19-11-2007

Rosario, lunes 19 de noviembre de 2007
D i a r i o
d e
w w w .
D o c t r i n a
N 15 - AO XLIV
J u r i s p r u d e n c i a
e l d e r e c h o . c o m . a r
Rosario digital
SERIE ESPECIAL - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario
LOS NO POSITIVISMOS. SE PUEDE EN LA ACTUALIDAD

REDUCIR EL DERECHO A LA MERA NORMA POSITIVA
SUSTENTADA EN LA VOLUNTAD LEGISLATIVA?
Por Vernica Elvia Melo y Mara Fernanda Tugnoli
Profesora Adjunta de la Ctedra de Introduccin al Derecho en la P.U.C.A. Santa Mara de los Buenos Aires de Rosario
Adscripta libre a la Ctedra de Introduccin al Derecho en la P.U.C.A. Santa Mara de los Buenos Aires de Rosario
Sumario: A) INTRODUCCIN AL TEMA. B) ROBERT ALEXY . C) JRGEN

HABERMAS. D) A MODO DE CONCLUSIN.
a) Introduccin al tema
cuanto ambas sostienen que el Derecho no se conforma solamente por

lo que ha sido estatuido como tal por la sociedad o por la autoridad
estatal.
El Derecho, en la actualidad, exige un contenido mnimo de moral o

antropolgico, vale decir, no prescindir de aquellos que se fundan en
razones propias de la naturaleza humana.
Esa nota mnima de derecho natural la encontramos en los principios

y las directivas de DWORKIN, en los moral rights o derechos morales de
NINO, en el umbral de injusticia o injusticia extrema de ALEXY, en los
bienes humanos bsicos de FINNIS, en el cato vedado de GARZN VALDEZ,
o en la justicia de VILLEY1.
A partir de la crisis positivista producida despus de la Segunda

Guerra Mundial, o del reconocimiento universal de ciertos derechos
como fundamentales, a travs de diversos tratados, resulta inadmisible
sostener una postura jurdica netamente positivista o basada en una
tesis jurdica que reduzca el Derecho a lo que ha sido puesto como tal
en virtud de hechos sociales y que, por consiguiente, admita cualquier
contenido, sin que afecte la calidad de jurdico o de derecho.
En consecuencia, de la totalidad podemos decir que existe un no positivismo sustancialista o metafsico y una procedimentalista o formal.
Si bien ambas corrientes llegan a la conclusin que existen derechos
bsicos, fundamentales, innegables al hombre, discrepan en torno a la
causa o razn de los mismos.
Los derechos humanos han demostrado la imposibilidad de desconocer racionalmente una postura jusfilosfica que niegue el conocimiento
tico o axiolgico del derecho.
En tal sentido, existen una multiplicidad de teoras que no se empean en negar ciertos derechos fundamentales sino que, por el contrario,
proclaman por ellos, pese a no denominarse jusnaturalistas debido a
una cuestin metafsica o confesional, trminos que provocan la resistencia de ciertos jusfilsofos, y que, en consecuencia, se han reunido
en torno a la abarcativa denominacin de no positivismos.
Esto demuestra que las ms clsicas versiones jusnaturalistas pueden
coexistir con las modernas teoras iusfilosficas no positivistas, por
Ahora bien, ms all del sustento que de origen a estos derechos, lo

importante es el reconocimiento universal de los mismos, que hoy torna repulsivo a cualquier ordenamiento jurdico que se aparte palmariamente de estos derechos fundamentales.
Por otra parte, si bien nos interesa el resultado al que arriban estas
doctrinas, subrayamos que en ellas es inevitable reconocer cierta antropologa, ya que las reservas para establecer contenidos se ven reemplazadas por procedimientos que conducen a lo mismo: cul es el fundamento para respetar dicho procedimiento?
Es indudable que estas teoras no son jusnaturalistas, pero repudian
toda versin positivista puesto que no estn dispuestas a renunciar a
1 RODOLFO L. VIGO, El Iusnaturalismo actual, Goyoacn. octubre de 2003.
CONTENIDO
DOCTRINA
Los no positivismos. Se puede en la actualidad reducir el Derecho a la mera norma positiva sustentada en la voluntad legislativa?, por
Vernica Elvia Melo y Mara Fernanda Tugnoli....................................................................................................................................................
JURISPRUDENCIA
CS Santa Fe
Recurso de Hecho o Queja: Admisibilidad; Cuestiones sujetas a revisin. Trabajo: Obligaciones de los codeudores solidarios. Intereses:
Actualizacin monetaria; revisin (CS Santa Fe, junio 4-2007)................................................................................................................................
Contencioso Administrativo
Empleo Pblico : Personal contratado; vencimiento del contrato; continuidad en la prestacin; estabilidad; art. 134 del Anexo I de la ley 9286;
automaticidad; interpretacin sistemtica (CCont.-adm. N 2 Rosario, marzo 15-2007).........................................................................................
Civil
Caducidad: Declaracin; gravamen irreparable; apelabilidad (CApel.CC Rosario, sala I, abril 22-2007).............................................................
Recurso Contecioso-Administrativo: Ley 10.000; Ministerio Pblico Fiscal; intervencin (CApel.CC Rosario, sala II, abril 26-2007)...........
Penal
Ley Penal Tributaria : Suspensin del juicio a prueba: procedencia (Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 1 Rosario, marzo 9-2007)....
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instituciones que son muy difciles de debilitar como los derechos humanos, por lo que podramos decir que estamos en presencia de un intento eclctico que busca conjugar las bondades de cada una de las alternativas.
A fin de ilustrar este enunciado introductivo, expondremos someramente dos posiciones filosficas al respecto, tales son las de ROBERT ALEXY y
JRGEN HABERMAS.
b) Robert Alexy
Todas las teoras positivistas se enrolan a favor de la tesis de la separacin entre Derecho y Moral. Segn esta el Derecho debe definirse de modo que no incluya ningn elemento de la Moral. As slo quedan dos
elementos definitorios: la decisin de la autoridad y la efectividad social.
En contraste con esto, las teoras no positivistas argumentan a favor de
la conexin, segn la cual el concepto de Derecho debe definirse de modo
que incluya elementos de la moral.
ALEXY sostiene que existe una relacin conceptual necesaria entre el
Derecho y la Moral2 dentro de un marco conceptual que consiste en cuatro
distinciones: 1) la primera distincin es entre un concepto de Derecho que
incluye el concepto de validez y otro que no lo incluye; 2)la segunda distincin es entre el sistema jurdico como un sistema de normas o como un
sistema de procedimientos; 3) la tercera distincin es entre la perspectiva
del observador y del participante; 4) la cuarta distincin se refiere a las
conexiones definitorias y a las calificativas entre Derecho y Moral3.
El marco conceptual trazado evidencia que se puede aludir a varias cosas cuando se afirma que hay una conexin necesaria entre Derecho y
Moral. Una postura la adoptara alguien que ve al Derecho exclusivamente
como un sistema de normas, que asume el punto de vista del observador y
busca una conexin definitoria. As, puede afirmarse que alguien busca este tipo de conexin cuando quiere saber, si por razones conceptuales, una
violacin de un criterio moral remueve el status de norma jurdica o sistema jurdico de la norma o sistema en consideracin. Quien abrace esta teora tiene que demostrar que las normas o sistemas de normas pierden su
carcter jurdico cuando exceden ciertos lmites de injusticia4.
La contraparte de esta perspectiva es la caracterizada por los conceptos
de procedimiento, de participante y de ideal. Quien pretenda demostrar
una conexin conceptual necesaria entre Derecho y Moral desde esta perspectiva debe mostrar que en los procesos de creacin y de aplicacin del
Derecho, los participantes tienen una pretensin de correccin, lo que
implica una pretensin de correccin moral5.
As, a partir de tres ejes como la correccin, la injusticia y los principios, el profesor de Kiel configura su teora jurdica como un ejemplo de
concepcin no positivista6.
c) Jrgen Habermas
Por su parte, JRGEN HABERMAS sostiene que la autonomizacin del sistema jurdico no puede significar una desconexin absoluta entre derecho
y moral: el derecho al positivizarse no rompe sus relaciones internas con la
moral y la poltica7.
La reduccin de la norma jurdica a un mandato del legislador implica
que el derecho se disuelve en la poltica, y con ello pierde todo su valor
legitimante8. Si damos por sentado que las sociedades modernas no pueden
prescindir del derecho, su positivacin plantea un problema incluso por
razones conceptuales: a un derecho consuetudinario que ha perdido su sustancia hay que buscarle un equivalente que permita al derecho positivo
mantener su incondicionalidad. Tal equivalente en el mundo moderno se
desarroll primero bajo la forma del Derecho Natural Racional9.
HABERMAS entiende que el Derecho Natural Racional origina una etapa
nueva en la conciencia moral, que liga el derecho moderno a principios y
lo asienta sobre el terreno de una racionalidad procedimental, vale decir,
reacciona ante el hundimiento del derecho natural basado en la religin y
en la metafsica, y a la desmoralizacin de una poltica interpretada en
trminos naturalistas y guiadas por intereses de autoafirmacin10.
El Derecho Natural Racional se dej de lado por cuestiones filosficas,
pero fundamentalmente porque se evidenci que la dinmica de una sociedad integrada por mercados ya no poda ser captada por los conceptos
normativos del derecho ni mucho menos poda encuadrarse en un sistema
jurdico diseado a priori11. Toda tentativa de deducir de principios supremos los fundamentos del derecho privado y pblico deba fracasar.
2 ALEXY, ROBERT, Derecho y razn prctica, Distribuciones Fontamara S.A., p. 41.
3 Idem, ps. 41-43.
4 Idem, p. 44.
5 Idem, ps. 44-45.
6 SEOANE, JOS ANTONIO, Un cdigo ideal y procedimental de la razn prctica. La teora de la
argumentacin jurdica de Robert Alexy, en De la argumentacin jurdica a la hermenutica, Serna,
Pedro (director), Granada, Comares, 2005, p. 112.
7 HABERMAS, JURGEN, Cmo es posible la legitimidad por va de la legalidad?, Doxa, N 5, p. 21.
8 Idem, p. 28.
9 Ibidem.
10 Idem, p. 29.
11 Idem, p. 32.

En Alemania el contenido moral del derecho natural qued separado de
la teora del derecho y fue proseguido de modo paralelo por las vas de la
dogmtica del derecho privado y la idea de Estado de Derecho, para luego
vaciarse con el auge de los positivismos del siglo XIX. Ya SAVIGNY opinaba, siguiendo a KANT, que la forma del derecho subjetivo es moral. Los
derechos subjetivos generales delimitan mbitos de autonoma privada y
garantizan la libertad individual por va de facultades individiduales. La
moralidad del derecho consiste en que a la voluntad individual se le seala
un mbito en el que puede dominar con independencia de toda voluntad
extraa12.
Para HABERMAS la unidad de la razn no puede reconstruirse en forma de
una metafsica o de una imagen religiosa metafsica del mundo sino solamente en trminos formales o procedimentales. En este sentido, WEBER
sostiene que el derecho se asienta sobre fundamentos prcticos morales,
pero a medida que con el mundo moderno se va secando la fuente que esas
bases tienen sobre la religin, el desarrollo del derecho pasa a asentarse
sobre el elemento cientfico tcnico, se asienta sobre la esfera de validez
cientfico tcnica. As la esfera de validez prctico moral tiende a quedar
vaca13.
As, al tratar HABERMAS de sentar las bases para una nueva teora crtica
de la sociedad, le es inevitable hacerle frente al diagnstico de WEBER. As,
sostiene que si bien el Derecho puede aplazar o diferir el problema de la
legitimacin, es empricamente insostenible pensar en un Derecho que no
enfrente dicho problema.
Entonces, si el Derecho Natural Racional resulta hoy insuficiente para
suministrar esta base de legitimacin, el autor en estudio se pregunta
dnde se encuentra el momento prctico moral del que el sistema jurdico
no puede prescindir14. En consonancia con su carcter de filsofo hegeliano de izquierda, HABERMAS se muestra despectivo frente a cualquier discurso moralizante. Y es que si constitutivamente el Derecho no puede desprenderse de las estructuras de la conciencia prctico moral, ello se hace
sentir en el mismo interior del sistema jurdico como razn prctica
operante en l, o bien no se halla en ninguna parte 15. Y as, emprende este
autor un anlisis del Derecho en el que convergen la sociologa jurdica, la
teora del derecho, la reconstruccin teortica de la teora de la conciencia
moral moderna, anlisis del razonamiento jurdico y anlisis de la prctica
jurdica16.
d) A modo de conclusin
Como corolario de lo expuesto, afirmamos que ms all de cualquier
exposicin terica en la actualidad est instaurado un fenmeno que podramos denominar el humanismo del derecho, que si bien est en auge a
partir de la segunda posguerra, ya los griegos y los romanos no dudaron
acerca de la inescindible conexin entre el derecho y el hombre.
En definitiva, esto nos lleva a una postura antropolgica en torno al
sustento del derecho. As, por ejemplo KAUFMANN coincide con esa vinculacin ya sealada17.
No obstante ello, el afn positivista ha prescindido de la mentada vinculacin y ha dedicado todo su esfuerzo al problema epistemolgico, intentando edificar una ciencia jurdica apartada de ella.
Pero la conducta humana, que es el objeto del Derecho, ha demostrado
superar cualquiera de esas posturas, poniendo de manifiesto que el Derecho, al regular conducta humana, no puede apartarse de ciertas inclinaciones de esa naturaleza. Es que el hombre constituye la medida de todas
las medidas (sin llegar a la postura sofista), y si nos apartamos de ello, el
peligro es que lo creado, no resulte solo extrao al hombre, sino contrario
a su propia naturaleza.
Es as, como el sustento de los derechos fundamentales radica en que el
hombre es un ser digno en sentido ntegro.
Todas estas consideraciones han sido reconocidas por la mayora de las
culturas, al menos en la faz terica.
Una cosa distinta es sostener un derecho como verdadero en su faz
terica y prctica basado en fundamentos contrarios a la realidad humana,
que reconocer un derecho como vlido por estar fundado en la realidad
humana aunque en la faz prctica presente algunas dificultades.
En la actualidad, pese a las distintas situaciones de injusticia que se
presentan, se ha instaurado en la sociedad la conciencia de que esas situaciones son injustas y repudiables al derecho, por lo tanto, ello resulta un
importante avance de la humanidad, puesto que opera como un correctivo
permanente de la praxis jurdica.
12 SAVIGNY, FRIEDRICH, Sistema del Derecho Romano Actual, prol. de Manuel Durn y Bas, Madrid,
Analecta Editorial, t. I, Libro II, Captulo II, p.304 y ss.
13 JIMNEZ REDONDO, MANUEL , nota preliminar, Doxa, N 5, Alicante, 1988, ps.19/20.
14 Idem.
15 Ibidem.
16 Idem.
17 KAUFMANN, A., En torno al conocimiento cientfico del derecho, en Persona y Derecho,
Pamplona, 1994.
JURISPRUDENCIA
Recurso de Hecho o Queja:
Admisibilidad; Cuestiones sujetas a revisin.
Trabajo: Obligaciones de los codeudores
solidarios. Intereses: Actualizacin monetaria; revisin.
1 Los planteos que hacen a la valoracin de los hechos y pruebas de la
causa, a la interpretacin y aplicacin a un caso de la normativa de
derecho comn, constituyen en principio materia propia de los
jueces de la causa, y mas all del acierto o error que pudiera
avizorarse en lo decidido, resulta ajeno a su revisin por la va
excepcional del recurso de queja.
2 La sancin conminatoria a que se refiere el art. 132 de la LCT, tanto
como la indemnizacin prevista por el art. 80 del mismo texto legal,
derivan del incumplimiento de una obligacin en cabeza del
empleador en sentido estricto (ingreso de los aportes del trabajador en
los organismos respectivos), y no del deudor solidario que no cuenta
con los datos pertinentes para cumplimentar tales extremos (dado que
no reviste carcter de agente de retencin).
3 Todo lo relativo a la determinacin del monto de la condena por
aplicacin de los mecanismos de actualizacin o clculo de intereses
remite a cuestiones de ndole fctica y procesal, ajenas en principio, a
esta instancia decisoria, salvo que el criterio resulte lesivo de
garantas constitucionales.
65 CS Santa Fe, julio 4-2007. S., N. R. c. SER. CO. VA. S.A. y otros
s/queja por denegacin de recurso de inconstitucionalidad cobro de

pesos laboral.
Santa Fe, julio 4del ao 2007. Vista: La queja por denegacin del
recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el actor contra la sentencia
nro. 26 de fecha 8 de febrero de 2006 dictada por la Sala Tercera de la Cmara de Apelacin en lo Laboral de la ciudad de Rosario en autos S. N.
R. contra SER.CO.VA. S.A. y otros Cobro de Pesos Laboral (Expte.
94/05) (Expte. C.S.J. nro. 443, ao 2006); y,
Considerando: 1. Surge de las constancias de la causa que por sentencia
nro. 26 de fecha 08/02/2006 la sala III de la Cmara de Apelacin en lo
Laboral de la ciudad de Rosario resolvi confirmar parcialmente la decisin inferior, revocndola en cuanto conden a la codemandada Telefnica Comunicaciones Personales S.A. responsable por solidaridad al
pago de las sanciones impuestas por los arts. 80, prr. 3 y 132 bis de la
LCT, y a la entrega del certificado de cesacin de servicios. Tambin dej
sin efecto la capitalizacin mensual que orden el juez de grado a partir de
la fecha en que quedara firme la planilla para el caso de incumplimiento.
Impuso las costas respecto del codemandado por solidaridad, en ambas
instancias, segn el xito obtenido (art. 102, CPL).
Contra esta resolucin el actor dedujo recurso de inconstitucionalidad
por considerarlo incurso en causales de arbitrariedad que vulneran sus
derechos de defensa y de propiedad.
Alega, en primer trmino, que el fallo modific la decisin inferior incurriendo en arbitrariedad fctica al violar las reglas de la prueba. Explica
que ello es as pues en la sentencia se consider que su parte no intim a
Telefnica a cumplir con la obligacin prevista en el art. 80 de la LCT,
dejando de evaluar la intimacin que curs en donde no slo se comunic
la inconducta patronal sino que tambin intim al cumplimiento. Seala
que el argumento utilizado por la codemandada Telefnica al apelar en
torno a la falta de intimacin fehaciente a su parte, aparece claramente
rebatido con su propio acto al responder la carta documento negando la
solidaridad pretendida por cualquier reclamo. Considera que la Cmara
incurri en reformatio in peius contradiciendo constancias decisivas del
proceso. Entiende que el pronunciamiento evidencia exceso de la cuestin
principal, dado que la apelante citada ni siquiera plante la cuestin,
introducindola como novedosa en segunda instancia. Estima que la
sentencia cuenta con motivaciones que son slo aparentes y dogmticas.
En ese sentido afirma que la conclusin de la sala relativa a que siendo el
art. 30 de la LCT la fuente de la solidaridad, la sancin conminatoria prevista en el art. 132 del mismo cuerpo legal es, en definitiva, una clusula
penal impuesta al empleador por no haber ingresado a los organismos
respectivos los aportes del trabajador, de lo cual no puede considerarse
que al contratante que no revisti carcter de agente de retencin,
solidariamente responsable, carece de apoyo normativo pues la obligacin
en cuestin alcanza no slo a los cesionarios, contratistas o subcontratistas, sino tambin a los cedentes originarios cuando se trata de servicios
correspondientes a la actividad norma y especfica de los mismos. A su
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criterio, el deudor solidario debe responder porque no control, porque no
pag en trmino, porque no otorg las certificaciones. Alega tambin que
el fallo resulta autocontradictorio, pues por un lado confirm las indemnizaciones previstas para el caso de relacin laboral registrada deficientemente (arts. 1 y 2, ley 25.323) pero por otro desech las previstas en la
ley 25.345 y en el art. 132 bis del RCT con el argumento de que la
demandada apelante no era empleadora directa del actor, no era ni es quien
deba o poda retener, ni quien poda cumplir con la obligacin del artculo
80. Sostiene que la Sala desinterpret la ley cuando revoc lo decidido por
el juez inferior respecto de los intereses, dado que este magistrado slo
aplic el art. 623 del Cdigo Civil mandando pagar los intereses en caso
de mora del deudor a partir de la liquidacin respectiva. Respecto de las
costas, estima el compareciente que resulta inaplicable al caso el art. 102
del CPL pues la revocacin parcial slo lo fue respecto de la codemandada
Telefnica Comunicaciones Personales S.A., lo cual implica dice que
no hubo reduccin alguna en las pretensiones del actor conforme la
demanda.
La sala por auto nro. 198 de fecha 01/09/2006 resolvi denegar la concesin del recurso de inconstitucionalidad interpuesto, ante lo cual el recurrente acude en va directa a esta Corte.
2. La presente queja no ha de tener favorable acogida. Y ello es as,
pues pese al matiz constitucional que el impugnante intenta asignar a sus
planteos lo cierto es que los mismos no trasuntan ms que la mera
disconformidad con lo decidido por el Tribunal a quo en una cuestin que
remite a la valoracin de los hechos y pruebas de la causa y a la interpretacin y aplicacin al caso de normativa de derecho comn, todo lo cual
constituye, en principio, materia propia de los jueces de la causa y, en
definitiva, ms all del margen de acierto o error que pudiera avizorarse en
lo decidido, resulta ajeno a su revisin por esta va excepcional. En efecto,
radicando una de las quejas del recurrente en que la Alzada eximi a la
codemandada Telefnica.... del pago de las obligaciones previstas en los
arts. 80 y 132 bis de la LCT, es de ver que todos los cuestionamientos que
endereza en ese orden prescindencia de valoracin y contradiccin con
constancias decisivas del proceso, exceso en el tratamiento de la cuestin
principal, afirmaciones dogmticas y sin sustento normativo, contradiccin
y desinterpretacin de la ley al ser enfrentados con las argumentaciones
vertidas en la sentencia, revelan nicamente su disenso.
As, el criterio seguido por el Tribunal no luce en este punto de ningn
modo arbitrario desde que expone en su sustento un razonamiento indudablemente lgico, adems de encontrar apoyo en conteste jurisprudencia
nacional. Los sentenciantes desestimaron el agravio y la procedencia de la
indemnizacin prevista en el art. 80 de la LCT en tanto evaluaron,
fundamentalmente, que la entrega de los certificados respectivos ...es una
obligacin de hacer que debe emanar del empleador.... A partir de esta
premisa los juzgadores aclararon que ...ms all que el trabajador no
intim la misma ... no cuenta el deudor solidario con los datos pertinentes,
debiendo aguardar en ese caso las constancias que se tengan por acreditadas en el expediente judicial, o el informe de las reparticiones
pertinentes....
Queda claro entonces que no fue decisivo para la desestimacin de este
rubro la valoracin de si existi o no la intimacin pertinente para la entrega de esta certificacin, sino si se trata de una obligacin que debe
tambin enfrentar el responsable por solidaridad o nicamente el empleador en sentido estricto.
La misma suerte adversa y por las mismas razones corre el agravio
esgrimido por el quejoso por el rechazo de la indemnizacin que prev el
art. 132 de la LCT Y ello es as, en tanto no desmerece lo argumentado por
la Sala en torno a que la sancin conminatoria que dispone la norma, en
definitiva es una clusula penal que se impone al empleador por no
efectuar el ingreso de los aportes del trabajador a los organismos respectivos. De ello el a quo concluye que no puede considerarse a la codemandada Telefnica Comunicaciones Personales S.A. responsable solidario
dado que no reviste el carcter de agente de retencin. El vicio de contradiccin invocado por el recurrente no aparece as configurado en este
razonamiento pues, al decidir liberar a la condenada solidaria de la
responsabilidad en cuestin, el Tribunal evalu la naturaleza de la obligacin sancin conminatoria y consecuentemente consider que la interpretacin al respecto deba ser restrictiva, anlisis que como es posible
advertir lejos est de resultar contradictorio.
En relacin al reproche que endereza el impugnante por cuanto la sala
consider que la capitalizacin de intereses dispuesta por el juez de baja
instancia (conforme lo prev el art. 623 del Cdigo Civil) deba decidirse
en el supuesto de concretarse el incumplimiento, confirmando la sentencia
inferior respecto a que se aplique a partir de quedar firme la planilla de
liquidacin, el mismo tampoco resulta admisible desde que debe tenerse
en cuenta que todo lo relativo a la determinacin del monto de la condena
por aplicacin de los mecanismos de actualizacin o clculo de intereses,
remite a cuestiones de ndole fctica y procesal ajenas, por ende y en principio, a esta instancia de excepcin. En el caso, lo resuelto se enmarca en
facultades que son propias de los juzgadores, no advirtindose que en la
adopcin de tal postura hubieran plasmado un criterio que resulte lesivo de
garantas constitucionales o confiscatorio del derecho de propiedad del

recurrente, en tanto, y en definitiva, la sentencia no desconoci la
posibilidad que la norma del art. 623 prev.
Por ltimo, y respecto a la imposicin de costas dispuesta por la alzada,
adems de tratarse de materia procesal no impugnable, por regla, a travs
del recurso de inconstitucionalidad, es de ver que a contrario de lo razonado por el compareciente la misma lo fue en relacin a la codemandada
Telefnica Comunicaciones Personales S.A. y respecto de ella las pretensiones del actor se vieron, conforme lo resuelto por la alzada, reducidas, siendo correcta, por lo tanto, la aplicacin del art. 102 del Cdigo
Procesal Laboral.
En suma, como se seal todos los cuestionamientos del recurrente no
trasuntan sino su disenso con la sentencia recurrida, la cual, ms all del
grado de acierto o error en que pudieron haber incurrido los juzgadores, no
luce como acto jurisdiccional invlido, con lo cual la queja debe desestimarse.
Por las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia
resuelve: Rechazar la queja interpuesta. Regstrese, hgase saber y oportunamente remtanse copias al Tribunal de origen. Rafael F. Gutirrez.
Mara A. Gastaldi. Mario L. Netri. Eduardo G. Spuler (Sec.: Fernndez
Riestra).
Empleo Pblico:
Personal contratado; vencimiento del contrato; continuidad en la prestacin; estabilidad;
art. 134 del Anexo I de la ley 9286; automaticidad; interpretacin sistemtica.
1 El mero transcurso del tiempo y la invocada continuidad de la
prestacin de los servicios no convierte en permanente una relacin
nacida y ejecutada bajo la condicin de transitoriedad. La permanencia y la consiguiente estabilidad en el cargo, solo se adquiere luego de
satisfechos los recaudos formales exigidos por la legislacin aplicable.
Ello debe ser as an admitiendo el carcter permanente de las tareas
asignadas.
2 Slo se podra incorporar a la planta permanente al personal
contra-tado y transitorio que rena las condiciones a que refiere el
art. 134 del Anexo I de la ley 9286 transcurso del lapso de tres
meses, pero siempre que se cumplimenten los recaudos de ingresos
previstos como Condiciones Generales de Ingreso contenidas en el
Escalafn del Personal de las Municipalidades y Comunas, segn lo
previsto en los arts. 3 y 4 del Anexo II de la mencionada ley.
66 CCont.-adm. N 2 Rosario, marzo 15-2007. O., F. J. c. Comuna
de Arequito s/recurso contencioso administrativo.
En la ciudad de Rosario, a los 15 das del mes de marzo del ao dos mil
siete, se reunieron en Acuerdo los seores Jueces de la Cmara de lo Contencioso Administrativo N 2, doctores Alejandro Andrada y Clara Rescia
de de la Horra, con la presidencia de su titular doctor Marcelo Lopez
Marull, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados: O., F. J., contra
Comuna de Arequito sobre recurso contencioso administrativo (Expte. C.
C. A. 2, N 76, ao 2003).
A la Primera cuestin Es admisible el recurso interpuesto?, el doctor
Lopez Marull dijo:
I.1. F. J. O., por apoderado, interpone recurso contencioso administrativo contra la Comuna de Arequito y/o Comisin Comunal de Arequito
y/o Presidente Comunal de Arequito y/o contra quien o quienes pudiere
corresponder, por incumplimiento del Estatuto y Escalafn del Personal de
Municipalidades y Comunas. Relata que ingres a trabajar para la accionada como Encargado de Corraln, bajo la categora N 17 el 01/02/00, y a
partir del mes de febrero de 2001 se le comenz a abonar la antigedad,
hecho que no se hizo desde el comienzo de la relacin de empleo pblico.
Indica que el 03/02/03 recibi un telegrama en el que se le comunica que
prescinden de sus servicios, interponiendo contra el mismo recurso de reconsideracin, y ante el silencio de la administracin, interpuso pronto
despacho el 12/03/03, no obteniendo respuesta alguna hasta la interposicin del recurso, por lo que se ha operado la denegacin presunta.
Afirma que ingres a trabajar en carcter de personal contratado, contrato que tena vigencia de tres meses desde el 01/02/00 hasta el 30/04/00;
y desde el mes de mayo de 2000 ha trabajado en forma ininterrumpida sin
mediar contrato alguno, abonndosele puntualmente los salarios, el S.A.C.,
la antigedad, hecho este ltimo que de ser personal de planta transitoria
y/o contratado no se abona por no corresponder.
Sostiene que ha ingresado como personal contratado, por un perodo de
tres meses, vencido dicho plazo no se le han renovado los contratos, en
virtud de entender sus parte, que en razn de lo dispuesto por el artculo

134 de la ley 9286 ha pasado a revestir la calidad de personal permanente,
desempeando las tareas habituales, y nunca ha sido personal de gabinete
como aduce la Comuna.
Asevera que es de aplicacin estricta lo establecido en el art. 134 de la
ley 9286, Anexo I, no encontrndose en el caso exceptuado por el ltimo
prrafo de dicho artculo, ya que no ha sido contratado para una obra determinada o tareas de carcter accidental, sino ha laborado en el cargo de
Encargado de Corraln, con la responsabilidad que representa dicho cargo,
cargo que no es realizado por personal transitorio, ya que es un cargo en
donde hay una responsabilidad de muy alto grado, no siendo de aplicacin
lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia Provincial en autos Tossoni
c. Pcia. De Santa Fe (AyS, 17-73), ya que inici su relacin como contratado por un plazo de tres meses, continuando hasta la fecha en la que se le
notifica que se prescinde de sus servicios, sin contrato alguno, dndose fiel
cumplimiento a lo normado en el art. 134 de la ley 9286.
Concluye que el acto impugnado es la decisin arbitraria de la Administracin Pblica Comunal de prescindir de sus servicios, sin fundamento,
desconociendo la normativa vigente y la estabilidad del empleado pblico.
En suma solicita, se lo reincorpore a sus tareas habituales y se le abonen
los salarios cados, todo con expresa imposicin de costas a la accionada.
2. Declarada la admisibilidad del recurso por auto de Presidencia N
419 del 04/11/03 (fs. 51), comparece la accionada (fs. 59) y contesta la demanda (fs. 75/79). En su escrito de responde, previa negativa de los hechos
expuestos en la demanda que no sean de reconocimiento expreso, indica
que el recurrente en fecha 01/02/00 celebra con la Comuna un contrato de
prestacin de servicios por el que se obligaba a realizar tareas de Encargado de Corraln por un perodo de tres meses. Indica que en el mencionado acto jurdico se convino expresamente que dicho contrato estaba
excluido del beneficio de la estabilidad, la limitacin temporal del mismo
y que los pagos de los servicios se atendern con cargo a Personal Temporario del Presupuesto Comunal. Afirma que ab initio el ahora actor era
conocedor del carcter excepcional, transitorio y limitado en el tiempo de
los servicios para los cuales fue contratado, rgimen de excepcin previsto
en la ley 9286, art. 5 del Anexo I, Captulo I y art. 8 del mismo ordenamiento, dndose en el caso, los presupuestos exigidos en la ley para la
contratacin de F. O. Sostiene que no es cierto que deba darse aplicacin
al art. 134 de la ley 9286, Anexo I, como pretende el actor, ya que el
carcter automtico que prev la norma no es tan as y debe entenderse
limitado como lo ha establecido la Corte en numerosas oportunidades,
segn jurisprudencia que cita. Indica que el actor invoca que se le ha
abonado la antigedad, y que por tal motivo y por lo dispuesto en el art.
134 de la ley 9286 entendi que haba pasado a revestir la calidad de personal permanente, argumento que debe desecharse atento lo establecido en
el contrato celebrado entre las partes. Seala que en cuento a lo invocado
por el actor de que no ha sido contratado para una obra determinada o tareas de carcter accidental, se remite a lo sostenido por la Corte Suprema
de Justicia provincial en precedentes que cita.
Puntualiza que en razn de lo expuesto surge que la Comuna nunca tuvo
la intencin que el seor Orti formara parte de la planta permanente ya que
no ha existido acto formal de nombramiento con tal carcter, por lo que
concluye que nunca ha revestido el carcter de personal permanente, correspondiendo el rechazo de la demanda, encontrndose el contrato ampliamente vencido por lo que su parte poda dejarlo sin efecto en cualquier
momento pues no se haba establecido modo ni plazo de notificacin,
encontrndose la decisin de prescindir de sus servicios dentro de las facultades discrecional que la administracin tiene y cuenta adems con la
presuncin de legitimidad. Previa reserva del caso federal, solicita se rechace la demanda, con costas.
Abierta la causa a prueba y producida la que consta en autos, se agregan
los alegatos de las partes (fs. 137/139 y 141 y vta.), dictada y consentida la
providencia de autos, queda la causa en condiciones de ser resuelta.
3. En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 23 de la ley 11.330 corresponde expedirse sobre la admisibilidad del recurso. Al respecto no se han
invocado ni surgen motivos que importen apartarse del auto de presidencia
declarando admisible el recurso interpuesto. Voto pues, por la afirmativa.
Sobre la misma cuestin, los doctores Rescia de de la Horra y Andrada,
expresaron similares razones a las vertidas por el vocal preopinante y
votaron en el mismo sentido.
II. A la segunda cuestin es procedente el recurso interpuesto?, el
doctor Lopez Marull dijo:
El recurrente pretende, aduciendo su carcter de personal permanente,
su reincorporacin. A ello se opone la accionada por considerar que el actor nunca perteneci a la planta de personal permanente.
1. De la prueba producida en autos surge que: a) Por Contrato celebrado
el 01/02/00 entre la Comuna de Arequito y el Sr. F. J. O. se lo contrata
para prestar servicios en forma personal y directa en tareas de Encargado
de Corraln, con una retribucin mensual, con todas las cargas y beneficios pertinentes, la vigente en la Comuna y que corresponda a la categora
17 del rgimen salarial, declarando el contratante que el presente est
excluido del beneficio de la estabilidad (art. 15 in fine, ley 9286), por el

trmino de tres meses, imputndose el gasto con cargo a Personal Temporario del presupuesto comunal (fs. 44). b) Obra a fs. 35 telegrama remitido
por la accionada al recurrente el 01/02/03 informndole que a partir de la
fecha prescinden de sus servicios como personal de gabinete en funciones
en el corraln comunal. c) El recurrente acompaa a fs. 4/34 copia de los
recibos de haberes meses marzo de 2000 a enero de 2003. d) De las testimoniales rendidas surge que el deponente E. A. C. (fs. 100 y vta.) responde que el recurrente era empleado de la comuna entre el 2001 y mitad del
2003, era capataz, no sabiendo porqu dej de trabajar; y ante la ampliacin del testimonio responde que no hay diferencia entre personal permanente y contratado mientras dura el contrato, y que hasta donde sabe se
tiene primero que cumplir el trabajo, despus le hacen un contrato de seis
meses, vencido el cual se es otra vez eventual o por seis meses ms, y
luego tendra que pasar a planta permanente, no sabiendo si el actor era de
planta permanente; y el testigo V. H. T. depone que el actor fue empleado
por tres aos aproximadamente como encargado del corraln, no sabiendo
porqu dej de trabajar (fs. 100 vta.). e) De la pericia contable ofrecida y
producida en autos (fs. 125/126) surge que el perito interviniente dictamina que de los recibos aportados al expediente se pueden extraer los siguientes dados: fecha de ingreso 01/02/00, categora 17, cargo Jefe de Seccin, anexando planilla de las remuneraciones percibidas por el actor.
2. De los antecedentes narrados, la prueba rendida y lo planteado por las
partes, puede concluirse que stas no discrepan en que el recurrente trabaj para la Comuna de Arequito, ni en la vinculacin contractual originaria existente entre las partes, ni en la naturaleza pblica de dicha vinculacin, sino en la aplicacin al caso del art. 134 del Anexo I de la ley 9286
y las tareas desempeadas propias del personal permanente, pretendiendo
el recurrente que la naturaleza del vnculo, ms all de lo formal, fue la de
personal permanente, mientras que la accionada sostiene que durante toda
la relacin lo fue en carcter de personal contratado, por lo que
corresponde primero dilucidar tal extremo. En tal sentido, cabe sealar que
el estatuto para el personal municipal admite la modalidad de ingreso a la
administracin como personal contratado, dentro de la calificacin de
personal no permanente, que segn la norma es aquel cuya relacin laboral est regida por un contrato de plazo determinado y que presta servicios
en forma personal y directa con una retribucin sujeta al cumplimiento de
las etapas que se determinen. Este personal ser destinado nicamente a la
realizacin de trabajos que por su naturaleza o duracin, no pueden ser
efectuados por el personal permanente. De las constancias de autos surge
que bajo esa modalidad ingres la recurrente.
Tal situacin de revista, la de personal contratado, fue expresamente
consignada en el contrato que dio inicio a la relacin, dejndose constancia que ...Contratante y contratado declaran expresamente conocer debidamente todos los derechos y obligaciones que por imperio de la Ley
Provincial N 9286, rige para este contrato, y en particular el contratado,
que el presente contrato est excluido del beneficio de estabilidad (art. 15
in fine, ley 9286) (Clusula Tercera); as como que el presente contrato
se atender con cargo a Personal Temporario del Presupuesto Comunal (Clusula Quinta), sin que el hoy actor lo haya cuestionado, por lo
que va de suyo que no puede sino concluirse que el actor no fue designado
para integrar la planta permanente, sino la no permanente, habiendo consentido tal vnculo jurdico administrativo con la demandada.
Esta Cmara ha dicho, reiteradamente, siguiendo al Alto Tribunal provincial, que el acto que dio comenz a la relacin de empleo, apreciado en
consonancia con otros elementos de la relacin, asume fundamental importancia para esclarecer la cuestin, no pudiendo acordarse a la relacin
que vincul originariamente a las partes un contenido que evidentemente
no estuvo en la intencin de ellas al momento de su concrecin; y que el
carcter de titular slo puede ser investido por acto formal de nombramiento, una vez cumplidas las exigencias legales. El mero transcurso del
tiempo y la invocada continuidad de la prestacin de los servicios no
convierte en permanente una relacin nacida y ejecutada bajo la condicin
de transitoriedad. La permanencia y la consiguiente estabilidad en el cargo, slo se adquiere luego de satisfechos los recaudos formales exigidos
por la legislacin aplicable, habindose expedido en igual sentido la
Cmara de lo Contencioso Administrativo N 1 in re Rojas, ST, 1-449 y
Cabral, ST, 1-191, entre otros, y la Corte Suprema de Justicia provincial,
incluso en su actual integracin (Silva, AyS, 127-227; Bianco, AyS,
179-450, entre otros).
A ello puede agregarse que el recurrente nunca solicit aclaracin sobre
su situacin de revista, pese a que deba saber que no exista acto formal
de designacin como personal permanente, ni cuestionado el acto de contratacin original, por lo que no puede ahora reclamar derechos que slo
surgen de la estabilidad en el empleo. De ninguna manera puede acordarse
a la relacin que vincul a las partes originariamente un carcter que
evidentemente no surge de la letra del contrato, ni estuvo en la intencin
de aqullas al momento de su concrecin (ver Gonzlez, AyS, 107-36;
Daperno, AyS, 115-294, entre otros precedentes). La situacin que depara el presente acusa analoga con la considerada y resuelta por la Corte
Suprema de Justicia local in re Tempesta (AyS, 113-40/45), a cuyas
consideraciones corresponde remitir en razn de brevedad.
De las constancias acompaadas surge inequvoco que la actora no fue
designada para integrar la planta permanente del personal, y as lo reconoce el propio recurrente. Del propio contrato acompaado surge claro que el

personal no fue designado en la categora 17 y en un agrupamiento determinado, sino que se convino una remuneracin, con todas las cargas y
beneficios, que corresponda a la categora 17, y se lo contrat como
Encargado del Corraln, no constando, por otra parte, que el recurrente,
en el hipottico caso de que la administracin hubiera pretendido designarlo por ingreso en el Agrupamiento Mantenimiento y Produccin en el
tramo Supervisin, contara con certificado de capacitacin exigido en el
art. 38 Anexo II y cumpliera las dems condiciones de ingreso. Luego, de
la circunstancia de que continu prestando servicios para la Comuna vencido el plazo originalmente pactado, y aun ante la falta de formalidad de la
accionada al no renovar o prorrogar el contrato originariamente celebrado,
no puede sin ms concluirse que pas a revistar en planta permanente. Ms
todava: si la accionante tena dudas acerca del alcance de su designacin
debi haber solicitado aclaracin cuando la relacin fue establecida o con
posterioridad al vencimiento del contrato original (CSJN, sentencia del
22/08/89 in re Galiano c. BANADE). No resulta ocioso sealar la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin conforme
a la cual el sometimiento voluntario de los interesados a un rgimen jurdico, sin reservas expresas, comporta un inequvoco acatamiento que
determina la improcedencia de su impugnacin ulterior con base constitucional (Fallos, 294:459; 296:168; 300:386; 301:148; 308:187, etc.) doctrina que encuentra su apoyo, como lo ha sostenido nuestra Corte Suprema
Provincial, en que nadie puede ponerse en contradiccin con sus propios
actos ejerciendo una conducta incompatible con su anterior conducta deliberada, jurdicamente relevante y plenamente eficaz (cfr. AyS, 55-447;
60-284; 63-248, entre otros). Tambin ha dicho el Mximo Tribunal Nacional que No habiendo cuestionado el demandante su designacin temporal para el cumplimiento de tareas de carcter permanentes, los argumentos aportados por el a quo para fundar la subsistencia de la relacin de
empleo pblico cuando el vnculo contractual se hallaba extinguido,
resultan insuficientes y tornan descalificable lo resuelto con arreglo a la
doctrina sobre arbitrariedad (Fallos, 310:2927).
4. Con relacin a la afirmacin del recurrente atinente a que la relacin
entre las partes no tuvo carcter regular, ya que desempe tareas propias
del personal permanente que exceden las caractersticas de la locacin de
servicios, y que por ser tareas propias de la institucin requieren su cumplimiento por personal permanente, es de recordar que la Corte nacional
ha sostenido que el mero transcurso del tiempo y el hecho de prestar
servicios por un plazo superior a doce meses, no puede trastocar por s la
situacin de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha
sido transferido a otra categora por acto expreso de la Administracin (CSJN, sentencia del 05/05/87 in re Rieffolo Basilotta, F.). Ms
an, en el supuesto que las tareas desempeadas por la actora se hallaran
comprendidas entre aquellas de carcter permanente, resultara aplicable al
sub lite la jurisprudencia del Alto Tribunal nacional que sostiene que el
eventual carcter permanente de las tareas asignadas no importa borrar el
ttulo que dio origen al nombramiento, el que por estar sujeto a plazo
fenece cuando aqul expira (CSJN, sentencia del 22/08/98 en autos Galiano, citado).
Aun puede agregarse que la forma de remuneracin del recurrente se
estableci con todas las cargas y beneficios pertinentes la vigente en la
Comuna y que corresponda a la categora N 17 del rgimen salarial, lo
que hace caer el argumento esgrimido por el quejoso que la Comuna le
pagaba la antigedad que slo corresponde al personal permanente, pues
se haba pactado que su contraprestacin contractual inclua todas las
cargas y beneficios correspondientes a la categora N 17 del rgimen
salarial.
En virtud de las consideraciones que anteceden, debe destacarse la
carencia de relevancia, a los efectos de variar la suerte de la litis, las declaraciones testimoniales vertidas, en tanto no aportan nuevos elementos con
relacin a los ya analizados en la presente causa.
5. El actor considera reunidas las exigencias de ingreso a planta permanente en virtud de su situacin anterior de revista como contratado y por
aplicacin del art. 134 de la ley 9286.
Partiendo entonces de la calidad de empleado contratado comprendido
en el estatuto (art. 8), que no ha sido negada por la recurrida, corresponde
el anlisis de la pretensin del actor en cuanto a la aplicacin del art. 134
del Anexo I del Estatuto. La mencionada norma estatuye que: Aquellos
agentes que ingresen a la Administracin municipal y/o comunal por los
arts. 8 y 9 del presente Estatuto al cumplir los tres (3) meses de antigedad y cumplan funciones determinadas por el presente, automticamente
pasarn a revistar en la planta permanente, encasillndose dentro de la
funcin que desempee. Quedan exceptuados los casos a que refiere la
ltima parte del artculo precedente. Al respecto, aun entendiendo
encuadrable la situacin del recurrente en dicha norma, debe sealarse que
como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia Provincial in re
lvarez (AyS, 130-267) De la lectura aislada del transcripto art. 134 se
puede colegir que su texto contrara el exhaustivo rgimen de ingreso previsto en la citada ley para el personal permanente de las Municipalidades y
Comunas, en tanto el Captulo II (comprensivo de las Condiciones
generales de ingreso) del Anexo II de la ley 9286 prev, en su art. 3, que
el ingreso a este Escalafn se har previa acreditacin de las condiciones
establecidas por el Estatuto para el personal de Municipalidades y
Comunas y cumplimiento de los requisitos que para cada agrupamiento o
tramo se establecen en el presente; en el artculo 4, que el ingreso slo

tendr lugar cuando medien los concursos abiertos conforme a las pautas
del captulo respectivo del Escalafn y, en el art. 5, que el personal ingresar al tramo de ejecucin en la categora inicial de cada agrupamiento
hasta cumplir con el requisito de antigedad, con excepcin de las funciones nominadas en cada uno de ellos y previa aprobacin del concurso
respectivo. No se puede dejar de mencionar, en lo referente a las exigencias para el ingreso y la promocin del personal, lo dispuesto en los arts.
7, 11, 13 incs. b) y c), 16, 17 incs. b) y c), 20, 21 inc. b), 24
puntos 1.2., 2.2. y 3.2, 25, 26, 27 puntos 1.1., 3.2., 4.3, 4.6., 5.2. y 5.3,
38, 39 incs. b) y c), 43, 44 incs. b) y c), y en el Captulo XIII arts. 79
a 116, 121, 122 del Anexo II de la ley 9286.
A la misma cuestin los doctores Rescia de de la Horra y Andrada expresaron anlogos fundamentos a los vertidos por el doctor Lopez Marull y
votaron en igual sentido.
A los efectos de una adecuada interpretacin del art. 134, debe recordarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha expresado que la inconsecuencia o falta de previsin no se suponen en el legislador y por esto
se reconoce como principio que las leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destru-yendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que concilie y
deje a todos con valor y efectos (Fallos, 296:372; 297:142; 300:1080;
314:458).
En mrito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Cmara de lo

Contencioso Administrativo N 2, resolvi: Declarar improcedente el recurso interpuesto, con costas a la actora. Registrarlo y hacerlo saber. Con
lo que concluy el acto, firmando el seor Presidente y los seores Vocales por ante m, doy fe. Marcelo Lopez Marull. Clara Rescia de la Horra Alejandro Andrada (Sec.: Mara C. R. Malvaso).
A la Tercera cuestin en consecuencia qu resolucin corresponde

dictar?, el doctor Lopez Marull dijo:
Atento al resultado obtenido al tratar la cuestin anterior, corresponde
rechazar el recurso interpuesto, con costas a la parte actora. As voto.
A la misma cuestin, los doctores Rescia de de la Horra y Andrada
dijeron que la resolucin que corresponda adoptarse era la propuesta por
el doctor Lopez Marull y as votaron.
En consecuencia, no es posible pensar que el legislador ha utilizado una

expresin lingstica que, lejos de tornar coherente el sistema previsto en
la ley 9286, implicara la destruccin de algunas de sus normas por lo dispuesto en otras. Es adecuado pensar que el legislador ha sido razonable y,
por lo tanto, que ha querido establecer las pautas de ingreso del personal
permanente de Municipalidades y Comunas de un modo orgnico y
coherente.
Recurso Contecioso-Administrativo:
As, debe sealarse que en una lnea argumentativa que puede vincularse con la presuncin de racionalidad del legislador, ha fallado el ms
Alto Tribunal del pas que es regla de interpretacin de las leyes dar pleno efecto a la intencin del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurdico restante, sin
que pueda suponerse la inconsecuencia o falta de previsin del legislador (cfr. Fallos, 304:1733; 314:1705). Adems de ratificar la idea central de privilegiar dicha intencin (Fallos, 315:159; 315:357), se ha expedido el Mximo Tribunal en el sentido que, por ello mismo, no siempre es
recomendable el atenerse estrictamente a sus palabras (Fallos, 315:428) y
ese propsito no puede ser obviado por los magistrados con motivo de sus
posibles imperfecciones tcnicas, toda vez que ellos, en cuanto servidores
del derecho para la realizacin de la justicia, no deben prescindir de la
ratio legis y del espritu de la norma (cfr. Fallos, 315:159; 307:2420). A la
luz de lo expuesto, si el legislador contempl un exhaustivo rgimen de
ingreso a la planta de personal permanente de Municipalidades y Comunas, conforme se viera en los transcriptos arts. 3 y 4 del Anexo II de la
ley 9286, no parece lgico suponer que luego prescindiera de dichos
extremos y pretendiera mediante el art. 134 el ingreso a la planta permanente del personal contratado y transitorio por el slo transcurso del lapso
de tres meses que el mismo prev, soslayando lo previsto en los referidos
artculos con relacin a las Condiciones generales de ingreso contenidas
en el Escalafn del Personal de las Municipalidades y Comunas. Efectivamente, no es razonable pensar que el legislador ha admitido la posibilidad
de que se sustituyan los rigurosos procedimientos de seleccin del personal, con el simple recurso de proceder a la celebracin de contratos. Ms
bien, del juego armnico de las normas mencionadas, parece ms atinado
concluir que la Administracin no puede eludir el estricto rgimen de
ingreso a la planta permanente previsto en la ley y al que se hizo referencia. Y, en consecuencia, slo se podra incorporar a la planta permanente a
los agentes que renan las condiciones a que refiere el art. 134, pero siempre que se cumplimenten los recaudos de ingreso previstos en el cuerpo
normativo referido.
Sin perjuicio de la especfica participacin que el artculo 9 de la Ley

10.000 confiere al Ministerio Pblico Fiscal, es nula la resolucin
liminar que declara inadmisible un recurso sin habrsele dado
intervencin, ya que sta resulta ineludible en su condicin de sujeto
necesario.
En tales condiciones, el automatismo al que refiere la norma debe entenderse limitado al derecho de los agentes a ser considerados por la Administracin para el eventual ingreso a la planta permanente.
En abono de dicha conclusin puede sealarse que cuando el legislador
quiso excluir la prueba de seleccin para el ingreso del personal as lo dispuso expresamente, como puede leerse en el art. 130 del Anexo I que refiere a la designacin de la viuda o hijo del agente en caso de su fallecimiento; adems, aun cuando incluy dicha previsin en esta norma,
agreg en el prrafo final que el nombramiento tendr lugar, cuando se
renan los requisitos exigidos por el ingreso.
Ley 10.000; Ministerio Pblico Fiscal; intervencin.
67 CApel.CC Rosario, sala II, abril 26-2007. Asociacin Civil Ojos

Ciudadano c. Municipalidad de Rosario s/demanda contencioso-administrativa ley 10.000.
Rosario, abril 26 de 2007. Vistos y Considerando: I. La Asociacin
Civil Ojo Ciudadano dedujo recurso contencioso-administrativo (ley
10.000) contra la Municipalidad de Rosario y/o el Ente del Transporte de
Rosario, a fin de que se fije un plazo perentorio para que se conforme el
Consejo Consultivo previsto en el art. 9 de la ordenanza municipal
7627/03 y el art. 5, inc. a) de la ordenanza 7977/060, ante la omisin al
respecto, con la afectacin de los intereses difusos de todos los usuarios
del transporte pblico de pasajeros de Rosario, que se ven privados de participar en el organismo de control (ETR) a travs de las asociaciones de
consumidores que los representan.
Mediante la resolucin 4007/06, del Juzgado de Primera Instancia de
Distrito Civil y Comercial, 3 Nominacin de Rosario interviniente, liminarmente se declar inadmisible el recurso intentado, por haberse excedido el plazo de 15 das hbiles previsto en el art. 3 de la ley 10.000 desde
que la actora fuera notificada de la resolucin municipal no accediendo a
su pedido de participacin en el Consejo Consultivo, y no estar en juego
intereses difusos, sino intereses legtimos, en tanto el reclamo no tendera
a la defensa de usuarios o consumidores, sino a la participacin de la entidad, como tambin de otras similares, en el organismo consultivo aludido.
La promotora de estos actuados interpuso contra dicho pronunciamiento
los recursos de nulidad y apelacin, por cuya concesin llegan los mismos
a esta alzada.
II. El recurso de nulidad se sustent en no haberse dado intervencin al
Agente Fiscal, que es obligatoria en los trminos del art. 9 de la ley
10.000, requirindose que acogiendo el recurso se disponga la remisin de
los autos al juzgado que corresponda para que previa vista fiscal provea el
primer decreto e intime al Municipio a presentar informe circunstanciado.
Y en el caso de autos, como hemos sealado, el actor fue contratado

como Encargado de Corraln, sin acreditar las condiciones legales para el
ingreso a dicho agrupamiento, con carcter temporario, por lo que no puede pretender se lo reintegre a un cargo como personal permanente en desmedro de los otros agentes comunales y en violacin a la carrera administrativa.
III. Si bien el art. 9 de la ley 10.000 prev que debe correrse vista al
agente fiscal, una vez evacuado el pedido de informe circunstanciado del
art. 7, o vencido el plazo para hacerlo, en tanto ello es a los efectos de
que, previo a resolver, el mismo se expida sobre la admisibilidad del recurso de acuerdo a los arts. 1 y 2 de la ley 10.000, estimamos que la intervencin del Ministerio Pblico, como sujeto necesario, resulta ineludible
an en supuestos como el presente de una decisin liminar sobre la
admisibilidad del recurso. Por ello ante la omisin incurrida, corresponde
hacer lugar al recurso, declarando la nulidad de la resolucin 4007/06, y
disponer bajen los autos al Juzgado de origen para su remisin al que corresponda para cumplimentar la intervencin del agente fiscal y luego decidir lo que pudiese corresponder, ya fuese en cuanto al trmite o admisibilidad del recurso.
6. De lo precedentemente expuesto, cabe concluir que la constitucin,

desarrollo y extincin de la relacin de empleo pblico se adecu a la
condicin de personal no permanente, conforme al acto que dio origen a la
relacin y a las consecuencias que tal situacin de revista importan, lo que
sella adversamente la suerte del recurso interpuesto. Voto, pues, por la
negativa.
Por lo que esta sala II integrada de la Cmara de Apelacin en lo

Civil y Comercial de Rosario resuelve: declarar la nulidad de la resolucin
impugnada, disponiendo bajen los autos al Juzgado de origen para su
remisin al que corresponda, el que cumplimentada la intervencin del
Agente Fiscal, decidir lo que pudiese corresponder ya fuere en cuanto al
trmite o admisibilidad del recurso. Insrtese, agrguese copia a los autos

y hgase saber. Jos M. Serralunga. Jos H. Donati. Jorge W. Peyrano
(art. 26, ley 10.160) (sec.: Patricia B. Niedfeld).
El doctor Peyrano dice:
Habiendo tomado conocimiento de los autos, y advirtiendo la existencia
de dos votos totalmente concordantes que hacen sentencia vlida, me abstengo de emitir opinin (art. 26, ley 10.160). Jorge W. Peyrano (sec.: Patricia B. Niedfeld).
Caducidad:
Declaracin; gravamen irreparable; apelabilidad.
Teniendo en cuenta que las resoluciones pasibles de causar un agravio
definitivo deben considerarse equiparadas a las sentencias definitivas,
la declaracin de caducidad resulta apelable pues, en principio, es
susceptible de causar un gravamen irreparable. Esta interpretacin es
la que mejor se adecua a un criterio amplio en la tutela del derecho de
defensa y concuerda con otras disposiciones legales que regulan
institutos que, como ocurre con el amparo, son igualmente
excepcionales y de trmite restringido.
68 CApel.CC Rosario, sala I, abril 22-2007. Recurso directo en
Rivera, Jorge F. c. Municipalidad de Funes s/amparo - medida cautelar.
Rosario, abril 22 de 2007. Vistos: los autos Recurso directo en Rivera, Jorge F. contra Municipalidad de Funes sobre amparo - Medida Cautelar (expte. n 70/07), venidos para resolver la queja por denegacin del
recurso de apelacin interpuesto por la actora contra el auto nmero 117
del 06/02/07, en cuanto declar la perencin de instancia del proceso,
dictado por el juez de primera instancia de distrito en lo Civil y Comercial
de la 1 Nominacin de Rosario; y,
Considerando: Desde el estadio preliminar y provisional propio del juicio de admisibilidad del recurso intentado, se considera que la queja debe
ser admitida, pues resultan errados los argumentos esgrimidos por el a quo
para denegar la apelacin. En efecto, asiste razn al presentante en cuanto
a que la limitacin recursiva consagrada en el art. 10 de la ley 10.456 no
resulta de aplicacin al caso.

aplicables a los tipos penales regulados en la ley penal tributaria (del
voto mayoritario).
2 En materia impositiva la extincin de la accin penal opera con el
cumplimiento ntegro y previo de la obligacin fiscal, lo que sin duda
responde a presupuestos y principios jurdicos que difieren
sustancialmente de los que gobiernan al instituto de la probation;
resultando el sistema de la ley penal tributaria incompatible con el
instituto que recoge la suspensin del proceso a prueba, de manera
que de aplicarse estas disposiciones quedara totalmente desvirtuado
el rgimen especial de extincin de la accin previsto en la ley 23.771
y su modificatoria alterando el rgimen especial de dicha ley y
desnaturalizara el espritu del rgimen penal tributario en abierta y
clara violacin a lo dispuesto en el art. 10 de la ley 24.316 en cuanto
dispone la prohibicin de alterar dicho rgimen (del voto en disidencia
del doctor PAULUCCI)
69 Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 1 Rosario, marzo
9-2007. B., R. O. - I. G. S.R.L. s/infraccin ley 24.769.
Rosario, marzo 9 de 2007. Vistos: los autos B. R. O., I. G. S.R.L.
s/inf. ley 24.769, expte. N. 38/05 de entrada por ante este Tribunal Oral
en lo Criminal Federal N 1 de Rosario;
De los que resulta que: se presenta el Dr. S. P., por la defensa del Sr. R.
O. B. y solicita la suspensin del juicio a prueba (v. fs. 158). Menciona
que su pupilo ofrece realizar tareas comunitarias en la Asociacin Civil
Ben Hur, de la localidad de Rosario, Pcia. de Santa Fe, tareas que cumplimentaran personalmente una vez por semana los das lunes y por espacio
de tres horas cada vez, a cuyo efecto acompaa a fs. 161 el certificado de
aceptacin de las mismas.
Llevada a cabo la audiencia, el procesado ratific aquella presentacin
mientras que la defensa fund debidamente la peticin, planteando en ese
acto la inconstitucionalidad del art. 10, inc. c), prr. 2 de la ley 24.050 por
violacin de los principios constitucionales de divisin de poderes y juez
natural.
Por su parte, el Fiscal General sostuvo que siguiendo las instrucciones
del Procurador General de la Nacin resolucin 130/04 y en atencin al
monto de pena en abstracto que establece el tipo penal por el cual son
requeridas, no objeta la concesin del beneficio, se allana a la declaracin
de inconstitucionalidad, dejando a salvo su opinin personal respecto de la
aplicacin del instituto en cuestin (v. acta de fs. 167 y168).
Y Considerando que: corresponde al Tribunal pronunciarse, por orden
de voto de sus integrantes, sobre las cuestiones que quedaron planteadas.
Ello, ya que en el ordenamiento procesal santafesino la declaracin de

caducidad resulta apelable pues, en principio, es susceptible de causar un
agravio irreparable (arg. art. 346, inc. 2, CPCC; cfr. Garca, Alicia, en
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, Jorge
Peyrano, director, Vzquez Ferreyra, coordinador, Juris, 1996, t. I, pg.
660).
PRIMERA CUESTIN:. Respecto al planteo de inconstitucionalidad del art.

10 de la ley 24.050, corresponde remitirse al voto que efectuara en
sentido afirmativo- en autos G. P., J. G. s/ley 24.241, expte. n 73/00
(resolucin n 44/01 de fecha 19/03/2001).
En consecuencia, las resoluciones pasibles de causar un agravio definitivo deben considerarse equiparadas a las sentencias definitivas en los trminos del art. 10 de la ley 10.456.
SEGUNDA CUESTIN. Sobre la posibilidad de otorgar el beneficio de la

probation (art. 76 bis, Cdigo Penal) a los delitos que se hallan tipificados
en la ley 24.769.
Esta interpretacin es la que mejor se adecua a un criterio amplio en la

tutela del derecho de defensa y concuerda con otras disposiciones legales
que regulan institutos que, como ocurre con el amparo, son igualmente
excepcionales y de trmite restringido (v. gr. arts. 1, ley 7055 y 42, prr.
1, LOPJ).
Al incorporarse el instituto de la suspensin de juicio a prueba, regulado

en el art. 76 bis y s.s. del Cdigo Penal, mediante ley 24.316, su art. 10
dispuso: que las disposiciones de la presente ley no alterarn los
regmenes especiales dispuestos en las leyes 23.737 y 23.771. A partir de
all, surgi una puja de opiniones tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia en torno a como deba interpretarse el texto de la ley.
En consecuencia, la apelacin ha sido mal denegada. Encontrndose

reunidos las restantes condiciones de admisibilidad previstas en el artculo
365 del cdigo de rito, corresponde admitir la queja. Habida cuenta que la
recurrente ha acompaado la totalidad de las copias de las actuaciones
indispensables para resolver la presentacin directa, a los fines de dictar la
sentencia, se ha considerado innecesario requerir los principales de acuerdo a lo dispuesto por el art. 11 de la ley 10.456. Por tanto, la aala I de la
Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de Rosario, resuelve: Admitir el recurso directo y declarar mal denegada la apelacin, por lo que corresponde concederla, debiendo requerirse al juzgado de origen la
elevacin de los autos principales. Insrtese y requirase la remisin por
oficio (Expte. n 70/2007). Mara M. Serra. Ariel C. Ariza. Ricardo A.
Silvestri.
Ley Penal Tributaria:

Suspensin del juicio a prueba: procedencia.
1 No hay una prohibicin expresa, ni restriccin aparente para aplicar
la suspensin del juicio a prueba respecto de los tipos penales
consagrados en la ley 24.769, por lo que, si se dan las condiciones de
procedencia exigidas por el art. 76 bis y ss. del Cdigo Penal, las
reglas atinentes a la suspensin del juicio a prueba deben ser
La doctora Cosidoy dijo:
En ese contexto, fue casi unnime el entender que no poda otorgarse el

beneficio a aquellos supuestos tipificados en la ley penal tributaria. En el
mimo orden de ideas, debo hacer referencia a mi voto en autos F., J. C. B., S. R. s/ley 23.771, expte. n 73/96 (resolucin n 210/01 del 19 de
septiembre de 2001). En aquella oportunidad, tambin sostuve que la
procedencia del beneficio de suspensin del juicio a prueba quedaba
enervada por la norma del artculo 10 de la ley 24.316. Para fundar el
mismo, cit jurisprudencia de la Excma. Cmara Nacional de Casacin
Penal, sala II (autos P. G., H. del 11/8/98), referida la inalterabilidad de
los regmenes dispuestos por aquellas leyes, asegurndose de ese modo la
prevalencia de la norma especial respecto del precepto general del art. 76
bis del Cdigo Penal.
Sin embargo, vuelto a analizar el tema en cuestin, me he encontrado
sumida de nuevas y no pocas cavilaciones de las que emerjo en este acto.
Dado que, y como primer elemento relevante, debe considerarse que ya ha
sido jurisprudencia reiterada de este Tribunal la concesin del beneficio en
las causas por infraccin a la ley penal de estupefacientes. En esa
inteligencia, el doctor Santiago Harte en voto al que adher en autos A.,
R. del C. y otros s/ley 23.737, expte. n 101/94, expres en alusin al por
entonces nuevo rgimen de la ley 24.316 y que consider ms favorableque corresponda hacer una interpretacin armnica de dos principios
fundamentales en materia penal, el de benignidad consagrado en el art. 2
del Cdigo Penal y el implcito en la normativa examinada de la ley
23.737, que prioriza la recuperacin del adicto, imputado del delito que
tipifica el segundo prrafo del art. 14 de la ley 23.737. Desde esa pers-

pectiva, agreg que ambos regmenes el de la ley 23.737 y el vigente a
partir del dictado de la ley 24.316 no se contraponen ni excluyen entre s,
de conformidad a lo establecido en el artculo 10 de la citada ley 24.316,
considerando ms benigno la normativa de la ley posterior, por cuanto
ste permite, por un lado, la suspensin del juicio, con lo cual se aventa la
posibilidad de un pronunciamiento de condena y, adems, abre el camino
hacia el dictado de un sobreseimiento definitivo por extincin de la accin,
a travs del cumplimiento satisfactorio de determinadas reglas de conducta
durante un plazo relativamente breve de 1 a 3 aos, segn la gravedad del
hecho (art. 76 ter). Entre esas reglas de conducta condicio-nantes, tiene
cabida el tratamiento curativo (inc. 6, art. 27), adems de otras
relacionadas con el consumo y su abstinencia (inc. 3), en conjunto con
aquellas que procuran integralmente la recuperacin y reinsercin de
procesados....
Con el precedente citado, y como se ha sostenido doctrinariamente
no hay una prohibicin expresa, ni restriccin aparente para aplicar la
suspensin del juicio a prueba respecto de los tipos penales consagrados
en la ley 24.769 (conf. Riquet Marcelo Alfredo, Cuestiones de Derecho
Penal y Procesal Tributario, Buenos Aires, Ediar, 1999, pg. 212), por lo
que si se dan las condiciones de procedencia exigidas por el art. 76 bis
y ss. del Cdigo Penal, las reglas atinentes a la suspensin de juicio a
prueba deben ser aplicables a los tipos penales regulados en la ley penal
tributaria (conf. Bounpadre, Jorge Eduardo, Insolvencia Fraudulenta Patrimonial, Tributaria y Alimentara, Buenos Aires, Astrea, 2002, pg.
105).
Se trata entonces de situaciones diferentes y no excluyentes entre si, ya
que si bien el art. 16 de la ley 24.769, contiene una forma de extinguir la
accin penal, mediante el cumplimiento incondicional y total de la deuda al fisco antes de formularse el requerimiento fiscal de elevacin a
juicio, una vez que la causa se halla en esta instancia procesal, ha precluido la posibilidad de plantearla y, de acuerdo a lo que vengo sosteniendo,
nace con todos sus efectos la posibilidad de solicitar la suspensin del
juicio a prueba, jugando de manera subsidiaria a la posibilidad de extincin (art. 16, ley 24.769), frustrada en la etapa instructiva. Adems debe
considerarse que tal supuesto se encuentra previsto solamente para los
casos que se hallan tipificados en los art. 1 y 7 de la ley, dejando hurfano de tal beneficio a las dems conductas sancionadas en la misma.
Sin embargo, debo dejar en resalto que la solucin que propongo no
implica la concesin del beneficio de manera sistemtica en todos los
casos en los cuales se solicite la suspensin de juicio a prueba para delitos
tipificados en la ley penal tributaria, sino que jugar un papel preponderante tanto lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, como la audiencia de
visu prevista en el art. 293 del CPPN, ya que de la misma y de acuerdo a
las condiciones particulares de cada caso en concreto, segn las circunstancias de tiempo modo y lugar, conjugadas con a las pautas de los art. 40
y 41 del Cdigo Penal, cuando pueda avizorarse que la prosecucin de la
accin, llevar indefectiblemente a una condenacin de forma condicional,
tratando as de evitar la imposicin de condenas masivas de ejecucin en
suspenso (art. 26, CP) por el cumplimiento de instrucciones judiciales que
tienden a evitar la aplicacin de aquellas. Pues si consideramos que el
instituto de la probation tiene entre sus principales fundamentos, evitar
una condena condicional y la consecuente estigmatizacin del imputado,
no encuentro motivos para que el beneficio no se a aplique cuando analizado el caso concreto, pueda advertirse a priori una posible condenacin
condicional del imputado.
En consonancia con lo expuesto precedentemente, argumento a favor de
la aplicacin de la probation, a las figuras contenidas en la ley 24.769,
radica en la preservacin del derecho a la igualdad. Sabido es que nuestra
Constitucin Nacional consagra en su art. 16 el derecho a la igualdad ante
la ley. Interpretando y fijando el alcance de dicha norma, la Corte Suprema
de la Nacin ha establecido que la igualdad ante la ley reclama iguales
derechos frente a hechos semejantes (V., Fallos, 295:937), o igual trato
siempre que las personas se encuentren en idnticas circunstancias y
condiciones (M., Fallos, 312:826).
A su vez, la Corte Suprema acepta razones de objetiva discriminacin,
en tanto la ley formule distinciones entre supuestos que estime distintos,
siempre que aquellas no resulten arbitrarios, esto es, mientras no obedezca a propsitos de injusta persecucin o indebido privilegio de personas o
grupos (Fallos, 299:146; 302:192) (Sags, Nstor, Elementos de
Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1997, pg. 436).
Si se sostiene que la probation es improcedente respecto al rgimen
legal impuesto en la Ley Penal Tributaria, se da lo siguiente: que a una
persona que se encuentra en una determinada situacin, la de imputado, la
ley le reconoce el derecho a pedir la probation, y obtener los beneficios
que el instituto en cuestin brinda. Por el otro, tenemos que a otra persona
en la misma posicin, la de imputado, pero por un ilcito tipificado en la
ley 24.769, se le deniega el derecho a que se suspenda su juicio a prueba,
hacindole su situacin ms gravosa. En consecuencia, dos personas en la
misma situacin son tratados en forma diferenciadas por la ley.
Es entonces el quid de la cuestin descifrar si el distingo legal entre
imputados por cualquier delito e imputados por la ley penal tributaria
responde a un criterio de razonabilidad o si por el contrario resulta arbitrario. Se sostiene que el fundamento de la distincin radica en el bien jurdi-

co tutelado por la ley penal tributaria, esto es, la Hacienda Pblica, ya que
as se tiende a proteger la poltica social y econmica; es entonces un bien
jurdico que trasciende lo individual (L., E. A. y otros s/ley 23.771,
T.O.F.1 de Rosario). Siendo as, no cabra la extincin de la accin penal
ms que con la aceptacin de la obligacin y el ntegro pago de lo
adeudado, tal cual lo establece el art. 16 de la ley 24.769. Sera ello
incompatible con la aplicacin de la probation, que solo exige una
reparacin en la medida de lo posible, segn el art. 76 bis y siguientes del
Cdigo Penal (P. G., H. s/recurso de casacin, Cmara Nacional de
Casacin Penal, sala II, 11/08/98).
Cabe afirmar, que los precedentes argumentos son insuficientes para
denegar la suspensin del juicio a prueba en casos de la Ley Penal Tributaria. Es que, como se vio, una interpretacin teleolgica de las normas en
cuestin lleva a la conclusin que la razn para el rechazo de la probation
en causas por la ley 24.769 radica en que aquella no requiere la satisfaccin plena del perjuicio pecuniario sufrido por el Fisco. Frente a ello, es
fundamental considerar que estos tribunales tienen la tarea de llevar
adelante procesos penales, no civiles o ejecutivos. Por ello, frente a un ofrecimiento razonable de reparacin por parte de un acusado de delito
fiscal, no puede negarse el otorgamiento de la probation, ya que se cumple
as con el loable fin de la ley 24.316, esto es, la rehabilitacin de los que
incursionaron en el delito y que se evite el estigma de una condena.
A su vez, el bien jurdico protegido por la Ley Penal Tributaria, la
Hacienda Pblica, no sufrir menoscabo, dado que AFIP recibir lo que
aquel haya ofrecido como reparacin del dao causado, contando con las
vas administrativas y judiciales pertinentes para satisfacer lo que falte de
su acreencia; no es tarea de un Tribunal Penal el recaudar impuestos.
Como corolario de lo expuesto precedentemente, toda vez que no advierto motivo alguno para apartarme en el caso de infracciones a la ley
penal tributaria, del criterio que inspir mi postura respecto a la ley 23.737
puesto que como dijera, el espritu de la ley alcanza a ambos regmenes
especiales teniendo en cuenta que la ley 24.769 ha previsto un rgimen
extintivo de la accin aunque en una etapa diferente a la actual para el
delito por el cual viene requerido el acusado, que en apariencia inicialmente aparecera satisfecho no slo el requisito de ofrecer hacerse cargo
de la reparacin del perjuicio sino tambin la posibilidad de que se cumpla
el fin recaudatorio de la propia ley penal tributaria y de conformidad con
lo dictaminado por el seor Fiscal General, voto por la concesin del beneficio de la suspensin de juicio a prueba en favor del encartado, previa
incorporacin por parte de la Defensa, como se adelantara, de las constancias respectivas de los extremos invocados.
Estimando entonces viable la posibilidad de aplicar la suspensin del
proceso a prueba a delitos cuya pena de prisin supere en abstracto los 3
aos, corresponde examinar si en este caso se dan las previsiones del cuarto prrafo del art. 76 bis del CP.
Conforme la falta de antecedentes del acusado (v. informe de fs. 33), las
circunstancias personales y la naturaleza del delito, es dable presumir que
la condena que le podra ser impuesta, para el caso de hallarlo culpable,
sera condicional, todo ello en observancia de las pautas establecidas en
los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal.
De conformidad a las consideraciones precedentes, entiendo que corresponde suspender el proceso respecto del peticionante. As voto.
El doctor Vera Barros dijo:
Que adhiere por sus fundamentos al voto que precede.
El doctor Omar O. Paulucci dijo:
Procedencia del Instituto de Probation al rgimen legal impuesto en la
Ley Penal Tributaria:
Corresponde analizar si la suspensin del proceso a prueba (probation)
incorporada por la ley 24.316 altera el rgimen especial de la ley 24.769
conforme lo dispuesto en el art. 10 de la primera impidiendo su aplicacin.
Para ello tenemos que ingresar al bien jurdico protegido y el sistema de
cancelacin de deuda y extincin de la accin penal prevista en la propia
ley penal tributaria.
As se sostiene que el delito fiscal lesiona la hacienda pblica y, por
consiguiente, el bien jurdico protegido es el patrimonio del erario pblico.
Esa proteccin no se lleva a cabo en virtud de un inters patrimonial
individual, sino en consideracin a intereses patrimoniales supraindividuales, a cuyo servicio estn los delitos contra el orden econmico o la economa nacional (Martnez Prez, Carlos, El delito fiscal, Madrid, Montecorvo, 1882, p. 197).
Considera dicho autor que se trata de proteger en primera lnea el erario
pblico y, adems, tutela de forma indirecta la integralidad del orden
econmico en sentido estricto.
En este sentido Martos Nez sostiene que la proteccin jurdico penal
de la hacienda pblica tutela, segn la doctrina, un patrimonio concreto, el
erario pblico. La lesin patrimonial generada por el delito fiscal,
disminuye el valor econmico del tesoro pblico y al mismo tiempo, afecta
la poltica social y econmica; en consecuencia el delito fiscal lesiona,

inmediatamente, el patrimonio estatal que garantiza la Constitucin (Martos Nuez, Juan A., Derecho penal econmico, Madrid, Montecorvo,
1987, p. 341).
Es decir que el bien jurdico que se tutela en este caso trasciende lo
individual, pues en definitiva se intenta proteger la propia constitucin del
Estado en lo relativo a la conformacin de las finanzas pblicas (antecedentes parlamentarios, La Ley, 1997, n 2, p. 724).
La Cmara de Casacin Penal, a travs de la Sala I, expres: el bien
jurdico protegido y la finalidad perseguida con la sancin de la ley
23.771, debe buscarse en el deseo de proteger un inters macroeconmico
y social, consistente en la hacienda pblica, pero no en un sentido de
patrimonio del fisco sino como sistema de recaudacin normal de ingresos
para solventar el gasto pblico, esto es, bajo la faz dinmica de permitir
que los gastos y la distribucin de beneficios para amplios sectores de la
sociedad queden asegurados con un rgimen de ingresos de tributos y
aportes que se debe proteger contra las conductas evasoras, convertidas en
delitos fiscales y contables (A., H. s/recurso de casacin, del 17/11/95,
en igual sentido B., O. s/recurso de casacin, del 14/6/96).
As la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre este punto
interpret, que el bien jurdico protegido en la ley penal tributaria es la intangibilidad de la recaudacin de tributos (CSJN, Fallos, 308:760).
En funcin del bien jurdico protegido el legislador a travs de la ley
23.771 en el art. 14 aplicable al caso, o a travs de la ley 24.769 art.
16 (modificatoria de la referida) estableci como requisito para la
extincin de la accin penal, la aceptacin de la pretensin previsional (ley
23.771) o determinacin previsional (ley 24.769) y el pago previo total de
la deuda.
En cambio el art. 76 bis del CP (ley 24.316) que introduce el rgimen de
suspensin del proceso a prueba establece que: el imputado podr ofrecer
hacerse cargo de la reparacin del dao en la medida de lo posible..., el
art. 76 ter del mismo cdigo al referirse a la extincin de la accin penal
refiere que el imputado haya reparado los daos en la medida ofrecida,
ello es as dado que este instituto tiende a la rehabilitacin de quienes han
incursionado en el delito evitndoles el estigma de una condena, para lo
cual se someten voluntariamente a un programa de reglas de conductas
bajo el control del juez de ejecucin que le proporcionar gua y asistencia
donde la reparacin del dao se sita en un segundo plano slo procede
al reparacin en la medida de lo posible teniendo en cuenta las razones de
poltica criminal que inspiraron a este instituto. No se exige la reparacin
integral como requisito sine qua non para su procedencia, quedando
abierta la accin civil en caso de rechazo del ofrecimiento indemnizatorio.
En cambio en materia impositiva la extincin de la accin penal opera
con el cumplimiento ntegro y previo de la obligacin fiscal, lo que sin
duda responde a presupuestos y principios jurdicos analizados precedentemente que difieren sustancialmente de los que gobiernan al instituto de
la probacin; resultando el sistema de la ley penal tributaria incompatible
con el instituto que recoge la suspensin del proceso a prueba, de manera

que de aplicarse estas disposiciones quedara totalmente desvirtuado el
rgimen especial de extincin de la accin penal previsto en la ley 23.771
y su modificatoria alterando el rgimen especial de dicha ley y desnaturalizara el espritu del rgimen penal tributario en abierta y clara violacin a
lo dispuesto en el art. 10 de la ley 24.316 en cuanto dispone la prohibicin
de alterar dicho rgimen.
En tal sentido lo ha interpretado la CNCASACP, en autos P. G. H.,
sala II, resuelto el 11/8/98 y la Cmara Federal de Crdoba, causa Estado
Nacional DGI c. B., C., sala A, del 05/06/95.
En doctrina corresponde destacar lo expuesto por el Dr. Oscar Eduardo
Romera en su precisa, profunda y clara obra, Rgimen Penal Tributario y
de la Seguridad Social, comentada y anotada, Abaco. 1997, pgs. 94/95,
en tal sentido.
Cabe destacar otras diferencias entre el instituto que recoge la suspensin del proceso a prueba con la ley penal tributaria, ya que en el primero
en cuanto a su discrecionalidad para aceptar su procedencia an cuando la
parte damnificada no este de acuerdo con la propuesta bastando el
consentimiento fiscal. En la ley penal tributaria ello no ocurre, la extincin
de la accin penal ocurre en forma automtica cuando el imputado lo pida
y cumpla la pretensin de la autoridad previsional. Es decir que mientras
se d esa circunstancia objetiva no existen razones para que el juez niegue
su aplicacin.
Por las razones expuestas concreto mi voto por el rechazo del pedido de
suspensin del proceso a prueba (art. 76 bis, CP) en la presente causa por
no resultar aplicable dicho Instituto a la ley penal tributaria ley 23.771
modif. por la ley 24.769 de conformidad con lo dispuesto en el art. 10 de
la ley 24.316.
Por lo expuesto, por mayora, este Tribunal resuelve: I. Declarar la inconstitucionalidad del art. 10 de la ley 24.050. II. Suspender el presente
juicio a prueba, seguido contra R. O. B. cuyos dems datos personales
obran en autos por el trmino de un ao, de conformidad a lo previsto en
los arts. 76 bis y 76 ter del Cdigo Penal. III. Imponer al nombrado, por
igual tiempo, las reglas de conducta previstas en el art. 27 bis del Cdigo
Penal: a) Fijar residencia y someterse al cuidado de un Patronato; b) realizar trabajos no remunerados en el Ben Hur de la localidad de Rosario,
provincia de Santa Fe, consistiendo las mismas en labores generales que la
institucin que le indique, tareas que cumplimentaran en forma estrictamente personal una vez por semana el da Lunes, por espacio de tres
horas cada vez. El imputado deber informar bimestralmente el cumplimiento satisfactorio de las tareas comprometidas, presentando el correspondiente comprobante, extendido por alguna de las personas encargadas
de la institucin, al seor juez de Ejecucin Penal. IV. Remitir copia de la
presente resolucin a la institucin citada. V. Hacer saber al imputado las
disposiciones previstas en el artculo 76 ter del Cdigo Penal, referido a
las consecuencias que acarrear la inobservancia de las reglas de conducta
impuestas en este pronunciamiento. VI. Dar oportuna intervencin al seor
Juez de Ejecucin Penal. Insrtese y hgase saber. Laura I. Cosidoy.
Carlos A. Vera Barros. Omar O. Paulucci (en disidencia).

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