Cmara Federal de Casacin Penal Penal

Causa N 15.556 Sala II C.F.C.P G.,H.H., s/ recurso de casacin

REGISTRO N 20.751

///n la Ciudad de Buenos Aires, a los

31

das del mes de

octubre de dos mil doce, se renen los miembros de la Sala Segunda de la Cmara Federal de Casacin Penal, doctores Alejandro W. Slokar, Ana Mara Figueroa y Angela Ester

Ledesma bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cmara, Mara Jimena Monsalve, con el objeto G., de H. dictar H. sentencia de en la causa 15.556 con la

caratulada

s/recurso

casacin,

intervencin del representante del Ministerio Pblico Fiscal, doctor Ricardo Gustavo Wechsler y del seor Defensor Oficial ad hoc, doctor Nicols Ramayn. Efectuado el sorteo para que los seores jueces emitan su voto, result que deba observarse el siguiente orden: Ledesma, Slokar y Figueroa. La seora juez Angela Ester Ledesma dijo: -ILlega la causa a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de casacin interpuesto a fs. 206/213 por la defensa contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2012 (ver fs. 182/187) dictada por el titular del Juzgado Nacional en lo Correccional nro. 6 que dispuso I) RECHAZAR el planteo de extincin de la accin penal por el transcurso del plazo razonable articulado por la defensa. II) CONDENAR A H. H. G. de las restantes condiciones personales ya mencionadas, como autor penalmente responsable del delito de tentativa de hurto arts. 42 y 162 del Cdigo Penal- a la pena de QUINCE DAS DE PRISIN EN SUSPENSO, CON COSTAS (Arts. 26, 29 inc. 3, 42, 45 y 162 del Cdigo Penal; arts. 529 y 531 del CPP) El recurso fue admitido a fs. 213 y mantenido a fs. 216. Durante el trmino de oficina, se present la defensa a

fs. 220/222. Celebrada la audiencia que prescribe el artculo 468 del CPPN el da 25 de septiembre del corriente ao, la 1

causa qued en condiciones de ser resuelta. -IIa. procesales La ms defensa efectu de un la relato causa, de los actos la

importantes

sealando

existencia de demoras injustificadas. Al respecto, precis que los hechos datan del 18 de julio de 2008 y que el 30 de ese mes y ao ya se haba concretado la totalidad de la prueba testimonial producida, remitindose el sumario a sede judicial. En ese orden, puntualiz que desde entonces y

hasta el juicio oral, no se produjo ni se peticion ni se intent producir prueba alguna de cargo ni de descargo, vgr., desde el 30 de julio de 2008 no se acumul a la causa ms que los actos procesales necesarios para llegar a la audiencia de debate puntualmente, aquellos que han servido para

interrumpir el curso de la prescripcin de la accin penal-, sin otra actuacin a impulso de esta parte que la que

implicara la ventilacin del ordinario recurso de apelacin (fs. 206 vta.) Y que en una causa en la que tras la declaracin indagatoria no se realiz medida de prueba alguna ni se

tramit incidencia de ninguna ndole, la instruccin desde entonces demor ms de un ao en ser clausurada (art. 207 del CPPN) (fs. 207) De igual modo, relat los distintos actos llevados a cabo durante la etapa de juicio, concluyendo que las partes fueron citadas en los trminos del artculo 354 del CPPN el 29 de marzo de 2010 y que el debate fue llevado a cabo recin el 15 de marzo de 2012. En Tribunal lo referente justificar a la los argumentos de dados los por el

para

alongacin

plazos,

puntualiz que el fuero correccional se caracteriza por la escasa incidencia estadstica en causas con detenidos; que se ha reducido el nmero de casos del fuero en virtud del

traspaso de competencias efectuado en favor de la Justicia de la Ciudad; que desde que la causa qued radicada hasta la fecha de fijacin del debate, el juzgado no estuvo vacante y seal una deficiente organizacin 2 del calendario de

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audiencias.

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Afirm que el caso no reviste ninguna complejidad, a punto tal que en el juicio se produjo la misma prueba que haba sido obtenida en sede policial. Precis que lo que s podemos sintetizar es la indebida dilacin del trmite sin fundamento de la

jurisdiccin, durante casi cuatro aos, por un

hecho que

conminado en abstracto con una sancin de hasta un ao y cuatro meses de prisin, en definitiva slo merecera una sancin condicional de quince das de la misma especie (fs. 210vta.) Y que la condena fue impuesta a escasos quince das del perodo de dos aos previsto por las disposiciones de fondo para la prescripcin de la accin penal (fs.

210vta.) Por otra parte, aludi al estado de necesidad de su defendido al momento de la ocurrencia de los hechos,

sealando que segn surga de las declaraciones obtenidas, cuando fue aprehendido slo atin a decir que tena hambre. Tambin refiri que careca de medios para dar de comer a su hijo y que desde haca das tanto l como el menor se

alimentaban con caldos y mate. Refiri que, no obstante haber ordenado la Cmara de Apelaciones la realizacin de un

informe socioambiental respecto del nombrado, el mismo nunca se llev cabo. Tambin menciono la innecesariedad de aplicar una pena en este caso, en virtud del arrepentimiento demostrado por G.. Hizo reserva del caso federal. b. A fs. 220/222 la defensa oficial ante esta

Cmara solicit que se haga lugar el recurso deducido en el entendimiento de que en el caso se ha afectado el derecho a obtener un pronunciamiento judicial dentro de un plazo

razonable. Adems, calific el hecho de atpico en razn de la 3

nfima

lesividad

del

conflicto,

resultado

irracional

intolerable que se criminalice este tipo de conductas a la luz del principio de proporcionalidad mnima. Por otra parte, seal que teniendo en cuenta el escaso recuerdo que tenan los testigos respecto de los

hechos, durante el debate se leyeron sus declaraciones, todo lo cual resulta violatorio de la oralidad, la inmediatez y la concentracin acusatorio. de la prueba en que se basa el sistema

Afirm que se han transgredido las garantas del

debido proceso y defensa en juicio por la imposibilidad de interrogar a los testigos de cargo. Por todo ello, cit doctrina y jurisprudencia

vinculada a dicho tpico y postul la anulacin del debate y la absolucin de su defendido. -IIIa. Previo a todo, interesa sealar que H. H. G. fue condenado por haber intentado apoderarse ilegtimamente de dos piezas de carne tipo palomita del interior del

Supermercado Da, ubicado en Av. Cabildo 4265 de esta ciudad el 18 de julio de 2008, a las 13:30 hs. aproximadamente. Que en dicha ocasin, el nombrado se encontraba en las cajas del supermercado y al momento de pagar manifest que no tena dinero encima por lo que buscara su bolso que se encontraba colgado a unos metros de ese lugar, dejando una de las

bandejas de carne en la caja, y regres manifestando que no tena plata, por lo que procedi a retirarse, llevando entre sus ropas un bulto que pareca mercadera. Que este accionar fue advertido por una de las empleadas del supermercado, que lo llama, dndose ste a la fuga, siendo detenido por

personal policial que haba sido alertado por las empleadas del local, secuestrndose dos piezas de carne tipo palomita (fs. 182 y vta.). La oportunidad pusieron posible en causa en que se inici el 18 de julio de 2008, Da la

las

empleadas del

del

Supermercado policial respecto, sobre

conocimiento de un

personal Al

comisin

delito.

interesa

puntualizar que una de ellas, Adriana Gabriela Misic declar que dicho local no posee empleados de seguridad y que ante 4

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los faltantes de mercadera, dicha empresa la responsabiliza y le descuenta del sueldo el valor de lo perdido (cfr. fs. 179). Continuando con el trmite de la causa, cabe

mencionar que se aplic el instituto previsto en el artculo 353 bis del CPPN y el sumario fue recibido en sede fiscal el 1 de agosto de ese ao (fs. 39). El imputado prest declaracin indagatoria el 10 de diciembre de 2008 (fs. 56/57) y el 4 de marzo de 2009 (fs. 63/64); habindose dictado el auto de procesamiento en orden al delito de hurto en grado de tentativa (arts. 42 y 162, CP) el 13 de marzo de 2009 (fs. 70/74). Dicho decisorio fue apelado por la defensa (fs. 76/77) y fue confirmado el 29 de abril de 2009 por la Sala I de la Cmara del Crimen (fs. 86). El 1 de diciembre de 2009, el fiscal requiri la elevacin a juicio, respecto de la cual la defensa no se opuso (fs. 97), habindose clausurado la instruccin el 28 de diciembre de ese ao. Las actuaciones fueron recibidas en la

etapa de plenario el da 2 de febrero de 2010 y el 8 de ese mismo mes y ao, se devolvieron a la instruccin para que se realice el embargo dispuesto. Habindose cumplido con ello, la causa reingres en la etapa de juicio el 29 de marzo de 2010 (fs. 110),

oportunidad en que se convoc a las partes en los trminos del artculo 354 del CPPN. El 4 de agosto de 2010 se seal audiencia de

debate para el 21 de abril de 2011 (fs. 113) y se cit a las partes. pues El 13 de octubre de 2010, se suspendi dicha fecha el calendario oficial, se trataba de un

conforme

feriado, y se fij una nueva para el 1 de septiembre de 2011 (fs. 129), rectificndose las comunicaciones respectivas. Sin que mediara ningn acto, el 8 de agosto de 2011 se suspendi dicha audiencia y se fij fecha para el 8 de marzo de 2012, indicndose que el aplazamiento obedeca a 5

razones internas del Tribunal (fs. 131). El 17 de agosto de 2011, la defensa solicit una suspensin alegando que tena prevista para la misma fecha un juicio en el marco de otra causa; a lo que el juez accedi posponindola para el 15 de marzo de 2012 (fs. 139), fecha en la que finalmente se llev a cabo el debate oral y pblico (fs. 178/180). El 20 de marzo de 2012 se dict la sentencia que motiv la va recursiva en trato. b. especiales encuentra Sentado lo expuesto, en que entiendo tramit la que la dadas causa, del las se

circunstancias seriamente

comprometida

garanta

plazo

razonable (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N.; 8.1 de la CADH; 9.3 y 14.3.c del PIDCyP). En efecto, (a)s como el proceso debe cesar cuando la accin penal ha prescripto o cuando el hecho ya ha sido juzgado, debido a que estas circunstancias obstaculizan la constitucin o continuacin vlida de la relacin procesal, tambin la excesiva duracin del proceso penal, en tanto violacin de una garanta bsica del acusado, conduce a la ilegitimidad del proceso, es decir, su inadmisibilidad, y por tanto, a su terminacin anticipada e inmediata, nico modo aceptable desde el punto de vista jurdico -pero tambin lgico e incluso desde la perspectiva del sentido comn- de reconocer validez y efectividad al derecho tratado...

(Pastor, Daniel, El plazo razonable en el proceso del estado de derecho, Ad Hoc, Buenos Aires, 2002, pg. 612). El cumplimiento de los plazos procesales constituye una garanta de juzgamiento, y por tanto, su violacin opera como lmite al poder penal del Estado en el ejercicio de la persecucin e imposicin de la pena. El instituto de la prescripcin de la accin se encuentra ntimamente relacionado con la garanta de ser

juzgado sin dilaciones indebidas. Esta relacin fue concebida desde antiguo por la doctrina; Carrara ensea que la

prescripcin de la accin es tolerable puesto que, cuando no hay sentencia judicial, la culpabilidad es incierta. Los

ciudadanos dudan si ese hombre es un culpable afortunado o 6

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una vctima infeliz de injustas

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sospechas

subraya

que

conviene extinguir aquellas acciones que -por tanto tiempohan permanecido inactivas (cfr. Programa de Derecho

Criminal, Parte General, Temis, Bogot, Vol. II, pg. 175). De esta manera, habr que observar en cada caso si se ha respetado o no la garanta implicada (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N, PIDCyP). As, interesa sealar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos -en aplicacin de los lineamientos 8.1 de la CADH, 9.3 y 14.3.c del

sentados por la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Motta vs. Italy, sentencia del 19 de febrero de 1991,

prrafo 30-, seala que a los fines de precisar el alcance del concepto de plazo razonable, deben tomarse en

consideracin tres parmetros: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado y; c) la conducta de las autoridades judiciales (ver Hilaire, Constantine y

Benjamn vs. Trinidad y Tobago, del 21 de junio de 2002, prrafo 143). En funcin de dichos elementos, es que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin abord el examen sobre la garanta en estudio, aadiendo que ...la duracin del plazo razonable de un proceso depende en gran medida de diversas circunstancias propias de cada caso, por lo que no puede traducirse en un nmero de das, meses o aos... (Barra, Fallos 327:327) Pues bien, en cuanto al primero de los requisitos exigidos, de la lectura de las actuaciones surge que los hechos reprochados son extremadamente sencillos (ntese que se imputa un slo hecho de hurto en grado de tentativa). Sobre el particular, interesa sealar que el expediente

cuenta con slo dos cuerpos y que la totalidad de las medidas realizadas (declaraciones durante la testimoniales) fase se efectuaron sin que se

exclusivamente

prevencional,

advierta ninguna complejidad en las mismas. 7

En

lo

referente

la

actividad

procesal

del

encausado, de la causa se desprende que la defensa no efectu presentaciones dilatorias. que objetivamente puedan considerarse

Muy por el contrario, se verifica que inclusive

consinti la elevacin a juicio sin manifestar ningn tipo de oposicin (fs. 97) Sin perjuicio de ello, el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos, en el caso Knig (sentencia del 26 de junio de 1978), sostuvo que an cuando se tratara de un caso complejo y se hubiese retrasado por la conducta del imputado, lo cierto es que si el trmite del proceso no fue lo

suficientemente gil, el Estado debe responder por ello. Este criterio fue constante en la jurisprudencia de dicho tribunal. De tal manera, se consider al Estado como responsable de la violacin del artculo 6.1 de la Convencin Europea de Derechos Humanos, cuya regulacin es similar al 8.1 del Pacto San Jos de Costa Rica. As, de la resea efectuada en el acpite que

antecede, surge que la actividad procesal a cargo del Estado lejos de ser diligente, ha llevado a que su duracin

excediera lo razonable, todo lo cual no autoriza a hacer caer sobre la cabeza del imputado los inexorables costos de lo sucedido... (del precedente Barra citado). Tales extremos impiden emitir un juicio positivo en cuanto a la existencia de una conducta obstructiva de la defensa que hubiera contribuido de manera sustancial a la tardanza del proceso de conformidad con la doctrina sentada, evidencindose Ministerio que las Fiscal autoridades no fueron judiciales lo y del

Pblico

suficientemente

diligentes en la sustanciacin del caso. Precisamente, juzgado en un plazo se ha vulnerado desde el que derecho los a ser

razonable,

retrasos

incurridos obedecen primordialmente a los rganos del Estado. En este punto, corresponde mencionar que la causa tramit durante ms de cuatro aos (las presentes actuaciones se iniciaron con fecha 18 de relacin a un suceso de julio 2008 -ver fs. 1- en extremadamente

caractersticas

sencillas que no revesta ninguna complejidad y respecto del 8

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cual no se raliz ninguna diligencia investigativa durante la fase judicial, pues las medidas obrantes en la causa fueron exclusivamente aquellas que se recogieron durante la

prevencin policial. En cuanto a las demoras advertidas, interesa

destacar que transcurrieron ms de dos desde que se recibi la causa en la etapa de juicio (2/2/10) hasta que finalmente se llev a cabo el debate (15/3/12). En efecto, se detect la existencia de un perodo extremadamente prolongado desde la citacin de las partes en los trminos del artculo 354, CPPN (29 de marzo de 2010) hasta que se sustanci el juicio. Cabe subrayar que con fecha 4/8/10 se fij fecha de debate para el 21/4/11, es decir, ocho meses despus, lo cual de por s constituye un exceso teniendo en cuenta la simpleza de los hechos investigados. Pero ordenadas, adems, las posteriores a alongar suspensiones an ms la

tambin

contribuyeron

concrecin del juicio. dispuesta (basada en

Ntese que con la segunda suspensin la existencia de un feriado), se

extendi la fecha hasta el 1/9/11 y luego, nuevamente por razones internas del Tribunal se posterg hasta el 8/3/12. Finalmente, a pedido de la defensa, se ampli nuevamente el plazo hasta el 15/3/12. He fueron de puntualizar estas que desde las hasta fechas la en que

ordenadas

suspensiones

audiencia

fijada, se observa la existencia de plazos de 11 meses (fs. 129), 7 meses (fs. 113) y 7 meses (fs. 139). Al respecto, no puedo dejar de mencionar que el imputado ha sido condenado a una pena de quince das de prisin en suspenso en orden a un delito que prev una pena mxima de un ao y cuatro meses (arts. 42 y 162, CP), plazo que se haba excedido holgadamente, an antes de la

sustanciacin del debate. Es por todo ello que se ha lesionado el derecho fundamental del imputado a 9 ser juzgado sin dilaciones

indebidas y a la definicin de los procesos en un plazo razonable (regla expresa de la CADH, art. 8.1), resultando adecuado poner fin al ejercicio de la persecucin penal del Estado. Estos conceptos, fueron receptados en esencia- en la causa 7789, Veltri, Christian Ariel s/ recurso de

casacin, reg. n 1615/07, de fecha el 22 de noviembre de 2007, de la Sala III; y son coincidentes con la doctrina de los precedentes Kipperband (Fallos 322:360), Barra

(Fallos 327:327), Egea (Fallos 327:4815), Cuatrn (Fallos 331:600), Ibaez, Angel Clemente s/ robo con armas, I.

159.XLIV del 11 de agosto de 2009, Arisnabarreta, (Fallos 332:2159), Bobadilla, (Fallos 332:2604), Oliva Gerli

(Fallos 333:1987), Poggio (P. 686. XLV), Mezzadra (M. 1181. XLIV), Rizikow (R. 818. XLIV), del 8 de noviembre de 2011; y ms recientemente, Losicer (L. 216. XLV), del 26 de junio de 2012. b. No obstante todo lo expuesto, interesa dar

tratamiento al agravio expuesto por la defensa en cuanto al planteo de insignificancia formulado, en virtud de la

gravedad de la situacin advertida. Sobre esta cuestin, la solucin debe ser pensada en trminos de cul es el eje de la discusin cuando nos encontramos con que el Estado ha gastado tiempo y dinero para imponer una sancin penal de quince das de prisin respecto de una persona que habra intentado hurtar dos pedazos de carne de un supermercado. En el presente caso, se observa que la afectacin al bien jurdico protegido por la norma

(propiedad) es nfima. Al respecto, conviene recordar, que el derecho

penal desarrolla como principio fundante aquel que seala que el uso de la violencia debe ser siempre el ltimo recurso del Estado. Este principio, conocido como ultima ratio, surge de las caractersticas propias del 10 Estado de derecho, que

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constituye un programa no violento de organizacin de la sociedad (Binder, Alberto, op. cit., pg. 39); ya que no es

un mero instrumento ms de control sino que, debido a sus consecuencias, resulta problemtico para la sociedad y los particulares. jurdicas Por esta que razn, se requieren que slo es garantas legtimo

especiales

determinen

utilizar el derecho penal ante infracciones graves y como recurso alemn: extremo (Prittwitz, Cornelius, El derecho penal ratio?

fragmentario? sobre la

subsidiario? y lmites de

ultima los

Reflexiones

razn

principios

limitadores del derecho penal, traduccin de Mara Teresa Castieira Palou, en La insostenible situacin del derecho penal, Editorial Comares, Granada, 2000, pgs. 433/434 con cita de Lderssen). En relacin a este tema, Zaffaroni, Alagia y Slokar resean que los casos de lesiones insignificantes de bienes jurdicos fueron tratadas desde distintos enfoques. Welzel los relev de acuerdo a la teora de la adecuacin social de la conducta y luego, de acuerdo a la formulacin del

principio de insignificancia o de bagatela, se entendi que esos casos no constituan supuestos de lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva. (Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, p. 494). Los autores destacan que se lo ha criticado como un criterio de tipicidad material derivado de la vieja

antijuricidad material y, por ende, se lo rechaz proponiendo su reemplazo por va de una interpretacin restrictiva o resolverlo oportunidad de lege ferenda La mediante no es el principio y de el

procesal.

primera

suficiente

segundo siempre exige cierto criterio, que no puede ser otro que el de este principio toda vez que sera inaceptable la oportunidad ejercida arbitrariamente. 11 De cualquier manera,

incluso

quienes

lo

rechazan

reconocen

la

necesidad

de

resolver casos en que la afectacin es mnima y el poder punitivo revelara una irracionalidad tan manifiesta como

indignante (Zaffaroni, Alagia, Slokar, op. cit.) Segn su posicin, la solucin queda enmarcada en una consideracin conglobada de las normas que se deducen de los tipos penales, que tienden en general, como dato de menor irracionalidad, a prohibir conductas que provocan conflictos de cierta gravedad. Y destacan que no se trata slo de una manifestacin del principio de ultima ratio, sino del propio principio principio republicano, de del que se deriva directamente de el

proporcionalidad,

como

demanda

cierta

relacin entre la lesin al bien jurdico y la punicin () En casi todos los tipos en que los bienes jurdicos admitan lesiones graduables, es posible concebir actos que sean

insignificantes (Zaffaroni, Alagia, Slokar, op. cit.) Si bien el tpico ha sido abordado por la doctrina a partir de distintos enfoques, es imprescindible identificar una premisa fundamental sin la cual este anlisis resultara estril, esto es, que el derecho penal forma parte del

sistema de garantas, es decir, de mecanismos

que buscan

asegurar un determinado nivel de proteccin a todo ciudadano que deba ser sometido a un riesgo punitivo (Binder, Alberto, Introduccin al derecho penal, Ad hoc, Buenos Aires, 2004, p. 95). Esto derecho penal (y significa deben no que ser meras los principios rectores del

entendidos construcciones

como

frmulas que

garantizadoras

tericas)

constituyen lmites al poder del Estado para la aplicacin de la violencia pblica estatal. Es que, los principios que limitan la ilicitud del poder conforman un escudo protector junto con otros (juicio pblico, imparcialidad, de defensa, de 12 etc.), la vinculados y otros a las

condiciones

construccin

verdad

tantos

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(legalidad

de

la

prueba),

relacionados

al

trasiego

de

informacin en el proceso.

Sobre este trpode se conforma el

sistema de garantas (Binder, op. cit. p. 103/104) Ahora bien, sin perder de vista esta premisa, y adentrndonos en la problemtica aqu planteada en cuanto al alcance de la afectacin del bien jurdico tutelado, interesa destacar que el principio de lesividad tiene el valor de criterio penales. polivalente de minimizacin de las prohibiciones

Y equivale a un principio de tolerancia tendencial

de la desviacin, idneo para reducir la intervencin penal al mnimo necesario y, con ello, para reforzar su legitimidad y fiabilidad. Si el derecho penal es un remedio extremo,

deben quedar privados de toda relevancia jurdica los delitos de mera desobediencia, degradados a la categora de dao civil los perjuicios todas los reparables las hechos y a la de de ilcito normas no

administrativo administrativas,

violaciones que lesionan

bienes

esenciales (Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn.Teora del garantismo penal, Trotta, Madrid, 2006, p. 479) Segn Binder, el principio de lesividad orienta el uso del poder punitivo hacia finalidades exclusivamente

sociales, y evita las distorsiones moralistas o el uso de instrumentos violentos para sostener la pura autoridad del Estado. Esto implica destacar el carcter instrumental del

Estado, que nunca puede constituirse en un fin en s mismo, sino que es un artefacto (una construccin social) para

solucionar los problemas de las personas que componen esa sociedad (Binder, op. cit. p. 160) Y que en ningn caso, el poder penal puede tener como finalidad preservar la autoridad del Estado o del

sistema normativo en s mismo. Si as lo hiciera, estara corriendo el eje del conflicto primario a la idea de

infraccin, es decir, lo que se debe castigar no es el dao 13

causado en el marco del conflicto, sino la infraccin a un deber impuesto por el Estado. No se castiga la accin daosa op. cit. p.

sino la desobediencia al soberano (Binder, 161).

Esto es lo que sucede cuando el poder punitivo del Estado despliega toda su fuerza frente a situaciones que no constituyen un conflicto con relevancia social. Ahora bien, precisamente los sistemas inquisitivos como el que en gran medida an rige en el mbito de la justicia federal, tienen su centro de gravedad en la

infraccin al orden y no en el conflicto. Es que, basta con la mera lesin al ordenamiento (y muchas para que se articulen todos de los

manera

automtica

veces

irracional)

mecanismos burocrticos estatales de persecucin penal, sin una finalidad encaminada a ordenar esa conflictividad,

gestionarla y finalmente dar soluciones especficas. En sentido opuesto, los sistemas de justicia de bases ms democrticas, se fundan en la nocin de conflicto, lo cual significa que se privilegia la resolucin de los casos mediante parmetros de tolerancia y de no abuso de poder, con una clara atencin al caso concreto, a la vctima afectada y al alcance del dao producido. Claramente, si la nocin fundamental es el conflicto, su ausencia, o su mnima incidencia en el entramado social, determinan la retraccin de los poderes punitivos para abrir camino a otro tipo de respuestas menos violentas. Esta perspectiva, Binder la enlaza con toda lucidez respecto del tpico de la insignificancia de las conductas afirmando que un derecho penal de bases republicanas y

democrticas no se basa sobre el concepto de infraccin, es decir, sobre la relacin de desobediencia, sino sobre la idea de conflictos en los que el Estado debe intervenir. El dao

produce un conflicto, pero la intensidad de ese conflicto depender de muchos otros factores. Si la situacin de la 14

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vctima, ya sea en s misma o por la relacin que tiene la vctima con sus bienes afectados, hace que el dao no

provoque una alteracin en sus planes de vida, entonces se constituye en irrelevante o insignificante. Otra vez el

concepto de insignificancia es relacional () si asumimos que el poder punitivo no se debe utilizar para generar o asegurar esa relacin de sumisin, entonces la proporcin entre el dao y la situacin de la vctima se vuelve relevante por imperio de principio de proporcionalidad. Esto no quiere

decir que no existan otros mecanismos para responder a estas situaciones, pero no la violencia del Estado. (Binder, op. cit.) Entonces bien, independientemente de las distintas frmulas a partir de las cuales la dogmtica penal ha buscado canalizar los supuestos de insignificancia, lo cierto es que lo que est de en juego en y estos el casos de es, sin dudas, el

principio

lesividad

proporcionalidad,

cuya

aplicacin debe ser directa. Derecho de bases

Ello significa que un Estado de debe limitar el uso de la

republicanas

violencia estatal slo a aquellos casos en que se produzca una lesin al bien jurdico que sea relevante para la

vctima, lo cual excluye los daos insignificantes. Si se prescinde de considerar ese inters

especfico, la actuacin del Estado se queda hurfana de una finalidad legitima, pues slo se basa en el mero

incumplimiento del ordenamiento (cristalizado en la nocin de desobediencia al soberano y sumisin), lo cual, insisto,

obedece a un tipo de Estado cuyo nico fin es sostener su propia autoridad, independientemente de los intereses

subjetivos en juego. Ferrajoli explica que los casos de bagatela no

justifican ni el proceso penal ni la pena. slo analizando la divergencia 15 entre

Y seala que normatividad y

efectividad de la proteccin penal de los bienes es posible captar, en los diversos niveles en que ella se manifiesta, los aspectos de ineficacia de la primera y de ilegitimidad de la segunda. esencialmente Estos aspectos, segn se ha visto, dependen de la desproporcin entre el valor de la

libertad personal afectada por la pena y el de los bienes atacados por el delito, as como de la distorcionada escala de valores que se refleja en la escala de penas prevista para cada uno de ellos; de la por consiguiente, de los conforme bienes a una

reelaboracin

jerarqua

estimados

merecedores de tutela y, en relacin con ella, de las penas proporcionadas a tal fin. Un programa de derecho penal

mnimo debe apuntar a una masiva deflacin de los bienes penales y de las prohibiciones legales, como condicin de su legitimidad poltica y jurdica (Ferrajoli, op. cit. p.477) La discusin en torno a la insignificancia de una conducta como la que aqu se ha juzgado y el tratamiento que ese hecho ha recibido por parte de los rganos persecutorios y jurisdiccionales, inquisitiva, como ha evidenciado tanto la ilegitimidad el punto de se de la

cultura

pues el

desde el

vista mostr y

sustancial incapaz de

desde

procesal, de

sistema

aplicar de

criterios atender

mnima

intervencin al

proporcionalidad;

adecuadamente

inters

concreto de las vctimas y de aplicar criterios que permitan la racional distribucin de la carga de trabajo. Tal como ha quedado expresado, la estricta

aplicacin de los principios de lesividad y proporcionalidad como ejes polticos rectores de un estado respetuoso del sistema de garantas (entendido en el sentido trptico antes expuesto), marcan un programa de mnima intervencin que

debera expresarse no slo a travs de la deflacin de las normas del derecho penal, sino que, en el mbito del derecho procesal supone la implementacin y correcta aplicacin de mecanismos alternativos de la 16 solucin del conflicto que

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permitan gestionar la conflictividad para evitar los niveles de irracionalidad e improvisacin que hoy se observan en la actuacin de muchos de los rganos de la acusacin y del Poder Judicial. Por caso, la forma en que ha tramitado esta causa, al igual que tantas otras que ingresan en este Tribunal, demuestran que quinientos aos de cultura inquisitiva,

forjaron un sistema de justicia burocrtico, rgido, secreto, lento, ineficiente y extremadamente injusto que opera sin satisfacer ningn inters legtimo (Bovino, Alberto Proceso penal y derechos humanos: la reforma de la administracin de justicia penal en Problemas de Derecho procesal penal

contemporneo, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 34). Tal como lo indica Bovino, el sistema inquisitivo sobre el cual se asienta la administracin de justicia de nuestro pas, se ha mostrado incapaz de atender a las

necesidades sociales mnimas que se supone debe satisfacer, como dar respuesta a todos o gran parte de los casos que ingresan al sistema; dar respuesta a los casos ms complejos y a las nuevas formas de criminalidad (econmica, ecolgica, informtica); satisfacer los intereses de las vctimas y

brindar soluciones alternativas a la sancin penal o la pena privativa de libertad. As pues el esquema de enjuiciamiento

penal inquisitivo es en definitiva el principal responsable del estado de situacin actual (Bovino, Alberto, op. cit. p. 4). En este contexto, comparto su visin cuando destaca que decisiones legales expresas en que estructuran autoritarios un y

procedimiento

penal

fundado

principios

perimidos, que establecen la persecucin estatal obligatoria de todos los hechos punibles principio de legalidad procesal de los delitos de accin pblica- y que imponen la sancin 17

penal frente

de al

privacin

de

libertad

como

respuesta

inevitable una valla de los

comportamiento para penal la

punible,

constituyen de y una

insuperable persecucin

realizacin racional

poltica de

eficaz,

respetuosa

derechos humanos. (Bovino, op. cit., p. 4) El cultura y sistema inquisitivo en diversas an vigente de en nuestra se

plasmado

reglas

actuacin,

caracteriza por una intensa irracionalidad (atributo propio del autoritarismo) que se expresa en los altos niveles de ineficacia por parte de la administracin de Justicia para dar respuesta a la creciente conflicitvidad social. Pero

adems, en tanto que el sistema inquisitivo todava hunde sus races en formas de administrar justicia profundamente

antidemocrticas (cultura de lo secreto, lento, curialesco y burocrtico), junto con la ineficacia, se producen

afectaciones sistemticas a los derechos fundamentales de las partes involucradas. Estas afectaciones, se aprecian a diario a travs de la duracin excesiva de los procesos (el presente caso es un ejemplo de la ello, tal como qued sentado y en el punto de la de

anterior); prisin

aplicacin la

automtica violacin

prolongada del

preventiva;

principio

imparcialidad (mediante la figura del juez instructor); el rol secundario y deslucido que ocupa el juicio oral y pblico como el mbito ms garantizador y adecuado para resolver los casos, entre otras. Frente a esta realidad, el proceso de reforma tiene como objetivos principales erradicar la confusin de los

roles de investigar/acusar y juzgar; posicionar al juicio oral, pblico y contradictorio como la instancia

institucional adecuada para resolver los conflictos (BOVINO, Alberto, Justicia Penal, Reforma y Derecho Humanos, en

Pensamiento Penal del Sur, nro. 1, 2004, Fabin Di Plcido Editores); acortar los tiempos de duracin de los procesos y 18

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Causa N 15.556 Sala II C.F.C.P G.,H. H., s/ recurso de casacin

de la prisin preventiva e implementar una etapa preparatoria eficaz, oral y desformalizada a cargo del Ministerio Pblico Fiscal para dejar atrs la instruccin escrita y burocrtica que hoy se encuentra en cabeza de los jueces. Conforme lo advierte Binder, la transformacin

normativa no agota el proceso de reforma, pues se requiere de un cambio cultural. Sin embargo, la reforma en el plano

legal, constituye un primer paso esencial sin el cual, el resto de los cambios no son posibles. Qu significa implementar un nuevo (BINDER, Alberto, sistema de justicia

penal? en Evaluacin de la justicia penal en el Ecuador, publicado por la Fundacin Esquel, Quito, 2004. Tambin en www.ilsed.org y www.inecip.org.ar.) En virtud de lo expuesto, considero que por

aplicacin de los principios de ultima ratio, lesividad y proporcionalidad, no se verifica en el caso una afectacin relevante del bien jurdico tutelado, extremo que determina la atipicidad de la conducta reprochada y el sobreseimiento del imputado. En similar sentido me exped al votar en la causa 7572 caratulada Barrios, Sebastin Matas s/ recurso de

casacin, del 10 de abril de 2007, registro 323/07, entre muchas otras. c. Este caso refleja cun irracional es nuestro sistema, tanto desde el punto de vista de fondo (al no

haberse adoptado una solucin acorde con los principios de lesividad, proporcionalidad y mnima intervencin), como

desde la forma en que fue tramitado. Al respecto, ntese que transcurrieron cuatro aos, intervinieron 11 jueces, 4 fiscales, 5 defensores y ms de 8

funcionarios (sin contar los innumerables empleados) para que se dicte la condena de un hombre confeso a una pena de quince das de prisin en suspenso por haber sustrado sin violencia 19

en las personas ni fuerza en las cosas, dos pedazos de carne (de tipo palomita por un peso aproximado de 3 kg ver fs. 56) de un supermercado. Al respecto, no puede soslayarse que el imputado asever al prestar declaracin indagatoria que

necesitaba llevarse la carne porque no tena para comer y su hijo haca tres das que no coma (fs. 57). del informe socioambiental labrado que G. Adems, surge posee escasas

condiciones de cuidados bsicos; que tiene ausencia de la visin en uno de sus ojos; que le faltan piezas dentarias por falta de atencin y cuidados bucales; y que su nivel sociocultural es limitado-pobre, con ingresos inestables y que dependen de trabajos informales con dedicacin irregular.

(fs. 13/16 del legajo adjunto). As tambin, las fotos de fs. 17 son altamente demostrativas de las condiciones personales del imputado. All radica la irracionalidad del sistema

inquisitivo que no ofrece respuestas diferenciadas de acuerdo a la problemtica la concreta violencia del caso, sino frente que al aplica mero

automticamente incumplimiento. Esta

estatal

lgica

atenta

contra

una

buena

administracin de justicia, pues impide que los esfuerzos de jueces, fiscales y funcionarios se oriente a los casos de mayor complejidad y/o trascendencia social. Al respecto,

interesa sealar que esta Cmara Federal de Casacin Penal debe resolver recursos sobre tpicos complejos, como ser los casos de lesa humanidad, criminalidad econmica, secuestros extorsivos, trata de personas, narcotrfico, etc. y al mismo tiempo dedicar atencin a temas de nfima trascenencia como es de constatar en la presente. En este orden, slo a modo de digresin, cabe resaltar que durante el ao 2011 han

ingresado a esta Cmara 6158 causas, mientras que en lo que va de este ao (datos hasta el 31/10/12), se han registrado 4714 ingresos, lo cual revela un marcado incremento respecto 20

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Causa N 15.556 Sala II C.F.C.P G.,H. H., s/ recurso de casacin

de

aos

anteriores General)

(ver que

estadsticas refuerza la

elaboradas idea que

por se

la

Secretara sosteniendo.

viene

Todo ello demuestra que la ausencia de polticas de administracin de la carga de trabajo mediante la

aplicacin de criterios de oportunidad en las primeras etapas del proceso, produce invariablemente una prdida de la

capacidad de gestionar y resolver los casos de relevancia. En afronta impronta hoy la suma, entre las principales como falencias de que su de

justicia

federal

consecuencia la

inquisitiva,

cabe

mencionar:

ausencia

criterios de persecucin penal inteligente y de principios racionales que regulen la oportunidad del accionar; la falta de oralidad en las primeras etapas del proceso; la ausencia de sistemas de investigacin; la superposicin de los actores que investigan (juez, fiscal, polica); la existencia de una investigacin rgida y escrita; la falta de una polica

especfica dirigida por el Ministerio Pblico Fiscal para que desarrolla las investigaciones; la ausencia de criterios de accountability o responsabilidad profesional al interior del Ministerio Pblico Fiscal para evaluar y medir el trabajo de los fiscales y que permita controlar el xito o fracaso de sus investigaciones; las llamadas apelaciones instructorias que permiten recurrir cualquier acto de la instruccin; la ausencia de normas que establezcan plazos fatales; la

existencia de una etapa intermedia dividida en dos fases (ambas escritas); la discrecionalidad de los Tribunales

Orales para fijar las fechas de audiencias (por falta de una oficina judicial que se encargue de disear la agenda de juicios); la confusin entre las funciones jurisdiccionales y administrativas; la ausencia de polticas de racionalizacin de la carga el de uso trabajo tardo por de parte los 21 del Ministerio Pblico

Fiscal;

mecanismos

composicionales

(suspensin del juicio a prueba y juicio abreviado se los utiliza en la etapa de juicio cuando ya transcurri todo el proceso, es decir y de no cumplen una la funcin ms esencial pacfica de y

descongestin

lograr

solucin

consensuada, sino al slo efecto de evitar la realizacin del juicio) y la existencia de pocos sistemas de informacin

idneos para un adecuado control de la ciudadana sobre los actos del Poder Judicial. En virtud de todo lo dicho, poco queda agregar respecto de la situacin de G., quien estando confeso y

habiendo asegurado que sustrajo la comida porque no tena para darle comer a su hijo (fs. 178), debi esperar cuatro aos para finalmente ser condenado por una Justicia incapaz de comprender el alcance del conflicto, pues los papeles se encargaron de mediatizar esa realidad. La cultura del

expediente (y la escasa oralidad) constituye la forma bajo la cual se consagra el imperio de la arbitrariedad y del

autoritarismo en el que el conflicto primario es sustituido por finalidades estatales autnomas no siembre visibles- que slo tienden a preservar caso es el inters del Estado y de su la o

normatividad. intolerancia

Este del

altamente pues

demostrativo a la

sistema,

frente

escasa

insignificante afectacin del bien jurdico protegido, se ha mostrado implacable. Cuando insistimos en esa fuerte nota de

inquisitoriedad, que prevalece en nuestro sistema penal, lo decimos a partir de la regla del artculo 71, CP al

establecer que deben iniciarse de oficio todas las acciones penales, a excepcin de las que dependen de instancia privada y de las 5, por de y acciones CPPN el privadas. que En la sentido accin concordante pblica que de el se

artculo ejercer iniciarla privada

regula

penal

Ministerio siempre

Pblico que no no

Fiscal, dependa podr

deber

oficio que su

instancia

ejercicio 22

suspenderse,

Cmara Federal de Casacin Penal

Causa N 15.556 Sala II C.F.C.P G.,H. H., s/ recurso de casacin

interrumpirse

ni

hacerse

cesar,

salvo

en

los

casos

expresamente previstos por la ley. A partir de esa falsa legalidad que pregonan, la selectividad a la que asistimos hace que finalmente nos

encontremos con respuestas tan desproporcionadas e inhumanas como la presente. El principio de oportunidad era impensable en el modelo inquisitivo que receptan nuestros Cdigos Penal y Procesal Penal de la Nacin en este punto. En cambio, hoy,

tal como lo reconociera la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en diversos precedentes (Quiroga, Fallos 327:5863, Llerena, Fallos 328:1491 y Casal, Fallos 328:3399),

resulta indiscutible que el enjuiciamiento penal segn la Constitucin Nacional es el es acusatario, la una de de cuyas tal

caractersticas criterio.

esenciales

incorporacin

Por todo lo expuesto, cabe exhortar al Congreso de la Nacin por intermedio de la Secretara General y de

Gestin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin- para que reforme el modelo de persecucin y enjuiciamiento penal, introduciendo definitivamente un principio de oportunidad

amplio y reglado. Adems, considero que la situacin advertida en

este caso, merece ser puesta en conocimiento del Consejo de la Magistratura, a los fines de que, por medio de quien corresponda, estime el costo de este proceso para que se adopten las medidas que estime pertinentes. Resulta necesario poner en conocimiento de la

presente a la Procuracin General de la Nacin, para que en el rol que le compete en orden a la fijacin de polticas de persecucin penal, analice el camino a seguir de compartir el criterio- para considerar situaciones de insignificancia y an de escasa afectacin del bien jurdico protegido para evitar el dispendio jurisdiccional que este caso demuestra. 23

Por ltimo, atento al origen de la causa reseado al inicio y al rol que cupo al Supermercado Da en la

denuncia, se observa que los dichos de la empleada Misic (ver fs. 179), reflejan una poltica empresarial en la que se responsabiliza a los empleados por cuestiones que exceden su competencia. Claramente, la coaccin sobre ellos en cuanto a que se les descontara del sueldo por los bienes del

supermercado perdidos, ha incidido directamente en el inicio del caso. Por lo tanto, se propone poner en conocimiento de esa poltica empresarial en orden a dicha exigencia, a la Secretara de Comercio Interior del Ministerio de Economa y Finanzas Pblicas de la Nacin y a la Subsecretara de

Trabajo del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. En virtud de lo expuesto, corresponde definir la situacin de G. de manera definitiva, en atencin a que no se ha verificado una afectacin relevante del bien jurdico

tutelado, extremo que determina la atipicidad de la conducta reprochada (art. 18, CN y 336 inciso 3, CPPN). Por recurso de ello, casacin propongo deducido al acuerdo la hacer lugar casar al el

por

defensa,

decisorio impugnado, absolver a H. H. G. en orden al hecho materia de acusacin, sin costas y cumplir con las

comunicaciones dispuestas en los trminos sealados en los considerandos al Honorable Congreso de la Nacin -por

intermedio de la Secretara General y de Gestin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin-, al Consejo de la

Magistratura, a la Procuracin General de la Nacin, a la Secretara de Comercio Interior del Ministerio de Economa y Finanzas Pblicas de la Nacin y a la Subsecretara de

Trabajo del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. (artculos 18, 75 inc. 22 de la CN, XXVI de la DADDH, 10 y 11.1.de la DUDH, 8.1 de la CADH, 9.3 y 14.3.c del PIDCyP, 456 inc. 1 y 2, 336, inc. 3, 470, 471, 530 y cc. del C.P.P.N.). Tal es mi voto. 24

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Causa N 15.556 Sala II C.F.C.P G.,H. H., s/ recurso de casacin

El seor juez Dr. Alejandro W. Slokar dijo: -IMs all de las consecuencias de orden adjetivo en las que desemboca la verificada inaccin judicial, el sub examine no entraa slo la siempre tan mentada duracin del proceso y sus implicancias, a las que -en razn de brevedadremito en desarrollo de anteriores precedentes (Cfr. causa n 12.932, caratulada: Arano, Miguel Ariel s/ recurso de

casacin, reg. N 19.641, del 30 de diciembre de 2011 y causa n 7649, caratulada: Solohaga, Sergio Alejandro y otro s/ recurso de casacin, reg. N 20.678, del 16 de octubre de 2012). Efectivamente, el escrito de breves notas de la defensa pblica trasunta un agravio sustantivo que revela la ostensible afectacin de principios constitucionales, an de haber mediado en la especie un desarrollo tempestivo -y hasta escrupuloso- del proceso. Y ello es sencillo de verificar a poco de relevarse que el conato de desapoderamiento de dos trozos de carne vacuna de 1500 g. con el precio de venta al pblico de $ 26,57 y $ 27,05 de un local perteneciente a una cadena de supermercados, motiv desde hace ms de cuatro aos la

actuacin de distintas oficinas, agentes y otros medios de diversas contra instancias quien -y del sistema que de as justicia se () penal en la

advirtase

consigna

sentencia condenatoria, a fs. 186 vta.- las fotos de fs. 17 revelan hecho una con extrema falta delgadez de recursos desocupado econmicos al momento y del el

propios

propsito...de comerse la carne, a la sazn condenado a quince das de encierro y al pago de las costas! -IIDesde luego que nada novedoso digo si afirmo que la discriminacin de la seleccin criminalizante secundaria, en 25

tanto recae con preferencia sobre personas de los sectores ms carenciados, opera como en una epidemia sobre los ms desfavorecidos regla que (epi demos, que sobre el ms pueblo), conforme quien la se

indica

resulta

vulnerable

encuentre ms lejos del poder econmico o poltico y encaje mejor en el esteriotipo dominante construido por los medios de comunicacin con base en prejuicios sociales. Se trata de un fenmeno estructural (no accidental) que en mayor o menor medida revela todo poder punitivo, en abierta violacin al principio burocracias de igualdad constitucional, a en donde generando las su

siempre

tienden

justificarse

propia actividad o, al menos, haciendo lo que les resulta ms simple. En efecto, lo ms sencillo frente a los delitos es moverse hacia los que son ms evidentes por lo burdo de sus conductas, que son protagonizadas por los ms vulnerables que carecen del apoyo de grupos con capacidad para generar

problemas a la propia burocracia, luego, las que son ms estigmatizadas por los medios masivos porque son las que redundan en mayor crdito pblico para la agencia misma. En sntesis: la criminalizacin de los ms vulnerables se

produce porque deviene lo ms fcil, lo que por cierto no excluye explicaciones ms amplias o macro con necesarias derivaciones Clases, clasistas, y y an racistas trad. (Quinney, M. Richard, FCE,

estado

delincuencia,

Pizarro,

Mxico, 1988; Wacquant, Loc,

Castigar a los

pobres. El

gobierno neoliberal de la inseguridad social, trad. M. polo, Gedisa, Barcelona, 2010, p. 86 y ss.). Sabido es que desde Soln padre de las leyes en Grecia- se denuncia todo esto como: las telaraas; pues

stas enredan lo leve y de poca fuerza, pero lo mayor las rompe y se escapa (Digenes Laercio Vidas, opiniones y

sentencias de los filsofos ms ilustres, prlogo de L. Marechal, tomo I, Emec, Bs. As., p. 422), tanto como que: 26

Cmara Federal de Casacin Penal

Causa N 15.556 Sala II C.F.C.P G.,H. H., s/ recurso de casacin

El

rico

con

su

oro

casi

siempre

puede

ser

infame

impunemente. La inocencia sin fortuna, frecuentemente queda oprimida (Marat, Jean Paul, Plan de Legislacin Criminal, trad. por A.E.L., estudio de M. de Rivacoba y Rivacoba,

Hammurabi, Bs. As., 2000, p. 185). Pero lo que preocupa particularmente en el caso es una discriminacin tan intolerable desde el punto de vista jushumanista. Ms claramente dicho: si, hay una

discriminacin que es estructural del poder punitivo, empero, al mismo tiempo, existe una mecnica que puede llevar a los funcionarios actuantes a extremos tales de perder toda

estimativa jurdica, impulsando el proceso y hasta acelerando el juicio para justificar demoras y adoptar decisiones que prefiero as sospecharlodeben repugnar a su propia

conciencia. En suma, frente a un tuerto, desocupado, cuasi

famlico, que procur dos trozos de escaso valor de carne para comer (y as se lo acredita en el fallo, ms all de desecharse la situacin de necesidad y el propsito de la alimentacin de su hijo), se establece la irracional

aplicacin cuatro aos despus del art. 162 del CP con total desprecio del dato ntico (social), lo que no slo revela solipsismo indignante. Bsicamente es la antropologa jushumanista la que impone un cometido tico, habida cuenta que: Para proteger los valores elementales de la vida comunitaria, el derecho penal debe saber que no regula el poder punitivo, sino que slo puede -y debe- contenerlo y reducirlo, para que no se extienda, aniquilando estos valores (Zaffaroni, Eugenio R., et al., Derecho Penal. Parte General, 2a. edicin, Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 370, el subrayado no es del original). Son las exigencias ticas las que imponen que jurdico sino un autismo tan manifiesto como

27

frente a hiptesis como las de examen cambie el destinatario del interrogante acerca de la responsabilidad, y sea la

propia agencia judicial la que deba responder teniendo en cuenta su actitud ante el encausado y toda la sociedad,

extremo que no excluye la necesaria intervencin de otros poderes pblicos -y an de la sociedad civil-, tal como se lo postula en el sufragio precedente con el pertinente

libramiento de oficios. -IIICiertamente, todo estado constitucional de derecho -condicionado internacionalmente por el derecho internacional de los Derechos Humanos desde la superlegalidad de un sistema jerarquizado compromiso en de el fuentescaso de es los el que advierte de sobre el

principios

racionalidad

republicana, proporcionalidad, necesidad y, fundamentalmente, lesividad. As es: es la Constitucin Nacional la que prohbe imponer una pena por una conducta que no ofenda un bien jurdico, lo que se conoce como principio de lesividad,

derivado de la distincin entre derecho y moral consagrada en su artculo 19. De tal suerte, el principio que expresa el brocardo importante latino de nullum los crimen sine injuria que es se el impone ms a

lmites

materiales

cualquier injerencia coactiva del estado en materia penal. Esta opcin constitucional se traduce en que no se puede legitimar una intervencin punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurdico, entendido como la afectacin relevante por dao o peligro cierto de un bien jurdico, individual precepto o colectivo. Desde luego, que ello se remonta carta al de

romano

naeminen

ladere

adquiri

ciudadana en al art. 4 de la declaracin francesa de 1789. As, justifica reprobables la a partir de la tradicin slo para para ilustrada las se

prohibicin sus

penal

acciones pero

por

efectos

lesivos

terceros,

28

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Causa N 15.556 Sala II C.F.C.P G.,H. H., s/ recurso de casacin

fundadas

en

la

necesidad

principio

de

economa

de

la

prohibicin penal. Ello da lugar a una relacin reciproca y dialctica entre los principios limitadores de lesividad y necesidad, ya que no todo cuanto lesiona puede revestir

carcter de delito, porque la intervencin penal slo puede alcanzar determinados bienes jurdicos y para supuestos de indudable gravedad, con ms un recaudo muy emprico: que la incriminacin surta alguna eficacia, como tambin lo reclama el lmite de toda prohibicin por grosera inidoneidad de la criminalizacin. Se expresa as la antigua mxima: las

intervenciones intiles debilitan las necesarias (Beccaria, Cesare, De los delitos y de las penas, edicin de Franco Venturi, Bruguera, Barcelona, 1983, XLI, p. 137 y ss.;

Montesquieu, Del espritu de las leyes, est. Preliminar de D. Moreno, Porra, Mxico, 1990, Libro XXIX, Captulo XVI, p. 377). Vase que hace ms de dos siglos la filosofa

jurdica y poltica ilustrada fue la que brind la referencia garantista y reductora del bien jurdico, toda vez que contra el binomio trono/altar que entenda al delito como la

violacin al mandato del soberano, se alz la

limitacin

mediante la exigencia de ofensividad. Ya en el siglo XVIII para Condorcet la definicin de crimen es ante todo una

accin fsica y externa para poder constituir el objeto de la prueba, y tal accin debe resultar grave no simplemente un dao: Por quune action soit un vritable dlit il faut quelle ataque dune manire grave, ncessaire et inmdiate la sret, la libert, ou les droits dune ou de plusiers autres personnes Je dfinis le crime en gneral une action extrieure et phisique qui cause inmdiatement et

evidentemente un ou plusieurs hommes un tort grave et qui t fait volontairetement et avec lintention de causer ce tort Je dis que ce tort est grave parce quun tort lger ne 29

peut tre lobject des loix criminelles. Une lgislation trop minutieuse serait un grand mal. Les loix en seraient Moniz respectes et deviendraident entre les mains des judges une arme donst ils la pourroient tyrannie frapper (pp. 437 trop y citoyens; 443) elle

mnerait

(Condorcet,

Inediti, en da Passano, Mario, La giustizia penale e la reforma lepoldina in alcuni inediti di Condorcet, en

Materiali per una storia della cultura giuridica, V, G. Tarello, Il Mulino, Bologna, 1975, p. 351 y ss., el subrayado no es del original). En rigor, toda incriminacin de comportamientos

inofensivos pone de relieve su carcter contrailustrado, ya que el delito siempre importa una lesin: no reconocer que es la lesin que sufre la vctima implica -automticamente-

extremar la confiscacin que inaugur la inquisitio y hacer recaer la lesin en otro titular alterno, que por lo general es el estado. Por ello, lo ilcito penal no puede fundarse como infraccin a la norma (concepcin autoritaria y

moralizante) sino como un conflicto que importa una concreta e importante lesin a un bien jurdico que debe reconducir al derecho de algunos o algunos en funcin de la

individualizacin de la ofensa. En suma, el ilcito penal no es otra cosa que un conflicto sometido a respuesta del poder punitivo, y la

pretensin de formalizar la criminalizacin no reunira un mnimo de racionalidad sin que medie un conflicto jurdico, caracterizado por una accin que se proyecta en el mundo afectando por lesin o por peligro cierto -y en forma

importante- a un bien jurdico ajeno. Y la ofensividad a un bien jurdico es tpica

cuando alcanza un umbral mnimo de intensidad o relevancia de acuerdo al principio minima non curat Praetor. Esto significa que no se puede considerar prohibida una (el supuesto fctico) si en 30 el caso conducta concreta no se ofende

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significativamente un bien jurdico, puesto que tampoco se puede determinar si la conducta constituye un tipo penal

desde un anlisis de la afectacin al bien jurdico realizado en forma abstracta o meramente formal. -IVAquel antiguo adagio sirvi de base para el

enunciado de la llamada insignificancia o bagatela en las principales contribuciones del proceso de formacin evolutiva de la dogmtica jurdico-penal en el orden comparado, esto es, desde la falsilla de la adecuacin social en Welzel, hasta el reconocimiento del principio de insignificancia en Roxin estableciendo que la legalidad no puede oponerse a una reduccin teleolgica de efecto eximente que excede la mera interpretacin literal (Welzel, Hans, Derecho Penal Alemn. Parte General, 11 edicin, 4 edicin castellana, trad. de J. Bustos Ramrez y S. Yez Prez, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, derecho 1997, p. Una 67; tambin, a El la nuevo sistema de del

penal.

introduccin

doctrina

accin

finalista, trad. de J. Cerezo Mir, B. de F., Montevideo, 2002, p. 84 y ss.; Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte

general, Tomo I Fundamentos de la estructura de la teora del delito, trad. de D. Luzn Pea, M.- Daz y Garca Conlledo y J. de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 296 y ss., cita n 77). Y fue la temprana formulacin en nuestro pas de la insignificancia -por va de la tipicidad conglobantede

Zaffaroni la que facilit un profuso desarrollo doctrinario (Zaffaroni, Eugenio Ral, Tratado de Derecho Penal, parte general, tomo III, Ediar, Bs. As., 1981, p. 554; Spinka, Roberto E., El principio de insignificancia o de bagatela, Opsculos de Derecho Penal y Criminologa, n 15, Lerner, Crdoba, 1986; Vitale, Gustavo, Principio de insignificancia y error (sobre la base de casos), Editorial 31 Universidad

nacional del Comahue, Neuqun, 1988; Segu, Ernesto, Lmites al poder punitivo, coercitivo y normativo del estadio,

Juris, Rosario, 1993; Garca Vitor, Enrique U., Los delitos de bagatela. Dogmtica, poltica criminal y regulacin

procesal del principio, Hammurabi, Bs. As., 2000; Cornejo, Abel, Teora de la Insignificancia, Rubinzal-Culzoni,

Buenos Aires, 2006). -VAunque, y tanto como en otros ordenes, tamaa tarea autoral no aparece acompasada de la labor jurisprudencial. Noms pensar que la siempre clebre Cmara del Crimen lleg a condenar por hurto el apoderamiento de basura, como que la Corte Suprema de el de Justicia de la Nacin cuyo -al revocar la lo el

sentencia conformaba

segunda actual

instancia ministro

voto

principal rechaz

Zaffaroni-

planteamiento sosteniendo que el mayor o menor valor de la cosa es un aspecto relevante slo a los fines de graduar la pena (Fallos: 308:1796, voto de los jueces Caballero,

Belluscio y Fayt; doctrina reiterada en Fallos: 312:2218). En tanto, en este tribunal, cabe sindicar en solitario el voto favorable de la jueza Ledesma en la causa n 7572 caratulada: Barrios, Sebastin Matas s/recurso de casacin, rta. 10 de abril de 2007, reg. n 323/07 de la Sala III, y el voto del juez Madueo en la causa n 13.552 caratulada: Ba, Ipraima s/recurso de casacin, rta. 2 de noviembre de 2011, reg. n 1677/11, tambin de la Sala III, aunque hasta la fecha no logran consolidar criterio. La siempre mentada crtica al recurso de un

criterio de tipicidad material no puede dejar de considerar no slo la demanda de la indispensable relacin entre la lesin al bien jurdico y la punicin, sino tambin el

profundo desequilibrio en funcin de la significacin de la cuanta establecida como condicin en la variantes de otros tipos penales (Vgr. usura, evasin tributaria y previsional, 32

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Causa N 15.556 Sala II C.F.C.P G.,H. H., s/ recurso de casacin

contrabando,

etc.)

que

por

regla

excluyen

por

seleccin

negativa a determinados sectores sociales del radio de accin del sistema penal. Empero, vale consignar que las afectaciones nimias de bienes jurdicos aun cuando no constituyen lesividad

relevante a los fines tpicos, no resultan comportamientos necesariamente ejemplares, sino que tan solo son conductas que se mantienen dentro de los lmites de la libertad de accin social, por no mediar ofensa desde un punto de vista valorativo, claro est, con ajuste a las concretas

particularidades del caso. En definitiva, un hecho reputado insignificante de ninguna manera puede habilitar la

realizacin de un proceso penal, ni mucho menos la aplicacin de una pena stricto sensu que, de ordinario y en caso de recaer condena, implicara la privacin de la libertad de un sujeto. Ante todo ello, lo que s guarda significacin -y hasta se presenta vergonzantees la actuacin de las

instancias de criminalizacin, en funcin de la desigualdad que provoca el principio de legalidad fundado en la siempre denunciada ilusin panjudicialista (Maier, Julio B. J.,

Derecho procesal penal. Tomo I. Fundamentos, 2 edicin, Editores del Puerto, Buenos Aires, Cafferata Nores, Jos I., 2004, p. 834 y ss.; actuales sobre el

Cuestiones

proceso penal, Editores del Puerto, Bs. As., 1997, p. 9), lo que debe ser adecuadamente resuelto mediante el principio de oportunidad procesal que ponga fin a un sinsentido lgico y hasta un absurdo antieconmico mediante la renovacin de la forma de enjuiciar y la reformulacin de la organizacin judicial como lo postula la jueza que inaugura el acuerdo y a cuyas conclusiones definitivamente adhiero. As doy mi voto.La seora jueza doctora Ana Mara Figueroa dijo: 33

Que como sealaran mis colegas, esta causa trata sobre la tentativa de hurto de dos piezas de carne vacuna, del corte denominado palomita, del interior de uno de los locales de la cadena de supermercados Da. Que de las particulares circunstancias del caso, su solucin se vincula con los postulados de la insignificancia. Que constituyen parte de la esencia del Estado de Derecho, observar los principios de proporcionalidad y

razonabilidad entre bien jurdicamente protegido, lesin y reaccin punitiva- a fin de evitar que el dao producido por la reaccin estatal sea mayor que el acto al cual responde. Que adems, el derecho penal, debe ser la ltima ratio del orden jurdico y el principio pro homine impone privilegiar la interpretacin legal que ms derecho acuerde al ser humano frente al poder estatal 14, (CSJN 1 Acosta, ley

Alejandra

Esteban

s/infraccin

art.

prrafo,

23.737 causa 28/05, consid. 5, rta. el 23 de abril de 2008). Que el hurto de dos trozos de carne, mal pudieron vulnerar significativamente el patrimonio del supermercado y en este caso la imposicin de una pena aparece

desproporcionada. Que implica destinar mayores al consideraciones sistema, adems al de caso ser

agregar

irracionalidad

antieconmico para el poder que integramos. Por ello, propongo al acuerdo casar la sentencia recurrida y absolver a H. H. G.. Tal es mi voto. En mrito al resultado habido en la votacin que antecede, el Tribunal, por unanimidad, RESUELVE: HACER LUGAR al recurso de casacin deducido por la defensa, CASAR el decisorio impugnado, ABSOLVER a H. H. G. en orden al hecho materia de acusacin, sin costas y, por

mayora, CUMPLIR con las comunicaciones dispuestas en los 34

Cmara Federal de Casacin Penal

Causa N 15.556 Sala II C.F.C.P G.,H. H., s/ recurso de casacin

trminos Congreso

sealados de la

en

los -por

considerandos, intermedio de

al la

Honorable Secretara

Nacin

General y de Gestin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin-, al Consejo de la Magistratura, a la Procuracin

General de la Nacin, a la Secretara de Comercio Interior del Ministerio de Economa y Finanzas Pblicas de la Nacin y a la Subsecretara de Trabajo del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. (artculos 456 inc. 1, 470, 530 y cc. del C.P.P.N.). Regstrese, hgase saber y cmplase con la remisin dispuesta, sirviendo la presente de atenta nota de envo. Fdo. Alejandro W. Slokar, Ana Mara Figueroa (segn su voto) y Angela E. Ledesma. Ante m: Mara Jimena Monsalve

(Secretaria de Cmara).

35