibicin, por la cual se puede solicitar al juez que evite la realizacin de una conducta que se considere puede afectar a la persona por la ejecucin de actos de competencia desleal. A partir de todo lo planteado anteriormente, podemos concluir que la represin al ilcito concurrencial de la competencia desleal no ha tenido una evolucin significativa, tanto en el derecho comparado como en el colombiano, ya que se presenta una variable constante en el cuadro legal de los actos de competencia desleal, en las consecuencias y efectos de tal conducta en cuanto a sancin de este. Es importante sealar, lo indispensable que se hace dicha evolucin, dado el desenvolvimiento mercantil y/o comercial, que se genera a travs de la necesidad de captacin de los consumidores. BIBLIOGRAFA ALMONACID SIERRA, Juan Jos y GARCA LOZADA Nelson Gerardo. Derecho de la Competencia. Bogot, 1998. FLINT, Pinkas. Tratado de Defensa De La Libre Competencia, Per; Pontificia Universidad Catlica, Fondo Editorial, 2002. MADRIAN, Ramn. Principios del Derecho Comercial. Bogot, Editorial Temis, 1983. 5

 MNDEZ Aurelio. La competencia desleal. Madrid, Editorial Civitas, 1988 MEDINA, Jairo. Derecho Comercial Parte General. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2004. Ley 256 de 1996 (Enero 15); Diario Oficial 42.692. Por la cual se dictan normas de competencia desleal. Ley 155 de 1959 (diciembre 24); Diario Oficial No. 30.138. Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prcticas comerciales restrictivas.