Jurisprudencia de Mendoza DAOS Y PERJUICI O S . Concausalidad. Hecho de tercero. Solidaridad. La obligacin y la contribucin. Culpa de la vctima.

Una interpretacin aislada y gramatical del art.1113 del Cd.Civil podra llevar a sostener que la liberacin parcial del dueo o guardin no es slo posible frente a la culpa concurrente de la vctima sino tambin ante la causalidad plural en la que interviene un tercero, desde que el prrafo transcripto parece no distinguir (se eximir total o parcialmente). Pero un cdigo es un sistema integrado de normas; consecuentemente, sus artculos deben interpretarse y aplicarse formando parte de tal rgimen normativo. Dentro de esa globalidad se ubica el art.1109 del Cdigo Civil, 2 prrafo, que en proteccin a las vctimas, prev la solidaridad de todos los copartcipes. La interpretacin armnica de ambos artculos requiere distinguir: - la cuestin de la obligacin y -la cuestin de la contribucin. La cuestin de la obligacin regula el vnculo vctima-agente y, en esta relacin, el hecho del tercero, para eximir al dueo o guadin debe ser exclusivo. La cuestin de la contribucin, en cambio, regula las relaciones de los deudores entre s; en otros trminos, la accin recursoria; en este mbito, el hecho del tercero puede ser concausa y en tal sentido el demandado que soporta la accin de restitucin iniciada por quien pag a la vctima slo responde en la medida que su culpa caus el dao. En suma, la concausalidad del hecho de un tercero no hace desaparecer la solidaridad. En un accidente de trnsito, el hecho que las vctimas (dos menores) hayan circulado sobre la misma bicicleta (uno pedaleaba y el otro estaba sentado en el cao) fue un elemento causal importante, pues les dificult mantener el equilibrio cuando fueron empujados por el tercero. La eficacia causal de esta transgresin es evidente y surge de un hecho notorio: no es lo mismo mantener el equilibrio sobre un biciclo cuando viaja uno solo que cuando otro est montado en el cao, transportando, de este modo, un cuerpo que afecta las condiciones aerodinmicas del vehculo conducido (Art.57 inc.p Ley 6082). En el caso, este hecho adquiere relevancia, pues la bicicleta entra a la arteria empujada por un tercero; por lo que estimo, que el hecho de circular ambos menores sobre el mismo biciclo ha infludo en un diez por ciento (10%) en la produccin del hecho daoso. Suprema Corte de Justicia Expte.N69645 Pontoni, Angel en j: 26257 Miranda Digenes c/Roberto Enrique Gonzlez p/Sumario s/Inc.Cas. Mendoza, 3 de mayo de 2001.

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Sala Primera L.S.301-064

Jurisprudencia de Mendoza Despacio Escuela, la camioneta Ford F.100, conducida por Gonzlez y de propiedad de Pontoni, que circulaba hacia el norte, impact a los menores. Relataron las circunstancias en que el hecho se produjo, atribuyeron culpa al conductor de la camioneta y especificaron los daos corporales sufridos por sus hijos (ms graves en Cristian Andrs). 2. A fs.21/25 comparecieron los demandados. Negaron los hechos y los daos. Atribuyeron el dao a la culpa de la vctima; relataron que stas, al circular ambas en una sola bicicleta, perdieron equilibrio cuando fueron empujadas por otro ciclista, que tambin circulaba por ellos. 3. A fs.28 compareci el demandado y acompa dos videos, en los que se ve a ambos menores jugando al ftbol con su padre. La prueba fue ofrecida para acreditar l a ex t r ao rdinaria mejor a experimentada por las dos presuntas vctimas de autos. 4. Se rindi, adems, prueba instrumental (incluido el expediente penal n.4660 F. c/Gonzlez p/Lesiones culposas graves, en el que se rindi prueba pericial mecnica), confesional, testimonial y pericial (mecnica y mdica)

CUESTIONES: 1) Son procedentes los recursos interpuestos? 2) En su caso, qu solucin corresponde? 3) Costas. A la primera cuestin la Dra.Ada Kemelmajer de Carlucci, dijo: I. Plataforma fctica. Los hechos relevantes para la resolucin de este recurso son, sintticamente, los siguientes: 1. El 18/10/1995 los Sres. Digenes Miranda y Luca Benita Gutirrez, por sus hijos menores Jonatan M. y Cristian A. Miranda iniciaron demanda por daos y perjuicios contra el Sr.Roberto E.Gonzlez, en su calidad de responsable directo, y contra Angel Dante Pontoni, en su calidad de civilmente responsable, por la suma de $133.600 y/o lo que en ms o en menos resulte de la prueba a rendirse. Relataron que el 27/3/1995 a las 18 horas aproximadamente sus hijos circulaban en bicicleta por la banquina este de Severo del Castillo, en direccin de marcha al sur y cuando haban traspuesto unos metros el cartel indicador que dice

Jurisprudencia de Mendoza 5. A fs.209/215 y vta. la Jueza de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta contra Roberto Enrique Gonzlez y Angel Daniel Pontoni y los conden a pagar en forma indistinta a Jonatan Miranda la suma de $17.500 y a Cristian Andrs Miranda la suma de $40.000, con ms los intereses moratorios. Impuso las costas a los demandados en la parte que prospera la demanda ($60.500) y a los actores en la que se rechaza ($60.500). Se fund en los siguientes argumentos: a) El caso est regido por el Art.1113 del C.Civil. La carga de la prueba de la intervencin activa de la cosa, la existencia del dao y la relacin de causalidad entre el riesgo o vicio de la cosa y el dao incumbe al actor. Incumbe a la demandada (dueo o guardin de la cosa) la prueba de las eximentes. b) Est probado que Pontoni era propietario de la camioneta marca Ford F.-100 que intervino en el accidente, por lo que rige contra l la presuncin de responsabilidad. Se ha acreditado que Roberto Enrique Gonzlez conduca el vehculo productor del dao en carcter de dependiente del otro codemandado (Angel Dante Pontoni), por lo que a su respecto no rige la presuncin de responsabilidad (desde que no es guardin de la cosa), sino el Art.1109 del Cd.Civil que impone probar la culpa para que sea posible una condena. c) Ambos demandados han invocado una causal de exoneracin a la que llaman culpa de la vctima; sin embargo, de acuerdo al relato de los hechos, debe calificrsela como hecho de un tercero o caso fortuito (otro ciclista los empuj y les hizo perder equilibrio). d) A los efectos de la eximente esgrimida, es importante determinar si el impacto se produjo sobre la carpeta asfltica o sobre la banquina. Un estudio atento de las pruebas reunidas llevan a pensar que el accidente se produjo sobre la calzada y se debi, en forma inmediata y directa, a un infortunado hecho de un tercero, cual es el del conductor de la bicicleta que circulaba cerca de los hermanos Miranda, que imprevistamente toc el manubrio del biciclo de stos, desestabilizndolos en el preciso instante en que se enfrentaban a la camioneta del demandado. Este aserto surge de la causa penal (croquis policial, testigos oculares y declaracin del menor Jonatan Miranda quien, asistido por su

Jurisprudencia de Mendoza lmite, pero que un infortunado hecho de un tercero, cual es el impacto entre la bicicleta que conduca otro escolar, hizo que Jonatan, que a su vez conduca su biciclo en condiciones de poca estabilidad, pues traa a su hermano menor sentado en el cao de la misma, perdiera su equilibrio y se desplazara involuntariamente sobre la calzada, siendo embestidos tangencialmente por la camioneta del actor. a) No constituye culpa de la vctima haber transitado por la banquina derecha en sentido contrario al del carril de marcha de la calzada junto con los otros escolares y padres que se desplazaban a pie o en otros biciclos, toda vez que esa es precisamente la conducta prescripta por la Ley de Trnsito para los peatones (Art.47 inc.c) de la Ley 6082) ni tampoco circular con una bicicleta por donde deben hacerlo los peatones, puesto que respecto de vehculos de traccin a sangre conducidos por menores de edad se aplican las mismas reglas que las relativas a los peatones, y adems, la legislacin de trnsito permite la circulacin de bicicletas por lugares distintos a la calzada. f) Sin embargo, existe una

madre, declar que el vehculo del demandado se conduca muy cerca de la banquina, sin llegar a pisar la tierra, y luego sinti que otra bicicleta le tocaba el manubrio de la suya y perdi el equilibrio). Igual anlisis de los hechos surge de la pericia del Perito Ing.Marcos Amoretti, fundada en el anlisis de las huellas de frenadas dejadas por el automotor, las que le indican que durante su curso no se sali a la banquina. De las conclusiones del Perito Roitman (obrante en la causa penal) no parece que pueda derivarse una interpretacin contraria, pues si bien sus conclusiones sobre los virajes que realiz el automotor pueden o no estar basadas en los mismos hechos que tuvo presente el Ing.Amoretti, de los mismos no se infiere que el impacto haya ocurrido sobre la banquina, sino que el conductor circulaba muy cerca de ella y que gir hacia el centro de la calzada a fin de tratar de evitar la colisin, pero tardamente. Las conclusiones cientficas del Perito Amoretti y la declaracin del menor Jonatan, que conduca la bicicleta, son pruebas ineludibles de que los menores circulaban por la banquina y la camioneta por la calzada, ambos muy cerca del

Jurisprudencia de Mendoza causal de culpabilidad (Art.1109 del C.C.) claramente probada respecto del co-demandado Gonzlez, cual es su exceso de velocidad al momento del accidente, toda vez que como puede inferirse de los hechos por l relatados en la contestacin de la demanda, advirti claramente la presencia de un nutrido grupo de escolares que se desplazaban por la banquina, y con posterioridad, la asistencia de un cartel sealizador del cruce escolar. El Perito Amoretti dictamina que el cartel que indicaba precaucin por la existencia del cruce escolar se visualizaba a 80 mts. de distancia y que el accidente ocurri a menos de 20 mts. La Ley de Trnsito vigente al momento del accidente dispone que en la proximidad de establecimientos escolares la velocidad precautoria no ser nunca superior a 20 kms. por hora (art.69 inc.e-3). Es indiferente, entonces, distinguir si la zona era urbana o rural. La prueba de autos acredita que Gonzlez, en el mejor de los casos, conduca a 60 kms. por hora (pericia mecnica del expediente penal), y en el peor, a 72 kms. por hora (conclusin del Ing.Amoretti). En cualquier supuesto, la velocidad desarrollada era violatoria de las reglas de trnsito. Esta conducta ha tenido incidencia causal en la produccin del accidente puesto que si Gonzlez hubiese circulado a la velocidad impuesta por la ley habra estado en mejores condiciones de evitar el accidente, o al menos de haber producido un impacto mucho ms suave, con consecuencias mucho menos graves para las vctimas. g) El aporte causal del automotor debe establecerse en el 50% por lo que los daos que se acreditan sern irresarcibles en el 50% por los aportes causales de terceros y de las propias vctimas analizado ms arriba. h) En cuanto a los daos, y respetando el principio de congruencia, se liquidan en la suma de $25.000 para Jonatan Miranda y $60.000 para Cristian Miranda, de los que se tornan irresarcibles $12.500 y $30.000, por las eximentes antes indicadas. En cuanto al dao moral, se fija en $10.000 para Jonatan y $20.000 para Cristian, tornndose resarcibles slo el 50%, por los mismos principios ($5.000 y $10.000). 6. Apelaron ambas partes. A fs.294/312, la Tercera Cmara de Apelaciones acogi el recurso de apelacin interpuesto por la actora y rechaz el de los

Jurisprudencia de Mendoza algunos a pie y otros en bicicleta. -La presencia de los menores haba sido advertida con suficiente antelacin por el conductor de la camioneta y tambin por su acompaante. -La camioneta estaba cargada con aproximadamente 1.200 Kg. de aceitunas y su conductor, que careca de carn habilitante para conducir transporte de carga, no pudo evitar embestir a los hermanos Miranda no obstante advertir que los escolares venan jugando sobre la banquina. -Los menores montados en la bicicleta (uno manejndola y el otro sentado sobre el cao del cuadro) se desplazaban por la nica banquina existente y en contramano. -Aunque los demandados han impugnado las conclusiones relativas a la velocidad, como lo seala la Juez de primera instancia, en el mejor de los casos, Gonzlez conduca a 60 Km. por hora. Ante ello, ninguna incidencia tiene que se parta de una huella de frenada inexistente, pues an prescindiendo de ellos queda la determinacin de velocidad efectuada por el Ing.Roitman, velocidad que resulta ser imprudente y peligrosa, atendiendo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar.

demandados. En definitiva, conden a Gonzlez y Pontoni a pagar a Jonatan Marcelo Miranda la suma de $28.000 y a Cristian Andrs Miranda la suma de $51.000, en la que se encuentran incluidos los intereses legales, con ms $600 por dao material. Fund su decisin en las siguientes razones: a) El accidente que motiva estas actuaciones acaeci a las 18 hs. O sea, cuando exista luz solar que permita visualizar correctamente no slo el carril, sino la banquina, Ninguna de las partes ataca la conclusin de la sentencia de que el accidente se produjo sobre la calzada, y se debi en forma inmediata y directa al infortunado hecho de un tercero, cual es el del conductor de la bicicleta que circulaba cerca de la de los hermanos Miranda, que imprevistamente, toc el manubrio del biciclo de stos, desestabilizndolos en el preciso instante en que se enfrentaban a la camioneta del demandado. A esta conclusin caben agregar cuatro hechos relevantes, cuales son: -En el momento del accidente, un nutrido grupo de menores que haban salido de la escuela transitaba por la banquina Este de calle Severo del Castillo,

Jurisprudencia de Mendoza b) Cuando se trata de la colisin entre un automotor y una bicicleta es aplicable el Art.1113 del C.Civil; pesa sobre el dueo o guardin del automvil o camioneta una presuncin de responsabilidad, y sobre el conductor de la bicicleta una de culpabilidad. c) La presuncin de responsabilidad sobre el conductor de la camioneta se concretiza en diversas circunstancias: -un vehculo en movimiento crea un consumo de seguridad social, con mayor razn cuando la camioneta, en su comparacin con la bicicleta, crea mucho ms riesgo por la estructura que posee. -la responsabilidad por riesgo no se basa en la mera causacin material; presume la creacin o repotenciacin del peligro. Puede entonces afirmarse que quien tiene mayor control o influencia sobre una fuente de riesgo es el que soporta mayores razones para responder. Por aplicacin de estos principios, los demandados para eximirse de responsabilidad, o bien para disminuirla, deben demostrar la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. -Las circunstancias de tiempo, modo y lugar permiten inferir la responsabilidad que en el hecho le compete al Sr.Gonzlez, conductor de la camioneta. Es cierto que los menores se desplazaban sobre una bicicleta por la nica banquina existente; pero lo hacan dentro de un nutrido grupo de e s c ol a r e s , q u e c am i n a b a n correctamente sobre la banquina, en sentido contrario al que traan los vehculos que se desplazaban de sur a norte por calle Severo del Castillo. El conductor Gonzlez los vio con suficiente antelacin, y an as sigui su marcha sin disminuir la velocidad, por lo que ante la contingencia que se le present, no pudo dominar su rodado y embisti a los hermanos Miranda cuando stos, por el hecho de otro menor, cayeron sobre la calzada al perder equilibrio la bicicleta. Lo decisivo para atribuir responsabilidad al conductor de la camioneta Ford es que, conduciendo una cosa riesgosa (la camioneta), cargada con aceitunas, no haya actuado con la diligencia y prudencia que las circunstancias fcticas aconsejaban. Seguramente la falta de carn habilitante para conducir incidi en la falta de pericia del conductor. -La Corte Suprema de Justicia de la Nacin seala desde antiguo que todo conductor que

Jurisprudencia de Mendoza menores consecuencias que las a c a e c i d as . C a b e p r e s u m i r fundadamente que su no habilitacin para conducir, que debe revestir categora profesional, incidi de manera directa y determinante en el accidente. -La queja relativa a la prioridad de paso no resiste el menor anlisis. Lo que se debate en autos son las consecuencias de un accidente ocurrido por una circulacin atipica. Lo importante no es afirmar que la bicicleta se desplazaba por la banquina y en contramano sino por qu lo haca, y si se justificaba o no esa circulacin. El ciclista no iba sobre la calzada (en cuyo caso s correspondera analizar la mentada prioridad), sino sobre la banquina, no entorpeciendo la circulacin de los vehculos que se desplazaban por la calle Severo del Castillo. La cita del Art.50 inc.c) de la Ley 6082 es poco eficaz, dado que ella contempla una situacin que ni por asomo es la que origina este proceso. Desde el comienzo de la litis los demandados adujeron que la bicicleta se sali de la banquina por el hecho de un tercero, circunstancia que la sentenciante da por acreditada y ellos no objetan en la alzada; siendo as, no se ve a qu ttulo puede hacerse valer una

observa sobre el costado de la ruta a un nio, con mayor razn cuando son varios y adems escolares circulando por una banquina,debe reducir la velocidad a paso de hombre. El Art.902 del C.Civil, tantas veces aplicado en la responsabilidad subjetiva, es tambin adecuable a la de raz objetiva: cuanto mayor sea el deber de obrar con pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin por las consecuencias que resulten. -Existe un adecuado nexo causal entre la conducta desplegada por el conductor de la camioneta, Sr.Gonzlez, y los daos producidos a los menores, ms all que se considere la participacin de un tercero en la produccin del accidente. Es que el chofer, si hubiese estado atento a la circulacin y cumplido las preceptivas no slo legales, sino tambin las derivadas de la atencin y prudencia en la conduccin, pudo haber evitado el accidente. Es cierto que los menores Miranda perdieron el equilibrio por haber sido tocados en el manubrio por otro menor ciclista, pero si Gonzlez hubiese seguido las preceptivas indicadas por la Corte de la Nacin antes transcriptas, el accidente no se habra producido, o hubiese tenido

Jurisprudencia de Mendoza prioridad de paso en zona rural, cuando no se demostr la intencin voluntaria del conductor de la bicicleta de transitar sobre el carril, y la aparicin de sta sobre la calzada, se debi al hecho de un tercero. Menos puede afirmarse que el ingreso de la bicicleta de la banquina al carril fue en forma sesgada. Si los propios demandados admiten que la cada de la bicicleta de los hermanos Miranda que los arroj al carril se debi al hecho de un tercero, ninguna culpa puede atribuirse a los menores vctimas, que en el mejor de los supuestos fueron terceros ajenos a la colisin. d) A lo expuesto debe agregarse que los demandados dijeron que acreditaran que los menores venan jugando con las bicicletas y se pasaban unos a otros; esta prueba no fue rendida; el nico que seal estas circunstancias fue el compaero del conductor en la camioneta, testimonio que debe ser apreciado con estrictez por la cercana con el autor de hecho. e) En nada modifica la conclusin precedente que el cartel indicador precaucin a 150 mts. Cruce escolar no hubiese sido an traspuesto por el Sr.Gonzlez, pues el conductor advirti la presencia de numeroso y nutrido grupo de nios que circulaban por la banquina. El ejercicio de una real prudencia no puede estar subordinado a la existencia de un cartel indicador, sino al sentido comn de previsibilidad del hombre medio. f) La culpa de los padres de las vctimas, alegada en la apelacin, no form parte de la litis. De cualquier modo, cabe precisar que al momento del accidente quien conduca la bicicleta (Jonatan Miranda) contaba con ms de 12 aos, pudiendo valorarse si incurri o no en culpa (Art.921 del C.Civil), no advirtindose tal factor de atribucin. g) No corresponde expedirse sobre el grado de participacin entre el tercero que empuj o toc a los hermanos Miranda y el chofer de la camioneta, porque aqul ( o sus representantes legales) no fueron trados al proceso. Ello as, no pueden determinarse las proporciones de responsabilidad, porque el tercero no fue odo. En la concausa no est el hecho personal de la vctima sino el hecho de un tercero por quien la vctima no debe responder, por lo que no cabe disminur el monto de condena, pues ambos sujetos son solidariamente responsables frente la vctima, sin perjuicio de las

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Jurisprudencia de Mendoza En lo relativo al menor Cristian Andrs Miranda la situacin es ms compleja porque el grado de las lesiones con incidencia en la capacidad laboral es ms grave. A la prdida de las piezas dentarias, fractura del tercio medio de tibia derecha y doble fractura del maxilar, se le agregan las pericias detalladas por la Perito mdico a fs.139/140 y las explicaciones de fs.147/148. Al examen neurolgico se percibe disminucin de la fuerza muscular en miembro superior izquierdo. Tiene adems consolidacin defectuosa de la fractura de tibia derecha que le producen marcha disbsica; a todo debe agregarse la estrechez uretral con sucesivas dilataciones. Se confiere equitativo entonces fijar por este concepto la suma de $35.000. -En cuanto al dao moral, son acertadas las conclusiones a las que se llega en la sentencia de primera instancia. De todo lo expuesto surge que los montos de condena deben ser modificados. i) Dado que los demandados han sido vencidos, y que por efecto de la solidaridad deben responder por el todo, co rr es ponde establecerlas en forma solidaria. 7. Esta es la decisin que la

eventuales acciones recursorias. Esta es la interpretacin armnica de los arts.1109 2do. prrafo y 1113 del C.Civil, conforme lo ensea la Suprema Corte de Mendoza, Sala I en su sentencia del 14/8/1995. h) En cuanto a los daos fijados, se seala: -El dao emergente ha sido determinado en una cifra razonable. -En el denominado lucro cesante, en cambio, asiste razn a los recurrentes desde que el juzgador debe verificar cmo se proyecta o gravita la incapacidad en la situacin especfica del afectado. En este aspecto se ha acreditado que los menores estudiaban, que en el momento del accidente contaban con 12 y 7 aos; que Jonatan presenta cicatrices en la cara, leve asimetra maxilar y trastornos en la fonacin, masticacin y deglucin, dolor en cadera izquierda con leve limitacin de los movimientos articulares. Estas circunstancias tienen incidencia en el plano laboral, mxime en una realidad como la actual, donde la presencia fsica adquiere significativa importancia. No se considera desacertado el monto fijado por el a-quo, el que sin embargo se estima como equitativo fijarlo en $20.000, partiendo en un salario estimativo de $350.

Jurisprudencia de Mendoza actora recurre a travs de los recursos de Inconstitucionalidad y Casacin. II. El recurso de inconstitucionalidad deducido. 1. Los agravios del recurrente. El recurrente sostiene que la decisin recurrida es arbitraria por contener afirmaciones dogmticas, valorar arbitrariamente la prueba, adolecer de exceso de rigor ritual manifiesto y ser autocontradictoria. Argumenta del siguiente modo: a) La sentencia afirma a fs.304 (penltimo prrafo) que ha quedado probado que la causa del accidente se debi al hecho de un tercero no trado a juicio; no obstante, a fs.305, tlimo prrafo, dice que no corresponde expedirse sobre el grado de participacin entre el tercero que empuj o toc a los hermanos Miranda y el chofer de la camioneta porque aqul (o sus representates legales) no fue trado al proceso. La afirmacin es arbitraria porque omite considerar un hecho fehacientemente probado, cual es que el tercero, corresponsable en el evento daoso, no compareci por una imposibilidad fctica y legal de hacerlo. En efecto, a fs.15 del expediente 4660 Fiscal

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c/Gonzlez; originario del 6 Juzgado Correccional, Jonatan Miranda dijo que el que toc el manubrio de su bicicleta en forma accidental, de nombre Jos Funes, del que ignora el domicilio, tambin perdi el equilibrio pero no lleg a caerse. El Art.1113 del Cdigo Civil nos est indicando que en la medida que materialmente se pueda traer el tercero al proceso, ste tendra la posibilidad de intervenir; pero cuando existe imposibilidad fctica, cuando la presunta vctima ignora el domicilio del tercero, es jurdica y fcticamente imposible hacerlo comparecer a juicio. Explica la doctrina que nada obliga al demandado a realizar diligencias para citar al tercero, por lo que quedar liberado si acredita la causal exoneratoria aunque aqul no haya comparecido. En suma, si existe imposibilidad material de hacer comparecer al tercero, y la causa del accidente se debi al hecho de ste, no hay razn para condenar al demandado. El hecho del tercero existi y se acredit, an cuando no se haya individualizado el actor.Con el criterio de la sentencia recurrida, que impide la liberacin si el tercero no ha sido trado a la causa, caeramos en el absurdo de que en el caso de una piedra arrojada o de una

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Jurisprudencia de Mendoza para cada uno de los menores, no se explicita de dnde surgen tales m on t os , co nt rar in do se l a jurisprudencia de esta Sala. c) La sentencia tambin contiene afirmaciones dogmticas, cuales son: -que la falta de carn influy en la falta de pericia del conductor; el Tribunal no explicita de qu modo este hecho, que no form parte de la litis, fue la causa determinante del evento daoso; no se ha probado que Gonzlez fuera imprudente; por el contrario, se ignora la pericia mecnica de fs.160 que dice que es indudable que la camioneta en ningn momento se desvi de su lnea de marcha, que el demandado no se introdujo en la banquina ni tampoco se desvi a la mano contraria. Por lo dems, doctrina y jurisprudencia estn contestes que la falta de carn habilitante no acarrea per se ningn tipo de responsabilidad. -que el ingreso de la bicicleta de la banquina al carril no fue en forma sesgada. La pericia contradice esta afirmacin; a fs.160 vta. Se seala que el choque no se produjo de lleno entre la camioneta y la bicicleta, sino en forma tangencial, lo que minimiz las consecuencias de la colisin; por lo tanto, la

rama cada, estos hechos no seran causales para disminuir la responsabilidad del conductor. El Tribunal parece decir que la demandada no hizo valer la eximente del hecho del tercero. No es as si no se invoc el hecho del tercero por nuestra parte en la segunda instancia, es precisamente porque tal argumento nos favoreca, en razn de que la sentencia de primera instancia haba considerado el hecho del tercero. Tanto lo haba considerado, que lo rescata nada ms ni nada menos que en un 50% favorable a la demandada. La demandada sostuvo que la responsabilidad era de los menores por circular de a dos en un solo biciclo; reserva sta que se sigue formulando en esta instancia. b) La sentencia tambin es arbitraria y viola el derecho de propiedad por cuanto al fijar el monto establece que lo trascendente no es el grado de incapacidad indicado por la perito, sino la incidencia que las presuntas incapacidades de los menores tendrn en la vida laboral de stos. En el sublite no se ha probado la incapacidad laboral de los menores, ni menos an cul era su actividad. Al fijar como lucro cesante las sumas de $20.000 y $35.000 fijadas

Jurisprudencia de Mendoza Cmara yerra cuando imputa arbitrariedad a la sentencia de primera instancia por sostener que el ingreso de la bicicleta al carril fue en forma sesgada. d) La sentencia adolece de rigor ritual manifiesto cuando afirma que el conductor Gonzlez vio a los nios con suficiente antelacin como para evitar la colisin. El rigorismo surge de no advertir que la velocidad de 60 Km. indicada por el perito Roitman es normal y adecuada a las circunstancias; del hecho de que el conductor haya visto a los nios no puede inferirse que haya podido prever el empujn de las presuntas vctimas que iban avanzando hacia la calzada, salindose de la banquina y avanzando en forma tangencial, tal como lo sostiene el perito Amoretti. La sentencia recurrida pone en cabeza del conductor Gonzlez previsiones que ordinariamente no puede prever ningn conductor; una cosa es disminuir la velocidad, conducir una camioneta en zona rural a 60 Km. por hora, observarque vienen chicos jugando, y otra diametralmente opuesta es representarse que un tercero empuje una bicicleta que transporta a dos menores, que stos salgan de la banquina e ingresen en la calzada.

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e) la sentencia se arroga el papel de legislador pues: -no obstante que la pericial afirma que el demandado circulaba a una velocidad de 61.5 Km. por hora, el Tribunal prescinde del claro texto legal (Art.69 inc.b) de la Ley 6082) que faculta a las camionetas a circular en zonas rurales a una velocidad de hasta 100 Km. por hora. Se podr decir que la velocidad de 200 Km. por hora es excesiva, pero lo que no puede negarse es que la velocidad probada de 60 Km. por hora es normal y adecuada para cualquier circulacin, mxime que transportaba una carga de aceitunas que la hace ms pesada, y por ende incapaz de alcanzar una mayor velocidad; -reconoce que el ciclista no iba sobre la calzada, sino sobre la banquina, no entorpeciendo la circulacin de los vehculos que se desplazaban por la calle Severo del Castillo; -exige tener carn de categora profesional siendo que el Art.47 del Decreto Reglamentario de la Ley de Trnsito autoriza a circular con carn clase B (particular) a todos los vehculos hasta 15000 Kg., carcter que tena la camioneta conducida. f) La sentencia es arbitraria

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Jurisprudencia de Mendoza arbitrariamente en pautas demasiado latas y genricas. Afirma que la camioneta en movimiento implica un factor de riesgo, mucho mayor que el de una bicicleta. Sin embargo, en este caso no hay slo una cosa peligrosa (la camioneta) sino dos cosas peligrosas, esto es, la bicicleta, que constituye una cosa peligrosa por s misma por haber sido desplazada por el empujn de un tercero, que la hizo ingresar en la carpeta asfltica; por lo dems, en esta bicicleta circulaban dos menores por lo que su conductor perdi visibilidad y equilibrio. En suma, el hecho obedece a la culpa de la vctima, tal como lo ha sealado esta Sala que admite esta eximente por el hecho de transportar a otras personas o cosas que dificultan la maniobrabilidad y visibilidad. 2. Algunas reglas liminares que dominan el recurso de inconstitucionalidad en la provincia de Mendoza. Esta Sala tiene dicho que la arbitrariedad fctica es canalizable a travs del recurso de Inconstitucionalidad, pero con el mismo criterio rector de la Corte Federal, en funcin de la excepcionalidad del remedio extraordinario y lo dispuesto por el

porque no decide cuestiones planteadas Al contestar la demanda se seal que uno de los menores pedaleaba y el otro era transportado en el cao y que circulaban de contramano. La sentencia afirma que los menores circulaban por la banquina no entorpeciendo la circulacin de los vehculos que lo hacan por Severo del Castillo; pero no ha tratado un tema de fundamental importancia cual es que los menores circulaban de contramano, aunque fueran por la banquina y que el menor Jonatan Miranda tena slo 12 aos. La Ley de Trnsito autoriza a los conductores de vehculos propulsados por el hombre si han alcanzado la edad mnima de 12 aos, pero deben hacerlo por la calzada; si fueran menores de 12 aos slo los peatones pueden circular en sentido opuesto al de circulacin de los vehculos. La disposicin legal slo autoriza a los menores de 12 aos a conducir rodados en contramano y por la banquina; pero cuando los menores sean mayores de 12 aos, como es el caso de autos, es aplicable el Art.27 inc.c), esto es que no pueden conducir por la banquina, sino slo por la calzada. g) El decisorio se funda

Jurisprudencia de Mendoza Art.145 del C.P.C. de la Provincia, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significara hacer de sta una tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el sistema constitucional recursivo. Por eso, el rechazo del recurso por este Tribunal no significa necesariamente que comparta la solucin del fallo, sino tan slo que est impedido de conocerlo, por resultar irrevisable si no se acredita el vicio de manifiesta arbitrariedad. Parafraseando un voto de los Dres.Petracchi y Caballero podria decirse de la calidad de Suprema que inviste la Corte Provincial no cabe deducir que posea una jursidiccin omnicomprensiva, que le permita avocarse al conocimiento de cualquier causa cuya solucin no comparta. De adoptarse tal temperamento, se establecera que la Suprema Corte de la Provincia es la depositaria original de todo el Poder Judicial de la Provincia y que todos los dems rganos judiciales lo ejercen por una suerte de delegacin, idea errnea a la luz de los principios constitucionales (Ver voto en sentencia del 11/9/1984, Hilaria, Pascual c/Blubana S.A. E.D.111-512). En esta lnea de pensamiento, ha dicho que la tacha

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de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilgicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisin de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentacin (L.S. 188-446; 188-311; 192-206; 209-348, 238106; 271-201; 271-328; 272-35; 272-469, etc.). Con idntico criterio se ha resuelto que la presencia de cierta ambigedad en la exposicin de las conclusiones o fallas tcnicas en la redaccin de la sentencia, no configura en principio falencias de entidad tal que impliquen invalidar o descalificar el fallo como acto jurisdiccional (Cm.Nac.Casacin Penal, Sala III 24/3/1994, LL 1995B-62). Consecuentemente, el recurso no puede prosperar si la sentencia, no obstante algn argumento errneo, se sostiene en otros razonables que no han sido suficientemente impugnados por el recurrente. En otros trminos, la procedencia formal del recurso de inconstitucionalidad exige atacar todos y cada uno de los argumentos decisivos en los que se funda la

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Jurisprudencia de Mendoza relevancia de la queja exige, en este como en otro supuestos, comenzar con una cuestin normativa, cual es, la de la concausalidad prevista en el Art.1113 y la solidaridad establecida por el Art.1109, ya abordada por esta Sala en sus precedentes del 3/7/1995 recado in re Izquierdo, Mara R. en j: 61392 Izquierdo c/Carlos F.Costa p/D y P. s/Casacin (L.S.257-339) (citado por la sentencia recurrida), y del 18/4/2000 recado in re Aguilera, Antonio en j.135.553/25881 Querini, E.A. c/Antonio Aguilera y otros p/Ordinario s/Cas. (L.S.294484, publicado en Foro de Cuyo N44 pg.165). Transcribir los prrafos principales del segundo decisorio. a) La normativa implicada. El Art.1113 en la segunda parte del segundo prrafo dispone: Pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. El segundo prrafo del Art.1109 dice: Cuando por efecto de la solidaridad derivada del hecho de uno de los coautores

sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algun razonamiento equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser anulada, si sta se funda en otros razonables que se mantienen en pie por no existir agravios o queja contra ellos (Ver LA 90-472; LA 120-363; LS 240-215; L.S.27686; L.S.276-96; L.S.271-239; L.S.270-277). Analizar los agravios a la luz de estas pautas. 4. La presunta arbitrariedad por no reducir parcialmente el monto de condena. La solidaridad en los cuasidelitos y la relacin causal. Los Arts.1109 y 1113 del Cdigo Civil. a) Una cuestin previa. La queja del recurrente es, en definitiva, la siguiente: dado que coparticip en la causacin del dao con un tercero (otro ciclista que empuj a los menores) l debe pagar slo una parte proporcional del dao causado pues el resto ha sido causado por un tercero por quien l no debe responder (Art.1113 del Cdigo Civil). Ninguna incidencia tiene que el tercero haya o no sido citado a juicio para que esa disminucin proceda. La determinacin de la

Jurisprudencia de Mendoza hubiere indemnizado una parte mayor que la que le corresponde, podr ejercer la accin de reintegro. b) La regla de la solidaridad cuasidelictual. Como acertadamente lo seala el a quo, doctrina y jurisprudencia coinciden en que, despus de la reforma operada por la Ley 17711, la regla de la solidaridad rige tambin en el terreno cuasidelictual; esta solucin se funda en la incorporacin del segundo prrafo del Art.1109 (antes transcripto) y en la derogacin del Art.1108 (Compulsar, por ej., Cm.Nac.Civ. Sala G, 24/9/1998, Burrone c/Llanes, LL 1999-C-560; Lpez Saavedra, Domingo y Perucchi, Hctor, El contrato de reaseguro y temas de responsabilidad civil y seguros, La Ley, 1999, pg.241 y doctrina citada). Es tambin la posicin asumida por la jurisprudencia espaola que afirma que al producirse la concurrencia de ilcitos culposos, procede la solidaridad en el pago de las indemnizaciones como proteccin a los perjudicados cuando no resulta d e t e r m i n a b l e l a co n c r e t a responsabilidad de los plurales

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causantes del dao; la solucin se funda en la apreciacin conjunta de la concurrencia de actuaciones culposas en cuanto al resultado daoso ocasionado (Tribunal Supremo de Espaa, 20/10/1997, Rev.General de Derecho, ao LIV, N645, Junio de 1998, pg.7304 y sus citas; compulsar, asimismo, numerosa jurisprudencia citada por De Angel Yagez, Ricardo, Tratado de responsabilidad civil, Madrid, ed.Civitas, 1993, pg.846 y ss; para una crtica a esa jurisprudencia, ante la carencia de un texto expreso en el derecho espaol, ver Montes, Angel Cristbal, Mancomunidad o solidaridad en la responsabilidad plural por acto ilcito civil, Barcelona, ed.Bosch, 1985, Para la interpretacin del Art.2055 del Cdigo Civil italiano que dispone que si el hecho daoso es imputable a ms de una persona todas estn obligadas in solido al resarcimiento del dao, ver Orlandi, Mauro, La responsabilit solidale, Milano, ed.Giuffr, 1993, pg.271, y ss; Franzoni, Massimo, Fatti illeciti, Bologna, ed.Zanichelli, 1993, pg.622; Invrea,Raffaele, La responsabilit civile e x t r a c o n t r a t t u a l e, M i l a n o , ed.Giuffr, 1997, pg.153 y ss.) c) los requisitos del hecho

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Jurisprudencia de Mendoza modo, este no es el supuesto a resolver, por lo que no cabe pronunciarse ni en favor ni en contra de esta posicin. En efecto, en este caso como en aqul, la Cmara imputa culpa al demandado (aunque presumida y causalmente parcial), sin que este hecho haya sido impugnado por el recurrente. Como se reconoce en forma prcticamente unnime por la doctrina, el resultado de la tesis anteriormente expuesta (liberacin parci al ) es deci di damente inadmisible cuando, como en el sublite, se ha atribuido culpa al sindicado como responsable. Este aserto se funda en que un cdigo es un sistema integrado de normas; consecuentemente, sus artculos deben interpretarse y aplicarse formando parte de tal rgimen normativo. Dentro de esa globalidad se ubica el art.1109 del Cdigo Civil, 2 prrafo, que en proteccin a las vctimas, prev la solidaridad de todos los copartcipes. La interpretacin armnica de ambos artculos requiere distinguir: -la cuestin de la obligacin y -la cuestin de la

del tercero . La cuestin de la obligacin y la cuestin de la contribucin. Una interpretacin aislada y gramatical del Art.1113 del Cd.Civil podra llevar a sostener que la liberacin parcial del dueo o guardin no es slo posible frente a la culpa concurrente de la vctima sino tambin ante la causalidad plural en la que interviene un tercero, desde que el prrafo transcripto parece no distinguir (se eximir total o parcialmente). Esta conclusin podra tener algn sustento normativo (se la comparta o no) cuando al demandado slo se le ha atribuido un factor objetivo de atribucin (Ver Pizarro, Daniel Causalidad adecuada y factores extraos, en Derecho de daos, obra colectiva en homenaje a Jorge Moisset Iturraspe, Bs.As., ed.La Rocca, 1989, pg.287; conf. Llambas, Jorge J., R., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Bs.As., A. Perrot, t.IV-A-483 y ss; sin embargo, el maestro reconoce que el adverbio parcialmente es, en los hechos, inaplicable al supuesto de riesgo de la cosa y slo debe ser referido al dao causado por el vicio de la cosa en conexin con la culpa del tercero, ob.cit. T.III, N2306, pg.748); de cualquier

Jurisprudencia de Mendoza contribucin La cuestin de la obligacin regula el vnculo vctima-agente y, en esta relacin, el hecho del tercero, para eximir al dueo o guardin debe ser exclusivo. La cuestin de la contribucin, en cambio, regula las relaciones de los deudores entre s; en otros trminos, la accin recursoria; en este mbito, el hecho del tercero puede ser concausa y en tal sentido el demandado que soporta la accin de restitucin iniciada por quien pag a la vctima slo responde en la medida que su culpa caus el dao. La distincin se remonta al antiguo derecho francs y ha sido aceptada desde siempre por la jurisprudencia y la doctrina nacional (Ver mi comentario al Art.1113 Cdigo Civil anotado, dirigido por A.Belluscio y coordinado por E.Zannoni, Bs.As. Astrea, 1984, t.V pg.565). En tal sentido se ha expresado respecto a la accin iniciada por la vctima: Cuando la culpa del tercero no ha sido exclusiva causa del dao, sino que ha concurrido con otra culpa, real o presumida del demandado, ste es responsable ante la vctima por el total del dao causado en v i r t u d d e l a solidaridad

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establecida (Orgaz, Alfredo, La Culpa, Bs.As., ed.Lerner, 1970, N103); Si la incidencia fuera slo parcial, no impedira la condena por el todo al agente material demandado, por aplicacin de la solidarid ad cuasidelictual (Lettieri, Carlos A., Un tercero por quien no debe responder, ED 138952; conf.con la solucin, conf. Cm.1 CC San Nicols, 9/11/1993, Gajate c/Gonzlez, Doc.Judicial, 1994-2-211); el hecho ilcito daoso puede haber sido el resultado de la intervencin de dos o ms automotores y en estos casos, conforme con lo dispuesto por el agregado que la Ley 17711 introdujo al art.1109 del Cd.Civil, la responsabilidad habr de pesar sobre todos los copartcipes sin consideracin al grado de culpabilidad de cada uno de ellos; aunque a posteriori, quien la satisfaga ntegramente puede tener accin de reintegro contra los dems corresponsables (Trigo Represas, Flix A., en Responsabilidad civil en materia de accidentes de automotores, obra colectiva bajo la direccin de L.Moisset de Espans, Santa Fe., ed.Rubinzal, 1985, pg.125); si a pesar del hecho concausal del tercero se encuentra de manifiesto

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Jurisprudencia de Mendoza regla del Art.1109 del Cd.Civil. Ambos deben responder solidariamente frente a la vctima y luego ejercitar las acciones de regreso que pudieren corresponder (Pizarro, Daniel, Causalidad adecuada y factores extraos, en Derecho de daos, obra colectiva en homenaje a Jorge Moisset Iturraspe, Bs.As., ed.La Rocca, 1989, pg.287). En suma, la concausalidad del hecho de un tercero no hace desaparecer la solidaridad. La corte federal no lo ha afirmado expresamente, pero s implcitamente al anular una sentencia que haba reducido la indemnizacin de los actores (vctimas ajenas al accidente) con el argumento de que el dao haba sido concausado por un tercero; la corte federal reprocha al tribunal de grado no haber examinado si la obligacin del guardin y del titular registral del vehculo era o no concurrente con la de quien irrumpi en el carril por donde era guiado el rodado de los codemandados (CSN 3/3/1998, Morn c/Albo, Doc.jud. 1998-3814; Rev.Responsabilidad civil y seguros., ao I n2, abril de 1999, pg.207; el fallo ha merecido comentario laudatorio de Sagarna,

alguna culpa del demandado, no se duda que ante el damnificado ste responde por el todo, sin perjuicio de la ulterior accin regresiva. Es que en el caso de coautoria o de coparticipacin cuasidelictual, la ley establece la solidaridad en la obligacin resarcitoria (Art.1109, 2 prrafo) (Zavala de Gonzlez, Matilde, El hecho concausal de un tercero en la responsabilidad por riesgo, en personas, casos y cosas en el derecho de daos, Bs.As.,ed.Hammurabi, 1991, pg.161; la culpa del tercero puede haber sido la nica causa del dao, o bien pudo haber concurrido con la culpa del presunto responsable; en el segundo caso, estamos en presencia de un acto ilcito cometido por varios sujetos que bien pudieron actuar como coautores o solamente partcipes, tanto de un delito o cuasidelito en el primer supuesto, como de un cuasidelito en este ltimo por la pluralidad de culpas concurrentes. La responsabilidad es en cualquier hiptesis solidaria entre todos los autores o partcipes (Bustamante Alsina, Jorge H., Teoria general de la responsabilidad civil, Bs.As., A.Perrot, N703); en caso de concurrir culpa del demandado con la culpa del tercero, es aplicable la

Jurisprudencia de Mendoza Fernando A. Recursos extraordinarios; tres sentencias de la Corte Suprema sobre daos, para no olvidar, Doc.Jud. 1998-3-1091). d) Consecuencia procesal de la regla. Como consecuencia de la regla formulada, la vctima de un hecho ilcito no est obligada a demandar a todas las personas que considere culpables, ni tampoco debe acreditar la porcin de responsabilidad que compete a cada una de ellas, pues stas estn obligadas por el todo, sin perjuicio del posterior ejercicio de la accin de reintegro prevista en el Art.1109, parte 2 del Cd.Civil (S.T.Corr i en t es , 2 / 10/1997, Zandona, Lino c/Prez, La Ley Litoral 1998-1-177; Cm.Fed. Rosario Sala B., 26/2/1997, N.A., y otros c/Ferrocarriles Argentinos, La Ley Litoral 1998-2-138) La jurisprudencia es ya pacfica y uniforme en sostener que la vctima, o quien resulte damnificado en definitiva, no est obligado a investigar la mecnica del accidente, pudiendo dirigir su accin resarcitoria contra todos, algunos o uno de los coautores, quienes responden por el todo, sin poder disminuir el grado de responsabilidad, que es solidaria,

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Salvo que acrediten que el hecho es causalmente atribuible exclusivamente al tercero (Conde, Hctor N., y Surez, Roberto C., Tratado sobre responsabilidad por riesgo, Bs.As,. Ed.Hammurabi, 1995, pg.285). e) La obligacin concurrente. No ignoro que algunos autores ven en el caso de dao nico en el que coparticipa un tercero un supuesto de responsabilidad concurrente (Ver, en esta posicin, para la concurrencia del hecho del tercero y el dueo o guardin del animal, Sagarna, Fernando A., Responsabilidad civil por daos causados por animales, Bs.As., Depalma, 1998, pg.163). Esta distincin, si bien torica y prcticamente muy importante, carece de consecuencias en el caso a resolver. En efecto, el recurrente slo se agravia del efecto principal de la solidaridad (obligacin por el todo), que tambin se da en las obligaciones concurrentes; no invoca ninguna lesin respecto de los efectos accidentales (interrupcin de la prescripcin, constitucin en mora, etc),., que son los que distinguen ambas clases; en

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Jurisprudencia de Mendoza acciones de regreso que pudiesen existir contra el tercero concausante del dao. El recurrente no impugna este argumento esencial de la sentencia recurrida y no encuentro razones para apartarme de esta solucin, suficientemente fundada en el derecho positivo argentino, coincidente con el derecho comparado en la materia. El Tribunal de grado afirma que no fija el porcentaje causal del hecho del tercero porque ste no ha sido citado a juicio; la conclusin es correcta; de nada vale fijar ese porcentaje, en esta decisin, pues por efecto de la solidaridad los demandados responden por el todo, y la determinacin del porcentaje puede ser discutida por el tercero que no fue parte en el eventual juicio posterior que los demandados en estos autos inicien contra el autor co-responsable. Obviamente, la conclusin hubiese sido distinta si los demandados en autos hubiesen podidod acreditar que la causa del dao era atribuible exclusivamente al tercero. 5. La omisin de una argumentacin relevante. La culpa de la vctima. a) En definitiva, y aunque en

consecuencia, no existe inters jurdico en el tratamiento de la cuestin (Para la diferencia entre obligaciones solidarias y concurrentes ver, entre otros, Andorno, Luis, La responsabilidad civil y la obligacin in solidum, JA Doctrina, 1972, pg.434; Trigo Represas, Flix A,. Las obligaciones concurrentes, indistintas o conexas en nuestro derecho privado, Rev. de la Facultad, Universidad Nacional de Crdoba, 1998, n2, pg.585; Ra, Isa b el , Ob l i gaciones concurrentes o indistintas, JA 1998III-557; Lpez Saavedra, Domingo y Perucci, Hctor, El contrato de reaseguro y temas de responsabilidad civil y seguros,La Ley 1999, pg.244; Chvarri, Angel y Andorno, Luis, Las obligaciones concurrentes,VI Encuentro de abogados civilistas, Zeus, T.60-D-63). Hasta aqu lo resuelto en los dos precedentes antes mencionados b) La aplicacin de las pautas fijadas al caso de autos. La doctrina judicial de esta Sala antes transcripta, insisto, es la citada y aplicada por la sentencia de Cmara cuando revoca, en este aspecto, la sentencia de primera instancia y pone en cabeza de los demandados la totalidad del dao causado, sin perjuicio de las

Jurisprudencia de Mendoza distinto orden del que aqu expongo, el recurrente deriva la culpa (o hecho) de la vctima (en el caso, a m b a s v ct i m as), de dos circunstancias: -Haber circulado por la banquina, cuando debieron hacerlo por la capa asfltica. -Ir sobre la misma bicicleta ambos menores. b) Estoy convencida que los Jueces de grado han dado razones suficientes para demostrar cmo la conducta legalmente esperable para el menor ciclista es, justamente, que circule por la banquina, en sentido contrario de marcha, a la manera de un peatn, para evitar accidentes. La argumentacin desarrollada por los recurrentes, sobre la base de una casi disparatada interpretacin de los textos legales, es francamente inaudible. c) En cambio, creo que le asiste razn cuando afirma que la sentencia de cmara omite toda referencia a un hecho relevante, cual es que la circulacin de ambos menores sobre la misma bicicleta (uno pedaleaba y el otro estaba sentado en el cao), fue un elemento causal importante, pues les dificult mantener el equilibrio cuando fueron empujados por el tercero. Nada dice el Tribunal sobre

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esta defensa (que form parte de la litis). La eficacia causal de esta transgresin es evidente y surge de un hecho notorio: no es lo mismo mantener el equilibrio sobre un biciclo cuando viaja uno solo que cuando otro est montado en el cao, transportando, de este modo, un cuerpo que afecta las condiciones aerodinmicas del vehculo conducido (Art.57 inc.p Ley 6082), en el caso, este hecho adquiere relevancia, pues la bicicleta entra a la arteria empujada por un tercero; tengo claro que el infortunado menor, si hubiese viajado solo, hubiese tenido mayores posibilidades de mantener el equilibrio frente el hecho imprudente del tercero que lo desequilibr. Estimo, entonces, que el hecho de circular ambos menores sobre el mismo biciclo ha influido en un diez por ciento (10%) en la produccin del hecho daoso y, a diferencia de lo que acontece con el hecho del tercero, como se ha explicado en los prrafos anteriores, la indemnizacin debe ser disminuida parcialmente en el porcentaje indicado. 6. Otras presuntas arbitrariedades denunciadas respecto a la atribucin de

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Jurisprudencia de Mendoza sesgada a la arteria. c) Tampoco se advierte exceso de rigor ritual al establecer la culpabilidad del conductor Gonzlez. Los Jueces ha dado razones suficientes para estimar por que, en esas circunstancias, la velocidad de al menos 60 Km. era imprudente (la inmediacin del establecimiento escolar, la cantidad de nios y peatones que circulaban por la nica banquina, etc.). No es cierto, entonces, que la sentencia ponga en cabeza del conductor previsiones que ningn ciudadano puede tener. d) Los Jueces de grado no se han arrogado el papel de legislador; han dado razones suficientes de por qu, en ese lugar, no rige la permisin de circular a 100 Km.por hora y por qu era imprudente una de, al menos, 61 Km.por hora. Ya he explicado la irrelevancia de la argumentacin relativa a la exigencia del carn profesional y la errnea interpretacin que el recurrente atribuye a las normas que regulan la conduccin por la banquina. 7. La presunta arbitrariedad referida a la determinacin de los montos. La sentencia de grado ha dado razones ms que suficientes de

culpabilidad al conductor de la camioneta. En cambio, respecto a la atribucin de culpabilidad del conductor de la camioneta, no se advierten en la sentencia recurrida, las otras arbitrariedades denunciadas. Explicar por qu: a) La valoracin de la falta de carn de conductor profesional, ms all de su acierto o error, y de la insistencia con la que el tribunal se refiere a ella, no es la que decide la cuestin; la culpa se deriva de la velocidad impresa, segn las circunstancias de persona, tiempo y lugar (camioneta cargada de aceitunas, nios que salen de la escuela, existencia de una sola banquina, etc.) b) Las pericias han sido cuidadosamente examinadas por la sentencia de la Cmara (que ms all de la omisin que se seala, es de excelente factura), concluyndose razonablemente que aunque el accidente se ha producido sobre la calzada y no sobre la banquina, una menor velocidad hubiese podido evitar el accidente y disminuir sus consecuencias. En conclusin, la decisin recurrida no omite prueba relevante ni la interpreta arbitrariamente, independientemente de si la bicicleta ingres o no

Jurisprudencia de Mendoza los montos fijados; han rendido y valorado, incluso, la prueba del video, que fuera extraviado, el que fue proyectado en presencia de las partes y el Tribunal (fs.281). Los jueces de grado han analizado detallada y cuidadosamente todos los daos sufridos por los menores conforme l a s c o n s t an ci as de autos (Art.306/310); por lo dems, el recurrente no acredita que los montos fijados sean excesivos comparados con las sumas liquidadas en otras sentencias, que tratan daos anlogos, convalidadas por esta Sala por ser montos que guardan razonabilidad con la realidad econmica. 8. Conclusiones del recurso de inconstitucionalidad. Por todo lo expuesto, propongo a mis colegas de Sala rechazar en lo sustancial el recurso de Inconstitucionalidad deducido, declarndose que los montos fijados en la sentencia recurrida deben ser reducidos en un 10% por ser ste el porcentaje que se atribuye, causalmente, al hecho de la vctima. III. El recurso de casacin deducido. 1. Los motivos de la casacin deducida. Se denuncia falta de

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aplicacin del Art.1113 segunda parte, 1114 y 1116 del C.Civil y 27 inc.c) de la Ley 6082. Se argumenta del siguiente modo: a) El Art.1113 C.C. establece que el dueo o guardin se libera acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. La sentencia recurrida admite que el dao se produjo por el hecho de un tercero. Sin embargo se seala que no se expide sobre ese hecho, porque el tercero no fue trado al proceso. En el caso existe imposibilidad fctica de traer al proceso a este tercero en razn de que ni el mismo actor conoce el domicilio. Por lo dems, como lo sostiene la doctrina, la causal rige aunque el tercero no haya sido trado al proceso. Este Tribunal tiene dicho que el Art.1113 C.C establece una presuncin de causalidad. En consecuencia, si se ha acreditado el rompimiento del nexo causal, no cabe responsabilizar al dueo o guardin. En primer instancia, el Juez determin que la culpa del tercero haba roto el nexo causal por lo que atribuy a los demandados slo el 50% de responsabilidad. En cambio, la sentencia recurrida, si bien admite el hecho del tercero, no

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Jurisprudencia de Mendoza soportarse sobre la base de la prdida sufrida por ambas partes. 2. Algunas reglas liminares que dominan el recurso de casacin en la provincia de Mendoza. Esta Sala ha resuelto, constantemente, que, en el procedimiento mendocino, la procedencia formal del recurso de casacin implica dejar inclumes los hechos definitivamente resueltos por los tribunales de grado. En efecto, esta va permite canalizar dos tipos de errores: los de interpretacin de las normas, y los de subsuncin de los hechos en las normas; en cualquiera de las dos situaciones, la interpretacin y valoracin final de los hechos y de la prueba es privativa de los Jueces de grado (LS 293-160; 293-410; 292-447; L.A.8832, 87-329; 127-477; 128-280). 3. La aplicacin de estos principios al sublite. El rechazo del recurso de inconstitucionalidad ha sellado la suerte del recurso de casacin. Explicar por qu: a) La queja relativa a la incidencia causal del hecho del tercero ha sido tratada en el recurso de inconstitucionalidad mostrando la sin razn del recurrente. b) Ingresar a la culpa de los

verific la ruptura parcial del nexo causal y le atribuy el total de la responsabilidad, inaplicando el Art.1113 C.C. b) La sentencia de grado sostiene que no puede ser aplicado al caso la eximente de la falta de vigilancia de los padres porque esta causal no form parte de la litis. El argumento es errneo pues la Cmara debi aplicarlo por el principio del iuria novit curia. El Tribunal es autocontradictorio, pues se niega a aplicar el 1114 y el 1116 del C.C. pero introduce la cuestin relativa a la falta de carn habilitante para conducir, hecho no includo en la litis. c) El Tribunal omite aplicar el Art.27 inc.c) de la Ley de Trnsito que es claro en el sentido de que los mayores de 12 aos deben ir en bicicleta por la calzada y no por la banquina y en contramano. d) Tambin existe error en la aplicacin de las costas de la primera y segunda instancia. La imposicin del Tribunal impone que los demandados deban abonar solidariamente las costas y costos del proceso sobre casi U$S 80.000, sin asidero legal alguno,alterando las bases establecidas en primera instancia de que las costas deban

Jurisprudencia de Mendoza padres, ms all de si la causal debi o no ser aplicada por el tribunal an cuando el demandado no la invocara al contestar la demanda, es irrelevante, pues esta Sala ha atribuido al hecho de los menores mismos un porcentaje de la relacin causal del dao producido. Por lo dems, el recurrente no explicita en esta instancia en qu consiste esa culpa paterna. c) La cuestin relativa a la circulacin de los menores conforme a la reglamentacin de trnsito y su relacin causal tambin ha sido abordada en el recurso de inconstitucionalidad. d) Dado el resultado al que se ha llegado sobre la culpa del tercero y el monto de la condena, los argumentos dados sobre la imposicin de costas son irrelevantes. Ahora bien, conforme al resultado al que se llega al tratar el recurso de inconstitucionalidad, y no en razn de los agravios desarrollados en el recurso de casacin deducido, las costas deben ser adecuadas, imponindose al actor slo en cuanto se rechaza la demanda en el 10%. 4. Conclusiones del recurso de casacin. Por todo lo expuesto, corresponde rechazar en lo

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sustancial al recurso de casacin. IV. Sntesis de ambos recursos. De lo anteriormente e xpli c a do se de duc e que corresponde: 1. Confirmar los montos de condena, reducidos en un 10%. 2. Imponer las costas de todas las instancias a los demandados vencidos en lo que prospera la demanda y a los actores en el 10% que se rechaza. 3. El 10% debe ser estimado sobre los montos que procede la demanda y no sobre lo reclamado, dado que se trata de rubros que dependen de la discrecionalidad judicial. As voto. Sobre la misma cuestin los Dres.Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestin la Dra. A da Kemelmajer de Carlucci, dijo: Atento el modo como ha sido resuelta la cuestin anterior corresponde rechazar en lo sustancial los recursos de inconstitucionalidad y casacin deducidos a fs.43/63 vta. por los demandados Sres.Angel Dante Pontoni y Roberto Enrique

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Jurisprudencia de Mendoza lo resuelto en el punto III.4 de esta resolucin, el 10% debe ser estimado sobre los montos que procede la demanda. As voto. Sobre la misma cuestin los Dres.Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede. Con lo que termin el acto, procedindose a dictar la sentencia que a continuacin se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 3 de mayo de 2001 Y VISTOS: Por el mrito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, RESUELVE: I) Rechazar sustancialmente los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casacin deducidos a fs.43/63 por los demandados Sres.Angel Dante Pontoni y Roberto Enrique Gonzlez contra la sentencia de fs .2 94 / 31 2 d el ex p ed ien t e N26257/24872 Miranda, Digenes y Luca Benita Gutirrez c/Roberto Enrique Gonzlez y Angel Dante Pontoni p/Sum. dictada por la E xc ma.Tercera Cma r a de

Gonzlez contra la sentencia de f s. 29 4/ 3 12 d el ex p ed i en t e N26257/24872 Miranda, Digenes y Luca Benita Gutirrez c/Roberto Enrique Gonzlez y Angel Dante Pontoni p/Sum. dictada por la Excma. Ter ce ra Cmara de Apelacin Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Primera Circunscripcin la que se modifica, atribuyndose a la vctima el 10% de la causalidad en el hecho. En consecuencia el monto de condena se reduce en el porcentaje del 10% por lo que, en definitiva, el total de indemnizacin asciende a la suma de $71.640 (en la que se encuentran incluidos los intereses legales) distribuida del siguiente modo: Jonatan Marcelo Miranda $25.200 Cristian Andrs Miranda $45.900 con ms $540 por dao material. As voto. Sobre la misma cuestin los Dres.Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede. A la tercera cuestin la Dra.Ad a Kemelmajer de Carlucci, dijo: Imponer las costas de todas las instancias a los demandados vencidos en lo que prospera la demanda y a los actores en el 10% que se rechaza. Asimismo conforme

Jurisprudencia de Mendoza Apelacin Civil, Comercial, Minas Paz y Tributario de la Primera Circunscripcin cuyo monto de condena se reduce en 10%. En consecuencia se modifica el resolutivo 1) y se revocan los resolutivos 2) 3) 4) y 5) de la sentencia, la que queda redactada del siguiente modo: 1) Admitir parcialmente los recursos de apelacin deducidos a fs.218 por la actora y fs .217 por los demandados. Consecuentemente se revoca la sentencia de fs.209/215 la que queda redactada del siguiente modo: I. Hacer lugar parcialmente a la demanda instaurada por los demandados Digenes Miranda y Luca Benita Gutirrez en representacin de sus hijos menores Jonatan Marcelo y Cristian Andrs Miranda, contra los Sres.Roberto Enrique Gonzlez y Angel Dante Pontoni y en consecuencia condenar a estos ltimos a pagar en forma indistinta a Jonatan Marcelo Miranda la suma fijada a la fecha de la sentencia de Cmara (20/6/00) de pesos veinticinco mil doscientos ($25.200) y a Cristian Andrs Miranda en la suma de pesos cuarenta y cinco mil novecientos ($45.900) en la que se encuentran

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incluidos los intereses legales con ms la de pesos quinientos cuarenta ($540) por dao material, dentro del plazo de diez dias de consentida y ejecutoriada la presente. II. Imponer las costas a los demandados en lo que prospera la demanda y a los actores en el porcentaje rechazado,esto es, el 10% del monto condenado. III. Regular los honorarios... IV.Regular los honorarios... 2) Mantener el porcentaje de imposicin de costas fijado en primera instancia. 3) Regular los honorarios... II) Imponer las costas por los recursos de Inconstitucionalidad y Casacin en la misma proporcin fijada en las instancias de grado. III) Regular los honorarios... IV) Lbrese cheque a la orden del recurrente por la suma de pesos ciento cincuenta ($150), con imputacin a las boletas de depsito obrantes a fs.1 y 2. Notifquese.

Fdo.:Dra.Ada Kemelmajer de Carlucci, Dr.Fernando Romano y Dr.Carlos E.Moyano.

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Jurisprudencia de Mendoza
nombre del adquirente. Lo expuesto lleva a confirmar la sentencia en examen que, ha condenado a la concesionaria en cuanto dueo por los daos causados con un automotor anteriormente vendido en un accidente producido muchos meses despus de la venta (un ao y diez meses) y antes de la inscripcin en el Registro a nombre del primer adquirente. Suprema Corte de Justicia Expte.N69165 Automotores Gral.San Martn S.A. en j: Snchez, Jos y ot. c/Carmelo Germano y Aut.Gral.San Martn S.A. p/D. y P. s/Cas. Mendoza, 13 de junio de 2001. Sala Primera L.S. 301-305

DAOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad del dueo de la cosa. Automotor no inscripto. Responsabilidad de la concesionaria.
Ni el fabricante, ni el importador, ni los concesionarios o intermediarios estn obligados a inscribir los automotores lo que significa que la cosa todava no est sometida al rgimen especial; sin embargo, son dueos del vehculo y su propiedad deber juzgarse por las disposiciones del viejo rgimen del Cd.Civil, aplicables a las cosas muebles en general. Con el primer usuario, y no antes, el automotor se incorpora a la categora de cosa mueble registrable, lo que no importa por cierto desconocer que el fabricante, importador o concesionario sean propietarios de una cosa mueble que una vez producida su primera enajenacin se incorporar al trfico registral. Los vehculos cero Km. constituyen una hiptesis excepcional, razn por la cual las fbricas terminales y concesionarias no estn obligadas a inscribir, en atencin a que los vehculos de su propiedad no estn destinados a circular sino a ser comercializados. Aunque la cosa se haya vendido y entregado, el concesionario (o, en su caso el importador o el fabricante) contina siendo propietario de la cosa hasta tanto se inscriba a

CUESTIONES: 1) Es procedente el recurso interpuesto? 2) En su caso qu solucin corresponde? 3) Costas. A la primera cuestin la Dra.A d a Kemelmajer de Carlucci, dijo: I. Plataforma fctica. Los hechos relevantes para la resolucin de este recurso son, sintticamente, los siguientes: 1. El 12/6/1995 los Sres.Jos H.D.Snchez y Rosa Yuhas de

Jurisprudencia de Mendoza Snchez iniciaron demanda por daos y perjuicios contra los Sres. Carlos Saverio Germano y Mara de Germano, en su carcter de padres del menor Marcelo Javier Germano Alonso y/o contra quien resulte propietario de un vehculo marcha Fiat motor N7497490. Reclamaron los daos provenientes de la muerte de un hijo de los actores que circulaba como acompaante en el vehculo individualizado conducido por el hijo de los demandados. 2. A fs.46 vta. Sevel Argentina S.A. remiti una nota en la que informa que la unidad marca Fiat antes individualizada fue vendida a la firma Automotores Gral.San Martn S.A. por factura N589989. 3. A fs.49 los actores solicitaron se ampliara la demanda contra Automotores Gral.San Martn S.A. en su carcter de enajenante del automotor que intervino en el hecho. 4. A fs.76 comparecieron los Sres.Germano, citaron de garanta a su aseguradora Sud Atlntica Ca. de Seguros S.A. y opusieron la excepcin de falta de legitimacin pasiva en razn de no ser el Sr.Saverio Carmelo Germano dueo del automvil, por no encontrarse inscripto registralmente a su nombre, ni ser guardin de la cosa.

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Marcelo Javier Germano que fue demandado en calidad de conductor, deba ser liberado, en razn de que no hubo culpa de su parte, atribuyndose el hecho a un tercero, mal estacionado sobre la banquina. 5. A fs.127 vta.se declar rebelde a la codemandada Automotores Gral San Martn. 6. A fs.132 Automotores Gral.San Martn S.A. compareci a juicio y solicit se tuviese por purgada la rebelda dispuesta. 7. Se rindi prueba instrumental, confesional, testimonial,informativa. 8. A fs.300/306 la Jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda promovida contra Jos Marcelo Javier Germano y Ca de Seguros Sud Atlntica S.A,. y rechaz la demanda promovida contra Carmelo Saverio Germano y Automotores Gral.San Martn. 9. Apelaron los actores y el demandado condenado. A fs.441/451 la Cmara de Apelaciones hizo lugar al recurso de apelacin deducido por los actores e incluy en la condena a los Sres.Carmelo Saverio Germano, Ca de Seguros Sud Atlntica S.A. y Automotores Gral.San Martn S.A. Fund la condena de esta ltima en los siguientes argumentos:

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Jurisprudencia de Mendoza obligados a inscribir, son sin embargo los dueos conforme el sistema de las cosas muebles del Cdigo Civil mientras el primer usuario a quien se le vendi no haya inscripto ni matricule el automotor; en suma, el importador, el concesionario, son propietarios mientras el primer usuario no inscriba el automotor a su nombre. Esta interpretacin no slo no contradice el espritu de la ley sino que es la que surge sistemticamente de los Arts.1, 6,10 y 32 y es coherente con la finalidad de contribuir a desalentar las conductas enderezadas a eludir el rgimen de responsabilidad derivado de la inscripcin registral por la no matriculacin de la unidad. As se ha sostenido en el erudito fallo de la Jueza de primera instancia Dra.Mastracusa en el expediente N25286 Schneiter A. por s y por su hijo menor c/Berrios y Automotores Gral.San Martn S.A. e) De la prueba aportada en autos surge que Automotores Gral.San Martn es responsable en calidad de dueo, al haber adquirido la unidad de Sevel Argentina S.A. (informe fs.46), segn factura 589989 del 26/12/1989. No obstante invocar haber actuado como agenciera de Autoahorro, la

a) La ley no prev especficamente qu solucin corresponde cuando el dao es causado por un automotor no registrado. El tema decidendum se vincula a la legitimacin pasiva. b) Al organizar el Registro de Propiedad del Automotor, la ley busca dar certeza al dominio de estos bienes, exigiendo que la matriculacin del automotor sea coetnea con la primera inscripcin de titularidades sobre el objeto de los derechos. c) Nadie duda de la eficacia del sistema diseado por el Dec.Ley 6582/58 que promueve la obligacin de inscribir en cabeza del primer adquirente usuario. Pero este juicio nos coloca ante la necesidad de definir cul es la condicin que ostentan los anteriores sujetos, con relacin al primer adquirente obligado a inscribir. d) Se discrepa con el fallo del a-quo que exonera de responsabilidad a los adquirentes anteriores que no cumplieron con la ley ni emplazaron al obligado. Se coincide con el Dr.Moisset de Espans cuando analizando el tema de los automotores que no han accedido a la registracin, afirma que el concesionario o el ltimo comerciante, aunque no estn

Jurisprudencia de Mendoza concesionaria no denunci a su comitente, ni tampoco lo cit para que tome participacin en la causa. De la prueba surge, en cambio, que actu en su propio nombre y como concesionaria, tanto en la instrumental agregada a la causa, como en la obrante en el legajo del Registro del Automotor. Su carcter de duea con facultades de disposicin surge de los Arts.1323 y 1329 del Cdigo Civil. f) La codemandada no contest la demanda ni solicit la intervencin de aqulla. La incorporacin de las reglamentaciones (resoluciones N 8/82 y 623/91) que rigen las relaciones contractuales de la concesionaria con su eventual mandataria Crculo de Inversores de Ahorro para Fines Determinados, en nada modifican la situacin de uno de esos cocontratantes con los terceros, segn lo dispone el Art.1195 del C.Civil. g) Automotores Gral. San Martn tuvo su calidad de propietaria al menos hasta agosto de 1990 (factura N2174) y en los hechos, la mantuvo hasta junio de 1992, fecha en que vendi al primer usuario que inscribi y matricul la unidad. El voto ampliatorio del

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Camarista Dr.Alberto Staib coincidi en que la solucin tiende a cubrir un vaco legal que, adems, sirve para clarificar conductas socialmente deseables y transparentes en una actividad tan conflictiva como es la venta de automotores,. En apoyo de la solucin dijo que: -La interpretacin debe practicarse computando la totalidad de los preceptos, de manera que armonice con todas las normas del ordenamiento jurdico vigente, habida cuenta que la funcin judicial no se agota en la letra de la ley, con olvido de la efectiva realizacin del derecho. -En el caso, debe partirse de la factura de venta que Automotores Gral.San Martn S.A. otorg a Carmelo Saverio Germano el 9/8/1990 donde se consigna que el importe por el precio total del vehiculo haba sido cancelado al Crculo de Inversores S.A. de Ahorro para Fines Determinados (ver fs.34). A partir de ese momento, surge para Automotores Gral.San Martn S.A. la obligacin de hacer patentar el citado rodado en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, a efectos de que la unidad tenga un titular, dado que no puede concebirse que un vehculo

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Jurisprudencia de Mendoza irregularidad sealada. -Esto demuestra el carcter de guardin que ostenta la misma, juntamente con la persona que lo tena y luego cediera los derechos de propiedad a su hijo menor emancipado, responsable directo del accidente. La demandada tiene entonces carcter de guardin pues hasta que se cierra el eslabn de la comercializacin con la inscripcin, el comerciante tiene la cosa bajo su direccin o se aprovecha econmicamente de su uso. -El nuevo derecho de daos privilegia la situacin de las vctimas de un accidente. Esta decisin tiende a ello y a desalentar conductas socialmente reprobables que no se compadecen con el contexto normativo que debe primar en toda sociedad . II. Los motivos de la casacin deducida. La demandada denuncia ausencia de correcta interpretacin del Dec.Ley 6582 ratificado por Ley 14467; Dec.reglamentario 9722/62 y Ley 22977; inaplicabilidad de las resoluciones 8/82; 1/85 y 632/91 de la Inspeccin Gral. de Justicia, y omisin de anlisis y aplicacin de jurisprudencia nacional relevante. Resumir sus principales argumentos; no puedo dejar de

que tiene como caracterstica esencial la registracin pueda circular un tiempo tan prolongado sin cumplir ese recaudo. Advirtase que a fs.46 obra el informe de Sevel Argentina por el cual se hace saber que el automotor en cuestin fue vendido a la firma Automotores Gral.San Martn S.A., Si bien no existe la obligacin de patentar el rodado cuando se transfiere de la concesionaria a la agencia (ver las resoluciones adjuntadas por la recurrente) , s existe tal obligacin cuando la agencia vende el vehculo al adquirente, y esto es, precisamente, lo que omiti la firma Automotores Gral.San Martn S.A. -Del informe del Registro surge que se inscribi el automotor como primera inscripcin despus de haber transcurrido un ao, 10 meses, y 16 das de haberse efectuado la venta; o sea que el vehculo estuvo circulando sin haberse registrado por un lapso muy prolongado, creando incertidumbre respecto de los terceros sobre la titularidad. -El modus operandi de la agencia no es novedoso pues en la causa N25286 Schneiter c/Berrios y Automotores Gral.San Martn, fallado por la Jueza Graciela Mastracusa, tambin se detect la

Jurisprudencia de Mendoza sealar que esta tarea se ha visto dificultada por dos razones imputables a cierta desprolijidad del recurrente: -En la mayora de las pginas del escrito de fundamentacin del recurso de fs.19/33, la impresora ha omitido lo que presumo es la ltima frase, por lo que, por momentos, he debido imaginar cmosigue el texto. -La cita de la jurisprudencia que se dice omitida carece de datos que permitan su fcil individualizacin (fecha del fallo, tribunal que lo dict, tomo y pgina de la revista), limitndose a sealar la fecha de emisin del peridico, siendo que esa publicacin data de hace ms de diecisis aos (ver fs.26 vta.). Ms all de los inconvenientes, puede afirmarse que el quejoso argumenta del siguiente modo: 1. Errnea interpretacin y aplicacin del Dec.Ley 6582 ratificado por Ley 14467; Dec.Reglamentario 9722/62 y Ley 22977. No es verdad, como afirma el fallo recurrido, que la situacin del obligado a la primera inscripcin no est prevista en la normativa legal vigente. Ms an, es la propia

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ley la que determina las diferencias entre primer inscripcin de un rodado y transferencias de su dominio. El Art.8 del Dec.6582 establece que deben inscribirse el dominio de todos los automotores, las transferencias de su dominio y los gravmenes, embargos, locaciones, denuncias de robos o hurtos y anotaciones de litis. Por su parte los Arts.9 y 10 prevn que la inscripcin inicial del automotor se realizar sobre la base de una solicitud tipo, y que en las inscripciones de automotores nuevos, el Registro deber protocolizar con la solicitud respectiva la documentacin o certificado de origen.... Finalmente el art.8 del Dec.Reglamentario seala que es a cargo del primer adquirente la obligacin de llevar a cabo la primera matriculacin. Textualmente dice que el propietario del automotor deber solicitar la inscripcin del dominio ante el Registro seccional. Esta diferencia entre inscripicin inicial y transferencias tambin se evidencia en la prctica registral segn los Arts.9 del Dec.6582 y 8 de su Dec.Reglamentario, en la primera matriculacin de un rodado se

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Jurisprudencia de Mendoza a su alcance debiendo sistematizar la interpretacin de todas las normas y fuentes y no intentar desesperadamente ampliar el marco del ya elastizado artculo 1113 del C.C. 2. Inaplicabilidad de las resoluciones 8/82; 1/85 y 632/91 de la Inspeccin Gral.de Justicia. Si el mtodo es integrar la interpretacin de una ley con otras vigentes en el ordenamiento,resulta inexplicable que la Cmara no haya considerado las resoluciones emitidas por la Inspeccin General de Justicia de la Nacin. El voto del Dr.Staib no menciona este aspecto legal, y el de la Dra.Barrera se limita a decir que stas rigen las relaciones contractuales de la concesionaria con su eventual mandataria, y en nada modifican la situacin de uno de esos cocontratantes con los terceros. En este caso, a diferencia del caso Schneiter citado por la sentencia, el Fiat 147 fue adquirido por el Sr.Carmelo Saverio Germano a Autoplan Crculo de Inversores de Ahorro para fines determinados, y no a Automotores Gral.San Martn S.A.efectivamente, la prueba agregada a fs.35/44 demuestra que tanto la transferencia, como el pago del impuesto de sellos, el cupn de

requiere la presentacin del formulario 01, en el cual los nicos datos a consignar son los correspondientes al primer adquirente. En consecuencia, el comprador o primer adquirente es el nico obligado directo a inscribir el vehculo para incorporarlo de tal modo al rgimen de los bienes muebles registrables. Por el contrario, en las inscripciones de transferencias posteriores, esto es, cuando el vehculo ya est inscripto dominialmente por el primer adquirente y luego es vendido a un tercero, es cuando rige el Art.14 del Dec.Ley 6582 ratificado por la ley 22977. Esta norma exige la presentacin de un formulario 08, distinto al formulario 01 en el cual, necesariamente, deben consignarse por un lado, los datos del comprador y, por otro, los del vendedor, que en este supuesto reviste la calidad de titular registral. En suma, es un error afirmar que existe un vaco legal respecto del obligado a inscribir un vehculo 0 km. Este error inicial se ir convirtiendo luego en un anlisis caprichoso y antojadizo al momento de tener que anexar otras normas jurdicas. La Cmara tena la solucin

Jurisprudencia de Mendoza pago, la cancelacin del estado de deuda, como la nota de pedido del adjudicatario sorteado, fueron remitidas por el Sr.Germano a Crculo de Inversores de Ahorro para Fines Determinados S.A., demostrando que la nica relacin contractual que existi fue entre Germano y el Crculo de Inversores. No obstante, el voto de la Dra.Barrera de Mayol sostiene que Automotores Gral.San Martn S.A. es responsable por actuar como vendedora, pese a la aclaracin c o n s i gn a d a p o r l a f i r m a pretendiendo ser mandataria de Crculo de Inversores S.A. Por su parte, para el Dr.Staib, el comerciante que ha adquirido la unidad del fabricante, asume la calidad de guardin por tener la cosa bajo su direccin o aprovecharse econmicamente de su uso. El rgimen legal al que ambos magistrados deban someterse est constituido por las resoluciones 8/82, 1/85 y 632/91 de la Inspeccin General de Justicia, segn los cuales Las sociedades administradoras del sistema de ahorro para fines determinados pueden contratar bienes que deban adjudicar, nicamente con los fabricantes. En consecuencia, no se conformarn contratos celebrados

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con sociedades, organizaciones o personas fsicas... (Resolucin 1/85)-. El inciso h) del Art.2 de la resolucin N1/85 establece que en los contratos de provisin se indicar el lugar en que el fabricante se obliga a entregar los bienes. El inciso 11) de esa norma establece que debern dejar constancia de la nmina y domicilio de los agentes, distribuidores y concesionarios en el pas, a travs de los cuales se entregarn los bienes. Es decir, conforme esta resolucin el proveedor de los bienes adquiridos mediante el respectivo plan de ahorro debe ser el propio fabricante sin permitir la actuacin de intermediarios, lo que significa reconocer que en la delimitacin del marco econmico y legal del sistema, el concesionario no es parte en el contrato de compraventa de bienes adjudicados. La actuacin de los concesionarios en el caso de los planes de ahorro y prstamo resulta esencialmente distinta de la que realizan cuando operan propiamente como tales, o sea, como agentes de ventas de las empresas terminales. Los contratos de adhesin de los ahorristas y el desarrollo ulterior de la operacin muestran que en ningn momento adquieren carcter de vendedores.

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Jurisprudencia de Mendoza (Art.2352 C.C.), y no podran intervertir por s mismos el ttulo, salvo prueba en contrario. En conclusin, como nadie puede transmitir a otro un derecho mejor ni ms extenso que el que tiene (art.3270), los concesionarios no son los causantes o autores del dominio del ahorrista adquirente, y esa y no otra es la realidad jurdica y econmica de su actividad. Los concesionarios no son parte en la relacin econmicajurdica sustancial a travs de la cual se desarrolla la comercializacin de automotores por el sistema de ahorro y prstamo, en tanto no actan realmente como vendedores, ni transfieren a ttulo propio la propiedad de los bienes. As por ejemplo no son responsables del impuesto al valor agregado. Si la propia Inspeccin General de Justicia de la Nacin dice que la concesionaria no est obligada al pago del tributo es porque no le agrega un nuevo valor a la cosa, siendo lgico concluir que no obtienen un aprovechamiento econmico: ergo no pueden considerarse guardianes de esa cosa. Adems, la resolucin N632 de la Inspeccin General de Justicia del 14/8/1991 seala que el vnculo jurdico de las concesionarias con la

De este diferente modo de contratacin surge que: -Los concesionarios no pueden decidir por s mismos la eficacia del contrato, dado que la sociedad mandataria se reserva la facultad de aprobarlo, y con ello conserva la potestad jurdica de obligarse o no por el mismo. -la sociedad mandataria acta con absoluta prescindencia del concesionario respecto del pago del precio y del pedido formulado a la terminal para la fabricacin y adjudicacin del vehculo. -la sociedad administradora imparte instrucciones obligatorias a las que debe ajustarse la entrega del vehculo con relacin a la persona del adquirente. En suma, existe una restriccin prcticamente absoluta en las facultades de autodeterminacin de los concesionarios, lo que significa que ellos no reciben la unidad adjudicada con la intencin de ejercer sobre ellas un derecho de propiedad (Art.2351 del C.C.), sino que lo hacen para atenerse a las instrucciones de la terminal en lo referente a la entrega de las mismas. Son meros tenedores de la cosa, y actan como representantes en la posesin de la terminal-propietaria

Jurisprudencia de Mendoza administradora de los planes es un contrato de agencia y otro tipo de contrato innominado lo cual lleva a declarar que el vendedor en los planes de ahorro es el fabricante y que el comprador es el que surge de los suscriptores, que actan a travs de un mandatario que es la sociedad administradora. Por eso, la factura 2174 obrante a fs.34 dice que el importe fue cancelado por el adjudicatario a Crculo de Inversores S.A. 3. Jurisprudencia omitida y doctrina mal interpretada. En la sentencia recurrida no h a y u n s o l o an tece d e n t e jurisprudencial que justifique semejante posicin. Para peor, el voto de la Dra.Barrera cita en forma fragmentada las opi ni ones doctrinales de Luis Moisset de Espans y de Capn Filas. En efecto, segn los camaristas, existe un vaco legal. El Dr.Luis Moissett de Espans, en cambio, sostiene que es falso que el caso no est previsto en la ley ; la exigencia surge de varios de sus artculos, as el artculo 32 que dispone que el importador, fabricante, comerciante, no tienen la obligacin de inscribir los vehculos nuevos. La norma que reproducimos reconoce que antes de la venta al pblico, el

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vehculo no est sometido a inscripcin. Por otro lado, la opinin completa del Dr.Capn Filas es que en tanto los vehculos no salgan del circuito de comercializacin, los derechos que se adquieren (sin matriculacin ni registracin), son los que resultan de los respectivos contratos. Ms all del circuito de comercializacin se encuentra el que, por llamar de algn modo, denominar primer adquirente, o sea la persona en la que culmina la comercializacin. Contina diciendo el autor que el primer adquirente que no matricula es dueo sin necesidad de inscripcin y que su posesin es legtima. En igual sentido el Dr.Moisset de Espans dice que: El rgimen no comienza a tener aplicacin hasta que se efecta la venta al primer usuario; recin a partir de ese momento debe aplicarse el rgimen especial del Dec.6582/58. Ni los fabricantes, ni el importador, ni los concesionarios estn obligados a inscribir, lo que significa que la cosa todava no est sometida al rgimen especial. El fallo confunde la figura del concesionario con la del fabricante; a fs.15 dice que si bien no existe la obligacin de patentar el

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Jurisprudencia de Mendoza argumentos decisivos en los que se funda la sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algn razonamiento jurdicamente equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser casada, si sta se funda en otros razonables que se mantienen en pie por no existir agravios o queja contra ellos (Ver LS 261-383; 285-307; 289-335; 297-258; 297253). IV. La aplicacin de estas reglas al sublite. Agravios formalmente improcedentes. Estas reglas limitan sustancialmente los agravios desarrollados; en efecto: 1. El recurrente pretende que esta Sala aplique normas reglamentarias que regulan la actividad de las Administradoras de Ahorro y Prstamo y que, en su opinin, son aplicables en razn del negocio celebrado por e l Sr.Germano. De esta normativa surgira uan distincin fundamental entre la concesionaria que vende un automotor y la que simplemente es una intermediaria en la operacin de ahorro y prstamo, desde que en este ltimo caso, el fabricante vende a la Administradora de Ahorro y Prstamo dejando fuera del circuito comercial a la concesionaria que,

rodado, s existe esa obligacin cuando la agencia vende el vehculo al adquirente. El Tribunal ignora sentencias dictadas por prestigiosos autores (por ej. voto del Dr.Alterini fallo del 12/6/1984 que afirma que la obligacin de registrar pesa sobre el primer usuario). III. Algunas reglas que dominan el recurso de casacin en la provincia de Mendoza. Esta Sala ha resuelto constantemente que, en el procedimiento mendocino, la procedencia formal del recurso de casacin implica dejar inclumes los hechos definitivamente resueltos por los tribunales de grado. En efecto, esta va permite canalizar dos tipos de errores: los de interpretacin de las normas, y los de subsuncin de los hechos en las normas; en cualquiera de las dos situaciones, la interpretacin y valoracin final de los hechos y de la prueba es privativa de los jueces de grado (LS 292-447; 293-160; 293-410; L.A.8832; 87-329; 127-477; 128-280). 2. Tambin ha decidido de modo reiterado que, conforme lo disponen los incs.3 y 4 del Art.161 del CPC y su nota, procedencia formal del recurso de casacin exige atacar todos y cada uno de los

Jurisprudencia de Mendoza por eso mismo, no tendra responsabilidad alguna. El planteo supone ingresar en el anlisis de la prueba respecto al carcter en que actu la demandada. Mientras los tribunales de grado han dado prioridad al informe de Sevel Argentina S.A.(fs.46), conforme el cual la demandada Automotores Gral.San Martn le adquiri el automvil segn factura 589989 del 26/12/1989, el recurrente pretende que se d prioridad a la otra documentacin acompaada, de la que resulta que Germano pag a la Administradora del plan de ahorro y prstamo. Es evidente que la va deducida no es la adecuada para plantear esta cuestin, pues supone adentrarse en el anlisis de la prueba y de los hechos, cuestiones reservadas a los jueces de grado, conforme he explicitado. 2. Subsiste, en cambio, como cuestin estrictamente normativa, la de determinar si el concesionario que vende un automotor, que causa un dao antes de ser inscripto a nombre del adquirente, responde al tercero vctima, en razn de alguna de las calidades previstas en el Art.1113 del Cdigo Civil (dueo o guardin).

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V. Hechos no controvertidos. Est fuera de discusin que: 1. Al momento del accidente que cost la vida al infortunado adolescente (hijode los actores), el vehculo en el que era transportado, conducido por el hijo del demandado Germano, no estaba inscripto en el Registro de la Propiedad del Automotor, o sea, no haba tenido acceso registral. 2. Ese vehculo habia sido adquirido por el Sr.Germano, padre del conductor, interviniendo en la negociacin una concesionaria, la recurrente Automotores Gral.San Martn S.A. 3. El automotor se registr como primera inscripcin 1 ao, 10 meses y 16 das de haberse efectuado la venta. 4. En otro tribunal de la provincia se ha tramitado otro expediente (a la poca de esta sentencia ya resuelto y pasado en autoridad de cosa juzgada), citado por el recurrente y por los jueces de grado, del que surge que el mismo Sr.Germano habia adquirido otro vehculo cero km. a la misma concesionaria, habiendo transcurrido largos plazos sin hacerse la inscripcin. VI. Cuestiones jurdicas no

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Jurisprudencia de Mendoza opinina aceptada por la doctrina y la jurisprudencia. La sentencia de grado y el quejoso coinciden en que esta novedosa cuestin ha sido tratada con solvencia por el reconocido jurista, catedrtico, y ex integrante del Superior Tribunal de Crdoba, Dr.Luis Moisset de Espans. a) Cabe entonces comenzar por recordar sus palabras y las de quienes lo han seguido: Dice Moisset de Espans: ni el fabricante, ni el importador, ni los concesionarios o intermediarios estn obligados a inscribir, lo que significa que la cosa todava no est sometida al rgimen especial; sin embargo, son dueos del vehculo y su propiedad deber juzgarse por las disposiciones del viejo rgimen del Cd.Civil, aplicables a las cosas muebles en general (Moisset de Espans, Luis, Propiedad de los automotores, Santa Fe, ed.Rubinzal, 1985, pg.36; del mismo autor, Automotores y motovehculos, Dominio, Bs.As,. Ed.Zavala, 1992, pg.41). Esta afirmacin ha sido repetida por Sala Penal del Superior Tribunal de Crdoba en dos casos: Faraig, del 7/4/2000 y Bombem, del 1/9/2000 (Ver Foro de Crdoba, ao XI, N64, 2000, pg.159). (Aclaro que en ninguno de los dos casos se

controvertidas. Una lectura detenida de la sentencia recurrida y de los agravios muestra que ambas partes coinciden en dos puntos bsicos: 1. El rgimen constitutivo de la propiedad del automotor nace con la primera inscripcin en favor del adquirente (Arts.32, 20 y concs. del Dec.6582). 2. El importador, el concesionario, el fabricante no estn obligados a inscribir a su nombre un vehculo 0 Km. que no ha sido antes inscripto. VII. El tema a decidir. No obstante que en pocos aos ms el Dec.Ley 6582/58 cumplir medio siglo, el rgimen del dominio y registro de los automotores y la responsabilidad del dueo o guar di n s i guen produciendo nuevos y novedosos planteos judiciales. En el sublite, dada la limitacin de los agravios causada por las razones tcnicas antes sealadas, la cuestin a decidir es qu calidad jurdica tiene la concesionaria que ha enajenado un vehculo 0 Km. mientras el automotor no se inscribe y han v enci do raz onables pautas temporales para esa registracin. VIII. Una jerarquizada

Jurisprudencia de Mendoza trat la responsabilidad del vendedor sino exclusivamente la del adquirente). Idnticos conceptos repiten Antonio Rinesi (Compraventa de automotores, Corrientes, ed.Tercer Milenio, 1994, pg.56) y Alejandro Barilari y otros (El dominio de los automotores, Su adquisicin, JA 1992-III-802). Dicen estos ltimos: Con el primer usuario, y no antes, el automotor se incorpora a la categora de cosa mueble registrable, lo que no importa por cierto desconocer que el fabricante, importador o concesionario sean propietarios de una cosa mueble que una vez producida su primera enajenacin se incorporar al trfico registral. Los vehculos cero Km. c o n s t i t u ye n u n a h i p t e s i s excepcional, razn por la cual las fbricas terminales y concesionarias no estn obligadas a inscribir, en atencin a que los vehculos de su propiedad no estn destinados a circular sino a ser comercializados. b) La pregunta es entonces: Quin es el dueo cuando el automotor 0 Km.se ha enajenado, pero no se ha inscripto? -Capn Filas afirma que dueo es el adquirente no inscripto (Capn Filas, Mario J., Automotores

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no registrados, J.A.1992-II-381). -Moisset de Espans, en cambio, considera que el dominio sigue en cabeza de quien enajen (la concesionaria, el importador, el fabricante, etc.). Relata el caso de un importador que vendi el vehculo pero antes de la inscripcin, el automotor es hurtado por un tercero; la polica encuentra el vehiculo, lo secuestra y el magistrado interviniente dice: no puedo entregar el vehculo al comprador, que todava no inscribi, ni al importador, porque tampoco lo tiene inscripto a su nombre. Critica la solucin y afirma: Para este magistrado la inexistencia de un titular registral equivala a la inexistencia de dueo. Cmo no iba a ser dueo el importador? S, es el dueo del vehculo, y va a seguir siendo su propietario de acuerdo al rgimen general del Cdigo sobre posesin de cosas muebles mientras el primer usuario no inscriba el automotor a su nombre y se produzca el paso de la cosa a la categora de registrable. Y contina: Supongamos que el importador o concesionario facilita un coche al futuro usuario para que lo pruebe, y el usuario, haya o no firmado un contrato de compraventa, pretende no restituir el

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Jurisprudencia de Mendoza 549), citada por el recurrente (aunque de modo deficiente) y cuyas conclusiones reclama se apliquen a estos autos. El fallo, redactado por el prestigioso jurista Jorge H.Alterini, transcribe un estudio del Dr.Luis Moisset de Espans, escrito a requerimiento del citado magistrado, titulado Cosas muebles registrables. Lmites temporales de su inclusin en el Registro (conceptos que luego vierte en las dos obras que he transcripto ms arriba). En el caso resuelto por la afamada Sala C, se trataba de una accin de reivindicacin iniciada por una importadora contra un sujeto que invocaba a su favor una adquisicin legtima. La apelacin confirm la sentencia de primera instancia que legitim al importador, por considerarlo dueo de las cosas reivindicadas, aunque no estuviese inscripto en el Registro del Automotor a su nombre. IX. Consecuencias jurdicas de la doctrina citada. 1. Reconozco que referirse al Art.2412 y concordantes del Cd.Civil permitira deducir que, por haber hecho tradicin del automotor (aunque no inscripcin), el concesionario se ha desprendido de la posesin de la cosa, que ha pasado a cabeza del adquirente y,

coche, que todava no es de l. En tales casos, mientras no se efecte la primera inscripcin, el concesionario o el importador son los dueos del vehculo, aunque no est inscripto a su nombre, porque para ellos no existe la obligacin de inscribir (Moisset de Espans, Luis, Propiedad de los automotores, en Responsabilidad civil en materia de accidentes de automotores, Santa Fe, ed.Rubinzal, 1985, pg.36; dem en Automotores y motovehculos, Dominio,Bs.As ed.Zavala, 1992, pg.41). A igual conclusin llegan Alejandro Barilari y sus coautores, pues en certera crtica a Capn Filas, niegan carcter de propietario al adquirente no inscripto quien, para ellos, es un poseedor ilegtimo (Barilari, Alejandro y otros, El dominio de los automotores. Su adquisicin, J.A.1992-III-804); debo entender, en consecuencia, que dejan el dominio en cabeza del enajenante porque de otro modo sera una cosa sin dueo, situacin absurda como indica certeramente Moisset de Espans, en el prrafo antes transcripto. A esta misma conclusin llega la sentencia de la Cmara Nacional Civil Sala C del 12/7/1984, in re Vialco SA c/Transportes Bermat SA (ED 112-

Jurisprudencia de Mendoza con esa posesin, transmiti tambin el dominio. 2. Sin embargo (salvo la opinin de Capn Filas, que Barilari replica con xito), no es sta la solucin a la que adhiere la doctrina y jurisprudencia citada y cuyas conclusiones el propio recurrente pide se apliquen, En efecto, como he dicho, la mayora coincide en que, aunque la cosa se haya vendido y entregado, el concesionario (o, en su caso el importador o el fabricante) contina siendo propietario de la cosa hasta tanto se inscriba a nombre del adquirente. Para algunos, la solucin se funda en que intertanto no se inscriba, el adquirente es un mero tenedor. Para otros, en que es un poseedor ilegtimo, por lo que el poseedor legtimo, el propietario, es el enajenante (Compulsar diversas opiniones en Barilari, Alejandro y otros, El dominio de los automotores. Su adquisicin, JA 1992-III-804). 3. Esta conclusin (el dominio sigue en cabeza del concesionario) es, en mi opinin, la que mejor responde al sistema normativo: Explicar por qu: a) Coincido con quienes afirman que, sin perjuicio de la necesaria interpretacin sistemtica

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del ordenamiento, la solucin de los casos concretos debe optimizar y maximizar la interpretacin a travs de la normativa especfica, o sea, el Dec.6582 (Daz Solimine, Omar Luis, Dominio de los automotores, Bs.As., ed.Astrea, 1994, N60). Esta es, por otra parte, la actitud que el recurrente reclama a los Jueces de la causa. b) Conforme la opinin unnime de los autores, la normativa especial se dict para generar seguridad jurdica, entendindose que el rgimen del Art.2412 y concs. del C.C. es absolutamente insuficiente para resolver la cuestin de la titularidad. c) Jurdicamente, una cosa que est en el comercio tiene que tener un propietario; si mientras no se inscribe a su nombre, el adquirente no adquiri el dominio (l es un tenedor, o un poseedor ilegtimo, segn las diversas opiniones) Quin es el poseedor legtimo, o sea el propietario? El dilema es de hierro: si el adquirente no es el poseedor legtimo, si no es el propietario, es porque el dominio contina en cabeza del concesionario. d) Una solucin distinta vulnerara los fines tenidos en miras por el legislador al sancionar la ley

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Jurisprudencia de Mendoza meses) y antes de la inscripcin en el Registro a nombre del primer adquirente. En efecto: 1. El Art.1113 del Cdigo Civil hace responsable al dueo en cuanto dueo y no slo en cuanto guardin (Compulsar decisin de esta Sala del 9/5/1996, LS 264-457, publicada en LL 1996-E-236, JA 1996-IV-228; Doc.Jud.1996-21377). Ya he explicado por qu, en la ley especial, el concesionario sigue sindolo, mientras el primer adquirente no lo inscriba a su nombre. 2. En el caso, no se ha acreditado ninguna eximente que el ordenamiento permita aducir al dueo de un automotor. 3. La ley no impone al concesionario la obligacin de inscribir a su nombre el vehculo antes de la primera enajenacin al pblico porque, como he dicho, ese vehculo no est destinado a circular, sino a ser comercializado y, en breve tiempo, a ser inscripto a nombre del adquirente. Pero cuando en el caso, la comercializacin ha implic a do una circulacin prolongada (casi dos aos), sin titular registral inscripto, un ordenamiento jurdico nacido para generar seguridad jurdica no puede desentenderse de la inseguridad que

especial, pues sera absurdo que se dejara librado a la ms absoluta inseguridad jurdica el rgimen del dominio en una etapa significativa, siendo que los sujetos implicados han traspuesto todas las razonables pautas temporales para que el automotor acceda al rgimen impuesto legalmente. e) La nica alternativa posible es, entonces, concluir que el dominio ha permanecido en cabeza del concesionario, pues como bien se ha sealado se presume que una empresa que se dedica a la venta al pblico de automotores debe poseer una organizacin administrativa eficiente para brindar a sus clientes, en breve tiempo, el cumplimiento de los trmites que permitan finiquitar aquellas operaciones necesarias para el normal uso de las unidades en cuestin (Cm.Nac.Com.Sala A, 1 3/ 1 2 / 1 9 9 8 , G o t o c/ R ul i o Automotores, LL 2000-B-737). X. La aplicacin de estos principios al sublite. Todo lo expuesto me lleva a confirmar la sentencia en examen que, como he dicho, ha condenado a la concesionaria por los daos causados con un automotor anteriormente vendido en un accidente producido muchos meses despus de la venta (un ao y diez

Jurisprudencia de Mendoza la situacin -a la que de ningn modo ha sido ajeno el concesionario- ha generado para terceros. La sentencia, entonces, no confunde (como lo pretende el quejoso) entre primera inscripcin y transferencia; no impone a la concesionaria inscribir a su nombre, sino realizar los actos tiles para que se cumpla el sistema de la ley y la finalidad perseguida por el legislador. 4. No empece a la conclusin de la sentencia recurrida que el Estado cobre o no cobre el impuesto al valor agregado al concesionario: efectivamente: a) La responsabilidad al concesionario se le imputa a ttulo de dueo (no de guardin); b) No es la nica vez en que la legislacin fiscal se aparta -por razones que slo el inters de la recaudacin comprende- de los principios que informan la ley comn (basta pensar en las responsabilidades impuestas al cnyuge no obstante lo dispuesto por los arts.5 y 6 de la vieja y sabia Ley 11357). XI. Conclusiones. En definitiva, si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde el

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rechazo del recurso de casacin deducido. As voto. Sobre la misma cuestin los Dres.Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestin la D ra.Ada Kemelmajer d e Carlucci, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestin anterior. As voto. Sobre la misma cuestin los Dres.Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede. A la tercera cuestin la Dra.A d a Kemelmajer de Carlucci, dijo: Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las c ue stione s que antec e den, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (Arts.36-I y 148 del C.P.C.). As voto. Sobre la misma cuestin los Dres.Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede. Con lo que termin el acto procedindose a dictar la sentencia que a continuacin se inserta:

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Jurisprudencia de Mendoza de la recurrente vencida (Arts.36-I y 148 del CPC). III. Regular los honorarios... IV. Dar a la suma de pesos setenta y cinco ($75), de la que da cuenta la boleta de depsito obrante a fs.1, el destino previsto por el art.47 inc.IV del C.P.C. Notifquese. Ofciese.

SENTENCIA: Mendoza, 13 de junio de 2001. Y VISTOS: Por el mrito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma.Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, RESUELVE: I. Rechazar el recurso de casacin deducido a fs.19/33. II.Imponer las costas a cargo

Fdo.: Dra.Ada Kemelmajer de Carlucci, Dr.Fernando Romano y Dr.Carlos E.Moyano.

Jurisprudencia de Mendoza HIPOTECA. Especialidad. Inscripcin registral. Efectos. Convenio no inscripto.

El principio de especialidad en la hipoteca se refiere a la necesidad de individualizacin de la cosa afectada a la garanta y al crdito garantizado. El requisito de especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito tiene por objeto dejar perfectamente circunscripta la hipoteca en resguardo d e u n c r d i t o d e b i d a me n t e individualizado, pues no caben las generalizaciones. Tambin resulta exigible la especialidad en cuanto al objeto sobre la que se constituye, la que consiste en la determinacin o individualizacin de la cosa afectada a la garanta. Se cumpli con el principio de especialidad en cuanto al crdito, si en la escritura se estableci la causa del crdito en el caso la apertura de cuenta corriente y el mutuo respectivo- as como el monto y extensin del crdito al que acceda la garanta. En materia de hipoteca, el Cdigo ha hecho de la inscripcin un medio de publicidad destinado a llevar a conocimiento de los terceros la existencia de ella, pero no una condicin de su existencia; en las relaciones de las partes, lo mismo que respecto de las dems personas que intervienen en el acto de su otorgamiento, la hipoteca surge desde el mismo acto de su constitucin en la

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forma que la ley exige. Si las escrituras hipotecarias cumplan en lo esencial con el recaudo de la especialidad en cuanto al objeto y en cuanto al crdito a los que acceda la garanta: nada obstaba a que, por un convenio extrahipotecario, se fijara el monto total de la deuda entre las partes y se posibilitara la ejecucin en base a esos instrumentos como se hizo. Por supuesto que, la aplicacin del monto establecido en dicho convenio no protocolizado, nunca podra perjudicar a terceros desde que ellos tenan como lmite de la deuda de su propiedad, los montos establecidos y publicitados en las escrituras hipotecarias. Suprema Corte de Justicia Expte.N69419 Cofym S.A. en j: 33091/71616 S.A. del Atlntico c/Cofym S.A por Ejec.Hipot. s/Inconst.Casacin. Mendoza, 1 de junio de 2001 Sala Primera L.S.301-222

CUESTIONES: 1) Son procedentes los recursos de inconstitucionalidad y casacin interpuestos? 2) En su caso qu solucin corresponde? 3) Costas. A la primera cuestin el Dr.Fernando Romano, dijo:

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Jurisprudencia de Mendoza De tal monto se efectiviz al momento de la refinanciacin, la suma de australes 35, fijndose adems 4 cuotas anuales de australes 98,20 cada una, reajustables conforme con la comunicacin A185 del Banco Central y, para el saldo, se convinieron 9 cuotas semestrales reajustables por el ndice de ajuste financiero. Se pact adems un inters anual del 3% el que se abonara en 14 cuotas. Que la suma reclamada y por la que se inici la ejecucin provena de 3 de las 4 cuotas anuales pactadas y la totalidad de las nueve, que la demandada nunca abon. Al contestar la demandada C.O.F.Y.M. S.A interpone la excepcin de inhabilidad de ttulo, argumentando que el esgrimido por la actora (convenio de octubre de 1982), se trataba de un convenio de refinanciacin entre partes y que como tal no era ttulo hbil para una ejecucin hipotecaria. Sostuvo adems que la deuda que se ejecutaba careca de liquidez y que haba existido una verdadera novacin de las obligaciones asumidas en la escritura hipotecaria. A fs.774, el Tribunal ordena la citacin al proceso de los terceros poseedores de los departamentos

Los antecedentes de la causa nos informan que la empresa S.A. del Atlntico, promovi ejecucin hipotecaria contra la sociedad C.O.F.Y.M. S.A. reclamando la suma de australes 59.042,52, con ms sus intereses, indexaciones y accesorios legales. Relat que el 5/3 de 1980 suscribi con la demandada un contrato de apertura de crdito en cuenta corriente, garantizando el mismo con una hipoteca sobre un inmueble propiedad de la demandada y que ambos actos se instrumentaron en escritura pblica. Sostuvo que el 26/3/1981, se refinanci el saldo deudor de la cuenta corriente mediante convenio privado y que en la misma fecha C.O.F.Y.M. recibi de la actora un nuevo prstamo por la suma de 100 australes que se garantiz con una hipoteca de segundo grado sobre el mismo inmueble, instrumentndose tambin mediante escritura pblica. Que la demandada no abon en trmino ninguno de los dos prstamos, por lo que la acreedora mediante convenio privado del 6/10/82, refinanci la deuda, consignndose como monto adeudado a esa fecha, la suma deA 695,78, sobre la que la actora efectu una quita, estableciendo la suma adeudada de Australes 645,51.

Jurisprudencia de Mendoza existentes en el inmueble hipotecado y se les ordena requerirlos de pago y citarlos para defensa. Dichos terceros comparecen a fs.830/839, 896/905, 937/939 y 977/985, quienes depositan la parte de la hipoteca que consideran proporcional a su inmueble y se oponen al progreso de la ejecucin por considerar que son ajenos al convenio que se ejecuta celebrado exclusivamente entre actora y demandada. En primera instancia, se rechaz la demanda de tal modo instaurada, apelando la actora. La Cmara ante ello hace lugar a dicho recurso, admitiendo la demanda deducida por los argumentos que expone. Entre ello sostiene que resultaba de excesivo rigor ritual la decisin del a-quo que consideraba que el instrumento acompaado resultaba inhbil para abrir la va ejecutiva, exigiendo la promocin de un juicio posterior, dado que no obstante haberse iniciado como una ejecucin hipotecaria, el trmite seguido y consentido por las partes, en definitiva se haba ordinarizado, habindose incluso discutido plenamente sobre el fondo de la cuestin planteada. Que el acreedor hipotecario posee un derecho mixto, por un lado

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es un acreedor de una obligacin personal, y por otro tiene un derecho real en garanta de su crdito, siendo ms importante el primero dado que puede existir el crdito sin la hipoteca, por lo que entiende, que la nulidad de la hipoteca por no respetarse el principio de especialidad, no impide al acreedor ejecutar el bien gravado con la hipoteca nula, si el crdito rene los requisitos para la procedencia del juicio ejecutivo. En el caso, corresponda seguir con la ejecucin,dado que el deudor no ha negado la legitimidad de la demanda, ni ha discutido el monto pretendido en base al convenio de refinanciacin. Sostuvo que en el caso se haba cumplido con el recaudo de la especialidad, desde que en ambas escrituras hipotecarias se estableci la causa del crdito y el monto y extensin del crdito y de la garanta. Que del texto de ambas escrituras surga que para determinarse la deuda, deba recurrirse a documentacin extra que no constaba en escritura pblica, por lo que la ejecucin iniciada por la actora en base a las escrituras hipotecarias y el convenio de refinanciacin, no poda autorizar

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Jurisprudencia de Mendoza objeto de la garanta, estuviera dado por el monto que surja de stos y el saldo en caso de existir, tendr carcter de quirografario. Que en el sublite, el lmite o techo de la garanta hipotecaria estaba dado por el monto de las primiti vas hi potecas, todo actualizado por desvalorizacin monetaria. Conforme los ndices oficiales, desde la fecha de la constitucin de los gravmenes hipotecarios hasta el 31 de marzo de 1991 (Ley 23928). En cuanto a la iliquidez de la deuda entendi que es inexistente en el caso, desde que el ttulo ejecutivo se integra por el ttulo original de la hipoteca y el instrumento del acuerdo, y es en ste que se determina con exactitud el monto de la deuda al 1/10/82. A lo que agrega que con la pericia contable rendida en autos ha quedado acreditado que el capital reclamado es el efectivamente adeudado. En punto a la novacin alegada por la demandada, consider que la misma no existi en el convenio de refinanciacin, dado que en la clusula 12 del mismo las partes ratificaron los gravmenes hipotecarios, sosteniendo que la modificacin de los saldos originales, comprenda y

la excepcin de inhabilidad de ttulo. Que la falta de acceso registral del convenio de refinanciacin, -destacando que la deudora no concurri a suscribir el respectivo instrumento- no impeda a la acreedora promover la ejecucin hipotecaria por el saldo que surga del mismo ya que en su clusula 11 se prevea tal posibilidad. Que la Ley 22510 de refinanciacin de pasivos, dispuso que las garantas hipotecarias se considerarn subsistentes y el ttulo ejecutivo vlido, si se integra con el testimonio de escritura original y el instrumento del acuerdo. Que la inclusin para el clculo de intereses y la actualizacin del sistema francs y las normas de la circular 1050, no afectan la liquidez del crdito, ya que el mismo constituy el procedimiento autorizado por el Banco Central para el reajuste de los crditos hipotecarios en los perodos de grave inflacin. Sostuvo que el hecho de que el convenio de refinanciacin no haya sido instrumentado en escritura pblica, no impeda que se lo considerara ttulo ejecutivo junto con las escrituras hipotecarias, aunque el lmite o techo del crdito

Jurisprudencia de Mendoza afectaba a los derechos reales de hipoteca otorgados oportunamente. Consider adems, que la defensa de pago alegada deba ser rechazada, ya que con la pericia contable rendida en autos haba quedado acreditado que los pagos que la deudora pretenda imputar a la deuda ejecutada, corresponda a operaciones de plazo fijo efectuados por los integrantes de la sociedad demandada en la entidad financiera actora. Con respecto a los terceros poseedores, consider que deba entenderse por tal a todo aqul que no se encontrara personalmente obligado al pago de la deuda y ostentara la titularidad del dominio del inmueble, requirindose por tanto posesin, escritura pblica e inscripcin en el Registro de la Propiedad. Que por tal razn no deben considerarse las excepciones opuestas por los adquirentes por boleto privado de compraventa. Que respecto de las excepciones deducidas por el Sr.Yazlli, resultaban inadmisibles conforme los principios que sentara al tratar la inhabilidad del ttulo y el tema de las clusulas de estabilizacin. Tambin consider

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improcedentes las defensas opuestas por los Sres.Luque, quienes alegaron que la hipoteca del 5 de marzo de 1980 gravaba en principio diez unidades, disponindose que una vez inscripta la divisin en propiedad horizontal y el reglamento de copropiedad, la acreedora liberara las unidades 2,3,4,5 y 6, mantenien-do la hipoteca sobre el resto. Por tanto, cumplido el trmite de inscripcin, el 7 de febrero de 1980, la hipoteca haba quedado reducida, sin gravar la unidad 2 de la que son propietarios. Entendi que tal pretensin resultaba inadmisible porque la clusula invocada no supona un levantamiento automtico del gravamen, sino que era una decisin a adoptar por la actora conforme a la evolucin del crdito. Prueba de ello es que al constituirse la segunda hipoteca, se incluy a la unidad 2, mencionndose que reconoca una hipoteca de primer grado, cuando ya se haba cumplido con el requisito de la inscripcin del Reglamento de co-propiedad. Consider adems que los terceros poseedores cuando adquirieron el departamento, conocan la existencia de las dos hipotecas que gravaban el inmueble y no pueden invocar una facultad que nunca fue ejercida por la

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Jurisprudencia de Mendoza modificacin de los crditos que originaron las garantas hipotecarias violndose el principio de la especialidad que requiere una precisa manifestacin del crdito en cuanto a su causa, entidad y extensin. Que el ttulo ejecutado carece de liquidez y, al acumularse las acciones contra la demandada, no surge cul es el monto alcanzado por cada una de las hipotecas. Que el convenio ejecutado no puede serle opuesto a los terceros poseedores que no fueron parte de l. Sostiene tambin que la sentencia es incongruente, al condenar sin distincin al deudor principal y a los terceros poseedores, ya que la actora a fs.846, limit su pretensin respecto de los terceros poseedores a los montos previstos en las hipotecas. En este punto entiende que se ha fallado extra petita al otorgarse algo no reclamado por la actora. Que en este punto la sentencia es autocontradictoria, dado que en los fundame ntos sos t i e n e que corresponde distinguir entre el deudor personal obligado frente al acreedor por un vnculo obligacional y el propietario hipotecariamente responsable, diferenciando adems, a lo que cada uno se encuentra

deudora de solicitar la liberacin parcial de la primera hipoteca. Entendi adems, que el pago efectuado por el tercero resultaba inoponible al acreedor porque no comprenda lo reclamado en base a la primer hipoteca y que la falta de liquidez alegada no poda ser opuesta por el tercero poseedor por cuanto se refera al crdito y no a la hipoteca que es lo nico que puede afectar al tercero poseedor. Contra esta resolucin se alza la demandada interponiendo recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casacin. Adems por expediente acumulado, los Sres.Osvaldo, Juan Carlos y Nelson Luque tambin interponen recursos de Inconstitucionalidad y Casacin. a) La demandada COFYM S.A., funda el recurso de Inconstitucionalidad en los supuestos comprendidos en los incisos 3 y 4 del Art.150 del CPC. Sostiene al respecto que el ttulo con el que se pretenda iniciar la ejecucin era una promesa de hipoteca y no una hipoteca, que no reuna los requisitos mnimos de especialidad en cuanto al crdito y al objeto. Que el convenio privado que se ejecuta constituye una

Jurisprudencia de Mendoza obligado, pero en su conclusin equipara a ambos y los condena por igual. Entiende que el fallo tiene un fundamento aparente al sostener que el convenio ejecutado no fue elevado a escritura pblica porque la demandada no concurri a suscribir el respectivo instrumento, cuando esta cuestin no ha sido debatida en autos. Que la Cmara introduce una cuestin no planteada en la demanda por la actora, esto es, si en los casos de refinanciacin de pasivos amparados por la Ley 22510, es necesaria la inscripcin registral y se olvida que una parte mnima del convenio est amparada por dicha ley. Como fundamento del recurso de Casacin, invoca los incisos 1 y 2 del Art.159 del CPC. En este aspecto entiende que se han inaplicado las normas contenidas en los Arts.1185 y 1197 del C.Civil, en tanto no tuvo en cuenta que las partes se obligaron a elevar el convenio a escritura pblica lo que nunca se hizo, equiparando la promesa de hipoteca a la hipoteca misma. Que tampoco se ha aplicado el Art.543 del Cdigo Civil, por cuanto las partes pactaron en el

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primer convenio hipotecario el gravamen sobre 10 unidades, dejando establecido expresamente que una vez inscripto el Reglamento de Copropiedad y el Rgimen de Horizontalidad la hipoteca subsistira respecto de las unidades 1, 7,8, 9 y 10, es decir que la liberacin de las unidades qued sujeta al cumplimiento de una condicin externa y no a la voluntad de la acreedora como errneamente lo consider la sentencia. Que se ha desinterpretado e inaplicado el Art.3131 del Cdigo Civil, al violarse el principio de especialidad de la hipoteca en cuanto al objeto, por cuanto no ha tenido en cuenta que las hipotecas gravan unidades distintas. Que tampoco se ha respetado dicha especialidad en cuanto al crdito, ello en concordancia con los Arts.2505, 3135, 3139 y 3943 del Cdigo Civil. Que se ha aplicado e interpretado errneamente la Ley 22510, que una pequea parte del convenio se someta a tal ley, la que exiga la intervencin registral del convenio para tener eficacia respecto de terceros. b) Por su parte los terceros poseedores, fundaron su recurso de Inconstitucionalidad en los

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Jurisprudencia de Mendoza la condicin en ella establecida (inscripcin en el rgimen de propiedad horizontal y reglamento de copropiedad). Considera que no se ha aplicado el Art.1197 del Cdigo Civil, en cuanto las partes haban pactado elevar el convenio de refinanciacin a escritura pblica y que se han desinterpretado las normas de la Ley 22510 que exigan la intervencin registral del convenio. Solucin del caso: La s e xpue sta s , son sintticamente reseadas las razones por las que los recurrentes, pretenden la nulidad o la revocatoria del decisorio dictado en grado de apelacin, en el que se acoge la pretensin ejercida en la presente ejecucin hipotecaria. La particularidad del tema que hoy nos convoca a decidir, as como la interrelacin existente entre los interesados en las dos quejas extraordinarias acumuladas, conducen necesariamente al tratamiento unitario de los aspectos en trato, sean estos de orden fctico e instrumental propios de la queja constitucional, as como la interpretacin normativa comprometida y el criterio legal adoptado en la resolucin recurrida.

supuestos comprendidos en los incisos 3 y 4 del Art.150 del CPC. Imputan como vicio de la sentencia, el ser arbitraria por incongruente, el haber fallado ex t ra -petita, sustentarse en afirmaciones dogmticas, ser autocontradictoria, con idnticos fundamentos a los vertidos por COFYM S.A. agrega adems, que viola resoluciones firmes y consentidas por las partes desde que el Tribunal dispuso la citacin a juicio de todos los terceros poseedores, por lo que no correspondia hacer las distinciones efectuadas. A su turno fundan el recurso de casacin en el Art.159 incisos 1 y 2 del CPC. En este aspecto entienden que el decisorio ha desinterpretado e inaplicado las normas de los Arts.1194, 3163/3166 del Cdigo Civil, en cuanto limitan la agresin que puede sufrir el tercero poseedor, quien como tal est obligado slo por las deudas hipotecarias inscriptas y publicadas. Tambin, en trminos similares a los alegados por el demandado principal,sostienen que no se ha aplicado la disposicin del Art.543 del Cdigo Civil y que, de haberlo hecho, se debi resolver que la primer hipoteca no le era oponible a su parte, desde que se cumpli con

Jurisprudencia de Mendoza Todo sin perjuicio del anlisis en cada caso, de las distintas impugnaciones efectuadas a travs de los vicios denunciados o la interpretacin normativa efectuada, puesto que entre la decisin judicial y las garantas que se invocan, se interpone la subsuncin que de los hechos efecta el Juzgador, en base a la normativa especfica que aplica. Es por ello que no encuentro justificacin para el tratamiento diferenciado o por separado de los recursos, ms an cuando en forma conjunta, puede lograrse una mayor economa procesal. Adentrndonos en consecuencia en la cuestin a resolver. Advertimos ab-initio que, en lo esencial, los recurrentes imputan vicios a la sentencia en razn de no haberse valorado en el caso, que el ttulo ejecutado, es decir el convenio de refinanciacin, slo constitua una promesa de hipoteca y n o una hipoteca. Q ue constituyendo este convenio a juicio de los recurrentes, una modificacin de los crditos que originaron las garantas hipotecarias, se ha violado el principio de especialidad de dichas hipotecas, en cuanto se requiere por imperativo legal, de una precisa individualizacin del crdito, en cuanto a su causa,

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entidad y extensin. En tal sentido debo sealar que antes de ahora he participado del criterio que admite como recaudo esencial de validez de la hipoteca, el de la especialidad en cuanto al crdito al que accede la garanta, como as tambin en cuanto al objeto sobre el que la misma se constituye, todo en resguardo tanto del inters de los terceros, cuanto del propio deudor constituyente del gravamen. Al respecto, se sostiene en doctrina, que el principio de especialidad se refiere a la necesidad de individualizacin de la cosa afectada a la garanta y al crdito garantizado. Habra una correlacin entre la exacta individualizacin de la cosa como objeto de la hipoteca, con la del monto que ella garantiza (Cdigo Civil. Derechos Reales T.5 Elena Highton y Alberto Bueres, pgs.1322 y sgtes.) Concordantemente esta Sala, en su anterior y actual composicin, ha valorado al recaudo de la especialidad como esencial, sosteniendo que La observancia del requisito de la especialidad del crdito es fundamental, porque categricamente repudia la legislacin las hipotecas legales, generales y tcitas, adems de que

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Jurisprudencia de Mendoza En tal temperamento, corresponde determinar en nuestro caso si en los instrumentos con los que se inicia la ejecucin se ha cumplido con tal recaudo, como lo interpret la sentenciante: o si por el contrario, el mismo no ha sido observado como lo interpretan los recurrentes. De las constancias de la causa surge que la actora promovi la ejecucin hipotecaria acompaando dos escrituras hipotecarias y un convenio de refinanciacin. Por el primero de esos instrumentos (escritura de fecha 5/3/80), las partes celebran un convenio de apertura de cuenta corriente, por la suma mxima de 500.000.000 de pesos ley (18188), al que garantizaron con una hipoteca de primer grado y por ese monto. Dicha garanta se constituye sobre un inmueble de la demandada sujeto al rgimen de propiedad horizontal, cuyo rgimen de inscripcin declaran que se encontraba en trmite, gravando en tal oportunidad a los 10 departamentos que integraban el inmueble. Con posterioridad, por escritura del 26 de marzo de 1981 entre las mismas partes, se pacta un mutuo por la suma de pesos ley 1.000.000, al que garantizan tambin con una hipoteca

su observancia tiene por finalidad el resguardo del inters de los terceros cuanto el del propio constituyente de la hipoteca. El requisito de especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito tiene por objeto dejar perfectamente circunscripta la hipoteca en resguardo de un crdito debidamente individualizado, pues no caben las generalizaciones. As lo prescribe expresamente el Art.3109 del Cdigo Civil. Es necesario que el crdito resulte cuidadosamente individualizado, tanto para conocimiento como para publicidad de la afectacin, de modo de fijar inequvocamente el privilegio frente a los dems acreedores. Esta interpretacin que surge del texto expreso del Art.3131 en concordancia con el Art.3109 del Cdigo Civil encuentra respaldo en los Arts.3152 y 3936 del Cd.Civ. (L.S:181-300). De otro lado se ha sostenido que tambin resulta exigible la especialidad en cuanto al objeto sobre la que se constituye, la que consiste en la determinacin o individualizacin de la cosa afectada a la garanta. En tal sentido el Art.3109 establece que no puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles especial y expresamente determinadas.

Jurisprudencia de Mendoza -esta vez de segundo grado- sobre el mismo inmueble, gravndose en favor de la actora siete unidades, detalladas como los departamentos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 9. Por ltimo mediante un posterior convenio de refinanciacin, en fecha 6 de octubre de 1982, la deudora reconoce el incumplimiento de los dos convenios celebrados con la actora y que se garantizaban con aquellas hipotecas; realizan un clculo de la deuda en funcin de las pautas prefijadas y establecen la modalidad de pago. Ahora bien y refirindonos particularmente a las escrituras hipotecarias reseadas, entiendo correcta la apreciacin del Tribunal de Alzada cuando sostuvo que respecto a las mismas, se cumpli con el principio de especialidad en cuanto al crdito, porque en ellas se estableci la causa del crdito es decir la apertura de cuenta corriente y el mutuo respectivo- as como el monto y extensin del crdito al que acceda la garanta. Este aspecto no ha sido refutado por la recurrente, quien imputa la falta de especialidad refirindose al convenio de refinanciacin, pero no de las escrituras hipotecarias, por lo que no puede ser objeto de revisin en esta

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instancia. En lo que respecta al convenio de refinanciacin en s, considero necesario distinguir separadamente la situacin entre acreedor y deudor por un lado, de la situacin de los terceros adquirentes, desde que estos ltimos, nunca fueron partes de ese convenio. Desde ya que entre partes, aquel convenio de refinanciacin, resulta vlido y es perfectamente eficaz por aplicacin del Art.1197 del Cdigo Civil, en tanto el mismo no ha sido desconocido ni impugnado en momento alguno. Adems de ello, como bien lo sostuvo la sentenciante para promover la ejecucin hipotecaria, era necesario, adems de los respectivos instrumentos constitutivos de los gravmenes, recurrir a documentacin extra que no constaba en esas escrituras y por la que se acreditaba el monto de las sumas adeudadas. En este aspecto considero perfectamente viable que a de ms de la s e sc ritur a s hipotecarias, se acompaara a la ejecucin, el respectivo convenio en el que las partes fijaban el monto de la deuda. En este punto nos parece por dems forzada la intepretacin que hace la censurante cuando afirma

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Jurisprudencia de Mendoza presente que dicha norma establece que ...corresponde a los tribunales decidir el caso por la apreciacin del conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo de la hipoteca (ltima parte del referido artculo 3133). En el ocurrente y como antes se sostuviera, las escrituras hipotecarias cumplan en lo esencial con el recaudo de la especialidad en cuanto al objeto y en cuanto al crdito a los que acceda la garanta; por lo que nada obstaba a que, por un convenio extrahipotecario, se fijara el monto total de la deuda entre las partes y se posibilitara la ejecucin en base a esos instrumentos como se hizo. Por supuesto, que, como veremos ms adelante, la aplicacin del monto establecido en dicho convenio no protocolizado, nunca podra perjudicar a terceros desde que ellos tenan como lmite de la deuda de su propiedad, los montos establecidos y publicitados en las escrituras hipotecarias. Esta conclusin deviene de la aplicacin del principio consagrado en el Art.3135 del Cdigo Civil que dispone que: La constitucin de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho pblica por su inscripcin en los registros

que se pretende justificar la ejecucin hipotecaria, con base en un convenio que slo contiene una promesa de hipoteca, cuando de la simple compulsa de las actuaciones surge que ello no es as. Si bien la actora inicia la ejecucin hipotecaria refirindose al convenio, ello lo fue por la sencilla razn de que en este ltimo se haba determinado la deuda total a la que ascendan los crditos instrumentados en ambas escrituras hipotecarias, acompaando tambin en el mismo acto las pertinentes escrituras hipotecarias, donde constaban los convenios originales, causa fuente de las hipotecas, que no han sido objeto de cuestionamiento por parte de los recurrentes. A lo que se suma que en el mentado convenio de refinanciacin las partes expresamente indican que la determinacin que se efecta, es la unificacin de la deuda instrumentada en las referidas escrituras hipotecarias. Como se aprecia, en el aspecto en trato, la cuestin queda circunscripta a determinar, en los trminos de la norma del Art.3133 del Cdigo Civil, si el convenio cuestionado ha venido a poner en conocimiento positivo alguna designacin faltante; teniendo

Jurisprudencia de Mendoza tenidos a ese efecto.... Esto es precisamente lo que entendi la sentenciante al considerar que: el hecho de que el convenio de refinanciacin no haya sido instrumentado en escrituras pblicas, no impide que se lo considere ttulo ejecutivo junto con las escrituras pblicas hipotecarias, aunque el lmite o techo del crdito objeto de la garanta, estar dado por el monto que surja de stos y el saldo, de existir, tendr carcter de quirografario, por supuesto entre partes. A mayor abundamiento se sostiene en doctrina que ...En materia de hipoteca, el Cdigo ha hecho de la inscripcin un medio de publicidad destinado a llevar a conocimiento de los terceros la existencia de ella, pero no una condicin de su existencia; en las relaciones de las partes, lo mismo que respecto de las dems personas que intervienen en el acto de su otorgamiento, la hipoteca surge desde el mismo acto de su constitucin en la forma que la ley exige. Es decir que el requisito de la inscripcin en el Registro, solamente juega como elemento esencial con relacin a los terceros (Cdigo Civil Comentado, ob.cit., pg.1290 y sgtes.). Este es el

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principio consagrado por el Art.3135 del Cd.Civ. Es decir que si la misma ley de fondo establece la plena validez de la hipoteca desde su conformacin entre partes con independencia de su registro, no encuentro objeciones entonces para dar eficacia a un convenio entre partes que no ha sido desconocido y en el que se determina el monto al que ascenda la deuda hipotecaria. En cuanto a la falta del recaudo de la liquidez del crdito esgrimida por la quejosa, resulta insostenible desde que por el referido convenio de refinanciacin, ambas partes establecen con claridad el monto al que asciende la deuda unificada el 1 de octubre de 1982. En relacin a las partes principales en su consecuencia, no se advierte ninguna incongruencia u otro vicio en lo decidido que pudiera autorizar su nulidad; as como tampoco puede sostenerse que se haya desinterpretado o inaplicado normativa sustancial alguna que autorice la revocatoria pretendida. No ocurre otro tanto en relacin a la situacin de los terceros poseedores, respecto de los cuales considero deber modificarse el fallo de la Alzada. En efecto de la lectura del

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Jurisprudencia de Mendoza evitar la subasta del inmueble y el Cdigo Civil regula esta facultad a fin de garantizar la defensa y darle esta posibilidad al poseedor. El poseedor debe pagar slo en la medida en que el gravamen es oponible al tercero, no ms (Elena Highton, Juicio Hipotecario, T.3 pgs.195 y sgtes.). Cabe acotar que en el caso, los terceros poseedores resultan ser aquellos que tenan u ostentaban el dominio pleno, es decir posesin del inmueble, escritura pblica traslativa de dominio e inscripcin en el Registro de la Propiedad, configurando tal calidad los Sres.Luque y Yazlli, conforme lo resolviera la sentenciante y fuera aceptado por las partes. La ejecucin hipotecaria proceder contra estos terceros, slo en funcin de las hipotecas inscriptas y en proporcin a sus respectivas unidades. Ello as en funcin de que la liberacin parcial de los departamentos, estuvo expresamente pactada en los respectivos instrumentos hipotecarios (Clusula 13 garanta hipotecaria del 5/3/80 y 11 de la del 26 de marzo de 1981). Es ms, an cuando ello no hubiese ocurrido, se impona igual solucin, desde que la ley de propiedad horizontal dispone

decisorio y en lo que hace a los adquirentes posteriores de los departamentos, surge una evidente contradiccin entre los fundamentos y la resolucin finalmente adoptada, lo que hace viable al menos parcialmente, el recurso intentado. En este aspecto, el Tribunal luego de distinguir correctamente entre el deudor ligado al acreedor por un vnculo obligacional y el propietario hipotecariamente responsable, quien responde slo por efecto del derecho sobre la cosa y hasta la concurrencia de ello, no estando obligado personalmente en favor del acreedor al pago de la deuda, concluye a mi j u i c i o c o n t r a d i ctoriamente, condenando a todos por igual junto al deudor principal. Entiendo conforme con lo expuesto, que los terceros poseedores, debern responder en funcin de los montos de las hipotecas registralmente inscriptas desde que nunca fueron parte del convenio de refinanciacin y por tanto ste, no puede serle opuesto. En este sentido se ha sostenido que: El derecho real sobre cosa de otro es carga o gravamen inherente a la posesin y debe soportarlo quien quiera que sea su dueo. En consecuencia el tercero poseedor puede pagar sin ser deudor para

Jurisprudencia de Mendoza en su Art.23 la obligacin del acreedor hipotecario de otorgar cancelaciones parciales de las hipotecas globales que afecten el inmueble por el monto que corresponda a cada unidad, previo pago de la parte proporcional de la hipoteca, quedando sta liberada de ese gravamen en esa proporcin. Siendo una ley de orden pblico y cu yas disposiciones son irrenunciables, deba necesariamente ser aplicada al margen de que existiera convenio expreso de las partes al respecto. Ahora bien, habindose efectuado el depsito de los montos que los terceros poseedores consideraban que correspondan para liberar a su unidad, entiendo que la suficiencia o no de los mismos deber determinarse en la liquidacin a efectuarse en etapa de ejecucin de sentencia. En este punto cabe aclarar que tampoco puede prosperar la pretensin formulada en forma conjunta por la demandada principal y los terceros poseedores y referida a que la sentencia no aplic el Art.543 del C.C. por cuanto segn sostiene se cumpli la condicin suspensiva a la que haba quedado sometida la hipoteca sobre algunas unidades. SI bien es cierto que en el

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convenio contenido en la hipoteca celebrado el 5 de marzo de 1980 se estableca que las unidades 2, 3, 4, 5 y 7 se liberaran de la hipoteca cuando se cumpliera con el recaudo de la inscripcin de la divisin en Propiedad Horizontal y del reglamento de copropiedad, la sentenciante consider acertadamente que tal clusula no tena operatividad inmediata y que la liberacin en definitiva estaba supeditada al cumplimiento del prstamo otorgado por parte de la deudora. Prueba de ello fue que al constituirse la segunda hipoteca, expresamente se grava a las unidades 2, 3, 4, 5, 6 y 9 cuando ya se haba cumplido con el recaudo de la inscripcin del reglamento de copropiedad horizontal y se reconoce expresamente la existencia de una hipoteca de primer grado sobre las mismas. Por tanto si en aquel acto de marzo de 1981, se reconoci por la propia demandada la existencia de una hipoteca anterior, cuando ya la supuesta condicin se haba cumplido (inscripcin del rgimen de Copropiedad), no puede plantear a travs del presente proceso la liberacin de la unidad, cuando las constancias registrales acreditan precisamente la existencia de dos

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Jurisprudencia de Mendoza convenio de refinanciacin para someterlo al rgimen de la Ley 22510, desde la perspectiva de la solucin que se propicia, resulta irrelevante por cuanto el mismo no le es oponible a los terceros poseedores. Por consecuencia de lo expuesto y en caso que mi opinin resulte compartida por mis distinguidos colegas de Sala, concluyo que en el ocurrente cor r esponde r hac e r lugar parcialmente a los recursos intentados, declarando procedente la ejecucin hipotecaria en su totalidad contra COFYM S.A. y, contra los terceros poseedores, slo por los montos resultantes de los convenios hipotecarios ejecutados y en proporcin a sus respectivas unidades, debindose computar el pago efectuado a fs.829 por los terceristas Luque. Todo lo que se determinar en la etapa de ejecucin de sentencia. As voto por la primera cuestin. Sobre la misma cuestin el Dr.Moyano adhiere por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestin el Dr.Fernando Romano, dijo: Atento al resultado de la cuestin que antecede, corresponde

hipotecas. Adems, no existiendo cancelacin inmediata, la deudora debi requerir en su oportunidad, si lo consideraba procedente, que se efectivizara la misma en el Registro y, no habindolo efectuado, prevalece la inscripcin registral de ambas hipotecas. Como se adelantara, conforme con los principios expuestos, entiendo que la ejecucin hipotecaria resulta procedente respecto de COFYM S.A. como demandada principal en su totalidad, conforme lo entendi la sentenciante y, en cambio respecto de los terceros poseedores Sres.Luque y Yazlli, lo es slo en funcin de lo establecido en las escrituras hipotecarias y en proporcin a sus respectivas unidades habitacionales, monto que deber determinarse en la etapa de ejecucin de sentencia. Respecto al agravio referido a que al sentenciante introdujo una cuestin no sometida a consideracin de las instancias anteriores, como es la aplicacin de la Ley 22510, entiendo que no resulta procedente desde que su aplicacin fue expresamente pactada en el convenio de refinanciacin, conforme lo expresa la propia recurrente en su relato de causa. En punto a la registracin o no del

Jurisprudencia de Mendoza admitir parcialmente los recursos intentados y confirmar la sentencia recurrida en su totalidad respecto de la demandada principal, COFYM S.A., modificndola en cuanto a los terceros poseedores contra los que proceder la ejecucin hipotecaria en funcin de lo que resulte de las escrituras hipotecarias ejecutadas, en proporcin de sus respectivas unidades habitacionales. As voto. Sobre la misma cuestin el Dr.Moyano adhiere al voto que antecede. A la tercera cuestin el Dr.Fernando Romano, dijo: La s costas debern imponerse a los recurrentes por lo que no prospera y a la recurrida por lo que prospera (Art.36 C.P.C.). As voto. Sobre la misma cuestin el Dr.Moyano, adhiere al voto que antecede. Con lo que termin el acto, procedindose a dictar la sentencia que a continuacin se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 1 de junio de 2001. Y VISTOS: Por el mrito que resulta del

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acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia., fallando en definitiva, RESUELVE: 1- Hacer lugar, parcialmente, a los recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casacin deducidos a fs.38/56 y 97/128 vta. en contra de la sentencia dictada a fs.1240/1251 por la Primera Cmara de Apelaciones en lo Civil de la Primera Circunscripcin Judicial. En consecuencia, corresponde anular los dispositivos 1) II, III, IV y 2) del pronunciamiento los que quedan sustitudos conforme el siguiente texto: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelacin promovido a fs.1166 por la parte actora y en consecuencia modificar los dispositivos I, II y III de la sentencia de fs.1159/1163 que quedan redactados de la siguiente forma: II. Admitir parcialmente, las excepciones de inhabilidad de ttulo deducidas por los terceros poseedores a fs.830/839 y 937/939, slo respecto al convenio de refinanciacin y rechazar las dems excepciones por ellos deducidas. Rechazar las excepciones opuestas por los terceros poseedores a fs.896/906 y 978/985".

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Jurisprudencia de Mendoza prospera (Art.36 C.P.C.). 2) Imponer las costas de alzada a la actora por lo que no prospera el recurso de apelacin y a la demandada y terceros poseedores por lo que prospera (Art.36 C.P.C.). 2. Imponer las costas de esta instancia a los recurrentes por lo que no prosperan sus recursos y a la recurrida en lo que prosperan (Art.36 C.P.C.). 3. Diferir la regulacin de honorarios para su oportunidad. 4. Lbrense cheques a la orden del recurrente de fs.38 por la suma de pesos ciento cincuenta ($150) con imputacin a la boleta de depsito obrante a fs.1 y por la suma de pesos ciento cincuenta ($150), de la que da cuenta la boleta de fs.60 en favor de los recurrentes de fs.97. Notifquese. Fdo.: Dr.Fernando Romano y Dr.Carlos E.Moyano.

III. Sentenciar de remate la presente causa contra la demandada, COFYM S.A. y ordenar que prosiga la ejecucin hipotecaria, hasta que la parte actora se haga ntegro pago de la suma reclamada de $5,904 con ms actualizacin monetaria hasta el 1 de abril de 1991, intereses, costas y accesorios legales, que se determinarn en la etapa de liquidacin. Declarar procedente la ejecucin hipotecaria contra los terceros poseedores Sres.Osvaldo Felipe, Juan Carlos y Nelson Orlando Luque y Federico Facundo Yazlli, por los montos que resulten de las escrituras hipotecarias ejecutadas y en proporcin a sus respectivas unidades habitacionales, lo que se determinar en la etapa de ejecucin de sentencia, debindose computar respecto de los primeros el pago efectuado a fs.829". IV. Imponer las costas a la actora en cuanto no prospera la demanda y a la demandada y terceros poseedores en lo que

Jurisprudencia de Mendoza INSTRUMENTO PUBLICO. Efectos probatorios. Redargucin de falsedad. Instrumentos pblicos contradictorios. Falsedad manifiesta. Exceso de rigor ritual manifiesto.FILIACION. Prueba biolgica. Negativa injustificada a someterse a ella. Efectos.RESPONSABILIDAD CIVIL. Padre no reconociente. Dao moral. Pautas.
Con gran realismo, un sector de la jurisprudencia viene sosteniendo que la exigencia de un juicio por redargucin de falsedad a fin de privar de eficacia el contenido de un instrumento pblico puede presentarse, en casos muy particulares, como no razonable, cuando traduce un formalismo que lleva a un dispendio intil de la actividad jurisdiccional. La plena fe del instrumento pblico no es absoluta; una prueba de ello es que resulta admisible que ella quede suspendida mientras se tramita la accin de redargucin si el juez d i s p o n e pr ovi si on al me nt e l a paralizacin de los efectos probatorios del instrumento cuestionado, ante la gravedad de la impugnacin y cuando la misma ofrezca signos bien precisos de verosimilitud. El art.384 del Cdigo Civil paraguayo faculta al juez a declarar de oficio la falsedad de un instrumento pblico presentado en juicio, si de su contexto, forma y conjunto resultare

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manifiesto hallarse viciado de falsedad o alteraciones. El exceso de rigor ritual manifiesto preside la sentencia que, en presencia de dos documentos que hacen fe pblica, siendo uno indubitado ha rechazado la demanda dando prioridad a otro que contiene falsedades manifiestas que surgen de datos objetivos incorporados a la causa. La negativa injustificada a someterse a la prueba biolgica en los juicios de filiacin extramatrimonial analizada por esta Sala en su sentencia del 28/9/1995 (L.S.259-077, publicada en LL 1996-B-546, ED 167-299; Doc.Jud.1996-I-1120, Foro de Cuyo 21-232 y Voces Jurdicas 1996-1-97), constituyen un indicio grave en contra del oponente, siendo constitucionales las normas que as lo disponen. Importantes razones fundan el criterio: la existencia en el proceso civil de muchas figuras fundadas en la pronta solucin de los litigios que tienen similar estructura; la distincin entre prohibir el ejercicio de la compulsin sobre la persona del litigante y extraer consecuencias de una conducta que viola el deber de colaboracin; la cercana de esta posicin con la teora de las cargas probatorias dinmicas, tantas veces aplicada por este Tribunal; el deber de rango constitucional de colaboracin de las partes con el tribunal, sobre todo cuando la prueba est en poder de una de ellas; la inexistencia de menoscabo en la integridad psicofsica de la

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Jurisprudencia de Mendoza
no requiere prueba cuando ha habido una lesin a un derecho personalsimo, derivado del incumplimiento de una obligacin legal que se origina en el derecho que tiene el hijo de ser reconocido por su progenitor pues es obvio que la falta del padre provoca dolor aunque ste pueda ser de distinta intensidad segn las distintas circunstancias del caso. Son pautas para fijar el monto indemnizatorio, elevarlo o reducirlo, segn corresponda: -la edad del menor, especial impacto en la etapa de la adolescencia; -el plazo transcurrido en la negativa paterna; -la actitud del padre en el proceso, especialmente el no someterse a la prueba gentica; -el dao psicolgico producido; -la demora materna en iniciar la accin de filiacin; -el hecho de haber sido reconocido en las relaciones sociales como hijo de su progenitor. -la asistencia del nio a la escuela; -la situacin social de las partes. Suprema Corte de Justicia Expte.N 66703 D.R.D. en j: 71029/32572 D.R.C. c/A.M.B. p/F. s/Inc. Mendoza, 24 de julio de 2001. Sala Primera L.S.302-021.

persona humana; la aplicacin de la regla de la proporcionalidad; el derecho a l a i d e n t i d a d , c o n r a ngo constitucional; el ejercicio abusivo y antisocial del derecho a oponerse, implcito en la negativa a outrance; la circunstancia de que la negativa hace recaer sobre el hijo las consecuencias negativas siendo que la conducta es imputable al padre, violndose el derecho de defensa en juicio, etc. Las razones sustanciales que pueden justificar la negativa deben estar vinculadas a las especiales circunstancias del caso y, normalmente, al riesgo que esa prueba pueda suponer para la salud del demandado. Cada nio tiene desde su nacimiento derecho a su nombre y a una nacionalidad, tiene un verdadero derecho subjetivo a ser reconocido por su progenitor biolgico y la violacin de ese derecho genera responsabilidad civil. La accin por responsabilidad contra el padre no reconociente nace desde que el progenitor biolgico conoce el embarazo o parto de la mujer y niega su paternidad o el sometimiento a las pruebas cientficas para su determinacin. Se trata de una responsabilidad subjetiva, no porque se exija culpa en el acto de la gestacin, sino en la negativa al reconocimiento. El dao moral surge generalmente in re ipsa pues el menor sin nombre sufre una verdadera lesin en sus afecciones legtimas. El dao moral se presume y

Jurisprudencia de Mendoza CUESTIONES. 1) Es procedente el recurso interpuesto? 2) En su caso qu solucin corresponde? 3) Costas. A la primera cuestin la Dra.Ada Kemelmajer de Carlucci, dijo: I. Plataforma fctica. Los hechos relevantes para la resolucin de este recurso son, sintticamente, los siguientes: 1. El 18/12/1995, R.D.D. por su hijo P.D.D. inici demanda por filiacin y por reparacin del dao moral contra el Sr.A.M.B. Relat que conoci al demandado mientras ste se desempeaba como legislador en la ciudad de Mendoza, tuvo relaciones sexuales con l, y de esa relacin naci un hijo el 13/2/1991; que el demandado prometi reconocer su hijo biolgico, pero que la promesa qued incumplida. 2. A fs.33/40 compareci el demandado. Neg los hechos. Admiti haber conocido a la Srta.R.D.D. en Mayo de 1986 cuando ella se desempeaba como taqugrafa de la Legislatura provincial y l asumi como diputado provincial. Que entre

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ambos se trab una relacin de cortesa. Que en 1989, en razn de su calidad de escribano R.D.D. le consult sobre operaciones inmobiliarias, ingresando en Julio de 1989 al domicilio de sta, con motivo de haber autorizado una escritura que ella le solicit. Que en esa poca tambin la acompa a casa de los padres, oportunidad en la que reconoce haber tenido una relacin sexual. Que la relacin se prolong hasta septiembre de ese ao. Que por entonces conoci que R.D.D. mantena relaciones sexuales con otras personas. Que dej de concurrir cotidianamente a Mendoza en Abril de 1990, cuando ces su cargo de legislador provincial. Que en febrero de 1991 una de las partes de la escritura mencionada, el Sr.Duzan, amigo de R.D.D., le dijo que el acto que haba autorizado a pedido de la Sra D. era simulado y que quera hacer una nueva escritura dejndolo sin efecto, para no tener problemas. Que en esa ocasin, llam por telfono a R.D.D. para manifestar lo dicho por Duzan. Que finalmente se instrument una donacin en el estudio de la escribana Mauri de Gonzlez el 12/3/1991. Que R.D.D. nunca le dijo que haba tenido un hijo. Que recin tuvo conocimiento de este

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Jurisprudencia de Mendoza cuerpo a fin de que se hagan extracciones o transfusiones para realizar el estudio de H.L.A.. Afirm que tena otra circunstancia relevante, cual es que en la partida de nacimiento que l acompa (el Acta N.148), la actora denunci que el menor P.D.D. es hijo de Juan Manaos, acta que se encuentra debidamente firmada por R.D.D., quien habra acreditado su identidad en aquella ocasin, lo que no ocurri cuando declar el nacimiento en la oficina de Jos Vicente Zapata de Mendoza, donde se indica que no present documento de identidad, razn por la cual mal puede el Oficial Pblico dar certeza respecto de quien denunci el nacimiento. 4. El 20/1/1996, R.D.D. inici incidente de falsedad, formndose pieza que tramit en autos N71.833. Sostuvo que la documentacin acompaada por el demandado era falsa. El demandado se opuso al incidente deducido; opuso la incompetencia del tribunal y sostuvo que la falsedad de un instrumento pblico requera la presencia de todos los que haban intervenido y el incidente era improcedente. A fs.41/42 vta. la Jueza desestim el incidente con estos argumentos: -La actora ha pretendido

hecho cuando en Noviembre de 1991 fue citado al Juzgado de Menores de General Alvear. Que R.D.D. le dijo que necesitaba dinero y que si se negaba, informara a su familia legtima de la situacin. Ante esta actitud, insult a la actora y cort la comunicacin. Que las amenazas continuaron por lo que consult al abogado Casab, quien co me n z a averiguar los antecedentes de R.D.D. informndose de esta manera que el nio que se le atribua haba sido reconocido en la Repblica del Paraguay por el Sr.Juan Manaos. En razn de ese hecho, y con fundamento en el Art.250 del C.C., opuso la excepcin de falta de accin, desde que si la reclamacin de filiacin importa dejar sin efecto una filiacin anteriormente establecida, deber previa o simultneamente ejercerse la accin de impugnacin de sta. 3. A fs.96/100 vta. el demandado acompa copias certificadas de partidas de nacimiento y reconocimiento emanadas de un registro de la Repblica del Paraguay. Dijo entonces que en razn de lo dispuesto por el Art.250 del CC pona en conocimiento del tribunal que haba decidido no someter su

Jurisprudencia de Mendoza desvirtuar la sinceridad y veracidad de lo expuesto en el documento. O sea, plantea la simulacin del contenido del instrumento. Ese planteo de falsedad no es objeto de incidente especial, pues se trata de probar contra lo dicho en el documento y para ello se deben utilizar los trmites ordinarios del proceso. Tanto es as, que en el principal se ha ofrecido la misma prueba, que se encuentra en trmite. -Por otro lado, el incidentado ha solicitado autorizacin para realizar los trmites de autenticacin y legalizacin del instrumento extranjero, convirtiendo en inexplicable la pretensin de declaracin de falsedad. -En suma, el incidente es innecesario pues su objetivo se superpone con el trmite probatorio del proceso principal. Apel la incidentante. El Juez de primera instancia concedi la apelacin. El demandado solicit se declarara inapelable, por ser un interlocutorio. Dijo que la resolucin recurrida haba sido dictada prematuramente puesto que la oportunidad para decidir el incidente de redargucin de falsedad documental es la sentencia definitiva. 5. A fs.194 el demandado

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compareci con un nuevo representante. 6. En autos se rindi la siguiente prueba: a) Instrumental: -Acta de nacimiento expedida por la Oficina Jos Vicente Zapata de Capital, provincia de Mendoza, labrada el 5/3/1991, que constata el nacimiento de P.D.D. nacido el 13/2/1991, en la ciudad de Mendoza, segn certificado del doctor Jorge Manuel Ghazoul. Firma la madre R.D.D. y dos testigos. -Fotocopias certificadas de actas emanadas de la oficina Barrio General Andrs Rodrguez de la ciudad de Asuncin, Paraguay, N148 y 220. Segn la primera, el 13/2/1991, el oficial actuante Norman Mndez, procede a inscribir el reconocimiento de P.D.D. nacido en Asuncin, el 13/2/1991 a las 6.30 horas, como hijo de Juan Manaos y de R.D. de Manaos. La presente inscripcin realiz por declaracin de la madre, domiciliada en la ciudad de Mendoza, provincia de Mendoza. En observaciones se transcribe Fue reconocido por el padre de acuerdo Acta N 220, folio 148, t.IV, Conste. Luego dice: Previa lectura del acta se firma a continuacin y

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Jurisprudencia de Mendoza 30/4/1990. -Sanatorio Fleming (fs.87) informa que R.D.D. se intern el 12/2/1991 en el servicio de maternidad y se le dio de alta el 14 del mismo mes; que el da 13 naci un varn, de parto normal, de 39 semanas de gestacin. Fue atendida por el Dr.Jorge Ghazoul y Daniel Sordi. El primero fue quien firm el alta. c) Testimonial. De las siguientes personas: -Stella Maris Torres (fs.101/106); conoce a las partes, por haber trabajado como taqugrafa de la legislatura provincial; conoce las relaciones de R.D.D. y A.M.B. manifiesta que se prolongaron an despus de haber cesado el mandato de legislador. Que los ha acompaado al departamento donde estaban juntos en calle Salta, pasando Crdoba, un departamento en el primer piso, sin ascensor. Afirma que la relacin era bien conocida por todos, porque haba una actitud abierta. -Manuel Argentino Brondo (fs.109/110 vta.); trabaja en la Legislatura; sabe que A.M.B. y R.D.D. han tenido una relacin de ms de una amistad; que los ha visto en algunas oportunidades juntos en un restaurante cercano a la

hay una firma que dice R.D. El Acta N220 est fechada en Asuncin, el 14 de Julio de 1991 y el oficial actuante declara proceder a inscribir el reconocimiento de Patricio Daniel Manaos, nacido en Asuncin el 13 de Febrero de 1991, hijo de Juan Manaos y de R.D. de Manaos. La presente inscripcin realiz por declaracin del padre, domiciliado en San Francisco 195 Barrio Jara de Asuncin, de identidad paraguaya. Fotocopia certificada de un certificado de nacimiento, fechado el 15/1/1996, segn el cual el nacimiento del nio P.D..Manaos D., nacido el 13/2/1991 en Asuncin, fue anotado al tomo III, folio 84, acta 148. b) Informativa. -Cmara de Senadores de la Provincia (fs.182) informa que R.D.D. presta servicios desde el 1/10/1984 y es de estado civil soltera; su ncleo familiar est integrado por su hijo P.D.D. nacido el 13/2/1991; tom licencia desde el 2/1/1991 al 10/1/1991 y por maternidad desde el 11/1/1991 por noventa das. -Cmara de Diputados de la Provincia (fs.176) informa que A.M.B. fue diputado provincial finalizando su mandato el

Jurisprudencia de Mendoza Legislatura. Los vio juntos, incluso, despus de haber cesado el mandato de legislador del demandado. -Gabriel Joaqun Llano (fs.113/114 vta.) ha sido legislador en la misma poca que el demandado. No ha observado entre A.M.B. y R.D.D. ninguna relacin distinta a la que sta tena con el resto de los legisladores. Que cesado su mandato, A.M.B. se retrajo de la actividad partidaria, no volviendo por la Legislatura. Le consta que en el departamento que ocupaba el diputado tambin lo haca su familia de Gral.Alvear, cuando venan a la ciudad de Mendoza. -Marcelo DAgostino (fs.115/117 vta.). Es sobrino de R.D.D. Ha visto a A.M.B. reiteradamente, en el domicilio de su abuela donde viva su ta, saba que tena una relacin sentimental. Que cuando su ta qued embarazada, durante unos cuatro meses vivi con una amiga en la calle Rivadavia. -Ernesto T.Agasso (118/120) Sabe que el mandato del demandado como legislador provincial ces el 30/4/1990 Declara que a mediados de 1989, el diputado le coment que haba salido con la Srta.D. y que la salida era de carcter ntimo. Que l le aconsej que no lo hiciera ms

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porque en la Legislatura se saba que ella era proclive a las relaciones ligeras y que l estaba arriesgando su matrimonio. Sabe que la relacin fue breve porque durante ese ao habl nuevamente con el demandado, quien le manifest que haba cortado. Le consta que en el departamento que ocupaba el diputado tambin lo haca su familia de Gral.Alvear, cuando venan a la ciudad de Mendoza. - Miriam de Lourdes Assillo (129/129). Ha visto a A.M.B. y R.D.D. en el departamento que R.D.D. ocup durante un tiempo en calle Rivadavia. Que a ese departamento, cuando estaba embarazada, A.M.B. le llev una mquina de escribir. Que ocup ese departamento, durante algunos meses, con una amiga que se llama Liliana Coletto. Muchas veces acompa a R.D.D. al departamento de A.M.B. en calle Salta casi Bs.As., Que el nio naci en Mendoza en el sanatorio Fleming y que ella concurri a ver a la madre. Que muchas veces cuid al nio mientras la madre trabajaba. Que en una oportunidad, vio que A.M.B. traa a R.D.D. a la casa, a buscar el nio. Que en diciembre de 1992 o 1993 vio que A.M.B. trajo una bicicleta, que la baj del bal y que

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Jurisprudencia de Mendoza demandado no se ha presentado para que se le realice la extraccin de sangre necesaria. 7. A fs.209/213 vta. la jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda. Rechaz la defensa de falta de accin mostrando la evidente insinceridad y contradiccin de los instrumentos paraguayo s ac o m p a ados comparados con el certificado expedido en la provincia de Mendoza. En cuanto a la accin de filiacin en s, valor la negativa del demandado a someterse a la prueba biolgica a la luz de la jurisprudencia dominante; rechaz las tachas formuladas a los testigos, e hizo lugar a la demanda de daos y perjuicios, condenando al pago de la suma de $25.000 en concepto de dao causado al menor. 8. Apel el demandado a fs.275/276 vta. la Cmara de Apelaciones revoc la decisin con estos fundamentos: a) Las partidas que son los asientos extendidos en los libros respectivos del Registro Civil son instrumentos pblicos a los trminos de lo dispuesto por el Art.979 del C.C. Los nacimientos ocurridos en el extranjero se prueban conforme las leyes del lugar donde

era para el nio. Que en otras oportunidades el ha llevado otros regalos (zapatilli-tas, etc.) -Ricardo A.Orrego Gonzlez (fs.130/131). Sabe que en el departamento que ocupaba el diputado tambin lo haca su familia de Gral.Alvear, cuando venan a la ciudad de Mendoza. Que cesada su actividad como Legislador vendi el departamento. Mientras l estuvo en el edificio, nunca vio nada raro en el departamento de A.M.B. que durante 1990, A.M.B. fue al edificio muy de vez en cuando. -Jorge Manuel Ghazoul (fs.134 y vta.), es mdico, declara haber controlado todo el embarazo de R.D.D., desde el gravindex hasta que sali del sanatorio con el nio. Que atendi el parto en el sanatorio Fleming que suscribi el certificado de nacido vivo. -Daniel Sordi (fs.135); reconoce el original de una libreta de salud infantil. d) Pericial: A fs.185/187, el Dr.Armando Pastor Vargas, director del cuerpo mdico forense y criminalstico informa que el 12/2/1997 las partes fueron citadas para extraerles sangre, concurriendo la sra.R.D.D. y el menor P.D.D.hasta el 2/5/1997, el

Jurisprudencia de Mendoza ocurri. b) La determinacin de la filiacin tiende a asegurar la identidad personal en referencia a la realidad biolgica. Es decir, responde a un inters familiar que debe reputarse prevaleciente. c) Debe distinguirse entre la identidad biolgica, que se conforma con el patrimonio gentico heredado de los progenitores, y la identidad filiatoria como concepto juridico, que es la que resulta del emplazamiento de una persona en un determinado estado de familia. Habitualmente hay concordancia entre los dos conceptos, pero puede no haberlo. d) El parto comprobado atribuye la maternidad; as surge de la Ley 23240, ese parto se comprueba por la va prevista en el Art.31 del Decreto Ley 8204/63 y las modificaciones introducidas por las leyes 24540 y 24884. La paternidad extramatrimonial, en cambio, queda fijada por el acto jurdico del reconocimiento, realizado ante el oficial del Registro Civil o por sentencia firme que as lo declare. e) El art.250 C.C. prohbe inscribir reconocimientos que c o n t r a d i ga n u n a fi l i a c i n anteriormente establecida. Se trata

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de evitar la acumulacin de estados de familia incompatibles entre s. Obviamente, nada impide acumular la peticin de nulidad del estado anteriormente fijado y el que se pretende. En autos, en el acta de reconocimiento emanada de las autoridades paraguayas consta el nmero de documento de identidad de la Sra.D que coincide con el que figura en la carta documento enviada al demandado. Esta partida, expedida por la autoridad c o m p e t ent e del P a r a gu a y, cumpliendo con los requisitos formales de ese pas y debidamente legalizada por las autoridades competentes tiene valor probatorio en nuestro pas para acreditar los hechos a que se refiere. Igual conclusin cabe respecto del acta por la cual el Sr.Juan Manaos reconoce como hijo a P.D.Manaos. Consecuentemente, para poder reclamar la filiacin respecto del Sr.A.M.B. previamente debi impugnarse el reconocimiento efectuado por el Sr.Juan Manaos. Para lograr ese efecto, necesariamente, el reconociente debe ser odo. Al haberse prescindido de este paso previo, debe hacerse lugar a la defensa de falta de legitimacin pasiva y es por

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Jurisprudencia de Mendoza El tribunal ha dado prioridad a una prueba, cargada de sospechas, desentendindose de la funcin esencial, cual es realizar la Justicia. De este modo, ignora la verdad jurdica objetiva, ratio ltima del proceso, llegando a un resultado irrazonable, por un exceso de rigor ritual manifiesto. La entidad biolgica de las personas ha quedado suficientemente demostrada con el instrumento real, el certificado expedido por el organismo local y por la negativa a someterse a la prueba biolgica. El fraude de las partidas paraguayas es palmario, a poco que se advierta la gran contradiccin que presentan con la partida nacional. III. Las partes en el proceso. 1. Reitero una vez ms (ver fs.669 que pese al errneo modo como este expediente se ha caratulado, el actor en autos es el menor P.D.D., no su madre, que es slo su representante legal. 2. El demandado es el presunto padre, A.M.B. IV. El conflicto de fe pblica de dos instrumentos pblicos. I. El argumento decisivo que funda el rechazo de la

lo tanto justificada su negativa a someterse a la prueba biolgica sin que de esta conducta pueda presumirse la paternidad del Sr.A.M.B. f) An cuando se acepte la teora del acto inexistente, no puede predicrsela, como pretende la Asesora de Menores, respecto de la prueba expedida por las autoridades paraguayas. g) Es verdad que existe contradiccin entre ambas partidas de nacimiento; la que aparece como nacido en el Paraguay es la que sirve de base para que el da 14 de Julio de 1991, el Sr.Manaos reconozca como hijo suyo al menor. No cabe duda que la situacin irregular suscitada respectodel estado civil del menor por la intervencin en ambas partidas de la madre Sra.R.D.D deber resolverse a travs de la correspondiente querella de falsedad, pero mientras la situacin no se aclare, el reconocimiento de filiacin efectuado por el Sr.Juan Manaos es un impedimento para que proceda la accin de reclamacin de filiacin contra el Sr.M.B. II. Los motivos del Recurso de Inconstitucionalidad deducido. El recurrente afirma que la decisin recurrida es arbitraria. Argumenta del siguiente modo:

Jurisprudencia de Mendoza demanda. La demanda se rechaza, exclusivamente, porque se acoge la excepcin de falta de legitimacin pasiva. Para el tribunal a quo, el actor, un menor que hoy tiene diez aos, ha sido reconocido en la Repblica del Paraguay por el Sr.Juan Manaos a travs de una declaracin de voluntad, expresada ante la autoridad del Registro Civil, instrumentada en un documento que tiene reconocimiento en la Repblica Argentina. En consecuencia, el Art.250 del Cd.Civil impide la procedencia de esta accin mientras no se deje sin efecto el reconocimiento anterior a travs de la accin respectiva. 2. La fe pblica que emana del instrumento pblico. a) La importancia del principio. No discuto que la fe que dimana del instrumento pblico es un elemento vital del trfico jurdico. Como enseaba Boffi Boggero, juez que ocup tan dignamente el cargo de Ministro de la Corte Federal, basta para justificar este aserto imaginar una sociedad donde cada instrumento necesitara de la comprobacin sobre la veracidad de su contenido, es decir, donde nada pudiera ostentar,

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aunque fuera en mnimo grado, cualidades de veracidad. Sera el mundo de la mala fe, de la desconfianza, del temor, de la inseguridad, del recelo; sera el triunfo de la antijuridicidad y de la injusticia. Esto explica que, como deca Dumoulin, scripta publica probant se ipsa (la escritura pblica se prueba por s misma) (Boffi Boggero, Luis M., La argucin de falsedad y la plena fe del instrumento pblico en el Art.993 del Cd.Civil Argentino, en Estudios jurdicos, Bs.As., ed. de la Cooperadora del Centro de Derechos y Cs.Sociales, 1960, pg.179). En consonancia con este principio, el Art.993 del C.C. dispone: el instrumento pblico hace plena fe hasta que sea argido de falso, por accin civil o criminal.... Falsedad es toda alteracin de la verdad (Bentez Merino, Luis, Bien jurdico protegido, Concepto de documento. El documento pblico. Las conductas falsarias del Art.302 del C.P., en Las falsedades documentales, Granada, Comares, 1994, pg.39 y ss. Pelosi, Carlos, El documento notarial, Bs.As., ed Astrea 1992, 2 reimpresin pg.310 N71; del mismo autor, Autenticidad

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Jurisprudencia de Mendoza actividad jurisdiccional (CSN Fallos 303-2080, cit. por Pereiro de Grigaravicius, Mara Delia, Prudencia en la necesidad de un incidente por redargucin de falsedad Dilacin injustificada de un proceso judicial, LL 1993-D-463). -La plena fe del instrumento pblico no es absoluta; una prueba de ello es que resulta admisible que ella quede suspendida mientras se tramita la accin de redargucin, si el juez dispone provisionalmente la paralizacin de los efectos probatorios del instrumento cuestionado, ante la gravedad de la impugnacin y cuando la misma ofrezca signos bien precisos de verosimilitud (Trigo Represas, Flix A., Redargucin de falsedad instrumental Rev.Notarial N902, 1989, pg.240). -An ms, el Art.384 del Cdigo Civil paraguayo faculta al juez a declarar de oficio la falsedad de un instrumento pblico presentado en juicio, si de su contexto, forma y conjunto resultare manifiesto hallarse viciado de falsedad o alteraciones. Un autor explica la norma con estos trminos: Esta facultad que tiene el juez de declarar de oficio la falsedad puede abreviar cualquier procedimiento engorroso y dilatorio (Ros

y falsedad en el documento notarial, en Rev.Notarial N768, 1966, pg.1417, Esclapez , J ulio, Redargucin civil de falsedad, Jus N8 pg.18) Falsum, ensea Armella, deriva de fallere, que significa engaar, seducir, hacer traicin, disimular, ocultar, disfrazar, fingir, simular (Armella, Cristina y otros, Funcin notarial y responsabilidad Rev.Notarial N887 pg.676; conf.Rodriguez Acquarone, Pilar, Fe pblica notarial. La redargucin de falsedad, Rev. del Notariado N843, 1995, pg.934). b) Otros aspectos implicados en el presente conflicto judicial. Esta regla antes sealada no impide tener en cuenta otros aspectos igualmente significativos, implicados en el presente conflicto: -Aunque para casos diferentes al de autos, con gran realismo, un sector de la jurisprudencia viene sosteniendo que la exigencia de un juicio por redargucin de falsedad a fin de privar de eficacia el contenido de un instrumento pblico puede presentarse, en casos muy particulares, como no razonable, cuando traduce un formalismo que lleva a un dispendio intil de la

Jurisprudencia de Mendoza Savalos, Bonifacio, Introduccin al estudio de los hechos y actos jurdicos, Asuncin, 1996, pg.213). 3. Instrumentos pblicos contradichos por otros instrumentos pblicos. En mi opinion, el Cd.Civil argentino no resuelve expresamente el conflicto que puede presentarse entre la fe pblica que emana de un instrumento pblico y la que emana de otro del mismo tipo, en supuestos que presentan caractersticas anlogas a las del caso a resolver. En efecto, el Art.996 del CC dispone que el contenido de un instrumento pblico puede ser modificado o quedar sin efecto alguno por un contrainstrumento pblico o privado que los interesados otorguen; pero el contra documento privado no tendr ningn efecto contra los sucesores a ttulo singular, ni tampoco lo tendr la contraescritura pblica, si su contenido no est anotado en la escritura matriz y en la copia por la cual hubiese obrado el tercero. Por su parte, el Art.1194 C.C. dispone que el instrumento privado que alterase lo que se hubiere convenido en un instrumento pblico, no producir efecto contra terceros. Ninguna de las dos normas resuelve el conflicto de autos en el

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que el tribunal se encuentra con dos documentos que registran el nacimiento del menor actor, el mismo da (13/2/1991), en dos lugares diferentes (las ciudades de Mendoza y de Asuncin del Paraguay). 4. Los documentos obrantes en autos. a) El instrumento pblico de fs.1 que registra el nacimiento del menor actor en la ciudad de Mendoza, presenta las siguientes caractersticas: -Emana de autoridad pblica local indiscutida. -Se funda en un certificado de nacido vivo, expedido por un mdico local, que dice que el nio naci a las 0.20 horas -No contiene nmero de documento de identidad de la madre denunciante, pero comparecen dos testigos que acreditan la identidad de sta. -La madre se presenta con apellido de soltera por ante el oficial pblico el 5/3/1991. -La firma de la madre es autntica conforme pericial de fs.138/141 de este expediente N66703. b) Por su lado, el instrumento pblico de fs.90 que registra el nacimiento del menor

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Jurisprudencia de Mendoza expresamente: Esta certificacin no acredita la veracidad del contenido de este documento (ver fs.90 vta.). -No se funda en ningn certificado de nacido vivo expedido por mdico actuante y dice que el nio naci a las 6.30. -Contiene nmero de documento de identidad de la madre denunciante (N13.453.916), quien comparece con el nombre de R.D. de Manaos. Sin embargo, conforme oficio de fs.61 vta. de este recurso extraordinario,ese documento de identidad ha sido expedido por el Registro Nacional de Identidad argentino a nombre de R. de los A.D. -La madre comparece el mismo da del parto. -No hay constancias suplementarias que acrediten que la firma de la madre es autntica. c) El instrumento pblico del que emana el reconocimiento paterno, como lo admite la sentencia recurrida, se funda en la inscripcin antes detallada, y responde a las siguientes caractersticas: -Por las razones anteriormente expuestas, emana de autoridad pblica puesta en duda y el sello que certifica la firma de los

actor en la ciudad de Asuncin presenta las siguientes caractersticas: -Emana de autoridad pblica extranjera puesta en duda. En efecto: *El propio demandado, al valorar el informe rendido en la Repblica del Paraguay y proponer medidas complementarias dice: El Director General del Registro del Estado Civil, a fs.58 del expediente remitido del Paraguay destaca especialmente que la oficina del Registro del Estado Civil del Barrio Andrs Rodrguez de esta Capital fue clausurada por Decreto del Poder Ejecutivo N9730, de fecha 17 de julio de 1995, y desde esa fecha no ha sido rehabilitada, lo que denota la existencia de problemas e irregularidades en el fu ncionamiento de dicha oficina,que pueden haber tenido repercusin en la formacin de los documentos utilizados en autos como prueba. *La certificacin de la firma de Romn Mndez, Jefe del Registro Civil de la oficina del Barrio General Andrs Rodriguez se realiza el 7/8/1996, cuando esa oficina ya se encontraba clausurada. *El sello de la autoridad paraguaya que certifica la firma de los funcionarios del Registro dice

Jurisprudencia de Mendoza funcionarios del Registro tambin contiene la expresin: Esta certificacin no acredita la veracidad del contenido de este documento (Ver fs.91 vta.). -Se menciona a la madre como casada con el Sr.Juan Manaos. -Se hace constar domicilio y nmero de documento de identidad de Juan Manaos. Conforme emana de la prueba rendida en la Repblica del Paraguay como medida de mejor proveer de esta Sala, estos datos (domicilio y documento de identidad) son falsos: el Sr.Juan Manaos no se encuentra inscripto en el Registro Cvico (o sea, en los padrones electorales paraguayos) (fs.47); el nmero de identidad que declara en el acta de reconocimiento no corresponde al Sr.Manaos sino a la Sra.Evarista Espinoza Vda. de Maidana (fs.53); la casa 195 de la calle San Francisco del Barrio Jara, que denunci como domicilio no ha podido ser ubicada (fs.48). V. El exceso de rigor ritual manifiesto. 1. El exceso de rigor ritual como causal de arbitrariedad de sentencia. En substancia, la recurrente invoca una causal de arbitrariedad receptada por la Corte Nacional a

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partir del 18/6/1957 en el leading case Coladillo y Ca. de Seguros Espaa y Ro de la Plata (Fallos 238-550, LL 89-415 y JA 1957-IV477). La causal ha sido abordada por esta Sala (ver los precedentes en las referencias de la sentencia del 28/12/1993 in re Banco de Previsin c/Giunta de Storelli Benita, registrado en LS 242-32 y publicado en JA 1994-IV-267, Doc.Judicial 1994-2-497. Con posterioridad, el tema tambin fue abordado en las decisiones registradas en LS 258133; 279-144; 287-278; 287-129; 290-353; 293-68 etc.). Cabe, entonces, remitirse a las citas doctrinales y jurisprudenciales mencionadas en aquellas decisiones. 2. Datos objetivos que prueban el exceso de rigor ritual manifiesto. Frente a los datos objetivos reseados supra IV.4, y a la circunstancia relevante de que las partidas paraguayas han sido certificadas con un sello aclaratorio que dice no acredita la veracidad del contenido de este documento, no abrigo la menor duda sobre el exceso de rigor ritual manifiesto que preside la sentencia recurrida. En presencia de dos documentos qu hacen fe pblica,

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Jurisprudencia de Mendoza Estado Civil del Paraguay para el supuesto de nacimiento sin la asistencia de profesionales o idneo alguno. -El Oficial Pblico paraguayo hace constar el documento de identidad argentino de la denunciante, pero equivoca burdamente el nombre; la hace aparecer como casada, siendo que ese instrumento ha sido expedido con el nombre de soltera (informe de fs.61 vta.) La equivocacin vuelve a repetirse cuando hace constar el nmero de documento de identidad del presunto padre reconociente, que como he dicho, pertenece a otra persona, de sexo femenino. -A fs.58 del expediente formado en Paraguay con la medida de mejor proveer se afirma que conforme los datos proporcionados para la verificacin de las inscripciones sobrantes en el tomo III, Acta 148, folio 84 y en el tomo IV, Acta 220 y folio 148 del ao 1991 de la oficina Barrio Andrs Rodrguez se constata que los mismos no coinciden con el orden cronolgico y numrico seguido por la oficina de referencia en los registros, puesto que el Acta 220 corresponde a una inscripcin realizada en el ao 1989 y el Acta

siendo uno indubitado (el nacional) el Tribunal de grado ha rechazado la demanda dando prioridad a otro que a ms de los datos objetivos antes reseados, presenta los siguientes signos elocuentes de falta de veracidad: -No puede abrigarse duda alguna de que el nio naci en Mendoza. As lo dice el documento emanado de la autoridad local, lo certifica el instrumento extendido por el mdico actuante y lo confirma el facultativo ante el tribunal (testimonial del Dr.Jorge Manuel Ghazoul, fs.134 y vta.). -Sin embargo, la madre se presenta en el Paraguay el mismo da del nacimiento. Se trata de un hecho imposible, no slo porque muy difcilmente una parturienta se traslade dos mil kilmetros el mismo da que ha dado a luz sino porque, conforme lo informa el sanatorio Fleming, ese da, la madre estaba internada en Mendoza (fs.87). Para mayores, la partida paraguaya no menciona que se haya justificado el nacimiento mediante certificado del mdico o la partera que haya asistido al parto, ni que se haya cumplido los trmites administrativos que prev el Art.55 de la ley 1266 del Registro del

Jurisprudencia de Mendoza 148 corresponde al tomo 1 del ao 1988 y no concuerdan con la numeracin de actas del ao 1991". Tambin se destaca que la oficina del Registro del Estado Civil de Barrio Andrs Rodrguez de esta Capital fue clausurada por decreto del Poder Ejecutivo N9730 del 17/7/1995 y desde esa fecha no ha sido rehabilitada. Se adjunta fotocopia autenticada de las inscripciones asentadas en las Actas N148 y 220 del Registro. -Por lo dems, si R.D.D. estaba casada con Manaos, tal como constata el oficial pblico paraguayo en los instrumentos de l emanados qu sentido tiene el reconocimiento paterno de la filiacin, dado que el Art.255 del Cdigo paraguayo, similar al Art.243 del Cdigo Civil argentino, presume la paternidad del marido? -Las preguntas formuladas a lo largo del proceso por los letrados del demandado han pretendido convencer al Tribunal de que RDD conoci a Juan Manaos en Las Leas pero a ms de que ningn testigo respondi afirmativamente al interrogante, las medidas cumplidas en la Repblica del Paraguay por el letrado designado por este Tribunal llevan a dudar fuertemente de la propia existencia del presunto padre

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paraguayo (el nmero de identidad del documento que denuncia pertenece a otra persona, el domicilio denunciado no es ubicable, etc.). VI. Conclusiones derivadas del exceso de rigor ritual manifiesto. 1. El maestro Morello ensea que Los jueces no son fugitivos de la contextual realidad de su tiempo (Morello, Augusto y Troccoli, A., La revisin del contrato, La Plata, ed.Platense, 1977, pg.225) y la prestigiosa magistrada Elena Highton recuerda que Los expedientes no son ficciones, no deben contener ficciones ni fomentar la hipocresa, sino estar acordes al transcurso de la vida en la Repblica (ver su voto en disidencia, Cm.Nac.Civ. Sala F, 12/10/1994. ED 166-223). Tengo el convencimiento que confirmar la sentencia recurrida, despus de toda la prueba rendida sera hacer prevalecer la ficcin sobre la realidad, fomentar la hipocresia, y convertir a los jueces que debemos suscribir este decisorio en verdaderos fugitivos de la realidad de nuestro tiempo. 2. Dejar firme la sentencia recurrida supondra no slo que mientras no se deduzca y prospere

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Jurisprudencia de Mendoza parte actora. El instrumento pblico paraguayo fue incorporado a juicio en la etapa de produccin de prueba; el demandado ni siquiera ha osado decir que con anterioridad a la traba de la litis advirti a la madre del menor que conoca la existencia del mentado reconocimiento. Procesalmente, estas circunstancias fcticas implican: a) Que el menor no tuvo posibilidad de iniciar el juicio de redargucin de falsedad antes de iniciar la demanda por reconocimiento, pues no se ha acreditado que conociese la existencia de las partidas paraguayas. b) Que en principio, como lo seal la Cmara de Apelaciones, tampoco poda plantear la falsedad por va incidental, no slo porque implicaba traer a juicio a un funcionario pblico extranjero, tercero ajeno a la relacin procesal (Para esta cuestin ver Esclapez, Julio, Redargucin civil de falsedad, Jus N18 pg.26), sino porque como regla, las falsedades ideolgicas deben ser invocadas por juicio ordinario, salvo que ambas partes estn de acuerdo en dilucidar la cuestin mediante incidente (Compulsar Rivera Julio C. y Mayo, comentario de jurisprudencia en

en Paraguay la accin de falsedad este nio tiene un padre paraguayo (padre cuyo documento de identidad pertenece a una mujer paraguaya, vive en un domicilio inexistente, y se carece de todo dato que permita su individualizacin), sino que l mismo, el menor, es paraguayo, no obstante que toda la realidad circundante muestra con la claridad de la luz del medioda que naci en la ciudad de Mendoza. Dnde ha quedado el derecho del menor a su nacionalidad, constitucionalmente garantizado a travs de la incorporacin de la Convencin de los Derechos del nio a nuestro derecho fundamental interno? 3. Todo lo expuesto me lleva a proponer a mis distinguidos colegas de Sala la revocacin de la sentencia recurrida. No pone un valladar a esta solucin el rechazo del incidente de falsedad desde que, como he reseado,est fundado en razones meramente formales y no sustanciales. No existe pronunciamiento del Tribunal que afirme la autenticidad de estos documentos ni la veracidad de su contenido. 4. Finalmente, y a mayor abundamiento, no puedo dejar de analizar la especial situacin de la

Jurisprudencia de Mendoza Rev. de Derecho Privado y Comunitario N20 pg.280, entre muchos). 5. Por ltimo, dado que el demandado ha invocado ante esta instancia extraordinaria de modo permanente una supuesta violacin de su derecho de defensa en juicio, debo reiterar que: a) Otorgo especial prioridad a las razones constitucionales vertidas en el auto de fs.68/70. b) Tengo en cuenta las posibilidades econmicas, jurdicas y materiales del demandado para conseguir las partidas extranjeras (ver fs.69 vta. punto b). c) Doy especial valor a que el demandado ha tenido la posibilidad de controlar la prueba rendida en el extranjero. No es atribuible a esta Corte el hecho de que el abogado por l denunciado para esa funcin no figure inscripto en la matrcula de profesionales del vecino pas y, consecuentemente, no haya sido hallado (ver fs.45 del exhorto). d) Tengo en consideracin que el demandado ha ejercido su derecho de rendir prueba en esta instancia (ver acta de fs.104, oficio de fs.120/121 y pericial de fs.129/141). V. Conclusiones del

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recurso de inconstitucionalidad. Por todo lo expuesto y si mi voto cuenta con la adhesin de mis distinguidos colegas de Sala, el recurso debe ser admitido y la sentencia revocada. As voto. Sobre la misma cuestin los Dres.Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestin la Dra. Ada. Kemelmajer de Carlucci, dijo: La procedencia del recurso extraordinario implica que este tribunal, colocado en el lugar de la Cmara de Apelaciones, analice los agravios vertidos por el demandado contra la sentencia de primera instancia. 1. Los agravios. a) El primer agravio (punto III fs.232) est referido a la valoracin de los instrumentos que se refieren a la paternidad extramatrimonial de Juan Manaos expedido por la autoridad paraguaya Este agravio ha sido respondido en la primera cuestin del recurso extraordinario, incluso en cuanto a las presuntas irregularidades del documento de fs.1, por lo que cabe remitirse a lo all expuesto.

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Jurisprudencia de Mendoza reconoci do al m en or. En consecuencia, no ha violado el deber de colaboracin con el tribunal ni se ha comportado de mala fe. Seala, adems, que no se cumpli con el trmite incidental previsto para este tipo de medidas probatorias; que debi ser intimado a someterse al examen biolgico bajo apercibimiento de estimarse su negativa como reconocimiento de la relacin biolgica que se intentaba probar. El cuarto agravio se vincula a la condena a pagar daos y perjuicios. El apelante se queja tanto de la obligacin impuesta como de su monto. No desconoce que el derecho a la identidad del nio tiene base constitucional, pero entiende que no cabe condenarlo a los daos y perjuicios porque: ha tenido razones valederas para dudar de la paternidad y al contestar la demanda slo ha ejercido legtimamente su derecho de defensa en juicio; agrega que no es verdad que el menor carezca de identidad, desde que ostenta la que surge de la partida de reconocimento paraguaya, que da fe pblica mientras no se pruebe su falsedad; en todo caso, la culpa debe atribuirse a la madre, que ha estampado su firma en ese documento; el demandado no podra

2. El segundo agravio argumenta en torno a la falta de valoracin de la testimonial rendida en autos. Despus de varias generalizaciones sobre la prueba testimonial, el demandado se queja de que el a quo no ha tenido en cuenta las tachas, habindolas rechazado dogmticamente, sin explicacin alguna. Afirma que no basta decir que las declaraciones no presentan incoherencias ni se refieren a circunstancias inverosmiles, insiste en que, sin perjuicio de que en este tipo de procesos, el parentesco y la amistad no son elementos descalificadores per se, en el sublite, las tachas se fundan en la parcialidad puesta de manifiesto en los testimonios rendidos por ser inverosmiles, contradictorios e interesados. El tercer agravio gira en torno al indicio grave que el Tribunal extrae de la negativa a someterse a la prueba de histocompatibilidad. Afirma que esa conclusin carece de sustento lgico y constitucional. En definitiva, dice que el demandado tena motivos razonables para no someterse a la prueba biolgica, cual era, el hecho de que exista un documento extranjero, que hace plena fe, y del cual deriva que otra persona haba

Jurisprudencia de Mendoza reconocer ninguna paternidad propia sin configurar un verdadero dislate jurdico (existencia de dos partidas de reconocimiento); es la madre quien ha demorado cuatro aos en iniciar la accin; por lo dems, concluye, el tribunal no explica por qu la suma de veinticinco mil pesos es ajustada a derecho. 2. Los alcances de la negativa a someterse a la prueba biolgica. a) Los antecedentes de esta Sala. La cuestin relativa a las consecuencias de la negativa a someterse a la prueba biolgica en los juicios de filiacin extramatrimonial fue analizada por esta Sala en su sentencia del 28/9/1995 (L.S.259-077, publicada en LL 1996-B-546, ED 167-299: Doc.Jud.1996-1-1120 Foro de Cuyo 21-232 y Voces jurdicas 1996-I97). En esa decisin se analiz la doctrina nacional y de pases a los cuales estamos unidos por una fuerte tradicin comn, la jurisprudencia hasta entonces existente emanada de la Corte Federal, de los tribunales inferiores y de algunos tribunales extranjeros. Dada la amplia difusin que esa sentencia tuvo en las revistas de alcance nacional y local

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citadas, cabe remitirse a las citas bibliogrficas all sealadas. En ese precedente expres las razones de mi adhesin a la tesis mayoritaria que defiende la constitucionalidad de las normas que derivan de la negativa injustificada, un indicio grave en contra del oponente. Invoqu especialmente la existencia en el proceso civil de muchas figuras fundadas en la pronta solucin de los litigios que tienen similar estructura; la distincin entre prohibir el ejercicio de la compulsin sobre la persona del litigante y extraer consecuencias de una conducta que viola el deber de colaboracin; la cercana de esta posicin con la teora de las cargas probatorias dinmicas, tantas veces aplicada por este Tribunal; el deber de rango constitucional de colaboracin de las partes con el tribunal, sobre todo cuando la prueba est en poder de una de ellas; la inexistencia de menoscabo en la integridad psicofsica de la persona humana; la aplicacin de la regla de la proporcionalidad; el derecho a a la identidad, con rango constitucional; el ejercicio abusivo y antisocial del derecho a oponerse, implcito en la negativa a outrance, la circunstancia de que la negativa hace recaer sobre el hijo las

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Jurisprudencia de Mendoza 10/9/1999, la Ley Noroeste, 20001205. T.S.Justicia de Crdoba, 4/5/2000, La Ley, Crdoba febrero de 2001 pg.21 fallo N3357; Cm.Nac.Civ.Sala A, 21/4/1998, LL 1998-D-741; Sala C, 13/6/1996, ED 171-38 Sala D, 18/4/1996, ED 170105 y Doc.Jud.1997-3-270; dem 19/3/1999, JA 2000-III-356; Sala E, 8/5/1997, LL 1997-E-288 y Doc.Jud.1997-3-199; Sala G, 19/3/1999, ED 184-24; Sala H, 4/10/1996, ED 172-274 y LL 1998D-69; dem 11/3/1997, Doc.Judicial 1998-I-259; dem 18/6/1999, LL 2000-C-85 y Doc.Jud.2000-2-337; Sala J 1/2/2000, Doc.Jud.2000-21194, Sala K, 28/9/1994, J.A.1996I-367; Cm.Apel.Civ. y Com. de Azul, Sala I, 11/12/1996, La Ley Bs.As. 1997-562 y JA 1999-III-505, Cm.Apel.Civ. y Com. de Junn, 22/9/1995, Rev. de Jurisprudencia Provincial, ao 6 N6, Junio de 1996, pg.475 y La Ley Bs.As. 1996-374; Cm.1 Civ. y Com. de San Nicols, 22/12/1994, La Ley Bs.As. 1995 sentencia N1274; dem, 22/5/1997, JA 1998-II-390; Cm.Civ. y Com.de Mercedes, Sala I, 28/3/2000, La Ley Bs.As., 2000907; dem 11/5/2000, La Ley Bs.As., 2000-1083, Cm.Civ. y Com. de Trenque Lauqun, 3/6/1997, La Ley Bs.As. 1998-287;

consecuencias negativas siendo que la conducta es imputable al padre, violndose el derecho de defensa en juicio, etc. En la sentencia que vengo resumiendo tambin analic las razones sustanciales que pueden justificar la negativa, vinculadas a las especiales circunstancias del caso y normalmente al riesgo que esa prueba pueda suponer para la salud del demandado. b) La jurisprudencia posterior. En los cinco aos y medio transcurridos desde este decisorio, nada ha ocurrido en la jurisprudencia nacional o extranjera que permita modificar las pautas fijadas por la Sala en el precedente reseado. Muy por el contrario, aunque no ignoro que excepcionalmente algn tribunal ha juzgado muy restrictivamente el indicio (S.T. Entre Ros. 16/3/1994, JA 1995-II-447) puede afirmarse sin temor a equivocarse que las decisiones publicadas dan muestras de una actitud cada vez ms aperturista en favor del nio frente a la negativa del demandado (Compulsar, entre muchos, los siguientes fallos: S.C.Bs.As., 7/7/1998, La Ley, Bs.As. 1998-957; Superior Tribunal de Jujuy,

Jurisprudencia de Mendoza Cm.Civ. y Com. de Paran, 29/3/1994, Jurisprudencia de Entre Ros, 1995, n67, Pg.688; dem, Sala III 8/11/1996, ED 175-456; Cm.Civ. y Com. de Rafaela, 21/8/1996, La Ley Litoral 1998-432; dem, 8/8/1996 La Ley Litoral 1998259; Cm.1 Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de Ro Cuarto, 29/3/2000, La Ley Crdoba 2000-1118; Trib. Familia de Formosa, 30/6/1997, La Ley Litoral 1999-387; Cm.Apel. Concepcin del Uruguay, 26/2/1999, La Ley Litoral 1999-859). Ms an, sin que esto implique adherir o no a esa jurisprudencia, debe recordarse que la Corte Federal ha dado pasos firmes en favor de la posibilidad de producir efectivamente la prueba, an en contra de la voluntad de quien debe prestar su propio cuerpo (CSN 4/12/1995, JA 1996-III-436; 27/12/1996, ED 172-175; en este caso, el tribunal afirma que negar la realizacin de la prueba importara desconocer lo establecido en la Convencin de los Derechos del Nio, circunstancia que podra ocasionar la responsabilidad del Estado por incumplimiento de los compromisos internacionales asumidos, toda vez que la prueba ordenada aparece como el medio

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para poner pronta y eficaz solucin a la situacin del menor). En razn de lo antes expuesto, entiendo que debe tomarse como un supuesto excepcional, sin valor de precedente, aqul en que la Corte aplic el Art.280 del C.P.C.C.N. y desestim la queja contra un recurso interpuesto contra una sentencia que no hizo lugar a la accin de filiacin (En disidencia vot el Dr.Bossert, 15/8/1995, ED 166-488). c) La aplicacin de la jurisprudencia de esta Sala al sublite. Una detenida y cuidadosa lectura del expediente me ha convencido que la negativa del demandado es injustificada y, consecuentemente, ningn error puede predicarse de la sentencia de primera instancia. Veamos: -El demandado ha aducido, como causal de justificacin, con apoyo de la sentencia de segundo grado hoy revocada, tres causales, dos sustanciales y una procesal: < La primera razn invocada es que existe un documento extranjero, que hace plena fe, y por lo tanto, jurdicamente le est vedado reconocer al nio. La excusa para no someterse a la prueba gentica es notoriamente insuficiente:

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Jurisprudencia de Mendoza cuestiona el rigor cientfico de la prueba de ADN debe demostrar que la solucin del Art.4 de la ley 23511 no se compadece con los reales alcances cientficos de dicho examen (17/10/1998, La Ley Crdoba, 1999-1034). <La tercera es que no fue oportunamente notificado bajo apercibimiento de que su no comparecencia sera considerada en su contra. La defensa no resiste el menor anlisis desde la ptica que ilumina el deber de buena fe procesal a poco que se compulse el expediente. Efectivamente, a fs.96/100 el demandado argument en la extensin que quiso en contra de este tipo de pruebas e insisti en que,adems de la falta de certeza, en el caso tena como razones para no someterse a la prueba gentica la existencia de las partidas extranjeras y el hecho de que la partida argentina tena una grave irregularidad, cual es que no figuraba el documento de identidad de la madre. En su petitorio de fs.101 vta. en el punto 5) solicit se tuvieran por explicitados los motivos que justifican su negativa a someterse a extracciones o transfusiones y/o cualquier otro tipo de manipulacin respecto de su

*La existencia de la partida extranjera, en abstracto, pudo servir para oponer la excepcin de falta de legitimacin, pero su invocacin est privada de todo sustento razonable respecto al deber de colaboracin en el juicio para que el nio tenga acceso a la verdad real de su filiacin. *Haya tenido o no intervencin el demandado en la obtencin de la partida extranjera, haya o no colaborado la madre en la confeccin de ese instrumento en un eventual fraude procesal en perjuicio del menor (cuestiones no debatibles en esta causa sino en una causa criminal que puede o no tener x i t o ) , e n es t a i ns t an c i a extraordinaria, y an antes, el demandado no poda ignorar los graves vicios aparentes que contenan las partidas extranjeras; sin embargo, persisti en su posicin abstencionista an despus de la audiencia realizada con el fin de conciliar las posiciones de las partes (pg.104). <La segunda excusa es la posibilidad de error de estas pruebas. A esta altura del conocimiento cientfico y de la evolucin de la jurisprudencia, slo cabe recordar con el Superior Tribunal de Crdoba, que quien

Jurisprudencia de Mendoza cuerpo. Despus de esa actitud procesal, en la que la parte expresamente afirma que no se someter a la prueba y que no pueden extraerse consecuencias de su negativa, afirmar que esos efectos no se cumplen en autos porque no se le notific bajo qu apercibimiento se haca la citacin, supone un manifiesto exceso de rigor ritual que el Tribunal no puede tolerar: -En la valoracin de la negativa del demandado, tengo en consideracin, adems de todas las razones invocadas en el precedente judicial antes sealado, que el demandado es: <un profesional del derecho (notario pblico) y, en consecuencia, no puede invocar el desconocimiento del ordenamiento jurdico; <una persona joven, que no ha invocado problemas de salud, por lo que el examen no implica riesgo alguno para su salud. 3. La valoracin de la negativa a la luz de la prueba rendida en autos. Con independencia de las testimoniales tachadas por el demandado, tengo especialmente en cuenta las siguientes circunstancias fcticas:

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a) El demandado ha reconocido expresamente haber tenido relaciones sexuales con la madre del actor menor de edad. b) Afirma, sin embargo, que l no puede ser el padre porque: -dej de mantener esas relaciones sexuales cuando supo que la Srta R.D.D. tena relaciones promiscuas con otras personas, hecho que ocurri mucho antes de la poca de la concepcin. -Dej el cargo de legislador en Abril de 1990, retornando a su hogar en la ciudad de Gral.Alvear. c) Ninguna de las razones parecen suficientes para eliminar las consecuencias legales de la negativa a someterse a la prueba biolgica: -las presuntas relaciones promiscuas de la madre del nio han pretendido ser acreditadas con el dicho de un solo testigo, Ernesto T.Agasso (118/120), cuyas manifestaciones tampoco son demasiado crebles. As por ej., aclara que con el diputado demandado no se tutea (tercera ampliacin, fs.119), por lo que no se explica por qu razn A.M.B. le confi una circunstancia que haca a su vida privada, que supona una violacin a su deber de fidelidad conyugal, a quien ni siquiera tiene relacin de amistad suficiente para

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Jurisprudencia de Mendoza para eliminar toda duda. e) Si la preocupacin entendible del demandado es su familia legtima, si como l afirma, no es el padre pues no ha tenido relaciones sexuales a la poca de la concepcin, la prueba gentica, dado su alto ndice de confiabilidad, es el medio de mostrar a su cnyuge y a sus hijos, la exactitud de sus dichos. La negativa, por el contrario, no slo ha sido un medio para intentar perjudicar el derecho a la identidad del actor, sino el instrumento para generar en su familia legtima la duda imborrable de si este cnyuge y padre ha sido o no el progenitor de alguien que naci fuera del matrimonio. Despus de todo, como deca Oscar Wilde, No hay secreto que alguna vez no se revele. 4. La accin de daos y perjuicios deducida. Ninguna de las razones del apelante son suficientes para revocar la sentencia en cuanto hace lugar parcialmente a los daos y perjuicios reclamados. Explicar por qu: a) El derecho a la reparacin. Hace ms de una dcada, concretamente en 1989, en el homenaje que los civilistas argentinos rendimos al profesor

tratar de t. Por lo dems, la versin sobre la moralidad de RDD la tiene simplemente por comentarios de pasillos de la legislatura, sin conocer si con esos caballeros la mujer iba a misa, al cabaret o a la cama, siendo rumores que no tienen un solo autor, sin poder dar nombre concreto (fs.120); -el hecho de cesar en el cargo en Abril de 1990 no signific imposibilidad de trasladarse desde Gral.Alvear a la ciudad de Mendoza, con posterioridad Ricardo A. Orrego Gonzlez (fs.130/131)., testigo ofrecido por el demandado, dice que el demandado iba por su departamento, en 1990, de vez en cuando, lo que implica rechazar tal imposibilidad pues aunque fuese de vez en cuando, vena a la ciudad capital de la provincia. d) Una persona que alguna vez ha tenido mandato popular (argumento Art.902 del CC), que en el mbito de su intimidad ha tenido relaciones sexuales con una persona, tiene el deber-siquiera moral- de mostrar transparencia cuando esas relaciones han salido del mbito de su privacidad al imputrsele ser padre de un menor nacido. En tales circunstancias, la buena fe impona someterse a la prueba biolgica,

Jurisprudencia de Mendoza santafecino Jorge Mosset Iturraspe, me pronunci por el derecho del nio a ser indemnizado cuando el progenitor ha desconocido la paternidad (Ver responsabilidad civil por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, en derecho de daos, obra colectiva dirigida por Flix A.Trigo Represas y Rubn Stiglitz, Bs.As., ed.La Rocca, 1989, pgs.665 y ss.). este artculo ha sido reiteradamente citado en la jurisprudencia nacional, razn por la que har una breve sntesis de aquellos aspectos que sirven para resolver esta causa: record las elocuentes palabras de Claire Neirinck: aunque el nio nace desnudo confundido en el tiempo y en el espacio con otros recin nacidos que se le parecen es, no obstante, un ser diferente. Desde el momento de su primer grito, l ya posee antecedentes, pasado, historia, una herencia original, familiar, social y cultural que lo distingue de otros. Afirm que el acceso a la vida juridica debe traducir esa identificacin y que este derecho est consagrado en la Declaracin de los Derechos del Nio cuando dispone que cada nio tiene desde su nacimiento derecho a su nombre y a una nacionalidad, es decir, a un estado civil que testimonie su

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integracin en el seno de una familia, de su pas, todo ello en respeto de su propia personalidad. De esta norma deduje que el menor tiene un verdadero derecho subjetivo a ser reconocido por su progenitor biolgico y que la violacin de ese derecho genera responsabilidad civil, pues el integrante de la familia antes que pariente es una persona, un sujeto del ordenamiento que no sufre limitaciones en sus prerrogativas fundamentales por el hecho de enfrentarse a otros miembros de la familia... Dije tambin que la accin por responsabilidad contra el padre no reconociente nace desde que el progenitor biolgico conoce el embarazo o parto de la mujer y niega su paternidad o el sometimiento a las pruebas cientficas para su determinacin. Sostuve que se trata de una responsabilidad subjetiva, no porque se exija culpa en el acto de la gestacin, sino en la negativa al reconocimiento. Por eso, si un hombre tiene relaciones sexuales con una mujer pero desconoce que de ellas ha nacido un hijo no podr ser condenado a pagar daos y perjuicios por el tiempo transcurrido en el desconocimiento. Afirm

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Jurisprudencia de Mendoza Basset y Delia Gutirrez, Procedencia de la reparacin del dao moral ante la omisin de reconocimiento voluntario del hijo). A los diez aos de ese precedente, Graciela Medina escribi un artculo al que titul Responsabilidad civil por la falta o nulidad del reconocimiento del hijo. Resea jurisprudencial a los diez aos del dictado del primer precedente (JA 1998-III-1167). Alli se resume la jurisprudencia del pas hasta el ao 1998. Se recuerdan cinco sentencias y se analizan, especialmente, las siguientes : un precedente de la Cmara Nacional Civil Sala F del 19/10/1989, integrado por entonces por el hoy ministro de la Corte Federal, Dr.Gustavo Bossert (Ver LL 1990A-2), con comentario de Zannoni, Eduardo, Responsabilidad civil por el no reconocimiento espontneo del hijo); la sentencia del 23/12/1994 de la Sala I del mismo tribunal, que seal importantes pautas relativas a la carga de la prueba y su cuantificacin (Ver LL 1995-E-10, con comentario de Gregorini Clusellas, Eduardo, Dao moral. Su reparacin y determinacin en la negativa de filiacin); la decisin de la Cmara Civil y Comercial de Junn del 22/9/1995 que se refiri al

igualmente que el dao moral surge generalmente in re ipsa pues el menor sin nombre sufre una verdadera lesin en sus afecciones legtimas. Las ideas antes expuestas no me pertenecen en exclusividad; por el contrario tienen fuerte respaldo en doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera. La historia judicial en nuestro pas comenz el 2/3/1988, con el fallo de 1 instancia de la hoy camarista Delma Cabrera, por entonces titular del Juzgado N9 de San Isidro (Ver ED 128-332, con nota aprobatoria de Bidart Campos, Germn, Paternidad extramatrimonial no reconocida voluntariamente e indemnizacin por dao moral al hijo: un aspecto constitucional) confirmada por la Cmara de Apelaciones de San Isidro Sala I el 13/10/1988, con seero fallo del prestigioso p ro ces al is t a R ol and Araz i (publicada en LL 1989-E-563, con comentario favorable de Mndez Costa, Mara Josefa, Sobre la negativa a someterse a la pericia hematolgica y sobre la responsabilidad civil del progenitor extramatrimonial no reconociente, y en ED 132-477, con comentario laudatorio de Lidia Makianich de

Jurisprudencia de Mendoza dao futuro cierto de un nio pequeo consistente en llevar siempre en la histografia de su vida el sello de la actitud paterna renuente (La Ley Bs.As. 1996-374). Para la jurisprudencia posterior a ese trabajo,bastara recordar el fallo de la Suprema Corte de Justicia de Bs.As. del 28/4/1998 (La Ley Bs.As. 1999-161, con nota de Romano, Claudio G. Falta de reconocimiento del hijo. Dao moral; ED 181-225; JA 1999III-459, con nota de Di Lella , Pedro. El dao moral por el no reconocimiento inculpable del hijo), y otro del mismo tribunal que contina en el camino abierto por el anterior del 10/11/1998 (ED 184-93 y JA 1999-IV-480, con nota de Loyarte, D y Rotonda, A. Dao moral por el no reconocimiento voluntario del hijo), en votos concordantes de los Dres. Hitters, Negri, De Lzzari y Ghione. En esas s en t en ci a s s e h i s t o r i a l a jurisprudencia local y se detallan, entre las fuentes jurdicas del deber de reconocer y de la obligacin de resarcir derivada de su incumplimiento, en el derecho interno, los Arts.254 y 3296 del CC, y en el internacional, la Convencin de los Derechos del Nio, la Declaracin Americana de los

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Derechos y Deberes del Hombre, y otras; a la mencin de esas fuentes se suman los principios generales del derecho y una correctsima interpretacin sistemtica del ord en am i en t o. Entre otros argumentos, estas sentencias desarrollan los siguientes: -El carcter voluntario del reconocimiento no lo convierte en un acto de arbitrariedad, ni lo desliga de principios fundamentales de derecho, como es el de no daar a otro y el de dar a cada uno lo suyo,bases del ordenamiento jurdico positivo (voto del Dr.Negri). -La falta de reconocimiento genera un dao moral para el hijo pues afecta su derecho al nombre, a conocer su identidad y sobre todo su derecho a la personalidad, entre los que el Pacto de San Jos de Costa Rica menciona el nombre, el estado civil, la nacionalidad; quien elude voluntariamente un deber jurdico es responsable de los daos originados (voto del Dr.Hitters). -Considerar que el no reconocimiento no configura un acto antijurdico pone en peor situacin al padre que reconoce voluntariamente a su hijo que al que no lo hace. As, si el padre hubiera reconocido a su hijo y no pasa

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Jurisprudencia de Mendoza Carlos Ghersi, Bs.As., A.Perrot, 1999, pg.436; Caporalini, Ana, El dao moral y filiacin extramatrimonial en J.S.N25 pg.151 y N26 pg.143; Mndez Costa, De nuevo sobre la prueba biolgica de filiacin y la responsabilidad del progenitor no reconociente, Jurisprudencia Provincial t.5 N12, pg.1083; Minyersky, Nelly, Responsabilidad por el no reconocimiento del hijo extramatrimonial, Factores de atribucin, en La Responsabilidad, Homenaje a Isidoro Goldenberg Bs.As., A.Perrot, 1995, pg.549; Molina Quiroga E y Viggiola L., Responsabilidad derivada del no reconocimiento del hijo propio. Lesin del derecho a la identidad, JA 1999-II-902; de los mismos autores, Derecho a la identidad y no reconocimiento del hijo extramatrimonial. La Convencin de los Derechos del Nio, el Art.255 del Cdigo Civil y la responsabilidad de la madre, en Derecho de daos, obra coordinada por Carlos Ghersi, Bs.As., A.Perrot, 1999, pg.451; Pizarro, Daniel, Dao moral, Bs.As., Hammurabi, 1996, N103, pg.528 y ss; Rivas, Mara F., Dao Psquico emergente del desconocimiento de la filiacin, JA 2000-I-705; Zavala de Gonzlez,

alimentos, responde por el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar; al padre que no reconoce a su hijo, en cambio, no se le podra imputar tal delito (voto del Dr.De Lzzari). -Las caractersticas del derecho de familia no puede negarse; trascienden en distintos aspectos, como la influencia de conceptos morales y religiosos. Pero estas diversidades ninguna incidencia poseen para asignar en modo distinto el tema de la responsabilidad civil. Al menos, la ley nada dice al respecto (Voto del Dr.De Lzzari). La doctrina tampoco se ha mantenido ajena al problema; adems de los autores ya citados que han comentado los fallos antes referenciados, se han pronunciado en favor de este tipo de reparacin Alterini,A.A. Ameal, Lpez Cabana, Derecho de las obligaciones, Bs.As. A.Perrot, 1995, N1953; Arianna, C. y Levy, Lea, Dao moral y patrimonial derivado de la falta de reconocimiento, en Derecho de daos obra coordinada por Carlos Ghersi, Bs.As. A.Perrot, 1999, pg.443; Bscaro, Beatriz, Daos derivados de la falta de reconocimiento del hijo, en Derecho de daos, obra coordinada por

Jurisprudencia de Mendoza Resarcimiento de daos, Daos a las personas (Integridad espiritual y social, t.2 C Bs.As., Hammurabi, N42, pg.233. Toda esta doctrina se vio sintetizada en las conclusiones del III Congreso Internacional de Derecho de Daos. Bs.As., 1993, que expresamente reconoci este derecho. No olvido que como ha sealado la postura minoritaria en el pas, el verdadero inters del menor est en lograr en que el padre trate al hijo como tal, que realmente repare su dao y su historia, y que estas acciones en lugar de favorecerlo, agudizan el conflicto (Ver trabajo de Loyarte, D. y Rotonda, A. Dao moral por el no reconocimiento voluntario del hijo, JA 1999-IV-523, en apoyo al voto del Dr.Pettigiani, integrante de la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires y profesor titular de Familia de la Universidad de Mar del Plata). Sin embargo, estimo que la solucin -postergar la accin hasta la mayora de edad, para que el menor resuelva por s mismopresenta varios inconvenientes, entre otros: *Presumir, sin base cierta, que el padre no reconociente ser ms proclive a aceptar buenamente su hijo

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extramatrimonial, a amarlo, si ste no ejerce sus derechos. Sera tanto como decir al hijo: no tengas acceso a la justicia para ser amado. *Postergar en el tiempo la eficacia de la funcin reparadora y satisfactoria del dao moral. *Impedir a la madre ejercer derechos que emanan de la patria potestad. b) Prueba del dao moral. Por todas las razones expuestas, la jurisprudencia mayoritaria de nuestro pas resuelve que si el menor transcurri en estado de incertidumbre filiatoria toda la infancia hasta llegar a las puertas de la adolescencia, no puede el padre sin incurrir en gravsimo agravio y desinters afirmar que el menor no prob el dolor soportado por la carencia de afecto y responsabilidad derivadas de la falta de reconocimiento voluntario de su paternidad (Cm.Nac.IV Civ. y Com. de San Martn, Sala I, 3/4/1997, La Ley Bs.As. 1997-1069; Cm.de Concepcin del Uruguay, 6/8/1997, La Ley Litoral 1998-II-75; Cm.Civ. y Com. de Entre Ros, Sala III, 8/11/1996, ED 175-473; en este ltimo caso, los hijos ya haban llegado a la mayora de edad cuando iniciaron la accin): que el dao moral se presume y no requiere

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Jurisprudencia de Mendoza -la actitud del padre en el proceso, especialmente el no someterse a la prueba gentica; -el dao psicolgico producido; -la demora materna en iniciar la accin de filiacin; -el hecho de haber sido reconocido en las relaciones sociales como hijo de su progenitor; -la asistencia del nio a la escuela: -la situacin social de las partes. En un trabajo anterior (Prueba del dao por la falta de reconocimiento del hijo, Visin jurisprudencial, Rev. de Derecho de Daos N4 La prueba del Dao, 1999, pg.111), la misma autora record que los jueces han detectado los siguientes daos derivados de ser hijo de madre soltera: -Dao a la vida de relacin sufrido por llevar el sello de la ilegitimidad. -Desventaja frente a los compaeros del colegio y otras amistades, o minusvala social. Dao por el desamparo producido por la carencia de una figura paterna cierta y responsable, que no puede ser suplido en forma ambivalente por la madre, porque cada uno de los roles guarda una

prueba cuando ha habido una lesin a un derecho personalsimo, derivado del incumplimiento de una obligacin legal que se origina en el derecho que tiene el hijo de ser reconocido por su progenitor pues es obvio que la falta del padre provoca dolor aunque ste pueda ser de distinta intensidad segn las distintas circunstancias del caso (Cm.Nac.Civ. Sala I, 19/8/1997, LL 1997-F-478; Conf.Cm.Civ. y Com. de Morn, Sala II, 21/10/1997, La Ley Bs.As. 1998399; Cm.Civ. y Com. de Azul, 11/12/1996, La Ley, Bs.As. 1997562). c) Pautas para la cuantificacin del dao por falta de reconocimiento. Munida de los precedentes judiciales dictados en el pas desde el ao 1988, Graciela Medina (ver Cuantificacin del dao en materia de familia, en Rev. Derecho de Daos 2001-1, Cuantificacin del dao) enumera las siguientes pautas para fijar el monto indemnizatorio, elevarlo o reducirlo, segn corresponda: -la edad del menor, especial impacto en la etapa de la adolescencia; - el plazo transcurrido en la negativa paterna;

Jurisprudencia de Mendoza clara autonoma. -Lesin a los sentimientos de un menor que se siente rechazado por su padre. -Dao moral futuro cierto derivado del hecho de que la histografa de la vida del menor llevar siempre el sello de la actitud paterna renuente. d) Montos fijados por otros tribunales del pas. En el mismo trabajo citado en el punto anterior se resumen los montos fijados en diversos precedentes; las condenas oscilan entre ocho mil y cincuenta y cinco mil pesos. A va de ej., recuerdo que: -la Suprema Corte de Bs.As., en el primero de los fallos mencionados, convalid una indemnizacin de $30.000; -un tribunal bonaerense fij $10.000, pero tuvo en consideracin para disminuir el fijado por el juez de grado, que aunque no estaba reconocida, la menor tuvo trato de hija, conviviendo con la madre y constituyendo un verdadero grupo familiar, lo que se expresaba en el trato con los abuelos, padres de ambos, y con los dems familiares y amistades, hasta que la criatura tuvo 12 aos (Cm.Apel. CC San Martn, Sala II 18/2/1999, ED 184-219 y en

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La Ley Bs.As. 2000-373). -Otro, sin que se detallen mayores precisiones, confirm la condena de $8.000 (Cm.Civ. y Com. de Mercedes, Sala I, 11/5/2000, La Ley Bs.As., 20001083). -La Cmara Nacional Civil Sala H lo fij en $40.000, no obstante que el demandado acept la paternidad una vez conocido el resultado del examen hematolgico (LL 1999-E-545, Doc.Jud.1999-3688 y JA 2000-I-401); la Sala E, en sentencia del 12/5/1998, en $15.000 (LL 1999-F-7). La Sala G, en cambio, lo fij en $8.000, pues tuvo en consideracin que gran parte del tiempo transcurrido no obedeci a la culpa del padre sino de la madre y a la actitud poco clara que sta siempre mostr; de cualquier modo, el monto es estimado exiguo por el comentador del fallo (Cm.Nac.Civ. Sala G 13/8/1999, ED 188-705, con nota de Gowland, Alberto Jorge, Filiacin: dao moral por falta de reconocimiento). -La Cmara de Apelaciones CC de Mar del Plata Sala II, el 16/12/1999, lo estim en $30.000 (ED 188-91, con nota de Osvaldo Onofre Alvarez, improcedencia del dao moral en el reconocimiento

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Jurisprudencia de Mendoza ejecucin no tena imposibilidad jurdica ni econmica, empez a buscar los antecedentes de la madre y, a travs de un abogado local,que se puso en contacto con un polica provincial, encontr las tantas veces citadas partidas paraguayas. Me he referido in extenso a la gran cantidad de contradicciones contenidas en esas partidas. Por lo dems, siendo el demandado un profesional del derecho, tampoco poda escaprsele el sello puesto al dorso de las mismas (no acredita la veracidad del contenido de este documento). Una obligacin elemental de cuidado le impona entonces, frente a la conducta asumida por la madre, no omitir las diligencias que las circunstancias de tiempo y lugar le imponan, es decir, intentar realizar el test gentico para descartar su paternidad. b)La prueba del dao moral . En autos no se ha rendido prueba para acreditar la situacin personal del menor. No obstante, he explicado las razones por las que la jurisprudencia mayoritaria, en este tipo de procesos,presume la existencia del dao moral. c) El monto fijado.

personal y voluntario de un hijo extramatrimonial). -La Cm.de Concepcin del Uruguay, en sentencia del 6/8/1997 (La Ley Litoral 1998-II-75) conden a $15.000. -La recordada jueza de General Roca, Mercedes Laplacette, el 3/3/1993, conden al padre no reconociente a la suma de $20.000 (Rev.Derecho de Familia, N 9, 1995, pg.175, con comentario de Marta Polakiewicsz). -En nuestra provincia, la Cmara de la que proviene la sentencia anulada fij en $10.000 otro supuesto de caractersticas que guardan cierta similitud (sentencia del 9/2/1998, La Revista del Foro de Cuyo N28, 1998, pg.133). 5. La aplicacin de estos principios al sublite. a) El factor subjetivo de atribucin de responsabilidad. En estos autos, el demandado ha reconocido que tuvo conocimiento del nacimiento del nio cuando fue citado por la Asesora de Menores de General Alvear, en Noviembre de 1991. De all en ms, en lugar de eliminar toda duda sobre su paternidad, a travs de un test gentico realizado extrajudicialmente, para cuya

Jurisprudencia de Mendoza La cantidad fijada por la Sra.Juez a quo est dentro de los mrgenes admitidos en la jurisprudencia mayoritaria. Por lo dems, no parece excesiva si se tiene en consideracin que: han transcurrido nueve aos desde que el demandado conoci la existencia del nacimiento; el menor est cercano a entrar en su adolescencia; ha debido concurrir al colegio durante varios aos cargando el estigma de ser hijo extramatrimoni al, ele mento fcilmente conocido por todos por el hecho de usar nicamente el apellido de la madre; razonablemente, pudo esperar de su padre, un profesional del derecho que ha tenido mandato popular, una actitud procesal transparente; por el contrario, el demandado no quiso someterse a la prueba gentica y opuso una defensa que ubicaba al menor en una nacionalidad que no era la suya. 6. Depsito judicial. He dicho supra III.1 que la parte en este proceso es el menor. En consecuencia, la suma condenada a pagar debe ser depositada en autos y, con el control del Ministerio Pupilar, ser invertida de modo tal que le permita disponer de ella al alcanzar la mayora de edad (Conf.Cmara Civil y

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Comercial de San Martn; Sala I, 3/4/1997, voto de la Dra.Biocca, La Ley Bs.As., 1997-1069). As voto. Sobre la misma cuestin los Dres.Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede. A la tercera cuestin la D ra.Ada Kemelmajer d e Carlucci, dijo: Las costas del recurso de inconstitucionalidad se imponen a cargo de la demandada recurrida (Art.361 y 148 del C.P.C.). Las costas del recurso de apelacin de fs.215 del expediente principal se imponen a cargo del demandado apelante vencido (Art.36-I. C.P.C.). As voto. Sobre la misma cuestin los Dres.Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede. Con lo que termin el acto, procedindose a dictar la sentencia que a continuacin se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 24 de julio de 2001. Y VISTOS: Por el mrito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma.Suprema Corte de

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Jurisprudencia de Mendoza autos y se invierta con el control del Ministerio Pupilar conforme lo resuelto en el punto 6 de la Segunda Cuestin de esta resolucin. 3. Imponer las costas de alzada a cargo del demandado apelante vencido (Art.36-I- del C.P.C.). 4. Regular los honorarios... II. Imponer las costas del recurso de inconstitucionalidad a cargo del demandado recurrido. III. Regular los honorarios... IV. Lbrese cheque a la orden del recurrente por la suma de pesos setenta y cinco ($75), con imputacin a la boleta de depsito obrante a fs.1. Notifquese. Fdo.: Dra.Ada Kemelmajer de Carlucci, Dr.Fernando Romano y Dr.Carlos Moyano.

RESUELVE: I. Hacer lugar al recurso e x t r a o r d i n a r i o d e inconstitucionalidad deducido a fs.8/20 por el actor contra la sentencia de fs.272/276 del expediente n71029/32572 D.R.D.A. c/A.M.B.. p/filiacin dictada por la Primera Cmara Civil Comercial, Minas Paz y Tributario de la Primera Circunscripcin, al que se revoca. En consecuencia la parte resolutiva de la sentencia queda redactada del siguiente modo: 1.Rechazar el recurso de apelacin deducido a fs.215 por el demandado contra la sentencia de fs.209/213 la que se confirma. 2. Ordenar que el monto fijado en el resolutivo 1) de la sentencia de primera instancia de fs.209/213 en concepto de dao moral de $25.000, se deposite en

Jurisprudencia de Mendoza JUBILACION. Invalidez. Procedimiento. Junta Mdica. Dictamen. Notificacin. Derecho de defensa.
La garanta constitucional del derecho de defensa aparece conculcada cuando se infringe el derecho a ser odo, ofrecer y rendir prueba procedente o interponer recursos autorizados. Dentro del procedimiento regulado para tramitar la jubilacin por invalidez frente al ente previsional otorgante, se encuentra normativamente determinado un sistema probatorio sobre la incapacidad, consistente en el dictamen de tres facultativos con la posibilidad de ser recurrido ante una nueva Junta Mdica. An cuando no se encuentre expresamente preceptuado notificar debidamente al administrado del primer peritaje antes de resolver sobre la procedencia del beneficio pretendido, deviene impuesto por imperio de otorgar al solicitante la oportunidad indubitable de ejercer su derecho a la postulacin y produccin probatoria pertinente o a la interposicin tempestiva del recurso previsto. La interpretacin y aplicacin de las leyes previsionales debe hacerse de tal forma que no conduzca a negar los fines superiores perseguidos y armonizarse en preceptos especficos con el conjunto de las normas, en un ensamble acorde a las garantas constitucionales.

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Suprema Corte de Justicia Expte.N64277 Umar Mara Dora c/Unidad de Control Previsional s/A.P.A. Mendoza, 26 de abril de 2001 Sala Primera L.S.301-012

CUESTIONES: 1)Es procedente la accin intentada? 2) En su caso qu solucin corresponde? 3) Costas. A la primera cuestin el Dr.Carlos E.Moyano, dijo: I- I- Al promoverse accin procesal administrativa en estos autos se pretende la nulificacin de la Resolucin 2908/95 dictada por el Directorio de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Mendoza, en cuanto tal disposicin deniega la jubilacin por invalidez solicitada por la Sra.Mara Rosa Umar; requiriendo se dicte un nuevo acto administrativo que le otorgue el beneficio. Consecuentemente, este Superior Tribunal deber pronunciarse sobre la pretensin de nulificacin de la disposicin administrativa impugnada y, en su

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Jurisprudencia de Mendoza insuficiencia cardaca y arritmia paroxstica; concluyendo que la peticionante presenta incapacidad total y permanente superior al 66% para todo tipo de tareas, la cual se remonta aproximadamente a dieciocho meses (Expte.N72156-U94, fs.16). 4) Mediante Resolucin N2908/95 el Directorio de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia, luego de relacionar las conclusiones contenidas en los dictmenes de la Junta Mdica, su Departamento Jurdico y Fiscala de Estado, dispone denegar el beneficio de jubilacin por Invalidez solicitado por la atacante (Expte.N72156-U-94, fs.19/20) por cuanto la incapacidad se habra producido con posterioridad a los dos aos del cese. 5) Se interpone recurso de alzada contra el mencionado resolutivo, el cual se rechaza sustancialmente por el Poder Ejecutivo a travs del Decreto N340/98 (Expte.N.380-U-97, fs.1/2 y 10). III- La actora, para fundar su pretensin en la demanda, expresa que la cesacin de servicios dispuesta por el Hospital Espaol obedeci a la imposibilidad de continuar desempendolos por

caso, el reconocimiento de la situacin jurdica individualizada, adoptando las medidas necesarias para su restablecimiento (arts.18 y 59 de la Ley 3918). IIConstituyen circunstancias probadas y no controvertidas de la causa las siguientes: 1) La Sra.Mara Rosa Umar de Moreno, actora, prest servicios discontinuos en el Ministerio de Gobierno de Mendoza por el trmino de dieciocho aos, tres meses y catorce das entre el da 26 de Enero de 1959 y el 30 de Diciembre de 1980 trabaj y por el lapso de dos aos, desde el 3 de Diciembre de 1984 al 2 de Diciembre de 1986 para el Hospital Espaol (Expte.N865841-U-94, fs.6/8 y Expte.N72156-U-94, fs.10/11). 2) En fecha 7 de abril de 1994 la impugnante solicita jubilacin por invalidez al ente previsional demandado (Expte.N72156-V-94, fs.1). 3) La Junta Mdica interviniente diagnostica el 15 de Febrero de 1995: Obesidad gigante, diabetes tipo II, cardiopata hipertensiva, hipertensin arterial, hipotiroidismo, diverticulosis colnica, insuficiencia respiratoria,

Jurisprudencia de Mendoza razones de salud. Agrega que su enfermedad es de larga evolucin y acreditar la existencia de la invalidez a la poca de la baja. Invoca que el diagnstico de la Junta Mdica, en que se basa el decisorio impugnado, no ha sido debidamente fundado. Sostiene que se ha violado su derecho de defensa por cuanto la accionada no le otorg ni notific vista del dictamen mdico, como la posibilidad de alegar sobre la prueba previo a dictar la resolucin atacada. IV- La demandada, al contestar, asevera que el Hospital Espaol dispuso la cesanta de la actora, lo cual implica una sancin; descartando q ue e l l o s ea consecuencia de enfermedad o incapacidad. Afirma que el dictamen de Junta Mdica emitido en sede administrativa se encuentra debidamente fundado y conforme a los principios cientficos y tcnicos sobre la materia. No comparte que exista violacin del derecho de defensa por la omisin de dar vista o traslado del dictamen mdico referido o de su notificacin, ante la ausencia de norma legal donde ello se establezca. Adiciona que la Sra.Umar pudo tomar conocimiento

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de la pieza sin limitacin alguna compulsando las actuaciones y formular observaciones mediante la interposicin de los recursos previstos dentro del procedimiento administrativo. V- Fiscala de Estado, en su responde adhiere a la contestacin del ente previsional y comenta que la demandante no demuestra con fundamentos cientficos y tcnicos el error atribuido al dictamen cuestionado. VI- Concierne ya tratar las cuestiones relevantes que plantea el litigio y dirimir la contienda. 1) Dentro del rgimen de jubilaciones y pensiones para el personal de la administracin pblica provincial institudo por la Ley N.3794 que resulta aplicable, el otorgamiento de la jubilacin por invalidez se define mediante normas especficas. El presupuesto bsico establece que el afiliado se incapacite fsica e intelectualmente en forma total para el desempeo de cualquier actividad compatible con sus aptitudes profesionales. A tal efecto, la invalidez que produzca en la capacidad laborativa una disminucin del 66% o ms se considera total (Art.19). Para tener derecho a la

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Jurisprudencia de Mendoza peritaje (Captulo III). Sobre el aspecto sealado este Superior Tribunal ha establecido con destacada doctrina que los dictmenes de Juntas Mdicas no resultan impugnables por esta va, aunque hayan producido efectos jurdicos mediatos e indirectos al preparar la voluntad administrativa. Es presupuesto determinante de la controversia jurdica administrativa entre el Estado y un particular la existencia de una decisin administrativa o declaracin de voluntad administrativa que ataque, lesione, agravie, vulnere, perjudique o dae derechos subjetivos o intereses legtimos de los administrados (Arts.1, 2, 5, 7, 8, 18, 19, 24, 26, 28, 34 inc.c), 43, y otros C.P.A.). En sntesis, la circunstancia de que los dictmenes, integrando la etapa previa a la emisin de la voluntad estatal, no producen por s solos efectos jurdicos inmediatos, los excluye de la impugnabilidad judicial (L.S.250-180 y 266-339) y tambin por va del recurso de alzada cuyo conocimiento por el Poder Ejecutivo est limitado al control de legitimidad (Art.185 L.P.A.). 3) Desde otra perspectiva, se

prestacin est determinado reunir los requisitos necesarios encontrndose en actividad el solicitante o, cuando acreditare diez aos de servicios con aportes computables en cualquier rgimen comprendido dentro del sistema de reciprocidad jubilatoria, cumplir los presupuestos durante los dos aos posteriores al cese (Art.30 inc.a). La autoridad de aplicacin debe disponer que dos mdicos designados por sorteo de una lista que se confecciona anualmente, en asocio con el asesor mdico de la Caja, dictaminen sobre las causales alegadas. Tanto la Caja como el peticionante podrn recurrir el dictamen que surja del peritaje, ante una nueva Junta Mdica (art.23). 2) Con particular referencia al caso de autos, ya he relacionado que la nica Junta mdica actuante en sede administrativa concluy afirmando la incapacidad total de la Sra.Mara Umar aproximadamente a partir de seis aos y siete meses despus de finalizar la prestacin de servicios computados (Captulo II, ap. 1) y 3). La actora ha controvertido la conclusin referente a la secuencia temporal de la invalidez cuando ejerce la accin e impugna el

Jurisprudencia de Mendoza funda el cuestionamiento de la decisin administrativa en la violacin del derecho de defensa por falta de notificacin del peritaje producido ante la Caja y para este aspecto le asiste razn a la impugnante. Sobre la temtica abordada se ha pronunciado la Corte Provincial en el sentido que la garanta constitucional aparece conculcada cuando se infringe el derecho a ser odo, ofrecer y rendir prueba procedente o interponer recursos autorizados (L.S.270:36 y 300:256). Ya he referido que, dentro del procedimiento regulado para tramitar la jubilacin por invalidez frente al ente previsional otorgante, se encuentra normativamente determinado un sistema probatorio sobre la incapacidad, consistente en el dictamen de tres facultativos con la posibilidad de ser recurrido ante una nueva Junta Mdica. Pondero que an cuando no se encuentre expresamente preceptuado notificar debidamente al administrado del primer peritaje antes de resolver sobre la p ro ced en ci a d el b e n e fi ci o pretendido, ello deviene impuesto por imperio de otorgar al solicitante la oportunidad indubitable de ejercer

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su derecho a la postulacin y produccin probatoria pertinente o a la interposicin tempestiva del recurso previsto. Adems, nuestra Ley de Procedimiento Administrativo n.3909, de aplicacin supletoria a la situacin en anlisis, faculta al rgano para disponer notificaciones no enunciadas y conforme a su prudente criterio (arts.1 y 149 inc.d). Por otra parte, conforme con la crnica jurisprudencial, no se trata de un prurito meramente formalista, sino que la ausencia de total conviccin sobre el conocimiento oportuno del peritaje por parte de la interesada, el cual le permitiera introducir las articulaciones requeridas por el estado de las actuaciones, recomienda consagrar la solucin ms adecuada para una ptima consulta del pleno ejercicio de derecho de defensa, cuya jerarqua constitucional resulta obvio destacar (Const.Nac. Art.10). Finalmente, ya se ha sostenido con la Corte Federal y relevante doctrina que la interpretacin y aplicacin de las leyes previsionales debe hacerse de tal forma que no conduzca a negar los fines superiores perseguidos y

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Jurisprudencia de Mendoza fs.13/16 del Expte.N72156-U-94 para que, luego de la tramitacin pertinente, se dicte nueva resolucin conforme a derecho sobre la p r ocedenci a del benefi c i o previsional impetrado (Art.59 Ley N3918). As voto. Sobre la misma cuestin el Dr.Romano, adhiere por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestin el Dr.Carlos E.Moyano, dijo: Atento como ha sido resuelta la primera cuestin corresponde admitir parcialmente la accin procesal administrativa deducida a fs.4/6 por la seora Mara Rosa Umar. En su consecuencia se declara la nulidad de la Resolucin n2908/95 dictada por el Directorio de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia y su decreto confirmatorio n340/98 emanado del Poder Ejecutivo Provincial por adolecer ambos actos administrativos del vicio grave de la voluntad previo a la emisin del acto (Arts.35 ap.a) y 60 inc.a) Ley 3909). Deber la demandada proceder en consecuencia y ordenar se disponga la notificacin a la seora Mara Dora Umar del dictamen obrante a fs.13/16 del

a r m o n i z a r s e en p r e ce p t o s especficos con el conjunto de las normas, en un ensamble acorde a las garantas constitucionales (L.S.268:334). 4) En cuanto al planteo impugnativo fundado en la omisin de la etapa de alegatos que prescribe el art.166 de la supletoria Ley de Procedimientos Administrativos N3909, postulo su desestimacin por entender inaplicable el precepto al caso concreto, pues el rgimen especial contiene una regulacin propia sobre la materia (Cap.VI, ap.1) y 3). VII) En definitiva, de acuerdo con lo expuesto en los captulos precedentes, infiero que la Resolucin N2908/1995 dictada por el Directorio de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia y el Decreto N340/1998 del Poder Ejecutivo que la convalida adolecen de vicio grave de la voluntad previo a la emisin del acto, comprendido por los Arts.35 ap. a) y 60 inc.a) de la Ley N3909; procediendo declarar su nulidad (Art.72 L.P.A.). Si la solucin propuesta es compartida por mis conspicuos colegas de Sala, corresponder ordenar se disponga la notificacin a la actora del dictamen obrante a

Jurisprudencia de Mendoza expediente n 72156-U-94 y luego de la tramitacin pertinente, dictar nueva resolucin conforme a derecho sobre la procedencia del beneficio previsional impetrado, todo ello dentro del plazo del Art.68 de la Ley 3918. As voto. Sobre la misma cuestin el Dr.Romano, adhiere por sus fundamentos al voto que antecede. A la tercera cuestin el Dr.Carlos E. Moyano, dijo: Atendiendo que la solucin adoptada -anulacin del acto administrativo- se ha sustentado en vicios de procedimiento que han determinado la remisin a sede administrativa a fines de cumplimentar lo decidido, necesariamente implica que no ha existido pronunciamiento sobre la concesin o no de la jubilacin por invalidez, corresponde imponer las costas del presente en el orden causado. Con respecto a la pericia obrante a fs.96/ debern soportarse por mitades (Art.36 inc.II C.P.C. y 76 C.P.A.). Conforme lo relatado precedentemente la pretensin ejercida resulta sin monto, por lo que, a los efectos regulatorios es de aplicacin el Art.10 de la Ley 3641. Dentro de las pautas de la referida

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norma se tiene en cuenta que la cuestin a resolver es de carcter alimentario, la situacin econmica de la actora; que se han producido las etapas establecidas por ley para el desarrollo del proceso y que la causa iniciada en mayo de 1998 concluye casi producidos los tres aos. Los honorarios del perito mdico interviniente se adecuan a las pautas establecidas en L.A.94145. As voto. Sobre la misma cuestin el Dr.Romano, adhiere por sus fundamentos al voto que antecede. Con lo que termin el acto procedindose a dictar la sentencia que a continuacin se inserta. SENTENCIA: Mendoza, 26 de abril de 2001. Y VISTOS: Por el mrito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma.Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE: 1) Admitir parcialmente la Accin Procesal Administrativa deducida a fs.4/6 por la Sra.Mara

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Jurisprudencia de Mendoza 4) Remitir las actuaciones administrativas a origen a cuyo efecto ofciese. Regstrese. Notifquese. Fdo.: Dr.Carlos E.Moyano, y Dr.Fernando Romano.

Dora Umar, con los alcances determinados en la primera y segunda cuestin. 2) Imponer las costas en el orden causado y las comunes por mitades (Art.36 inc.II C.P.C. y 76 C.P.A.). 3) Regular los honorarios...

Jurisprudencia de Mendoza PROPIEDAD INTELECTUAL. Uso y goce privado. Difusin pblica. Obra cinematogrfica. Indivisibilidad. Titular. Productor. Compositor musical. Exhibicin de la obra. Cobro de remuneracin. Convenio expreso.
Quien compra un cassette o un disco adquiere sobre dicho objeto un derecho de propiedad y puede usarlo o gozarlo a su entera voluntad. Cuando lo difunde pblicamente, saliendo el uso del mbito privado familiar, est sujeto al pago de aranceles que la legislacin especfica impone. Consecuentemente, lo que determina el sometimiento a la restriccin legal es la modalidad del uso cuando ste trasciende del mbito particular y la difusin es exterior o pblica, cualquiera sea la finalidad que se persiga o coadyuve a perseguir. Una vez incorporados todos los elementos que la componen, la obra cinematogrfica constituye una unidad autnoma, orgnica e indivisible, en la que los diferentes aportes se renen, transforman y confunden. El productor es el autor originario de la pelcula cinematogrfica: l es quien organiza el trabajo tcnico, industrial y artstico concerniente a la realizacin material e intelectual de la obra; la concibe y la crea; desarrolla todas las actividades indispensables para que se exteriorice, y se lo menciona en calidad de tal en el ttulo. El productor, como el Arlequn,

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al crear su inolvidable traje, construye su modelo original reuniendo y armonizando piezas pertenecientes a otras obras y, al hacerlo, constituye una nueva obra y difunde un estilo perdurable. La msica incorporada a un film, an aquella cuyo uso se considera como parte integrante de la pelcula, presenta, a diferencia de otras contribuciones creativas de la obra cinematogrfica, la caracterstica de ser separable del film y por eso puede ser ejecutada por otros medios, de modo idntico, independientemente del film mismo. La separabilidad de la msica del film debe ser entendida en sentido material y no jurdico; o sea, debe ser entendida como una mera posibilidad de hecho, que no altera la intrnseca inescindibilidad de todos los elementos que constituyen la obra cinematogrfica y que hacen de sta una obra esencialmente unitaria, no obstante su complejidad. En la pelcula sonora la edicin se confunde con la ejecucin, dado que si se consiente la ejecucin de la msica es nicamente para que exista una posterior ejecucin pblica (exhibicin). La pelcula sonora est destinada, desde su origen y por su misma naturaleza, a la exhibicin pblica, no teniendo otra utilizacin o aplicacin posible fuera de sta. En consecuencia, toda cuestin sobre pago de derechos debe arreglarse entre el productor y el autor, no incumbindoles a los exhibidores

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esgrimidos por los sustentadores de la obligacin de percibir el pequeo derecho de autor, aunque estn sostenidos por las costumbres. La costumbre sirve para interpretar los contratos de carcter comercial, pero no para crear derechos. Suprema Corte de Justicia Expte.N68865 Autotransporte Andesmar en j:4263 (139157) SADAIC c/Andesmar S.A. p/Ord. s/Inc.Cas. Mendoza, 15 de noviembre de 2000. Sala Primera L.S.298-225

hacerse cargo de otra retribucin. La autorizacin para incorporar una obra musical a un film implica, salvo pacto en contrario, la autorizacin para la ejecucin pblica del film. Cuando el compositor autoriza o cede al productor el derecho de utilizar o adaptar su msica a la obra cinematogrfica, cede y autoriza tambin el de exhibir la obra con la msica, sin tener derecho a percibir del exhibidor una remuneracin adicional por la exhibicin. La existencia de un derecho suplementario para el compositor, en caso de exhibicin, debe establecerse expresamente en el contrato de adaptacin cinematogrfica de lo contrario, sin convenio expreso, no corresponde el pago de derechos a los compositores musicales por la exhibicin de pelculas o videogramos. En nuestro pas, en los contratos entre compositores y productores, por lo general se establece expresamente que las sumas pagadas a los primeros es sin perjuicio de la facultad del compositor para percibir un derecho de los exhibidores por la ejecucin pblica de la msica, resultante de la exhibicin en el cine. Y en los contratos entre productores o dsitribuidores se conviene muchas veces que el derecho que debe abonarse al compositor por la ejecucin pblica de la parte musical de la obra es por cuenta del exhibidor. Pero cuando esa clusula falta, no son suficientemente c o nvincentes los argu me n t o s

CUESTIONES: 1) Son procedentes los recursos interpuestos? 2) En su caso, qu solucin corresponde? 3) Costas. A la primera cuestin la Dra.Ada Kemelmajer de Carlucci, dijo: I. Plataforma fctica. Los hechos relevantes para la resolucin de este recurso son, sintticamente, los siguientes: 1. En julio de 1995 SADAIC inici juicio ordinario contra Andesmar S.R.L. por el cobro de aranceles. Sostuvo que el monto reclamado deba integrarse sobre la base de multiplicar la suma de $125, fijado por SADAIC como arancel

Jurisprudencia de Mendoza mensual, por cada unidad motriz, por el nmero de unidades, sujetas a su pago, durante cada uno de los sesenta meses que se reclaman desde agosto de 1990 a julio de 1995. Invoc la Ley 17648 y su decreto reglamentario 5146/69. Sostuvo que la parte accionada se dedica a la explotacin del transporte pblico de pasajeros mediante micros y mnibus que estn o estuvieron equipados con reproductores de video., TV o similar; que en esos vehculos la contraria utiliza el repertorio musical administrado por SADAIC sin abonar los aranceles mnimos que establece esa sociedad; que la demandada ofrece a los pasajeros pelculas sonoras, tanto nacionales como extranjeras, que contienen elementos de creacin musical individualizada, sea la msica de fondo grabada en la banda sonora que integra la pelcula o la musicalizacin de aspectos teatrales, dramticos, o shows que vienen incluidos como parte de una produccin cinematogrfica. Solicit una medida previa, que fue acogida por el Tribunal, con el fin de que la demandada pusiera a disposicin sus libros contables, medida que se efectiviz. A fs.52 la actora redujo la

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suma de $125 por unidad y por mes a la de $60 y ampli el perodo reclamado desde marzo de 1986 hasta marzo de 1996 inclusive. 2. A fs.68/76 compareci la demandada; se opuso al progreso de la demanda y opuso la excepcin de prescripcin. Tambin invoc la falta de legitimacin sustancial activa, y en subsidio plante la arbitrariedad e irrazonabilidad de la tarifa fijada unilateralmente por SADAIC; plante la inexistencia de acto administrativo alguno en el que pudiese fundar su pretensin. 3. Se rindi la siguiente prueba: a) Informativa: De la Sociedad General de Au t o r e s d e l a A r ge ntina (Argentores): informa que cobra a Automotores Andesmar en concepto de derecho de autor por la utilizacin del repertorio administrado en las unidades de transporte, mensualmente y por vehculo la suma de $55, adems de $33 que corresponden al Fondo Nacional de las Artes (fs.99). b) Pericial: de un perito contador (fs.118/155). 4. A fs.177 /185 la actora solicit la medida cautelar de prohibicin de hacer uso del repertorio musical; la medida fue

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Jurisprudencia de Mendoza representantes de los autores revista el carcter de prestaciones peridicas tampoco comporta un supuesto inequvoco de crdito fluyente, nota distintiva de las obligaciones sujetas a este modo especial de extincin; sin perjuicio de que la obligacin presenta algn rasgo de habitualidad, como es el caso de la reiteracin de viajes de larga distancia, esta obligacin no es fluyente porque puede cesar en cualquier momento (por ej. cuando la unidad sale fuera de servicio); es distinta del caso del capital fraccionado ya que nace y se extingue en el momento en que se utiliza la obra, sin perjuicio de su divisibilidad, por razones de liquidacin, en forma mensual. Esta es la posicin que se ha asumido en la jurisprudencia, afirmndose que se trata de un derecho crediticio nacido por una explotacin lcita. b) La demandada ha introducido el tema de la legitimacin sustancial pasiva recin en la alzada; al fundar agravios afirma que la actora no puede reclamar a su parte, que es el usuario final. De este modo trata de cambiar sustancialmente la defensa opuesta y los trminos de la traba de la litis, conducta procesal que no puede ser admitida pues cercena el

acogida por la Jueza de primera instancia (fs.186/188); apelada por la demandada, la Cmara la dej sin efecto (fs.216/223); la actora interpuso recurso de Casacin que fue rechazado por esta Sala a fs.273/288, por razones formales por no haber impugnado el recurrente un argumento decisivo de la decisin (la indivisibilidad de la obra cinematogrfica). 5. A fs.313/325, el conjuez designado en autos hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta y conden al pago de la suma de $118.570. 6. Apelaron ambas partes. La Quinta Cmara de Apelaciones rechaz el recurso de apelacin deducido por SADAIC, hizo lugar parcialmente al deducido por Andesmar y mantuvo el monto del capital condenado, con estos fundamentos: a) La prescripcin bienal con fundamento en el Art.4037 del C.C. resulta a todas luces improcedente, desde que a la demanda no se imputa un supuesto de responsabilidad civil e x t r a c o n t r a ct u a l . T a m p o c o corresponde acoger la excepcin de cinco aos prevista en el Art.4027 pues no se trata de un caso en el que la tarifa mensual fijada por los

Jurisprudencia de Mendoza derecho de defensa de la contraria. c) La tarea a determinar es si la actora tiene la potestad o titularidad para reclamar a Andesmar los derechos pecuniarios originados en la utilizacin de las obras musicales. La actora nuclea a los autores y compositores de msica (Ley 11723, Dec.Ley 17648/68 y Dec.5146/69). La demandada afirma que estos derechos ya han sido abonados a otra sociedad, Argentores, acreditndolo con el informe que obra agregado a fs.99. En opinin del tribunal, los derechos intelectuales cobrados por esa asociacin no abarcan los que pertenecen a los autores y compositores de msica, que no se encuentran aglutinados ni protegidos por dicha entidad, sino especficamente por la actora. En consecuencia, no puede negarse legitimacin activa a SADAIC. En el caso no se produce la doble percepcin del arancel. d) Finalmente, la indivisibilidad de la obra flmica, por ser considerada como resultado de la colaboracin de muchos artistas, no impide el ejercicio autnomo de los derechos que les pertenecen por la contribucin al producido obtenido; de lo contrario,

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los derechos intelectuales se veran seriamente comprometidos (Art.17 de la C.N.). Es ilustrativo lo expresado por Julio Raffo en su obra la pelcula cinematogrfica y el video. De las expresiones vertidas por este autor se despeja toda duda acerca de la legitimacin para obrar de SADAIC para reclamar los derechos patrimoniales de los autores de msica por la difusin de sus obras a travs de los aparatos de video que poseen las empresas de transporte. e) Ambas parte se quejan respecto de la facultad judicial para establecer tarifas y su razonabilidad. Es indudable que SADAIC tiene facultades expresamente concedidas por el Art.3 inc.b) del Decreto 5146/69 para fijar aranceles, entendindose por tal el precio que ha de abonarse por el uso de las obras del repertorio de los autores de msica. Pero esa potestad no puede ser ejercida de manera arbitraria, sin dar pautas objetivas o sin acreditar que las tarifas se ajustan a la normativa vigente. Es verdad que la actora omiti toda referencia respecto de los parmetros que tuvo en cuenta para disminuir el monto reclamado de $60 por mes por cada unidad. Ante esa falta de justificacin del monto

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Jurisprudencia de Mendoza probados Se trata simplemente de fijar la tarifa adecuada como fruto de la experiencia sensible del juez, basada en la observacin y comprobacin de circunstancias notorias, habituales y permanentes. En suma, el importe de $30 por mes y por vehculo es un monto razonable en relacin con la trascendencia que tiene la msica en la obra cinematogrfica y la envergadura de la empresa que utiliz el repertorio. 7. Esta es la decisin que la actora recurre a travs de los recursos de Inconstitucionalidad y Casacin.. II. Los recursos deducidos. Los agravios del recurrente. 1 . E l recu r s o d e Inconstitucionalidad. El recurrente sostiene que la decisin recurrida es arbitraria por tener fundamentacin aparente, no analizar los agravios, exceder los lmites propios de la razonabilidad, importar una violacin al orden constitucional por afectar el derecho de propiedad y partir de circunstancias fcticas que no han sido probadas en la causa, tornando la sentencia en manifiestamente injusta e irrazonable. Argumenta del siguiente modo: a)Tarifa o arancel.

fijado, que la torna caprichosa, cobra trascendencia la defensa de la demandada; frente a esta situacin, resulta irrefutable la potestad del juzgador de determinar si los aranceles fijados lo han sido con criterios de razonabilidad. Por eso, la queja de la actora en el sentido que la facultad de fijar aranceles le es privativa, deja de tener andamiaje. Ahora bien, respecto a la merituacin que hace el juez a quo del arancel, se comparte el argumento del cual parte, consistente en admi tir la importancia de la contribucin en el resultado final: por otra parte, frente a la orfandad probatoria, el sentenciante ha debido utilizar los elementos de prueba con que escasamente cuenta. De all que el fallo en cuestin hizo mrito razonable de varios aspectos y disminuy el arancel a la mitad de lo requerido, o sea $30 por mes y por unidad, para lo cual tuvo en cuenta el informe de Argentores. P o r o t ra p a r t e l a consideracin de que un mnibus puede hacer 10 viajes al mes, llevando 40 pasajeros por viaje a razn de un pasaje promedio de $25, no constituye la introduccin de hechos nuevos no invocados ni

Jurisprudencia de Mendoza La demandada ha sostenido desde la primera instancia que la actora no ha probado ni pretendido probar haber fijado un arancel: la prueba era muy sencilla; se trataba simplemente de acompaar un acto administrativo anterior emanado de la misma actora que arancelara las pelculas de video y fijara un monto: pero la actora no lo ha hecho. Esto permite presumir que la fijacin no existi. El actuar de la actora ha sido caprichoso; primero demand por $125 y luego lo baj a $60 sin explicaciones. Es irrazonable entonces que la sentencia diga que existi un arancel y que es razonable bajarlo la mitad. Al parecer, para el Tribunal la msica tiene una incidencia del 35% en el total de la pelcula; esto podr tener alguna razonabilidad en los costos totales de alguna pelcula musical, donde la composicin tenga alguna trascendencia, pero no lo es en los filmes normales. Por no advertir esta situacin llega a un porcentaje absurdo. La sentencia habla de la trascendencia de la msica en la obra cinematogrfica sin advertir que SADAIC no representa todos los derechos de la msica, sino slo los del compositor, desde que el derecho de los intrpretes, que en algunos casos

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tiene mayor envergadura que los del autor no estn incluidos en esa asociacin y son representados por AADI, Asociacin que con toda seguridad, ahora pretender sumas similares a las de SADAIC; y todava nos quedar CAPIF, para completar el captulo de la msica. Si estamos en el mbito internacional, al autor de la msica, dentro de la msica se le atribuye el 50% de los derechos de la misma, por lo que es absurdo dar el 35% dentro de la totalidad de una obra que comprende aspectos que no son musicales. La sentencia no merita adecuadamente los fallos que menciona; si lo hubiese hecho, habra advertido que Andesmar deber pagar a todos los que intervinieron en la pelcula, con un resultado jurdica y econmicamente absurdo. El fallo tampoco condice con el derecho positivo; el Art.7 de la ley del cine N17741 y sus modificatorias 20170, 21505 y 24377 no menciona la msica para que la pelcula se considere nacional, por lo que resulta evidente que sta no tiene la trascendencia que la sentencia le adjudica. b) Tarifa inconstitucional. Tarifas como la pretendida

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Jurisprudencia de Mendoza c) Sentencia contra legem. A fs.278 la sentencia cita las normas referidas a Argentores; sin embargo el nico artculo de la Ley 20115 es claro: Argentores tendr a su cargo la percepcin en todo el territorio de la Repblica de todos los derechos econmicos que sean utilizados en representaciones pblicas. O sea que la sentencia cita el derecho aplicable pero no lo aplica, contrariando los artculos 148 y 149 de la Constitucin provincial. d) Omisin de anlisis de los agravios. La sentencia no aborda el argumento esgrimido por la apelante en el captulo X, cuando se afirm que adems de la actora existen otros representantes como AADI (intrpretes, directores, ejecutantes, cant ant es , et c.) y CAPIF (productores fonogrficos e industriales). La omisin es seria pues no se advierte que la msica no es de titularidad de un representante sino de varios, a los que habra que sumar los titulares de otros derechos, como el autor del libro cinematogrfico, el de la adaptacin, el de los dilogos, actores, escengrafos, director de fotografa, etc. e) Montos infundados,

por la actora han sido tachadas de inconstitucionales. Bidart Campos afirma que hay que distinguir tres cosas: a) la reproduccin de la obra musical, que necesita autorizacin del autor y que en caso de alteracin obliga a indemnizarlo; b) la ejecucin; c)la utilizacin del disco u objeto anlogo que no da derecho a cobrar nada por su uso, ni puede dar lugar a la indemnizacin. Las normas sobrepasan el lmite de razonabilidad que toda reglamentacin debe respetar y son inconstitucionales, porque la tutela legal de la propiedad intelectual no puede ir ms all de lo que razonablemente significa esa propiedad en el sentido constitucional; una vez incorporada al intercambio comercial, el autor no puede pretender una ganancia adicional por el uso que haga el que adquiere el objeto cultural. La recurrente no desconoce las dificultades de los derechos de los autores de la msica frente a la difusin en una pelcula, pero la actora en lugar de enfrentar la discusin doctrinal desde la fijacin de la tarifa dictando un acto administrativo en el que fundamente su postura, eligi otra conducta; decir que hay una tarifa, sin que sta aparezca.

Jurisprudencia de Mendoza arbitrarios y caprichosos. La sentencia consider que la suma pretendida por la actora era caprichosa; la sentencia de primera instancia haba tomado en cuenta que un mnibus puede hacer diez viajes por mes llevando 40 pasajeros por viaje, a razn de un pasaje promedio de $25; la Cmara afirma que estos clculos no son arbitrarios, siendo el fruto de la experiencia sensible del Juez. Dado que Andesmar realiza viajes inter jurisdiccionales, el nmero de viajes y el nmero de pasajeros promedio no tiene nada que ver con su realidad; la sentencia invoca un hecho pblico y notorio, pero lo que no es pblico ni notorio importa arbitrariedad. 2. La casacin deducida. El apelante denuncia como errores de derecho, los siguientes: a) Inaplicabilidad del principio de la indivisibilidad de la obra cinematogrfica. La Cmara de Apelaciones trat adecuadamente el tema de la indivisibilidad al hacer lugar a la apelacin de la cautelar. Sin embargo, no abord adecuadamente el tema en la sentencia que se recurre; toda la doctrina y jurisprudencia que invoca a favor de la actora habla de la obra musical;

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pero la obra exhibida en el mnibus es una nueva obra; la pelcula. Podr sostenerse que el autor conserva sus derechos sobre la obra musical original, pero la obra pelcula es distinta de la musical y no es posible determinar la incidencia de la autora de la msica en ella que justifique alguna contemplacin arancelaria. En contra de lo sostenido por esta Corte al rechazar el recurso contra el auto que desestim la cautelar, en el sentido que existe la presuncin de que se cuenta con la autorizacin del autor para hacer la difusin porque percibi lo que le corresponde por sus derechos de autor, la Cmara distingue las situaciones previstas en los Arts.4 inc.c) y 36 de la Ley 11723. Al hacer esta distincin, el Tribunal ha dejado de aplicar la normativa correcta. La sentencia afirma que la indivisibilidad de la obra flmica no impide el ejercicio autnomo de los derechos que les pertenecen por la contribucin al producto obtenido, pues de lo contrario los derechos intelectuales se veran seriamente comprometidos. Cita a Julio Raffo en l a obra La p el cu l a cinematogrfica y el video. Sin embargo surgen serias dudas de que el actor llegue a la misma

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Jurisprudencia de Mendoza presuncin contraria distinguiendo el permiso de la autorizacin y del pago. Conclusin: es ms fcil que SADAIC cobre siempre con independencia de la situacin real. El art.2 inc.a) del Decreto 461/73, atribuye competencia en la autorizacin del Art.36 de la Ley 11723 a Argentores y el inc.b) le agrega la atribucin de fijar aranceles. El Decreto 5146/69 otorga idnticas facultades a SADAIC en los incs.a y b del Art.3, pero respecto de las obras musicales.Lo que se exhibe en el video es una obra cinematogrfica; algo nuevo; no una obra musical que fue absorbida por la primera. Puede discutirse la legitimacin de Argentores para exigir derechos de pelculas extranjeras, pero lo que no puede pretenderse es que se pague a SADAIC por pelculas musicales o no, nacionales o extranjeras e inclusive, por las pelculas mudas extranjeras, lo que constituye el colmo de la arbitrariedad.La sentencia intenta abarcar los derechos de los autores y compositores en pelculas musicales y no musicales. La pregunta es qu ocurre con las pelculas que no tienen ningn tipo de msica: y como si esto fuera poco, el error de hablar genricamente de msica cuando,

conclusin que la sentencia. Es verdad que de algn prrafo parece surgir la diferencia. Entre permiso y autorizacin, dando pie a la interpretacin de la contraria, sin embargo si se lee lo dicho por el autor en pg.31, se deduce que la independencia indica que la nueva obra no depende de la anterior. De cualquier modo, otros autores dicen exactamente lo contrario. En el transcurso de esta causa la demandada ha mencionado varias veces al caso SADAIC c/Aries Cinematogrfica y la claridad de sus citas lo eximen de todo comentario. De esta sentencia y de sus comentarios doctrinales resulta que el compositor conserva la facultad exclusiva para comercializar separadamente la msica, pero el productor cinematogrfico adquiere el derecho de incorporar la msica al film y el de efectuar todo tipo de comercializacin de la pelcula. La sentencia contrara el principio de indivisibilidad, y lo que es ms grave, el sentido comn: Cmo puede creerse que un productor ha terminado una pelcula, co m ien z a a e x h i b i r l a, l a comercializa utilizando videos, sin haber pagado los derechos?. La sentencia impugnada establece la

Jurisprudencia de Mendoza como se ha dicho, SADAIC slo representa a los autores y no a los intrpretes ni a los productores fonogrficos. La sentencia se basa en la distincin entre autorizacin y permiso. Sin embargo, no analiza qu efectos produce la pretendida diferencia; para completar la fundamentacin habra que decir: el permiso se presume y la autorizacin no; pero esto no condice con la realidad ni con la doctrina transcripta. En el resto del sistema jurdico (decretos 1670 y 1671/74) est claro que se refieren a la obra musical fijada en soportes y no a la ya utilizada en una obra distinta. De seguirse la interpretacin de los tribunales inferiores se llegara al absurdo de creer que aunque la demandada hubiese pagado a Argentores, estara cometiendo un ilcito; en efecto, el Art.73 inc.b) de la Ley 11723, reprime al que ejecutare o hiciere ejecutar pblicamente obras musicales sin autorizacin de su autor; esto es lo que nos imputa la sentencia de segunda instancia. La nica solucin para este absurdo es afirmar que la pelcula es una nueva obra y que los autores y compositores de la obra musical

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incluida en ella carecen de legitimacin activa autnoma. b) El monto del arancel. La sentencia pretende comparar los $60 reclamados por la actora y el arancel que cobra Argentores. Argentores, que s tiene una tarifa, cobra $55; pero el fallo le agrega los $33 para el Fondo Nacional de las Artes, que no integra la tarifa; la pregunta es qu derechos intelectuales se pagan con esos $557. La respuesta es:todos. La sentencia en cambio contesta; todos menos los del autor de la msica al que se le deben $30, a los de los intrpretes a los que habr que esperar en un futuro proceso judicial, y a todos los dems titulares que en el futuro intenten un proceso. c) Otros motivos de casacin. Con relacin al tema de la prescripcin, se ignora si en los fallos que se indican como precedentes exista o no un arancel. pero la distincin ms importante es la que surge de la existencia de un capital o mensualidades; todo el desarrollo hecho por la Cmara es inadecuado; por el contrario, la situacin encuadra en lo que la Tercera Cmara Civil ha calificado c omo crditos peridicos

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Jurisprudencia de Mendoza entrelazados en ambos recursos y la circunstancia de ser esta la primera vez que esta Sala aborda la cuestin trada a debate impone, para una mejor exposicin de la temtica, un tratamiento conjunto de los agravios deducidos. Aclaro, adems, que no seguir el orden propuesto sino mi propio esquema lgico. IV. La importancia econmica de la cuestin debatida y la dificultad de la solucin. A lo largo de la historia, las creaciones artsticas del intelecto h u m a n o h a n r e p re s e n t a d o esencialmente manifestaciones de carcter cultural; el cinematgrafo no escap a esta dimensin (Mouchet-Radaelli, Derechos intelectuales sobre las obras literarias y artsticas, Bs.As., ed.Kraft, 1948, t.III pg.1). En los ltimos tiempos, junto a la dimensin cultural, las prestaciones intelectuales han adquirido una importancia econmica de primera magnitud (Fernndez Albor Baltar, Angel, La explotacin econmica de la obra cinematogrfica, Rev.General de Derecho, N630, Marzo de 1997. Pg.2223). El monto de la condena en la causa que debo resolver (expediente que, por lo dems, parece ser una suerte de prueba piloto para otras

fluyentes o crditos con vencimiento peridico que germinen en funcin del tiempo y que sean lquidos. Aunque la sentencia no lo dice podra interpretarse que ha hecho uso de la facultad conferida en el Art.90 inc.7 del C.P.C., pero en este caso es aplicable el criterio jurisprudencial sentado en fallo publicado en E.D. t.177 pg.523, que considera la prescripcin de dos aos. Dado que esta Corte no se ha pronunciado sobre tan importante tema, es menester que establezca el criterio jurisprudencial aplicable en el caso que desestime la solicitud de rechazo total de la demanda; es decir si es aplicable el plazo decenal, como lo sostiene la sentencia o el del 4037, o en subsidio el 4027 inc.3. La sentencia rechaza el agravio referido a la legitimacin activa y pasiva porque afirma que trata de cambiar sustancialmente la defensa opuesta. En realidad la sentencia ha tratado la defensa, pero calificando las excepciones. Es correcta esta facultad pero incorrecto el resultado al que se arriba. III. Abordaje conjunto de ambos recursos. La ntima conexin entre las cuestiones de hecho y de derecho

Jurisprudencia de Mendoza pretensiones del mismo gnero) prueba la verdad de este aserto. Hace ms de medio siglo, en la obra ms completa que se ha escrito sobre el tema en el derecho argentino, el prestigioso comercialista Isidro Satanowsky deca en palabras que pueden ser repetidas en nuestros das que en esta materia los jueces slo consideran casos muy particulares y pasan generalmente por alto -las excepciones lo confirman- los conceptos fundamentales y genricos de la obra cinematogrfica. Las sentencias se dictan sobre la base de situaciones especiales, buscando proteger a las personas que intervienen en esos casos y por ende el sistema jurdico que corresponde a esa proteccin. Adems, como se trata de un arte de rpida evolucin, no ha sido posible la formacin de una jurisprudencia, aparte de que al poco tiempo es inaplicable, por variar fundamentalmente las circunstancias (Satanowsky, Isidro, La obra cinematogrfica frente al derecho, Bs.As., Ediar, 1948, t.I, pg.164, N75). Efectivamente, al interpretar la Ley 11723 debe considerarse que no se trata de un fenmeno jurdico sencillo, de regulacin legal simple

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ni incidental. Por el contrario, la materia es objeto de una legislacin especfica, imperfecta y compleja, que se estructura y reglamenta co n t e m p o r n e a m en t e a s u metamorfosis tcnica (Cm.Civ. y Com. Rosario Sala II, 10/3/1993, Divertimento Olaf Discoteque c/Sociedad Argentina de Autores y Compositores, LL 1997-D-151). V. La constitucionalidad del sistema de percepcin a travs de las entidades colectivas. Est fuera de discusin la constitucionalidad del sistema de percepcin de los derechos de autor. En efecto, adems de no haber sido un tema sometido a decisin, debe recordarse que la Corte Federal tiene dicho que el dictado de los decretos del PEN 746/73, 1670/74 y 1671/74, que establecen un sistema de recaudacin y administracin de las retribuciones correspondientes a los intrpretes y productores de fonogramas musicales, que difiere del rgimen contractual previsto por el art.56 de la Ley 11723, configura un razonable ejercicio de la facultad otorgada por el Art.99 inc.2 de la CN pues aqul se limit a poner en ejecucin los fines que tuvo en mira el legislador en materia de derechos intelectuales (CSN 23/2/1995, Mangiante,Guillermo c/AADI

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Jurisprudencia de Mendoza son: 1. SADAIC, la actora en autos, regulada por el Dec.5146 de 1969; gestiona los derechos econmicos de autor emergentes de la utilizacin de obras musicales y literarias musicalizadas, cualesquiera sea el medio y las modalidades. 2. Argentores, (Sociedad General de Autores), regida por ley 20115, de 1973; representa los creadores nacionales extranjeros de obras literarias, dramticas, dramtico-musicales, cinematogrficas, televisivas, radiofnicas, coreogrficas, pantommicas, periodsticas, de entretenimientos, los libretos para la continuidad de espectculos, se encuentren escritas o difundidas por radiofona, cinematografa o televisin, o se fijen sobre un soporte material capaz de registrar sonidos, imgenes o imagen y sonido. 3. AADI (Asociacin Argentina de Intrpretes), normada por el Dec.1671/74. 4. CAPIF (Cmara Argentina de Productores e Industriales de Fonogramas) tambin regulada por el Dec.1671/74. En los considerandos del Dec.1671/74 se seala que merced a

CAPIF LL 1995-D-175, con nota de Emery, Miguel A. El fonograma obra protegida por la ley 11723; dem 20/8/1998, AADI CAPIF c/Hotel Mon Petit, Doc. Jud. 19993-161, JA 1999-II-329 y ED 179517, con nota de Emery, M.A., Gestin colectiva de los derechos intelectuales. Obras musicales, interpretacin y fonogramas. Su constitucionalidad. Conf.Cm.Nac. Civ. Sala B, 6/10/1997, AADI C AP IF Asociaci n C i vi l Recaudadora c/Hostal del Lago, Doc.Jud.1998-3-320 y ED 1979527; Cm.Civ. y Com. Lomas de Zamora, Sala II, 26/3/1998. AADICAPIF c/Casal Walter, La Ley Bs.As., 1999-490). VI. Sujetos de gestin en el Derecho Argentino. Salvo el caso de Italia, donde slo existe una nica entidad de gestin en situacin de monopolio, en los restantes pases europeos hay un pluralismo de entidades de gestin (compulsar Marn Lpez, Juan J., Las entidades de gestin de los derechos reconocidos en la ley, en Comentarios a la ley de propiedad intelectual, obra coordinada por Rodrigo Bercovitz Rodriguez Cano, 2 ed., Madrid, Tecnos, 1997). En Argentina esas entidades

Jurisprudencia de Mendoza las gestiones y acuerdos realizados entre la Asociacin Argentina de Intrpretes (AADI), y la Cmara Argentina de Productores e Industriales de Fonogramas (CAPIF), respaldadas por el Sindicato Argentino de Msicos y la Asociacin de Intrpretes Vocalistas Argentinos, ambas entidades han logrado establecer un adecuado equilibrio entre las legtimas expectativas de los sectores interesados y, por lo tanto, constituyen organismos aptos para el logro del objetivo enunciado y la defensa integral de los derechos contemplados en la legislacin de la materia. En funcin de estos acuerdos, esa normativa establece el modo cmo ambas asociaciones se distribuyen porcentajes por la ejecucin pblica. Estos acuerdos han sido puestos de relieve por la Corte Federal de nuestro pas (CSN 20/8/1998, AADI CAPIF c/Hotel Mon Petit, Doc.Jud.1999-3-161 y ED 179-517, con nota de Emery, M.A, Gestin colectiva de los derechos intelectuales. Obras musicales, interpretacin y fonogramas. Su constitucionalidad. VI. La obligacin de pagar por la exhibicin pblica de la obra adquirida. Un sector doctrinal afirma la

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necesidad de compatibilizar los derechos de autor con el derecho de propiedad de quien compra una obra y, pese a pagar un precio en dinero por su adquisicin y consecuentemente su uso, no puede utilizarlo pblicamente si no es abonando un arancel que unilateralmente fijan las entidades autorales, representantes necesarios de los creadores. Se sostiene que no existe en el derecho argentino una situacin similar, pues siempre que se adquiere un objeto, se est adquiriendo el pleno goce del mismo, pese a poseer alguna creacin intelectual incorporada. Se ejemplifica del siguiente modo: quien contrata los servicios de un decorador para su hogar, lo puede hacer para su negocio, compartiendo con su clientela la belleza artstica, de creacin intelectual.Quien adquiere el soporte fonogrfico, en cambio, puede hacerlo en la intimidad, pero no puede compartirlo con el pblico en general. Se concluye que la existencia de las sociedades autorales que administran y perciben necesariamente estos aranceles ha redundado en severos perjuicios en el patrimonio de los creadores, obteniendo como resultado final el desaliento de la labor creativa

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Jurisprudencia de Mendoza Inconstitucionalidad de aranceles recaudados por SADAIC por utilizacin pblica de discos y cassettes). Este es el criterio reiterado y constante del Tribunal Supremo de Espaa que en su sentencia del 29/10/1999 reafirm la legitimacin activa de la Sociedad General de Autores y Editores para cobrar esos derechos a los bares y dems locales pblicos. El Tribunal afirma que es un hecho reconocido por las instituciones de la comunidad europea que los derechos de propiedad intelectual nicamente pueden lograr su real efectividad actuando colectivamente a travs de organizaciones que ejerzan facultades de gestin (compulsar noticia en Actualidad Aranzadi, diario del 18/11/1999). La jurisprudencia de los jueces de grado es prcticamente unnime en el sentido que el titular de un bar que utiliza aparatos de televisin o de radio, comunica al pblico obras protegidas por derecho de autor y por tanto debe hacer frente a la prestacin dineraria correspondiente (Ver, por ej., Audiencia provincial de Soria 21/3/1995, Rev.Gral. de Derecho, ao LIII, N636, septiembre 1997, pg.11077. La sentencia cita en su apoyo una

(Echage, Roberto H. y Alessandrini, Carlos A., Los aranceles recaudados por SADAIC, por utilizacin pblica de discos y cassettes, ED130-395). Esta tesis no ha encontrado eco en la jurisprudencia mayoritaria, que entiende que quien compra un cassette o un disco adquiere sobre dicho objeto un derecho de propiedad y puede usarlo o gozarlo a su entera voluntad, pero cuando lo difunde pblicamente, o sea el uso sale de su mbito privado o familiar, est sujeto al pago de aranceles que la legislacin especfica impone. Co nse cuent emente, lo que determina el sometimiento a la restriccin legal es la modalidad del uso cuando ste trasciende del mbito particular y la difusin es exterior o pblica, cualquiera sea la finalidad que se persiga o coadyuve a perseguir (CJ San Juan 29/9/1987, SADAIC c/El Trbol S.A. ED 130395, El tribunal revoca la decisin de la Cm.2 CC y Minera de San Juan que haba declarado que el solo hecho de propalar msica en un establecimiento no implica el sometimiento al rgimen de pago de SADAIC, El fallo del Tribunal de apelaciones se public en ED 121653, con nota aprobatoria de Alessandrini, C.A. y Echage R.H.,

Jurisprudencia de Mendoza sentencia del Tribunal Supremo del 19/7/1993). En igual sentido se ha dicho que el visionado de obras protegidas por derecho de autor en aparatos de televisin de un establecimiento hotelero es una difusin pblica; la Sociedad General de Autores e Intrpretes (SGAE) est legitimada para reclamar el pago de los derechos de los autores por ella gestionados (Audiencia Provincial de Len, 20/4/1995, Rev.Gral.de Derecho, ao LIII, N636, septiembre 1997, pg.11081; se cita igual precedente del Supremo; conf.Audiencia Provincial de Castelln 27/4/1999, Rev.Gral. de Derecho, ao LVI, N667, Abril 2000, pg.5343). Esta jurisprudencia mayoritaria se funda en el siguiente razonamiento: No debe confundirse la obra cinematogrfica sonora creacin artstica completamente autnoma, independiente y distinta de las obras que utiliza y de las que es un resultado, con individualidad propia- con la pelcula, medio material de fijarla y difundirla. No debe confundirse la obra literaria con el papel en que est impresa, ni la msica con el disco en que est grabada (Satanowsky, Isidro, La obra cinematogrfica frente al derecho, Bs.As., Ediar 1948, t.I,

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pg.577, N327). VIII. La obra cinematogrfica. 1. Orgenes. En los albores de la cinematografa, el cine se conceba como un mero medio de reproduccin de una realidad existente. Por esta razn, los productos de la tcnica cinematogrfica, las distintas filmaciones, no se consideraban como creaciones del intelecto humano. No obstante, la tcnica cinematogrfica pronto dej de considerarse como un simple medio de reproduccin y se convirti en un autntico medio de expresin. Esto sucedi en 1908, a travs del Art.14 del Acta de revisin del Convenio de Berna (Capitan, Ugo, Il film nel diritto di autore, Roma, ed.italiane, 1943, pg.3 y ss; Fernndez Alber Baltar, Angel, La explotacin econmica de la obra cinematogrfica, Rev.General de Derecho, N630, Marzo de 1997, pg.2224; Mouchet-Radaelli, Derechos intelectuales sobre las obras literarias y artsticas, Bs.As., ed.Kraft, 1948, t.III pg.6; Marco Molina, Juana, La propiedad intelectual en la legislacin espaola, Madrid, ed.Marcial Pons, 1995, pg.280; la autora seala que

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Jurisprudencia de Mendoza o auxiliares: aparatos de proyeccin, cmaras de filmar, cajas para pelculas, espejos, lentes y objetivos, amplificadores, equipos grabadores de sonidos, equipos sonoros, laboratorios de revelacin, etc.. En cuanto a los aspectos econmicos, deca Satanowsky: una obra tan interesante y costosa slo se exhibe durante unos meses. Dos aos a lo ms . Salvo casos excepcionales, desaparece como objeto de valor comercial permanente. Es un espectculo digno de la poca, efmera, inconstante, en su progreso y renovacin veloz. La obra que hoy suscita unnime inters, maana se deja pasar con indiferencia (Satanowsky, Isidro, La obra cinematogrfica frente al derecho, Bs.As., Ediar, 1948, t.I, pg.82 N2). La participacin de los mltiples sujetos es diversa a otros mbitos de las artes. As, por ej... en la escena teatral, el actor es el seor, el amo. En el estudio, no deja de ser un sujeto: en el teatro, no hay nadie ni nada entre l y su pblico: en el estudio cinematogrfico no ocurre eso. Ante la Cmara, el actor tiene entre l y sus espectadores, desde el productor al compaginador de la obra cinematogrfica, pasando por el director (Satanowsky, Isidro, La obra cinematogrfica frente al

se las incorpor con mal disimulado recelo). 2. Caracteres de la obra cinematogrfica que la distinguen de otras obras del intelecto. Dice Satanowsky en la obra argentina ms completa sobre el tema, que ninguna otra actividad del entendimiento comprende y exterioriza tantos campos de la accin humana: el arte, la ciencia; la tcnica, la organizacin industrial, la economa, las finanzas, los problemas sociales, culturales y polticos (Satanowsky, Isidro, La obra cinematogrfica frente al derecho, Bs.As., Ediar, 1948, t.I, pg.93, N13); en suma, este tipo de obra se caracteriza, entre otras cosas, por la multiplicidad de aportaciones de distinto gnero que la componen, as como correlativamente por el gran nmero y variedad de sujetos que participan en su elaboracin (Chimienti, Laura, Lineamenti del nuovo diritto dautore, 3 ed., Milano, ed.Giuffr, 1999, pg.69; De Sanctis-Fabiani, Il contratti di diritto di autore, Milano, ed.Giuffr, 2000, pg.309; Lipszyc, Delia, Derechos de autor y derechos conexos, Bs.As., ed. Zavala, 1993, pg.89 N.2.2.1.6.). Adems, la cinematografa comprende numerosas ramas afines

Jurisprudencia de Mendoza derecho, Bs.As., Ediar, 1948, t.I, pg.398, N222). 3. Es la indivisibilidad una caracterstica esencial de la obra cinematogrfica? S, contestan los grandes juristas de la primera mitad del siglo XX. En tal sentido, Ugo Capitani dice que aunque la contribucin de algn colaborador conserva su individualidad y sea materialmente escindible de los otros, como la msica, la indivisibilidad de la obra cinematogrfica debe ser entendida en un sentido esencialmente conceptual en el sentido que, separando de la obra uno de los elementos que la componen, la obra resulta desnaturalizada (Capitani, Ugo, Il film nel diritto di autore, Roma, ed.italiani, 1943, pg.58 N39). Luego afirma: la obra cinematogrfica forma un todo inescindible, en el cual el arte, la tcnica y la industria se compenetran, se condicionan recprocamente y se confunden. De este aserto concluye que es imposible aislar la obra de arte considerndola una pura creacin del espritu, desde que est realizada tambin y necesariamente por elementos de naturaleza tcnica e industrial (Capitani, Ugo, Il film nel diritto di autore, Roma ed.italiani,

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1943, pg.68 N46). En la jurisprudencia nacional tambin se lee: una vez incorporados todos los elementos que la componen, la obra cinematogrfica constituye una unidad autnoma, orgnica e indivisible, en la que los diferentes aportes se renen, transforman y confunden (Cm.Nac.Civ. Sala E, 23/11/1995,SADAIC c/Aries Cinematogrfica SRL ED 173-37 y LL 1996-D-171; sentencia de la Dra. Ins Weinberg de Roca, confirmada por la Cm.Nac.Civ. Sala M., 12/3/1997, Agresti c/Warner Music S.A. ED.177-523, con nota de Emery, Miguel A., El video y la obra cinematogrfica. Contrato de intrprete. Prescripcin de las acciones en materia de propiedad intelectual). 4. La evolucin tecnolgica posterior. El video y el disco compacto. Los diversos modos de explotacin. Bien se ha dicho que la evolucin tecnolgica ha influido profundamente en la obra cinematogrfica; la incorporacin del sonido, de no hace muchas dcadas, convirti a la pelcula hablada en una obra audiovisual. A la obra cinematogrfica hoy se han asimilado los videocasetes, el disco

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Jurisprudencia de Mendoza expresin obras audiovisuales comprenden las obras cinematogrficas y las obras asimiladas (televisivas, videogramas) que utilizan un procedimiento anlogo a la cinematografa, con independencia de cul sea el soporte sobre el que se fijen (pelcula, banda magntica, cassette, disco,etc.) o de su contenido. Puede suceder que la fijacin consista simplemente en reproducir un filme cinematogrfico, o en su caso,grabar un programa de televisin que se est emitiendo. En suma, la nueva tecnologa ha creado nuevos modos de explotacin de la obra cinematogrfica (Ver, entre otros, Prez de Castro, Nazareth, Obras cinematogrficas y dems obras audiovisuales, en Comentarios a la ley de propiedad intelectual, obra coordinada por Rodrigo Bercovitz Rodrguez Cano, 2 ed., Madrid, Tecnos, 1997, pg.1222;Fernndez Albor Baltar, Angel, La explotacin econmica de la obra cinematogrfica, Rev.General de Derecho, N630, Marzo de 1997, pg.2237). En la prctica, estas formas son: a) Explotacin cinematogrfica en sentido estricto

compacto de video DCD, CDI, 3DDO, etc. (Emery, Miguel A., El video y la obra cinematogrfica. Contrato de intrprete. Prescripcin de las acciones en materia de propiedad intelectual, ED 177-523; Conf.Di Majo, Alessandro, Opera cinematogrfica e diritti di utilizzazione econmica del produttore, Il corriere giuridico, 2000 N6 pg.G-765). Por eso, las nuevas legislaciones regulan en forma conjunta la obra ci n e m a t o gr fi c a y dems audiovisuales, As, por ej., el Art.86 de la ley espaola define los audiovisuales como las creaciones expresadas mediante una serie de imgenes asociadas, con o sin sonorizacin incorporada, que estn destinadas esencialmente a ser mostradas a travs de aparatos de proyeccin o cualquier otro medio de comunicacin pblica de la imagen y el sonido, con independencia de la naturaleza de los soportes materiales de dichas obras. El videograma, segn un documento preparado por el Comit de Expertos Gubernamentales OMPI/UNESCO es la fijacin de imgenes o de sonido sobre videocasettes o videodiscos. En ese instrumento se aclara que la

Jurisprudencia de Mendoza (theatrical exploitation):exhibicin en salas pblicas (cinematgrafos, etc.). Las primeras leyes de derechos de autor tenan en cuenta, casi exclusivamente, este tipo de explotacin. b) Explotacin videogrfica para uso domstico (home video exploitation): constituye una modalidad de utilizacin econmica relativamente reciente. La tcnica del video se remonta a 1951; en 1956 se realiz la primera utilizacin profesional del video a travs de la cadena de televisin CBS. En la dcada de los setenta el video abandona su utilizacin profesional y pasa a ser objeto de utilizacin privada. Son empresas japonesas, la Sony y la JVC las que se encargan de distribuir en el mercado aparatos para ser utilizados en mbitos privados; en los ochenta, comenz a difundirse. La obra audiovisual empez a tener proteccin jurdica especfica a partir del Tratado de Ginebra de 1989. La explotacin videogrfica es de gran relevancia econmica, pero al mismo tiempo est expuesta de modo significativo a actividades de utilizacin indebida. La piratera videogrfica constituye una verdadera lacra proyecciones de pelculas de video realizadas en

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establecimientos de hotelera o medios de transporte pblico constituyen claros supuestos de infraccin del derecho de comunicacin pblica, toda vez que se realizan fuera de un mbito estrictamente domstico Fernndez Albor Baltar, Angel, La explotacin econmica de la obra cinematogrfica, Rev.General del Derecho n630, marzo de 1997, pg.2240). c) Explotacin televisiva (Broadcasting exploitation.) 5. El titular de la obra cinematogrfica. a) Los grandes sistemas. La incorporacin de la obra cinematogrfica a la Convencin de Berna no hizo cesar todas las discusiones pues, desde entonces, cada jurista viene dando su posicin personal frente al problema, a tal punto, que para algunos, el tema no est an resuelto. La solucin tampoco lleg con la revisin de la Convencin de Berna, en la Conferencia de Roma de 1928, donde se estudi fundamentalmente el tema del cine sonoro, parlante o hablado, que acababa de nacer. Lo cierto es que pocos temas han dado lugar a soluciones tan dispares en la legislacin comparada como d e t e r m i n a r qui nes de b e n

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Jurisprudencia de Mendoza productor, etc.); esta tesis tuvo importantes adeptos en la doctrina italiana (Stolfi, Piola, Caselli,etc.). -Teoras eclcticas:segn la clase de film, se admite que puede tener uno o ms autores. Esta posicin prevalece entre los autores alemanes. b) El productor como titular de la obra cinematogrfica. En nuestro pas, Satanowsky es el autor que con mayor vehemencia ha defendido la tesis de que el autor originario de la pelcula cinematogrfica es el productor; el argumento central es que el productor es quien organiza el trabajo tcnico, industrial y artstico concerniente a la realizacin material e intelectual de la obra; la concibe y la crea; desarrolla todas las actividades indispensables para que se exteriorice, y se lo menciona en calidad de tal en el ttulo. En realidad, los cinco tomos de su Tratado son el fundamento de su discrepancia con quienes sostienen que la labor del productor es meramente empresarial y que no participa en los aspectos creativos de la obra (Ver Satanowsky, Isidro, La obra cinematogrfica frente al derecho, Bs.As., Ediar, 1948, t.I, especialmente, pg.314 y ss., N154 y ss.).

considerarse autores o colaboradores de la obra cinematogrfica. No obstante la verdad de este aserto,podra decirse que ms all de las variantes existentes, las teoras pueden agruparse en tres direcciones (As las agrupa Capitani, Ugo, Il film nel diritto di autore, Roma, ed.italiane, 1943, pg.63 N44 y ss; otros las reducen a dos, como Marn P r e z , P a s c u a l , La o b r a cinematogrfica y sus problemas jurdicos, en Estudios sobre el derecho privado y sus transformaciones actuales. Barcelona, ed.Bosch, 1959, pg.105). -Teora de la multiplicidad o pluralidad, o divisibilidad de los derechos del autor: Esta posicin sostiene que los creadores de los diferentes elementos artsticos empleados en la obra cinematogrfica tienen un derecho de autor directo sobre el conjunto de la produccin; se crea una concurrencia de derechos, cuya naturaleza jurdica guarda gran semejanza con los tipos de comunidad. Esta tesis prevaleci desde siempre en la doctrina francesa. -Teora de la indivisibilidad o unidad de los derechos de autor,discutindose en este caso quin es el titular (el director, el

Jurisprudencia de Mendoza Raffo, en una obra reciente, coincide con el notable comercialista Satanowsky y rememorando a Carlos Cossio dice: El productor, como el Arlequn, al crear su inolvidable traje, construye su modelo original reuniendo y armonizando piezas pertenecientes a otras obras y, al hacerlo, constituye una nueva obra y define un estilo perdurable (Raffo, Julio, La pelcula cinematogrfica y el video, Bs.As., A.Perrot, 1998, pg.61). Lo expuesto no significa olvidar a otros productores, verdaderos genios que como Charles Chaplin u Orson Welles cumplan adems otros roles (directores, argumentistas, actores, etc.) (Ver Marn Prez, Pascual, La obra cinematogrfica y sus problemas jurdicos, en Estudios sobre el derecho privado y sus transformaciones actuales, Barcelona, ed.Bosch, 1959, pg.99). Pero fuera de estos casos excepcionales, y quizs con alguna exageracin, se ha sostenido que el productor no es, ni debe ser, ni un artista ni un mecenas. El productor debe ser un industrial. Pero, como industrial especializado en la produccin del film, debe poseer no slo la cualidad genrica de todo industrial, o sea, el espritu de

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iniciativa, el sentido de los negocios, el genio de la organizacin, la perspicacia y autoridad del jefe, sino tambin la plena y segura conciencia de la particular nobleza de su industria y la necesaria capacidad tcnica, que presupone una particular sensibilidad artstica, pues l no produce mercaderas sino obras de arte (Capitani, Ugo, Il film nel diritto di autore, Roma, ed.italiane, 1943, pg.87 N62). En suma, los dos principales sistemas respecto de la posicin del productor, como lo he adelantado, son: El rgimen adoptado, en general, por los pases de tradicin continental europea o latina: el productor no aparece investido de la condicin de autor de la obra audiovisual, sino que en su favor opera una cesin presunta de los derechos correspondientes a los coautores del filme, y a lo sumo se le reconoce la titularidad originaria de un derecho conexo o vecino al de autor sobre la produccin audiovisual en s. De cualquier modo, se establecen disposiciones especiales a fin de que el productor pueda realizar la explotacin de la obra sin interferencias intiles. En estos pases, las obras audiovisuales

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Jurisprudencia de Mendoza giuridica internazionale dei diritti del produttore cinematogrfico, en Studi in onore di Paolo Greco, Padova, Cedam, 1965, pg.373 y ss.). La importancia del productor no es ajena a algunos instrumentos internacionales. As, por ej., la Convencin de Berna segn Acta de Pars de 1971, enmendada en 1979, declara protegidos: Art.4 inc.a) Los autores de obras cinematogrficas cuyo productor tenga su sede o residencia habitual en alguno de los pases de la Unin; 5.4. Se considera pas de origen...i) Si se trata de obras cinematogrficas cuyo productor tenga su sede o su residencia habitual en un pas de la Unin, ste ser el pas de origen. La finalidad de garantizar al productor la explotacin de la obra cinematogrfica motiv que el Acta de Pars de 1971 instituyera la presuncin de legitimacin como regla de interpretacin de los contratos en los pases en donde no rigen ni el sistema del film copyright ni el de la cessio legis. En suma, para asegurar que el productor no se vea intilmente obstaculizado en la explotacin de la obra audiovisual se establece una presuncin de cesin de los derechos patrimoniales de los colaboradores a favor del

son consideradas obras en colaboracin. El sistema de los pases regidos por el copyright, en los que es habitual hacer nacer en cabeza del productor los derechos relativos a la obra audiovisual; se le da el carcter de autor, o bien la titularidad originaria; a los autores de la obra audiovisual, a los autores de los aportes creativos que concurren en ella no se les reconoce como autores de la obra audiovisual. Se conoce este sistema como film copyright del productor (Snchez Aristi, Rafael, La propiedad intelectual sobre las obras musicales, Granada, Comares, 1999, pg.376). No obstante esta lnea divisoria tericamente clara, se ha sostenido que la diferencia bsica entre los dos sistemas no se encuentra tanto en lo relativo a la transferencia de los derechos patrimoniales, cuanto respecto del derecho moral (Lipszyc, Delia, Derechos de autor y derechos conexos, Bs.As.,ed Zavala, 1993, pg.140, N3.4.1. Para los problemas derivados de las legislaciones que aceptan la cesin legal de los derechos al productor, o la presuncin de una cesin convencional, ver Fabin, Mario, Considerazione sulla disciplina

Jurisprudencia de Mendoza productor que admite prueba en contrario, o una cesin legal o bien una presuncin de legitimacin a favor del productor, que comprende los derechos de reproduccin, de distribucin, de comunicacin pblica y de traduccin. c)El rol del autor de la composicin musical en la obra cinematogrfica. La importancia de la obra musical dentro de la obra cinematogrfica fue originariamente puesta en duda. As, Sstito augur la eliminacin de la msica como un elemento no slo extrnseco y no necesario, sino molesto y perturbador (Citado y criticado por Capitani, Ugo, Il Film nel diritto di autore, Roma, ed.italiane, 1943, pg.17 N8). Sin llegar a estos extremos, se afirma que el extraordinario cmulo de personas que trabajan para el producto final (la pelcula), el vasto conjunto de aportaciones de toda ndole, provoca que el trabajo del compositor musical quede diludo dentro del laborioso proceso de produccin (Snchez Aristi, Rafael, La propiedad intelectual sobre las obras musicales, Granada, Comares, 1999, pg.374). S a t a n o w s k y, e n s u renombrada obra, destaca el rol de la

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msica y dice: El acompaamiento musical subraya el valor de algunas escenas y da a otras las caractersticas indispensables para que ha ga n se n tir e f ec tos determinados. La msica tendr ms valor cuanto ms vivamente influya en el nimo del auditorio, despierte recuerdos y asocie imgenes en forma similar a las caractersticas musicales o lemas de publicidad. No importa que el pblico no comprenda la importancia de la msica. Al contrario, si el pblico tiene conciencia de la msica, donde tal slo debiera reparar en el argumento, es que el msico se ha equivocado. El auditorio ha de escuchar la msica donde corresponda, pero en los momentos dramticos debe estar subordinado a la accin. La msica en el cine debe apelar a los ojos y odos al mismo tiempo. Interpretar sin verse las escenas perdera muchos de sus efectos. Pero lo mismo sucedera si se exhibieran las escenas sin la msica (Satanowsky, Isidro, La obra cinematogrfica frente al derecho, Bs.As., Ediar, 1948, t.I, N226 pgs.403/407). Para otros, la composicin musical tiene una importantsima funcin integrativa, sea para contribuir a crear la atmsfera

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Jurisprudencia de Mendoza incorporadas a las pelculas. A veces, explican estos juristas, la msica de la pelcula es simplemente la registracin de obras musicales o partes de obras m u s i ca l es preex i s t e n t es y autnomas, puestas sin ninguna intencin de hacerlas servir de elemento integrante de un film determinado. En este caso, la pelcula se comporta esencialmente, con relacin a esa obra o partes de obras musicales, como un dispositivo reproductor del sonido, y la msica as reproducida no se integra creativamente al film, aunque su acompaamiento produzca resultados estticos particulares que no tienen en la exclusiva reproduccin sonora. En estos casos, dicen, los autores de esa msica no pueden reivindicar ninguna paternidad sobre el film (Capitani, Ugo, Il film nel diritto di autore, Roma, ed.italiane, 1943, pg.77 n54 y pg.84 N58). Sea cual sea la posicin que se asuma, lo cierto es que la msica incorporada a un film, an aquella cuyo uso se considera como parte integrante de la pelcula, presenta, a diferencia de otras contribuciones creativas de la obra cinematogrfica, la caracterstica de ser separable del film y por eso puede ser ejecutada

general del film o de determinadas situaciones, sea para mostrar el estado de nimo del personaje, etc. (Capitani, Ugo, Il film nel diritto di autore, Roma, ed.italiane, 1943, pg.18 N8). Cmo olvidar que msicos del talento de George Gershwin o Igor Stravinsky hicieron musica para pelcula? Series exitosas de televisin, como Misin Imposible hoy se recuerdan ms por la msica de Lalo Schiffrin que por el argumento de sus diversos captulos, confundidos unos con otros en la memoria del televidente. La diversidad legislativa muestra las distintas actitudes; as, por ej., la ley italiana de 1925, una de las primeras que regul a la obra cinematogrfica, slo dio el carcter de colaborador al autor de la composicin musical si se trataba de msica original y haba sido escrita especialmente para la pelcula; los comentadores recuerdan que en 1925 el cine era an mudo. La ley de 1941 de ese pas no impuso esos requisitos; sin embargo, los autores los consideraron implcitos; de otro modo, decan, se llegara al absurdo de considerar a Beethoven, Schubert, Verdi, etc., coautores de la obra cinematogrfica por el hecho de que sus obras fueron

Jurisprudencia de Mendoza por otros medios, de modo idntico, independientemente del film mismo. Por eso, el Art.49 de la ley italiana dispone expresamente que los autores de las partes literarias o musicales de la obra cinematogrfica pueden reproducirla o utilizarla separadamente, siempre que no resulte perjuicio a los derechos de utilizacin cuyo ejercicio compete al productor. De cualquier modo, los autores que insisten en la indivisibilidad de la obra cinematogrfica, ensean que la separabilidad de la msica del film debe ser entendida en sentido material y no jurdico; o sea, debe ser entendida como una mera posibilidad de hecho, que no altera la intrnseca inescindibilidad de todos los elementos que constituyen la obra cinematogrfica y que hacen de sta una obra esencialmente unitaria, no obstante su complejidad (Capitani, Ugo, Il film nel diritto di autore, Roma, ed.italiane, 1943, pg.19 N9). d) La autora de la obra cinematogrfica y el rol del compositor musical en la ley argentina. El art.20 de la ley argentina 11723 de 1933, que segn un importante sector de la doctrina

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nacional sigui de cerca la legislacin italiana de 1925, dispone: Salvo convenios especiales, los colaboradores en una obra cinematogrfica tienen iguales derechos, considerndose tales al autor del argumento y el productor de la pelcula. O sea, en el derecho argentino, el compositor se considera colaborador de la obra cinematogrfica slo en el supuesto de que se trate de una obra cinematogrfica musical; no en los otros supuestos. Por su parte, el Art.21 dispone: El compositor tiene la facultad exclusiva de publicar y ejecutar separadamente la msica. Como muestra de la insuficiencia de la norma, recuerdo que para algunos el Art.20 consagra una verdadera injusticia, desde que no menciona al director de la pelcula entre los colaboradores. Siendo el regista Fernando Pino Solanas diputado nacional, present un proyecto de reforma que dispona que se considerar autor de la obra cinematogrfica o audiovisual al director de la misma. El proyecto fue aprobado por la unanimidad de ambas Cmaras del Congreso y sancionado como ley N24902, pero fue vetado por el PEN por

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Jurisprudencia de Mendoza complejidad existente (slo para el problema de la titularidad de la obra cinematogrfica en los ordenamientos ms conocidos, ver R af fo , J ulio, La pelcu l a cinematogrfica y el video, Bs.As., A.Perrot 1998, pg.68/72). 7. La Directiva 92/100 del Consejo de Europa del 19/11/1992 concerniente al derecho de alquiler, al derecho de prstamo y a algunos derechos conexos al derecho de autor en materia de propiedad intelectual. Indudablemente, hay en Europa una creciente preocupacin o inters por los derechos del autor. En 1988, la Comisin elabor un documento de trabajo conocido como Libro verde sobre los derechos de autor y el resto de la tecnologa; en 1990 se redact un segundo documento, denominado Acciones derivadas del libro verde. Ambos son los antecedentes de dos directivas que, adems de pretender la armonizacin de las legislaciones de los diversos pases comunitarios, enfrenta el tema de la autora. Interesa especialmente la directiva 92/100, que fij como plazo para su trasposicin por los diversos pases el 1/7/1997. O sea, otorg un plazo de cinco aos para modificar la legislacin interna y

Dec.1355/97 (Raffo, Julio, La pelcula cinematogrfica y el video, Bs.As., A.Perrot, 1998, pg.63). 6. La necesidad de una prolija regulacin legislativa. Sea quien sea el titular de la obra audiovisual (el productor, segn el sistema del copyright o los autores de las obras intelectuales individuales, considerndola una obra en colaboracin, como en el derecho francs), el captulo ms importante y extenso de la regulacin concerniente a las obras audiovisuales es aquel que se refiere a la remuneracin de los autores. Debido a la gran diversidad de explotaciones de que son susceptibles las obras audiovisuales, desde la proyeccin en salas de cine, pasando por su reproduccin y distribucin en formato video, hasta su comunicacin pblica a distancia por medio de radiodifusin, emisin va satlite o transmisin por cable, se hace precisa una prolija ordenacin de los diferentes conceptos por los que los autores de la pelcula tienen derecho a una remuneracin (Snchez Aristi, Rafael, La propiedad intelectual sobre las obras musicales, Granada, Comares, 1999, pg.383). Analizar algunas soluciones del derecho comparado para mostrar la

Jurisprudencia de Mendoza adecuarla a la norma comunitaria (Ver Prez de Castro, Nazareth, Obras cinematogrficas y dems obras audiovisuales, en Comentarios a la ley de propiedad intelectual, obra coordinada por Rodrigo Bercovitz Rodrguez Cano, 2 ed., Madrid, Tecnos, 1997, pg.1205 y ss.). En los considerandos de esa directiva se hace mencin a que el alquiler y el prstamo de las obras protegidas por el derecho de autor estn adquiriendo una importancia creciente, en particular para los autores, los artistas y los productores de fonograma y de pelculas, registrndose un peligroso aumento de la piratera. Tambin se afirma que la obra creativa o artstica de los autores y de los artistas, intrpretes o ejecutores, requieren la percepcin de un rdito adecuado teniendo como base la ulterior actividad creativa y artstica y las inversiones producidas, especialmente aquellas requeridas por la produccin de fonogramas y pelculas, dado que son particularmente riesgosas y elevadas, siendo necesario garantizar un nivel de rdito adecuado para recuperar esa inversin, nico medio eficaz y adecuado para la tutela jurdica de

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los titulares de los derechos. El Art.4, bajo el ttulo de derecho irrenunciable a una remuneracin equitativa dispone: I. Siempre que un autor o un artista, intrprete o ejecutor haya transferido o cedido el derecho de alquiler respecto a un fonograma, o al original o copia de una pelcula a un productor, este autor o artista, intrprete o ejecutor conserva el derecho de obtener una remuneracin equitativa por el alquiler. 2. los autores o intrpretes no pueden renunciar al derecho de obtener una remuneracin equitativa por el alquiler. 3. La gestin del derecho de obtener una remuneracin equitativa puede ser confiada a la sociedad de gestin colectiva que representa a los autores, artstas o intrpretes. 4. Los Estados miembros pueden establecer la obligatoriedad total o parcial de la gestin a travs de entidades de gestin colectiva del derecho a obte ne r una remune r ac in equitativa, as como la determinacin de las personas de quienes se puede exigir o recaudar tal remuneracin. La directiva prescinde del sistema del porcentaje y acepta una remuneracin a tanto alzado. Esta solucin se justifica por las

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Jurisprudencia de Mendoza proyectan pblicamente la obra, una compensacin separada por la proyeccin. La compensacin se establece, en defecto de acuerdo entre las partes, segn las normas del reglamento. Esta norma es criticada por un sector de la doctrina. Se afirma que el artculo es la consagracin legislativa de una prctica, de una costumbre, segn la cual los autores de la msica incorporada en una pelcula no perciben generalmente ninguna compensacin de los productores, reservndose el derecho de ejercerlo contra las salas de proyeccin bajo forma de porcentual de los ingresos. As entendido, este derecho representa ms bien una modalidad del ejercicio del derecho de autor de la msica sobre su msica, y no el derecho de coautor de la obra cinematogrfica sobre esta obra. Tanto es as que este derecho es conferido a los autores de las letras que acompaan la msica, autores que no estn comprendidos entre los coautores de la obra cinematogrfica. Se trata de un derecho desprovisto de cualquier base lgica, mero rastro del pasado, cuando la cinematografa era muda y la msica que acompaaba la pelcula era ejecutada en la misma

siguientes razones: Hay veces que el productor no quiere o no puede seguir la pista de los rendimientos efectivamente obtenidos por su cesionario, conformndose con poner un precio ms alto a los productos (discos, videocasetes) diciendo: queda ud. autorizado, sin ms a alquilar. Si no tiene porcentaje en la explotacin el productor, mal puede tenerlo el autor o el intrprete que contrat con l. La posibilidad de que los e s t ad o s e st abl ez can co m o obligatoria la percepcin a travs de las asociaciones colectivas ha sido criticada; se estima que esa normativa nunca podra perjudicar el derecho del autor a percibir directamente (Rogel Vide, Carlos, Los derechos de alquiler y prstamo en la directiva del Consejo de la Comunidad Europea del 19/11/1992, en Estudios sobre propiedad intelectual, Barcelona, ed.Bosch, 1995, pg.134). 8. El derecho italiano. El Art.46, 3 prrafo de la ley italiana N633 del 22/4/1941, dice: Los autores de la msica, de las composiciones musicales y de las palabras que acompaan la msica tienen derecho de percibir, directamente de aquellos que

Jurisprudencia de Mendoza sala de espectculo (Capitani, Ugo, Il film nel diritto di autore, Roma, ed.italiane, 1943, pg.125 N93). No obstante, desde mucho tiempo atrs, en general, los productores consideraron comprendido en el derecho que les reconoce la ley toda forma de utilizacin de la obra cinematogrfica. La doctrina y la jurisprudencia prevaleciente los apoyaron, aunque no faltaron posiciones contrarias. El Decreto legislativo 685/94, que incorpora al sistema interno la directiva comunitaria 92/100 antes reseada, ha reforzado la tutela patrimonial del autor como destinatario de una remuneracin irrenunciable, aunque se haya cedido al productor el ejercicio del derecho de alquiler. La fijacin de la medida y de los criterios de determinacin de esta remuneracin equitativa entran en la esfera negocial de las partes representativas de las categoras interesadas: esta representacin puede ser ejercitada por la sociedad de gestin colectiva de los derechos,tal como est previsto en la d i r e c t i v a c o m u n i t a r i a . La innovacin incorporada por el Decreto Legislativo 685/94 es que no se permite presumir que esa

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r e muneracin e quita tiva e i r r e n u n c i a b l e p u ed a e s t a r comprendida automticamente en la compensacin a tarifa fija, generalmente acordada entre autor y productor al ceder los derechos de autor para la realizacin de la obra cinematogrfica. La remuneracin, para responder al requisito de equidad, debe estar determinada con referencia a parmetros objetivos y con caractersticas de uniformidad en el mbito nacional; tambin debe hacer referencia al efectivo beneficio econmico directo o indirecto que produce frente al detentador de los derechos (Compulsar De Sanctis-Fabiani, Il contratti di diritto di autore, Milano, ed.Giuffre, 2000, pg.325). La doctrina italiana que analiza esta ley comunitaria resalta que en la ley de derechos intelectuales, para la obra cinematogrfica se prev una presuncin simple de cesin al productor de los derechos de fijacin, reproduccin, radiodifusin y distribucin y que la cesin se presume, salvo pacto en contrario, producida en el acto de estipulacin del contrato de prestacin artstica; pero a cambio de esa cesin presunta se ha reservado al artista una compensacin equitativa, por lo

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Jurisprudencia de Mendoza musical, reproducirla en el film , sacar tantas copias como sean necesarias para la explotacin cinematogrfica, televisiva o audiovisual por todos los medios conocidos o desconocidos al da en que este contrato se celebra, reproducir o representar todo o parte del film. La doctrina extrae de este tipo de clusulas la siguiente conclusin: El produc tor audiovisual no puede invocar la cesin de los derechos del autor concerniente a uno o muchos modos de explotacin para sustraerse al pago de los ingresos demandados por la Sacem en beneficio de su asociado. Si la explotacin es en salas, el pago a la Sacem corresponde al exhibidor; si es televisiva, paga el editor televisivo y si es por videocasete, paga el editor del video (Bouvery, Pierre Marie, Les contrats de la musique, Pars, ed.Irma, 1999, pg.159/162). 10. El derecho espaol. a) La ley espaola, luego de definir la obra audiovisual (Art.86), prev que son autores de este tipo de obra: 1. El director-realizador; 2) Los autores del argumento, la adaptacin y los del guin o los dilogos; 3. Los autores de las composiciones musicales, con o sin letra, creadas especialmente para

que debe estimarse vigente el Art.46 antes comentado (Cimienti, Laura, ob.cit., pg.125/127, N1.3.3.). 9. El derecho francs. Un autor francs dice que generalmente, la msica es el pariente pobre de la produccin audiovisual. Salvo honrosas excepciones, la msica original queda atada a la explotacin de la obra audiovisual sin encontrar lugar en el mercado del disco. Se invoca como una de las razones de este fenmeno el que la msica no constituye la preocupacin mayor de la produccin, ni en trminos artsticos ni de presupuesto. Lo cierto es que el mundo de la msica y del audiovisual se ha ignorado durante mucho tiempo; pero esta situacin comenz a cambiar en los ltimos aos. El productor de una pelcula o de un video francs tiene varias posibilidades para introducir la msica a su obra: una es encargar una obra original; en este caso, los contratos generalmente contienen una clusula que dice: Dejando a salvo los derechos confiados en gestin a la Sacem (la sociedad francesa de gestin) de la que el compositor es miembro, el compositor autoriza al productor a grabar todo o parte de la partitura

Jurisprudencia de Mendoza esta obra (Art.87). De este artculo la doctrina extrae que: sobre la obra cinematogrfica, en cuanto resultado, se genera una situacin de coautora legal. Las contribuciones de los distintos autores poseen una naturaleza bastante dispar. As, la aportacin del a rgu m ento, adaptacin, guin, o la aportacin del autor de las composiciones musicales, con o sin letra, creadas especialmente para la obra presentan una naturaleza bien distinta a la aportacin director realizador. Mientras las dos primeras constituyen creaciones independientes que generan una titularidad nica de derechos de autor para sus creadores, la tercera slo tiene sentido la relacin a la obra cinematogrfica en cuanto tal. Los autores del argumento, adaptacin o dilogos, as como los autores de la msica, tienen la doble consideracin de autores de sus prestaciones y de coautores de la obra cinematogrfica. Por eso, bajo ciertas condiciones, ellos pueden disponer su aportacin en forma aislada. La obra cinematogrfica, en definitiva, constituye ex lege una obra en colaboracin. Pero se trata

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de una colaboracin peculiar; es un supuesto en el que se produce una integracin de aportaciones bsicamente heterogneas en una nica y final creacin de carcter esencialmente homogneo (Fernndez Albor Baltar, Angel, La explotacin econmica de la obra cinematogrfica, Rev.General de Derecho. N630, Marzo de 1997, pg.2228). b) La situacin de overlapping de la obra cinematogrfica genera una serie de derechos de propiedad intelectual, por lo que se podra provocar un verdadero impasse si cada titular pretendiera utilizarlo en la manera que considerase oportuno. Por eso, la normativa espaola, igual que otras de la legislacin comparada, contiene disposiciones tendientes a facilitar la concentracin de las titularidades en una sola mano: las del productor. De este modo puede acometerse, sin dificultades tcnico jurdicas, la explotacin econmica de la obra cinematogrfica (Fernndez Albor Baltar, Angel, La explotacin econmica de la obra cinematogrfica, Rev.General de Derecho, N630, Marzo de 1997, pg.2230). En efecto, el Art.88 dice: Sin perjuicio de los derechos que corresponden a los autores por el

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Jurisprudencia de Mendoza los que menciona el Art.88. La presuncin de cesin, entonces, no es absoluta; existe lo que los franceses llaman control de destino; por eso, aunque se presuma cedido al productor el derecho de comunicacin pblica o de distribucin o de exhibicin de un filme cinematogrfico, esta cesin no implica que el productor pueda, sin la autorizacin de los autores, traspasar la banda cinematogrfica a videos para su alquiler, o explotarla televisivamente. c) Ahora bien, el Art.90, 2. Dice: El autor que haya transferido o cedido a un productor de fonogramas o de grabaciones audiovisuales su derecho de alquiler respecto de un fonograma o un original o una copia de una grabacin audiovisiual, conservar el derecho irrenunciable a obtener una remuneracin equitativa por el alquiler de los mismos. Tales remuneraciones sern exigibles de quienes lleven a efecto las operaciones de alquiler al pblico de los fonogramas o grabaciones audiovisuales en su condicin de derechohabientes de los titulares del correspondiente derecho de autorizar dicho alquiler y se harn efectivas a partir del 1/1/1997. En

contrato de produccin de la obra audiovisual, se presumirn cedidos en exclusiva al productor, con las limitaciones establecidas en este ttulo, los derechos de reproduccin, distribucin y comunicacin pblica, as como los de doblaje o subtitulado de la obra. No obstante, en las obras cinematogrficas ser siempre necesaria la autorizacin expresa de los autores para su explotacin, mediante la puesta a disposicin al pblico de copias en cualquier sistema o formato, para su utilizacin en el mbito domstico o mediante su comunicacin pblica a travs de la radiodifusin. Salvo estipulacin en contrario, los autores podrn disponer de su aportacin en forma aislada, siempre que no se perjudique la normal explotacin de la obra audiovisual. Esta norma facilita la relacin del productor con los terceros, ya que stos no tendrn que indagar qu derechos les han cedido cada uno de los autores de la obra cinematogrfica. Hasta aqu, hay una concesin al derecho angloamericano, ya que en principio la titularidad de los derechos de explotacin no recae sobre cada uno de los coautores sino sobre el productor. Pero no se ceden todos los derechos, sino exclusivamente

Jurisprudencia de Mendoza todo caso, y con independencia de lo pactado en el contrato, cuando la obra audiovisual sea proyectada en lugares pblicos mediante el pago de un precio de entrada, los autores tendrn derecho a percibir de quienes exhiban pblicamente dicha obra un porcentaje de los ingresos procedentes de dicha exhibicin pblica. Las cantidades pagadas por este concepto podrn deducirlas los exhibidores de las que deban abonar los cedentes de la obra audiovisual. En suma, los autores de la banda sonora de una obra audiovisual, tanto si lo son de obras musicales especficamente concebidas para su insercin en la misma, como si se trata de creadores de piezas preexistentes que han sido sincronizadas en el filme, conservan el derecho a percibir de los exhibidores un porcentaje de los i n g resos de taquilla, con independencia de lo pactado en su contrato con el productor. Se seala que este mecanismo, que tiende a favorecer al autor, no existe en otros pases que han optado por priorizar especialmente la figura del productor. As, en el caso de EEUU, los autores deben conformarse con la remuneracin atribuida al productor en su contrato, no estando

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obligados los exhibidores a satisfacer cantidad alguna en concepto de comunicacin pblica de los filmes (Snchez Aristi, Rafael, La propiedad intelectual sobre las obras musicales, Granada Comares, 1999,pg.387). De conformidad con lo dispuesto por el Art.90, el derecho de los autores se ejerce contra quienes exhiban pblicamente la obra. Sin embargo, la repercusin econmica recae finalmente sobre el productor, puesto que el mismo precepto dispone que las cantidades pagadas por este concepto, los exhibidores pueden deducirlas de las que deban abonar a los cedentes de la obra individual (Prez de Castro, Nazareth, Obras cinematogrficas y dems obras audiovisuales, en Comentarios a la ley de propiedad intelectual, obra coordinada por Rodrigo Bercovitz Rodrguez Cano, 2 ed., Madrid, Tecnos, 1997, pg.1296). La misma norma dispone que para cada una de las modalidades de explotacin (en salas, en televisin, en videos) debe pactarse una remuneracin especfica. d) En suma: la ley espaola establece una presuncin de cesin de derechos por parte de los autores

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Jurisprudencia de Mendoza el derecho comunitario han apostado a favor del reconocimiento en favor de los autores y otros titulares de derechos de una facultad de control de los alquileres de obras protegidas por el derecho de autor. El fundamento de la solucin es: si uno de los pilares sobre los que se construye el edificio de la propiedad intelectual es el del reconocimiento al autor del derecho a obtener una remuneracin equitativa y justa en el proceso de explotacin de su obra, es evidente que carecera de todo sentido permitir la realizacin de ac tivida de s de uti liz a c in econmica de una obra sin contar para nada con los intereses de los titulares de dicha obra. Pero no hay dudas que este derecho surge de normas expresas, como las aqu reseadas. En efecto, si se analiza la ley espaola, por ej., se advierte que en materia de explotacin por videograma los titulares de derechos se aseguran una remuneracin equitativa por alquiler, pero recin a partir de la fecha que la ley establece (en el caso, desde el 1/1/1997). 12. La doctrina y la jurisprudencia de nuestro pas y los lmites de la cesin legal al productor. El Art.21 de la Ley 11357

a favor del productor. Sin embargo, para explotar la obra videogrficamente, es siempre necesaria la autorizacin expresa de los autores. O sea, la presuncin prevista en el prrafo primero no alcanza a los derechos videogrficos. Estos slo se entendern transmitidos al productor si as se pact expresamente. A igual solucin debe llegarse con relacin a los autores de obras preexistentes a tenor de lo dispuesto en el Art.89.1. Del complejo de la normativa citada, un sector de la doctrina espaola concluye que los autores de las obras preexistentes conservan derecho a percibir la remuneracin que proceda, de acuerdo con las tarifas generales establecidas por la entidad de gestin correspondiente, como consecuencia de la proyeccin, exhibicin o transmisin que, an sin mediar el pago de un precio de entrada, acontezcan en un lugar pblico (Snchez Aristi, Rafael, La propiedad intelectual sobre las obras musicales, Granada, Comares, 1999, pg.389). 11. Breve sntesis del derecho europeo actual. En los ltimos aos, tanto los ordenamientos nacionales como

Jurisprudencia de Mendoza dispone: S alvo convenios especiales: el productor de la pelcula cinematogrfica tiene facultad para proyectarla, an sin el consentimiento del autor del argumento o del compositor, sin perjuicio de los derechos que surgen de la colaboracin. Cules son los alcances de esta norma? A) Opinin de MouchetRadaelli. Mouchet y Radaelli, en una de las primeras obras sistemticas sobre la ley argentina (MouchetRadaelli. Derechos intelectuales sobre las obras literarias y artsticas, Bs.As., Ed.Kraft, 1948, t.III pg.16/19) critican la solucin italiana que, como he explicado, considera la parte musical del film como una obra independiente, con la consecuencia de que el compositor puede cobrar derechos de ejecucin a los exhibidores del film, derechos que se superponen a los que deben pagarse por la exhibicin misma. Explican que sobre esta cuestin existen dos sistemas: -El que separa el derecho de edicin del derecho de ejecucin y representacin: se funda en una distincin que se origina en las leyes francesas de 1791 y 1793; el autor de la composicin musical

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incorporada a una pelcula sonora celebrara un contrato de edicin con el productor de la misma, pero cada vez que la pelcula fuera exhibida en pblico sera necesaria una nueva autorizacin del autor y el pago por cada ejecucin. -El que engloba el derecho de edicin con el de exhibicin, ejecucin, representacin: se apoya en la naturaleza sui generis de la pelcula sonora, que ofrece caractersticas diferentes de otras producciones intelectuales. La msica, adaptada o compuesta especialmente forma con el film una unidad a la vez artstica y jurdica. El compositor que autoriza al productor de un film a sincronizar en el mismo su obra musical, le transfiere sus derechos sobre sta en cuanto es parte del film; la distincin doctrinaria consagrada en otros dominios por la jurisprudencia a favor del autor de la obra entre el derecho de edicin y el derecho de reproduccin o de ejecucin pblica es pu ram en te artifi ci al e inconciliable con la realidad de los hechos en el terreno de las obras cinematogrficas. En suma, en la pelcula sonora la edicin se confunde con la ejecucin, dado que si se consiente la ejecucin de la msica es nicamente para que

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Jurisprudencia de Mendoza derechos y adaptacin cinematogrfica de la obra musical una suma fija, proporcional o peridica. Sobre este particular, se ha planteado un problema que aunque solucionado en parte en casi todos los pases no deja de tener inters jurdico. Cedido el derecho de adaptacin cinematogrfica de la msica al productor y cobrada la suma convenida el compositor tiene facultad para percibir una retribucin, derecho, precio adicional, o como quiera llamrsele, por la exhibicin de la obra cinematogrfica? En caso afirmativo quin debe abonar el derecho adicional? el productor o el exhibidor? Hay dos tesis: la que considera que el compositor slo tiene derecho a percibir el precio de la adaptacin cinematogrfica de su obra musical de parte del productor. Esta tesis se funda en que la cesin de la adaptacin es amplia y no distingue la produccin de la exhibicin. La defienden los productores y exhibidores y es la tendencia moderna. La que entiende que el compositor slo cede al productor el derecho de adaptacin (reproduccin o edicin) y no el de

exista una posterior ejecucin pblica (exhibicin). La pelcula sonora est destinada, desde su origen y por su misma naturaleza, a la exhibicin pblica, no teniendo otra utilizacin o aplicacin posible fuera de sta. En consecuencia, toda cuestin sobre pago de derechos debe arreglarse previamente entre el productor y el autor, no incumbindoles a los exhibidores hacerse cargo de otra retribucin. Es la solucin de la ley polaca de 1935 que establece que la autorizacin para incorporar una obra musical a un film implica, salvo pacto en contrario, la autorizacin para la ejecucin pblica del film, solucin distinta a la de la ley italiana. b) Opinin de Satanowsky. La solucin propiciada por Mouchet-Radaelli, contraria a la que prevalece en la legislacin europea antes reseada, es tambin a la que adhiere Satanowsky (Satanowsky, Isidro, La obra cinematogrfica frente al derecho, Bs.As., Ediar, 1948 t.I, pgs.562 a 587). Resumir los principales prrafos de esta obra aunque aclaro que en algunos casos modifico parcialmente la redaccin por lo que omito el encomillado. Dice el maestro: Normalmente, el productor abona al compositor por la cesin de los

Jurisprudencia de Mendoza exhibicin y ejecucin, por el cual tiene facultad de percibir un derecho especial de parte del exhibidor. Es la tesis de los compositores y distingue netamente ambos derechos. Lo acostumbrado es que el compositor tenga derecho a percibir una pequea retribucin adicional por cada exhibicin. Este importe que satisface el exhibidor se denomina pequeo derecho de autor, semejante al que se paga por la ejecucin mediante discos y orquestas, para distinguirlo de los grandes derechos de las obras lricas. As se conviene habitualmente en casi todos los contratos entre productores y compositores y entre distribuidores y exhibidores. Ante la existencia de una clusula expresa no se plantea problema alguno, pues en esta materia la voluntad de las partes es soberana (Art.1197 del C.Civil). La dificultad se presenta cuando los contratos no contemplan el punto expresamente; hay que suplir la voluntad de las partes y se producen situaciones embarazosas, sobre todo si se toma en cuenta que la explotacin y exhibicin de la obra cinematogrfica se extiende internacionalmente y que los varios autores tienen multiplicidad de derechos.

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Una aclaracin ms que despeja ciertas confusiones: debe distinguirse con claridad entre el derecho de autorizar la exhibicin, que corresponde exclusivamente al productor y la facultad del compositor para percibir el pequeo derecho de autor por cada exhibicin pblica de la obra cinematogrfica. Son problemas aparentemente similares; pero para nosotros, los dos aspectos son completamente distintos. Una cosa es la obligacin de pedir la autorizacin y otra muy distinta es retribuir el uso de un derecho. En el primer caso, no hay un contrato sino un delito o cuasidelito. No puede hablarse de retribucin sino de daos y perjuicios. El compositor puede obtener la suspensin del espectculo. En cambio, si se trata solamente del pago de los derechos, slo se ejerce un derecho contractual o legal y el compositor no puede suspender porque s la exhibicin de la obra. Adems, frecuentemente la obra adaptada no ha sido creada para la obra cinematogrfica. El autor puede pues ha be r c e dido anteriormente ciertos derechos sobre su obra; por ejemplo pudo haber concedido a una sociedad de

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Jurisprudencia de Mendoza ejecucin es necesario poseer la pelcula que reproduce la obra. Tambin se funda en que en materia de derechos intelectuales toda cesin debe interpretarse restrictivamente; la transferencia que el compositor realiza del derecho de adaptacin cinematogrfica slo implica la cesin del derecho de utilizar la msica para la produccin de la obra cinematogrfica, o sea, para la edicin o reproduccin de la pelcula. Por lo tanto, no est comprendida la cesin del derecho de ejecucin pblica de la msica, que se ejerce mediante la distribucin y exhibicin o representacin pblica de la obra cinematogrfica. Debe haber un convenio expreso para que se llegue a conclusiones contrarias, esto es, para que la cesin sea general y amplia. Por lo tanto, la suma que el productor abona al compositor es nicamente por la edicin y reproduccin de la msica, y no por la ejecucin. Como el que realiza la exhibicin es el dueo de la sala cinematogrfica y no el productor, y como el ejercicio de ese derecho no est incluido en la suma que le abon el productor, el compositor tiene derecho a exigir del exhibidor

percepcin los derechos de ejecucin de la composicin musical. Esta cesin puede tener modalidades muy diversas en cuanto al tiempo, territorio,etc. Los que sostienen que los exhibidores son responsables del pago de derechos de ejecucin pblica de las composiciones musicales utilizadas para las obras cinematogrficas se fundan en que al exhibirse aqullas se produce una ejecucin pblica que da derecho a los compositores a percibir nuevos derechos de los exhibidores, con independencia de los ya cobrados a los productores. Esta doctrina se sustenta en que el compositor puede explotar su obra en tres formas: la publicacin o edicin sobre papel; la reproduccin o edicin sonora sobre disco, pelcula, etc.. la ejecucin pblica, sea por ejecutante o por medio de un instrumento que sirve para reproducir mecnicamente la obra. Uno de los autores que mejor ha fundado esta tesis (Mayer), sostiene que la obra cinematogrfica presenta la particularidad de reunir materialmente el ejercicio de dos derechos: el de edicin por reproduccin y el de ejecucin o representacin pblica. Para la

Jurisprudencia de Mendoza que ejecuta pblicamente la msica incorporada con la obra cinematogrfica, que le abone el pequeo derecho de autor por cada exhibicin. Para esta posicin, es inexacto afirmar que el film sonoro constituye un todo orgnico cuyos elementos se incorporan hasta el punto de perder su individualidad. En su realizacin tcnica, el film sonoro se obtiene por la yuxtaposicin y sincronizacin de sus dos elementos: imgenes y sonidos. Por eso, para la verificacin y percepcin de los derechos de ejecucin, en casi todos los pases existen organismos especiales llamados sociedades de percepcin del pequeo derecho de autor. S i n embargo, estas sociedades tropezaron con inconvenientes cuando quiso precisarse cmo, por qu y a quin iba a cobrarse. Los exhibidore s de diferentes pases aceptaron este sistema de cobranza de las ejecuciones musicales y pagaron sumas fijas a las sociedades de compositores por la ejecucin pblica de piezas musicales para acompaar la exhibicin de las pel cul as mu das . Pero la

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transformacin del cine mudo en sonoro acab con las ejecuciones musicales para acompaar a la proyeccin. Se plante entonces el problema de saber si los exhibidores deban continuar los pagos a las sociedades de compositores a ttulo de satisfaccin del pequeo derecho musical. Como la parte musical se incorpor a la obra cinematogrfica, se present la cuestin de la percepcin directa en los cinematgrafos con motivo de la msica. Gracias a la organizacin y empeo de las sociedades de percepcin, en la mayora de los pases los exhibidores abonan a aquellos organismos sumas fijas como satisfacin de pequeo derecho por la composicin musical. Se plantearon entonces los casos judiciales pertinentes y, en general, las soluciones se inclinaron a favor de la tesis de los compositores. Satanowsky cita jurisprudencia de Francia, Polonia, Alemania, Suiza, Hungra, Rumania, Holanda, Palestina, Blgica, Canad, Chile, toda a favor del derecho de los compositores. Se refiere luego a la ley italiana de 1941, que trae una solucin expresa en el mismo sentido, como ya se ha visto. Resume luego el fallo de primera instancia firme del

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Jurisprudencia de Mendoza los derechos sobre la misma a ese efecto y no puede pretender en adelante un derecho especial por la ejecucin. -Es errnea la distincin entre el derecho de edicin y de representacin o ejecucin pblica de la obra adaptada. La proyeccin del film es la representacin de la obra cinematogrfica exclusivamente, no la ejecucin de las obr a s ut iliz a da s par a componerlas, que slo han sido adaptadas al cinematgrafo. Por con s i guie nte los de r ec hos pecuniarios del autor adaptado se refieren al derecho de adaptacin cinematogrfica. Estos derechos los explota el autor de la obra cinematogrfica o productor, y nunca el exhibidor, que no hace ms que proyectar la obra cinematogrfica en su conjunto. Por lo tanto, el exhibidor no es el deudor del importe de los pequeos derechos de ejecucin por medio del cine. Es deudor de los derechos de representacin pblica del conjunto de la obra cinematogrfica, derechos que adquiere al pagar por exhibirlas. -Adems, el compositor que ha otorgado todos los derechos de ejecucin de la obra puede autorizar la adaptacin cinematogrfica sin que los propietarios de las salas en

15/12/1936 emanado del Juez Toms Pitt en autos Mattos Rodrguez, Gerardo c/Warner Bross Pictures p/Cob. de pesos, que sigui igual tesis. No obstante todos estos antecedentes, Satanowsky adhiere a la otra teoria, a la que califica de ms moderna y que sostiene que cuando el compositor autoriza o cede al productor el derecho de utilizar o adaptar su msica a la obra cinematogrfica, cede y autoriza tambin el de exhibir la obra con la msica, sin tener derecho a percibir del exhibidor una remuneracin adicional por la exhibicin. Funda esta solucin en los siguientes argumentos: -La obra cinematogrfica sonora tiene una naturaleza sui generis y ofrece caractersticas diferentes a la de la produccin intelectual comn. Es un resultado artstico independiente de los diversos elementos que la componen o que sean utilizados para su creacin. El productor adquiere el derecho de adaptar y emplear esos elementos diversos en la obra, o lo que es igual, adquiere el derecho de disponer de los mismos para crear la obra propia, original. Al consentir que el productor utilice su msica en la obra, el compositor le cede todos

Jurisprudencia de Mendoza que se exhiba la obra tengan que abonar derechos de ejecucin a la sociedad cesionaria de la percepcin. Es verdad que el compositor no ha podido otorgar el derecho de ejecucin ya concedido, pero esa cesin no es del todo necesaria para que la pelcula se proyecte, pues esta exhibicin no constituye una ejecucin de la msica, sino una representacin de la obra cinematogrfica, en que la msica no es sino uno de los elementos componentes. -En apoyo de este razonamiento debe citarse la pelcula Fantasa de Walt Disney; en esa pelcula se adaptaron o, mejor dicho imaginaron, representaron y filmaron las siguientes obras musicales: Tocata y fuga en Do menor de Juan Sebastin Bach; Suite Cascanueces de Pedro Tchaicovsky El aprendiz del brujo, de Pablo Dukas; La consagracin de la primavera, de Igor Stravinsky; Sinfona Pastoral de Beethoven, y otras. La pelcula logra una estrecha correlacin de la sensibilidad visual con la auditiva. La msica sugiere el movimiento del dibujo y la pintura, y viceversa; es una de las obras ms perfectas del arte cinematogrfico; una obra titnica; un espectculo novedoso en que se ve la msica y

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se oyen los cuadros. Esta obra cinematogrfica no poda reproducir al pie de la letra las piezas originales sin restar caractersticas cinematogrficas a la produccin: si se hubiesen ejecutado fielmente todas las composiciones, la pelcula hubiese sido montona, sin ritmo cinematogrfico, sin vigor, sin poder atractivo. Esto prueba que no hay ejecucin de obras adaptadas, sino una obra nueva, la cinematogrfica, que aprovecha de aquellas en la medida y forma ms apropiada para la expresin de su manera artstica. -Al autorizar la adaptacin de la msica, el autor se da perfectamente cuenta que la obra cinematogrfica que la utiliza se exhibir pblicamente. Para ello autoriza la utilizacin, ya que la obra cinematogrfica est destinada, desde su origen, por su misma naturaleza a la representacin pblica, sin que haya otra forma de utilizacin o aplicacin posible, corriente y lgica. Por lo tanto, si se quiere crear un derecho suplementario para el compositor en caso de exhibicin, debe establecerse expresamente en el contrato de adaptacin cinematogrfica, sin que se lo considere as implcitamente, pues no hay derecho a reclamar por la

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Jurisprudencia de Mendoza por personas que ya han autorizado la inclusin de sus trabajos intelectuales y que han percibido su retribucin. Admitir que el compositor pueda cobrar derechos cada vez que se exhiba la produccin nos llevara a reconocer por derivacin lgica igual facultad al autor del argumento y a los intrpretes. Se advierte fcilmente lo absurdo de la solucin y los inconvenientes que aparejara su realizacin. La tesis que permite la percepcin trae los siguientes inconvenientes: <Los exhibidores elegirn obras exceptuadas del pago del porcentaje (documentales, obras de acontecimientos, etc.). <No hay dificultad para determinar el fundamento de la percepcin: calidad, longitud, duracin,etc. y la forma de reparticin entre los autores. <Los autores cobran dos veces; del productor por la adaptacin, y de los exhibidores por la proyeccin. En nuestro pas, en los contratos entre compositores y productores, por lo general se establece expresamente que las sumas pagadas a los primeros es sin perjuicio de la facultad del

exhibicin en caso de silencio del convenio. No se explica por qu el pequeo derecho puede ser cobrado por el compositor musical y no por el autor del argumento de la pelcula. La jurisprudencia contraria se funda en que el compositor se ha reservado el derecho de cobrar el pequeo derecho; pero ello no significa que esa reserva deba admitirse como regla general, sino todo lo contrario. El cobro de derechos de ejecucin por parte del compositor constituye un error pues se desconoce la indivisibilidad o unidad lgica y material del film sonoro, tal como aparece a los ojos y los oidos del espectador. La ley 11723 no autoriza la cobranza, pues si bien el art.50 considera como representacin o exhibicin pblica la exhibicin cinematogrfica, el Art.20 enumera como colaboradores de la obra cinematogrfica al productor y al autor del argumento; el compositor slo lo es si se trata de una pelcula musical. Adems, el Art.21 establece que el productor puede exhibirlas sin el consentimiento del autor del argumento y del compositor; de esta forma se impide que la exhibicin pueda ser trabada

Jurisprudencia de Mendoza compositor para percibir un derecho de los exhibidores por la ejecucin pblica de la msica, resultante de la exhibicin en el cine. Y en los contratos entre productores o distribuidores se conviene muchas veces que el derecho que debe abonarse al compositor por la ejecucin pblica de la parte musical de la obra es por cuenta del exhibidor. Pero cuando esa clusula falta, no son suficientemente convincentes los argumentos esgrimidos por los sustentadores de la obligacin de percibir el pequeo derecho de autor, aunque estn sostenidos por las costumbres. La costumbre sirve para interpretar los contratos de carcter comercial, pero no para crear derechos. En suma, Satanowsky, afirma que el productor es el nico deudor del derecho pecuniario de la adaptacin cinematogrfica y ni ste ni el exhibidor deben abonar al compositor un derecho especial por la exhibicin. Cita en su apoyo una decisin del Tribunal Mixto de Comercio de El Cairo del 5/5/1934. c) Opinin de Julio Raffo. En mi opinin, Julio Raffo, autor citado por la sentencia recurrida y por ambas partes a lo largo de este pleito, no se refiere especficamente al tema en debate

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en esta causa (derecho del compositor musical a percibir una remuneracin, a travs de SADAIC, por la exhibicin pblica de su obra musical cada vez que se exhibe la pelcula). Raffo aborda el tema del derecho de SADAIC a percibir una suma cuando el compositor musical cede los derechos al productor. La respuesta que da a esta cuestin es negativa. An a riesgo de alargar demasiado esta sentencia, trascribir la parte pertinente: No debe confundirse el permiso previsto en el Art.4 inc.c) de la ley, con la autorizacin para que la obra pueda ejecutarse o publicarse prevista en el Art.36 de la Ley 11723. Se trata de dos actos de diferente naturaleza jurdica que difieren tambin en sus consecuencias. Quien brinda a otro un permiso para incorporar su obra a un a ob ra res ultante, est consintiendo un acto de creacin que absorbe a la obra utilizada, generando un nuevo derecho de propiedad intelectual en cabeza de quien la tradujo, la refundi, la adapt o la transport. Ese permiso es un acto de disposicin parcial -la jurisprudencia lo considera una verdadera cesin- por cuanto la obra utilizada se transfiere a una obra

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Jurisprudencia de Mendoza SADAIC.coherentemente con la distincin descripta en el punto precedente, el decreto 5146/69 faculta a SADAIC como entidad representativa de los autores y compositores a conceder o negar a terceros la autorizacin previa establecida por el Art.36 de la Ley 11723", o sea, aquella destinada a permitir su utilizacin en programas musicales, fiestas, bailes u otros eventos de esa naturaleza. Pero no hay ninguna disposicin legal o reglamentaria que faculte a SADAIC a conceder el permiso requerido por el Art.4 inc.c) de la Ley 11723 para que la obra original sea utilizada como materia prima en la creacin de una obra resultante. Si la ley ha distinguido entre el permiso y la autorizacin, y el Decreto 5146/69 nicamente concede facultades respecto de esta ltima, debe concluirse que slo el autor puede otorgar el permiso previsto en el Art.4 de la Ley 11723. Esto surge tambin de la distinta naturaleza jurdica de uno y otro acto. La autorizacin es como se ha visto un acto de administracin, y el Decreto 5146/69 lo ha confiado a la sociedad autoral en forma concurrente con el autor; en cambio, el permiso, por ser un acto de disposicin, slo puede

r e s ul tan t e cuya p ropi ed a d pertenecer a quien realiz esa transformacin. El carcter de acto de disposicin parcial que tiene este permiso se ve subrayado por la siguiente razn: al utilizarse una obra original de un autor para crear otra, lo que reste de la obra original en la obra transformada quedar necesariamente asociado a los dems contenidos de la obra resultante. Esos otros contenidos, que slo aparecern en plenitud y sin disimulo una vez que la obra resultante haya sido concluda, pueden chocar o no con las convicciones o los gustos personales del autor de la obra utilizada. No obstante, este autor tendr que soportar esa asociacin permanente a raz del permiso concedido. Es por ello que las consecuencias de este permiso rebasan, en mucho, a las consecuencias razonables que surgen de autorizar la ejecucin de la msica, por ejemplo en un baile de carnaval. La autorizacin del Art.36 slo es un acto de administracin toda vez que la ejecucin pblica de la msica no genera posteriores derechos de terceros que involucren, en forma permanente, la utilizacin de la obra original. 9.4 La interpretacin de

Jurisprudencia de Mendoza ser otorgado al autor o sus derecho habientes. En nuestro derecho es de aplicacin general la regla de que quien puede lo ms puede lo menos pero por razones de interpretacin y de sentido comn, la recproca no es verdadera. No obstante lo claro de las disposiciones legales que establecen la distincin comentada, la entidad autoral, quizs orientada por un nimo exclusivamente recaudador, no reconoce la diferencia existente entre los Arts.4 y 36 de la Ley 11723 y, de hecho, se atribuye facultades para brindar aquel permiso a terceros cobrando un precio, sin tener a nuestro juicio facultades para hacerlo. A pesar de lo expuesto, la prestigiosa entidad autoral, nos referimos a SADAIC, no slo otorga ese permiso sin estar facultada para ello, sino que tambin establece unilateralmente el monto del precio que ha de pagar el cesionario por recibirlo. Esta entidad autoral entiende que tiene facultades para imponer o fijar ese precio porque el Decreto 5146/69 en su Art.3 inc.b) la faculta a establecer aranceles. En realidad un arancel no es el precio que se ha de pagar por el derecho de transformar o utilizar una obra original en una obra resultante; el

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arancel es la tarifa o tasa legal para el pago de determinados servicios o actuaciones, o la tarifa oficial que se ha de pagar por diversos actos o servicios administrativos o profesionales. De ello se desprende que los aranceles que puede imponer la entidad son las tarifas que han de pagar los asociados o terceros que reciban servicios de SADAIC, tales como la percepcin en sus derechos por la autorizacin del Art.36 de la Ley 11723, o servicios sociales, mutuales, etc. (Ob.cit.pgs.29/31). d) Opinin de Delia Lipszig. Delia Lipszig, autora argentina reconocida internacionalmente en esta materia, explica que las obras audiovisuales tienen distintos destinos especficos, segn la clase a que pertenezcan. En su opinin, la finalidad inmediata de las obras cinematogrficas es su proyeccin en salas comerciales; de esta premisa deriva que es necesario que los colaboradores autoricen expresamente al productor la explotacin de la obra por otros medios tales como: -reproduccin total o parcial de la obra con una finalidad distinta a la prevista en el contrato. -reproduccin y puesta a disposicin del pblico de copias de

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Jurisprudencia de Mendoza comprende no slo la exhibicin en las salas cinematogrficas sino los otros tipos de explotacin como la videocasete (home video), el DVD (Digital Versatile Disc) etc. (Ver sentencia con nota de Di Majo, Alessandro, Opera cinematogrfica e diritti di utilizzazione econmica del produttore, en Il Corriere giuridico, 2000 n6 pg.G-765). e) Algunos casos de la jurisprudencia nacional. Como he adelantado, varias sentencias hacen mencin a la indivisibilidad de la obra. As se ha resuelto que del juego armnico de los Arts.20, 21 y 36 de la Ley 11723, se desprende la facultad de incorporar, con autorizacin del autor, una obra musical a una cinematogrfica, con el consiguiente derecho del productor de comercializar la pelcula con independencia de aqul. Ello as, pues una vez incorporados todos los elementos que la componen, la obra cinematogrfica constituye una unidad autnoma, orgnica e indivisible, en la que los diferentes aportes se renen, transforman y confunden (Cm.Nac.Civ. Sala E, 23/11/1995, SADAIC c/Aries Cinematogrfica SRL, ED 173-37 y LL 1996-D-171; sentencia de la Dra.Ins Winberg de Roca, confirmado por la Cm.Nac.Civ. Sala M, 12/3/1997, Agresti c/Warner Music SA, ED 177-523,

cualquier sistema o formato para su utilizacin en el mbito domstico (en la actualidad, primordialmente, mediante copias en cintas de video, videocasetes). -comunicacin pblica a travs de la televisin abierta o por cable. De esta distincin, concluye que la remuneracin de los autores de una obra audiovisual debe guardar una relacin razonable con la extensin de los derechos que se acuerdan a su productor y las modalidades de explotacin concedidas en los contratos respectivos (Lipszyc, Delia, Derechos de autor y derechos conexos, Bs.As., ed. Zavala, 1993, pg.89 n 3.4.3.) Pg.143). No niego la autoridad cientfica de la jurista que vengo glosando y su fuerte apoyo en la legislacin europea que he citado, pero debo recordar que esta posicin, que denomino tesis restrictiva, que supone que los derechos del productor se reducen a la exhibicin en los cines, ha sido rechazada por la Casacin italiana en sentencia reciente del 1/12/1999; el prestigioso Tribunal ha resuelto que los derechos que la ley de derechos de autor concede al productor a la utilizacin de la obra

Jurisprudencia de Mendoza con nota de Emery, Miguel A., El video y la obra cinematogrfica, Contrato de intrprete. Prescripcin de las acciones en materia de propiedad intelectual). El caso SADAIC c/Aries Cinematogrfica SRL, tantas veces mencionado a lo largo de este proceso, aunque tiene similitudes, no es idntico al que debo resolver. Insisto en que en el sublite, SADAIC no pretende cobrar derechos como titular de la obra cinematogrfica; la entidad sostiene que la obra musical tiene independencia de la obra cinematogrfica y, consecuentemente, cada vez que se exhibe la pelcula y se escucha la composicin musical, tiene derecho a percibir los derechos de los compositores musicales, que no han cedido al productor todos sus derechos. En el caso Aries Cinematogrfica SRL, SADAIC pretenda cobrar a la productora de la pelcula No habr ms penas ni olvido (Aries Cinematogrfica) y a su contratante (Legal Video SA, a quien haba vendido la pelcula para ser reproducida en videos), los derechos de autor o que emanaban de obras incorporadas como msica de fondo de Oscar Cardozo Ocampo y las composiciones Mi Buenos Aires Querido, de Gardel y Lepera, Amar Amando de Horacio Guaran, y los Muchachos peronistas, sin indicacin de autor. La demanda fue

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rechazada. El Tribunal entendi que si el productor cinematogrfico adquiri contractualmente la facultad de incorporar la msica al film con fines de lucro y en ese momento pag el arancel ms alto para la inclusin de msica en filmes, toda forma de comercializacin de la pelcula cinematogrfica (incluso la reproduccin en videos) se encuentra incluida en dicha cesin parcial de derechos. Es decir, legalmente no existe obstculo para que la nueva obra, que es una unidad autnoma, sea exhibida en un soporte de celuloide o en uno de cinta magntica. La sentencia fue comentada por Carlos Villalba (Actualidad en la jurisprudencia sobre derechos de autor, LL 1996-D-1107, especialmente 1111/1112). Este reconocido especialista en el tema hace las siguientes precisiones: la ley argentina (Arts.20 y 21) sigue a la ley italiana de 1925; cuando la obra cinematogrfica es msical los aportes creativos del libro y de la msica se encuentran en el plano de la coautora o de la colaboracin, por lo que en este caso la restriccin que debe hacerse en los convenios especiales debe dirigirse especialmente al derecho de exhibicin porque la ley otorga al productor el derecho de proyectarla an sin consentimiento de los dems coautores, pero no el de

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Jurisprudencia de Mendoza pelcula o ulterior pase a video, genera remuneraciones independientes a los compositores. 2. Esa norma expresa no es el Art.21 de la Ley 11723. Es verdad que autoriza al productor de la pelcula cinematogrfica para proyectarla, an sin consentimiento del compositor y sin perjuicio de los derechos que surgen de la colaboracin. Sin embargo, ninguna de las dos restricciones es suficiente para sostener el derecho independiente a percibir por la exhibicin porque: -La expresin proyeccin no se limita a la exhibicin en salas de cinematgrafo. -La expresin derechos que surgen de la colaboracin, comprende lo que el compositor ha percibido del productor al ceder su composicin para ser usada en una obra nueva e indivisible (con los alcances antes explicado). -Aunque as, no fuese, el derecho slo sera aplicable a la pelcula musical, nico gnero cinematogrfico en el cual la ley argentina reconoce al compositor el carcter de colaborador. 3. Las normas expresas del derecho europeo tuvieron origen en el cine mudo, cuando la composicin musical era perfectamente escindible de la obra cinematogrfica, no conformando con ella un todo indivisible. Cuando el cine se hizo sonoro, esas normas

reproducirla. Pero ms all de estas precisiones, el reconocido jurista no se pronuncia ni a favor ni en contra de lo resuelto. IX. La solucin que corresponde en el caso. El largo relato que precede muestra sin tapujos la dificultad de la cuestin sometida a decisin: la pretensin de la actora encuentra apoyo en la solucin del derecho europeo; la de la demandada, en el derecho norteamericano, en los autores argentinos clsicos del Derecho de la propiedad intelectual (Mouchet, Satanowsky y en la jurisprudencia reciente que ha tratado un caso similar, aunque no idntico). Despus de serias cavilaciones, he llegado al convencimiento de que, en este caso, no corresponde el pago de los derechos de los compositores musicales por la exhibicin de pelculas o videogramas. Fundo esta decisin en los siguientes razonamientos: 1. La normativa europea citada que acuerda ese derecho se funda en normas expresas (Art.46 de la ley italiana, 90 de la ley espaola, 4 de la directiva 92/100,etc.). En el derecho argentino no he encontrado ninguna disposicin que claramente afirme que no obstante que la obra musical se ha incorporado a una nueva obra, la exhibicin de ese nuevo producto,

Jurisprudencia de Mendoza encontraron justificacin en los usos de la contratacin europea, que an perduran, por los cuales los compositores se reservan ese pequeo derecho, hoy llamado ms correctamente remuneracin equitativa o compensacin equitativa. En autos no hay prueba alguna sobre cul es la costumbre en Argentina; cmo se contrata. Por el contrario, es de pblico y notorio que en el transporte automotor de larga distancia generalmente se pasan videos norteamericanos regidos, como he explicado, por el principio de copyright, donde todos los derechos se presumen cedidos al productor. 4. El moderno legislador europeo que distingue entre exhibicin en salas de cinematgrafo y reproduccin por video, advertido del impacto econmico que la solucin crea en el producto final, tom tres previsiones: a) Estableci un plazo prolongado para que esas normas entren en vigencia (5 aos la directiva de locacin y prstamo, como lo he sealado) b) Impuso la necesidad de utilizar pautas objetivas y uniformes. En el sublite, esa carencia es tan notoria que la propia actora sin ninguna explicacin, redujo su

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pretensin en un cincuenta por ciento y los jueces de grado fijaron una suma que estimaron justa, por cada unidad utilizada en la empresa, presumiendo un nmero determinado de viajes. c) Otorg la posibilidad de que el exhibidor deduzca esos derechos de quien a su vez se los ha transferido con lo que, en definitiva, las remuneraciones en favor de los compositores pesan sobre el productor. La pretensin de la actora sin normas que permitan ese traslado econmico, hace recaer retroactivamente esa carga sobre el exhibidor, creando una inseguridad jurdica difcilmente tolerable por las pequeas y medianas empresas. Esta situacin est agravada en autos en virtud del plazo decenal de prescripcin aplicado. Entindase bien, no afirmo que sea errneo el plazo aplicado (solucin que tambin sigui la Cm.Nac.Civ. Sala M, 18/3/1998, Aadi Capif Asoc.Civ. Recaudadora c/Establecimientos Kronos y otro, Doc.Jud. 1998-3-1043, LL 1998-D488), ni que sea aplicable el plazo bianual, como ocurri en el caso resuelto por la Dra. Ins Weinberg de Roca y confirmado por la Cm.Nac.Civ. Sala M, 12/3/1997, Agresti c/Warner Music S.A., (ED 177-523), que abord un supuesto distinto (persona que afirmaba ser productor de un video clips que se estaba comercializando sin su

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Jurisprudencia de Mendoza son insuficientes, para acceder a la pretensin de la actora, las disposiciones del Dec.5146/69, que dispone que para la determinacin de sus aranceles, la Sociedad Argent in a de Autores y Compositores de Msica podr afectar las siguientes proporciones: ... 10% de los ingresos, tarifas o montos globales o parciales de la radiodifusoras, teledifusoras, sus retransmisiones y grabaciones en video tape, de los productores fonogrficos de discos, cintas y sus similares, de las publicaciones grficas y de la exhibicin de pelculas. La norma menciona a los video tape, pero no a las empresas de transporte o similares. 7. En definitiva, entiendo que la justa proteccin de los derechos de los compositores debe ser resuelta por el legislador, luego de un acuerdo entre todas las asociaciones de gestin colectiva, a la manera prevista en el Dec.1671/74, con un sistema -inexistente por el momento- que permita algn tipo de individualizacin de los compositores musicales que aportaron sus ideas a la obra cinematogrfica que se exhibe. En tal sentido, y por analoga a lo dispuesto por la Ley N340 de aprobacin del Cdigo Civil, entiendo que debe informarse al Congreso de la Nacin Argentina sobre las dificultades judiciales en la

consentimiento; se atribua, pues, a quienes lucraban con la obra, un ilcito). Slo digo que sostener, en contra del principio de la indivisibilidad de la obra cinematogrfica que quien la exhibe debe pagar, adems de por la exhibicin de la obra en s (cuestin no discutible), a quienes aportaron elementos de esa obra (compositores musicales, autores de argumentos, intrpretes, etc.) supone una carga econmica que el exhibidor no ha podido valorar en sus clculos empresarios, tanto por la inexistencia de una norma expresa, como por el desconocimiento de la existencia de una costumbre convencional que reserve los derechos de los compositores. 5. La solucin que propongo a mis colegas no favorece la piratera de los videos en detrimento de la lucha contra el delito,en la que estamos comprometidos todos y cada uno de los funcionarios judiciales. En el caso, la empresa demandada paga por la exhibicin de los videos a quienes gestionan el cobro de los derechos derivados de la obra cinematogrfica en s (Argentores). Lo que ha discutido es su obligacin de pagar un derecho separado a los compositores de las obras musicales. 6. Estas fuertes razones de naturaleza normativa y econmica me llevan al convencimiento de que

Jurisprudencia de Mendoza aplicacin de la normativa existente en materia de derechos intelectuales. X. Conclusiones. Por todo lo expuesto, propongo revocar la sentencia recurrida y hacer lugar a los recursos extraordinarios deducidos. Dada la complejidad del caso trado a estudio, la carencia de jurisprudencia especfica sobre el tema, las caractersticas especiales de la materia abordada y el llamado al legislador, entiendo que las costas deben ser impuestas en el orden causado. As voto. Sobre la misma cuestin los Dres.Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestin la Dra.Ada Kemelmajer de Carlucci, dijo: Atento el modo como ha sido resuelta la cuestin anterior corresponde admitir los recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casacin d educidos a fs.38/52 por Autotransportes Andesmar S.A. contra la sentencia de fs.371/385 del ex p ed i en t e N 139.157/4263 SADAIC c/Andesmar S.A. p/Ord. dictada por la Quinta Cmara Civil, Comercial, Minas, de Paz y T r i b u t a r i o de la P rimera Circunscripcin, la que se revoca. En consecuencia corresponde

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rechazar la demanda deducida por SADAIC contra ANDESMAR S.A. As voto. Sobre la misma cuestin los Dres.Romano y Moyano adhieren al voto que antecede. A la tercera cuestin la Dra.Ada Kemelmajer de Carlucci, dijo: Conforme lo expuesto en el punto X de la Primera Cuestin, las costas deben ser impuestas en el orden causado. Respecto de los honorarios corresponde que las regulaciones se practiquen en las respectivas instancias. As voto. Sobre la misma cuestin los Dres.Romano y Moyano,adhieren al voto que antecede. Con lo que termin el acto, procedindose a dictar la sentencia que a continuacin se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 15 de noviembre de 2000 Y VISTOS: Por el mrito que resulta del acuerdo precedente la Sala Primera de la Excma.Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, RESUELVE: I. Hacer lugar a los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casacin deducidos a fs.3 8/ 52 por

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Jurisprudencia de Mendoza 3) Imponer las costas de ambos recursos en el orden causado. 4) Diferir la regulacin de honorarios para su oportunidad. II. Imponer las costas de esta instancia en el orden causado. III. Diferir la regulacin de honorarios para su oportunidad. IV. Remitir copia de la presente resolucin al Congreso de la Nacin Argentina a fin de informar a ese H.Cuerpo sobre las dificultades judiciales en la aplicacin de la normativa existente en ma te r ia de Dere c hos Intelectuales. V. Lbrese cheque a la orden de la recurrente por la suma de pesos ciento cincuenta ($150), con imputacin a la boleta de depsito obrante a fs.2. Notifquese. Fdo.: Dra.Ada Kemelmajer de Carlucci,Dr.Fernando Romano y Dr.Carlos E.Moyano.

Autotransportes Andesmar S.A contra la sentencia de fs.371/385 del ex p e d i e n t e n 1 3 9 . 1 5 7/4263 SADAIC c/ANDESMAR S.A. p/Ord. dictada por la Quinta Cmara Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de la Primera Circunscripcin, la que se revoca y cuya parte resolutiva queda redactada del siguiente modo: 1) Rechazar el recurso de apelacin deducido a fs.327 por SADAIC. 2) Admitir el recurso de apelacin deducido a fs.331 por la demandada y en consecuencia revocar la sentencia de fs.313/325 la que queda redactada del siguiente modo: I. Rechazar la demanda interpuesta por SADAIC contra AUTOTRANSPORTES ANDESMAR S.A.. 2. Imponer las costas en el orden causado. 3. Diferir la regulacin de honorarios para su oportunidad.

Jurisprudencia de Mendoza SERVICIOS PUBLICOS. Entes reguladores. Ente regulador del agua y saneamiento (EPAS). Sistema recursivo.
El Ente Provincial del Agua y Saneamiento (EPAS), tiene entre otras funciones la de controlar la poltica del agua potable y cloacas, concesiones, tarifas, dictar reglamentos tcnicos y ejercer la funcin de polica. En los conflictos entre las partes acta como ltima instancia y su decisin es definitiva, causa estado y puede recurrirse a la Suprema Corte de Justicia por imperio del art. 144 inc. 5 de la Constitucin de la provincia. Est asesorado por un Comit de Coordinacin Municipal, por un Comit Consultor de Asesoramiento Tcnico; el decreto reglamentario ha creado otros comits subordinados. Se encuentra controlado adems por las audiencias pblicas, por una Comisin Bicameral. Sus actos son actos administrativos (Ver Correa, Jos Luis, L.L.Gran Cuyo 2000, pg. 161 y ss). La ley 6044 reguladora del agua establece que las controversias que se susciten con motivo de la prestacin del servicio sern sometidas previa y obligatoriamente al E.P.A.S. quien las resolver en nica instancia, quedando excludas las controversias comprendidas en la ley procesal administrativa. No poda ser de otra manera, pues de lo contrario se violara la Constitucin. Contra la decisin

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definitiva y que causa estado se incoar la accin procesal administrativa. Esta disposicin, en opinin de Jos Luis Correa, obliga a hacer las siguientes consideraciones. El ente regulatorio no tiene funciones jurisdiccionales y an cuando el ente resuelva en nica instancia administrativa, ello no i m p l i c a o t o r g ar l e f u n c i o n e s jurisdiccionales. La segunda reflexin es la inconstitucionalidad de la clusula pues en la Provincia de Mendoza solamente puede ser vedado el control de legitimidad del Poder Ejecutivo en los organismos extra poderes de origen constitucional. Cuando el ente es de origen legal, sustraer el control de legitimidad del Poder Ejecutivo como jefe de la administracin ocasiona la inconstitucionalidad de la norma. Una opinin similar tiene Gabriela Abalos "A modo de conclusin cabe sealar que, siendo de ndole constitucional la facultad de control del Poder Ejecutivo sobre los actos administrativos emitidos, por entes descentralizados, en funcin de su jefatura de la administracin pblica (art. 99 inc. 1 de la C.N. y art. 128 incs. 1 y 20 de la C. Mza.), el recurso de alzada, mediante el cual se hace efectivo ese control, es plenamente procedente sin necesidad expresa de disposicin que lo otorgue, e igual solucin cabe ante una norma legislativa que lo excluya, por constituir una irrazonable limitacin de una competencia otorgada constitucionalmente.

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Jurisprudencia de Mendoza
dada por la ley 6044 de conferir un recurso directo ante la Suprema Corte de Justicia y considerar la resolucin del ente como definitiva y firme a los efectos administrativos. Suprema Corte de Justicia Expte. N 66.677:"Obras Sanitarias Mendoza S.A.. c/Provincia de Mendoza s/Accin de Inconstitucionalidad". Mendoza, 10 de mayo de 2001 Sala Segunda L.S. 301-115

Sin embargo, no comparto la opinin precedentemente citada y considero que no corresponde declarar inconstitucional el art. 10 de la ley 6044 ya que no se ve agredida la Constitucin por la ley orgnica del ente, en los casos en que concede un recurso directo ante la Suprema Corte de Justicia, como es el caso de la norma citada. Si la ley pretende asegurar la autonoma administrativa, poltica y econmica del ente, razn por la cual se lo estructura como una entidad descentralizada, con patrimonio y administracin propios, fuera de la direccin del Poder Ejecutivo, el recurso de alzada, genera a la postre una suerte de dependencia de la entidad descentralizada respecto del P.E. En nuestro caso, la entidad puede an tener intereses enfrentados con el P.E., con los prestatarios o con los usuarios. Si se exigiera necesariamente la alzada por tratarse de un ente autrquico, se resentira su independencia poltica, administrativa, econmica o funcional. Por lo dems, en nuestro orden jurdico provincial, la accin procesal administrativa es de plena jurisdiccin y permite un conocimiento amplio y pormenorizado de la causa en sus precedentes administrativos y en la amplitud de prueba a rendirse. El fortalecimiento del Poder Ejecutivo en el control de un ente estatal descentralizado, importa un elemento disvalioso ante la nueva realidad de los entes reguladores, razn por la cual estimo acertada la solucin

CUESTIONES: 1) Es procedente la accin de inconstitucionalidad interpuesta? 2) En su caso: Qu solucin corresponde? 3) Pronunciamiento sobre costas. Sobre la primera cuestin el Dr. Nanclares, dijo: I. La empresa Obras Sanitarias Mendoza S.A. interpone accin de inconstitucionalidad en contra del art. 10 de la ley 6044. Relata que Obras Sanitarias Mendoza es una sociedad cuyo objeto es la prestacin del servicio pblico de agua potable y desages cloacales otorgado en concesin por la Provincia de Mendoza, en las condiciones previstas en el marco regulador del sector, contemplado por la ley 6044 y el decreto 911/95 y

Jurisprudencia de Mendoza el contrato de concesin respectivo. Con fecha 30 de marzo de 1999 OSM S.A. fue notificada de una resolucin del EPAS, (Ente Provincial del Agua y Saneamiento), mediante la cual se le aplica a la sociedad una multa de $ 200.000, por considerarla responsable de dos cortes de suministro de agua en la ciudad de Mendoza, todo ello de conformidad a lo previsto en el art. 12.2.4.2.2. inc. c) ap. 3 del contrato de concesin, en concordancia con lo dispuesto en el art. 12.2.4.2.4 y 12.2.4.2.7 del mismo contrato de concesin. La resolucin indicada fue emitida como consecuencia de un procedimiento iniciado a partir de la comunicacin por parte de OSM SA de dos cortes imprevistos a que se vio obligada a disponer, en orden a la realizacin de la reparacin de roturas de caeras maestras ocurridas en la ciudad de Mendoza en forma sucesiva entre el 1 y 13 de marzo de 1999. OSM SA fund su descargo en la falta de responsabilidad frente a una hiptesis de caso fortuito o fuerza mayor y el EPAS rechaz todas las defensas esgrimidas por la parte actora y finalmente dict la resolucin NE 040/99. Frente a la necesidad de impugnar la sancin y

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atento la naturaleza jurdica del ente y el carcter definitivo de la resolucin indicada, se advirti la existencia de normas contradictorias que regulaban el caso (arts. 10 de la ley 6044 y 8 de la ley 3918); mientras el art. 10 de la ley 6044 de Reordenamiento Institucional del sector agua potable y saneamiento, dispone la impugnacin judicial directa de las decisiones definitivas del EPAS, por va de la accin procesal administrativa, excluyendo la revisin por parte del Poder Ejecutivo, la disposicin del art. 8 de la ley 3918 que regula aquella accin, condiciona su procedencia al agotamiento de la instancia administrativa de control reservada al Poder Ejecutivo. Frente a ello y an cuando la primera reviste el carcter de ley especial y posterior respecto de la segunda, no puede soslayarse la vigencia de las normas convenidas en el art. 128 incs. 1 y 20 de la Constitucin de la Provincia que respectivamente le atribuyen al seor Gobernador, la administracin general de la provincia y el conocimiento y resolucin de los asuntos contencioso administrativos con arreglo a la ley. La situacin planteada coloc a OSM SA frente a una difcil

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Jurisprudencia de Mendoza art. 20 de la ley 3918. La norma del art. 10 de la ley 6044, al contraponerse con la disposicin del art. 8 de la ley 3918, se opone a su vez a los preceptos constitucionales contemplados en los incisos 1 y 20 del art. 128 de la Constitucin de la Provincia, en cuanto excluye la instancia revisora del Poder Ejecutivo all exigida. De acuerdo con las disposiciones citadas, el Gobernador de la Provincia como jefe del Poder Ejecutivo tiene a su cargo la administracin general de la provincia y conoce y resuelve los asuntos contencioso administrativos con arreglo a la ley. Cita doctrina en su apoyo, en especial las opiniones de los Dres. Dromi y Sarmiento Garca. Concluye en que el art. 10 de la ley 6044,al establecer que contra los actos administrativos definitivos que causen estado dentro del EPAS, queda expedita la accin judicial, transgrede derechamente la preceptiva constitucional. Resulta indudable que toda norma infra constitucional que excluya el control de legitimidad del Poder Ejecutivo so br e actos de e ntida des descentralizadas cuando constitucionalmente corresponde, deviene rrita por inconstitucional.

disyuntiva en orden a proteger adecuadamente sus derechos. Si optaba por interponer la accin procesal administrativa directamente, de acuerdo con el art. 10 de la ley 6044, corra el riesgo que esta Corte rechazara la misma con fundamento en el art. 8 de la ley 3918, perdiendo definitivamente la oportunidad de cuestionar la resolucin EPAS 40/99 por haberse vencido el trmino de impugnacin previsto en las normas que regulan el procedimiento y el proceso administrativo. Esta circunstancia llev a la actora a plantear el recurso de alzada contra la referida disposicin, con fecha 15 de marzo pasado, an cuando ello conllevara la posibilidad de una desestimacin. La necesidad de preservar sus derechos, la actora se decidi plantear adems la accin de inconstitucionalidad en estudio. En mrito a lo expuesto, queda demostrada la afectacin de intereses por virtud de la disposicin impugnada, la cual se concret a partir del dictado y notificacin de la referida resolucin. Tambin y a todo evento ha planteado la accin procesal administrativa, hallndose an pendiente de resolucin el recurso de alzada y al slo efecto interruptivo del plazo previsto en el

Jurisprudencia de Mendoza II. El Gobierno de la Provincia solicita el rechazo del planteo de inconstitucionalidad. Niega que la norma del art. 10 sea inconstitucional. Niega asimismo que la accin haya sido interpuesta en trmino puesto que es errnea la afirmacin de que su inters se vio afectado a partir de la notificacin de la resolucin EPAS 040/99. Le desconoce legitimacin sustancial para interponer la accin, ya que no existe ninguna lesin a un derecho subjetivo o inters legtimo. De existir una transgresin, ello afectara al Poder Ejecutivo de la Provincia, quien responde y defiende la constitucionalidad de la norma. Niega que el art. 10 de la ley 6604 vulnere lo dispuesto por el art. 128 incs. 1 y 20, ni que exista contradiccin entre los arts. 10 de la ley 6044 con el art. 8 de la ley 3918. Tampoco el EPAS es una mera entidad descentralizada, como lo pretende canalizar la parte actora, puesto que sus funciones exceden ampliamente las propias de un ente de tal naturaleza. En punto a la extemporaneidad, la defensa recuerda la posicin de la Suprema Corte de Justicia para el supuesto de afectacin de los intereses de los contribuyentes, que se produce

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desde el momento en que tiene la obligacin el titular y no desde que la administracin pblica se lo exija e f e c t i v a m e n t e . No e s e l emplazamiento el que hace nacer la obligacin, sino la ordenanza que determina el nacimiento y la existencia del tributo. El presente caso ofrece algunas particularidades, ya que la actora ha consentido voluntariamente y se ha sometido al rgimen jurdico que impugna. El pliego de condiciones que rega la licitacin pblica y que constituye la ley del contrato determina cul es la ley aplicable sealando su orden de prelacin y en primer lugar se menciona a la ley 6044 (arts. 1.2 y 1.9). Es decir que, la accionante al presentarse a la licitacin y ms an al suscribir el contrato de concesin, voluntariamente acepta que sus derechos y obligaciones son establecidos por la ley 6044. De tal manera acepta que su derecho de defensa, en cuanto a la impugnacin de las sanciones que se le apliquen, sea ejercido de la manera establecida en el art. 10, con sujecin a los requisitos y el procedimiento establecido en dicha norma. La oportunidad en que debi impugnarla fue anterior a la aplicacin de la sancin en s misma

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Jurisprudencia de Mendoza efectuadas por el PE al ente regulador, por sus caractersticas especiales. Se cita los fundamentos de creacin del ente al mencionarse la nota de elevacin del mismo al PL. En la misma se dice que el EPAS deber controlar a los operadores en el cumplimiento de los planes de mantenimiento, mejoramiento y expansin. Se lo ha concebido como un ente autrquico, con el fin de contar con mayor ejecutividad y celeridad en el cumplimiento de funciones administrativas jurisdiccionales, que le permitirn resolver los conflictos que se susciten entre operadores y usuarios, como aquellos que planteen con otros interesados. Se estructura un rpido acceso a la justicia, donde el perjudicado podr obtener una adecuada restitucin de los derechos o intereses que se consideren vulnerados. La intencin del PE es clara en el sentido de seguir las modernas tendencias en mater ia de reglamentacin de los entes reguladores, dotndolos de caractersticas que le permitan cumplir en forma adecuada y con independencia del resto del poder. Las decisiones de los entes reguladores implican el ejercicio de

y por lo tanto ha existido sometimiento voluntario al rgimen jurdico ahora atacado. En un segundo captulo de la defensa se sostiene que no existe contradiccin entre la norma del art. 8 de la ley 3918 y la del art. 10 de la ley 6044. Es claro que la norma de la ley 6044 es una norma especial y desde el punto de vista temporal posterior. No existe posibilidad de dudas puesto que se trata de normas de idntica jerarqua. En otro orden de ideas, se sostiene la ausencia de inters y como consecuencia la falta de legitimacin sustancial activa. En la demanda hay un interesante trabajo doctrinario, sin embargo no hay un slo prrafo que haga referencia al agravio sufrido. En todo caso, sera el PE el autorizado a plantear un agravio por su indebida exclusin. Sin embargo, el Gobierno de la provincia ha asumido la exclusin procesal y defiende la constitucionalidad del sistema. Ms adelante se apunta que ha existido una delegacin de atribuciones en el EPAS. Teniendo en cuenta la gnesis de la norma cuestionada, consideramos que en el presente caso estamos frente a una delegacin de atribuciones

Jurisprudencia de Mendoza f a cu l t a d e s j u r i s d i c c i o n a l e s administrativas, la intencin del legislador es otorgar a estos entes el ejercicio exclusivo de una funcin especfica, de carcter tcnico, vinculada con la prestacin del servicio y la independencia poltica con la autoridad de turno. Se seala que los entes reguladores cumplen funciones administrativo-jurisdiccionales y la intencin del ejecutivo es la de otorgar una funcin de estricto carcter tcnico, vinculada con la prestacin del servicio y con independencia de la autoridad poltica de turno. Por otra parte, se intenta brindar a los interesados (usuarios y prestadores) un rpido acceso a la justicia y en tal sentido es el PE quien tiene una clara intencin de delegar atribuciones que se refieren al rgimen administrativo (control de legitimidad y de oportunidad), en estos entes reguladores, propsito que fue acogido y apoyado por el legislador mediante el dictado de la ley. Por lo tanto, si tales atribuciones han sido establecidas en su beneficio y es l el afectado quien solicita su traspaso a un ente especializado, no se encuentra cul es la legitimacin de la actora para promover esta accin.

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Adems sostiene la defensa que el sistema implementado asegura su independencia buscando aproximarse a las agencias norteamericanas y que el objetivo buscado es transformar a los entes r e guladores en verda de ros organismos de contralor, independientemente del poder poltico y con un marcado perfil tcnico. En tal sentido el pleno ejercicio de las facultades de los PE y PL dentro del marco de la conveniencia, legitimidad y oportunidad ha sido legtimamente utilizada. Finalmente, no se advierte la afectacin de las garantas constitucionales que ha invocado la parte actora, ni el derecho de trabajar, ni el principio de igualdad ante la ley, ni el derecho de defensa ni el de reserva o legalidad. III. El Procurador General de la C orte plantea diversas alternativas, segn sea el modo cmo se produzcan cada uno de los votos. Segn los fundamentos de la accin de inconstitucionalidad planteados el litigio se promueve por la incertidumbre respecto de la normativa a aplicar, por entender que es contradictoria. Si tal era la razn, la accin procedente debera haber sido la accin meramente

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Jurisprudencia de Mendoza afectados en nica instancia administrativa, sin que quepa recurso jerrquico contra su decisin, pero sin excluir el control de legitimidad del art. 8 de la ley 3918, ley genrica de aplicacin por razones constitucionales. Por ltimo, en el caso de que la Corte decidiera analizar el planteo de inconstitucionalidad, el Ministerio Pblico aborda dos puntos: a) la accin ha sido planteada en trmino, ya que el inters de la demandante ha quedado afectado cuando se encontr en la situacin concreta que la lesionaba, esto es cuando es sancionada y b) si se interpreta que el art. 10 elude el control de legitimidad, es evidentemente inconstitucional pues no procede que el PL ni el PE se aparten de los principios de derecho pblico provincial, resignando atribuciones concedidas por el art. 128 incs. 1 y 20. Expone las ideas del Dr. Sarmiento Garca en tanto y en cuanto "resulta indudable que toda norma infra constitucional que excluya el control de legitimidad del Poder Ejecutivo sobre actos de entidades descentralizadas cuando constitucionalmente corresponde, es inconstitucional, debiendo el tribunal abstenerse de aplicarla, an de oficio, en los trminos del arts.

declarativa de certeza, que dilucidara si es real o ficticia la contradiccin y en tal caso cul de las reglas debe primar. Lo que aparece como improcedente es la accin de inconstitucionalidad. La actora no ha esgrimido otro inters jurdico que obtener la nulidad slo en beneficio de la legalidad, pues concretamente no explicita de qu modo ha afectado concretamente sus intereses. Por el contrario, tal circunstancia le ha permitido un rpido acceso a la va jurisdiccional. Para el supuesto que esta Corte interpretara que es pertinente analizar la contradiccin de las dos normas, no comparte la postura del Gobierno de la Provincia ni de Fiscala de Estado. Si el art. 65 del decreto reglamentario 2223/94 especifica que contra las resoluciones definitivas y que causen estado es procedente la accin procesal administrativa, de conformidad con la legislacin procesal administrativa de la provincia, est reconociendo que debe acudirse a la legislacin procesal administrativa. Por ende, est sealando el alcance del art. 10 de la ley que reglamenta y que causa el dilema en el sentido de que slo se refiere a que compete al EPAS decidir sobre la queja de los

Jurisprudencia de Mendoza 48 y 148 de la Constitucin de la Provincia. En el mismo orden de ideas, y en razn de que el derecho pblico provincial ha exhibido normas estableciendo la impugnacin judicial de rganos desconcentrados sin el presupuesto del previo recurso administrativo jerrquico en el caso- hasta agotar la va en el Gobernador de la Provincia, se resolvi en el seno de la Comisin redactora incluir en el art. 8 de la ley 3918 una expresa referencia sobre el punto, que sin aquellos antecedentes pudieran aparecer innecesaria por obvia. De lo transcripto se deriva que todos los organismos mencionados en el art. 8 de la ley 3918 deben someter sus decisiones al control de legitimidad del PE y cualquier norma que disponga obviar este trmite merece el calificativo de inconstitucional. IV. Mi opinin: Comparto parcialmente las conclusiones del seor Procurador General. Es decir aquellas vinculadas con la falta de agravio concreto y por ende de inters en recurrir y la referida a la posible armonizacin de las disposiciones de las leyes 6044 y 3918, entendiendo que es posible el uso de las dos vas, es decir la va

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administrativa del recurso de alzada y la va judicial del recurso directo. Discrepo con las conclusiones del Ministerio Pblico respecto del planteo de inconstitucionalidad de lo dispuesto por el art. 10 de la ley 6044. a) La Privatizacin de los servicios pblicos: Como consecuencia del acelerado proceso privatizador, se produce en nuestro pas una insercin en las actividades econmicas de empresas o concesionarios privados que cumplen en muchos casos funciones de inters pblico. Pero el apartamiento del Estado de la gestin patrimonial directa no puede de ningn modo implicar que resigne o desatienda la tutela de los intereses sociales. Ello conlleva resguardar a la comunidad de cualquier proceder ilcito, frente a la estrategia de los grupos dominantes encarnados en entidades monoplicas que dotados de una gran concentracin de capitales operan en su seno (El papel del Estado en la etapa de la posprivatizacin. Los entes reguladores, Goldelnberg Isidoro y Cafferatta Nstor, La Ley 1998-F1172). El proceso de privatizacin y d e s r e gu l a c i n, m enci onad o

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Jurisprudencia de Mendoza Ley 1998-F-1172). b) El art. 42 de la Constitucin Nacional: La Constitucin Nacional, reformada en 1.994 introduce dentro de los nuevos artculos el 42 que textua lme nte dice: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a condiciones de trato digno y equitativo. Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios de competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los rganos de

precedentemente, no ha resultado por cierto, exclusivo de nuestro pas. Sin embargo, si bien el paso del estado prestador al estado regulador ha sido un fenmeno visible an en aquellos sistemas europeos como el francs donde la titularidad estatal de los servicios pblicos ha encontrado recepcin, hasta el prembulo de las Constituciones de 1946 y de 1958, lo ocurrido en la Argentina revista ciertas particularidades. Entre ellas se destaca la circunstancia de que el nuevo esquema adoptado resulta en importante medida similar a aquel que rigiera en nuestro pas en las primeras dcadas de nuestro siglo (se refiere el prrafo al siglo XX), sustentada en la visin norteamericana de public utilities y en virtud de la cual actividades tales como la energtica (en sus diversas formas), la telefnica o el transporte son de propiedad de los particulares, limitndose el estado a un rol de regulacin subsidiario, a cargo esencialmente de las independent regulatry agency (Tawil Guido Santiago "A propsito de la tutela cautelar frente a decisiones de los nuevos entes reguladores", p. 1350 en Derecho Administrativo, obra colectiva bajo la direccin de Juan C. Cassagne citado en La

Jurisprudencia de Mendoza control." He considerado importante citar textualmente el art. 42 de la C.N. para advertir que los entes reguladores o regulatorios, tienen explcita o implcitamente jerarqua constitucional. El Dr. Osvaldo Pritz se pregunta si son entes reguladores u rganos de control. Se ha difundido en la doctrina e incluso en la legislacin la denominacin entes reguladores a aquellas organizaciones estatales encargadas del control de los servicios pblicos. Entendemos que la Constitucin ha venido a corregir el desvo terminolgico. No son los entes los que emiten las reglas a las cuales debe ajustarse el servicio. Al contrario, en principio las reglas deben ser emitidas por el Poder Legislativo, siendo los entes los encargados de hacer cumplir esas reglamentaciones. Es por eso que la Constitucin distingue claramente entre el marco regulatorio que deben surgir de la legislacin de los "organismos de control". El texto constitucional dispone que la legislacin (el Poder Legislativo) ser el encargado de dictar las reglas y como correlato, elemental de la organizacin del servicio, crear esos organismos de control,

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encargados de fiscalizar el cumplimiento de las reglamentaciones. Al igual que hemos dicho anteriormente, insistimos en que esos organismos pueden dictar (dentro del "marco") normas generales, pero su funcin fundamental (as l o m arca la Constitucin), no es la de dictar reglas sino la de control. La tarea fundamental de esos rganos es la que contempla la primera parte del prrafo "prevenir y solucionar conflictos" (Pritz Osvaldo La reforma constitucional y los servicios pblicos en Sarmiento Garca y Otros La reforma constitucional interpretada pg. 213 y sgtes). Hemos distinguido la mencin expresa de los entes reguladores de los servicios pblicos nacionales, de la mencin implcita sobre la existencia de entes reguladores de los servicios pblicos provinciales y an municipales. Desde luego, la Constitucin de 1916 no hace mencin a entidades prestadoras de servicios pblicos, ni de entes reguladores, atento la poca de su sancin. Empero, con gran previsin y adelanto en el tiempo s previ la organizacin del Departamento General de Irrigacin, de la

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Jurisprudencia de Mendoza especial a travs del control de gestin dirigido a asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por adquirentes o concesionarios y a la preservacin de objetivos irrenunciables: la proteccin y la vigilancia del inters de la sociedad y el resguardo ambiental en los trminos del art. 41 de la C.N. La necesidad de marco regulatorio revela elocuentemente la insuficiencia del llamado libre juego de las fuerzas del mercado, para asegurar el equilibrio entre sus partcipes que poseen una desigual capacidad de poder y de negociacin. De un lado nos encontramos una empresa dimensionada a la altura del servicio a prestar. Generalmente est constituida por asociacin de otras empresas, por lo cual en su estado mayor, cada una aporta su experiencia en el sector de su especialidad. Cuenta con la informacin adecuada y generalmente ha adoptado los recaudos para confundir previamente al potencial adversario saturndole de informacin favorable a sus intereses. Posee o adquiere con antelacin la necesaria dimisin del trabajo, medios humanos y materiales acordes.

Direccin General de Escuelas y del Banco de Mendoza, como entidades autnomas, descentralizadas constitucionalmente. De all entonces, que a mi juicio, la existencia de entes reguladores de servicios pblicos provinciales, reconoce su fuente constitucional implcita en la Carta Magna Nacional, en su art, 42 con una jerarqua similar al Departamento General de Irrigacin o del Banco de Mendoza, de la Direccin General de Escuelas o inclusive de las Municipalidades concebidas como entidades locales y autrquicas de prestacin de servicios locales y con un rgimen legal propio establecido en la Ley Orgnica de Municipalidades 1079. c) Entes Reguladores. Naturaleza Jurdica. Caractersticas y Funciones: Caferatta y Goldenberg, en la obra citada, se preguntan cul es la razn de la existencia de entes reguladores de los servicios pblicos privatizados? Puede responderse que se persigue la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores -cuya tutela ostenta la jerarqua de derecho fundamental con la sancin de la reforma constitucional (art. 42)- y el respaldo de sus legtimos intereses, en

Jurisprudencia de Mendoza Frente a este prestador encontramos una persona que utiliza el servicio pblico sin darse cuenta, como algo connatural a toda su existencia civilizada, que lo ayuda a desarrollarse. Su centro de atencin lo constituye su actividad cotidiana que no coincide con la del servicio, aunque ste se lo facilite. De pronto se ve abocado a un conflicto que l no plante y quiz ni siquiera imagin, que altera su vida en forma totalmente gratuita e inopinada. Una revista a su arsenal da resultados decepcionantes: no tiene tiempo, informacin, recursos humanos, materiales ni conocimiento para librar una batalla que nunca imagin y menos dese. En definitiva, la defensa de la parte ms dbil y la preservacin de los bienes pblicos constituye el captulo ms importante de la intervencin del estado que se hace necesario rescatar en su indelegable funcin de amparo de los intereses generales de la poblacin (Caferatta y Goldenberg, ob. cit.). Para asegurar el cumplimiento de sus objetivos, a los entes reguladores hay que reconocerles toda la fuerza institucional necesaria, dotarlos de dinmica, eficacia y eficiencia y teniendo en miras la proteccin del

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usuario o del consumidor, antes que la de los intereses de los prestadores. En tal sentido hay que reforzar sus actividades regulatorias y fundamentalmente de control. Por tal motivo, los entes reguladores son concebidos como entidades autrquicas, con administracin y patrimonios propios, con participacin de los consumidores y de los usuarios. Para paliar el desequilibrio derivado de su posicin dominante en el mercado y las ostensibles diferencias en el poder, se hace necesario acentuar las facultades de supervisin, fiscalizacin e inspeccin de dichos entes dirigidas a la tutela efectiva de la calidad de los servicios y la oportuna y eficaz atencin de los sujetos destinatarios, Una adecuada actuacin de los marcos regulatorios va a posibilitar las ineludibles correcciones en caso de desvo de los objetivos programados o la comisin de abusos o arbitrariedades en desmedro de los legtimos intereses de los participantes en el mercado (Caferatta y Golbdenberg, ob.cit.). Para cumplir esta finalidad, se requiere la organizacin autrquica y un criterio de independencia de la autoridad de control, tanto de las fuerzas dominantes de las

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Jurisprudencia de Mendoza Ministerio de Ambiente y Obras Pblicas y del Poder Ejecutivo que planificar las polticas electro energticas. La autoridad de aplicacin promueve el desarrollo de la actividad, interviene en el otorgamiento de concesiones, elabora la poltica de consumo y abastecimiento y administra los recursos. El ente provincial tiene autarqua y plena capacidad para actuar en tanto en el derecho pblico como privado. Su patrimonio est compuesto por los bienes que se le transfieren que son del dominio pblico y por lo tanto inalienables e inembargables y adems por una tasa de servicios de pago obligatorio. Sus atribuciones entre otras, son proteger los derechos del usuario, controlar la prestacin de los servicios, intervenir en el otorgamiento de las concesiones, hacer cumplir las obligaciones del concesionario, dictar los reglamentos en materia de seguridad, procedimientos tcnicos, facturacin, etc. prevenir conductas antimonoplicas, proponer cuadros tarifarios y organizar, reglamentar, aplicar el rgimen de audiencias pblicas, el que se desarrollar en forma local. Adems tiene legitimacin procesal para demandar a los

prestadoras como las del propio Poder Ejecutivo, para que brinden una eficaz proteccin del usuario del servicio pblico. d) Los entes reguladores en la provincia de Mendoza: Jos Luis Correa, en un interesante trabajo analiza la situacin jurdica de los entes reguladores de los servicios provinciales, en especial el del servicio elctrico, el del agua potable y el de irrigacin. Por ley 6497 la Provincia de Mendoza declar de jurisdiccin provincial, sin perjuicio de la potestad concurrente con la Nacin, las actividades de generacin, transporte, distribucin y consumo de energa elctrica. Las actividades mencionadas que estuviesen concesionadas o autorizadas por el estado nacional una vez que operara la caducidad o el vencimiento quedaban sujetas a la autorizacin y concesin de la autoridad provincial. Calific a las actividades como integrante del servicio pblico. Como organismo de control y fiscalizacin en materia de energa elctrica se cre el E.P.R.E. (Ente Provincial Regulador Elctrico), que funciona en el mbito de la jurisdiccin provincial dependiendo de la autoridad de aplicacin: el

Jurisprudencia de Mendoza concesionarios contratantes, ejerce el ejercicio del poder de polica sancionatorio, asegura la publicidad de las audiencias, de las tarifas, interviene en los planes de obras, etctera. El ente est sujeto al control externo que establece el rgimen de contralor pblico en especial el del Tribunal de Cuentas. La ley obliga en su gestin financiera, patrimonial y contable a someterse al control pblico. Puede controlarlo tambin el Fiscal de Estado y se le aplican las leyes de contabilidad, de adquisicin de bienes ya que la ley prev respetar los principios de la libre concurrencia. El personal se rige por la ley de contrato de trabajo, excluyendo el rgimen jurdico de la funcin pblica. Con igual naturaleza, como ente autrquico con plena capacidad se ha creado el Ente Provincial del Agua y Saneamiento (EPAS). Tiene entre otras funciones la de controlar la poltica del agua potable y cloacas, concesiones, tarifas, dictar reglamentos tcnicos y ejercer la funcin de polica. En los conflictos entre las partes acta como ltima instancia y su decisin es definitiva, causa estado y puede recurrirse a la Suprema Corte de Justicia por imperio del art. 144 inc. 5 de la

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Constitucin de la provincia, Est asesorado por un Comit de Coordinacin Municipal, por un Comit Consultor de Asesoramiento Tcnico; el decreto reglamentario ha creado otros comits subordinados. Se encuentra controlado adems por las audiencias pblicas, por una Comisin Bicameral. Sus actos son actos administrativos (Ver Correa, Jos Luis, L.L.Gran Cuyo 2000, pg. 161 y ss). Ya en concreto, sobre la ley 6044 el autor citado formula las siguientes consideraciones. Por ley 6044 se reorden la prestacin del servicio de provisin de agua potable y saneamiento, protegiendo la calidad del agua. Se cre, en el mbito del Ministerio de Medio Ambiente y Vivienda (hoy Medio Ambienten y Obras Pblicas), el Ente Provincial de Aguas y Saneamiento, como ente autrquico, con plena capacidad jurdica para actuar en derecho pblico y privado. Sus funciones entre otras, son dictar normas reglamentarias de carcter tcnico referidas a la prestacin del servicio, al saneamiento, calidad, control, rgimen de operadores; definir las subreas de prestacin, ya que las reas estn definidas por ley, establecer el procedimiento de control, resolver conflictos entre

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Jurisprudencia de Mendoza el que integra con produccin, distribucin, comercializacin del agua para el abastecimiento de la poblacin, los desages cloacales e industriales. Define la produccin como la captacin y tratamiento de agua cruda para su posterior distribucin y las aguas sanitarias para su tratamiento. La distribucin comprende el transporte y la conduccin del agua hasta la entrega al usuario. Los desages cloacales o industriales integran la conduccin desde el inmueble hasta la entrega para el tratamiento. El tratamiento es la adecuacin de la calidad de las aguas servidas con la evacuacin de cuerpos, para hacerla pasible de utilizacin y la comercializacin comprende la promocin, facturacin y cobranza de los servicios prestados. En punto a la naturaleza jurdica de los entes, el autor citado, los califica como entes autrquicos, con plena capacidad y patrimonio propios. La autarqua es una especie de descentralizacin, de auto administracin. Son personas jurdicas pblicas estatales, exclusivamente administrativas, con funciones o en gestin de servicios pblicos. Tienen patrimonio propio y se encuadran en un rgimen de derecho pblico.

usuarios, operadores y terceros, organizar el rgimen de audiencia pblica, promover acciones civiles y penales, celebrar contratos, etctera. Como organismos de coordinacin se cre el Comit de Coordinacin Municipal; como organismo consultor se cre un Comit con representantes de universidades, colegios profesionales, centros de investigacin, gremios, especialistas, etc. El decreto 2223 ampli los Comits Consultores: a un Sub comit cientfico-tcnico, otro subcomit comunitario, integrado por organizaciones cientficas y otro subcomit comunitario de asociaciones ambientales de usuarios, uniones vecinales, cooperativa de usuarios, etc.- Depende del Ministerio de Medio Ambiente y obras pblicas. Los conflictos que se susciten sern resueltos por el EPAS en instancia nica y contra la decisin que resulte podr promoverse la accin procesal administrativa. Se establece un rgimen de audiencias pblicas cuando fuere necesario "mejorar la calidad de la prestacin de los servicios regulados o cuando fuere necesario investigar y evaluar cualquier materia de su competencia. Delimita el servicio pblico,

Jurisprudencia de Mendoza e) Aplicacin de la Ley de Procedimiento Administrativo: En cuanto a la aplicacin de l a l e y d e p r o c e d i m i en t o administrativo tanto el Ente del Agua como el de la Electricidad tiene aplicacin la ley de procedimiento administrativo de M e n d o z a . Los a c t o s s o n administrativos. Los reglamentos tcnicos son reglamentos delegados. Ahora bien, la ley 6497 de electricidad establece que se aplica la ley 3909 de Procedimiento Administrativo en relacin con los particulares. Toda controversia que se produce entre los generadores, transportistas, distribuidores debe ser previa y obligatoriamente resuelta por el ente. Contra las decisiones definitivas del EPRE podr interponerse el recurso de alzada previsto por el art. 183/185 de la ley 3909 para controlar la legitimidad. El Poder Ejecutivo no sustituye, sino que ordena proceder de acuerdo a derecho. No ser parte tampoco en el proceso administrativo an cuando haya intervenido por alzada o avocacin. El decreto 16.721/97 establece en su art. 19 y 20 que los procedimientos administrativos sern resueltos por el Directorio o el Presidente. Las resoluciones de

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mero trmite sern emitidas por el presidente y las definitivas por el Directorio. Las resoluciones definitivas del ente provincial son impugnables ante el P.E. mediante Recurso de Alzada. Cuando los interesados no hayan intervenido en el proceso previo al dictado del acto o en la impugnacin de las resoluciones del Presidente, ser necesario interponer previamente el recurso de revocatoria. Por su parte la ley 6044 reguladora del agua establece que las controversias que se susciten con motivo de la prestacin del servicio sern sometidas p re vi a y obligatoriamente al EPAS quien las resolver en nica instancia. Quedan excluidas las controversias comprendidas en la ley procesal administrativa, no podia ser de otra manera, pues de lo contrario se violaria la Constitucin. contra la decisin definitiva y que causa estado se incoar la Accin Procesal Administrativa. Estas dos disposiciones, contina Correa, obligan a hacer las siguientes consideraciones. El ente regulatorio no tiene funciones jurisdiccionales y an cuando el ente resuelva en nica instancia administrativa, ello no implica

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Jurisprudencia de Mendoza se plantea en su trabajo el caso especial de los entes reguladores, sino que llega a una conclusin genrica donde distingue entre entes constitucionalmente descentralizados y legalmente descentralizados, reconociendo la extensin del recurso de alzada a los segundos y no a los primeros (v.gr. Irrigacin, Direccin de Escuelas o Banco de Mendoza). He meditado profundamente las conclusiones de los juristas mendocinos citados y me permito discrepar con ellos en los casos en que la ley orgnica del ente concede un recurso directo ante la Suprema Corte de Justicia, como es el caso del art. 10 de la ley 6044. En efecto, los entes reguladores tienen como finalidad el control y la regulacin tcnica en la prestacin del servicio pblico bajo su jurisdiccin. En tal sentido corresponde asegurar la autonoma administrativa, poltica y econmica del ente, razn por la cual se lo estructura como una entidad descentralizada, con patrimonio y administracin propios, fuera de la direccin del Poder Ejecutivo. Puede entenderse que la jerarqua constitucional de los entes reguladores proviene del propio art.

otorgarle funciones jurisdiccionales. La segunda reflexin es la inconstitucionalidad de la clusula pues en la Provincia de Mendoza solamente puede ser vedado el control de legitimidad del Poder Ejecutivo en los organismos extrapoderes de origen constitucional. Cuando el ente es de origen legal, sustraer el control de legitimidad del Poder Ejecutivo como jefe de la administracin ocasiona la inconstitucionalidad de la norma. Una opinin similar tiene Gabriela Abalos "A modo de conclusin cabe sealar que, siendo de ndole constitucional la facultad de control del Poder Ejecutivo sobre los actos administrativos emitidos, por entes descentralizado, en funcin de su jefatura de la administracin pblica (art. 99 inc. 1 de la C.N. y art. 128 incs. 1 y 20 de la C. Mza.), el recurso de alzada, mediante el cual se hace efectivo ese control, es plenamente procedente sin necesidad expresa de disposicin que lo otorgue, e igual solucin cabe ante una norma legislativa que lo excluya, por constituir una irrazonable limitacin de una competencia otorgada constitucionalmente. En rigor de verdad, Abalos no

Jurisprudencia de Mendoza 42 de la Constitucin nacional y que son una realidad a partir de la ley 23.696 de reforma del estado y que en consecuencia eran ajenas a la realidad jurdica anterior del pas. Por tal motivo, ni la Constitucin Provincial, ni la ley 3909 o la ley 3918 pudieron prever este tipo de entidades controladoras de prestadoras de servicios pblicos privatizados. El recurso de alzada, genera a la postre una suerte de dependencia de la entidad descentralizada respecto del P.E. En nuestro caso, la entidad puede an tener intereses enfrentados con el P.E., con los prestatarios o con los usuarios. Si se exigiera necesariamente la alzada por tratarse de un ente autrquico, se resentira su independencia poltica, administrativa, econmica o funcional. Por lo dems, en nuestro orden jurdico provincial, la accin procesal administrativa es de plena jurisdiccin y permite un conocimiento amplio y pormenorizado de la causa en sus precedentes administrativos y en la amplitud de prueba a rendirse. El fortalecimiento del Poder Ejecutivo en el control de un ente estatal descentralizado, importa un elemento disvalioso ante la nueva

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realidad de los entes reguladores, razn por la cual estimo acertada la solucin dada por la ley 6044 de conferir un recurso directo ante la Suprema Corte de Justicia y considerar la resolucin del ente como definitiva y firme a los efectos administrativos. Si nos colocramos en el planteo de inconstitucionalidad de la parte actora, le exigiramos al usuario un trmite procesal ms, el recurso de alzada con las lgicas demoras. Pero lo ms grave sera que cumpliendo la letra del art. 10 de la ley 6044 la accin procesal administrativa sera prematura por no agotarse la va administrativa y sta no quedara expedita. Tal interpretacin judicial es irrazonable y perjudicial a los intereses del usuario, que podra verse frustrado en su intento judicial, si se circunscribe al procedimiento previsto en la norma citada, en el supuesto de entender que el recurso de alzada es absolutamente necesario desde el punto de vista de la Constitucin de la Provincia. En el orden nacional la ley de radiodifusin 22.285, la ley 24.065 sobre el ente regulador de electricidad, la Comisin Nacional de Regulacin del Transporte, el Ente Nacional Regulador del Gas

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Jurisprudencia de Mendoza necesarios para cuestionar la legitimidad de la resolucin punitiva impugnada, con toda amplitud y dentro del mbito del proceso administrativo de plena jurisdiccin y por ende de amplio conocimiento. Es verdad tambin que la propia actora ha solicitado y obtenido de esta Corte el pedido de suspensin en la admisin formal. Con la estrategia implementada, es evidente que la parte actora procura ms demorar el procedimiento y el proceso, que obtener la declaracin de ilegitimidad de la resolucin punitiva, pues con el hecho de haber apresurado el proceso de admisin formal y haber tramitado la accin procesal administrativa, esta Corte podra haber considerado los aspectos sustantivos de la resolucin 040/99 del EPAS y si la sancin aplicada se ajustaba o no a derecho. La parte actora pretende, en cambio, que se le exija el agotamiento de la va administrativa a travs de un recurso de alzada no previsto en la ley y luego, de serle adverso reiniciar el proceso judicial administrativo impugnado. En cambio, si la estrategia fuera de finiquitar las dudas y las presuntas irregularidades OSM debi impulsar la admisin formal

Ley 24.076 prevn ante las decisiones administrativas un recurso directo ante autoridades judiciales nacionales (ver "Algunas particularidades de los recursos judiciales directos" en J.A. 1.999IV-226). En el orden provincial, contra las decisiones de los jueces de trnsito, sean municipales o provinciales, procede un recurso directo ante los juzgados de faltas y a nadie se le ha ocurrido cuestionarse la constitucionalidad de la norma, pese a que la Polica de Mendoza no es una entidad descentralizada. f) La falta de inters: Descartado el planteo de inconstitucionalidad, s comparto en cambio la falta de inters procesal que tiene la actora en demandar la inconstitucionalidad de la norma. En efecto, mientras por este expediente plantea la inconstitucionalidad de la norma del art. 10 de la ley 6044, en expediente 66.675 la misma parte actora inicia accin procesal administrativa en contra de la resolucin del EPAS que le impone una multa de $ 200.000 por considerarla responsable de los cortes de suministro de agua potable en la ciudad de Mendoza. En dicha accin la parte actora ha vertido todos y cada uno de los argumentos

Jurisprudencia de Mendoza del A.P.A., para obtener ms r p i d a m e n t e u n a d eci s i n jurisdiccional de l t ribunal competente, esto es la Suprema Corte de Justicia. Luego de un proceso de amplia jurisdiccin y de plenitud probatoria, que habra al menos demostrado la ilegitimidad de la sancin impuesta. Todo lo expuesto me lleva a sostener la falta de inters real y actual, procesalmente considerado de resolver la accin de inconstitucionalidad en estudio. En sntesis, por los argumentos vertidos ut-supra, considero que no corresponde declarar inconstitucional el art. 10 de la ley 6044, por lo que debe rechazarse la accin intentada. Asi voto. Sobre la misma cuestin los Dres. Bhm y Salvini, adhieren por los fundamentos al voto que antecede. Sobre la segunda cuestin el Dr. Nanclares, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestin anterior. Asi voto. Sobre la misma cuestin los Dres. Bhm y Salvini, adhieren al voto que antecede.

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Sobre la tercera cuestin el Dr. Nanclares, dijo: Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las c ue stione s que ante c ede n, corresponde imponer las costas a la accionante vencida (arts. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.). Atento lo reclamado en el escrito de demanda, la pretensin ejercida resulta sin monto por lo que es de aplicacin a los efectos regulatorios el art. 10 de la ley 3641. Dentro de las pautas de la referida norma se tiene en cuenta que se han cumplido todas las etapas establecidas por la ley de rito para su desarrollo, que el tema trado a conocimiento y resolucin es novedoso y de trascendencia para resolver futuros planteos que efectivamente se tramitan en el Tribunal; que la causa iniciada a fines de abril de 1999 concluye casi dos aos despus y que la efectiva labor profesional tanto de la parte actora en su demanda como de la accionada en sus respondes traduce mrito jurdico, ms all de los fundamentos del fallo. Asi voto. Sobre la misma cuestin los Dres. Bhm y Salvini, adhieren al voto que antecede. Con lo que termin el acto, procedindose a dictar la sentencia

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Jurisprudencia de Mendoza inconstitucionalidad deducida a fs. 119/124 de autos por Obras Sanitarias Mendoza S.A. 2) Imponer las costas a la accionante vencida. 3) Regular los honorarios profesionales... Notifquese. Fdo.: Dr.Jorge H.Nanclares y Dr.Carlos Bhm.

que a continuacin se inserta: S E N T E N C I A: Mendoza, 10 mayo de 2001. Y V I S T O: Por el mrito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, R E S U E L V E: 1E) Rechazar la accin de

Jurisprudencia de Mendoza SINTESIS DE FALLOS ACCIDENTE DE TRANSITO. Ley de trnsito. Interpretacin. Prioridad del vehculo que aparece por la derecha. Arteria de mayor jerarqua. Informe pericial. Prioridad de paso. Exceso de velocidad.(*) (*) Ver Sentencia completa en Separata El Dao a la persona III pg.55 (Jurisprudencia de Mza., 2da. Serie) Las normas de la ley de trnsito deben ser interpretadas de modo tal que su exgesis no importe prescindir de su texto, si no media debate o declaracin de inconstitucionalidad, evitando darle un sentido y alcance que ponga en pugna sus propias disposiciones otorgando a las excepciones una interpretacin restricta de manera que su aplicacin no desvirte la regla legal. Las normas de la ley de trnsito deben ser interpretadas en forma estricta, no admitindose que por va interpretativa pueda llegarse a su violacin, alterando el sentido y alcance del principio que ellas contienen. Si el art.50 en el inc.b) de la

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ley de trnsito expresa que prioridad absoluta de paso es la del conductor que aparece en un cruce o encrucijada por una va situada a la derecha, es por dems claro que toda valoracin de las circunstancias ocurrentes que lleve a su no aplicacin, debe serlo en forma por dems estricta. Por ende, la atribucin de culpa exclusiva al conductor que cuenta con tal prioridad, debe ser fundada en evidencias concluyentes y tales circunstancias no se compadecen con el juicio pericial, an cuando verdadero, que pueda atribuir a una calle mayor jerarqua que a otra. La excepcin a la prioridad derecha no admite ser aplicada como enervante de la regla general. En efecto, el concepto de arteria de mayor jerarqua, carece an de aplicacin prctica desde que todava no se ha dado la condicin necesaria para su vigencia, es decir, la existencia de reglamentacin que defina y particularice dicha jerarquizacin; y aunque se entienda que la disposicin rige sin reglamentacin, ella slo sera aplicable en casos indudables, donde sin ninguna investigacin previa surgiera claramente la diferencia de jerarqua entre ambas calles.

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Jurisprudencia de Mendoza prioridad de paso, circulaba a una velocidad en ms del doble de la reglamentaria, y un 50% al conductor del automotor que no respet la prioridad de paso del que circulaba por su derecha. Suprema Corte de Justicia Expte.N.70427 Gramage Eduardo y ot. en j: 171.313 Elst Gabriela Erica c/Eduardo L.Gramage Roca y Evarista Gramage por Daos y Perj. s/Inc.Cas. Mendoza, 28 de diciembre de 2001. Sala Primera L.S. 304-354

No constituye elemento suficiente que permita atribuir indubitablemente que una calle es de mayor jerarqua que otra, un informe pericial del que resulta que ambas arterias topogrficamente son idnticas, poseen el mismo ancho y tienen un solo sentido de marcha, pero que una tiene mayor trnsito vehicular. Esta ltima circunstancia no puede ser suficiente para otorgar mayor jerarqua, mxime cuando fsicamente ambas arterias son similares y dentro de un sector urbano de distintas encrucijadas, en donde todas ellas imponen de un especial cuidado en la circulacin. La regla de prioridad de quien circula por la derecha, no puede significar un bill de indemnidad que le permita arrasar con lo que encuentre a su paso. Por sobre ello es exigible la regla general de prudencia que impone de determinadas conductas vivenciadas por ciertas limitaciones como en la velocidad o de una diligencia concreta en la conduccin, especialmente referidas a las circunstancias de tiempo y lugar. En un accidente de trnsito corresponde atribuir un 50% de responsabilidad al conductor del vehculo que no obstante gozar de la

AMPARO. Incidente. Apelacin. Plazo. Ms all de lo controvertido del tema sobre la posibilidad de deducir incidentes en un proceso de amparo el plazo para apelar su resolucin es el establecido en la ley de amparo en su Art.31, es decir el de 2 das a contar de la notificacin y no el previsto en el Cdigo Procesal Civil. Suprema Corte de Justicia Expte.N69339 Prez, Osvaldo en j: 143160 Dalvian S.A. en j: 141.306

Jurisprudencia de Mendoza Prez, Osvaldo c/Dalvian S.A. por Accin de Amparo s/Casacin. Mendoza, 6 de julio de 2001. Sala Primera Romano-Moyano L.S.301-457

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Elba Rosa en j: 36032/2970 Valdez de Torres Elba R. c/Nicols Cosentino y Hctor Cosentino por Daos y Perj. s/Casacin. Mendoza, 28 de junio de 2001. Sala Primera Romano-.Moyano L.S.301-428.

CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto til. La aptitud interruptiva de un acto, no debe juzgarse en abstracto sino en concreto, midiendo si la activida cumplida, ha permitido superar el estancamiento en que se encontraba la causa, sin que para nada valga la posible intencin o voluntad de peticionar para que ello ocurra. Conforme con tal criterio, entiendo acertada la decisin de considerar til y con aptitud interruptiva la cdula, por la que se notifica a la demandada de la ampliacin del plazo para notificar a la citada en garanta, desde que tal diligencia no implic el necesario avance de la causa hacia la etapa siguiente con la finalidad especfica de arribar a la sentencia. Suprema Corte de Justicia Expte.N67619 Valdez de Torres CADUCIDAD DE INSTANCIA. Actos tiles.Actos complejos. En materia de caducidad de instancia, para juzgar si un acto es o no til y con efectos interruptivos del curso de la caducidad, no basta la mera intencin del interesado en mantener vivo el proceso, sino que es necesario que esos actos puedan ser traducidos en actividades que efectivamente hayan producido un avance en el curso del proceso. Los actos por los que la actora solicita la ampliacin de la demanda y la anotacin de litis, no constituyen actos tiles al desarrollo de la causa, desde que, no obstante su existencia, la instancia queda en el mismo estado de estancamiento en el que antes se encontraba. El acto interruptivo debe ser una actuacin til que impulse el desarrollo de la instancia, es decir

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Jurisprudencia de Mendoza CADUCIDAD DE INSTANCIA. Suspensin. Juicios en que sea parte el Estado y ejecucin de crditos cedidos al Ente de Fondos Residuales. El art.1 de la Ley 6464 publicada en el boletn del 21 de enero de 1997 dice: Suspndase por el trmino de sies meses, los plazos para que opere la caducidad de instancia, en todo proceso judicial en que el Estado se aparte a cualquier ttulo respecto de los crditos provenientes del Ente de Fondo Residual de los Bancos de Mendoza y Previsin Social, a contar desde la entrada en vigencia de la presente ley. Finalmente, el art.21 de la Ley 6523, publicada en el boletn del 3 de octubre de 1997, dispone: No se aplicar a los procedimientos promovidos en relacin a crditos transferidos al Ente de Fondos Residuales, lo dispuesto en el Captulo VII, Ttulo IV del C.P.C. de la Provincia, hasta tanto no se asuma por el Ente o quien lo represente, la legitimacin sustancial activa en los procedimientos iniciados. Los plazos de caducidad regirn nuevamente desde el primer acto til

que un acto puede ser procesalmente vlido, pero no til a los efectos de interrumpir el curso de la caducidad, pues para ello debe servir a que el proceso o instancia avance hacia su fin especfico que es la sentencia. Ello as, por cuanto ciertos actos, para ser considerados tiles, exigen actividad complementaria, que se complete el objeto para el que estaban destinados, pues por s mismos no alcanzan esa finalidad, quedando el expediente en el mismo estado en que se encontraba. Dejar cdula y acompaar un oficio confeccionado con los pertinentes traslados, el hecho de haberse retirado los mismos para su diligenciamiento para adquirir esa aptitud interruptiva, debieron cumplimentarse ntegramente notificndose antes del trmino de caducidad. Suprema Corte de Justicia Expte.N69251 Kaiser Montaa de Puertas, Ada en j: 77386/25047 Kaiser Montaa, Ada c/Malanca, Juan R. y ots. p/D. y P. s/Cas. Mendoza, 22 de junio de 2001. Sala Primera Romano-Moyano-Kemelmajer de Carlucci. L.S.301-375

Jurisprudencia de Mendoza practicado en autos por el Ente o quien lo represente. Aunque desde la perspectiva de la poltica judicial, los artculos antes transcriptos me parecen inconvenientes, tengo el convencimiento que pasan el test de constitucionalidad, tanto respecto del principio de igualdad, como del de seguridad. Suprema Corte de Justicia Expte.N68663 Ente de Fondos Residuales en j: 3088/36859 Banco de Previsin Social S.A. c/Juan Carlos Temporn y ot. p/Ejec. Camb. s/Inc.Cas. Mendoza, 20 de junio de 2001. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-RomanoMoyano L.S.301-349

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CONCURSOS. Crdito hipotecario verificado. Ejecucin en otro Juzgado. Cosa juzgada. Honorarios. Abuso del derecho. No viola el principio de la cosa juzgada la sentencia recada en una ejecucin hipotecaria iniciada luego de obtener la verificacin de crdito y privilegio en el concurso preventivo del deudor en un juzgado

distinto de aquel en que tramita el proceso concursal, si condena al pago del mismo monto y moneda ad m it i do en l a senten ci a verificatoria. Tampoco viola abiertamente la normativa concursal, pues la confusin de la ley en la materia es mayscula, todas las opciones en abstracto podran tener alguna base legal,aunque en mi opinin, la que mejor consulta una interpretacin sistemtica del ordenamiento es la que, apoyndose en el Art.57 entiende que el acreedor hipotecario verificado debe, directamente, ejecutar la sentencia verificatoria. En cambio, entiendo que la interposicin de la ejecucin hipotecaria despus de tener sentencia verificatoria firme puede implicar el ejercicio abusivo del derecho de generar costas, en tanto y en cuanto, la sentencia dictada en la hipotecaria no puede tener otro alcance que el contenido de la decisin verificatoria. El abuso consiste slo en que los abogados que asistieron a la acreedora hipotecaria tienen a su favor, y en contra de la demandada, honorarios regulados conforme lo dispone el Art.7 (escala del Art.2) y no de acuerdo a lo regulado por el Art.18

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Jurisprudencia de Mendoza p/Conc.Prev.Inc. L.S.286-389). Se ajusta a derecho y no resulta violatorio del derecho de defensa, computar el plazo para recurrir la decisin que pone fin a un recurso de revisin desde su notificacin ficta con apoyo en el art.275 inc.3 de la ley concursal , que manda notificar por cdula, la citacin a las partes y, salvo disposicin legal, afirma enfticamente que se realizan por nota o tcitamente las restantes notificaciones. Suprema Corte de Justicia Expte.N69959 Administracin Federal de Ingresos Pblicos en j: 25407 A.F.I.P. en j 49520 AFIP en j: 46760 Club Y.P.F. Mendoza p/Conc.Prev. s/Verif. p/Rec.Directo s/Inc.Cas. Mendoza, 24 de julio de 2001. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-RomanoMoyano. L.S.301-460

(un tercio de los montos que resultan de aplicar esa escala) de la ley 3641. Suprema Corte de Justicia Expte.N69691 Palomo y Ca S.A. en j: 146.252/25469 Bank Boston N.A. c/Palomo y Ca S.A. p/Ejec. Hipotecaria s/Inc.Cas. Mendoza, 24 de julio de 2001. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-RomanoMoyano. L.S.302-001

CONCURSOS. Incidente de revisin. Resolucin. Forma de la notificacin. La notificacin ficta es el medio previsto como regla tanto por la ley concursal, como por la ley procesal. Esta Sala tiene dicho que El sistema de la notificacin ficta previsto en las leyes concursales (19551 y 24522) an para los acreedores no viola, como regla, el principio de defensa en juicio en el procedimiento concursal (23/3/1999) Banco de la Nacin Argentina en j: 42050/25079 Establecimiento Vitivincola Augusto Antonini SAIC

CONTRATO DE TRABAJO. Relacin laboral. Prueba. La inversin del onus probandi no es eficaz para acreditar

Jurisprudencia de Mendoza la relacin laboral, sino que ha de mostrarse primero la recproca relacin de empleador y dependiente para que slo entonces sea aplicable el mecanismo de inversin del onus probandi. Expte. 70483 Pott Godoy Jorge Luis en j 30119 Arcos Miguel c/J.L.Pott Godoy p/Ord. s/Inc.Cas. Mendoza, 5 de marzo de 2002. Sala Segunda Salvini-Bhm-Moyano L.S.305-184

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(Jurisprudencia de Mza., 2da. Serie)

DAOS Y PER JUICIOS. Accidente de trnsito. Rechazo demanda. Hecho de la vctima. Culpa de la vctima. Peatn. Responsabilidad: - Ver Sentencia Rev.N61 pg.217 (Jurisprudencia de Mza,. 2da. Serie).

DA OS Y PERJUICIOS. Accidente de trnsito. Dao p s q u i c o . Pru eb a. Mon to indemnizatorio. Pautas para liquidarlo. Referencias: - Ver Sentencia. Rev.N61 pg. 221 (Jurisprudencia de Mza., 2da. Serie).

DAOS Y PER JUICIOS. Accidente de trnsito. Responsabilidad. Disco PARE. Exceso de velocidad. Vctima. Tercero ajeno al accidente.(*) (*) Ver Sentencia completa en Separata El Dao a la Persona III pg.66 (Jurisprudencia de Mza., 2da.Serie). En un accidente de trnsito son responsables, en la misma proporcin, del dao producido al actor: el conductor de un automvil que no respeta el disco pare y em b is t e a una camion et a modificando su recorrido; y el conductor de esta ltima por conducir a una velocidad antirreglamentaria, no frenar y

DAOS Y PER JUICIOS. Accidente de trnsito. El artculo 1113 del Cdigo Civil y el caso fortuito. Referencias: -Ver Sentencia Rev.N61 pg. 216.

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Jurisprudencia de Mendoza moral. Gastos mdicos.(*) (*)Ver Sentencia Completa en El dao a la persona III pg.176 (Jurisprudencia de Mza., 2da. Serie) En un accidente de trnsito corresponde atribuir un 30% de responsabilidad al conductor y un 70% al peatn vctima menor de edad, cuando el mismo se produce en una autopista con viviendas cerca de la ruta, en la que la velocidad mxima permitida supera los 100km/h, que tiene cruces a desnivel, que no existen sendas peatonales por las que puedan atravesar peatones au nque habitualmente lo hagan, que existen separadores (guardarrail) que en los hechos, obstaculizaban el paso de una mano a otra aunque la finalidad principal de estos elementos no es la de evitar el cruce de peatones y, a la vez, en la absolucin de posiciones el conductor reconoce que, previo al cruce del menor, lo vio nervioso en la banquina del lado derecho junto a otros dos menores (lo que hace presumir que iban a cruzar), les hizo cambio de luces y la colisin se produce cuando el menor ya haba comenzado a cruzar encontrndose prcticamente en la banquina

realizar una maniobra elusiva que lo llev a circular en contramano, atropellar al accionante y finalmente impactar contra un auto estacionado. Si la vctima de un accidente de trnsito es un tercero ajeno al manejo y la conduccin de los automotores, no se encuentra obligado a investigar la mecnica del accidente, pudiendo dirigir la accin resarcitoria contra todos o algunos de los coautores quienes responden por el todo, sin poder disminuir el grado de responsabilidad solidaria, y sin perjuicio de las acciones de reintegro a que hubiere lugar y que, en sus respectivos intereses, podrn ejercer entre ellos si lo estiman conveniente. Suprema Corte de Justicia Expte.N 71089 Jorda, Felipe en j: 137642/25602 Jorda Felipe V. c/Prez Flores Orlando J. y ots. por Daos y Perj. s/Inconst. Mendoza, 3 de diciembre de 2001. Sala Primera L.S. 304-60 DAOS Y PERJUI CIOS. Accidente de trnsito. Responsabilidad compartida. Incapacidad sobreviniente. Dao

Jurisprudencia de Mendoza izquierda. Corresponde fijar en concepto de indemnizacin por la incapacidad sobreviniente sufrida por la vctima de un accidente de trnsito, la suma d e $ 8 5 . 0 0 0 , t en i endo en consideracin que: se trata de un nio que al momento del evento daoso tena 11 aos de edad, estaba por cursar su ltimo ao de la primaria el que concluy luego del accidente con serias dificultades, sus padres son personas de escasos recursos, carecen de bienes i n m u e b l e s o m u e b les d e significacin y, como consecuencia del accidente, el nio sufri lesiones de carcter grave y permanente que le han provocado una severa limitacin no slo fsica sino tambin en su vida de relacin. Corresponde fijar en concepto de indemnizacin del dao moral sufrido por la vctima de un accidente de trnsito la suma de $30.000, teniendo en consideracin los padecimientos indudables que sufri el menor de 11 aos a raz de las graves lesiones qiue le produjo el evento daoso, debiendo soportar 41 das de internacin, con riesgo de perder su vida por momentos, la situacin traumtica de estar conectado a un respirador artifical y

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entubado, los dolores y molestias padecidos, la angustia que deber sobrellevar toda su vida a raz de las secuelas definitivas, a lo que se suma que gran parte de la actividad ldica propia de un chico de su edad, se vio coartada desde que posee trastornos de conducta, memoria y fsicos que lo llevan a aislarse y le impiden practicar juegos o deportes. El rubro gastos mdicos y de farmacia debe admitirse sin demasiada rigurosidad, siempre que guarden razonable vinculacin con la clase de lesiones producidas, y aunque no se pruebe acabadamente su importe, desde que es normal que de muchos de estos gastos no se conserven comprobantes (L.S.27189). Suprema Corte de Justicia Expte.N.68489 Santilln Jess Eusebio y otra p/su hijo menor Marcos Jess, en j: 123.363 Santilln Jess E. y ot. por su hijo menor c/Walter Marcelo Ianardi y ot p/Daos y Perj. s/Inc. Mendoza, 8 de noviembre de 2000 Sala Primera L.S.298-142 DAOS Y PER JUICIOS.

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Jurisprudencia de Mendoza sorpresivamente sin la proteccin de sus padres. Una sentencia viola el principio de congruencia cuando no obstante imputar conductas especficas a los padres de un menor de diez aos vctima de un accidente de trnsito, introduce hechos que nunca fueron invocados por las partes y de los cuales el actor no tuvo ninguna posibilidad de defenderse. Es ilgica la sentencia de alzada que acepta el criterio del inferior que califica el rubro lucro cesante como dao psquico y concluye rechazando el lucro cesante e imponiendo las costas. Si el rubro se recalifica, y mal o bien se acoge, tratndose de montos sometidos al razonable arbitrio judicial, no corresponde imposicin en costas sino slo en cuanto al resultado no se atribuye causalmente a la vctima. Suprema Corte de Justicia Expte.N 71709 Rodrguez Hctor Hugo y otra en j: 97776 Rodrguez Hctor Hugo y otra c/Gustavo Jos Valencia y ots p/Sumario D. y P. s/Inc. Mendoza, 29 de abril de 2002 Sala Primera L.S.307-204

Accidente de trnsito. Vctima menor de diez aos. Imputabilidad. Culpa. Porcentaje.SENTENCIA. Incongruencia. Violacin del derecho de defensa. Ilogicidad. Recalificacin rubro. Rechazo. Costas.(*) (*) Ver Sentencia completa en Separata El dao a la Persona III pg.159 (Jurisprudencia de Mendoza, 2da. Serie) En el supuesto de vctimas menores de diez aos basta que el hecho del inimputable haya sido causa o concausa de la produccin del dao, pues entonces el perjuicio no puede ser atribuido al demandado y por esa falta de causalidad (total o parcial) la pretensin indemnizatoria debe rechazarse (total o parcialmente) En un accidente de trnsito, corresponde atribuir el 70% de culpa al conductor de un camin de importantes proporciones y cargado, que se introduce en una calle de tierra cortada al pblico, donde hay una plaza en la que normalmente juegan nios, y al retroceder a una velocidad no permitida, pisa a un menor de diez aos que circulaba

Jurisprudencia de Mendoza DA OS Y PERJUICIOS. Accidente de trnsito. Vctima menor inimputable. Relacin de c a u s a l i d a d . S E N T E N C IA . Incapacidad. Dao moral. Fundamentacin. (*) (*) Ver Sentencia completa en Rev.N54 pg.39 (Jurisprudencia de Mza., 2da. Serie) y Separata El Dao III pg.133 (Jurisprudencia de Mza., 2da.Serie) Cuando la vctima de un accidente de trnsito es un menor inimputable que contribuye con su accionar en la produccin del mismo, el enfoque debe centrarse en la relacin de causalidad. No corresponde en consecuencia, hablar de culpabilidad o no de la vctima sino de su accionar en el resultado daoso, procediendo la eximicin total o parcial de la responsabilidad del demandado en la medida que aqul haya sido la causa nica o la concausa del dao. Carece de fundamentacin suficiente la sentencia que al fijar la indemnizacin en concepto del rubro incapacidad sufrida como consecuencia de un accidente de trnsito, se desvincula del sustrato fctico de la causa, sin tener en

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cuenta la pericia mdica, la edad de la vctima o sus posibilidades de superacin,factores todos ellos de p o s i b l e i n ci d en c i a e n l a determinacin del rubro, y lo establece en definitiva conforme a sus facultades de fijacin prudencial. Es fundada, aunque de manera breve, la sentencia que al fijar la indemnizacin por el dao moral sufrido por la vctima de un accidente de trnsito, parte de la existencia de lesiones que le habran provocado afectaciones cuya reparacin encuentra proteccin a travs del agravio moral, y sostiene que los alcances indemnizatorios en estos casos deben hacerse con extrema prudencia, dentro del mayor grado de equidad, para que la indemnizacin no se transforme en un motivo de enriquecimiento sin causa y tampoco en una expresin referencial o simblica no adecuada a la entidad del dao producido. Suprema Corte de Justicia Expte.N63091 Pereira Bruno Miguel y ots en j 63271 Pereira Bruno y ot. por su hijo menor c/Luis Moreno y ot. p/D y P. s/Inc.Cas. Mendoza, 19 de mayo de 1999 Sala Primera L.S.288-47

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Jurisprudencia de Mendoza la misma. El instituto de la suspensin del juicio a prueba se da cuando se trata de delitos de accin pblica que no tienen pena mayor de 3 aos, con acuerdo del imputado y del Fiscal, pudiendo el Juez resolver, luego de realizada la primera parte del proceso penal y antes del juicio, que ste no se lleve a cabo evitando de tal modo un dispendio de actividad jurisdiccional. Por ende, lo nico que se trata es de resolver el proceso penal con exclusiva atinencia a la situacin del imputado y no en miras al resarcimiento a la vctima El propsito manifiesto y reiterado de los legisladores que intervinieron en la sancin de la Ley 24316, fue que la suspensin del juicio a prueba evite que sujetos imputados por delitos leves, sufran la imposicin efectiva de una condena, con todas las implicancias negativas que ello conlleva. Por ende, y como condicin del instituto, el imputado debe someterse al cumplimiento de ciertas reglas de conducta y reparar en la medida de lo posible- el dao causado, sin consideracin a si ha sido o no intentada la accin civil en sede penal, si existen o no terceros

DAOS Y PERJUICIOS. Accin civil. Suspensin del juicio a prueba. Obligacin de reparar el dao. Naturaleza. Aceptacin de la vctima. Efectos. Accidente de trnsito. Semforo. Duda. Incapacidad sobreviniente. Ingresos de la vctima. Prueba.(*) (*) Ver Sentencia completa en Separata El Dao a la Persona III pg.98. (Jurisprudencia de Mza., 2da.Serie) La reforma introducida por la Ley 24316 en el artculo 76 bis del Cdigo Penal, luego de otorgarle al imputado la posibilidad de suspender el juicio en el que se le sustancia un proceso por un delito de accin pblica, cuya pena de reclusin o prisin no excede de tres aos, en el prrafo tercero seala que el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao en la medida de lo posible, sin que ello implique confesin ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El recaudo de la reparacin, slo obra como condicin de aplicacin del instituto y no con la finalidad resarcitoria contemplada en la legislacin civil que exige la plenitud e integridad de

Jurisprudencia de Mendoza civilmente responsables, si existe o no aseguradora. La reforma introducida por la Ley 24316 en el art.76 bis del Cdigo Penal, tuvo en miras solamente la situacin del imputado y no la de la vctima para la creacin del instituto, por lo que el recaudo exigido de ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao, slo lo es con la finalidad de posibilitar una sancin sustitutiva del encierro propendiendo a la integracin social del imputado. Es por ello que a la vctima slo le incumbe aceptar o no el ofrecimiento -por insuficiente que sea-, no resultando tampoco un recaudo esencial para la concesin del beneficio en favor del imputado que medie una efectiva aceptacin de la vctima. El mero retiro por parte de la vctima del depsito ofrecido de acuerdo al art.76 bis del Cd.Penal, no equivale a aceptacin, ni a pago del dao causado y, por ende, no implica abdicar al derecho de intentar o proseguir la accin civil. La vctima puede aceptar el ofrecimiento efectuado por el imputado de acuerdo al art.76 bis del Cd.Penal, con el efecto extintivo de la accin que admite la doctrina penal, pero para que tal

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circunstancia opere, la aceptacin debe ser en forma expresa, en armona con la normativa civil. Si el ofrecimiento del imputado de acuerdo al art.76 bis del Cd.Penal, no implica reconocimiento de su responsabilidad civil, mal puede interpretarse, que el solo retiro de los fondos depositados por parte de la vctima, produzca una suerte de aceptacin voluntaria de una transaccin del conflicto privado, con efectos cancelatorios totales por los perjuicios sufridos. Cuando no se ha acreditado a cul de los partcipes del accidente de trnsito favoreca la seal del sem f o ro , cuyo normal funcionamiento no ha sido puesto en discusin, no puede decidirse en favor o en contra de ninguna de las afirmaciones de los protagonistas, por lo que la duda debe favorecer a la vctima por aplicacin del principio restrictivo en cuanto a la valoracin de las eximentes, sobre todo si se tiene en cuenta que el conductor del automvil embistente estaba en mejores condiciones de conseguir pruebas al respecto, desde que qued en el lugar del evento, en tanto que la vctima fue derivada a un hospital en estado de

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Jurisprudencia de Mendoza En la sentencia del 18/4/1997 recada en los autos 59899 Caldern, Ricardo D. en j: Caldern, R. c/Sergio Caldern p/Daos y Perjuicios s/Inc.Cas., tambin citada por el recurrente (L.S.271-89, publicada en LL 1997D-543; J.A.1999-I-233; Jurisprudencia de Mendoza 51-107, Foro de Crdoba 52-115) dije que a los efectos previstos en el Art.1103 del Cd. Civil se entiende por hecho principal aqul que se refiere, exclusivamente, a la existencia o inexistencia de los elementos esenciales que tipifican el delito que se imputa al demandado (Despacho unnime de las Primeras Jornadas Australes de Derecho, Comodoro Rivadavia, 1981). Cuando el daado no ha sido parte en el proceso penal, cuando no ha sido odo ni siquiera como testigo, una interpretacin amplia del art.1103 C.C., que conceda valor absoluto a lo resuelto por una sentencia penal (fundada en los criterios subjetivos de imputabilidad) en una accin civil intentada con base a un criterio de atribucin objetivo, es contraria a la garanta constitucional de la defensa en juicio. Cuando los damnificados no

inconciencia. La falta de prueba sobre los ingresos de la vctima de un accidente de trnsito, no impide admitir el resarcimiento de la incapacidad sobreviniente, debido a que no es razonable sostener que una persona mayor pueda subsistir sin trabajar, sobre todo cuando no se ha probado que recibiera ingresos de otro origen, por lo que, en tal supuesto, procede su estimacin prudencial conforme lo prev el art.90 inc.VIII C.P.C., en razn de haberse acreditado el dao pero no su monto. Suprema Corte de Justicia. Expte.N67249, Montenegro, Washington Argentino en j 25957 (100.676) Montenegro Washington Argentino en j 25957 (100676) Montenegro Washington Argentino c/Escobar, Blanco Luis y ots por Daos y Perj. s/Inc.Cas. Mendoza, 21 de setiembre de 2000 Sala Primera L.S.297-234

DAOS Y PERJUICIOS. Accin penal. Influencia sobre la accin civil. Hecho principal. Interpretacin. Vctima que no ha sido parte en el proceso penal.

Jurisprudencia de Mendoza han sido odos en el juicio penal la garanta de defensa en juicio exige interpretar muy restrictivamente los alcances de la expresin hecho principal. Suprema Corte de Justicia Expte.N70413 Triunfo Cooperativa de Seguros Ltda en j: Fernndez, Angel y ots c/Triunfo Coop. de Seg.Ltda y ots. p/D y P s/Inc.Cas. Mendoza, 24 de julio de 2001. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-RomanoMoyano. L.S.302-041

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adecuado nexo de causacin entre l y la persona de que se trata, su responsabilidad civil puede ser alegada, no obstante que de ese hecho no derive una responsabilidad penal. La sola declaracin en el juicio penal de inculpabilidad no constituye el obstculo previsto en el art.1103 para que se plantee en el juicio civil la responsabilidad extracontractual. Suprema Corte de Justicia Expte.N69513 Transportes El Plumerillo S.A. en j: 104.420/25166 Sanzana, Eduvina del C. y ots. c/Transp. El Plumerillo S.A. p/D y P. s/Inc. Mendoza, 18 de mayo de 2001 Sala Primera Romano-Moyano L.S.301-159

DAOS Y PERJUICIOS. Accin resarcitoria civil y accin penal. Relaciones. La doctrina es coincidente al sostener que la norma del art.1103 del Cdigo Civil, no impide en trminos absolutos que absuelto el imputado en sede penal, pueda admitirse la accin resarcitoria, siempre que aquella absolucin no haya estado fundada en la inexistencia del hecho o en la falta de intervencin del imputado en el mismo. Pero cuando este hecho jurdico existe y promedia un

DAOS Y PERJUICIOS. Dao moral Referencias: - Ver Recurso de Inconstitucionalidad Rev.N61 pg. 213 (Jurisprudencia de Mza,. 2da.Serie)

DAOS Y PERJUICIOS. Dao

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Jurisprudencia de Mendoza absolutoria, se limita a la verificacin de la inexistencia del hecho principal en que se funda la acusacin o la ausencia de autora del demandado acerca de ese hecho, pero cuando no slo no se discute la produccin del accidente y la participacin del demandado, sino que la absolucin vino de la mano de la duda, prevista como presupuesto procesal de exculpacin (Art.4 del C.P.P.) y adems, en sede civil se ha logrado determinar la relacin de causalidad concurrente de la conducta de la vctima y del demandado en el dao producido, resulta legtima la asignacin de responsabilidad parcial sin que ello vulnere el principio de la cosa juzgada. Para la determinacin del monto indemnizatorio ningn mtodo es arbitrario ni descalificable por s mismo, sino solamente si el resultado que proporcione es irrazonable en el caso particular (L.S.258-301) Cuando para la determinacin de la indemnizacin en concepto de lucro cesante se ha utilizado y consentido la aplicacin de la frmula de matemtica financiera, el resultado al que se arribe debe consistir en una suma cuyo consumo

moral hijos por muerte del padre. Prueba. Monto indemnizatorio. - Ver Sentencia Rev.N61 pg.222 (Jurisprudencia de Mza,. 2da. Serie)

DAOS Y PERJUICIOS. Efectos de la sentencia penal absolutoria. Cosa juzgada de la sentencia penal absolutoria. Lmites. Monto indemnizatorio. Clculo. Lucro cesante. Frmula de matemtica f i n a n c i e ra . S E N T E N C I A . Arbitrariedad. Accidente de trnsito. Determinacin responsabilidad. (*) (*) Ver Sentencia completa en Separata El Dao a la Persona III pg.26 (Jurisprudencia de Mza., 2da. Serie) La absolucin del acusado por la duda (Art.4 del C.P.P.) en el fuero penal, en razn de la orfandad probatoria que no permiti determinar el reproche penal, no impide que tales extremos puedan ser analizados en el fuero civil a los efectos de apreciar la responsabilidad resarcitoria del dao causado. La autoridad de la cosa juzgada de la sentencia penal

Jurisprudencia de Mendoza a travs de la extraccin de una renta peridica equivalente al porcentaje de incapacidad, haga que se agote la misma al finalizar el perodo de vida til de la vctima. No es arbitraria la sentencia que para determinar la responsabilidad que cabe al conductor de un mnibus en un accidente de trnsito, se funda, sin crtica del recurrente ante esta sede, en que no tuvo el pleno dominio del vehculo y que si bien el lugar por donde apareci la vctima en bicicleta era una pasada clandestina, a la vez era de trnsito permanente y que esa circunstancia no poda ser desconocida por el conductor que circulaba a diario por esa zona. Suprema Corte de Justicia Expte.N70587 Costa, Hugo A. y ot. en j 137368 Vargas de Sconfienza, Mara Teresa c/Hugo Costa y Ots. por Daos y Perj. s/Inc.Cas. Mendoza, 5 de noviembre de 2001 Sala Primera L.S.303-335 DAOS Y PER JUICIOS. Indemnizacin prdida de chance. Muerte hija. Accidente de trnsito. DAO MORAL. Indemnizacin. Acumulacin de

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acciones iure propio y iure hereditatis.(*) (*) Ver Sentencia completa en la Separata El dao a la persona III, pg.72 (Jurisprudencia de Mza., 2da.Serie) Corresponde confirmar la sentencia que al fijar la indemnizacin por prdida de chance en favor de la madre por la muerte de su hija acaecida como consecuencia de un accidente de trnsito, tiene en consideracin la existencia de una posibilidad cierta de que la hija, en el futuro, pudiera brindarle a su progenitora viuda, una ayuda que se frustra con su muerte, y para ello se funda en una serie de constancias objetivas, tales como la edad de la vctima, la diferencia de edad con su madre, la convivencia de ambas, el estado civil de la madre (viuda) , y su carencia de recursos econmicos (haba obtenido el beneficio de litigar sin gastos) era empleada administrativa de la Universidad Nacional de Cuyo, y aportaba una jubilacin de $50), si tales elementos no han sido desvirtuados por el recurrente. La accin por indemnizacin del dao moral ejercida por la

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Jurisprudencia de Mendoza DAOS Y PERJUICIOS. Prueba pericial. Valoracin.RECURSO DE CASACION. Definitividad. Configuracin.(*) (*)Ver Sentencia completa en Separata El dao a la persona III pg.89 (Jurisprudencia de Mza., 2da.Serie) Frente a dos pericias caligrficas, una realizada en sede policial (aunque ratificada ante el juez federal de San Juan), pero sin control de la parte damnificada por el homicidio, y otra pericial rendida ante la justicia civil de Mendoza, con control de parte, nada hay de arbitrario en que el tribunal priorice la que se ha prestado en su sede, con amplia posibilidad de defensa en juicio de todas las partes. En el procedimiento mendocino, la procedencia formal del recurso de casacin requiere que la sentencia recurrida tenga carcter definitivo, es decir, que se pronuncie sobre el fondo del asunto y que no exista otra va para dar solucin al problema planteado. Tal requisito no se configura si el actor y los profesionales que lo han asistido percibieron la totalidad de sus crditos, de modo que la sentencia,

vctima de un accidente de trnsito, que a su fallecimiento es continuada por su madre como nica heredera forzosa, no desplaza a la ejercida por la progenitora por derecho propio, desde que el art.1078 del C.C. prev el ejercicio iure propio de la accin, es decir que lo reclamado es el perjuicio que personalmente le caus la muerte de la vctima y la accin que ejerce no deriva del patrimonio de la causante sino que naci en su cabeza, y el art.1099 del mismo cuerpo legal prev el supuesto del dao sufrido por la causante, que en vida se incorpor a su patrimonio, continuando a su muerte la heredera la accin por ella iniciada en virtud de lo dispuesto por el art.3417, es decir, que el ejercicio lo es iure hereditatis. Suprema Corte de Justicia Expte.N66997 La Ibero Platense Ca de Seguros S.A. en j 115185/24472 Chaine Vda.de Surez E.S. Adm.Def.Suc.Surez Chaine M.A. c/Daniel Vega por Daos y Perjuicios s/Inc. y Cas. Mendoza, 19 de mayo de 2000 Sala Primera L.S.295-235

Jurisprudencia de Mendoza en realidad, noser ejecutada contra el codemandado recurrente, aunque l haya sido condenado, no existiendo tampoco riesgo de acciones recursorias pues el accidente no ha sido atribuido al vicio de la cosa, por lo que el codemandado respondera como guardin sino a la conducta culposa del conductor codemandado que es a su vez el asegurado. Suprema Corte de Justicia Expte.N65421 Miodowsky E en j: 104966 Aguilar A y otro c/Jorge Icazati y otros p/Daos y Perjuicios. Inc.Cas. Mendoza, 22 de junio de 1999 Sala Primera L.S.289-76.

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(Jurisprudencia de Mza., 2da.Serie). Para que opere la eximente prevista en la ltima parte del art.1113 del C.C:, es imprescindible la prueba de que se ha sido diligente en la guarda, es decir, que se han adoptado todos los recaudos para evitar que la cosa escape del control del dueo o guardin. Dicha eximente debe ser interpretada restrictivamente, porque lo contrario implicara convertirla en una eficaz argucia para borrar todo lo que antecede en dicho precepto, cuya finalidad es la de lograr el cumplimiento efectivo del deber jurdico de reparar. La persona que pretende hacer valer la eximente prevista en la ltima parte del art.1113 del C.C. debe acreditar que se asumieron todas las diligencais debidas para evitar que la cosa (en el caso, un automvil) continuara rodando, repotenciando y aumentando las posibilidades de dao. No se configura la eximente prevista en la ltima parte del art.1113 del C.C., cuando en la causa se ha rendido prueba suficiente sobre la falta total de diligencia del guardin de la guarda.

DA OS Y PERJUICIOS. Responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa. Eximente. Uso contrario a la voluntad del dueo o guardin. Prueba. Diligencia en la guarda. Interpretacin restrictiva. Carga de la prueba.(*) (*) Ver Sentencia completa en Rev.N59 pg.221 (Jurisprudencia de Mza., 2da.Serie) y en Separata El Dao a la Persona III pg.121

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Jurisprudencia de Mendoza reclamos de los empleados pblicos en relacin con sus crditos reclamados al estado provincial prescriben a los dos aos, aplicando por analoga las disposiciones del art.256 de la L.C.T. Suprema Corte de Justicia Expte.N67663 Navarro Mercedes Margarita c/Hospital L uis Lagomaggiore s/A.P.A. Mendoza, 12 de febrero de 2002. Sala Segunda Nanclares-Bhm-Salvini L.S. 305-32

Suprema Corte de Justicia Expte.N67307 Ochoa Horacio E. en j: 64335/24160 Ochoa Horacio E.c/Julio C. Pez y otros p/Daos y Perjuicios s/Inc.Cas. Mendoza, 28 de diciembre de 1999 Sala Primera L.S.293-177

DAOS Y PERJUICIOS. Rubro prdida de chance. Muerte del padre. Hijos mayores de edad. Hija discapacitada. Referencias: - Ver Sentencia Rev.N61 pg.215 (Jurisprudencia de Mza., 2da. Serie)

EMPLEADO PUBLICO. Subrogancia. Transitoriedad. No cabe exigir estabilidad en un cargo que se ocupa por subrogancia si, en el acto de designacin, expresamente se deja constancia que esa designacin es con retencin de la situacin que revista pues ello implica consentimiento a una forma de designacin, que por su misma naturaleza, implica transitoriedad. El criterio que la subrogancia no otorga derecho al cargo mientras no se titularice al interino en la funcin que presta ha sido aceptado por la

DAO MORAL. Indemnizacin. Acumulacin de acciones iure propio y iure hereditatis. Referencias: -Ver Daos y Perjuicios Rev.N61 pg.203 (Jurisprudencia de Mza., 2da. Serie).

EMPLEADO PUBLICO. Salarios. Prescripcin. Las acciones derivadas de los

Jurisprudencia de Mendoza Sala II (Ver decisiones registradas en LS 203-96 y LS 242-205). Suprema Corte de Justicia Expte.N65191 Petricca Jos J. c/Gobierno de la Provincia de Mendoza s/A.P.A. Mendoza, 28 de diciembre de 2001 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-RomanoMoyano L.S.304-385

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de la Justicia. Pero por la misma razn, excepcionalmente, debe admitirse el error cuando los peligros antes aludidos no se presenten, especialmente, en aquellos casos en que los derechos en disputa y las personas implicadas, as lo justifiquen. Suprema Corte de Justicia Expte.N69791 Vera Dionisio O. y sus hijos menores Simn Vera y Orlando Vera en j: 24997/67753 Vera Dionisio c/Giamportone y otros p/Daos y Perjuicios s/Inc. Mendoza, 3 de mayo de 2001. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-RomanoMoyano L.S.301-085

EXCESO DE RIGOR RITUAL MANIFIESTO. Escrito presentado en otro Tribunal. La arbitrariedad por exceso de rigor ritual es un remedio excepcional. Consecuentemente, la admisibilidad del vicio implica: <que el exceso ritual sea manifiesto; <Que no pueda ser invocado por quien incurri en una inexcusable negligencia. Es verdad que carece de validez el escrito presentado ante un Juzgado y Secretara distintos del que corresponde; la regla opuesta generara inseguridad jurdica y permit i r a co nduct as poco transparentes de empleados y abogados en perjuicio de la imagen

FILIACIN. Prueba biolgica. Negativa injustificada a someterse a ella. Efectos. Referencia: -Ver Instrumento Pblico. Rev.N61 pg.67 (Jurisprudencia de Mza., 2da Serie).

HONORARIOS.

Divisin

de

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Jurisprudencia de Mendoza en j 62620/25114 R. de D c/R., N. p/Div. de Bienes comunes s/Inc. Mendoza, 19 de abril de 2001. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Bhm L.S.300-450

condominio Base regulatoria. El art.9 inc.b) de la Ley arancelaria local, literal y aisladamente considerado, parece hacer el siguiente paralelismo: -Tarea de beneficio comn... monto total de los bienes. - Tar ea d e b e n e f i c io particular... monto de la cuota defendida. El paralelismo es correcto si todos los beneficiados con la actividad estn obligados al pago; por el contrario, si slo uno ha sido vencido en costas, no se da el presupuesto bsico de la ley, cual es que los honorarios sean proporcionales al valor que el abogado ayud a ingresar o impidi salir del patrimonio de su cliente. En un juicio de divisin de bienes comunes iniciado por una sola de los herederos, en el que los abogados de la demandada interpusieron excepcin de falta de personera y vencieron imponindose las costas a la actora. La base regulatoria debe ser la porcin que corresponde a la demandante. Suprema Corte de Justicia Expte.N69367 Lquez, Mario y ot

HONORARIOS. Juicio de divorcio y disolucin de la s o c i e d a d co n y u g a l . B a s e regulatoria. Intereses. Para la operatividad del art.4 inc.a) de la Ley 3641, resulta presupuesto necesario la existencia de un reclamo que sea susceptible de mensurar un valor, es decir, que los honorarios tienen por base el valor de los bienes reclamados. Los trabajos profesionales se consagran a la defensa del inters de cada parte; y ese inters se identifica -procesalmente hablando- con lo peticionado. El trabajo profesional sirve para que un valor se incorpore a un patrimonio o se evite su salida, en consecuencia, debe retribuirse sobre la base de lo que se incorpor o dej de salir, o de lo que potencialmente pudo haberse incorporado o evitado su salida. Si la actividad profesional del recurrente se ejerci en un proceso

Jurisprudencia de Mendoza por divorcio en el que se procedi a liquidar la sociedad conyugal y se efectu la regulacin conforme lo normado por el Art.9 inc.k de la Ley 3641; es evidente que nada sali o ingres al patrimonio de su cliente, sino que se procedi a la divisin de bienes comunes, nunca estuvieron en juego bienes reclamados. Por tanto aparece totalmente acertado el razonamiento de la sentenciante al considerar que si no se demand por una suma de dinero que pudo generar intereses estos no integran el monto del juicio y no corresponde calcularlos a fin de establecer honorarios complementarios. Suprema Corte de Justicia Expte.N67315 Galdeano Graciela. en j: 16465/89814 Z.E.M. c/O.S. por Disol.Soc.C on yug al . (Pieza separada) y sus acumulados N67325 y 67225 s/Inc.Cas. Mendoza, 26 de setiembre de 2000 Sala Primera Romano-Kemelmajer de Carlucci L.S.297-274

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Corresponde regular honorarios como apoderado al profesional que actu tanto en primera como en segunda instancia, invocando personera sin acreditarla, siendo posteriormente ratificada su actuacin por el interesado, en funcin de lo previsto por el Art.29 ap.IV del C.P.C., actuaciones stas que no merecieran objecin alguna. Suprema Corte de Justicia Expte.N69273 Asociacin mutual de obreros y empleados vitivincolas y afines 4 de junio-A.M.O.E.V.A. en j: 75424/25063 Compulsa en autos 7 5424 Agos t i n i , R a l A . c/A.M.O.E.V.A. s/Cas. Mendoza, 12 de junio de 2001. Sala Primera Romano-Moyano L.S.301-297

L O CA CI O N D E C OS A S. Restitucin de la cosa. Obligacin de pagar alquileres. Medios extintivos. Consignacin judicial de la cosa. Otros medios. La circunstancia de que el art.1611 C.C. establezca que el inquilino puede hacer cesar su

HONORARIOS. Invocacin de Ratificacin.

Regulacin. personera.

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Jurisprudencia de Mendoza locador sea resarcido de los daos y perjuicios que pueda haber sufrido, por ej., por la indisponibilidad del bien durante el tiempo necesario para efectuar las reparaciones a que diera lugar la devolucin de la cosa en mal estado de conservacin. Suprema Corte de Justicia Expte.N69769 Prez, Hugo Roberto y ots. en j: 99541 Diblasi,Angela c/Prez H.R, y ot. p/Cobro de Alq. s/Cas. Mendoza, 19 de abril de 2000 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano L.S.300-458

responsabilidad por el alquiler o renta poniendo en depsito judicial la cosa locada, no excluye la posibilidad de que sin dicho depsito pueda librarse de su obligacin si demuestra que es infundada la negativa del locador a recibir la cosa y el ofrecimiento extrajudicial real y serio de las llaves. El contrato de locacin supone bilateralidad perfecta; c o n s ecu en t em e n t e, c o n l a desocupacin del inmueble y su notificacin al locador para que lo reciba, debera cesar la obligacin de pagar los alquileres, por ser desde ese instante que el locatario ha dejado de usar y gozar de la cosa, derecho correlativo al deber de pagar el precio. El art.1611 C.C. autoriza al locatario a depositar judicialmente las llaves; si el locador se niega a recibirla, no impone el procedimiento de la consignacin exclusivamente, sino que le confiere una facultad. El texto no usa el verbo imperativo deber, sino que expresa podr ponerla en depsito judicial, lo que implica una facultad que como tal puede o no ejercitarse. La solucin no impide que el

PRESCRIPCION. Interrupcin. Reconocimiento de la obligacin. Clases. El reconocimiento interruptivo de la prescripcin puede ser expreso o tcito. El expreso es el realizado por medio de una declaracin de voluntad del sujeto. El reconocimiento tcito, conforme la doctrina ms generosa o menos exigente, se deduce de todo comportamiento que, objetivamente interpretado, de

Jurisprudencia de Mendoza una manera razonable, conduzca a la conclusin de la existencia y vigencia del derecho. An esta tesis amplia y generosa exige que, en todo caso, la conducta del deudor sea clara, unvoca y precisa, sin que sean necesarias deducciones por razonamientos lgico-gramaticales para interpretarla. Debe resultar de actos por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad y estos actos deben ser interpretados restrictivamente. La percepcin de los tributos municipales sobre un comercio no es el acto claro, unvoco y preciso exigido por la doctrina para configurar el reconocimiento tcito del crdito reclamado por el actor proveniente de los daos y perjuicios por l sufridos por la revocacin de la autorizacin para funcionar. No puede afirmarse que ese crdito (los daos y perjuicios) haya sido reconocido clara e inequvocamente por la mera percepcin de los tributos. Lgica y claramente puede admitirse que esa percepcin supona que el Estado segua consintiendo el funcionamiento, pero no que reconoca al actor el derecho a

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cobrar daos y perjuicios. No existe entre uno y otro trmino de la relacin (daos y perjuicios, tributos municipales) ninguna relacin lgica necesaria. Suprema Corte de Justicia Expte.N70045 Nunes Da Costa en j: 24855/25044 Nunes Da Costa c/Municip. de la Ciudad de Mendoza p/Ord. s/Inc.Cas. Mendoza, 23 de abril de 2001 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-RomanoMoyano L.S.300-469

RECURSO DE APELACIN. Alcances. Cuestiones no resueltas en Primera Instancia. Si bien esta Sala, en su actual integracin, ha tenido oportunidad de sealar que los vicios que se corrigen con la aclaratoria no pueden asimilarse a los errores in udicando, no se trata de fallas en el razonamiento del magistrado ni en la fijacin de los hechos, ni en la aplicacin del derecho (Compulsar sentencia del 2/7/1987, Cooperativa vitivincola La Regional Ltda c/Angel Prez, JA 1988-I-18 y ED

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Jurisprudencia de Mendoza Suprema Corte de Justicia Expte.N70535 De la Reta Juan Carlos en j: 116.115 Garro Sulema Nlida y J.U.Sandova c/Juan Carlos Garay Vargas p/D y P. s/Inc. Mendoza, 27 de julio de 2001. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-MoyanoNanclares L.S.302-074 RECURSO DE APELACION. Competencia del Tribunal de Alzada. El recurso de apelacin abre la jurisdiccin de alzada a los efectos de resolver la justicia de las resoluciones impugnadas, incluyendo los agravios por vicios de procedimiento (Art.133 C.P.C.), pero de ninguna manera posibilita decidir en grado de apelacin con prescindencia o ms all de las cuestiones planteadas ante el Juez de primer grado, pues el tribunal de apelacin carece de atribucin para resolver sobre punto alguno, que no hubiese sido propuesto a consideracin del a-quo. Si bien mediante el recurso se asume la plena jurisdiccin, en su revisin no puede exceder el marco de la jurisdiccin originaria, la que se encontraba limitada al contenido de

128-93, con nota aprobatoria de De Lzzari, Eduardo N., Recurso de aclaratoria y principios procesales), Cuando se trata de una resolucin apelable, la aclaratoria es una facultad del litigante, que puede simplificar el trmite, pero no es admisible que si existe un error material o una omisin, no pueda remediarse tambin mediante el recurso de apelacin. El tribunal de alzada, en cuanto a las cuestiones sometidas a la resolucin del iudex a quo, slo se encuentra limitado por la extensin del recurso. (Podetti, Ramiro, Tratado de los recursos, Bs.As., ed.Ediar, 1958, n50 pg.111). Por lo tanto, si al conocer el recurso de apelacin la Cmara entiende que el juez ha omitido resolver cuestiones litigiosas, no debe devolver los autos para que ste subsane la omisin, sino pronunciarse directamente sobre ellos, puesto que la concesin del recurso le somete todo el material litigioso, sin que ello signifique la supresin de una instancia. Es que la doble instancia se conforma con que el captulo haya sido propuesto en ambas instancias: no exige que haya sido resuelto tambin por ambas instancias.

Jurisprudencia de Mendoza la litis propuesta por las partes. La sentencia de Alzada resulta descalificable como acto jurisdiccional vlido, desde que con apego a un excesivo ritualismo desestim formalmente el planteo de nulidad efectuado por la demandada por va incidental y que haba sido acogido favorablemente por el Juez de primera instancia, en razn de no hab ers e cum plimentado la notificacin de la demanda en el domicilio real, como haba sido ordenado en la causa y acreditado la incidentante suficiente inters en la impugnacin, al sealar las defensas que se vio privada de oponer. Suprema Corte de Justicia Expte.N69383 Los Penitentes Centro de Esqu S.A. en j: 145.721 Atuel Fideicomisos S.A. c/Los Penitentes Centro de Esqu S.A. s/Ejecucin s/Inc. Mendoza, 24 de abril de 2001 Sala Primera Romano-Moyano-Kemelmajer de Carlucci L.S.301-004

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Referencia: -Ver Daos y Perjuicios Rev.N61 pg. 204 (Jurisprudencia de Mza., 2da Serie).

R E C U R S O D E INCONSTITUCIONALIDAD. SENTENCIA. Incongruencia. Fijacin dao moral. Arbitrariedad. DAOS Y PERJUICIOS. Dao moral. (*) (*) Ver Sentencia completa en Separata El Dao a la Persona III, pg.5 . (Jurisprudencia de Mza,. 2da. Serie) La incongruencia que abre el r e c u r s o e x t r a o r d i n a ri o d e inconstitucionalidad, se configura cuando la desviacin es de tal naturaleza que supone una completa modificacin de los trminos en que se produjo el debate procesal, pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradiccin y slo en esos trminos dialcticos es justo el proceso y justa la decisin que en l recae. Cuando se trata el recurso de inconstituionalidad, el vicio de incongruencia slo puede ser

RECURSO DE CASACION. Definitividad. Configuracin.

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Jurisprudencia de Mendoza para uno de los hijos por la muerte de su madre, ms all de marcar las diferencias entre los hijos, fija una suma cercana a la que hubiera establecido esta Sala, y tiene en consideracin las circunstancias ciertas en las que aqul hijo perdi a su madre. La liquidacin de dao moral es un rubro dejado a la discrecionalidad no arbitraria de los Jueces de grado (Ver entre muchas sentencias de esta Sala las registradas en L.S.221-445; L.S.254-149, etc.) Suprema Corte de Justicia Expte.N69725 Autotransporte Andesmar S.R.L. y ots. en j 66777/ 24761 Valdivia, Humberto c/Autotransportes Andesmar S.R.L. y ots.p/D.y P. s/Inc. Mendoza, 27 de marzo de 2001. Sala Primera L.S.300-287

invocado cuando se ha violado el derecho de defensa en juicio. Si la alteracin no implica una sustancial modificacin del debate contradictorio, si la parte desfavorecida con la inicial desviacin tuvo oportunidad de defenderse ante las nuevas posiciones o cuestiones en que el rgano judicial situ el thema decidendi, podr hablarse, quizs, de incongruencia procesal, pero no de vulneracin de un derecho fundamental. No es incongruente la sentencia que al aumentar el dao moral fijado para uno de los hijos por la muerte de su madre, valor ci rcu n st a n c i a s fcticas no expresadas en la demanda, pero sin que ello implicara una completa modificacin de los trminos en que se produjo el debate procesal, desde que no violent el derecho de defensa en juicio de la demandada, pues el hecho generador de la responsabilidad, las circunstancias en las que la muerte se produjo y las especiales reacciones emocionales que generaron en sus hijos -nudo gordiano del tema debatidopermanecieron en pie. No es arbitraria la sentencia que al aumentar el dao moral fijado

REIVINDICACION. Muerte del poseedor. Legitimacin pasiva. Se estima que el Art.2773 C.C. rige slo despus de la particin, o tambin durante la indivisin si el inmueble est

Jurisprudencia de Mendoza coposedo por todos los herederos, todos estn legitimados pasivamente. Suprema Corte de Justicia Expte.N67535 Recabarren de Forquera Carmen en j 11724232653 Mathieu y Ca c/Carmen Recabarren de Forquera p/Reivindicacin s/Inc. Mendoza, 7 de noviembre de 2000 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-RomanoMoyano L.S.298-132

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SENTENCIA. Arbitrariedad. Accidente de trnsito. Responsabilidad. DAOS Y PERJUICIOS. Rubro prdida de chance. Muerte del padre. Hijos m a y o r e s d e ed a d . H i j a discapacitada (*) (*) Ver Sentencia completa en Separata El Dao a la Persona III pg.205 (Jurisprudencia de Mza., 2da Serie). No es arbitraria la sentencia que, con fundamento en las pruebas existentes en la causa, considera que el accidente de trnsito se produce por la conducta negligente del conductor demandado, quien a pesar de haber visto con antelacin al peatn, no reduce la velocidad, ni est atento a la conduccin para evitar el impacto que se produce cuando aqul se encontraba parado sobre la doble lnea amarilla existente en la mitad de la calzada (zona prohibida para el trnsito vehicular), aunque el cruce lo haya efectuado por un lugar prohibido fuera de la senda peatonal. Es arbitraria la sentencia que concede la indemnizacin por prdida de chance a los hijos mayores de edad de la vctima

RESPONSABILIDAD CIVIL. Padre no reconociente. Dao moral. Pautas. Referencia: -Ver Instrumento Pblico rev.N61 pg.67 (Jurisprudencia de Mza., 2da Serie).

SENTENCIA. Arbitrariedad. Accidente de trnsito. Determinacin responsabilidad. Referencia: -Ver Daos y Perjuicios Rev.N61 pg.202 (Jurisprudencia de Mza,. 2da. Serie).

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Jurisprudencia de Mendoza Suprema Corte de Justicia Expte N71255 Triunfo Coop. de Seg.Ltda. en j: 146.278 Marini Omar S. y ots c/Coria Maximiliano y ots por Daos y Perj. s/Inconst. Casacin. Mendoza, 3 de abril de 2002 Sala Primera L.S. 307-1 SENTENCIA. Arbitrariedad. DAO S Y PERJUICIOS. Accidente de trnsito. El artculo 1113 del Cdigo Civil y el caso fortuito.(*) (*) Ver Sentencia completa en Separata El Dao a la Persona III pg.50. (Jurisprudencia de Mza., 2da. Serie). No es arbitraria la sentencia que exime de toda resopnsabilidad al conductor de una camioneta estacionada que al retroceder, previo verificar que nadie se encontraba detrs, atropella con la rueda trasera a un menor inimputable ocasionndole la muerte, y considera que el accionar del menor vctima al transitar sin control por la zona donde estacionaban rodados, saliendo de un lugar no visible para el conductor, constituy un hecho

fallecida a consecuencia de un accidente de trnsito, sin que se haya acreditado de manera fehaciente el perjuicio econmico por ellos sufrido, que recibieran ayuda fija del causante que se viera frustrada a raz de su muerte, y surja de las constancias de la causa que estaban casados, vivan con sus respectivas familias y trabajaban. Para analizar la procedencia del reclamo indemnizatorio en concepto de prdida de chance efectuado por los hijos mayores como consecuencia de la muerte de su padre, debe tenerse en cuenta que la ponderacin del dao es mucho ms estricta que si se tratara de hijos menores y que los reclamantes deben acreditar su existencia de acuerdo con las reglas del onus probandi. No es arbitraria la sentencia que concede la indemnizacin por prdida de chance a la hija discapacitada de la vctima fallecida a consecuencia de un accidente de trnsito, desde que al ser soltera y convivir con aqul, requera de su atencin, y de su estado de discapacidad permanente se deriva la probabilidad cierta de recibir ayuda de su progenitor, que se vio frustrada a raz del accidente.

Jurisprudencia de Mendoza imprevisible e inevitable para el conductor demandado equiparable al caso fortuito. No es arbitraria la sentencia que considera que si bien el caso fortuito no se encuentra mencionado como eximente de responsabilidad en el Art.1113 C.C. , no supone su exclusin siempre que se trate de un acontecimiento imprevisible e insuperable a la conducta del demandado. Suprema Corte de Justicia Expte.N70415 Godoy Ramn Eduardo y ot en j 75406 Godoy, Eduardo Ramn y Codorni, Silvana Elena c/Roberto Muoz, Jorge Lpez y Ca Aseg.Espaa y Ro de la Plata Ca.Arg. de Seg. S.A. p/D. y P. s/Inc. Mendoza, 27 de setiembre de 2001 Sala Primera L.S:303-120

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pg.82 (Jurisprudencia de Mza., 2da. Serie). No es arbitraria la sentencia que rechaza la demanda interpuesta por la esposa por la que reclama los daos y perjuicios derivados de un accidente de trnsito en el que perdiera la vida su marido al ser atropellado por un colectivo, por considerar que el accidente se produce por la culpa exclusiva de la vctima, que al efectuar un cruce prohibido, atravesando la calzada cuando el semforo se encontraba habilitado para el automotor, pone un obstculo en el avance autorizado y legtimo del vehculo de transporte, aunque haya cruzado por la senda peatonal, desde que el lugar donde intenta el cruce no emerge como la causa del evento, sino la oportunidad en que la vctima lo hace, cuando el semforo se lo prohiba y sin que haya prueba evidente que el conductor del mnibus tuviese tiempo para detenerse. En el ordenamiento argentino el peatn debe guardar la debida atencin al cruzar una calle, preservndose de los peligros del trnsito. La culpa de la vctima con aptitud paa cortar el nexo de

SENTENCIA. Arbitrariedad. DAOS Y PER JUICIOS. Accidente de trnsito. Rechazo demanda. Hecho de la vctima. Culpa de la vctima. Peatn.(*) (*) Ver Sentencia completa en Separata El Dao a la Persona III,

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Jurisprudencia de Mendoza SENTENCIA. Arbitrariedad. Fijacin dao corporal. Uso de frmulas matemticas. Uso de precedentes. Fijacin dao moral.(*) (*) Ver Sentencia completa en Separata El Dao a la Persona III pg.39 (Jurisprudencia de Mza., 2da. Serie). No es arbitraria la sentencia que fija el dao corporal sobre bases matemticas, se participe o no de tal criterio, si el razonamiento es fundado y el resultado al que se arriba resulta razonable. No resulta arbitrario, en principio, el uso comparativo de los precedentes judiciales del propio tribunal y de los de otros que cumplen actividad jurisdiccional en la Provincia, siempre, obvio es, que los mismos guarden sustancial analoga con el caso concreto. Es arbitraria, por carencia de motivacin, la sentencia que, sobre la base de la utilizacin de frmula matemtica para la fijacin del dao corporal sufrido por la vctima de un accidente de trnsito, no da ninguna explicacin respecto a por qu toma como pauta 32 aos, y no 42 aos que son los que le faltan al actor

causalidad a que alude el Art.1113 del Cd.Civil, debe revestir las caractersticas de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o de la fuerza mayor. Para exonerar total o parcialmente de responsabilidad al dueo o guardin, la concausa del ilcito debe haber sido interrumpida por el hecho de la vctima y para que la excepcin sea total es menester que tal hecho rena entre otros requisitos el de imprevisibilidad e inevitabilidad. El hecho de la vctima, culpable o no culpable, puede ser causa adecuada, exclusiva o concurrente del dao, a los fines de destruir la conexin causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el dao. En consecuencia, las eximentes de responsabilidad deben encuadrarse en el contexto de la causalidad adecuada.

Suprema Corte de Justicia Expte. N71345 Luque, Norma Susana y ot. en j: 78296 Luque, Norma S. y ot. c/Mercado Guerra y ots. por Daos y Perj. s/Inconst. Mendoza, 28 de febrero de 2002 Sala Primera L.S.305-162

Jurisprudencia de Mendoza para alcanzar su jubilacin. No es arbitraria la sentencia que, sobre la base de la utilizacin de frmula matemtica para la fijacin del dao corporal sufrido por la vctima de un accidente de trnsito, usa como salario mnimo $200 teniendo en cuenta la ndole de las tareas desarrolladas (en el caso, albail independiente) y la crisis que ese sector sufre desde hace varios aos, sobre todo si no existe en la causa prueba que palmariamente contradiga dicho dato de la frmula. No es arbitraria la sentencia que para fijar el dao moral sufrido por la vctima de un accidente de trnsito, compara el caso concreto con un precedente del mismo tribunal, mencionando semejanzas razonables, y la suma fijada guarda cierto paralelismo con las que este Cuerpo ha estimado justas en supuestos similares.

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SENTENCIA. Arbitrariedad. Minusvalas fsicas y secuelas psiquitricas. Dao material. Disminucin de la capacidad sexual. Cese del trabajo. Fundamentacin sobre dao moral.(*) (*) Ver Sentencia completa en la Separata el Dao a la persona NIII, pg13 (Jurisprudencia de Mza., 2da.Serie) No es arbitraria la sentencia que afirma que la actora unific en un solo rubro las minusvalas fsicas y las secuelas psiquitricas, si la demanda demuestra claramente la veracidad de dicha afirmacin, y partiendo del modo en que se demand sostiene que no es necesario ingresar en el difcil tpico de si el dao psquico debe ser analizado como un dao autnomo o formando parte del dao incapacidad y valorando en forma reiterada las secuelas psquicas incluye su indemnizacin en el rubro incapacidad. No es arbitraria la sentencia que a los efectos de determinar el rubro dao material sufrido por lesiones a la integridad fsica y psquica como consecuencia de un

Suprema Corte de Justicia Expte.N72113 Glvez Samuel en j:107639 (34048) Galvez, Samuel c/Sancor Coop. de Seg.Ltda y ot p/Nul. y Daos y Perj. s/Inc. Mendoza, 14 de mayo de 2002. Sala Primera L.S.308-142

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Jurisprudencia de Mendoza que afirma que el cese del trabajo no tuvo por causa el accidente de trnsito, pues aunque las testigos declaran que la vctima tena dolores, que antes era activa y luego dej de serlo, etc. el pronunciamiento valora otro dato objetivo, cual es que despus del accidente y durante un perodo ms que prolongado (9 meses) la vctima no slo volvi a su trabajo, sino que consigu otros mejor rentados. Carece de fundamentacin suficiente la sentencia que al disminuir el rubro dao moral fijado por el inferior, afirma que es una suma abultada y excesiva, sin expresar por qu. Dicha omisin autoriza a mantener la suma fijada en la primera instancia ($15.000), sobre todo si se tiene en consideracin que la actora es una persona joven, en la que la belleza fsica cuenta (ha sido reina vendimial distrital), el accidente es la causa de que hoy deba convivir en sociedad con un defecto fsico visible (una pierna cinco centmetros ms corta que la otra), todo lo cual muestra que ha sufrido una importante lesin en sus afecciones, por lo que la cifra fijada no se mostraba ni abultada ni excesiva.

accidente de trnsito, tiene en cuenta: condiciones personales de la vctima; dolencias fsicas que presenta; porcentaje de incapacidad (que fija en el 25% como porcentaje equidistante entre las diferentes opiniones); trabajo que desempeaba antes del accidente; modalidad de la remuneracin; razones por las que dej de trabajar; otros trabajos realizados despus del accidente; influencia en su vida de relacin o social; la existencia de secuelas squicas; el abandono del tratamiento psicoteraputico; los rasgos previos de la personalidad, etc. El razonamiento lejos de ser arbitrario es fundado y detallado, y la circunstancia de mencionar la clase social a la que pertenece, no puede llevar a declarar la arbitrariedad de la sentencia que menciona esa pauta entre una docena de otros indicadores. No es arbitraria la sentencia que rechaza el rubro disminucin de la capacidad sexual, desde que por tratarse de un dao tan especfico, no parece irrazonable exigir una prueba ms contundente que la sola alegacin unilateral de la vctima carente de respaldo que la avale y le otorgue credibilidad. No es arbitraria la sentencia

Jurisprudencia de Mendoza Suprema Corte de Justicia Expte.N68823 Casado Celeste Z en j: 36453/3038 Casado, Celeste c/Vlez Norberto y otros p/Daos y Perj. s/Inc. Mendoza, 28 de diciembre de 2000 Sala Primera L.S.299-218 SENTENCIA. Arbitrariedad. Rechazo del rubro lucro cesante. Prueba de la incapacidad. DA OS Y PERJUICIOS. Accidente de trnsito. Dao p s q u i c o . Pru eb a. Mon to indemnizatorio. Pautas para liquidarlo.(*) (*) Ver Sentencia completa en Rev.N59,pg.21 (Jurisprudencia de Mza., 2da.Serie) y Separata El Dao a la Persona III pg.190 (Jurisprudencia de Mza., 2da.Serie) Es arbitraria la sentencia que rechaza el monto reclamado como lucro cesante, por entender que no existe prueba en torno a las diferencias salariales dejadas de percibir, en tanto no recalifica dicho rubro como incapacidad, no obstante reconocer ex presamente la existencia de una lesin cerebral grave, causante de una incapacidad

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del 70% respecto de la cual los demandados han tenido amplia posibilidad de defenderse. Existe la posibilidad que la vctima de un accidente de trnsito experimente un dao exclusivamente psquico sin mediacin de lesiones corporales. En los supuestos en los que se ordena la reparacin del dao psquico, la pericia mdica se constituye en una prueba prcticamente insoslayable, aunque probablemente no exclusiva. Para la determinacin del monto indemnizatorio del dao reclamado como psquico por la vctima de un accidente de trnsito, debe tener en consideracin, entre otros aspectos, las secuelas incapacitantes descriptas por el perito y el alcance con que repercutirn en la realidad de la vida futura del damnificado de acuerdo a su edad, actividad desarrollada, situacin familiar y socioeconmica en que se desenvuelve. Tambin debe tenerse en consideracin que en este tipo de daos no siempre es posible establecer algunos indicadores de disminucin de funcionamiento psquico responden a un solo hecho, desde que generalmente hay una

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Jurisprudencia de Mendoza Referencia: - V e r R e c u r s o d e inconstitucionalidad Rev.N61 pg.213 (Jurisprudencia de Mza,. 2da. Serie).

pluralidad de causas y el accidente acta como causa precipitante del agravamiento del trastorno o enfermedad preexistente. Por ltimo, debe considerarse el quebranto patrimonial producido por limitaciones permanentes, una vez restablecido el damnificado o, en su caso, reintegrado a su vida laboral o de relacin o la definitiva imposibilidad de hacerlo y que dicho concepto no haya sido reparado bajo otros rubros. Suprema Corte de Justicia Expte.n67761 Terraza, Carlos en j: 116.989 Terraza, Carlos c/Antonio Alderete s/Daos y Perjuicios p/Inc. Mendoza, 8 de mayo de 2.000 Sala Primera L.S..295-115

SENTENCIA. Incongruencia. Violacin del derecho de defensa. Ilogicidad. Recalificacin rubro. Rechazo. Costas. Referencias: -Ver Daos y Perjuicios. Rev.N61 pg.195 (Jurisprudencia de Mza., 2da.Serie) SENTENCIA. Motivacin insuficiente. DAOS Y PERJUICIOS. Dao moral hijos por muerte del padre.Prueba. Monto indemnizatorio.(*) (*) Ver Sentencia completa en Separata El Dao a la Persona III, pg.145 (Jurisprudencia de Mza., 2da. Serie). Carece de motivacin suficiente la sentencia que niega todo dao moral a los hijos por la muerte del padre, ocurrida a consecuencia de un accidente de trnsito, con la argumentacin de

SENTENCIA. Incapacidad. Dao moral. Fundamentacin. Referencia: Ver Daos y perjuicios Rev.N61 pg 197. (Jurisprudencia de Mza, 2da. Serie) SENTENCIA. Incongruencia. Fijacin dao moral . Arbitrariedad.

Jurisprudencia de Mendoza que los hijos no vivan con el causante al momento del accidente, sino en otras provincias, y que ninguno de ellos viaj a Mendoza para visitarlo mientras estuvo en terapia intensiva, ni para el entierro cuando muri. El dao moral de los hijos por la muerte del padre es uno de los supuestos en que el dao surge de los propios hechos, pues se est ante una consecuencia que naturalmente acontece. Se trata de una presuncin iuris tantum, que puede ser destruida por prueba en contrario, por lo que al responsable del acto daoso le incumbe probar la existencia de una situacin objetiva que excluya la posibilidad de un dao moral. La circunstancia que los hijos no hayan concurrido el da de la muerte del padre, ocurrida a consecuencia de un accidente de trnsito, es insuficiente para negar todo dao moral, si se tiene en cuenta que viven en zonas rurales alejadas del lugar donde se produjo el hecho; no se ha acreditado de modo concluyente que tuvieran noticias del accidente, ni de su ulterior internacin y f allecimiento; y no se ha demostrado que se trate

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de gente de recursos econmicos suficientes para trasladarse. Corresponde fijar en concepto de dao moral por la muerte del padre, ocurrida a consecuencia de un accidente de trnsito, la suma de $4.000 para cada uno de los hijos, con ms los intereses devengados desde el da del hecho hasta el efectivo pago, a la tasa activa promedio que cobre el Banco de la Nacin Argentina, por las siguientes razones: a) no existen constancias de cules fueron los vnculos reales que unieron a los hijos con el padre, procediendo el rubro slo porque no se ha probado la ruptura de los vnculos afectivos, y b) se trata de hijos mayores de edad, que se encuentran integrados en sus propias familias y vivan muy lejos de su padre.

Suprema Corte de Justicia Expte.N70867 Pereyra Vda. De Vargas, Paulina y ots en j: 141.575 Pereyra Vda. de Vargas c/Otoniel Gmez y ot. p/D. y P. s/Inc.Cas. Mendoza, 21 de noviembre de 2001. Sala Primera L.S.303-470

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Jurisprudencia de Mendoza MEDIDAS DE SEGURIDAD EN MATERIA DE FALTAS

por Arstides Agero

No hay medida sin peligrosidad. Una cosa es la peligrosidad criminal que es peligro de reincidir en el delito y otra es la peligrosidad social como peligro de un delito.

1.- Principios generales: La consecuencia jurdica de la comisin de una falta no slo puede ser represiva, a travs de la aplicacin de una pena, sino tambin asegurativa o correctiva, tutelar o curativa, con la aplicacin de una medida de seguridad Tanto la pena como la medida de seguridad constituyen la disminucin de un bien jurdico, requieren la previa existencia de una infraccin y son proporcionadas a la peligrosidad, se proponen readaptar o inocuizar, son aplicadas por rganos jurisdiccionales y funcionan presididas por el principio clsico nulla poena sine crimen (Grispigni). Las medidas de seguridad slo pueden ser aplicadas por el Juez, conforme a las circunstancias del caso y a la personalidad del sujeto. Generalmente, son por tiempo indeterminado -no as en nuestro Cdigo de Faltas-, buscando la adaptacin del individuo a la sociedad, salvo que el mismo sea realmente inadaptable. A efectos de dictarlas no debe interesar el fin de lucro del autor. Dichas medidas en las contravenciones, aunque pueden ser impuestas con ciertas variantes sobre la regla general, representan prcticamente excepciones, ya que raras veces se cumplen sus presupuestos. Para Maggiore, el rgimen de las medidas administrativas de seguridad es comn a los delitos y a las contravenciones. Para nosotros, no es tan as. Pensamos que lo que pueden ser comunes son los principios generales, pero ambas infracciones tienen un sistema diferente en los casos particulares, como en el art. 27, CF. Para Jimnez de Asa, si el contraventor es imputable y culpable, corresponder la pena, graduada en base a su peligrosidad. Si su peligrosidad es mayor que su culpabilidad por haber cometido una infraccin leve, ms que una pena correspondera una medida de seguridad. Si es imputable habitual o profesional, una medida de internacin de seguridad. Si es inimputable peligroso, habiendo cometido objetivamente una contravencin, correspondera una medida de seguridad. Si es semiimputable, una medida de seguridad ms grave.

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Si bien en materia penal comn las medidas de seguridad aparecen como medios aplicables al delincuente inimputable para evitar que se cause daos a s mismo o a los dems, en materia contravencional, en cambio, ciertas medidas -que a veces cumplen tambin esa finalidad- se aplican asmismo a los condenados imputables. El CF trata de reunir la seguridad y la correccin junto a la pena. Las medidas se aplican en el Cdigo conjuntamente con la pena, y, por tanto, tienen carcter retributivo. Para esos casos, el tiempo que dure la medida de seguridad debe computarse para la pena. Por ello, son impuestas ms en proteccin de la sociedad que del individuo. Sigue siendo, por tanto, la peligrosidad del sujeto el fundamento de la medida de seguridad. Se tratar de segregarlo socialmente, de curarlo o de educarlo, con fines comunitarios. Nosotros estamos en contra de la aplicacin conjunta de penas y medidas de seguridad (v.gr., arts. 55 bis y 65, CF), pues la pena es retributiva frente al reproche de culpabilidad al autor por la falta cometida, su fin es de prevencin especial y de resocializacin del penado, y tambin de prevencin general, intimidando a los dems para que se abstengan de cometer faltas. Las medidas de seguridad, en cambio, son preventivas; frente a la peligrosidad del autor se trata de evitar la comisin de nuevas contravenciones inocuizando a ste, y no, tratando de intimidar a los dems. Las medidas slo persiguen la prevencin especial, buscando que el sujeto peligroso sea til e incapaz de daar a los dems. Si la pena slo tratara de reeducar, desaparecera su funcin de prevencin general, y si las medidas de seguridad trataran de ser intimidantes, desapareceran las garantas para el sujeto, pues bajo el pretexto de luchar contra futuras infracciones, se podra encerrar en cualquier establecimiento a individuos que no han cometido ninguna infraccin punible (Jimnez de Asa). La culpabilidad es el presupuesto de la pena; la peligrosidad es el fundamento de la medida de seguridad a los infractores inimputables. Si desaparece la peligrosidad, cesa la medida. Pero siempre sigue vigente el principio de legalidad en su imposicin: slo si el individuo ha cometido una contravencin prevista y penada por el CF le corresponder la medida en las condiciones que el mismo determine, y no solamente porque el individuo sea de por s peligroso. El hombre es responsable por lo que hace, no por lo que es o por lo que piensa; slo a travs de su accin u omisin puede daar a terceros y por ello se le debe sancionar (arts. 18 y 19, CN). Nuestro Derecho Penal Contravencional es de acto y no de autor, por ms peligroso que ste sea. Nuestra legislacin afortunadamente no ha receptado las medidas de seguridad predelictuales. Una cosa son las verdaderas medidas de seguridad postdelictuales, basadas en la peligrosidad demostrada por la comisin de delitos o faltas (peligrosidad delictiva), y otra las

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medidas predelictuales, aplicables a quienes mantienen una personalidad peligrosa, proclive a delinquir (peligrosidad social). A travs de la teora del estado peligroso sin delito se propici un sistema de medidas que incluan internacin en establecimientos especiales, de curacin, detencin en casas de trabajo, expulsin de extranjeros, etc., a fin de someter a inimputables, enfermos mentales agresivos, multirreincidentes, vagos y mendigos habituales o profesionales, ebrios y toxicmanos consuetudinarios, prostitutas, rufianes y proxenetas, explotadores de mujeres, sujetos que denunciasen su antisociabilidad, pendencieros, autores de pequeas infracciones

sospechosos de delitos contra la propiedad, los que no justificasen dinero o efectos en su poder, los explotadores de juegos prohibidos, los jugadores profesionales, los que suministraren bebidas alcohlicas a menores o promovieran la embriaguez o toxicomana, los que ocultaren su nombre y datos personales o simularen su verdadera personalidad, los que tuviesen inclinacin al delito, los que se dedicaren habitualmente al comercio de armas, los que explotasen la credulidad pblica, los que comerciaren con pornografa, los que explotasen vicios moralmente reprochables, los que habitualmente se prestasen como testigos, los curanderos, los pederastas que perviertesen a menores y todos aquellos que observasen una conducta desarreglada y viciosa, traducida en la comisin de contravenciones policiales, en el trato asiduo con personas de mal vivir, o con delincuentes conocidos, o en la frecuentacin de lugares donde se reuniesen los mismos o en la concurrencia habitual a casas de juegos ilegales. Con esa teora se pone en peligro la libertad de las personas, anteponiendo la seguridad de la sociedad que debera lograrse an a costa de los derechos individuales. Buscando la defensa social respecto de individuos peligrosos, se juzga al hombre hacindolo responsable por lo que es y no por lo que hizo (Blasco Fernndez de Moreda, Terragni). Por ello, no debe confundirse la peligrosidad demostrada en la comisin del hecho punible con el estado peligroso predelictual, donde no corresponden ni penas ni medidas, aunque el Estado tiene el deber de interesarse por l. Por ms capaz que fuese el individuo de llegar a la contravencin, si no viola la ley contravencional no ser responsable. En general, expresa la doctrina (Soler, Blasco Fernndez de Moreda, Zaffaroni, Jimnez de Asa, Beristain, Spina, Baulina, Manzini, Diez, Ossorio y Florit, Jescheck, Creus, Goldstein) que por sujeto peligroso se entiende al que tiene en s, por enfermedad o por defecto, por hbito o por otra causa, la potencia, la aptitud o la idoneidad de ser causa de acciones daosas o peligrosas. La peligrosidad tiende necesariamente a ser el producto de un conjunto de datos extrados del individuo y de su medio social como factor de su conducta. Es necesario, ante cada individuo, formar juicio acerca de ese grado de posibilidad de delinquir. Es una frmula

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con el mayor grado de aproximacin posible, acusar ante

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el individuo sus tendencias

individual, complejo de datos psicolgicos y ticos del hombre y de su accin, que nos permita, antisociales, su inadaptacin al medio. Esa frmula debe necesariamente revestir formas anlogas a las del pronstico mdico y debe tener en consecuencia una base experimental y cientfica. Si se admite el criterio de la peligrosidad como fundamento particular o individual de la sancin y como medida de sta, la fatal lgica del principio conduce al reconocimiento de la peligrosidad predelictual. Admitida la peligrosidad predelictual es indudable que la importancia de las figuras delictivas desaparece por completo. El juicio de peligrosidad es un juicio sobre la personalidad entera de un hombre, un juicio sobre su vida pasada y sobre sus posibilidades; son importantes los delitos cometidos, las simples contravenciones o inmoralidades, incluso los actos inocentes. Ante el juicio de peligrosidad el reo responde por lo que es, por todos los actos pasados y en vista de los futuros. La consecuencia sera la prdida de todo firme criterio objetivo en la justicia y sera fuente de arbitrariedad. La frmula de la peligrosidad pone de relieve lo imposible de hacer catlogos completos de situaciones peligrosas, ya que la peligrosidad es un concepto subjetivo, y cada hombre determinado ser un caso distinto y peculiar. Erigir en figuras delictivas la vagancia o la mendicidad, por ejemplo, es tornar al clsico tecnicismo del Derecho Penal tradicionalista, sin contar con la enorme dificultad que importa establecer la figura tpica de esas situaciones, no actos como los dems delitos, sino estados, formas de vida. Agrguese a esto que una medida penal severa contra un mendigo podra en muchos casos ser una franca impulsin a la com isin de pequeos hurtos, ms levemente penados. Cuando se postula la unificacin de la pena y de la medida de seguridad se justifica la intervencin penal del Estado en los casos de peligrosidad predelictual (Terragni). La form a de evitar privar de su libertad a las personas tan slo por su presunta peligrosidad es a travs de un Derecho Penal Contravencional liberal que tipifique las conductas punibles, conforme a las garantas constitucionales, y recin aquellas acciones que violen la ley debern ser juzgadas y castigadas por Jueces del Poder Judicial. No basta con decir que a esos estados peligrosos los juzgue un Juez y no la polica, es necesario que se haya cometido una conducta penal o contravencional prevista en una ley previa al hecho que haya tipificado una conducta, y no una forma de ser de los individuos, para que entonces se pueda aplicar una sancin. 2.- La medida de seguridad de observacin policial: El Cdigo de Polica de Mendoza estableca que quienes por reiteracin o reincidencia haban sufrido 30 das de arresto y reiteraban o reincidan dentro de los seis meses, no podan

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compensar el mximum de arresto legal, sino con el mximo de multa. Los que habiendo sufrido el mximum de la pena indicada en el artculo anterior hubiesen adems sufrido condena por algn delito contra la propiedad, deban ser sometidos a observacin policial, la que comportaba las siguientes obligaciones, cuya violacin acarreaba la pena establecida en la ley: 1) No variar de dom icilio sin conocimiento de la polica; 2) Hacer conocer a la polica sus medios de subsistencia (arts. 238 y 239, ley 168). La medida de seguridad que prev nuestro actual Cdigo de Faltas en su art. 27 observacin policial- no es la nica, ya que en su parte especial establece otras distintas para determinadas infracciones (v.gr., la medida de seguridad con fines curativos para ebrios habituales (art. 65, CF) o el tratamiento forzoso para prostitutas con enfermedad venrea (art. 55 bis, CF). La observacin policial se acerca a la libertad asistida prevista en la ley de ejecucin penal (arts. 54 a 56, ley 24.660) y es similar a la llam ada libertad vigilada que en otras legislaciones se extiende a los penados por delitos comunes o polticos a quienes se ha concedido la libertad condicional. Es lo que se conoce como sometimiento a la vigilancia de la autoridad en el Derecho Penal italiano, consistente en observar la conducta del penado en libertad durante el tiempo que establece la ley. La norma dispone que el reincidente en materia de faltas, que registra adems condena por delito contra la propiedad, puede ser sometido por disposicin del Tribunal, a observacin policial, la que comporta las siguientes obligaciones, cuya violacin acarrea pena de arresto: 1) No variar de domicilio sin conocimiento de la polica; 2) Hacer conocer a la polica sus medios de subsistencia. En nuestro Cdigo el instituto se aplica a los reincidentes por la comisin de faltas (art. 29, CF) que adems tienen condena por delito contra la propiedad. Se trata de los delitos previstos en los arts. 162 a 185, Captulos 1 a 8, Ttulo 6, Libro II, CP, y no de las faltas contra la propiedad previstas en los arts. 102 a 115, Ttulo VIII, Libro II, CF, pues la norma ha de ser interpretada restrictivamente. El legislador ha considerado que la pena no ha sido suficiente para la readaptacin social del condenado imputable y, dada su inclinacin delictiva y su peligrosidad demostradas a travs de su reincidencia, le aplica este complemento o accesorio de la pena para una vez cumplida sta, sin necesidad de tener que mantenerlo ms tiempo privado de su libertad. No interesa cul sea la pena que imponga el Juez ni su monto. Si bien la medida tiende a resocializar al condenado, es preventiva de la comisin de otras infracciones, persigue ms la proteccin de la sociedad frente al peligro de que el contraventor cometa otros hechos punibles, evitando que

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ley presume la peligrosidad.

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halle la ocasin para ello. La misma no es detentiva de la libertad, pero s restrictiva de ella. La La medida se aplica por el Juez en la sentencia de condena, previa comprobacin de los antecedentes del imputado. Basta con que el individuo sea reincidente, ora porque ya lo fuese y ahora se le aplica una nueva condena (multirreincidente), ora porque con esta condena se lo declara reincidente (reincidente simple), y con que registre condena por delito contra la propiedad. Es facultativo para el magistrado aplicar este tipo de sancin, pero estimamos que debe fundar su resolucin en caso de hacerlo. De todos modos, la facultad del Juez se halla limitada, ya que si el condenado no es reincidente o no cuenta con los antecedentes delictuales no corresponder aplicarle esta medida de seguridad, la que precisamente se basa en la peligrosidad del sujeto. La aplicacin de la medida es accesoria de la condena. Se cumple con la pena principal y no puede suspenderse. Si la condena es a pena de multa o a arresto en suspenso, la medida es ejecutada despus que la sentencia condenatoria ha quedado firme. Si el autor es condenado a arresto efectivo, la medida -que se aplica como complemento de la pena- debe suspenderse y comenzar inmediatamente despus de cumplido aqul, es decir, a partir de la fecha en que el condenado recupere su libertad, se produzca ello por agotamiento o por extincin de la pena. Si se ha impuesto conjuntamente con otra medida de seguridad -como la internacin de los ebrios consuetudinarios- deber ejecutarse despus de cumplida esta ltima. Lo cierto es que a partir de la ltima condena se somete al contraventor a observacin policial, consistente en el cumplimiento de ciertas obligaciones impuestas al vigilado (que tienden a evitar la comisin de nuevas faltas) el que queda confiado a la autoridad policial a quien el Juez le comunica de ello enviando copia de la sentencia: 1) No variar de domicilio sin conocimiento de la polica: El condenado debe comunicar a la autoridad sus cambios de domicilio (a fin de facilitar la vigilancia). No variar de domicilio no significa que no pueda cambiar de domicilio, ni que la autoridad le impida cambiarlo, sino que cuando lo haga deber comunicar ello a la polica. 2) Hacer conocer a la polica sus medios de subsistencia: Debe hacerle conocer, adems, cules son sus medios de subsistencia (para demostrar que no vive del delito). Debe hacerle saber sobre el trabajo al que se dedica. Ambas obligaciones deben imponerse en conjunto, por un trmino que no ser inferior a 6 meses ni superior a 2 aos, a contar desde la ltima sentencia condenatoria firme (art. 28, CF). Dentro de ese lapso el Juez fijar el tiempo de duracin de la medida -conforme a las pautas objetivas y subjetivas del caso- y establecer en qu condiciones deber cumplirse, pero no

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podr modificar ni disminuir aquellas obligaciones ni aplicar otras restricciones que las sealadas legalmente, ni el penado deber cumplir tampoco ms prescripciones que las que manda el Cdigo; a su vez, stas no debern obstaculizar el trabajo y la readaptacin social del condenado. Este no es un incapaz y mantiene todos los beneficios legales de un penado. La medida cesa -en forma automtica- solamente al vencer el plazo fijado por el Juez, y no puede volver a aplicarse por el mismo hecho (art. 149, CF). No se levanta por ms buena conducta que demuestre el vigilado. La polica -y no los particulares- es la nica autoridad que, por disponer de todos los medios necesarios, puede cumplir con la medida de vigilancia, debiendo comunicar al Tribunal toda novedad ocurrida conforme a las instrucciones impartidas. La autoridad en su funcin de observacin general no tiende a investigar las infracciones ya cometidas, sino a vigilar al condenado en su vida de relacin, conducta, reuniones, lugares, posibles actos preparatorios, actitud que haga presumir peligro de comisin de nuevas contravenciones, condiciones ambientales que lo hagan posible, pudindole solicitar su identificacin, controlar los registros donde se hospeda, etc. Pero esta vigilancia policial no puede implicar otras restricciones al condenado que las que exige la ley, ni impedirle ejercer su trabajo, ni lograr su resocializacin ni supone detencin de la persona; solamente se podr detenerlo en los casos que prev el CF (art. 130) y la ley 6722 (art. 11). Si el sometido a la medida no cumple con sus obligaciones, ello no constituye delito, sino que se suspender la misma y se aplicar pena de arresto de hasta 30 das, pues el individuo demuestra an su persistente peligrosidad. El Juez valorar fcticamente la gravedad del quebrantamiento de las obligaciones a fin de aplicar la sancin. Pensamos que para una mayor eficacia la medida debera extenderse a quien ha sido condenado a pena de arresto como contraventor habitual o profesional. Se deberan incorporar otras obligaciones a ms de comunicarse los cambios de domicilio y los medios de subsistencia, como el no concurrir a determinados lugares, asistir a cursos de educacin o capacitacin laboral, someterse a control mdico peridico, realizar trabajos comunitarios, etc. Creemos que ms que observarse o vigilarse al infractor en su conducta debera prestrsele la ayuda necesaria al recuperar su libertad a fin de readaptarlo socialmente, interesndose por sus necesidades, la vida que lleva y, en su caso, brindndole un trabajo estable. Es decir, no basta con la vigilancia, la medida debe ser adems de carcter tutelar. 3.- Medidas de seguridad para contraventores inimputables?:

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Nuestro CF no prev medidas de seguridad para los contraventores inimputables. No hay internacin para los alienados. Si a un contraventor se le declarase inimputable a travs de una pericia mdico-psiquitrica, pensamos que no podra aplicrsele una medida de seguridad, aunque fuese en forma provisoria. La medida de seguridad provisional que autoriza el art. 299, CPP, est prevista slo para los delitos cuando al imputado, por enfermedad mental, no se le pudiese mantener en prisin preventiva o, de alguna manera, privado de su libertad. Entonces se le internar provisoriamente en un establecimiento especial. Pero ese criterio tiene una doble finalidad: por un lado, para que no se dae a s mismo o a los dems, dada su peligrosidad; por otro, para exam inarlo a fin de determinar si al momento del hecho era o no inimputable. Si se llegase a admitir esa medida en materia de faltas, con tratamiento mdico-psiquitrico, el mismo deber tender a verificar solamente si al momento del hecho el contraventor era o no capaz penalm ente (pues si no lo fuese deber absolvrselo de inmediato); no tendra sentido aplicar la medida slo con el fin de estudiar la evolucin de su enfermedad mental y el pronstico del mismo. Como la medida ordenada debe basarse en la peligrosidad del sujeto, el infractor debera cumplir un tratamiento sin lmite, sujeto al arbitrio de los informes mdicos que sean dados peridicam ente, y as podran pasar varios meses antes de saber si el imputado evoluciona bien o mal o cul sera su pronstico, etc. Con ello se coartara innecesariamente su libertad, siendo que nunca habra estado privado de ella, desnaturalizndose as el procedimiento y violndose las garantas constitucionales, pues la pena de arresto al igual que la mxima medida de seguridad prevista para los ebrios habituales no pueden exceder de 90 das. Se le estara aplicando de antemano al individuo una medida de seguridad que podra llegar a ser ms grave que la propia pena, sin sentencia y por tiempo indeterminado. Una resolucin de ese tipo, que no puede ser apelable, deja indefenso al imputado, viola el derecho de defensa en juicio y el derecho a un pronunciam iento judicial rpido, especialmente en este tipo de procedimiento. Esa medida no se condice con el proceso por faltas, pues slo autoriza el internam iento con los fines mencionados, y no el tratamiento ambulatorio, pues se supone que se da la misma porque ese sujeto es peligroso. Esta facultad que el CPP otorga al Tribunal tiene su fundamento en la ley de fondo, o sea, en las m edidas de seguridad del inc. 1 del art. 34, CP. Si en el proceso penal el imputado resulta ser autor del hecho, pero es un inimputable peligroso, aquella medida del art. 299, CPP, tiene sentido, pues se transforma en definitiva porque la ley de fondo la autoriza. Pero en el CF no existen medidas de seguridad para los inimputables. El procedimiento de faltas debe ser rpido, expeditivo, sumarsimo. Una medida adoptada como la que explicam os sera contraria al espritu del CF y violara principios

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constitucionales que hacen a la garanta de un debido proceso legal y a la libertad del individuo. Atacara el art. 7, inc. 5, de la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos donde, entre otros, el individuo tiene el derecho de ser juzgado dentro de un plazo razonable. En esta materia de faltas es donde ms rige el principio de que la libertad es la regla y la privacin de ella la excepcin, por ello es imprescindible lograr una administracin de justicia expeditiva dentro de lo lgico, evitando as que los procesos se prolonguen indefinidamente, jugando tambin el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusacin de haber cometido un hecho punible, mediante una sentencia que establezca, de una vez para siempre, su situacin frente a la ley penal. Puede entonces el Juez de Faltas aplicar una medida de seguridad por analoga, en forma provisoria o definitiva a un contraventor inimputable en base a los arts. 4 y 152, CF, y 34, CP? Creemos que no, pues ello desnaturalizara el procedimiento de faltas. Si bien las disposiciones de la parte general del CP son aplicables a las contravenciones, salvo disposicin en contrario del CF, el CP no slo no deber aplicarse cuando el CF expresamente prevea una determinada institucin, sino que tampoco deber imponerse cuando contrare la naturaleza de la institucin especial o resulte manifiestamente incompatible con su origen. Las disposiciones de la parte general del Cdigo Penal que se aplican en subsidio a las faltas son las que refieren a las garantas constitucionales respecto a la libertad del individuo y aquellos principios que hacen a la tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad, tentativa, culpabilidad, participacin, prescripcin, etc., siempre que el Cdigo de Faltas no prevea normas especficas. Y resulta ser que el CF no prev medidas de seguridad para los inimputables, pero no las prev porque el rgimen de las faltas no las admite, dada la menor entidad poltica de las contravenciones y de sus sanciones. El principio general y las excepciones en esta materia se basan en un principio de mayor raigambre constitucional: el de la razonabilidad de las leyes. Es irrazonable aplicar estas medidas a los contraventores inimputables. Si se aplicara el CP en estos casos, ello sera contrario a la estructura y finalidad del instituto especial. En este orden interpretativo, la finalidad de la ley debe surgir de la ley misma y ver, adems, si el instituto especial no lesiona una garanta constitucional (De la Ra). Del mismo modo que sera incongruente o falto de conveniencia pretender aplicar al multirreincidente por faltas -imputable peligroso- la reclusin accesoria por tiempo indeterminado (art. 52, CP) prevista para los delitos, lo sera tambin querer aplicar medidas de seguridad para los contraventores inimputables. Las disposiciones generales del CP se aplican siempre y ms en la duda, cuando sean favorables al contraventor, y no a la inversa,

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cuando las mismas sean desfavorables al reo. Aplicar las medidas del art. 34, inc. 1, 2 prrafo, CP, sera incongruente con la naturaleza de la infraccin, pues estas medidas hacen especficamente a los delitos. Aplicarlas a las faltas sera hacerlo en perjuicio del contraventor. Podramos transformar as en ms gravosa la sancin para una falta que la prevista para un delito. Sera, como dice Soler, ms provechoso para el individuo delinquir que contravenir. Lo que es ms llamativo para afirmar que nuestro CF no ha querido prever estas medidas de seguridad para inimputables es que el propio legislador no las ha legislado pudiendo hacerlo, tal como lo hizo para el art. 65, CF, (ebriedad habitual) la que, ms an, la estableci previa condena, no antes. La interpretacin contraria sera llevar al imputado a una condena sin sentencia definitiva. El legislador provincial no ha establecido medidas de seguridad para las faltas, ya que la Provincia se ha reservado materias de gobierno local exentas de la jurisdiccin nacional (Nez). Es que acudir supletoriamente al CP en virtud de su art. 4, para salvar omisiones o lagunas de leyes locales reguladoras de infracciones sobre materias reservadas a las Provincias, desnaturaliza el sistema federal (De la Ra). En definitiva, una medida de esa ndole no servira a los fines del proceso. Se tratara de neutralizar ab-initio, antes de la sentencia, la supuesta peligrosidad del sujeto y con ello se le estara imponiendo una pena, una medida de seguridad o como quiera llamrsele, pero que es una restriccin a sus derechos y que se le impone antes de juzgarlo en definitiva, sin que haya inimputabilidad o culpabilidad declarada y, lo que es peor, sin que se pueda deducir el tiempo de la medida. Com o el CF no prev la posibilidad de internar al contraventor enajenado cuando hubiese peligro de que se dae a s mismo o a los dems -lo que no constituira una medida de seguridad penal sino una disposicin asistencial y preventiva-, previo informe mdico, dbese absolverlo y dar inmediata intervencin a la Justicia civil competente, quien tomar las medidas pertinentes. La misma solucin cabe si en la sentencia definitiva el Juez decide que el contraventor es inimputable. En consecuencia, el Cdigo debiera prever tal situacin y disponer que en caso de enajenacin del contraventor y cuando hubiese peligro de que el enfermo se daase a s mismo o a los dems, previo informe mdico, el Tribunal pudiese disponer su internacin provisoria en un establecimiento adecuado, dando inmediata intervencin a la Justicia civil competente. 4.- Propuesta: Siempre buscando reforzar la seguridad pblica de la sociedad, proponemos como otras posibles medidas de seguridad para contraventores:

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a) Internacin en establecimientos de reeducacin junto a la reprensin judicial: para

los homosexuales, las prostitutas, los que insolentemente molesten a las personas y los que porten armas o integren bandas. b) Ingreso en casas de templanza, con tratamiento ambulatorio y prohibicin de concurrir a establecimientos de bebidas alcohlicas, junto a la declaracin de domicilio y sumisin a vigilancia de la autoridad: para vagos, ebrios y toxicmanos. c) Internacin en establecimientos de preservacin: para enferm os y mentales peligrosos. d) Privacin de permiso de conduccin: para autores de conduccin peligrosa. e) Internacin en establecimientos de trabajo: para vagos y mendigos. f) Colonia agrcola o casa de trabajo: para habituales o profesionales. g) Casa de curacin y de custodia: para ebrios y toxicmanos o enfermos psquicos imputables. h) Libertad vigilada: para habituales y profesionales, o por contravenciones de ejercicio abusivo de oficios ambulantes, o contra la integridad individual, o contra la propiedad o por tenencia de pesas y medidas falsas con condena por delito contra la propiedad o la fe pblica. i) Prohibicin de permanencia: en el Municipio respectivo o en la Provincia. j) Prohibicin de frecuentar hosteras y despachos pblicos de bebidas alcohlicas: para ebrios habituales y por contravenciones cometidas en estado de embriaguez. k) Caucin de buena conducta: para los que tengan condena por delito, o cuando se ha transgredido la prohibicin de frecuentar despachos de bebidas alcohlicas o para el habitual en juegos de azar. l) Medida de seguridad reeducadora o pena: para menores adultos. deficientes

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ACCIDENTE DE TRANSITO. Ley de trnsito. Interpretacin. Prioridad del vehculo que aparece por la derecha. Arteria de mayor jerarqua.Informe pericial.Prioridad de paso.Exceso de velocidad....................................187 AMPARO. Incidente. Apelacin. Plazo..............................................188 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto til...........................................189 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Actos tiles. Actos complejos..........189 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Suspensin.Juicios en que sea parte el Estado y ejecucin de crditos cedidos al Ente de Fondos residuales..190 CONCURSOS. Crdito hipotecario verificado. Ejecucin en otro Juzgado. Cosa juzgada. Honorarios. Abuso del derecho..................................191 CONCURSOS.Incidente de revisin. Resolucin. Forma de la notificacin.192 CONTRATO DE TRABAJO. Relacin laboral. Prueba.........................192 DAOS Y PERJUICIOS. Accidente de trnsito.Dao psquico.Prueba. Monto indemnizatorio. Pautas para liquidarlo..........................................193 DAOS Y PERJUICIOS. Accidente de trnsito. El artculo 1113 del C. C.y el caso fortuito...........................193

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DAOS Y PERJUICIOS.. Accidente de trnsito.Rechazo demanda.Hecho de la vctima.Culpa de la vctima.Peatn.........................................193 DAOS Y PERJUICIOS. Accidente de trnsito. Responsabilidad. Disco Pare. Exceso de velocidad. Vctima. Tercero ajeno al accidente........193 DAOS Y PERJUICIOS. Accidente de trnsito. Responsabilidad compartida. Incapacidad sobreviniente. Dao moral. Gastos mdicos...........194 DAOS Y PERJUICIOS. Accidente de trnsito.Vctima menor de diez aos.Imputabilidad Culpa.Porcentaje. Sentencia. Incongruencia. Violacin del derecho de defensa. Ilogicidad. Recalificacin rubro. Rechazo. Costas...............................................195 DAOS Y PERJUICIOS. Accidente de trnsito.Vctima menor inimputable. Relacin de causalidad. Sentencia.Incapacidad.Dao moral.Fundamentacin.....................................197 DAOS Y PERJUICIOS.Accin civil. Suspensin del juicio a prueba. Obligacin de reparar el dao. Naturaleza.Aceptacin de la vctima.Efectos. Accidente de trnsito. Semforo ro. Duda. Incapacidad sobreviniente. Ingresos de la vctima. Prueba.........198 DAOS Y PERJUICIOS.Accin penal. Influencia sobre la accin civil. Hecho principal. Interpretacin. Vcti-

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DAOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad del dueo de la cosa. Automotor no inscripto.Responsabilidad de la concesionaria.......30 DAOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa.Eximente.Uso contrario a la voluntad del dueo o guardin. Prueba.Diligencia en la guarda.Interpretacin restrictiva.Carga de la prueba...............................................205 DAOS Y PERJUICIOS. Rubro prdida de chance. Muerte del padre. Hijos mayores de edad.Hija discapacitada................................................206 DAO MORAL.Indemnizacin.Acumulacin de acciones iure propio y iure hereditatis...............................206 EMPLEADO PUBLICO. Salarios. Prescripcin.....................................206 EMPLEADO PUBLICO.Subrogangancia. Transitoriedad......................206 EXCESO DE RIGOR RITUAL MANIFIESTO. Escrito presentado en otro tribunal.......................................207 FILIACION. Prueba biolgica. Negativa injustificada a someterse a ella.Efectos...............................................207 HIPOTECA. Especialidad. Inscripcin registral. Efectos. Convenio no inscripto.......................................49 HONORARIOS. Divisin de condodominio. Base regulatoria................207 HONORARIOS. Juicio de divorcio y

ma que no ha sido parte en el proceso penal.................................................200 DAOS Y PERJUICIOS.Accin resarcitoria civil y accin penal. Relaciones...............................................201 DAOS Y PERJUICIOS.Concausalidad.Hecho de tercero. Solidaridad. La obligacin y la contribucin. Culpa de la vctima.....................1 DAOS Y PERJUICIOS. Dao moral................................................201 DAOS Y PERJUICIOS. Dao moral hijos por muerte del padre. Prueba. Monto indemnizatorio.......202 DAOS Y PERJUICIOS. Efectos de la sentencia penal absolutoria. Cosa juzgada de la sentencia penal absolutoria .Lmites. Monto indemnizatorio. Clculo. Lucro cesante.Frmula de matemtica financiera. Sentencia.Arbitrariedad. Accidente de trnsito. Determinacin responsabilidad................................................ 202 DAOS Y PERJUICIOS. Indemnizacin.Prdida de chance Muerte hija.Accidente de trnsito. Dao moral. Indemnizacin. Acumulacin de acciones iure propio y iure hereditatis..............203 DAOS Y PERJUICIOS. Prueba pericial. Valoracin. Recurso de casacin. Definitividad. Configuracin.........................................204

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disolucin de la sociedad conyugal. Base regulatoria. Intereses...............208 HONORARIOS. Regulacin. Invocacin de personera. Ratificacin......209 INSTRUMENTO PUBLICO.Efectos probatorios.Redargucin de falsedad.Instrumentos pblicos contradictorios. Falsedad manifiesta.Exceso de rigor ritual manifiesto. Filiacin.Prueba biolgica .Negativa injustificada a someterse a ella .Efectos. Responsabilidad civil. Padre no reconociente.Dao moral.Pautas.......67 JUBILACIN. Invalidez .Procedimiento. Junta mdica .Dictamen. Notificacin. Derecho de defensa....103 LOCACION DE COSAS.Restitucin de la cosa. Obligacin de pagar alquileres. Medios extintivos. Consignacin judicial de la cosa. Otros medios..............................209 PRESCRIPCION.Interrupcin.Reconocimiento de la obligacin.Clases..................................................210 PROPIEDAD INTELECTUAL.Uso y goce privado.Difusin pblica. Obra cinematogrfica. Indivisibilidad.Titular. Productor. Compositor musical. Exhibicin de la obra. Cobro de remuneracin. Convenio expreso.................................................111 RECURSO DE APELACION. Alcances. Cuestiones no resueltas en primera instancia..............................211

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RECURSO DE APELACION.Competencia del tribunal de alzada.........212 RECURSO DE CASACION. Definitividad. Configuracin.....................213 RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD. Sentencia. Incongruencia.Fijacin dao moral. Arbitrariedad. Daos y perjuicios. Dao moral.....................................................213 REIVINDICACION. Muerte del poseedor. Legitimacin pasiva.............214 RESPONSABILIDAD CIVIL.Padre no reconociente.Dao moral.Pautas.215 SENTENCIA. Arbitrariedad. Accidente de trnsito.Determinacin responsabilidad....................................215 SENTENCIA. Arbitrariedad. Accidente de trnsito. Responsabilidad. Daos y perjuicios. Rubro prdida de chance.Muerte del padre. Hijos mayores de edad. Hija discapacitada......................................................215 SENTENCIA.Arbitrariedad.Daos y perjuicios. Accidente de trnsito. El art.1113 del Cd.Civil y el caso fortuito.............................................216 SENTENCIA.Arbitrariedad.Daos y perjuicios. Accidente de trnsito. Rechazo demanda.Hecho de la vctima. Culpa de la vctima.Peatn.....217 SENTENCIA. Arbitrariedad. Fijacin dao corporal. Uso de frmulas matemticas.Uso de precedentes. Fijacin dao moral.................218

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lacin del derecho de defensa. Ilogicidad. Recalificacin rubro. Rechazo. Costas...............................................222 SENTENCIA.Motivacin insuficiente. Daos y perjuicios. Dao moral hijos por muerte del padre. Prueba. Monto indemnizatorio.....................222 SERVICIOS PUBLICOS. Entes reguladores del agua y saneamiento. (EPAS).Sistema recursivo...............165

SENTENCIA. Arbitrariedad. Minusvalas fsicas y secuelas psiquitricas. Dao material. Disminucin de la capacidad sexual. Cese del trabajo.Fundamentacin sobre dao moral................................................219 SENTENCIA. Arbitrariedad. Rechazo del rubro lucro cesante.Prueba de la incapacidad. Daos y perjuicios.Accidente de trnsito.Dao psquico.Prueba Monto indemnizatorio. Pautas para liquidarlo............221 SENTENCIA. Incapacidad. Dao moral. Fundamentacin....................222 SENTENCIA.Incongruencia. Fijacin dao moral. Arbitrariedad........222 SENTENCIA.Incongruencia.Vio-

DOCTRINA Medidas de seguridad en materia de faltas por Arstides Agero..............224

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INDICE DE ACTORES A A.F.I.P. en j: Club Y.P.F..................192 A.M.O.E.V.A. comp. En autos Agostini Ral..........................................209 Automotores Gral.San Martn c/Snchez Jos............................................30 Autotransporte Andesmar c/Sadaic.111 Autotransportes Andesmar S.R.L. c/ Valdivia............................................213 B C Casado Celeste................................219 Cofym S.A. en j: S.A. del Atlntico..49 Costa Hugo A...................................202 D D.R.D. en j: D.R.C. c/A.M.B.............67 De la Reta Juan Carlos.....................211 E. Ente de Fondos Resid. c/B.P.S.S.A.190 G Galdeano Graciela............................208 Glvez Samuel.................................218 Godoy Ramn Eduardo....................216 Gramage Eduardo L.........................187 J

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Jorda Felipe.....................................193 K Kaiser Montaa de Puertas Ada.....189 L La Ibero Platense Ca de Seg. c/Chaine Vda. de Surez.....................203 Los Penitentes Centro de esqu........212 Luque Norma Susana......................217. Luquez Mario...................................207 M Miodowsky E..................................204 Montenegro Washington..................198 N Navarro Mercedes Margarita...........206 Nunes Da Costa................................210 O Ochoa Horacio.................................205 O.S.M. c/Pvcia. de Mza...................165 P Palomo y Ca....................................191 Pereira Bruno Miguel.......................197 Pereyra Vda. De Vargas Paulina......222 Prez Hugo Roberto........................209 Prez Osvaldo..................................188 Petricca Jos J..................................206 Pontoni Angel......................................1 Pott Godoy Jorge Luis.....................192

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nndez Angel...................................200 Triunfo Cooperativa de Seg. c/Marini....................................................215

R Recabarren de Forquera Carmen.....214 Rodrguez Hctor.............................195

S Santilln Jess Eusebio..................194 T Terraza Carlos..................................221 Transporte El Plumerillo S.A: en j: Sanzana Eduvina..............................201 Triunfo Cooperativa de Seg. c/Fer-

U Umar Mara Dora.............................103

V Valdez de Torres Elsa Dora.............189 Vera Dionisio...................................207

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