FACULDADE SETE DE SETEMBRO CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO Professor Me.

Bruno Cunha Weyne Teoria da Constituio (2 Semestre)

UNIDADE II DIREITO CONSTITUCIONAL: NATUREZA, CONCEITO E MTODOS DE TRABALHO1

1 A CINCIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL - As primeiras ctedras de Direito Constitucional apareceram em universidades italianas (Ferrara, Pavia e Bolonha), muito embora por influncia francesa resultante da expanso napolenica. Apenas em 1834 a disciplina introduzida na Universidade de Paris, mas s se desenvolve na Europa como disciplina jurdica autnoma nas ltimas dcadas do sculo XIX, quando regimes constitucionais finalmente se impem sobre as monarquias absolutas e os governos oligrquicos-aristocrticos. - Com a Revoluo Francesa, entra em vigor o Cdigo Napolenico (1804), que pretendeu ser sua sistematizao definitiva, ao passo que o Direito Constitucional passa a ter seu prprio objeto, a Constituio, cujos estudos se desenvolveriam desde o sculo XIX. Como se constata, o Direito Civil d continuidade a uma tradio milenar iniciada com o direito romano; j o Direito Constitucional de formao mais recente, contando com pouco mais de dois sculos de elaborao terica. Tal juventude cientfica, aliada a circunstncias histricas e polticas que o condicionam, atribui ao Direito Constitucional atual um cenrio de efervescncia terica e de complexidades prticas na sua realizao. - Como em qualquer ramo do Direito, no Direito Constitucional se expressa a tenso entre norma e realidade social. preciso resistir, aqui, a duas disfunes: (i) a da Constituio que se limita a reproduzir a realidade subjacente, isto , relaes de poder e de riqueza vigentes na sociedade, assim chancelando o status quo; (ii) a do otimismo juridicizante, prisioneiro da fico de que a norma pode tudo e da ambio de salvar o mundo com papel e tinta. Tais disfunes podem gerar um Direito Constitucional vazio de normatividade ou desprendido da vida real. - Em seu estgio atual, o Direito Constitucional assumiu, na Europa e no Brasil, uma dimenso claramente normativa. Dotado de fora normativa, ordena e conforma a realidade social e poltica, impondo deveres e assegurando direitos. A judicializao do
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Notas formuladas a partir de transcries livres do seguinte texto: BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, cap. II.

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Direito Constitucional e a atuao profcua dos tribunais constitucionais ou cortes a eles equiparveis deram especial destaque jurisprudncia constitucional, caracterstica marcante do novo Direito Constitucional. 2 CONCEITO DE DIREITO CONSTITUCIONAL O vocbulo Direito tem acepes amplas e variadas, designando um conjunto heterogneo de situaes e de possibilidades. Lus Roberto Barroso aponta trs sentidos da palavra direito como os mais importantes para o seu curso, podendo significar: (i) um domnio cientfico, o conjunto ordenado de conhecimentos acerca de determinado objeto a cincia do direito; (ii) as normas jurdicas vigentes em determinado momento e lugar o direito positivo; (iii) as posies jurdicas individuais e coletivas institudas pelo ordenamento e a exigibilidade de sua proteo os direitos subjetivos. Cincia do Direito Constitucional: como domnio cientfico, procura ordenar elementos e saberes diversos, relacionados a aspectos normativos do poder poltico e dos direitos fundamentais, que incluem: - filosofia constitucional e teoria da Constituio (reflexes luz da filosofia jurdica, poltica e moral); - dogmtica jurdica (produo doutrinria acerca das normas e dos institutos jurdicos); - jurisprudncia (atividade de juzes e tribunais na aplicao prtica do Direito) A cincia do Direito Constitucional, assim como as cincias em geral, busca a identificao ou elaborao de determinados princpios especficos, a consolidao e a sistematizao dos conhecimentos acumulados e, muito importante, o oferecimento de material terico que permita a formulao de novas hipteses, a especulao criativa e o desenvolvimento de ideias e categorias conceituais inovadoras que sero testadas na vida prtica. O Direito Constitucional Positivo: composto do conjunto de normas jurdicas em vigor que tm o status de normas constitucionais, isto , que so dotadas de mxima hierarquia dentro do sistema.

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O Direito Constitucional positivo consiste, em primeiro lugar, nas normas que compem a Constituio. Dentre elas se incluem no apenas as que foram editadas com o texto originrio, como tambm as que venham a ser acrescentadas por emendas constitucionais, quer figurem diretamente no texto, quer tenham uma existncia autnoma, a ela justaposta. Mas o Direito no se esgota nas normas legisladas, pois nele se inclui igualmente o costume, proposio que tambm vlida no mbito do Direito Constitucional, a despeito das sutilezas que comporta. Ademais, no contexto pspositivista contemporneo, o Direito j no cabe integralmente no relato da norma, sendo admissveis construes que expandem o seu sentido e alcance, com fundamento nos valores compartilhados pela sociedade e respeitados os limites da legitimidade democrtica da atuao judicial. Alm desse papel renovado atribudo ao intrprete, o Direito contemporneo, nos pases romano germnicos e destacadamente no Brasil, vem atribuindo importncia crescente jurisprudncia e, especialmente, jurisprudncia constitucional, que alguns autores j vm reconhecendo como fonte formal do Direito. O Direito Constitucional como direito subjetivo: a possibilidade que o beneficirio (melhor: destinatrio) de uma norma tem de faz-la atuar em seu favor, inclusive por meio de recurso coao estatal. Normas jurdicas e, por consequncia, normas constitucionais tutelam bens jurdicos socialmente relevantes e interesses individuais. Um direito subjetivo constitucional confere a seu titular a faculdade de invocar a norma da Constituio para assegurar que desfrute da situao jurdica nela contemplada. Consoante a doutrina clssica, o poder de ao, fundado na norma, para a tutela de bem ou interesse prprio. Assim, os direitos subjetivos constitucionais investem os jurisdicionados no poder de exigir do Estado ou de outro eventual destinatrio da norma constitucional prestaes positivas ou negativas que proporcionem o desfrute dos bens e interesses jurdicos nela consagrados. 3 OBJETO DO DIREITO CONSTITUCIONAL O objeto do Direito Constitucional recai naturalmente sobre a Constituio, mais especificamente sobre as normas constitucionais. Tais normas so dotadas de algumas

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peculiaridades que as singularizam em relao s demais normas jurdicas. A doutrina procura identificar, nas normas constitucionais, determinados contedos especficos, que poderiam ser qualificados propriamente como matria constitucional, a saber: (i) a organizao do poder poltico; (ii) a definio dos direitos fundamentais e, em algumas Constituies, a determinao dos fins pblicos a serem alcanados pela sociedade. Dois fenmenos comuns merecem meno: h matrias de natureza tipicamente constitucional que no so tratadas por normas constitucionais (ex: disposies legais da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro relativas vigncia e interpretao das leis); e, mais comumente ainda, h na Constituio inmeros dispositivos que no cuidam de nenhuma das matrias consideradas constitucionais (ex: disposies da CF dedicadas polcia ferroviria art. 144, 3 , ou ao Colgio Pedro II art. 242, 2). Para Lus Roberto Barroso, o Direito Constitucional no apenas um sistema em si, mas ma forma na verdade, a forma adequada de ler e de interpretar as normas dos demais ramos do Direito, isto , as normas infraconstitucionais. Alm disso, no caso do Brasil, em que vige uma Constituio especialmente analtica, nela se encontram os grandes princpios dos diferentes domnios jurdicos. Do Direito Penal, por exemplo, colhe-se no art. 5, XXXIX, o mandamento nuclear: no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; do Direito Administrativo, enuncia o art. 37: a administrao obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia; do Direito Tributrio, os princpios da reserva legal e da anterioridade (art. 150, I e III, b); do Direito Processual, o devido processo legal (art. 5, LIV); do Direito Civil, a garantia da propriedade (art. 5 , XXII), a igualdade entre os cnjuges (art. 226, 5) e a proteo da criana e do adolescente (art. 227). Copiosos exemplos semelhantes poderiam ser citados. 4 O DIREITO CONSTITUCIONAL COMO DIREITO PBLICO - O Direito Constitucional, conjunto de normas fundamentais instituidoras do Estado e regedoras da sociedade, situa-se no vrtice da pirmide jurdica e ramo do Direito Pblico.

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- A distino entre direito pblico e direito privado remonta ao Direito Romano clssico, que atribua ao primeiro as coisas do Estado e ao segundo, os interesses individuais. - Essa diviso jamais significou a quebra da unidade sistemtica do Direito, tampouco a criao de dois domnios apartados e incomunicveis. Embora formulada h sculos, tal diviso resistiu s alteraes profundas vividas pelo Estado, pela sociedade e pelo prprio Direito. - possvel formular a distino levando em conta, fundamentalmente, trs fatores verificveis na relao jurdica: (i) os sujeitos; (ii) o objeto; e (iii) a sua natureza. Quanto aos sujeitos da relao jurdica: a) Se forem ambos particulares indivduos e sociedade civis ou comerciais: direito privado; b) Se um ou ambos forem Estado ou outra pessoa jurdica de direito pblico: direito pblico. Quanto ao objeto da relao jurdica: a) Se o interesse predominante for individual, particular: direito privado; b) Se o interesse predominante for de natureza geral, da sociedade como um todo: direito pblico. Quanto natureza da relao jurdica: a) Se a posio dos sujeitos se articular em termos de igualdade jurdica e de coordenao: direito privado; b) Se a posio dos sujeitos se articular em termos de superioridade jurdica e de subordinao: direito pblico. - No regime jurdico de direito privado, vigoram princpios como o da livreiniciativa e da autonomia da vontade. As pessoas podem desenvolver qualquer atividade ou adotar qualquer linha de conduta que no lhes seja vedada pela ordem jurdica. O particular tem liberdade de contratar, pautando-se por preferncias pessoais. A propriedade privada investe seu titular no poder de usar, fruir e dispor do bem. As relaes jurdicas dependem do consenso entre as partes. E a responsabilidade civil, como regra, subjetiva (consiste em que o causador do dano somente responder se tiver agido com culpa art. 159, CC/2002). Violado um direito na esfera privada, seu

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titular tem a faculdade de defend-lo, e para tanto dever ir a juzo requerer a atuao do Estado no desempenho de sua funo jurisdicional. - O regime jurdico de direito pblico, por sua vez, funda-se na soberania estatal, no princpio da legalidade e na supremacia do interesse pblico. A autoridade pblica s pode adotar legitimamente as condutas determinadas ou autorizadas pela prpria norma jurdica. Os bens pblicos so, em linha de princpio, indisponveis e, por essa razo, inalienveis. A atuao do Estado na prtica de atos de imprio independe da concordncia do administrado, que apenas suportar as suas consequcias, como ocorre na desapropriao. Os entes pblicos, como regra, somente podero firmar contratos mediante licitao e admitir pessoal mediante concurso pblico. E a responsabilidade civil do Estado objetiva (independe de culpa, bastando que exista a conduta do agente, o dano e o nexo de causalidade entre um e outro art. 37, 6, CF/88). Violada uma norma de direito pblico, o Estado tem o poder-dever no a faculdade de restabelecer a ordem jurdica vulnerada. Alm disso, normalmente os atos do Poder Pblico so autoexecutveis (isso no se aplica aos atos pblicos de interveno na liberdade, como o caso da priso cautelar, que depende da atuao do Poder Judicirio), independendo de interveno judicial. Os atos pblicos sujeitam-se a controles especficos, tanto por parte do prprio Poder que o praticou como dos demais. 5 A EXPANSO DO DIREITO PBLICO E DA CONSTITUIO SOBRE O DIREITO PRIVADO - O direito privado, especialmente o Direito Civil, atravessou os tempos sob o signo da livre iniciativa e da autonomia da vontade. As doutrinas individualistas e voluntaristas, consagradas pelo Cdigo Napolenico (1804) e incorporadas pelas codificaes do sculo XIX, repercutiram sobre o Cdigo Civil brasileiro de 1916. A liberdade de contratar e o direito de propriedade fundiam-se para formar o centro de gravidade do direito privado. - Ao longo do sculo XX, todavia, esse quadro se alterou. A progressiva superao do liberalismo puro pelo intervencionismo estatal trouxe para o domnio do direito privado diversos princpios limitadores da liberdade individual e do primado da vontade, denominados princpios de ordem pblica. Em domnios como o direito de

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famlia em que, desde sempre, vigoraram limitaes decorrentes da religio e da moral , de propriedade e do trabalho ainda subsiste a influncia decisiva da vontade e do consenso na formao das relaes jurdicas, mas seus efeitos so comumente determinados pela lei, e no pelas partes (ex: o casamento tem natureza consensual, mas os deveres do casamento decorrem cogentemente de lei; o contrato de trabalho fruto de acordo de vontades entre o empregador e o empregado, mas as regras do salrio mnimo, da jornada mxima, do FGTS etc. no podem ser afastadas pelos contratantes). A proliferao de normas cogentes, indisponveis pelos contratantes, assinala a denominada publicizao do direito privado. - J mais prximo da virada do sculo XX, esse processo se aprofunda, dando lugar a um novo desenvolvimento dogmtico, referido pela doutrina como constitucionalizao do direito civil. Na primeira metade do sculo XX, afirmava-se que o Cdigo Civil era a Constituio do direito privado. De fato, a diviso clara: de um lado, o direito privado, no qual os protagonistas eram os contratantes e o proprietrio, e a questo central, a autonomia da vontade; de outro, o direito pblico, em que os atores eram o Estado e o cidado, e a questo central, o exerccio do poder e os limites decorrentes dos direitos individuais. - Ao longo do sculo XX, todavia, as novas demandas da sociedade tecnolgica e a crescente conscincia social em relao aos direitos fundamentais promoveram a superposio entre o publico e o privado. No curso desse movimento, opera-se a despatrimonialiao do direito civil, ao qual se incorporam fenmenos como o dirigismo contratual e a relativizao do direito de propriedade. - No quarto final do sculo XX, o Cdigo Civil perde definitivamente o seu papel central no mbito do prprio setor privado, cedendo passo para a crescente influncia da Constituio. No caso brasileiro, especfico, a Carta de 1988 contm normas acerca da famlia, da criana e adolescente, da proteo do consumidor, da funo social da propriedade etc. Alm disso, os princpios constitucionais, como dito, passam a condicionar a leitura e a interpretao dos institutos de direito privado. A dignidade da pessoa humana assume sua dimenso transcendental (?) e normativa. A constituio j no apenas o documento maior do direito pblico, mas o centro de todo o sistema jurdico, irradiando seus valores e conferindo-lhe unidade.