Ação Direta de Inconstitucionalidade Por Omissão.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI
CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS E JURDICAS - CEJURPS

CURSO DE DIREITO

CONSIDERAES ACERCA DA AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO

FILIPE STECHINSKI

Itaja, 03 de novembro de 2009
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI
CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS E JURDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO

CONSIDERAES ACERCA DA AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO

FILIPE STECHINSKI

Monografia submetida Universidade
do Vale do Itaja UNIVALI, como
requisito parcial obteno do grau de
Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Msc. Natan Ben-Hur Braga

AGRADECIMENTO
Agradeo primeiramente a Deus por ter me
abenoado e iluminado durante toda essa jornada
acadmica, alm das oportunidades que me
foram conferidas, fazendo com que eu pudesse
me aprimorar no estudo do Direito.
Ainda, de forma muito especial, agradeo
imensamente a meus pais, Srgio e Danuza, por
terem apostado em mim e prestado toda fora
necessria para que eu conseguisse concluir este
curso.
Assim, agradeo-lhes por todas suas renncias
pessoais para que me fosse proporcionada essa
oportunidade e tambm por terem dedicando
esforo impar no objetivo de garantir-me a
oportunidade do estudo.
Mais especificamente, agradeo Me por todos
aqueles pensamentos positivos e ideais
vencedores, que sem duvidas revelam-na uma
pessoa vitoriosa e batalhadora.
Ao Pai pelo exemplo de dignidade e sabedoria a
ser seguida, bem como por todo apoio e estmulo
despendido e principalmente pelas lies de vida
que incansavelmente passou.
Aos meus irmos: Michel, em agradecimento pelo
estmulo ao estudo do Direito e toda sua
expectativa em me ver graduado; Tais, por todo o
carinho impagvel e admirao que sempre
manifestou. Ambos que sem dvidas traduzem o
verdadeiro sentido da palavra irmo.
Por fim, e com a devida estima que merece,
agradeo minha namorada Patrcia que, sem
dvidas, foi quem me ajudou a superar a distncia
da minha famlia, estando ao meu lado em todos
3
os momentos, suprindo meus anseios e me
impulsionando nos momentos decisivos.
Agradeo tambm por todos aqueles finais de
semana de estudo que dividiu comigo, bem como
pelo apoio moral e seu carinho insubstituvel,
alm, claro, de estar ao meu lado em todos os
momentos e sob todas as condies.
DEDICATRIA
Dedico este trabalho a toda minha famlia
conforme mencionei anteriormente, estendendo a
dedicatria e agradecimento aqueles que de
alguma forma contriburam para que eu lograsse
concluir este curso e contriburam tambm para
minha formao pessoal.
Especialmente aqueles que me disponibilizaram a
oportunidade de estgio, souberam entender
minhas limitaes e depositaram em mim toda a
confiana necessria para tanto.

TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itaja, a coordenao do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.


Filipe Stechinski
Graduando

PGINA DE APROVAO
A presente monografia de concluso do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itaja UNIVALI, elaborada pelo graduando Filipe Stechinski, sob o ttulo
Consideraes acerca da Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, foi
submetida em 17/11/2009 banca examinadora composta pelos seguintes
professores: Diego Richard Ronconi (Examinador), e Natan Ben-Hur Braga
(orientador) aprovada com a nota


Msc. Natan-Ben-Hur Braga
Orientador e Presidente da Banca

Dr. Diego Richard Ronconi
Coordenao da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ADECON Ao declaratria de constitucionalidade
ADin Ao direta de inconstitucionalidade
ADIo Ao direta de inconstitucionalidade por omisso
Art. Artigo
MI Mandado de injuno
Min. Ministro
RE Recurso Extraordinrio
Rel. Relator
STF Supremo Tribunal Federal

SUMRIO
RESUMO............................................................................................ X
INTRODUO ................................................................................... 1
CAPTULO 1 ...................................................................................... 4
A FORMAO DO ESTADO............................................................. 4
1.1 NOES INTRODUTRIAS ACERCA DA FORMAO DO ESTADO.........4
1.2 TEORIAS DA FORMAO DO ESTADO........................................................5
1.2.1 TEORIA DA FORMAO ORIGINRIA...................................................................5
1.2.2 TEORIA DA FORMAO DERIVADA......................................................................6
1.3 CONSIDERAES SOBRE A EVOLUO HISTRICA DO ESTADO.........7
1.3.1 ESTADO ANTIGO...............................................................................................8
1.3.2 ESTADO GREGO...............................................................................................9
1.3.3 ESTADO ROMANO.............................................................................................9
1.3.4 ESTADO MEDIEVAL.........................................................................................10
1.3.5 ESTADO MODERNO.........................................................................................10
1.4 ELEMENTOS DE FORMAO DO ESTADO................................................12
1.4.1 SOBERANIA....................................................................................................12
1.4.1.1 Unidade.............................................................................................................. 14
1.4.1.2 Indivisibilidade .................................................................................................. 15
1.4.1.3 Inalienabilidade ................................................................................................. 15
1.4.1.4 Imprescritibilidade............................................................................................. 15
1.4.2 TERRITRIO ...................................................................................................16
1.4.3 POVO.............................................................................................................18
CAPTULO 2 .................................................................................... 21
PODERES DO ESTADO.................................................................. 21
2.1 BREVES CONSIDERAES INICIAIS..........................................................21
2.2 OS TRS PODERES......................................................................................23
2.2.1 PODER EXECUTIVO.........................................................................................24
2.2.2 PODER JUDICIRIO .........................................................................................25
2.2.3 PODER LEGISLATIVO.......................................................................................26
2.3 PROCESSO LEGISLATIVO...........................................................................27
2.3.1.1 Classificao quanto s formas de organizao poltica............................... 28
2.3.1.2 Classificao quanto seqncia das fases processuais............................. 28
2.4 PROCEDIMENTO LEGISLATIVO ORDINRIO.............................................29
2.4.1 FASE INTRODUTRIA.......................................................................................29
2.4.2 FASE CONSTITUTIVA.......................................................................................30
2.4.2.1 Deliberao Parlamentar................................................................................... 31
2.4.2.2 Deliberao Executiva....................................................................................... 32

2.4.3 FASE COMPLEMENTAR....................................................................................33
2.4.3.1 Promulgao...................................................................................................... 34
2.4.3.2 Publicao ......................................................................................................... 34
2.5 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE..................................................35
2.5.1 CONTROLE PREVENTIVO .................................................................................37
2.5.2 CONTROLE REPRESSIVO.................................................................................37
2.5.3 CONTROLE CONCENTRADO .............................................................................40
2.5.3.1 Ao direta de inconstitucionalidade interventiva.......................................... 40
2.5.3.2 Ao Declaratria de Constitucionalidade ...................................................... 43
2.5.3.3 Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso........................................ 45
CAPTULO 3 .................................................................................... 49
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO.. 49
3.1 A OMISSO INCONSTITUCIONAL...............................................................49
3.2 AO DIRETA DE INSCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO.............53
3.2.1 LEGITIMIDADE PARA PROPOSITURA ..................................................................54
3.2.2 COMPETNCIA PARA JULGAMENTO ..................................................................56
3.2.3 PROCEDIMENTO..............................................................................................57
3.2.4 EFEITOS DA DECISO......................................................................................63
CONSIDERAES FINAIS.............................................................. 67
REFERNCIA DAS FONTES CITADAS.......................................... 69

RESUMO
O presente trabalho tem como objeto o estudo da Ao
Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, cuja sua finalidade sanar a inrcia
legislativa que enseja a inaplicabilidade das normas constitucionais.
Seu objetivo compreender a anlise das hipteses de
omisses inconstitucionais encontradas no presente ordenamento jurdico,
observando-se a aplicabilidade da Ao Direta de Inconstitucionalidade por
Omisso, bem como sua eficcia para dirimi-las, alm de suas particularidades
procedimentais.
Preliminarmente, o Captulo 1 tem como principal enfoque as
teorias referentes origem do Estado, a fim de chegar-se ao poder supremo para
melhor destacar suas particularidades e evoluo durante a passagem evolutiva
dos Estados de maior expresso.
Ainda, tem-se como elemento essencial a teoria da diviso
dos poderes elaborada por Montesquieu, conhecida tambm como teoria dos
freios e contrapesos, cuja sua essncia consiste na diviso das funes inerentes
ao exerccio do poder superior em rgos distintos.
Ademais, denota-se que a CRFB/88 signatria desta
teoria, uma vez que optou em singularizar as funes atribudas ao poder estatal,
dividindo suas atribuies aos Poderes Executivo Legislativo e Judicirio.
Ainda, em sede de controle de constitucionalidade, matria
competente do Captulo 2, tem-se que a via concentrada comporta o manejo das
aes constitucionais dispostas no art. 103 da CRFB/88, destacando-se a Adin
por omisso.
Quanto omisso inconstitucional saliente-se que esta
deriva da inrcia do Poder Legislativo em complementar direitos carentes de
xi
eficcia e sua desobedincia tem o condo de ensejar a violao negativa
Constituio.
A fim de dirimir a mora do poder legislativo surge a Adin por
omisso, revelando-se como procedimento constitucional com a finalidade de
imputar ao Poder Legislativo a obrigao que lhe recai de legislar para garantir a
eficcia dos direitos constitucionais.

INTRODUO
A presente Monografia tem como objeto o estudo da Ao
Direta de Inconstitucionalidade por Omisso sob a gide do presente
ordenamento jurdico.
O seu objetivo principal compreender-se- o estudo das
hipteses de omisses encontradas, bem como os meios legais institudos para
combat-las, em especial a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso.
Para tanto, principiase, no Captulo 1, tratando da origem
do poder estatal, onde se buscar identificar suas principais peculiaridades e
transformaes advindas da evoluo entre os Estados histricos e momento
social vivido poca.
Partindo desse intrito, analisar-se-, ento, a evoluo
histrica do Estado, buscando-se auferir as principais caractersticas existentes
nos Estados de maior significncia para doutrina, em destaque, Estado Antigo,
Estado Grego, Estado Romano, Estado Medieval e Estado Moderno
No Captulo 2, tratando da diviso dos poderes, tratar-se-
da diviso clssica dos poderes adotada pelo atual Constituio Federal,
buscando-se destacar o controle de constitucionalidade das leis em suas diversas
acepes.
Acerca dos poderes inerentes aos Estado, apreciar-se- a
teoria apresentada por Montesquieu, conhecida como a Teoria da Tripartio dos
Poderes, que se tratou de dividi-lo em Poder Executivo, Judicirio e Legislativo.
Ainda, apreciar-se-, com maior destaque, o poder
Legislativo, ainda mais no que tange ao processo legislativo e suas principais
particularidades.
Ver-se- o controle de constitucionalidade das leis
disciplinado pela Constituio Federal, abordando-se o controle preventivo e
2
repressivo, destacando-se este ltimo, especialmente, por ser a via que comporta
as aes disciplinadas na constituio, a fim de adentrar-se especificamente no
estudo da Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso.
No Captulo 3, tratando sobre a omisso constitucional e a
Ao direta de Inconstitucionalidade por Omisso, apurar-se- as hipteses de
omisses existentes, assim como suas classificaes e o instrumento cabvel
para suprimi-la.
O presente Relatrio de Pesquisa se encerra com as
Consideraes Finais, nas quais so apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulao continuidade dos estudos e das reflexes
sobre a omisso inconstitucional.
As categorias fundamentais para a compreenso da
presente monografia, bem como os seus conceitos operacionais sero
apresentados no decorrer da monografia.
Para a presente monografia foi levantada a seguinte
pergunta:
H mecanismos suficientes para coibir a omisso legislativa
da autoridade competente?
Acredita-se que a Ao Direta de Inconstitucionalidade por
Omisso caracteriza-se como o principal mecanismo constitucional institudo para
sanar a omisso legislativa.
Quanto Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigao
1
foi utilizado o Mtodo Indutivo
2
, na Fase de Tratamento de

1
[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da Pesquisa jurdica e Metodologia da
pesquisa jurdica. 10 ed. Florianpolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101.
2
[...] pesquisar e identificar as partes de um fenmeno e colecion-las de modo a ter uma
percepo ou concluso geral [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da Pesquisa jurdica e
Metodologia da pesquisa jurdica. p. 104.
3
Dados o Mtodo Cartesiano
3
, e, o Relatrio dos Resultados expresso na presente
Monografia composto na base lgica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Tcnicas do Referente
4
, da Categoria
5
, do Conceito Operacional
6
e da Pesquisa
Bibliogrfica
7
.

3
Sobre as quatro regras do Mtodo Cartesiano (evidncia, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE,
Eduardo de oliveira. A monografia jurdica. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.
22-26.
4
[...] explicitao prvia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o
alcance temtico e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma
pesquisa. PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da Pesquisa jurdica e Metodologia da pesquisa
jurdica. p. 62.
5
[...] palavra ou expresso estratgica elaborao e/ou expresso de uma idia. PASOLD,
Cesar Luiz. Prtica da Pesquisa jurdica e Metodologia da pesquisa jurdica. p. 31.
6
[...] uma definio para uma palavra ou expresso, com o desejo de que tal definio seja aceita
para os efeitos das idias que expomos [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da Pesquisa
jurdica e Metodologia da pesquisa jurdica. p. 45.
7
Tcnica de investigao em livros, repertrios jurisprudenciais e coletneas legais. PASOLD,
Cesar Luiz. Prtica da Pesquisa jurdica e Metodologia da pesquisa jurdica. p. 239.
CAPTULO 1
A FORMAO DO ESTADO
1.1 NOES INTRODUTRIAS ACERCA DA FORMAO DO ESTADO
A busca da origem do Estado tem sido motivo de incansvel
estudo em diversos campos de investigao, destacando-se, de forma especial, a
esfera jurdica.
Todavia, por mais que se apurem grandes informaes
acerca deste fenmeno, sequer se pode identificar pontos de pacificidade nos
diversos ramos que se propem a este estudo.
Segundo Brando, esta dificuldade encontra-se em razo de
que no h acordo nem mesmo quanto ao momento em que se pode considerar
como aquele em que se deu o seu nascimento. Isso se justifica at pelo fato de
seu nascimento decorrer de um processo e no de um ato localizado no tempo
8
.
No entanto, muitos juristas de renome sustentam que a data
oficial do nascimento do Estado, ou pelo menos o momento em que o mundo
ocidental se apresentou organizado em Estados, seria 1648, ou seja, ano em que
foi assinada a paz de Westflia.
Assim, para melhor compreender a origem dos Estados, faz-
se necessrio conhecer a classificao que define a formao do Estado
dividindo-a em originria e derivada.
A formao originria sustenta que o Estado surgiu a partir
dos agrupamentos humanos que ainda no teriam integralizado-se a qualquer
outro Estado.

8
BRANDO, Paulo de Tarso. Aes Constitucionais Novos Direitos e Acesso Justia. 2. ed.
Florianpolis: OAB/SC, 2006. p.32.
5
A segunda hiptese, ou seja, formao derivada, aduz que o
Estado teria surgido a partir da formao de outros existentes anteriormente.
No entanto, h de esclarecer-se que, na atualidade, a
possibilidade de deparar-se com a formao de um Estado originrio revela-se
pouco provvel, j que, conforme visto, h muito se vem estudando as
organizaes polticas cujos estudiosos j as definem como Estado.
1.2 TEORIAS DA FORMAO DO ESTADO
1.2.1 Teoria da Formao Originria
Em anlise s principais teorias que pretendem explicar a
formao originria do Estado, destacam-se as teorias de formao natural e
contratual.
A teoria de formao natural, tambm conhecida como
espontnea, salienta que inexistem coincidncia no tocante formao do
Estado, todavia, sua caracterstica principal consiste no fato de que o Estado se
formou naturalmente, no derivando de um ato voluntrio.
Em toda a tradio jusnaturalista, o estado de natureza que
precede ao estado civil representando indiferentemente como
um estado de isolamento puramente hipottico ou como o estado
em que teriam vivido os povos primitivos e vivem ainda os
selvagens; em ambos os casos, como a condio na qual os
homens vivem quando ainda no surgiu o Estado, no por acaso
chamado, em anttese ao estado natural, de societas civilis (civil
justamente como no natural e ao mesmo tempo como no
selvagem)
9
.
Em contrapartida, a teoria da formao contratual aduz que
o Estado surgiu devido vontade dos homens, que, mediante contrato social,
abriram mo de seus direitos para submeterem-se a um poder supremo.
A origem contratual do Estado tem ainda menos consistncia que
as anteriores. uma pura fantasia, no constitui sequer uma

9
BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade; por uma teoria geral da poltica. 12 ed. Rio de Janeiro:
2005, p.73/74.
6
lenda ou mito das sociedades antigas. O prprio Rousseau
confessa que o estado de natureza, condio necessria do
contrato, uma simples conjetura. A cincia demonstra que uma
conjetura falsa, e tanto mais perigosa quanto certo que leva ao
despotismo ou anarquia. Se o Estado fosse uma associao
voluntria dos homens, cada um teria sempre o direito de sair
dela, e isso seria a porta aberta dissoluo social e anarquia.
Se a vontade geral, criada pelo contrato, fosse ilimitada, seria criar
o despotismo do Estado, ou melhor, das maiorias, cuja opinio e
deciso poderia arbitrariamente violentar os indivduos, mesmo
aqueles direitos que Rousseau considera inviolveis, pois,
segundo o seu pitoresco raciocnio, o que discorda da maioria se
engana e ilude, e s livre quando obedece vontade geral
10
.
1.2.2 Teoria da Formao derivada
A criao de Estados por formao derivada um fenmeno
mais comum na atualidade, uma vez que existe possibilidade de presenciar a
ocorrncia de inmeros fenmenos desta teoria.
Em relao formao derivada dos Estados Dallari, afirma
que h dois processos tpicos opostos, ambos igualmente usados na atualidade,
que do origem a novos Estados: o fracionamento e a unio de Estados. Tem-se
o fracionamento quando uma parte do territrio de um Estado se desmembra e
passa a constituir um novo Estado.
Aps a classificao, o autor afirma que foi este o processo
seguido para que os territrios coloniais ainda existentes no sculo XX, na maioria
localizados na frica, passassem a condio de unidades independentes e
adquirissem o estatuto de Estados
11
.
Outra possibilidade de criao do Estado atravs da
formao derivada a separao de uma parte do territrio de um Estado para
que a partir disto se construa outro. No entanto este fenmeno ocorre, na maioria
dos casos, de forma violenta atravs do uso de movimentos armados.

10
AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 44. ed. So Paulo: Globo, 2005. p. 100.
11
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 56.
7
Registre-se que, em ambos os casos, o Estado que teve seu
territrio diminudo em razo do fracionamento continua a existir, sendo que o
resultado disso apenas a alterao da extenso territorial e o nmero de
componentes.
J em relao parte desmembrada, esta por sua vez
passa a constituir um novo Estado, adquirindo ordenao jurdica prpria e
independncia.
Ainda, h de considerar-se que a unio de Estados atravs
da adoo de uma Constituio comum, caracteriza-se, tambm, como formao
derivada. Todavia, ao contrrio dos casos anteriores, ocorre o desaparecimento
dos Estados preexistentes que aderiram Unio.
Todavia, Dallari sustenta que, por motivos excepcionais,
possvel a criao de novos Estados atravs de formas atpicas no-usuais e
absolutamente imprevisveis, citando como exemplos o trmino de grandes
guerras, onde as potncias vencedoras, visando assegurar o enfraquecimento
dos pases vencidos ou procurando ampliar o seu prprio territrio, procedem a
criao de novos Estados em parte dos territrios dos pases vencidos
12
.
Vistos os processos que do origem criao de novos
Estados, deve-se ressaltar que inexiste um momento comum de origem de um
novo Estado. Para tanto, o reconhecimento pelos demais Estados a maneira
mais definida de reconhecimento
1.3 CONSIDERAES SOBRE A EVOLUO HISTRICA DO ESTADO
A evoluo histrica do Estado caracteriza-se como a
fixao das formas fundamentais que se vem adotando no transcorrer dos
sculos. A diferenciao entre as diversas pocas da histria enfatizando as
caractersticas marcantes de cada Estado, auxiliam para melhor compreenso do
Estado contemporneo.

12
8
Todavia, tendo em vista a inexistncia de uma disposio
cronolgica absoluta, capaz de fundamentar a evoluo histrica do Estado,
conforme melhor entendimento doutrinrio
13
, adota-se a seguinte seqncia:
Estado Antigo, Estado Grego, Estado Romano, Estado Medieval e Estado
Moderno..
Assim, sem deixar de reconhecer a importncia atribuda s
primeiras instituies reconhecidas como Estado, o presente trabalho dedicar-se-
, de forma mais aprofundada, ao estudo do Estado Moderno, cuja sua
importncia contextual entende-se ser de maior relevncia para compreenso do
contedo aqui explanado.
1.3.1 Estado Antigo
Conforme preleciona os estudiosos, o Estado Antigo
caracterizou-se como a forma de Estado mais recuada no tempo, haja vista que
apenas comeava a definir-se entre as antigas civilizaes existentes na poca.
Neste Estado, colhem-se especialmente duas caractersticas
fundamentais: a natureza unitria e religiosidade. A natureza unitria caracteriza-
se em razo do Estado Antigo figurar como uma unidade geral que no admite
qualquer diviso interior, territorial ou de funes.
Quanto religiosidade, revela-se como trao de grande
repercusso, porquanto, a autoridade dos governantes e as demais normas de
comportamentos estariam pautadas na existncia de um poder divino.
Assim, a vontade do governante sempre semelhante da
divindade, havendo, entretanto, uma convenincia do poder humano e o poder
divino.
Contudo, no Estado Antigo no restou possvel distinguir o
pensamento poltico predominante dos demais, j que a famlia a religio e as

13

9
organizaes econmicas formavam um conjunto confuso e, aparentemente, sem
diferenciao.
1.3.2 Estado Grego
As principais caractersticas do Estado Grego referem-se
existncia de uma elite, que, por sua vez, compe a classe poltica, exercendo
grande participao nas decises que versam sobre os assuntos de carter
pblico. J em relao esfera privada, a autonomia da vontade sofria bastante
restrio.
A caracterstica fundamental a cidade-Estado, ou seja, a polis,
como a sociedade poltica de maior expresso. O ideal visado era
a auto-suficincia, a autarquia, dizendo Aristteles que a
sociedade constituda por diversos burgos forma uma cidade
completa, com todos os meios de se abster por si, tendo atingido,
por assim dizer, o fim a que se props
14

Assim, a democracia existente neste Estado era limitada
ao exerccio da participao dos membros da elite poltica.
1.3.3 Estado Romano
Um dos traos mais marcantes do Estado Romano
caracteriza-se pela base familiar da organizao, inclusive pelo fato do Estado
primitivo ter resultado da unio de grupos familiares, cuja conseqncia principal
disso foi a concesso de privilgios especiais aos membros das famlias mais
tradicionais.
Todavia, durante a evoluo do Estado, outras camadas
sociais adquiriram e ampliaram poderes, fazendo com que desaparecesse a base
familiar formando, assim, uma nobreza tradicional.

14
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p.
63/64.

10
1.3.4 Estado Medieval
O Estado Medieval alm da invaso dos brbaros do
cristianismo e do feudalismo, caracterizou-se devido a existncia de um poder
superior exercido pelo imperador e uma pluralidade de poderes inferiores
marcados pela ausncia de hierarquia.
Alm, outro fator relevante foi a existncia de grandes
quantidades de ordens jurdicas, como a ordem imperial, eclesistica.
Tais fatores tornaram o Estado Medieval uma verdadeira
instabilidade nas esferas poltica, econmica e social, gerando uma intensa
necessidade de ordem e autoridade, que, futuramente, seria o ento conhecido
Estado Moderno.
1.3.5 Estado Moderno
O Estado Moderno nasce com a inteno de solucionar os
problemas enfrentados nos Estados anteriores, porquanto, a populao viu-se na
necessidade de submeter-se a um poder soberano para manter a ordem poltica
dentro do territrio. Assim, neste Estado que o povo encontra a necessidade de
submeter-se ao poder supremo, deixando de lado as garantias individuais.
Desta premissa surge o contrato social estabelecendo
Locke:
(...) a nica maneira pela qual algum se despoja de sua liberdade
natural e se coloca dentro das limitaes da sociedade civil
atravs de acordo com outros homens para se associarem e se
unirem em uma comunidade para uma vida confortvel, segura e
pacfica uns com os outros, desfrutando com segurana de suas
propriedades e melhor protegidos contra aqueles que no so da
daquela comunidade
15
.
Como visto, a referida obra de Locke, primeiro terico do
contratualismo liberal, tem como caracterstica fundamental o estado de natureza

15
LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o governo civil. Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Vozes. 1994. p.
139.
11
e o contrato social, todavia, ao contrrio dos demais autores, aduz que o homem
naturalmente socivel, sustentando que o estado de natureza o regime de
total liberdade e igualdade.
Assim, conclui-se em Locke que, no estado de liberdade,
inexistia a garantia propriedade, fundamento essencial que fez os indivduos
abrirem mo da liberdade absoluta para criarem a organizao poltica a fim de
garantir o exerccio da propriedade e sua liberdade. Alm disso, pode-se observar
que os homens esto predestinados a renunciarem seu direito natural,
transferindo o direito de governarem a uma nica autoridade que governar
visando o benefcio comum.
Entretanto, visto que o Estado Moderno surge da submisso
dos indivduos ao poder supremo, no tocante s notas caractersticas desta
poca, ou seja, elementos essenciais constituio do estado encontram-se
algumas divergncias doutrinrias quanto identificao e a quantidade.
Neste particular, colhe-se da doutrina:
Assim que SANTI ROMANO, entendendo que apenas a
soberania e a territorialidade que so peculiaridades do Estado,
indica dois elementos. A maioria dos autores indica trs
elementos, embora divirjam quanto a eles. De maneira geral,
costuma-se mencionar a existncia de dois elementos materiais, o
territrio e o povo, havendo grande variedade de opinies sobre o
terceiro elemento, que muitos denominam formal. O mais comum
a identificao desse ltimo elemento com o poder ou alguma
de suas expresses, como autoridade, governo ou soberania
16
.
Todavia, na contramo da lio do aludido autor, surge o
entendimento majoritrio que limita os elementos do Estado em apenas trs, ou
seja, soberania, territrio e povo.
(...) o Estado tem sido definido atravs de trs elementos
constitutivos: o povo, o territrio e a soberania (conceito jurdico
por excelncia, elaborado por legistas e universalmente aceito
pelos escritores de direito pblico). Para citar uma definio

16
12
corrente e autoriza, o Estado um ordenamento jurdico
destinado a exercer o poder soberano sobre um dado territrio, ao
qual esto necessariamente subordinados os sujeitos a ele
pertencentes [Morati 1969, p. 23]
17
.
Os ensinamentos de Azambuja vm corroborar o propalado
entendimento:
Isolando do conceito de Estado uma srie de noes acidentais
ou secundrias, verificar-se- a permanncia de trs elementos
essenciais: uma populao, um territrio, um governo
independente, ou quase, dos demais Estados.
Esses Elementos so essenciais e suficientes porque, em faltando
um deles, no pode existir o Estado; onde concorram os trs
surge o Estado
18
.
Destarte, em que pese a referida discusso doutrinria,
adotar-se- a classificao majoritria e mais usual, ou seja, soberania, territrio,
povo, acreditando que, atravs destes trs elementos, chegar-se- a um conceito
de Estado mais realista e que revelem as peculiaridades verificveis na atual
realidade social.
1.4 ELEMENTOS DE FORMAO DO ESTADO
1.4.1 Soberania
O conceito de soberania um dos principais fundamentos
do Estado Moderno, revestindo-se de principal importncia para sua
compreenso.
Assim, a soberania um dos principais elementos de
constituio do Estado e, diga-se de passagem, o grau mximo do poder
poltico e possui como caractersticas prticas a possibilidade dos indivduos
imporem, legitimamente, sua vontade aos demais.

17
BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade; por uma teoria geral da poltica. 12 ed. Rio de Janeiro:
Paz e Terra, 2005. p.94.
18
AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 44 ed. So Paulo: Globo, 2005. p. 17/18.

13
Na Idade Mdia surgiram grandes teorias que buscavam
aprofundar-se na origem e justificao do poder Estatal, todavia, todas versavam
acerca do poder espiritual e temporal, consignando que a fonte de todo poder
Deus.
No entanto, acredita-se que a principal teoria acerca da
soberania tenha sido formulada por Hobbes, onde afirma que, no estado de
natureza, todos os homens so iguais e essencialmente egostas, dispondo todos
dos mesmos direitos naturais, inexistindo uma autoridade ou lei. Ademais, aduz
que o estado de natureza foi uma poca de anarquia e violncia, sendo que o
indivduo figurava de forma solitria, srdida e brutal, sendo que ningum era to
forte que no temessem os outros, nem to fraco que no fosse perigoso
coletividade.
Assim, com o intuito de cessar essa violenta anarquia, surge
o contrato social, com os indivduos cedendo seus direitos naturais a um poder
comum que se submetem, a fim de atingir-se o benefcio comum.
Conclu-se, entretanto, que a soberania que existia
privativamente nos indivduos, passa a ser ferramenta essencial de propriedade
da autoridade eleita atravs do contrato poltico.
Locke, por sua vez, pactua com este entendimento, todavia,
diverge de Hobbes no que tange ao Estado Natural, asseverando que existia
ordem e razo nesta poca.
No mais, sustenta que a ausncia de leis fundamentais de
uma autoridade atuante nos litgios protegendo o homem da injustia dos mais
fortes o fato gerador da instabilidade na sociedade primitiva, sendo que, desta
premissa surge a necessidade de criao do Estado para interpretar a lei natural,
mantendo a ordem e harmonia na sociedade.
Destarte, sustenta ainda o renomado filsofo que, devido
celebrao do contrato social, os indivduos no transmitem seus direitos em
14
favor do Estado, cabendo a este somente a garantia dos direitos naturais vida,
liberdade, e propriedade.
Neste particular, luz dos ensinamentos colhidos, Dalmo
Dallari afirma que a soberania um poder absoluto e perptuo, e, continua,
filiando-se ao entendimento de Bodin que busca tornar mais claro o sentido
dessas duas caractersticas, destacando nitidamente a primeira delas:
Sendo um poder absoluto, a soberania no limitada nem em
poder, nem pelo cargo, nem por tempo certo. Nenhuma lei
humana, nem as do prprio prncipe, nem a de seus
predecessores, podem delimitar o poder soberano. Quanto s leis
divinas e naturais, todos os prncipes da Terra lhes esto sujeitos
e no est em seu poder contrari-las, se no quiserem ser
culpados de lesar a majestade divina, fazendo guerra a Deus, sob
a grandeza de que todos os monarcas do mundo devem dobrar-se
e baixar a cabea com temor e reverncia (...). Como um poder
perptuo, a soberania no pode ser exercida com um tempo certo
de durao (...) se algum receber o poder absoluto por um tempo
determinado, no se pode chamar soberano, pois ser apenas
depositrio e guarda do poder
19
.
Entretanto, tem-se que a soberania apresenta intrnseca
relao com o poder, sendo que, na concepo jurdica revela-se como o poder
de decidir em ltima instncia no tocante eficcia das normas.
Tangente s caractersticas integrantes da soberania, pode-
se afirmar que a doutrina unnime, classificando-as em una, indivisvel,
inalienvel e imprescritvel.
1.4.1.1 Unidade
A unidade caracteriza-se pelo simples fato de no se admitir,
num mesmo Estado, a existncia de mais do que uma soberania.
Do contrrio, havendo hipteses em que o indivduo esteja
submetido duas soberanias que lhe exijam comportamentos diversos, a

19
AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 44. ed. So Paulo: Globo, 2005. p. 77.

15
soberania deixar de ser um poder uno e irresistvel, uma vez que este ver-se-
obrigado a obedecer uma s ou nenhuma.
1.4.1.2 Indivisibilidade
O conceito de indivisibilidade corrobora as razes pela qual
a soberania considerada una, porquanto, aplicvel universalidade dos fatos
ocorridos no Estado, no se autorizando a existncia de vrias partes separadas
da mesma soberania.
Em contrapartida, acerca desta caracterstica da soberania,
Azambuja suscita a seguinte questo:
Se a soberania indivisvel e reside na nao, somente toda a
nao que deveria exerc-la. No entanto, os corpos eletivos que
se presumem representar a nao dividem-se geralmente em dois
ramos, o Senado e a Cmara, e de resto os poderes do Estado
so geralmente trs, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Qual
deles exerce a soberania? E, se so os trs a exerc-la, onde est
a indivisibilidade?
20

1.4.1.3 Inalienabilidade
A inalienabilidade, talvez a caracterstica mais direta da
soberania, opera-se em razo de ser vedada sua transmisso daquele que a
detm para terceiro. Alm disso, caracteriza-se como inalienvel pelo fato de que
seu detentor desaparece quando ficar sem ela, independentemente que seja o
povo a nao ou o Estado.
1.4.1.4 Imprescritibilidade
Esta caracterstica traduz o fato de o poder no ter prazo
determinado de durao, perdurando no tempo permanentemente,
desaparecendo apenas quando forado por uma vontade superior.

20
AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 44 ed. So Paulo: Globo, 2005. p. 65.

16
No bastassem estas caractersticas, a soberania apresenta
outra classificao no que tange ao seu nascimento, consistente em poder
originrio, exclusivo, incondicionado e coativo.
A primeira caracteriza-se quando o poder advm do
nascimento do Estado, resultando, destarte, um atributo inseparvel.
Em relao ao poder exclusivo, no e mais do que o fato de
somente o Estado det-lo.
Quanto razo de apresentar-se como um poder
incondicionado, versa acerca de que este poder s encontra limites impostos pelo
prprio Estado.
Por fim, a marca da coatividade guarda pertinncia com o
fato de que o Estado, alm de ordenar, possui meios suficientes para impor o
cumprimento de suas ordens.
1.4.2 Territrio
A figura do territrio como componente necessrio
formao do Estado apareceu somente com o advento do Estado Moderno,
todavia, no significa dizer que os Estado anteriores no apresentassem territrio.
Atualmente, o territrio considera-se indispensvel
existncia do Estado, compreendendo, evidentemente, rarssimas excees
doutrinrias.
Entretanto, o que se discute na doutrina o fato de o
territrio ser classificado como elemento constitutivo essencial do Estado ou
apenas condio necessria exterior.
Desta forma, a primeira corrente doutrinria, que reconhece
o territrio como propriedade do Estado, advoga que a este cabe o direito de us-
lo com poder absoluto e exclusivo, encontrando-se presentes as caractersticas
essenciais relao de domnio.
17
A segunda corrente, que tange acerca da impossibilidade de
o Estado ser reconhecido como um direito de propriedade, apresentando-se,
contudo, incompatvel com as propriedades particulares, definindo que se trata de
um direito real institucional, exercido diretamente sobre o solo.
Por fim, surge a terceira corrente sob o argumento de que o
territrio o espao dentro do qual o Estado exerce seu poder de imprio que,
por sua vez, estende-se sobre pessoas e coisas que se encontrem no territrio.
Com propriedade no assunto, Bonavides indica a existncia
de quatro concepes fundamentais no que pertine s teorias relativas ao
territrio:
Territrio-patrimnio, caracterstica do Estado Medieval e com
alguns reflexos em teorias modernas. Essa teoria no faz
diferenciao entre imperium e dominium, concebendo o poder do
Estado sobre o territrio exatamente como o direito de qualquer
proprietrio sobre um imvel.
Territrio-objeto, que a que concebe o territrio como objeto de
um direito real de carter pblico. Embora com certas
peculiaridades, a relao do Estado com seu territrio sempre e
to-s uma relao de domnio.
Territrio-espao, teoria segundo a qual o territrio a extenso
espacial da soberania do Estado. A base dessa concepo a
idia de que o Estado tem um direito de carter pessoal, implcito
na idia de imperium. Alguns adeptos dessa orientao chegam a
considerar o territrio como parte da personalidade jurdica do
Estado, propondo mesmo a expresso territrio-sujeito.
Territrio-competncia, teoria defendida, sobretudo por Kelsen,
que considera o territrio o mbito de validade da ordem jurdica
do Estado
21
.
Assim, observa-se que o territrio constitui elemento
essencial do Estado, sendo que sua ausncia implica, necessariamente na
inexistncia daquele.

21
BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 10 ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 50/58.
18
Entretanto, a perda parcial, bem como a perda temporria do
territrio no desconfiguram a existncia do Estado, uma vez que, na hiptese de
perda parcial, inexiste qualquer regra tocante ao mnimo de extenso territorial.
J, na mencionada hiptese de perda temporria, a figura do Estado continua
presente, porquanto, ainda no se tornou definitiva a impossibilidade de
reintegrar-se o territrio com os demais elementos.
Acerca dos aspectos referentes ao territrio do Estado, aduz
Dallari:
(...) em primeiro lugar, que a ordem jurdica estatal, atuando
soberanamente em determinado territrio, est protegida pelo
princpio da impenetrabilidade, o que significa reconhecer ao
Estado monoplio de ocupao de determinado espao, sendo
impossvel que no mesmo lugar e ao mesmo tempo convivam
duas ou mais soberanias. Alm disso, ressalta-se que o territrio
tem uma significao jurdica negativa, enquanto exclui outras
ordenaes e cria para o Estado a obrigao de agir sempre que
no seu mbito se verifiquem certas circunstncias. E tem uma
significao positiva, enquanto assegura ao Estado a
possibilidade de agir soberanamente no seu campo de ao
22
.
Destaca-se, por fim, outro fator de relevante importncia
consiste no fato de o territrio delimitar a ao soberana do Estado, inexistindo,
nesta poro, ordem jurdica superior a do Estado, eis que apresenta-se dotada
de soberania.
1.4.3 Povo
O povo o elemento pessoal necessrio existncia do
Estado, que se caracteriza pelo conjunto de pessoas que vivem no territrio do
Estado ou, momentaneamente, nele se achem.
A noo jurdica de povo uma conquista bastante recente, a que
se chegou num momento em que foi sentida a necessidade de
disciplinar juridicamente a presena e a atuao dessa entidade
mtica e nebulosa e, paradoxalmente, to concreta e influente. Na

22

19
Grcia antiga a expresso cidado indicava apenas o membro
ativo da sociedade poltica, isto , aquele que podia participar das
decises polticas. Juntamente com os cidados compunham a
polis ou cidades-Estados os homens livres no dotados de direitos
polticos e os escravos J existe a um vislumbre de noo
jurdica, pois quando se fala em no povo de Atenas s se incluem
nessa expresso os indivduos que tem certos direitos
23
.
Assim, registre-se que o simples fato de reunir uma
pluralidade de homens, submetendo-os ao poder comum, no seria o suficiente
para considerar-se a constituio do Estado. Entretanto, faz-se necessrio no
somente a pluralidade de homens, mas tambm a associao destes a outros
elementos de cunho jurdico.
Na figura do Estado Moderno, todos os indivduos a ele
submetidos dispem de funes de direitos pblicos subjetivos, uma vez que,
para Rousseau
24
os associados que compe a sociedade e o Estado recebem
coletivamente o nome de povo, cabendo-lhes a designao particular de cidados
quando participam da autoridade soberana e sujeitos quando submetidos s leis
do Estado.
Desta forma, o povo caracteriza-se como sendo o conjunto
de indivduos que se unem, atravs de suas prprias vontades, para constiturem
o Estado, caracterizando-se, destarte, componente ativo e elemento essencial
que d ao Estado condies de externar e formar uma vontade. Assim, entre o
povo e Estado, estabelece-se um vnculo jurdico permanente, cabendo-lhe a
participao da formao do Estado e no exerccio da soberania.
Todos os que se integram no Estado, atravs da vinculao
jurdica permanente, fixada no momento jurdico da unificao e
da constituio do Estado, adquirem a condio de cidados,

23
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p.
96/97.
24
ROSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social: princpios do direito poltico. 17 ed. Rio de Janeiro:
Ediouro, 1997.
20
podendo-se, assim, conceituar o povo como um conjunto de
cidados do Estado
25
.
Entretanto, nada impede que o Estado fixe condies
objetivas para que o cidado possua legitimidade para participar da formao da
vontade do Estado, ou seja, para que obtenha a condio de cidado ativo.
Assim, na maioria das vezes, faz-se necessrio que o
indivduo, para preservar sua condio de cidadania, cumpra com os requisitos
mnimos impostos pelo Estado, sob pena de sofrer sua excluso do povo do
Estado, amargando as conseqncias prticas impostas pela sociedade.
Afigura-se, pois, que desde os primrdios o poder sempre foi
alvo de disputas e o seu exerccio embasou a existncia de diversas teorias,
sendo que a mais aceita, desde a sua concepo at o presente momento, a
teoria da tripartio dos poderes, onde se pode verificar a diviso das faculdades
inerentes ao seu exerccio.
Esta teoria, consoante se ver, trata-se do sistema de freios
e contrapesos e sua diviso, mais especificamente, divide-a em Poder Judicirio,
Executivo e Legislativo.

25

CAPTULO 2
PODERES DO ESTADO
2.1 BREVES CONSIDERAES INICIAIS
Conforme j visto, a necessidade do poder sempre se fez
presente desde os primrdios da humanidade. Ainda que exercido de forma
diversa, no se pode negar sua existncia, observando-se que sua transio foi
constante, enfrentando diversas modificaes que influenciaram e culminaram
com a Tripartio dos Poderes.
As primeiras bases tericas para Tripartio de poderes foram
lanadas na antigidade grega por Aristteles, em sua obra
Poltica, atravs da qual o pensador vislumbrava a existncia de
trs funes distintas exercidas pelo poder soberano, quais
sejam, a funo de editar normas gerais a serem observadas por
todos, a de aplicar as referidas normas ao caso concreto
(administrando) e a funo de julgamento, dirimindo os conflitos
oriundos da execuo das normas gerais nos casos concretos
26
.
Assim, resguardando-se que tenha sido Montesquieu o
principal idealizador da Tripartio dos Poderes, identifica em Aristteles o
exerccio de trs funes estatais distintas, ainda que poca fossem exercidas
unicamente pelo soberano, que gozava de um poder incontestvel e reunia em si
os trs poderes.
De fato, partindo-se deste pressuposto aristotlico, o grande
pensador francs (Montesquieu) inovou, dizendo que tais funes
estariam intimamente conectadas a trs rgos distintos,
autnomos e independentes entre si (...). Atravs de tal teoria,
cada poder exercia uma funo tpica, inerente sua natureza,
atuando independentemente e autonomamente. Assim, cada
rgo exercia somente a funo que fosse tpica, no mais sendo
permitido a um nico rgo legislar, aplicar a lei e julgar, de modo

26
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10 ed. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 221.
22
unilateral, como se percebia no absolutismo. Tais atividades
passam a ser realizadas, independentemente, por cada rgo,
surgindo o que se denominou teoria dos freios e contrapesos
27
.
Colhe-se que a principal caracterstica da classificao
adotada por Montesquieu versa acerca da criao de novos rgos estatais
dividindo o poder do Estado a fim de atribuir a cada um das funes distintas,
incluindo-se tambm a competncia concedida a cada rgo para fiscalizar e
vigiar o exerccio das funes exercidas pelos demais, razo pela qual se
denomina teoria dos freios e contrapesos.
Desta forma, em face desta teoria surge a atual organizao
dos poderes, definindo-os em Legislativo, Executivo e Judicirio, conforme
adotado pela atual magna Carta e demais Estados modernos, ainda que muitos
apresentem discordncias em determinados aspectos.
Contudo, convm salientar que, com a supervenincia da
teoria dos poderes, inexiste a prevalncia de um sobre o outro, ficando
resguardado o equilbrio, harmonia e independncia entre os mesmos, no se
descaracterizando a unidade e indivisibilidade do poder estatal.
Neste sentido, convm trazer os ensinamentos da doutrina:
Quando se fala de diviso ou separao de poderes no se coloca
em crise, como j se acentuou, a unidade do Estado, pois mesmo
numa democracia pluralista integrada em comunidades polticas
mais amplas, no est em causa a indivisibilidade da
estadualidade ou estatalidade.Dividir ou separar poderes
uma questo atinente ao exerccio de competncias dos rgos
de soberania e no um problema de diviso do poder unitrio do
Estado. Neste contexto se deve comprocender tambm as ideais
de freios e contrapesos, cheks and balances, separao e
interdependncia, tradicionalmente associadas ao princpio da
separao de poderes
28
.
Assim, tem-se que os poderes (rgos) apresentam-se de
forma independente entre si, atuando cada um dentro de suas atribuies, no se

27
28
CANOTILHO, JJ Gomes. Direito Constitucional. 7 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003. p.579.
23
permitindo a delegao destas, o que se conhece como o princpio da
indelegabilidade de atribuies. Mais especificamente, o referido princpio
disciplina que um rgo somente poder exercer atribuies de outro, na hiptese
de previso expressa para tanto, que, por sua vez, so as chamadas funes
atpicas.
(...) os trabalhos do Legislativo e do Executivo, especialmente,
mas tambm do Judicirio, s se desenvolvero a bom termo, se
esses rgos se subordinarem ao princpio da harmonia, que no
significa nem o domnio de um pelo outro nem a usurpao de
atribuies, mas a verificao de que, entre eles, h de haver
consciente colaborao e controle recproco (que alis, integra o
mecanismo), para evitar distores e desmandos
29
.
Ainda, prudente salientar-se que a atual Constituio
Federal tutelou a separao dos poderes sob a gide das clusulas ptreas,
conforme se observa do art. 60, 4, III, veja-se:
(...)
4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda
tendente a abolir:
(...)
III a separao dos poderes;
Por fim, resta to-somente analisar a separao das funes
estatais atravs do estudo dos poderes Executivo, Judicirio e Legislativo.
2.2 OS TRS PODERES
Prudente asseverar que, tendo em vista o objetivo precpuo
do presente estudo, torna-se menos relevante abordar o estudo dos poderes
executivo e judicirio, razo pela qual se far a abordagem destes de forma mais
parcimoniosa.

29
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2000.
24
2.2.1 Poder Executivo
O Poder Executivo constitui rgo constitucional cuja sua
funo principal a prtica dos atos de chefia de estado, de governo e de
administrao.
Em razo de o Brasil ter adotado o sistema presidencialista,
as funes de Chefe de Estado e Chefe de Governo encontram-se
exclusivamente depositados em uma nica pessoa, qual seja, o Presidente da
Repblica, competindo-lhe o exerccio de chefia do Poder Executivo, auxiliado
pelos Ministros de Estado, conforme preceitua o art. 76 da CRFB/88.
No mbito estadual o Poder Executivo exercido pelo
Governador do Estado, auxiliado pelos Secretrios de Estado, enquanto no
mbito municipal a competncia do Prefeito.
Dentre as principais atribuies conferidas ao Presidente da
Repblica atravs do art. 84 da CFRB/88, encontram-se competncias privativas
tanto de natureza de chefe de Estado como tambm de chefe de governo.
Convm salientar que o rol do referido artigo que confere
atribuies ao Presidente da Repblica meramente exemplificativo, pois colhe-
se da redao do seu inciso XXVII que no lhe compete exercer somente as
atribuies definidas nos incisos precedentes, como outras previstas na CFRB/88.
Pode-se observar, entretanto, que a funo tpica do Poder
executivo a prtica de atos de chefias de Estado, chefia de governo e atos de
administrao. De outro norte, a funo atpica de natureza legislativa consiste na
edio de medidas provisrias pelo Presidente da Repblica.
J no tocante funo atpica de natureza jurisdicional,
trata-se da competncia do executivo em julgar os recursos e defesas
administrativas que lhe guardam pertinncia.
25
2.2.2 Poder Judicirio
O Poder Judicirio tem como funo precpua dirimir
conflitos de interesse, tambm conhecida como funo jurisdicional ou de
jurisdio, que se realiza mediante processo judicial.
O Poder Judicirio um dos trs poderes clssicos previstos pela
doutrina e consagrado como poder autnomo e independente de
importncia crescente no Estado de Direito, pois, como afirma
Sanches Viamonte, sua funo no consiste somente em
administrar a Justia, sendo mais, pois seu mister ser o
verdadeiro guardio da Constituio, com a finalidade de
preservar, basicamente, os princpios da legalidade e igualdade,
sem os quais os demais ternoriam-se vazios
30
.
E continua o aludido doutrinador:
No se consegue conceituar um verdadeiro Estado democrtico
de direito sem a existncia de um Poder Judicirio autnomo e
independente para que exera sua funo de guardio das leis
(...)
31
.
Pode-se afirmar, sem embargo, que a jurisdio atribuio
exclusiva do Poder Judicirio, conforme se faz ver o inciso XXXV da
A funo jurisdicional exercida por diversos rgos,
compreendendo-se: a) Supremo Tribunal Federal; b) Superior Tribunal de Justia;
c) Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais; d) Tribunais e Juzes do
Trabalho; e) Tribunais e Juzes Militares; f) Tribunais e Juzes dos Estados, do
Distrito Federal e dos Territrios.
Referindo-se mencionada ordem, Jos Afonso da Silva
aduz que (a) um rgo da cpula, como guarda da Constituio e Tribunal da
Federao, que o Supremo Tribunal Federal; (b) um rgo de articulao e
defesa do direito objetivo federal, que o Superior Tribunal de Justia; (c) as

30
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. So Paulo: Atlas, 2006. p.460.
31
26
estruturas e sistemas judicirios, compreendidos nas letras c a e supra; (d) os
sistemas judicirios dos Estados, Distrito Federal e Territrios
32
.
Repisando-se, a funo tpica do Poder Judicirio consiste
no fato de dirimir os conflitos que lhe so levados, aplicando-se o direito a cada
caso, logo, compete-lhe o dever de julgar e aplicar o direito aos conflitos que lhe
so submetidos, assim como nas hipteses das aes constitucionais,
destacando-se especialmente, aquelas que versarem acerca das omisso
inconstitucional.
Sua funo atpica, de natureza legislativa, exercida
mediante a atribuio que lhe conferida de elaborar seus prprios regimentos
internos, (art. 96, I, a da CRFB/88), enquanto a funo atpica de natureza
executiva versa acerca da possibilidade de conceder licena, frias e outros
afastamentos a seus membros e aos juzes e servidores que lhes forem
imediatamente vinculados (art. 96, I, f da CRFB/88).
2.2.3 Poder Legislativo
A anlise acerca do Poder Legislativo deve ser
compreendida tendo-se como parmetro a forma de Estado adotada no Brasil,
que no mbito federal, consiste no bicameralismo federativo.
Assim, significa dizer que o sistema bicameral composto
por duas casas: Cmara dos Deputados, composta por representantes do povo e
Senado Federal, representando os Estados-Membros e Distrito Federal.
Art. 44 O Poder Legislativo exercido pelo Congresso Nacional
que se compe da Cmara dos Deputados e do Senado Federal.
Deve salientar-se que se compreende desnecessrio
adentrar-se na estrutura do Poder Legislativo a nvel estadual, distrital e
municipal, uma vez que a matria no guarda pertinncia com o objetivo da
presente pesquisa.

32
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 556.
27
A Cmara dos Deputados composta por representantes do
povo, eleitos atravs do sistema proporcional, em cada Estado, Distrito Federal e
Territrio, cujo mandato de quatro anos, sendo permitida a reeleio. Fala-se
em sistema proporcional em razo de que a distribuio dos mandatos ocorre em
conformidade com o nmero de representantes de cada circunscrio eleitoral e
nmeros de eleitores.
O sistema proporcional consiste, portanto, no procedimento
eleitoral que visa assegurar ao Parlamento uma representao
proporcional ao nmero de votos obtido por cada uma das
legendas polticas
33
.
Deve-se salientar que o referido sistema mitigado,
porquanto a Constituio Federal disciplina que nenhuma das unidades da
Federao tenha menos de oito ou mais de setenta deputados.
O Senado Federal, conforme j visto, composto por
representantes dos Estados e do Distrito Federal, eleitos pelo princpio
majoritrio, que ao contrrio do sistema proporcional, leva em conta a maior
obteno de votos por candidato, cujo mandato de oito anos, correspondendo
duas legislaturas.
Saliente-se que a funo precpua do Poder Legislativo, a
criao de leis, atravs do processo legislativo que envolver a elaborao das
seguintes espcies normativas: a) emendas constituio; b) leis
complementares; c) leis ordinrias; d) leis delegadas; e) medidas provisrias; f)
decretos legislativos; g) resolues.
2.3 PROCESSO LEGISLATIVO
Segundo Moraes
34
, o processo legislativo pode ser divido
em dois grandes gneros, cujo primeiro relaciona-se s formas de organizao
poltica e o segundo seqncia das fases procedimentais.

33
34
28
2.3.1.1 Classificao quanto s formas de organizao poltica
Tocante s formas de organizao poltica (gnero), o
doutrinador recm mencionado advoga que se pode dividi-lo em quatro espcies
de processo legislativo, quais so: autocrtico, direito, indireto ou representativo e
semidireto.
Aduz que o processo legislativo autocrtico caracteriza-se
em razo de ser expresso do prprio governante, que fundamenta em si mesmo
a competncia para editar leis.
Quanto ao direto, define como aquele discutido e votado
pelo prprio povo.
O semidireto, por sua vez, classifica como um procedimento
mais complexo, sustentando que a elaborao das normas necessita de
concordncia da vontade do rgo representativo aliada vontade do eleitorado,
que se manifesta mediante referendo popular.
Por derradeiro, salienta que o processo legislativo indireto ou
representativo aquele em que o povo escolhe seus mandatrios, outorgando-
lhes poderes para decidir sobre os assuntos de sua competncia constitucional.
Aduz que o processo adotado pelo Brasil e a maioria dos pases.
2.3.1.2 Classificao quanto seqncia das fases processuais
Acerca deste referente, o doutrinador leciona que h trs
espcies de procedimentos legislativos, classificando-os em: comum ou ordinrio;
sumrio e especiais.
Define que o processo legislativo ordinrio versa acerca das
leis ordinrias, comportando a maior extenso.
Quanto ao sumrio, diferencia-o do ordinrio apenas pelo
fato de comportar prazo para que o Congresso Nacional delibere sobre
determinado assunto.
29
Tangente aos processos legislativos especiais, define-o
como sendo aquele estabelecido para elaborao de emendas Constituio, leis
complementares, leis delegadas, medidas provisrias, decretos-legislativos, entre
outras.
Assim, em face da elevada quantidade de espcies e, tendo
em vista a existncia de diversas peculiaridades e formalidades que as
diferenciam no processo de criao, nesta oportunidade, a anlise limitar-se- ao
procedimento legislativo ordinrio, esta opo em razo de ser o procedimento
mais completo e amplo, cuja sua estrutura serve de embasamento elaborao
das demais espcies normativas.
2.4 PROCEDIMENTO LEGISLATIVO ORDINRIO
O processo legislativo ordinrio apresenta-se em trs fases:
introdutria, constitutiva e complementar.
2.4.1 Fase introdutria
Esta fase caracteriza-se em razo da competncia atribuda
pela Constituio a algum ou determinados rgo para apresentar projetos de lei
ao Legislativo, podendo ser classificada em parlamentar ou extraparlamentar e
concorrente ou exclusiva.
A iniciativa parlamentar refere-se prerrogativa conferida a
todos os membros do Congresso Nacional para apresentao de projetos de lei.
Em contrapartida, a iniciativa extraparlamentar limita-se
quela conferida ao Chefe do Executivo, Tribunais Superiores, Ministrio Pblico
e aos cidados mediante a iniciativa de lei popular.
A iniciativa concorrente a atribuio conferida pela
Constituio a diversas pessoas ou rgos para dar incio ao processo legislativo,
contrariando, destarte, a iniciativa privativa ou exclusiva que se limita a
determinado cargo ou rgo.
30
Neste particular, extrai-se da redao do art. 61 da
CRFB/88:
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a
qualquer membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do
Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da
Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais
Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados, na
forma e nos casos previstos nesta Constituio.
Ainda, colhe-se da doutrina:
Anote-se que uma das funes primordiais do exerccio da
iniciativa de lei, atravs da apresentao do projeto de lei ordinria
ao Congresso Nacional, definir qual das casas legislativas
analisar primeiramente o assunto (Deliberao Principal) e qual
atuar como revisora (Deliberao Revisional). Assim, a
discusso e a votao dos projetos de lei de iniciativa do
Presidente da Repblica, do Supremo Tribunal Federal, dos
Tribunais Superiores e dos cidados, tero incio na Cmara dos
Deputados, conforme preceituam os arts. 61, 2 e 64, caput, da
Constituio Federal
35
.
Assim, foroso convir que a principal caracterstica do
exerccio da iniciativa de lei refere-se a definio quanto casa legislativa que
analisar preliminarmente a matria para na seqncia iniciar-se as devidas
discusses e votao.
2.4.2 Fase Constitutiva
Esta fase inicia-se com a apresentao do projeto de lei no
Congresso Nacional, a partir deste momento haver a explanao e votao
sobre a matria das duas Casas (deliberao parlamentar), limitando-se
aprovao ou rejeio do objeto pelo Poder Legislativo. Na hiptese de aprovao
do projeto de lei pelas duas Casas do Congresso, ocorrer a participao do
Presidente da Repblica, atravs do veto ou da sano (deliberao executiva).

35
31
2.4.2.1 Deliberao Parlamentar
36

Nesta etapa, a principal indagao paira acerca de qual ser
a Casa em que se iniciar o processo de discusso e votao. Conforme visto, os
projetos de lei de iniciativa do Presidente da Repblica, Supremo Tribunal
Federal, Tribunais Superiores, incluindo-se ainda os projetos de iniciativa
concorrente dos Deputados, Comisses da Cmara, Procurador-Geral da
Repblica e iniciativa popular tero incio da Cmara dos Deputados.
Desta forma, perante o Senado Federal, limitar-se-o os
projetos de lei de iniciativa dos Senadores ou de Comisses do Senado.
Aps o incio do projeto legislativo, o projeto de lei passar
apreciao da Comisso de Constituio e Justia, momento em que ser
analisada sua Constitucionalidade.
Finalizada a anlise da Constitucionalidade, os projetos
sero enviados ao plenrio da Casa para a devida discusso e votao,
atentando-se o quorum mnimo de votao para aprovao conforme a espcie
normativa.
Aprovado o projeto de lei na primeira Casa tambm
definida doutrinariamente de Casa iniciadora seguir para a Casa revisora,
passando inclusive pelas comisses, cabendo Casa revisora aprov-lo, rejeit-
lo ou emend-lo.
Devidamente aprovado pela Casa revisora, o projeto de lei
seguir para o Chefe do Executivo, cabendo-lhe a sano ou o veto.
Na hiptese do projeto de lei ser rejeitado pela Casa
revisora, restar arquivado, s podendo ser reapresentado na mesma sesso
legislativa mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer uma
das Casas do Congresso Nacional.

36
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. So Paulo: Atlas, 2006. p.589/591.

32
Em caso de emenda, o contedo que ensejou sua alterao
ser objeto de apreciao pela Casa iniciadora, sendo vedada a apresentao de
emenda emenda.
Superada a etapa de aprovao do projeto de lei, porceder-
se- s reproduo de todo seu trmite legislativo e o contedo final do projeto
fase tambm definida pela doutrina de autgrafo para posterior sano ou veto
do Presidente da Repblica.
2.4.2.2 Deliberao Executiva
Encerrada a deliberao parlamentar, o projeto de lei
aprovado ser remetido para apreciao do Chefe do Executivo, podendo
sancion-lo ou vet-lo.
A existncia da participao do Poder Executivo, alm dos casos
de iniciativa, nesta fase de feitura das leis, justifica-se pela idia
de inter-relacionamento entre os Poderes do Estado, com a
finalidade de controles recprocos
37
.
A sano corresponde concordncia do Presidente da
Repblica aos termos do projeto de lei. A sano poder ser expressa, nos casos
em que se manifestar favoravelmente no prazo de 15 dias ou tcita, quando
deixar fluir o mencionado prazo sem manifestao.
Ainda, a sano poder ser total ou parcial, conforme a
concordncia do Chefe do Executivo no todo ou em parte do projeto de lei.
O veto caracteriza-se como a discordncia do Chefe do
Executivo em relao ao projeto de lei, considerando-se que agir desta forma
quando entend-lo inconstitucional (aspecto formal) ou contrrio ao interesse
pblico (aspecto material). Na primeira hiptese tambm poder ser chamado de
veto jurdico, enquanto na segunda veto poltico
38
.

37
38

33
Entre as caractersticas do veto, destaca-se o fato de ser
expresso, ou seja, sempre decorre da manifestao de vontade do Chefe do
Executivo, no prazo de 15 dias, uma vez que, conforme j visto, na hiptese de
silncio ocorrer a sano tcita.
Dever o veto ser sempre motivado, a fim de que se
conheam as razes que lhe ensejaram, podendo ser total ou parcial, desde que
a parcialidade atinja o texto integral de artigo, pargrafo, inciso ou alnea,
impossibilitando o veto de palavras, frases e expresses, resguardando-se a
fidelidade da proposta legislativa. Por esta mesma razo, diz-se que o veto
supressivo, somando-se a isso a impossibilidade de acrescentar contedo
redao do projeto de lei.
Por fim, o fato de classificar-se como supervel ou relativo,
versa acerca do fato de no encerrar definitivamente o projeto de lei,
considerando que apenas impedir a converso do projeto de lei, em lei.
Na hiptese de veto, o projeto de lei retornar ao Congresso
Nacional para reapreciao pelo Poder Legislativo, assim como na hiptese de
sano parcial, todavia, somente o texto vetado retornar ao Congresso para
deliberao.
Prudente salientar que, se for superado o veto pela maioria
absoluta dos Deputados e Senadores, a lei retornar ao Chefe do Executivo para
promulgao.
Caso seja mantido o veto, ocorrer o arquivamento do
projeto de lei, inexistindo a possibilidade de nova anlise pelo legislativo.
2.4.3 Fase Complementar
A fase complementar divide-se em duas etapas,
compreendidas na promulgao e publicao da lei.
34
2.4.3.1 Promulgao
A promulgao confere executoriedade lei, atestando sua
existncia validade, todavia, no se encontra em vigor, carecendo de eficcia.
Neste particular, parte da doutrina advoga que, no momento
da promulgao, o projeto de lei se transforma em lei. Contudo, o entendimento
majoritrio
39
, comporta que o projeto de lei transforma-se em lei atravs da
sano presidencial, ou tambm com a derrubada do veto nos termos
disciplinados pela Constituio.
Colhe-se da lio de Lenza
40
:
Como regra geral, ento, a lei dever ser promulgada pelo
Presidente da Repblica. Se no prazo de quarenta e oito horas
no houver promulgao, nas hipteses do art. 66, 3. (sano
tcita) e 5. (derrubada do veto pelo Congresso), a lei ser
promulgada pelo Presidente do Senado Federal e, se este no o
fizer em igual prazo, pelo Vice-Presidente do Senado Federal.
Assim, observa-se que o art. 66, 7 da CRFB/88 filiou-se a
este ltimo entendimento cujo seu teor refere-se promulgao da lei e no do
projeto de lei.
2.4.3.2 Publicao
A publicao consiste no fato de dar conhecimento a todos
acerca da inovao legislativa, informando-os de sua existncia e seu contedo.
O conhecimento pblico realizado efetivamente atravs da publicao no Dirio
Oficial, uma vez que condio de eficcia da lei.
Via de regra, a lei entrar em vigor em todo Pas 45
(quarenta e cinco) dias aps sua publicao oficial, ressalvando-se disposio em
contrrio. O lapso temporal compreendido entre a publicao da lei e sua entrada
em vigor denomina-se vacatio legis.

40
35
2.5 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Segundo Bobbio
41
, toda norma pressupe um poder
normativo, que consiste na imposio de determinadas regras de conduta, razo
pela qual a existncia de normas constitucionais levam a crer na presena de um
poder normativo, qual seja, o poder constituinte, considerado o poder supremo
num ordenamento jurdico.
Na seqncia do raciocnio, enfatiza que todo poder
normativo pressupe a existncia de uma norma que lhe confere autorizao para
produo das demais normas jurdicas.
Neste sentido, o nobre jurista assevera a existncia de uma
norma que atribu ao poder constituinte, ltimo poder, a faculdade de produzir
normas jurdicas, atribuindo-lhe o nome de norma fundamental. Para tanto, a
norma fundamental tem o condo de impor aos indivduos o dever de obedecer s
normas elaboradas pelo poder constituinte e, ao mesmo tempo, atribuir normas
obrigatrias coletividade.
Assim, salienta que no se trata de norma expressa, todavia,
caracteriza-se como o fundamento principal do sistema normativo, ou seja, o
sistema normativo encontra-se atrelado uma norma til.
Desta forma, a norma fundamental nada mais do que o
alicerce dos sistemas normativo e as demais normas restantes so signatrias
deste pressuposto.
Ento diremos que a norma fundamental o critrio supremo que
permite estabelecer se uma norma pertence a um ordenamento;
ou em outras palavras, o fundamento da validade de todas as
normas do sistema. Portanto, no s a exigncia de unidade do
ordenamento mas tambm a exigncia de fundamentar a validade
do ordenamento nos induzem a postular a norma fundamental, a
qual , simultaneamente, o fundamento de validade e o princpio
unificador das normas de um ordenamento, E como um
ordenamento pressupe a existncia de um critrio para

41
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenmento jurdico. 10 ed. Braslia: UNB, 1999. p. 98.
36
estabelecer se as partes pertencem ao todo, e um princpio que as
unifique, no pode existir um ordenamento sem norma
fundamental
42
.
Assim, partindo-se da premissa de que a norma fundamental
deve imperar no ordenamento jurdico, surgem os mecanismos de parametrizao
no intuito de manter a integridade da norma suprema.
Diante deste panorama, tem-se o sistema de controle
constitucional adotado pela CRFB/88, cuja sua principal inteno visa elidir a
elaborao de normas agressivas aos preceitos da lei superior, conforme se ver.
Salienta, a doutrina:
A defesa da constituio pressupe a existncia de garantias da
constituio, isto , meios e institutos destinados a assegurar
observncia, aplicao, estabilidade e conservao da lei
fundamental. Como se trata de garantias de existncia da prpria
constituio, costuma-se dizer que elas so a constituio da
prpria constituio.
As garantias da constituio no devem confundir-se com as
garantias constitucionais. Estas, j foi assinalado, tm um alcance
substancialmente subjectivo, pois se reconduzem ao direito de os
cidados exigirem poderes pblicos a proteco dos seus direitos
e o reconhecimento e consagrao dos meios processuais
adequados a essa finalidade
43
.
Atravs do sistema adotado, a inconstitucionalidade pode
versar acerca de vcio forma ou material.
O vcio formal se opera quando a norma apresentar defeito
em sua forma, ou seja, o desatendimento de premissas exigidas na elaborao
das leis.

42
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenmento jurdico. 10 ed. Braslia: UNB, 1999. p. 62.
43
CANOTILHO, JJ Gomes. Direito Constitucional. 7 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003. p. 888.
37
O vcio material, por sua vez, caracteriza-se em razo do
contedo da norma afrontar matria constitucional, no se interessando saber
sobre o procedimento de formao da lei.
2.5.1 Controle Preventivo
O controle preventivo visa evitar o ingresso de leis
inconstitucionais no ordenamento jurdico. Para tanto, surge as Comisses de
constituio e justia cuja funo primordial analisar a compatibilidade dos
projetos de leis ou proposta de emenda constitucional com as normas
constitucionais. Nesta mesma atribuio sub-roga-se o plenrio da casa
legislativa.
Outra hiptese, trata-se do veto do Presidente da Repblica,
que poder vetar projeto de lei aprovado pelo Congresso, quando entender que
h ofensa Constituio.
Assim, pode-se observar que o controle preventivo
exercido na tramitao do processo legislativo, independente de qual seja o rgo
apreciador.
2.5.2 Controle Repressivo
Parafaseando Moraes, o direito constitucional, adota o
controle de constitucionalidade repressivo, jurdico ou tambm judicirio, sendo
que compete ao Poder Judicirio efetuar o controle da lei ou atos normativos
quando j editados, tendo como intuito retir-los do ordenamento jurdico sempre
que se manifestarem contrrios Carta Magna.
Adiante, classifica o mencionado doutrinador:
H dois sistemas ou mtodos de controle Judicirio de
Constitucionalidade repressiva. O primeiro denomina-se reservado
ou concentrado (via de ao), e o segundo, difuso ou aberto (via
de exceo ou defesa).
38
Excepcionalmente, porm, a Constituio Federal previu duas
hipteses em que o controle de constitucionalidade repressivo
ser realizado pelo prprio Poder Legislativo.
Em ambas as hipteses, o Poder Legislativo poder retirar normas
editadas, com plena vigncia e eficcia, do ordenamento jurdico,
que deixaro de produzir seus efeitos por apresentarem um vcio
de inconstitucionalidade
44
.
A primeira hiptese de controle repressivo, encontra-se
disposta no art. 49, V da Constituio Federal, onde dispe que compete ao
Congresso Nacional refutar os atos normativos do Poder Executivo que excedem
os poderes referentes delegao legislativa.
Verificada a afronta constitucional, o Congresso editar um
decreto legislativo sustando o decreto presidencial, conforme se verifica no art.
84, IV da CF/88.
Cabe mencionar tambm as hipteses de medida provisria,
que aps ser submetida ao Congresso Nacional, o mesmo poder retir-la do
ordenamento jurdico, exercendo o controle de constitucionalidade repressivo.
Desta forma, estar a medida provisria impedida de se converter em lei.
Ainda, tratando-se de controle repressivo, verifica-se a
possibilidade de atuao do poder judicirio, cujo controle exercido classifica-se
como misto, ou seja, admite a forma concentrada ou difusa.
Vale citar, que a CRFB/88, em seu art. 102, I, a, atribui o
Supremo Tribunal Federal a guarda da constituio, tornando-lhe originariamente
competente para dirimir os conflitos, atuando no julgamento da ao direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual ao declaratria
de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
Entretanto, o art. 97, daquele diploma, estende a
possibilidade de controle difuso aos demais Tribunais, todavia, ressalva que a

44
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. So Paulo: Atlas, 2006 p. 642.
39
declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico fica
restringida ao voto da maioria absoluta dos membros dos referidos rgos.
Ressalva-se que as decises prolatadas em sede de
controle difuso tero efeito somente entre os litigantes, como na regra geral, ou
seja, inter parts.
Todavia, a sentena que declara a inconstitucionalidade da
lei, atravs do controle difuso, possui efeitos pretritos, retroagindo desde a
edio da lei, implicando em nulidade de pleno direito, ou seja, conforme
terminologia prpria, efeito ex tunc
45
.
Em contrapartida, cabe asseverar que se admitem hipteses
em contrrio, consoante se colhe da doutrina.
Cabe alertar, contudo que o STF j entendeu que, mesmo
no controle difuso, poder-se- dar efeito ex nunc ou futuro a uma deciso do STF.
O leading case foi o julgamento do RE n. 197.917 pelo qual o STF
reduziu o nmero de vereadores do Municpio de Mira Estrela de
11 para 9 e determinou que a aludida deciso s atingisse a
prxima legislatura.
O ministro ressaltou que o sistema difuso ou incidental de controle
de constitucionalidade admite a mitigao dos efeitos da
declarao de inconstitucionalidade e, em casos determinados,
acolheu at mesmo a pura declarao de inconstitucionalidade
com efeito exclusivamente pro futuro
46
.
Neste particular, denota-se que a propalada deciso revela-
se sobremodo inovadora, porquanto, at ento no se conhecia outra
possibilidade seno o efeito ex tunc j mencionado anteriormente.

45

46
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10 ed. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 111
40
2.5.3 Controle Concentrado
Em se tratando de controle concentrado, saliente-se que
este exercido perante um nico tribunal, cuja Constituio conferiu-lhe a guarda
do diploma legal.
Atravs deste, objetiva-se obter a declarao de
inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, no intuito de garantir a unidade do
ordenamento jurdico.
Dentre os mecanismos aptos ao exerccio do controle
concentrado encontra-se a ao direta de inconstitucionalidade genrica (art. 102,
I, a); ao direita de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III); ao direta de
inconstitucionalidade por omisso (103, 2); ao declaratria de
constitucionalidade (art. 102, I, a in fine) e argio de preceito fundamental (art.
102, 1).
Entretanto, maior destaque se d a ao direita de
inconstitucionalidade interventiva; ao declaratria de constitucionalidade e ao
direta de inconstitucionalidade por omisso, razo pela qual se passa anlise.
2.5.3.1 Ao direta de inconstitucionalidade interventiva
Conforme disciplina o art. 18 da CRFB/88, a organizao
poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos. Assim,
estabelecida a garantia de no interveno entre os entes federativos.
Todavia, a Constituio disciplina, de forma excepcional,
algumas ressalvas quanto garantia da no interveno em seu art. 34, colhe-se:
Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito
Federal, exceto para:
I manter a integridade nacional;
II repelir a invaso estrangeira ou de uma unidade da Federao
em outra;
41
III pr termo a grave comprometimento da ordem pblica;
IV garantir o livre exerccio de qualquer dos poderes nas
unidades da Federao;
V - reorganizar as finanas na da unidade da federao que:
a) suspender o pagamento da dvida fundada por mais de dois
anos consecutivos, salvo motivo de fora maior;
b) deixar de entregar aos Municpios receitas tributrias fixadas
nesta Constituio, dentro dos prazos estabelecidos em lei;
VI promover a execuo da lei federal, ordem ou deciso
judicial;
VII assegurar a observncia dos seguintes princpios
constitucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime
democrtico;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta;
e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos
estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na
manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios
pblicos de sade.
Dentre o rol citado, Moraes
47
, destaca o inciso VII, que se
trata dos chamados princpios sensveis.
So denominados princpios sensveis constitucionais, pois sua
inobservncia pelos Estados-membros ou Distrito Federal no
exerccio de suas competncias legislativas, administrativas ou
tributrias pode acarretar a sano politicamente mais grave
existente em um Estado Federal, a interveno na autonomia
poltica.

47
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. So Paulo: Atlas, 2006 p. 695
42
Nessa hiptese, porm a chamada interveno normativa
depender de provimento pelo Supremo Tribunal Federal, da ao
direta de inconstitucionalidade interventiva, proposta pelo
Procurador-Geral da Repblica, que detm legitimao
exclusiva
48
.

Em sntese, a ADIn interventiva, terminologia atribuda pela
doutrina, nada mais do que um dos pressupostos embasadores para
interveno federal ou estadual, mediante ao dos Chefes do Executivo.
Na hiptese de ADIn interventiva federal, conforme j visto
na citao anterior, ficar condicionada a provimento do STF e representao do
Procurador-Geral da Republica, nas hipteses tambm j citadas.
A competncia precpua do Supremo Tribunal Federal e a
legitimidade do Procurador-Geral da Repblica.
Tratando-se de ADIn interventiva estadual, observar-se- o
disposto no inciso IV do art. 35 da CRFB/88, que disciplina que a interveno
estadual, a ser decretada pelo Governador do Estado, ficar condicionada a
provimento do Tribunal de Justia do Estado.
A ADIn interventiva estadual tem como objeto lei municipal
que viole os princpios dispostos na Constituio Estadual, competindo ao
Tribunal de Justia o devido julgamento.
A legitimidade ativa decorre do art. 219, IV da CF/88 que
atribuda ao Procurador-Geral de Justia.
Ainda, o controle de constitucionalidade por omisso no se
limita Constituio Federal, pois se vislumbra tambm a possibilidade de
ingressar-se Ao Direta de Inconstitucionalidade em face da Constituio dos
Estados.

48

43
Entretanto, a particularidade que ressurge nesta hiptese,
tange-se ao fato de que seu julgamento dar-se- pelo Tribunal de Justia do
Estado.
2.5.3.2 Ao Declaratria de Constitucionalidade
A Ao Declaratria de Constitucionalidade tem como
objetivo declarar a Constitucionalidade de uma lei ou ato normativo federal.
Indaga-se: mas toda lei no se presume constitucional? Sim, no
entanto, o que existe uma presuno relativa (juris tantum) de
toda leis ser constitucional. Em se tratando de presuno relativa,
admite-se prova em contrrio, declarando-se, quando necessrio,
atravs dos mecanismos (ADin genrica ou controle difuso), a
inconstitucionalidade da lei ou ato normativo
49
.
Assim, nada mais do que confirmar a presuno relativa
da lei em absoluta, no mais se permitindo qualquer prova que questione sua
validade no plano jurdico.
Ressalta-se que a particularidade deste instrumento tange
acerca do seu objeto que se limita lei ou ato normativo federal, diferenciando-se
da ADIn genrica que vislumbra, alm destas, lei ou ato normativo estadual.
A competncia para apreciao da ADECON originria do
Supremo Tribunal Federal, em razo de ser o rgo protetor da Constituio.
A legitimidade da propositura da ao fica por conta do rol
elencado pelo art. 103 da CF, quais sejam: Presidente da Repblica; Mesa do
Senado Federal; Mesa da Cmara dos Deputados; Procurador-Geral da
Repblica; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados; partido poltico com
representao no Congresso Nacional; confederao sindical ou entidade de
classe no mbito nacional.
Grande destaque deve-se dar aos efeitos da deciso,
observando-se que as decises definitivas de mrito proferidas pelo STF, no
tocante s ADECON que versarem sobre lei ou ato normativo federal, surtiro

49
44
efeito perante todos (erga omnes), vinculando os demais rgos do Poder
Judicirio e Executivo deciso proferida. Ainda, produzir efeitos pretritos, ex
tunc, atingindo a lei desde sua edio, o que repercutir em sua nulidade.
Ainda, vale citar que se vislumbra a possibilidade de
concesso de medida cautelar em sede de ADECON, para tanto, faz-se
necessria a deciso por maioria absoluta dos membros do STF.
A conseqncia desta medida implicar na suspenso dos
processos que versarem acerca da aplicao da lei ou ato normativo atacada pela
ADECON. Todavia, a suspenso surtir efeito to-somente por 180 dias aps a
publicao da concesso da medida. Decorrido este lapso temporal, cessar os
efeitos da medida cautelar concedida.
Acerca da concesso de liminar, colhe-se do aresto abaixo:
EMENTA: AO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE DO
ART. 1 DA LEI N 9.494, DE 10.09.1997, QUE DISCIPLINA A
APLICAO DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA
PBLICA. MEDIDA CAUTELAR: CABIMENTO E ESPCIE, NA
A.D.C. REQUISITOS PARA SUA CONCESSO. 1. Dispe o art.
1 da Lei n 9.494, da 10.09.1997: "Art. 1 . Aplica-se tutela
antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Cdigo de Processo
Civil, o disposto nos arts 5 e seu pargrafo nico e art. 7 da Lei
n 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1 e seu 4 da Lei n
5.021, de 09 de junho de 1966, e nos arts. 1, 3 e 4 da Lei n
8.437, de 30 de junho de 1992." 2. Algumas instncias ordinrias
da Justia Federal tm deferido tutela antecipada contra a
Fazenda Pblica, argumentando com a inconstitucionalidade de
tal norma. Outras instncias igualmente ordinrias e at uma
Superior - o S.T.J. - a tm indeferido, reputando constitucional o
dispositivo em questo. 3. Diante desse quadro, admissvel
Ao Direta de Constitucionalidade, de que trata a 2 parte do
inciso I do art. 102 da C.F., para que o Supremo Tribunal Federal
dirima a controvrsia sobre a questo prejudicial constitucional.
Precedente: A.D.C. n 1. Art. 265, IV, do Cdigo de Processo Civil.
4. As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal, nas Aes Declaratrias de Constitucionalidade
de lei ou ato normativo federal, produzem eficcia contra todos e
at efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder
45
Judicirio e ao Poder Executivo, nos termos do art. 102, 2 , da
C.F. 5. Em Ao dessa natureza, pode a Corte conceder medida
cautelar que assegure, temporariamente, tal fora e eficcia
futura deciso de mrito. E assim , mesmo sem expressa
previso constitucional de medida cautelar na A.D.C., pois o poder
de acautelar imanente ao de julgar. Precedente do S.T.F.: RTJ-
76/342. 6. H plausibilidade jurdica na argio de
constitucionalidade, constante da inicial ("fumus boni iuris").
Precedente: ADIMC - 1.576-1. 7. Est igualmente atendido o
requisito do "periculum in mora", em face da alta convenincia da
Administrao Pblica, pressionada por liminares que, apesar do
disposto na norma impugnada, determinam a incorporao
imediata de acrscimos de vencimentos, na folha de pagamento
de grande nmero de servidores e at o pagamento imediato de
diferenas atrasadas. E tudo sem o precatrio exigido pelo art.
100 da Constituio Federal, e, ainda, sob as ameaas noticiadas
na inicial e demonstradas com os documentos que a instruram. 8.
Medida cautelar deferida, em parte, por maioria de votos, para se
suspender, "ex nunc", e com efeito vinculante, at o julgamento
final da ao, a concesso de tutela antecipada contra a Fazenda
Pblica, que tenha por pressuposto constitucionalidade ou
inconstitucionalidade do art. 1 da Lei n 9.494, de 10.09.97,
sustando-se, igualmente "ex nunc", os efeitos futuros das
decises j proferidas, nesse sentido
50
. (sem grifo no original).
Assim, em anlise aos procedimentos competentes para o
trmite da Adin por omisso e ADECON, destaca-se que a principal divergncia
encontrada nestas refere-se concesso da medida liminar, uma vez que esta
demonstra-se pacfica e aquela no tolera a decises provisrias.
2.5.3.3 Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso
Conforme se colhe do art. 103, 2 da CF/88, aps
declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva a
norma constitucional, ser dada cincia ao poder competente para a adoo das
providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo
em trinta dias.

50
ADC 4 MC / DF. Medida Cautelar na Ao Declaratria de Constitucionalidade. Rel. Min. Sidney Sanches,
j. em 11/02/1998.
46
Assim, a ADIn por omisso tem como intuito atacar a
sndrome de inefetividade das normas constitucionais, conforme definio
adotada pela doutrina. Ou seja, fazendo-se o raciocnio inverso, objetiva tornar
efetiva norma constitucional sem efetividade, concedendo eficcia plena s norma
constitucionais atreladas complementao infraconstitucional.
As hipteses de ajuizamento da presente ao no decorrem de
qualquer espcie de omisso do Poder Pblico, mas em relao
s normas constitucionais de eficcia limitada de princpio
institutivo e de carter impositivo, em que a constituio investe o
Legislador na obrigao de expedir comandos normativos. Alm
disso, as normas programticas vinculadas ao princpio da
legalidade por dependerem de atuao normativa ulterior para
garantir sua aplicabilidade, so suscetveis de ao direta de
inconstitucionalidade por omisso
51
.
Neste particular, o vcio atacado por esta ferramenta
processual nasce da inrcia do Poder Pblico ou tambm rgo administrativo em
regulamentar norma constitucional de eficcia limitada que a constituio
determinou que lhe fosse praticada conduta positiva para garantir a aplicabilidade
da norma constitucional.
Em sntese, o cabimento da ao fica condicionado s
hipteses em que a constituio exige um comando (conduta positiva) do Poder
Pblico, e este se mantm letrgico.
Frise-se que a omisso poder ser absoluta ou relativa. A
primeira hiptese trata-se da completa ausncia de norma e a segunda traduz a
hiptese de cumprimento imperfeito do dever atribudo.
A legitimao para propositura da ADIn por omisso,
igualmente Ao Declaratria da Constitucionalidade, decorre do art. 103 da
CF/88, conforme j visto.
Consoante j visto, aps o Supremo Tribunal Federal
declarar a inconstitucionalidade por omisso, ser dado cincia ao rgo

51
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. So Paulo: Atlas, 2006 p. 696/697
47
competente que, na hiptese de ser rgo administrativo dever tomar as
providncias no prazo de 30 dias incorrendo em responsabilidade no caso de
continuidade da omisso.
Em se tratando do Poder legislativo, tambm ser dada
cincia para que adote as medidas necessrias, todavia, no h fixao de
qualquer prazo, razo pela qual se torna impossvel a responsabilizao destes
rgos.
Assim, depois de cientificado o Poder Legislativo, ocorrer
fixao judicial da ocorrncia da omisso, com efeitos pretritos (ex tunc) e para
todos (erga omnes), e na hiptese da omisso resultar prejuzos, admite-se a
responsabilizao por perdas e danos da Unio Federal.
Neste particular, a deciso nas aes diretas de
inconstitucionalidade por omisso possuem carter mandamental, haja vista que
se almeja compelir rgo diverso ao cumprimento de obrigao legislativa,
caracterizando-se incompatvel com o procedimento a concesso de medida
liminar.
Neste sentido, j tem decidido o Supremo Tribunal Federal:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSAO -
LIMINAR. E INCOMPATIVEL COM O OBJETO MEDIATO DA
REFERIDA DEMANDA A CONCESSO DE LIMINAR. SE NEM
MESMO O PROVIMENTO JUDICIAL LTIMO PODE IMPLICAR
O AFASTAMENTO DA OMISSAO, O QUE SE DIRA QUANTO AO
EXAME PRELIMINAR
52
.
Entretanto, dvida ressai acerca da omisso inconstitucional.
ressabido que o Mandado de Injuno caracteriza-se como remdio
constitucional, cuja sua funo visa combater a j mencionada sndrome de
inafetividade das normas constitucionais de eficcia limitada, igualmente ADIn
por omisso.

52
ADI 361 MC / DF. Medida Cautelar na Ao Declaratria de Constitucionalidade. Rel. Min. Marco Aurlio, j.
em 05/10/1990.
48
Ademais, a Constituio prescreve que se conceder
Mandado de Injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne
invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e demais
prerrogativas.
Ainda, os requisitos essenciais propositura do Mandado de
Injuno so normas constitucionais de eficcia limitada, e ausncia de forma
regulamentadora das prerrogativas relativas a direitos e liberdades
constitucionais, ou seja, omisso do Poder Pblico, bem como na ADIn por
omisso.
Desta forma, observa-se que o Mandado de Injuno e a
ADIn por omisso possuem campo de atuao conflitantes, haja vista a existncia
de omisso do Poder Pblico como requisito essencial sua propositura.
Destarte, atravs de mera anlise perfunctria no se
possvel singularizar efetivamente as diferenas de cada ferramenta jurdica, nem
sequer auferir qual o procedimento adequado para sanar a omisso
inconstitucional.
Por esta razo, torna-se imperiosa a apreciao de ambos
institutos, a fim de se identificar o meio acertado para dirimir as hipteses de
omisso oriundas na inrcia do Poder Pblico, cujos resultados geram a doena
da sndrome de inefetividade das normas constitucionais.
Assim, para melhor se compreender as finalidades e
hipteses de cabimento da Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso,
deve-se partir, inicialmente, do momento em que se opera a omisso legislativa,
bem como as formas com que essa ocorre, bem como os efeitos advindos desta
conduta negativa.
Desta forma, diante da necessidade de delimitar-se os
pontos essenciais no que tange omisso inconstitucional, passa-se a remeter
sua anlise ao Captulo seguinte.
CAPTULO 3
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO
3.1 A OMISSO INCONSTITUCIONAL
Antes mesmo que se possa adentrar no estudo desse
procedimento processual de ordem constitucional, louvvel que seja objeto de
anlise o ponto em que reside a omisso inconstitucional e as formas que essa
pode ser encontrada no ordenamento jurdico ptrio.
Para tanto, melhor conceito no se ressai seno aquele
elaborado por Jos Afonso da Silva, quando dispe que a omisso verifica-se
nos casos em que no sejam praticados atos legislativos ou administrativos
requeridos para tornar plenamente aplicveis normas constitucionais. Muitas
dessas, de fato, requerem uma lei ou uma providncia administrativa ulterior para
que os direitos ou situaes nelas previstos se efetivem na prtica.
No fosse o bastante, o mencionado doutrinador vai alm,
trazendo como exemplo a disposio constitucional que prev o direito de
participao dos trabalhadores nos lucros e na gesto das empresas, conforme
definido em lei, mas se esse direito no se realizar, por omisso do legislador em
produzir a lei a referida e necessria plena aplicao da norma, tal omisso se
caracterizar como inconstitucional. Ocorre, ento, o pressuposto para a
propositura de uma ao de inconstitucionalidade por omisso, visando obter do
legislador a elaborao da lei em causa
53
.
Neste particular, preciosa a lio de Miranda mencionada
por Canotilho:
54

53
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 49/50.
54
CANOTILHO, JJ Gomes. Direito Constitucional. 7 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003.

50
Por omisso entende-se a falta de medidas legislativas
necessrias, falta esta que pode ser total ou parcial. A violao da
Constituio, na verdade, provm umas vezes da completa inrcia
do legislador e outras de sua deficiente actividade, competindo ao
rgo de fiscalizao pronunciar-se sobre a adequao da norma
legal norma constitucional.
A inconstitucionalidade por omisso no surge apenas por
carncia de medidas legislativas, surge tambm por deficincia
delas.
Ainda no que tange omisso inconstitucional, prudente
asseverar que, a priori, toda norma constitucional tolera regulamentao, que, por
sua vez, consiste na exposio de sua finalidade, mediante ato do legislador
infraconstitucional, cujo seu objetivo nada mais do que facilitar sua fiel
aplicao.
Entretanto, essa regulamentao no constitui medida
obrigatria, tendo em vista a existncia de leis dotadas de eficcia imediata, que
dispensa qualquer complementao, pois, estas normas dispem de
aplicabilidade plena.
Para melhor compreenso, a doutrina conceitua as normas
de eficcia plena:
Norma de eficcia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral
so aquelas normas da Constituio que, no momento em que
esta entra em vigor, esto aptas a produzir todos os efeitos,
independentemente de norma integrativa infraconstitucional.
Como regra geral criam rgos ou atribuem aos entes federativos
competncias. No tm a necessidade de ser integradas.
Aproximam-se do que a doutrina clssica norte-americana
chamou de normas auto-aplicveis (self-executing, self-enforcing
ou self-acting)
55
.
Superada esta questo, acerca da inconstitucionalidade,
ressalta-se que esta pode ocorrer atravs da inrcia do poder competente
omisso -, bem como atravs de um comportamento ativo do Poder Pblico, cuja

55
51
essa conduta importa em gerar a inconstitucionalidade por ao, pois, origina-se
de uma atuao positiva (facere).
Em voto proferido no MI 542/SP, o Ministro Celso de Mello,
expe com propriedade os efeitos da omisso inconstitucional, veja-se.
Se o Estado, no entanto, deixar de adotar as medidas
necessrias realizao concreta dos preceitos da
Constituio, abstendo-se, em conseqncia de cumprir o dever
de prestao que a prpria Carta Poltica lhe imps, incidir em
violao negativa do texto Constitucional. Desse non facere ou
non praestare, resultar a inconstitucionalidade por omisso, que
pode ser total (quando nenhuma a providencia adotada) ou
parcial (quando insuficiente a medida efetivada pelo Poder
Pblico).
A omisso do Estado que deixa de cumprir em maior ou
menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional
qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade
poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico
tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que
nela se fundam e tambm impedem, por ausncia (ou
insuficincia) de medidas concretizadoras, a prpria
aplicabilidade dos postulados e princpios de Lei Fundamental
56
.
Ainda, Gilmar Mendes, com toda excelncia que lhe
peculiar, trata da matria com extrema autoridade ao relatar e proferir voto na ADI
3.682 / MT
57
, in verbis:
possvel que a problemtica atinente inconstitucionalidade por
omisso constitua um dos mais tormentosos e, ao mesmo tempo,
um dos mais fascinantes tema do Direito Constitucional moderno.
Ela envolve no s problema concernente concretizao da
Constituio pelo legislador e todas as questes atinente
eficcia das normas constitucionais. Ela desafia tambm a argcia
do jurista na soluo do problema sob uma perspectiva estrita do
processo constitucional. Quando se pode afirmar a caracterizao
de uma lacuna inconstitucional? Quais as possibilidades de
colmatao dessa lacuna? Qual a eficcia do pronunciamento da

56
MI 542 / SP. Rel. Min. Celso de Mello. j. 29/08/2001.
57
ADI 3.682 MC / MT. Ao Direta de Inconstitucionalidade. Rel. Min. Gilmar Mendes. j 09/05/2007.
52
Corte Constitucional que afirma a inconstitucionalidade por
omisso? Essas e outras indagaes desafiam a dogmtica
jurdica aqui e alhures.
Por derradeiro, colhe-se da lio elaborada por Moraes, em
sua clssica e to comentada obra sobre Direito Constitucional
58
, veja-se:
Na conduta negativa consistente a inconstitucionalidade. A
constituio determinou que o Poder Pblico tivesse uma conduta
positiva, com a finalidade de garantir a aplicabilidade e eficcia da
norma constitucional. O Poder Pblico omitiu-se, tendo pois, uma
conduta negativa.
A incompatibilidade entre a conduta positiva exigida pela
constituio e a conduta negativa do Poder Pblico omisso
configura-se na chamada inconstitucionalidade por omisso.
Portanto, s h o cabimento da presente ao quando a
constituio obriga o Poder Pblico a emitir um comando
normativo e este queda-se inerte(...)
No fosse o bastante esses ensinamentos, o mencionado
doutrinador finaliza sua lio utilizando-se da consagrada fundamentao de J.J.
Canotilho:
A omisso legislativa (e ampliamos o conceito tambm para a
administrativa) s autnoma e juridicamente relevante quando
se conexiona com uma exigncia constitucional de ao, no
bastando o simples dever geral de legislador para dar fundamento
a uma omisso constitucional. Um dever jurdico-constitucional de
ao existir quando as normas constitucionais tiverem a natureza
de imposies concretamente impositivas.
Desta forma, conhecendo o ponto em que reside a omisso
inconstitucional, passA-se anlise da ao competente para san-la, cujo seu
teor competncia do presente captulo.

58
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. So Paulo: Atlas, 2006 p. 697

53
3.2 AO DIRETA DE INSCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO
Consoante sumariamente explanado, a Ao Direta de
Inconstitucionalidade por Omisso, ADIn por omisso, ou tambm ADIo como
tambm conhecida doutrinariamente tem como finalidade precpua sanar a
omisso inconstitucional havida em texto de lei, cuja sua existncia essencial
para efetivao de direitos conferidos, tambm denominada pelos estudiosos de
sndrome de inafetividade das normas constitucionais
Na nobre lio do Ministro, e atual presidente do Supremo
Tribunal Federal, Gilmar Mendes, in Jurisdio Constitucional no Brasil
59
a ADIo
no tem outro escopo seno o da defesa da ordem fundamental contra condutas
com ele incompatveis. No se destina, pela prpria ndole, proteo de
situaes individuais ou de relaes subjetivadas, mas visa, precipuamente,
defesa da ordem jurdica.
Complementa Moraes:
O objetivo pretendido pelo legislador constituinte de 1988, com a
previso da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, foi
conceder plena eficcia s normas constitucionais, que
dependessem de complementao infraconstitucional. Assim, tem
cabimento a presente ao, quando o poder pblico se abstm de
um dever que a Constituio lhe atribuiu
60
.
A ADIn por omisso figura em nossa Constituio como
inegvel herana colhida da Constituio Portuguesa de 1976, cuja sua previso
encontrava-se estampada, inicialmente em seu art. 278 e, posteriormente, com o
advento de emenda constitucional em 1982, passou a figurar no art. 283 com a
seguinte redao:
A requerimento do Presidente da Repblica, do Procurador de
Justia ou, com fundamento em violao dos direitos das regies
autnomas, dos presidentes das assemblias regionais, o Tribunal

59
MENDES, Gilmar. Jurisdio Constitucional no Brasil. Disponvel em
http://www.portaldosperiodicos.idp.edu.br/index.php/indexobservatorio/article/viewFile/138/109. Acesso em 02
nov. 2009.
60
54
Constitucional aprecia e verifica o no cumprimento da
Constituio por omisso das medidas de legislao necessrias
para tornar exeqveis as normas constitucionais.
Quando o Tribunal Constitucional verificar a existncia de
inconstitucionalidade por omisso, dar disso conhecimento ao
rgo legislativo competente.
Logo, partindo dessa premissa lusitana, a atual Constituio
Brasileira, promulgada em 05 de outubro de 1988, tratou de disciplinar essa
inrcia legislativa, no plano federal, atravs da criao de dois instrumentos
necessrios para tanto, quais sejam, mandado de injuno e a ao direta de
inconstitucionalidade por omisso, esta por sua vez, objeto de anlise do
presente trabalho.
3.2.1 Legitimidade para propositura
No que tange competncia para propositura da Ao
Direta de Inconstitucionalidade por omisso, a Constituio Federal estendeu
aquele rol previsto no art. 103, cujo seu caput versa acerca da legitimao para
propositura da Ao Direta de Inconstitucionalidade e a Ao Declaratria de
Constitucionalidade, veja-se:
Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao
declaratria de constitucionalidade:
I o Presidente da Repblica;
II a Mesa do Senado Federal;
III a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV - a Mesa da Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa
do Distrito Federal;
V o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
55
VII o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII partido poltico com representao no Congresso Nacional;
IX Confederao sindical ou entidade de classe de mbito
federal.
No mesmo sentido revela-se o posicionamento doutrinrio
que, por sua vez se coaduna com o entendimento estampado na jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal:
Acerca da Matria, tem-se o voto do Ministro Gilmar Mendes
na Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso n. 3.682/MT
61

No art. 103, caput, fixam-se os entes ou rgos legitimados a
propor a ao direita de inconstitucionalidade. Parece evidente
que essa disposio refere-se ao direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal,
prevista no art. 102, I, a, j mencionado.
Se tivermos o cuidado de investigar o direito comparado, havemos
de perceber que o constituinte portugus de 1976 tratou de forma
diversa os processos de controle abstrato da ao de da omisso,
tambm no que concerne ao direito de propositura. Enquanto o
processo de controle abstrato de normas pode ser instaurado
mediante requerimento do Presidente da Repblica, do Presidente
da Assemblia, do Primeiro-Ministro, do Provedor da Repblica,
de um dcimo dos Deputados Assemblia da Repblica [art.
201, 1, (a)], o processo do controle abstrato de omisso,
propriamente dito, somente pode ser instaurado a requerimento
do Presidente da Repblica e do Provedor de Justia (283).
Por derradeiro, arrematou:
Todavia, diante da indefinio existente, ser inevitvel, com base
no mesmo princpio da hermenutica que recomenda a adoo da
interpretao que assegure maior eficcia possvel norma
constitucional, que os entes ou rgo legitimados a propor a ao
direta contra ato normativo desde que sejam contempladas as

ADI 3.683 MC / MT. Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso. Rel. Min. Gilmar Mendes. j.
09/05/2007.
56
peculiaridades e restries mencionadas possam instaurar o
controle abstrato da omisso.
Alm disso, a ao direta de inconstitucionalidade por
omisso, possui tambm a mesma natureza da ao direta de
inconstitucionalidade genrica e segue, ainda, o mesmo rito dessa, adotando,
tambm, o mesmo procedimento, consoante se ver mais adiante.
3.2.2 Competncia para julgamento
Embora j se tenha mencionado no captulo anterior que a
competncia para conhecer das aes relativas ao controle concentrado de
constitucionalidade exclusiva do Supremo Tribunal Federal, de bom alvitre
repisar que compete a este a guarda da constituio, sendo que lhe foi atribudo
competncia originria para decidir acerca do controle de constitucionalidade.
A competncia do Supremo Tribunal Federal cujos fundamentos
repousam na Constituio da Repblica submete-se a regime de
direto estrito. A competncia originria do Supremo Tribunal
Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuies
jurisdicionais de extrao essencialmente constitucional e ante o
regime de direito estrito a que se acha submetida no comparta
a possibilidade de ser estendida a situaes que extravasem os
limites fixados, em numerus clausulus, pelo rol exaustivo inscrito
no art. 102, I, da Constituio da Repblica. Precedentes. O
regime de direito estrito, a que se submete a definio dessa
competncia institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal,
por efeito da taxatividade do rol constante da Carta poltica, a
afastar, do mbito de suas atribuies jurisdicionais originrias, o
processo e o julgamento de causas de natureza civil que no se
acham inscritas no texto constitucional (aes populares, aes
civis pblicas, cautelares, aes ordinrias, aes declaratrias e
medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente
da Repblica ou contra qualquer das autoridades, que, em matria
penal (CF, art. 102, I, b e c), dispem de prerrogativa de foro
perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de
segurana, esto sujeitas jurisdio imediata do Tribunal (CF,
art. 102, i, d). Precedentes
62
.

62
Pet. 1.738 AgR / MG, Agravo Regimental na Petio Rel. Min. Celso de Mello. j em 01/09/1999.
57
Comentando a mencionada deciso, assevera Moraes:
A competncia originria do Supremo Tribunal Federal, conforme
acentua Celso de Mello, qualifica-se como um complexo de
atribuies jurisdicionais de extrao essencialmente
constitucional, no comportando a possibilidade de extenso que
extravasem os rgidos limites fixados em numerus clausus pelo
rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Carta Poltica
63
.
A Constituio Federal, inclusive, expressa nesse sentido,
cujo teor do caput do art.102 e seu respectivo inciso primeiro, em especial alnea
a tratam da matria, veja-se:
Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente a guarda
da Constituio, cabendo-lhe:
I processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade
de lei ou ato normativo federal.
Assim, resta devidamente evidenciada a hegemonia
constitucional do Supremo Tribunal Federal, no que tange apreciao das
matrias que disciplinam acerca da inconstitucionalidade das normas
constitucionais.
3.2.3 Procedimento
J restou mencionado anteriormente que o procedimento
adotado pela ADin por omisso o mesmo da ADIn genrica, entretanto, h que
se fazer distines acerca da existncia de algumas peculiaridades que
demonstram extrema relevncia ao estudo desse instrumento.
A primeira distino a ser feita, refere-se acerca da citao
do Advogado-Geral da Unio.

63
58
Enquanto na ADIn genrica o Advogado-Geral da Unio
dever ser citado, na ADIn por omisso no se encontra essa exigncia.Tal fato,
funda-se na questo de que na ADIn por omisso no existir ato ou texto de lei
passvel de ser defendido.
Veja que o 3 do Art. 103 da Constituio Federal
expresso nesse sentido e, atravs de uma anlise sumria possvel observar-se
que a nica finalidade da interveno do Advogado-Geral da Unio nas Aes
Diretas de inconstitucionalidade genricas a defesa (evidenciar a
constitucionalidade) do ato ou texto impugnado.
Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a
inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo,
citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o
ato ou texto impugnado.
A jurisprudncia relata:
Finalmente, e para referir mais uma distino que se registra entre
o controle abstrato de inconstitucionalidade por ao e a
fiscalizao concentrada de inconstitucionalidade por omisso,
cabe asseverar que o Advogado-Geral da Unio s dever
intervir, para a defesa objetiva do ato normativo impugnado,
naqueles casos em que a ao direta houver sido ajuizada para
impugnar determinado comportamento estatal positivo de
transgresso ao texto da Constituio. Tratando-se, contudo, de
ao direta motivada por situao de inconstitucionalidade por
omisso, nada pode justificar a interveno processual do
Advogado-Geral da Unio, a quem no cabe justificar a inrcia do
Poder Pblico no adimplemento de uma determinada prestao
constitucional positiva
64
.
Ainda:
A audincia do Advogado-Geral da Unio, prevista no art. 103, da
CF de 1988, necessria na ao direta de inconstitucionalidade,
em tese, de norma legal, ou ato normativo (j existentes), para se
manifestar sobre o ato ou texto impugnado no, porm, na ao

64
Voto proferido pelo Ministro Celso de Mello na Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.439-MC / DF. j em
22/05/1996.
59
direta de inconstitucionalidade, por omisso, prevista no 2 do
mesmo dispositivo, pois nesta se pressupe, exatamente, a
inexistncia de norma ou ato normativo
65
.
Inobstante esses argumentos, resultaria flagrante
impropriedade do procedimento, pleitear a citao do Advogado-Geral da Unio
na ADIn por omisso, uma vez que, inexiste qualquer ato ou texto passvel de
defesa, pois como visto, o motivo ensejador da ADIn por omisso a prpria
omisso legislativa.
Devidamente superada essa peculiaridade, parte-se para a
seguinte que, do nosso ponto de vista, acredita-se ser a mais relevante e de
maior significncia para o estudo da omisso inconstitucional.
A segunda peculiaridade caracteriza-se atravs da
impossibilidade de concesso de medida liminar em sede de Ao Direta de
Inconstitucionalidade por Omisso, cujo posicionamento pacfico no tocante s
decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.
Neste sentido, j tem decidido o Supremo Tribunal Federal:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSAO -
LIMINAR. E INCOMPATIVEL COM O OBJETO MEDIATO DA
REFERIDA DEMANDA A CONCESSO DE LIMINAR. SE NEM
MESMO O PROVIMENTO JUDICIAL LTIMO PODE IMPLICAR
O AFASTAMENTO DA OMISSAO, O QUE SE DIRA QUANTO AO
EXAME PRELIMINAR
66
.
Lecionando sobre a possibilidade de concesso de medida
liminar em sede de Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso, o Ministro
Celso de Mello proferiu voto na ADI, veja-se:
INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO DESCABIMENTO
DE MEDIDA CAUTELAR

65
ADI 23 QO MC / SP. Ao Direta de Inconstitucionalidade. Rel. Min. Sydney Sanches. j. em 09/08/1989.
66
ADI 361 / DF. Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade. Rel. Min. Marco Aurlio. j. em
05/10/1990.
60
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou-se no
sentido de proclamar incabvel a medida liminar nos casos de
ao direta de inconstitucionalidade por omisso (RJT 133/569,
Rel. Min. MARCO AURLIO; ADin 267-DF, Rel. Min. CELSO DE
MELLO), eis que no se pode pretender que mero provimento
cautelar antecipe efeitos positivos inalcanveis pela prpria
deciso final emanada pelo STF.
Afora esses argumentos, a ao seguir aquele trmite da
Adin genrica, consoante se observar.
Entretanto, de extrema relevncia, afigura ressaltar que o
entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal queda-se no sentido
de no permitir a converso da Ao Direta de Constitucionalidade por violao
positiva em ao direta de inconstitucionalidade por omisso.
Acerca da matria, colhe-se:
IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSO DA AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE, POR VIOLAO POSITIVA DA
CONSTITUIO, EM AO DE INCONSTITUCIONALIDADE
POR OMISSO (VIOLAO NEGATIVA DA CONSTITUIO).
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, fundada nas
mltiplas distines que se registram entre o controle abstrato por
ao e a fiscalizao concentrada por omisso, firmou-se no
sentido de no considerar admissvel a possibilidade de
converso da ao direta de inconstitucionalidade, por violao
positiva da Constituio, em ao de inconstitucionalidade por
omisso, decorrente da violao negativa do texto constitucional
67
.
No mais, a ADIn por omisso ser proposta pelos
legitimados do art. 102 da CF, devendo encontrar-se acompanhada de
instrumento de procurao, alm de indicar devidamente a omisso a ser
atacada.
Na hiptese de o Relator verificar que a petio inicial
encontra-se carente de fundamentao, ou no procedem as alegaes

67
ADI 1.439 MC / DF. Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade. Rel. Min. Celso de Mello j.
22/05/1996.
61
deduzidas, poder indeferi-la liminarmente, cuja essa deciso desafiar o recurso
de agravo de instrumento.
Caso contrrio, superada essa fase e, no se vislumbrando
causas de indeferimento, a ao seguir sua tramitao normal, at ser
devidamente julgada.
necessrio salientar que a inconstitucionalidade ser
proferida mediante o voto da maioria absoluta dos membros do STF, atendendo-
se sempre o quorum de instalao da sesso de julgamento.
Ademais, para que a sesso tenha incio, faz-se necessria
a presena de pelo menos 8 ministros, para que ento seja declarada a
inconstitucionalidade por omisso, bem como nos casos de inconstitucionalidade
de lei ou ato impugnado.
Neste sentido, dispe a Constituio Federal:
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros
ou dos membros do respectivo rgo especial podero os
tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
do Poder Pblico.
De igual modo, dispe o art. 22 da Lei n. 9.868/99:
Art. 22. A deciso sobre a constitucionalidade ou a
inconstitucionalidade da lei ou ato normativo somente ser tomada
se presentes na sesso pelo menos oito Ministros.
Ainda, conclui o artigo seguinte da mencionada lei:
Art. 23. Efetuado o julgamento, procalmar-se- a
constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposio ou da
norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem
manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ao
direta de inconstitucionalidade ou de ao declaratria de
constitucionalidade.
62
Pargrafo nico. Se no for alcanada a maioria necessria
declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade,
estando ausentes Ministros em nmero que possa influir no
julgamento, este ser suspenso a fim de aguardar-se o
comparecimento dos Ministros ausentes, at que se atinja o
nmero necessrio para prolao da deciso num ou noutro.
Por fim, colhe-se da jurisprudncia:
A regra da chamada reserva do plenrio para declarao de
inconstitucionalidade (art. 97 da CF) no se aplica, deveras, s
turmas recursais de Juizado Especial. Mas tal circunstncia em
nada atenua nem desnatura a rigorosa exigncia de juntada de
cpia integral do precedente que tenha, ali, pronunciado
inconstitucionalidade de norma objeto pela mesmssima razo por
que, a igual ttulo de admissibilidade do recurso, no se dispensa
juntada de cpia de acrdo oriundo de plenrio
68
.
H que se destacar que, em se tratando de controle de
constitucionalidade, inexistir qualquer espcie de prazo prescricional ou
decadencial para que seja manejada sua propositura.
Neste sentido, j se pronunciou o Supremo Tribunal Federal
na ADI 1.247/PA, rel. Min. Celso de Mello, DJ 1, 8.9.95, p. 28354, in verbis:
Ao direta de inconstitucionalidade e prazo decadencial: o
ajuizamento da ao direta de inconstitucionalidade no est
sujeito observncia de qualquer prazo de natureza prescricional
ou de carter decadencial, eis que atos inconstitucionais jamais se
convalidam pelo mero decurso do tempo.
Acrescente-se, ainda, que no se permite a possibilidade de
assistncia jurdica em matria de controle de constitucionalidade, bem como a
interveno de terceiros.
Trata a redao do art. 7 da j mencionada lei n. 9.868/99:

68
RE 453744 AgR / RJ. Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio. Rel. Min. Cezar Peluso. j. em
13/06/2006.
63
Art. 7. No se admitir interveno de terceiros no processo de
ao direta de inconstitucionalidade.
Ademais, a aludida lei, tambm prev, em seu art. 5, a
impossibilidade de desistncia da ao proposta e, inclusive, em seu art. 26,
estabelece a irrecorribilidade, ressalvando a interposio de embargos
declaratrios, veja-se:
Art. 5. Proposta a ao direta, no se admitir desistncia.
Ainda:
Art. 26. A deciso que declara a constitucionalidade ou a
inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em ao direta ou em
ao declaratria irrecorrvel, ressalvada a interposio de
embargos declaratrios, no podendo igualmente, ser objeto de
ao rescisria.
Por derradeiro, e no menos importante, o Supremo Tribunal
Federal, ao julgar a ADIn por omisso, no se encontra vinculado ao pedido
estabelecido pelo autor, pois dispe de autonomia neste sentido.
3.2.4 Efeitos da deciso
Seguindo a regra geral referente s aes previstas no
controle de constitucionalidade concentrado, destaca-se que a decretao da
omisso ter efeito erga omnes, ou seja, atingir a todos e, ainda, de forma
retroativa cuja doutrina conhece como efeito ex tunc.
No entanto, excepcionalmente, como exceo regra do princpio
da nulidade, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de
excepcional interesse social, poder o STF, por maioria
qualificada de 2/3 de seus Ministros, restringir os efeitos da
declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir do seu
trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Excepcionalmente, ento, os Ministros do STF podero restringir
os efeitos da declarao de inconstitucionalidade que, na hiptese
especfica e desde que preencha os requisitos formal (qurum
qualificado de 2/3) e material (razes de segurana jurdica ou
de excepcional interesse social) sero:
64
a) erga omnes;
b) ex nunc; ou outro momento a ser fixado pelos Ministros do
STF;
c) vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e da
Administrao Pblica federal, estadual, municipal e
distrital
69
.
Por oportuno, acrescenta-se que o efeito vinculante atingir
to-somente o Judicirio e o Executivo, no se podendo estend-lo ao Legislativo,
que, consoante a hiptese inconstitucionalidade positiva ou negativa tomar
as conseqncias cabveis em conformidade com a deciso proferida.
Aps exarada a deciso oportuna, dever ser dado cincia
ao poder competente, que, dependendo da omisso atacada, poder, ainda ser
rgo administrativo.
Na hiptese de rgo administrativo, ser atribudo o prazo
de 30 (trinta dias) para que seja sanada a omisso argida, sob pena de
responsabilidade.
Nas demais hipteses, cientificar-se- o poder competente
sem a fixao de qualquer prazo para a criao da lei.
Nessa hiptese, o Poder Legislativo tem a oportunidade e a
convenincia de legislar, no exerccio constitucional de sua funo
precpua, no podendo ser forado pelo Poder Judicirio a exercer
seu mnus, sob pena de afronta a separao dos Poderes, fixada
pelo art. 2 da Cara Constitucional. Como no h fixao de prazo
para a adoo das providncia cabveis, igualmente, no haver
possibilidade de responsabilizao dos rgos legislativos, fixa-se
judicialmente a ocorrncia da omisso, com efeitos retroativos ex
tunc e erga omnes, permitindo-se sua responsabilizao por
perdas e danos, na qualidade de pessoa de direito pblico da
Unio Federal, se da omisso ocorrer qualquer prejuzo
70
.

69
70
65
Extrai-se do teor da ADI n. 1.431-1 / DF
71
:
Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para
tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder
Competente para a adoo das providncias necessrias e, em se
tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.
Tocante tripartio dos poderes, j se manifestou o
Supremo Tribunal de Justia em momento oportuno:
A fiscalizao legislativa da ao administrativa do Poder
Executivo um dos contrapesos da Constituio Federal
separao e independncia dos Poderes; cuida-se, porm, de
interferncia que s a Constituio da Repblica pode legitimar.
Do releve primacial dos pesos e contrapesos no paradigma de
diviso dos poderes, segue-se que norma infraconstitucional
a includa, em relao Federal, a constituio dos Estados
Membros -, no dado criar novas interferncias de um Poder na
rbita de outro que no derive explcita ou implicitamente de regra
ou princpio da Lei Fundamental da Repblica. O poder de
fiscalizao legislativa da ao administrativa do Poder Executivo
outorgado aos rgos coletivos de cada cmara do Congresso
Nacional, no plano federal e da Assemblia Legislativa, no dos
Estados, nunca, aos seus membros individualmente, salvo claro,
quando atuem em representao (ou presentao) de sua Casa
ou comisso
72
.
O que importante destacar nesse particular que a
impossibilidade do Poder Judicirio legislar, d-se em respeito e atendimento
tripartio dos trs poderes, cuja previso encontra-se disciplinada no art. 2 da
CRFB/88.
Manifestando-se sobre a matria, extra-se do teor do da
deciso proferida na ADI n. 1.431-1/DF
73
:
V-se, portanto, que, em tema de controle abstrato de omisso
inconstitucional, so extremamente limitados os poderes deferidos
pela Carta da Repblica ao Supremo Tribunal Federal, que no

71
ADI 1.431 MC / DF. Ao Direta de Inconstitucionalidade. Rel. Min. Sydney Sanches. j. 05/02/1998.
72
ADI 3.046 MC / SP. Ao Direta de Inconstitucionalidade. Rel. Min. Seplveda Pertence. j.em 15/04/2004.

66
poder, em hiptese alguma, substituindo-se ao rgo estatal
inadimplente, expedir provimentos normativos que atuem como
sucedneo da norma reclamada pela Constituio, mas no
editada ou editada de maneira insatisfatria pelo Poder
Pblico (...)
Desta forma, embora a sentena proferida em sede de ADIn
por omisso no tem o condo de suprir a lacuna atacada, a mesma dispe de
carter mandamental, o que implica na constituio em mora do poder
competente, imputando-lhe o dever de elaborar a lei que no a fez.
Assim, resta devidamente consignado que a omisso
inconstitucional se faz presente em nosso ordenamento jurdico, tendo como
lastro a inrcia do Poder Legislativo em disciplinar acerca de determinadas
matrias passveis de complementao legal, que, por sua vez, acabam
ensejando a omisso.
Logo, o legislador ptrio, no intuito de combater a omisso e
conferir respaldo aqueles direitos inafetivos, muniu-se de instrumentos
processuais, eis que, conforme viu-se, trata-se do Mandando de Injuno e a
Ao direta de inconstitucionalidade por omisso, cujo maior destaque d-se a
esta, porquanto, fora devidamente analisada no presente trabalho.

CONSIDERAES FINAIS
O objeto de estudo da presente monografia versou acerca
da Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso, como mecanismo
competente para afastar as hipteses de inrcia legislativa.
O seu objetivo principal compreendeu o estudo das
hipteses de omisses encontradas, bem como os meios legais institudos para
combat-las, em especial a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso.
Para tanto, no Captulo 1, tratou-se da origem do poder
estatal, onde se identificou suas principais peculiaridades e transformaes
advindas da evoluo entre os Estados histricos e momento social vivido
poca.
No Captulo 2, referente diviso dos poderes, tratou-se da
diviso clssica dos poderes adotada pelo atual Constituio Federal,
enfatizando-se o controle de constitucionalidade das leis em suas diversas
acepes.
No Captulo 3, referente omisso constitucional e a Ao
direta de Inconstitucionalidade por Omisso, apurou-se as hipteses de omisses
existentes, assim como suas classificaes e o instrumento cabvel para suprimi-
la.
Para a realizao do presente trabalho foi suscitado como
hiptese a existncia de mecanismos suficientes para coibir os casos de
omisses legislativas da autoridade competente.
A hiptese levantada resultou comprovada, onde se pode
concluir que a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso figura como
mecanismo suficiente para dirimir as omisses advindas da mora do Poder
Legislativo.
68
Ademais, o mencionado mecanismo constitucional tem como
escopo constituir o Poder Legislativo em mora para que cumpra com sua
finalidade precpua, editando a lei que no a fez, sob pena de incidir em perdas e
danos.

69
REFERNCIA DAS FONTES CITADAS
AZAMBUJA, Darcy. Teoria geral do estado. 44 ed. So Paulo: Globo. 2005.
BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade para uma teoria da poltica. 12
ed. Braslia: UNB, 2005.
BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. 3 ed. Bauru: Edipro, 2005.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10 ed. Braslia: UNB, 1999.
BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 10 ed. So Paulo: Malheiros, 1998.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11 ed. So Paulo:
Malheiros, 2001.
BRANDO, Paulo de Tarso. Aes constitucionais: novos direitos e acessos a
justia. 2 ed. Florianpolis: OAB, 2006.
BRASIL. Lei 9.868 de 10 de novembro de 1999. Dispe sobre o processo e
julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de de
constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Dirio Oficial da
Repblica Federativa do Brasil, DF, 10 nov.de 1999. Disponvel em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9868.htm. Acesso em 02 nov. de 2009.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Direito Constitucional. Ao Declaratria de
Constitucionalidade. ADC 4 MC / DF. Medida Cautelar na Ao de Declaratria de
Constitucionalidade. Rel. Min. Sidney Sanches, j. em 11/02/1998, publicada no
Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil em 21/05/1999.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Direito Constitucional. Ao Direta de
Inconstitucionalidade. ADI 23 QO / SP. Questo de Ordem na Ao de
Inconstitucionalidade. Rel. Min. Sydney Sanches, j. em 09/08/1989, publicada no
Inconstitucionalidade. ADI 361 MC / DF. Medida Cautelar na Ao Direta de
Inconstitucionalidade. Rel. Min. Marco Aurlio, j. em 05/10/1990, publicada no
Inconstitucionalidade. ADI 1.247 MC / PA. Medida Cautelar na Ao Direta de
70
Inconstitucionalidade. Rel. Min. Celso de Mello, j. em 17/08/1995, publicada no
Inconstitucionalidade. ADI 1.431 / DF. Rel. Min. Sydney Sanches. j. em
05/02/1998, publicada no Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil em
12/09/2003.
Inconstitucionalidade. ADI 1.439 MC / DF. Medida Cautelar na Ao Direta de
Inconstitucionalidade. Rel. Min. Celso de Mello, j. em 22/05/1996, publicada no
Inconstitucionalidade. ADI 3.046 / SP. Rel. Min. Seplveda Pertence. j. em
15/04/2004, publicada no Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil em
28/05/2004.
Inconstitucionalidade. ADI 3.682 / MT. Rel. Min. Gilmar Mendes. j. em 09/05/2007,
publicada no Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil em 05/09/2007.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Direito Constitucional. Agravo Regimental na
Petio. Pet. 1.738 AgR / MG . Rel. Min. Celso de Mello. j. em 01/09/1999,
publicada no Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil em 01/10/1999.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Direito Constitucional. Mandado de Injuno.
MI 542 / SP. Rel. Min. Celso de Mello. j. em 29/08/2001, publicada no Dirio
Oficial da Repblica Federativa do Brasil em 28/06/2002.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Direito Constitucional. Recurso
Extraordinrio. RE 453744 AgR / RJ. Agravo Regimental no Recurso
Extraordinrio. Rel. Min. Cezar Peluso, j. em 13/06/2006, publicada no Dirio
Oficial da Repblica Federativa do Brasil em 25/08/2006.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003.
CRUZ, Paulo Mrcio. Fundamentos do direito constitucional. Curitiba: Juru,
2002.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria feral do estado. 25 ed. So
Paulo: Saraiva, 2005.
HOBBES, Thomas. Leviat ou matria, forma e poder de um estado eclesistico e
civil. So Paulo: Nova Cultural, 2000.
71
LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil e outros escritos: ensaio
sobre a origem, os limites e os fins verdadeiros do governo civil. 4 Petrpolis:
Vozes, 2006.
MENDES, Gilmar. Jurisdio Constitucional no Brasil. 27 mai. de 2008. Disponvel
http://www.portaldosperiodicos.idp.edu.br/index.php/observatorio/article/viewFile/1
38/109. Acesso em 02 nov. 2009.
MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. So Paulo: Atlas. 2006.
PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da Pesquisa jurdica e Metodologia da pesquisa
jurdica. 10 ed. Florianpolis: OAB-SC editora, 2007.
ROSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social: princpios do direito poltico. 17
ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1997.

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