2012-2013 Droit constitutionnel et Thorie de lEtat Denis Baranger Oral : bien connaitre prcisment les arrts et articles de la C cits

dans le cours.

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INTRODUCTION GENERALE

Sources et ressources du raisonnement constitutionnel.

1) Droit constitutionnel et science politique :

Le droit constitutionnel a t pendant longtemps absorb par une vision contentieuse, par le contentieux constitutionnel. Lide qui domine aujourdhui : le droit constitutionnel est devenu un vrai droit . Avant, on appelait a du droit mais a nen tait pas vraiment. Aujourdhui, a en est vraiment car le sceaux du juge est impos. Il y a aujourdhui un corps de JP du CC. La France fait partie de la grande mouvance des Etats qui se sont dots dun droit constitutionnel. Cest donc du droit car il y a un juge. La juridicit est associe lexistence dun juge, cette atmosphre juridictionnelle. De plus le droit constitutionnel est compos de normes. Dans la plupart des cas dans la doctrine contemporaine, on lie ces deux conceptions (prsence dun juge et normes). Donc le droit constitutionnel est constamment marqu par des phnomnes dagglomration. La dfinition contemporaine du droit constitutionnel est domine par cette ide de juridicit.

Fil rouge du cours : plaider une autre cause. Cette vision est un peu insatisfaisante car elle perd de vue la dimension politique du droit constitutionnel. Cest un droit qui a vocation prendre en charge le pouvoir politique. A ce phnomne, on a essay de lui opposer du droit. Ce droit qui donne autorit au pouvoir politique : cest le droit constitutionnel. La faibles technicit du droit constitutionnel est d au fait quil se rapporte au phnomne politique. Donc, le droit constitutionnel a pour objet la politique. Cest exactement ce qui est rejet par la doctrine contemporaine. Evolution amorce par Nicolas Machiavel : il faut regarder le pouvoir en face. Le cycle redmarre dans lentre 2 guerres : on considre que la vision du pouvoir quon a est mauvaise ; Il faut rinjecter les mthodes exprimentales dans notre analyse des faits scientifiques.

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Boris Mirkine-Guetzevitch (1882-1955) Il faut dnoncer le fait de voir dans le fonctionnement des institutions politiques que la technicit juridique : il faut regarder comment fonctionnement les rgimes. Joseph-Barthelemy dira la mme chose.

Maurice Duverger (1917-.) il reprendra ce flambeau. Il veut absolument renouveler le droit constitutionnel par lenseignement des tudes politiques. Cest lui qui insistera en 1954 pour quon parle de droit constitutionnel et institutions politiques .

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Cela a fait que cette volont de faire du droit constitutionnel de la science politique, cest du pass. Ce qui domine cest lextrme contraire : il y a une totale sparation entre les disciplines. Il y a eu un partage des territoires.

06/02/2013

Il y a un danger pour le droit constitutionnel : le problme du juridisme. Do vient cette tentation des juristes de refermer leur regard sur la production normative ? Dans lAllemagne du 19me sicle, ide que le savoir des juristes tait referm sur lui-mme : cest lisolerum. Le jugement pjoratif port sur la politique : la politique cest mal et le droit cest bien. Cf La lgislation sur la reconnaissance des gnocides (notamment le gnocide armnien). Est-ce le rle du lgislateur de reconnaitre un fait historique ? La controverse a t porte devant le conseil constitutionnel. Robert Badinter a dit cette occasion que cest trs bien que cette question soit porte devant le Juge constitutionnel car on donne sa chance au droit dtre moins ferm. On a donc besoin dune instance institutionnelle qui est au-dessus des partis. Cette fonction de dpassement de la politique avait t confie la souverainet nationale (DDHC 1789) puis a fini par ne plus vraiment donner entire satisfaction (double chec de la IIIme et de la IVme Rpublique). Le nouveau vecteur de dpassement de la politique : le PR. (CDG) il transcende la sparation des pouvoirs. De nos jours, cest le CC qui remplit cette fonction de dpassement de la politique. La gauche comme la droite se rallie lidologie de lEtat de droit et accepte la place quest en train de prendre le CC, le paysage constitutionnel. Le mot politique est le plus souvent compris en France comme lchange darguments entre les partis et la lutte pour le pouvoir. Limage de lhomme politique franais : celui qui dpasse les clivages entre les partis (cest la figure de CDG). Ce qui est frappant dans tout a, cest quil y a une sorte de pige. La politique cest effectivement la synthse entre lchange dargument entre les partis et la lutte pour le pouvoir. Nanmoins, LE politique dsigne le fondement de la vie collective, les institutions fondatrices. Cest pour des raisons politiques quon se donne une C. Pendant longtemps, il ny a pas eu doute sur le fait que le CC est a la fois politique et le droit qui met en ordre les conflits pour lexercice du pouvoir.

Le DC classique nignorait pas le fait quil tait intressant danalyser une C en termes de rgime politique. On cherchait interprter ces dispositions constitutionnelles au regard du rgime politique. De plus, on savait et on sait que la socit est compose de gens avec des conceptions de la vie commune pas ncessairement compatible. Quand on est conscient de a on a tendance ne pas esprer quune instance fasse taire le dsaccord social. En France, le pluralisme au sein de la socit est plutt mal vu. Cest un des aspects de la vie rpublicaine. Ceux qui sont la marge sont des fauteurs de trouble. Avec la QPC, cette capacit de la JP constitutionnelle produire de lunanimit va tre moins vidente (ex : la dcision sur la corrida) car la politique et le social gagnent toujours.

Pour rsumer, les constitutionnalistes ont eu limpression dun moment historique dont il fallait se rjouir parce quon avait juridicis le droit constitutionnel. Cette juridicisation signifiait en mme temps une dpolitisation. On dit que lEtat de droit progresse, que les liberts fondamentales sont reconnues. De lautre ct, on a un langage de dsillusion vis--vis de la dmocratie, vis--vis du langage des droits fondamentaux. On se rend compte quil y a donc un hiatus. On se rend compte que le DC avait un projet incomprhensible.

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2) Le constitutionnalisme

Cest un terme polysmique. On a deux acceptions de base : Le constitutionnalisme est le dveloppement historique qui a conduit lmergence de la constitution crite dans lEurope et lAmrique du Nord. Pourquoi cette mergence ? Les historiens y voient une transformation historique. On a donc une C adopte par le peuple selon une procdure spciale. Le constitutionnalisme au sens idologique : un courant idologique sous-jacent qui a donn son contenu ces nouvelles C crites. Cest la conscience politique de la ncessit de C pour garantir la libert tant individuelle que collective. En ralit, le constitutionnalisme cest la charge politique du droit constitutionnel : le DC dpendant dun certain corpus dides et de conceptions extrmement fortes. Le noyau du constitutionnalisme cest larticulation du droit et de la politique. Cest lide quon doit pouvoir amnager la politique par le droit. On va soumettre le droit la politique. Cette articulation entre la politique et le droit est ce qui nous caractrise en tant que moderne. Par exemple, chez Platon, le droit cest les murs dans la socit (le nomos). Le droit noccupe pas une place centrale dans lantiquit ; ce qui domine la philosophie classique cest la politique (polis : la cit). Ainsi, le prof est rticent quand on parle de constitutionnalisme dans lAncien rgime car les ides et les concepts sont diffrents. Dans lEtat moderne, lide qui prdomine est que le pouvoir est une capacit naturelle de lHomme qui est donc potentiellement porteur de bien ou de mal. Cest une capacit naturelle daction propre chaque homme qui peut aller dans le sens du bien ou dans le sens du mal. A partir de ce moment il faut trouver une solution technique : le droit, limitatif de laction humaine. Si on prend un juriste franais du 16me sicle, il ne pense pas du tout que le Roi de France est dot de pouvoir. Cest le lieutenant de Dieu sur Terre. Cela signifie que quand le Roi dcide, sa volont est toujours ralisation du bien. Le Roi ne peut mal faire , Le Roi est fontaine de justice . Il a donc la facult de die le droit toujours de manire juste. On avait donc une vision religieuse du droit. Dire du Roi quil pouvait tre mauvais est le fruit de soubresauts historiques, notamment de la guerre civile anglaise (1740-1749).

Autre terme qui pose problme : lEtat. Il peut y avoir des systmes stables sans quil y ait dEtat. Cest larticulation du pouvoir et du droit. Tous les thoriciens vont avoir tendance quil ny a pas dEtat sans droit. Cest le fonctionnement politique articul parle droit. Ainsi, quand on parle dEtat moderne, on a une double rflexion sur le droit. La souverainet : cest la monopolisation du pouvoir de dire le droit. Donc quand on dit souverainet on dit toujours droit . La reconnaissance de souverainet veut dire reconnaissance de capacit de dire le droit. La prsence de souverainet dans lEtat cest lidentification de la possibilit de dire le droit. Dons dans lEtat il y un souverain, quelquun qui se voit reconnaitre le pouvoir de dire le droit. Nanmoins, il y a une facette ngative : on attribue cette capacit une autorit quon veut tout de mme limiter. On a donc un deuxime volet de lEtat moderne : la subordination de la politique au droit. Cest une manire de dfinit le libralisme. Cest lide que ce qui compte cest : lindividu, la reconnaissance de droit lindividu, et lide que ces droits sont des immunits contre les pouvoirs extrieurs. On veut protger contre le pouvoir lindividu.

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Dans le systme constitutionnel moderne on a ces deux piliers : La souverainet et une proccupation primordiale pour la libert et pour les droits individuels. On a donc la reconnaissance des droits fondamentaux et des noncs attributifs de souverainet. On aura toujours les deux courants.

! A retenir : Le constitutionnalisme cest le contenu politique du droit constitutionnel. Mettre de ct la composante politique pose problme.

3 lments retenir : o Une conception naturaliste du pouvoir politique : le pouvoir est une facult naturelle de lHomme. Qui dit facult naturelle dit pouvoir faire bien comme pouvoir faire le mal. o La mise en place dun dispositif constitutionnel visant encadrer le pouvoir : les institutions. On dpersonnalise laction du pouvoir. On est donc capable de faire une diffrence entre lHomme et linstitution. Par exemple, lart 5 de la C : le PR. Le pouvoir nest pas hrditaire, il est le fruit de la volont. Lhomme par sa volont est capable de produire de lartifice ce qui permet de dpersonnaliser lHomme. o Une conception formaliste du droit et de sa production : on donne par exemple le mode demploi de la production lgislative. Cest le formalisme.

Bilan : ce qui fait la fois la complexit et lintrt du droit constitutionnel, cest son volet technique et son volet idologique. (par exemple quand on dit que porter atteinte au droit de lhomme cest mal ! cest un jugement de valeur ! il y a donc bien un volet idologique) La politique est porteuse de jugement de valeur. Certaines de ces valeurs sont inscrites dans la C. On a la fois des constructions juridiques techniques et des valeurs morales et des valeurs politiques. Le rsultat de tout cela est quon ne peut pas totalement sparer la politique et le droit.

Des juristes, notamment allemand du 19me sicle disent que leur manire de produire le droit nest pas assez scientifique : a a t lobjet du positivisme juridique. Le droit se ramne la production normative. Cest la manire dont on peut identifier une norme juridique par rapport dautres choses. On fait alors la diffrence entre le droit et tout un tas dautres formes de normativit : cest par exemple le cas de la norme morale. La norme juridique a t adopte en conformit avec une norme suprieure. Cest dailleurs Hans Kelsen qui est chef de fil du positivisme juridique. En ralit, la diffrence entre la norme fictive et la norme relle, cest lhabilitation : le plus important est donc la norme suprieure. Le caractre de juridicit nest pas dpendant de lexactitude des valeurs morales dont le systme est porteur. Le positivisme moderne vise rejeter toute ide selon laquelle le droit est ncessairement moral. On ne raisonne pas moralement, on regarde seulement si cest moral ou pas (ide qui soppose celle de Thomas dAquin). Le droit est indpendant des valeurs morales. Le DC ne repose pas sur une validit morale absolue mais quand on a fabriqu le droit constitutionnel, la morale a color la technique juridique.

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12/02/2013

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TITRE I - Y-A-T-IL DES SOURCES DU DROIT CONSTITUTIONNEL ?

CHAPITRE 1 : LE RAISONNEMENT JURIDIQUE EN TERMES DE SOURCES
SECTION 1 - DEFINITION

Le raisonnement en termes de source est trs souvent considr comme tant consubstantiel e au droit. Les sources du droit sont beaucoup plus numres que dfinies. (dans le droit positif, il ny a pas de dfinition). On va trouver tout de mme quelques lments de dfinition : il y a deux sortes de sources : - Les sources formelles : la forme sous laquelle la norme nait au droit - Les sources au sens large : lensemble des donnes morales, conomiques, sociales, politiques qui suscitent lvolution du droit. On parle aussi de cause historique, de force cratrice. On distingue galement sources primaires / sources secondaires. Cest la distinction faite par les anglais : celles qui ont autorit et les sources qui sont plutt des interprtations du droit. ON se pose donc ici la question de lorigine du droit. Il y a donc dans la production du droit, 2 tapes : un moment dinfluence intellectuelle (ex : CDG) et le moment de la dcision publique qui se caractrise par le moment de la production normative. Le droit nest pas uniquement dans les esprits mais dpend dun acte prcis une manifestation de volont.

Cette ide de source du droit est assez mtaphorique. Cest un transfert de sens dun contenu abstrait dans un terme concret. Quand on veut faire une thorie pure du droit, on ne veut faire que du droit. Le juriste moderne nest pas compltement ferm au fait que les sources du droit hors le droit sont des sources au sens large du droit, des sources matrielles (ex : les ides institutionnelles et politiques de CDG).

IL y a un danger de confusion entre les sources du droit et le contenu du droit. Le mot source est flou, on ne sait pas si on parle du contenu, de la forme ou des rgles extrieures. La confusion est alimente par le fait que les juristes modernes sont trs concentrs sur la distinction entre lacte et la norme. Ils essayent dextraire lacte de la norme. Lacte est une manifestation de volont, il est matriel. La norme est la signification de lacte, elle est intellectuelle !5

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14/02/2013

SECTION 2 - LOGIQUE GENERALE : UNE STRUCTURE QUI GOUVERNE LES CONDITIONS DE MISE EN EVIDENCE DU DROIT

Comment naissent les nouvelles rgles du droit ? Hans Kelsen tait trs hostile cette notion de source du droit une source du droit nest quune expression image qui a dailleurs plus dune signification : scientifiquement inutilisable. Il prfre lexpression cration du droit . On se rend compte que derrire tout cela, la notion mme de droit est en cause. Les sources en question ne sont pas le droit elles-mmes. Le droit nest donc pas l davance, il faut aller le chercher quelque part. L o on le trouve, cest dans la source. La source du droit nest pas le droit. J. COMBACAU : Le mot de source implique un processus de drivation de nimporte quel fait juridique singulier depuis ce qui est le sige ultime de sa validit et de son efficacit. . A partir de cette ide de la validit on procde de la faon suivante : la validit de la rgle est la source. Cest pourquoi J Combacau va parler de drivation : on drive dun fait juridique singulier. Cest un processus de drivation partir dune source. Chez Kelsen on parle de concrtisation : faire du droit cest partir du gnral au particulier.

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Ainsi, le mot de source est une manire courante des juristes de penser le syllogisme. La source du droit est une manire de sinsrer dans un raisonnement plus large de nature syllogistique. Le propre de la source : on va puiser dans la source. (par exemple, on puise dans le code civil, on ne le modifie pas). Cest une ide aussi vieille que le droit occidentale. Comprendre en quoi consiste le droit est un art. Le droit cest un art didentification de la justice, ce nest pas une science car il y a une forte composant dincertitude. Pour savoir en quoi consiste le droit, il y a des oprations quil faut excuter ; Le savoir-faire en la matire est extrmement codifi, ce quon voit dans le vocabulaire de plusieurs pays. On retrouve en effet dans plusieurs pays lide que le droit se trouve ou se donne. (rechtsfindung, lawfinding, Gestezgebung) La lgislation est une source de droit, le lgislateur est crateur de droit. Dans la plupart des cas et en principe, la loi na pas besoin de renvoyer une autre loi. Cest une ide moderne, car autrefois, on ne pensait pas quon pouvait faire du droit partir de rien. Le juge nest pas un donneur du droit mais un trouveur du droit ! cest ce que dmontre le terme suivant : le juge dgage un PRFRL . Cest une formule lgante qui exprime une contrainte : le crateur du droit nest pas le juge. La fonction juridictionnelle a pour essence le caractre non cratif : le juge est l pour appliquer le droit.

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SECTION 3 - QUELQUES ETAPES HISTORIQUES 1 - LAllemagne

Cette manire de dfinir les sources du droit a une histoire, diffrente selon les pays. Par exemple, en Allemagne, la tradition juridique repose sur des conceptions du droit trs diffrentes de la conception fr. Cest linfluence de lEcole historique du droit. Friedrich Carl von Savigny (1779-1861). Le droit prend ses racines dans la conscience du peuple. Le droit nest pas la lgislation directement. Le sige vritable du droit est la conscience commune du peuple. !6

Georg Puchta : on appelle source du droit des organes qui sont la conviction populaire immdiate, la science. Cette conception historique du droit est une ide proprement allemande, non prsente en France ou dans les pays du common law.

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2 - La France

En France, la sortie du MA, la renaissance, le droit franaise est marqu par un paradigme des sources savoir le paradigme humaniste ; Pour les humaniste, la question des sources est centrale. Cest une conception documentaire du droit. En France on a : les coutumes, la lgislation royale et tout un tas dautres sources comme la Bible, lAncien Testament, Cicron etc. On fait un mlange de ces sources et on en tire le droit. Cest la conception humaniste du droit : le droit est un objet de culture et le travail du juriste est dannot en permanence des sources diverses pour essayer de comprendre un cas. Le travail du juriste est un travail de compilation de sources diverses et dannotation. Cest un univers de pluralisme juridique. (cf. Antoine Loisel, Scaiger).

Les choses changent avec la transformation de la pense europenne qui devient pense rationaliste (Descartes). Jean Domat (1625-1696 : proche de Pascal. Il est lquivalent de Descartes et Pascal dans le domaine juridique ; Il nest pas intress par la diversit des sources comme les humanistes. Pour lui les sources sont les grands principes du droit. Selon lui, le droit fr est en mauvaise sant, trop vari, trop htrogne. Il faut donc reconstituer le droit selon son ordre naturel. Il ordonne tout partir de grands principes. Les sources du droit pour Domat est un droit romain parfait, explicable partir dun certain nombre de principes immuables. Il estime quon na besoin que dun seul livre. Il y a donc lide dune codification du droit : il faut tout ramener un seul livre. Lide dominante est donc celle dordre, contrairement la vision des humanistes. Les sources doivent tre rvles dans un type de document : le livre.

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Dbut de la IIImeRpublique (1875) : ce qui est dominant, cest la culture de la centralit de la loi, lgue par la rvolution fr. Dans la DDHC 1789, on apprend que la loi est lexpression de la volont gnrale, un principe qui est lorigine dune forte considration pour la loi. La question qui se pose cest pourquoi on va trouver un droit cette quasi religion autour de la loi ? La grande explication est une explication politique. La loi est comprise comme expression de la volont gnrale. Pour comprendre cette formule, on peut penser quelle veut dire que lorgane qui exprime la volont de la nation cest le Parlement. En France, cest un principe reprsentatif, en vertu duquel cest la nation qui est souveraine. Cette volont de la nation sexprime travers la loi. Cela conduit dvaluer dautres sources du droit, considrer comme subordonnes dautres sources du droit. Le droit moderne a tendance carter la coutume comme source du droit. Aujourdhui, le fondement du droit public est un principe qui met en rapport vie publique et une forme juridique officielle est volontariste qui est la loi : ce nest pas une uvre spontane de la vie publique, cest un acte officiel, volontaire.

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SECTION 4 - LE PARADIGME POSITIVISTE CLASSIQUE : LEXEMPLE DE CARRE DE MALBERG

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La loi, expression de la volont gnrale (1931).

Aprs 1875, la France se dote de trois lois constitutionnelles. Dun point de vue constitutionnel, le lgicentrisme demeure ! Pourtant, cette poque, la France a dj connu plusieurs constitutions crites, constitutions suprieures la loi. Nanmoins, outre lexistence de ces constitutions crites, le lgicentrisme demeure implant dans le systme juridique franais. Car on a lide de souverainet du Parlement. Si on lit larticle 1er du 25 fvrier 1875, on y apprend que le pouvoir lgislatif sexerce par 2 assembles. On se rend compte ensuite que les lois constitutionnelles peuvent tre modifies dune manire telle que certains juristes, notamment Carr de Malberg, dfendent lide selon laquelle une loi ordinaire peut suffire modifier la constitution. Pourquoi ? Car on a la rgle de rvision constitutionnelle de larticle 8 de la loi constitutionnelle du 25 fvrier 1875. - Il fallait une dlibration des chambres du Parlement, dclarant quil y a lieu de rviser. - Ensuite, runion en assemble nationale pour voter la rvision. Carr de Malberg va en conclure que les chambres ont toute libert de modifier la constitution, comme si elles adoptaient une loi ordinaire. Il ny a pas assez de diffrence entre la production de la loi ordinaire et celle de la constitution. Selon Carr de M, la C nassure pas sa propre suprmatie puisquelle est totalement la disposition des chambres du Parlement. Il tire ainsi son bilan en 1931 dans son ouvrage La loi expression de la volont gnrale. Il y a un effacement de la distinction entre la loi et la C. On retient donc 3 ides : - La loi est lacte le plus lev de lacte juridique - La loi a un champ dapplication limit - Lorgane qui labore la loi est lorgane le plus lev : cest une conception organique de la loi Au contraire, Carr de Malberg est hostile cette situation. A ces yeux, on a priv la C de toute son autorit. Un lment de toute sa pense constitutionnelle : la contribution la thorie gnrale de lEtat. Il dveloppe une thorie de lEtat mais aussi une thorie de la comprhension des sources du droit constitutionnel. La pense de CM reste une rfrence importante, notamment au moment de la rdaction de la Constitution de 1958. Il se reprsente le systme des sources du droit constitutionnel selon 2 ides principales : 1. La Constitution ne se fait quau moyen de texte, il ny a pas de constitution hors texte. Pas de coutume constitutionnelle. Le droit constitutionnel est crit. Le peuple exprime sa volont dans du droit crit. Cela donne une reconnaissance politique au droit crit. 2. Ce sont les textes qui comptent et pas leurs auteurs : les intentions des rdacteurs de la Constitution ne comptent pas. CM rompt avec cette ide qui est typiquement civiliste est trs rpandue dans les pays du common law. Il y a donc une sacralisation du texte. CM considre quil y a une signification objective du texte ce qui compte cest ce quon fait les auteurs exactement. Question de ce paradigme positiviste : comment rattacher tout le fonctionnement de lEtat lhabilitation constitutionnelle ? Si la thorie de CM est valable, ce rattachement doit toujours tre possible car tout le droit constitutionnel doit se trouver dans le texte constitutionnel. Finalement, la Constitution qui est intellectuellement au-dessus du systme juridique voit son autorit djoue par le mcanisme de rvision prvu par les lois constitutionnelles de 1875. Le juge de la constitutionnalit des lois est bien le Parlement lui-mme. A partir du moment o il vote la loi, cest quil la dj contrl. La raction des juristes contemporains est domine par la dsapprobation. Georges Vedel a observ que les hommes politiques dnaturent la constitution. IL y a un sens objectif de la C. La pratique du !8

calibrage apparait alors comme une dnaturation de la C. Sous la IVme Rpublique, on va avoir une prfrence pour le texte : le rgime politique doit suivre le texte ; Sil sen carte il est considr comme illgitime. Le rgime parlementaire est un rgime coutumier. La relation de confiance entre lexcutif et la majorit parlementaire a ensuite t officialise par les textes : cest le parlementarisme rationnalis. On amnage par des dispositions constitutionnelles crites des mcanismes permettant de mettre en uvre ce parlementarisme rationnalis. Le jeu des acteurs politiques est transform en une pure mise en uvre du texte constitutionnel. On a alors une forte polarisation entre le droit et la C. Cest pourquoi, Michel Debr parlera en 1958 dun rgime parlementaire assaini .

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CHAPITRE II - LE PARADIGME CONTEMPORAIN : LA SYNTHESE FONDAMENTALISTE

La synthse fondamentaliste : le paradigme nest pas du tout unitaire. On trouve beaucoup de conceptions diffrentes. En droit, on a une cration humaine qui dpasse lentendement humain. Chaque fois quon en parle, on modifie sa nature. Dire quil ny pas de cohrence parfaite dans le droit na rien de rvolutionnaire. La logique du juriste pense tort que tout cela est parfaitement coordonn. IL y a une surestimation de la cohrence de notre droit. Mme quand on dit systme juridique on pense dj que cest coordonn. Ce parti pris est finalement un manque de neutralit juridique. Cela trahit un degr dadhsion la ralit politique qui est trop fort. IL faut assumer que le systme juridique comporte des contradictions, des lacunes.

On trouve des tensions autour deux 2 proccupations centrales : o Les droits fondamentaux : du point de vue du droit, certains principes sont considrs comme fondamentaux. Cela veut dire que ces principes ne doivent pas faire lobjet dune remise en cause. On est donc attach un certain contenu du droit. On attend donc du droit quil soit en correspondance avec les valeurs en question. o Le normativisme : La plupart des gens pensent que le droit, cest des normes.

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SECTION 1 - LA COMPOSANTE FONDAMENTALISTE

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On attend du droit quil sapplique dune certaine fonction sociale. Cette fonction sociale a une composante classique (la limitation du pouvoir par le droit) et une composante contemporaine (promouvoir des droits fondamentaux). On peut donc constater quon a de plus en plus tendance adopter des instruments juridiques qui manifestent le plus expressment possible limportance de ces valeurs fondamentales. Avant la 1GM, il suffisait de dire que le droit constitutionnel est la poursuite du projet constitutionnaliste, limitatif du pouvoir. Aujourdhui, ce nest plus a. (par exemple : le droit de lanti-discrimination : ce nest pas simplement une limitation du pouvoir.). Or, cette position nest pas naturelle, elle ne va pas de soi. Elle na pas toujours exist. Dailleurs, al conception Fr nest pas ncessairement porteuse de cette ide de fondamentalit juridique . On va donc trouver lorigine de cette conception dans le monde anglo saxon. Ronald Dworkin : (1931-) : grand inspirateur de la Loi Fondamentale allemande qui a pour socle les droits fondamentaux. Protge par des clauses dternit (on interdit la modification de la C). Les droits fondamentaux sont le fondement de laction des organes de lEtat. Cest donc la base de la conception allemande de lEtat de droit. La structure mme de la C allemande met en vidence cette dpendance des organes de lEtat par rapport aux droits fondamentaux. En France, on a un prambule qui renvoie aux droits fondamentaux, mais cela ne figure pas directement dans la C. Lmergence du fondamentalisme est le fruit des effets de la 2GM : on veut rompre avec les conceptions dshumanisantes et totalitaires du droit. On a ainsi linfluence du droit allemand sur la rdaction de la CEDH. Gustave Radbruch (1878-1949)

Le grand vecteur de la fondamentalisation du droit est le droit international. Le systme juridique a en effet t forc dvoluer par la signature de textes internationaux. Do lmergence du contrle de conventionalit. On ne conoit plus nos systmes juridiques sans leur attribuer un objectif : celui de la valeur fondamentale.

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SECTION 2 - LA COMPOSANTE NORMATIVISTE 1 Des sources aux normes :

Les sources du droit, ce sont les normes juridiques. ! cf L. Favoreux, Prcis de droit constitutionnel. Il y prcise que le CC nest pas assez pris en compte. Cest lui qui jette les bases scientifiques de la JP du CC. Au moment de dfinir les sources du droit il dit : on dsigne par source du droit les catgories de normes [] do procdent les normes juridiques qui composent un ordre juridique dtermin. [] Dans tous les cas, le systme des sources procde fondamentalement de la C. Nanmoins, il prcise que la source ultime du droit constitutionnel reste la C. Or il ne dit pas que la C est une norme. ON a donc la volont dtre normativiste (sous linfluence de Kelsen) et la tradition franaise qui consiste dire que la vrai source du droit est la C. Ce nest pas parfaitement cohrent car quand on dit que les sources constitutionnelles sont des normes, a ne veut pas ncessairement dire que toutes les normes constitutionnelles sont dans la C.

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2 - La thorie kelsnienne

Hans Kelsen (1881-1973) est un juriste juif autrichien qui devient prof en Allemagne. Quitte Europe pour les EU Berclay. A publi beaucoup de volumes. Figure du droit constitutionnel moderne. On est dans le contexte d'une thorie du droit (tentative scientifique d'expliquer le phnomne juridique). " Qu'est-ce qui fait qu'il y a un phnomne juridique? Qui ne se ramne pas d'autres phnomnes? Il peut avoir une science du droit car il y a un objet spcifiquement juridique. Kelsen dit qu'il faut se dporter du domaine de la ralit empirique vers une autre sphre qui a une existence part entire qui est la sphre du devoir tre. Opposition entre deux sphres (celle de l'tre et celle du devoir tre). Le devoir tre commence quand il y a des impratifs. Le droit, cest possible qu'on ne le voit pas. Ce que je peux lire, ce que je peux voire ce sont des actes, des manifestations de volonts. Question c'est que le droit n'est pas encore l pour Kelsen.

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A. La dfinition normative du droit

Position de Kelsen: dans le domaine empirique le propre d'une affirmation est d'tre vraie ou fausse. Il peut y avoir divergence de point de vue. Avec le droit a ne marche pas. Une rgle de droit n'est ni vraie ni fausse. Quand on dit a on est un positiviste. Le positiviste est celui qui considre que c'est la vrit qui fait le droit (Hobbes). Le problme pour le juristes n'est pas se demander si la rgle de droit composte un lment de vrit. Hobbes Ce qu'on appelle bien c'est ce qui est bien pour soi, ce qu'on appelle mal c'est ce qui est mal pour soi. Ce n'est pas un mal absolu mais ce qui est mauvais pour moi. Ces deux ides ont un impact pour les juristes: c'est lautorit qui fait le droit et il n'y a pas de bien/mal absolu. Cette ide est rvoque par les modernes. Ce qui se fait en philosophie fini par se faire en droit. Ou met-on la barre? Grande question moderne en politique. Locke le vrai problme en politique est celui qui va dcider. La pense positivisme moderne reprend cette ide. Les rgles de droit pour Kelsen ont une forme d'existence qui leur est propre, c'est la validit. La norme obit la validit. Le droit est le problme de la validit!

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Lien entre tre et devoir tre: ce qu'on peut observer sont les faits. Si je veux apprhender le droit je dois rechercher si ce fait contient une norme caractre juridique. Kelsen Les faits retirent leur signification juridique de leur correspondance avec une norme. Il associe, comme le fait Kant, la nature au domaine de la causalit. Le droit n'est pas une affaire de causalit pour Kelsen! Question de la norme juridique: est-ce juridique? La personne qui a le pouvoir de police Assas, s'il vient ici et qu'il dit sortez , c'est une norme juridique. Si c'est un mec de la rue ce n'est pas une norme juridique. Dans l'esprit du cordonnier escroc, c'est peut tre un acte administratif. En ralit ce n'est pas juridique. Pour quelle ce soit juridique, la norme doit tre objective. En d'autres termes, la norme est la signification d'un acte de volont. Il faut le passage l'objectivit. Dfinition : Une norme juridique est une signification (le sens) objective de la manifestation de volont (acte juridique) (dfinition la plus acceptable). Le problme devient intellectuel. Kelsen: la signification devient juridique quand elle est objective, objectivable. Ex du cordonnier: il !11

aurait fallu qu'il soit couvert par une norme suprieure. Ide d'habilitation.

Observations: - Jamais une seule norme juridique. - Ces normes ne sont pas d'ordre gal, il y a une hirarchie. Il y a des normes qui sont habilits et il y a des normes qui habilitent. Pour savoir si la norme est juridique je dois trouver la norme d'habilitation. Pour a qu'on parle de la pyramide de normes. C'est une composante avec une flexibilit. - Cette hirarchie ne dpend pas de leur contenu des normes. Question de validit est indpendante du contenu matriel du droit.

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-B. La question de la norme fondamentale : On suppose lexistence dune norme qui nest pas une norme positive mais qui a pour fonction de rendre valable toutes les autres normes. Kelsen, en tant que scientifique, va essayer de formuler une hypothse qui a un caractre explicatif. Lhypothse fondatrice de la science du droit : lhypothse de cette norme fondamentale. On ne peut postuler lexistence de normes juridiques sans postuler lexistence de cette norme fondamentale. HYPOTHESE : on doit supposer lexistence dune norme fondamentale : il faut observer les rgles contenues dans la premire C (1934, 1re dition de la Thorie pure du droit). On doit se conduire conformment la C effectivement pose et efficace . Il faut obir la C.

Quest-ce que cela recouvre ? La C par principe, nest habilite par rien, elle ne peut pas procder dune rgle suprieure. Cest l quune hypothse intervient : tout cela est couvert par une norme fondamentale. Le seul qui comprend pourquoi le systme juridique est cohrent cest le prof de droit, le scientifique donc cest le seul pouvoir formuler cette hypothse.

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Cette norme nest pas une norme positive : elle na pas t pose, elle est l pour expliquer que la norme infrieure pose est valable. Donc la norme fondamentale nest jamais luvre dune lgislateur, cest purement le produit dun travail scientifique. C. La C positive : Selon Kelsen, quand on part la recherche de la positivit de nimporte quelle norme on en revient la premire C historique. Lordre juridique tout entier est fond sur la premire C. Donc il faut supposer que cette 1re C est existante. Cette thorie de lhabilitation est dangereuse : il y a un moment o elle ne fonctionne plus pour expliquer le sommet de la hirarchie des normes. On pourrait presque dire que la norme fondamentale est la premire C. Dailleurs dans certains pays on parle de lois fondamentale pour qualifier la C -Allemagne, NZ etc).

La norme fondamentale est le socle sur lequel tout le reste est tabli + fait le lien entre toute les normes de la hirarchie. !12

Mais la norme fondamentale nest pas positive cest la raison pour laquelle Kelsen prfre faire la distinction entre les termes de C et d norme fondamentale.

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La C a de limportance aux yeux de Kelsen : elle tire son rle de son rapport direct avec la norme fondamentale. Dfinition de la C positive : cest cette norme qui est vise par la norme fondamentale. Cest la norme habilite par la norme fondamentale. Kelsen dit quau fond toute norme suprieure est la C de la norme infrieur. La norme est la fois habilitante et habilite ; La seule qui nest pas habilite, cest la C. Le raisonnement de Kelsen est extrmement gommant. Il tente dexpliquer la norme juridique universellement. Il ne se lance pas dans des explications dtailles sur le fondement politique de la C. Il donne une dfinition trs rduite de ce que peut tre une C (cest le degr suprieur du droit dun Etat). Certains disent mme que Kelsen dvalorise la C : cest seulement une forme de norme pour laquelle on doit supposer lexistence de la loi fondamentale.

! On ne va pas trouver chez Kelsen des lments qui distinguent la C des normes ordinaires. !
1. Sa forme : Peut avoir plusieurs formes.

2. Son contenu : Article 16 DDHC : cet article a un sens profond : si on na pas la sparation des pouvoirs ni droits de lhomme, on na pas de C ! Si on na pas ces deux contenus, il est interdit dappeler le texte C . Kelsen et les positivistes contestaient cette dfinition matrielle de la C. La C kelsnienne peut contenir tout ce quon veut, peu importe, cela restera une C. Comment la C sy prend-elle ? elle le fait via linterdiction dadopter certaines lois. On doit alors faire la distinction entre le fond et al forme. Selon Kelsen la C ne se dfinit pas par son contenu. Kelsen : la C peut vouloir contenir des interdictions dadopter certaines lois mais a ne constituera quun lment formel de la C. Pas obligatoire. Cest donc une manire de donner comprendre quen droit constitutionnel et en droit gnral tout nest que procdure ! cest la thorie de laiguilleur (Vedel). Si une loi ne peut pas contenir la rgle en q, cest au lgislateur constituant de ladopter.

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Aux yeux de Kelsen, on peut se passer de juge constitutionnel. On peut avoir une C qui norganise pas son propre contrle. (cf. C de la IIIme Rpublique). Le contrleur de la constitutionnalit des lois dans un systme sans juge constitutionnel, cest le Parlement, le lgislateur. Donc une C qui nest pas contrle par un juge constitutionnel reste une C. Contenu minimum selon Kelsen - La dsignation des organes chargs de la cration des normes gnrales. - la C doit fixer la procdure que doit suivre cet organe.

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Pas besoin de la reconnaissance de droits fondamentaux. Dans la thorie normativiste, il ny a pas vraiment de place pour les droits fondamentaux. Dans la conception normativiste du droit, les droits narrivent quindirectement.

CCL : La thorie K est une thorie normative qui suppose une hypothse du droit : la norme fondamentale, qui renvoie la C positive.

3 Du normativisme la juridictionnalit gnrale

Kelsen a une tendance dvaloriser la C, pourtant on lappelle le grand thoricien de la C . Rapprocher un raisonnement normativiste et C est secondaire et paradoxale : - secondaire : car la C nest pas centrale dans la thorie normativiste. - Paradoxale : la C nest pas le support dans laquelle on met les droits fondamentaux car les droits fondamentaux ne sont pas eux seuls constitutionnels. La C en elle-mme nest pas un but, cest un moyen donc on sen dbarrasse quand ce moyen devient dfaillant. Autre paradoxe : mettre le juge au centre. On a de manire insistante identifi 2 choses : la suprmatie de la C et le rle du juge pour tre garant de cette suprmatie. La question du pouvoir du juge : jamais on a voulu donner beaucoup de pouvoir au juge. LEtat classique est donc un Etat lgislatif et lEtat moderne est un Etat administratif. Le point commun de toute la doctrine politique moderne, cest de ne faire jamais du juge lautorit lgitime pour fabriquer du droit nouveau. Or, le juge est cens tre plus proche des individus, cens mieux connaitre la volont du lgislateur. De plus, le droit dit par le juge incite de la confiance.

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Pourquoi tout cela est paradoxal ? parce que cette vision nest pas du tout moderne : ce nest pas la C qui prvaut ni la CEDH ; cest un organe = le juge. Cest celui qui a vocation tre lexpression matrielle, physique du droit, loracle du droit. Aujourdhui, le juge a acquis un statut de centralit.

SECTION 3 - QUELQUES VERSIONS DU PARADIGME DOMINANT

La mutation du systme constitutionnel : E.Zoller : La mutation des sources du droit constitutionnel Le droit constitutionnel a enregistr le plus grand changement qui puisse affecter ses sources : il est devenu un vrai droit. ! Le droit constitutionnel sest recentr sur les DHH ! il y a eu un dclin des sources non crites du droit. Selon Zoller, loprateur de ce double changement : luvre du juge constitutionnel. On retrouve ici plusieurs lments importants : la valorisation des droits fondamentaux, suprmatie de la C. Selon Zoller, la coutume constitutionnelle est quasi inexistante.

o Dclin des sources non crites : !14

Linstrument juridique appel C se serait impos comme la source par excellence du droit positif. Que peut faire lautorit tatique par rapport aux droits fondamentaux ? Le propre du droit fondamental est de rclamer une protection vis vis de lEtat. Un autorit tatique qui adopte un droit fondamental est une autorit qui na pas cr ce droit fondamental. Lide est que les droits ne sont pas protg sils sont crs par lautorit tatique. Donc dire que les droits fondamentaux sont du droit crit implique un certain flottement. Au contraire, le droit fondamental ne peut pas tre abrog. Peut-on parler de droit crit par rapport la jurisprudence constitutionnelle ? Parler de droit crit ce sujet revient dire que la C acquiert sa suprmatie grce au juge. Mais faire faire de son travail par le juge, cest retirer al C un petit peu de sa suprmatie. On a donc ici une transformation intressante : Cest le juge qui a reu cette confiance quon a cherch lui donner.

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CHAPITRE III - LES LIMITES DE LA THEORIE CONTEMPORAINE DES SOURCES EN DROIT CONSTITUTIONNEL

SECTION 1 - LA FABRIQUE DES SOURCES DU DROIT : LEXEMPLE DE LA JURISPRUDENCE COMME SOURCE DU DROIT CONSTITUTIONNEL. 1 La JP traite comme source : le traitement scientifique de la production juridictionnelle

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Illustration de la manire dont on a construit la JP. Faire de la JP quelque chose qui nest pas quotidien du juriste, ce nest pas tellement ancien. Au Moyen Age les arrts des cours de justice ntaient pas pris en note. Lmergence de la JP autour du droit est donc relativement rcente. On commence la faire assez systmatiquement en France la suite de la rdaction du Code civil. Cette culture va tre transpose en droit public. Va ensuite se dvelopper en science du droit une culture de la note darrt (commentaire). Les dcisions sont commentes dans les revues dont certaines sont publies dans les recueils des grands arrts. Louis Favoreux, vers les 1980s se rend compte quil y a un nouvel acteur du droit : le conseil constitutionnel. La politique saisie par le droit : le droit se serait sais de la politique. De plus, on a un travail de prise en main par la doctrine de la JP constitutionnelle En matire de traitement scientifique des sources du droit, rplique pure et simple des techniques administratives. La mthodologie juridique nest pas spcifiquement publiciste. On a parl de droit car cela ressemblait ce quhabituellement on appelait du droit.

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2 La JP et les sources : le traitement du droit crit par les cours de justice.

La fonction du juge est dappliquer le droit. Dans la manire dont il sexprime, la cration de droit ne doit jamais apparaitre ; Ds quil se met crer du droit sa lgitimit est questionne (manque de lgitimit dmocratique). Ce qui sapparente une mise en rapport dune norme habilite avec une norme habilitante, cest la motivation de la dcision de justice, cad largumentation juridique. Le juge explique les raisons du rsultat de son raisonnement. Mais en ralit, le juge lorsquil travaille ne se contente pas dappliquer le syllogisme du droit applicable : il tudie le dossier et ce nest quaprs quil applique le droit applicable, les normes de rfrence du contrle. Dans certains arrts, on se rend bien compte de ce renversement entre le raisonnement et largumentation. Le juriste droit fabriquer la solution lui-mme.

Illustrations :

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CE, 28 juin 1918 Heyris Heyris, dessinateur, se fait renvoyer. IL est rvoqu de son emploi. Il forme un REP contre cette dcision de rvocation. Il trouve un trs bon argument juridique lappui de sa requte : une loi du 22 avril 1905 : la personne qui fait lobjet dune mesure disciplinaire a droit la communication de son dossier Or cette formalit importante na pas t observe dans son cas, cest donc un vice de forme, moyen dannulation qui parait invincible. Pourquoi a-t-on cart la loi dans son cas ? Un dcret du PR avait suspendu en temps de guerre lapp de cet article de la loi. On a donc une loi de 1905 et une autorit rglementaire qui carte cette norme suprieure ! lide que la norme rglementaire est hirarchiquement infrieur al loi est selon Hauriou la rgle fondamentale sur laquelle repose le rgime de la lgalit. Le CE est le juge de la lgalit de laction administrative et refuse dtre le juge de la constitutionnalit dune loi. Donc sagissant du principe de lgalit, le pb devait tre rgl davance. Or, le CE va rejeter le REP. C du 25 fvrier 1875, art 3 : le PR surveille et assure lexcution des lois. Comment sy est pris le CE ? Dans le visa, le CE cite larticle 3 de la loi du 25 fvrier 1875 dans les visas. Dans les considrants, lart 3 nest pas cit entre guillemets. Par larticle 3, le PR est plac la tte de ladm fr et charg de lexcution des lois . Le PR est donc plac la tte de lA. ! Ce nest pas ce que le texte constitutionnel disait. Le CE a tir de cette interprtation de lart 3 la dduction quil lui incombe ds lors de veiller ce qu toute poque le SP soit en mesure de fonctionner . parce quon tait en priode de guerre, la hirarchie des normes pouvait tre rinterprte. On a donc un rapport non pas de soumission mais un rapport de cration.

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Les conventions de la constitution. Dfinition :

La dfinition traditionnelle : il sagit de pratique ou dusages politiques qui sont regardes comme obligatoires par les acteurs du systme institutionnel, cad par les gouvernants. Ce sont des rgles mais ce ne sont pas des rgles juridiques car elles sont en thories ignores du juge. Donc pas invocable par le justiciable devant le juge.

Historique :
Cest un concept anglais formalis par Albert Dicey, Introduction to the study of the law of de C : il cherche toruver ce quest las vraie nature du droit constit. Il constate quil y a deux sortes de normes qui composent la C anglais : o les rgles juridiques appliques par le juge si loccasion se prsente o des rgles qui ne sont pas strictement juridiques. Elles ne sont ni appliques, ni sanctionnes par le juge. Donc, le droit constit = un noyau juridique (le droit de la C) et des usages ou pratiques qui relvent des moralits constitutionnelles (les conventions de la C)

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Ne pas confondre cette distinction avec limportance accorde ce type de rgle. Par exemple le fait que la Reine soit promue de promulguer la loi, ce nest pas du droit. En pratique, la Reine ne pourra pas refuser de censurer la loi. Ce principe repose sur une convention. Si elle refuse de sanctionner la loi, aucun recours juridictionnel ne sera possible. Autre principe : du point conventionnel, la Reine doit nommer comme 1M le leader de la majorit parlementaire.

Dans une stricte logique positiviste on distingue le droit de la morale. Le droit, dans cette logique, cest ce qui est valide Si on confronte cette catgorie de rgles que sont les conventions, on a un pb ! la logique positiviste ne peut pas prendre en compte ce phnomne. Donc, si on suit les prceptes de la thorie positiviste, on serait tenu dignorer tout ce qui nest pas du droit. Or, cela pose un problme juridique. En effet, les rgles crites restent une partie infime du droit anglais. Les rgles dcoulent le plus souvent de principes non crits.

Le pb ici est quaucune rgle juridique ne permet dempcher de nommer le ministre de son choix et de sopposer la loi adopte par le Parlement. Si on reste dans la perspective positiviste, on voit quen ralit RU = monarchie absolue (en thorie). De mme, art 8 C 1958 : dans les faits, le 1er M est responsable devant le PR (fait majoritaire). Donc ce nest pas un phnomne strictement anglais.

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Ces dveloppements tmoignent de la difficult dapprhender le droit constit dans une logique positiviste.

1- Les relations qui unissent le droit et les conventions

A. La nature juridique des cnventions

! Q : La nature juridique ou non juridique des conventions. ! ! !

Du point de vue GB, positiviste, le droit cest ce que le juge sanctionne. Or les conventions ne sont pas sanctionnes par le juge, mais a ne signifie pas que le juge ignore totalement les conventions. Jusqu 2009, au RU, il existait 2 grandes juridictions suprmes : ! le Comit dappel de la Chambre des Lords. ! Le Comit judiciaire du conseil priv (comptence trs limite. Elle connait des appels des cours ecclsiastiques et des cours de certains Etats du CW. 1. Le comit judiciaire du conseil priv. En droit, cest le monarque (en conseil) qui exerait cette fonction judiciaire. Donc les appels forms devant le comit ntait pas adresss au comit mais au monarque. En pratique le monarque ne faisait que suivre lavis du comit judiciaire compos de juge professionnels. Du point de vue conventionnel : le Comit judiciaire tait bien une J puisquen pratique le monarque tait li par son avis.

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La question a pu se poser devant le juge dans une dcision de 1935 British corporation v. the King. ! Q : le comit est-il une J ? Le caractre juridictionnel du comit dterminait lapplicabilit dune loi. Dans cette dcision, on admet que le comit est bien une J. Le juge fait explicitement rfrence une convention constitutionnelle selon laquelle le Roi ne pourrait scarter de lavis du Comit Techniquement, la cour na pas appliqu directement ou sanctionn une convention. Par contre elle devait juste dterminer si la loi sappliquait au requrant. Donc elle a interprt une convention constitutionnelle. On retient que le juge sest servi de cette convention pour interprter la loi. Ainsi, cela montre que ces conventions de la C peuvent servir de rgles dinterprtation. Consquences : dans le cas dun conflit entre une loi et une convention de la C, le juge va prsumer que le lgislateur na pas voulu violer la convention constitutionnelle, donc la convention cre une prsomption. Il aurait fallu que le lgislateur droge la convention en des termes clairs et prcis. Si la convention nest peut-tre pas une rgles juridique, elle nen produit pas moins des effets de droit.

2. La caractristique commune entre droit et convention : La convention peut tre parfois crites, notamment si elle est codifie. En cas de violation de la convention, le lgislateur estime quil faut juridiciser la convention donc elle est crite. (ex : la crise constitutionnelle et politique qui a marqu lhistoire GB au dbut du 20me qui opposait la gouvernement et la chambre des Lords (conservatrice). La chambre refusait de voter le projet de loi budgtaire propos par le gouv. On a donc dissout la chambre des communes. La majorit parlementaire travailliste a t reconduite lissue des lections. On pouvait donc estimer que le corps lectoral avait tranch. Justement, une convention prvoyait que la Chambre des Lords ne pouvait plus sopposer une fois la majorit reconduite. Or, elle na pas cd. Donc, on a adopt une loi pour codifier cette convention : le Parlement Act (1911). La convention viole est donc devenue une rgle juridique.

Autre exemple : on ne modifie pas le contenu de la convention mais on se contente de faire rfrence la convention dans le texte dune loi. Trait irlandais en 1922 cre lEtat dIrlande. Dans ces lois de 1922 on trouvait une rfrence la pratique et aux usages constit. On les dfinissait en rfrence ce qui unissait le RU ses colonies (ex : relation avec le Canada). Dans la loi on a donc une rfrence ces pratiques et usages constitutionnels. OR, la loi elle-mme ne prcisait pas quels taient ces usages et pratiques constitutionnels. On peut penser que le juge aurait t amen dfinir ces pratiques et ces usages. Cela montre bien les difficults qui se posent quand on essaie de sparer le droit et les conventions.

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B. La combinaison du droit et des conventions.

Le choix entre la loi et la convention est dtermin par des considrations varies. Certaines rgles constit ne peuvent pas tre retranscrites juridiquement, dautres si. Pourquoi est-ce quon ne codifie pas ces conventions constitutionnelles ? ! on vient moderniser un droit archaque en lincluant dans les conventions. Pourtant, on ne les a pas juridicis. Quelle est lutilit des conventions ?

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1. Les pouvoirs dtenus par le monarque. La Reine dispose aujourdhui des pouvoirs de chef dEtat. En vertu du droit, la reine nomme et met fin aux fonctions de son gouvt. Elle accorde la sanction royale la loi vote par le Parlement. Elle peut dissoudre la chambre des communes. Donc en thorie on a un droit strict( pouvoir discrtionnaire). En pratique elle est tenue de ne rvoquer le gouvt que sil dmissionne, de nommer le chef de la majorit parlementaire et de ne dissoudre la Chambre que si le ministre le demande.

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Donc pourquoi maintenir cette divergence entre le droit et la pratique ? pourquoi ne pas codifier ces rgles ? Maintenir ces rgles sous la forme conventionnelle permet de maintenir une certaine forme de souplesse. 3 cas de figure : ! 1er cas de figure : le Gouv na plus la confiance du Parlement mais refuse de dmissionner. Techniquement, seule la Reine pourra le contraindre dmission ; ! Le Parlement vote une loi qui dit que on ne pourra supprimer la Chambre des Lords quaprs rfrendum. Le Parlement ne peut pas lier ses successeurs. Consquences : le gouvt suivant pourrait dcider de supprimer la Chambre des Lords sans organiser un rfrendum. Mais estce quon ne pourrait pas considrer que la Reine serait tenue dintervenir et de sortir du cadre normal de ses prrogatives ? ! Les lections lgislatives ne permettent pas de sortir une majorit. Le leader du parti ne parvient donc pas former un gouvt car majorit relative. Donc, la Reine pourrait nommer un autre leader du parti, sur invitation du 1er ministre. Si ce dernier ne le fait, pas, la Reine ne serait-elle pas tenue par elle-mme de nommer un autre leader du parti, pour sortir de cette crise politique ? Si ces pouvoirs avaient t codifis, on aurait des rgles crites, rigides qui dicteraient des procdures suivre, ce qui retirerait une certaine marge dapprciation au monarque. Le DC nest pas un droit sec mais un droit vivant.

Se pose finalement la question de la lgitimit. Si la Reine utilise ses pouvoirs de manire arbitraire, elle sortirait de son rle qui nest pas politique mais constitutionnel. Cest l tout lintrt des conventions de la C. La violation dune convention ne peut tre apprcie, juge, non par un raisonnement juridictionnel mais par un raisonnement en termes de lgitimit. Au regard ds circonstances politiques et constitutionnelles on pourra dceler une ventuelle violation de la C.

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Exemple : la dmission du 1erM en France. Art 8 : en priode de cohabitation, le PR peut-il lgitimement demander la dmission du 1er M ? Seules des circonstances extraordinaires lgitimeraient lexercice par la Reine de ses pouvoirs issus de ses prrogatives. -> Combinaison du droit et des conventions constit. On combine deux couches de droit : un droit ordinaire, droit commun de la C + un droit extraordinaire, exorbitant qui ne saurait rgir que des situations extraordinaires. Cest cette ide que suggre J-J. Chevallier (1936) : il y a eu deux couches de droit : le droit strict pour des cas extraordinaires / les conventions.

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2 La nature proprement constitutionnelle des conventions

A rebours dune certaine doctrine, les conventions de la C ne sont pas quune simple pratique. Les conventions sont des pratiques reconnues comme obligatoire, institutionnalises. En disant cela on soppose une autre conception (trop technicienne) de la C : des rgles subalternes et techniques produites par la ncessit. Or on pourrait penser quil ne sagit pas que de simples rgles. Thse dfendue par le prof : ces conventions sont obligatoires car constitutionnelles. A. Une uvre ou une manifestation constituante. Selon la doctrine classique les conventions sont acceptes ou considres comme obligatoires par les seuls acteurs politiques. Ce serait des rgles confisques par le gouvernement. Autre ide : ces conventions sont obligatoires et relvent dune dimension constituante.

Ce qui fait quune convention existe. Elle existe parce quelle est reconnue comme telle par un acteur politique. Mais on peut creuser un peu plus cette ide de reconnaissance. Dans un de ses articles, Pimentel dveloppe lide que la reconnaissance est traditionnellement utilise dans un sens troit. Ny a-t-il pas une raison pour laquelle ces acteurs reconnaissance le doit constit comme du droit ? Pimentel le suggre : on peut penser cette ide de reconnaissance de manire plus large par le biais dune conception plus substantielle de lide de reconnaissance. Si un acteur politique reconnait la lgitimit dune convention, nest-ce pas avant tout parce que le corps lectoral la reconnait comme telle ? ! cest le pouvoir constituant invisible , cad lopinion publique.

on entend par opinion publique lensemble des conceptions morales et religieuses qui dominent un groupement Comment se manifeste ce pouvoir constituant de lopinion publique ? Ce pouvoir constituant ne se manifeste que a posteriori. La violation dune convention de la C sera apprcie au regard de la rprobation collective que cette violation suscite. ! Ex : si la Reine dcide du jour au lendemain de rvoquer le gouv actuel, il y aura une rprobation forte du corps lectoral

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On ne peut pas affirmer que ces conventions ne sont pas sanctionnes. Certes elles ne sont pas sanctionnes par le juge, mais est-ce que le juge est le plus mme de faire ce travail ? CCL : les acteurs politiques ne font que concrtiser lexistence de la convention. Ils vont en prciser le contenu, la porte. Le principe que porte la convention est port par la communaut politique, lopinion publique. Donc, on a deux auteurs distincts de la convention : ! Un auteur mdiat : les acteurs politiques et institutionnels. ! Un auteur immdiat : le pouvoir constituant, la communaut politique, lopinion publique.

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B. Les conventions expriment la C

Il sagit de rfuter lide selon laquelle les conventions ne seraient que des rgles purement techniques. Ne mettent-elles pas en uvre lesprit de la constitution ? Tout cela implique que la C comporte des valeurs qui caractrisent le DC. !21

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1. Exemple : la Cour suprme canadienne Dans deux dcisions de 1981 et 1998 : la cour admet que la C contient des principes sous-jacents parmi lesquels le fdralisme. La cour sappuyait sur ce principe pour dduire lexistence de conventions de la C. Le lien est donc dductif. On pourrait admettre quau-del du texte constitutionnel, il existe certains principes fondamentaux, voire supraconstitutionnels. 2. Illustration du lien entre C et convention : Marc Elliot sinterroge sur lorganisation des sances de question au gouvernement. Au RU, elle sorganisait autour de 2 sances de 15 minutes chacune. Quand Blair est arriv au pouvoir, il a dcid de remplacer ces deux sances par une sance de 30 min. est-ce que Blair a viol une convention de la C ? Cet exemple permet de montrer ce quil y a de constitutionnel dans une convention. En lespce, on a conserv la mme dure totale des sances ! Ce qui est proprement constitutionnel ce nest pas la technique proprement parler mais le principe mis en uvre. Ds lors, si on doit apprcier lexistence ou lventuelle violation dune convention, on doit confronter la rgle au principe port par la convention.

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SECTION 2 POURQUOI IL EST (PROBABLEMENT) INSATISFAISANT DE RAISONNER EN TERMES DE SOURCES DU DROIT CONSTITUTIONNEL : LEXEMPLE DE LA SUPRACONSTITUTIONNALITE.

Pris la main

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Chapitre 1 : Les ressources du raisonnement constitutionnel

C 1791 : il faut marier les concepts constitutionnels celle des ides, des reprsentations collectives, des pratiques collectives et des circonstances. Kennedy avait distingu rules, cases, policies, social stereotypes, historical images . ! Rules : les rgles juridiques. ! Policies : les principes de politiques publiques. Ce ne sont pas des rgles de droits mais jouent un rle dans les dcisions constitutionnelles. ! Strotypes : ils jouent un rle en droit. Le droit nest pas labri des reprsentations sociales discriminantes. ! Les images historiques : les rep de soit mme travers lhistoire. Nanmoins, selon dautres juristes, au contraire la C est multidimensionnelle. Il y a une articulation avec dautres choses. ON ne parle pas de sources mais de legal materials . Le juriste travaille il construit son raisonnement partir dun certain nombre de matriaux. !23

La typologie des matriaux (propose par le prof) : les rgles, les valeurs politiques, les faits, les concepts. Il sagit de montrer des phnomnes en cours de formation : tel ou tel objet peut tre la fois une rep et une valeur. ! ex : les DDH : ce sont des valeurs car ils imposent des contraintes, ils font partie de notre conscience politique et sont galement devenus normatifs. Ainsi, lintrt de cette typologie est quelle nest pas ferme. Le droit constitutionnel est un droit politique en relation constante avec la politique. La politique cest une action, une activit (cest la pense des Grecs). Quand on fait de la politique on fait deux choses : ! on value en permanence : (je trouve que cest bien ou que cest mal). La politique a donc vocation normer , ce qui ne conduit pas toujours du droit. Il peut y avoir du droit mais des cas o il ny en a pas. ! Cela suppose dapprhender comment, dans une socit donnes, les gens combattent pour le succs de leurs valeurs. Cest ce qui explique pourquoi il y a une histoire constitutionnel. !

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Section 1 : les rgles (ou formes de normativit).

Position naturelle prsente chez tout le monde : penser la C comme un ensemble de rgles. En effet, il y a une inflation normative. Aux yeux des juristes, le droit, ce sont des normes. Cest devenu le lieu commun, le topos rhtorique. En raffinant le discours, on en arrive dire quau lieu de dire que cest un ensemble de rgles, cest un ensemble de normes. La norme est lnonc dune volont. Il faut diffrencier lnonc normatif et les normes que lon peut en extraire. Dans un nonc on peut extraire des tas de normes. Il peut y en avoir une infinit. La norme nest pas fige ; elle est toujours en rapport avec la rgle et les faits de son application. IL ny a de norme quen situation dinterprtation. Il faut comprendre quel fait on applique la rgles pour comprendre la norme de lnonc.

Nanmoins, si on ramenait toutes les ressources du droit des normes, deux pb ! La tautologie pure et simple : dire que le droit est normatif cest dire que le droit ne nous apprend rien. Du moment quil y a un raisonnement juridique cest quon doit prescrire quelque chose quelquun. ! Cest avilissant : cela marque les lhtrognit du raisonnement juridique ;

Donc il faut regarder dautres lments de la typologie.

Section 2 : les valeurs

Ces valeurs et rep politique sont des rep. IL y a des rep qui prcde accompagne et survivent aux normes juridiques ; Cest le contexte indispensable de linterprtation ; Kant dit que lhomme nagit pas selon des rgles mais selon les rep de rgles. Cest ce qui fait de lui un tre humain. (un automate, un animal agit selon des rgles). Cest ce qui fait la rationalit de lhomme. Globalement, on part la recherche des rep qui entourent et rendent possible le phnomne juridique. !24

1- Dfinition

Cest une notion assez rcente dans la pense occidentale. Cela remonte u effort de relativisation des individus (voir Nietzsche). ! les socits ont des tables de valeurs qui changent travers lhistoire . Les valeurs contenues dans ces tables de valeur sont contradictoires. Donc parler de valeur est un terme commode qui permet de dcrire des apprciations morales, qui finissent par avoir une existence et une fonction collective. Une valeur, cest le principe qui gouverne une action (je fais quelque chose parce que je sais que a a une valeur). Donc, laction de lEtat est oriente vers une valeur (ex : la dignit de la personne humaine). Charles Taylor (philosophe canadien) : dans la vie morale collective, les valeurs sont des rgles au sien dune certaine communaut qui implique une aspiration un certain bien. Il donne lexemple de lgalit qui est un certain bien auquel telle ou telle socit aspire. Ces rgles ont souvent tendance tre configure par les ncessits fonctionnelles de toutes socits humaines (ex : rduire la violence, bien dire bonjour). Nos socits sont de communauts politiques. Laction politique est une action valuative permanente. Partant de l, on se rend compte quil y a une rpercussion de ces valeurs politiques.

2- Reconnaissance

A. Ngation de la juridicit des valeurs

Position dominante : nier le caractre juridique des valeurs. Cest la position positiviste par excellence. Le positiviste estime que les valeurs morales ne sont pas pour autant juridiques. Si on comprend le droit de cette faon, on considre que le droit est ce qui est dcid par le souverain ou par son reprsentant. (ex : le droit nazi est immoral mais cest quand mme du droit). Donc pour comprendre le droit il faut mettre la moral de ct. Mais a pourrait donner penser que le raisonnement juridique est compltement exclusif des valeurs. Cst dire quune rgles de droit ne cesse pas dtre avlide du seul fait quelle nest pas conforme la morale ; la validit de la rgle de droit est indpendante de la question de sa conformit al morale.

La position des jus naturalis Une mauvaise loi nest pas une loi du tout. Le droit est toujours ordonn la justice. Le positiviste moderne, lui, montre que a ne fonctionne pas. Or, le raisonnement en terme de valeur est dcisif.

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B. Laffirmation de la juridicit des valeurs

La position de Dworkin : Il appelle des principes des standards qui doivent tre resects non pas parce quils permettent de raliser une situation co politique ou sociale dsirable mais parce quils expriment une exigence de justice ou dquit, une autre dimension de la moralit (Prendre des droit au srieux, 1977) Il faudrait se placer comprendre que la culture anglo saxonne est marque par lutilitarisme : la bien est la recherche du plus grand bien tre pour le plus grand nombre. Le rle de lEtat cest la croissance, limiter la souffrance, tout ce qui porte atteinte au bien-tre. Donc le bien moral est quantifiable, cest une agrgation de bien tre individuels. On se demande ce qui optimise la somme !25

des bien-tre individuels. Si un certain nombre de principe moraux, la socit chouera. Selon Dworkin, les droits fonctionnent comme des obstacles des rgles. (il parle de rights and trumps ). Le droit est trs orient en direction de valeurs.

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Bernard Williams, La fortune morale,1994 (philosophe anglais) Lun des buts de la morale est dtablir un royaume de la valeur qui soit hors des atteintes de la fortune . La morale vise mettre labri la condition humaine. Elle met les valeurs hors datteintes de la fortune. Cela explique bien toute les volution techniques des C humaines. La question qui se pose devient finalement technique : le droit est une pense de la politique qui met laccent sur la technique. Il y aune composant de valeur et une composante technique forte. LEtta devient une machine produire du droit.

C. Comment sopre la transformation de ces valeurs en droit ? o Le droit reconnait des valeurs. Il ny est pas indiffrent. Les C sont porteuses dun certain systme de valeurs, dun contenu axiologique.

1. Lexemple allemand : On la reconnu, notamment dans le droit constitutionnel allemand, dans la loi fondamentale de 1949. La Cour constitutionnelles a affirm que la C tait porteuse dun systme de valeur. Cela apparait dans la dcision Etat du Sud-Ouest. Du 23 octobre 1951. Dans cette dcision, (quivalent de la dcision de 1971 en France) la cour emploi une terminologie de la C comme ordre objectif de valeurs . Dire quelle constitue un ordre nest pas anodin. Il y a des valeurs ordonnes la C. Lintervention du droit dans la socit allemande moderne est un projet de mise en ordre (aprs la priode totalitaire. Donc le droit est automatique (ide dautomaticit) et objectif. Les valeurs en questions ne sont pas subjectives. Lordre constitutionnel stend toute la socit.

Le contexte : il est li au problme des limites juridiques la rvision constitutionnelle. Cette ide de valeur est lie au contrle de la Cour constitutionnelle. A cause de larticle 79.3 de la loi fondamentale, la CC est comptente pour apprcier la constitutionnalit des rvisions. Article 79 al 3 de la loi fondamentale : 2 lectures ! Ce qui est interdit cest la modification des lments cits de la loi fondamentale : interprtation restrictive ; ! La CC va adopter une interprtation moins restrictive : elle va en fait considrer que cet article renvoie une liste de valeurs constitutionnelles. En arrire-plan de larticle, il y a un ordre objectif de valeur. Ce qui permet la CC de dgager des normes nouvelles non crites, des principes. Au sens de la CC, ne peuvent faire lobjet dune rvision non seulement les principes explicitement garanties par larticle mais aussi des principes intangibles. En 1951 elle parle dordre objectif de valeur. Puis dans dautres dcisions ce principe rapparait, notamment dans la dcision coutes tlphoniques du 15 dcembre 1970 : Il sagit de savoir quelle est la technique dinterprtation de la C. Dans un des considrants importants de cette !26

dcision la cour dit quune disposition constitutionnelle ne peut tre interprte isolment partir de son seul texte. Toutes les dispositions constit doivent au contraire tre interprtes de telle sorte quelles soient compatibles avec les principes lmentaires de la loi fondamentale et de son ordre de valeur. La cour donne donc un autre sens du mot ordre : cest un ordre de valeur systmatique mais aussi dans le sens que a simpose au lgislateur.

Dans une autres dcision expropriation dans lex RDA de 1991 : la cour nous dire que tout comme les constituant originaire, le lgislateur rvisant la C ne saurait donc ngliger les postulats fondamentaux de justice. Ce qui est frappant dans cette formule cest le tout comme . Cela donne penser que les dispositions intangibles sont ternelles mme par rapport au constituant originaire. Ce dernier, en crant la C navait qucrire ces dispositions qui existaient dj. Ce niveau dobjectif de valeur plane au-dessus de la C objective. Dautres disent le contraire en disant quil y a des dispositions intangibles explicites et des dispositions intangibles implicites.

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Plutt de dire quil y a des valeurs qui sont au-dessus de la C, il faut dire quil y a un arrire-plan de valeurs. On fait donc merger du droit partir du texte et pas au-dessus ou en dessous du texte. Ainsi, ce qui est intressant cest cette reconnaissance du fait quil y a des valeurs morales collectives qui font partie de la C. 2. Lexemple amricain :

Stanford Levinson Constitutional Faith, 1988 : selon lui, le propos du droit constit USA est de parvenir la ralisation de certaines valeurs rsumes dans le prambule (de la C) et rechercher pour le reste dans les donnes de la tradition politique amricaine . Cest lcole de la Constitution non crite. Cest lide selon laquelle cest trop rducteur de penser que les USA est le pays de la C crite. Levinson raisonne en termes de donne et non en termes de source du droit.

Un lien intressant entre les valeurs et la pratique. (ne pas apprendre, juste une parenthse). Le mot TRADITION permet dtablir ce lien. (cest le mot que Levinson utilise). On en comprend ces valeurs quau regard de la pratique politique dun pays. Ce qui fait le lien, cest la tradition. Dans ce passage il cite une phrase de Dworkin. Pour comprendre une tradition juridique ou constitutionnelle il faut mettre en rapport les rgles applicables et la pratique de ces rgles applicables. (selon le prof, Dworkin est trop idaliste, trop hglien).

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Il est reconnu en droit positif que la C reconnait des valeurs ; Mais toutes les valeurs ne sont pas juridiques. (ex : dire bonjour, a a une valeur morale forte mais ce nest pas une valeur juridique). Ce qui est difficile cest donc la traduction de ces valeurs morales en droit. Laurence H. Tribe : Le propre des principes et des exigences constit, cest daller au-del de ce qui pourrait raisonnablement tre dit expressment par la C. . On peut lappliquer larticle 79 al. 3 de la loi fondamentale.

Au fond, les valeurs morales ne sont jamais entirement ralises. Leur mise en uvre est infinie. (ex : la dignit de la personne humaine exige toujours +). La diffrence entre la valeur morale et le !27

droit cest que la valeur morale est insatiable. Les valeurs morales constitutionnelles sont donc des horizons : on se donne les moyens de les raliser mais on ne les atteint jamais.

De plus, un certain nombre de valeurs morales ont gagn la partie politiquement. Elles restent des valeurs mais en mme elles deviennent des institutions (juridisation). Marcel Gouchet disait propos des DDH : ils ont connu un tonnant destin de se matrialiser peu peu dans la trame de nos vie . Le marqueur important, cest le dispositif de la reconnaissance .On repre parce quon ne peut pas en faire des actes de volont. Les valeurs ne sont pas cres ex nihilo, ce sont des objets de reconnaissance. Elles nmanent pas dune volont de lEtat. Ce que lon voit avec les DDH : ils ne peuvent tre ni crs ni supprims. Un DDH peut tre reconnu, tre dclar, mais il ne peut pas tre cr. On parlera donc de dclaration de droits, pas de promulgation de droits. Tout est fait dans le vocabulaire juridique pour faire apparaitre ce statut particulier des droits : un droit ne peut pas tre abrog par une loi. Par exemple la finalit de la dclaration dindpendance US est de marquer la rupture avec lempire britannique.

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We hold these truths to be self-evident (vrits videntes par elles-mmes), that all men are created equal that they are endowed by their creators with certain unalienable rights . US Declaration of Independence (4 july 1776). Les droits inalinables sont des vrits videntes par elles-mmes. Evident par soi-mme : Hannah Arendt dit que ce registre de lvidence renvoie des vrits prrationnelles, qui simposent la raison. Lvidence simpose, a une autorit particulire. Lauteur de la C ne pourra donc pas refuser lexistence de ces droits. We hold these truths to be self-evident : Cest le NOUS qui affirme que la vrit est vidente par elle-mme. Donc, on a besoin quil y ait une entit qui tient ces vrits. Il y a donc un rapport entre lvidence rationnelle et lautorit politique. Dun ct on a une vrit rationnelle vidente et une entit qui est dtentrice de ce pouvoir daffirmer cette vidence. Celui qui reconnait cette vidence donne donc une force son propos. Donc cette dclaration dindpendance on a une relation circulaire entre la dclaration des DDH anciens et la souverainet dun peuple nouveau. (cette souverainet se construit sur ces DDH). Cest laffirmation du fait que la volont du lgislateur ne peut pas porter atteinte ces droits inalinables ( la vie, la libert et la poursuite du bonheur).

On trouve cette ide dans la DDHC 1789 : on a la composante daffirmation des droits de lhomme comme des entits juridiques chappant la volont de lEtat et en mme temps laffirmation de lautorit politique dun peuple venir. Les reprsentants du peuple franais constitus en Assemble Nationale considrant que lignorance, loubli ou le mpris de droits de lhomme sont les seules causes des malheurs publics () . ! cest lide dun peuple qui dclare ses droits : la chose qui est dclare nest pas cre, mais il lui faut quand mme un dclarateur.

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Conclusion gnrale : !28

Par leur nature mme les concepts de droit de lhomme ne peut pas tre sous lempire de la volont du lgislateur. Selon le prof, les DDH ne sont pas des normes. Quand on prend la dfinition de KELSEN sur la norme (manifestation de volont) on voit que ce nest pas le cas des DDH puisquil ny a pas de manifestation de volont. Nanmoins, cest critiquable puisque les DDH ont une force normative. Mais ce ne sont pas des normes au sens kelsnien du terme. Ce nest pas un objet de cration. CF Article 1er DDHC 1789 : les hommes naissent et demeurent libres et gaux en droits . affirmation sous-jacente est la suivante : lEtat na pas besoin de doter les hommes de cette caractristique, cest dans la nature mme des hommes.

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Cest une manire gnrique de reconnaitre les valeurs. Mais il y a une autre manire de les affirmer : les clauses de renvoi qui visent les valeurs en elle mmes et sans plus de prcision. Bien souvent ce sont des fentres ouvertes au pouvoir cratif des juridictions. ! Cest le cas des PPNT du prambule de la C de 1946 ! La Constitution de la rpublique dIrlande (1937) les principes de politique sociale ! Constitution brsilienne de 1988 : Egalit et justice comme valeurs suprmes dune socit fraternelle, pluraliste et sans prjugs . (prambule).

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3- Typologie des valeurs constitutionnelles

On peut se rabattre sur une ide trs classique : il y a deux sortes de rgles qui touchent la C des Etats : celles qui touchent aux droits individuels et le volet de lorganisation de lEtat. Le meilleur terme utilis pour identifier le projet constitutionnaliste : le libralisme. Le terme nest donc pas trs prcis dans son utilisation : il est utilis autant par lextrme gauche que par la droite. Dailleurs, les partis partagent tous des valeurs communes : souverainet, libert etc.

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A. Les valeurs qui gravitent autour des ides de libert Article 1er DDHC 1789, article 11 relatif la libre communication des penses et des opinions etc. A ct de ces garanties de libert individuelle on a des dclarations de liberts collectives : article 3 (le caractre national de la souverainet. Par ailleurs, on nutilise pas le mot peuple : cest lide selon laquelle la nation est dtentrice de la souverainet mais personne ne peut en tre dtenteur. Donc on exclut le mot peuple pour viter les confiscations de pouvoir), article 6 : la loi est lexpression de la souverainet gnrale.

B. Les valeurs qui visent une limitation des pouvoirs politiques Le pouvoir qui est illimit est malfaisant. Donc il y a lide de modration car le pouvoir est mauvais. On limite le pouvoir politique en droit constitutionnel pas le droit : le Reichstadt. La suprmatie du droit par rapport tous les dtenteurs possibles du pouvoir politique. On le voit trs bien dans la loi fondamentale allemande, trs explicite dans cette ide dEtat de droit !29

! Section 3 article 1er : les droits fondamentaux [] lient les pouvoirs lgislatifs, excutifs et judiciaires titre de droit directement applicable ! les droits de la loi fondamentale sont des droit deffets direct. ! Article 20 : le pouvoir lgislatif est li par lordre constitutionnel, les pouvoirs excutifs judiciaires sont lis par la loi et par le droit : tous les pouvoir sont lis par le droit.

Remarque intressante : Il y a du droit cel en-dehors des C crites car le lgislateur anglais a modifi la matire celle par une loi ordinaire en 2005 (rforme Celle). De plus, laffirmation du principe de la rule of law se fait par une formule tourne vers les interprtes de la rgle et notamment les juges : on affirme un principe trs important via une directive dinterprtation donne aux juridictions donc cest trs indirect. En effet il est dit en gros que quelle que soit linterprtation donne la rgle, on ne peut pas aller lencontre du principe de la rule of law.

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Tout a marchait assez bien. Il y a les valeurs relatives la libert et celles relatives lorganisation politique de lEtat mais il apparait pourtant en droit contemporain quil y a des normes valeur C elle qui ne rentrent dans aucune de ces deux catgories.

4 Problmes de typologie : lexemple de la la Charte de lenvironnemente

Il faut ajouter avec droit contemporain des sortes de valeurs constitutionnelles qui ne font partie ni des premiers ni des seconds > la charte de l'environnement. Charte de lEnv de 2004. Depuis 2005, le prambule de la Constitution fait dsormais rfrence la Charte de lenv : le peuple franais proclame solennellement son attachement () aux droits et devoirs contenus dans la charte de lenv . Si on regarde le contenu de cette charte : il est divers et peu avoir avec les autres dclarations. On y retrouve des droits (article 1er), des devoirs (article 2 : prendre part la prservation et lamlioration de lenv). Il y a aussi des grands principes comme celui du dvpt durable ou le principe de prcaution. Problme de la normativit de la norme : La charte est lillustration de diffrentes transformations en sources du droit constitutionnel. On se demande quelle est sa valeur normative : toutes les dispositions ont elles une valeur normative ? Dcision CK 19 juin 2008 : le CK retient explicitement que lensemble des droits et des devoirs dfinis dans la Charte de lenv a valeur constitutionnelle. Tout est constitutionnel dans la K et tout la mme valeur, il ny a pas de degr.

Problme de la catgorie de normes de la Charte : La doctrine sest essentiellement attaque la Q de savoir si ctait des droits directement applicables. La doctrine constitutionnelle retient que larticle 1er de la Charte ressemble plus un objectif valeur constitutionnelle. On retourne donc ca vers le lgislateur : impratif qui lui est destin. Cela dilu la porte de larticle 1er : transformer un droit en un objectif est le dnaturer. Idem pour larticle 2. !30

Contexte o le raisonnement normatif est tautologique. Le caractre normatif a t reconnu par la jp. Le fait quil sagisse dun OVC napporte rien intellectuellement. Pour comprend, on se rfre au pass et au prsent : tradition qui remonte la Rv franaise selon laquelle les dclarations des droits ne sont pas des dclarations des devoirs. LAbb Grgoire retient que si on reconnat des droits, il faut aussi reconnatre des devoirs. Il fait rfrence des devoirs politiques et des devoirs envers Dieu. Cette ide est convertie en politique par un projet formulant la position de la droite radicale lassemble. La rsolution est rejete par lAssemble de 1789 ce qui montre quen France les DH ne sont pas mis en balance avec les devoirs : autonomie des DH que ce soit de lautorit du monarque ou de lautorit divine. Il y a quelques contre exemples, dans la DH on peut trouver des noncs de devoirs comme par ex larticle 7 (le citoyen doit obir). La tendance G en France est au subjectivisme juridique et la dfense du principe dautonomie individuelle. La K reconnat les individus comme porteurs de droits et ne leur impose pas des devoirs.

La Charte revient sur cette tradition po : lindividu fasse lEtat na pas des devoirs mais des droits : il commence par tre porteur de droits. Mais la protection de lenv est dabord un devoir. Rapport au prsent de la Charte : Les noncs de la Charte sont de quelle nature ? Les noncs sont ils des droits ou des devoirs ? Quelle contrainte font ils peser sur les ind ? Conclusion quil y a autre chose que des normes : on a le sentiment quon se trouve devant des policy arguments (juristes amricains : politiques de lEtat). Le prsuppos est que la dduction ne rsout pas la question de droit mais au contraire la norme require du juge quil prenne en compte des raisons et qui ne sont pas dductibles partir de normes. Il doit se rfrer des principes. Ex aux EU : lutilit sociale, la moralit, le caractre fdral de lEtat. Ce sont des policy arguments qui permettent dintroduire du jeu entre la majeure (la norme) et la mineure et de casser la pure dduction pour raisonner en termes de principe. Si on applique ce systme en France et notamment la Charte on se rend compte que le juge utilise de tels noncs de manire mettre en vidence ou garantir lIG (impratifs dIG). Parfois le juge ne trouve pas dnoncs K dans les normes de son contrle en vue de garantir la protection de lIG ou lintrt de la personne tatique. Dcision CK 1985 : le CK avait t saisi dune loi relative la df et la mise en uvre du principe damnagement. Il avait constat lexistence de fins dIG . Dans ces fins dIG il avait rang des proccupations env qui se sont retrouvaient dans la Charte comme le caractre naturel des espaces , la qualit des paysages ou le maintien des quilibres biologiques . Les policy arguments ne sont pas des principes constitutionnels ni des normes. La dcision de CK anticipe donc sa dcision de 2005. Ces policy nexistent pas quen matire de lenvironnement mais le CK dgage dautres standards qui sont des expressions de la volont G et lexpression de lEta (finance publique par ex). Par la prise en compte de ces proccupations nouvelles, le travail du juge constitutionnel doit aussi voluer, on ne doit pas se proccuper que des catgories classiques.

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Section 3 : les reprsentations politiques

! Montrer cmt en droit constit les reprsentations ind ou collectives jouent un rle considrable. ! Les systmes reprsentatifs

La plupart des rgimes europens sont des rgimes parlementaires (membres de lex, ministres, sont responsables devant les chambres du parlement qui se traduit par une obligation de dmissionner sils perdent la confiance). Cest le systme le plus rpandu au monde mais sa signification peut varier selon les pays. ! Pourquoi ? La signification du rgime dpasse les nonces constitutionnelles. Ex : ce quon appelle le rgime parlementaire en France est trs color par le prsidentialisme. En Allemagne ce nest pas la mme chose. Il y a toujours la responsabilit mais des points diffrents. Les reprsentations politiques sont des visions du monde, de la communaut politique qui jouent un rle sur les institutions. Ex1 : Jusqu la 5me Rp on se reprsentait les rapports entre les lus et les lecteurs de manire spcifique. Cela avait t trs bien rsum par Alain (Emile Chater), agrg de philo. Cest une thmatique trs rpublicaine du citoyen titulaire du pouvoir. Llecteur est un reprsentant des citoyens contre le pouvoir excutif ( le dput est un opposant au gvt (), un ministre est un homme qui abusera toujours de son pouvoir . Cela nest pas crit dans la Constitution et cest une conception qui ne peut tre que dans les penses des individus. Capitan retenait que ces crits offraient une description du parlementarisme franais Diffrences essentielles entre la France et lAngleterre . Le dput tait considr comme un ennemi du pouvoir, celui qui demande des comptes. Rapport Jospin : renouveau du rgime reprsentatif pour rtablir le rapport de confiance entre les lus et les lecteurs. On ne peut comprendre ce rapport de confiance qu travers la reprsentation politique, on fait en quelque sorte de la sociologie politique. Ex2 : le parlementaire britannique nest pas conu comme un ennemi du pouvoir mais comme un dtenteur du pouvoir (soumission symbolique). Au 18me sicle, limmense majorit des lections ntait pas conteste, il y a avait un seul candidat souvent dsign par laristocrate important dans la circonscription. Chaque systme reprsentatif un moment donn sinterprte selon une conception propre des droits et des devoirs respectifs des lus et des lecteurs. Ex3 : les offices aux EU. On ne dit pas que ce sont des organes de lEtat mais des dtenteurs doffice. Pour Cicron un office est un ensemble de pouvoirs et de devoirs. La reprsentation po du prsident est dabord quelquun qui certains devoirs vis vis de la K et du peuple amricain. Cela change beaucoup de choses notamment dans les rapports avec la Constitution : adhsion intime, rapport direct de connaissances et de sentiments avec la Constitution . On reprochait Clinton, le parjure commis car violation de son trust , rapport de confiance entre le prsident et la Constitution (et pas clairement sa relation Levitski ?). Lempechment a une finalit de moralit constitutionnelle.

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Section 4 : les faits (situations) ou pratiques politiques I. La thse

Le fait est compris contre le contraire du droit pour les juristes.

Cest vrai dans toutes les branches du droit et particulirement dans le droit constit. On la retrouve de manire claire chez lun des grands thoriciens : Carr de Malberg. Il insiste sur le fait que le droit constit ne procde jamais des faits historiques. Il retient quil y a une erreur fondamentale qui consisterait croire quil est possible de donner une construction juridique (interprtation) aux vnements ou actes qui ont pu dterminer la construction de lEtat . Les faits consistant dans la formation de la K ne sont pas du droit. LEtat nexiste qu la suite de la Constitution (premire manif du droit). Causalement, le droit est le rsultat du fait : il y a du droit car il y a eu des faits. Ex : lassemble constituante sest runie. En revanche, le fait lui mme na aucune valeur juridique. Le droit ne procde pas du fait, on ne peut rien dduire de juridique partir dune donne factuelle. Kelsen disait seul le droit produit du droit . Le droit est auto-potique. il faut un acte pour produire le droit mais seul la norme est du droit.

II.

Lantithse

La thse porte pb lorsquon regarde la pratique des institutions politiques constitutionnelles. A. Les faits peuvent avoir une signification en droit (on va appliquer du droit aux faits) Lautorit (prsident, dfenseur des droits) retire plusieurs choses de la Constitution : Son existence. La K cre les institutions politiques. Son nom. On doit aprs le prsident de la Rpublique de la sorte. Son statut cad les cond dans lesquelles on confre o on retire cette appellation.

Tout cela a une finalit sociale : crer des institutions ex nihilo en vue de leur attribuer des pouvoirs certains individus qui sont dpersonnaliss (on ne dit pas Mr Sarkozy mais le prsident).

On est ensuite confront des situations o les individus en question agissent en qualit dacteur contributionnaire. Ils sont l pour agir. On a une srie dactions qui ont qque ch voir avec le droit constit. Ex : le parlement a vot une loi, il a modifi la ralit, il a donc agit et cela fabrique du fait. Ex2 : le prsident a dcid de parler aux franais. La sphre du droit constit serait rduite si on faisait abstraction de ces actions. Comprendre le droit constit est aussi de comprendre comme on agit et davoir des gouvernements qui gouvernent bien et non pas que de la production normative.

La position positiviste est la plus commode, les faits ne nous regardent pas mais ce nest pas le cas. On ne peut jamais savoir exactement quand est ce que le droit constit est luvre par opposition o des faits nont pas avoir avec le droit. On ne peut le savoir qu postriori par une qualification. Ex : mcanismes dengagement de la resp du chef de lEtat. Il ne sagit pas de la conduite dune politique gouvernementale mais de la pratique des institutions. On lui reproche davoir mis en pril

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la constitution par son comportement. Le terme de responsabilit constitutionnelle serait prfrable celui de resp politique. Article 68 de la Constit (loi constit du 23 fvrier 2007). Il rorganise les cond dengagement de la resp quon appelait autre fois la haute trahison. Elle navait jamais t mise en uvre et porte douteuse. La terminologie de la haute trahison tait peut pertinente pour les faits condamnables. La commission dirige par Pierre Avril a donc trouv une nouvelle formule : le prsident ne peut tre destitu quen cas de manquement ses devoirs manifestement incompatible avec lexercice de son mandat. La destitution est prononce par le Parlement constitu en Haute Cour () . Il sagit dune exception lirresponsabilit politique. Intressant dans les rapports entre le droit et le fait : ! Comment savoir ce quest un manquement ? Il y a une moralisation du droit constit, ide dune juridisation de ltique prend toute sa signification. Il y a des devoirs des individus qui sont de plus en plus exprims en droit. On ne sait pas ce que veut dire manquement . Cela couvre une varit hypothses quil serait vain dtablir une liste priori. Cest mme le but, on ne veut pas faire un code des obligations du prsident. En GB il y a le Minister code qui est une liste des oblig. Si un ministre fait quelque ch dimmoral qui ne tombe pas sur le coude de ses obligations, il ne pourra pas tre responsable. Le plus prudentiel de la part des rdacteurs est dadopter des qualif relativement floues. La terminologie de la destitution est importante : ce nest pas une amende ou une sanction pnale mais une sanction politique, il ne va plus exercer. Il ne sagit pas de crer une procdure pnale. Elle peut exister dans un autre cadre mais dans le cas de larticle 68, on regarde les faits du Chef de lEtat et on voit sils sont tolrables ou non. Le comportement du dtenteur est porteur une possible signification juridique. On ne peut pas seulement interprter la norme. B. Le fait peut tre producteur de norme constit Cest la thorie du fait normatif. Le fait a une charge juridique. (Dvelopper par la suite). CONCLUSION!: Si on ne sintresse pas aux faits et la charge juridique des faits, le droit constit na plus dintrt car sa porte est considrablement limite.

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Section 5 : Des concepts 1 Une lecture conceptualiste du droit

De grands auteurs de la thorie classique comme Gerberg et Labarde ( ???) tentent de comprendre le droit public comme reposant sur une architecture conceptuelle contraignante. Cest lide qu larrire-plan de ces dispositifs, il y a une architecture contraignante. (ex : le concept dEtat implique quil soit une personne morale). Le droit positif ne serait que le reflet plus ou moins correct de concepts juridiques universels (pas spcifiques un Etat). !34

L : il ny a de spcifique dans la C juridique allemande comme dans toute configuration juridique concrte que lutilisation de la combinaison de concepts juridiques universels.

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Cette ide dune architecture du droit qui serait universel peut tre attache une conception idaliste.

2 Une lecture anti-conceptualiste

Cette conception a t battue en brche par les lectures anti-conceptualistes. Cette manire de raisonner a t remise en question par un certain nombre dauteurs comme par exemple Jellinek (juriste allemand de la fin du 19me sicle) et par Kelsen. Dans La thorie pure du droit Kelsen rcuse cette ide quil appelle les hypostases conceptuelles. Il peut y avoir des concepts en droit mais ils sont toujours fonctionnels. Par exemple, le concept dEtat est une invention de la pense humaine qui permet datteindre un certain but (but social). On se rend compte quil y a une dissolution du concept de souverainet. LEtat nest pas autre chose que le systme juridique. La souverainet nest pas autre chose que le caractre dunit du systme juridique, donc le systme juridique nest domin que par une seule norme fondamentale. Derrire tout cela il y a une forte dralisation.

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3 limpossibilit dexclure les concepts du raisonnement constitutionnel ; lexemple du concept dEtat dans la thorie du pouvoir de rvision de la C

Par exemple pour comprendre larticle 3 de la C 1958, il faut avoir une dfinition de la souverainet quelle quelle soit. Dans beaucoup de cas, on vise par le terme de concept dans le raisonnement constitutionnel des ensembles plus ou moins complexes, dautres matriaux de base. Quand on regarde ces concepts du droit constit, on voit quils ont une vertu descriptive. On voit bien quils ont galement une porte normative. Le propre des concepts constitutionnels est quils ont 2 facettes : ! Le principe de description ! Une certaine force contraignante. Deux exemples : A. Pour le comprendre, il faut regarder larticle 16 DDHC.

Ce texte tablit des rapports conceptuels. Pour apprhender le concept de C, on doit vrifier lexistence de 2 lments matriels ( constitution = sparation des pouvoirs + la garantie des droits). Cest quasiment de lordre dune dfinition dun dictionnaire. Cette relation est une relation conceptuelle : le sens du terme C dpend de la prsence de ces deux autres lments matriels. Dans le constitutionnalisme contemporain, a ne suffit plus. Dans le constitutionnalisme classique, on considre les affirmations conceptuelles comme autosuffisantes. Affirmer le concept de C cest affirmer quil nest pas indpendant des deux lments matriels cits plus haut.

B. Le traitement du concept dEtat dans la discussion sur les limites du pouvoir de rvision de la C.

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Dans la discussion dj rencontre propos de la ratification du Trait de Maastricht, La position dominante dans la doctrine dominante avait t exprime par Georges Vedel et Bruno Genevois. La base est la dmocratie. Si on est en dmocratie cest que le peuple est souverain et sil est souverain cest quil peut rviser la C comme il veut. Comment limiter ce pouvoir du peuple ? a rend impossible toute limitation matrielle la rvision de la C. Cette forme dit que si on veut avoir la dmocratie il faut une pleine souverainet du peuple pour modifier la C donc on ne peut pas opposer au peuple le concept dEtat ou de Rpublique donc ce qui donne son sens au concept dEtat ou au concept de Rpublique cest le peule (autorit comptente).

Dans une dcision du CC 1993 Maastricht II, le CC dit que si on veut avoir une dmocratie, on ne doit pas imposer au peuple le concept dEtat. Donc celui qui va donner son sens au concept dEtat, aux notions juridiques, cest le peuple. Or ce nest pas le peuple qui adopte la C, cest le congrs de larticle 89 C 1958. Cet organe de rvision alternatif au rfrendum serait tout aussi souverain que le peuple.

! !

Cette position anti-conceptualiste a t fortement questionne par Olivier Beaud dans La souverainet de lEtat, le pouvoir constituant et le Trait de Maastricht. RFDA (2003) p 1045. Il dit que cette affirmation de la souverainet du pouvoir constituant est fallacieuse et une faute a t commise dans la dcision Maastricht II. Selon Beaud on ne peut pas penser la souverainet dmocratique attribue au peuple. Cette souverainet nationale nest pas autosuffisante elle implique dautres ides. Par souverainet de lEtat il veut dire la souverainet de la puissance publique cest une ide reprise des conceptions allemandes). LEtat doit tre compris comme la puissance publique. Quand une loi ou une dcision de justice est adopte, cest toujours au nom de lEtat. Les autorits qui se voient attribue des comptences en droit public sont des organes de lEtat. La grande diversit et fragmentation des comptences des autorits publiques laissent la place une nouvelle entit publique. La rponse dominante est lide de lEtat comme personne juridique. Il dit que cette puissance publique est le prsuppos de la souverainet nationale. La SN est le pouvoir dautodtermination politique du peuple, par distribution de comptences (au Parlement, au gouvt etc.).Olivier Beaud dit que tout cela nest pas possible si on na pas dunification de la puissance tatique en amont. Aux yeux de cette conception de la thorie de lEtat, cette indivisibilit est la conditions pour que le peuple puisse tre souverain. IL faut donc quil y ait un Etat qui est luimme titulaire de toutes les comptences.

Cela a des implications en termes des sources : il renverse le rapport entre Etat et C pos par Carr de Malberg. Selon ce dernier, cest la C qui cre lEtat. IL est positiviste. Chez O Beaud cest le contraire : la puissance publique indivisible et imput au seul Etat est la prcondition implicite de la souverainet nationale. Cette prcondition tmoigne du caractre non crit de ce principe de la souverainet (parce quil est conceptuel). La volont de lautorit comptence, normatrice, nest pas prexistante :,il faut un Etat au pralable.

! !

Conclusion dolivier Beaud : lEtat et se souverainet sont des concepts non crits du droit constitutionnel.

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Cest une affirmation qui soppose la doctrine dominante exprime par Georges Vedel. Cela est illustr par la JP du CC sur les conditions essentielles relatives lexercice de la souverainet nationale. Cest une notion utilise par le CC depuis une dcision du 19 juin 1990 sur les ressources propres communautaire. Elle est utilise dans le contexte de larticle 54C. Le contrle de larticle 54 na pas pour effet la censure du trait mais la rvision de la C. Le CC a utilis cette notion de condition essentielle pour exercer son contrle dans le cadre de larticle 54. Le CC va se satisfaire de la compatibilit dune disposition contenue dans un trait international avec la C.

! Dcision du 13 octobre 2005 engagements internationaux relatifs labolition de la peine de mort : on soumet deux sortes de dispositions : le protocole de la CEDH et celui du pacte : le protocole de la CEDH peut tre rvoqu. Nanmoins, pas le second. Le critre est le fait que la France pouvait renoncer la peine de mort mais non sy dsengager de manire irrversible. La condition essentielle dexercice de la souverainet, cest lexistence de la souverainet ellemme. Nanmoins, de manire insidieuse, on trouve lide dune condition qui est essentielle : certaines modalits de manifestation de la puissance publique sont inhrentes lessence mme de la souverainet. Dans cette jurisprudence, il y a de lessentialisme juridique qui est luvre.

Dcision 92-308 Maastricht 1 du 9 avril 1992 : le CC regarde en dtail les dispositions du trait et constate quon a cr des mcanismes dorientations de politique montaire au niveau europen qui permettra la mise en uvre du politique montaire et dune politique de change unique dans lUE. Ccl dans cette dcision : cette politique montaire unique au niveau europen est faite selon des modalits qui priveront des comptences propres dans un domaine o sont en cause les conditions essentielles de la souverainet nationale. Il a donc fallu un rfrendum pour modifier la K et permettre la ratification. Finalement c'est une sorte de contrle restreint. On dfinit par JP un noyau, un coeur des conditions d'exercice de la souverainet nationale, on ne la dfinit pas, mais on fait apparatre ses conditions d'exercice. Le juge prcise les cas dans lesquels il y a atteinte cette SN.

Les conditions essentielles dexercice de la souverainet sont donc une sorte de contrle restreint de la souverainet de lEtat. Pour Beaud, cela cache lide de souverainet de lEtat. On dfinit jptiellement un cur des conditions dexercice de la souverainet. Derrire cette formule jptielle se cache lide de souverainet de lEtat. Avec cette jp, le CC donne sa dfinition de dictionnaire de la souverainet.

Chapitre 2 : raisonner en termes de constitution

Introduction!: la diversit des dfinitions de la constitution

Zoller distinguait entre la conception descriptive et la conception normative de la K. ! A ses yeux la conception descriptive ntait pas autre chose que son gvt et la thorie du gvt constitutionnel. ! Au sens normatif de la K, cest la loi fondamentale et suprme que se donne un peuple libre. En substance, cela veut dire la loi au sens formel. !37

Cette distinction est utile pour exprimer la conception du CK comme droit de la K normative. Les anglais et les amricains parlent de law of constitution. Cette distinction entre descriptif et normatif explique la distinction entre la Constitution et un droit de la Constitution. Distinction que beaucoup de constitutionnalistes contemporains nauraient pas tendance rejeter mais semblent prter discussion laspect normatif. Elle semble donner penser que les prsentations classiques de la Constitution sont quun ensemble dinterprtation purement descriptif. Si on dit que la K est descriptif, on peut dire quelle est nonnormative. Les institutions politiques seraient donc de la pure description, sans jugement de valeur et donc extra-normative. Mais pb : thorie classique des rgimes politiques est charge de normativit. Le pb des philosophes classiques est de trouver le meilleur rgime juridique possible. La position ntait donc pas normative au sens actuel mais pas non plus purement descriptive. Dans le manuel de 1998, Zoller cite Lord Bolingbroke (1678-1751) Il faut entendre par K, lensemble de lois, dinstitutions et dusages issus de certains principes dtermins par la raison qui concourent lorg G du systme sur lequel sest accord une communaut pour tre gouverne > Ce nest pas vraiment descriptif puisquon a des lois, des usages, des principes rationnels contraignants et laccord de la communaut politique. Cest la description dun systme dans lequel un certain nombre de rgles, le consentement des gouverns sinterpntrent. Les institutions sont le rsultat dune approbation qui se reconnat dans la pratique dusages et les lois. Lide de K est oppose lide de gvt : modle, point de repre moral autant que juridique (normatif) par rapport auquel on peut juger si un gouvernement a bien ou mal exercer son pouvoir. Quand on gouvernant gouverne mal on peut lui opposer la K. Dans les systmes modernes dots dune constitution crite, ce serait la source exclusive du droit. Mais, la loi constitutionnelle formelle contient des normes mais on peut aussi en extraire. La comprhension des ces normes et leur signification sont dpendantes de dautres matriaux. Trop de rigidit entre le descriptif et le normatif. Les auteurs des lumires ne parlent pas de K descriptive. Ce quils veulent dire est qque ch quon sest habitu penser.

Section 1 : la thorie de la K crite 1- La constitution comme des dispositions des choses (comme org)

Construction humaine, ordre cre par lH. Lorg recoupe lide que pour vivre dans un tat libre, les H se sont dots dune K qui est la structure de leur gvt. Elle est le rsultat de la volont humaine. Cest donc de lartifice. Si on respecte un certain nombre de principes, lorg constitutionnelle sera une garantie de la libert. ! Quelle doit tre a bonne org constitutionnelle ? La bonne K garantie la libert par la sparation du pouvoir donn par Montesquieu dans lEsprit des lois : il faut que par la disposition des choses, le pouvoir arrte le pouvoir . Il faut rpartir le pouvoir entre diffrentes institutions pour quelles squilibrent. La libert, objet propre de la K dAngleterre, est obtenue non pas par laffirmation de la souv du peuple mais obtenue par une rpartition du pouvoir. Des principes constitutionnels refltent des principes suprieurs : lidal de la libert est ralise par la Constitution. Cette ide a t trs bien comprise par les rvolutionnaires franais et mme avant : ! Turgot (1727-1781), Lettre au Dr Price !38

Cest un physiocrate, formateur co de la France. Ides politiques assez claires notamment au niveau constitutionnel. Dans des lettres, il rpond un radical anglais (auj progressiste de gauche) qui prend la dfense des nouvelles constitutions dont sont en train de se doter les 13 ex colonies nord-amricaines. Turgot y rpond : Au lien de ramener toutes les autorits une seule, celle de la nation, on tablit des corps diffrents (institutions po), un corps de reprsentant, un conseil, un gouverneur, parce que lAngleterre a une chambre des communes, un roi Il pense que copier le modle anglais est une garantie de libert. On a l deux conceptions de la K : Conception classique comme disposition des choses comme org : modle anglais. Conception dans laquelle il ne doit pas y avoir quilibre mais reconnaissance de la souverainet de la nation : modle franais. Quand la nation est titulaire de la souv, la sparation des pouvoirs peut exister mais sera toujours seconde, une manire dorg les pouvoirs reprsentatifs de lautorit de la nation. Les H du 18me se reprsentent la K comme une sorte darrangement constitutionnel. Le mot cl est le mot corps . Les institutions po sont des corps qui ont une autotomie, une existence propre. On comprend alors pourquoi il y a besoin de faire de la description. Cest pour ca que des libraux comme Hayek seront favorables ce systme car ils garantissent la libert : un bon systme nest pas le rsultat de la volont humaine mais lorg spontane (lauto org) . LAngleterre est un bon modle. Cette ide la, porte en elle une virtualit conservatrice : ide quil y a des institutions existantes dont on ne sait pas vraiment do elles viennent. Les modernes sont attachs au rgime de la Rpublique, elle est comprise comme un fait pour une collectivit, une autonomie de faire ses propres lois. Cest probablement pour a quon est pass de la K en tant que reprsentation des choses la pense de la K comme loi crite.

2- La constitution comme loi (la thorie de la Constitution crite)

La position dominante est que la K est considre comme une loi. A. La position amricaine (originaire) Lorigine intellectuelle de cette conception est la Rvolution amricaine. L o Turgot voit juste est quil y a eu une influence anglaise de la K comme org des pouvoirs en vue de la libert, la K comme ensemble de corps exerant des pouvoirs. On va dire le pouvoir excutif a fait ceci . Il y a une opration langagire intressante : pouvoir devrait renvoyer une fonction. Par une figure de langage (mtonymie (le caf car on boit du caf), on dsigne linstitution par la fonction qui lui est assigne : pouvoir excutif, pouvoir lgislatif (parlement car il fait la loi mais il ny a pas que lui). Cette ide l, cde devant lassimilation de la K elle mme : ce qui est dominant chez les amricains cest quils ne voient pas tout. Cest la volont populaire qui fait le droit et de laquelle procde la K. ce nest donc pas une copie du modle anglais. Ide que la K amricaine est une loi : Section 2 de larticle VI de la Constitution amricaine : nous le peuple des EU ordonnons et tablissons la prsente constitution . Cest la formule de promulgation des lois dans lAR. Le prambule reprend donc une formule lgislative. Il dit quune certaine !39

communaut politique unie ( nous ).

Section 2 de larticle VI : clause de suprmatie, la K et les lois des EU qui seront faites en application de cette constitution doit tre la loi suprme du pays . Le droit positif est donc la constitution. Ce nest pas seulement un nonc philo, laffirmation de certaines valeurs morales ou la disposition par laquelle le pouvoir arrte le pouvoir. Elle est tout ca mais est aussi le droit applicable.

Expression parfaitement claire du normativisme. (Suprmatie pour une rgle et souverainet pour une institution comme le peuple). En 1787, se dclenche un processus qui va prendre plus de 18 mois de ratification de la Constitution qui doit tre ratifie par les 13 tats membres. Cela conduit des campagnes de ratification dans chaque tat notamment dans celui de NY. La presse va accueillir des pamphlets plaidant soit pour soit contre la Confrence de Philadelphie. Un accdera une notorit importante : Lettre de fdraliste de Madison, Jay, Hamilton. Ils dfendent le futur texte de la confrence de Philadelphie. Cest devenue la premire !interprtation importante de la K. Dans la lettre 78, on trouve laffirmation explicite du caractre lgislatif de la K. Cest Hamilton qui crit que la K est en ralit une loi fondamentale et doit tre considre comme telle par les juges . Cela claire deux points : Le caractre de loi de la K : tournant de la culture politique occidentale, les rvolutionnaires amricains voquent une nouvelle technologique du pouvoir. Ce que font les auteurs de la rv amricaine nest pas de recommencer les rp de lantiquit mais de dvpt une nouvelle technologie du pouvoir et notamment une juridicisation de la K, vue comme une loi. On a l un renforcement considrable de la K et une affirmation de lautonomie dmocratique. Un peuple se dote dune nouvelle constitution. La loi cest le bon vecteur, le bon vhicule intellectuel pour montrer que cest la volont nationale qui cre les institutions. Moment o un peuple est capable de dcider librement les institutions politiques qui sont les siennes. En Europe, ces encore la monarchie donc pas la mme chose jusqu la Rv fr. Il y a moins lide duniversalisme que dans la rv fr. Arendt dira que la rv franaise est une transformation lchelle de lhumanit alors que la rv amricaine est un petit vnement provincial (compliment dans son esprit). Dire que la K est une loi nest pas quelque chose de facile. On lui donne la forme juridique de la loi mais on aurait pu inventer un instrument nouveau.

Parce quelle est une loi, les org dapplications premiers sont les juges. Porte grande : limplication de laffirmation de la valeur lgislative de la K est lapplication de son rgime juridique.

Arrt Cour suprme des EU Marbury c/ Madison 1803 : lopinion de la cour suprme est rdige par le 1er prsident de la Cour Suprme, Marshal. !40

Premire fois que la cour suprme accepte de contrler la constitutionnalit des lois sur la base dune thorie de la constitution qui demeure la thorie constitutionnelle moderne. Raisonnement : La Constitution est luvre du peuple : thorie du pouvoir constituant originaire comme le souligne Marshal: ladoption de la K a t le rsultat dune grande manifestation dnergie du peuple amricain . Le peuple saffirme comme souverain en se dclarant lauteur. Le peuple amricain a dfini et limit lexercice du pouvoir lgislatif du congrs. Raisonnement en terme de normes. En thorie du droit, si deux normes qui disent des choses contradictoire, il faut trouver une solution. Pour cela, on applique la rgle de la suprmatie qui affirme la supriorit sur la rgle infrieure. (Arrt CE Arrighi 1849, exacte inverse de larrt Madison : prvalence de la loi sans se poser la Q de sa conformit la K, le juge franais est le juge de la lgalit). Le juge aux EU est le juge de la constitutionnalit et pas seulement de la lgalit. L ou le juge amricain trs tt a fait prvaloir la K sur la loi ordinaire, le juge franais y a t rticent en vertu du principe selon lequel la loi est lexpression de la volont G .

Marshal met en rapport la dmocratie, la limitation du pouvoir lgislatif et la domination de la K. Les trois se rpondent et fonctionnent en circuit. Si cest la loi qui dominait elle mconnaitrait la volont du peuple souverain. Ds 1790, des dcisions de la cour suprme vont dans le mme sens.

Dcision 1958 Cooper vs Aron : la Cour suprme a nonc une auto interprtation : le pouvoir judiciaire fdral est suprme dans lexposition du droit de la K . Affirmation sous forme de dcision de lnonc dun chief justice en 1930 : la constitution est ce que la Cour Suprme dit . Cest linterprte souverain de la K. Deux comprhensions : absolutiste : la K est dite par la cour suprme des EU et quaucun organe a un rapport dgalit ou de supriorit dans cette fonction. Cest linterprte authentique. Interprtation dpartementaliste : la K des EU na pas hirarchise les trois pouvoirs ( coordinate power = pouvoirs dans un rapport dgalit). Pas dide de suprmatie de lun des pouvoirs et donc de la Cour suprme. La suprmatie de la Cour suprme ne vaut que lorsquil sagit de droits fondamentaux. Les trois pouvoirs ont un pouvoir gal dinterprtation de la Constitution. Ils ont un pouvoir originaire, autonome. Ex : droit de vto du prsd constant quune loi est inK, pvr discrtionnaire (contrairement la France).

B. Interprtation de sa signification Lhistoire constitutionnelle est la victoire de la suprmatie de la K. Des pays ont t rapides comme les EU, dautres plus lents comme la France. 3 composantes : !41

1) Si on assimile la K a une loi cest quelle est comprise comme un commandement Loi signifie manifestement de volont, commandement. La dmocratie est lorsque le peuple devient son propre gouvernant, linstrument intellectuel qui affirme sa suprmatie est la K comprise comme une loi. Le peuple sadresse lui mme une injonction, il soblige lui mme. Cela signifie la rvocation des prcdentes conceptions de la K : Ensemble dinstitutions prenant racine dans lhistoire. Sorte daccord de volont, de trait ou de contrat (ex : K de 1814 sappelle la Charte, quasi-trait entre un monarque et la reprsentation nationale). 2) Si la K est comprise comme une loi, cela pose les cond de son diction Si cest une loi, une procdure doit tre mise en uvre : constitution au sens formel. La K moderne se trouve dans un acte juridique particulier, elle nest pas diffuse. Si on sait o est la K on saura o sont les limites du pouvoir politique. Important pour les gouverns. Le formalisme crit est politiquement protecteur. Limplication juridique de ladoption et la modif est quon va tendance vouloir que cela se fasse selon une procdure particulire : ide de rigidit constitutionnelle. La K, certes cest une loi mais dune nature particulire avec un rgime ddiction et de modif spcifique. La K pourra tre modifie ou rvise mais devra ltre selon certaines formes quelle a elle mme prvue et par les organes quelle a elle mme constitue. Le juriste anglo-amricain parle de enfranched constitution cad une constitution qui revt un formalisme juridique particulier. Lauteur de la Constitution est un organe particulier : cest le peuple. a peut aussi tre des reprsentants du peuple ou des peuples (comme la Convention de Philadelphie). Ayant t adopt selon une procdure spciale, la K doit tre modifie selon des rgles particulires. Cest larticle 89 de la K : rfrendum ou congrs. 3) Dire quune K est une loi est atteindre lexcution : application par les organes de lEtat Si on reprend la clause de suprmatie de la K amricaine, elle sadresse aux auteurs mais aussi aux gouverns. Le contrle de Kt est le contrle de lapplication de la K par la loi ordinaire. Cette mtaphore de lassimilation de la K la loi a pris une ralit avec ces trois ides.

Les consquences en termes de rgime juridique de lassimilation de la C une loi. Lassimilation de la C une loi est lie au fait quelle appelle une excution de la C. Si on prend la suprmatie de la C0 amricaine il est mentionn que les lois sont adoptes pour lapp de la C. La C une particularit : elle sadresse autant lauteur des lois qu ceux qui sont soumis la loi. Cest parce que la C suppose une mise en uvre par le lgislateur quest apparu le faut que la sanction de la mconnaissance de cette application revient au juge.

SECTION 2 : les formes de droit constitutionnel non crites .

Entre guillemet car non crit est un terme de convention. Tout le monde emploi lopposition entre crit et non crit. Les deux termes ne se correspondent pas. Lun nest pas loppos de lautre. ! Le non renvoie la loi Constitutionnelle au sens formelle qui rpond aux trois conditions numres plus haut.

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! !

! Le non crit renvoie la thorie de la C et a peut renvoyer plusieurs choses. Ca peut renvoyer certaines valeurs particulires. Par exemple, le non crit renvoie un principe labor par un juge. Le CC ne la pas rattach dans sa jp un texte non crit. Donc un principe non crit est un principe dgag par le juge sans rattachement un texte. Cela peut galement vouloir laffirmation de la normativit juridique de certains faits ou de certaines pratqiue. Cest une situation, une circonstance, un fait historique, une pratique etc. cest sur cette seconde catgorie que le prof va sapesentir.

1 La coutume en droit constitutionnel

A. Les opinions doctrinales sur le statut de la coutume en droit Consti

1) 1re position : Thse La coutume doit tre exclue des sources du droit constitutionnel. Cest ce que pensent certains auteurs comme Carr de Malberg. On met alors en avant leffet objectif du droit crit. CM dit en 1931: la coutume est impuissante crer du droit ayant valeur constitutionnelle . La force spcifique de la C consiste en ce que les principes ou droits quelle consacre ne peuvent tre modifis que par la voie dune procdure constituante ! CM associe donc C et rigidit
constitutionnelle. (Un auteur comme CM na pas le mme lexique que nous, il parle un langage de juriste dsuet, prim). coutumire ? La notion ne serait plus quune terminologie date applique aux pays dont les lois matriellement constitutionnelles prsentent la particularit de ne pas tre contenues dans un doc unique. .

! Cette ide positiviste de totale exclusion de la coutume est reprise par Mme Zoller. Que reste-t-il de la C ! ! On retrouve cette ide de manire radicale chez certains auteurs qui trouvent que le CC devraient voluer et !
Donc aux yeux de Zoller, de CM et de beaucoup de publicistes, la coutume nest que du fait. Si ce nest que du fait, ce nest pas du droit. Elle pourra donc prsenter des apparences de forme de juridicit mais ce ne sont que des apparences.

contrler les amendements la C Parmi eux : Louis Favoreux. Il a crit qu ses yeux du fait de la prsence dun juge consitutionnel effectif en France la rsultant quil ntait plus possible d emodifier la C sinon par des rvisions constitionnelle formelle, il faut modifier textuellement le droit crit. Chez auteurs il y a un refus de la doctrine constitutionnelle allemande qui parlait de mutations formelles. La C change alors mme que le droit crit na pas chang.

on pense que la C est une composante majeure du droit crit. Ren Capitant : malgr lexistence dune C crite, nos institutions constitutionnelles sont essentiellement coutumires. On pourrait trouver des formules plus modres : certains disent quil y a une C crite mais quon peut y ajouter des lments coutumiers. Cest le cas de J. Barthlmy. Selon lui la France ayant une large exprience politique, on pouvait expliquer en trs peu de mots en faisant appel la coutume.

2) 2me position : Antithse

! Le mot coutume apparait comme un mot magique, un mot cod. Quand on emploie ce mot, le mot coutume !

cache quelque chose dautre. Quand on dit coutume on veut dire le droit constit non crit. On veut mme dire toute mutation constitutionnelle informelle. Cela fait du mot coutume une sorte de mot tiroir.

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B. La dfinition de la coutume Dans les manuels de droit Cel il est dit que la coutume se reconnait deux lments : ! Un lment matriel : une pratique rpandue. ! Un lment psychologique : la conviction que cette pratique est une application du droit (opinio juris). Cette conception remonte au droit romain. Cette conception est universelle mais pourtant trs discutable pour deux raisons : ! Argument logique : une chose ne se dfinit pas par ses lments constitutifs. ! Il semble vident que cette dfinition est circulaire : a suppose le caractre juridique de la pratique alors que cest ce caractre juridique qui devrait prexister et imposer la pratique. Autrement dit la premire occurrence dune pratique ne peut pas satisfaire cette dfinition.

Dautres auteurs distinguent entre son fondement et son existence : ! Il y a le fondement qui est ce qui lgitime la coutume en droit ! Il y a lexistence qui est une circonstance de pur fait. Mais a ne marche pas non plus car opposition trop nette entre le fait et le droit. Si pas dexistence ou de fondement ce nest pas de la coutume, existence et fondement ne sont pas dissociables sinon ce serait inutile de parler de coutume (on dirait fait, situation, etc.). Dautres juristes distinguent entre : ! Les modes de formation de la coutume. ! La qualification de la coutume. Cette distinction est intressante. Mais il faut distinguer plutt lorigine de la coutume et la qualification et alors le mode de formation en ralit na pas dimportance : la coutume est le fait quil y a une valeur normative. Au fond le prof se rallierait cette distinction : sinterroger sur le mode de formation de la coutume est une impasse, il ne faut pas rechercher le moment hypothtique du saut du fait dans le droit (passage du fait au droit. Il faut considrer que quand le terme de coutume est employ, il y a une prsomption de juridicit. Cest un faux pb. Le mieux est de mettre de ct cette question de lorigine et de prendre en compte le sens de la coutume. Il faut se dire quand est-ce quon pose le label coutume, sintresser lorigine limplication de lapposition du label coutume.

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C. La coutume dans les constitutions rellement coutumires

Il y a la coutume vraie, la coutume dans le systme de C crite, les coutumes dans les systmes de droit constitutionnel matriel (o il y a de la C qui se trouve dans les lois ordinaires.). Il faut distinguer ces trois systmes, les recours au terme coutume dans ces trois hypothses. La vraie coutume est ce que le prof appelle la coutume comme fondement ou lesprit coutumier. 1. La vraie coutume :

! Cest la coutume comme fondement ou lesprit coutumier. !

La coutume dans une socit traditionnelle, prmoderne, cest un dispositif juridique qui a des caractristiques particulires et identifiables. On ne veut pas dire que le droit de la C se trouve !44

entirement ou mme en majorit dans des sources pas crites, coutumier ne sidentifie pas massivement non-crit. Le problme nest pas l : ce quon veut dire est quon se rfre un dispositif juridique tout fait diffrent qui na pas les mmes ressorts que les outils juridiques connus. On se rfre un dispositif tout fait diffrent. On ne veut pas dire que tout est non crit, on veut dire autre chose. Lide de prexistence du droit Lide de coexistence

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1) Le principe de prexistence (inscription immmoriale des institutions)

Il y a coutume parce quil y a un dispositif prexistant de lgitimation. On a de la loi parce quon a de la volont du souverain. Or dans la socit traditionnelle qui fait le droit ? Ce nest pas la volont cest lanciennet, un pass tellement recul que par une prcaution de penser, on le fait mme chapper lhistoire : cest limmmorialit. (cest lextra mmoriel. Pourquoi ? car sinon on pourrait trouver quelquun qui se serait souvenu du contraire et alors la coutume naurait pas de fondement, elle nexisterait pas..)

Donc on lgitime le droit par cette origine immmoriale : mme le plus vieux des sages ne se souvient pas quand a t cr. Autrement dit, lorigine du droit et des institutions ne peut pas tre dans une dcision politique. Cest totalement contraire noter manire de raisonner. Linstitution existe partir du moment o on ne peut pas trouver de trace de sa cration, car sinon elle pourrait faire lobjet dune contestation. Une vritable institution coutumire na pas t cre un moment donn, personne ne sait quand elle a t cre. Le droit constitutionnel na pas besoin de la savoir. Quand on parle de cette ide-l, il faut bien saisir que la rponse coutumire cest dire que le fondement de toute chose cest la C. Ce nest pas le droit volontariste. Dogmatiquement, cest le socle du raisonnement : on raisonne en partant de linstitution elle-mme pour en dduire les rgles qui al rgissent et qui la caractrisent ! les rgles ont inhrentes linstitution. On va sinterroger sur la dignit du monarque, sur lindpendance dune cour de justice, sur les rgles de succession dun rgime etc. A partir de la nature de linstitution, on dduit une srie de rgle. Ce nest pas du droit crit mais une analyse institutionnelle. Ces institutions ont une particularit leur caractre de surnature. Cela peut tre illustration par la fait que le roi ne peut pas mourir, puisquil a deux corps. Comme il ne peut pas mourir, il ny a jamais dinterrgne : le roi est mort vive le roi. Le successeur nest pas dsign par le sacre mais par la mort de son prdcesseur.

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Ce qui est intressant, cest lide de la fiction juridique. Mais cest aussi le fait que cette fiction est greffe sur une personne : on a ajout au caractre naturel du monarque une personnalit de droit. Il est aussi une personne de droit. Au fond la C , ce ntait pas des lois mais des instiutions. Le pass nest pas une source de lgitimation. La vision moderne du monde soriente vers lavenir alors que la vision moderne se repre sur el pass.

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! ! !
2) Le principe de coexistence Quand on a parl de la C comme source du droit, on a a insist sur le dsir dunicit. La C apparait comme la seule source du droit. On en remonte en permanence un doc unique. Le juge constitutionnel apparait alors comme linterprte authentique de la C. Dans les 1990s, toutes les revues de droit parlaient de la constitutionnalisation des branches du droit. Ces ides dunification des sources du droit est trangre du droit coutumier qui est un systme de pluralisme juridique ; Les sources du droit sont diverses et de natures diffrentes.

La C coutumire, ce nest pas du non crit, ce nest pas le contraire de la constitution crite. Tous les auteurs pensent que le droit est la fois crit et non crit. Depuis lantiquit, il y a du droit crit, ce nest pas une invention moderne. Le propre du droit coutumier, cest surtout la cohabitation entre le droit crit et le non crit. En France, il y avait des coutumes, du droit volontariste centralis (les lois du roi) mais aussi le droit romain. IL y avait la fois des coutumes locales mais aussi el droit romain Donc il y avait un fort pluralisme. Le pluralisme est natif. Cest pareil en droit GB : on a la common law, mes coutumes locales etc.

Consquences: on a un rgime avec des rgles diffrentes. Le fonctionnement du systme juridique repose sur des rgles juridique diffrentes. La cration des rgles de droit ne se fait pas de la mme manire. Dans un systme de droit crit, la dsutude nest pas un systme de fonctionnement des rgles de droit. Il ny a pas de dsutude.

! ! ! ! !

De plus, dans ce systme, le droit se prouve (alors que dans le systme canonique, le droit ne se prouve pas, le juge le connait davance. ) ; Or un droit qui peut faire lobjet dune preuve est un droit qui se rapporte un lment factuel ; Il y a toujours eu une rgle dans le droit coutumier selon laquelle le droit crit peut abroger le droit non crit.

Le vrai droit coutumier : un systme de pense juridique totalement diffrent du ntre. Zoller dit quau fond la coutume cest du pass. Le prof la rejoint. Nanmoins, on continue lutiliser pour nos systmes juridiques modernes. Le risque est la confusion de pense.

D. La rfrence la coutume dans les systmes lois constitutionnelles au sens matriel

IL faut traiter distinctement les Etats dans lesquels le droit Cel est crit mais pas inscrit dans une C crite au sens formel mais une C matrielle. La C Gb est une illustration dune vraie C coutumire, ici ce nest pas une vraie C coutumire mais des lois Celles qui ont t adoptes mais sans caractre de rigidit. La C est donc constitue de rgles matriellement Celles qui se retrouvent dans les lois ordinaires. !46

! IL y a plusieurs cas typiques : ! !

Exemple le plus clairant : lEtat dIsral : il ny a pas de constitution formelle car en 1950 La KNESSET (le Parlement) adopte une ligne de conduite (la dcision harari) selon laquelle on nadopte pas la C formelle mais on se contente dune srie de lois fondamentales. Assez rgulirement dans lhistoire isralienne, le parlement va ajouter une loi constitutionnelle la liste des lois dj existantes. Ainsi, il ny a pas besoin de respecter de procdure particulire ce qui est fait par une loi constitutionnelle peut tre dfait pas une loi ordinaire. La Parlement est constituant en permanence. Peut-on parler de coutume constitutionnelle ? La rponse est globalement non. Le droit constit se trouve dans les lois ordinaires. Cest pratique mais a mconnait lesprit du constitutionnalisme. Si la C crite est rigide, cest avec une finalit de protection de rgles suprieures. Parce quelles ont une valeur morale suprieures ou parce que le pacte politique leur impose. La C, est avant tout un pacte fdratif.

a fait apparaitre une fragilit car si on a adopt des C crites dans certains pays cest pour protger justement certaines rgles suprieures, on veut des lois vraiment fondamentales quil est difficile de changer parce quelles ont une valeur morale suprieure ou parce que le pacte politique limpose (Etats fdraux). Certains disent alors que le caractre de formalit du droit Cel nest pas satisfait.

-Il faut faire la place un lment commun aux deux premires catgories de C (C coutumire et C matrielle). Tant dans le cas Gb que dans dautres Etats qui ont des lois fondamentales mais qui nont pas de C rigide on rencotre en phnomne de diffrenciation qui abouti a des formes de rigidit constitutionnelle nouvelles. ! Le cas britannique dans la priode rcente. Le principe le plus important est le principe de souverainet du Parlement qui peut dicter des lois dans nimportae quel domaine et contenu ; Il nexiste pas de constitution crite pour limiter la comptence lgislative du P britannique Souveranet veut dire ici omni comptence. Ce principe a t fortement corn par 2 dvpt importants ! Ladhsion du RU aux communauts europennes travers la loi de 1972, loi dincoporation. Leffet de cette incorporation tait la reconnaissance par le droit GB du principe de primaut. Qui dit primaut dit obligations pour les tats membre : obligation dincorporation du droit de lUE, sanction en cas de non mis en uvre complte ou partiel. Le Parlement tait li par ldiction des rgles dorigine europenne ; avec ce double mcanisme, le Parlement navait plsu les mains totalement libres. ! La loi sur les DDH de 1998 : tait-il possible pour une loi postrieure 1998 de remettre en cause implicitement les dispositions simplement en les reconnaissant ? On a reconnu quil ya avit une exception au principe de la souverainet parlementaire. Voir Factortame 1 1990.

Larrt Thorborn : En 2002, une des division de la high court of justice de Londres, une division a rendu larrt Thoburn v Sunderland. La question tait de savoir si une loi de 1994 pouvait avoir implicitement !47

abrog une des dispositions de la loi de 1972. UN parlement un moment donn peut-il lier par sa volont les Parlements futurs ? La rponse canonique tait ngative : ce qui a t fait peut tre dfait pas un Parlement ultrieur. Sinon il ny aurait pas de souverainet du Parlement. Lide de la libert totale des parlements ultrieurs posait pb dans le cadre du droit de lunion qui porte en lui la primaut. Cest lide dun ordre juridique spcifique communautaire (Costa C/ Enel). La rponse de la cour na pas t de reconnaitre formellement un pouvoir lgislatif suprieur dun autre Parlement ; le raisonement a port sur linterprtation des dispositions lgisaltives. La cour a dit quil fallait reconnaitre lexistence de 2 sortes de lois : les lois caractre constitutionnel (constitutionnal statute) et le lois ordinaires (acts of parliament). Cela ne veut pas dire que les Parlements Gb sont constituants. Dans sa teneur propre, la loi de 1927 na rien de diffrent par rapport aux autres lois ; a diffrence va finalement devenir un pb dinterprtation lgislative. A raison de limportance particulire de certaines lgisaltions, les juridictions de common law ont dcid de leur connaitre un statut interprtative particulier : elles se voient reconnaitre un caractre de loi mais elles ne peuvent pas tre abroges impliccitement par des lois ultrieures. On diffrencie une nouvelle catgorie de lois du point de vue de leur interprtation juridictionnel. Il faut alors distinguer dfinition et rgime juridique de ces lois ; ! Du point de vu de la dfinition : selon lopinion du juge John Law on distingue 1) celles qui conditionnent les relations juridiques de droit entre les citoyens et lEtat dune manire gnrale et concernant les pratiques. 2) Celles qui tendent ou largissent lapplication de la loi fondamentale. Est donc cre une nouvelle catgorie de lois constitutionnelles. Un nouveau bloc de lois constitutionnelles : ! La Magna Carta ! La Bill of right de 1689. ! La loi sur les DDH de 1998 Appartiennent la premire catgorie : les lois qui organisent constitutionnellement les lois qui organise le RU : comme par exemple les loi de dvolution ou le Act of Union.

A partir du moment o une loi rentre dans lune de ces catgories, le principal effet de cette qualification est de faire obstacle labrogation implicite. Une loi ordinaire peut tre abroge implicitement, pas une loi constitutionnelle. Si on veut abroger une telle loi, il faut labroger explicitement. ON va mettre en place un test : le test de lintention du lgislateur. Cest la loi la plus rcente qui nonce explicitement son intention dabroger la loi antrieure (selon John L).

On a des lois ordinaires contenu constitutionnel. En effet dans certaines priodes de lhistoire on a pu fabriquer du provisoire qui est devenu au fil du temps du durable. Sest dclench le processus de la fondamentalit. Mme si on na pas de C0 crite, on a un dsir du systme juridique de protger certaines valeurs plus fortement quelles ne le sont pas le formalisme juridique existante. On na pas e C crite mais on a des droits de Common Law. La jp Thorburn est une manire de dire quil y a des droits fondamentaux qui mritent une protection particulire. Cest pareil pour le cas isralien. Il faut que les droits fondamentaux qui sont mal protgs par le droit formel doivent tre protgs par autre chose. ! Le cas dIsral : on a commenc adopter des Basic Laws. Progressivement sest cr un corps de lois fondamentales. Elles avaient un contenu constitutionnel. Mais ce ntait pas des lois constitutionnelles. La C isralienne ne reconnaissait pas de comptence quiconque !48

pour tre un juge de la ct des lois. Il nempche que a suscitait un certain malaise chez une partie des juristes israliens. Le pb sest renforc quand ont t adopts des lois garantissant certaines liberts fondamentales. Le mouvement de concrtisation a t opr au sein de la cour suprme par certaines personnalits comme le juge Aaron Barack.

Arrt du 9 nov 1995 United Mizrahi Bank, Suprem court of israel Cest un raisonnement volontariste qui na pas t partag par tous les juges de la CS. Cest une auto-affrimation juridictionnelle de la part dun juge qui fabrique du droit constitutionnel par une opinion. Il essaye de justifie lexistence dun contrle de constit : la Knesset a toujours t un rogane dtenteur de 2 comptences : cest un dtenteur du pouvoir constituant et dot dune comptence lgislative ordinaire. La thorie du pouvoir constituant est le pouvoir constituant est spcial et enferm dans un formalisme ( ce que dit le juge dans Marbury v Madison). Barack constate que certaines dispositions des lois fondamentales comportent un lment de rigidit : la rvision ne peut tre faite que par majorit absolue. Cest une distinction embryonnaire de lois fondamentales particulires. Il ajoute que cette protection particulire est prsente sagissant des droits fondamentaux. Il dit ce sujet quIsral est une dmocratie mais pas seulement une dmocratie des nombres : cest une dmocratie des valeurs. Cest le respect de valeurs morales fondamentales. Le pb cest que sagissant de la protection de ces valeurs suprieures, la C est silencieuse. Que faire en cas de violation ?Le droit formel montre quon ne peut rien faire. Or Barack dit quon ne peut pas en rester l : ses yeux, le juge doit combler la lacune et sanctionner la lgislation qui mconnait les droits fondamentaux.

! Cet arrt est lquivalent de Marbury v Madison : cest la cration dun juge constitutionnel.

On distingue donc les Basic laws et les autres lois. Ce qui est intressant est le phnomne commun de la diffrenciation entre 2 degrs de lgislation, alors mme quon na pas de C crite. Le point commun est donc bien la FONDAMENTALITE. --

E. La rfrence la coutume dans les systmes de constitutions formelles

Assez significativement, lemploi du terme coutume dans le voc du juriste nest pas spcialement rare, alors mme quil est admis par tous que la C crite est le fondement du systme juridique. Il faut comprendre trs diffremment les significations du terme coutume. Dans le cas FR , le fondement du systme juridique est la C crite. Nanmoins, on va faire appel cette ide de coutume.

1. Les cas dhabilitation par la constitution crite

La conception positiviste moderne du droit est en gnrale hostile la coutume : la coutume nexiste pas et nest pas du droit, du moins, cest du mauvais droit. Pour autant, il va y avoir une tentative dapprhension du phnomne coutumier. Les positivistes vont montrer que comme toute autre forme de normativit, la coutume simpose si elle est habilite par une autorit comptente. Ce qui fait quune rgle est du droit est son habilitation par une rgle suprieure. Nanmoins, on a trs peu de C crite renvoyant du droit coutumier. La !49

constitution peut renvoyer des usages (ex : C 1946 : rfrence des consultations dusage). La rfrence al coutume apparait surtout dans des textes de droit commercial. Pour autant ce dispositif de lhabilitation textuelle peut tre de nature dexpliquer des phnomnes de droit crit quon aura tendance placer sous le chapeau de la coutume. Cest le cas des clauses de renvoi ! voir le Prambule de la C 1946 qui renvoie au PFRLR. Lexplication normativiste de cela est de dire que cest une invitation aller chercher dans la d Tradition rpublicaine quelque chose quo peut transformer en droit positif. Il y a une rfrence du droit non crit qui sera finalement crit par le juge. Cette thorie a t labore par les juristes comme la thorie de linterprte authentique.

2. Linterprte authentique

Dfinition de linterprte authentique : cest lautorit qui dtient en dernire instance le pouvoir de donner son sens un nonc juridique. En gnral cest un juge mais a peut tre n(importe quelle autorit comptente. Il y a donc un basculement net entre lauteur du droit et linterprte du droit ; cest une sorte de transfert de pouvoir. La doctrine positiviste classique : le pouvoir est lauteur de la rgle (pas au rdacteur). Nanmoins, cela conduisait surestimer lautorit de cet auteur. Il y a un gros facteur dindtermination de vague du droit dans le droit constitutionnel. On se heurtait une ralit selon laquelle il y a une autonomie du droit. Une fois que les organes dapplication se saisissent du texte, il devient diffrent. Le travail de lauteur nest pas suffisant pour remplir de sens la ralit juridique. Le moment dcisif de lattribution du sens est donc finalement linterprtation. Comme Tropper on peut dire que la libert de linterprte est totale. Pour basculer de lauteur linterprte, il faut tablir une liaison : cest la doctrine d elinterprte authentique. Ce nest pas seulement lauteur. Plus largement, toute autorit habilite interprter ou donner des effets la rgle peut tre interprte authentique. Linterprte authentique est celui qui a le pouvoir de mettre fin au dbat. ! Exemple : Article 5 C : on na pas le sentiment quil y a une habilitation quelconque au PR. Mais a a t interprt comme a par le juriste : a fait du PR un gardien de la C, un interprte authentique veillant au respect de la C. ! CDG : considr aprs 1958 comme lauteur de la C alors que les auteurs intellectuels sont Michel Debr et un groupe de juristes. Pourtant on fait de lui lAuteur de la C. Mme ses opposants le reconnaissent. A cause de cette forte lgitimit, quand le CDG donne une interprtation mme litigieuse de la C, on considre que la C cest ce quil a dit. Exemple : 1962 et 1969 : CDG veut rviser la C en ayant recours larticle 11 qui nest pas prvu pour a lorigine. Est-ce que cest constitutionnel ? Personne ne peut donner de rponse, donc on ne peut empcher CDG de recourir cet article. Il a donn son sens al C sur la C sil ya un seul moyen de rvise la C (lart 89). Certains juristes vont alors dire que de la coutume est en train de se produire. Parmi ces juristes Vedel qui crit un article dans le Monde en 1968 : il faut voir une nouvelle source du droit . On va parler de coutume dans une situation o il y a une forte hsitation sur la conformit une C dun acte ou dune pratique politique. Dans certains cas, tout donne penser que la C nest pas respecte.

Cette doctrine de linterprtation authentique, doctrine sur du gardien de la C, explique le resurgissement du non crit. Le mot qui vient lesprit du juriste est le mot de COUTUME . !50

! !

3. Les cas de violation de la constitution

Il est tout de mme frappant que cette rfrence la coutume intervienne dans un contexte de litige. Il existe une sorte de relation entre la question de la coutume et la question de la violation de la C. Quest-ce que violer la C ? ! CDG en 1962 et 1969 : la rfrence la coutume se comprend partir du contexte. Les juristes anti gaullistes hostiles la rvision par larticle 11 vont avoir tendance dire quil y a violation de la C. Ceux qui vont dans le sens de CDG vont alors parler de Coutume, en faisant par l rfrence un fait normatif du droit. Finalement le point commun entre ceux qui sont OK et ceux qui en sont pas OK est lide quil y a une violation de la C. Le sens littral de la violation de la C a t bafou.

On parle de coutume quand, en face dune rgle quon ne peut pas appliquer, on va sacrifier le principe gnral au cas particulier. La coutume est le marqueur du mode de raisonnement normal du juge. Cette explication nous dispense de rflchir en termes de prcdent et de rptition de prcdent. Il ny pas coutume parce quon vrifie le nombre de fois ou le principe est apparu mais coutume parce quon renverse le dispositif lgitime. Cest un marqueur de bouleversement. La question de lorigine de la coutume est compltement dconnecte de la question de la rcurrence.

! Ainsi, on regroupe plusieurs concepts autour du mot coutume. ! !

Le mieux est dappliquer la prsomption de normativit de la coutume : o est le facteur de normativit de la coutume ? Il faut admettre, quand on raisonne en terme de coutume, admettre que cest du droit. Ce quil faut identifier ce ne sont pas des critres de reconnaissance mais une pratique. Conclusion sur lide de coutume constitutionnelle : Accoler le terme de coutume comme un label est un hors sujet. Le terme de coutume est toujours employ contre temps. Pourquoi ? 3 raisons : 1) a a un sens historique. On vit dans une socit moderne qui repose sur des dcisions collectives, la C. Le mot de coutume porte faux. Les inventeurs de la C moderne lont bien vu ! voir La critique de Thomas Paine contre la C dAngleterre : il parle de la C de la GB cette constitution dont on nous fait lloge nexiste pas. Ce nest pas une mauvaise C , ce nen est pas une du tout. Une C est le corps compos dlment que auquel on peut se rfrer et quon peut citer article par article. En effet, le droit crit est un droit connaissable que les citoyens peuvent aller lire. La coutume au contraire ouvre la porte larbitraire. 2) Raisonner en termes de coutume cest raisonner en termes de source du droit. Or elle nen est pas une. La composante factuelle de la coutume la disqualifie aux yeux de beaucoup dauteurs comme Zoller. Le droit est la manifestation du souverain. Olivier Beaud : Le raisonnement en termes de coutume est plus essentiellement privatiste que publiciste.

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3) La coutume renvoie toujours une prise de distance par rapport au droit crit. IL ne sagit pas de la complter mais de comprendre pourquoi il y a eu rupture. Mais cette rupture ne doit pas tre comprise comme une violation. Finalement tout cela explique un vocabulaire trs flou propos de la coutume. (ex : la coutume est la marge du droit ). Imaginer quil y a un cart la rgle, cest dire quil y a un sens objectif. Or, ce sens objectif ne se trouve nulle part. Poser un sens objectif de la C est une vue de lesprit. La violation est dans le regard du spectateur, elle nest pas objective.

2 les conventions de la constitution

Convention d la C : employ dans le contexte dune C o des comportements ajoutent ou dvient par rapport au texte sans pour autant la violer. IL y a un dcalage, sans pour autant violation. Convention et coutume sont parfois utilises de manire indiffrencie ( tort).

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A. Lorigine des conventions de la C : le contexte britannique.

Terme invent par langlais Dicey. Il a crit le grand classique du droit constit GB The law of constitution (1885). Philosophe anglais : John Stuart Mill Les anglais font la distinction entre le droit strict et les conventions de la C. 1. Le droit strict

Cest un corps de rgles considr comme pleinement normatif. Le critre de cette juridicit est que ce corps de rgles est administr par les cours de justice. Cest du droit sanctionn par les cours de justice. Cela recoupe la Common law (droit coutumier pur et simple) et les lois du parlement. On peut appeler cet ensemble droit strict ou the law of the land. Cest le vrai droit. Il ny a pas de doute sur le fait que cest du droit. Aux yeux dun juriste comme Dicey, cest quil y a du vrai droit un Angleterre. Cest a quil appelle le droit de la constitution, cest le corps de rgles juridique inhrent la C.

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2. Les conventions de la C

A ct il y a dautres sortes dnoncs. Il va parler des coutumes pratiques maximes et prceptes. Il va aussi parler dthique constitutionnelle. Geoffrey Marshall va parler de tradition, des principes, des doctrines . Cela recouvre des principes politiques. Mais ce nest pas tout : a recouvre aussi des principes gnraux (ex : la libert dexpression). Nanmoins a sapplique et il y a un sentiment de contrainte . Le problme cest que le meilleur mot pour en parler cest de dire quon ne sait pas trs bien ! On ne sait pas trs bien si cest impratif. Certains principes ont une validit discutable ! On ne sait pas trs bien quelle est leur origine ! Leur contenu exact. ! On ne sait pas trs bien si elles sont sanctionnes. Avec une catgorie qui pose autant de pb est-ce quil ne vaudrait pas mieux sen dbarrasser ? !52

En ralit, parfois ce nest pas juridique mais cest plus important que les textes juridiques. Elles jouent un rle dans le fondement du systme juridique et politique.

Exemple : Le principe selon lequel le ministre doit dmissionner sil perd la confiance de la chambre des communes. Cest purement une pratique constitutionnelle, a na jamais t crit. Cest le socle mme du rgime parlementaire. ON ne sait pas si cest sanctionn ou pas, ni comment noncer ce principe. Donc, cest la fois flou et impratif. Le principe selon lequel une loi avant dtre dfinitivement adopte doit tre vote 3 fois. (3 lectures). (cest le cas en France)

On se demande ce quon doit faire de toutes ces rgles diffrentes. Dicey va dire que ce nest pas du droit et essayer de les diffrencier de ce qui est du droit positif, le droit strict. IL a donc invent un label pour dnommer cet ensemble flou et htrogne : convention de la C (ou Constitutional understandig ). Le convention de la C nont pas valeur constitutionnelle et ne forment pas un corps de rgles juridiques, ce ne sont pas des lois.

Pourquoi un tel label ? 2 finalits principales : Montrer la distinction entre droit de la constitution et convention de la constitution Montrer que leur finalit est politique. Si on les regarde de prs, on se rend compte quelles portent principalement sur un aspect de la C : lusage de la couronne des pouvoirs de la prrogative . La prrogative, ce sont les pouvoirs rsiduels que dtient la couronne et qui ne procde pas dune habilitation lgislative. La couronne est la fois lorgane excutif et lEtat. Cest ce quon appellerait en France la puissance publique. En GB il ny a pas de concept dEtat mais un concept de couronne. Elle dtient deux sortes de pouvoirs mais aussi des comptences inhrentes qui sont extrastatutaires. Dicey va dire quelles ont des comptences rsiduelles extra lgislatives, inhrentes qui ont vocation disparaitre. Ex : lattribution des passeports. (beaucoup de pouvoirs de police de la couronne ne sont pas de droits crits). Dicey ne nous dit pas que la prrogative cest la C. Cest du droit, a fait partie de la Common Law mais a na rien voir avec la convention de la C. Les conventions de la C sont en ralit des usages interprtatifs.

On na pas eu de transformation du droit strict en fonction des volutions politiques. On est pass un systme totalement non crit et totalement politique : lusage des pouvoirs de la couronne sont dtermins par des usages donnes par la convention de la C. La strate du droit strict na pas chang. IL y eu des strates successives de transformation, les unes nayant pas effac les autres. Comment lexpliquer ? La thorie de Dicey est assez oprationnelle ce sujet-l : ce qui a beaucoup volu, cest la manire dont on utilise la C. Les conventions de la C sont un dispositif interprtatif. Ces conventions se comprennent pas une finalit politique : adapter la pays la transition dmocratique. Le Parlement long terme donne effet la volont vritable du souverain politique donc la majorit des lecteurs autrement dit la nation. Cest de cette faon quon fait une dmocratie sans rvolution. Ceci donne un droit constitutionnel original. En France, on a attribu la souverainet la nation lissue de la RF. Le souverain est identifi par le droit de la constitution lui-mme. La C nous dit qui est le souverain. En France, La sparation des pouvoirs est un dispositif secondaire. La souverainet de la nation compte plus. !53

En GB : on a une C classique laquelle on a touch aussi peu que possible. Ce systme sest dmocratis : on est all la dmocratie via la transformation de la composition du suffrage. On est arriv au SU par une loi lectorale, par du droit matriel. Cest une dmocratie aussi mais elle est structur avec les conventions de la C. cest un pays sans C crite sans peuple , sans principe de souverainet nationale.

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Plusieurs difficults se posent : Si le conventions ne sont pas juridiques que sont-elles ? Il ny a pas de J devant laquelle on pourrait porter le grief selon lequel le Parlement na pas t convoqu pour sa session annuelle. Admettons quelles nont pas de caractre juridique. Ne pouvons nous pas retourner le pb ? Le critre de la juridicit est opratoire dans le plupart des cas, mais sil ne lest pas dans le cas des principes rgles constitutionnelles, cest quil faut peut-tre revoir la dfinition de ce qui est juridique. Dicey dit que le droit est seulement le droit strict. Puis il conclut que tout ce qui nentre pas dans cette catgorie nest pas du droit. Consquence : de large pans de fonctionnement de la C ont t rejets par cette cole de pense en-dehors du droit de la C et la meilleure illustration est le doit parlementaire. Au fond les rgles qui organisent le vote des lois sont des rgles juridiques. Si elles sont protges par les cours de justice, cest parce quelles sont lies aux institutions parlementaires. Dicey a avant tout voulu raliser un projet positiviste. Les conventions de la C sont une catgorie rsiduelle de la C.

PB : si cest de la C sans tre du droit, pourquoi est-ce que cest impratif ? IL pourrait y avoir plusieurs rponses. ! 1re rponse : 1Justement, dans la vie sociale il y a diffrentes sortes e contraintes qui sexercent sur les individus : les contraintes du droit et les contraintes morales. Ces dernires viennent du fait quun corps social a certaines capacits faire peser sur ses membres des contraintes fortes. Cette ide de moralit positive se dtache de la morale. Les conventions de la C peuvent tre expliques de cette faon : cest une sorte de morale constitutionnelle. On appartient un certain groupe donc on accepte un code de comportement. ! Dicey ne se contente pas de cette explication par la morale constitutionnelle, il veut aller audel. La vraie justification repose sur le droit strict. Les conventions de la C ce nest pas du droit, mais elles dpendent fortement du droit. Si une convention nest pas respecte, il y aura des consquences juridiques invitables. Par exemple, si une loi nest pas vote, les ministres seront obligs dagir dans lillgalit.

Limites de ce dernier argument : ! Il nest pas universel. ! Le lien entre le droit strict est les conventions de la C est en ralit plus fort : Par exemple lide selon laquelle les cours ignorent les conventions de la constitution est fausse. Certaines conventions de la C ont t reconnues par les cours de justice. Si certaines conventions sont violes, il y aura des consquences indirectes. Cela prouve quil y a interaction entre convention de la C et droit de la constitution. Il y a un rapport systmique. Ce nest pas le lien dont parle Dicey. Comme Hayek, il pense que lide selon laquelle cest la politique qui dcide de tout (comme en France) est nuisible. En ralit la vraie constitution des Etats cest le droit priv, la common law.

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De 1885 en passant par la dernire dition de son ouvrage, jusqu nos jours, cette distinction des sources du droit constitutionnel par Dicey est reste oprationnelle. Elle est reconnue par la plupart des juristes. Nanmoins, aujourdhui elle perd en popularit ; il y a une transformation lente des sources du droit constitutionnel. Donc la thorie de Dicey perd en utilit.

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Cette catgorie a t transpose en France, notamment par le livre de Pierre Avril. B. Y a-t-il des conventions de la C en droit fr ? 1. La pbatique contemporaine hors RU

Le DC est une grammaire universelle . Le mot peut tre commun mais les significations sont trs dpendantes des cultures politiques nationales. Donc, en France on va reprendre cette distinction mais dans un contexte tout fait autre, totalement diffrent. Donc il faut faire table rase du cas britannique. Pierre Avril : quand on parle de la norme constitutionnelle quest-ce quon veut dire au juste ? Est-ce quil sagit de ce qui a t couch sur le papier par les rdacteurs de la C ou de la rgle qui a t effectivement mise en uvre dans la pratique ? La confusion a pu tre entretenue par les auteurs qui avaient tendance dire que seule comptait la C crite, obstination tout dduire de la lettre de la C. Ceci a amen tablir une identit pbatique entre le texte de la C et la pratique qui stait impose dans le cadre de son application. Ce littralisme a mme quelque chose de religieux : on sattendrait ce que tout soit dduit de la lettre de la C. Cest ce qui a conduit Carr de Malberg dire que la C ce ne sont que des textes. Il jette le discrdit les intentions des auteurs au profit de ce quils ont effectivement fait. Cest comme si le texte dune constitution imposait une pratique invitable, quelque chose quon tait oblig de faire, une sorte de magie des mots. Cest une philo du langage et de laction politique trs spciale. Il faudrait plus voir la C comme une rgles qui tablit un cadre, impose des contraintes, mais laisse une libert ceux qui lappliquent.

PB : quelle norme le constitutionnaliste veut-il examiner ? ! Rponse de Carr de Malberg : que le texte ! Michel Troper : cest linverse. Cest la norme effectivement applique. Lide de la norme effectivement applique : On simagine que quand il y a une norme crite, il ny a plus qu lappliquer. Pour Michel Troper et Pierre Avril cest le contraire. Il y a dabord la pratique puis on en extrait la norme. Ce nest pas la rgle crite qui me donne la norme, cest la pratique.

Lexprience rvle que la norme qui est effectivement applique ne rsulte pas ncessairement de la lettre du texte qui est cens la contenir. Cest pour dcrire ce phnomne que Pierre Avril a utilis cette expression de convention de la C. On est bien dans un rgime de C crite. Nanmoins, on doit tirer la vrit du texte des comportements eux mme. La tendance FR bien illustre par Vedel est de toujours dire que quand il y a une distorsion entre la C et la pratique, cest la pratique qui a tort. Quand on constate quil y a distorsion, cet cart est imputable lacteur politique, donc on va !55

employer un vocabulaire dsapprobateur. On va par exemple parler de dnaturation de la C . Or, en ralit, la pratique peut tre assez rationnelle. Au fond, imaginer quil y a du droit crit et une application de cet droit totalement formalis, cest irraliste. Donc le grand mrite des conventions de la C transpose par Pierre Avril est de montrer que le droit a son objectivit mais la manire de le cerner doit passer par la norme effectivement applique, dans la pratique. --

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La IIIme rpublique Le terme de convention de la C a fini par dsigner toute la C qui nest pas dans la C crite. Cest un usage diffrent de lusage originel en droit anglais. Cet usage peut tre justfi dans le contexte de constitution crite. Lusage du terme de coutume est assez peu convaincant. En gnral il est acquis que le raisonnement a une base qui est la C crite. La notion de convention est utile en France car le propre des rgimes les plus stables franais (IIIme et Ve) sont trs diffrents dans la pratique par rapport aux textes constitutionnelles initiales. ! Exemple le plus flagrant : le changement mme de signification du rgime lui-mme qui a t effectu en 1879. On parle de C dattente monarchique car il y a linstitution du PR auquel on donne un statut et des prrogatives importantes mais de manire Linterprtation du rgime parlementaire est un rgime parlementaire dualiste : il y a au centre de la sphre excutive un chef de lEtat qui dtient une portion importante de lautorit politique. Le chef de lEtat a suffisamment de lgitimit pour que lon se trouve dans un contexte de double repst. En 1875 cette interprtation est recevable et nest pas prohibe par la C. Cest comme cela que linterprte est Mac-Mahon qui est un monarchiste. La confrontation va avoir lieu en 1879. A ce moment Mac Mahon rvoque le prsident du conseil et est contraint de dissoudre la chambre des dputs. Cette dissolution a pour effet de placer entre les mains du peuple la solution au pb constitutionnel qui se pose. Il explique sa lgitimit par sa respt constitutionnelle devant le pays.

Depuis 1962, le rapport PR peuple est explicite. Celui qui est le reprsentant du peuple a suffisamment de lgitimit pour que le gouvernement soit dpendant de lui politiquement. Le peuple donne sa confiance au PR et aux membres du parlement qui donnent eux mme leur confiance au gouvernement. Avant, le PR tait lu par le Parlement. Mac Mahon va aller contre cela. Sil lavait emport, peut-tre quon aurait continu interprter la C de 1875 de cette faon. Or cette question va tre tranche dfinitivement en 1879 :

Dans son message du 6 fvrier 1879, Jules Grvy donne sa version de la C. Son seul intrt constitutionnel tient deux lignes : soumis avec sincrit la grande du rgime parlementaire, je nentrerai jamais en lutte contre la volont nationale exprime par ces organes constitutionnels. . JG montre que cest le parlement qui exprime la volont nationale. Quand le parlement donne sa confiance un gouvernement, il exprime une volont qui lui vient de la nation. Quand Grvy dit cela, il estime quil nest pas un organe constitutionnel. Pour comprendre ce message conjoncturellement on peut voir quil met fin la crise du 16 mai. je nai plus pouvoir de contraindre la dmission un prsident du conseil Marcel Prelot la appel la constitution Grvy. On ne change pas le texte de 1875. Ce quon change, cest son interprtation et la manire dont elle !56

est applique politiquement. Les vrais reprsentants du peuple sont les lus du peuple, cad les parlementaires.

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La Vme rpublique : On va se rendre compte quon se trouve devant toute une srie dinterprtation de la C qui sont rendues ncessaires par le phnomne politique : linterprtation prsidentialiste du rgime. linterprtation de larticle 29 de la C : il concerne la runion en session extraordinaire du Parlement. Il ne fait de doute pour personne que cette comptence de convocation est une comptence prsidentielle mais elle est implicite. Elle ne figure pas dans la C. De plus il a t considr quil sagit ni dun pouvoir propre, ni dune comptence lie. Les pouvoirs propres ne sont pas soumis contreseing. De plus, une comptence lie nest pas un pouvoir discrtionnaire. Quand il y a pouvoir discrtionnaire, il y a plusieurs dcisions possibles qui sont galement lgales. A linverse, quand il y a comptence lie, une seule dcision. En ralit, toutes les cessions extraordinaire sauf une ont t ralises avec laccord du PR. Cette interprtation de larticle 29 a t ritre par Mitterrand 27 ans plus tard dans un contexte de cohabitation : la convocation dune session extra relve de la seule repst et de la seule apprciation du PR. Il sagit dune disposition qui nest pas justiciable devant le juge administratif. Cest une illustration assez claire de ce quon a voulu dire quand on disait que le C de 1958 tait grosse de plusieurs rgimes. Cest linterprtation selon laquelle quand il y a un doute sur un pouvoir, il est interprt dans un sens favorable au PR.

En 1958 les lecteurs de larticle 8 ont le sentiment quil constitue une sorte de garantie parlementariste, une sorte de systme asymtrique. Le PR nomme le 1er ministre mais on ne dit pas comment il y met fin. La rvocation se fait uniquement sur la base de larticle 49 : rvocation par lAssemble nationale. On a une interprtation prsidentialiste : cest le PR lu par le peuple qui donne sa lgitimit au 1 er ministre et au gouv. Nanmoins, le Parlement est aussi lu par le peuple, dons a laisse penser que la lgitimit du Parlement est de moindre poids que celle du PR. La vraie autorit politique est celle du Prsident et non celle du Parlement. De nos jours on a des majorits qui ne seffondrent pas en cours e mandat parlementaire mais on a dun parte une forte instabilit des partis qui se rpercute sur le fonctionnement des groupes parlementaires. Linterprtation prsidentialiste imposait une certaine comprhension de la C.

Des tas darticles comme larticle 20 lorsquils sont lus texto sont loin de linterprtation prsidentialiste. On peut alors parler de convention de la C qui permet de cerner le phnomne en cours. Au fond, on en arrive un point tel quon est presque au-del du phnomne que dcrit Pierre Avril. Il dit quil a une C qui distribue les pouvoirs et les comptences mais elle doit faire lobjet dune interprtation au regard des finalits de la C. La convention de la C se situe au stade de lapplication du droit.

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a) La constitutionnalisation des conventions de la constitution sous la Ve Rpublique b) La nature des conventions de la constitution !57

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(1) Le lien avec le droit strict

Il y a convention de la c quand il y a une pratique en relation mais aussi distance dun droit positif. Si on peut se passer de a, on rsonne en termes de coutume. Si on a invent les conventions cest prcisment pour un autre usage : il y a du droit crit mais on constate que la pratique est diffrente. Le droit positif applicable est alors assez vari : a inclut la coutume, du droit crit, tout ce qui peut tre accept comme droit positif. La consquence est quil y a eu une transposition possible des conventions de la c dun droit coutumier (GB) un droit crit (France). On peut se demander comment on joue avec cette notion de la C, pourquoi ? Pourquoi ne parle-t-on pas plutt de violation de la C ? Pourquoi certaines pratiques sont acceptes et dautres pas ? Il faut constater quil y a beaucoup de phnomnes de la vie celle qui ne sont pas en conformit avec le droit cel crit ou formel (mme tellement quon peut tre amens se poser des questions sur notre droit cel). Il demeure quil y a lieu daccepter lexistence dune catgorie qui sappelle violations de la C : toute pratique politique ne sauto-valide pas en droit cel, ce nest pas parce que cest une pratique que cest conforme au droit sinon on arriverait une totale ineffectivit du droit cel, il nentrainerait pas de contrainte sur les comportements. Le droit accepte lexistence de ce qui lui droge, il ny a pas de rgle sans exception. Mais dans ces exceptions pratiques il ne faut pas aller jusqu la violation de la rgle celle.

! On constate ainsi des violations de la c dans ces exemples : !

>> Art 19 C : comptence lie de promulgation des lois par le Prsident de la Rpublique aprs vote par les deux chambres. Le droit ne fait pas de doute alors, droit positif non-pbtique car tout le monde confirme quil sagit dune comptence lie, mme en pratique. Mais il est tout de mme arriv quun Prsident dcide de ne pas appliquer une loi vote, il la promulguait mais ne lappliquait pas et alors on parle de violation de la C. Par exemple en 2006 avec le CPE : Chirac a dclar quil allait promulguer la loi mais quil demandait son G de ne pas lappliquer, il a donc respect son obligation celle formellement mais pas dans les effets alors mme que le CC avait valid la calit de la loi. Chirac la fait car il considrait quil fallait modifier certains points de la loi car a faisait dbat dans la population et avait des consquences ngatives. Raction forte chez les juristes alors qui ont rappel la C et dclar quil sagissait leurs yeux dun manquement grave et manifeste du prsident ses obligations celles (en vertu de lart 58 C). Il faut noter la profonde indiffrence dont a fait lobjet cette violation de la C, a na suscit aucune raction dans lopinion. Loi 2009 autorisant les tests gntiques (ADN) en vue de vrifier la filiation des candidats au regroupement familial. Trs durement critiqu par des reprsentants dassociations et des biologistes et scientifiques. Plus dun an aprs ladoption de cette loi, le ministre charg de lappliquer a fait savoir quil dcidait de ne pas adopter les dcrets dapplication alors mme que la fonction premire du G est de faire excuter les lois selon la C. a mconnait donc la lgalit et la C.

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Il y aurait une dfense apporter des pratiques de ce genre : dans une acception large sur le pouvoir excutif est toujours entr un certain pouvoir discrtionnaire quant la mise en uvre de la loi.

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Pourquoi dans ces cas-l peut-on considrer quil y a violation de la C et pas convention de la C ? a pourrait paraitre flagrant mais en ralit cest moins vident, la caractrisation dune illicit est un problme technique et dlicat. Cette vision a t accentue par les thories modernes du droit et particulirement dans notre contexte par la thorie raliste de linterprtation car le rsultat de cette thorie est quil ny a pas de contrainte exerce par le texte littral de la rgle de droit sur son interprte. Si libert totale de linterprte, il ne peut jamais y avoir de violation car la souverainet est celle de linterprte. On est donc amens penser quil ny a pas de violation de la C car il y a un interprte authentique.

Mais cette ide est trs abstraite et pas raisonnable selon le prof car quand on pense les choses ainsi on peut dire que cest une thorie raliste mais pas une thorie dinterprtation car interprtation signifie un rapport dinterdpendance entre un lecteur/interprte et le texte interprt, sinon il ne faut pas parler dinterprtation mais dhabilitation. Il y a une certaine dpendance par rapport la rgle et donc il y a quelque chose dans lnonc de la norme qui a un effet de contrainte sur celui qui lapplique.

Si on veut rerentrer dans le sens commun, le domaine du raisonnable, on peut essayer de comprendre pourquoi dans certains cas il y a sentiment de la violation de la C : il y a ce sentiment parce quil y a une premire impression de lobservateur lui donnant penser quil y a violation, or il faut respecter ce sentiment et ne pas lignorer. Cette premire impression de violation de la c arrive quand il y a une divergence entre la C telle quelle est rellement applique et le sens apparemment littral c'est--dire quau fond dans notre rapport au langage on a appris tre distanci (distance entre le mot et la chose) mais demeure une notion du sens apparent.

La C de la Ve Rpublique est une bonne illustration avec lart 20 le G dtermine et conduit la politique de la nation qui signifie que cest le G qui prend les grandes dcisions politiques, or ce sens apparemment littral se heurte la manire dont il est rellement appliqu. Lors du Comit Balladur pour la rvision celle de juillet 2008, on lui a demand de mettre en phase les pratiques C elles avec le texte cel c'est--dire de modifier lart 20 pour remplacer le G par le Prsident puisquen ralit cest le Prsident qui prend les dcisions importantes. Mais a na pas t fait pour deux raisons : il fallait laisser sa place lhypothse dune cohabitation car alors lart 20 redevient effectivement appliqu et du fait du caractre parlementaire du rgime car cet art 20 dit aussi que le G est responsable devant le Parlement, rapport systmique entre art 20 et art 49. Larticle 20 a donc finalement une signification profonde qui justifie quon ne labroge pas. On ne peut pas totalement annuler le texte en considrant quil ny a rien dans la C qui constitue une contrainte sur les comportements sinon a prive deffet tout droit positif.

La rsistance du texte fait ainsi face linterprtation : si linterprte tait totalement libre il ne faudrait pas parler dinterprtation mai dautre chose. Et au fond si on regarde le comportement cel des acteurs, on pourrait tendre cette conception mme aux rgimes dictatoriaux, totalitaires car les hommes qui gouvernent vraiment essaient toujours de se rfugier derrire un semblant de droit positif. Personne ne rejette vraiment le texte, en cas de violation de la C il sagit plutt dune mise !59

en rapport du texte cel avec des circonstances factuelles. Il y a une certaine marge dinterprtation mais qui ne veut pas dire souverainet ni totale libert. La situation dexception est alors la situation o les circonstances particulires sont tellement fortes quil y a une extension quasi-maximale de la libert de linterprte donc une rduction maximale du sens du texte.

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La violation de la c est donc difficile caractriser et le grand problme en droit cel est que linterprtation en est dcentralise : a nest pas parce que linterprte na pas t puni quil ny a pas eu violation de la c. Pour savoir ce qutait une convention de la C on a alors cherch savoir ce qutait une violation de la C. On est dans un contexte o le fait politique joue un rle dcisif dans le phnomne dinterprtation. Le sens littral peut tomber face certaines circonstances factuelles donc le fait politique exerce une contrainte sur le droit cel crit.

(2) La question de la violation des conventions (3) Les conventions de la constitution comme format renvers de normativit (4) Conventions de la c et changement constitutionnel

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Les conventions de la constitution

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Dfinition traditionnelle = il sagit de pratiques ou dusages politiques qui sont regards comme obligatoires par les acteurs du systme institutionnel (les gouvernants), ce sont donc des rgles mais pas des rgles juridiques (pas valeur de rgle de droit) car elles sont en thorie ignores du juge (ni appliques ni sanctionnes), ds lors elles ne sont pas justiciables. Cest un concept anglais formalis par le constitutionnaliste anglais Albert Dicey dans un ouvrage de 1985 dans lequel il cherche dcouvrir la vraie nature du droit cel. Il constate alors quil existe deux sortes de normes qui composent la C anglaise : o Des rgles juridiques crites ou non-crites (appliques et sanctionnes par les juges si loccasion se prsente) = le droit de la C. o Des rgles pas strictement juridiques (ni appliques ni sanctionnes par le juge) = la moralit Celle = les conventions de la C.

Lintrt de cette distinction nest pas confondre avec limportance quil faut accorder chacun de ces types de rgles. Le fait que la rgle soit juridique ou non ne dpend pas de son importance. Le problme se pose parce que dans une stricte logique positiviste on distingue le droit de la morale, la rgle strictement juridique de la pratique. Le droit dans cette logique est ce qui est valide = toute norme dicte par une autorit comptente et habilite dont la violation sera sanctionne par le juge. Si on confronte cette catgorie de rgles particulires que sont les conventions, problme. Si on suit la logique positiviste on serait tenus de ne pas retenir ce qui nest pas le droit ce qui pose un gros problme surtout en droit cel anglais car la plupart des rgles sont non-crites/non-juridiques et aucune rgle juridique ne permet parfois de rgler la situation rgle par la convention.

Sans prendre en compte les conventions (rgles non-juridiques), la monarchie anglaise apparait comme une monarchie absolue. Do la ncessit de ces rgles non-juridiques. De la mme manire en France, la C de 1958 prvoit que le Prsident de la Rpublique ne peut mettre fin aux fonctions du 1er Ministre que sil dmissionne mais dans les faits le 1er Ministre en priode majoritaire peut tre suspendu par le Prsident.

Ces dveloppements tmoignent de la difficult dapprhender le droit cel dans une logique strictement positiviste. On ne peut pas ignorer la pratique.

! Section 1 : Les relations unissant le droit et les conventions ! 1 : La nature juridique ou non des conventions !

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Cette question est antrieurement dpendante de la dfinition quon retient du droit. Du point de vue britannique positiviste (et systmes de Common-law), le droit est ce que le juge sanctionne. Les conventions ne sont pas sanctionnes par le juge donc a suffit exclure leur nature juridique mais a ne signifie pas que le juge ignore totalement ces conventions, notamment au RU.

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A. Le juge nignore pas les conventions > Exemple :

Jusqu 2009 au RU il existait deux juridictions suprmes, la principale tant le Comit dappel de la Chambre des Lords et la seconde tant le Comit judiciaire du Conseil priv (comptence beaucoup plus restreinte). Du point de vue du droit, en thorie cest le monarque qui exerait formellement cette fonction judiciaire (le Comit judiciaire tait en fait le monarque en conseil). Les appels forms devant ce Comit judiciaire taient donc adresss non pas ce Comit mais la majest en conseil. En pratique ds le 19me sicle, le monarque ne faisait que suivre lavis du Comit judiciaire compos de juges pros. Du point de vue de la Convention, le Comit judicaire tait bien une juridiction parce quen pratique le monarque tait li par lavis du Comit judiciaire.

La question sest pose devant le juge dans une dcision de 1935 de savoir si le Comit judiciaire tait bien une juridiction mais cette question ntait pas le fond de la requte, ctait une question accessoire car dterminant lapplicabilit ou non dune autre loi concernant les juridictions. Le juge nignore alors pas une convention car la juge a admis que le Comit tait bien une juridiction. Le juge se rfre alors explicitement la convention Celle. Dans cette affaire la Cour na pas appliqu ni sanctionn une convention, elle a interprt la loi concerne au regard dune convention celle qui en pratique faisait le Comit judiciaire tait bien une juridiction.

Le juge sest donc servi de cette convention pour interprter le droit, ce qui remet en cause lide selon laquelle le juge ignore les conventions. a tend dmontrer que ces conventions de la C peuvent servir de rgles dinterprtation pour le juge. a nest pas sans consquence parce que le juge va prsumer que le lgislateur na pas voulu violer la convention celle donc la convention pose une prsomption. Pour renverser cette prsomption selon le juge il fallait que le lgislateur ait drog expressment dans des termes clairs et prcis la convention celle.

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Si la convention nest peut-tre pas une rgle juridique, elle nen produit pas moins des effets de droit. B. La caractristique commune au droit et aux conventions

Le droit et les conventions ont une caractristique commune, notamment le fait que parfois la convention est crite : > Si elle est codifie = la convention est reprise par un texte de loi. Cest souvent le cas en cas de violation de la convention.

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> On ne codifie pas le contenu de la convention mais on se contente de faire une rfrence dans le texte dune loi la convention. Cest codifi donc cest du droit mais le problme est que la loi ne prcise pas quels sont ces usages et pratiques cels. Mais le lgislateur peut les dfinir.

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Mais la combinaison du droit et des conventions nest pas non plus sans intrts, leurs rapports peuvent mme tre harmonieux.

2 : La combinaison du droit et des conventions

Pourquoi est-ce quon ne codifie pas ces conventions Celles ? Pourquoi maintient-on ces rgles de droit non-crites ? Parce que lhistoire Celle du RU fait que des rgles anciennes pour tre actualises ont eu un nouveau contenu grce la convention. Les conventions sont donc un produit de lhistoire anglaise. Et pourtant, on na toujours pas codifi alors quon aurait pu juridiciser ces rgles. Quelle est donc lutilit des conventions ?

Pour y rpondre, il faut revenir plus prcisment sur les pouvoirs dtenus par le monarque en vertu de la prrogative. En vertu du droit cel anglais la reine nomme et met fin aux fonctions de son G, elle accorde la sanction royale la loi vote par le Parlement et elle peut dissoudre la chambre des communes. En thorie il sagit de pouvoirs discrtionnaires mais en pratique videmment elle est tenue de nommer comme 1er ministre le leader de la coalition parlementaire, de ne rvoquer son G que sil dmissionne et elle ne peut dissoudre la chambre des communes que si le 1er ministre le demande. Pourquoi maintenir ces divergences entre droit et pratique ?

Parce que maintenir ces normes sous forme conventionnelle permet une certaine souplesse dans la pratique celle. Trois cas de figures (exemples) : " Le G en place ne dispose plus de la confiance du Parlement mais il refuse de dmissionner. On ne pourra pas contraindre le G de dmissionner, seule la reine pourra le faire en vertu de la convention. " Le Parlement vote une loi qui dit quon ne pourra supprimer la Chambre des Lords quaprs organisation dun rfrendum mais en vertu du droit cel anglais le Parlement ne peut pas lier ses successeurs donc cette loi pourra tre abroge par une autre loi ce qui a pour consquence que le G suivant pourrait dcider de supprimer la chambre des lords sans rfrendum et elle serait lgale. Mais serait-elle lgitime ? La reine pourra utiliser son droit de veto. " En cas de crise politique grave, les lections lgislatives ne sortent pas de majorit permettant de nommer un G viable. La reine normalement dsigne le reprsentant du groupe qui obtient la majorit relative. Mais il narrive pas dsigner un gouvernement et la convention voudrait quil permette la reine de nommer le leader dun autre parti pour quil essaye de former un G. La violation de cette convention pourrait alors permettre de sortir de la crise. Si ces pouvoirs avaient t codifis, on aurait des rgles crites rigides qui dicteraient la procdure suivre ce qui retirerait une certaine marge dapprciation dont dispose le monarque pour rgler dventuelles crises.

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Il ne faut pas oublier que le droit Cel reste trs politique. On ne pourrait donc pas penser seulement en termes de validit mais surtout en termes de lgitimit. Cest l tout lintrt des conventions de la C : la violation dune convention ne peut tre apprcie seulement partir du droit strict/dune norme juridique, elle ne peut tre apprcie non pas par un raisonnement juridictionnel mais par un raisonnement en termes de lgitimit en apprciant au regard de lesprit de la C et des circonstances politiques et Celles la lgitimit ou la Calit dune ventuelle violation de la convention.

Seules des circonstances extraordinaires lgitimeraient lexercice par la reine de ses pouvoirs issus de la prrogative. Cest l tout lintrt et lingniosit qui rsultent de lagencement du droit et des conventions Celles car a permet de faire cohabiter deux couches de droit : " Un droit ordinaire commun de la C qui rgit le fonctionnement normal des institutions. " Et un droit extraordinaire exorbitant qui ne saurait rgir que des situations particulires. Cest notamment ce que suggre Jean-Jacques Chevallier (2 couches de droit).

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Section 2 : La nature proprement Celle des conventions

Il sagit ici de montrer qu rebours dune certaine doctrine, les conventions de la C ne sont pas de simples pratiques politiques : elles sont proprement Celles au sens le plus noble de ce terme. Toute pratique politique nest pas une convention de la C, les conventions sont des pratiques reconnues comme obligatoires/institutionnalises. On soppose alors une autre conception technicienne des conventions selon laquelle elles ne seraient que des rgles subalternes, technique produites par la ncessit. Or au contraire on peut penser quil ne sagit pas de simples rgles respectes par les acteurs politiques simplement parce que a rpond leurs intrts politiques (respect stratgique). Au contraire on dfend ici quelles sont obligatoires parce que Celles.

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1 : Une uvre ou une manifestation constituante

Selon la doctrine classique, les conventions sont considres comme obligatoires par les acteurs institutionnels/politiques et eux seuls. Cest une vision un peu trique parce quelle ne conduit considrer les conventions que comme de simples rgles auxquelles les G acceptent gracieusement de se soumettre. Au contraire ces conventions sont peut-tre obligatoires par elles-mmes parce quelles revtent un caractre Cel. Il faut alors se demander pourquoi une convention existe ? Une convention existe parce quelle est reconnue comme telle, notamment par les institutions politiques. Ny a-t-il pas quelque chose derrire ces acteurs qui fait quils reconnaissent la convention comme telle ? Le professeur Pimantel le suggre lorsquil dit quon peut penser lide de reconnaissance de manire plus large et substantielle : ainsi si les acteurs reconnaissent une rgle de droit cel, nestce pas parce que toute la communaut politique entire la reconnait comme obligatoire. Il sagit du pouvoir constituant invisible, pas institu. On peut ici utiliser lide de mobiliser lopinion publique. Mais comment se manifeste alors ce pouvoir constituant de lOP ? Au fond il sexprimerait par ces conventions mais ne se manifesterait qua posteriori : la violation dune convention de la C sera !64

apprcie au regard de la rprobation collective que cette violation suscite. Donc au fond on ne peut apprcier lexistence dune convention quau moment de sa violation do le dfaut de cette thorie.

On ne peut donc pas affirmer que les conventions ne sont pas sanctionnes, elles ne sont juste pas sanctionnes par le juge donc pas de sanction organise par lEtat. Mais il y a la possibilit dune sanction sociale (rprobation de lOP) et a peut aussi se concrtiser par les moyens de la responsabilit politique (pas seulement rprobation sociale, mcanismes de responsabilit politique aussi, responsabilit lectorale = pas de sanctions juridictionnelles mais quand mme des sanctions).

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Cl> Les acteurs politiques/institutionnels ne font que concrtiser lexistence de la convention, ils vont en prciser le contenu et la porte mais le principe pos par la convention leur prexiste peuttre. Le principe pos par la convention est port par la reprsentation que se fait la communaut politique de la convention.

2 : Les conventions expriment la C

Il sagit de rfuter lide selon laquelle les conventions ne sont que des rgles purement techniques. Elles le sont surement en partie mais peut-on ne pas dire aussi quelles mettent en uvre la C, son esprit ? Tout a implique dadmettre que la C nest pas quune simple norme mais aussi quelle a un esprit, quelle porte des principes et valeurs qui composent aussi le droit Cel. Dans cette perspective, il y a deux faons de voir ce lien entre la C entendue largement et les conventions qui la mettent en uvre :

> Ex de ce qua fait la CS canadienne dans deux dcisions de 1981 et 1998 qui a admis que la C canadienne contenait des principes sous-jacents/inhrents. Elle sappuyait sur un de ces principes pour dduire lexistence de conventions de la C. > On pourrait admettre quau-del du texte cel existent certains principes fondamentaux voire supra-constitutionnels.

Pour illustrer ce lien entre la C et les conventions on peut utiliser un exemple : lorganisation des sances de questions au G. Au RU a sorganisait en deux sances de 15 min et ctait une convention de la C et elles ont t transformes en une sance de 30 min par Tony Blair. Pouvait-on considrer quil y avait rupture de la convention ou pas ? La question sest pose. Il faut alors voir ce qui a proprement de Cel dans cette rgle dorganisation des deux sances de 15min : ce qui est cel a nest pas la rgle technique mais le principe que a met en uvre qui est la responsabilit du G devant le Parlement. Ce quil sagit de protger ici cest le principe donc la modification de la rgle technique ne change rien et ne viole donc pas la convention.

! ! ! ! Revoir plan ! !

1 - Le problme du critre

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Pour les conventions de la constitution on sest demand quoi on les reconnaissait. On est arriv 2 composantes :

Un lment de consensus. Il y a une entente propos de quelque chose. On sentend par exemple sur le fait que si les ministres perdent la confiance de lAssemble, ils doivent dmissionner. Ce sont des conventions au sens de lentente. Cela explique que les conventions de la constitutions soient mal vues : elles sont assimiles al politiques des notables. Les conventions de la constitutions paraissent peu dmocratique, on prfre le droit crit. Un lment pratique. Jennings The law and the constitution, 1933. Cet ouvrage est un classique car lauteur y met une vidence un test didentification de la C. Ce test consiste se poser 3 questions. 1) quels sont les prcdents ? 2) Dans ces prcdents les acteurs se croyaient-ils lis par une rgle ? 3) Y a-t-il une raison la rgle ?

On voit donc apparaitre le critre de la coutume : les conventions de la C sont une application de la coutume traditionnelle. La question du sentiment de lobligatorit ne se pose pas toujours ! voir le statut of Westminister. Cest une loi de 1931 qui est venu sanctionner les rsultats dune confrence impriale runissant tous les reprsentants du Commonwealth. Ils dcident de mettre sur la table les rgles de fonctionnement du Commonwealth. Il y avait de plus en plus de tensions entre les partis de plus en plus indpendants. Les pays du CW avaient du mal accepter la souverainet du Parlement de Londres qui pouvait lgifrer leur place. Pour grer les rapports entre le centre et la priphrie, on a mis sur la table des bonnes pratiques, des bons modes de gestion . La solution trouve se trouve dans le Prambule du statut de Westminster : les lois du Parlement britannique ne pourraient pas porter sur un des dominium sans que cet tat de chose ait t acquiesc. On ne supprimait pas la souverainet du Parlement de WM mais son intervention tait limite au consentement des dominium. Cela doit tre dclar de manire expresse dans la loi. Ce principe a t compris comme une convention de la C de manire explicite. On estime que cest une rdaction dune convention de la C. Donc il nest pas vident dassocier lide de convention de la C avec lide de prcdent ou avec lide de droit non crit. En 1998 quand ont t adoptes les lois de dvolution, la mise en uvre de ces lois a t confie aux concordats de la constitution. La solution de Jennings est donc largement convaincante, mais pas totalement. Elle nexplique pas ce quest une convention de la C. On doit donc en passer au problme de la dfinition.

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2 Le problme de la dfinition
A) La composante politique

L o il y a convention de la C, il y a toujours du droit strict et une ralit politique laquelle il faut se mettre en phase. Cette composante politique a t interprte par diffrents auteurs de manires diffrentes :

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! Dicey : les conventions de la C sont un dispositif de dmocratisation. Cest une adaptation cette chose nouvelle quest la souverainet du peuple. La dmocratisation du RU part dune base bien plus dmocratique quon ne le pense. Pour faire voluer la systme constitutionnel vers la dmocratie, on passe pas des ajustements progressifs. Ainsi, les conventions de la C doivent tre comprises comme des ajustements des transformations dmocratiques du rgime. Voir la dcision de la CS du Canada : lobjet principe des conventions constitutionnelles est dassurer que le cadre juridique de la constitution fonctionnera selon les principes ou valeurs constitutionnelles de lpoque. ! G MARSHALL : la finalit des conventions de la constitution est de rendre possible la responsabilit politique ; Les conventions sont des rgles qui dfinissent les obligations non juridiques des titulaires de fonctions relevant des 3 branches du gouvernement ainsi que les relations entre ces organes. Leur but tant principalement dassurer le fonctionnement effectif du systme de respt politique. Le lien entre les 3 branches du gouv et le peuple dmocratique est la respt politique, cest le fiat de devoir rendre des comptes. Ce que font les conventions de la C cest de permettre la mise en phase des 3 branches avec le peuple. Comment fait en sorte que la totalit du dispositif constitutionnel agisse de manire conforme la volont du peuple ? Les rapports horizontaux entre les 3 chambres (ex, leg, judiciaire) sont organises de manire rendre possible une relation avec le peuple souverain. A le fin du 19me sicle, la chambre des Lords perdra cette facult : il sagit galement dune convention de la C. Les conventions de la constitution sont donc un mode dajustement dun systme la dmocratie. Il y avait aussi des conventions de la C qui rgissaient lindpendance de la chambre des Lords. Par exemple, quand la formation jurdictionnelle sige, les Lords ne doivent pas siger.

! Est-ce que cest du droit ? !

B) La question de la juridicit

! Certains pensent que les conventions de la C nont pas de caractre juridique. Cest ce que pense Dicey. Le pb cest que cela conduit balayer un certain nombre de rgles. Tout le droit du parlement sont des conventions de la C aux yeux de Dicey ! a parait difficile accepter. Les rgles qui organisent ladoption dautres rgles quest-ce que cest sinon du droit ? Cest une rgles qui rgit ladoption dune rgle intrieure.

Variant de cette position : Pierre Avril : les conventions de la C sont des lois constitutionnelles mais ce nest pas du droit. Ce sont des rgles mais ce sont surtout des rgles de nature politique. Le droit constitutionnel est un droit politique, cest--dire un droit qui connait un double systme de sanction. Il y a des rgles crites qui font lobjet dune sanction juridique et dautres qui ont un caractre politique et ne sont pas sanctionne juridictionnellement mais qui nanmoins ont un caractre impratif : ce sont les conventions de la constitution. Cela suppose daccepter le paradoxe fondateur selon lequel le droit constitutionnel ne serait pas du droit. Aller chercher lorigine de la normativit des conventions de la C conduit en ralit une impasse. Si on parle de convention de la constitution cest parce quil de lobligatorit. Si on accepte a plutt comme une prsomption de normativit, on peut se demander comment fonctionne la convention de la C. La solution est simple : cest une figure supplmentaire du fait normatif dans le !67

droit constitutionnel. On prend une rgle suprieure, on lui soumet des faits, puis on a une solution ! les faits sont subordonns la rgle. En ralit on doit renverser le raisonnement. On part des faits et cest en interprtant les faits quon dduit la rgle. On dduit du droit du fait, et pas le contraire. La convention de la C est donc une autre figure du renversement du rapport entre le droit et le fait : le fait juridique nest pas totalement extrieur au droit ; cest quelque chose qui est en soit mme porteur du droit. Le droit constitutionnel ne peut pas tre ramen au droit crit seulement. Factuellement les conventions de la C ont t porteuses de transformations constitutionnelles. La grande notion lmentaire garder en tte cest que le droit constitutionnel est un droit changeant.

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Sujet type : Le prambule de la constitution. Aujourdhui, le prambule est du droit positif. Comment sest passe cette transmutation ? Cest lillustration de la double nature du droit constitutionnel. Le prambule illustre le fait quil y a une dimension normative de la constitution. Intro : de quel prambule sagit-il ? quest-ce quun prambule ? Pourquoi le droit positif franais est-il significatif ? Pb : le prambule est devenu normatif. Pourquoi ?

I-dimension politique A. Le prambule illustre le fait que la C est dmocratique. B. Le prambule et la C comme charte politique de lEtat. Le prambule est un dpt de principes fondamentaux. notre poque est domin par une polythisme des valeurs et par un monothisme des jugements.

II- Dimension normative A. Le changement de statut juridique du prambule. B. Lexploitation jurisprudentielle du prambule. C. Le recours au prambule montre que le droit constitution est un droit dadaptation permanente (la C vivante en droit amricain).

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