Jornadas Nacionales de Derecho Civil Olmue 2006 PDF

Universidad de los Andes
Santiago-Chile
ESTUDIOS DE DERECHO CIVIL II

I. ..
J O R N A D A S N A C I O N A L E S DE D E R E C H O CIVIL OLMU, 2006

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H E R N N C O R R A L T A L C I A N I M A R A SARA R O D R G U E Z P I N T O (COORDINADORES)
LexisNexis
La obra recoge las ponencias y comunicaciones presentadas en las Cuartas Jornadas de Derecho Civil organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes en Olmu, Chile, los das 3, 4 y 5 de agosto de 2006 sobre el tema Cdigo Civil y Principios Generales: Nuevos Problemas, Nuevas Soluciones. Las Jornadas de Derecho Civil son una instancia peridica de reflexin e intercambio crtico de opiniones entre los que cultivan el Derecho Civil y, en general, el Derecho Privado en Chile. El libro refleja el estado y las tendencias que siguen estos estudios, quines son sus autores y contribuye a la divulgacin de sus opiniones.
CORTE / 1 SUPREMA
/BIBLIOTECA] V ^ C H I L E /

Cdigo Civil y principios generales: Nuevos problemas, nuevas soluciones
IV JORNADAS CHILENAS DE DERECHO CIVIL Olmu (Chile), 3 a 5 de agosto de 2006 Universidad de los Andes
HERNN CORRAL TALCIANI M A R A SARA R O D R G U E Z P I N T O (Coordinadores)
CORTE SUPREMA
17002 BIBLIOTECA
Ip'LexisNexis
ESTUDIOS DE D E R E C H O CIVIL II C d i g o Civil y principios generales: nuevos p r o b l e m a s , nuevas soluciones IV JORNADAS C H I L E N A S DE D E R E C H O C I V I L - O L M U ( C H I L E ) , 3 A 5 DE AGOSTO DE 2 0 0 6 HERNN CORRAL TALCIANI - MARA SARA RODRGUEZ PINTO (COORDINADORES) 2 0 0 7 LexisNexis Miraflores 3 8 3 , piso 11, Santiago, C h i l e Telfono: 6 0 0 7 0 0 8 0 0 0 www.lexisnexis.cl Registro de Propiedad Intelectual N 1 6 2 . 6 9 4 I.S.B.N. 9 7 8 - 9 5 6 - 2 3 8 - 6 9 7 - 5 I a edicin mayo 2 0 0 7 Tiraje: 3 0 0 ejemplares C y C Impresores - San Francisco 1434, Santiago IMPRESO EN C H I L E I P R I N T E D IN CHILE
ADVERTENCIA La Ley N 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohibe el uso no e x c e p t u a d o de obras protegidas sin la autorizacin expresa de los titulares de los derechos de autor. El f o t o c o p i a d o o r e p r o d u c c i n por cualquier o t r o m e d i o o p r o c e d i m i e n t o , de la presente publicacin, q u e d a expresamente p r o h i b i d o . Usos infractores p u e d e n c o n s t i t u i r delito.
NDICE
PRESENTACIN
PRIMERA PARTE: P A R T E GENERAL, PERSONAS, FAMILIA PONENCIAS DECADENCIA Y RESURGIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS ORIGINALES DEL CDIGO CIVIL 5
Mauricio Tapia Rodrguez (Universidad de Chile)

EL PRINCIPIO "NADIE DEBE HACERSE MS RICO EN DETRIMENTO DE OTRO" ( D . 1 2 , 6, 1 4 ) EN LA RESOLUCIN DE UN CONTRATO DE PROMESA POR INCUMPLIMIENTOS RECPROCOS 29
Mara Sara Rodrguez Pinto (Universidad de los Andes)

EL FUNDAMENTO SEMNTICO EN LA INTERPRETACIN DE LA LEY. UNA MIRADA REALISTA A LAS REGLAS DEL CDIGO CIVIL 41
David Quintero Fuentes (Universidad Catlica de Temuco)

IX
NDICE
LOS ANIMALES: EN TRAYECTO DESDE EL ESTADO DE COSA HASTA EL ESTADO DE PERSONA? 67
Gonzalo Figueroa Yez (Universidad Diego Portales)

POTESTADES DE ADMINISTRACIN Y DEBERES FIDUCIARIOS. UNA APROXIMACIN ANALTICA A LOS DEBERES ASOCIADOS A LA ADMINISTRACIN DE UN PATRIMONIO AJENO 89
Diego Pardow L. (Universidad de Chile)

AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Y PROTECCIN DE LA FAMILIA FRENTE A LA ACTUAL REALIDAD SUCESORIA: LA BSQUEDA DE NUEVOS EQUILIBRIOS ENTRE DOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES RICARDO SAAVEDRA ALVARADO (UNIVERSIDAD DE VALPARASO) PAULATINA INCORPORACIN DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN EL DERECHO MATRIMONIAL CHILENO XIMENA MORENO CONCHA (UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO) EL PRINCIPIO DE MATRIMONIALIDAD Y LAS ACCIONES CONCURRENTES DE NULIDAD, DIVORCIO Y SEPARACIN EN LOS PROCESOS DE FAMILIA HERNN CORRAL TALCIANI (UNIVERSIDAD DE LOS ANDES) ANLISIS DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE PRIVACIN DE LA PATRIA POTESTAD POR INCUMPLIMIENTO DE DEBERES INHERENTES A ELLA EN EL DERECHO ESPAOL RODRIGO BARCIA LEHMANN (UNIVERSIDAD DE TALCA) REPARACIN POR INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES MATRIMONIALES 181 161 151 133 113
Francisco Herane Vives (Universidad Diego Portales)
II
INDICE
CONSIDERACIONES ACERCA DE LOS FACTORES PARA DETERMINAR EL MONTO O CUANTA DE LA COMPENSACIN ECONMICA CON EL MOTIVO DE LA NULIDAD O DIVORCIO MATRIMONIAL 195
Ismael Verdugo Bravo (Universidad Catlica del Norte)

LA VALORACIN DEL TRABAJO DOMSTICO Y SU INFLUENCIA EN LA COMPENSACIN ECONMICA SUSAN TURNER SAELZER (UNIVERSIDAD AUSTRAL DE VALDIVIA) COMUNICACIONES "IGNORANTIA LEGIS NON EXCUSAT" FRENTE A LAS NUEVAS TENDENCIAS EST EN CRISIS? CRISTIAN RIQUELME BECERRA (UNIVERSIDAD ANDRS BELLO) EL ESTADO CIVIL Y LA SEPARACIN JUDICIAL MARCO SILVA MALDONADO (UNIVERSIDAD CATLICA DE TEMUCO) EL ORDEN PBLICO COMO LMITE AL RECONOCIMIENTO DEL DIVORCIO EXTRANJERO EN LA NUEVA REGULACIN MATRIMONIAL CIVIL 239 233 227 211
Fernando Bertrn Fandez (Universidad Austral de Valdivia)
SEGUNDA PARTE RESPONSABILIDAD C I V I L
PONENCIAS SOBRE LA PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL DAO MORAL 253
Paulina Gonzlez Vergara (Universidad Catlica del Norte) y Hugo Crdenas Villarreal (Universidad Andrs Bello)
III
NDICE
HACIA UNA UNIFORMIDAD Y TRANSPARENCIA EN LA FIJACIN DEL QUANTUM INDEMNIZATORIO POR DAO MORAL CARMEN DOMNGUEZ HIDALGO (PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DE CHILE) 275
NOVEDADES JUDICIALES EN TORN AL DAO MORAL POR REPERCUSIN FABIN ELORRIAGA DE BONIS (UNIVERSIDAD ADOLFO IBEZ) 297
DECLARACIONES Y SILENCIOS EN EL MBITO PRECONTRACTUAL DAVID NEZ CARRERA (UNIVERSIDAD DE CHILE) 323
EL INTERS INDEMNIZABLE EN LAS HIPTESIS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL FRANCISCO SEGURA RIVEIRO (UNIVERSIDAD DE CONCEPCIN) 345
EL PERJUICIO DEL CRDITO POR ACTO DE TERCERO (LOS CONTRATOS INCOMPATIBLES COMO HIPTESIS DE LESIN DEL DERECHO DE CRDITO) LUIS BUSTAMANTE SALAZAR (UNIVERSIDAD DE CHILE) 363
BREVES NOTAS SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPLEADOR EN EL NUEVO PROCEDIMIENTO DE TUTELA LABORAL PAMELA PRADO LPEZ (UNIVERSIDAD ANDRS BELLO) 383
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS HOSPITALES PBLICOS. UNA MIRADA A LA LEY DEL AUGE EN LA PERSPECTIVA CIVIL CARLOS PIZARRO WILSON (UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES) 401
RESPONSABILIDAD CIVIL POR MUERTES EN ACCIDENTES DEL TRABAJO: VACILACIONES QUE PERSISTEN 421
Jos Luis Diez Schwerter (Universidad de Concepcin)
IV
NDICE
NOTAS SOBRE EL FACTOR DE ATRIBUCIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE CONDUCTAS CONTRARIAS A LA LIBRE Y LEAL COMPETENCIA CRISTIN BANFI (UNIVERSIDAD DE CHILE) 431
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO ADMINISTRADOR CRISTIN AEDO BARRENA (UNIVERSIDAD CATLICA DEL NORTE) 449
RESPONSABILIDAD AQUILIANA POR EL EJERCICIO DE ACCIONES JUDICIALES JUAN ANDRS VARAS BRAUN (UNIVERSIDAD AUSTRAL DE VALDIVIA) COMUNICACIONES 469
PRDIDA DE LA CHANCE U OPORTUNIDAD COMO NUEVO CAPTULO INDEMNIZATORIO IGNACIO ROS ERAZO Y RODRIGO SILVA GOI (UNIVERSIDAD DE CHILE) 491
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS TABACALERAS: CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL? 503
Viviana Brito Chacano y Ninoska Maureira Santis (Universidad de Concepcin)
TERCERA PARTE OBLIGACIONES Y CONTRATOS
PONENCIAS LA PRETENSIN DE CUMPLIMIENTO ESPECFICO Y su INSERCIN EN EL SISTEMA DE REMEDIOS POR INCUMPLIMIENTO EN EL CDIGO CIVIL 517
Alvaro Vidal Olivares (Pontificia Universidad Catlica de Valparaso)

V
PRESENTACIN
Este libro recoge las ponencias y comunicaciones presentadas en las IV Jornadas de Derecho Civil organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes en Olmu, Chile, los das 3, 4 y 5 de agosto de 2006. La obra corresponde al segundo volumen de los Estudios de Derecho Civil, coleccin iniciada por la Editorial LexisNexis en el ao 2005 para reunir los trabajos de estos encuentros. Para presentar este volumen recapitularemos, por tanto, la historia de las Jornadas y de las publicaciones que stas han auspiciado. A continuacin presentaremos el tema del encuentro convocado para el ao 2006 y, finalmente, explicaremos la sistemtica adoptada para la edicin del presente volumen. Las I Jornadas de Derecho Civil se realizaron en las Termas de Jahuel en 1989 y fueron una iniciativa del profesor Enrique Barros Bourie y del Departamento de Derecho Civil de la Universidad de Chile. Sus resultados fueron publicados en dos volmenes por la Editorial Jurdica de Chile: Barros Bourie, Enrique (Coord.), Familia y Personas, Santiago, 1991, 203 pginas; y Barros Bourie, Enrique (Coord.) Contratos, Santiago, 1991, 267 pginas. Despus de un lapso considerable de tiempo, las II Jornadas fueron convocadas en 1997 por el profesor Alejandro Guzmn Brito en Valparaso
IX
PRESENTACIN
bajo el ttulo de II Congreso de Derecho Privado. Los trabajos presentados en l fueron publicados en la Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, tomo XIX (1998). Las III Jornadas de Derecho Civil realizadas en Valdivia el 7 y 8 de abril del ao 2005 por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral fueron convocadas por un consorcio de ocho universidades que comprometi su esfuerzo para dar continuidad a esta cita acadmica chilena ao tras ao. El mismo consorcio suscribi un acuerdo con la Editorial LexisNexis para iniciar la coleccin Estudios de Derecho Civil destinada a divulgar los resultados de estos congresos. El primer volumen de esta coleccin vio la luz en diciembre del ao 2005: Varas Braun, Juan Andrs et al., Estudios de Derecho Civil, Santiago, 2005, 774 pginas. El segundo volumen de estos Estudios es el que tenemos ahora el honor de presentar. El ttulo que convoc las Jornadas de Olmu fue el de "Cdigo Civil y Principios Generales: nuevos problemas, nuevas soluciones". El Derecho es ms que la ley y los textos normativos. S aceptamos que las reglas de Derecho responden a una ratio, que frecuentemente encuentra su fundamento en principios de Derecho, debemos reconocer que el Derecho est informado por unos principios generales. Principios que, a su vez, generan perpetuamente nuevas reglas. Las Jornadas de Olmu procuraron orientar la reflexin de los participantes hacia estos principios y su continuo rehacerse en el Derecho. A esto estuvo destinada la conferencia inaugural pronunciada por el profesor Ricardo Luis Lorenzetti, tratadista argentino y Ministro de la Corte Suprema de la Repblica Argentina, quien viaj especialmente para la ocasin invitado por la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. En su intervencin el profesor Lorenzetti procur distinguir y caracterizar la aplicacin judicial de reglas y principios acudiendo a la vez a los argumentos dogmticos y a su experiencia como juez. Sabemos que los juristas romanos no fueron aficionados a definiciones; consideraban excesivamente arriesgada la tarea de poner lmites a un
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PRESENTACIN
concepto. Sin embargo, desarrollaron un generoso acervo de sentencias breves, claras y sencillas que hoy llamamos principios jurdicos o criterios de interpretacin que facilitan la solucin de casos complejos. Donde el texto de la ley no llega, la ratio acta. "Donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin", ensea el principio de Derecho comn. Por tanto, el Derecho es tambin un conglomerado de opiniones, interpretaciones y soluciones que se nutren continuamente de unos mismos principios generales. En esto juega un papel fundamental la opinin de los autores. El sistema jurdico de una nacin progresa por reforma legislativa, pero tambin por influencia de la doctrina. La doctrina "re-crea" el Derecho; reflexiona sobre las tendencias, e influye en ellas. Es esto lo que los que participamos en las Jornadas de Derecho Civil hemos procurado desarrollar: una slida, profunda y a la vez dinmica doctrina privatista chilena. La doctrina es el esfuerzo mancomunado de muchos. Ejerce su saludable influencia a travs de controversias y discusiones, en las que todos nos esforzamos por desarrollar argumentaciones. La opinin de uno u otro autor aporta; es bueno y saludable que algunos descuellen y ejerzan liderazgo. Las contribuciones aisladas, sin embargo, corren el riesgo de la esterilidad cuando no son contrastadas, discutidas y sometidas al escrutinio comn. Una disciplina es la comunidad de los que la cultivan; es el dilogo entre ellos; es la audiencia que ofrece a sus cultores. Es una especie de coro polifnico, en el que las distintas voces, siguiendo su propia y original meloda, intentan llegar a un resultado armonioso. Los seminarios, foros, congresos y jornadas son el sntoma del buen estado de la doctrina jurdica de un pas. En estas instancias los autores y estudiosos se encuentran, se conocen; van ms all de sus escritos: se ven la cara y se sonren; conciertan acuerdos, delimitan posiciones, forjan consensos y reconocen la fuerza argumentativa de las opiniones ajenas. Se convierten as en el crisol que forja las tendencias que marcan los giros de la jurisprudencia y de la legislacin.
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PRESENTACIN
Desde el ms civile hasta los tiempos de codificacin, descodificacin y recodificacin que todava vivimos, la tarea del jurista es la de configurar el Derecho. Sin juristas, el Cdigo Civil sera una reliquia del pasado, nunca Derecho vital y dinmico. En esta labor de recompresin de los textos legales los juristas cuentan con diversas herramientas; entre elas, los principios generales del Derecho. El Derecho Civil no es lectura y memoria de normas anquilosadas; sino cosa viva a travs del trabajo de los juristas. En esta labor re-creativa los juristas estamos llamados a desbordar la literalidad de los textos normativos. Es sta la finalidad de las reuniones cientficas que los que pertenecemos a esta disciplina intentamos conseguir y la que ha estado presente en la organizacin y desarrollo de estas ya pujantes Jornadas chilenas de Derecho Civil.
El presente volumen contiene cuarenta y dos trabajos y se divide en tres partes. La Primera Parte agrupa ponencias y comunicaciones presentadas en torno a temas de Parte General, Personas, Familia. Consta de doce ponencias de profesores y juristas; y tres comunicaciones de ayudantes de Derecho Civil. La Segunda Parte comprende ponencias presentadas sobre temas relativos a Responsabilidad Civil. Se incluyen en ella doce ponencias y dos comunicaciones. La ltima y Tercera Parte del libro agrupa trece ponencias relativas a Obligaciones y Contratos. La obra termina con un ndice de autores. El orden sistemtico de ponencias es el de su presentacin en sala, segn el programa previsto en las Jornadas. Las comunicaciones se agruparon al final de cada parte. Por cierto, cada autor es responsable del contenido de su trabajo.
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PRESENTACIN
Queremos finalmente agradecer al Comit Acadmico Responsable de las Jornadas 2006 su continuo desvelo por el xito de esta reunin. El Comit estuvo integrado por los siguientes profesores: Enrique Barros Bourie (Universidad de Chile); Hernn Corral Talciani (Universidad de los Andes); Carlos Pizarro Wilson (Universidad Diego Portales); Carmen Domnguez Hidalgo (Pontificia Universidad Catlica de Chile); Fabin Elorriaga de Bonis (Universidad Adolfo Ibez); Alvaro Vidal Olivares (Pontificia Universidad Catlica de Valparaso); Juan Andrs Varas Braun (Universidad Austral de Chile); y Hernn Troncoso Larronde (Universidad de Concepcin). Tambin debemos agradecer a los integrantes del Comit Organizador, compuesto por los que suscriben y los profesores de la Universidad de los Andes Jorge Baraona Gonzlez, Anastasia Assimakpulos Figueroa, Osvaldo Lagos Villarreal e Ian Henrquez Herrera. No podemos dejar de mencionar a nuestra secretaria Teresa Simonetti, al ex alumno Fernando Barros, a los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes Enrique Garca, Juan Carlos Flores, Jorge Budge, Cecilia Errzuriz, Mara Ignacia Gil, Roberto Palominos, Francisco Javier Barreda y Constanza Jaramillo, por su generoso servicio en los diversos trabajos que fueron necesarios para la organizacin y desarrollo de las Jornadas de Derecho Civil 2006, cuyo punto final queda expuesto a la entera comunidad jurdica en las pginas que siguen.
HERNN CORRAL TALCIANI MARA SARA R O D R G U E Z P I N T O
Coordinadores
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PRESENTACIN
Desde el ius civile hasta los tiempos de codificacin, descodificacin y recodificacin que todava vivimos, la tarea del jurista es la de configurar el Derecho. Sin juristas, el Cdigo Civil sera una reliquia del pasado, nunca Derecho vital y dinmico. En esta labor de recompresin de los textos legales los juristas cuentan con diversas herramientas; entre ellas, los principios generales del Derecho. El Derecho Civil no es lectura y memoria de normas anquilosadas; sino cosa viva a travs del trabajo de los juristas. En esta labor re-creativa los juristas estamos llamados a desbordar la literalidad de los textos normativos. Es sta la finalidad de las reuniones cientficas que los que pertenecemos a esta disciplina intentamos conseguir y la que ha estado presente en la organizacin y desarrollo de estas ya pujantes Jornadas chilenas de Derecho Civil.
El presente volumen contiene cuarenta y dos trabajos y se divide en tres partes. La Primera Parte agrupa ponencias y comunicaciones presentadas en torno a temas de Parte General, Personas, Familia. Consta de doce ponencias de profesores y juristas; y tres comunicaciones de ayudantes de Derecho Civil. La Segunda Parte comprende ponencias presentadas sobre temas relativos a Responsabilidad Civil. Se incluyen en ella doce ponencias y dos comunicaciones. La ltima y Tercera Parte del libro agrupa trece ponencias relativas a Obligaciones y Contratos. La obra termina con un ndice de autores. El orden sistemtico de ponencias es el de su presentacin en sala, segn el programa previsto en las Jornadas. Las comunicaciones se agruparon al final de cada parte. Por cierto, cada autor es responsable del contenido de su trabajo.
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PRESENTACIN
Queremos finalmente agradecer al Comit Acadmico Responsable de las Jornadas 2006 su continuo desvelo por el xito de esta reunin. El Comit estuvo integrado por los siguientes profesores: Enrique Barros Bourie (Universidad de Chile); Hernn Corral Talciani (Universidad de los Andes); Carlos Pizarro Wilson (Universidad Diego Portales); Carmen Domnguez Hidalgo (Pontificia Universidad Catlica de Chile); Fabin Elorriaga de Bonis (Universidad Adolfo Ibez); Alvaro Vidal Olivares (Pontificia Universidad Catlica de Valparaso); Juan Andrs Varas Braun (Universidad Austral de Chile); y Hernn Troncoso Larronde (Universidad de Concepcin). Tambin debemos agradecer a los integrantes del Comit Organizador, compuesto por los que suscriben y los profesores de la Universidad de los Andes Jorge Baraona Gonzlez, Anastasia Assimakpulos Figueroa, Osvaldo Lagos Villarreal e lan Henrquez Herrera. No podemos dejar de mencionar a nuestra secretaria Teresa Simonetti, al ex alumno Fernando Barros, a los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes Enrique Garca, Juan Carlos Flores, Jorge Budge, Cecilia Errzuriz, Mara IgnaciaGil, Roberto Palominos, FranciscoJavierBarredayConstanza Jaramillo, por su generoso servicio en los diversos trabajos que fueron necesarios para la organizacin y desarrollo de las Jornadas de Derecho Civil 2006, cuyo punto final queda expuesto a la entera comunidad jurdica en las pginas que siguen.
HERNN CORRAL TALCIANI MARA SARA R O D R G U E Z PINTO
Coordinadores
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PRIMERA PARTE PARTE GENERAL, PERSONAS, FAMILIA
PONENCIAS
ESTUDIOS DE D E R E C H O CIVIL II
{Santiago, LexisNexis, 2 0 0 6 ) , pp. 5 - 2 8
D E C A D E N C I A Y R E S U R G I M I E N T O DE LOS PRINCIPIOS ORIGINALES DEL C D I G O CIVIL
M A U R I C I O TAPIA R .
Profesor de Derecho Civil Universidad de Chile
INTRODUCCIN
1. Objeto de la exposicin Sin duda, la regulacin contenida en el Cdigo Civil de Andrs Bello, que acaba de cumplir 150 aos, se funda en un conjunto de ideas fundamentales o principios que se entiende forman parte de lo que se puede denominar su espritu. Por una parte, en el Cdigo Civil subsistieron una buena cantidad de disposiciones provenientes del derecho castellano y cuyas fuentes remotas estn en el derecho romano. En particular, el modelo de familia era el previsto en el derecho espaol: una estructura piramidal, con fuentes cannicas, fundada en el marido como jefe de la familia, que ejerca una potestad econmica y personal sobre la mujer (potestad marital) y sobre los hijos (patria potestad y potestad paterna). En gran medida, esos principios cannicos del derecho civil fueron trastornados por la evolucin social, que se tradujeron en cambios radicales en el texto del Cdigo Civil, que expresa en el presente una visin ms pluralista de las relaciones de familia (ms cercano a aquellos principios que,
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MAURICIO TAPIA R .
como veremos, inspiran a las relaciones patrimoniales en la regulacin original del Cdigo Civil). Y en esto se muestra, en materia de familia, que existe una decadencia de los principios originales del Cdigo Civil en materia de familia. Pero en ese mismo mbito la conclusin debe ser matizada. No puede desconocerse que varias reglas vigentes en el Cdigo Civil tienen un origen directo en las instituciones del derecho cannico (persisten, incluso, algunas remisiones directas como la del artculo 586: " las cosas que han sido consagradas para el culto divino, se regirn por el derecho cannico"). Por lo dems, como expondr, la reforma de la Ley de Matrimonio C/Wintrodujo, adems del divorcio vincular, nuevas reglas tomadas del derecho cannico, en la bsqueda de un compromiso entre las diversas posiciones. En segundo lugar, en materia patrimonial existen ciertos principios originales del Cdigo Civil que sobrevivieron y que siguen siendo sus ideologas fundamentales; incluso con renovada fuerza, como se expone en esta comunicacin. Esta ideologa proviene de la influencia de la Revolucin francesa y de la filosofa que la inspir (particularmente, de la Ilustracin). En efecto, estrechamente vinculado a los avances de esta Revolucin, el Cdigo chileno, como el francs, exalt el individualismo, mediante la consagracin en normas de derecho privado de la libertad, la igualdad y la voluntad, que hoy tambin se encuentran reproducidos en la Constitucin (esp., artculos Io y 19 Ns. 2, 3, 20, 21 v 23). Estas ideologas en materia patrimonial, que subsisten y han sido reforzadas en la actualidad, muestran un resurgimiento de los principios originales del Cdigo Civil. 2. Plan El examen de este doble movimiento ser el objeto de esta exposicin, que tratar sucesivamente: (I) La decadencia de los principios originales del
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D E C A D E N C I A Y RESURGIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS ORIGINALES DEL C D I G O C I V I L
Cdigo Civil en mareria de familia; y (II) El resurgimiento de los principios originales del Cdigo Civil en materia patrimonial.
( I ) LA DECADENCIA DE LOS PRINCIPIOS ORIGINALES DEL C D I G O C I V I L EN MATERIA DE FAMILIA
3. La familia en el Cdigo Civil El Cdigo Civil no le destina un libro especial a la familia, sino que su regulacin se encuentra entre las normas del derecho de las personas, conforme a la filosofa individualista que lo inspir. La familia aparece como un anexo de las personas, pues existen personas sin familia. Pero en realidad la mayora de las instituciones del derecho de las personas suponen a la familia: el apellido se hereda de la familia, el domicilio puede estar condicionado por el de la familia, la privacidad puede proteger tambin un mbito familiar reservado, etc. Si dejamos fuera el derecho sucesorio, en el Cdigo Civil el derecho de familia se estructura sobre las consecuencias personales y patrimoniales de dos instituciones: matrimonio y filiacin. Ahora bien, estas dos instituciones dependen directamente de la organizacin social, particularmente de la econmica. En una sociedad organizada sobre la base de una economa agrcola y domstica, impregnada de una visin catlica y patriarcal de las relaciones familiares, resulta entendible que el Cdigo Civil no innovara y reconociera el modelo normativo de familia que provena del derecho castellano, inspirado a su vez en estas materias en el derecho cannico. Es curioso observar cmo revisando las normas originales del Cdigo Civil puede reconstruirse una imagen bien completa del arquetipo nico de familia que reconoca el derecho civil. Segn sus disposiciones, la familia se constitua exclusivamente por el matrimonio religioso, y el marido, " prncipe de la familia la gobernaba como monarca absoluto. El marido deba proteccin a la mujer y sta obediencia al marido. La denominada potestad marital\t otorgaba amplias facultades sobre la persona y bienes de la mujer,
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MAURICIO TAPIA R .
y la sociedad conyugal era el nico rgimen de bienes autorizado (la separacin de bienes era parcial, o decretada judicial y excepcionalmente). Las relaciones de filiacin slo tenan su origen en el matrimonio o en el reconocimiento voluntario de los padres, como asimismo los derechos de alimentos. Los hijos deban obediencia al padre, quien poda recluir al mayor de diecisis aos hasta por seis meses en un establecimiento correccional y desheredar al menor de veinticinco aos si contraa matrimonio sin su asenso. El padre ejerca la patria potestad sobre los bienes del hijo, pasado a un curador esta facultad, y no a la madre, en caso de impedimento. Finalmente, los hijos naturales eran excluidos de la sucesin intestada por los legtimos y carecan de patria potestad, e incluso el reconocimiento por los padres de los hijos de daado ayuntamiento poda impugnarse. Naturalmente, las uniones de hecho eran ignoradas por el derecho privado. 4, Evolucin social y la nocin de familia(s) La evolucin de las costumbres condujo a una progresiva obsolescencia de este modelo nico de familia que reconoca el Cdigo Civil y, por tanto, a la decadencia de sus principios originales en esta materia. La concentracin de la poblacin en las ciudades y la especializacin de la economa condujeron a que la familia dejase de ser, para un importante nmero de individuos, un soporte orgnico y econmico. La mujer se ha ido incorporando al trabajo remunerado y los avances mdicos le permitieron controlar la maternidad. Estos fenmenos, as como el control de la mortalidad infantil y el aumento de la esperanza de vida, condujeron tambin a la disminucin del nmero de hijos por matrimonio y al surgimiento de familias monoparentales (11,6% de las familias chilenas segn el Censo 2002). Por otra parte, a los hijos se le conceden tempranas libertades, la edad de iniciacin sexual disminuye y tambin la entrada en el mercado laboral. La elevada competitividad del mercado conduce, por lo dems, a postergar la decisin de casarse en beneficio del desarrollo de proyectos profesionales y tambin a la prescindencia del matrimonio como condicin para formar
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una pareja o tener hijos, provocando un aumento del nmero de concubinatos. Esta relativizacin del matrimonio tambin se aprecia en la fragilidad de un elevado nmero de relaciones conyugales, en el recurso frecuente a la separacin y nulidad (y ahora al divorcio), y en la tendencia a reconstruir nuevas relaciones aportando frecuentemente hijos de anteriores relaciones, formando las dtnom'mdida.s familias recompuestas. Recientemente, se percibe una aceptacin creciente hacia las convivencias homosexuales, y existen algunos intentos por regular al menos las consecuencias patrimoniales de tales uniones estables y continuas. Finalmente, en una sociedad progresivamente democrtica y tolerante, tales fenmenos sociolgicos coexisten en grados diferentes y con una pluralidad de concepciones morales o religiosas acerca de las relaciones de familia. 5. "A cada uno su familia, a cada uno su derecho " Todos estos cambios sociolgicos se reflejaron lenta e incluso tardamente en el derecho civil nacional, pues salvo la laicizacin del matrimonio (1884), las modificaciones importantes comenzaron a introducirse en el segundo cuarto del siglo XX. En cuestiones vinculadas a las relaciones de familia el debate pblico acerca de la funcin del derecho est impregnado de concepciones morales. Por esta razn, las modificaciones efectuadas son progresivas y responden casi siempre a soluciones de compromiso o transacciones entre las diversas posiciones. La cuestin que debe destacarse es que las modificaciones legales reemplazaron esa visin unvoca y normativa de la familia del Cdigo Civil, por una regulacin que no busca establecer un modelo de relaciones familiares, sino que pretende abrir espacios para diferentes proyectos de vida y convicciones morales. La familia en el derecho moderno, como afirm lcidamente Jean CARBONNIER, pasa a tener un carcter funcional, es "WW instrumento entregado a cada uno para el desarrollo de su personalidad'. En efecto, el derecho civil en materia de familia dej de trazar normativamente un modelo de vida y pas simplemente a preocuparse de remediar los
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conflictos (patrimoniales y personales) que surgen cuando se frustran los proyectos familiares. La funcin didctica fue reemplazada por una visin teraputica, y refleja una concepcin del Estado liberal ms bien dirigida a asegurar una neutralidad frente a sus sbditos que a dirigir sus vidas ntimas. En efecto, estas reformas muestran un repliegue del ordenamiento jurdico (como ocurre tambin en el derecho comparado), un retroceso fundado en el principio de igualdad y que deja un espacio mayor de autodeterminacin - d e no derecho como afirmaba Jean CARBONNIER que puede ser completado por la pluralidad de nociones de familia que coexisten en las sociedades contemporneas. Un espacio que no queda vaco de normas, pues es generalmente completado por reglas no jurdicas provenientes de la misma familia, de los usos sociales o de la religin. Por esto, se trata de una visin rotundamente igualitaria e individualista (y, en tal sentido, es coincidente con la ideologa original del Cdigo Civil en materia patrimonial, como veremos), que considera a la familia como una entidad funcional a los diferentes proyectos de vida de los individuos: "a cada uno su familia, a cada uno su derecho". Por esta razn, como conclua el mismo Jean CARBONNIER, se puede afirmar que "si hubiera algo nuevo en las reformas del derecho de familia, no sera su concepcin de la familia, sino su concepcin del derecho ". El Derecho de familia pasa a ser as una ordenacin neutra (si ello es posible, porque la neutralidad es en s misma una ideologa) que debe aplicarse a diferentes modelos de familia (un derecho de "familias")- De ah que la vieja estructura del Libro Primero dedicado a las Personas resulta en alguna medida coincidente con esta nueva ideologa: la familia es una nocin funcional a las personas. Esta marcada visin individualista parece impregnar el derecho privado contemporneo, pues a pesar de que la Constitucin haya insistido solemnemente en el reconocimiento y proteccin de la familia (artculo I o ), la preeminencia otorgada al individuo mediante los derechos de la personalidad resulta evidente. Por lo dems, si estas declaracio10
D E C A D E N C I A Y RESURGIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS ORIGINALES DEL C O D I G O C I V I L
nes de principio de la Constitucin han conducido a algunos a sostener una especie de constitucionalizacin de derecho de familia, cabe la pregunta de a qu familia se refiere. La Constitucin, llamada a ser el ordenamiento fundamental de todas las relaciones jurdicas, debera interpretarse que prefiere un modelo familiar por sobre otros? Pero al mismo tiempo, esta nueva concepcin del derecho de familia, que exalta la igualdad y la autodeterminacin, pone cuidado en cautelar los intereses de los hijos, que an no pueden autogobernarse y que generalmente sufren las consecuencias ms graves de la frustracin de los proyectos familiares. Es la finalidad, por ejemplo, de la creacin de tribunales especiales de familia. En este ltimo sentido, las modificaciones del derecho de familia nacional resultan acentuadamente protectoras. 6. Persistencia de algunos principios por razones de compromiso Pero, como adelant, la conclusin debe ser matizada, porque en materia de familia algunos de los principios originales del Cdigo Civil persisten e, incluso, han tomado fuerza. Pero esto tiene una explicacin ms bien "estratgica": en las reformas un "espritu de compromiso" ha movido al legislador a dar espacios a los grupos cuya ideologa inspir los principios originales del Cdigo Civil. Es lo que ocurre en materia de matrimonio. En la redaccin original del Cdigo Civil, las cuestiones matrimoniales estaban entregadas a la Iglesia Catlica. El nico modelo de familia era el fundado en el matrimonio, el resto de las parejas eran disidentes o simplemente pecadoras. En Chile no tuvimos la Revolucin (ni la guillotina), que "estimul" la secularizacin materializada por el Cdigo NAPOLEN. Sin embargo, luego de una tormentosa gestacin, se dict en 1884 la Ley de Matrimonio Civil que seculariz el matrimonio, crendose evidentemente un registro civil para las inscripciones. Pero las condiciones de validez y las formas de disolucin reconocidas (como la nulidad), siguieron muy de cerca
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MAURICIO TAPIA R.
al derecho cannico. El divorcio vincular slo se reconoci ciento veinte aos ms tarde ( Nueva Ley de Matrimonio Civil, N 19.947, que tuvo tambin una agitada discusin), aunque la prctica de la nulidad fraudulenta como mtodo de divorcio (un divorcio de mutuo acuerdo sin proteccin ni para el cnyuge desfavorecido ni para los hijos) se haba masificado desde 1925. En realidad, desde esa poca (1925) se introdujo en nuestro derecho el divorcio vincular porque, como afirma Enrique BARROS, la prctica masiva de la nulidad no se debi a que la ley contuviera un resquicio insalvable, sino a que en esa poca los jueces ya no se sintieron autorizados para pasar por sobre la decisin de los cnyuges de terminar con su vnculo. Este cambio de mentalidad en nuestra jurisprudencia, segn un comentario escrito por Arturo ALESSANDRI hace ms de 70 aos, se debe a que la conciencia nacional acepta como humana y conveniente la ruptura de un vnculo cuya subsistencia es perjudicial (para la sociedad, cnyuges e hijos). Sin embargo, la nulidad fraudulenta significaba tambin un trmite engorroso y relativamente costoso, y segn el Censo 2002, del total de parejas que se declararon separadas (ms de medio milln de personas) slo un 10% se encontraban anuladas. Por lo dems, la nulidad quedaba tambin entregada al azar de la integracin de la sala del tribunal colegiado que se pronunciar sobre ella, puesto que algunos ministros eran reticentes a concederla. En este sentido, la Nueva Ley de Matrimonio Civil no introdujo en verdad el divorcio vincular en Chile, sino que lo democratiz. Esta Nueva Ley de Matrimonio Civil representa un estatuto de compromiso, una solucin transaccional en un debate impregnado de convicciones morales acerca de la naturaleza del matrimonio y de la realidad incuestionable de las rupturas matrimoniales. As, la ley reconoce el divorcio por culpa (que, sin embargo, no hace ms que profundizar los conflictos y frustrar cualquier posibilidad de reconciliacin), y el divorcio por cese irremediable de la convivencia (que exige el plazo de un ao desde el cese de la convivencia en caso de acuerdo entre los cnyuges, o tres aos en caso contrario). Los plazos parecen prudentes frente a otras propuestas que se
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discutieron en el Parlamento (tres y cinco aos, respectivamente), porque resulta infructuoso forzar una reconciliacin que ser replanteada en el juicio y porque los conflictos no deben eternizarse obstaculizando acuerdos favorables a los hijos y retardando innecesariamente la formalizacin de nuevas familias. Pero a la vez, como un gesto de tolerancia y de buena voluntad hacia la confesin mayoritaria, se otorg efectos civiles al matrimonio religioso y se reconocieron nuevas causales de nulidad tomadas del derecho cannico. En efecto, segn el Censo 2002, un 7 0 % de la poblacin se declara catlica, aunque el porcentaje de parejas casadas sigue bajando y en el ao 2001 la mayora de los chilenos afirmaba que el divorcio cae dentro de la "moralpersonal'. La validez civil del matrimonio religioso no es una idea nueva, y la Nueva Ley de Matrimonio Civil contempla algunos resguardos para cautelar el principio de igualdad y evitar abusos. Cualquiera entidad religiosa puede celebrarlo siempre que goce de personalidad jurdica de derecho pblico (segn las normas de la ley N 19.638, denominada ley de cultos), pero para que produzca efectos civiles debe inscribirse en el Registro Civil dentro del plazo de ocho das (momento en que se constata nuevamente la concurrencia de las condiciones legales de validez, artculo 26). Como sealara Jean
CARBONNIER,
parece "saludable, psicolgicamente, dejar que cada pareja se
forme La idea de poder otorgarse su propia constitucin ". Asimismo, se reconocieron nuevas causales de nulidad tomadas del derecho cannico (como el error sobre cualidades personales o la incapacidad para comprender y comprometerse en deberes y derechos matrimoniales), que en realidad suelen operar como verdaderas causales de divorcio. Luego de aos de convivencia, de planes compartidos, del nacimiento de hijos, de formacin de un patrimonio, la ruptura matrimonial es la prueba de un proyecto de vida comn que funcion por un tiempo y que por cualquiera razn termin en un fracaso, y no de algo que jams debi existir por vicios originarios. A pesar de esto, y de su difcil apreciacin, las nuevas
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causales constituyen innegablemente una solucin jurdica menos violenta para las parejas catlicas. As, obtenida la nulidad cannica, podr hacerse valer la misma causal ante el juez civil.
( I I ) EL RESURGIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS ORIGINALES DEL C D I G O CLVIL EN MATERIA PATRIMONIAL
7.
Planteamiento
Un movimiento opuesto al descrito en la primera parte conduce a que en materia patrimonial los principios originales del Cdigo Civil -fundados en las ideas ilustradas de libertad, igualdad y voluntad persistan e incluso aparezcan reforzados en la actualidad. 8. Libertad
La libertad es la filosofa esencial del Cdigo Civil. Desde un punto de vista general, la libertad del individuo es garantizada impidiendo alienaciones consentidas (servidumbres personales) o impuestas por agrupaciones (que son ignoradas por el Cdigo Civil). Cabe destacar que en el derecho de familia y de sucesiones, la redaccin original del Cdigo Civil otorg a la libertad una extensin muy limitada (influenciado por el derecho espaol, como se indic), pues el divorcio vincular no era reconocido, los hijos se sujetaban a una larga tutela de los padres, la mujer se someta al marido, la facultad de pactar regmenes bienes del matrimonio era restringida y la libre disposicin de los bienes del causante era marginal. Sin embargo, con posterioridad, en la mayora de estos mbitos la libertad se reforz como se mencion, mediante la disminucin de la mayora de edad, la aceptacin del divorcio vincular, la emancipacin de la mujer casada y la ampliacin de las opciones en materia de regmenes de bienes del matrimonio. Pero es en materia patrimonial donde mejor se percibe este espritu libertario-, tal como ocurre en la regulacin de la propiedad y contratos.
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9. (i) Propiedad La propiedad es concebida por el Cdigo Civil como una libertad (un derecho cuyos lmites los fija el propio arbitrio). Fue emancipada de las restricciones feudales (vinculaciones) y de otras inmovilizaciones (como las indivisiones voluntarias perpetuas), asegurando su libre circulacin. Al respecto, cabe destacar que la Constitucin reforz la proteccin de la propiedad -y de ah una de las razones de la denuncia de la constitucionalizacin del derecho civil-, mediante la consagracin de la libertad para adquirir toda clase de bienes, tan apreciada en las economas capitalistas (artculo 19 N 23); el reconocimiento de la propiedad sobre bienes corporales e incorporales como derecho fundamental; la imposicin de una reserva legal para regular sus modos de adquisicin, uso, goce disposicin, limitaciones y obligaciones; la enumeracin de las causas que pueden fundar limitaciones que derivan de la funcin social; y la regulacin de los motivos que pueden justificar la expropiacin y de los derechos del propietario expropiado (artculo 19 N 24). Este apoyo constitucional es importante, aunque las constituciones (y el sentido de sus normas) se han mostrado histricamente menos estables que el Cdigo Civil. En todo caso, mediante el recurso de proteccin el derecho de propiedad se ha extendido excesivamente ms all de sus lmites histricos, aplicndose no slo a cosas (corporales o incorporales), sino tambin a situaciones jurdicas (cargos, etc.), pasando a ser prcticamente sinnimo de " titularidad ' sobre cualquier derecho, como ha afirmado Enrique BARROS. En un sentido opuesto, debe tambin considerarse que las normas de la Constitucin regulan y legitiman las limitaciones de derecho pblico que puede sufrir la propiedad en razn de su funcin social. Aunque los propsitos que persigue con estas reglas parecen ser ms bien delimitar el alcance de la nocin de funcin social para impedir "excesos" del legislador, que destacar las obligaciones y cargas sociales que derivan del dominio. A pesar de la amplitud otorgada por alguna jurisprudencia al derecho de
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propiedad reconocido por la Constitucin (que se explica en verdad por razones procesales) y a las diversas limitaciones impuestas, no se ha creado una nueva nocin constitucional de propiedad. Las disposiciones constitucionales sobre la propiedad y sobre el derecho privado en general slo adquieren sentido, estabilidad y coherencia si se las interpreta a la luz de las categoras del Cdigo Civil. Por otra parte, el estatuto del derecho de propiedad contenido en el Cdigo Civil, y reafirmado por la Constitucin, es uno de los fundamentos de las economas de mercado (el otro fundamento es la libertad de empresa). La propiedad privada, para este sistema econmico que inspira el modelo nacional, genera riqueza mediante la asignacin eficiente de los recursos. El titular del derecho de propiedad (bommus economicus) tiene incentivos para optimizar la utilizacin del bien racionalizando econmicamente sus decisiones y tambin para asumir nuevos riesgos (emprendimiento), que aumenten en definitiva la riqueza. Incluso, es en el reconocimiento del derecho de propiedad (y del derecho a la vida, que se estima indefectiblemente unido a aqul), donde algunos autores sostienen que se encontrara la justificacin moral del capitalismo. Una economa fundada en la libertad de emprendimiento y en la competencia supone un estatuto de propiedad privada como el previsto en el Cdigo Civil. Y el principal enemigo de la propiedad privada, para el sistema econmico de mercado, es por supuesto el Estado, que cae seguido en la tentacin de no respetar los derechos de propiedad. Es por esta razn que su actividad empresarial se encuentra restringida en la Constitucin (principio de subsidiariedad), y las limitaciones y la privacin de la propiedad individual se encuentran reguladas detalladamente en nuestro ordenamiento jurdico. 10. (ii) Contratos Por su parte, inspirado en la libertad, en materia contractual rige ampliamente el principio de autonoma privada (artculo 1545 CC), que permite determinar libremente qu, cmo, con quin y cundo contratar,
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que atribuye a los acuerdos un valor de ley para las partes (como " m evocacin invertida del contrato social'?), y que pone a su disposicin reglas supletorias que slo rigen si no existe acuerdo en contrario (artculo 1444 CC). Si bien este principio de autonoma privada recibi fuertes embates durante el siglo XX, mantiene vigencia como regla de atribucin de competencia a los individuos en la economa contempornea. Incluso, este principio ha sido reafirmado mediante las regulaciones econmicas, el apoyo de la Constitucin y de la jurisprudencia. 11. Constitucin Ante todo, la Constitucin reconoce algunos derechos fundamentales que pueden interpretarse que sobrentienden a la autonoma privada: la libertad para desarrollar cualquier actividad econmica y la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes (artculo 19 Ns. 21 y 23). Pero entre las "novedades" constitucionales ya se expuso que el reforzamiento ms importante de los derechos personales derivados de los contratos proviene del reconocimiento de una especie de "dominio" sobre los mismos, como concluye una interpretacin jurisprudencial extensiva del derecho de propiedad garantizado por el artculo 19 N 24 de la Constitucin. As, el incumplimiento contractual no slo vulnerara la ley del contrato, sino que tambin envolvera un atentado al derecho de propiedad del acreedor sobre el crdito. Los excesos de esta doctrina slo se explican porque los tribunales percibieron la necesidad prctica de utilizar el recurso de proteccin para proteger algunos contratantes, en ausencia de otra accin cautelar de urgencia y eficiente en el sistema civil. El estudio de la reforma procesal civil puede ser una buena ocasin para corregir las distorsiones que esta interpretacin produce en la prctica, pues por esta va se resuelven incluso incumplimientos contractuales complejsimos, y se plantean peticiones de nulidad del contrato o de indemnizacin de perjuicios, todo ello sin los resguardos previstos por las acciones clsicas de los cdigos civil y de procedimiento civil.
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12.
Regulaciones econmicas y autonoma privada
Para comprender el alcance de estas regulaciones econmicas en el fortalecimiento del principio de autonoma privada resulta imprescindible resumir brevemente su historia en el derecho nacional. Los postulados de la economa liberal clsica - o , ms bien, una interpretacin de sus postulados- sostenan que el funcionamiento sin intervenciones del mercado aseguraba la prosperidad econmica de las naciones. La poltica econmica propuesta, simplificando al extremo, era entonces la abstencin. As, las normas del Cdigo Civil sobre los contratos parecan suficientes para lograr esos objetivos, mediante el ejercicio de la autonoma privada, cuya inspiracin filosfica puede encontrarse tambin a esas mismas teoras econmicas. Pero los conflictos armados, las graves crisis econmicas y la seductora crtica socialista, condujeron a un rol ms activo del Estado y, en consecuencia, a la profusin de leyes que intentaban dirigir la economa. Nuevamente simplificando, la poltica econmica fue entonces la planificacin, y el Estado intervino severamente su funcionamiento e incluso asumi la explotacin directa de ciertas actividades econmicas, fenmeno que fue perceptible en Chile durante la segunda y tercera mitad del siglo XX. A esa poca remontan las primeras regulaciones monetarias y cambiarias, las fijaciones de precio y de condiciones de venta de algunos artculos y la actividad empresarial del Estado. Como se entender, la autonoma privada prevista en el Cdigo Civil fue vista con desconfianza y fue duramente limitada, aunque no eliminada, por leyes de orden pblico. Al principio de la dcada de 1970, las actividades de produccin del Estado representaban cerca de un 4 0 % del PGB, el sector financiero estaba completamente estatizado y existan ms de tres mil precios fijados por la autoridad. Sin embargo, nuevas transformaciones sociales afectaron ese orden de cosas: la intensificacin de la masificacin de la economa y de la diversifi18
cacin de las necesidades sociales; la progresiva internacionalizacin del comercio; la crisis en el crecimiento econmico (el desempleo) y la recesin de los aos ochenta; la repercusin del xito de algunas economas capitalistas; la prdida de influencia del comunismo en el mundo; los estudios de economa neoclsica y filosofa neoliberal (que tuvieron influencia directa en los cambios econmicos nacionales), etc. En Chile, como se sabe, estas transformaciones se asocian a una terrible fractura poltica y social, cuyos lamentables efectos " extraeconmicos" no corresponde aqu juzgar. Con posterioridad a 1973, se efectuaron radicales cambios macroeconmicos, que liberalizaron la economa e intentaron rectificar distorsiones microeconmicas. Estas reformas provocaron un cambio en el rol del Estado, de productor hacia generador de igualdad de oportunidades y regulador de distorsiones econmicas. Un primer paso fue la desregulacin de los precios y la desgravacin arancelaria e impositiva. Asimismo, se dict una regulacin antimonopolios que permiti reducir la tensin por la desregulacin de precios y por el temor a la toma de control de empresas por los particulares. Paralelamente, se comenz a gestar en Chile, desde la dcada de 1980, uno de los procesos privatizadores ms importantes en el mundo. Un primer grupo de privatizaciones comprendi las empresas que haban sido intervenidas por el gobierno anterior (entre ellas varios bancos), ninguna de las cuales tena el carcter de monopolio natural. Esta primera etapa present varios problemas debido a las falencias en materia de regulacin financiera, de mercado de valores y de sociedades de capitales, que fueron suplidas en la dcada de 1980 por normas que continan en su esencia vigentes (v. D.F.L. N 3 de 1997, leyes N 18.045, 18.046 y 18.840). Desde 1985 comenz la segunda ola de privatizaciones que comprendi los servicios pblicos o de utilidad pblicas: electricidad, telecomunicaciones, servicios sanitarios, infraestructura (caminos, puertos, etc.) y de transporte pblico de pasajeros. A medida que se efectuaron estas privatizaciones se dictaron regulaciones econmicas que garantizan la competencia y determinadas
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condiciones de servicio. As ocurri en materia de generacin, transporte y distribucin elctrica (D.F.L. N 1 de 1982, modificado recientemente por la ley N 19.940); telecomunicaciones (N 18.168); servicios de distribucin de gas (N 18.856); servicios sanitarios (D.F.L. N 382 de 1989); obras pblicas, como carreteras y aeropuertos (D.F.L. N 164 de 1991); puertos y terminales (N 19.542); transporte pblico de pasajeros (leyes Ns. 18.696 y 19.011). Asimismo, se efectuaron modificaciones a la legislacin laboral y previsional, que persiguieron volverla consistente con este nuevo modelo de economa social de mercado, introduciendo la denominada flexibilidad en el empleo y una fuerte limitacin de los poderes sindicales. Entre estas regulaciones econmicas debe mencionarse tambin el Estatuto de Inversin Extranjera (D.L. N 6 0 0 de 1974, actualmente en D.F.L. N 523 de 1993). Con el propsito de estimular la llegada de capitales extranjeros, prev un contrato celebrado por el inversionista con el Estado, garantizando al primero una cierta intangibilidad de las condiciones del acuerdo frente a las fluctuaciones normativas. Finalmente, cabe destacar la importante regulacin econmica del mercado de capitales, que establece el marco normativo de la circulacin de la riqueza mobiliaria (ley N 18.045, en relacin con la ley N 18.876 sobre empresas de depsito y custodia de valores, la ley N 18.815 sobre fondos de inversin y el D.L. N 1.328 de 1976 sobre fondos mutuos, etc.). El mercado de capitales, luego de haber sido modernizado en 1994 (leyes Ns. 19.301 y 19.389), sufri una nueva reforma recientemente (leyes Ns. 19.768 y 19.769) que busca incentivar el ahorro y la inversin, eliminando restricciones al flujo de capitales y fomentando en definitiva la competencia en estos mercados. Por su parte, la denominada Reforma del mercado de capitales II, en tramitacin, incentiva la inversin en capitales a riesgo, buscando generar las condiciones de mercado para el financiamiento de nuevas inversiones innovadoras. Todas estas modificaciones intentan reforzar la confianza en el mercado de capitales, estimulando las inversiones y la competencia.
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Pero cmo refuerzan el principio de autonoma privada estas ltimas regulaciones econmicas? En primer lugar, debe considerarse que estas regulaciones econmicas, as como las anteriores y las que vendrn seguramente en el futuro, son instrumentos de polticas econmicas que emplean el derecho privado para obtener determinados bienes pblicos (asegurar el abastecimiento de bienes, corregir las distorsiones en lo mercados, etc.). En lo que importa para esta exposicin, la diferencia entre una economa planificada y otra de mercado, desde el punto de vista del derecho privado, se encuentra bsicamente en la perspectiva: para una el contrato es un instrumento de planificacin que debe ser determinado en su contenido y, en cambio, para la otra, es un acuerdo cuya libertad debe protegerse. Tcnicamente, para el derecho civil, el contrato es el mismo, salvo que en el primer caso el orden pblico que condicionar la licitud de su objeto y de su causa es de una extensin mayor (contrato dirigido). Lo que sucede, y esta es la segunda consideracin, es que la metodologa que utiliza la economa de mercado es infinitamente ms cercana a la ideologa que se defini como inspiradora del Cdigo Civil y, por esto, puede afirmarse que estas regulaciones refuerzan la autonoma privada. La autonoma privada es uno de los supuestos de la economa de mercado, porque este modelo de ordenacin de las relaciones econmicas aspira a utilizar precisamente el sistema de contratos para asignar la titularidad de los bienes a quienes les asignen mayor valor (se dice que " ambas partes emergen ms ricas del intercambio"), estimulando el desplazamiento de los recursos hacia usos ms eficientes. La ley de la oferta y la demanda, desde la perspectiva del derecho privado, se materializa en relaciones contractuales. En todo caso, la visin que tiene el modelo econmico neoclsico es, por decirlo de algn modo, "menos cndida" o ms realista, que aquella de la economa clsica (al menos, en su corriente ms difundida). Las condiciones sociales, naturalmente, han cambiado considerablemente desde que Adam
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formul su teora. Para el anlisis econmico neoclsico el contrato no es la figura aislada e ideal de dos contratantes que se renen para negociar una transaccin; imagen en ltimo trmino heredada de la visin cannica del contrato como promesa. El contrato, para la economa neoclsica no es un fenmeno fragmentario, sino que se inserta en un mercado, en un sistema en que las condiciones de funcionamiento determinan la realidad del principio de autonoma privada. En el fondo, en mercados monoplicos o con importantes asimetras de informacin esta teora concluye que el contrato no puede actuar como asignatario eficiente de recursos, porque tales distorsiones impiden el ejercicio prctico de la autonoma privada. La legislacin econmica debe intervenir entonces para corregir esas distorsiones y permitir la introduccin de la competencia en los mercados o, al menos, garantizar la represin de los abusos que puedan cometerse, particularmente, tratndose de monopolios naturales. Paralelamente, para el funcionamiento de un sistema de libertad contractual, esta visin concluye que es necesario que las leyes econmicas resguarden la fe pblica en el sistema financiero y cambiario, y que se garantice la transparencia en los mercados de valores. Estos son precisamente los fines de las regulaciones econmicas descritas ms arriba.
SMITH
Estas regulaciones econmicas, que fortalecen el principio de autonoma privada, se mantienen plenamente vigentes en la actualidad, y debe destacarse que una modificacin reciente profesionaliz el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y agiliz los procedimientos (ley N 19.911). 13. Jurisprudencia
El Cdig o Civil establece como un principio casi absoluto la fuerza obligatoria del acuerdo, el carcter de "ley para las partes" del contrato. Slo excepcionalmente algunas normas del Cdigo Civil prevn ciertas formas de revisin del acuerdo: las hiptesis de caducidad del plazo (art.1496); la facultad del depositario de restituir la cosa si le provoca perjuicio o peligra en su poder (artculo 2227); la obligacin del deudor de prestar fianza si sus
facultades econmicas disminuyen en trminos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligacin (artculo 2348 N 2); los efectos del pacto comisorio (artculos 1877 y ss.); la posibilidad de exigir la restitucin anticipada de la cosa otorgada en comodato en algunas hiptesis (artculo 2180); y la posibilidad del empresario de exigir un aumento del precio de la obra si circunstancias desconocidas provocan nuevos costos que no pudieron preverse (artculo 2003 N 2). Asimismo, el contenido del contrato, el equilibrio de los intercambios, es excepcionalmente garantizado por el Cdigo, pues ste slo contempla la lesin en la compraventa de inmuebles (artculos 1888 ys.), clusula penal (artculo 1544), particiones (artculo 1348) y mutuo (artculo 2206). La justicia de los intercambios es esencialmente entregada a la voluntad de las partes en los contratos libremente discutidos. Pero fuera de estos casos, la jurisprudencia nacional ha rechazado sistemticamente la posibilidad de revisar judicialmente los contratos en curso, otorgando una gran estabilidad a los acuerdos, al concluir que " los tribunales carecen defacultades para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato". Y esto a pesar de que una parte de la doctrina nacional, atenta a lo que sucede en el derecho comparado, ha instado a que los tribunales reconozcan la denominada teora de la imprevisin, cuya aceptacin general permitira la revisin de los contratos en curso cuando existen cambios en las circunstancias econmicas del acuerdo, y que implicara un severo debilitamiento de la fuerza obligatoria del contrato. 14. (ii) Igualdad En cuanto a la igualdad, sta se percibe, ante todo, en la nocin unitaria de persona (artculo 55 CC), pues todos los individuos resultan iguales en derechos (lo que excluye privilegios personales), comprendiendo tambin a los extranjeros (artculo 57). Se trata de una igualdad formal (un trato semejante de parte del derecho), confirmada por las reglas relativas a la capacidad (artculo 1446 CC).
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Sin embargo, en materia de derecho de familia, la mujer y los hijos no matrimoniales reciban en la redaccin original del Cdigo Civil un trato severamente discriminatorio en relacin al marido y a los hijos legtimos, como consecuencia del reconocimiento de un modelo nico y tradicional de familia, patriarcal y catlico. En todos estos aspectos la evolucin de las costumbres condujo a modificaciones del texto del Cdigo Civil, como se expuso, mejorando la igualdad entre la mujer y el marido y entre los hijos. En el mbito patrimonial, el Cdigo Civil tambin se funda en una idea de igualdad. Una igualdad originaria en la adquisicin de derechos de propiedad (todos tienen, al menos tericamente, la misma posibilidad de adquirir derechos) y la presuncin de que los contratantes se encuentran en una posicin semejante y pueden libremente discutir el contrato. Si bien esto ltimo fue parcialmente desmentido por la contratacin masiva (contratos por adhesin), subsiste como un principio general aplicable a un gran nmero de acuerdos. Por lo dems, una nocin de equilibrio o de justicia conmutativa tambin subyace a la regulacin contractual del Cdigo Civil. En efecto, en el Cdigo Civil la determinacin del contenido del contrato se entrega a la voluntad de las partes, presumiendo que el acuerdo libre es la mejor cautela de la justicia del intercambio {"quien dice contractual dice justo",
FOUILLE).
La nocin de justicia contractual en el Cdigo Civil
es una nocin eminentemente procedimental. Y esto genera dos consecuencias prcticas importantes para el estudio de la evolucin del Cdigo Civil. En primer lugar, para asegurar esta justicia, el ordenamiento cautela la expresin libre de la voluntad sancionando vicios del consentimiento y protegiendo a los incapaces. Los protegidos eran nicamente los dbiles de juicio, pues el Cdigo Civil no imaginaba otras hiptesis en que fuese necesario una proteccin para una de las partes. En segundo lugar, las restricciones a la autonoma privada, siguiendo esta filosofa liberal, eran escasas y se fundaban esencialmente en las nociones de orden pblico (que
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se entenda como el ordenamiento del Estado) y las buenas costumbres (los lmites impuestos por la moral cristiana). El contenido del contrato (el equilibrio entre las prestaciones) era examinado excepcionalmente por el Cdigo Civil mediante la lesin, prevista slo para algunos tipos contractuales. Sin embargo, ello no debe conducir a desconocer que la regulacin contenida en el Cdigo Civil para los contratos da cuenta de relaciones de intercambios fundadas en una lgica de reciprocidad en las transacciones. Las reglas sobre los efectos de las obligaciones, as como las regulaciones aplicables a algunos modelos de contratos (como la compraventa y el mandato) dan cuenta de que este fundamento de un intercambio justo subyace en su lgica. Esta nocin bsica de justicia en los intercambios ha sido estudiada por la antropologa moderna como el sustrato elemental del derecho de los contratos, presente incluso en los denominados pueblos primitivos, y es en gran medida coincidente con la tradicin filosfica que atribuye el carcter obligatorio del contrato a la existencia de un intercambio justo, cuyo origen se encuentra en
ARISTTELES,
de quien la recogi
TOMS DE AQUINO.
Esta
corriente que justifica la fuerza obligatoria del contrato en la equivalencia de las prestaciones, se vincula en definitiva a la filosofa individualista de
KANT
(presente en el Cdigo Civil), por cuanto la regla de oro da a entender
que la sociedad "se mantiene unida por un fuerte nexo de reciprocidad'. Esta nocin de justicia, o equilibrio en el intercambio, es resguardada hoy en da particularmente en los contratos por adhesin, mediante la sancin de las clusulas abusivas (cuya definicin general alude precisamente a aquellas que provocan un " desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato", artculo 16 letra g). 15. Voluntad La visin del hombre del Cdigo Civil se funda esencialmente en la voluntad. El cuerpo del hombre existe en los cdigos civiles?, se preguntaba
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Jean CARBONNIER. Slo accidentalmente, como en las normas que aludan a los juegos de fuerza fsica (artculo 2263 CC), pero sin recibir un tratamiento unitario y completo. En efecto, para el Cdigo Civil el hombre es esencialmente una voluntad, un ser capaz de tomar decisiones libres. La misma ley, apreciada como una obra humana, es percibida por el Cdigo Civil como un acto de la voluntad soberana (artculo Io CC). En verdad, la visin de la voluntad humana del Cdigo Civil, como observa lcidamente Jean CARBONNIER, es bastante idealista: se trata de una voluntad que no da cuenta de las debilidades humanas, sino de una voluntad fuerte, ntida, dirigida a un propsito determinado, eminentemente libre. La voluntad atraviesa todo el Cdigo Civil y, en definitiva, la vida del hombre. El matrimonio se contrae por la voluntad de los cnyuges (artculo 102 CC); los contratos se forman (artculo 1545 CC), ejecutan (artculo 1546 CC) e interpretan (artculo 1560 CC) segn la voluntad de los contratantes; la responsabilidad civil supone una voluntad libre del agente (artculo 2319 CC); el testador puede voluntariamente disponer de una parte de sus bienes (artculo 999 y s. CC), etc. Indudablemente, se trata de una ideologa ambiciosa y se podra sostener que en alguna medida utpica. Pero, al mismo tiempo, este programa de conducta que contiene el Cdigo Civil fue utilizado por sucesivas generaciones que fueron familiarizndose con esta filosofa, de tal forma que ese programa puede sostenerse que se fue transformando progresivamente en una costumbre. En todas estas materias la voluntad, como principio inspirador del Cdigo Civil, ha persistido. 16. Conclusin Uno de los ataques ms importantes dirigidos contra los cdigos civiles decimonnicos afecta precisamente este contenido ideolgico, pues se sostiene que sus categoras se encontraran obsoletas. Esta crtica carece en
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gran medida de justificacin, pues existen varias razones para sostener que la ideologa del Cdigo Civil en materia patrimonial objeto de los principales ataques- permanece plenamente vigente. Evidentemente, y como ya se indic, en materia de derecho de familia esta crtica puede ser acertada en la medida en que el modelo nico de familia reconocido por el Cdigo Civil fue cediendo lugar a una visin ms tolerante acerca de las diversas formas de concebir las relaciones conyugales y filiales.
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(Santiago, LexisNexis, 2 0 0 6 ) , pp. 2 9 - 4 0
EL PRINCIPIO "NADIE DEBE HACERSE M S R I C O E N D E T R I M E N T O D E O T R O " (D. LA RESOLUCIN POR 12, 6 , 14) E N
DE UN CONTRATO DE PROMESA RECIPROCOS: CHILENA
INCUMPLIMIENTOS
UNA TENDENCIA JURISPRUDENCIAL
MARA SARA RODRGUEZ P I N T O
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El problema al que pretendo referirme en esta intervencin es el de la resolucin de un contrato por incumplimientos recprocos. La doctrina chilena ms pacfica admite que no es posible resolver un contrato ex artculo 1489 si quien pide la resolucin no ha cumplido ni se encuentra llano a cumplir en forma y tiempo debido (artculo 1552). La mayora de los autores chilenos opina que el artculo 1552 ofrece una excepcin que paraliza la pretensin resolutoria cuando el que la pide no ha cumplido ni se encuentra llano a cumplir por su parte lo pactado1. ABELIUK 2 expone las consecuencias a que puede conducir esta excepcin cuando se opone al que pretende la resolucin sin haber cumplido con su parte en el contrato ni estar llano a
En este sentido
ALESSANDRI IA,
RODRIGUEZ,
A.
en comentario a Aravena con

SOMARRIVA/VODANOVIC.,
Lizarralde, RDJ t. 2 8 , Secc.
p. 6 8 9 ,
ALESSANDRI,
Tratado edicin,
de las obligaciones: de las obligaciones en general y de sus diversas clases, recientemente,

RODRIGUEZ GREZ,
2a
Santiago, 2 0 0 1 , p. 2 7 3 quienes exponen la doctrina ms pacficamente aceptada y, Pablo, "Sobre la excepcin de contrato no cumplido" enero 2004, p. 125. en Revista Actualidad Jurdica N 9,
2
Las obligaciones, 3 a edicin, Santiago, 1 9 9 3 , t. I, n. 5 3 4 .

29
M A R A SARA R O D R G U E Z P I N T O
cumplirla: "bien puede ocurrir -escribe- que ninguna de las partes quiera cumplir, en cuyo caso si no lo hacen de comn acuerdo no hay solucin legal para poner trmino al contrato, que quedar en el aire (sic) hasta que alguna de las partes decida cumplir o se venzan los plazos de prescripcin". Una opinin disidente dentro de esta corriente viene representada por las opiniones de Enrique ALCALDE 3 , quien defiende la procedencia de la pretensin resolutoria porque el artculo 1489 discurre sobre el supuesto del incumplimiento de una de las partes, pero no de las dos; y porque el artculo 1552 slo apuntara a desvirtuar la pretensin indemnizatoria. La mora del acreedor slo purga la mora del deudor de indemnizaciones de perjuicios por incumplimiento de contratos bilaterales. Adems, este autor argumenta la necesidad de ponderar la envergadura de los incumplimientos distinguiendo entre obligaciones principales y secundarias; y con esto conecta con los desarrollos de la civilstica italiana y moderna que admite la resolucin slo por incumplimiento esencial. En esta ponencia quisiera abordar el problema desde la perspectiva del principio nemo debet locupletiorfieri cum alterius detrimento (D. 12, 6, 14; 50, 17, 206). Slo el enriquecimiento injusto podra fundamentar la pretensin resolutoria y, por tanto, restitutoria del demandante; y slo el principio nemo debet locupletiorfieri cum alterius detrimento puede servir de fuente para resolver un contrato por incumplimientos recprocos. Lo har cuando una de las partes ha dado o pagado algo en virtud del contrato que pide resolver y lo que se pretende con la resolucin es una restitucin que la otra parte se niega a hacer. La hiptesis que me propongo demostrar es que la Corte Suprema ha resuelto este problema invocando el espritu general de la legislacin y la equidad natural (artculo 24 del Cdigo civil; artculo 170, 5o del Cdigo de Procedimiento Civil) en Centro Mdico Dental con Verdugo (2003) y en Aravena con Lizarralde (1931 ).
3
ALCALDE RODRGUEZ,
cumplido", en
30
Enrique, "Accin resolutoria y excepcin de contrato no Revista Actualidad Jurdica N 8-julio 2 0 0 3 , pp. 6 9 - 9 3 .
EL PRINCIPIO " N A D I E DEBE HACERSE MAS RICO EN DETRIMENTO DE O T R O "
2 . L o s CASOS
Demostrar la existencia de una especie de doctrina jurisprudencial en este tema (como tendencia) exige referirse a la lnea de casos que se fundamenta en el mismo supuesto y en la misma ratio decidendi. Exige tambin justificar la ratio de fallos disidentes, que en este complejo problema los hay. Y, por ltimo, los supuestos que deberan quedar excluidos de la doctrina que en sentido de tendencia se pretende reconstruir. Esto es lo que pretendo hacer a continuacin. a) La doctrina jurisprudencial a que me refiero Como he adelantado, la doctrina jurisprudencial que pretendo exponer en estas lneas est formada por Centro Mdico Dental con Verdugo (Corte Suprema, 4 de diciembre de 2003, FM N 517, p. 3365) y por Aravena con Lizarralde (Corte Suprema, 29 de julio de 1931, RDJ t. 28, Secc. I a , p. 689). El primero de estos casos es reciente, ha sido bastante comentado4 y seguramente ustedes los conocen. Quiero partir haciendo un resumen de los hechos. La promitente compradora (o cesionaria) en un contrato de promesa de cesin de derechos hereditarios pide que se declare la resolucin del contrato por incumplimiento de sus obligaciones a la parte promitente vendedora (o cedente), con indemnizacin de perjuicios previamente avaluados por las partes en la convencin (por efecto de una clusula penal). La parte demandada se defiende alegando incumplimiento de quien pide la resolucin. La promesa versa sobre la totalidad de las acciones y derechos en la sucesin del propietario de un inmueble en la ciudad de Constitucin, que la parte demandante tiene como arrendataria. El promitente vendedor es
4
ALCALDE RODRGUEZ,
Enrique, "Incumplimiento recproco, resolucin y cumpli-
miento de contrato bilateral" en Revista Chilena de Derecho, vol. 31 N 3, pp. 5 6 5 - 5 7 3 (2004);

PLZARRO W L L S O N ,
Carlos, "La excepcin por incumplimiento contractual en el
Derecho Civil chileno" en Estudios de Derecho Civil, Santiago, 2 0 0 5 , p. 3 2 6 .

31
interesado en la herencia como heredero. Dentro del plazo en que se obliga a ceder los derechos, no consigue hacerse con todos ellos por lo que se pone en imposibilidad de cumplir. Por su parte, la promitente compradora tampoco consigue crdito que le permita pagar el precio prometido, ni demuestra estar en condiciones de cumplir su obligacin. Parte del precio se pag como anticipo y la demandante pretende su restitucin. El juez de primera instancia no hace lugar a la demanda y esta sentencia es confirmada por la Corte de Talca. Contra esta sentencia se interpone recurso de casacin en el fondo y no en la forma. Casando de oficio por vicios de forma, la Corte Suprema dicta sentencia de reemplazo revocando la de primera instancia en cuanto niega lugar a la resolucin y confirmndola en cuanto desestima la pretensin indemnizatoria. El segundo fallo, que el mismo tribunal invoca como precedente, ofrece una situacin de hechos bastante parecida. Se trata de Aravena con Lizarralde (29 de julio de 1931, R. t. 28, Secc. I a , p. 689, publicada con comentario de don Arturo Alessandri Rodrguez). El promitente comprador de un inmueble en la comuna de Santiago demanda al promitente vendedor la resolucin del contrato por incumplimiento y la restitucin de unas arras entregadas como parte del precio; como asimismo el pago de una pena estipulada en el contrato para el caso del incumplimiento. Todo con costas. El demandado se defiende alegando no haber cumplido el demandante con su obligacin ni encontrarse llano a cumplirla y demanda reconvencionalmente la extincin de las obligaciones que emanan de dicha escritura por haber transcurrido el plazo de caducidad estipulado en el contrato para celebrarlo. Durante el juicio se acredita que el demandado ha vendido el inmueble a un tercero, con intencin de subrogarlo convencionalmente en el contrato de promesa (pero sin que el promitente comprador haya comparecido aceptando). Tambin se da por acreditado el hecho de que el demandante no ha puesto el precio a disposicin del promitente vendedor, o de quien lo subroga en el contrato, en manos del notario llamado a autorizar el contrato prometido, realizando solamente gestiones
32
EL PRINCIPIO " N A D I E DEBE HACERSE MAS RICO EN D E T R I M E N T O DE O T R O "
"aparentemente encaminadas a producir la impresin de querer llevar a la prctica el contrato". Los j ueces de fondo tienen por acreditada la renuencia del demandante a cumplir sus obligaciones en el contrato. El juez de primera instancia hace lugar a la demanda y niega lugar a la reconvencin, con costas para el demandado. Apelado este fallo por la parte vencida es confirmado por la Corte de Santiago, pero slo en cuanto a la resolucin, con costas. Se revoca en cuanto a la pena por no poderse estimar ninguno de los contratantes en estado jurdico de mora "porque uno y otro han sido remisos en la atencin de sus obligaciones recprocas, por lo cual no procedera el pago de la multa convenido en el contrato por ninguna de las partes". La Corte Suprema declara sin lugar los recursos de casacin en el fondo interpuestos contra la sentencia de segundo grado. En ambos casos los sentenciadores optan por acceder a la pretensin resolutoria invocando como fundamento el espritu general de la legislacin y la equidad natural (artculo 24 CC y artculo 170, 5o CPC) y no el artculo 1489 del Cdigo civil. En ambos rechazan la indemnizacin de perjuicios por incumplimientos recprocos, ex artculo 1552 del Cdigo civil, pues "ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos". Lo interesante es lo que a mi juicio constituye la ra ro decidendi de ambos fallos. La resolucin es el nico vehculo posible para conseguir la restitucin de prestaciones efectuadas a causa de un contrato cuyos fines se han frustrado por causas imputables a ambas partes. En ambos casos quien pide la resolucin ha entregado parte del precio y deduce juicio para obtener la restitucin. Es decir, las partes no se encuentran en igualdad de condiciones frente a sus incumplimientos, pues una de ellas se ha enriquecido injustamente a costa de la otra. La demandada retiene parte de un precio a causa de un contrato que no ha cumplido ni puede llegar a cumplir. Al deducir la resolutoria, la demandante pretende, en realidad, una restitucin. El
33
recurso del tribunal al espritu general de la legislacin y a la equidad natural (artculo 24 del Cdigo civil) es, en realidad, una aplicacin del principio de que nadie puede enriquecerse inj ustamente a costa de otro al supuesto de incumplimientos recprocos, cuando una parte ha dado o pagado algo en virtud del contrato que pide resolver y lo que se pretende con la resolucin es obtener una restitucin que la otra parte se niega a hacer. La tendencia jurisprudencial que puede reconocerse en estos casos es, entonces, la de apoyarse en un principio de equidad natural (nadie puede hacerse ms rico en detrimento de otro) para resolver contratos de promesa frustrados por incumplimientos recprocos, cuando lo que se pretende es la restitucin de prestaciones efectuadas con motivo del contrato. La decisin de resolver apunta a declarar frustrado un proyecto jurdico negocial conforme al cual la parte demandante hizo prestaciones que la parte demandada retiene injustificadamente. Este es el mbito de la condictiones de prestacin; uno de los tipos amplios en que pueden clasificarse las acciones que pretenden restitucin de un enriquecimiento injustificado5. El Tribunal admite que las reglas de los artculos 1489 y 1552 son insuficientes para resolver el problema de las prestaciones efectuadas con una finalidad jurdico negocial que se ha visto frustrada por incumplimientos recprocos6. Que, por otra parte, la resciliacin es imposible porque una de las partes retiene una prestacin a cuya restitucin no se allana voluntariamente. El principio de que nadie puede enriquecerse injustamente a costa de otro es implcitamente, entonces, el principio de equidad en el que el
5
De las muchas formas de clasificar estas acciones, sigo en esto la simple y clara
DEZ-PICAZO,
sistematizacin de
Luis, Fundamentos de Derecho
Civil Patrimonial, t.
I,
5 a edicin, Madrid, 1 9 9 6 , pp. 1 0 5 - 1 1 1 .

6
En su comentario a Aravena con Lizarralde,
ALESSANDRI
opina que este supuesto
s est resuelto por los artculos 1 4 8 9 y 1 5 5 2 del C d i g o civil, los cuales haran improcedente la pretensin resolutoria; pero no considera el supuesto de que se pretenda la resolucin para obtener restitucin de prestaciones efectuadas c o n f o r m e a un proyecto negocial frustrado. Cf. RDJ, t. 2 8 , p. 6 8 9 .
34
EL PRINCIPIO " N A D I E DEBE HACERSE MAS RICO EN D E T R I M E N T O DE O T R O "
Tribunal se apoya para ordenar la restitucin de prestaciones cuya causa de retencin se ha frustrado. Algunos opinan que en estos supuestos el Tribunal debera considerar resciliado tcitamente el contrato y decretar, consecuentemente, las restituciones. Sin embargo, si la parte que pide la restitucin no alega la tcita resciliacin del contrato, cabe preguntarse si el juzgador podra calificar jurdicamente como tal una situacin de incumplimientos recprocos. Adems, la resciliacin exige consentimiento de ambos contratantes, lo cual es difcil que ocurra si uno de ellos retiene una prestacin que no se allana a restituir. b) El contrapunto: Grafigna con Del Ro Se suele citara Grafigna con Del Ro (R. t. 57, Secc. I a , p. 274) en la lnea de Aravena con Lizarralde7. Los hechos varan levemente. El demandante esta vez es promitente vendedor y pide que se declare resuelto el contrato de promesa de compraventa contra el promitente comprador por incumplimiento de sus obligaciones. Es un hecho que queda acreditado en el juicio que llegado el plazo en que deba celebrarse el contrato de compraventa ninguna de las partes estuvo en condiciones de cumplir con las obligaciones que les impona el contrato. El promitente vendedor no realiz gestiones destinadas a poner el contrato a disposicin del promitente comprador; y ste no pag la segunda cuota del precio pactado, el cual deba pagarse en una fecha anterior a la suscripcin del contrato, y no hizo ninguna gestin para doblegar la resistencia del promitente vendedor a recibirlo. El juez de primera instancia hace lugar a la demanda, pero esta sentencia es revocada por el tribunal de alzada. La Corte Suprema declara sin lugar el recurso de casacin en el fondo deducido por la parte vencida. Como puede observarse, en este caso el demandante es el promitente vendedor que no ha hecho prestacin alguna conforme al contrato prometi7
Lo hace Abeliuk, loe cit. supra. Tambin lo hace la Revista de Derecho y
Jurisprudencia en el comentario con el que publica el fallo.

35
do; y no deduce pretensin restitutoria alguna. Independientemente de la naturaleza que tenga el plazo que las partes establecieron para la suscripcin del contrato prometido, lo cierto es que el pleito parece bien fallado desde la perspectiva de anlisis que mantengo en este estudio: la del principio del enriquecimiento injusto en detrimento de otro. Por tanto, este fallo no puede colocarse en la lnea de la doctrina o tendencia que observo en lo principal. c) Inaplicabilidad de esta doctrina a otros supuestos Por otra parte, este grupo de casos debe distinguirse de otros supuestos de incumplimiento recproco. Estos otros son casos en que la parte demandada no tiene nada que compensar contra la pretensin de la parte demandante. No hay pretensin restitutoria en la demanda de resolucin. Pues, efectivamente, en otra lnea de casos, la Corte Suprema ha desestimado la pretensin resolutoria en casos de incumplimientos recprocos. Sin embargo, los supuestos de esta otra lnea de casos vara. Por ejemplo, en Peailillo con Constructora Pedro de Valdivia (Corte Suprema, 12 de agosto de 2002, fallo redactado por el abogado integrante Sr. Rene Abeliuk, LexisNexis 25616) se desestima definitivamente una pretensin resolutoria por incumplimientos recprocos. Pero sucede que en el supuesto no haba incumplimientos imputables a la parte demandada, ni era exigible la obligacin del promitente comprador al momento de notificar la demanda en que pide la resolucin. El promitente comprador se precipita a pedir la resolucin frente a las tentativas del promitente vendedor de resciliar el contrato en condiciones desventajosas para l. Su pretensin es desestimada por no haberse consumado incumplimiento alguno imputable a la parte demandada. La reconvencin de sta que pide el cumplimiento forzado del contrato tambin fracasa por no ser todava exigible la obligacin de comprar al promitente comprador. De manera que este fallo difiere totalmente de los supuestos analizados anteriormente y su doctrina no perturba el desarrollo de la doctrina jurisprudencial cuyo desarrollo analizo en esta ponencia.
36
EL PRINCIPIO "NADIE DEBE HACERSE MAS RICO EN DETRIMENTO DE OTRO"
Tambin stos difieren de la cuestin debatida en Inmobiliaria Empresarial con Guerra (Corte Suprema, fallo redactado por el abogado integrante Sr. Jos Fernndez Richard, 17 de julio de 2002, LexisNexis 25425). Aqu es la promitente compradora quien pretende la resolucin del contrato de promesa; pero se acredita en el juicio que quien ha incurrido en mora de cumplir con su parte en el contrato es la misma demandante, puesto que ha dejado pasar el plazo que tena para celebrar el contrato prometido sin hacerlo. De conformidad al artculo 1552, entonces, no puede prosperar su accin imputando incumplimientos a la promitente compradora. La demandante tampoco pretende la restitucin de prestaciones, sino las multas pactadas por las partes para el caso de incumplimiento en el contrato. Estas sentencias, que son invocadas por Carlos PLZARRO en su trabajo "La excepcin de incumplimiento contractual en el Derecho Civil chileno"8 como contradictorias con lo resuelto en Centro Mdico Dental con Verdugo, no se refieren a la finalidad restitutoria por la que se impetra la pretensin resolutoria, en la tendencia que me parece que marcan los fallos a que me refiero en esta ponencia.
3. EL SUPUESTO COMO UNA RESTITUCIN POR ENRIQUECIMIENTO INJUSTO
La hiptesis que pretendo demostrar es que la Corte Suprema tiene resuelta por va jurisprudencial y por aplicacin del principio de que nadie puede enriquecerse injustamente en detrimento de otro la cuestin de los incumplimientos recprocos en el contrato de promesa, cuando quien pide la resolucin pretende la restitucin de prestaciones efectuadas conforme a un contrato cuya finalidad jurdico negocial se encuentra frustrada y no puede resciliarse. Para hacerlo acudir a un motivo histrico, a un argumento dogmtico y a una tendencia de la legislacin chilena que a mi juicio avanza hacia un mayor reconocimiento funcional del principio.
VARAS B R A U N ,
et al, Estudios de Derecho Civil, Santiago, 2 0 0 5 , pp. 3 1 7 - 3 2 9 .

37
a) El argumento histrico
GUZMN B R I T O
ha demostrado9 que al invocar la equidad natural en
el artculo 24 del Cdigo civil, Bello se inspira en Delvincourt. Guzmn Brito tambin demuestra que debemos a Bello la norma que obliga al juez a hacer referencia a los principios de equidad conforme a los cuales pronuncia el fallo en defecto de leyes (artculo 170, 5o del Cdigo de Procedimiento Civil). Segn el profesor GUZMN, Delvincourt ilustra la necesidad de acudir a la equidad con un ejemplo de enriquecimiento injusto. El ejemplo es el de actos ejecutados por la mujer casada sin autorizacin del marido, que conforme al artculo 1426 del Code Civil no obligan al marido ni a la sociedad conyugal. El supuesto sobre el que discurre el jurista es que el acto hubiere reportado beneficios y no perjuicios a la sociedad conyugal. En este caso, Delvincourt reconoce una laguna en el Code civil, puesto que segn l el artculo 1426 discurre sobre el supuesto de que el acto hubiere reportado perjuicios. Si se pide el cumplimiento forzado de esta obligacin, aunque el caso no haya sido previsto por la ley, el juez declarar a la sociedad sujeta a la obligacin y condenar al marido a cumplirla fundado en el principio nemo debet locupletior fieri cum alterius detrimento (nadie debe hacerse ms rico en detrimento de otro). El supuesto sobre el que discurre Delvincourt no es el de una condictio de prestacin; sino un caso de enriquecimiento injusto que permite dirigirse contra el marido hasta el monto en que se haya enriquecido in quantum locupletior. Esta accin no pretende la restitucin de una prestacin.
"El significado histrico de las expresiones equidad natural y principio de equidad 1 1 1 - 1 4 3 ; y reeditado en Estudios Dogmticos de Derecho Civil, Valparaso,
en el Derecho chileno", publicado en Revista de Ciencias Sociales 1 8 - 1 9 {Valparaso, 1 9 8 1 ) , pp. 2 0 0 5 , pp. 1 1 - 3 2 .

38
EL PRINCIPIO "NADIE DEBE HACERSE MAS RICO EN DETRIMENTO DE O T R O "
NO deja de sorprender la coincidencia de que cuando el mximo tribunal invoca la equidad natural o los principios de equidad en un fallo donde lo haga para aplicar el principio de que nadie puede enriquecerse injustamente a costa de otro en una accin que tiene todas las caractersticas de las condictiones de prestacin. Esto no quiere decir que nuestro Cdigo Civil haya incorporado la dogmtica de las condictiones\ sino simplemente que, por va jurisprudencial y con recurso al principio en el que se apoya dicha doctrina, es posible pretender la restitucin de prestaciones efectuadas con arreglo a un contrato de promesa cuya resolucin no se puede pedir ex artculo 1489. b) El argumento dogmtico La solucin jurisprudencial que observo en estas lneas no repugna al sistema de tipicidad de los supuestos en que se apoya el principio en el Cdigo civil y en el Derecho civil chileno en general10. Lo que sugiero es que dejando aparte los supuestos tpicos, el enriquecimiento injusto tambin opera por va de principio, ex artculo 24 del Cdigo civil, para resolver supuestos no tipificados en el ordenamiento, como de hecho ha sucedido en los dos fallos que examino en estas lneas. Tampoco me parece necesario reconocer el principio como fuente general de las obligaciones, ex artculo 1437. El principio opera para corregir lagunas o supuestos no resueltos en el ordenamiento; y, en estos casos, cuando se pretende la restitucin de una prestacin realizada con una finalidad jurdico negocial frustrada. c) Tendencia de la legislacin chilena a reconocer mayor funcionalidad al principio
Hay diversas disposiciones legales relativamente recientes que se inspiran probable pero no explcitamente en el principio de que nadie puede
10
Defiende esta posicin, entre otros,
FUEYO LANERI,
Fernando, Instituciones de
Derecho Civil moderno, Santiago,
1 9 9 0 , p. 4 4 2 .
39
enriquecerse injustamente en detrimento de otro. Por ejemplo, la sancin de restitucin de ganancias adquiridas con infraccin al artculo 44 de la ley N 18.046; o la sancin de restitucin, esta vez a beneficio fiscal cuando no hubiere otro perjudicado, de toda utilidad o beneficio pecuniario adquirido mediante uso indebido de informacin privilegiada establecida en el artculo 172 de la Ley N 18.045 de Mercado de Valores. Asistimos en estos das, adems, a la cuestin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad relativa al artculo 42 de la Ley de Concesiones planteada por la Corte de Apelaciones de Santiago al Tribunal Constitucional, fundada tambin en el principio de que nadie puede enriquecerse injustamente en detrimento de otro. El artculo 42 de la Ley de Concesiones (D.F.L. N 164 de 1991) dispone que el deudor de tarifas de trfico por autopistas concesionadas deber pagar la suma adeudada ms una "indemnizacin compensatoria" de cuarenta veces el valor de la suma adeudada o dos unidades tributarias mensuales, cualquiera sea mayor. Considerando que el dao patrimonial causado queda resarcido con el pago de la tarifa adeudada (ms reajustes e intereses), no se explica la sancin adicional que impone la ley. O bien sta tiene carcter expropiatorio, o bien constituye un enriquecimiento injusto para la empresa concesionaria acreedora, que infringe la garanta del artculo 19, N 24 de la Constitucin Poltica de Chile (Autopista Central con Servicio de Mecnica Mantencin, Corte de Santiago, Auto motivado de oficio, 19 julio 2006, LexisNexis 34621). De modo que bien podemos decir que el principio de que nadie puede enriquecerse injustamente a costa de otro parece adquirir nueva fuerza en el ordenamiento; y tal vez sea preciso prestarle mayor atencin de la que ha merecido hasta ahora.
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EL FUNDAMENTO SEMNTICO EN LA INTERPRETACIN DE LA LEY. UNA MIRADA REALISTA A LAS REGLAS DEL C D I G O CIVIL
DAVID QUINTERO FUENTES1
Prof. Derecho Civil U. Catlica de Temuco
1. ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DE LA INTERPRETACIN JURDICA
Tradicionalmente, se ha sostenido por la doctrina que la interpretacin consiste en determinar el verdadero sentido y alcance de una norma jurdica. Agreguemos que la interpretacin ha sido considerada como una actividad de segundo orden, a la que slo es necesario acudir para solucionar los llamados casos difciles; ms an se ha llegado a estimar como una actividad peligrosa, que el legislador debe necesariamente regular en forma minuciosa. Recordemos, al efecto, que el Corpus Iuris lleg a prohibirla. En nuestro pas, asimismo, los autores han postulado, durante dcadas, que la norma clara no se interpreta (siguiendo el adagio "In claris non fit interpretado"), sealando que tal planteamiento sera acogido, en nuestro derecho positivo, por el artculo 19 del Cdigo Civil.
1
Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales por la U. de C o n c e p c i n , Licenciado
en Educacin, Magster en Filosofa Moral por la U. de C o n c e p c i n , Diploma de Estudios Avanzados en Filosofa, Lgica y Esttica por la U. de Salamanca, Especialista en Argumentacin Jurdica por la U. de Alicante, D o c t o r a n d o en D e r e c h o Privado por la U. de Salamanca; Profesor de D e r e c h o Civil en la U. Catlica de T e m u c o .
41
DAVIH Q U I N T F . R O F U E N T E S
Esta doctrina se basa fundamentalmente en los siguientes postulados o ideas matrices: a) El principio de la separacin de los poderes del Estado. Segn el cual, le corresponde al legislador la tarea de elaborar las normas jurdicas, y al juez, la de interpretarlas. b) La interpretacin slo es necesaria en aquellas situaciones en que las normas jurdicas son oscuras o contradictorias. c) Las normas jurdicas poseen un significado o sentido unvoco, que el intrprete puede captar, recurriendo principalmente al anlisis gramatical del texto. d) La existencia de un procedimiento preestablecido por el legislador, que regule la actividad interpretativa. De este modo, la ley seala los elementos a los cuales debe recurrir el intrprete, estableciendo incluso un orden de prelacin entre ellos, con la finalidad de impedir cualquier intento de arbitrariedad que atente en contra de la seguridad jurdica. Sin embargo, estas concepciones tradicionales han sido objeto de fuertes crticas provenientes de las ms diversas tendencias filosficas y j urdicas, pues resulta del todo evidente la insuficiente y errnea descripcin que el "mtodo lgico-subsuntivo" hace de la actividad judicial. "Segn este cuadro de la administracin de justicia, el juez no valora ni determina su actitud ante la posibilidad de interpretaciones diferentes. El juez no es un autmata. Se da por sentado que tiene que respetar la ley y su funcin se limita a un acto puramente racional: comprender el significado de la ley y comparar la descripcin de los hechos que sta hace con los hechos del caso que tiene que decidir" 2 .
2
Ross, Alf. Sobre el Derecho y la Justicia. Eudeba, B. Aires, 5 a edicin,
1994,
pp. 132-133.
42
EL F U N D A M E N T O SEMNTICO EN LA INTERPRETACIN DE LA LEY
De este modo, se asimila la actividad hermenutica a un silogismo, en que la norma jurdica constituye la premisa mayor; los hechos del caso, la premisa menor; y la conclusin est representada por la sentencia judicial. Desde una nueva perspectiva, la actividad del intrprete se aprecia como inevitablemente creadora, pues l atribuye un significado a las normas jurdicas, ya que el texto admite una variedad de posibles interpretaciones. As, el juez, al interpretar, siempre est creando derecho, normas jurdicas, y stas por resolver los casos controvertidos, son las nicas que podemos calificar de autnticamente vigentes. Llegamos as a una corriente del pensamiento iusfilosfico, denominada "realista", a la cual dedicaremos nuestra atencin en el presente trabajo, exponiendo y analizando el pensamiento de uno de sus representantes ms notables: ALF ROSS, en lo referente al fundamento semntico en la interpretacin de la ley; dando una mirada, desde esta perspectiva, a los principios y normas que informan la actividad interpretativa, segn nuestro Cdigo Civil. 2.2. El fundamento semntico de la interpretacin Ross comienza por sealar que "Toda interpretacin del derecho legislado comienza con un texto, esto es, una frmula lingstica escrita"3. Es evidente que la labor de un jurista est ntimamente ligada a las palabras y textos; el lenguaje no es slo un instrumento, sino que tambin es su objeto de estudio. En seguida, Ross efecta una distincin entre signos y smbolos. La diferencia entre ambos se encuentra en que el signo es natural, pudiendo establecer su significado a travs del conocimiento que tenemos del curso de la naturaleza. En cambio, el smbolo es artificial, ya que ha sido creado por el hombre.
Ibdem, p. 1 0 8 .
43
"Todos los smbolos son convencionales, esto es, la conexin entre el smbolo y lo que l simboliza es producida por seres humanos mediante acuerdo o uso (costumbre)" 4 . Se enfrenta as a una corriente filosfica tradicional, que tiene races muy antiguas, segn la cual las palabras representan en forma objetiva conceptos o ideas y, por ende, debemos descubrir su significado. Para Ross, no hay una relacin natural entre el smbolo y la cosa que ste designa; pues postular aquello implicara sostener que las cosas tienen una esencia, lo que no es verificable empricamente, por lo que dichas ideas deben ser eliminadas del lenguaje cientfico. Por ello, seala que se atribuye el significado a las palabras mediante convencin o acuerdo, al efecto, indica "De todos los sistemas de smbolos, el lenguaje es el que se encuentra ms plenamente desarrollado, el ms efectivo y el ms complicado" y agrega que "el significado atribuido a las formas auditivas o verbales en que se manifiesta el lenguaje, es claramente convencional" 5 . Relacionando los planteamientos rossianos con nuestro ordenamiento jurdico positivo, si analizamos el artculo 20 del Cdigo Civil podramos encontrar quiz una cierta coincidencia: En efecto, cuando dicha norma sostiene que "Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, esto es, segn el uso general de las mismas palabras" pareciera indicar, en principio, que se atribuye el significado de las palabras que emplea el legislador mediante convencin, al afirmar que se entienden segn su uso general; esto es, de acuerdo a la costumbre, al uso. Incluso ms, se podra expresar que Bello est adhiriendo
4 5
Ibdem, p. 1 0 9 . Ross, Aif. op. cit., p. 1 1 0 .
44
a tesis lingsticas contradictorias. Al sealar que las palabras tienen un sentido natural y obvio estara aceptando ciertas concepciones metafsicas que sostienen que existira cierta relacin entre las palabras y aquello que designan, de tal manera que no podramos denominarlas de otro modo. Este planteamiento no es aceptado por Ross. Pero en seguida, el precepto en anlisis aclara o explica lo que se entiende por dicho "sentido natural y obvio", remitindose al uso general de las palabras, esto es, a la convencin o costumbre, con lo cual estara coincidiendo con los postulados sostenidos por Ross. Como es posible percatarse, a travs del estudio de los planteamientos rossianos, la teora de la interpretacin posee una riqueza y significado mucho ms profundo que el tradicional "elemento gramatical o literal". Debemos, por otra parte, recordar que el lenguaje utilizado por el derecho es, en gran parte, el lenguaje cotidiano o comn, constituyendo una excepcin el hecho de atribuir significados jurdicos especficos a ciertos trminos, lo cual tambin es una convencin. En seguida, Ross plantea que la comunicacin lingstica entre las personas se efecta por medio de expresiones, que por tal motivo el anlisis de la funcin simblica del lenguaje debe comenzar por ellas. La expresin, para nuestro autor, es la unidad lingstica ms pequea, que es soporte de significado por derecho propio. Aade que las palabras individuales carecen de significado independiente, slo tienen un significado abstrado de las expresiones en las que aparecen; ello es importante, pues el significado de una expresin no es el producto total de los significados de las palabras especficas que la componen. En otras palabras, el significado especfico de una expresin lingstica es el resultado de un anlisis de los diversos aspectos semnticos, sintctico y pragmtico, ya aludidos anteriormente, que pretende descubrir la relacin de un signo lingstico con otros signos, con el objeto que designa y con el sujeto que lo recibe: el intrprete.
CORTE suprema!
BIBLIOTECA
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Ross entiende por expresiones lingsticas un arreglo consciente del lenguaje en el uso efectivo oral y escrito. En seguida distingue la expresin misma de su significado ya que, segn sostiene, expresiones diversas pueden tener idntico significado y, a su vez, una misma expresin puede tener varios significados. El significado puede ser de dos tipos: expresivo o sintomtico, puesto que la expresin se refiere a algo que la ha suscitado y, por ende, toda expresin posee tal significado. Pero adems existe un significado representativo o semntico que corresponde a ciertas expresiones lingsticas que representan o indican un estado de cosas, en una relacin lgica. Ross dice que es posible distinguir tres tipos de expresiones lingsticas: 1) Expresiones de asercin (o ms brevemente aserciones, con lo cual, empero, esta palabra se torna ambigua, pues significa tanto la expresin como su significado representativo), es decir, expresiones con significado representativo. 2) Exclamaciones: esto es, expresiones sin significado representativo y con las que no se pretende ejercer influencia, y 3) Directivas: esto es, expresiones sin significado representativo, pero que son usadas con el propsito de ejercer influencia. Al plantearse la interrogante de determinar a cul de estos tipos de expresiones pertenecen las nociones contenidas en las reglas jurdicas, concluye que "se hace particularmente claro que las reglas jurdicas, segn su contenido lgico, son directivas cuando contienen expresiones que son usadas comnmente en estas ltimas" 6 .
Ross, op. cit., pp. 6 - 7 - 8 .
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E L FUNDAMENTO SEMNTICO EN LA INTERPRETACIN DE LA LEY
En este punto, cabe recordar que el texto jurdico es un texto prescriptivo, y, por ende, predominantemente prctico7"8. Analizando la definicin que Ross da de directivas, cabe hacer notar que dichas expresiones carecen de significado representativo; por ende, al no simbolizar o indicar un estado de cosas diferentes de s mismas, no podemos calificarlas de verdaderas o de falsas, calificacin que slo es admisible en el caso de las aserciones o expresiones con significado representativo. De all que la tradicional definicin que la doctrina jurdica nacional nos da de interpretacin (que casi se ha transformado en una especie de dogma) y que nos dice que interpretar consiste en determinar el verdadero sentido y alcance de una norma jurdica, para Ross y otros autores, en particular de la filosofa analtica, es insostenible; ya que las normas jurdicas "no tienen un verdadero sentido", es decir, podrn ser calificadas de convenientes o inconvenientes, tiles o intiles, etc., pero jams de verdaderas o falsas. (Entendiendo verdad, como correspondencia o adecuacin a la realidad. La expresin, al no referirse a realidad alguna, no admite, pues, tal calificativo)9. En seguida, continuando con el anlisis del concepto rossiano de directiva, aade que tienen por objeto ejercer influencia sobre los dems; en efecto, las normas jurdicas cumplen una funcin regulativa o prescriptiva, pretenden regular, dirigir, orientar las conductas de los hombres; es por ello que tienen un carcter prctico, pues cobran sentido al ponerlas en relacin con los hechos; de esto que se derive que la labor del jurista sea eminentemente prctica.
7 8
Ibdem, p. 8. ROBLES, Gregorio. "El derecho c o m o T e x t o . En torno a la Fundamentacin de
una Teora Comunicacional del Derecho", Revista Persona y Derecho N 3 5 , p. 196.

9
ESCANDN ALOMAR,
Jess. " U n a reflexin acerca del problema de la verdad en U. de Concepcin N 194. Ao LXI. Julio-
la interpretacin". Revista de Derecho diciembre 1 9 9 3 , pp. 1 7 3 - 1 7 7 .
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De all que se sostenga que las normas no tienen un verdadero o autntico sentido, sino que se trata de un sentido que se impone; y especficamente, el sentido de las normas jurdicas es aquel que le atribuyen los jueces y otros funcionarios con potestades jurisdiccionales, ya que las directivas constituyen mandatos destinados a los jueces y slo indirectamente a los particulares, que a travs de ella conocen que dndose ciertos hechos condicionantes de la norma, pueden esperar una determinada reaccin por parte de los tribunales. Por ello, la eficacia de tales normas depende de la interpretacin que les sea atribuida por los jueces que se inspiran en una cierta ideologa normativa, la cual pretende ser descubierta por la teora del mtodo jurdico. 2.3. Vaguedad y ambigedad de las palabras
Ross realiza las siguientes afirmaciones: - El significado posible de toda palabra es vago; su posible campo de referencia es indefinido. - La mayor parte de las palabras son ambiguas. Ahora bien, por vaguedad, debemos entender la situacin en que las palabras tienen un solo significado, pero ste es impreciso o indeterminado; o, como dice Ross, su campo de referencia es indeterminado. Desde ese punto de vista sostiene que todas las palabras son vagas, es decir, si bien hay ciertas situaciones tpicas en que su aplicacin resulta indiscutible, a la vez, existen muchas otras situaciones en las que resulta dudoso si podemos aplicarla o no; ello depender de otros factores que analizaremos ms adelante. Podemos citar como los ejemplos ms caractersticos de palabras vagas a los adjetivos calificativos (por ejemplo viejo, joven, largo, alto, conveniente, intil, etc.). Resulta sumamente dudoso a qu situaciones podemos aplicarlo.
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EL F U N D A M E N T O SEMANTICO EN LA INTERPRETACION DE LA LEY
Pero este problema de vaguedad no se reduce solamente a ellos, sino que se trata de un rasgo ineludible de toda palabra. "Para todas ellas vale que su significado es vago, o que su campo de referencia es indefinido y consiste en una zona central de aplicaciones acumuladas, que se transforma gradualmente en un cmulo de incertidumbre que abarca posibles usos de las palabras en condiciones especiales no "10. tpicas A continucacin corresponde analizar la ambigedad de las palabras. sta no se presenta en todas ellas, sino slo en aquellas palabras que poseen ms de un significado (lo que como podemos ver es bastante comn). Al efecto indica Ross: "La mayor parte de las palabras no tiene un campo de referencia nico, sino dos o ms, cada uno de ellos construido en la forma de una zona central a la que se aade un crculo de incertidumbre" 11 . A la luz de esas afirmaciones, corresponde analizar uno de los dogmas ms defendidos por el formalismo metodolgico en la interpretacin del derecho y que se ha arrastrado durante siglos, incluso perdurando hasta nuestros das, en algunos crculos acadmicos: Es aquel expresado en el adagio: "In claris non fit interpretado", segn el cual slo los textos oscuros se interpretan. Esta tesis, segn la doctrina tradicional de interpretacin del derecho en nuestro pas, se encontrara acogida en el artculo 19 inciso primero del Cdigo Civil, al prescribir: "Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu". Y por lo tanto, dicen, si la letra de la ley es clara basta con atenerse a sus palabras, sin necesidad de efectuar interpretacin alguna.
10"n
Ross, op. cit., p. 111

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Esta idea ha sido criticada fuertemente, pues se sostiene que la interpretacin es una actividad imprescindible, ya que para determinar si un texto es claro o no, previamente es preciso interpretarlo. Sin embargo, a la luz de los planteamientos de Ross, podemos llevar esta ltima tesis ms lejos an, ya que no existe un significado "claro" de las palabras, pues stas son inevitablemente vagas, es decir, su significado es impreciso o indeterminado. "Desde el punto de vista de la semntica en sentido restringido, un texto se ve siempre afectado por la inevitable vaguedad de significado de las palabras, y en esa medida nunca resulta claro o libre de ambigedad. Pero la certeza de aplicacin en algunas situaciones no justifica la afirmacin general de que el texto no es ambiguo" 12 . En lo que respecta a esta distincin formulada por Ross (siguiendo los planteamientos de los filsofos analticos) entre vaguedad y ambigedad, cabe hacer presente que resultara de mucha utilidad su introduccin a nuestra doctrina y jurisprudencia, ya que con frecuencia se las confunde. Sobre este punto, efectuaremos algunas consideraciones principalmente histricas en las que se reconoce la referida distincin, aunque en forma implcita y poco sistemtica. Andrs Bello en su obra "Principios de Derecho Internacional", dedica el captulo dcimo a tratar la interpretacin de los tratados, formulando algunas reglas particulares. Al efecto nos interesa destacar las que siguen: Tercero: Cuando se ve claramente cul es el sentido que conviene a la intencin del legislador o de los contratantes, no es lcito dar a sus expresiones otro distinto.
12
Ibdem, p. 1 2 4 .
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EL F U N D A M E N T O SEMANTICO EN LA INTERPRETACION DE LA LEY
Aqu se reconoce la posibilidad que una expresin tenga diversos sentidos. Quinto: Si los trminos se refieren a cosas que admiten diversas formas o grados, debemos entenderlos en la acepcin que mejor cuadren al razonamiento en que se introducen y a la materia de que se trata. En este pasaje se reconoce que los trminos o palabras hacen referencia a cosas, a algo distintos de s mismos; esto es, cumplen una funcin simblica, aludiendo implcitamente a la vaguedad de las palabras, pues stas pueden aludir a cosas que admiten diferentes formas o grados. Sobre este punto cabe recordar un ejemplo propuesto por Ross en su obra: "no dudo por un instante que puede llamar "mesa" al mueble a cuyo lado estoy sentado y sobre el que escribo, del mismo modo usar la palabra para otros objetos semejantes, pero de tamao menor: "la mesa del cuarto de los nios, la mesa de una casa de muecas". Pero, no hay un lmite en cuanto a la pequeez del objeto? En otros casos parece que es la funcin, y no la forma, la que determina el uso lingstico... Podemos llamar mesa a una mesa de operaciones o slo puede usarse la expresin compuesta?"13. De esta forma, para precisar el significado de la palabra mesa, debemos recurrir, segn los planteamientos de Bello, al razonamiento en que se introduce y a la materia de que se trata. Sptimo: Si alguna expresin susceptible de significados diversos ocurre ms de una vez en un mismo escrito, no es necesario que le demos en todas partes un sentido invariable, sino el que le corresponde segn el uso. Aqu reconoce que una expresin puede tener varios significados, es decir, se refiere a la ambigedad de las palabras, recalcando que incluso si
Ross, Alf, op. cit., p. 1 1 1 .
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13
DA\ ID Q U I N T E R O F U E N T E S
aparecen en un mismo texto, no siempre se les debe atribuir el mismo significado. Dcimo: Las expresiones equvocas u oscuras deben interpretarse por medio de los trminos claros y precisos que con relacin a la materia de que se trata ha empleado el autor en otras partes del mismo escrito, o en otra ocasin semejante. En este pasaje se habla de expresiones equvocas u oscuras, es decir, siguiendo la terminologa rossiana, expresiones ambiguas que poseen ms de un significado y expresiones oscuras. Se plantea aqu la dificultad de establecer "si las expresiones oscuras" son equivalentes a las expresiones "ambiguas" o "equvocas"; tal vez sea posible concluir que con dicho trmino se comprende tanto las expresiones ambiguas, como tambin y con mayor razn las expresiones vagas, que poseen un solo significado, pero impreciso o indeterminado. Si revisamos nuestro ordenamiento positivo, encontramos que nuestro Cdigo Civil en el prrafo destinado a la interpretacin de los contratos, en su artculo 1566, alude a las clusulas "ambiguas o contradictorias" 14 . 2.4. El significado razonable Frente a una palabra vaga o ambigua, debemos partir del supuesto de que la expresin tiene un significado razonable. Para descubrirlo, debemos acudir a las conexiones en la determinacin del significado, ya que nos ayuda a escoger la interpretacin ms probable, dentro de aquellas que son posibles, atendiendo al uso lingstico. De este modo, la interpretacin por conexin recurre a "todos los hechos, hiptesis y experiencias que pueden arrojar luz sobre lo que una persona intent comunicar" 15 .
1'
Ross, op. cit., pp. 4 8 - 4 9 . Ibdem, p . 1 1 3 .
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EL F U N D A M E N T O SEMNTICO EN LA INTERPRETACION DE LA LEY
Recordemos nuevamente unas de las reglas formuladas por Bello en sus "Principios de Derecho Internacional". Octavo: Es preciso desechar toda interpretacin que hubiere de conducir a un absurdo. Noveno: Debemos, por consiguiente, desechar toda interpretacin de que resultase que la ley o la convencin sera del todo ilusoria. Decimocuarto: Conocida la razn suficiente de una disposicin, esto es, la razn o conjunto de razones que la han dictado, se extiende la disposicin a todos lo casos a que es aplicable la razn, aunque no estn comprendidos en el valor de las palabras y, por el contrario, si ocurre un caso que no es aplicable la razn suficiente, debemos exceptuarlo de la disposicin, aunque atendiendo a lo literal parezca comprenderse en ella. En este punto conviene destacar que el texto jurdico es un texto eminentemente prctico, pues su funcin es regular, dirigir la conducta, en suma, prescribir. Como se ha dicho, desde el aqu y el ahora, aquellos a quienes la ley se refiere y que tienen que conformar su existencia de acuerdo con ella, deben recoger de la ley lo que, desde su punto de vista, es ms racional, funcional y adecuado. Continuando con el anlisis de los axiomas rossianos que son aplicables a las palabras en el uso cotidiano, nos corresponde analizar el siguiente: El significado de una palabra se determina en forma ms precisa cuando ella es considerada como parte integrante de una determinada expresin. Recordemos que Ross entiende por expresin a la unidad lingstica ms pequea que es soporte de significado por derecho propio. Y agrega que las palabras individuales carecen de significado independiente, slo tienen
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DAVID Q U I N T E R O FUENTES
un significado abstrado de las expresiones en que aparecen. Ross aade :"Es importante entender que el significado de una expresin no est construido por un mosaico con el significado de las palabras individuales que la componen. Por el contrario, el significado que el anlisis puede atribuir a los elementos individuales es siempre en funcin del todo en el cual aparecen. A menudo nos encontramos con la opinin de que la interpretacin de la ley puede o tiene que tomar como punto de partida el significado ordinario de las palabras tal como resulta de su uso. Este parecer es ilusorio. No existe tal significado. Slo el contexto y el deseo de hallar un significado 'bueno' o 'razonable' en relacin con una situacin dada, determina el significado de las palabras individuales" 16 . De esta forma, al interpretar un texto jurdico, debemos tener en cuenta que la tarea comienza por la expresin que no es la mera suma o unin de palabras aisladas, sino que por el contrario constituye una entidad nueva, autnoma e independiente que es diferente de la mera conjuncin de sus elementos integrantes, los cuales forman una unidad distinta. Desde esta perspectiva, el considerar la expresin nos ayudar a descartar algunos de los diversos significados posibles, en el caso de las palabras ambiguas; o precisar el significado en el caso de las palabras vagas, ya que lo que determina los rasgos de los componentes es la naturaleza del conjunto. Por ello, la expresin no puede considerarse como la suma de las palabras que lo integran, sino que el todo; lo que Ross llama expresin es el concepto primero y principal en el que cobran sentido los elementos individuales. "El significado de una expresin -y con ello el significado de las palabras contenidas en la misma- se determina en forma precisa cuando ella es considerada en la conexin en la que es formulada. Esta conexin puede ser lingstica (el contexto) o no lingstica (la situacin)... el significado de una palabra es una funcin de la conexin -expresin, contexto, situacin- en que la palabra aparece" 17 .
16 17
Ibdem, p. 1 1 0 . Ibdem, p. 1 1 2 .
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EL FUNDAMENTO SEMNTICO EN LA INTERPRETACIN DE LA LEY
2.5. El contexto o conexin lingstica El profesor escandinavo describe el contexto sealando que se extiende hasta donde se pueda suponer que una expresin fue formulada teniendo otra en mente, y que el autor quiso que ambas se aplicaran en forma conjunta. Otro de los elementos que se debe tomar en cuenta para precisar el significado de una expresin es el contexto. Este criterio es seguido desde antiguo por la doctrina jurdica. En efecto, al interpretar un texto jurdico es imprescindible considerar el contexto de la norma, ya que ella forma parte integrante del ordenamiento jurdico y, por tanto, no es un ente aislado, sino que se encuentra estrechamente vinculado al resto del sistema, la ruptura de tales vinculaciones implicara privar a la norma jurdica del sustrato que le confiere su carcter y sentido. Muy acertadamente, Rodolfo Stammler ha afirmado: "En el momento que alguien aplica un artculo de un cdigo, est aplicando todo el cdigo" 18 . "Junto al sentido literal, la interpretacin ha de tener en cuenta -dice Larenz- la conexin del significado de la ley, tanto la conexin de las partes individuales de una proposicin jurdica, como la conexin entre s y con el todo de sentido del orden jurdico total de las proposiciones jurdicas que, por su sentido, se refieren a otras. La interpretacin, pues, ha de dar preferencia, entre sus varios significados 'posibles' segn el sentido literal, a aquel que haga patente el sentido ininterrumpido y comprensible en la conexin total de la regulacin en cuestin. Junto a la interpretacin 'gramatical', es decir, lingstica, aparecen, as -completndola y continundola- la interpretacin 'lgica' y la 'sistemtica"'19.
18
19
Theorie der Rechtswissenschalft. Buchhandlung des Wassenhanses, Halle, 1 9 1 1 .

LARENZ,
Karl. Metodologa de la
Ciencia del Derecho.
Edit. Ariel,
Barcelona,
1966. Traduccin de Enrique Gimbernat Ordeig.

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DAVID Q U I N T E R O F U E N T E S
El Cdigo Civil dispone en su artculo 22: "El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre un mismo asunto". Con ello, el sentido de una expresin puede ser precisado por el contexto, esto es, las restantes expresiones que preceden y siguen a aquellas que se procura interpretar. Esta idea parte del supuesto que el texto jurdico se encuentre inspirado y elaborado por una misma razn, por lo que cada parte de l debe reflejar lo mismo, excluyendo as la posibilidad de contradicciones, pues debe existir correspondencia y armona entre todas las expresiones que conforman el texto. Alf Ross destaca: "En el campo jurdico es frecuente considerar que las expresiones que aparecen en una misma ley (decreto, contrato, etc.) forman parte del mismo contexto" 20 . "El punto de partida es la expresin como un todo en su contexto, y el problema del significado de las palabras individuales est siempre unido al contexto. La palabra "casa" puede designar gran variedad de objetos. Pero en una ley de la vivienda la mayor parte de tales posibilidades quedan descartadas por absurdas" 21 . Ross destaca en forma aguda: "...a menudo se da por sentado, no sin optimismo que ello (el rol del contexto en la labor interpretativa como fue descrito previamente) ocurre con todas las expresiones que aparecen en una misma obra cientfica. Pero si las primeras obras de un autor se toman como datos de interpretacin, hay que tener en cuenta que sus opiniones, junto con su terminologa y su estilo, pueden haber cambiado con el correr del tiempo" 22 .
20 22 21
Ross, op. cit., p. 1 1 3 .
Ross, op. cit., p. 1 3 0 .
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Esta idea es desarrollada posteriormente por Ross al tratar la distincin entre las llamadas interpretacin objetiva e interpretacin subjetiva. En efecto, el juez, en su actividad interpretativa, debe tener especial consideracin en este punto -puesto que al intentar precisar el significado de una expresin, recurriendo al contexto- es posible que este ltimo sea el fruto de un proceso desarrollado en pocas muy diversas, lo cual puede conllevar una serie de cambios tanto en el estilo como la terminologa empleada por el legislador. As por ejemplo resulta perfectamente posible que el legislador utilice una determinada palabra o expresin con diferentes sentidos. Sobre este aspecto, el mismo Ross distingue la expresin misma como fenmeno lingstico de su significado, puesto que expresiones diferentes pueden tener el mismo significado, como as tambin la misma expresin puede, segn las circunstancias, tener una pluralidad de significados. Bello, en la regla sptima de sus principios, nos dice: Si alguna expresin susceptible de significados diversos ocurre ms de una vez en un mismo escrito, no es necesario que le demos en todas partes un sentido invariable, sino el que corresponda segn el asunto. Y en la regla dcima: Las expresiones equvocas u oscuras deben interpretarse por medio de los trminos claros y precisos que con relacin a la materia de que se trata ha empleado el autor en otras partes del mismo escrito, o en otra ocasin semejante. Nuestro derecho positivo contempla adems la consideracin del contexto en las normas sobre interpretacin contractual y del testamento23. Uno de los aspectos ms importantes de la concepcin rossiana en este punto es la descripcin que el autor efecta acerca de la estrecha interdepen-
23
Ver Cdigo Civil.

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dencia y relacin entre texto y contexto, "as como el carcter fluctuante creador y autntico de la interpretacin" 24 . En esta materia, Ross nos dice: "La conexin externa de la expresin no resulta dada en forma inmediata, sino sucesiva. Cuando leo un libro, no es verdad que no atribuyo ningn significado a la primera frase hasta que he ledo toda la obra. Pero, de todos modos, el contexto es co-determinativo. Ocurre a menudo que mi comprensin de las primeras pginas del libro ha cambiado cuando lo termino y comienzo a leerlo de nuevo. Tiene lugar una curiosa "vibracin interpretativa". Mi comprensin de las primeras frases co-determina la comprensin de las siguientes. Pero mi aprehensin del libro en su totalidad que surge como resultado, puede tener un efecto retroactivo modificador que influye sobre mi comprensin de las frases individuales, y esto, a su vez, ofrece la posibilidad de que mi concepcin del todo pueda resultar cambiada, y as sucesivamente" 25 . Se trata pues de un proceso de carcter dinmico, en que el contexto cumple un rol de precisin del significado de la expresin. "No resulta acertado que, una vez promulgada la ley, se tome uno de sus artculos y se aplique aisladamente sin tener en cuenta su papel y funcin en el contexto del cuerpo legal al que pertenece" 26 . As pues, esta denominada "vibracin interpretativa" que tiene lugar al interpretar el texto jurdico determina que el intrprete a medida que avanza en el proceso va dando una significacin que al principio puede ser incluso no prevista y hasta completamente diferente a la esperada, en virtud de su
24
MONTORO, Alberto. "Sobre la Superacin del Formalismo Metodolgico en el
Realismo jurdico nrdi co. La doctrina de la interpretacin de Alf Ross", en Anuario de Filosofa del Derecho. T o m o X V I I I , 1 9 7 5 . U. de Murcia, 1 9 6 2 , p. 1 6 5 .
25
Ross, op. cit., pp. 1 1 4 - 1 1 5. "Lenguaje, Hermenutica y D e r e c h o " . Revista Persona y
26 B L L L O S O , Nuria. Derecho N 3 5 , p. 1 2 7 .
58
relacin mutua con otras disposiciones o de la comprensin de la misma norma a la luz de nuevas valoraciones que surgen a lo largo del proceso interpretativo. De estos planteamientos se puede concluir que estamos en presencia de una tarea constructiva, que intenta precisar el significado de las expresiones relacionndolas con otras contenidas en la misma ley especialmente con las normas de la misma especie contenidas en el resto del ordenamiento jurdico. Nos encontramos, de esta forma, con un texto jurdico que es esencialmente mutable; o quiz expresado en una manera ms precisa, el acto de interpretar determina una constante mutacin en el resultado de dicha actividad, puesto que al presentar el contexto un carcter co-determinativo y ser aprehendido en forma sucesiva, ello conlleva que el proceso asuma una nota de dinamismo constante, ya que la captacin de cada una de sus partes influye directamente en la comprensin de las restantes y, por supuesto, en la aprehensin del todo que constituye el texto jurdico a interpretar; y a la inversa, la aprehensin del todo co-determina la comprensin que se logra de cada una de las partes que lo integran. Otro punto a considerar en el contexto es lo que el profesor Gregorio Robles denomina "Principio de prioridad pragmtica", y al que Ross alude, sin dar esta denominacin, cuando expresa: "La misma conciencia del hecho de que uno est ocupndose de un poema, de una obra cientfica, de una ley, etc., es en s importante" 27 . "El texto jurdico es un texto abierto (no es, por tanto, una "obra") la apertura del texto consiste en que no se da de una vez por todas (como sucede en la novela), sino que se va generando y regenerando progresivamente como un mecanismo autopoitico que es, el ser textual del derecho es un ser infieri, nunca acabado sino permanentemente en transformacin. Se autogenera, mediante decisiones diarias, que toman cuerpo en nuevas leyes, en nuevas normas de distinto tipo, en nuevas sentencias judiciales, etc." 28 .
27
"28
ROBLES, op. cit., pp. 2 1 0 - 2 1 1 .

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El texto jurdico cumple una funcin pragmtica, esto es, pretende regular la conducta de los hombres en sociedad, en definitiva, prescribir. Todas las expresiones que componen el texto jurdico cobran su significado en el marco de la "totalidad de significado" que posee el ordenamiento jurdico, as el artculo 1793 del Cdigo Civil no est describiendo lo que es la compraventa, sino que prescribe o impone qu ha de entenderse por ella. As, "En un texto jurdico no encontramos definiciones ni narraciones, sino todo lo ms prescripciones de definiciones o narraciones... Pues bien, los que afirman que en el texto jurdico hay narraciones, descripciones y definiciones, cometen el mismo error de perspectiva que los que creen que Don Quijote y Sancho son personajes histricos" 29 . Es imprescindible, por ende, tener siempre en cuenta el carcter prescriptivo y pragmtico del texto jurdico, de lo contrario, un error de perspectiva de tal magnitud conlleva una inadecuada comprensin en el proceso interpretativo. 2.6. La situacin o conexin no lingstica Adems del contexto, Ross plantea como factor que permite concretar y precisar el significado de la expresin lingstica, a la situacin en que ella se formula. "La situacin abarca todos los hechos y circunstancias que pueden indicar cul era la intencin del autor. Incluye as la orientacin poltica de ste, sus ideas filosficas, las caractersticas de las personas a quienes estaban dirigidas sus declaraciones, la razn probable que lo movi a formularlas, los ademanes, las expresiones faciales, el nfasis, etc., adems de toda la situacin vital lctica, fsica y social, que condicion la expresin" 30 .
29 30
Ibdem, pp. 2 1 0 - 2 1 1. Ross, op. cit., p. 1 1 3 .
60
Para Ross, el contexto y la situacin representan los elementos ms importantes para precisar el significado de una expresin lingstica. En conformidad a esta concepcin, la situacin asume un carcter espaciotemporal, donde concurre un conjunto complejo de intereses, ideas, actitudes, valoraciones, prejuicios, etc. de la ms diversa ndole, que por lo mismo es inevitable considerar al efectuar la tarea de interpretar una expresin lingstica que es producto de ello; y que por lo mismo supera en forma evidente la descripcin efectuada del proceso hermenutico por parte del formalismo metodolgico. Merece particular atencin por parte del intrprete, aquellos casos en que la situacin en que la expresin es aprehendida difiere notoriamente de aqulla en que es formulada. Este aspecto es objeto de un estudio ms acabado, al tratar de la crtica que efecta el profesor Copenhague a la tradicional distincin entre interpretacin objetiva e interpretacin subjetiva. 2.7. Concepto de interpretacin Ross nos entrega un concepto de interpretacin, sosteniendo que "La actividad que se dirige a exponer el significado de una expresin se llama interpretacin. Esta palabra se usa tambin para designar el resultado de tal actividad"31. Segn nuestro autor esta actividad intenta descubrir los principios o reglas que realmente los guan en el trnsito de la regla general a la decisin particular, mediante el anlisis de la prctica de los tribunales. En esta definicin, el autor enfatiza nuevamente que toda interpretacin comienza por una expresin, y que el significado de ella no es un simple "mosaico" formado con las palabras individuales que la conforman. En seguida, contina con un doble anlisis, uno dirigido a los componentes de la expresin (palabras individuales) y su conexin sintctica; y el otro, que tiene por objeto el contexto y la situacin en que se formula la expresin.
31
Ib dem, pp. 1 1 3 - 1 1 4 .
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Ya nos hemos referido suficientemente a una crtica y anlisis realista de la definicin de la actividad hermenutica, que nos brinda la doctrina tradicional 32 . A continuacin el profesor escandinavo agrega que pueden existir dos formas de interpretacin: 1) Interpretacin por significado: Es aquella que pretende definir el significado de una expresin con mayor claridad, a travs de una descripcin formulada en palabras o expresiones diferentes, cuyo significado sea menos vago, es decir, busca explicar en palabras, con mayor plenitud, qu ha de entenderse por las expresiones utilizadas. 2) Interpretacin por referencia: Es aquella que se dirige a decidir si una determinada serie de sucesos "satisface" el significado de la expresin, de forma que sea posible sostener que estamos ante hechos que la expresin designa. De esta manera "frente a un conjunto de hechos concretos experimentados de forma definida sea posible decidir con un "s", y un "no" o un "quiz", si el conjunto de hechos constituye o no una referencia que corresponde a la expresin" 33 . Con respecto a esta distincin, se debe hacer presente que ambas formas que puede asumir la interpretacin no son excluyentes sino que ellas operan en forma conjunta, ya sea simultnea o sucesivamente, ya que el juez se ver en la necesidad de recurrir a la interpretacin por significado, para tratar de superar en parte el obstculo que presenta la inevitable vaguedad de sentido de las palabras o expresiones; y adems siempre debe acudir a la interpretacin por referencia, al confrontar la
32 33
Ver 2 . 2 . Ross, op. cit., p. 1 1 3 .
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situacin de hecho que constituye el caso sometido a su decisin, con la descripcin abstracta formulada por el legislador mediante las referidas expresiones. 2.8. La crtica rossiana de la clsica distincin entre interpretacin subjetiva y objetiva Ross describe esta distincin efectuada por la doctrina tradicional de la interpretacin jurdica: "A menudo se hace una distincin entre las llamadas "interpretacin subjetiva" e "interpretacin objetiva", en el sentido de la primera se dirige a descubrir el significado que se intent expresar, esto es, la idea que inspir al autor y que ste quiso comunicar, mientras que la ltima se dirige a establecer el significado comunicado, esto es, el significado que est en la comunicacin como tal, considerado como un hecho objetivo". En seguida, Ross efecta una revisin crtica de tal distincin, en concordancia con los supuestos metodolgicos de su concepcin realista acerca del derecho, sealando que tal distincin es insostenible. "La diferencia entre interpretacin subjetiva y objetiva, por lo tanto, no ha de ser buscada en el contraste entre los propsitos de la interpretacin (el significado intentado como cosa opuesta al significado comunicado). Toda interpretacin parte de la comunicacin y procura llegar a la intencin. La diferencia depende de los datos que se toman en cuenta al interpretar". "La interpretacin subjetiva se vale de todas las circunstancias que puedan arrojar luz sobre el significado, en particular todas las circunstancias personales y de hecho ligadas a la composicin de la expresin y su declaracin". "La interpretacin objetiva limita los datos a aquellos que son discernibles por el destinatario en las situaciones en que se halla al aprehender la expresin".
63
DAVID Q U I N T E R O FUENTES
Ross llega a la acertada conclusin de que la llamada interpretacin objetiva es, en el fondo, subjetiva y de que la denominada interpretacin subjetiva puede llegar a tener una mayor objetividad que la primera 34 . Desde otro punto de vista, resulta tambin incontrovertible que la llamada interpretacin objetiva brinda al juez un mayor nmero de posibilidades, para escoger entre ellas a la que se encuentre ms conforme con las exigencias sociales, sin verse constreido por las limitaciones impuestas por la interpretacin subjetiva (en cuanto a recurrir a los antecedentes legislativos, con la finalidad de descubrir la "voluntad del legislador"), sin poner exclusivamente sobre los hombros de la actividad legislativa la pesada tarea de adecuar el derecho, a los cada da ms vertiginosos cambios sociales. En efecto, Ross sostiene: "Precisamente, porque la interpretacin objetiva rechaza ciertos datos de interpretacin (los antecedentes de la ley) y se atiene nicamente al texto mismo, conducir frecuentemente a resultados menos precisos que la interpretacin subjetiva, dejando as mayor mbito para la libertad del juez. En un cierto sentido, en consecuencia, la interpretacin "objetiva" es ms subjetiva que la subjetiva". Ross prefiere hablar de estilo subjetivo y estilo objetivo de interpretacin; y el criterio que fundamenta tal distincin consiste en que slo el primero admite recurrir a los antecedentes legislativos para demostrar el propsito de la ley y desentraar los detalles de su significado 35 . Aade nuestro autor que no es posible concebir un estilo de interpretacin completamente objetivo, ya que una supuesta interpretacin literal es slo una ilusin. La interpretacin ineludiblemente recurre a otros elementos. "La actitud del juez hacia la ley estar siempre influida por una serie de factores, producto de la situacin y por la conexin entre la ley y el
34 35
Ross, op. cit., p. 118. Ross, op. cit., p. 1 37.
64
resto del derecho" 36 . Adems al ser la ley un instrumento de direccin poltica, el juez necesariamente debe tener en consideracin los motivos y propsitos sociales que motivaron su dictacin. A esto se agrega que: "...la intencin, siendo un fenmeno de conciencia interna del autor, es fundamentalmente inaccesible". Por otra parte, la comunicacin como tal no tiene un significado preciso objetivo, la comprensin que suscita en los dems vara con los datos de interpretacin que el destinatario tome en cuenta 37 .
36 37
Ross, op. cit., p. 1 3 7 . Ibdem, p. 1 1 8 .

65
LOS ANIMALES: EN TRAYECTO DESDE EL ESTADO DE COSA HASTA EL ESTADO DE PERSONA? (Ponencia presentada en las IV Jornadas Chilenas de Derecho Civil que tuvieron lugar en Olmu los das 3, 4 y 5 de agosto de 2006)
GONZALO FIGUEROA YAEZ
Profesor Titular de Derecho Civil Universidades de Chile y Diego Portales
I. INTRODUCCIN: ES POSIBLE QUE LOS ANIMALES TENGAN DERECHOS?
En mi nueva aficin por la Biotica, me encontr hace algn tiempo, con ocasin de alguna investigacin que estaba realizando, con una Declaracin Universal de los Derechos del Animal, aprobada nada menos que por la Unesco y luego por la Organizacin de las Naciones Unidas. En ella se sealan diversos derechos de que seran titulares los animales. Indagando un poco ms, qued sorprendido al comprobar la existencia de dos instrumentos europeos que coinciden con la Declaracin recin referida, en el sentido de reconocer ciertos derechos y una amplia proteccin para algunos animales, especialmente los vertebrados: el Convenio europeo sobre la proteccin de los animales vertebrados utilizados para experimentacin y otros fines cientficos, adoptado por el Consejo de Europa el 18 de marzo de 1986, y la Directiva 86/609/CEE, del Consej o de las Comunidades Europeas, de 24 de noviembre del mismo ao, relativa a la proteccin de los animales utilizados para experimentacin y otros fines cientficos. Debo confesar que me qued perplejo ante estos instrumentos, y que me pregunt si los animales habran empezado a transitar por el camino que lleva de las cosas a las personas, como lo hicieron alguna vez los esclavos que
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G O N Z A L O FIGUEROA Y E Z
buscaban su manumisin; y si los animales estaran prximos a alcanzar el privilegio de la personalidad. Quiero compartir mis hallazgos y mis perplejidades con ustedes. A m me ensearon que los animales eran cosas. La Declaracin de la Unesco, ratificada por las Naciones Unidas, los hace, no obstante, sujetos de derechos, desde que gozan de todos aquellos que esa Declaracin seala. Tambin me ensearon que existe alguna sinonimia entre los trminos "persona" y "sujeto de derecho", de donde alguien podra deducir, sin un examen ms profundo, que los animales han devenido en personas por obra y gracia de algunos organismos internacionales. No me parece conveniente, sin embargo, llegar tan precipitadamente a una conclusin semejante. Los juristas no podemos apartarnos de las definiciones legales, por disposicin expresa de la ley1, por lo que debe descartarse tajantemente que los animales puedan ser personas naturales. En efecto, el artculo 55 del CC 2 entiende por tales tan slo a los individuos de la especie humana. No sucede lo mismo, sin embargo, con las personas jurdicas, puesto que el artculo 545 no los excluye: segn dicha disposicin, esa clase de personas se caracteriza porque son ficticias3, y bien podra la ley "fingir" que un animal es una persona. Tras esta pregunta desarrollaremos la presente ponencia.
El artculo 20 del Cdigo Civil establece que si el legislador ha definido expresamente algunas palabras para ciertas materias "se les dar en stas su significado legal".
1
Cada vez que se utilicen las letras C C , en esta ponencia debe entenderse que la referencia es al Cdigo Civil de Chile.
2 3
As lo dice expresamente el artculo 5 4 5 del C C . Existe consenso en nuestra
doctrina acerca de que Bello se inspir en las ideas de Savigny y de D u c r o c q cuando elabor el Ttulo X X X I I I del Libro I del Cdigo Civil, acerca de las personas jurdicas. Esta teora sostiene que ellas no tienen existencia real y son de verdad una ficcin de la
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LOS ANIMALES: EN TRAYECTO DESDE EL ESTADO DE COSA HASTA EL ESTADO DE PERSONA?
I I . LOS ANIMALES Y EL BINOMIO PERSONA-COSA
Siempre tuve algunos recelos acerca de la separacin tajante que en Derecho hacemos entre "persona" y "cosa": o se es persona, o se es cosa; no hay trminos medios. Pens muchas veces que sta era una aplicacin exagerada del principio del tercero excluido. Bastaba con manumitir un esclavo para que por arte de magia se transformara de "cosa" en "persona"? Y si ello fuera posible, en qu momento preciso acaeca tan curioso fenmeno? No es necesario recurrir a la institucin de la esclavitud para encontrar ejemplos similares en la legislacin vigente: las corporaciones y las fundaciones requieren, para llegar a ser tales, de un acto de autoridad que les d existencia4. Antes de dicho acto de autoridad, el grupo humano que todava no logra su reconocimiento, o los bienes que constituirn ms tarde el patrimonio de la fundacin, no alcanzan an el privilegio de la personalidad. Al sobrevenir aquel acto de autoridad (ley o decreto supremo), como por acto de magia devienen en personas, como si entre todos los miembros de la corporacin hubieran parido un nio, distinto de todos ellos, pero "ficticio", esto es, no existente en verdad. He aqu un parto sin sexo; el hombre hecho Dios, puesto que da nacimiento a otros seres; un acto de creacin ex-nihil!
ley, la cual, por razones de inters general "supone", "finge" su existencia y les permite jugar en la vida jurdica un papel semejante al que juegan las personas naturales. Vase, a este respecto,
CLARO SOLAR,
Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Universidad de General y y los

FIGUEROA
Imprenta Nascimento, Santiago, 1 9 3 7 , T o m o V, pp. 3 9 0 a 4 3 7 ; VODANOVIC, Antonio, Curso de Derecho Civil basado en las explicaciones de los profesores de la Chile Arturo Alessandri
YAEZ, 1997,
4
Rodrguez y
Manuel Somarriva
Undurraga,
1971,
Parte a
300
Sujetos de Derecho, Editorial Nascimento, Santiago, pp.

519
pp.
287
Gonzalo, El Patrimonio, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, segunda edicin, a

539.
El artculo 5 4 6 del CC seala que "no son personas jurdicas" aquellas que no se
hayan establecido por medio de una ley o de un decreto del Presidente de la Repblica.
69
Por qu no se puede "fingir" tambin que los animales son una persona jurdica, como pudo quererlo la Unesco? Los animales tienen mayor corporeidad que una Fundacin en formacin, no hay que inventarlos, estn en el planeta desde el inicio de los tiempos. Si Calgula pudo hacer Cnsul a su caballo, por qu no podramos nosotros hacer tan slo persona, sujeto de derechos, a nuestro perro guardin o a nuestro gato regaln? No nos parece razonable sostener una posicin tan extrema. Por qu no transitar solamente hasta la mitad del camino? Yo me preguntaba recin si no habra algn espacio intermedio entre el esclavo que an conservaba su condicin y el esclavo manumitido, reclamando de cierta manera contra la concepcin dual persona-cosa. Ya que toda la estructura de las personas jurdicas se asienta en Chile en una ficcin legal, no podra la ley "fingir" tambin que existe un espacio intermedio entre persona y cosa, donde colocar a los animales? En los prrafos siguientes partiremos de la concepcin tradicional, que entendi que los animales son cosas, hasta algunas posiciones posteriores que les concedieron ciertas protecciones, para concluir con aquellas que han llegado a reconocerles derechos.
I I I . LA EXPLICACIN TRADICIONAL: LOS ANIMALES SON COSAS
En la explicacin civilstica tradicional, los animales son cosas, objetos de derechos. Ya dijimos que no caben en la definicin de persona natural contenida en el artculo 55. En tanto cosas, son corporales muebles, porque tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos, y pueden transportarse de un lugar a otro (artculos 565 y 567); pero pueden ser inmuebles por destinacin si se les destina al uso, cultivo y beneficio de un inmueble (artculo 570) y, como tales, pueden llegar a ser muebles por anticipacin, si se constituye
70
sobre ellos algn derecho a otra persona que el dueo (artculo 571). Tambin pueden tener valor de afeccin, como sucede muchas veces con los animales domsticos y, en este caso, gozan de un trato legal privilegiado5. Todos los animales, bravios, domsticos o domesticados (artculo 608) pueden ser objetos de dominio (artculo 623) y pueden ser adquiridos por cualquiera de los modos contemplados en el Cdigo, siendo la caza y la pesca el modo originario especialmente destinado a la adquisicin de los animales bravios o salvajes (artculo 607). El Cdigo reglamenta profusamente estas materias, con ms minuciosidad que lo necesario, a nuestro entender (artculos 607 a 623). Como objetos del derecho de propiedad, los animales son comerciables, salvo algunas excepciones muy puntuales establecidas especficamente por el ordenamiento. Su compra o permuta, hechas con nimo de enajenarlos, permutarlos, arrendarlos o subarrendarlos constituyen actos de comercio (artculo 3o del C. de Comercio). El dueo de las hembras adquiere sus cras por accesin, entendiendo la ley que tales cras son frutos de aquellas hembras (artculos 644 a 646). Los animales que constituyen ganados o rebaos pueden ser objetos del derecho real de usufructo (artculo 788), y a fortiori, nos parece tambin del derecho real de uso, si bien no del de habitacin (artculo 811). Tambin es posible entregar animales en prenda con o sin desplazamiento (artculos 2384 y 2o letra a) de la Ley N 4.097, sobre Prenda Agraria), legarlos especfica o genricamente (artculos 1104,1114 y 1115), e incluso, legarlos como rebao (artculo 1123). Nos parece que tambin es admisible cons5
Segn los artculos 3 9 3 y 3 9 4 del C C , los tutores y curadores no pueden enajenar
o empear los bienes muebles del pupilo que tengan valor de afeccin, sin autorizacin del Juez por causa de utilidad o necesidad manifiesta, debiendo hacerse la venta en pblica subasta. Por su parte, el artculo 6 5 9 considera de mayor estimacin para los efectos de la accesin de mueble a mueble a aquellos bienes que tengan un gran valor de afeccin.
71
G O N Z A L O FIGUEROA YEZ
tituir un modo en beneficio de algn animal al que el testador haya tenido especial afecto (artculos 1089 y sgtes.). Las obligaciones de entregar un animal especfico son siempre indivisibles (artculo 1526 N 2). En cuanto se refiere a la sociedad conyugal, los animales que tuvieren los contrayentes antes de casarse pasan al dominio social (artculo 1725 N 4), y son administrados ordinariamente por el marido mientras dicha sociedad subsista (artculo 1749), de manera que el gatito regaln de la novia pasar al dominio de la sociedad conyugal, y el marido que no puede soportar a los gatos podr enajenarlo o destruirlo en uso de sus facultades administrativas. Tengo dudas acerca de si un gato regaln o un canario cantor pueda entenderse que "guarnece" el hogar comn. En caso afirmativo, ese perro o canario podra ser declarado bien familiar, y en ese caso la mujer podra impedir los deseos gaticidas de su consorte (artculos 141 y 142). Finalmente, como los animales son cosas para el Cdigo Civil, y carecen en consecuencia de responsabilidad, la ley hace responsables de los daos causados por ellos a sus dueos o a las personas que se sirvan de animales ajenos (artculo 2326). Y si se tratare de un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, responder necesariamente de los daos causados el que lo tenga, sin que se le permita probar que le fue imposible evitarlos (artculo 2327). En materia penal, la legislacin especializada se refiere tambin en muchas disposiciones a los animales, y los trata siempre como cosas, como objetos de derechos. As, los artculos 289, 290 y 291 del Cdigo Penal se refieren a la propagacin de enfermedades de origen animal, a la introduccin ilcita de animales al pas, o a la propagacin de organismos o elementos susceptibles de poner en peligro la salud animal, y los artculos 449 y 454 del mismo Cdigo castigan los robos o hurtos de animales. Muchas otras disposiciones similares pueden citarse.
72
No obstante, para los efectos de este trabajo nos parece que la disposicin penal ms interesante es la que contiene el actual artculo 291 bis del Cdigo Penal, el que fue introducido en ese cuerpo legal por la ley N 18.859, de 29 de noviembre de 1989, la que a la vez derog el antiguo artculo 496 N 35, que consideraba la conducta tipificada tan slo como una falta. El actual artculo 291 bis sanciona con la pena de presidio menor en su grado mnimo y multa a aquel "que cometiere actos de maltrato o crueldad con animales". A nuestro entender, esta disposicin abandona la concepcin de simple "cosa" prescindible, destruible, disponible y abusable, con que la legislacin anterior calific a los animales, y se ubica ya en las concepciones ms modernas, de tipo proteccionista del reino animal.
I V . L o s ANIMALES COMO COSAS ESPECIALMENTE PROTEGIDAS
A partir de la segunda mitad del siglo XX, ha existido un creciente inters en todo el planeta por la conservacin del medio ambiente, el cuidado de la biodiversidad y la limitacin de la contaminacin de los ros, los mares y la atmsfera. Pienso que este inters se inicia con la publicacin de dos libros que causaron hondo impacto en el mundo poltico, social, acadmico y cientfico: "Limits to Growth" 6 y "Blueprint for Survival"7, y la inmediata reaccin de la Organizacin de las Naciones Unidas frente al problema que esos libros denunciaron, Organizacin que cre un Programa especial para enfrentarlo: el PNUMA (Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente). Esta preocupacin universal repercuti en la relacin que hasta entonces haba existido entre los humanos y el resto de los animales, crendose la conciencia de la necesidad de preservar la vida animal y la biodiversidad, como una forma de preservar tambin la vida de la especie en el planeta. A nivel del Derecho Civil, dicha conciencia se
6
MEADOWS,
Donella et al.
The limits to growth,
a report for the Club of Rome,
Universe Books, New York, 1 9 7 2 .

7
GOLDSMITH, Edward et al, "A blueprint for survival", editado en castellano bajo 1972.
73
el ttulo Manifiesto para la supervivencia, Alianza Editorial, Madrid,
concret en un conjunto de leyes de proteccin, conservacin y cuidado de los animales, los que -sin perder su naturaleza de cosas- han devenido en bienes especialmente protegidos. Es importante recalcar que esta proteccin no alcanza -a pesar de lo amplia que pueda ser- para transformar los animales de cosas en personas o sujetos de derechos, y que acaece aqu lo mismo que respecto de otros bienes que por el gran valor que se les asigna, han merecido un estatuto jurdico especial de proteccin. A nivel internacional, Chile ha ratificado un conjunto de Convenios para la conservacin de animales y plantas y la conservacin de la biodiversidad. Entre ellos sealamos la Convencin de Diversidad Biolgica de 1992 (ratificada por nuestro pas en 1994), la Convencin sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Flora y Fauna Silvestre, CITES, 1973 (ratificada en 1975), y varias Convenciones Internacionales sobre Biodiversidad Marina, como la Convencin del Mar, de 1982 (ratificada en 1997) o la Convencin para la Conservacin de los Recursos Marinos Vivos Antarticos de 1980 (ratificada en 1981). En cuanto a legislacin interna, pueden sealarse disposiciones que protegen ciertos ecosistemas, como la Ley de Bosques, D.S. N 4.383, de 1931; y especialmente la Ley N 19.300 de 1994, sobre Bases del Medio Ambiente. Otras leyes se han dictado para proteger la fauna misma. Entre ellas, es menester sealar la Ley de Caza N 19.473, de 1996, y la Ley de Pesca N 18.892, de 1991. Finalmente, existe una infinidad de decretos para proteger algunas especies de la fauna terrestre y marina. Entre ellos es posible sealar el D.S. N 167 de 1994, que prohibe la captura de lobos marinos, o el D.S. N 225 de 1995, que establece la veda extractiva de 61 especies de reptiles, aves y mamferos marinos. Y es en este contexto en que los animales siguen siendo cosas, como siempre lo fueron, pero se les entiende como cosas especialmente protegi74
das, que aparece la Declaracin Universal de los Derechos del Animal, aprobada primeramente por la Unesco, y luego por la Organizacin de las Naciones Unidas, que -al reconocerles ciertos derechos- los ha convertido aparentemente en personas, esto es, en sujetos de derechos. Miraremos primeramente el valor que pueden tener estas Declaraciones como posibles fuentes del Derecho.
V . LAS DECLARACIONES INTERNACIONALES C O M O FUENTES DEL DERECHO
En alguna ocasin hemos sostenido que con las fuentes tradicionales del Derecho no se agota la enumeracin de los hechos, actos, elementos o instrumentos a los que se otorga la facultad de crear normas jurdicas, normas de conducta seguidas de sancin8. Entendemos por fuentes tradicionales a la ley (incluyendo aqu tambin a la Constitucin, donde ella exista, ley de leyes, a los decretos con fuerza de ley y a los decretos leyes), a los decretos emanados del Poder Ejecutivo (incluyendo aqu a los reglamentos y a las ordenanzas), a las sentencias judiciales (que en ciertos sistemas tienen fuerza general, pero en Chile obligan generalmente slo a las partes del juicio en que se pronunciaron) y ala costumbre (que en ciertos sistemas tambin tiene fuerza general, especialmente cuando es reiterativa, pero que en Chile ha sido formalmente eliminada de las fuentes ordinarias, salvo que la propia ley se remita a ella). Adems de estas fuentes generales, deben agregarse como fuentes particulares del Derecho a los contratos (que crean normas jurdicas tan slo entre los contratantes, sin perjuicio de la existencia de terceros relativos en ciertos casos) y a ciertas reglas emanadas generalmente del sector privado, esto es, de la ciudadana lisa y llana (y que por este origen
8
As por ejemplo,
FIGUEROA YEZ,
Gonzalo, "Algunos elementos implcitos no
tradicionales de interpretacin en el c o n t r a t o m d i c o - p a c i e n t e " , trabajo solicitado por el profesor Carlos Soto Coguila para ser publicado en Per, y "El D e r e c h o Internacional de la Biotica", trabajo solicitado por el profesor Salvador Daro Bergel para ser publicado en Argentina, ambos inditos todava.
75
pueden asimilarse a la costumbre), y que - n o obstante- pueden devenir en reglas obligatorias de conducta, incluso para terceros que no las generaron, que pudieron ignorarlas o incluso rechazarlas. Ni siquiera se trata de reglas contractuales. Un ejemplo, referido a la relacin mdico-paciente, nos servir para explicar lo que venimos sosteniendo. El contrato para la prestacin de servicios mdicos genera obligaciones adicionales al texto mismo, que se entienden pertenecerle sin que las partes las hayan mencionado, o incluso, sin que ni siquiera las hayan imaginado. Esas obligaciones adicionales emanan de la calidad profesional del mdico que contrata, de su propia estructura tica y deontolgica, de los requerimientos gremiales impuestos por el Colegio Mdico al que pertenece, de las exigencias de la lex artis, y a veces, incluso de declaraciones y convenios que no pertenecen al ordenamiento jurdico del pas en que las partes contratan. Nos referimos, entre otras, a las obligaciones del mdico de informar al paciente tanto acerca del diagnstico como del tratamiento; a su obligacin de cuidado, proteccin y seguridad del paciente, y a su obligacin de secreto profesional, entre otras. En Chile no existe una legislacin especfica que imponga al mdico la obligacin de informar al paciente acerca del diagnstico o tratamiento que el primero se proponga llevar a cabo. No obstante, esta obligacin se le impone por una va que no es la de la ley. En efecto, el Cdigo de Nuremberg estableci para todos los mdicos del planeta que "es absolutamente esencial el consentimiento voluntario del sujeto humano", el que "debe tener libertad para poner fin al experimento" cuando lo desee9. Tenemos que entender que todo tratamiento mdico es siempre un verdadero experimento. La Declaracin de Helsinki, por su parte, seala
Cdigo de Nuremberg, de 20 de agosto de 1 9 4 7 , artculos I o y 9. Su texto puede encontrarse en C A S A D O , Mara, Las Leyes de la Biotica, Editorial Gedisa, Barcelona, 2 0 0 4 , pp. 127 y siguientes.
9
76
que cualquiera investigacin en seres humanos debe ser precedida por la informacin adecuada10. Es necesario destacar que estas Declaraciones corresponden a normas ticas internas de la profesin mdica, que deben entenderse incluidas en el contrato mdico-paciente no porque exista una disposicin legal o convencional que lo ordene, sino porque forman parte de la estructura tica del propio mdico, que ste debe respetar por pertenecer a esa profesin. Todo lo dicho aqu en relacin con los mdicos es aplicable a cualquiera otra profesin que cuente con una lex artis propia y con reglas de conducta emanadas del respectivo gremio o del propio ejercicio profesional. Cada vez que un individuo cualquiera celebra un contrato con un abogado, con un ingeniero o con un profesor, sin saberlo ni sospecharlo siquiera, incorpora a ese contrato a un conjunto de personas y a un conjunto de normas de conducta que exigen a las diversas profesiones el adecuado ejercicio de las mismas. El cliente o paciente desconoce en ese momento la identidad de esas personas que -como fantasmas- han ingresado a esa relacin jurdica, y desconoce tambin la normatividad gremial o cientfica que le resultar aplicable. En el Derecho Internacional acaece un fenmeno similar al que acaba de relatarse respecto de las fuentes de cualquiera otra rama del Derecho: existen aqu, adems de las fuentes formales propiamente tales (Tratados, Convenciones, Pactos y otros instrumentos vinculantes, ms la costumbre internacional, cuando corresponda aplicarla), otras fuentes informales que tambin constituyen derecho. En este caso, de la misma manera como sucede en el Derecho Civil, existen instrumentos emanados del sector
10
Declaracin de Helsinki de la Asociacin Mdica Mundial, de junio de 1 9 6 4 ,
I. 9, En trminos similares se han expresado las Declaraciones posteriores de T o k i o en 1975, Veneciaen 1 9 8 3 , H o n g K o n g e n 1 9 8 9 , Sudfricaen 1 9 9 6 y E d i m b u r g o e n 2 0 0 0 . El texto de la Declaracin de Helsinki con sus modificaciones y ampliaciones posteriores tambin puede encontrarse en el libro sealado en la nota ( 9 ) , pp. 1 1 3 y siguientes.
77
privado, como el informe Belmont 11 , el Cdigo de Nuremberg, la Declaracin de Helsinki y las dems que la han aclarado y ampliado, que por su origen, nacieron faltos de soberana, coaccin o imperio, pero que por su valor moral, pasaron a ser fuentes del Derecho Internacional mucho antes de ser recogidos por las fuentes formales tradicionales. Tambin existen instrumentos originados en el sector pblico que al nacer no constituyeron instrumentos vinculantes, pero que por la misma razn, han devenido con el tiempo en verdaderas fuentes del Derecho. Entre ellos pueden sealarse las Pautas ticas Internacionales para la Investigacin Biomdica en Seres Humanos 12 y, especialmente, las tres Declaraciones de la Unesco relacionadas con la Biotica: la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos 13 , la Declaracin Internacional sobre los Datos Genticos Humanos 14 , y la Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos 15 . Estas Declaraciones constituyen los tres instrumentos internacionales ms importantes en materia de Biotica, que conoce hasta el momento la humanidad. Como se sabe, las Declaraciones Internacionales no son vinculantes para los pases que las aprueban. Constituyen simples manifestaciones de
11
El Informe B e l m o n t lleva fecha 30 de septiembre de 1 9 7 S v fue aprobado por
la C o m i s i n Nacional para la Proteccin de los Sujetos H u m a n o s de Investigacin Biomdica y del C o m p o r t a m i e n t o . Su texto tambin figura en el libro referido en la nota ( 9 ) , pp. 85 y siguientes.
12
Estas Pautas fueron preparadas por el Consejo de Organizaciones Internaciona-
les de las Ciencias Mdicas ( C I O M S ) en colaboracin con la O r g a n i z a c i n Mundial de la Salud ( O M S ) . Fueron publicadas en castellano por el P r o g r a m a Regional de Biotica O P S / O M S en 2003.
13
Aprobada por unanimidad y por aclamacin por la C o n f e r e n c i a General de la
Unesco con fecha 11 de noviembre de 1 9 9 7 . Aprobada por unanimidad y por aclamacin por la C o n f e r e n c i a General de la Unesco con fecha 16 de octubre de 2 0 0 3 .
14
Aprobada por unanimidad y por aclamacin por la C o n f e r e n c i a General de la Unesco con lecha 19 de octubre de 2 0 0 5 .
15
78
buenos deseos y no quedan sujetas al trmite de ratificacin por los pases que concurrieron a votarlas. As sucede con las tres Declaraciones de la Unesco recin referidas, y con la Declaracin Universal de los Derechos del Animal, que hoy es objeto de nuestra atencin. As sucedi tambin con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, aprobada por las Naciones Unidas en 1948, a pesar del inmenso valor moral que tiene. Qu valor real tienen las Declaraciones Internacionales, si carecen, como se ha dicho, de valor jurdico vinculante? Por qu eligi la Unesco la va de la Declaracin, que no es tcnicamente vinculante, en lugar de la va de la Convencin, que s lo es? El Embajador Gros Espiell, Presidente de la Comisin Jurdica que redact la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos explicaba esta eleccin recalcando la rapidez con que se puede aprobar una Declaracin, contra la lentitud del procedimiento de ratificacin de las Convenciones, y aada que una Declaracin deja siempre abierto el camino para una Convencin posterior16. Y agregaba que haba sido un acontecimiento muy excepcional y casi indito, la circunstancia de haberse logrado una aprobacin unnime y por aclamacin en la 29 a sesin de la Conferencia General de la Unesco (y luego una ratificacin por idntica votacin en la Asamblea General de las Naciones Unidas), todo lo cual confiere al contenido de la Declaracin un valor poltico y moral, una posicin de ejemplo y gua, que en definitiva convierte a sus postulados en principios generales del Derecho y, en consecuencia, en fuentes formales del mismo 17 .
16
Las afirmaciones del Embajador Gros Espiell pueden encontrarse en Gonzalo, Derecho Civil de la Persona Del genoma al nacimiento,
FIGUEROA
YEZ,
Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 2 0 0 1 , pp. 78 y siguientes.

17
GROS ESPIELL,
Hctor, "Ms all de la Declaracin de la Unesco sobre el Genoma
Humano y los Derechos Humanos", en el libro Derecho, Biotica y Genoma Humano, Fundacin Fernando Fueyo Laneri, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2 0 0 3 , pp. 291, 2 9 2 y 3 1 2 .
79
A la misma conclusin arriban los profesores Carlos Mara Romeo Casabona y Salvador Daro Bergel. Al primero corresponde la siguiente afirmacin: "(E)n el Derecho Internacional es comnmente aceptado que esta clase de Declaraciones constituyen fuente de Derecho, como principios generales del Derecho, lo que confirma su naturaleza jurdica (.. .)" 1 8 . Y al segundo corresponde la siguiente: "Yo creo que esta Declaracin puede servir para fundar resoluciones judiciales en pases donde no exista una legislacin especfica sobre estos temas (...) (C)omnmente decimos en nuestros pases que sobre tal tema no hay legislacin, que hay una especie de laguna legal. En las materias a que se refiere la Declaracin esto no es as, ya que nuestro pas ha suscrito dicha Declaracin, de donde debe deducirse que su contenido constituye derecho positivo en nuestros Estados. La Declaracin es fuente de inspiracin para cualquiera resolucin judicial (...)" 1 9 . Constituyendo las Declaraciones principios generales del Derecho, ingresan en tal carcter al Derecho Interno, como fuente integradora y como fuente interpretativa del Derecho legislado. Ello no les permite, sin embargo, una aplicacin directa en materia penal, por no existir la tipificacin necesaria a nivel legal, pero en el sistema chileno bien pueden constituir elementos subsidiarios de interpretacin, como principios generales del Derecho incluidos en el concepto "espritu general de la legislacin", a que se refiere el artculo 24 del Cdigo Civil. Tambin pueden entenderse incluidos dentro de los principios de equidad sealados en el mismo artculo 24 y en el artculo 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil, que los
18
ROMEO
CASABONA,
Carlos Mara, C o m e n t a r i o a la exposicin del profesor
H c t o r Gros Espiell sobre "Ms all de la Declaracin de la U n e s c o " , en el m i s m o libro sealado en la nota anterior, p. 3 1 7 . ''' BERGEL, Salvador Daro, C o m e n t a r i o a la exposicin del profesor H c t o r Gros Espiell sobre " M s all de la Declaracin de la U n e s c o " , en el libro sealado en la nota ( 1 7 ) , p. 3 2 8 .
80
jueces debern necesariamente considerar a falta de leyes especficas, cuando deban pronunciar sus fallos.
V I . BREVE INCURSIN EN LA NATURALEZA DE LAS PERSONAS JURDICAS
A nosotros nos parece que el concepto jurdico de "persona" debi haber quedado limitado a los individuos de la especie humana. La derogacin de la esclavitud y la desaparicin consecuente de los individuos humanos que eran cosas debi haber limitado a ellos solos la nocin de personalidad. Creo que al extender el concepto de "sujeto de derechos" a entes que no son personas fsicas, cometimos el error de llamar tambin "personas" a estos entes. De esta manera se ha producido una especie de sinonimia entre los trminos "persona" y "sujeto de derechos", que pudo haberse evitado si no hubiramos denominado tambin "personas" a estos entes que son sin duda "sujetos de derechos", pero que difcilmente pueden entenderse "personas". El mal est hecho y no cabe a esta altura ms que aceptar los trminos que la costumbre ya ha consagrado. Detrs de las personas jurdicas siempre hay intereses, expectativas, esperanzas o proyectos de personas naturales, y son siempre estas ltimas los destinatarios mediatos o inmediatos de las normas jurdicas. Hemos sostenido en otra ocasin que la finalidad esencial del ordenamiento jurdico es la proteccin de la especie20. Segn Fernndez Sessarego, el Derecho es "una creacin 'de'seres libres 'para'seres libres" 21 , en tanto las personas jurdicas carecen del don precioso y nico de la libertad y del discernimiento. La persona jurdica no es sino un instrumento de las personas naturales, que a veces pueden incluso utilizarlas abusivamente y en fraude de la ley. En este
20
FIGUEROA Y E Z ,
Gonzalo, Persona, pareja y familia, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1 9 9 5 , p. 9.
21
FERNNDEZ
SESSAREGO,
Carlos,
Derecho y Persona,
Editora y Distribuidora
Jurdica Grijley, Lima, 2 0 0 1 , cuarta edicin, p. 3 8 .

81
contexto se ubica precisamente Ja teora del "disregard", o abuso de la personalidad jurdica, que ha tomado tanto auge en los ltimos tiempos 22 . No obstante, parece imposible en el estado actual del Derecho y de la sociedad humana prescindir del concepto de persona jurdica, si se considera que todas las sociedades civiles y comerciales, los sindicatos, gremios y organizaciones patronales que se constituyen con patrimonios pluripersonales son personas de este tipo. Ellas son sujetos activos de la mayor parte de los actos de produccin y de comercio que conoce el mundo moderno. Tambin lo son las corporaciones que no persiguen fines de lucro, e incluso los patrimonios de afectacin, disfrazados en Chile bajo el nombre de fundaciones 23 . Pero las comunidades, que muchas veces tambin intervienen en el proceso productivo o comercial, carecen en Chile de una personalidad jurdica que creemos debera concedrseles, especialmente desde el momento en que por acuerdo de los comuneros llegan a tener un administrador comn que se hace cargo de los intereses colectivos. En todos los casos en que existe una persona jurdica, incluidos los patrimonios de afectacin, es requisito esencial que exista una o varias personas naturales que desempeen la funcin de administrarla. Constituidas en rgano de administracin, esas personas naturales estn llamadas a
22
Para una profundizacin en esta teora del abuso de la personalidad jurdica, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1995;
AGUAD DEIK,
llamada a veces del "levantamiento del velo" o del "disregard of legal entity", vase DOBSON, Juan, El abuso de la personalidad jurdica, 1985;
LYON PUELMA,
Alberto, "La utilizacin de la forma de la persona jurdica", Santiago, Alejandra,

FUNDACIN
Cuadernos del Colegio de Abogados de Chile,

FERNANDO FUEYO LANERI ,
"Sobre el abuso de la personalidad jurdica", en el libro editado por la
Estudios sobre reformas al Cdigo Civil y Cdigo de Comercio,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2 0 0 2 , Segunda Parte, pp. 2 8 1 y siguientes, y L

L'EZ DAZ,
Patricia,
La doctrina del levantamiento del velo y la instrumentalizacin de LexisNexis Chile, Santiago, 2003.
la personalidad jurdica,
23
Editorial
Sobre los patrimonios de afectacin existentes en el ordenamiento chileno, vase Gonzalo, El Patrimonio, op. cit. (3), pp. 51 l ) a 5 7 2 .
FIGUEROA YEZ,
82
L O S ANIMALES: EN T R A Y E C T O D E S D E EL ESTADO DE COSA HASTA EL ESTADO DE PERSONA?
expresar la voluntad de la persona jurdica y a obligar el patrimonio de sta, liberando as de responsabilidad el patrimonio de esos administradores24. Es curioso constatar que en Chile el estatuto jurdico que rige para las personas jurdicas que no persiguen fines de lucro es radicalmente diferente de aquel que rige para aquellas que persiguen tales fines, como son las sociedades. En efecto, como ya sealamos, las primeras requieren de un acto de autoridad para llegar a existir, y pueden ser disueltas por dicha autoridad si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no corresponden al objeto de su institucin (artculo 559). Las sociedades colectivas civiles se constituyen y disuelven, en cambio, por un mero acuerdo de voluntades, que no requiere de elemento externo alguno25, y llegan a existir en cuanto renen los requisitos generales de todos los actos jurdicos y los especiales del contrato especfico de que se trata, pasando desde aquel instante a ser sujetos de derechos. Las mismas consideraciones resultan vlidas para las sociedades que requieren de ciertas solemnidades para llegar a existir, puesto que cumplidas stas, se incorporan a la vida jurdica sin necesidad de ningn acto de autoridad que pronuncie a su respecto un "fiat" creador. Por estas razones, creemos que la exigencia de la autorizacin gubernamental o legal no se justifica en lo que se refiere a las corporaciones y fundaciones, y que debera eliminarse.
24
El artculo 5 4 9 del CC confirma esta regla: " . . . l a s deudas de una corporacin
no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporacin, ni dan accin sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporacin". El artculo 5 6 3 hace aplicable esta disposicin tambin a las fundaciones.
25
La tesis que estamos sosteniendo difiere de aquella que en su poca sostuvo don
Luis Claro Solar, en el sentido que incluso las sociedades siguen la teora de la ficcin legal, y que la autorizacin del Estado les ha sido concedida anticipadamente por la ley civil. Vase
CLARO SOLAR,
Luis, op. cit. (3), T o m o V, pp. 3 8 6 y 3 8 7 . La refutacin de

FLGUEROA Y E Z ,
la tesis de Claro Solar puede encontrarse en op. cit. (3), pp. 5 2 6 y 5 2 7 .
Gonzalo, El Patrimonio,
83
En consecuencia, es requisito de las personas jurdicas, aparte de la autorizacin de la ley o del Presidente de la Repblica, cuando ello proceda, y de la existencia de un patrimonio que se mantiene separado de los patrimonios propios de sus socios o miembros, que cuenten con un rgano capaz de manifestar la voluntad colectiva, que es diferente, como ya se dijo, de la voluntad particular de esos socios o miembros. Este requisito se concreta en la existencia de un representante legal, como lo denomin nuestro Cdigo antes de que se formulara la teora del rgano, que hoy impera en la doctrina internacional26. La idea est tomada directamente del pensamiento de Savigny, a quien se debe la siguiente frase: "Todas las corporaciones artificiales tienen un carcter comn: creadas a semejanza de las ciudades, podrn como ellas poseer y hacerse representar, que es lo que constituye en realidad la personalidad jurdica"". Nos parece que es precisamente la ausencia de representante legal el elemento fundamental que impide que pueda considerarse a los animales como sujetos de derechos.
V I I . DERECHOS CONFERIDOS A LOS ANIMALES POR LA DECLARACIN UNIVERSAL DE LA U N E S C O
Para concluir, me ha parecido interesante sintetizar a continuacin algunas disposiciones contenidas en la Declaracin Universal de la Unesco
26
El artculo 5 4 5 define la persona jurdica, adems de otras caractersticas, por la de
"ser representada judicial y extrajudicialmente", y el artculo 5 51 seala que las corporaciones "son representadas" por las personas a quienes la ley o las ordenanzas respectivas, o a falta de una y otras, un acuerdo de la corporacin haya conferido este carcter. El artculo 5 5 2 , por su parte, usa dos veces la palabra "representante" para referirse a aquel que expresa la voluntad colectiva, y el artculo 5 6 3 reitera para las fundaciones lo que los artculos 551 y 5 5 2 establecieron para las corporaciones.
27
SAVIGNY,
Federico Carlos, Sistemas del Derecho Romano Actual

LYON PUELMA,
F.
Gngora y
(22)
Ca. Editores, Madrid, 1 8 7 2 , p. 7 4 , citado por (2) a la p. 5.

K4
Alberto, op. cit.
nota
sobre los Derechos del Animal. Ella fue adoptada primeramente en Londres el 23 de septiembre de 1977, por la Liga Internacional de los Derechos del Animal, y las Ligas Nacionales afiliadas, y luego fue proclamada con fecha 15 de octubre de 1978, para concluir aprobada por la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) y finalmente, por la propia Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU). El Prembulo de la Declaracin se inicia sealando enfticamente lo siguiente: "Considerando que todo animal posee derechos", y el artculo Io seala que "todos los animales nacen iguales ante la vida y tienen los mismos derechos a la existencia". No existe en estas disposiciones fundamento alguno respecto de sus afirmaciones, ni alguna precisin acerca de si la igualdad proclamada se refiere a una igualdad dentro de cada especie o una igualdad general respecto de todos los animales sin distincin. Ntese que este artculo declara que todos los animales tienen derecho "a la existencia", pero elude darles derecho "a la vida", sutileza que puede servir para tranquilizar un poco a nuestros productores de pollos o de mariscos en conserva. El artculo 2o establece que "todo animal tiene derecho al respeto. El hombre, en tanto que especie animal, no puede atribuirse el derecho de exterminar a otros animales o de explotarlos violando ese derecho (al respeto) (...) Todos los animales tienen derecho a la atencin, a los cuidados y a la proteccin del hombre". Y aqu s me parece que los productores de pollos deben empezar a preocuparse. Pueden ellos afirmar que dan muerte a sus vctimas con el respeto que la Declaracin les impone? Pueden afirmar de buena fe que no se han atribuido el derecho de exterminar animales? Pueden sostener que dan a sus pollos la debida atencin, cuidados y especialmente proteccin? El artculo 3o establece, por su parte, que "ningn animal ser sometido a malos tratos ni a actos crueles" y que si su muerte es necesaria,
85
"sta debe ser instantnea, indolora y no generadora de angustia", mandamientos que, personalmente, nos parecen adecuados. El artculo 4 o , por su parte, se refiere a los animales salvajes y establece su derecho a vivir libres en su propio ambiente natural, terrestre, areo o acutico, sealando que toda privacin de libertad, incluso aquella que tenga fines educativos, es contraria a este derecho (de vivir libres). Con este artculo deberan comenzar a preocuparse los parques zoolgicos, los pescadores y los vendedores de aves, incluidos entre ellos los canarios cantores. Ylos juristas deberamos preparar un proyecto de ley para eliminar la caza y la pesca del Cdigo Civil. Segn el artculo 5 o , los animales que pertenezcan a una especie que viva tradicionalmente en el entorno del hombre tienen derecho a vivir y a crecer al ritmo y en las condiciones de vida y libertad propias de su especie, entendindose contraria a este derecho cualquier modificacin de ese ritmo o condiciones que tenga fines mercantiles. En relacin con esta ltima disposicin, el artculo 9o establece que los animales criados para la alimentacin deben ser nutridos, instalados, transportados y sacrificados sin que de ello resulte para el mismo motivo de ansiedad o dolor, disposicin que nos resulta aceptable. De igual manera estimamos aceptable la disposicin del artculo 6 o , que seala que todo animal al que el hombre haya escogido como compaero, tiene derecho a que la duracin de su vida sea conforme con su longevidad natural. Tambin coincidimos con el artculo 7o de la Declaracin, el que establece que todo animal de trabajo tiene derecho a una limitacin razonable del tiempo e intensidad de ese trabajo, a una alimentacin reparadora y al reposo. El artculo 10 establece que ningn animal debe ser explotado para esparcimiento del hombre, y que las exhibiciones de animales y los espectculos que se sirvan de ellos son incompatibles con la dignidad del animal,
86
lo cual implica la desaparicin de los rodeos, de los animales de los circos, de las peleas de gallos y, especialmente, de las corridas de toros. Finalmente, la Declaracin de la Unesco adelanta algunos pasos incluso en los dominios del Derecho Penal, faltando tan slo, para que las conductas descritas se conviertan en delitos, que ellas sean tipificadas por la legislacin nacional. En efecto, el artculo 11 expresa a la letra que "todo acto que implique la muerte de un animal sin necesidad es un biocidio, es decir, un crimen contra la vida". Y el artculo 12 agrega que todo acto que implique la muerte de un gran nmero de animales salvajes es un genocidio, es decir, un crimen contra la especie. Si los animales son titulares de los derechos que se mencionan en la Declaracin Universal analizada, o de algunos de ellos, es que han devenido en sujetos de derechos. Ser posible esgrimir en contra de tal afirmacin tan slo el carcter de no-vinculante de las Declaraciones Internacionales, si se reconoce a stas su condicin de principios generales del Derecho? Si la respuesta fuera negativa, podra sostenerse que les falta tan slo la designacin de un representante legal y la adscripcin de un patrimonio para que la ley pueda fingir que son personas? Quiero dejar la respuesta a la decisin de ustedes.
87
(Santiago, LexisNexis, 2 0 0 6 ) , pp. 8 9 - 1 1 2
POTESTADES
DE ADMINISTRACIN Y DEBERES
FIDUCIARIOS
UNA A P R O X I M A C I N A N A L T I C A A L O S D E B E R E S A S O C I A D O S A LA ADMINISTRACIN DE UN PATRIMONIO AJENO
D I E G O G . PARDOW L .
Universidad de Chile
1 . INTRODUCCIN
De acuerdo con ZWEIGERT y K O T Z 1 , todos los sistemas legales enfrentan esencialmente los mismos problemas, y aunque los mtodos que utilicen para resolverlos pueden ser diferentes las soluciones a que llegan suelen ser similares. En Chile, la jurisprudencia reciente relativa a los problemas de gobierno corporativo en las sociedades annimas ha denotado un inters creciente de la comunidad jurdica por establecer un esquema que permita regular las relaciones entre los accionistas y los administradores de una compaa. Para ello, buena parte de la doctrina nacional recurre a la nocin de relacin fiduciaria2, una antigua categora dogmtica ampliamente desarrollada en los sistemas legales del common law. Sobre el particular, si
1
ZWEIGERT
KOTZ,
Introduccin al Derecho Comparado, Oxford University Press,
Ciudad de Mjico, 2 0 0 1 , p. 3 9 .
1
Ver por ejemplo,

(2A
CAREY,
De la sociedad annima
la responsabilidad civil de los pp.

137
directores
edicin), Editorial Universitaria, Santiago,
1993,
y ss.; y
ZECERS
y ARTEAGA, "Inters social, deber de lealtad de los directores y conflictos de inters en empresas multinacionales: Un anlisis comparado con la regulacin de los Estados Unidos de Norteamrica", en Revista Chilena de Derecho (U. Catlica de Chile), vol.
31 N 2, 2004.
89
DIEGO G.
PARDOW L .
bien los fundamentos de esta doctrina pueden encontrarse implcitos en diversas instituciones reconocidas por el derecho chileno, al construir el esquema legal aplicable sobre la base de caractersticas privativas de la sociedad annima las soluciones que entrega se presentan en un lenguaje extrao y lejano. Desde una perspectiva analtica, los problemas asociados al gobierno de una sociedad annima lejos de ser exclusivos de esta institucin son similares a los que presentan todos los esquemas de gestin donde una persona administra un patrimonio ajeno en beneficio del dueo. Como puede apreciarse, bajo esta denominacin se agrupa un conjunto bastante heterogneo de relaciones jurdicas como las guardas, el mandato, la gestin de una empresa o la de un sindicato. Por otra parte, desde una perspectiva histrica la nocin de la relacin fiduciaria lejos de ser la nica categora dogmtica que permite abordar estos problemas, es bastante semejante a la que propone la doctrina de los derechos subjetivos para las potestades de administracin. Como suele suceder, el origen de todas estas reglas se encuentra en el derecho romano y un estudio de su evolucin permite extraer los principios de justicia correctiva que subyacen a su formulacin.
2 . O R I G E N DE LA NOCIN SOBRE RELACIONES FIDUCIARIAS
De acuerdo con G A R R I G U E S 3 , el origen de la nocin sobre relaciones fiduciarias se encuentra en la antigua institucin romana de la macipatio fiduciae causa, un tipo de transferencia donde el aceptante no deba tener o guardar para s el patrimonio o cosa que adquira, sino que deba utilizarla para cumplir una funcin convenida por las partes. En el derecho romano, la mancipatio constitua un modo de adquirir formal y abstracto que cumpla una finalidad tpica de intercambio. Para realizar la transferencia de un bien valioso (res mancipi), era necesario ejecutar un rito conocido
G arrH J UES , Negocios Madrid, 1 9 8 1 , p. 16.
90
3
fiduciarios
en el derecho mercantil (2
edicin),
Cvicas,
P O T E S T A D E S DE ADMINISTRACIN Y DEBERES FIDUCIARIOS
como nuncupatio donde se representaba una venta imaginaria mediante dos actos sucesivos, el de entrega real o ficticia de la cosa y el del pago del precio per aes et libram. Atendido que las formalidades eran tpicas y excluyentes, cualquier acuerdo mediante el cual las partes quisieran alterar los efectos puros y simples de la venta deba realizarse de manera accesoria. El problema que se generaba al buscar alterar la naturaleza abstracta de la mancipatio, radica en que la obligacin que serva de causa a la transferencia no poda formar parte del acto y careca de efectos reales sobre la cosa4. De esta manera, buena parte de los pactos accesorios se encontraban privados de efectos civiles y carecan de una accin tpica que permitiera exigir su cumplimiento. En los fiducia cum amico contracta la transferencia buscaba un fin de colaboracin sobre la base de la confianza en la persona del adquirente. As, el cumplimiento de la funcin descansaba en la buena fe del adversario o en el temor a la infamia que recaa sobre quien faltase a su palabra5. Para poder entender la amplia difusin de que fue objeto la fiducia, debe tenerse en cuenta que en el derecho romano la ausencia de un modelo general de representacin impeda afectar la cosa a quien se hubiera obligado
4
Por el contrario, respecto de bienes de menor vala ( res nec mancipi) pareciera no El espritu del derecho romano, Oxford University Press, Ciudad de Mjico,
haber habido impedimentos para incorporar estos pactos accesorios en la tradicin (v.
IHERING,
2001, p. 6 2 4 ) .
5
Con el tiempo, la justicia del pretor fue remediando esta situacin y a partir del
imperio de Augusto se reconocieron acciones civiles para las obligaciones nacidas del pacto accesorio (Pandectas 2, 2 3 ) . En efecto, de acuerdo con v. Savigny, la fiducia daba lugar a dos tipos distintos de acciones: por un lado, una accin de buena fe que permita perseguir la restitucin de la cosa; por otro, una condictio que buscaba obtener una compensacin monetaria. Mientras el fundamento de esta accin de buena fe se encuentra en la infraccin a una relacin de confianza, la condictio busca suplir la prdida de la accin reivindicatora frente a una transferencia donde existe causa data causa non secuta (v.
SAVIGNY,
Sistema de derecho romano actual, Comares, Granada,
2005, pp. 1 7 7 6 - 1 7 7 7 ) .
91
DIEGO G.
PARDOW L.
a cumplir la funcin 6 . Con todo, la especial relacin de confianza entre quienes se encontraban vinculados por un pacto de fiducia parece haber sido el elemento determinante en su desarrollo7. Mientras en las operaciones de intercambio resultaba lcito aprovecharse de las ventajas que se tengan frente a la contraparte, el principio de cooperacin que se realiza en la fiducia exiga no solamente cumplir con la palabra empeada, sino mantener respecto a la cosa un comportamiento que responda a la costumbre de la gente honrada8. Por ltimo, y ms all de la notable coincidencia terminolgica, debe tenerse en cuenta que los principios de justicia que subyacen al rgimen de acciones aplicable a la fiducia pueden tambin encontrarse en muchas otras instituciones romanas9.
6
Si bien existen situaciones donde el derecho r o m a n o permita intervenir en un
negocio a travs de agentes, c o m o suceda cuando e l p a t e r f a m t l i a s actuaba por intermedio de sus hijos o esclavos, el principio alteri stipulari nemo potest parece haber sido la regla general
(KASER,
Derecho romano privado, Reus,
1998,
pp.
343
y ss). C o n el paso del
tiempo, estas situaciones fueron superndose mediante la extensin por el pretor de las acciones aplicables adictae qualiatis (ver por ejemplo, Digesto 15, 4; y Digesto 14, 1).
7
Suele sealarse que la forma gramatical de esta institucin enlaza la confianza

(D'ORS,
(fiducia) del mancipante con la credibilidad ( f t d e s ) del accipiente, haciendo patente la intensidad con que opera la buena fe en este pacto Universidad de Navarra, Pamplona, 1 9 9 7 , p. 5 2 8 ) .
8
Derecho privado romano,
Segn SCHULZ, esta impronta altruista en la administracin de un patrimonio
ajeno, adems de ser motivo de orgullo entre los romanos constituye uno de los principios rectores de su sistema legal. As, c o m o remarca en una referencia a Polbio "los que administran bienes entre los griegos no pueden respetar la fe, aunque se le haya confiado un solo talento y aun cuando tengan diez escribas y otros tantos sellos y dos veces tantos testimonios; los romanos en cambio, que c o m o magistrados y c o m o legados manejan grandes sumas, permanecen honestos" Civitas, Madrid, 2 0 0 0 , p. 2 4 8 ) .
9
(SCHULZ,
Principios del derecho romano,
En esta situacin se encontraba el procurator ad litem, el tutor y, en general,

(ZIMMERMANN,
cualquiera que actuara in domini loco
The law of obligations, Oxford
University Press, New York, 1 9 9 6 , pp. 5 0 - 5 1 ) . As tambin, la mujer que reclamaba un incumplimiento de los deberes de su marido al administrar una dote constituida por ella misma, poda optar entre una condictio y la actio rei uxoriae, una accin de buena fe. Del mismo modo, este rgimen tambin se habra extendido al administrador del patrimo92
POTESTADES DE A D M I N I S T R A C I N Y DEBERES FIDUCIARIOS
3 . DESARROLLO DE LAS RELACIONES FIDUCIARIAS EN EL COMMONLAW
El abandono de las formas solemnes produjo un creciente desuso de la fiducia, D'ORS 1 0 seala que para la poca de GAYO la utilizacin de esta institucin era poco frecuente y su denominacin slo se mantuvo para designar una modalidad de enajenacin. Paralelamente, el derecho romano vulgar introdujo cambios considerables para avanzar hacia un reconocimiento general de la representacin utilizando la figura del mandato11. Sin embargo, las transformaciones que trajo consigo el ocaso del imperio, lejos de sepultar los principios de justicia implcitos en la fiducia acentuaron las circunstancias que motivaron su nacimiento. La necesidad de expandir el comercio durante la Edad Media propici el florecimiento de esquemas de gestin donde una persona deba administrar un patrimonio ajeno en beneficio del dueo. As, por ejemplo, durante el siglo XI surgi en Inglaterra un acuerdo tpico destinado a movilizar el capital necesario para realizar comercio de ultramar a grandes distancias. En la commenda, uno de los socios (stans) aportaba el capital quedndose en su patria y el otro se encargaba de realizar el viaje (tractator), dividindose a su regreso los beneficios. Cabe destacar que el riesgo que corra en estos casos el socio pasivo, posicin generalmente ocupada por viudas, hurfanos u otras personas sin experiencia en los negocios, motiv que las doctrinas canonistas exigieran acentuar los deberes de buena fe del tractator12.
nio de una sociedad, cuando a partir de una innovacin introducida por Servio Sulpicio Rufo, se le permiti incorporarse c o m o socio industrial sin participar de las prdidas a que diera lugar su gestin (Digesto 17, 2, 2 9 , 1)
10
D'ORS, o p . c i t . , p . 5 2 8 , n o t a 5 .
ZIMMERMANN, o p . c i t . , p . 54.
11
12
Segn BERMAN, el desarrollo de esta institucin demuestra una intencin de
separarse del modelo romano de societas, donde se exiga a los socios c o m p r o m e t e r todo su inters de negocios en el giro de la compaa, hacia formas empresariales que permitieran afectar un patrimonio determinado al cumplimiento de una funcin y
93
DIEGO G.
PARDOW L.
Con todo, la nocin de relacin fiduciaria no se presenta solamente en relaciones jurdicas asociadas al nacimiento del derecho mercantil, sino que se encuentra incrustada en la organizacin econmica de la sociedad medieval. De acuerdo con HOLMES13, bajo el sistema feudal la tenencia de un inmueble era slo un accidente dentro de una compleja relacin personal y la tierra se perda por el incumplimiento de prestar los servicios para los cuales se haba entregado. En Inglaterra, la importancia de la organizacin feudal durante la poca formativa de su sistema legal motiv un temprano desarrollo de la nocin de relacin fiduciaria. De manera anloga a lo que suceda en el derecho romano, el origen de estas reglas no se encuentra en una disposicin legal especfica sino en usos y costumbres que fueron siendo paulatinamente reconocidos por la actividad de un funcionario judicial. Segn G A U T R E A U 1 4 , la rigidez y formalismo de los procedimientos ante tribunales reales, hizo necesaria la intervencin del Lord Canciller incorporando esta institucin de equidad para Vvitar que quienes se encuentren en una posicin de poder abusen de su autoridad. Una vez que el sistema feudal dej de aplicarse, el desarrollo de la nocin de relacin fiduciaria sigui producindose caso a caso y mediante analoga, extendiendo las reglas que regulaban el uso de la tierra a todas las relaciones representativas y, en general, a todos los casos donde a una persona se le otorgaba una potestad para utilizarla en beneficio de otra 15 .
limitar los riesgos derivados su actividad comercial pp. 3 4 9 y ss).
13
(BERMAN,
La formacin de la 1996,
tradicin jurdica de occidente, F o n d o de Cultura E c o n m i c a , Ciudad de Mjico,
H o i M ES, The common law. Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1 9 6 4 ,
p. 305.
U
GAUTREAU,
"Demystifying the Fiduciarv Mystique", en Canadian Bar Review,
N 6 8 , 1 9 8 9 , p. 1.
1S
Respecto de la administracin de una empresa, antes de 1 8 4 4 las compaas
inglesas no tenan personalidad jurdica y el aporte de los socios se realizaba por medio de un trust en tavor de los administradores. De acuerdo con Gower, si bien este formato 94
Dentro de los sistemas legales del common law cuando una persona est sometida a una relacin fiduciaria debe responder del cumplimiento de dos tipos de deberes distintos. Mientras los deberes de cuidado obligan a que la forma de administrar el patrimonio sometido a su control se ajuste a ciertos criterios de prudencia, los deberes de lealtad exigen que la finalidad de satisfacer el inters del dueo gobierne en todo momento su toma de decisiones. Si bien esta distincin tiene un innegable sentido prctico, es precisamente la doble regulacin de que es objeto la conducta fiduciario lo que produce mayores dificultades interpretativas. De acuerdo con SHEPHERD 16 , la presencia de deberes de lealtad representa la mdula de las relaciones fiduciarias y constituye su principal elemento caracterstico. No obstante, ello no implica un juicio respecto de la naturaleza ms o menos fiduciaria de los deberes de cuidado o respecto de la intensidad con que operan ambos deberes para determinar el estndar de conducta exigible. Lo que sucede es que en los casos que trataban sobre infracciones a deberes fiduciarios el Lord Canciller otorgaba una accin atpica para el caso concreto {action on the case), distinta de las acciones por delitos civiles o por responsabilidad contractual que tambin podan resultar procedentes en atencin al contexto de la relacin. Atendido que la proteccin mediante acciones atpicas involucraba muchas veces un problema poltico de distribucin de competencias, para que el Canciller procediera de esta manera resultaba necesario convencerlo de que los elementos diferenciales del caso propuesto justificaban un amparo judicial singular17.
de negocios fue abandonado para dar paso a la sociedad annima, los tribunales mantuvieron respecto de sus administradores similares deberes a los que obligaban al trustee a gestionar el fondo c o m n en beneficio de los constituyentes (GOWER, Modern Company Lau>, Sweet & Maxwell, Londres, 1 9 9 2 , p. 5 5 0 } .
16
SHEPHERD,
Law offiduciaries, Carswell, T o r o n t o ,
1 9 8 1 , p.
48.
17
El Canciller era un funcionario nombrado por el Rey, por ello la emisin de una
acci n atpica implicaba invadir la competencia normativa de los barones. Atendido lo

95
DIEGO G .
PARDOW L.
De esta manera, como la naturaleza fiduciaria de los deberes de cuidado pareca no ser motivo suficiente para separarse del sistema general aplicable a contratos y delitos civiles, los abogados del common law desarrollaron la prctica de argumentar sobre la base del altruismo y honestidad implcito en los deberes de lealtad para poder enjuiciar el caso conforme a los principios de equidad que resultan aplicables a las acciones atpicas. Hoy en da, la proteccin judicial de las relaciones fiduciarias sigue realizndose a travs de un sistema de acciones diferente al de contratos y delitos civiles18. Sin embargo, la rigurosidad con que los tribunales norteamericanos sancionan las infracciones a deberes de lealtad no se debe a su naturaleza fiduciaria, sino a la discrecionalidad de la funcin encomendada a los administradores de una sociedad comercial. CLARK 19 seala que como una manera de proteger la libertad de empresa y garantizar autonoma en la gestin, las reglas por infraccin a deberes de cuidado se formulan negativamente. As, las exigencias respecto de la conducta tienden a ser mayores frente a la presencia de una infraccin a los deberes de lealtad que frente a una infraccin a los deberes de cuidado, en atencin a que se presume que el administrador de una compaa no es negligente cuando acta en
anterior, en el ao 1 2 8 5 se public la Ley de Westminster II, a travs de la cual se limitaron los poderes del Canciller para otorgar acciones atpicas slo en los casos donde los hechos de la causa estuvieran in consimili castt con una accin existente, obligando a remitir al parlamento las situaciones que generaban duda o controversia (ZWEIGERT
Y Korz, op. cit., p. 197).

18
En efecto, en la formulacin del deber de lealtad existe un fuerte componente tico
que se expresa en un clebre fallo del juez CARDOZO, " U n fiduciario se encuentra sometido a reglas ms estrictas que las que establecen la costumbre o la tica del mercado; no slo debe ser simplemente honesto, sino que la honestidad en su punto ms sensible debe ser su estndar de comportamiento a un nivel mayor que el aplicable al comn de las personas" (citado en Danvers,
19
PINTO
BRANSON,
Understanding Corporate Law
(2A
edicin), LexisNexis,
2004,
p.
222).
CLARK,
Corporate Law, Aspen Law & Business, Nueva York, 1 9 8 6 , p. 1 2 3 .
96
beneficio de la sociedad. No obstante, fuera del mbito empresarial esta doctrina {business judgment rule) resulta improcedente.
4 . DESARROLLO DE LAS RELACIONES FIDUCIARIAS EN EL D E R E C H O CIVIL
seala que para poder entender la evolucin del derecho privado debe tenerse en cuenta que sus reglas no slo son manifestacin innata e inconsciente de la vida de un pueblo, sino, sobre todo, expresin de procesos espirituales educativos e intuitivos. Pues bien, si lo anterior resulta ser cierto, la distinta manera en que los sistemas del common law y de derecho civil recibieron las reglas romanas de la fiducia, demuestra lo antnima que puede llegar a ser su manera de aproximarse a un problema jurdico. Mientras los sistemas legales del common law extrajeron el sentido prctico de la fiducia, extendiendo su mbito de aplicacin en una categora rica en sustancia y de contornos imprecisos, los sistemas legales de derecho civil redujeron el modelo romano a su importancia sistemtica, analizndolo principalmente como una forma de simulacin21.
WIEAKER 2 0
Sin embargo, en un mundo donde las solemnidades son excepcionales y existe un modelo general de representacin, el negocio fiduciario aparece como una institucin extica y sin mucha relevancia prctica. Es por ello que esta institucin es relativamente desconocida en pases como el nuestro,
WIEAKER, 2000, p. 69.
21
Historia del derecho privado de la edad moderna,
Comares,
Granada,
De acuerdo con
FERRARA,
la principal virtud del negocio fiduciario se encontrara
en su aptitud para demostrar la teora del doble efecto, donde mientras con un contrato real positivo se transmita la propiedad, con un contrato obligatorio negativo se materializaba el deber de utilizar la cosa para cumplir una funcin determinada (FERRARA, La simulacin en los negocios jurdicos, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1 9 3 1 , p. 1 4 8 ) . La teora del doble efecto ha sido objeto de vanas revisiones crticas, quiz la se cita ms recurrente sea la de
D E CASTRO,
quien sostiene que la causa fiduciae no poda dar lugar

CASTRO,
a un contrato, sino que deba ser entendida c o m o una carga personal que disminua el beneficio del adquirente pp.
379 (DE
El negocio jurdico, Civitas,
Madrid,
1967,
y ss.).
97
DIEGO G. PARDOW L.
e incluso en lugares donde existen numerosos estudios sobre el tema su desarrollo jurisprudencial es bastante escaso22. De esta manera, para encontrar un marco conceptual que permita resolver los problemas que acarrea la administracin de un patrimonio ajeno, resulta ms provechoso dejar de lado por un momento la similitud terminolgica y buscar en otro sitio. Segn BARROS23, al desarrollar la doctrina de los derechos subjetivos los sistemas legales continentales buscaron remediar una necesidad histrica, al volver a mirar los problemas de la vida en sociedad desde la perspectiva prctica de las acciones que amparan una situacin concreta. Atendido lo anterior, no es casualidad que sea precisamente en el marco conceptual de esa doctrina donde se incorpora una categora dogmtica que agrupa las situaciones donde alguien administra un patrimonio ajeno en beneficio del dueo, con un mbito de aplicacin suficientemente amplio y con propuestas de soluciones complementarias. En la doctrina de los derechos subjetivos existe una categora especfica denominada derechos-funcin donde los lmites de su ejercicio derivan de que no estn establecidos en beneficio del titular sino de otra persona24. Bajo
22
DEZ-PICAZO, BARROS,
Sistema de derecho civil, Tecnos, Madrid, 1 9 9 8 , t. I, pp. 531 yss.
2 3
"Lmites de los derechos subjetivos privados", Revista de Derecho y 1 9 9 9 , p. 3. Para una revisin del contexto Estudios en torno a la Nocin de Derecho
Humanidades (U. de Chile), N 7, Nov.

WIEAKER,
histrico en que se produjo el desarrollo de la doctrina de los derechos subjetivos, op. cit., pp.
246
y ss.; y
VILLEY,
Subjetivo, U. de Valparaso, Valparaso, 1 9 7 6 , pp. 1 4 9 y ss.

24
La denominacin de esta categora es un aspecto fuertemente debatido y su frmula

KRAMER
original ha sido objeto de numerosas revisiones sistemticas. As por ejemplo,
sostiene que los derechos-funcin no seran propiamente 'derechos' sino slo potestades. C o m o remarca en una referencia, "nadie puede tener nunca un derecho para hacer algo; solamente se puede tener un derecho para que otra persona haga algo o se abstenga de hacerlo; en otras palabras, cualquier derecho en sentido estricto se refiere a la conducta de otro"
(KRAMER,
A debate over rights, Oxford University Press, Nueva York,
2000,
pp.
ss). En contra, DABIN, quien seala que la naturaleza jurdica de los derechos-funcin depende de una aproximacin terica; bajo una perspectiva del derecho c o m o inters,
98
esta categora suelen incorporarse las guardas, la autoridad paterna, la administracin de una sociedad conyugal o de una empresa y, en general, las mismas instituciones que se incluyen dentro de las relaciones fiduciarias en el common law. De acuerdo con v. THUR 2 5 , la principal caracterstica de estos derechos radica en ser potestativos y funcionales-, son potestativos porque confieren competencias para intervenir en la esfera de inters de una persona distinta del titular; y son funcionales porque el destino asignado al patrimonio del principal define materialmente el mbito legtimo para el ejercicio de la potestad. Segn DABIN26, en esta categora los derechos subjetivos toman el aspecto de una competencia y su nocin de pertenencia se realiza porque el titular de la potestad se encuentra obligado a tratar como suyos los intereses que administra, pero al mismo tiempo tiene prohibido tratarlos para s. De manera anloga a lo que sucede con los deberes de cuidado y de lealtad en la doctrina de las relaciones fiduciarias, la doctrina de los derechos subjetivos somete a quien se encuentra obligado al cumplimiento de una funcin a una doble regulacin de su conducta. En primer lugar, el ejercicio de una potestad resulta ilcito cuando existe carencia o cuando se realiza un uso defectuoso-, en ambas situaciones,
el titular carece de inters personal para realizar la funcin y el derecho resulta desprovisto de contenido; al contrario, bajo una perspectiva del derecho c o m o voluntad al realizar la funcin se realiza un poder de voluntad que justifica su amparo c o m o derecho subjetivo
(DABIN,
El Derecho Subjetivo, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1955, pp. 2 8 6 y ss.).

25 26
v.
THUR,
Tratado de las obligaciones. Reus, Madrid,
1 9 9 9 , 2 passim.
DABIN, op. cit., pp. 2 7 1 y ss. La relacin que guardan estas ideas con la nocin
de relacin fiduciaria puede apreciarse en una antigua sentencia alemana citada por Larenz, existe relacin fiduciaria cuando el fiduciante confa en administracin al fiduciario un objeto de su patrimonio de forma que debe ejercitar en nombre propio el derecho transmitido, pero no en su propio beneficio"
(LARENZ,
Derecho Civil Parte General, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1 9 7 8 , p. 7 6 4 - m i s cursivas-).

99
DIEGO G.
PARDOW L.
el nivel de discrecionalidad es funcin negativa de la intensidad con que opera el control de su ejercicio. En seguida, tambin resulta ilcito el ejercicio de una potestad cada vez que el titular pone al servicio de un fin distinto al de su funcin el margen de libertad o discrecin que se le ha otorgado; sin salirse del marco formal de su derecho, el titular realiza una desviacin de poder. Como puede apreciarse, tanto el enfoque de las relaciones fiduciarias y como el de los derechos subjetivos proponen un esquema de anlisis bastante semejante en sustancia, y hasta cierto punto complementario 27 .
5 . LA FUNCIN COMO CRITERIO DE CALIFICACIN EN LAS RELACIONES FIDUCIARIAS
En una clebre metfora, v.
IHERING28
seala que la forma es para los
actos jurdicos lo que es el cuo para la moneda. De acuerdo con lo anterior y segn lo expuesto, el mtodo con que las relaciones fiduciarias y los derechos-funcin describen su objeto de estudio, vendra siendo el cuo de la cara y el sello de una misma moneda. Por ello, para poder valorar apropiadamente el problema subyacente a estas doctrinas, debe definirse cul es el parmetro que permite comparar las distintas relaciones jurdicas donde se presenta. Segn
DIEZ-PICAZO29,
el fundamento de una relacin representativa se
encuentra en el elemento fiduciario con confianza recproca y mutua entre

2
La relativa mayor difusin de que ha sido objeto en Chile la primera de estas

TAPIA
doctrinas seguramente es consecuencia de las razones que seala del common law
(TAPIA,
para la expansin
Cdigo Civil 1855-2005, Editorial Jurdica, Santiago, 2 0 0 5 , pp.
3 5 7 - 3 6 2 ) . Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que existe un aspecto donde el mbito de aplicacin de las doctrinas expuestas se divorcia. As, mientras el enfoque de las relaciones fiduciarias incorpora dentro de su explicacin prcticamente todos los tipos de relaciones profesionales, el enfoque de los derechos subjetivos tiende a excluirlas.
2N
v . IHERING, o p . c i t . , DI EZ-PICAZO,
p.
V)9.
24
La representacin en el Derecho Privado, T e c n o s , Madrid,
1979,
p. 12.
100
las partes. No obstante, la representacin no es un criterio concluyeme toda vez que el principio fiduciario tambin se encuentra presente en relaciones jurdicas donde el administrador carece de poderes de representacin30. An ms, LARENZ31 seala que la representacin no siempre lleva aparejado el deber de proteger los intereses del representante, e incluso en ciertos casos el representante tiene el deber legal de ejecutar su encargo contraviniendo los intereses del representado.
STITCHKIN 3 2
destaca que es el riesgo del negocio y no la presencia de
poderes de representacin lo que constituye el principal elemento de calificacin en el mandato, ya que mientras los efectos jurdicos de la gestin pueden o no corresponder al principal, el resultado econmico siempre le pertenece. Algo semejante sucede con una relacin fiduciaria, el criterio concluyente para su calificacin viene dado por la presencia de una funcin que al mismo tiempo legitima y limita la intervencin del titular de una potestad sobre la esfera de intereses de un tercero beneficiario. Cuando se incorpora una funcin dentro de un esquema de gestin, necesariamente su estructura de distribucin de riesgos cambia y como consecuencia se impone al titular el deber de desarrollar la funcin en beneficio del tercero. De acuerdo con RIBAS 33 , una juncin presenta tres aspectos distintivos; colaboracin, sustitucin y legitimacin.
30
As por ejemplo, mientras en las guardas el cargo lleva asociada la representacin
legal del pupilo, en el mandato esta modalidad es un elemento de la naturaleza y en las sociedades annimas es la propia ley la que priva de facultades de representacin a los directores individualmente considerados.
31
As sucede con el sndico de quiebras, quien representa al mismo tiempo los
intereses de la masa de acreedores y del fallido, pero la ley le obliga a ejercer su cargo en beneficio de los primeros aun en contra de la voluntad e intereses del segundo (LARENZ, op. cit.,
32
p. 761).
STITCHKIN, RIBAS,
El mandato civil, Editorial Jurdica, Santiago, 1 9 5 0 , p. 59. al estudio del Deber de Lealtad del Administrador de Socieda-
33
Aproximacin
des, Tesis Doctoral (U. Autnoma de Barcelona), Barcelona, 2 0 0 4 .

101
DIEGO G.
PARDOW L.
En primer lugar, la colaboracin constituye la causa y el lmite para el desarrollo de una funcin, en cuya virtud el administrador debe desplegar su conducta para promover y defender los intereses del beneficiario. En este sentido, D A B I N 3 4 seala que frente al principio egosta que se realiza en la mayora de los derechos subjetivos, la idea de funcin se inspira en un principio altruista que obliga el titular de una potestad a anteponer en todo momento a su propio inters el inters del beneficiario 35 . En seguida, la sustitucin se presenta en una relacin de medio a fin respecto de la funcin, de manera que a travs del ejercicio de sus potestades el titular debe buscar satisfacer los intereses del beneficiario. Segn F L U M E 3 6 , la sustitucin no implica reemplazar la voluntad del dominus sino simplemente ocupar su lugar dentro de los supuestos de hecho de una relacin jurdica. As, el titular de la potestad acta como depositario de los intereses del beneficiario sustituyndole en las relaciones jurdicas a que d lugar el desarrollo de la funcin. Por ltimo, la legitimacin es la circunstancia que autoriza la injerencia del titular dentro de la esfera de inters del beneficiario y permite traspasarle los riesgos del negocio. De acuerdo con v. THUR 3 7 , la legitimacin es la facultad para producir efectos en la esfera de otro sujeto de derecho mediante su voluntad jurdico negocial o para participar en la produccin de
34
DABIN, o p . cit.,
p. 2 7 6 .
35
Un razonamiento similar puede encontrarse en el anlisis que suele realizar la Commentaries on American Law Lee.
XXIX; [15A
doctrina del common law para determinar la procedencia del principio de caveat emtor
(KENT,
edicin], Halsted, Nueva York, 1 9 9 7 - 2 0 0 2 ,

EPSTEIN,
V . II, P. V ,
ms modernamente,
Torts, Nueva York, Aspen Law & Contract Doctrine, Oxford
Business, 1 9 9 9 , pp. 5 4 7 - 5 5 5 ; y para una explicacin del origen de esta doctrina durante el siglo
XVIII, GORDLEY,
The Philosophical Origins ofModern
University Press, Oxford, 1 9 9 1 , p. 159).

3 6
FLUME,
El acto jurdico, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1 9 9 8 , pp.
881 y ss.
37
v . T H U R , o p . c i t . , p p . 2 2 9 y ss.
102
tales efectos. Con todo, atendido que la funcin determina el mbito dentro del cual puede ejercerse una potestad, la legitimacin no se extiende ms all del alcance material de la relacin38.
6 . ESQUEMA ANALTICO PARA LAS RELACIONES FIDUCIARIAS EN EL D E R E C H O CHILENO
Generalmente todos los sistemas legales incorporan un nmero considerable de potestades de administracin repartidas entre sus distintas reas temticas y para cuyo ejercicio suelen imponer deberes fiduciarios semejantes. Segn lo expuesto, la presencia de una funcin es el criterio concluyeme para poder agrupar distintos tipos de esquemas de gestin dentro de la categora de relaciones fiduciarias. De acuerdo con D A B I N 3 9 , mientras algunos de estos esquemas de gestin se establecen sobre la base de una cierta cualidad objetiva (patria potestad, herencia, etc.), en otras se designa al titular en razn de sus cualidades personales. Para los efectos de esta ponencia resultan particularmente interesantes los esquemas de gestin que se presentan en tres mbitos: autonoma de la voluntad, inters superior del menor e inters social. En un primer nivel de anlisis, cuando el beneficiario es capaz de sostener una voluntad propia y autnoma la atribucin de competencias es el resultado de una decisin acerca de la forma ms conveniente para realizar un negocio. De acuerdo con BARROS40, la principal regla que otorga dere38
Lo sealado respecto del alcance de la legitimacin es principio bastante asentado fiduciarias (ver por ejemplo, Restatement,
874
en el common law para las relaciones
comentario [a]) y que tiene una de sus manifestaciones ms interesantes en la antigua doctrina inglesa del ultra vires. Segn esta doctrina, una sociedad slo es persona jurdica dentro del objeto para el cual fue creada y fuera de l no existe; en consecuencia, los actos y contratos que celebre fuera de su objeto son nulos porque no es capaz de obligarse ( G O W E R , op. cit., pp.
pp. 83-88).
39
166-185;
y para una aproximacin desde el derecho nacional,
VARGAS,
La
Sociedad Annima en el Derecho Anglonorteamericano, Editorial Jurdica, Santiago,
1964,
DABIN, o p . c i t . , p . 2 9 0 . BARROS,
40
Limites..., p. 2 2 .
103
DIEGO G. PARDOW L.
chos potestativos es la del artculo 1545 del Cdigo Civil que consagra la facultad de los particulares para regular mediante contratos sus relaciones privadas patrimoniales. En estos casos, la funcin desarrolla el principio de autonoma de la voluntad y la relacin fiduciaria constituye un elemento de calificacin e interpretacin de la voluntad del beneficiario. La institucin ms apropiada para analizar este tipo de funcin es el mandato, donde la mayora de sus reglas legales operan dispositivamente. Dentro de los lmites generales del acto jurdico, las partes son soberanas para determinar concretamente el contenido de la funcin y pueden incluso alterar su naturaleza fiduciaria. Efectivamente, y sin perjuicio de los problemas de calificacin que genera, el artculo 2152 del Cdigo Civil permite al mandatario asumir todos los riesgos de la gestin al hacerse cargo hasta del caso fortuito asociado al encargo41. De acuerdo con
RIPERT
BOULANGER42,
en contraposicin a este tipo
de funcin se encontraran tanto la representacin de los incapaces como la administracin del patrimonio de una persona jurdica, ya que en ambos casos los beneficiarios de la funcin se encuentran imposibilitados de sostener una voluntad autnoma e independente. Mientras que respecto de los incapaces la proposicin resulta bastante evidente, en el caso de las personas jurdicas esta circunstancia deriva de que la naturaleza artificial de su personalidad determina que todos sus actos deban realizarse por intermedio de una persona natural. Respecto de los primeros, dentro de las relaciones de familia la radicacin de la administracin del patrimonio en un tercero obedece a una
41
STITCHKIN, o p . RIPERT
cit,,
p. 4 6 1 .
42
BOULANGER
( T r a t a d o de Derecho Civil Editorial La Ley, Buenos Aires,
1 9 6 5 , t. 5
[2 J
parte], T. IV, V. I, p. 1 6 0 ) , quienes sealan que en ambos casos se generara
una simple representacin de intereses que acenta los deberes de buena fe del mandatario o representante.
104
imposibilidad legal por parte del incapaz para administrar sus negocios personalmente. En estos casos, la funcin tpicamente desarrolla el principio del inters superior del menor y la relacin fiduciaria se explica como un correlato a la posicin de indefensin en que se encuentra un sujeto protegido por el orden pblico. As sucede generalmente con lasguardas, donde la mayora de sus reglas operan de manera imperativa y establecen deberes especficos para que el titular se preocupe de velar por la conservacin del peculio administrado. En general, el Cdigo Civil sujeta a \os guardadores a numerosas prohibiciones y formalidades habilitantes, les exige colocar el dinero ocioso del pupilo al inters corriente y les obliga a perseguir los crditos inmediatamente que sean exigibles. De esta manera, la propia ley define expresamente la finalidad de la funcin y regula en detalle la forma en que debe ser desarrollada, dejando al titular un escaso margen de discrecin y autonoma. Con relacin a las personas jurdicas, el esquema de gestin obedece a una intencin de crear un patrimonio de afectacin que coordine y otorgue estabilidad a sus intereses. Segn CARBONNIER 4 3 , los constituyentes realizan un ejercicio de antropomorfismo intuitivo que introduce a un tercero entre las personas naturales que ocupan el lugar de beneficiario y las personas naturales que actan como titulares de la potestad. En estos casos, la funcin desarrolla el principio de libertad de asociacin y la relacin fiduciaria se presenta como un correctivo de justicia que permite levantar el velo que separa al titular del beneficiario. Con todo, a la hora de examinar en concreto los tipos de personas jurdicas el anlisis se complica y el esquema general propuesto deja de apuntar hacia una direccin especfica. En primer lugar, mientras en la mayora de los casos se encuentra entregado a la discrecin de los constituyentes dar contenido a la funcin al acordar los estatutos en ejercicio de su libertad de asociacin, existen
143
Citado en
TAPIA,
op. cit., p. 100.

105
DIEGO G. PARDOW L.
circunstancias donde la ley interviene limitando su libertad al determinar el objeto de la persona jurdica en todo o en parte. As sucede con las compaas de seguro, los bancos, las administradoras de fondos de pensiones, las bolsas de valores y la mayora de las empresas pblicas. Quiz, la funcin de una persona jurdica que se encuentra ms desarrollada por el legislador sea la de los sindicatos, donde el Ttulo I del Libro III del Cdigo del Trabajo incorpora un catlogo bastante descriptivo del conjunto de actividades lcitas a que puede dedicarse y entrega reglas especficas respecto de la administracin de su patrimonio. En seguida, el velo corporativo que separa al titular del beneficiario tiene un peso relativo diferente cuando la persona jurdica opera bajo un criterio de unanimidad que cuando lo hace bajo uno de mayora. En la medida que las decisiones se adoptan por unanimidad de los miembros, el esquema de gestin sigue una lgica similar a la del mandato y la relacin fiduciaria se expresa en reglas de derecho dispositivo que establecen obligaciones de buena fe entre los socios. Al contrario, en los casos donde existe un inters minoritario que puede ser defraudado durante el desarrollo de la funcin, la relacin fiduciaria suele justificarse como una institucin de orden pblico que limita el ejercicio del principio mayoritario por parte de los administradores y/o controlado res44. Por ltimo, la legitimacin del beneficiario dentro de la relacin fiduciaria cambia radicalmente segn si la persona jurdica tiene o no un fin de lucro. En el caso de las primeras, la libertad de asociacin toma la forma del principio de libertad de empresa y la relacin fiduciaria busca proteger que el desarrollo del giro de la compaa este orientado a realizar el inters
^ En este sentido, TAPIA, op. cit., p. 2 5 5 ; y LYON, op. cit., p. 6 8 . Esta posicin parece haber sido recogida por cierta jurisprudencia administrativa y judicial en materias relativas al gobierno corporativo de sociedades annimas (ver por ejemplo, SVS, oficio N 1 . 4 2 5 de 12 de abril de 1 9 8 5 ; y C. Suprema, 23 de m a r z o de 2 0 0 4 , Rol N 2.459-03).
106
social5. Respecto de las segundas, los miembros de una asociacin sin fines de lucro no tienen siquiera una propiedad indirecta o mediata sobre el patrimonio de la persona jurdica y desde el punto de vista del derecho privado cuesta poder dar contenido a una relacin fiduciaria donde los beneficiarios carecen de un inters patrimonial en el desarrollo de la funcin.
7 . PROBLEMAS Y REMEDIOS EN LAS RELACIONES FIDUCIARIAS
En general, los principios de justicia correctiva que subyacen al desarrollo comparado de los deberes asociados a una relacin fiduciaria o al ejercicio de un derecho-juncin pueden encontrarse bajo una denominacin diferente en diversas reglas del derecho privado nacional. As por ejemplo, suele sealarse que todos los administradores de un patrimonio ajeno se encuentran sujetos al deber de llevar y rendir cuentas46. Del mismo modo, ABELIUK 47 destaca que la cuarta clase de la prelacin de crditos agrupa aquellos que tenga el dueo de un patrimonio por la responsabilidad que pueda corresponder al titular de la potestad por el ejercicio de sus facultades de administracin. Desde una perspectiva funcional, todas las relaciones fiduciarias suponen un problema de agenciai8. Cuando una persona se incorpora a una relacin de este tipo, entrega un bien valioso para que el titular de la potestad lo utilice en el desarrollo de la funcin, producindose una solucin
45
Para un anlisis del concepto de inters social en las sociedades annimas, Les droits de la minorit dans la socit anonyme, Librairie Sirey, Paris,
PELLEGRINI, 1970,
SCHMIDT,
pp. 23 y ss.; y para una aproximacin desde el derecho nacional, de Chile, Santiago, 2 0 0 1 , pp. 54 y ss.
46
47
Conflicto
de Inters en el directorio de una Sociedad Annima (Tesis de licenciatura), U. Catlica
Ver por ejemplo los artculos 4 1 5 , 1 3 0 9 , 2 0 8 0 y 2 1 5 5 del Cdigo Civil.

ABEUUK,
Las Obligaciones, Lpez-Viancos, Santiago, 1 9 7 0 , p. 6 4 3 .
48
Para un anlisis del problema de agencia que envuelve el gobierno de una sociedad
KRAAKMAN
annima, ver
y otros, The anatomy ofcorporate law, Oxford University Press,
Nueva York, 2 0 0 4 , pp. 21 y ss.

107
DIEGO G. PARDOW L.
cooperativa que satisface los intereses del beneficiario. El problema de agencia radica en que la razonabilidad econmica indica que los incentivos naturales del titular sern a descuidar el desarrollo de la funcin o simplemente a utilizar su posicin para obtener un beneficio personal. Frente a estas circunstancias, la labor normativa del derecho privado consiste en incorporar los remedios legales que permitan proteger las expectativas de confianza que tiene el beneficiario en orden a que su patrimonio ser administrado de buena fe. Sin embargo, teniendo en cuenta que la economa interna de una relacin fiduciaria exige que sea el beneficiario quien deba soportar los riesgos de la gestin, no debe evaluarse simplemente el resultado que se obtenga sino principalmente la forma y finalidad con que se llev a cabo. Segn v. IHERING 49 , la gran ventaja que ofrece la forma radica en la facilidad y seguridad que otorga al diagnstico jurdico. Cuando la ley o el contrato que regulan la funcin establecen lmites formales, restringen al mximo las facultades del titular para interpretar el inters del beneficiario y clausuran el debate respecto de la licitud con que se ejercieron las potestades. As sucede en las guardas, donde la infraccin a las formalidades habilitantes que debe cumplir el tutor o curador genera la nulidad de la transferencia; en el mandato, donde la extralimitacin del mandatario respecto de los poderes conferidos acarrea la inoponibilidad del acto; y tambin en las sociedades annimas, donde las facultades de representacin del directorio se encuentran limitadas orgnicamente por las materias privativas de la junta de accionistas. Fuera del mbito de aplicacin de las reglas que establecen lmites formales, la determinacin de los medios para el desarrollo de la funcin se encuentra entregada a la discrecin del titular y el potencial abuso a que pueda dar lugar constituye un problema interno. En efecto, tanto en la
49
v.
IHERING, o p . c i t . ,
pp.
5 9 8 y ss.
108
nocin de deberes de cuidado como en la de uso defectuoso/carencia se encuentra implcito un problema de prudencia en la administracin que se resuelve conforme a las reglas de responsabilidadcontractual o extracontractual, segn la naturaleza jurdica del acto atributivo de competencia. Con todo, en estos casos la relacin fiduciaria mantiene una importante virtud interpretativa al permitir determinar el estndar de diligencia aplicable al titular en atencin al tipo de funcin que desarrolla. As por ejemplo, mientras el tutor o curador deben velar por la conservacin del peculio administrado, los directores de una sociedad annima tienen que orientar su gestin a los negocios destinados a obtener utilidades y correlativamente ejecutar operaciones que acarrean un mayor riesgo de ganancia o prdida. Respecto de la finalidad, salvo por un acto irracional o de mera venganza, los problemas que genera se producen frente a la existencia de un inters incompatible. Desde un punto de vista prctico, la manera en que la doctrina comparada enfrenta el conflicto de intereses puede resultar bastante difcil de asimilar. As, mientras en los sistemas legales del common law utilizan un lenguaje que heredaron del uso medieval de la tierra, los sistemas legales de derecho civil incorporan la desviacin de fines como una forma de abuso del derecho^. En atencin que ambas categoras generan una carga argumentativa adicional, la manera ms sencilla de proteger el cumplimiento de la finalidad es extendiendo las reglas sobre conflicto de intereses en el autocontrato, desarrolladas desde antiguo por la doctrina nacional51.
50
As por ejemplo, para la doctrina francesa el ejercicio de potestades de administra-
cin es uno de los mbitos naturales de aplicacin de la doctrina de abuso del derecho y buena parte de los deberes aplicables a los administradores se construyen a partir de situaciones de apropiacin p.
267;
51
(MAZEAUD
MAZEAUD,
Tratado
Terico y Prctico de la
116).
Responsabilidad Civil. Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1 9 6 2 , t. 1, v. 1, y

RIPERT
BOULANGER,
op. cit., p.
80;
KRAAKMAN
y otros, op. cit., p.
Ver,
ALESSANDRI,
"La autocontratacin o el acto jurdico consigo mismo", en

N 28, 1931;
Revista de Derecho y Jurisprudencia
y ms recientemente,
LYON,
"Conflicto
109
DIEGO G.
PARDOW L.
Conforme a lo anterior, la presencia de un conflicto de intereses en negocios donde el titular se encuentra a ambos lados del acto o contrato, representa un riesgo adicional para el beneficiario que se aparta de la manera en que naturalmente se ejecutara el encargo y debe ser expresamente autorizado por el beneficiario. En definitiva, la presencia de un conflicto de intereses constituye una oportunidad para que el titular se aproveche de la posicin de confianza que ocupa y obtenga una ganancia a espaldas del beneficiario. Tanto en las guardas como en el mandato, esta autorizacin constituye una formalidad habilitante mediante la cual el beneficiario asume explcitamente el riesgo que representa un conflicto de intereses y cuya omisin da lugar a la nulidad del acto. En las sociedades annimas, no se sigue la misma regla pero s el mismo principio. De acuerdo con el artculo 42 de la ley N 18.046, los actos en que exista un conflicto de intereses estn sujetos a un procedimiento previo de aprobacin cuya omisin no acarrea la nulidad del acto sino solamente la responsabilidad de los directores. Lo que sucede, es que al carecer de poder para representar individualmente a la compaa, los directores slo pueden influir en la toma de decisiones en la compaa y el conflicto de intereses adopta un perfil ms sutil y amplio que en el autocontrato. De manera similar a lo que sucede con el dolo en el acto jurdico, cuando la voluntad del agente pasa de ser determinante a ser incidental, la sancin por una infraccin a las normas sobre conflicto de intereses deja de preocuparse por la nulidad del acto para centrarse en la responsabilidad civil del implicado. En conclusin, tanto respecto de la forma como de la finalidad, cuando el patrimonio del beneficiario resulta protegido mediante reglas de ineficacia la justicia de contenido en la gestin no resulta relevante. No sucede lo
de Intereses en las Sociedades", en Revista Chilena de Derecho (U. Catlica de Chile), vol.
29 N 1, 2 0 0 2 ,
pp.
68
y ss.; y
112.
RODRGUEZ,
"La autocontratacin en las empresas in-
dividuales de responsabilidad limitada", en Cuadernos de extensin jurdica ( U . de los Andes), N

110 8, 2 0 0 4 ,
p.
mismo cuando se recurre al sistema de responsabilidad, donde el desafo que presenta un problema de agencia consiste en proteger las expectativas de confianza del beneficiario reparando el equilibrio de la relacin. Atendido que el nmero y tipo de expectativas que puedan generarse es infinito, la naturaleza de la relacin determina hasta qu punto esas expectativas son razonables y deben ser satisfechas por el titular. Al analizar las relaciones fiduciarias desde la perspectiva de las expectativas normativas que recprocamente tenemos respecto del comportamiento de los dems52, los conceptos tradicionales de culpa aquiliana y buena fe contractual, expresan lo que se puede exigir a una persona diligente y tienden naturalmente a representar las expectativas reales que cualquier beneficiario puede llegar a tener respecto del comportamiento de cualquier titular53.
52
El concepto de expectativas normativas es un aspecto esencial para entender la lgica

BARROS,
de funcionamiento de la responsabilidad civil. Para una aproximacin desde el derecho privado, Rechtsgeltung und Rechtsordnung, Tesis Doctoral {U. de Munich), Munich, 1984, p. 80; y sobre los aspectos lgicos de estas reglas espontneas, WITTCENSTEIN, Investigaciones fibsficas, Crtica, Barcelona, 1 9 8 8 , p. 2 0 1 .
53
En Chile, en la mayora de los casos donde se dio por establecido el requisito de la
culpa estaba involucrada una desviacin de fines del titular. As, en un caso donde se enajenaron ciertos activos de una empresa pesquera a un precio sustancialmente menor al de mercado, la Corte de Santiago no se detuvo mayormente en el mrito de la operacin sino que fund la responsabilidad en la circunstancia de que el gerente general y uno de los directores de la empresa vendedora, eran simultneamente los dueos principales de la empresa compradora (C. de Santiago, 11 de octubre de 2 0 0 0 , Rol N 3 . 7 5 2 - 9 7 ) . De la misma manera, en otro caso la Corte Suprema revirti el fallo de instancia que haba considerado ajustada a derecho la cancelacin por parte del gerente general de una deuda que la sociedad mantena con una empresa en la que participaba como accionista, argumentando que si la actividad de los gerentes no persigue el inters social o bien persigue el inters individual existe culpa y responsabilidad consiguiente (C. Suprema, 23 de marzo de 2004, Rol N 2 . 4 5 9 - 2 0 0 3 ) . Incluso, en el clebre fallo de apelacin pronunciado en contra de los denominados gestores claves en el caso Chispas, se determin que haba existido culpa a pesar de que la naturaleza sancionatoria del procedimiento no permita un pronunciamiento respecto del dao (C. de Santiago, 8 de julio de 2 0 0 4 , Rol N 7 . 5 3 4 2002).
111
(Santiago, LexisNexis, 2 0 0 6 ) , pp. 1 1 3 - 1 3 2
AUTONOMA DE LA V O L U N T A D Y P R O T E C C I N DE LA FAMILIA F R E N T E A LA A C T U A L R E A L I D A D S U C E S O R I A :
LA BSQUEDA DE NUEVOS EQUILIBRIOS ENTRE DOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

RICARDO ENRIQUE SAAVHDRA ALVARADO*
Magster en Derecho U. de Chile
I. SISTEMAS SUCESORIOS DESDE LA PERSPECTIVA DE LA INJERENCIA DE LA AUTONOMA PRIVADA Y SUS RELACIONES CON EL PRINCIPIO DE PROTECCIN FAMILIAR
AI hojear las primeras pginas de la abundante literatura jurdica referida al Derecho Sucesorio no es inusual que los autores, a propsito de sus lincamientos fundamentales, comiencen identificando los intereses preponderantes que constituyen el objeto de tutela por parte de esta rama del derecho privado. En tal ejercicio, junto con sealar el inters general de la sociedad- representada por la siempre vigorosa vocacin fiscal y adquisitiva del Estado -el verdadero centro neurlgico de anlisis se enfoca en la articulacin de los intereses privados del propio causante con los de su grupo familiar, relacin que se suele formular en trminos ms o menos dialcticos y excluyentes. En los ordenamientos jurdicos que se inspiran en los postulados de la codificacin decimonnica, el reconocimiento de tales intereses se expresa en el juego de dos instituciones atingentes a la regulacin sucesoria:
* El autor es, adems, Doctor en Derecho Universidad Autnoma de Madrid y Profesor de Derecho Civil Universidad de Valparaso.
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RICARDO E N R I Q U E SAAVEDRA ALVARADO
Io La libertad de testar, como prolongacin posmortem de la facultad de disposicin que se reconoce al dueo, en el contexto de una concepcin individualista y absoluta de la propiedad privada; y 2o Un sistema legal imperativo de distribucin sucesoria a favor de ciertos familiares del causante, como lmite insuperable al ejercicio de aquella facultad. Presentados de esta forma, autonoma de la voluntad (fundamentalmente libertad de testar) y proteccin familiar parecieran ser valores jurdicos que en sede sucesoria se repelen, careciendo de la aptitud necesaria para tolerarse. Lo anterior no resulta del todo incoherente si se advierte que los dos afluentes ms relevantes en la formulacin del derecho sucesorio, esto es el derecho de bienes y el derecho de familia, arrastran sobre s una fuerte carga de contenidos heternomos e inderogables para los privados. Con todo, una visin ms amplia de la relacin familia-autonoma privada, a la luz de la evolucin del derecho sucesorio, debiera contribuir por lo menos a discutir la permanencia de estos conceptos. Es por ello conveniente considerar las dos tradiciones jurdicas fundamentales que inspiran los ordenamientos sucesorios del mbito europeo continental. A) El sistema sucesorio romano No obstante que la antropologa y otras ciencias humanas nos permiten rastrear el fenmeno de transmisin patrimonial hasta en los pueblos ms primitivos, slo a partir de Roma es posible reconocer un genuino derecho sucesorio, sobre la base de la formulacin original de un concepto de propiedad privada o individual. En efecto, en los pueblos antiguos (incluyendo la Roma prerrepublicana) la primaca de un modelo de propiedad familiar colectiva (especialmente de la tierra) centralizada en el poder de un jefe - n o tanto como titular del dominio, sino ms bien como administrador de los bienes comunes- obstaba a la idea de sucesin patrimonial propiamente tal. La muerte del jefe de familia nicamente
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A U T O N O M A DE LA V O L U N T A D Y P R O T E C C I N DE LA FAMILIA..
importaba la necesidad de determinar un sustituto, a fin de garantizar la continuidad de la unidad del patrimonio familiar. Esta cuestin normalmente era dirimida por la costumbre, sobre la base de los principios de masculinidad y primogenitura. Ser la insuficiencia de estas fuentes, especialmente frente a la ausencia de descendencia, la que validar en Roma el incipiente uso del testamento, hasta convertirse paulatinamente en la frmula ms adecuada para asegurar un sucesor digno e idneo de la jefatura de familia y del ejercicio de sus atributos pblico-privados, esta vez sobre la base del principio de eleccin. La superacin de la primitiva idea de propiedad familiar, frente al progresivo asentamiento de la nocin de propiedad individual, terminarn por privatizar el rol del testamento, transformndolo en el instrumento bsico para determinar la figura del heredero universal del pater familia, a quien suceder en la titularidad de su patrimonio. La concepcin de una propiedad individual en manos del pater no priva a sta de su funcionalidad como soporte material y garanta de su subsistencia de la familia, la cual responde al modelo ms genuino de familia extensa o patriarcal, tanto desde el punto de vista vertical (tres o ms generaciones) como horizontal (colateralidad en varios grados). Esta prctica social, que subordin el ejercicio de la facultad de testar a la conservacin de la cohesin patrimonial de la familia, justific en una etapa preliminar la ausencia de restricciones sustantivas a esta amplia libertad, aunque su desarrollo posterior conllevara la necesidad de imponer lmites a aquellos testamentos que se desentendan absolutamente de los herederos sui. Para estos efectos se emplear la llamada querela inofficiosi testamenti, que finalmente se traduce en la imposicin al testador del deber dejar una liberalidad mortis causa, a cualquier ttulo, a sus herederos sui, por un mnimo equivalente a una cuarta parte de la herencia lquida. De esta manera se irn perfilando las bases de la legtima romana, concebida fundamentalmente como un freno a una amplia y a veces desbocada libertad de testar, sin perjuicio de que el derecho posclsico y luego, el justinianeo, terminen por construir un modelo mucho ms rgido que el originalmente
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delineado. Con todo, la libertad de testar se conservar como medio preferente para asegurar la continuidad de la unidad patrimonial de la familia (designacin de heredero universal) y mecanismo fundamental para organizar la sucesin. La preservacin de esta facultad, como declaracin voluntaria esencialmente revocable, explicar a su vez el rechazo del derecho romano a la sucesin convencional1. B) El derecho sucesorio de tradicin germnica Los pueblos germanos desconocieron el testamento mientras no tuvieron contacto con el derecho romano. Aun despus de ello, fueron muy reacios a su incorporacin, teniendo en cuenta su fidelidad a la nocin de propiedad colectivo-familiar. Una sucesin al margen de los designios de los vnculos sanguneos resulta inconcebible, y nicamente el influjo del derecho cannico, en funcin de la vocacin sucesoria de la iglesia, permitir admitir una mnima expresin de la facultad de testar, en una sucesin reglada de manera imperativa por la costumbre. Este sistema dar origen a la llamada reserva germnica que, a diferencia de la legtima romana, se erige como una verdadera expresin de sucesin forzosa. Con todo, y a diferencia tambin del derecho romano, la autonoma privada encuentra s una expresin ms amplia a travs de la sucesin convencional, especialmente en el contexto de negocios de famil ia tendiente al sealamiento de sucesor privilegiado para la jefatura del patrimonio familiar2. Con ms o menos matices, predominando en su caso uno u otro modelo, el derecho de los ordenamientos jurdicos continentales organizarn sus estatutos sucesorios sobre la base del sistema romano o germnico.
Para una amplia visin de la prohibicin de la sucesin pactada, vase a CANO M A R T N E Z DE V E L A S C O , Jos Ig naci, ha prohibicin de los contratos sucesorios. Barcelona, J M Bosch Editor, 2 0 0 2 .
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En relacin con una sntesis histrica de la sucesin contractual, vase a Mara Luisa. Historia de la sucesin contractual. Zaragoza, 1 9 9 2 .
MARN
PADILLA,
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A su vez, ambos paradigmas resultan funcionales a la familia extensa y de base agraria sobre la que se incardina la organizacin de la sociedad estamental preindustrializada, caracterizada por una concentracin de la riqueza inmobiliaria en la nobleza y el clero. Las mltiples funciones que se atribuyen entonces a la familia (unidad de produccin econmica, cobertura de riesgos sociales, educacin e instruccin laboral de los menores, etc.) supone la necesidad de una base patrimonial que se transmita intergeneracionalmente, con una propiedad sobre la tierra que, por encima del nmero de herederos, se conserve unida en torno a la figura de un sucesor privilegiado, con cargo del sustento de todo el amplio grupo familiar.
I I . EL DERECHO SUCESORIO DE LA CODIFICACION Y LA RESTRICCIN A LA AUTONOMA PRIVADA
Como clase polticamente emergente del proceso revolucionario, la burguesa encontrar en la codificacin un poderoso instrumento de consolidacin de sus intereses, conquistas y reivindicaciones. El iusnaturalismo racionalista, en consonancia con el ideario poltico ilustrado, le proveern de cimientos slidos y totalmente renovados para la edificacin de un nuevo derecho privado, hollando hasta sus bases los vestigios del antiguo rgimen. El diseo todava agrario de la economa, condiciona el poder social a la posibilidad de acceso y control de la propiedad raz, hasta entonces en manos de las clases privilegiadas. La codificacin responder consagrando un modelo de propiedad individual fundado en el absolutismo dominical y que romper las antiguas ataduras que ligaban perennemente la propiedad raz al linaje de determinadas familias o clases. El principio de libre circulacin de los bienes pondr fin, en materia inmobiliaria, a los antiguos privilegios, vinculaciones y mayorazgos, impulsando procesos de desamortizacin de la tierra no siempre pacficos. Para estos propsitos, la autonoma de la voluntad emerge como principio rector en el mbito obligacional y contractual privado, en especial bajo la modalidad de libertad de contratacin. Con todo, en el mbito sucesorio, la autonoma privada se
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presta con particular eficacia para continuar la concentracin de la riqueza inmobiliaria en manos de sus titulares tradicionales. En efecto, tanto la libertad de testar como la sucesin convencional constituyen frmulas especialmente adecuadas para que, por la va de la designacin de heredero universal, la propiedad raz conserve su unidad dentro del dominio familiar. Esta circunstancia buenamente puede explicar la extrema desconfianza que el codificador desplegar sobre la facultad de testar, y la proscripcin casi absoluta que har de la sucesin convencional. La garanta de plena circulacin de la propiedad raz se aviene mejor con un sistema de divisin forzosa e igualitaria de la herencia entre todos los hijos, el que a su vez se aproxima ms al rgimen de la reserva germnica que a la legtima romana propiamente tal. El estatuto sucesorio as perfilado, adems de sustentarse en la plena igualdad jurdica de todos los sujetos como gran principio rector del nuevo orden poltico e ideolgico, se presenta con especial aptitud para la consecucin de dos objetivos de gran trascendencia social: A) La proteccin de la familia El individualismo jurdico de la codificacin impondr una reelaboracin de este concepto, en el sentido de centrar el foco de proteccin no en la familia como entidad colectiva, sino en los sujetos que se encuentran vinculados por lazos sanguneos con el causante, lo que impone a ste el deber de ampararles patrimonialmente aun despus de sus das. B) La redistribucin social de la tierra La lgica de una divisin forzada de la herencia debera traer aparejada el trmino de las grandes concentraciones patrimoniales en manos de unas pocas familias, lo que ligado al principio de libre circulacin de los bienes hacan prever resultados semejantes a una verdadera reforma agraria. Paradjicamente, y en especial en sociedades rurales ms rudimentarias, la excesiva atomizacin resultante redundar en la multiplicacin de pobres propietarios que no tardarn en desprenderse de sus heredades, observn118
dose un proceso inverso de reconcentracin de la propiedad agrcola, ahora en manos de la clase burguesa. De esta forma, el rgimen sucesorio resultante de la codificacin se ordena en funcin de los intereses poltico-econmicos de la burguesa, aunque sin perder de vista la proteccin de su estructura tpica familiar, que en realidad en poco ha variado conforme a un contexto econmico y social todava vertebrado por un modelo bsicamente agrario. Podemos resumir las caractersticas ms relevantes del sistema, sealando las siguientes: 1) Rgimen predominantemente imperativo Ello se manifiesta mediante un amplio sistema de legtimas, con una notoria rigidez tanto cualitativa como cuantitativa (muy prximo a una verdadera sucesin forzosa) reconociendo una libertad de testar muy marginal y con una casi absoluta proscripcin de la sucesin contractual. 2) Proteccin de la familia extensa El modelo de familia amplia, tanto desde el punto de vista cuantitativo como funcional, contina predominando en una sociedad todava preindustrial. Esto se expresar fundamentalmente en la necesidad de propender a conservar la transmisin patrimonial dentro de los mrgenes de la sucesin gentica o consangunea, lo que se expresa de diversas maneras: a) Hijos y descendientes se constituyen en los herederos privilegiados: Esta situacin es fiel reflejo de los requerimientos demogrficos entonces vigentes, toda vez que son estos parientes a quienes la muerte del causante ocasiona, en razn de su juventud, mayor vulnerabilidad material, y a quienes, por tanto, se debe garantizar estabilidad econmica. b) En ausencia de descendencia, el factor gentico contina imponindose, primero en lnea recta ascendente, y en su defecto en la colateral. c) El principio de troncalidad de los bienes tiene su manifestacin ms intensa en la intrascendencia sucesoria del cnyuge sobreviviente, quien es
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RICARDO ENRIQUE SAAVEDRA ALVARADO
excluido aun hasta por ciertos colaterales. Incluso en los casos en que el viudo le correspondiera suceder, finalmente, sobre ciertos bienes de carcter familiar, se establecen mecanismos correctores para evitar el cambio de lnea de los mismos3. 3) Proteccin preferente de la familia matrimonial Esta nota se corresponde con el ideal tico conservador de la familia burguesa que recogen los cdigos decimonnicos.
I I I . EVOLUCIN DE LAS ESTRUCTURAS SOCIALES A PARTIR DE LA INDUSTRIALIZACIN Y SUS REPERCUSIONES EN LA REALIDAD SUCESORIA
No es posible para las dimensiones propias de este trabajo sintetizar adecuadamente las profundas y variadas repercusiones que sobre el curso de la historia de la humanidad ha tenido la llamada revolucin industrial en Occidente. Sin embargo, en la materia que comentamos es insoslayable la necesidad de destacar algunas ideas en lneas muy gruesas: 1) La sustitucin de la tradicional economa de base agraria por una nueva sustentada en la actividad industrial a gran escala, con mercados cada vez ms dinmicos, abiertos y complejos, en los que convergen empresas y consumidores como los nuevos protagonistas del sistema econmico. 2) El proceso de migracin campo-ciudad, a consecuencia en bsqueda del progreso material asociado con la actividad industrial, y que se traduce en un nuevo paisaje demogrfico caracterizado por la urbanizacin de la poblacin. A su vez, las deplorables condiciones habitacionales y laborales en que se instalarn estas masas proletarias, determinar la emersin de la cuestin social y, posteriormente, la idea de un Estado al servicio del mejoramiento de las condiciones de vida de la poblacin.
3
En tal sentido se explican las llamadas reservas del derecho civil c o m n espaol. En
IPENS L L O R C A ,
este punto vase a
Antonio. "Breves Notas sobre la troncalidad". Revista 1989.
Crtica de Derecho Inmobiliario N 5 9 4 . Madrid, septiembre-octubre de

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A U T O N O M A D E L A V O L U N T A D Y P R O T E C C I N D E L A FAMILIA...
3) El progreso material continuo, y el avance de las ciencias y la tecnologa. La satisfaccin de necesidades bsicas (nutricin, salud) redundar en un aumento de la esperanza de vida de la poblacin, asociada a un mejoramiento de las condiciones laborales y urbanas. El control de la natalidad no slo repercutir en la configuracin de la estructura demogrfica, sino tambin de manera fundamental en una nueva forma de insercin de la mujer en la sociedad. Considerando la envergadura de las transformaciones reseadas, no es sorprendente constatar tambin profundas alteraciones en las estructuras familiares tpicas, al interior de las nuevas sociedades industrializadas. Para los fines de este trabajo, es menester sealar las siguientes: 1) Tamao de las estructuras familiares El abandono del modelo de familia extensa se explica casi por un imperativo fsico, frente a las posibilidades de espacio que ofrece la nueva vida en la ciudad. Los ncleos familiares se reducen entonces a las figuras de padres (cnyuges) e hijos. Con todo, la sociologa parece estar ya rastreando las huellas de novedosas tendencias, an no completamente definidas, de cara a nuevos esquemas sociales en que se advertira una prdida de relevancia de la familia como espacio fsico o soporte material preferente de su actividad. 2) Dinmica y ciclos familiares El aumento de la esperanza de vida ha redundado en alargamiento del ciclo vital familiar. Pero a su vez, la extensin del divorcio vincular abre las puertas a que los individuos den origen a ncleos familiares diversos, con ciclos sucesivos y de variable duracin. 3) Funciones de la familia Frente a la prdida de su relevancia econmica y productiva, y a la asuncin por el Estado del otorgamiento de ciertas prestaciones que antes
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RICARDO ENRIQUE SAAVEDRA ALVARADO
le eran propias (educacin, coberturas sociales) las Funciones de la familia han terminado por privatizarse, orientando su ser y actividad a la tarea de constituirse como principal soporte afectivo y emocional de los individuos, forjador del carcter y personalidad de los hijos, e impulsor de los proyectos personales de sus miembros en general. Algunos de los aspectos de la reestructuracin as observada han de repercutir tambin con intensidad en el modelo sucesorio, destacando en particular: 1) Prdida de relevancia de la conservacin intergeneracional del patrimonio familiar Se trata de una consecuencia directa de la disminucin de las dimensiones estructurales y funcionales de la familia. Reducida al ncleo esencial de la relacin marital y paterno-filial, y desprovista de funciones econmicas y sociales de relevancia, la familia urbana tpica no requiere de un soporte material de gran envergadura, ni aspira a su conservacin transgeneracional como condicin de subsistencia; por regla general slo exige de la concurrencia de un patrimonio mnimo de carcter esttico, destinado a dotar de cierta estabilidad material para el desenvolvimiento de las dinmicas familiares durante toda la extensin del ciclo vital de la familia. Este ltimo aspecto cobra particular relevancia en funcin de asegurar el sustento material bsico de los cnyuges, considerando especialmente los requerimientos de un perodo de senectud cada vez ms amplio, y sin gozar ya en su favor de los beneficios de la solidaridad intergeneracional propia de las familias extensas. Con todo, hace excepcin a este modelo dominante la situacin de las llamadas empresas familiares modernas, emplazadas sobre la base de patrimonios productivos, y vinculadas al esfuerzo mancomunado de un fundador y su ncleo familiar directo. En estos casos la necesidad de conservar la unidad patrimonial ms all de la muerte del fundador es condicin de la subsistencia de la empresa, cuestin que plantea enormes desafos al derecho sucesorio moderno. Pero aun en esta hiptesis, las
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exigencias de conservacin patrimonial en el traspaso posmortem vienen impuestas no tanto por la proteccin de los intereses familiares, sino por otro tipo de consideraciones, vinculadas incluso a la salud macroeconmica de la sociedad en su conjunto. 2) Reevaluacin del enfoque subjetivo de proteccin sucesoria En el contexto antes descrito (patrimonios familiares estticos) y considerando adems las transformaciones del ciclo vital familiar, es posible constatar modificaciones en la posicin relativa de los familiares llamados a la sucesin de un sujeto. El predominio del modelo nuclear ha reivindicado la vocacin sucesoria del cnyuge sobreviviente en perjuicio de los dems herederos, pero por sobre todo de los colaterales a los cuales ha terminado por excluir. En ello hay tambin un atisbo de la prdida de relevancia del principio de la troncalidad. La potenciacin sucesoria del viudo se explica por la percepcin de su mayor vulnerabilidad ante la muerte del cnyuge, derivada, como ya se ha comentado, de sus necesidades de estabilidad material y de otros requerimientos econmicos ante una vejez ms extendida y sin los beneficios de la solidaridad intergeneracional propia de la familia extensa. Desde este punto de vista, el contraste es inevitable con la situacin de los hijos, a quienes la muerte del causante ya no sorprende en edades tempranas, sino habiendo alcanzado cierta madurez y estabilidad econmica, normalmente gracias al cumplimiento de los deberes de educacin y establecimiento por parte de sus padres -el propio causante y el cnyuge sobreviviente lo que lleva incluso al cuestionamiento de la justificacin de un llamamiento sucesorio imperativo a favor de aqullos. 3) Apertura del modelo tico familiar Se ha materializado fundamentalmente en el mejoramiento de las posibilidades sucesorias de los hijos no matrimoniales, por la va de facilitar el establecimiento de su filiacin y de un llamamiento igualitario respecto
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de los matrimoniales. De manera incipiente se constata un reconocimiento a la vocacin sucesoria del concubino. Intentando sintetizar los aspectos antes comentados, y tomando en cuenta las conclusiones de los observadores y estudiosos sociales, es posible delinear determinados patrones generales en que se desenvuelven los procesos de transmisin patrimonial, conforme a las estructuras familiares tpicas dominantes en las sociedades urbanas contemporneas, esquematizabas de la siguiente manera: 1) Patrimonios familiares estticos Normalmente conformados por un inmueble urbano y su mobiliario, destinado a constituir el asiento principal de la familia, a lo cual eventualmente se puede agregar un vehculo mediano y fondos de ahorro. El mayor poder adquisitivo puede permitir la adquisicin de una segunda vivienda, normalmente destinada a fines recreativos, o un segundo vehculo. En cuanto a los requerimientos dispositivos de los titulares de esta clase de patrimonio, stos suelen organizarse de la manera que sigue: a) En vida, especialmente en su vejez, los sujetos necesitan asegurar un poder amplio de disposicin sobre su patrimonio, para solventar sus necesidades propias como las del cnyuge. b) En cuanto a la disposicin posmortem de su patrimonio, la proteccin sucesoria se ordena conforme a la siguiente prelacin de intereses: i. Proteccin del cnyuge sobreviviente anciano, en funcin de conservar su estabilidad patrimonial. ii. En subsidio, beneficiar a hijos en trminos paritarios, salvo un tratamiento diferenciado a favor de algunos de ellos, fundado en el especial menoscabo social o econmico en que se encuentren, o en compensaciones por un asimtrico cumplimiento de los deberes de educacin o estableci124
miento a favor de todos ellos, o en la necesidad de recompensar una mayor dedicacin al cuidado personal del propio causante y su cnyuge. iii. Disposicin en favor de otros parientes o terceros: Normalmente slo en caso de ausencia de hijos o descendientes, o para recompensar servicios de cuidado personal supletorios de la indiferencia filial. 2) Patrimonios dinmicos o productivos Se trata de pequeas, medianas o grandes explotaciones, que concitan el esfuerzo no slo del titular sino de otros miembros de la familia4. En este caso, los requerimientos sucesorios se orientan a la consecucin de los siguientes fines: a) Asegurar la conservacin de la unidad patrimonial productiva en manos de uno o algunos de los herederos (los ms capaces, o los ms dedicados) o al menos el control de su direccin. b) Compensar econmicamente a los dems herederos, incluso con cargo a las utilidades generadas en el futuro por patrimonio productivo en manos de o los herederos privilegiados.
I V . RECTIFICACIONES AL MODELO SUCESORIO DE LA CODIFICACIN. HACIA UN NUEVO ROL DE LA AUTONOMA PRIVADA
Los requerimientos sucesorios antes enunciados, impuestos por los patrones familiares socialmente dominantes, plantean en la actualidad desafos a las estructuras de la transmisin de la propiedad propias de la codificacin decimonnica. En este contexto, las modernas polticas legislativas tambin se han hecho cargo de la revisin de la aparente beligerancia entre los principios de proteccin familiar y autonoma privada, con miras
Sobre la situacin sucesoria de las empresas familiares, vase a
PALAZN G A R R I D O ,
Mara Luisa. La sucesin por causa de muerte en la empresa mercantil. Valencia, Tirant lo Blanch, 2 0 0 3 .
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RICARDO ENRIQLIE SAAVEDRA ALVARADO
a su superacin. Los observadores sociales parecen constatar una demanda creciente de nuevos mbitos de libertad para el ejercicio de la facultad de disposicin posmortem, pero no encauzada hacia la desproteccin de la familia, sino, por el contrario, hacia una correccin de los mecanismos sucesorios que, conforme a la nueva realidad familiar, permitan focalizarla en los sujetos efectivamente vulnerables. A continuacin, se presenta un breve esquema que sintetiza las principales expresiones de estas polticas correctivas, tal como es posible observar en la experiencia del derecho comparado: A) Acciones legislativas directas: Con esta denominacin hacemos referencia a aquellas polticas destinadas a reorganizar heternomamente el proceso sucesorio. Es el legislador que de manera imperativa incorpora en el sistema de transmisin mortis causa las modificaciones que trae consigo la evolucin de las condiciones fcticas del fenmeno sucesorio generalizado al interior de la sociedad, sin conceder en ello, por tanto, trascendencia a la autonoma privada de los interesados, ni propender indirectamente a su ejercicio. En trminos prcticos, las expresiones ms relevantes de esta modalidad se encaminan hacia la modificacin de los rdenes de sucesin intestada y del sistema de legtimas, atenuando la relevancia sucesoria de colaterales, incorporando a los hijos naturales y mejorando sustancialmente la situacin sucesoria del cnyuge sobreviviente. El sistema conserva intensamente un sesgo de gran rigidez, especialmente en lo relativo a la existencia de asignaciones forzosas. B) Acciones legislativas indirectas: En este segmento se engloban medidas adoptadas por el legislador, tendientes a relativizar la imperatividad general del sistema sucesorio, abriendo as mayores campos de accin a la autonoma privada, especialmente mediante el estmulo de la libertad de testar. De esta manera se confa, en mayor o menor medida, la organizacin de los procesos sucesorios a sus
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propios interesados. Las alternativas son diversas, pudiendo esquematizarse de la siguiente forma: 1) Flexibilizacin del sistema de legtimas El debate acerca de la conveniencia de una amplia o reducida libertad de testar no es una cuestin de por s novedosa. Con todo, el examen de los argumentos tradicionales de una y otra posicin trasuntan una ranciedad que pareciera inhabilitarlos ante las actuales disyuntivas planteadas por los requerimientos sucesorios de la realidad contempornea5. Hoy en da numerosos procesos de reformas, algunos ya consumados y otros en fase de discusin, se encaminan hacia la apertura del rgido modelo de la reserva germnica como la mejor manera de encauzar la proteccin requerida por los sujetos efectivamente necesitados de proteccin sucesoria. Todo ello en un marco social y familiar cada vez ms heterogneo, y, por lo mismo, reacio a moldes uniformes demasiado encorsetados. Las alternativas que ofrece la experiencia comparada6 son de lo ms variadas, procediendo a continuacin a enunciarse un conjunto de propuestas que van desde las ms radicales a las ms conservadoras: a) Legtima formal: En este sistema la legtima es meramente nominal, bastando que el testador seale sus legitimarios para as evitar la pretericin, sin obligacin de asignaciones efectivas en su favor. La legtima meramente simblica del derecho foral navarro7 constituye un buen ejemplo de esta clase de regmenes que virtualmente establecen una libertad absoluta de testar. b) Atenuacin cuantitativa de la legtima: Se trata en este caso de ampliar la incidencia sucesoria de la facultad de testar, a costa de reducir el
5 6
Vase
a M A Y N A R BARNOLAS,
Manuel. Eltestamento es un absurdo. Madrid, Reus,

HAYTON,
1948.
Para un panorama general del derecho europeo, vase a
David. European
succession law. Jordn Publishing L T D . Bristol 2 0 0 2 .

7
Vase
SALINAS QUIJADA,
Francisco. La libertad de disposicin mortis causa en el

1983-1,
Derecho foral navarro. Anuario de Derecho Civil
p.
421.
127
mbito de la sucesin dirigida. En general, los ojos se vuelven con simpata a los orgenes romanos de la institucin (cuarta parte de la herencia) aunque sin descartar frmulas de flexibilizacin por la va de la variabilidad8 o fijando un monto mximo para su aplicacin 9 . c) Atenuacin cualitativa de la legtima: La idea central en este tipo de polticas es la de abandonar la concepcin de la legtima como sucesin forzosa, prxima al modelo de reserva germnica, acercndose ms a la nocin de legtima romana, esto es, entendida ms modestamente como freno de un ejercicio imprudente de la libertad de testar. La flexibilizacin del sistema es evidente, si se considera que con ello el legitimario deja de ostentar la calidad y atribuciones propias del heredero 10 . Otra atenuacin cuantitativa que se discute est dada por la posibilidad de afectar la intangibilidad de la legtima, sometindola a modalidades que posterguen o parcialicen su pago. d) Acrecentamiento de los requisitos de la legtima: De acuerdo a esta concepcin, el vnculo de familia deja de ser la nica exigencia para originar el derecho del eventual legitimario, debiendo concurrir o descartarse otras circunstancias. Una posibilidad es la de exigir adems el estado de necesidad del beneficiario 11 , asumiendo la legtima un marcado tinte alimentario. En este rubro tambin es posible mencionar el condicionamiento del derecho del legitimario a un cumplimiento ms estricto de
As, en Derecho balear la porcin legitimaria puede aumentar de1A a V2 de la herencia
segn sea el nmero de legitimarios.

9
En el Derecho noruego la legtima equivalente a los 2 / 3 de la herencia no puede sin
embargo exceder de los 1 2 4 mil euros.

10
Un ejemplo encontramos en la actual legtima catalana, que concede nicamente a
su titular un derecho de crdito en contra de los herederos.

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C o m o es el caso del Derecho de Luisiana, que slo reconoce la legtima a los hijos
menores de 23 aos o discapacitados. 128
deberes de cuidado del causante, o incluso al cultivo de una relacin personal efectiva con aqul12. e) Libertad de distribucin: Se advierte tambin en los debates una postura a favor de la flexibilizacin de la legtima mediante la atribucin al testador de la facultad de distribuirla libremente, a favor de todos o alguno de sus beneficiarios, de manera anloga a nuestra cuarta de mejoras. 2) Incentivos secundarios a la libertad de testar Aunque se reconoce que no hay mejor estmulo para el ejercicio de la libertad de testar que la ausencia del dirigismo sucesorio, la adopcin de unas simples medidas accesorias pueden propender a vigorizar socialmente esta prctica. As se ha observado con las siguientes: a) Disminucin de aranceles notariales: No se requiere de profundos estudios econmicos para advertir la incidencia disuasoria que tienen los elevados costos notariales para la prctica social testamentaria, y no slo en los segmentos poblacionales ms desfavorecidos. Por el contrario, en sociedades en que la costumbre de testar evidencian gran arraigo, el testamento constituye un instrumento notarial extraordinariamente barato. b) Simplificacin del reconocimiento de heredero testamentario: Se trata de sustraer del mbito judicial la concesin de la posesin efectiva de la herencia cuando sea testada, sometindola a un trmite ms breve y de menor costo. El estmulo es evidente, si se quiere facilitar las cosas a los futuros herederos. c) Disminucin o abolicin de la presin fiscal: Una fuerte carga tributaria es el mejor aliciente para huir de los mecanismos sucesorios
12
En el Derecho checo, dejar de demostrar inters por el causante puede acarrear la
prdida de la legtima, mientras que en Austria, la ausencia de una relacin de proximidad afectiva con aqul puede ocasionar su prdida parcial.
129
regulares, hacia el empleo de mecanismos sucedneos, normalmente rayanos con la ilicitud. C) Aportes de la doctrina: Sin perjuicio del sustento doctrinario en que se fundan las polticas legislativas ya comentadas, o los debates actualmente existentes en torno a aqullas, es destacable adems ciertos aportes de la doctrina que se han traducido directamente en prcticas jurdicas que recogen el sentir social respecto a la insuficiencia de los instrumentos y frmulas ofrecidas por el legislador ante una creciente demanda de mayor autonoma en sede sucesoria. A modo de sntesis es posible atender al siguiente esquema: 1) En favor de la libertad de testar Notable es el debate que la doctrina espaola ha prolongado por aos en torno a la naturaleza de la legtima, admitiendo posturas ms flexibles que la concepcin de reserva germnica, aparentemente consagrada por el legislador. La intangibilidad de la legtima tambin ha sido atenuada mediante la defensa de arraigadas frmulas testamentarias, o la elaboracin de otras ms novedosas, tendientes a garantizar la observancia de la voluntad del testador aun contra disposiciones legales imperativas. 2) En favor de la sucesin convencional En este caso los aportes doctrinarios son an ms determinantes, ante la renuencia del legislador a revisar su prohibicin. En especial, cabe destacar los siguientes: a) Interpretaciones restrictivas de la prohibicin de pactos sucesorios: As, la jurisprudencia italiana13 ha empleado originales frmulas para dotar
13
Vase A RESCICNO, Pietro. "Attualit e destino del divieto di patti successori", en La richezza: limiti e prospettiva di riforma del sistema successorio.
trasmissione familiare della Padova, Cedam, 1 9 9 5 .

130
de validez a ciertas convenciones sucesorias, por ejemplo, asimilando el pacto dispositivo a una venta de cosa ajena, admitiendo una conversin del pacto nulo en testamento, o reconociendo eficacia al pacto de institucin de herederos a cambio de servicios. b) Revalorizacin de antiguos instrumentos convencionales: La gran biodiversidad jurdica que ofrecen los viejos fueros hispnicos, proporcionan una serie de figuras que podran ser rescatables y exportables para la satisfaccin de los nuevos requerimientos de la realidad sucesoria. Baste con sealar la actualidad que adquiere el testamento mancomunado aragons ante la prctica social cada vez ms reiterada y creciente de los cnyuges, de testar simultnea y recprocamente a favor del otro 14 . c) Configuracin de nuevas categoras con eficacia posmortem: Nacen ya sea como una necesidad de sustraer de la prohibicin de sucesin pactada a ciertas convenciones, o derechamente como un desafo a dicha prohibicin15. En el primer caso se encuentran los llamados negocios atributivos posmortem, los cuales se entienden perfeccionados de manera irrevocable en vida de las partes, pero que slo producirn la plenitud de sus efectos una vez muerta alguna de ellas16.
14
Ver
CASTIELLA R O D R G U E Z ,
Jos Javier. "El testamento mancomunado, institucin
exportable al Cdigo Civil". Revista Jurdica del Notariado, julio-septiembre de 2 0 0 1 .

15
En este caso cabe sealar los llamados protocolos familiares, que se erigen como
verdaderos convenios marcos que buscan establecer obligaciones de diversa ndole a fin de conservar la vertebracin de la gran empresa familiar, evitando la disgregacin de su patrimonio y direccin que se producira por el relevo generacional de sus titulares. Sobre el particular, ver
BADENAS C A R P I ,
Juan Manuel. "Notas sobre el significado jurdico del
protocolo familiar". Actualidad Civil N 21. Madrid, mayo 2 0 0 1 .

16
Se engloban en esta categora jurdica diversas figuras que tienen como elemento
comn el hecho de que el transmisor conserva goce del objeto del negocio: donaciones con efecto posmortem, donaciones con reserva de usufructo vitalicio, donaciones con aplazamiento de la entrega hasta el momento de la muerte, rentas vitalicias y otros contratos vitalicios, entre otros. Vase a
ALBEZ DOHRMAN,
Klaus Mochen. Negocios atributivos post
mortem. Cedecs Editorial S.L. Barcelona, 1998.

131
Concluyendo, el anlisis de las ideas propuestas y desarrolladas previamente permite concluir, a lo menos, que en los ordenamientos jurdicos pertenecientes al mbito del derecho europeo continental, y especialmente aquellos que recibieron la influencia directa de la codificacin decimonnica, se observan ciertos indicios de apertura a la idea de ampliar los mbitos de autonoma privada en sede sucesoria. Esta tendencia no se explica por una intencin de priorizar el seoro de un ejercicio absoluto de las facultades dispositivas posmortem de los propietarios, aun a costa de la desproteccin de su familia. En realidad parece fundarse en la premisa contraria, que reconoce la existencia de una presin social efectiva para ampliar las posibilidades de la autonoma privada en respuesta a las actuales condiciones o requerimientos de la realidad familiar. En especial, parece advertirse que son los propios causantes quienes, en ejercicio de su libertad, podran contribuir de manera ms preponderante a organizar de mejor forma sus futuros procesos sucesorios, tomando en cuenta las necesidades propias y las de sus familiares. La ductilidad de esta frmula sera, adems, mucho ms adecuada para hacer frente a una realidad social cada vez ms heterognea que la rigidez de los modelos legislativos de sucesin dirigida.
132
PAULATINA I N C O R P O R A C I N LA VOLUNTAD EN EL D E R E C H O
DE LA A U T O N O M A DE MATRIMONIAL CHILENO
X I M E N A PAZ M O R E N O C O N C H A
Universidad Alberto
Hurtado
De antigua data es la interrogante acerca de cul es la naturaleza jurdica del matrimonio chileno, as para algunos se trata de un verdadero contrato (tal como aparece de manifiesto en la definicin del artculo 102 del Cdigo Civil, que la nueva Ley de Matrimonio Civil no modific), sin embargo para otros estaremos ante una "institucin" (atendidas las importantes consecuencias de vida que acarrea para los involucrados). Nos parece que la mejor forma de resolver esta situacin es considerar al matrimonio como a un contrato, pero no en los trminos del artculo 1438 del Cdigo Civil, sino que con la voz " contrato" se ha querido enfatizar la trascendencia que tiene el consentimiento matrimonial, en esta especial convencin que busca generar derechos y obligaciones no slo entre los contrayentes sino que tambin en relacin con sus descendientes1, y con proyecciones, incluso, respecto de los consanguneos del marido o mujer, mediante la afinidad.
Esto se puede desprender de los artculos 2 o inciso I o parte final; 4 o ; 5 o N 2 o , 3 o , 4 y 5o; 8 o ; 10 inciso 2; 11; 18; 20 inciso 3 o ; 44 y 80 inciso 3 o , todos de la Ley N 1 9 . 9 4 7 de Matrimonio Civil.
133
XIMENA PAZ M O R E N O C O N C H A
Si consideramos, entonces, al matrimonio como a un contrato, que, por lo menos en cuanto a su origen s lo es, cabe analizar el papel que cumple dentro de l el principio de la autonoma de la voluntad, entendiendo por ella el que la voluntad " . . . es libre para crear los derechos y obligaciones que le plazcan. La voluntad se basta a s misma" 2 . Este principio, en el mbito patrimonial, se estima de la mayor importancia, por cuanto se dice que es "la fuente y la medida de los derechos y de las obligaciones que el contrato produce" 3 , por esto es que creemos pertinente analizar su funcin en un mbito diverso, cual es en materia matrimonial. En general, en el derecho de familia se sostiene que la autonoma de la voluntad est muy limitada, ya que apenas nace la relacin jurdica familiar toda su regulacin jurdica est establecida por la ley, esto porque se caracteriza por estar compuesta de normas de orden pblico, las que no pueden ser modificadas ni derogadas por las partes, por eso se dice que son "indisponibles". Se agrega que la voluntad simplemente cumple un papel importante al momento de generar la relacin jurdica de familia, pero posteriormente esa voluntad pierde su poder "modelador" de relaciones jurdicas. Ejemplos habituales son el indicar que las personas son libres para decidir si contraen matrimonio o no 4 , pero una vez celebrado ste, son las normas legales relativas al matrimonio las que lo disciplinan ntegramente
2
L P E Z SANTA M A R A ,
Jorge. Los Contratos. Parte general. T o m o I. Editorial Jurdica
de Chile. Santiago. Chile. 2 a edicin actualizada. 1 9 9 8 , p. 2 3 3 .

3
Jorge. Op. cit., p. 2 3 3 .
Nuestro actual artculo 2 inciso I o de la ley N 1 9 . 9 4 7 , de modo expreso contempla
esta facultad, que recoge el tradicionalmente denominado "ius connubbi", recogido por el derecho cannico y tambin por la doctrina comparada. El "derecho a contraer matrimonio" se trata de un derecho esencial, inherente a la persona humana. Si revisamos sus orgenes, vemos que en el Derecho Romano no se consagr, fueron los glosadores los que se refirieron al "derecho al matrimonio". Es una expresin mas del artculo I o de la Constitucin Poltica "Las personas nacen libres...", entre otras cosas, para contraer matrimonio.
134
AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN EL D E R E C H O MATRIMONIAL CHILENO
y de modo imperativo, sin que los cnyuges puedan hacer modificaciones. Incluso, se sostiene que pueden surgir relaciones de familia con total prescindencia de la voluntad (incluso contra ella), como es el caso de la determinacin de paternidad producto de un reconocimiento forzado de la calidad de hijo. Precisamente, por esta limitada participacin de la autonoma de la voluntad es que se sostiene que las modalidades no tienen cabida en el derecho de familia 5 . Entre las razones que se dan para sustentar esta aseveracin se encuentran el que las modalidades, al alterar las consecuencias normales de un acto jurdico, pugnan con la naturaleza permanente y estable que tiene un acto de familia, As, tambin, se menciona que las relaciones de familia tienen una marcada connotacin de carcter pblico y por eso no se pueden admitir limitaciones que procedan de los particulares. Otra manifestacin de la limitada intervencin de la autonoma de la voluntad en este mbito se demuestra en los caracteres de irrenunciablidad, intransmisibilidad e imprescriptibilidad de los derechos subjetivos de familia, aspectos que son completamente distintos en el rea de los derechos patrimoniales.
Nuestro legislador establece normas que garantizan la libertad del "ius connubbi": a) Se otorga, en el inciso 2 o del artculo 2 o , una accin popular para pedir a la Justicia que adopte todas las medidas necesarias para posibilitar el ejercicio legtimo de este derecho. b) En los artculos 1 0 7 4 y 1 0 7 5 del Cdigo Civil, a propsito de la sucesin por causa de muerte, y especialmente tratndose de asignaciones testamentarias, se prescribe que si se deja una asignacin con la condicin de que el asignatario no contraiga matrimonio, esa disposicin se tiene por no escrita. A menos que se trate de una condicin que consista en que el asignatario no contraiga matrimonio antes de los 18 aos. c) Lo mismo sucede con el estado de viudedad, es decir, libremente se puede contraer matrimonio, a menos que el viudo (a) tenga hijos de precedente matrimonio.
5
Incluimos tambin aqu la limitada aplicacin de la institucin de la "representa-
cin', ya que estamos de acuerdo en que su naturaleza jurdica corresponde a la de una modalidad, es decir, un elemento que, al incorporarse, altera las consecuencias normales u ordinarias de un acto jurdico.
135
A pesar de lo dicho hasta ahora, podemos observar que en los ltimos aos, producto de sucesivas modificaciones introducidas al derecho de familia, especficamente en materia matrimonial, el principio de autonoma de la voluntad ha ido teniendo mayor presencia.
ANLISIS DE ESTAS SITUACIONES: 1. ESPECIAL PREOCUPACIN POR EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL
La voluntad concordante de los contrayentes (su consentimiento) tiene especial relevancia en el tratamiento que de ella hizo el legislador, lo que destaca an ms el carcter "contractual" que tiene el matrimonio hoy en Chile. Esto queda demostrado en las siguientes normas: artculo 2o inciso I o parte final 6 ; artculo 4 o (con el que comienza el Prrafo I o del Captulo II, "De los requisitos de validez del matrimonio") ; artculo 5o (cuando prescribe quines no pueden contraer matrimonio con persona alguna (impedimentos dirimentes absolutos), estimamos que los casos de los nmeros 2 o , 3 o , 4o y 5o son incapacidades establecidas por la ley en consideracin a que se trata de circunstancias que impiden o dificultan la formacin del consentimiento) 8 artculo 8o (indica en qu casos falta el consentimiento libre y espontneo; con el propsito de protegerlo, establece claramente cules son estas situaciones); artculo 10 inciso 2o (prescribe que al momento de la manifestacin, el Oficial del Registro Civil ante quien se formul, deber prevenir a los interesados en contraer matrimonio, respecto
6
Artculo 2 inciso 1
"Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar
el libre y pleno consentimiento de los contrayentes".

7
Artculo
4o:
"La
celebracin
del matrimonio
exige que ambos
contrayentes sean En esta
legalmente capaces,
que hayan
consentido libre y espontneamente en contraerlo y...".
nueva se expreso ms claramente la idea de darle preponderancia al consentimiento, ya que la anterior legislacin matrimonial slo lo indicaba indirectamente en su artculo 32.
8
Artculo 5o N" 2 falta de madurez suficiente, N 3 privacin del uso de la razn o N i carecer de suficiente juicio y discernimiento y N 5 no escrita o por medio de seas.
trastorno o anomala psquica,
poder expresar claramente la voluntad, sea de forma oral,

136
A U T O N O M A DE LA VOLUNTAD EN EL DERECHO MATRIMONIAL CHILENO
de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo); artculo l l 9 , artculo 18 10 , artculo 20 inciso 3 o 1 1 , artculo 44 (seala cules son las causales que habilitan para demandar la nulidad del matrimonio, en la letra a) se consagran los impedimentos dirimentes absolutos, que analizamos antes, artculo 5 o , mientras que en la letra b), se trata de la ausencia de libertad y espontaneidad en el consentimiento, artculo 8 o ); y por ltimo el artculo 80 inciso 3 1 2 que hace extensiva la necesidad de un consentimiento libre y espontneo, al matrimonio celebrado en el extranjero, para que tenga valor en Chile.
2. INCORPORACIN DEL DIVORCIO VINCULAR
En el artculo 42 nmero 4o de la Ley de Matrimonio Civil, se ha incorporado al divorcio como una forma de terminacin del matrimonio, es decir, con la sentencia que lo declara se produce la disolucin del vnculo matrimonial. Bajo el imperio de la antigua Ley de Matrimonio Civil 13 y en virtud de la redaccin del artculo 102 del Cdigo Civil, era inadmisible la incorpo-
Artculo 11:
"Los cursos de preparacin para el matrimonio, a que se refiere el artculo matrimonial
anterior, vnculo...".
10
tendrn como objetivo promover la libertad y seriedad del consentimiento
que se debe brindar, particularmente en su relacin con los derechos y deberes que importa el
Tratndose de la celebracin del matrimonio civil, el Oficial del Registro Civil
"Preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa, los declarar casados en el nombre de la ley ".
11
Artculo 20 inciso 3 o , si el matrimonio se ha celebrado ante una entidad religiosa que
goza de personalidad jurdica de derecho pblico, " Los 'comparecientes' debern ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin ".
12
Esta norma hace aplicable expresamente el mismo principio a los matrimonios
contrados en el extranjero " Tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes
13
Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1 8 8 4 .

137
XIMENA
PAZ M O R E N O C O N C H A
racin de modalidades (suspensivas y resolutorias), ya que en la norma referida el legislador us las expresiones "actual" 14 , "indisolublemente15, y por toda la vida", de modo que el matrimonio tampoco poda quedar sin efecto por el mutuo acuerdo de ambos cnyuges. A la luz de la situacin actual, sabemos que la redaccin de esta disposicin contina inalterada, a pesar de que la realidad dista mucho de lo puramente normativo, ya que hemos dicho que el divorcio s puede terminar con el matrimonio, entonces surgen algunas interrogantes, tales como, por qu el artculo 102 del Cdigo Civil sigue diciendo que es indisoluble? Y si concluimos que realmente nuestro matrimonio es "disoluble", esto significa una incorporacin de la autonoma de la voluntad? Para resolver estas cuestiones estimamos til recurrir a la reciente historia del establecimiento de la ley. Una de las "indicaciones" al Proyecto de la Ley de Matrimonio Civil 16 que hiciera llegar el Presidente de la Repblica al Congreso Nacional, con fecha 13 de septiembre de 2001, se diriga a que "En el artculo 102 (del CC), reemplzase la frase "e indisolublemente, y por toda la vida ", por la siguiente "y por toda la vida ". Durante la discusin general del proyecto de ley los senadores Gazmuri y Nez presentaron una indicacin destinada a sustituir el artculo 102 del Cdigo Civil por el siguiente: "El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de crear una unidad de vida entre ellos,
14 15
En concordancia con el artculo 18 inciso 2 o de la Ley de Matrimonio Civil. "Indisoluble" es decir, no se puede disolver o desatar (segn el Diccionario de la Real
Academia Espaola de la Lengua), calificar al matrimonio c o m o indisoluble implica la improcedencia de cualquier forma de disolucin del matrimonio que no consistiese en la muerte de los cnyuges o en la declaracin de nulidad del matrimonio y, por ende, concretamente la improcedencia del divorcio vincular.
16
El Proyecto de la que hoy es nuestra ley N 1 9 . 9 4 7 , se present a la Cmara de
Diputados, el 11 de noviembre de 1 9 9 5 , por mocin de los Diputados seoras M. A. Saa, I. Allende y M. Aylwin y seores Walter, Barrueto, Cantero, Longton, Munizaga, Elgueta y Viera Gallo.
138
AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN EL DERECHO MATRIMONIAL CHILENO
en donde ambos se procurarn respeto, igualdad, ayuda mutua y la posibilidad de procrear hijos", y los senadores Avila, Nez, Parra, Pizarro y Silva presentaron como indicacin una que tena por finalidad eliminar en el citado artculo 102 la expresin "e indisolublemente" y la frase "de procrear". Las referidas indicaciones de los senadores, fueron rechazadas en el seno de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado por cuatro votos a favor (senadores Chadwick, Espina, Romero y Viera Gallo) y uno en contra (senador Silva). Algunos han planteado la posibilidad de una derogacin tcita del carcter indisoluble del matrimonio (artculo 102 Cdigo Civil), por parte de la Ley de Matrimonio Civil, al ser sta posterior. Sin embargo, parece que hay que desechar esta interpretacin derogatoria, por cuanto segn hemos visto, en la historia fidedigna del establecimiento de esta ley ha quedado constancia de la voluntad expresa del legislador de no derogarlo. Las argumentaciones que se dieron en la discusin sobre la materia, al interior de la Comisin del Senado, pueden resumirse de la siguiente manera: a) La indisolubilidad se relacionara con "la intencin de los contrayentes y no con la naturaleza del matrimonio" 17 . Mira, por consiguiente a cul es la voluntad de los contrayentes al momento de su celebracin.
17
El senador Viera Gallo defendi la idea de mantener la redaccin del artculo 102
del Cdigo Civil diciendo: "La indisolubilidad dice relacin con la intencin de los contrayentes y no con la naturaleza del contrato. En la Cmara de Diputados, se concluy que lo importante es que, al contraer matrimonio, la intencin de los contrayentes es que no se disuelva... ". En opinin de la profesora Carmen Domnguez H. indisolubilidad no era una caracterstica del compromiso "Se olvid entonces que la o matrimonial de ndole anmica un
volitiva, esto es que existiese en la medida en que los que contraan matrimonio tenan intencin de vivir juntos para siempre, sino que derechamente importaba vnculo jurdico que no admita limitacin en el tiempo ". Nada obstara a que un acto vlido, y con ciertos caracteres, pudiera terminarse por una causa superviviente. Retomamos lo sealado por el senador Viera Gallo " ...la intencin de
139
b) La indisolubilidad sera la regla general en el matrimonio y la excepcin su disolubilidad18. Lo cierto es que el matrimonio en Chile, actualmente es disoluble, y ello en virtud de causales bastante "liberales" (como observaremos ms adelante), lo que demuestra la fuerte incorporacin de la autonoma de la voluntad.
los contrayentes es que no se disuelva, pero si despus, por causas sobrevinientes, que los cnyuges no pudieron prever al momento de casarse, tienen la necesidad de disolverlo, la ley debe entregarles las herramientas para que lo hagan ".
18
El senador Espina hizo presente que "No vea obstculo para que la definicin declare se permita la disolucin. Por ejemplo, es La validez de los la venta se reputa excepcionalmente,
que el matrimonio es indisoluble y ms adelante,
contratos no obsta a causales de terminacin sobrevinientes. rescindir o resolver. El matrimonio, por regla general,
perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, pero luego se puede resciliar, indisoluble; cumplindose determinados requisitos, sepermite la disolucin " guez H. al respecto acota: La profesora Carmen Domn-
"...el razonamiento esgrimido en cuanto a la excepcionalidaddel
divorcio admitido, se enfrenta de un modo ntido al hecho de la regulacin del mismo que contiene la ley est muy lejos de ser restrictiva, sino, por el contrario, es muy amplia tanto que llega a admitir el divorcio por repudio denomina de un modo cargas econmicas de la unilateral o por cese de convivencia como se le muchos de los resguardos que en otros sistemas quiere legalmente poner trmino al cnyuge un perjuicio irreparable, ms amable sin ruptura
jurdicos se contemplan y tales como las denominadas clusulas de dureza: por ejemplo que las recaigan sobre quien infligirle al otro matrimonio o que el juez tengafacultades para denegar el divorcio en caso de que ello se oponga claramente al inters familiar o Derecho comparado. suponga entre otras. De ese modo, se sita en las alternativas ms liberales de divorcio existentes en el Todo lo anterior determina que, aunque los legisladores no hayan corregido la definicin, es indudable que ella ha cambiado por efecto de la introduccin del divorcio vincular. El matrimonio no es ms una institucin indisoluble, sino una disoluble, esto es un nuevo contrato de matrimonio, de Derecho privado sujeto en mayor medida a la autonoma de la voluntad, a la libertad de los cnyuges. El matrimonio se hacontractualizado, reforma que se inserta en la tendencia general del derecho de familia que tiende a lo mismo, alejndose cada vez ms de la nocin de orden pblico o al menos hacindola ms discutible. La incoherencia de la nueva ley resulta entonces ostensible y revela la poca transparencia o aun la superficialidad con que se est legislando. En ese sentido, no concordando para nada con el concepto que ellas contenan, las Indicaciones del Ejecutivo eran ms aceptables
140
3. CAUSALES DE DIVORCIO VINCULAR
Sabemos que a nivel de legislacin universal, el divorcio responde a alguno de estos tres sistemas19: a) Sistema de Divorcio-Culpa o Divorcio-Sancin. b) Sistema de Divorcio Consensual o por Mutuo Consentimiento. c) Sistema de Divorcio-Remedio o Divorcio-Quiebre. En nuestro pas el primer sistema se acoge en el artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, el segundo en el artculo 55 incisos Io y 2 o , y el divorcio-remedio en el inciso 3o de esta misma disposicin. Particularmente nos interesa la situacin del llamado "Divorcio Consensual o por Mutuo Consentimiento" 20 . Es importante sealar que la mayora de la Comisin de Constitucin del Senado se opuso a estimar que este artculo recogiera un "Divorcio por Mutuo Acuerdo", ya que segn se puede leer en el Boletn 1.759-18 (N 7), p. 178, se sostuvo: "Se aclara, por tanto, que la causa de divorcio no es el mutuo acuerdo sino que el cese de la convivencia, es decir, el quiebre de la relacin matrimonial, cuya extensin
por transparentes en este punto al proponer derechamente la sustitucin del artculo 102 por una nueva nocin de matrimonio consistente en la "formalizacin de una unin heterosexual, con voluntad de permanencia, ante un representante del poder pblico". Advirtase, con todo, que se obviaba la referencia a los fines del matrimonio.
15 20
Los que pueden encontrarse en "estado puro" o "en combinacin". Artculo 55 de la ley N 1 9 . 9 4 7 "Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio ser
decretado por el juez si ambos cnyuges lo solicitan de c o m n acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia por un lapso mayor de un ao. En este caso los cnyuges debern acompaar un acuerdo que, ajustndose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 2 1 . Se entender que es suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, hacia los cnyuges, cuyo divorcio se solicita".
141
XIMENA
es menor si ambos cnyuges piden el divorcio a la que se requiere cuando slo existe la voluntad de uno de ellos para solicitarlo". Pero lo dicho se contradice con lo que sigue a continuacin "El acuerdo, en efecto, debe estar referido al ejercicio de la accin de divorcio y no al plazo transcurrido desde el cese de la convivencia... " 2 1 . En otras palabras, queda claramente establecido que sin el mutuo acuerdo de las partes no es posible intentar la accin de divorcio, esto es lo esencial, el cese de la convivencia simplemente es el hecho que debe unirse al mutuo acuerdo. Demostracin de ello es que aunque existiese cese de la convivencia, no podra solicitarse el divorcio si no hubiera consentimiento de parte de ambos cnyuges. S debemos tener presente que no se trata de un "mutuo disenso", ya que el divorcio se produce en virtud de la sentencia judicial que lo declara teniendo como punto de partida el consentimiento de los cnyuges22. La solicitud conjunta de divorcio presentada por ambos cnyuges implica que sus voluntades han concordado en cuanto a que consienten el ejercicio de dicha accin. Esta actitud descrita por el legislador claramente demuestra la presencia de la autonoma contractual.
4. REGULACIN DE RELACIONES MUTUAS EN CASOS DE CESE DE LA CONVIVENCIA MATRIMONIAL
Uno de los derechos-deberes personales que el matrimonio hace nacer entre los cnyuges es el de "vivir en el hogar comn" 23 . Esto puede alterarse debido a dos circunstancias:
21 22 23
La cursiva es nuestra. As lo demuestra claramente el artculo 83 inciso 3 o de la Ley de Matrimonio Civil. Esto aparece ya desde el concepto de matrimonio en el artculo 102 del Cdigo Civil
y lo reafirma el artculo 1 33 del mismo Cdigo: "Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo".
142
a) Separacin de hecho de los cnyuges Sabemos que la separacin de hecho careca de un tratamiento legal sistemtico hasta la dictacin de esta ley. Se trata de una situacin fctica que consiste en la cesacin de la vida en comn que afecta a los cnyuges, a la que se llega por mutuo acuerdo o por la decisin unilateral de uno de ellos, con prescindencia de sentencia judicial previa. Segn el artculo 21, producida la separacin los cnyuges podrn, de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas. El contenido de este acuerdo depender de si existen hijos o no. Si quienes se separan de hecho no los tienen, el acuerdo deber contener especialmente la regulacin de los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio. Si, por el contrario, hay hijos, entonces el contenido mnimo de este acuerdo deber incorporar, adems, el rgimen aplicable a sus alimentos, su cuidado personal y la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. Desde luego, se enfatiza que estos acuerdos debern respetar los derechos irrenunciables que consagran las leyes, porque no se trata de una autonoma absoluta. En efecto, aqu nuevamente se observa la aplicacin de la autonoma de la voluntad, aunque con un matiz que la distingue de las situaciones antes analizadas y es que tratndose del acuerdo de regulacin de relaciones familiares que puede surgir producto de una separacin de hecho, el legislador es ms cauto y pone lmites a esa voluntad concordante. Esta "contencin" se observa en varios aspectos, la especificidad de su contenido (el que incluso asegura "contenidos mnimos", a propsito de los hijos), la forma que deber adoptar (escritura pblica o acta extendida y protocolizada ante notario pblico, acta extendida ante un Oficial de Registro Civil o transaccin aprobada judicialmente, segn el artculo 22 de la ley), y en cuanto a sus efectos, el respeto al carcter indisponible de ciertos derechos, cuyo incumplimiento se sanciona con la declaracin de nulidad de una o ms de sus clusulas. En lo dems, pervive la autonoma de la voluntad.
143
b) Regulacin de relaciones mutuas en caso de separacin judicial solicitada de comn acuerdo La "separacin judicial" es una institucin que reemplaza a nuestro anterior divorcio (no vincular), y podemos definirla como la cesacin de la vida en comn entre los cnyuges, que se produce en virtud de una sentencia judicial que la declara y que no afecta el vnculo matrimonial. Segn los artculos 26 y 27 de la Ley de Matrimonio Civil, es posible distinguir dos vas para llegar a obtener esta declaracin del juez: la primera se funda en la existencia de una causa legal (artculo 26 y artculo 27 inciso 1 24 ), mientras que la segunda slo necesita del acuerdo de los cnyuges en orden a no continuar viviendo juntos (artculo 27 inciso 2 o ). Este ltimo caso es el que nos interesa analizar, por cuanto el legislador exige que si se presenta una solicitud conjunta de separacin judicial, los cnyuges deben acompaar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. Llama la atencin en este caso, que el legislador fue cuidadoso al explicitar las caractersticas que deba tener este acuerdo de relaciones mutuas, es decir, la regulacin debe ser "completa y suficiente"25 y para esclarecer mejor qu es lo que ello significa, a rengln seguido, seala que ".. .ser completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21" 2 6 . A su vez, se entiende que es "...suficiente si resguarda el
24
El artculo 26 considera a la ".. .falta imputable al otro, siempre que constituya una o de los deberes y
violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio,
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn ". Mientras que el artculo 27 en su inciso primero contempla como causal el cese de la convivencia.
25 26
Artculo 27 de la Ley de Matrimonio Civil. Es decir, lo que sealamos al estudiar el caso de la separacin de hecho, o sea debe
regular los alimentos que se deban entre s los cnyuges, materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio, rgimen aplicable a los alimentos que se deban a los hijos (si los hubiere), cuidado personal de los hijos (si los hubiere) y la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.
144
inters superior de los hijos 27 , procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establecer relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita" 28 . Observamos, entonces, que la autonoma de la voluntad aparece ntida, pero tambin acotada cuidadosamente, ya que el juez, al declarar la separacin, deber evaluar dicho acuerdo y, finalmente, aprobarlo, subsanarlo si tuviera deficiencias o modificarlo si fuera incompleto o insuficiente29.
5. REANUDACIN DE LA VIDA EN COMN DE QUIENES ESTABAN SEPARADOS
En los artculos 38 a 41 de la ley, se acoge la idea de que los cnyuges puedan reiniciar su vida en comn, con nimo de permanencia y de esta forma dejen sin efecto la separacin. Se trata de una potente manifestacin de autonoma de la voluntad, tanto que los profesores Javier Barrientos G. y Arnzazu Novales A. creen que esta situacin podra considerarse un "negocio jurdico del Derecho de Familia"30'31. Con todo, no cabe duda que implica acatar la voluntad tcita o presunta de los cnyuges.
Es plenamente concordante con el artculo 2 2 2 inciso 2 o del Cdigo Civil y con el artculo 3 o inciso I o de la Ley de Matrimonio Civil, que atribuye especial importancia a este principio.
27
Estos dos aspectos apuntan a asegurar el respeto al principio de proteccin del cnyuge ms dbil.
28 29
30
Artculo 31 inciso 2 o de la Ley de Matrimonio Civil.

BARRIENTOS
G., Javier y
NOVALES
A., Arnzazu,
Nuevo Derecho Matrimonial
Chileno. LexisNexis. Santiago. Chile.

31
2a
edicin, agosto de 2 0 0 4 , p. 3 3 9 .
Por "negocio jurdico" entendemos "el acto integrado por una o varias declaraciones
de voluntad privada, dirigidas a la produccin de un determinado efecto jurdico y a las que el derecho objetivo reconoce como base del mismo, cumplidos los requisitos y dentro de los lmites que el propio ordenamiento establece". (Jos 1941. 3 a edicin refundida, p. 198).
145 CASTAN T O B E A S .
Derecho Civil. T o m o
I. Parte general. Editorial Reus-Centro de Enseanza y Publicaciones S.A. Madrid. Espaa.
XIMENA
PAZ M O R E N O CONCHA
La nica limitacin aparece a propsito del rgimen patrimonial que tendr ese matrimonio, ya que si se ha declarado la separacin judicial no revive la sociedad conyugal ni la participacin en los gananciales de manera que estarn sujetos a una separacin total. Sin embargo, los cnyuges podrn convenir participacin en los gananciales, de conformidad al artculo 1723 del Cdigo Civil (artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil). Por otra parte, esta reanudacin de la vida en comn, tampoco impide que posteriormente se pueda solicitar nuevamente la separacin conyugal. Estos dos ltimos aspectos hacen reaparecer a la autonoma de la voluntad.
6. ACUERDOS REGULATORIOS DE RELACIONES MUTUAS EN CASO DE DIVORCIO DE COMN ACUERDO
Como sealbamos precedentemente, en nuestra Ley de Matrimonio Civil se considera el Divorcio Convencional o por Mutuo Acuerdo32 (artculo 55), la misma disposicin, en su inciso 2o replica 33 lo prescrito para los acuerdos que regulan las relaciones mutuas en caso de separacin judicial solicitada de comn acuerdo.
7. DETERMINACIN CONVENCIONAL DE LA COMPENSACIN ECONMICA
La compensacin econmica es tambin una novedad en nuestra legislacin, no exenta de conflictos doctrinarios y jurisprudenciales. Se trata de un derecho que nace para aquel cnyuge cuyo matrimonio ha terminado, sea por divorcio o por declaracin de nulidad, que ha experimentado un detrimento econmico derivado de haberse dedicado al cuidado de sus hijos o a
32 33
Ver punto N 3. "El nico aadido que tiene el inciso segundo del artculo 55 de la ley en relacin
con el inciso segundo de su artculo 27 es la frase ajustndose a la ley, que aparece como una simple manifestacin expresa de la necesaria legalidad que debe cumplir este acuerdo".
BARRIENTOS G.,
Javier y
NOVALES
A., Arnzazu,
Nuevo Derecho Matrimonial Chileno.
LexisNexis. Santiago. Chile.

146
2a
edicin, agosto de 2 0 0 4 , p. 3 8 8 .
las labores propias del hogar comn, de modo que se vio impedido de desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda o quera y por eso solicita al otro cnyuge que le compense el menoscabo patrimonial sufrido por esta causa (artculo 61). La determinacin de esta compensacin econmica, como su monto y forma de pago puede fijarse en virtud de un acuerdo o bien a travs de una sentencia judicial (artculos 63 y 64). Nos interesa la regulacin convencional. El legislador la contempla como una "facultad" entregada a los cnyuges34. De todos modos este convenio slo puede ser celebrado si ambos cnyuges son mayores de edad, deber ser solemne (constar en escritura pblica o acta de avenimiento) y, adems, someterse a la aprobacin del juez. En cuanto a su contenido, la ley slo se refiere a la determinacin de la compensacin, su monto y forma de pago, sin mayores precisiones35. Creemos que tambin se aplica aqu el lmite del respeto a los derechos conferidos por las leyes con el carcter de irrenunciables (artculo 21).
8. INCORPORACIN DE LA CONCILIACIN Y LA MEDIACIN
Si bien es cierto que el llamado a conciliacin lo hace el juez, ante una solicitud de separacin o de divorcio (artculo 67), no podemos desconocer que en el "proceso conciliatorio" la autonoma de la voluntad juega un importante papel, ya que justamente dentro de sus objetivos (despus de
Situacin semejante al acuerdo regulatorio de relaciones mutuas en caso de separacin de hecho (artculo 2 1 ) . Pero distinta a los acuerdos regulatorios de relaciones mutuas en caso de separacin judicial solicitada de c o m n acuerdo (artculo 2 7 ) y en el caso de divorcio por mutuo acuerdo (artculo 5 5 ) .
35
Esto ha hecho que, por ejemplo, la profesora Carmen
DOMNGUEZ
H . haya
sostenido q u e " . . . nada nuevo agrega, no se mejora nada demostrando una vez ms la falacia de que ha mejorado la situacin de los hijos y del cnyuge ms dbil". (Seminario "Compensacin econmica en la nueva Ley de Matrimonio Civil". Charla efectuada el jueves 13 de octubre de 2 0 0 5 . Colegio de Abogados, p. 16).
147
XIMENA
tratar de "superar el conflicto de la convivencia conyugal") est la de acordar medidas que regularn lo concerniente a los alimentos entre los cnyuges y para los hijos, acordar las medidas acerca de su cuidado personal, de la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado y el ejercicio de la patria potestad. Tambin se exige que el acuerdo al que lleguen las partes debe ser "completo y suficiente conforme al artculo 2 7 " (artculo 70). Algo semejante sucede con la posibilidad de llegar a una mediacin, es decir, las partes pueden solicitar al juez que la ordene (la nica limitacin es que ella no procede respecto de las causales de nulidad) (artculo 71). La eleccin de la persona del mediador tambin es entregada al comn acuerdo de los cnyuges, slo a falta de acuerdo podr designarlo el juez. Desde luego, al concluir el proceso de mediacin los cnyuges pueden haber llegado a establecer varios acuerdos y de ello se deja constancia en el acta de mediacin, la que al ser aprobada por el juez tiene el mismo valor que una transaccin judicial (artculo 76 inciso 2 o ).
CONCLUSIONES
Nos parece visible que nuestro legislador ha incorporado paulatinamente a la autonoma de la voluntad al interior del matrimonio, las situaciones antes descritas nos parecen va bastante. Nos resta por saber si esto corresponde a una corriente de "contractualizacin" del derecho de familia o se trata sencillamente de incorporar la "autonoma privada" a las materias de orden pblico (como ocurre con el derecho de familia). Tambin observamos que este fenmeno se ha extendido a otros mbitos del derecho de familia, tales como: a) Los acuerdos que pueden celebrar los padres en materia de patria potestad (artculo 244 del Cdigo Civil).
148
b) Los pactos que pueden celebrar adoptante y su adoptado, contemplados en la Ley de Adopcin (artculo 45, ley N 19.620). Nos parece que la autonoma de la voluntad suele presentarse como opuesta al carcter de orden pblico, tpico de las normas de Derecho de Familia, sin embargo, pensamos que no se trata de ideas excluyentes entre s, estimamos que este mismo orden pblico constituye un lmite necesario para la realizacin plena de dicha autonoma.
149
EL PRINCIPIO DE MATRIMONIALIDAD Y LAS ACCIONES C O N C U R R E N T E S DE NULIDAD, DIVORCIO Y SEPARACIN EN LOS PROCESOS DE FAMILIA Ponencia presentada a las IV Jornadas Chilenas de Derecho Civil, Olmu 2006
H E R N N C O R R A L TALCLANI
I. EL PRINCIPIO DE MATRIMONIALIDAD EN EL D E R E C H O DE FAMILIA CHILENO
El principio de matrimonialidad es un principio general de nuestra legislacin civil en materia de familia, que consagra una opcin valorativa preferente y favorable hacia la unin matrimonial como la forma jurdica y social de fundar y organizar una familia. No se trata de una obligacin, ya que el mismo principio consagra la libertad nupcial o ius connubbi. No se trata de una norma propiamente tal que pueda ser objeto del mtodo de la subsuncin, sino de un principio que debe ser tratado con el mtodo de la optimizacin y de la proporcionalidad. Por ello el principio no niega que pueda haber necesidad de regular relaciones familiares surgidas al margen o fuera del matrimonio (por ejemplo, la filiacin no matrimonial), pero s orienta al legislador, al juez y al intrprete para determinar cul es el modelo o prototipo de la familia valricamente deseable. El principio de matrimonialidad est consagrado en nuestro ordenamiento a nivel constitucional y legal. Si bien nuestra Constitucin slo expresa que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, y que el Estado le debe reconocimiento y
151
HERNN
CORRAL TALCIANI
proteccin especial (artculo Io Constitucin), debemos complementar esta normativa con los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, conforme a lo dispuesto por el artculo 5o inciso 2o de la Carta Fundamental. Pues bien, tanto la Convencin Americana de Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, consagran expresamente el derecho a contraer matrimonio con el objetivo de fundar la familia que se considera la clula fundamental de la sociedad (artculos 17, 23). Queda claro, en consecuencia, que existe un derecho fundamental de contraer matrimonio y que se es el modo por el cual el ordenamiento constitucional pretende que la familia sea fundada. En el Cdigo Civil el principio de matrimonialidad es fuertemente recogido, sobre todo en su texto original. Pero incluso con las reformas recientes el principio de matrimonialidad sigue teniendo una vigencia indiscutible. La definicin del artculo 102 de matrimonio sigue inalterada y el Cdigo regula las relaciones personales y econmicas de los cnyuges. Los beneficios civiles derivados del matrimonio son tangibles y se justifican por este favor matrimonii que ordena el principio de matrimonialidad. Este principio conserva su importancia incluso en materia de filiacin, respecto de la cual se consagr la igualdad de derechos entre los hijos matrimoniales y no matrimoniales de un mismo progenitor, ya que el matrimonio permite la determinacin de la filiacin por obra de una presuncin legal que favorece a la unin matrimonial y a los hijos procreados en ella. En la legislacin complementaria al Cdigo Civil, el principio de matrimonialidad tiene una vieja y una nueva manifestacin. La vieja se encuentra en el Ttulo V de la Ley de Registro Civil, Ley N 4.808, que tiene el epgrafe de "Medidas que favorecen la constitucin legal de la familia", y cuyo primer precepto es el artculo 51 que seala: "Los Oficiales del Registro Civil visitarn su respectiva comuna o seccin, en la forma que determine el reglamento, a fin de procurar la celebracin del matrimonio del hombre y la mujer que, haciendo vida marital, tengan hijos comunes".
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EL PRINCIPIO DE M A T R I M O N I A L I D A D Y LAS A C C I O N E S DE N U L I D A D , D I V O R C I O Y SEPARACIN
La nueva expresin se encuentra en la norma prtico de la Ley de Matrimonio Civil, aprobada por la ley N 19.947, de 2004: "La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia". Sin adentrarnos ahora en el alcance que debe hacerse a la expresin "principal", la que nosotros entendemos como prototpica o paradigmtica, lo cierto es que el matrimonio es la forma preferente de la ley para fundar o constituir una familia. Esto tambin se deduce de la consagracin expresa del ius connubbi como derecho esencial inherente a la persona humana (artculo 2 o ) y de la relevancia que la ley da al consentimiento entre los cnyuges para la constitucin del matrimonio (artculos 2 o , 10 y 11), incluyendo el reconocimiento de matrimonios consentidos ante un ministro de culto en una confesin religiosa (artculo 20). Demostrada la existencia del principio, tenemos que discurrir sobre su contenido. Pensamos que al menos caben tres aplicaciones particulares del principio que son parte de su alcance o contenido: Io La justificacin legal de los beneficios y responsabilidades propias de la familia matrimonial, sin que pueda hablarse de discriminacin injusta o arbitraria por la negacin de dichos beneficios a uniones no matrimoniales. 2o La valoracin positiva de la estabilidad de la convivencia matrimonial. El matrimonio es entendido no slo como un contrato de prestaciones recprocas sino como un acuerdo que requiere un consentimiento calificado (artculo 5o Ns. 3 y 4) y que produce una unin, como bien lo expresa el artculo 102 del Cdigo Civil: "por el cual se unen". Es un consortium omnia vitae como decan los romanos y que hoy aparece en el artculo 5o N 3 de la Ley de Matrimonio Civil, cuando declara nulo el matrimonio de quien por causa de una anomala o trastorno psquico padece de una incapacidad absoluta para formar la comunidad de vida "que implica el matrimonio".
153
H E R N N CORRAL TALCIANI
3o La preferencia valorativa a la perdurabilidad, si no es posible de la convivencia marital, del vnculo matrimonial, que permite la manifestacin de deberes y derechos mnimos de asistencia y solidaridad conyugal, que en el plano jurdico se reflejarn en materias patrimoniales, pero que en horas de amargura y desamparo no son para nada despreciables. Respecto de esta ltima consecuencia se pueden a su vez extraer dos conclusiones. La primera es que el legislador aplica tambin al matrimonio el principio de conservacin del contrato, y casi con mayor energa. De all que se regulen tan minuciosamente las causales de nulidad y que se exija que sean seriamente comprobadas. En la duda el juez debe optar por la validez del vnculo. La segunda se refiere al tema de la terminacin sobreviniente. Hasta antes de la ley N 19.947, la opcin por la conservacin del vnculo era absoluta. Introducido hoy el divorcio vincular la opcin se ha relativizado, pero pensamos que no se ha quebrado o suprimido. Del contexto de toda la Ley de Matrimonio Civil, del significativo hecho de que el Congreso por votacin directa haya decidido que el matrimonio deba seguir definindose como una unin indisoluble y para toda la vida, y de otros preceptos de la ley que ordenan al juez instar por la recomposicin del matrimonio, parece necesario llegar a la conclusin de que en Chile los preceptos que autorizan el divorcio no consagran un derecho individual a ste, sino que constituyen una excepcin, de derecho estricto, por la cual ante el fracaso irremediable de la unin matrimonial se tolera que sta venga disuelta. De all que no exista el divorcio por mera voluntad, sino que se establezcan plazos de cese de la convivencia y una fecha formal de inicio del cmputo. La ley, con mayor o menor acierto, los considera indicativos de un naufragio insalvable del vnculo matrimonial. Pero la regla general, y el principio hermenutico que debe aplicarse en los casos grises y dudosos (de abuso del derecho, de divorcios frivolos, de divorcios informales, etc.) es el del matrimonio perdurable e indisoluble por causa sobreviniente.
154
E L P R I N C I P I O D E M A T R I M O N I A L I D A D Y LAS A C C I O N E S D E N U L I D A D , D I V O R C I O Y S E P A R A C I N
I I . F U N C I N DEL PRINCIPIO ANTE LA CONCURRENCIA DE ACCIONES DE NULIDAD, SEPARACIN O DIVORCIO
Vista la vigencia y el contenido del principio de matrimonialidad, hemos de constatar el problema, al cual sugerimos aplicarlo como una herramienta til para llegar a soluciones justas y armoniosas con nuestro sistema jurdico familiar. El problema reside en la posibilidad de que en un mismo proceso de familia se ejerzan por cada una de las partes dos acciones diversas en orden a regular los efectos de una ruptura de la convivencia matrimonial. La Ley de Matrimonio Civil contempla tres posibles acciones. La accin de nulidad del matrimonio por las causales presentes en su celebracin. La accin de separacin judicial y la accin de divorcio, ambas por causales muy semejantes y que son sobrevinientes a la poca de su celebracin. La separacin judicial mantiene el vnculo jurdico, aunque suspende la convivencia y los deberes incompatibles con la vida comn: mientras que el divorcio extingue el vnculo matrimonial y todos sus efectos. La concurrencia se producir por la interposicin de una accin por demanda y la otra por va reconvencional. Advirtamos que el problema se presenta cuando las causales invocadas han sido acreditadas en el proceso. Si ocurre lo contrario est claro que el juez debe rechazar la accin cuya causal no fue acreditada y acoger aquella que s result probada en el proceso. Lo mismo debe decirse del hecho de que se interpongan excepciones que enerven una accin, como por ejemplo podra suceder con el incumplimiento alimenticio que impide ejercer la accin unilateral de divorcio. Aceptada la excepcin, el juez debe rechazar esa accin y tendr que ver si procede la otra accin concurrente. Hay que tener presente que respecto de la separacin y el divorcio podra distinguirse a su vez, de acuerdo al tipo de causal invocada, en accin
155
HERNN
CORRAL TALCIANI
de separacin y divorcio por culpa o de separacin o divorcio por cese de la convivencia. Para despejar el tema, pienso que es prudente preguntarse por la concurrencia de acciones de la misma naturaleza en el proceso de familia.
I I I . C O N C U R R E N C I A DE ACCIONES DEL MISMO TIPO
Debemos distinguir si demandante y demandado al ejercer la misma accin: nulidad, separacin o divorcio, invocan la misma causal y los mismos hechos constitutivos. En el fondo, se tratara de un allanamiento. En estos casos, el juez debe necesariamente abrir un trmino probatorio y las partes debern presentar la prueba de la causal. La jurisprudencia inicial ha sostenido acertadamente incluso en casos de divorcio de comn acuerdo, que no es posible soslayar la prueba de la causal aunque los cnyuges no discutan sobre ella. Es la norma general en materia de juicios de estado civil. Si se invocan distintas causales o la misma causal pero fundada en hechos diferentes (por ejemplo, el demandante pide la separacin por adulterio del demandado, y el demandado pide lo mismo pero invocando el adulterio del demandante), el juez deber recibir la causa a prueba respecto de las causales o hechos invocados. Si ambas resultan probadas, parece que debe hacerse una diferencia entre los procesos de nulidad y los de separacin y divorcio. Si por ambas partes se alega la nulidad del vnculo por distintas causales (incapacidad y vicio del consentimiento, por ejemplo) o la misma causal pero fundada en hechos diferentes (error en la cualidad personal consistente en la impotencia del marido y por otra del lesbianismo de la mujer), el juez podr declarar la nulidad fundndola en todas las causales que hayan sido probadas. No es necesario que la nulidad obedezca a una sola causal o a unos nicos hechos. S i se trata de separacin o divorcio, convendr distinguir entre causales por culpa y por cese de la convivencia.
156
EL PRINCIPIO DE M A T R I M O N I A L I D A D Y LAS A C C I O N E S DE N U L I D A D , D I V O R C I O Y SEPARACIN
Cuando por demanda y reconvencin se aleguen causales de culpa pero fundadas en hechos diferentes (la mujer es acusada de infidelidad y el marido de malos tratos y violencia intrafamiliar), y los hechos resultan comprobados, pensamos que el juez debe decretar la separacin o el divorcio por culpa de ambos cnyuges. En consecuencia, se aplicarn a cada uno de ellos las sanciones civiles que la ley acuerda al culpable (en la separacin, reduccin de alimentos y privacin de derechos hereditarios; en el divorcio, privacin o reduccin de la compensacin econmica). La situacin es ms simple respecto de la separacin o divorcio por cese de la convivencia, ya que no se necesita conocer los motivos o las circunstancias de la suspensin de la vida marital, basta comprobar el hecho objetivo de que no han convivido. Por lo tanto, acreditado ese hecho, ya por el demandante, ya por el demandado o ambos, el juez est en condiciones de hacer lugar a la demanda y a la reconvencin decretando la separacin o el divorcio.
I V . CONCURRENCIA DE ACCIONES DE NULIDAD Y DIVORCIO
En esta materia es en la nica que existe una orientacin legal. Se trata del artculo 91 de la Ley de Matrimonio Civil, que dispone: "Cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podra estar afectado en su origen por un defecto de validez, se los har saber a los cnyuges, sin emitir opinin. Si en la audiencia, o dentro de los treinta das siguientes, alguno de los cnyuges solicita la declaracin de nulidad, el procedimiento comprender ambas acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se pronunciar primero sobre la nulidad". No vemos razn alguna para que este mismo criterio no sea el aplicable cuando la concurrencia de acciones en un mismo proceso sea planteada desde el inicio y no provocada por el juez de acuerdo a la facultad que le otorga esta norma. Se aplica aqu el principio de matrimonialidad en el que
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HERNN
CORRAL TALCIANI
prefiere el modelo del matrimonio indisoluble o perdurable, que slo puede dejar de producir efectos si se prueba un vicio constitutivo, por sobre el modelo del matrimonio divorciable por causa sobreviniente.
V. CONCURRENCIA DE ACCIONES DE NULIDAD Y SEPARACIN
Ms discutible es la aplicacin del principio de matrimonialidad al conflicto que ocurre cuando se acciona por una de las partes de nulidad y por la otra de separacin (sea por culpa o por cese de la convivencia). Si aplicramos el principio en su versin de que debe preferirse la conservacin del vnculo, acreditadas las causales de ambas acciones, el juez debera rechazar la de nulidad y acoger la de separacin. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el principio de matrimonialidad respecto de la conservacin del vnculo slo ordena que no se le invalide cuando no haya prueba convincente de su nulidad, y, por otra parte, slo puede concebirse sin una contradiccin lgica interna cuando haya verdadero matrimonio y no cuando se trate de una unin invlida. Una expresin de esta vinculacin entre matrimonialidad y validez del matrimonio se deduce de la norma del artculo 3o de la Ley de Matrimonio Civil que seala "Conociendo de estas materias, el juez procurar preservar o recomponer la vida en comn en la unin matrimonial vlidamente contrada, cuando sta se vea amenazada, dificultada o quebrantada". Adems, si aplicamos el argumento analgico no se ve por qu si para el divorcio, que es ms grave que la separacin, la ley manda preferir la nulidad en virtud del artculo 91, ello no deba pasar tambin si uno de los cnyuges pide no el divorcio sino la separacin. En virtud de lo anterior, pensamos que si se enfrentan sendas acciones de nulidad y de separacin, y se han probado las causales que fundamentan demanda y reconvencin, el juez debe acoger la de nulidad y rechazar la de separacin.
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E L P R I N C I P I O D E M A T R I M O N I A L I D A D Y LAS A C C I O N E S D E N U L I D A D , D I V O R C I O Y S E P A R A C I N
V I . CONCURRENCIA DE ACCIONES DE SEPARACIN Y DIVORCIO
Debemos hacernos cargo ahora de la concurrencia entre acciones de separacin y divorcio. Como tanto separacin y divorcio proceden por dos grandes tipos de causales: por culpa y por cese de la convivencia, es necesario ponerse primero en la situacin en que ambas acciones sean coincidentes en el tipo de causal y segundo si difieren entre la clase de causal invocada. Si se coincide en el tipo de causal, debemos examinar dos situaciones. Si ambas acciones invocan la culpa del otro cnyuge o si se fundan en el cese de la convivencia. Si un cnyuge demanda divorcio por culpa y el otro reconviene de separacin por culpa, o viceversa, y ambas culpas resultan comprobadas, el juez se ver en la disyuntiva entre decretar la separacin o el divorcio. Pensamos que el principio de matrimonialidad en su versin de preferencia por la conservacin del vnculo matrimonial, aconseja que la solucin correcta sea que se decrete la separacin, pero no slo por culpa del cnyuge contra el cual se demand, sino por culpa de ambos cnyuges, aplicndoseles las sanciones civiles de la separacin por culpa a ambos. En el caso de que las acciones de separacin y divorcio se sustenten en el cese de la convivencia, debiera aplicarse el mismo criterio, slo que ahora no se aplicarn sanciones. Vamos en seguida a los casos en los que no coinciden las causales. Estos casos pueden ser: I o ) Se acciona de separacin por culpa y por el otro lado de divorcio por cese de la convivencia; 2 o ) Se solicita la separacin por cese de la convivencia y por la otra parte el divorcio por culpa. En el primer caso, pensamos que tambin debe preferirse la accin de separacin, ya que de lo contrario no slo se ira contra el principio de
159
HERNN CORRAL TALCIANI
matrimonialidad sino contra el principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Aqu el cnyuge culpable demanda el divorcio para obtener una liberacin del vnculo matrimonial transgredido y as eludir las sanciones de la separacin por culpa. Sera un resultado injusto y muy cruel para con la parte agraviada que pide la separacin, el que se la castigue concedindose el divorcio unilateral al cnyuge culpable. El segundo caso es ms complejo de resolver. Aqu el principio de matrimonialidad parece oponerse al nemo auditur. Ya sabemos que la colisin entre principios no se soluciona de la misma manera que la contradiccin entre normas o antinomia, y no se trata de decir cul principio deroga al otro, sino cul es el que, sobre la base de las circunstancias del caso, debe primar sin dejar sin efecto al otro, sobre la base de un juicio de ponderacin valorativo. Quiz la solucin que ms se avenga a esta metodologa sea dejar que en tales casos el juez resuelva, viendo las circunstancias y la gravedad de la culpa y las razones por las cuales el cnyuge culpable pide la separacin, si decide por una u otra accin.
160
ANLISIS
DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE
PRIVACIN DE
DE LA PATRIA P O T E S T A D DEBERES
POR INCUMPLIMIENTO
INHERENTES A ELLA EN EL D E R E C H O
ESPAOL
R O D R I G O BARCIA LEHMANN*
Universidad de Talca
1. INTRODUCCIN
En principio el presente trabajo pretenda analizar las causales del cese de la patria potestad en el Derecho espaol. As en dicho ordenamiento jurdico se separan las causas de extincin de las de terminacin de la patria potestad. La distincin precedente obedece a que las causas de trmino de la patria potestad -que son la exclusin y privacin de la patria potestadestn inspiradas en el principio de proteccin e inters del menor. En cambio, las causas de extincin -que estn establecidas en el artculo 169 del CC espaol-obedecen a otros motivos, como la emancipacin1, adopcin2
('
Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales [Universidad Central de Chile, 1 9 9 1 ] ; 1998];
European Master in Law andEconomics [Complutense und Hamburg Universitat, [Universidad de Talca].
1
Doctor Derecho Privado [Universidad Complutense de Madrid, 2 0 0 2 ] . Profesor Asistente
Las causales de emancipacin son mayora de edad, matrimonio del menor,
concesin de los que ejercen la patria potestad y concesin judicial.

2
La adopcin, como destacan
D A Z - A M B R O N A BARDAJ
HERNNDEZ GIL,
no extingue
HERNNDEZ
la patria potestad que corresponder a los adoptantes. Areces S.A., 1999, p. 4 3 2 .
GIL, Lecciones de Derecho de Familia, Madrid, Espaa, Editorial Centro de Estudios Ramn
161
RODRIGO
BARCIA L E H M A N N
o el fallecimiento de ambos progenitores o del hijo 3 . En todo caso, es importante resaltar que, de acuerdo a
BERCOVITZ,
la privacin de la patria
potestad debi subsumirse dentro de los supuestos de extincin de la patria potestad. Pero manteniendo una regulacin independiente. Sin embargo, como un trabajo de esta magnitud excede con creces la extensin mxima exigida para un artculo a publicar en las Jornadas, me centrar exclusivamente en la privacin o prdida de la patria potestad.
2. PRIVACIN DE LA PATRIA POTESTAD
La privacin de la patria potestad est regulada en el artculo 170 del CC en virtud del cual "[e]l padre o la madre podrn ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial". De la norma precedente se desprende claramente que la privacin de la patria potestad slo puede producir efectos mediante sentencia judicial4.
3
La patria potestad, conforme al antiguo C C d e 1 8 8 8 (ex artculo 1 6 7 . 1 ) , se acababa
por muerte de los padres o del hijo. La figura de la extincin de la patria potestad no era desconocida para el CC de 1 8 8 8 por el cual la patria potestad se extingua por adopcin del hijo (exartculo 1 6 7 . 3 del C C ) o por su emancipacin (ex artculo 1 5 8 , letra c). La Reforma de 1 9 8 1 agreg c o m o causal de extincin la declaracin de fallecimiento de cualquiera de los padres.
4
Adems, la privacin de la patria potestad, aunque no todos los autores estn de
acuerdo en ello, requiere de una accin del padre que la padece, aunque ella no sea voluntaria. Slo me refiero a que requiere una accin del padre que la padece, pero ello no quiere decir que se exija culpa de dicho padre o que la privacin de la patria potestad posea una naturaleza sancionadora.
RIVERA H E R N N D E Z
es de la opinin que la privacin
de la patria potestad, por aplicacin del artculo 9 2 . 3 del C C , no necesariamente se refiere a una conducta indigna del titular. De esta forma, para el referido autor bastara el simple inters del menor para que un padre pueda ser privado judicialmente de la patria potestad. En contra de esta opinin est A.
SEISDEDIS M U I O .
Vid.
SEISDEDIS M U I O ,
A.,
La Patria Potestad Dual, Servicio editorial Universidad del Pas Vasco, 1 9 8 8 , p. 3 5 8 . Por otro lado, una jurisprudencia reiterada de los tribunales seala que la privacin de la patria potestad no es una sancin al progenitor no cumplidor. As lo han sealado las sentencias 162
A N L I S I S D E L A J U R I S P R U D E N C I A S O B R E P R I V A C I N D E L A PATRIA P O T E S T A D
Las principales diferencias entre la privacin y la exclusin de la patria potestad son las siguientes: a) La diferencia fundamental entre exclusin y la privacin de la patria potestad radica en que en la exclusin la patria potestad no llega a existir; en cambio la privacin requiere de una patria potestad preexistente. b) Otro rasgo diferenciador entre estos supuestos de trmino de la patria potestad es que el grado de voluntariedad, respecto del padre al que se le extingue la patria potestad, es diferente. La exclusin de la patria potestad exige que concurra una cierta voluntad del padre afectado - e n comparacin a la privacin de la patria potestad-, pero en un sentido muy particular en cuanto de los hechos que la configuran se desprende un claro desapego hacia el menor. Ello es evidente sobre todo en la filiacin judicialmente determinada con oposicin del padre afectado por la exclusin. Ello, aunque en la privacin de la patria potestad el juez tiene ms libertad para la determinacin de la gravedad del incumplimiento, conforme al principio del inters del menor. Adems, en la privacin que procede por sentencia firme en causa penal o civil, la voluntad del padre afectado no es relevante. c) La exclusin de la patria potestad es total. En cambio, la privacin de la patria potestad puede ser total o parcial, conforme al artculo 170 del CC. d) En la privacin de la patria potestad es facultativo para el juez declararla, aun concurriendo una de las causas que exige la ley para ello. La privacin de la patria potestad exige que ella sea declarada conforme al inters superior del menor. En cambio, la exclusin de la patria potestad exige la concurrencia de un comportamiento objetivo, que no debe ser calificado por el juez. En este sentido, algunos autores destacan que la
del Tribunal Supremo, de fecha 20 de enero de 1 9 9 3 ; del Tribunal Superior de Navarra, de 14 de junio de 1 9 9 5 y de la Audiencia Provincial de Asturias, de 16 de enero de 1 9 9 8 , entre otras.
163
RODRIGO
exclusin de la patria potestad cumple una cierta funcin sancionadora, que no se presenta en la privacin de la patria potestad 5 . e) La exclusin, a diferencia de la privacin de la patria potestad, es irreversible. La privacin de la patria potestad cesa en virtud de la recuperacin regulada en el artculo 170.2 del CC, en cambio la exclusin impone las consecuencias legales que de ella se desprenden, conforme al artculo 111 del C C 6 . Es destacable que estas figuras tienen en comn que, auque ambas pueden llevar aparejada el quebranto de la titularidad de la patria potestad, mantienen los deberes de asistencia al menor (artculos 39.3 de la CPEE y 154.1 y 1362 del CC). Al igual que la suspensin, la privacin de la patria potestad no exige un acto voluntario de los padres, se puede entonces perder la patria potestad por privacin por un acto voluntario como involuntario 7 .
5
En este sentido,
CASTILLO
seala respecto de la exclusin de la patria potestad que
"[e]l tan invocado 'inters del menor' aparece objetivamente calibrado por el legislador, sin posibilidad de que el rgano judicial lo pueda valorar atendiendo a las concretas circunstancias del supuesto que, quiz en algunas hiptesis, podran conducir a considerar la no exclusin de igual modo que en ocasiones se acuerda la no privacin en situaciones tambin 'objetivamente' graves".
CASTILLO MARTNEZ,
Carolina del Carmen, La Privacin de la Madrid, Espaa, Editorial
Patria Potestad (Criterios Legales,
Doctrinales yJurisprudenciales),
Prctica de Derecho, 2 0 0 0 , p. 53.

6
Sin perjuicio de ello.
CASTILLO
destaca que, respecto de la exclusin, constatadas las
circunstancias que exige el artculo 111 del C C , "...pudiera ocurrir que el representante legal del hijo o este mismo una vez alcanzada la plena capacidad (...) acogidos a la disposicin contenida en el penltimo prrafo del mencionado artculo 111, interesen que las restricciones en el mismo establecidas dejen de producir efectos".
CASTILLO MARTNEZ,
Carolina
del Carmen, La Privacin de la Patria Potestad (Criterios Legales,
Doctrinales y Jurispruden-
ciales), Madrid, Espaa, Editorial Prctica de Derecho, 2 0 0 0 , p. 53.

7
As lo destacan
DAZ-AMBRONA
HERNNDEZ GIL,
a travs de una sentencia que
seala que "'[l]a privacin se acuerda con fundamento en el incumplimiento de la funcin que encarna la patria potestad por imposibilidad fsica y moral de su ejercicio, sin profundizar si es o no voluntaria, porque al no distinguir la norma legal una u otra 164
En cuanto al Derecho comparado, se refieren a esta figura los artculos 330, 332 y 333 del Cdice, 378. Io y 381 del Codey prrafos 1.673 y 1.678 del BGB.
3. M B I T O DE APLICACIN DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES INHERENTES A LA PATRIA POTESTAD
El artculo 82.2 del CC establece una curiosa causal de separacin, en el caso de la violacin grave o reiterada de los deberes, respecto de los hijos comunes o respecto de los de cualquiera de los cnyuges que convivan en el hogar familiar. El problema se plantea en esta ltima situacin, es decir, respecto de la determinacin de los deberes del cnyuge que no tiene una relacin de filiacin para con los hijos de su marido o esposa. S . D A Z ALABART seala que en esta materia existen dos posiciones, una de ellas entiende que los deberes del cnyuge para con los hijos de su otro cnyuge son los que establece el artculo 154.1 del CC. En cambio, para otros debe de restringirse a la nica norma que establece un deber de dicho cnyuge para con los hijos de su otro cnyuge, es decir, al artculo 1362.1 del CC. Dicho precepto seala que la alimentacin y educacin de los hijos de uno solo de los cnyuges, correr a cargo de la sociedad de gananciales o en caso contrario, de la sociedad conyugal". Sin perjuicio de lo anterior, agregar
circunstancia no podemos distinguir sus intrpretes, siendo bastante para su aplicacin, el dato fctico inconcuso de que desde el internado de un establecimiento penitenciario, no se puede dar cumplimiento al conjunto integral de las facultades de que est investida la patria potestad que se enumeran slo enunciativamente con proyeccin de numerus apertus en el artculo 154 C C ' " (la privacin de la patria potestad fue solicitada por el abuelo materno de los menores, contra el padre de stos, que se hallaba en prisin provisional, sujeto a causa penal por el parricidio en la persona de su esposa y madre de los menores).
DAZ-AMBRONA
HERNNDEZ
GIL,
Lecciones de Derecho de Familia,
Madrid,
Espaa,
Editorial Centro de Estudios Ramn Areces SA, 1 9 9 9 , p. 4 3 4 .

8
S . D A Z AJLABART
se refiere a una tercera posicin sostenida por
FOSAR B E N L O C H .
El
referido autor seala que este beneficio, concedido al hijo del otro cnyuge, hace recaer sobre este como contrapartida el deber de contribuir equitativamente al consorcio conyugal, segn sus posibilidades y en la medida que perdure la convivencia. Lo contrario, segn
FOSAR,
165
RODRIGO
una tercera posicin - o cuarta si se considera la de FOSAR-, los deberes del cnyuge con el hijo del otro son una consecuencia de los deberes del matrimonio. No es del todo efectivo que no exista relacin alguna entre el cnyuge y la descendencia del otro, el hijo es una parte importante de la esfera de la personalidad de uno de los cnyuges. En consecuencia, los afectos e intereses que se protegen a travs del matrimonio o la vida en comn se extienden a los hijos del otro. De esta forma, si un cnyuge no se preocupa de la alimentacin y la educacin del hijo de su otro cnyuge violar un deber que le impone el matrimonio. Lo anterior es evidente, ya que afectar a su cnyuge en su esfera ntima y producir un dao en la relacin de pareja. As, concretamente, el deber de ayuda, de un cnyuge para con el otro, se extiende a los hijos de uno solo de ellos. En definitiva, el no ayudar a un hijo del otro cnyuge es un atentado en contra de la esfera ntima de este ltimo y una violacin del deber de ayuda recproca que existe entre cnyuges. De hecho, cuesta pensar una situacin ms clara de incumplimiento del deber de ayuda mutua. De este modo si un padre no tiene dinero para pagar el colegio de su hijo, y el otro cnyuge teniendo la posibilidad de ayudarlo no lo hiciere, se faltara claramente al deber de ayuda entre los cnyuges. Existe an una cuarta o quinta posicin, que es la sealada por S.
D A Z ALABART.
Dicha autora indica que las referidas normas en definitiva

S.
vendra a vulnerar gravemente la equidad.
Df AZ ALABART no comparte este criterio, ya que
no se tratara de obligaciones recprocas y de igual entidad. Dicha opinin me parece adecuada y adems agregara, que esta carga no se establece en razn de la persona del hijo del otro cnyuge, sino precisamente como una extensin de los deberes del matrimonio. Uno de los deberes del matrimonio es el apoyo mutuo, que en este caso se traduce en el deber de ayudar al hijo del otro cnyuge. Por esta razn, el incumplimiento de este deber no acarrea ninguna consecuencia respecto de la relacin de afinidad entre el cnyuge y el hijo del otro, sino que constituye una causal de separacin por incumplimiento del deber de ayuda entre los cnyuges. Vid.
D A Z ALABART, S . ,
"El Pseudo 'Estatus Familiae', el Cdigo
Civil. Una Nueva Relacin Familiar", Revista de Derecho Privado, julio-agosto, 1992, Ediciones Grficas Ortega, pp. 8 4 3 y 8 4 4 .
166
son una consecuencia de la existencia de un nuevo tipo de familia. En nuestras sociedades no slo existe la familia tradicional, sino que un tipo de familia, que en muchos casos incluye a los hijos del otro cnyuge. De esta manera, si uno de los cnyuges acepta los hijos del otro vendra a dar lugar a una especie de " pseudo estatus familiae". Dicho estatus no dependera de la patria potestad - n o existira una delegacin tcita de facultades en el otro cnyuge-, sino que provendra, precisamente, de la constitucin de un nuevo concepto de familia. Por lo dems, el Derecho debe preocuparse de regular esta relacin y una de las formas de hacerlo es, precisamente, a travs de la aplicacin de los artculos 82.2, 236.3 y 1362 del CC. El adoptar una u otra posicin, como seala S. DAZ ALABART, no es indiferente, ya que si se entiende que estas facultades se desprenden de la patria potestad, el padre o madre del menor puede ponerle fin a ellas. En dicho caso, estaramos frente a una especie de delegacin tcita del padre del menor en el otro cnyuge. En cambio, en virtud de la posicin sostenida por S. D A Z ALABART, dichas facultades y deberes son una consecuencia de una familia diferente a la tradicional. De esta forma, los deberes y facultades a que d lugar perduran, en la medida que el vnculo de unin o la convivencia subsista. Esta pseudo familia, en definitiva, conllevara a la imposicin de los deberes que establece el artculo 154 del CC respecto del cnyuge no padre. Y adems, como contrapartida, el hijo del cnyuge le debe respeto al cnyuge de su padre o madre. Asimismo dicho vnculo tendra importantes consecuencias respecto de la responsabilidad de los daos. Creo, que sin lugar a dudas, la segunda de las posiciones se adapta ms al futuro. El Derecho se modifica en la medida que la sociedad cambia y como estas familias no tradicionales ya son una realidad, aqul debe de preocuparse de regularlas. En definitiva, la regulacin de las relaciones entre esta pseudo familia no puede dejarse al arbitrio de los cnyuges, del padre del menor o simplemente sin regulacin. S. DAZ ALABART es de la opinin que este artculo otorga legitimidad activa al cnyuge, que convive con el otro, para solicitar la prdida de la patria potestad del hijo de ste. S. D A Z ALABART reconoce la dificultad que
167
RODRIGO
se plantee esta hiptesis, en virtud de la cual, el cnyuge que no tiene una relacin de filiacin respecto del otro, puede solicitar la prdida de la patria potestad. En realidad esta conclusin tambin puede sustentarse en el principio de inters del menor, aunque dicha posibilidad puede prestarse para fomentar el chantaje entre cnyuges. De esta forma, no sera raro que el cnyuge conviviente amenazare a su otro cnyuge con entablar dicha accin si sta o este ltimo no accediere a alguna de sus pretensiones. Para evitar un comportamiento de esta clase una denuncia absolutamente infundada debera dar lugar a alguna sancin respecto del infractor 9 .
4. ANLISIS DE ALGUNA JURISPRUDENCIA J . ROMERO-GIRN
sealan que la disposicin que establece la privacin
de la patria potestad, ampla las facultades del juez con relacin a la legislacin anterior. En virtud de la referida legislacin se proceda a la privacin de la patria potestad, en caso de tratar a los hijos con dureza excesiva y a darles rdenes, consejos o ejemplos corruptores. Adems, en el Proyecto de modificacin no se exigi que el incumplimiento fuese grave10. Existen mltiples casos en que los tribunales han privado de la patria potestad a uno de los padres por incumplimiento de los deberes inherentes a sta11. Pero los incumplimientos de deberes entre los cnyuges no habilitan
9
D A Z ALABART, S . ,
op. cit., "El Pseudo 'Estatus Familiae', el Cdigo Civil. Una Nueva 1 9 9 2 , Ediciones Grficas
Relacin Familiar", Revista de Derecho Privado, julio-agosto, Ortega, pp. 8 4 8 y 8 4 9 .

10
Vid.
ROMERO-GIRN,
J., "Patria Potestad", Revista del Ilustre Colegio Notarial de
Granada, Academia Granadina del Notariado, Nmero 6 3 , marzo 1 9 8 6 , Seccin Tercera, p. 5 5 3 .

11
En tal sentido se puede citar el fallo de Audiencia Provincial de Zaragoza 4 de
diciembre de 1 9 8 4 , que seala que "...si con arreglo al artculo 1 7 0 del C C , pueden los rganos Jurisdiccionales privar total o parcialmente de la patria potestad al progenitor que incumpla los deberes de la misma...". En igual sentido, la sentencia del T S , de 11 de octubre, resolvi que "[ejsta Sala ha proclamado el ejercicio de las atribuciones potestativas, no preceptivas, que el artculo 170 del CC otorga a los Tribunales para privar a los padres de
168
ANLISIS DE LA J U R I S P R U D E N C I A S O B R E P R I V A C I N DE LA PATRIA POTESTAD
por s para dar lugar a la privacin de la patria potestad. En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 19 de octubre de 1983, no considera como incumplimiento de deberes inherentes a la patria potestad el hecho que la madre viva separada de su marido y conviva con un hombre que, a su vez, tambin est separado. Tampoco lo es el hecho que la madre conviva con otro hombre y la hija del precedente matrimonio, y que a su vez tuviere una segunda hija de la referida relacin. En principio la Audiencia recurrida, en primera instancia, confiaba la custodia y cuidado de la hija en el padre por los hechos precedentemente expuestos. Pero, el Tribunal Supremo -de acuerdo al criterio general en esta materia no consider dichos hechos como motivo suficiente para acordar la suspensin de la guarda y custodia de la madre y privacin de la patria potestad. Estos hechos no alcanzan, en opinin de la reseada sentencia, a constituir una causal de corrupcin de la menor12. En igual sentido se pronuncian los Tribunales argentinos13. En los casos de falta de atencin y cuidado del padre que ejerce la patria potestad, procede la privacin de la patria potestad. En este sentido, es especialmente esclarecedora la sentencia del TS, de fecha 7 de julio de 1975 que resuelve "[c]abe privar a los padres de la patria potestad cuando su conducta ponga o pueda poner en peligro la formacin o educacin moral del hijo" 14 . De esta forma, lo resolvi tambin la sentencia de la Seccin 4a de la Audiencia Provincial de Mlaga, de 24 de julio de 1992, que prev la
la patria potestad o suspender el ejercicio de sta en los casos a que dicho artculo se refiere, segn jurisprudencia del TS, a la facultad discrecional de apreciar, en cada caso, si existe una dureza excesiva de trato a los hijos, o si hay motivos para estimar que se les dan rdenes, consejos y ejemplos corruptores".
12
ZANON M A S D E U
cita tambin otra sentencia, muy parecida a la anterior.
ZANN
MASDEU,
13
L., op. cit., Guarda y Custodia de los Hijos, Bosch, Barcelona, 1996, pp. 2 5 2 a 257.
De acuerdo a la sentencia de la C N C i v de Argentina, Sala F, de fecha 23 de octubre
de 1997, el concubinato permanente de la madre de los menores, por s solo no es motivo suficiente para atribuirle la patria potestad al padre.
14
DIAZ-AMBRONA BARDAJ Y H E R N N D E Z G I L ,
Lecciones de Derecho de Familia, Madrid,
Espaa, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces S.A., 1 9 9 9 , p. 4 3 3 .

169
RODRIGO
posibilidad de privar del ejercicio de la patria potestad en la misma sentencia que resuelve la separacin, nulidad o divorcio. En dicha causa se condena al padre por incumplimiento al deber de velar por sus hijas, tenerlas en su compaa y alimentarlas y procurarles una formacin integral. En estos autos se acredit el deteriorado estado fsico de una de las hijas, que permaneci con el padre, e incluso el informe del forense da a entender que la hija pudo ser objeto de abusos sexuales15. En cuanto a la omisin del deber de falta de comunicacin con uno de los hijos, dicha falta de comunicacin puede motivar la privacin de la patria potestad. Pero para que ello sea posible el incumplimiento no puede ser temporal. Un anlisis de la jurisprudencia parece unir este requisito con el deber de cuidado en el sentido de determinar que si el padre sabe que el hijo se encuentra bien, ya que est por ejemplo al cuidado de algn pariente y la ausencia no es por un plazo superior a dos o tres aos, no se considera a la ausencia por s sola como suficiente para decretar la privacin de la patria potestad 16 . La drogadiccin de uno de los padres no lleva por s slo a la privacin de la patria potestad. Para ello deben concurrir a lo menos dos situaciones:
15
Vid.
PREZ
MARTN,
A.
J,,
Derecho de Familia,
Doctrina 109.
Sistematizada de la
Audiencia Provincial de Mlaga, Editorial Lex Nova, 1 9 9 6 , p.

16
La sentencia del tribunal se bas en los fallos del Tribunal Supremo de 5 de octubre
de 1 9 8 7 y 11 de octubre de 1991. La sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, de fecha 31 de julio de 1 9 9 5 (N 8 8 / 1 9 9 5 ) , no dio lugar a la demanda de prdida de patria potestad por falta de comunicacin del padre con su hijo. El tribunal determin que la falta de la referida comunicacin se debi a la desavenencia de los padres y no a la falta de inters del padre. A su vez, la sentencia de la Audiencia Provincial de Mallorca, de fecha 16 de marzo de 1 9 8 5 , resolvi confirmar la concesin de la totalidad de la titularidad de la patria potestad a la madre por el Tribunal "a quo "por no respeto al deber de alimentos por parte del padre, en consideracin a lo sealado en los artculos 9 2 . 2 y 4 o y 1 5 6 . 5 del C C . Pero dicha medida en ningn caso exculpa al padre de su obligacin de velar por los menores y prestarles alimentos (artculo 110 del C C ) , como tampoco le priva del derecho a relacionarse con ellos (artculo 1 6 1 . 1 del C C ) .
170
(i) La drogadiccin lleve consigo a alguna clase de enfermedad contagiosa. (ii) La relacin del padre con el hijo afecta a la educacin, moral o desarrollo de ste17. La jurisprudencia en principio ha resuelto que el incumplimiento del rgimen de alimentos no es causal de suspensin, ni de modificacin de la patria potestad. As, se desprende de la sentencia de la Seccin 4a de la Audiencia Provincial de Mlaga, de fecha 2 de noviembre de 1992. A su vez, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de fecha 28 mayo de 1998 tambin resolvi en este sentido, dando lugar al recurso de casacin, contra sentencia que condenaba al padre incumplidor del deber de alimentos por abandono de familia. Dicho padre, a pesar de estar condenado al pago de alimentos y tener una situacin econmica que le permita efectuar dicho pago, slo lo haca previo a la ejecucin del embargo. Por ello, la Audiencia lo conden a arrestos domiciliarios, durante los fines de semana, prdida de la patria potestad y abandono de familia. De este fallo se aprecia que no basta el solo incumplimiento del deber de alimentos, sino que adems es necesaria una conducta especfica del padre que vaya contra los intereses del hijo. Sin perjuicio de lo cual, el Tribunal Supremo acogi el recurso de casacin interpuesto por el demandado, ya que la hija, que tena una pensin por minusvala, no se encontraba en calidad de "necesitada". Sin embargo, alguna jurisprudencia ha sealado todo lo contrario en cuanto
17
En este sentido se puede consultar la sentencia de la Audiencia Provincial de
Asturias, de 16 de enero de 1 9 9 8 (N 2 9 / 1 9 9 8 ) , por la que se suspendi la patria potestad a favor de la abuela materna. La sentencia se funda en que la madre que viva con el menor lo llevaba a un lugar donde se venda droga e incluso sta se drogaba en presencia de la menor. Adems, el padre tambin drogadicto, estaba en tratamiento de rehabilitacin. Por ello y despus de or a los abuelos maternos y al menor se suspende la patria potestad de los padres a favor de los abuelos paternos. Esta sentencia es curiosa, ya que no da lugar a la privacin de la patria potestad, sino a su suspensin, otorgando de esta forma una oportunidad a los padres para recuperarla en el futuro.
171
R O D R I G O BARCIA L E H M A N N
al incumplimiento del deber de alimentos 18 . As se pueden destacar una serie de sentencias del Tribunal Supremo que han fallado que la privacin de la patria potestad por el incumplimiento del deber de alimentos, garantiza el cumplimiento futuro de dichas pensiones. De esta forma, de acuerdo al artculo 111 del CC, dicha sancin cesar una vez que se cumpla con dicho deber 19 . En la Argentina el criterio respecto de los alimentos es similar al de Espaa. De esta forma, el incumplimiento del rgimen de alimentos por s solo no basta para dar lugar a la prdida de la patria potestad. A pesar que, en algunos casos, los Tribunales del referido pas se han inclinado por el criterio contrario, como se desprende de las sentencias del Tribunal Colegiado de Rosario N 3, de fecha 27 de agosto de 1987 y CNCiv, Sala G, de 28 de mayo de 1984. En cuanto al incumplimiento del deber de alimentos, en el Per, dicha falta puede dar lugar a la privacin de la patria potestad e incluso a la prdida de sta. El incumplimiento de este deber tambin puede configurar una causal de destitucin de la patria potestad de ser calificado como abandono. Pero, dada la situacin de pobreza de algunos padres, la mendicidad no en todos los casos es considerada como abandono, otorgndose amplias facultades al juez para determinar los casos en que se puede constituir el abandono. Otro aspecto a analizar es el determinar si, el que uno de los padres pertenezca a un grupo religioso, que pudiere afectar negativamente al menor o su salud, puede ser considerado como un antecedente a favor del otro
18
Tambin existen sentencias que han dado lugar a la privacin de la patria potestad,
pero unidas a otro incumplimiento que en su totalidad configuran el incumplimiento a algn deber esencial, como la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, de fecha 8 de enero de 1 9 9 8 .
14
En este sentido fall la sentencia del Tribunal Supremo; Sala Civil, de fecha 5 marzo
de 1 9 9 8 , que resolvi un recurso de casacin. 172
padre que no pertenece a dicho grupo. Existe una sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de febrero de 1980, citada por Zann Masdeu, que se refiere a los testigos de Jehov. Dicha sentencia atribuye la patria potestad al padre en consideracin a que las creencias de la madre podran poner en peligro la vida del menor 20 . La sentencia de la Seccin Ia de la Audiencia Provincial de Bilbao, de 11 de diciembre de 1991, seal que, no es causal suficiente para privar de la patria potestad, el cambio de domicilio del padre que tiene la guarda y custodia. En palabras de la Corte, desde la perspectiva del ejercicio de la patria potestad, lo fundamental es que el padre "ponga en peligro la seguridad, salud, formacin moral o educacin del menor". Si bien dicho padre no comunic esta circunstancia al otro padre, que se vio privado de su rgimen de visitas, lo que realmente se debi solicitar es el cambio de la guarda y custodia del menor. A su vez, de acuerdo a la sentencia de la CNCiv de Argentina, Sala B, de 22 de noviembre de 1989, no es procedente modificar la tenencia de los hijos por el solo hecho que la madre trabaje.
5. REQUISITOS QUE DEBEN CONCURRIR PARA LA PRIVACIN DE LA PATRIA POTESTAD POR INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES QUE DE ELLA EMANAN
a) El incumplimiento debe ser grave y claro En este sentido, la existencia y subsistencia plenamente probadas de una causa grave de entidad es suficiente para acordarla21.
20
Op. cit.
ZANN MASDEU
, L., Guarda y Custodia de los Hijos, Bosch, Barcelona,
1996,
pp. 243 a 245. - ' E l Proyecto de 1978, que modific la privacin de la patria potestad, se refera a esta causal como "grave incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad". Pero el dictamen de la Comisin de Justicia suprimi esta exigencia. Sin perjuicio de lo cual, la jurisprudencia anterior y posterior a dicho Proyecto se refieren a este requisito.
173
RODRIGO
b) El incumplimiento debe ser objetivo La concurrencia de este requisito es de una relevancia enorme, y consiste en que no deben analizarse las circunstancias en virtud de las cuales se ha producido el incumplimiento, siendo suficiente el incumplimiento. De este modo la posicin subjetiva del padre incumplidor no es relevante, no se analiza la imputabilidad22. En definitiva, este requisito confirma que la privacin de la patria potestad no tiene una funcin sancionadora23. c) El incumplimiento de los deberes del padre deben perjudicar al hijo La privacin de la patria potestad no es una sancin al padre incumplidor, sino que es una medida de proteccin al hijo. De este modo, la privacin de la patria potestad slo puede ser aplicada conforme al principio del inters superior del menor. As por lo dems se desprende de la jurisprudencia analizada previamente. El incumplimiento de los deberes de comunicacin, alimentos, pertenencia de un padre a un grupo religioso que pudiere daar la salud del hijo, slo son causales suficientes de privacin de la patria potestad en la medida que el inters superior del menor lo amerite. En este sentido, son especialmente valiosas la opinin de D I A Z - A M B R O N A y H E R NNDEZ, que despus de referirse a la CNU sobre los Derechos del Nio, sealan que "[l]a privacin de la patria potestad no trata de sancionar la conducta de sus titulares por el incumplimiento o defectuoso cumplimiento de sus deberes; lo que prima y justifica la medida es el inters superior del
22
De esta forma se pueden consultar las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de
junio de 1 9 9 4 y de la Audiencia Provincial de Asturias de 15 de marzo de 1 9 9 5 (N 166/ 1 9 9 4 ) . En virtud de dichas sentencias, los Tribunales slo aprecian el dato fctico del incumplimiento y no entran a analizar la voluntad de los padres.
23
A pesar que sta parece ser la posicin mayoritaria, algunos autores indican que esta
BARRAL
causal de privacin rene una doble funcin. En este sentido
seala que el supuesto

BARRAL V l A L S ,
analizado "[s]e trata de una privacin que acta c o m o sancin a la actuacin del progenitor y c o m o medida de salvaguardar el inters del hijo como finalidad superior".
MALUQUER
Inmaculada, Captulo 18: La Potestad del Padre y de la Madre en Derecho de Familia, (Coordinador), Barcelona, Espaa,
2000,
p.
375.
174
menor, de tal modo que esa medida excepcional debe resultar necesaria y convincente para sus intereses y su indispensable proteccin.. ," 2 4 . En este sentido la privacin de la patria potestad debe fundamentarse en la razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopcin para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor. En virtud de ello, la referida sentencia seala que los Tribunales tienen al efecto una facultad de apreciacin discrecional. Este requisito es tan importante que la privacin de la patria potestad es esencialmente revisable por el Tribunal en la medida que el inters superior del menor amerite su supresin. d) La privacin de la patria potestad debe ser apreciada ' n concreto" 25 De este modo la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil de fecha 18 de noviembre de 1996, seala que "...la institucin de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artculo 154 del Cdigo Civil, pero en atencin al sentido y significacin de la misma, su privacin, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisin al resultado de la prueba practicada, y a este respecto, los presupuestos"26 .
24
HERNNDEZ GIL,
Lecciones de Derecho de Familia, Ma-
drid, Espaa, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces SA., 1 9 9 9 , p. 4 3 4 .

25
Estos requisitos se desprenden de una nutrida jurisprudencia como por ejemplo las
sentencias del Tribunal Supremo, Sala Civil, de 25 de junio de 1994, del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Civil Foral, de 14 de junio de 1 9 9 5 , de la Audiencia Provincial de Mlaga de 9 de marzo de 1 9 9 9 , y de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, de fecha 14 de junio de 1995. La mayora de estos requisitos se desprenden claramente de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Civil Foral, de 14 de junio de 1995175
RODRIGO
6. ALGUNOS ASPECTOS RELEVANTES DE LA SITUACIN CHILENA
6.1 Aspectos generales El presente trabajo no slo tiene por finalidad el analizar la situacin espaola, sino que tambin comparar nuestra legislacin con aqulla. Sin perjuicio de ello, se debe tener presente que todo el aspecto social propio de la cesacin de la patria potestad ha sido dejado de lado, principalmente por extender demasiado el presente estudio. Sin embargo, no se puede dejar de lado que los supuestos de cese de la patria potestad estn ntimamente ligados con el sistema de proteccin de menores. Para empezar, en el caso chileno se pueden apreciar los siguientes desfases: a) En Chile se tiene una concepcin particular de patria potestad en consideracin a la cual sta slo alcanza los aspectos patrimoniales de la relacin filial, distinguindose de este modo entre autoridad parental o de los padres y patria potestad27. b) La regulacin de las formas de cesacin de la patria potestad y autoridad parental est dada en Chile por una visin netamente patrimonialista y determinada por la singular visin de la filiacin que distingue entre relacin personal con los padres, patria potestad, derecho de alimentos y derechos hereditarios. Esta visin debe actualizarse principalmente incorporando al principio del inters superior del menor como criterio determinante en la aplicacin de las causales de privacin de la patria potestad. 6.2 Causales especficas de cesacin de la autoridad parental en general y en particular y de la patria potestad Una vez realizado el alcance previo es necesario hacer las siguientes distinciones:
27
BARCIA L E H M A N N ,
Rodrigo, "Anlisis Crtico de las Reformas al Derecho de Familia
Chileno", Gaceta Jurdica N 2 4 2 , Santiago de Chile, agosto, 2 0 0 0 , pp. 13 a 2 9 .

176
a) Respecto de la autoridad parental existen una serie de normas particulares de cesacin. A va ejemplar, se puede destacar que la cesacin de la facultad y deber de educacin finaliza cuando el cuidado de los hijos ha sido confiado a otra persona, la cual lo ejercer con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (artculo 237 del CC), abandono (artculo 238 del CC), inhabilidad moral (artculo 239 del CC) o cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un delito sexual cometido en la persona del menor, debiendo as declararlo en la sentencia condenatoria (artculo 370, bis del CP). b) Respecto especficamente de la privacin de la patria potestad cabe sealar lo siguiente: Como causal de privacin de la patria potestad y de la autoridad de los padres, se destaca el artculo 203.1 del CC que seala expresamente que "[cjuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, aqul o sta quedar privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes". A este respecto es especialmente valioso el anlisis del artculo 111.2 del CC espaol que excluye de la patria potestad al padre respecto del que su .filiacin haya sido judicialmente determinada contra su oposicin". A su vez, el artculo 370.1 bis del CP, introducido por la ley N 19.617 de 1999, establece como medida de privacin de la patria potestad, al condenado por los delitos de violacin, estupro y otros delitos sexuales de generacin, que " [e]l que fuere condenado por alguno de los delitos a que se refieren los dos prrafos anteriores cometido en la persona de un menor del que sea pariente, quedar privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, adems, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confirieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia, decretar la emancipacin del menor si correspondiere, y ordenar dejar
177
RODRIGO
constancia de ello mediante subinscripcin practicada al margen de la inscripcin de nacimiento del menor". Tambin se establecen en los artculos del CC causales especficas de cesacin de la administracin, como las indicadas en los artculo 257.1 y 2 y las generales propias de la emancipacin y de la suspensin de la patria potestad establecida en el artculo 267.2 del CC.
7 . CONCLUSIONES
Las conclusiones de este trabajo se centran en la privacin de la patria potestad en el Derecho espaol. En el caso chileno, las conclusiones son mucho ms generales y se basan en la necesidad de levantar un sistema ms coherente y actual, no slo de las formas de cesacin -de lo que en el Derecho comparado se denomina la patria potestad-, sino de abandonar las particularidades de una legislacin decimonnica. 7. 1 Conclusiones en torno al Derecho espaol a) El Derecho espaol ha evolucionado rpidamente desde un sistema decimonnico de patria potestad a uno ms moderno, principalmente desde la Reforma Civil de 1981. b) La jurisprudencia espaola ha avanzado bastante en torno a la exclusin de la patria potestad cuando la filiacin ha sido determinada contra oposicin del padre excluido. En este sentido no cabe entender como oposicin los siguientes supuestos: i. Impugnacin a una filiacin previamente reconocida sin xito por parte de uno de lo padres. ii. Desistimiento del padre en caso de ejercicio de una accin de impugnacin.
178
A N L I S I S DE LA J U R I S P R U D E N C I A S O B R E P R I V A C I N DE LA PATRIA P O T E S T A D
En este sentido ya se plantean algunas voces que van en la direccin correcta al exigir que la oposicin a la determinacin de la filiacin debe ser real y no basta con el mero ejercicio de las acciones que la ley le concede a los padres. Este supuesto procede claramente en caso que el padre mantenga una postura negativa durante el pleito de determinacin de filiacin o tenga una conducta obstruccionista y contraria a la buena fe 28 . Como se analiz denante, en el artculo 203.1 del CC chileno, la generacin con oposicin de uno de los padres constituye una causal de privacin de la patria potestad y prdida de la autoridad parental, que admite la interpretacin que se plantea en este trabajo. c) La jurisprudencia espaola ha sido valiosa en los supuestos de privacin de patria potestad por incumplimiento a los deberes inherentes a sta, especialmente en la adecuacin de la privacin al inters superior del menor. 7.2 Conclusiones en torno al Derecho chileno a) El Derecho chileno, dado su particular concepto de la patria potestad, ha producido una proliferacin de situaciones que llevan a distinguir entre privacin, suspensin y emancipacin de los hijos como causales de cesacin de la patria potestad. Pero adems se distinguen causales especficas para la cesacin de la administracin de los bienes del menor y causales generales y especficas para la cesacin de la autoridad paterna. b) La principal crtica a estas distinciones consiste en que no se aprecia la validez del criterio diferenciador. Esta crtica no es menor, ya que ello lleva a una reiteracin de causales aplicable a cada figura y adems a una escasa comprensin del Derecho de menores. Ello se aprecia fundamentalmente
28
C ASTILLO
MARTNEZ,
Carolina del Carmen, La Privacin de la Patria Potestad
(Criterios Legales, Doctrinales y Jurisprudenciales), Madrid, Espaa, Editorial Prctica de Derecho, 2000, pp. 57 a 58.
179
RODRIGO
en los casos de reasignacin, tanto de la patria potestad (artculo 244.3 del CC), como del cuidado personal (artculo 225.3 del CC) en caso que los padres vivan separados29. Sin embargo, el tenor literal de esta ltima norma, que parece restringir la aplicacin del principio del inters del menor, exigiendo "que haga indispensable la reasignacin", debe revisarse. c) Las particularidades de los aspectos patrimoniales y personales no permiten distinguir entre patria potestad y autoridad de los padres. As, la lgica del sistema es que las causales de privacin afecten a ambas figuras y slo existan reglas especficas en materia de cese de administracin -en supuestos que no son lo suficientemente graves como para afectar la patria potestad o la autoridad paterna-.
Sin perjuicio de ello, el criterio supletorio al acuerdo de los padres para asignar la patria potestad, en caso que ellos vivan juntos, no deja tampoco de ser discriminatorio y no respetuoso del principio del inters superior del menor.
180
REPARACIN DE LOS
POR
INCUMPLIMIENTO MATRIMONIALES
DEBERES
FRANCISCO M . H E R A N E V I V E S 1
Universidad Diego Portales
I . INTRODUCCIN
La Ley N 19.947 de Matrimonio Civil, publicada el 17 de mayo de 2004 y que entr en vigencia el 17 de noviembre de ese mismo ao, constituye una de las reformas ms importantes que se han introducido en nuestro ordenamiento jurdico, particularmente, en nuestro derecho de familia. Como se sabe, la innovacin ms relevante introducida por esta ley es la posibilidad de poner trmino al vnculo matrimonial a travs del divorcio. Esta ley, a mi juicio, fue generosa respecto del abanico de posibilidades que a partir del divorcio entrega a los cnyuges para poder terminar con este vnculo legal2. En efecto, la ley autoriza a los cnyuges para que de comn acuerdo, y cuando haya cesado su convivencia por el lapso de un ao puedan solicitar al juez competente, hoy el juez de familia, que declare disuelto su
Profesor Asistente de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales.
1 2
Sobre este tema vase BARRIENTOS GRANDN, Javier; NOVALES ALQUZAR, Arnzazu,
Nuevo Derecho Matrimonial chileno, Santiago, LexisNexis, abril 2 0 0 5 , p. 3 5 8 .

181
FRANCISCO M .
HERANE VIVES
matrimonio. Esta causal se conoce en la doctrina comparada con el nombre de Divorcio Consensual. Ahora bien, si no existe acuerdo entre los cnyuges, pero ha cesado la convivencia por un lapso de ms de tres aos, cualquiera de ellos puede pedir el divorcio de manera unilateral. Este tipo de causal recibe el nombre en doctrina como divorcio remedio o quiebre. En ambos casos, no basta con lo enunciado, es decir, no es suficiente el puro cese de la convivencia, sino que, adems, se debe cumplir con otros requisitos establecidos en la propia ley. Sin perjuicio de lo anterior, la ley ha establecido una tercera causal, tambin de carcter genrica, para solicitar el divorcio. Esta causal, regulada en el artculo 54 del cuerpo legal citado, se conoce en doctrina con el nombre de divorcio sancin o divorcio culpa. Sin embargo, la ley N 19.947 no regul, de modo alguno, los perjuicios que se pueden producir con ocasin de la terminacin del vnculo3, sobre todo cuando se trata de un divorcio culpable o, dicho de otro modo, cuando estamos frente al incumplimiento culpable de un deber matrimonial por parte de uno de los cnyuges. Pues bien, este trabajo intentar, en las lneas que siguen, responder algunas interrogantes relacionadas con lo anterior, particularmente, si es
Si bien la compensacin econmica puede ser considerada un remedio indemniza-
torio para el caso del divorcio, no puede, sin embargo, ser estimada c o m o una indemnizacin por el incumplimiento de los deberes que impone el matrimonio a los cnyuges. Por el contrario, la compensacin econmica opera slo en el caso que se produzca el presupuesto sealado en el artculo 61 de la ley que seala que: "Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, en menor medida de lo que podiay quera, tendr derecho a que, uno de los cnyuges o lo hizo no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio,
cuando se produzca el divorcio
o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa ". C o m o puede verse, nada tiene que ver con supuestos de incumplimientos de deberes matrimoniales.
182
R E P A R A C I N POR I N C U M P L I M I E N T O D E LOS DEBERES M A T R I M O N I A L E S
posible o no que uno de los cnyuges demande al otro por los eventuales perjuicios que signific la ruptura matrimonial?; en este caso, haremos el distingo que la doctrina extranjera realiza, esto es, distinguir entre los daos ocasionados por el divorcio en s mismo, y los daos ocasionados por los hechos que dieron lugar al divorcio. Seguramente, una vez resuelta esa interrogante, van a surgir otras preguntas como por ejemplo: cules son los daos resarcibles? Qu tipo de responsabilidad se genera: contractual o extracontractual? Cul es el tribunal competente? Estas interrogantes exigen, y aunque sea de manera tangencial, examinar la relacin que existe entre el derecho de daos y el derecho de familia. En definitiva, este es el derrotero que se va a seguir en este anlisis para que, finalmente, y luego del examen propuesto, podamos hacer algunas conclusiones considerando la normativa de nuestra legislacin.
I I . D E R E C H O DE D A O S Y D E R E C H O DE FAMILIA
A diferencia de lo que ha ocurrido en Chile, en el derecho comparado esta tormentosa relacin ha provocado una profusa discusin, existiendo varias tesis y todas, a mi parecer, con variados e importantes argumentos. Por una parte, estn aquellos que piensan que el derecho de daos es ajeno al derecho de familia, en la medida que la relacin ntima entre los miembros de la familia contrariaba la posibilidad de calificar a sus integrantes como daadores o daados. As, por ejemplo, los anglosajones se ocuparon de argumentar por qu los daos entre cnyuges no existan, a partir del Gnesis 2.24 4 . Entendieron que el principal efecto del matrimonio en el Common Law era la fusin de las personalidades del hombre y la mujer,
" La unin entre varn y mujer, juntos e individualmente a imagen y semejanza de Dios, es tan completa que la Biblia dice que son una sola carne (Gnesis 2 . 2 4 ) .
183
FRANCISCO M .
HERANE VIVES
y la prdida de esta ltima de su personalidad. Por ello el derecho anglosajn habla de consortium5 corno efecto principal del matrimonio. En consideracin a los fundamentos anteriores, era muy cuestionable el papel que jugaban los remedios indemnizatorios propios del derecho de la responsabilidad civil respecto de los daos que se producan en la vida familiar o en las relaciones de convivencia. A estas dudas contribuye, en primer lugar, la naturaleza misma de estas relaciones, que suelen generar vnculos de solidaridad y desinters contrarios a la formulacin de reclamaciones jurdicas entre las partes afectadas. Adems, que la experiencia indicaba que los daos entre familiares, pese a su frecuencia y variedad, rara vez llegan a compensarse conforme a derecho, y que la existencia de un plazo de prescripcin breve de la accin aquiliana evita en muchos casos que los cnyuges puedan, tras su separacin, exigirse el resarcimiento de los daos que se hayan causado durante la vida en comn. Por otra parte, estn los partidarios de extender la responsabilidad civil al derecho de familia. Estos ltimos sostienen, bsicamente, que los cambios producidos en las relaciones familiares, particularmente a partir de la segunda mitad del siglo XX, permiten aludir a una "nueva familia ", distinta a la tradicional o clsica; destacando la democratizacin de las relaciones familiares, recogida por normas jurdicas a nivel internacional e interno; la desacralizacin de los lazos familiares unida a una fuerte relajacin de los vnculos emergentes, y, por sobre todo, la inequidad que importa dejar un dao injusto sin la merecedora reparacin. Ser miembro de la misma familia, lejos de ser una atenuante, es una agravacin que compromete an ms al agente daador6.
ROCA
TRIAS,
Encarna. Perfiles de la
"Responsabilidad Civil en el Nuevo Milenio",
Dykinson 2 0 0 0 , p. 534.
6
MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Los Factores subjetivos y objetivos de atribucin de la

MEDINA,
responsabilidad en las relaciones de familiares", Revista de Derecho de Daos, 2 0 0 1 - 2 , pp. 8 - 9 , Edit. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires. En el mismo sentido, Graciela, Daos en el derecho de familia, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, p. 50.
184
En definitiva, el derecho, como sistema de regulacin de conductas, ha vuelto su mirada a la proteccin de los derechos individuales, y ha asumido que las instituciones (el matrimonio e incluso la familia) tienen como fundamento esencial el libre desarrollo de la personalidad humana y la integridad de sus miembros. A. Evolucin histrica de la relacin entre el Derecho de Daos y el Derecho de Familia Hasta avanzado el siglo XX no se admita ningn tipo de indemnizacin entre los miembros de la familia por daos producidos entre ellos, motivado generalmente por diferentes conceptos que se tenan tanto de la familia como de las funciones que cumple un sistema de responsabilidad7. El derecho de familia se sustentaba, bsicamente, en ideas tales como: la autoridad absoluta del pater , la poca influencia del Estado en el seno de la familia, los poderes patriarcales y maritales eran omnmodos frente a los escasos derechos de la mujer casada. La mujer no tena la misma calidad jurdica que el hombre, los nios eran concebidos como un objeto y no como sujetos de derechos. Con la concepcin anterior era difcil imaginarse la posibilidad de que se conminara a unos de los miembros de la familia al pago de una reparacin de un dao producido a otro miembro de la familia por un hecho ilcito o por un incumplimiento contractual. Ahora bien, esta concepcin comenz a cambiar, entre otras cosas por la evolucin del derecho privado que tambin alcanza al derecho de familia. En este orden de ideas se destaca la igualacin del estatus jurdico de la mujer, la evolucin del concepto de familia, la valoracin del trabajo domstico. Lo anterior permiti, de algn modo, ir aceptando la idea que
7
MEDINA G. ( n . 6 ) p.
19. 185
FRANCISCO M .
HERANE VIVES
en el mbito familiar se puede perfectamente indemnizar los daos que entre sus miembros se puedan ocasionar. III. Incumplimiento de los deberes matrimoniales en el Derecho Comparado Luego de haber hecho un apretado resumen de la relacin entre el derecho de daos y el derecho de familia se hace necesario preguntarnos qu ocurre con el incumplimiento de los deberes matrimoniales. A. Posiciones en la doctrina 1. El Derecho italiano La doctrina y jurisprudencia italiana mayoritaria se inclina por aceptar la existencia de responsabilidad civil por violacin de los deberes matrimoniales, basndose en la posibilidad de aplicar el artculo 2043 del CC italiano, precepto genrico de la responsabilidad por el hecho ilcito. Se argumenta que las sanciones especficas establecidas en el ordenamiento j urdico en la esfera civil y penal no agotan los remedios puestos para el amparo del cnyuge en cuanto persona, para el cual la familia constituye un mbito de autorrealizacin y no de comprensin de los derechos irrenunciables como la salud, la integridad personal, honor y todos los dems derechos personalsimos. El hecho que existan sanciones propias en el derecho de familia a determinadas conductas no es razn suficiente para excluir una eventual responsabilidad civil (cuando concurren los elementos de sta), ya que la separacin o divorcio no puede conceptuarse como la sola sancin frente al incumplimiento, sino que como una forma de resolver jurdicamente las crisis matrimoniales8.
MARN GARCA DE LEONARDO, Teresa, "Remedios Indemnizatorios en el mbito de 17, Aranzadi,
las Relaciones Conyugales" R D P , Daos en el Derecho de Familia, N Pamplona, 2 0 0 6 , pp 1 6 2 - 1 6 8 .

186
2. El Derecho espaol La situacin en el derecho espaol, a diferencia de la del derecho Italiano, no es muy clara. La doctrina espaola se encuentra dividida respecto de la admisin de la reparacin por incumplimiento de los deberes matrimoniales. Algunos comentan que el legislador espaol no ha tomado la iniciativa de apreciar responsabilidad en los supuestos de la separacin y el divorcio, pero tampoco la ha excluido expresamente. El hecho que los deberes matrimoniales no sean coercibles no les priva de juridicidad, sino que, al contrario, hace ms urgente arbitrar los medios precisos para mantenerlas en pie en esta condicin suya plenamente jurdica. Los deberes matrimoniales son obligaciones jurdicas derivadas del matrimonio que se encuentran determinadas en la ley y su carcter personal no justifica que se pueda daar impunemente en el matrimonio. En contra de la reparacin, se seala que la comunidad de vida asumida y mantenida voluntariamente que constituye el matrimonio determina la incoercibilidad de los deberes conyugales en lo que sustenta. Toda reclamacin dirigida a su ejecucin por la fuerza es contradictoria con la naturaleza misma de la relacin conyugal, tambin lo es la de su cumplimiento por equivalencia, pues tratndose de deberes que slo pueden ser cumplidos a travs de la libre decisin moral de uno y otro cnyuge parece contradictorio que puedan arbitrarse medios dirigidos a la compulsin indirecta de aqullos. A lo anterior, se puede sumar la dificultad de medir o calcular los daos, y el escaso poder disuasorio de la accin de responsabilidad para prevenir abusos u otras obligaciones de los deberes matrimoniales, y el efecto puramente redistributivo de la riqueza entre los cnyuges que tendran estas acciones, frente a las cuales no es posible asegurarse9.
M A R N G A R C A DE L E O N A R D O ,
Teresa (n. 11), pp.
164-165. 187
FRANCISCO
M.
HERANE VIVES
3. El Derecho francs El ordenamiento jurdico francs establece, por una parte, indemnizaciones en los casos de divorcio independientes de la pensin compensatoria, y por otra, tambin, admite la aplicacin del precepto genrico relativo a la responsabilidad civil extracontractual si se dan los presupuestos establecidos en la norma. Concretamente, en el Derecho francs la ley de 26 de mayo de 2004 relativa al divorcio contempla la pensin compensatoria y la posible indemnizacin como reparacin de las consecuencias de particular gravedad que cause la disolucin del matrimonio, sin perjuicio de acudir al artculo 1382 del Code para reparar aquellos daos que sean distintos de los resultantes de la mera ruptura del vnculo matrimonial. Se puede decir, entonces, que no existe ningn inconveniente en conceder una indemnizacin al cnyuge perjudicado por el dao causado como consecuencia de conductas que suponen incumplimiento de los deberes conyugales10.
I V . E L D E R E C H O CHILENO
Como se dijo en la introduccin de este trabajo, ni el Cdigo Civil ni la ley N 19.947 se han ocupado de regular el problema de la reparacin de los daos que se derivan de la ruptura del matrimonio, particularmente cuando sta se debe al incumplimiento de los deberes que el matrimonio impone a los cnyuges.
10
La ley 2 0 0 4 - 4 3 9 relativa al divorcio establece en el artculo 2 6 6 la posible
indemnizacin de daos y perjuicios materiales y morales acordados a uno de los esposos c o m o reparacin de las consecuencias de particular gravedad que le cause la disolucin del matrimonio, bien sea cuando sea demandado en un divorcio pronunciado por alteracin definitiva del vinculo conyugal, bien sea cuando el divorcio se pronuncia por culpa exclusiva de su cnyuge. Adems, el artculo 2 ^ 0 contempla la posibilidad de establecer una prestacin destinada a compensar el desequilibrio que la ruptura matrimonial crea en las condiciones de vida respectivas, pudiendo rechazar el juez la prestacin en los casos que el divorcio se pronuncie por culpa exclusiva del esposo demandante. 188
R E P A R A C I N POR I N C U M P L I M I E N T O DE LOS DEBERES M A T R I M O N I A L E S
En el derecho comparado, que ya hemos revisado, podemos decir que se inclina mayoritariamente por la posibilidad de indemnizar los daos y perjuicios que se produzcan por el incumplimiento de los deberes matrimoniales. Pues bien, para resolver esta situacin en el derecho chileno distinguiremos dos situaciones. La primera tiene que ver con que si es posible que se establezca una reparacin pecuniaria por el solo dao que produce el divorcio en s mismo, o bien, si slo es posible indemnizar el dao que se produce con ocasin de los hechos que dan lugar al divorcio, particularmente con el incumplimiento de los deberes matrimoniales. 1. Daos provocados por divorcio en s mismo S bien es cierto que muchas veces el dao proviene directamente del acto que da lugar al divorcio, no es menos cierto, que el perjuicio sufrido por el divorcio en s mismo tiene, en algunos casos, mayor entidad. Sin embargo, el dao que puede ocasionar el divorcio en s mismo no puede ni debe ser indemnizado. La razn que est detrs de esta afirmacin es que no existe la antijuridicidad del hecho. El divorcio es una institucin legal para otorgar un marco jurdico a la situacin de hecho que provoca la ruptura de otra institucin jurdica, que es el matrimonio. Es una solucin que la ley suministra, que puede ser triste o traumtica, pero que no puede ser considerada una fuente generadora de daos. Adems de lo anterior, se puede decir que si el ordenamiento jurdico otorga el derecho a solicitar y obtener una sentencia de divorcio, ninguna accin antijurdica implica su ejercicio, especialmente, si quien resulta ser inocente por su declaracin necesariamente tiene que haber accionado (demandando o reconviniendo). 2. Los hechos que dan lugar al divorcio. Incumplimiento de los deberes matrimoniales Ya se ha sostenido a lo largo de este trabajo que, en principio, no se vislumbra ninguna buena razn para impedir, apriori, una posible indemnizacin por el incumplimiento de los deberes matrimoniales. Ahora bien,
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FRANCISCO M .
HERANE VIVES
lo anterior no significa que todo dao sufrido por el divorcio d origen, por su sola existencia, a la procedencia de una reparacin, sino que deben configurarse los presupuestos exigidos por la responsabilidad extracontractual: una conducta antijurdica, factor de atribucin: dolo o culpa, un nexo causal y, por supuesto, un dao. a) Conducta antijurdica
El matrimonio impone una serie de deberes a los cnyuges cuyo incumplimiento acarrea consecuencias jurdicas. Sin perjuicio que se siga discutiendo el carcter patrimonial de este tipo de obligaciones, queda claro que su incumplimiento son acciones antijurdicas, puesto que su obligatoriedad est impuesta por el ordenamiento jurdico. En Chile, estos deberes estn regulados en los artculos 131 y siguientes del Cdigo Civil. Ahora bien, se puede afirmar tambin que el catlogo de conductas establecidas de manera ejemplar en el artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, es la expresin del incumplimiento de los deberes matrimoniales. Es ms, segn el tenor de la disposicin, constituye una violacin grave y reiterada de los deberes matrimoniales. b) Imputabilidad
Es necesario que la conducta que incumple algunos de los deberes matrimoniales sea imputable al dolo o culpa de uno de los cnyuges. De todos modos, en este punto es necesario recordar lo dificultoso que puede resultar para un juez, en un proceso, alcanzar la certeza de la existencia de culpa de uno de los cnyuges o de ambos cnyuges. Y ello es, fundamentalmente, por las caractersticas propias y especiales de la relacin matrimonial que desdibujan los lmites del concepto de culpa. Para nadie es un misterio que el matrimonio configura un sistema vincular complejo, que experimenta crisis vitales y que, fundamentalmente, tiene un componente bsico en el afecto.
190
Cuando este sistema se quiebra, cuando se termina el afecto es posible encontrar un culpable? Ello, incluso, an nos permite cuestionar la existencia de los sistemas de divorcio fundado en la culpa de uno de los cnyuges. Ahora bien, lo anterior no significa que adhiramos a una forma de privilegio ni nada que se le asemeje. Por el contrario, existiendo una conducta antijurdica, imputable a su autor, que ocasiona un dao concreto, es deber del derecho favorecer su reparacin. Lo que ocurre es que esto es independiente a la relacin matrimonial, vale decir, se traslada por un carril distinto y no tiene que incidir la condicin de los cnyuges, ni por qu asimilarse a la cuestin de la culpa en el divorcio. Se trata de conductas conceptualmente separables del vnculo marital o del respeto de sus reglas. En otras palabras, tanto dentro como fuera del matrimonio, quien ocasiona un dao debe repararlo sea cual fuese el estado de la familia del agente o de la vctima de dicho dao. c) Relacin de causalidad De acuerdo con las reglas generales de todo sistema de responsabilidad, el dao producido debe ser el resultado natural de la conducta antijurdica e imputable de su autor. Es decir, conforme al curso ordinario de las cosas, sin ninguna interrupcin. La complejidad de toda relacin familiar, en especial la matrimonial, puede dificultar una concepcin lineal de la causalidad en la cual se busca la relacin vctima-victimario. Sin embargo, nada impide que caso a caso se logre determinar la conexin entre conducta antijurdica culpable y el dao. d) Dao Tanto los daos morales como patrimoniales se deben indemnizar en caso que stos se logren probar. Ahora bien, en este sentido, lo ms destacable que se ha ido planteando el derecho comparado, a propsito de la relacin del derecho de daos y el
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de familia, es que junto con la existencia del dao moral existe otro tipo de daos que podran ser objeto de responsabilidad. Tal es el caso de los daos psicolgicos, los daos a la salud, los daos biolgicos, los daos al proyecto de vida o el denominado perjuicio sexual. En este sentido, la doctrina francesa, partidaria de una concepcin amplia, seala la necesidad de distinguir dos categoras de daos morales. Por un lado, los daos que afectan la parte social del patrimonio moral, y atacan al individuo en su honor, reputacin y consideracin; y de otra, los daos que ataen a la parte afectiva del patrimonio moral y alcanzan al individuo en sus sentimientos y afectos, por ejemplo el dolor producido por la muerte de una persona querida1 En definitiva, se trata de englobar no slo los daos que resulten de un ataque a los derechos de la personalidad, sino tambin los denominados daos corporales, entendidos como perjuicio extrapatrimonial resultante de una acometida a la integridad fsica y squica del sujeto, siendo conscientes de que la ampliacin de los bienes, derechos o intereses protegidos no han de hacer olvidar que no todo abuso provocar de suyo una indemnizacin12.
Di E Z - P I C A Z O y P O N C E DE L E N , L . Derecho de Danos, p. 2 3 6 . ste seala, citando a MAZEAUD-TUNC, cmo entre los civilistas franceses se observa una tendencia claramente extensiva.
11 12
El Tribunal Supremo espaol, en sentencia de 15 de septiembre de 2 0 0 3 conoci
de un caso en que se reflejan claramente los daos que pueden producirse. Un matrimonio tuvo un hijo en 1985. Posteriormente se separaron y el marido - q u e haba rehecho su vida con otra mujer-, estaba intentando infructuosamente tener descendencia. Descartado que el problema fuere ella, se puso en manos de los mdicos los cuales le diagnosticaron que no poda tener hijos y, lo que resultaba ms grave, que era imposible que los hubiera tenido nunca. El resultado era que el nio, que tena entonces doce aos, no haba sido nunca suyo. El padre presenta una accin de impugnacin de la filiacin paterno-matrimonial y despus de seis aos el tribunal supremo ha determinado que el hijo no era del demandante. El problema que se plantea en este caso es quin resarce el dao patrimonial y moral que se ha causado tanto al hijo como al padre. Para conocer ms detalles del asunto vase:
M A R N G ARCA DI; L E O N A R D O , T e r e s a ( n . 1 1 ) , p p . 1 6 8 - 1 7 0 .
192
Finalmenre, en este punto, nuevamente ser el juez de la causa quien deber fijar el quantum aplicable a cada caso particular, teniendo en cuenta dos aspectos: la gravedad del hecho y la consecuencia daosa. e) Fundamento legal de la reparacin. Responsabilidad contractual o extracontracual
En este punto, concuerdo con la mayora de la doctrina que se ha expresado al respecto, en cuanto a que los daos derivados del divorcio vincular por incumplimiento de los deberes matrimoniales, en la medida que se renan los requisitos sealados precedentemente, no constituyen una responsabilidad contractual sino que ms bien obedecen al mbito de lo extracontractual, con fundamento en el carcter jurdico del matrimonio. El incumplimiento de los deberes matrimoniales no es ms que un incumplimiento de deberes impuestos por la ley. Son, por tanto, hechos ilcitos que deben ser sancionados de acuerdo a las reglas del Ttulo XXXIII, Libro IV del Cdigo Civil. f) Competencia del juez
Respecto de este punto, creo que existen mejores razones para inclinarse porque la competencia de estos asuntos sea del j uez de familia. En estricto rigor, es esta judicatura la que va a conocer de la causa de divorcio vincular y ser quien, por tanto, conozca los motivos de dicha separacin. Otros fundamentos que se pueden esgrimir para lo anterior son bsicamente razones de economa procesal y el principio de la acumulacin de materias, principio que rige en materia de familia.
193
CONSIDERACIONES ACERCA DE FACTORES PARA D E T E R M I N A R EL M O N T O
LOS O CUANTIA M O T I V O
DE LA COMPENSACIN DE LA NULIDAD O
E C O N M I C A C O N
DIVORCIO
MATRIMONIAL
ISMAEL E D U A R D O V E R D U G O B R A V O 1
Universidad Catlica del Norte
1. INTRODUCCIN
La ley es sumamente amplia en cuanto a los factores que se deben tomar en consideracin para fijar el monto o cuanta de la compensacin. Ello queda demostrado con la circunstancia que la LMCCH indica en el artculo 62 que se deben tomar en consideracin, especialmente, una serie de factores que posteriormente se procede a enunciar. De tal manera que la enunciacin que veremos no es taxativa sino que meramente ejemplar, de modo tal que el juez podr tomar en consideracin otros factores, que sin embargo la ley omiti consignar expresamente, como podra ser el rgimen matrimonial patrimonial que rige entre los cnyuges, cuando se estime que dicha circunstancia no se encuentra incluida en el numeral 2 del indicado artculo 62. Veamos cules son estos factores.
Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile. Diplomado en
Estudios Avanzados, Universidad de Zaragoza. Profesor de Derecho Civil, Universidad Catlica del Norte, Antofagasta.
195
ISMAEL E D U A R D O V E R D U G O BRAVO
2. L A DURACIN DEL MATRIMONIO Y DE LA VIDA EN COMN DE LOS CNYUGES
Preferimos rratar este asunto en forma conjunta, al igual como lo hace la ley, y no en forma separada, como la han abordado algunos autores, dado que se encuentran en directa relacin 2 . En efecto en este captulo se deber atender, en nuestro concepto, al tiempo en que durante el matrimonio ha existido vida en comn. Y lgicamente, en un matrimonio de larga y prolongada duracin es mayor la dimensin del menoscabo que se puede haber causado, unido a la prolongada vida en comn, que ha exigido a uno de los cnyuges dedicarse al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar. Por el contrario, si el matrimonio ha tenido una extensin considerable, pero no ha habido igual convivencia, deber disminuirse prudencialmente la compensacin.
3. L A SITUACIN PATRIMONIAL DE AMBOS
La ley es bastante general al referirse a la situacin patrimonial de ambos cnyuges, lo que plantea algn tipo de dudas de interpretacin. Por de pronto se plantea el asunto de si se debe o no atender al rgimen matrimonial que rige entre los cnyuges, o lo que en Espaa se denomina rgimen econmico del matrimonio 3 . En Chile, en un rgimen semejante al espaol, aunque con variaciones en las denominaciones, bsicamente existen los siguientes regmenes matrimoniales patrimoniales:
BARRIENTOSGRANDON, Javier-ARNZAZLI NOVALES ALQUEZAR,
Nuevo Derecho Matri-
monial chileno, LexisNexis, Santiago, 2 0 0 5 , p. 4 2 3 .

1
Por todos,
G ASPAR
L ERA ,
Silvia. Rgimen econmico del matrimonio en el Derecho Programa de Doctorado
espaol. Material del Curso sobre Derecho Patrimonial de la Familia. Enero -febrero de 2 0 0 4 .
196
en Derecho de la Familia y de la Persona. Facultad de Derecho. Universidad de Zaragoza.
F A C T O R E S PARA D E T E R M I N A R E L M O N T O D E L A C O M P E N S A C I N E C O N M I C A
A. La sociedad conyugal Equivalente en muchos aspectos a la sociedad de gananciales que regula el Cdigo Civil espaol, en sus artculos 1344 y ss. En este rgimen son sociales los bienes procedentes principalmente del trabajo remunerado de los cnyuges, los que en principio son administrados por el marido, en un resabio de desigualdad que mantenemos entre nosotros. Sin embargo, el asunto es atemperado con la existencia de los bienes reservados de la mujer, que son administrados por ella con amplia libertad y que provienen de su trabajo remunerado como se ha dicho. Al trmino del rgimen, los bienes de la sociedad conyugal se parten por mitades entre los cnyuges, pero existe la opcin a la mujer, de preferir guardar para s sus bienes reservados y renunciar a los gananciales de la sociedad conyugal. Por el contrario, si opta por repartir los gananciales de la sociedad conyugal, debe colacionar los bienes reservados y del total acumulado, se debe repartir por mitades. Los cnyuges tienen derecho a retirar en especie sus bienes propios, que son similares a los que en Espaa se denominan privativos. B. Rgimen de separacin total de bienes En este rgimen, cada uno de los cnyuges es propietario de sus bienes independiente del origen que los mismos puedan tener. Ambos cnyuges administran, prcticamente sin restricciones, los bienes que pueden ser producto de su trabajo remunerado, o bien adquisiciones de carcter gratuito, lo que a estos efectos no reviste importancia. Al trmino del rgimen, cada cnyuge simplemente retira en especie aquello que es de su propiedad. C. Rgimen de Participacin en los Gananciales Este rgimen se incorpor entre nosotros en el ao 1993, por lo que es de relativa novedad, y segn los antecedentes legislativos, tuvo por objeto precisamente evitar los desequilibrios econmicos entre los cnyuges,
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permitiendo que puedan compartir la mayor ganancia que uno de ellos obtuviera durante la vigencia del rgimen. En el rgimen de participacin en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cnyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del rgimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cnyuges y stos tienen derecho a participar por mitades en el excedente. Descritos muy sumariamente los diversos regmenes econmicos del matrimonio en Chile debemos responder al planteamiento si los mismos influyen o tienen incidencia al momento de determinar la procedencia y la cuanta de la compensacin econmica. En principio, nosotros vemos en este criterio que fija la ley, una clara referencia al rgimen econmico del matrimonio, pues el mismo de forma importante incide en lo que es precisamente el patrimonio de los cnyuges, aunque estamos de acuerdo que no ser el nico factor. Por ello, no compartimos completamente lo que expresara con motivo de la discusin en el Senado, el senador Aburto, en orden a que le llama la atencin que no se haga alusin al rgimen patrimonial que exista cuando se produjo la separacin definitiva, porque el caso ser distinto cuando haya sociedad conyugal, separacin de bienes o sociedad de gananciales, pero la propuesta parte de la base de que uno de los cnyuges resultar lesionado econmicamente como consecuencia de la ruptura4. Es decir nosotros entendemos que hay aqu una referencia a ello, y si compartimos la opinin anterior en orden a que cada situacin ser distinta al momento de evaluar y en ello el rgimen econmico ser de suma importancia. Graficando el asunto, si suponemos el caso de un matrimonio casado en sociedad conyugal que ha tenido una duracin de veinte aos, con
4
Boletn 1 7 5 9 - 1 8 - 2 , Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamenta-
cin del Senado de Chile.

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convivencia ininterrumpida, hasta el momento en que se produce el cese de la misma, perodo en el cual la mujer no ha trabajado porque se ha dedicado a la crianza y cuidado personal de sus tres hijos comunes; por su parte el marido ha sido quien ha ejercido una labor lucrativa que se ha traducido en la compra de dos inmuebles de valor similar, algunas acciones de cierto valor, mobiliario de ambas casas y algn dinero de ahorro. Supuesta esta situacin en que los bienes fueron adquiridos durante la vigencia de la sociedad y a ttulo oneroso, llegado el momento de terminar el rgimen y liquidarlo, la ley nos dice que el 5 0 % de los gananciales que estn constituidos por esos bienes, deben ser adjudicados a cada uno de los cnyuges, a consecuencia de lo cual el marido se queda con un inmueble, un automvil, la mitad de las acciones, algo de dinero; adjudicndose la mujer un inmueble, un automvil, el mobiliario de la casa familiar, la mitad de las acciones y algn porcentaje de los ahorros. Pues bien, esta es la situacin patrimonial de ambos a que se refiere la ley que es necesario apreciar, y en el caso que proponemos, el cnyuge que se ha dedicado al cuidado de los hijos no ha experimentado un gran menoscabo patrimonial puesto que el rgimen de bienes la ha precavido de ello. Lgicamente que an habr que analizar otros factores para determinar si le corresponde o no compensacin, pero el rgimen econmico y como ha operado en el caso particular, se nos aparece como un asunto de suma importancia a estos efectos. Por el contrario pensemos en una hiptesis similar en la cual el rgimen matrimonial es de separacin total de bienes, en el que el marido ha trabajado lucrativamente y la mujer se ha dedicado al cuidado de los hijos por igual lapso de tiempo que el ejemplo anterior. El marido ha adquirido dos inmuebles, dos automviles y tiene algunos ahorros depositados en el banco a su exclusivo nombre. De conformidad al Cdigo Civil chileno esos bienes son de su propiedad y parte alguna le corresponde percibir en ellos a su cnyuge. Pues bien, la ley nos dice que debemos atender al
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patrimonio de los cnyuges para determinar la procedencia y el monto de la compensacin, y con qu nos encontramos, con que hay un cnyuge que, a causa del rgimen econmico es el exclusivo propietario de los bienes que se han adquirido durante el matrimonio, y otro que tiene un patrimonio equivalente a cero, con motivo de ese rgimen y por haber dedicado su labor al cuidado de los hijos. Evidentemente aqu el menoscabo se nos aparece patente y deber necesariamente ser tomado en cuenta al decidir. Finalmente, en este aspecto, en el rgimen de particin en gananciales, el mismo supone de por s un elemento corrector del menoscabo econmico ya que ste ha sido concebido para cnyuges que trabajan, pero que no obstante los gananciales son diferentes producindose un desequilibrio en sus patrimonios, de donde aquel cnyuge que ha ganado ms e incrementado en mayor medida su patrimonio, deber compartir el 50% del excedente con su cnyuge. Y si slo uno de los cnyuges ha obtenido gananciales, el otro participar de la mitad de su valor5. De tal manera que el rgimen de participacin en los gananciales lleva en s mismo implcito un mecanismo de correccin del desequilibrio econmico que el juez deber oportunamente valorar. En definitiva, concluimos que al indicar la ley que debe recurrirse al patrimonio de ambos cnyuges, se est refiriendo precisamente a que se debe valorar y considerar el rgimen econmico del matrimonio, pues de l va a depender, precisamente, determinar si existe o no y en qu medida el menoscabo patrimonial que la ley pretende, en nuestro concepto, indemnizar. Y ello sin perjuicio de lo que puedan opinar los legisladores en esta materia, en que demostraron falta de sagacidad para comprender la norma aprobada por ellos mismos, como se refleja en lo expresado por el senador Viera-Gallo al indicar: "En el caso de la legislacin francesa, se compensa el
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Artculo 1 7 9 2 - 2 1 Cdigo Civil de Chile.
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desequilibrio de patrimonios, por lo cual, evidentemente, ah el rgimen de bienes es muy importante. Pero si se considera que se compensar el menoscabo econmico que el cnyuge sufra, tiene que ser sustancial para que origine la pensin y, desde este punto de vista, el rgimen de bienes es indiferente"6. Cabe dejar constancia que en el derecho espaol, al momento de fijar la pensin compensatoria, no existe una causal exactamente igual a la que analizamos en esta oportunidad, pero s el artculo 97 N 8 del CCE se refiere al caudal y medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge, a efectos de fijar la pensin. En aquella parte en que se indica el caudal y medios econmicos, nosotros de igual manera vemos una referencia al rgimen econmico que haya regido el matrimonio, toda vez que l va a determinar en buena medida el caudal de los mismos. Incluso el hecho de que esta circunstancia se encuentre situada en ltimo lugar ha sido criticada en el sentido de que deba ir en el primero, como lo expresa Lpez Alarcn, al indicar: "Por aqu debi comenzarse la enumeracin de los ndices valuatorios de La pensin, porque si no disponen de caudal ni de medios econmicos los cnyuges o es tal su penuria que solamente hay desequilibrio en la miseria, lo que la ley ofrece es un amargo cuadro para la inspiracin de un humorista Nuestra conclusin es compartida, con matices que dicen ms bien relacin con dificultades de orden prctico y temporales superables, por Zarraluqui, al concluir: "En cualquier supuesto, a la hora de comparar los patrimonios de los cnyuges para constatar la existencia del desequilibrio, es ste -la disolucin y liquidacin del rgimen econmico-matrimonial un factor decisivo a tener en cuenta por los tribunales "8.
6
7
Vide nota 4.
L PEZ A LARCN ,
M. El nuevo sistema matrimonial espaol.
Nulidad,
separacin y
divorcio. Editorial Tecnos. Madrid. 1 9 8 3 , p. 3 6 0 .

8
Z ARRALUQUI S NCHEZ- E ZNARRIAGA , L u i s , o p . c i t . , p . 1 1 2 .
201
4. LA BUENA O MALA FE
La norma es bastante lacnica y poco explicativa. En la discusin parlamentaria el asunto fue de arduo debate y a travs de l podemos llegar a entender qu se quiso decir al fijar este criterio. El senador Boeninger con motivo de la discusin de esta expresin y de la indicacin para suprimirla nos dice: "Me parece bastante obvia la razn de la indicacin; no se dice de quin es la buena o mala fe, ni cmo se aprecia la buena o mala fe. De manera que es una expresin que slo confunde ". El senador Viera-Gallo interviene: "Respaldo al senador Boeninger, porque aqu estamos hablando de cmo se determina la compensacin econmica que se produce cuando uno de los cnyuges sufre menoscabo por la nulidad o por el divorcio. No debiera interferir en la compensacin econmica el hecho de la buena o mala fe, que puede llevar a la apreciacin de hechos de otra naturaleza ". El senador Espina interviene: "Coincido en que hay que eliminar la expresin "la buena o mala fe ". Entre otras cosas, porque el artculo 63 seala situaciones de hecho y la buena o mala fe es una evaluacin subjetiva. Los dems son todos elementos objetivos ". El senador Chadwick: "Seor Presidente, no tengo problema en eliminar ahora la frase, pero conforme al debate de La comisin, la intencin fie incorporarla. No fue un error. Est relacionada con la situacin de aquel cnyuge que por su culpa da lugar al divorcio y despus reclama la compensacin econmica. En la Comisin, se estim que esa situacin incluso puede ser antinatural o extraordinariamentefuerte, porque se permite que alguien que da lugar al divorcio por culpa, de conformidad a las causales contempladas en la ley, adems pueda exigir compensacin. Sobre el particular, La Comisin prefiri encomendar al juez la ponderacin de los hechos. Ya eso se aplica la buena o mala fe. Repito: la incorporacin de esta frase no obedece a un error. Obviamente, los jueces siempre tienen la facultad de determinar si existe buena o mala fe para evaluarlos trminos de la compensacin econmica. Incluso puede ser hasta antinatural exigir un pago cuando se ha dado lugar al divorcio ".
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La discusin fue larga, pero no deja de ser ilustrativa; incluir slo dos intervenciones ms que permiten aclarar el sentido de la norma. El senador Novoa: "La explicacin dada por el Presidente de la Comisin es muy razonable. Adems, el tema de quin es la buena o mala fe es algo que el juez deber ponderar. Se trata de la persona que tiene que pagar la compensacin o recibirla. Es evidente que no hay confusin. Parece lgico tambin que quien por culpa genera una crisis matrimonial y da origen al divorcio no pueda exigir despus una compensacin econmica. Es lo ms lgico y obvio del mundo. En mi opinin no se produce ninguna complicacin. No es un tema muy difcil de resolver para el juez". El senador Espina: "En la Comisin se trat de evitar que la persona culpable del divorcio exija compensacin. Imaginemos el caso de alguien que comete acciones de violencia intrafamiliar en contra de uno de los cnyuges y presenta la demanda de divorcio. Se podra dar el absurdo, en el caso de no existir una norma de esta naturaleza, que el juez condene a la agredida a pagar una compensacin econmica al agresor. Por lo tanto, la frase "la buena o mala fe" es razonable, porque de lo contrario podemos introducir unfactor que distorsione todo el sentido de la ley. Por lo tanto, es imprescindible mantenerla e, incluso, dejar consignado para la historia fidedigna de la ley cul es el propsito que ella tiene '<J. Cabe indicar que el Gobierno de Chile a travs de su ministra del Servicio Nacional de la Mujer fue partidario de eliminar esta referencia a la buena o mala fe. En definitiva, la norma fue aprobada contemplando el criterio de la buena o mala fe de los cnyuges, lo cual debe entenderse, de acuerdo a la historia que hemos aludido, en el sentido de si el divorcio ha sido concedido por falta imputable a alguno de ellos, en cuyo caso esa mala
Las intervenciones senatoriales las hemos obtenido del Diario de Sesiones del Senado
de la Repblica de Chile, Publicacin Oficial, Sesin 3 3 a . En mircoles 21 de enero de 2 0 0 4 , Valparaso, Chile.

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fe deber ser considerada para determinar la procedencia y regular la cuanta de la compensacin. No se debe olvidar que el mismo artculo 62 de la LMCCH, en su inciso 2 o , contempla expresamente que si el divorcio se decretare en virtud del artculo 54, esto es divorcio con causal o sancin, el juez podr denegar la compensacin econmica que habra correspondido al cnyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto. En nuestro concepto, el establecimiento de esta norma habra sido suficiente y hace innecesaria la ambigua referencia a la buena o mala fe. En el Derecho espaol no se hace una referencia expresa a la buena o mala fe en el artculo 97 del CCE. Sin embargo, en el artculo 98 s se concede al cnyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo el derecho a una indemnizacin si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el artculo 97.
5. LA EDAD Y EL ESTADO DE SALUD DEL CNYUGE BENEFICIARIO
Esta causal la encontramos en el CCE, artculo 97 N 2, relativa a la edad y estado de salud, sin que se agregue del cnyuge beneficiario, como en el caso nuestro. Esta redaccin motiv en la doctrina espaola la duda de si estas circunstancias han de ser valoradas en relacin a los dos cnyuges o solamente respecto del cnyuge acreedor de la prestacin. Lgicamente la doctrina mayoritaria entiende que a pesar de no decirlo el CCE, se tendr que ponderar la edad y el estado de salud de ambos cnyuges, al igual como acontece en el modelo francs, puesto que todo el asunto de la determinacin de la pensin dice relacin, precisamente, con la comparacin de las posiciones de ambos cnyuges10. Nuestra L M C C H se inclina por el criterio contrario, y slo hace referencia a la edad y estado de salud del cnyuge beneficiario, lo cual nos aparece como errneo, pues el asunto de determinar y fijar el monto de la pensin implica siempre un anlisis de ambos sujetos
10
L ASARTE LVAREZ ,
Carlos y
V ALPUESTA F E R N N D E Z ,
R.
Comentario al artculo 98
Cdigo Civil,
"Comentarios al nuevo
Ttulo IV del Libro I Cdigo Civil". Editorial Civitas.
Madrid. 1981, p. 7 7 8 .
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enfrentados a la cuestin. Aparece evidente en el caso nuestro que la edad del beneficiario deber ser considerada, principalmente, porque ella incide en el coste de oportunidad laboral, esto es, la dificultad de que, debido a ese factor, tenga el cnyuge menoscabado de reinsertarse en el mercado laboral. Una persona joven, en cambio, mantiene su aptitud laboral y con relativa mayor facilidad le ser posible reinsertarse en el mundo laboral. El estado de salud se debe entender en la forma ms amplia, incluye por lo tanto las enfermedades fsicas y tambin las enfermedades o alteraciones de carcter siquitricas o sicolgicas que sean profesionalmente diagnosticadas. En el derecho espaol se hace especial referencia en esta causal a la necesidad de revisar el rgimen previsional de los cnyuges, sin embargo en el caso nuestro dicho anlisis cabe efectuarlo a propsito del siguiente criterio a tener en consideracin.
6. Su SITUACIN EN MATERIA DE BENEFICIOS PREVISIONALES Y DE SALUD
La expresin "su", vinculada a la causal anterior, nos hace pensar que la ley sigue razonando en base al cnyuge beneficiario solamente. Nuestra LMCCH prefiri separar esta causal de la anterior, aunque incurre indudablemente en un pleonasmo toda vez que la salud ya debi ser considerada segn se ha expresado en el criterio anterior. A nuestro entender la referencia al sistema previsional es ms amplia que referirla slo a la salud. En efecto, nos parece que lo que se debe analizar ms bien, es si el beneficiario est afecto a un sistema previsional que lo ampare frente al as llamado "riesgo de vejez", en donde en razn de su llegada a cierta edad podr obtener una pensin que le permita atender a su necesidad de subsistencia. Este asunto es de suma importancia, pues debe pensarse que lo ms habitual ser que la mujer, dedicada al cuidado de los hijos, no tenga un rgimen de seguridad social propio y, normalmente, ser lo que se denomina "carga familiar" a efectos previsionales, en donde es el sistema de seguridad social del marido el que le brinda la posibilidad de acceder a una pensin de viudez o a la atencin de salud en caso de riesgo por enfermedad.
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Es efectivo que en Chile existen pensiones asistenciales que se pueden conceder a las personas que carecen de rgimen previsional, pero tales pensiones slo son asistenciales, de montos nfimos que no disminuyen el riesgo de carencia de medios para subsistir posteriormente. Especial mencin debemos hacer a la prdida eventual de un derecho a pensin, que en la ley chilena no se mencion expresamente, a diferencia del Cdigo espaol, en donde su artculo 97 en el numeral 7o se refiere especialmente a l como criterio de fijacin de la pensin compensatoria. En efecto, los diversos regmenes de seguridad social chileno, algunos de carcter privado administrados por "Administradoras de Fondos de Pensiones", otro administrado por entidades estatales como el "Instituto de Normalizacin Previsional", en fin, el aplicable a las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, administradas por Cajas de Previsin estatales y especiales, contemplan como la primera beneficiara de montepo o de pensin de viudedad en su caso, al cnyuge superviviente. En algunos casos, llega a excluir completamente a los hijos, como ocurre en el caso ltimamente mencionado. Pues bien, el beneficio se confiere al cnyuge sobreviviente, de guisa que el divorcio vincular que pone fin al estado civil de casado, que desvincula a quienes fueron alguna vez cnyuges, trae aparejada la prdida de este importante y eventual derecho de carcter patrimonial. En nuestro pas no se ha contemplado ningn sistema que revele una preocupacin por este importante tema, que no sea esta referencia que la L M C C H hace al sistema previsional, y que en la legislacin espaola se hace derechamente a la prdida de una eventual pensin. En este sentido, no puede dejar de mencionarse los esfuerzos del Derecho alemn en este tipo de materias, en orden a hacer nacer para ambos cnyuges, por el perodo de duracin del matrimonio, iguales derechos de pensin derivados del Rgimen de Seguridad Social, procediendo al momento de la disolucin del matrimonio a una igualacin entre los derechos de pensin adquiridos en aquel perodo por uno y otro esposo.
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As al cnyuge que no haya adquirido ningn derecho a pensin, o aun habindolo adquirido, si su valor es inferior al otro, le ser atribuida la mitad de la diferencia entre el valor de los derechos de su ex cnyuge y el de los suyos. Este sistema se inici en el ao 1976, habiendo sido perfeccionado en el ao 1983 a travs de la "Ley sobre regulacin de casos injustos en la nivelacin de pensiones", y su razn de ser se encuentra en el hecho de que son muchos los casos en los que la actividad laboral susceptible de hacer nacer tales derechos, solamente es desarrollada por uno de los cnyuges, con la consecuencia de que la prestacin queda concentrada por entero en la persona del asegurado, esto es, del que lleva a cabo la actividad laboral. El legislador alemn, entonces, ha buscado un mecanismo que regula con equidad esta situacin y permite garantizar y asegurar a los cnyuges divorciados una fuente propia de sustento econmico 11 . Estimamos, en consecuencia, que el factor en anlisis jugar un importante rol al efecto de determinar la compensacin econmica, teniendo presente especialmente la realidad previsional chilena. Ahora bien, la ley se refiere por segunda vez a la situacin de salud del cnyuge, como criterio a tener en cuenta para fijar la compensacin. Buscando una interpretacin a esta reiteracin, que hemos calificado de pleonasmo, creemos que para que tenga sentido debemos estimar que lo que se debe revisar es la cobertura que el rgimen previsional proporcione, independientemente de si el estado de salud actual del cnyuge beneficiario sea bueno o presente ya algn tipo de deterioro. Sin embargo, es hecho de comn conocimiento que es difcil mantenerse ajeno a toda enfermedad y ello generar en su oportunidad un gasto que se debe evaluar en cuanto a su forma de solventarlo. Si bien algunos piensan que por ello esta causal tendra ms bien un fundamento asisten-
11
C AMPUZANO T O M ,
Herminia. La pensin por desequilibrio econmico en los casos de
separacin y divorcio. Editorial Bosch. Barcelona. 1 9 9 4 , pp. 1 5 0 - 1 5 1 .

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cial 12 , discrepamos de esa apreciacin e insistimos en el fundamento indemnizatorio de la Institucin, toda vez que se trata de apreciar conforme a antecedentes que se tienen en ese momento por el juez, un dao que si bien puede calificarse de futuro, es un dao cierto conforme a las mximas de la experiencia.
7. SU CUALIFICACIN PROFESIONAL Y POSIBILIDADES DE ACCESO AL MERCADO LABORAL
Este criterio est considerado en el artculo 97 N 3 del CCE, y a decir verdad nos parece que ha habido aqu una suerte de plagio que revela la falta de imaginacin de nuestros legisladores. Plantea nuevamente esta disposicin la duda de si se hace la referencia slo al cnyuge beneficiario o a ambos, asunto que se plantea la doctrina espaola, llegando a la misma conclusin que ya hemos indicado, en el sentido de que se deben considerar ambas. Del tenor estricto de la ley aparece como que la primera sera la opcin correcta. Sin embargo, no parece ser esa la solucin ms justa. En el derecho francs, por ejemplo, la cualificacin profesional est referida a ambos, y la posibilidad de acceso a un empleo slo en relacin con el cnyuge acreedor de la prestacin compensatoria 13 . A nosotros nos parece que se debe atender a la cualificacin profesional de ambos cnyuges, dado que se trata de determinar una suma dineraria y ello provendr en gran medida de la cualificacin profesional del cnyuge que otorga la compensacin. Con mayor razn e, indudablemente, es lgico atender a la cualificacin del beneficiario toda vez que esa cualidad en cuanto sea ms alta, le permitir acceder, normalmente, a un mejor empleo. Sin embargo, ello no siempre ser as, pues la alta cualificacin, la mera
12
COURT
MURAZO,
Eduardo.
Nueva
Ley de Matrimonio
Civil.
Editorial
Legis.
Santiago. 2 0 0 4 , p. 9 8 .
13
CAMPUZANOTOM, Herminia, op. cit., p. 1 2 1 .
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posesin de un ttulo profesional o tcnico, no necesariamente se traduce en una mayor empleabilidad, y por ello es que la ley la vincula a la posibilidad real de encontrar un empleo. Esta posibilidad debe ser prctica, real, efectiva de poder desarrollar esa cualidad que se posee. La prudencia del juez jugar en esto un papel esencial, la compensacin econmica una vez fijada no podr ser alterada posteriormente por otra resolucin judicial, de donde se sigue, que un error en justipreciar sta y otras circunstancias pueden acarrear funestas consecuencias para cualquiera de los cnyuges.
8. LA COLABORACIN QUE HUBIERE PRESTADO A LAS ACTIVIDADES LUCRATIVAS DEL OTRO CNYUGE
Esta causal plantea algunas dudas y se contempla tambin en el artculo 97 N 5 del CCE, en miras a fijar la pensin compensatoria. Un primer asunto que plantea este criterio es el de dilucidar a qu colaboracin se refiere la ley, puesto que sabido es que los cnyuges se deben recprocamente el deber de ayuda mutua segn lo indica en el caso del C C C H el artculo 131. Resulta a nuestro entender evidente que no fue a esa ayuda o colaboracin a la cual tuvo intencin de referirse la ley, pues ello va implcito en toda relacin conyugal y no puede, en consecuencia, constituir un elemento que deba ser valorado especialmente al momento de decidir acerca de una compensacin econmica. De tal modo que la exigencia est referida a una colaboracin que va ms all del mero deber de ayuda mutua y debe traducirse en una cooperacin especial que directamente involucre alguna actividad en el comercio, industria o profesin que ejerce el otro cnyuge. Una cuestin que nos parece trascendental es que dicha colaboracin no sea remunerada, sino que haya contribuido a que el cnyuge obtenga un ingreso, remuneracin o retribucin en general mayor, precisamente, en razn de esa cooperacin recibida por ese cnyuge. Tal sera el caso del marido dueo de un negocio de abarrotes, que algunas horas del da es atendido por su mujer, sin remuneracin de ninguna especie. Es efectivo que en el evento
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de existir un rgimen econmico de sociedad conyugal o de gananciales el enriquecimiento ser corregido al liquidar el rgimen, pero el asunto toma especial inters en el caso de la separacin total de bienes, en donde no opera ese factor corrector que corresponder por tanto ejercer al juez.
CONCLUSIONES
El anlisis de los indicados factores resulta ser un asunto del todo complejo, no reflejado an en la literatura jurdica nacional ni en la jurisprudencia existente a esta fecha. La consideracin del rgimen econmico es un asunto a considerar no obstante su no consideracin expresa en el texto legal. Lo mismo acontece con el derecho a una eventual pensin. Con respecto a la colaboracin en las actividades lucrativas del otro cnyuge, no basta con el mero cumplimiento del deber de ayuda mutua. En la determinacin del monto deben influir tanto la situacin de uno como del otro cnyuge y no slo del beneficiario.
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ESTUDIOS DF DERECHO CIVIL II
LA VALORACIN INFLUENCIA EN
DEL TRABAJO
D O M S T I C O Y SU E C O N M I C A
LA COMPENSACIN
SUSAN T U R N E R SAELZER*
Universidad Austral de Valdivia
INTRODUCCIN
En las Jornadas Nacionales de Derecho Civil del ao pasado abord el tema de la naturaleza y funcin de las circunstancias enumeradas en el artculo 62 inc. 1 de la nueva Ley de Matrimonio Civil (LMC). Anticipo que en esta oportunidad me mueve la misma motivacin que en aquella oportunidad: aportar ideas para propender a una aplicacin razonable de la compensacin econmica consagrada en los artculos 61 y siguientes de la mencionada ley. Y por razonable entiendo una aplicacin acorde con su naturaleza jurdica de reparacin de un detrimento patrimonial sufrido que implica saber qu es lo que se indemniza y a cunto asciende el dao. En otras palabras, alejarse de considerar a la compensacin econmica como una sancin para el cnyuge que trabaj remuneradamente durante el matrimonio o como un premio simblico para aquel que se dedic al trabajo domstico1.
* Licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile; Doctora en Derecho, Universidad de Gotingia, Alemania; Profesora de Derecho Civil, Universidad Austral de Chile.
1
En este trabajo utilizar la expresin "trabajo domstico" o "labores domsticas"
como sinnimos para referirme a las actividades aludidas en el artculo 61 L M C , es decir, al cuidado de los hijos y / o a las labores del hogar c o m n .
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SUSAN T U R N E R SAELZER
El trabajo consiste en una revisin del problema, una breve referencia al marco terico que lo rodea, una relacin entre la valoracin del trabajo domstico y la compensacin econmica, y la presentacin de una j urisprudencia extranjera que, si bien en un contexto distinto, abord el tema en cuestin aportando puntos de vista que pueden ser enriquecedores para nuestra discusin del problema.
1. EL PROBLEMA
Tal como ha sealado la doctrina nacional, el menoscabo econmico sufrido por el cnyuge patrimonialmente ms dbil surge, o al menos se hace patente, con el divorcio. Vigente el matrimonio existe una solidaridad conyugal que justificara el sacrificio recproco de los cnyuges consistente en que uno asume el trabajo externo y remunerado y el otro, la actividad domstica, interna y gratuita2. Es decir, la vigencia de la comunidad de vida entre los cnyuges permite que se miren como equivalentes las prestaciones de ambos cnyuges. Quiere decir, entonces, que conjuntamente con el matrimonio desaparece la conmutatividad existente entre el trabajo remunerado y el domstico. Por lo tanto, justamente para las relaciones patrimoniales posteriores al matrimonio -en el caso chileno para efectos de la compensacin econmica- debe intentarse una valorizacin del trabajo domstico realizado por uno de los cnyuges, una monetarizacin ex post del mismo, como un elemento ms tendente a determinar si concurre o no el menoscabo econmico exigido por el artculo 61 LMC como presupuesto fundamental para la procedencia de la prestacin compensatoria.
2
En este sentido se pronuncian DOMNGUEZ, C, "El convenio regulador y la compenAVSI MAKPULOS F I G U E R O A , A . / C O R R A L T A I . C I A N I ,
sacin econmica: una visin de conjunto", en
H.(editores), "Matrimonio civil y divorcio", Cuadernos de Extensin Jurdica, Universidad de los Andes, N 11, Santiago, 2 0 0 5 , p. 9 5 ; VIDAL OLIVARES, A., "La compensacin por menoscabo econmico en la Ley de Matrimonio Civil", en VIDAL OLIVARES, A.(editor), Nuevo derecho chileno del matrimonio: Ley 19.9^7 de 2004, Santiago, 2 0 0 6 , p. 2 2 4 .
212
LA VALORACIN DEL TRABAJ D O M S T I C O Y SU INFLUENCIA EN LA C O M P E N S A C I N E C O N M I C A
Sin embargo, dado que el trabajo domstico se ubica fuera del mercado laboral "real" y no se rige por sus leyes, no puede abordarse tampoco su valorizacin como la del trabajo externo y remunerado. El presente trabajo pretende contestar la pregunta acerca de si la avaluacin del trabajo domstico realizado por la mujer durante el matrimonio tiene alguna relevancia para el otorgamiento de la compensacin econmica y para la determinacin de su monto. Si as fuera, y anticipo mi hiptesis de que lo es, entonces deber dilucidarse la va a travs de la cual la tasacin econmica del trabajo domstico encontrar expresin y la forma en que ha de llevarse a cabo la misma.
2. E L TRABAJO DOMSTICO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO NACIONAL
El derecho de familia chileno no contempla normas expresas sobre el trabajo domstico realizado durante el matrimonio por uno de los cnyuges. Probablemente sea la disposicin del artculo 61 LMC la primera en aludir al "cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn" como componentes bsicos de dicho trabajo, contraponindolos a la "actividad remunerada o lucrativa" desarrollada por el otro cnyuge vigente el matrimonio. Sin embargo, existen algunas normas que presuponen la existencia del trabajo domstico, sea que est vigente el vnculo matrimonial y la comunidad de vida que ste genera o que esta ltima haya cesado. En efecto, el artculo 131 CC consagra el deber de socorro entre los cnyuges, deber que se ha definido como la obligacin recproca que pesa sobre ellos de suministrarse, a medida que las necesidades lo exijan, ya sea en especie o en dinero, todo lo que se requiere para vivir, en proporcin a las facultades de cada cual3. Este deber de socorro, cualquiera sea la forma en que se concrete segn el rgimen patrimonial que rija el matrimonio, ser exigible en
VODANOVIC HAKLICKA, A . ,
Derecho de Alimentos,
4A
edicin actualizada, Santiago,
2004, p. 6.
213
proporcin a las facultades econmicas de cada cnyuge de acuerdo con lo prescrito en los artculos 134 y 160 CC. De esta manera, el cumplimiento del deber de socorro no impone a los cnyuges una distribucin legalmente preestablecida de las actividades domsticas y lucrativas durante el matrimonio, limitndose a fijar como criterio rector el que la contribucin econmica de los cnyuges debe ser proporcional a su patrimonio. A partir de este criterio podra extraerse otro: el cnyuge que no tiene ingresos propios cumple su deber de socorro a travs de la contribucin "en especie" o trabajo domstico 4 . Una vez que la comunidad de vida entre los cnyuges ha terminado y el deber de socorro se traduce o es sustituido por el de alimentos, tambin se manifiesta el cumplimiento de esta obligacin a travs del trabajo domstico porque slo as se explica que quien tiene el cuidado personal del hijo no necesite, adems, proveer en dinero a su mantencin. Ese progenitor satisface su obligacin de prestar alimentos a sus descendientes a travs del ejercicio del cuidado personal del hijo. En la medida que ello le impida tener ingresos propios que le permitan subsistir de un modo correspondiente a su posicin social en trminos del artculo 330 CC, se configurar su necesidad y podr hacer valer su ttulo legal en contra del otro cnyuge segn el artculo 321 N 1 CC. Implcitamente, al menos, existe una equiparacin del trabajo domstico al remunerado en el rgimen de los alimentos en el sentido que el cnyuge que ejerce tanto el uno como el otro se entiende cumplir a cabalidad su obligacin alimenticia 5 .
4
En el Cdigo Civil alemn, por ejemplo, la contribucin al mantenimiento de la
familia y las formas que ella puede asumir estn expresamente consagradas. As, dentro del Ttulo 5 "efectos del matrimonio en general" y refirindose al deber de ambos cnyuges de proveer al mantenimiento de la familia, el 1 3 6 0 B G B indica que si uno de ellos asumi el trabajo domstico entonces su obligacin de contribuir a travs de un trabajo a la mantencin de la familia se cumple con el desempeo de las labores del hogar.
5
Continuando con las referencias normativas al Cdigo Civil alemn, el 1 6 0 6 inciso
3 o B G B , en la regulacin del derecho de alimentos a favor de los hijos, consagra que aquel 214
L A V A L O R A C I N D E L TRABAJ D O M S T I C O Y s u I N F L U E N C I A E N L A C O M P E N S A C I N E C O N M I C A
El legislador chileno no impone, segn lo visto, un modelo de distribucin de tareas dentro del matrimonio. Sera ste un mbito de la convivencia matrimonial regido por la autonoma de los cnyuges en el que deber estarse a sus acuerdos.
3. B R E V E REFERENCIA A LOS MODELOS DE DISTRIBUCIN DE TAREAS DURANTE EL MATRIMONIO
La decisin de los cnyuges en torno a la distribucin del trabajo internodomstico y externo-remunerado podra recaer sobre tres modelos6: 1. Matrimonio con separacin de tareas En este "tipo" de matrimonio uno de los cnyuges realiza el trabajo externo y remunerado y el otro la actividad domstica. El cnyuge aportante de los ingresos lquidos de la familia cumple con su obligacin de socorro de la familia de un modo equivalente al que presta sus servicios en el hogar. Este es el modelo implcito en la regulacin del rgimen de sociedad conyugal: el marido que trabaja remuneradamente administra tanto el patrimonio comn como el de la mujer y toma sobre s la responsabilidad por el mantenimiento de la familia (artculos 1749 inciso 1, 1740 N 5 CC). Uno de los problemas ms interesantes que plantea esta distribucin es el de la exigibilidad de ejercer un trabajo remunerado al cnyuge dedicado a las tareas domsticas. Cuando los ingresos del cnyuge que trabaja remuneradamente no alcanzan a cubrir los gastos de la familia, cabe la pregunta de si podra obligarse al cnyuge que realiza el trabajo domstico a ejercer una actividad lucrativa en la medida que sus ingresos superaran los costos de reemplazo de la labor domstica.
de los padres que ejerce la tuicin de un hijo soltero menor de edad cumple con su deber de alimentos hacia l a travs del cuidado y educacin del hijo.
6
Sobre los distintos "tipos" de matrimonio segn la distribucin de tareas acordada G./Klein, M., Kompaktkommentar Familienrecht,
por los cnyuges ver en WEINREICH, 1360 N 18, 2 0 0 2 , pp. 1 5 6 - 1 5 9 .
215
2, Matrimonio con doble ingreso Cada uno de los cnyuges desarrolla un trabajo remunerado durante el matrimonio, asumindose por los mismos las labores domsticas en forma conjunta. En este caso y a travs de las actividades remuneradas de ambos cnyuges, aunque su retribucin monetaria no sea equivalente, se da cabal cumplimiento a la obligacin de proveer al mantenimiento de la familia. 3. Matrimonio mixto Uno de los cnyuges, normalmente la mujer, realiza el trabajo domstico pero paralelamente a ello desarrolla un trabajo remunerado parcial con el que aporta monetariamente al sostenimiento de la familia, al igual que el otro cnyuge que trabaja en forma lucrativa a tiempo completo. Bajo este esquema, el cnyuge que desarrolla las labores del hogar y adems trabaja remuneradamente, cumple tanto en dinero como en especie su deber de socorro hacia la familia y se entiende que cumple de igual manera que el otro cnyuge que slo aporta su trabajo remunerado.
4. EL TRABAJO DOMSTICO Y LA COMPENSACIN ECONMICA
De acuerdo con el artculo 61 LMC, uno de los requisitos constitutivos de la compensacin econmica consiste en que el cnyuge beneficiario se haya dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn. Se trata de un requisito inmerso en una especie de cadena de condicionantes7, es decir, la procedencia de la prestacin compensatoria queda determinada por el cumplimiento de una serie de condiciones sucesivas: que el cnyuge solicitante haya sufrido un menoscabo econmico al decretarse el divorcio o la nulidad del matrimonio debido a que no pudo desarrollar actividad remunerada alguna durante ste, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera. A su vez, esta inactividad se debi a que
7
TURNER SAELZER, S., "La compensacin econmica en la nueva Ley de Matrimonio
Civil: tres cuestiones dogmticas", Revista Chilena de Derecho, vol. 32 N 3, p. 4 2 4 . 216
L A V A L O R A C I N D E L TRABAJ D O M S T I C O Y S U I N F L U E N C I A E N L A C O M P E N S A C I N E C O N M I C A
el cnyuge se dedic al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn. Por consiguiente, la realizacin del trabajo domstico durante el matrimonio es uno de los componentes bsicos de la prestacin posmatrimonial8. As, al anlisis del rol que juega el desempeo de este trabajo durante el matrimonio estando vigente o habiendo cesado la convivencia conyugal en el cumplimiento del deber de socorro y de la obligacin de alimentos, respectivamente visto en el punto 2- pueden agregarse ahora los efectos que dicho desempeo acarrea para la etapa posterior al divorcio o a la nulidad matrimonial. Siendo el trabajo domstico desarrollado por uno de los cnyuges durante el matrimonio un presupuesto esencial de la compensacin econmica segn el artculo 61 LMC, no aparece enumerado dentro de los criterios cuantificadores del menoscabo econmico del artculo 62 inciso 1 LMC. Por lo tanto, el cnyuge que ha sufrido un menoscabo econmico durante el matrimonio por no haber realizado trabajo remunerado alguno o haberlo realizado en menor medida de lo que quera y poda pero que no se haya dedicado al cuidado de los hijos o a las labores del hogar comn, al no cumplir con uno de los requisitos de la compensacin econmica no tiene derecho a exigirla. Su menoscabo econmico es, para efectos de esta prestacin, jurdicamente irrelevante. Esta construccin revela la firme decisin del legislador de favorecer la figura del cnyuge que asumi el trabajo domstico pero trae aparejado el inconveniente que no permite una medicin del mismo con el objeto de establecer distintos grados de cumplimiento del requisito. En efecto, en la
8
Discinto papel juega el trabajo domstico en otras prestaciones compensatorias
posteriores al matrimonio. As, en la pensin compensatoria espaola, "la dedicacin pasada y futura a la familia" est sealada dentro de las circunstancias cuantificadoras del importe de la pensin en el artculo 97 N 4 C C . Por su parte, en el artculo 2 7 2 del Cdigo Civil francs uno de los aspectos esenciales para determinar el m o n t o de la prestacin compensatoria es, segn el numeral 3, "el tiempo consagrado a la educacin de los hijos".
217
verificacin de si el cnyuge que no trabaj remuneradamente durante el matrimonio asumi efectivamente el trabajo domstico cabe slo la respuesta afirmativa o negativa pero no queda, a primera vista, un espacio de ponderacin del trabajo efectivamente realizado. Lasituacin quedagraficada en el siguiente ejemplo: dos mujeres de la misma edad, con el ttulo universitario de enfermera, contraen matrimonio a los 25 aos con dos ingenieros, socios de la misma empresa constructora y deciden dedicarse al trabajo domstico, sin ejercer paralelamente su profesin. Tienen 3 hijos y despus de 15 aos, ambas se divorcian. Una de ellas realiz durante todo ese tiempo efectivamente las labores del hogar, es decir, limpi, cocin, lav, planch, etc., sin ayuda alguna y, adems, se dedic al cuidado de los hijos (transporte, tareas escolares, actividades extraprogramticas, etc.) mientras la otra no realiz ninguna de estas actividades porque le pagaba a otras personas para hacerlo, dos empleadas domsticas y una profesora ya j ubilada, limitndose a dar las instrucciones generales para el funcionamiento de la economa domstica y las pautas para la educacin de los hijos. Frente a la pregunta de si ambas se dedicaron a las labores propias del hogar comn o al cuidado de los hijos, la respuesta sera afirmativa y, sin embargo, la magnitud y entidad del trabajo domstico realizado difieren sustancialmente. Ninguna de las circunstancias para medir el monto del menoscabo sufrido que contiene el artculo 62 inciso 1 LMC permitira traducir esas diferencias. Tratndose de dos mujeres cuyo matrimonio dur el mismo lapso de tiempo, cuya situacin patrimonial es similar tanto en lo que a ellas respecta como en relacin con sus cnyuges, que contrajeron matrimonio de buena fe, que tienen la misma edad y buen estado de salud, que nunca cotizaron ni para su previsin ni para el seguro de salud, con igual cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral y que no prestaron colaboracin a sus maridos en las actividades lucrativas de stos, tendra que concluirse que ambas sufrieron un menoscabo econmico equivalente. Y, sin embargo, cuesta imaginar que dada una situacin como la descrita, el juez deje de considerar que, efectivamente, una de esas mujeres
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sufri un perjuicio mayor que la otra. O dicho de otra manera, que la una cumpli con su obligacin de socorro respecto de su familia en mayor medida que la otra. A modo de conclusin parcial, el trabajo domstico constituye, adems de presupuesto para el otorgamiento de la compensacin econmica, un ptimo posible de compensar a modo de referente para sopesar el trabajo efectivamente realizado. Constituye un total mximo compensable al que el cnyuge beneficiario podr acceder. Desde luego, ese monto mximo no es una cifra nica generalmente aplicable sino que depender, en cada caso concreto, de las circunstancias que el cnyuge beneficiario logre acreditar como configuradoras de su menoscabo econmico. Partiendo de esta premisa, cabe preguntarse acerca de la forma a travs de la cual la "medicin" del trabajo domstico debe encontrar acogida en la determinacin del monto del menoscabo econmico resarcible. A partir de la estructura de la prestacin compensatoria de los artculos 61 y 62 LMC y de la funcin auxiliar que prestan las circunstancias enumeradas en el artculo 62 inciso 1 para la fijacin del monto compensable9, corresponde que el juez considere el trabajo domstico efectivamente realizado por el cnyuge beneficiario como una circunstancia ms de la disposicin referida. Dado el carcter abierto de la enumeracin contenida en ella, carcter que ha sido confirmado por la doctrina nacional 10 , surge un espacio para la ponderacin judicial del trabajo domstico conjuntamente con las circunstancias legalmente especificadas.
TURNER SAELZER, S., "Las circunstancias del artculo 62 de la nueva Ley de
M a t r i m o n i o Civil: naturaleza y f u n c i n " , en VARAS BRAUN, J. A . / T U R N E R SAFLZER, S.
(coord.), Estudios de Derecho Civil, Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Valdivia, 2 0 0 5 ) , Santiago, 2 0 0 5 , p. 4 8 9 . ' 0 En este sentido ver por ejemplo, PIZARRO W I LSON, C., "La compensacin econmica en la nueva Ley de Matrimonio Civil, Revista Chilena de Derecho Privado N 3, diciembre 2004, p . 98.
219
5. UN EJEMPLO DE VALORIZACIN DEL TRABAJO DOMSTICO TOMADO DE LA JURISPRUDENCIA COMPARADA
Con fecha 13 de junio de 2001 la Corte Suprema alemana dict un fallo que ha sido catalogado como uno de los ms importantes en el campo del derecho de alimentos desde la entrada en vigencia de la Primera Ley de Matrimonio en 1977 1 1 . La relevancia de la sentencia se aprecia en que modific la jurisprudencia uniforme que haba sentado el mismo tribunal en relacin con el clculo de los alimentos posconyugales a que tena derecho aquel de los cnyuges que durante el matrimonio haba realizado las labores domsticas y que despus del divorcio realizaba un trabajo remunerado. De acuerdo con la normativa sobre alimentos entre cnyuges divorciados de los 1569 y siguientes del Cdigo Civil alemn, slo hay lugar al derecho de alimentos entre cnyuges despus de decretado el divorcio en la medida que se cumpla alguno de los presupuestos de derecho enumerados en la ley ( 1570-1576 BGB). Concurriendo uno o ms de ellos, el parmetro a utilizarse para el clculo de los alimentos es el "nivel de vida matrimonial", segn el 1578 inciso 1 BGB. Se trata para ello de reconstituir la situacin patrimonial habida durante el matrimonio, considerando fundamentalmente los recursos lquidos que los cnyuges tenan a su disposicin para proveer al sustento de la familia. Hasta la dictacin de este fallo denominado "jurisprudencia de la duea de casa" 12 , el clculo del monto de los alimentos se haca a travs del "mtodo de descuento" que, en trminos simplificados, consista en lo
H . , "Comentario al Fallo de la Corte Suprema de fecha 13 de junio de 1061.
11
SCHOLZ,
2 0 0 1 " , en Zeitschrift fiir das gesamte Familienrecht (FamRZ) 2 0 0 1 , p.

12
Ver, por ejemplo, BORN, W "Bestrafung durch die Hintertr?-Die unterhalts1603.
rechliche Behandlung geldwerter Versorgungsleistungen nach der neuen HausfrauenRechtsprechung", FamRZ 2 0 0 2 , p.

220
siguiente: en los matrimonios en que uno de los cnyuges haba trabajado remuneradamente y el otro haba desarrollado las labores domsticas, se consideraban los ingresos netos del primero habidos hasta la dictacin del divorcio (los habidos con posterioridad, salvo ciertas excepciones, no pueden ya influenciar el nivel de vida matrimonial) para determinar el estndar de vida dentro del matrimonio y del cual participaban ambos cnyuges por partes iguales. Sin embargo, a la cuota que resultaba corresponder a la mujer deba descontrsele sus ingresos actuales, reales o ficticios, producto de su obligacin de desempear un trabajo remunerado despus del divorcio. En el caso, una mujer demandaba de alimentos a su ex marido con quien haba estado casada desde el ao 1968 a 1997. Durante la vigencia del matrimonio, la mujer se haba dedicado al trabajo domstico, cuidando a la hija comn de la pareja, y desarrollando slo por horas un trabajo lucrativo de podloga. El marido provea a las necesidades materiales de la familia con su remuneracin. El tribunal de primera instancia dio lugar a la demanda de la mujer fijando en su favor alimentos (del tipo "complementarios" segn el 1573 inciso 2o BGB, es decir, equivalentes a la diferencia entre sus ingresos reales y el monto total que le correspondera por concepto de alimentos). El tribunal de alzada acogi la apelacin de la mujer aumentando la pensin alimenticia fijada en primera instancia con el argumento que no slo la actividad remunerada del marido haba sido decisiva para fijar el nivel de vida del matrimonio, sino tambin el trabajo domstico desarrollado por la mujer. De ah que, en vez de aplicar el mtodo de descuento, aplicara el de "adicin": sum al ingreso promedio del marido percibido durante el matrimonio el ingreso potencial que la mujer habra podido recibir en ese mismo perodo (segn un certificado mdico que le reconoca plena capacidad laboral) y el resultado lo dividi en partes iguales. La cuota correspondiente a la mujer resultaba ser mayor a su pensin alimenticia de primera instancia porque el parmetro del estndar matrimonial era, segn este mtodo de clculo, superior al considerado por dicho
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tribunal. El marido recurre de revisin ante la Corte Suprema alegando que las labores de hogar no constituyen un elemento determinante para la fijacin del nivel de vida matrimonial y que, por lo tanto, no corresponde incorporarlo a travs de un ingreso sustitutivo en la medicin del parmetro de los alimentos. Argument la imposibilidad de traducir en dinero el trabajo domstico. La decisin de la Corte Suprema de desechar la revisin del marido se fund en que si bien hasta ese momento la jurisprudencia haba reconocido como elementos determinantes para la fijacin de los alimentos, en la medida que haban influenciado el nivel de vida habido durante el matrimonio, slo a los ingresos monetarios que efectivamente hubiesen estado a disposicin de la familia para su mantencin, no poda desconocerse que la exclusin de este clculo del trabajo desarrollado por la duea de casa la perjudicaba enormemente. Al no considerar el valor econmico de las prestaciones de dicho cnyuge durante el matrimonio, se cometa una inj usticia tanto porque en el clculo se arriba aun nivel de vida matrimonial inferior al que resultara si estas prestaciones estuviesen incorporadas como porque la exclusin importaba un atentado contra los principios de equiparidad entre el trabajo remunerado y el domstico y el de no discriminacin sobre la base del ejercicio de un deber familiar. De no realizar uno de los cnyuges el trabajo domstico, tendra que pagarse a otra persona para que asuma estas labores, disminuyendo consecuencialmente los ingresos familiares. Queda comprendido en el nivel de vida matrimonial, entonces, el nivel social alcanzado por la familia tambin a travs del trabajo del cnyuge dueo de casa. Y es de ese estndar del que debe participar dicho cnyuge una vez disuelto el matrimonio. Ante la pregunta de cmo incorporar en el clculo monetario el trabajo domstico, la Corte Suprema plantea la siguiente solucin: en los casos en que el cnyuge que realiz el trabajo domstico perciba con posterioridad al divorcio ingresos provenientes de una labor remunerada, stos pueden ser
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L A V A L O R A C I N D E L TRABAJ D O M S T I C O Y s u I N F L U E N C I A E N L A C O M P E N S A C I N E C O N M I C A
considerados el "subrogado" 13 del valor econmico del trabajo domstico ejecutado durante el matrimonio. Segn el tribunal, por regla general el valor de la labor domstica queda reflejado en los ingresos que pueda ese cnyuge recibir una vez disuelto el matrimonio a travs del ejercicio de una actividad lucrativa. En definitiva, esta jurisprudencia "pro duea de casa" constituye un reconocimiento a la inversin hecha por la mujer de su Fuerza de trabajo y capacidades a la familia, elevando con ello el nivel social de la misma. El reconocimiento se concreta en la medida que los alimentos posconyugales consideran el valor de la misma en dinero. Pero por otra parte, la mujer que no se acomoda a sus nuevas circunstancias marcadas por el trmino del matrimonio desarrollando un trabajo remunerado, deber aceptar que se le impute un ingreso ficticio, segn sus capacidades, que har descender su pensin alimenticia.
CONCLUSIN
Si bien la solucin jurisprudencial de la Corte Suprema alemana para el caso del matrimonio con separacin de tareas ha sido fuertemente criticada por la doctrina 14 , representa un esfuerzo por valorar, ms all de las meras declaraciones, el trabajo domstico realizado durante el matrimonio por uno de los cnyuges y de encontrarle la justa retribucin al mismo cuando la comunidad de vida a que da lugar el matrimonio ha terminado. En nuestro ordenamiento jurdico, y en el contexto de la compensacin econmica a que puede haber lugar una vez decretado el divorcio o declaracin de nulidad del matrimonio, la apreciacin judicial que del trabajo domstico se haga debiera ser fundamental para determinar el
13
De esta expresin deriva la denominacin "Surrogatstheorie" con que se conoce la
doctrina del fallo en c o m e n t o .

14
En este sentido, ver RAUSCHER, N . , "Vernderung in der Bemessung des Ehegattenun385; MUSCHELER, K
terhalts", FuR2W\,
"Anmerkung zu B V e r f G " .
FamRZ2002,
527.
223
monto de la prestacin. Si consideramos que el cnyuge que se dedic al cuidado de los hijos y a las labores del hogar comn cumpli con su deber de socorro en igual medida que el cnyuge que trabaj remuneradamente durante el matrimonio, podr evitarse la mirada de aqul como "vctima" del matrimonio y se avanzar hacia una aplicacin razonable de la compensacin econmica, alejada de todo viso punitivo. Pero, por otra parte, slo en la medida que ese trabajo se vea efectivamente reflejado en el monto de la compensacin y, por lo tanto, corresponda verdaderamente al trabajo domstico realizado, se estar concretando el principio de la equiparidad del trabajo domstico en relacin con el remunerado vigente el matrimonio.
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COMUNICACIONES
"IGNORANTIA
LEGIS
N O N
EXCUSAT" EST EN CRISIS?
F R E N T E A LAS N U E V A S T E N D E N C I A S ,
CRISTLN YAMIL R I Q U E L M E B E C E R R A *
Por aos, el mundo acadmico ha exaltado, y con justa razn, la casi perfecta obra del Cdigo Civil de don Andrs Bello. Obra que result ser moderna para su poca al regular con visin futurista diversas instituciones que en muchos pases de Latinoamrica an se encontraban dispersas en diversas leyes hispanas. Una necesidad de codificacin que se vio justificada por el progreso mismo de la civilizacin, a propsito del surgimiento de la nueva patria independiente. Es el propio mensaje del Ejecutivo, al enviar el proyecto de cdigo al Congreso, quien respalda la implementacin de este cuerpo legal al sealar: "Muchos pueblos modernos ms civilizados han sentido la necesidad de codificar sus leyes. Se puede decir que sta es una necesidad peridica de las sociedades. Por completo y perfecto que se suponga un cuerpo de legislacin, las mudanzas de costumbre, el progreso mismo de la civilizacin, las vicisitudes polticas, la inmigracin de ideas nuevas, precursoras de nuevas instituciones..., los abusos que introduce la mala fe..."; lo anterior, junto a otros argumentos, irn configurando la necesidad de refundir esta masa
* Egresado de derecho y Ayudante de la Ctedra de Derecho Civil, Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Andrs Bello.
227
CRISTIAN YAMIL RIQUELME BECERRA
confusa de leyes, en relacin con las formas vivientes del orden social existente a la poca. Uno de los ejemplos ms claros acerca de esa necesidad de consolidar la certeza jurdica fue la introduccin de los artculos 6 a 8 del Cdigo Civil, que establecen por un lado la presuncin de conocimiento de la ley una vez publicada y por otro que nadie podr alegar ignorancia de la misma despus que sta haya entrado en vigencia. Dicha inclusin, al analizar el proyecto de 1853 en notas marginales, tendra su origen en el estudio que hizo Bello de la Ley N 2 del Ttulo 2 del Libro 3 de la "Novsima Recopilacin" que en su tenor sealaba: "La razn por la que nos movi a hacer leyes fue porque por ellas la maldad de los hombres sea refrenada y la vida de los buenos sea segura, y por miedo de la pena, los malos se excusen de hacer el mal. Y establecemos que ninguno piense de mal hacer porque diga que no sabe las leyes ni el derecho" 1 . Esto demostrara que a la poca se consolidaba una concepcin valrica del hombre, al mirarlo desde una perspectiva de bondad o maldad. Lo anterior, unido a una de las fuentes ms importantes de inspiracin para el autor, como fue el Cdigo Napolenico de 1804, que nace producto de la reciente cada del poder monrquico francs, y que dej a Francia sumida en la imperiosa labor de darse a s misma una legislacin nueva, estable y conocida por todos. Realidad que, a "contrario sensu" de lo que pas durante los 10 aos que dur la revolucin, darn a la nueva Francia la estabilidad anhelada. As las cosas, este acontecimiento logra transmitir una visin crtica y de desconfianza hacia el hombre del siglo XIX. Es esta maldad que provoca revoluciones y crmenes, la que hay que frenar. Ms an si siglos anteriores, en plena Edad Media, ya haba atisbos de esta tendencia hacia el desorden legal, en que el que ms posea, ms violentaba los derechos de los pobres, esto, porque "no existi
"Novsima Recopilacin", cicada en la obra De la ignorancia de la ley, El principio de su inexcusabtlidad, Hernn C O R R A L T A L C I A N I , Edirorial Jurdica, Santiago-Chile, 1987,
1
p. 43.
228
" I G N O R A N T I A LEGIS N O N E X C U S A T " F R E N T E A LAS N U E V A S T E N D E N C I A S , EST EN CRISIS?
un sistema regular de publicacin..., los seores feudales eran soberanos en sus territorios y poco o nada les importaba la voluntad del monarca. Generalmente, cuando se trataba de medidas de inters general aplicable a todo el reino, se les convocaba a fin de que prestaran su consentimiento. De ese modo se presuma que los seores feudales conocan tales medidas ya que haban concurrido a su formacin. En cuanto al pueblo, cabe observar que ste, sometido a la esclavitud, no era objeto de la menor publicacin" 2 . Esta serie de eventos empapados de sangre, terminaron por influir enormemente en el nuevo orden legal del siglo XIX; tanto as que termin por sepultar el espritu primitivo, que a travs de los siglos, fue dando vida a este principio y que naci a propsito de la Roma del segundo siglo antes de Cristo, cultura que en definitiva influy en el derecho occidental. Para entender mejor esta evolucin es que se hace necesario hacer un poco de historia. Roma, tras sendas luchas internas entre Patricios y Plebeyos, decidi abrir el debate de las leyes al hombre comn, entregndole diversas instancias de participacin, de tal modo que ste al momento de votar por las mismas conociera a cabalidad su contenido. Ergo, lo que se sanciona por medio esta presuncin de conocimiento de la ley es la "Negligencia Flagrante" del ciudadano comn en el proceso creacional de la ley que inclua, entre otras cosas, su exhibicin en lugares pblicos. Las primeras disposiciones en tal sentido las encontramos, por ejemplo, en la codificacin hecha por Teodosio en el ao 438 d.C., que sealaba: "No permitiremos que nadie ignore o disimule las constituciones diligentemente examinadas con larga deliberacin de nuestra serenidad"3; insercin que quiz tuvo su origen en el creciente desinters del romano medio en conocer sus leyes; as se desprende, al menos, de lo sealado por Cicern: "Y ya
2
Hugo
R OSENDE S UBIABRE,
La Promulgacin y la Publicacin de la Ley, Editorial
Nascimento, Santiago-Chile, 1 9 4 1 , pp. 150 y 151.

3
C.T. 1 . 1 . 2 . Citado por Hernn
C O R R A L T ALCIANI ,
en su obra De la Ignorancia...,
p.
17.
229
conocis lo que sigue; pues desde nios tenamos que aprender y recitar las XII Tablas, lo que nadie hace ahora" 4 . Es entonces esta serie de ingredientes negativos, de la vieja Roma y que perviven en Europa, los que desvirtuaron finalmente el verdadero sentido de la presuncin de conocimiento de la ley nacida a la par del derecho romano que, cabe sealar, recibi tambin la influencia jurdico cultural de la polis griega. Una vez incluidos estos artculos en el Cdigo Civil chileno, bajo el anterior prisma, de vez en cuando han surgido voces que plantean la interrogante acerca del por qu seguir manteniendo una disposicin tan vetusta, si est claro que los tiempos y la visin del hombre ya no son las mismas. La respuesta inmediata a ello es que se necesita "seguridad y certeza jurdica" en la sociedad actual. Ms an, se acompaa a esta respuesta lo sealado en el artculo 706 inciso final que dice: "Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario", artculo que termina por sepultar cualquier intencin de revisin de estas normas, pues estn protegidas por una presuncin de derecho. Sin embargo, el tiempo es inexorable y las distintas sociedades van evolucionando, tanto, que arrastran al derecho junto con ellas. Hoy, hablamos por ejemplo: de la avalancha legal que se nos cierne cada vez que sucede un hecho que llama la atencin del legislador, del enorme contenido tcnico que poseen stas al extremo de estar frente a un verdadero "Esoterismo Jurdico", de la globalizacin del comercio y la tecnologa, el surgimiento de una nueva forma de contratacin como es la contratacin electrnica y todo lo que implica la nueva era en materia de formacin del consentimiento; entre otras cosas. En efecto, esta nueva etapa de la sociedad ha dado paso a una mayor cantidad y complejidad de leyes; preguntmonos
4
Servio T u n o CICERN , Las Leyes, Editorial Alianza, Traduccin de Roger Labraousse,
Madrid-Espaa, 1 9 8 9 , p. 2 2 2 .
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" I G N O R A N T I A L E G I S N O N E X C U S A T " F R E N T E A LAS N U E V A S T E N D E N C I A S , E S T A E N C R I S I S ?
por ejemplo cuntas de stas son creadas, modificadas y derogadas cada ao; cuntas son, efectivamente, conocidas aun por los letrados. As las cosas no podemos dejar de pensar en el gran objetivo de la Revolucin Francesa, y que don Andrs Bello intent plasmar en estos artculos, revolucin que "deseaba un sistema legal que fuera simple, no tcnico y claro: Un sistema donde pudiera evitarse el profesionalismo y la tendencia hacia el tecnicismo y la complicacin de la que suele acusarse a los abogados. Esto podra lograrse enunciando la ley en forma clara y directa, de modo que el ciudadano ordinario pudiera leer la ley y entender sus derechos y obligaciones sin tener que consultar abogados y acudir a los tribunales"5. Principio que tena como visin acercar el derecho al hombre comn y de paso volver a creer en la buena fe del mismo. Hoy, resulta insostenible pretender sustentar la existencia de la norma del Cdigo Civil slo bajo el alero del viejo principio negativo propugnado por Bello, esto es, que el hombre an se comporta movido por la maldad o la mala fe. Esta falta de lgica y sentido, que adolecen actualmente los artculos en comento, recobra fuerza si analizamos algunas de las normas actualmente vigentes; verbi gratia, los artculos 107 N 4 y 110 del "Cdigo Tributario", como tambin lo sealado en el artculo 44 del "Reglamento del Decreto ley N 701, Ley sobre Fomento Forestal"; este ltimo publicado en D.O. de fecha 29 de septiembre de 1998. Normas que admiten, bajo determinadas circunstancias, alegar ignorancia de la ley. Ms an, los artculos 2297 y 2299, que son una excepcin a lo sealado por el artculo 1452, todos, del Cdigo Civil, vienen a confirmar esta necesidad de flexibilizar la errada postura radical de aquellos que plantean que la revisin de las normas del Cdigo Civil provocara una anarqua total en el orden social y jurdico. A
John H E N R Y M E L L Y M A N , Sistemas legales en Amrica Latina y Europa, tradicin y modernidad, traduccin de Eduardo L. Surez, Fondo de Cultura Econmica de Chile S.A., 1989, p. 63.
5
231
mayor abundamiento es menester observar el derecho comparado moderno, por ejemplo, el Cdigo Civil mexicano, modificado en el ao 1928, agreg al artculo 21 la siguiente disposicin: "La ignorancia de las leyes no excusa su cumplimiento; pero los jueces, teniendo en cuenta el notorio atraso intelectual de algunos individuos, su apartamiento de las vas de comunicacin o su miserable situacin econmica, podrn si est de acuerdo el Ministerio Pblico, eximirlos de las sanciones en que hubieren incurrido por la falta de cumplimiento de la ley que ignoraba, o de ser posible concederle un plazo para que la cumplan, siempre que no se trate de leyes que afecten directamente el inters pblico". Por otro lado, el Cdigo Penal de Bolivia de 1975 se sum, en su momento, a esta nueva tendencia agregando, en su artculo 16 N 2, una causal que exima de responsabilidad penal al sealar: "El error o la ignorancia de la ley no imputable al agente, cuando ste hubiere obrado con la creencia de que su acto era lcito...". Asimismo el Cdigo Civil peruano, en sus artculos 201 y 202, reconoce como error esencial y que es causal de anulacin de los actos jurdicos, a aquel error de derecho cuando haya sido la razn nica o determinante del acto. Todo lo anterior resulta ser un argumento de peso para concluir que definitivamente el viejo espritu, que en sus inicios dio vida al principio "Ignorantia Legis Non Excusat", se encuentra obsoleto en la sociedad actual, esto, porque el hombre moderno al relacionarse jurdicamente con otros lo hace desde una perspectiva totalmente distinta a la del hombre del siglo X I X ergo, su inters radica principalmente en robustecer el orden jurdico existente. Ms an, al existir casos de excepcin a los artculos 6o a 8 del Cdigo Civil demuestra el resquebrajamiento de este viejo principio y por ende se hace necesaria una revisin profunda de stos, con el objeto de mitigar al menos los efectos estrictos del mismo.
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EL E S T A D O
CIVIL Y LA SEPARACIN JUDICIAL
M A R C O A N D R S SILVA M A L D O N A D O *
I. MARCO JURDICO
Pretendemos acotar este trabajo a la atribucin de significado -si es que resulta posible y dentro de los mrgenes que nos permite la brevedad- a los artculos 32, 33, 38 y 6 transitorio de la ley N 19.947 y al artculo 305 del Cdigo Civil, que consagraran en Chile dos nuevos estados civiles, el de divorciado, sobre el que no existen dudas y el de separado judicialmente que nos merece fundadamente ciertos reparos.
I I . LA SEPARARACIN JUDICIAL C O M O ESTADO CIVIL
Partiremos sealando la posicin que afirma la existencia del estado civil de separado judicialmente: quienes adhieren a esta postura afirman que entre los efectos que la separacin judicial generara, est la extincin del estado civil de casado, lo que dara paso a un nuevo estado civil de separado judicialmente. Ello se fundamenta en que el mismo artculo 32 de la ley N 19.947prescribe que efectuada la subinscripcin ser oponible a terceros, momento en que los cnyuges adquirirn la calidad de separados que no los habilita para volver a contraer matrimonio.
' Egresado de Derecho y Ayudante Derecho Civil Universidad Catlica de T e m u c o .
233
M A R C O A N D R S SILVA M A L D O N A D O
Esta norma se relaciona con el artculo 38 ubicado bajo el epgrafe "de la reanudacin de la vida en comn ", que establece como efecto de esta reanudacin de la vida en comn con nimo de permanencia, restablecer el estado civil de casado, lo que claramente demostrara que aquel estado civil (el de casado) se halla reemplazado por ste (de separado), que tambin puede extinguirse y una de las vas para hacerlo es la reanudacin de la vida en comn, que hara "revivir" el estado civil anterior. Adems, como argumento, todava se podra invocar el artculo 6o transitorio que dispone que las personas que con anterioridad a la vigencia de esta ley 19.947 se hayan divorciado temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada tendrn el estado civil de separados.. . Y como normafundamental el que el nuevo artculo305del Cdigo Civil lo contempla expresamente como un estado civil. Creemos que esta no es la posicin correcta, que esta atribucin de significado a los enunciados fcticos del legislador no es coherente con el espritu de la norma, y que la inexistencia del estado civil de separados es su consecuencia lgica, haciendo un anlisis de las normas antes mencionadas, los antecedentes legislativos y la naturaleza del estado civil como institucin concebida tradicionalmente como base dentro del derecho de familia.
I I I . PRECISIONES CONCEPTUALES
El estado civil est definido legalmente en el artculo 304 del Cdigo Civil como la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. Definicin no exenta de crticas por cuanto se acercara ms a un concepto capacidad y principalmente por no contener o dibujar los aspectos generales de la institucin. Ms ilustrativo parece ser el concepto que da el artculo 1 del Estatuto del Registro del Estado Civil -decreto N 1.260 de 1 9 7 0 - de la Repblica de Colombia que prescribe: "El estado civil de una persona es su situacin jurdica en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignacin corresponde a la ley". Se le otorgan como
234
EL ESTADO CIVIL Y LA SEPARACIN JUDICIAL
caractersticas bsicas entonces, el constituir un atributo de la personalidad irrenunciable, imprescriptible, intransigible e incomerciable adems de su calidad de permanente y de ser uno e indivisible, patrones estos ltimos que resultan centrales en su configuracin tradicional. En efecto el estado civil sera uno e indivisible, en orden a que jurdicamente es improcedente que concurran respecto de una misma persona ms de un estado civil al mismo tiempo y derivado de una misma fuente, por tanto una persona no podra ser casado y soltero a la vez lo que resulta meridianamente claro- o casado y separado simultneamente, cosa menos pacfica ya que aqu podramos entrar a controvertir el concepto mismo de estado civil y preguntarnos para qu sirve el de casado; de esta forma al contraer matrimonio se generara un estado civil base que sera el de casado y uno eventual que sera el de separado judicialmente.
I V . N U E S T R A POSICIN
En este orden de argumentacin y en cuanto a las consecuencias jurdicas inmediatas al compararlas del estado civil de casado con la de separado judicialmente, no alcanza este trabajo para abarcarlas a cabalidad pero hay que tener presente que no todas tienen el mismo valor, as un matrimonio puede prescindir de alguna de ellas y a nadie le cabra duda de que sigue vigente como por ejemplo del deber de cohabitacin. Pero hay algunas que son realmente significativas que en su ausencia podran deformar toda la institucin y creemos como fundamental dentro del derecho de familia chileno lo sera el impedimento absoluto para contraer nuevo matrimonio vigente el anterior, consecuencia que se repite expresamente en la separacin judicial. Asimismo, por ejemplo, se reiteran los derechos alimenticios y hereditarios (salvo en cuanto al cnyuge culpable). Respecto los derechos y obligaciones personales hay que dejar en claro que "se suspenden" no "eliminan". Tenemos entonces que la separacin judicial conserva los efectos esenciales del estado civil de casado, que al comparar a priori y someramente
235
sus consecuencias jurdicas creemos que no son suficientes para generar un nuevo estatus por cuanto quedaran incluidas en ste. Con anterioridad a esta ley la jurisprudencia invariablemente ha sostenido la indivisibilidad y unidad del estado civil 1 . Es as como el matrimonio dara origen a un nico estado civil -el de casado que slo se extingue por las causales de disolucin del matrimonio contempladas en el artculo 42 de la ley N 19.947, esto es por muerte natural o presunta, sentencia firme de nulidad o sentencia firme de divorcio. De modo que mientras el matrimonio no se haya disuelto no se ha extinguido el estado civil de casado que le es inherente. Contribuye a enfatizar lo ya sostenido, la misma historia del establecimiento de la ley, ya que llegado el proyecto al Senado el actual artculo 32 prescriba en su inciso segundo que "Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn el estado civil de separados que no los habilita para volver a contraer matrimonio". Sin embargo los seores senadores al darse cuenta de la improcedencia jurdica de asignar el carcter de estado civil a la separacin judicial por el principio de unidad del mismo, corrigieran esta norma reemplazando la frase estado civil por la palabra calidad. Nos parece necesario esta vez transcribir parte de esta discusin que fue introducida por la indicacin 103 renovada, ello debido a la solidez y claridad con que se expresa la mayora legislativa2. En efecto, el senador Andrs Chadwick al fundamentar la indicacin seal "slo corresponde un estado civil a cada persona. Y la separacin juC. Valdivia, I o agosto 1 9 2 9 . R., t. 2 8 , sec. K p. 4 3 9 . v C. Valparaso, 2 diciembre 1 9 3 6 . R., t. 36, sec. I a , p. 3 9 3 .
1
- Diario de Sesiones del Senado. Legislatura 3 50'\ extraordinaria. Sesin 29 a , en jueves 15 de enero de 2 0 0 3 , pp. 4 0 0 2 - 4 0 2 2 . Tambin disponible en Internet en el sitio www.scnado.cl
236
EL ESTADO CIVIL Y LA SEPARACIN JUDICIAL
dicial no disuelve el vnculo matrimonial. Entonces, de no aprobarse la indicacin, un individuo podra tener dos estados civiles al mismo tiempo: casado y separado, lo cual, desde el punto de vista de tcnica jurdica, no procede, porque -repito slo corresponde un estado civil a cada persona. se es el alcance de la indicacin". Solicit luego la palabra el senador Rafael Moreno para oponerse aadiendo: "Entiendo muy bien el lenguaje que usa el senador seor Chadwick. El estar separado podr no ser un estado civil, pero hoy da constituye una expresin prcticamente incorporada. Incluso, en el ltimo censo se pregunt a los ciudadanos si eran casados, viudos o separados. Prefiero mantenerla como tal". Luego el senador Andrs Zaldvar respondi al senador Moreno afirmando: "Jurdicamente no corresponde seor senador". Posteriormente se aprob la indicacin con los votos en contra de los senadores Rafael Moreno y Jaime Gazmuri, tomando el actual artculo 32 su nueva configuracin, adecuando la norma a la naturaleza de la institucin. Por ello no es menor el que el mismo artculo 32 seale como efecto de la separacin judicial el que los cnyuges adquieren la calidad de separados y no el estado civil de separados como s disponen otras normas como el artculo 305 del Cdigo Civil o el 6 transitorio de la ley N 19.947. En consecuencia, creemos que a la luz de esta idea debera ser interpretado el artculo 6 transitorio en cuanto a que quienes actualmente se encuentran divorciados temporal o perpetuamente por sentencia ejecutoriada tendrn la calidad de separados y que en virtud de ello se le aplicarn las reglas relativas a la separacin judicial respecto del ejercicio de derechos y dems efectos anexos. Ms compleja es la interpretacin del nuevo artculo 305 de Cdigo Civil , pero es evidente que result de un error del legislador contemplar a la separacin judicial como estado civil en ste. En esta misma lnea de pensamiento hay que tener claro que es la ley N 19.947 la que consagra la separacin judicial dentro del derecho de familia y que particularmente es el artculo 32 y ss. quien regula sus efectos,
237
que aquel artculo se encontraba en perfecta armona con el 6 transitorio de la ley N 19.947 y el 305 (nuevo) del Cdigo Civil que eran sus consecuencias lgicas, antes de la revisin final del texto en el Senado. Pero que los senadores al modificar el artculo 32 atribuyeron un claro sentido a la norma en cuanto la nueva separacin judicial no constituye un estado civil, aunque no repararon en modificar adems los citados artculos y que ahora es tarea del intrprete corregir. Por cuanto no hay una correspondencia entre la littera y el sensus. La separacin judicial constituye un hecho que puede darse o no dentro del matrimonio pero que en ningn caso lo disuelve, el espritu de ella es otorgar un tiempo a los cnyuges para resolver sus problemas, que tiene como caracterstica base su transitoriedad, ya sea hacia el divorcio o la reanudacin de la vida en comn que restablece aquellos efectos que se hallaban suspendidos por el hecho de decretarse la separacin judicial y no el estado civil de casado que por cierto no se haya extinguido. Necesario nos parece sealar que no compartimos la opinin del profesor Hernn Corral Talciani. (Separacin Judicial:Un nuevo estado Civil? Diario El Mercurio mircoles 1 de septiembre de 2004, p. A2) en cuanto a que la Separacin judicial sera una "modalidad" de la vida marital por el carcter permanente que desea atribuirle a una separacin concebida originalmente como transitoria, lo que originara otras consecuencias, por cierto discutibles y que no es posible abordar aqu, como lo sera la imposibilidad de demandar posteriormente el divorcio culpable fundado en las mismas causales por las que fue alegada la separacin judicial. Al finalizar debemos indicar que existe actualmente en tramitacin un proyecto de ley presentado por el diputado Maximiano Errzuriz para corregir el artculo 305 del Cdigo Civil y el 6o transitorio de la ley N 19.947 en los trminos ya sealados3.
3 Boletn N 3 . 6 5 9 - 1 8 , ingresado con fecha 24 de septiembre de 2 0 0 4 . Tambin disponible en Internet en el sitio www.senado.cl
238
EL O R D E N
PBLICO C O M O DEL DIVORCIO
LIMITE AL EXTRANJERO EN
RECONOCIMIENTO
LA NUEVA REGULACIN
MATRIMONIAL CIVIL
FERNANDO BERTRN FANDEZ*
Cuando se promulg nuestro Cdigo Civil, a mediados del siglo XIX, la poblacin chilena era cuantiosamente menor que la actual y los medios de comunicacin y transporte no estaban tan desarrollados como ahora. Esto no permita que hubiera un gran trfico con el exterior, por lo que los aspectos internacionales del Derecho Civil carecan de mayor inters y desarrollo. La sociedad actual, en cambio, se caracteriza por la existencia de numerosas vinculaciones entre personas de diversos Estados. As, son cada vez ms frecuentes las uniones matrimoniales con un "elemento extranjero", ya sea por la nacionalidad de los contrayentes o por el lugar de celebracin del matrimonio. Una manifestacin de esto se da en el aumento de las solicitudes de reconocimiento de matrimonios, nulidades y divorcios decretados en el extranjero, debido a las altos ndices migratorios. Respecto del divorcio, en las legislaciones modernas se ha tornado conflictiva la recepcin de sentencias de divorcio dictadas por causales o procedimientos substancialmente diferentes a los del ordenamiento nacional. Esto puede ocasionar que un matrimonio se halle legalmente disuelto
* Ayudante de Derecho Civil y egresado de Derecho, Universidad Austral de Chile. 239
FERNANDO BERTRN FANDEZ
en un pas y no en otro, lo que determinar que el matrimonio posterior contrado por alguno de los cnyuges sea vlido en un pas y no en otro.
1. SITUACIN BAJO LA ANTERIOR L E Y DE M A T R I M O N I O C I V I L
Hasta antes de la dictacin de la nueva L M C , regulaba esta materia el, hoy derogado, artculo 120 del Cdigo Civil. Esta disposicin estableca que el matrimonio legalmente disuelto en el extranjero, pero que no hubiera podido disolverse en Chile, no habilitaba a los cnyuges a casarse en nuestro pas mientras el otro viviese. Al respecto, si bien la jurisprudencia fue unnime en otorgar el exequtur a estas sentencias cuando los cnyuges eran extranjeros1, la situacin de los chilenos era bastante discutida. En un principio, no se les daba ningn efecto a estos divorcios en nuestro pas2, pero con el paso del tiempo, la Corte Suprema se manifest proclive a conceder el exequtur y dar lugar al cumplimiento de dichas sentencias 3 . Sin embargo, lo que nunca se permiti fue que el divorciado pudiera contraer un nuevo matrimonio en Chile si su cnyuge viva, y si era chileno tampoco en el extranjero en virtud del artculo 15 CC, lo que llevaba a concluir que esta imposibilidad era en ese entonces el nico aspecto de orden pblico. Ya entonces ste jugaba un
1
Vanse en este sentido, R D J , t o m o X L V I , seccin primera, pp. 5 4 7 y ss.; RDJ, tomo
LXIII, seccin primera, pp. 88 yss.; R D J , t o m o X X X I V , seccin primera, pp. 91 yss.;RDJ, tomo LII, seccin primera, pp. 3 8 1 y s s . , y GJ N 1 8 6 , pp. 50 y ss.
2
A modo ejemplar, vanse R D J , tomo LV, seccin primera, p p . 2 2 1 yss.; RDJ, tomo
LVI, seccin primera, pp. 2 1 3 y ss., y R D J , t o m o LVTI, seccin primera, pp. 46 yss.
3
MONSALVEZ MLLER, Aldo. "Divorcio vincular y nulidad de matrimonio en el
Derecho internacional Privado y en la jurisprudencia chilena". Revista Actualidad Jurdica N 9. Universidad del Desarrollo, 2 0 0 4 , p. 1 1 5 . Dicho cambio se puede apreciar en RDJ, t o m o LXII, seccin primera, pp. 32 yss.; GJ N 153, pp. 28 yss.; GJ N 1 9 9 , pp. 60 yss.; GJ N 2 3 3 , pp. 51 y ss., y GJ N 2 3 4 , pp. 59 y ss. No obstante, hubo un gran nmero de casos que no fueron resueltos de forma unnime, vanse votos disidentes en GJ N 199, p. 6 0 , GJ N 2 3 4 pp. 59 y ss., GJ N 2 3 3 , pp. 51 y ss., GJ N 1 9 6 , pp. 17 y ss. y GJ N 175, pp. 6 4 y ss.
240
PP
. 4 5 y ss., GJ N 89^
EL O R D E N PBLICO C O M O LMITE AL R E C O N O C I M I E N T O DEL DIVORCIO EXTRANJERO
rol esencial en la materia, pues se recurra a l en las sentencias y votos disidentes que buscaban negar el exequtur a dichas sentencias extranjeras4. Creemos que ahora, por el contrario, con la nueva LMC habra que estimar que la posibilidad de acceder al divorcio vincular es una materia de orden pblico y por lo tanto no podran aplicarse leyes o reconocerse sentencias que nieguen este derecho5.
2. EL ORDEN PBLICO COMO LMITE EN LA NUEVA L M C
Para solucionar estos conflictos se incluyeron en la nueva Ley de Matrimonio Civil reglas sobre la materia en el Captulo VIII que son bsicamente las propuestas por el profesor Barros al Senado6 . Dentro de stas, en lo que nos interesa, el artculo 83 establece el sistema de reconocimiento de divorcios obtenidos en el extranjero, consistente en la sumisin de las sentencias extranjeras a las reglas generales del exequtur.Y a continuacin establece dos excepciones al reconocimiento de dichos divorcios: el orden pblico y el fraude a la ley. En este trabajo nos dedicaremos a la primera de ellas. Esto debido a que si bien los problemas comprendidos en el derecho de familia operan con normas referentes a las personas y, por consiguiente, potencialmente extra4
Generalmente se repeta la idea de que son preceptos de orden pblico todas las leyes de
derecho privado que se refieren al estado civil de las personas y dentro de ellas, las concernientes atestado civil de casados y su extincin, puesto que el matrimonio es la base de la familia y su respeto es de inters pblico, por lo que los chilenos slo podan perder su estado civil de casados por alguna de las causales de disolucin del matrimonio taxativamente indicadas en los artculos 37y 38 de la ley de Matrimonio Civil de 1884, cualquiera que sea el lugar en que se haya celebrado. Al respecto, vanse notas anteriores.
5
Es la idea que inspira el artculo 108 del Cdigo Civil espaol que hace aplicable la
ley espaola en ciertos casos si la ley aplicable no reconoce el divorcio o lo hace de forma discriminatoria o contraria al orden pblico.
6
Las minutas con las propuestas se encuentran en el anexo del Primer Informe de la
Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento de 9 de julio de 2 0 0 3 . 241
territoriales, la regulacin que cada pas da a los problemas familiares parece tan conectada con sus concepciones morales y polticas que con mucha frecuencia la excepcin de orden pblico surge frente a aquella posible extraterritorialidad7. As la nocin del orden pblico aparece como un medio de defensa ms que como una regla de organizacin 8 . Esta nocin de orden pblico es difcil de definir debido a su imprecisin y a la mutabilidad de los conceptos a los que se encuentra ligado9, por ello se le ha llegado a considerar "una de las nociones ms atormentadoras de la dogmtica jurdica" 10 . En palabras del profesor Guzmn Latorre "es un concepto variable, relativo, movedizo, de modo que escapa a la posibilidad de concretarlo en los lmites de una frmula matemticamente exacta... se trata de una nocin enigmtica, imprecisa, un tema en que todo es discutible, un recurso desesperado para explicar lo que se ofrece como anormal, contradictorio" 11 .
7
D E LA CMARA LVAREZ ,
Manuel. El sistema legal del matrimonio en el Cdigo Civil.
Civitas Ediciones, Madrid. 2 0 0 2 , p. 2 9 1 .

8
N A V A R R O VALLS ,
Rafael.
Divorcio: orden pblico y matrimonio cannico.
Eficacia en
Espaa de las sentencias extranjeras de divorcio. Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1972, p. 7 8 .
9
El Cdigo de Bustamante, por su parte, seala que el orden pblico comprende aquellas
reglas y leyes vigente en cada Estado "que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas locales, territoriales o de orden pblico internacional", complementndolo posteriormente con los preceptos constitucionales y toda regla de proteccin individual y colectiva establecida por el derecho poltico y administrativo.
10
NAVARRO VALLS, Rafael. Op. cit., p. 7 5 . La experiencia ha demostrado que la falta
de precisin del concepto de orden pblico lleva, a veces, a abusar de l y es por ello que en el derecho internacional se advierte una moderacin en su uso, principalmente acotando su alcance. URJONDO DE MATINOLI, Amalia. "El Derecho Internacional Privado en los umbrales de un nuevo milenio". Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Un iversidad Nacional de Crdoba, Argentina, vol. 5, N 1, 1 9 9 7 , p. 138. Diego. Tratado de Derecho Internacional Privado. Jurdica de Chile, Santiago, 1 9 8 9 , p. 3 6 5 .
11
GUZMN
LATORRE,
Editorial
242
La jurisprudencia nacional, por su parte, se ha referido a l, sealando que "comprende a un conjunto de disposiciones establecidas por el legislador en resguardo de los intereses superiores de la colectividad o de la moral social"12. En lo que nos interesa ha agregado que el concepto de familia "recogido en el artculo 1 de la Constitucin, se desarrolla a travs del llamado derecho de familia, que regula la relacin personal y patrimonial entre los cnyuges y las de stos con los hijos comunes. En consecuencia, todo lo relacionado con el matrimonio conforma el orden pblico familiar, en el cual, como es natural, tiene inters la sociedad toda, ms all del que puedan hacer valer los interesados directamente"13. El problema a dilucidar bajo la nueva normativa es determinar en qu casos no se reconocer un divorcio dictado en el extranjero por infringir el orden pblico nacional. En especfico, respecto de ste, el mencionado artculo 83 seala que "en ningn caso tendr valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolucin judicial o que de otra manera se oponga al orden pblico chileno". 2.1. Limitacin en relacin al rgano que decreta el divorcio En primer lugar, cabe sealar que, por la propia redaccin de la norma, la declaracin del divorcio por resolucin no judicial constituye una vulneracin del orden pblico pues a continuacin de sealar que dicho divorcio no valdr en Chile indica "o que de otra manera se oponga al orden pblico", demostrando que este caso es una especificacin de la regla general. De este modo, se considera de orden pblico la exigencia de que el divorcio sea declarado por resolucin judicial, y por lo tanto, se desconoce el obtenido por repudiacin privada.
12 13
Corte Suprema, 1 9 6 5 , RDJ tomo LXIII, p. 129. RDJ tomo L X X X I X N 3, pp. 1 8 8 y sig, las cursivas son nuestras. Otras sentencias
que se refieren al orden pblico en la familia se pueden ver en RDJ, t. LVII, seccin primera, p. 46, Corte Suprema, y RDJ, t. X X I I I , seccin primera, p. 6 6 9 .
243
Ocurre que tras el proceso de secularizacin del matrimonio, la mayor parte de los Estados ha conservado la nocin del vnculo conyugal y su proteccin por las autoridades civiles. Sin embargo, la intensidad de esta proteccin es variable. As, algunos Estados exigen perentoriamente la intervencin del rgano pblico, normalmente el jurisdiccional, mientras que otros abandonan el divorcio a la libre decisin de los cnyuges conservando solamente la idea de que, para mantener un cierto orden en materia de estado civil, debe ser pronunciado por una autoridad que se limita a dar eficacia a la voluntad de las partes 14 . As, estas distintas concepciones tienen una indudable repercusin prctica, ya que para estos ltimos sistemas, que consideran el matrimonio y su disolucin como un negocio de carcter privado, importa poco saber dnde y cmo ha tenido lugar su formacin o disolucin 15 . Pero, en los otros pases, como el nuestro, se plantean las dudas sobre si la tutela pblica del pas donde se pronunci era satisfactoria o sobre qu efectos habra que reconocerle a dicho divorcio en el propio orden jurdico. Es as que la nueva LMC establece que el divorcio obligatoriamente tiene un carcter judicial, con lo que niega reconocimiento al divorcio por repudiacin privada, al pronunciado por autoridades religiosas o consulares o de cualquier otra manera, por ejemplo, de modo notarial 16 . En fallo de 26 de abril de 2006 se rechaz la primera solicitud de exequtur solicitada para un divorcio no jurisdiccional. Se trataba de uno pronunciado por la autoridad provincial que corresponda segn la legisla-
NAVARRO VALLS , R a f a e l . O p . c i t . , p p . 3 2 - 3 3 .
,s 16
Ibd. Sistema que se aplica, por ejemplo, en Cuba. GARCA PORRATA, Vanessa. "Divorcio
notarial", Revista de Derecho Puertorriqueo, vol. 38 N 1, Pontifica Universidad Catlica d e Puerto Rico, W ) , pp. 2 1 4 - 2 1 8 .
244
cin de Dinamarca17 y lo llamativo es que el rechazo no fue fundado en el artculo 83 de la nueva LMC, sino que la Corte estim que este procedimiento era slo para sentencias judiciales y, por ende, no poda aplicrsele a dicha solicitud. Este razonamiento, entonces, nos lleva a creer que fue completamente innecesario agregar esta exigencia de que el divorcio provenga de rgano judicial en la nueva LMC. Creemos que a este respecto el legislador nacional fue demasiado estricto al aceptar slo el divorcio en sede jurisdiccional, pues un criterio ms moderno y globalizado no tendra por qu restar valor a una resolucin no judicial, cuando este medio de divorciarse est considerado en el ordenamiento extranjero y as el divorcio se haya declarado con total legalidad, criterio recogido en otros ordenamientos, como el espaol18. 2.2. Limitacin fundada en la causal de divorcio Otra vulneracin al orden pblico puede plantearse respecto de las causales que motivan el divorcio, especficamente en el caso de una sentencia extranjera que se funda en una causal especfica no recogida en nuestra LMC. As, segn la concepcin que tenga cada sistema jurdico de la importancia de las causales de divorcio, como institucin fundamental de nuestro sistema de disolucin el matrimonio, ser mayor o menor la amplitud de la nocin de orden pblico. En esta materia existe discusin en la doctrina. De acuerdo con una primera posicin, las normas relativas al matrimonio y a la familia como instituciones naturales y fundamentales de la sociedad, son de orden pblico y de cumplimiento obligatorio y, en consecuencia, las causales para demandar el divorcio son numerus clausus, no admitindose las sentencias
17 18
Causa Rol N 2 . 9 3 9 / 2 0 0 5 . Vase fallo del Tribunal Supremo en Revista de Derecho de Familia N25, Editorial
Lex Nova, Valladolid, octubre 2 0 0 4 , pp. 1 6 9 - 1 7 1 .

245
extranjeras que lo declaran por causales distintas a las vigentes. En este sentido no se reconocera en Chile, por ejemplo, una sentencia de divorcio por las causales de peleas y discusiones permanentes, de crueldad mental, de no consumacin sexual, o de incompatibilidad de caracteres 19 . La segunda posicin sostiene que no se afecta el orden pblico si el divorcio se sujeta a la ley aplicable al momento de interponerse la accin. Y, por lo tanto, las causales a considerar seran slo las de la ley vigente aplicable20. De este modo, informando la primera solicitud de exequtur bajo la nueva LMC 2 1 la Fiscal de la Corte Suprema sealaba que en Chile no se exige que haya existido o exista la causal que motiva el divorcio en una pas extranjero, ya que, a su parecer, eso hara inviable toda solicitud de exequtur de una sentencia anterior a la entrada en vigencia de la ley N 19.947. Tratndose del reconocimiento de un divorcio decretado en el exterior, creemos que no corresponde ver si la causal invocada se halla consagrada en nuestro ordenamiento, sino que ver si se infringen los principios fundamentales de ste, por ejemplo, creemos que si un causal se basase en una discriminacin racial no debera aceptarse22. Si se reconocan divorcios
19
As, bajo el imperio de la Ley de Matrimonio Civil de 1 8 8 4 , nuestra Corte Suprema
neg el exequtur de una sentencia uruguaya de divorcio, ni siquiera c o m o un divorcio perpetuo sin disolucin de vnculo, sealando que sera contrario a nuestra legislacin, que no comprenda entre las causales de divorcio de ningn tipo, las rias o disputas continuas. GUZMN LATORRE, Diego. O p . cit., p. 3 9 2 . En otra ocasin seal que los chilenos no podran obtener fuera de Chile la disolucin de su matrimonio por causal no aceptada por la ley patria, como la de incompatibilidad de caracteres. RDJ, t. LVII, seccin primera, p. 4 6 .
20
CABELLO MATAMALA, Carmen. "Reconocimiento y ejecucin de sentencias extranRevista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
jeras en materia familiar".
Catlica del Per N 52, 1 9 9 9 , p. 8 2 0 .

21 22
Causa Rol N" 4 . 0 1 2 / 2 0 0 4 . As, por ejemplo, una sentencia espaola ha sealado que por tener una ley
extranjera normas que vulneran el principio de igualdad no han de ser aplicadas. PREZ UREA, Antonio. "La competencia de los tribunales espaoles y la ley aplicable en los casos
246
extranjeros cuando aqu no haba disolucin por divorcio, creemos que con mayor razn entonces habra de hacerse ahora, sin comparar si nuestro ordenamiento contempla la causal alegada 2,3. El orden pblico en el divorcio unilateral Uno de los tipos de divorcio que presenta mayores problemas es el divorcio unilateral, conocido como divorcio repudio, que no exige plazos. En los pases musulmanes, por ejemplo, los maridos mediante la figura del talak pueden repudiar a la mujer y obtener de este modo el divorcio 23 . El caso justamente contrario se presenta en Uruguay, donde el artculo 187 N 3 del Cdigo Civil permite el divorcio por la sola voluntad de la muj er. Es bastante discutible su reconocimiento en nuestro pas. Sin duda si debiese pronunciarse un juez nacional, dicha ley no sera aplicable en Chile, pero tratndose de una sentencia vlidamente pronunciada en el extranjero es ms discutible. Parte de la doctrina considera que sera igualmente contradictorio con el orden pblico nacional aceptar tal cumplimiento24. Creemos, eso s, que dichos problemas se presentan si no han pasado los aos de convivencia, pues si stos ya se completaron entonces no habra mayor dificultad en reconocer dichos divorcios.
de separacin y divorcio internacionales". Revista de Derecho de la Familia N 24. Editorial Lex Nova, Valladolid, julio 2 0 0 4 , p. 8 0 . Cabe mencionar que hay legislaciones que han establecido reglas al respecto como el artculo 164 del Cdigo Civil colombiano, que soluciona el problema para reconocer los divorcios de matrimonios celebrados en dicho pas, al establecer que " E l divorcio decretado en el exterior, respecto del matrimonio civil celebrado en ley colombiana... Colombia, se regir por la ley del domicilio conyugal y no producir los efectos de disolucin, sino a condicin de que la causal respectiva sea admitida por la
23
Recordemos, por ejemplo, aquel caso extremo que veamos en la prensa, cuando en
julio de 2003 una corte islmica malaya aprob un divorcio que haba sido propuesto a travs de mensajes de celular.
247
3. CONCLUSIONES FINALES
Pareciera imposible sealar de modo taxativo ni menos ex-ante, qu aspectos pueden vulnerar el orden pblico. Confirmando la opinin del profesor Barros en la Comisin pertinente del Senado, pareciera razonable entregar la definicin precisa del orden pblico internacional a la prudencia a los tribunales, quedando las hiptesis de situaciones contrarias al orden pblico van ms all de cualquier previsin legislativa25. Creemos que el control de compatibilidad de la sentencia extranjera con nuestro orden pblico slo concierne a la solucin material del caso, por lo que no se ha de comparar ni cuestionarse el contenido del derecho aplicable a la disolucin. La sentencia ha de ser reconocida si la regulacin material que contiene resulta compatible con los principios generales de nuestro orden pblico 26 . De este modo, no es necesario que la sentencia se funde en normas de conflicto equivalentes a las de nuestro pas. Por ello, discrepamos con la decisin del legislador de no reconocer un divorcio no judicial, considerando que ste puede ser decretado sin fraude alguno en un Estado que as lo permita.
24
As se pronuncian
O R R E G O ACUA ,
Juan Andrs. Anlisis de la Nueva Ley de

LPEZ DAZ,
Matrimonio Civil. Editorial Metropolitana, Santiago, 2 0 0 4 , p. 160, y Matrimonio Civil. Nuevo Rgimen. Librotecnia, Santiago, 2 0 0 4 , p.
Carlos.
198. En Francia, por
ejemplo, si bien en un principio se reconocan dichos divorcios, se ha decidido ltimamente, con aprobacin de [adoctrina, que un repudio no tendra valor en dicho pas. LABB, MarieAude. "Droit International Priv et politique d'immigration: L'exemple de la polygamie". Tesis doctoral, Universit Lille 2, Facult des Sciences Juridiques, politiques et Sociales, 2 0 0 4 , p. 6 0 . Disponible en http://edoctorale7 -4 .univ-lille2.fr.
25 26
Ver Boletn 1 7 5 9 - 1 8 .
En igual sentido. PALLARES , Beatriz A. M. Derecho Internacional Privado Matrimonial. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 1 9 8 8 , p. 135.
248
SEGUNDA PARTE RESPONSABILIDAD CIVIL
PONENCIAS
SOBRE LA P R U E B A DE LA E X I S T E N C I A D E L D A O M O R A L *
PAULINA G O N Z L E Z VERGARA
Universidad Catlica del Norte

H U G O CRDENAS VILLARREAL
Universidad Andrs Bello
Sin desmerecer el hecho de que la literatura jurdica nacional empieza a ser extensa en relacin al problema del dao moral, en lo que atae especficamente a su prueba, los estudios son escasos y por lo general, carentes del tratamiento sistemtico que el problema amerita1. Por ello, y
* El presente trabajo corresponde a la versin escrita de la ponencia presentada en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Olmu, 2 0 0 6 ) por los profesores Paulina Gonzlez Vergara (Profesora de Argumentacin Jurdica. Universidad Catlica del Norte. Becaria MECESUP) y Hugo A. Crdenas Villarreal (Profesor de Responsabilidad Civil. Universidad Andrs Bello).
1
Si bien la gran mayora de las obras nacionales que tratan la responsabilidad civil, se
refieren a la prueba del dao, y dentro de ste a la prueba del dao moral, ms all de unos pocos comentarios de sentencias, no existen estudios especficos sobre esta materia. Aunque en el derecho comparado a grandes rasgos se repite el panorama, en la doctrina argentina pueden verse, MOSSET ITURRASPE, Jorge y NOVELLINO, Norberto, "La prueba en el proceso de daos", en AA. w . , Derecho de Daos, tercera parte, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 2 0 0 0 ; ARAZI, Roland, "Prueba del dao moral", en Revista de Derecho de Daos N 6 ( 1 9 9 9 ) ;
AGOGLIA,
Mara, BORAGINA , Carlos y M E Z A , Jorge, en Revista de Derecho de Daos N 4
(1999); IRIBARNE , Hctor, "La prueba en el juicio de daos a la persona", en Revista de Derecho de Daos N 4 ( 1 9 9 9 ) . Durante el proceso de edicin de nuestra ponencia hemos tomado conocimiento de una tesis de grado dedicada especficamente a la materia que abordamos. Se trata de HUNTER AMPUERO, Ivn, "La prueba del dao moral", Universidad Austral de Valdivia, 2 0 0 5 .
253
PAULINA GONZLEZ VERGARA - H U G O CRDENAS VILLARREAL
atendiendo a que el problema de la prueba del dao moral ha sido identificado por autorizada doctrina como uno de los extremos pendientes de la teora general de la responsabilidad civil 2 , hemos encontrado oportuno intentar una primera aproximacin al que sin duda, es uno de los tpicos ms complejos y difciles que dicha teora presenta en la actualidad. La dificultad de la prueba del dao moral viene dada principalmente por el hecho de que el mismo afecta a bienes jurdicos extrapatrimoniales, y porque es casi imposible hacer una valoracin econmica de dicho dao, cuando en ella no intervengan mdulos de valoracin objetivos, fijos y aisladamente considerados. En el desarrollo de este trabajo, por evidentes razones de espacio, nos centraremos en la primera de esas dificultades, abordando las dos posiciones que tradicionalmente se han sostenido respecto de la prueba del dao moral (I); para luego, partiendo de la tesis afirmativa, analizar los que creemos son los principales aspectos de una teora general de la prueba del dao moral (II). Se analizarn en esta segunda parte, los principios que fundamentan la exigencia de la prueba del dao moral (A), y los que consideramos deben ser los presupuestos de la prueba del mismo (B). Por ltimo, se expondrn a modo de conclusiones algunas de las reflexiones
y
comentarios que el trabajo nos haya provocado
(III).
I. LA EXIGENCIA PROBATORIA: DEBE PROBARSE EL DAO MORAL?
Tradicionalmente han sido dos las posturas que ha mantenido la jurisprudencia nacional en lo que a la prueba del dao moral se refiere. As, por un lado, nos encontramos con la ms antigua en el tiempo y-ya un poco trasnochada doctrina-, de que el dao moral no requiere de prueba; por otro,
2
FUF.VO
LANERI ,
Fernando,
Instituciones de Derecho
Civil Moderno,
cap.
II
(La
resarcibilidad del dao moral como tutela de los bienes y derechos de la personalidad), Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1 9 9 0 , pp. 53 y ss.;
C O R R A L TALCIANI , DOMNGUEZ HIDALGO,
Carmen., El dao Ed. Jurdica
moral, t. 1 y 2 (reimp. I a edicin), Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 2 0 0 2 , pp. 6 8 2 y ss. Hernn, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, de Chile, Santiago, 2 0 0 4 , pp. 163 v ss.
254
S O B R E LA PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL D A O M O R A L
con la moderna tesis que defiende que el dao moral, al igual que cualquier otro tipo de dao, debe ser probado por quien pretenda su reparacin. Veremos seguidamente cmo ambas posturas antagnicas conviven en las doctrinas de nuestros tribunales de justicia, sin que de momento podamos hablar de un firme y constante pronunciamiento a favor de una de ellas. A. La tesis negativa: el dao moral no requiere de prueba Tanto la doctrina como la jurisprudencia ms clsica de nuestro pas han sostenido que el dao moral, a diferencia de lo que sucede con el dao material, no necesita de ninguna clase de prueba3. En el tiempo, esta tesis clsica ha encontrado dos vas diferentes de desarrollo jurisprudencial que, con alguna variacin en su enunciado, han conducido a la misma solucin prctica. La primera de las referidas vas, fundamenta la falta de exigencia probatoria en la especial naturaleza, es decir, en el carcter espiritual y subjetivo del dao extrapatrimonial; lo que hara no slo innecesaria, sino imposible la acreditacin de su existencia4. En palabras de nuestras Cortes, "El dao moral es de ndole netamente subjetiva y su fundamento se centra en la propia naturaleza afectiva del ser humano, de manera que puede decirse que tal dao se produce siempre en un hecho externo que afecta la integridad moral del individuo y por lo tanto la apreciacin de ste debe considerarse entregada al juez, pues dada su ndole es inconcuso que no puede ni requiere ser acreditado,f>. Como puede verse, la jurisprudencia partiendo y tomando como base de su argumentacin un concepto "primitivo" de dao moral (lo identifica
3
Un amplio seguimiento a travs de la jurisprudencia de esta va puede verse en DEZ Jos Luis, El dao extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, Ed. Jurdica de
SCHWERTER,
Chile, Santiago, reimp. 2 0 0 2 ; y en VLCARI, Alejandro y GARTE, Eduardo, "Edicin del curso de responsabilidad civil extracontractual del profesor Enrique Barros Burie", Tesis de Licenciatura, Universidad de Chile, Santiago, 1 9 9 9 , pp. 117 y ss.
4
DOMNGUEZ H . , C . , o p . c i t . , p . 6 8 2 .
RDJ, T. L X X X I , secc. 2, 1 9 8 4 p. 121.

255
con el dolor subjetivo), llega a la conclusin de que se tratara de una materia entregada completamente al arbitrio de los jueces del fondo. Estos determinaran su existencia y monto de manera discrecional, sin necesidad de fundamentar sus decisiones en la materia, y sin que exista la posibilidad de que tales decisiones sean revisadas por los tribunales superiores. Ms recientemente, una segunda va jurisprudencial, que en principio exigira la prueba del dao moral, llevar en la prctica a la misma solucin que la anterior6. Se afirmar as, que si el dao moral puede ser definido como la violacin de un derecho extrapatrimonial, la mera prueba de la transgresin del derecho conllevara la prueba de la existencia del dao. En palabras de la Corte, se entender el dao moral .. como la lesin o agravio, efectuado culpable o dolosamente, de un derecho subjetivo de carcter inmaterial o inherente a la persona humana y que es imputable a otro hombre. Se sigue de este concepto, como consecuencia necesaria, que la demostracin de la trasgresin o agravio del derecho subjetivo importa, al mismo tiempo, la prueba de lii existencia del dao moral. Por consiguiente, en el concepto y naturaleza del dao, resultan indiferentes las repercusiones de orden psquico que el agravio originara en el individuo que lo sufre. Sea que se exprese en dolor, sufrimiento, afliccin, incomodidad u otras penalidades "7 (el destacado es nuestro). Ntese que puede hablarse de una nueva versin de la teora clsica, pues si bien la utilizacin de un concepto ms tcnico de dao moral (lesin a los derechos extrapatrimoniales) nos ayuda a resolver ciertos casos lmite en que la utilizacin del concepto primigenio (pretium doloris) nos arrojara resultados injustos (pinsese en los casos del inconsciente o el demente)8,
6 7 8
En este mismo sentido. CORRAL, H., op. cit., pp. 1 6 5 - 1 6 6 . RDJ, T. LXXX11, secc. 2\ 1 9 8 5 , p. 6.
Cfr. CRDENAS VILLARREAL, Hugo, "Dao moral: algunas notas para su delimitacin", comentario de jurisprudencia, en Jurisprudencia al Da, ao 1, N 4, Ed. LexisNexis, Santiago, pp. 4 2 - 4 5 ( 2 0 0 6 ) .
256
ello no puede hacerse de cualquier manera; y mucho menos, desentendindose por completo de los efectos de esa transgresin9. Y es que, como dice
DIEZ-PICAZO 10 ,
si bien la lesin de un derecho ajeno puede constituir un
presupuesto de los deberes de indemnizar cuando el dao se ha producido, el dao, siendo algo distinto, no ha de quedar embebido en la sola lesin del derecho, puesto que su indemnizacin exige siempre como presupuesto su existencia. Como corolario debe decirse que, en sus dos versiones, la tesis que niega la exigencia probatoria del dao moral ha merecido la crtica de la doctrina especializada ya que, a pesar de que resulta innegable que la naturaleza del dao moral hace extremadamente compleja su acreditacin, la exigencia de prueba arranca de principios sustanciales y procesales que sostienen y fundamentan el moderno estado de derecho. Ntese adems, que eliminar la exigencia probatoria equivale a desplazar la atencin de la reparacin del perjuicio a la conducta daosa; lo que en ltima instancia exalta la funcin punitiva que, al menos entre nosotros, se pretende excluida del sistema de responsabilidad civil11. Por ltimo, y aunque resulte obvio, no est de ms repetir que la ausencia de exigencia probatoria es tierra frtil para el nacimiento de condenas arbitrarias (v.gr. por daos inexistentes o a
Cuestin distinta sera afirmar que tal transgresin, una vez probada, pudiera
constituir un indicio a partir del cual el juez pueda legtimamente presumirla existencia del dao moral. Como se ver ms adelante, las consecuencias de una u otra afirmacin tienen importantes diferencias (ver II. B. 1).
10
DIEZ-PICAZO ,
Luis, Derecho de daos, Ed. Civitas, Madrid, 1999, p. 3 2 8 .
" L o que decimos puede verse claramente en otros pases, donde la funcin punitiva de la condena por dao moral es abiertamente reconocida. Un inmejorable ejemplo de lo que decimos lo constituye una sentencia brasilea que en lo que nos interesa dice, "Os danos moris, que independem de prova, devem ser fixados em valor suficiente para inhibir nobas conductas lesivas..." ( l . T A C S P - 4 a C . - A p . 6 1 8 3 0 6 - 4 - Re. Carlos Bittar-J. 1 8 . 1 0 . 1 9 9 5 ; Sentencia citada por STOCO, Rui, Tratado de responsabidade civil, 6a edicin Ed. Revista Dos Tribunais, Sao Pablo, 2 0 0 4 , p. 1697).
257
montos no razonables), y potencia la disparidad de las decisiones j udiciales: en fin, un golpe a la justicia y a la seguridad jurdica 12 . B. La tesis positiva: el dao moral debe probarse Desde hace algunos aos, con innegable influencia de la doctrina, ha comenzado a tener mayor peso en nuestra jurisprudencia, una nueva lnea interpretativa que defiende la necesidad de que los perjuicios morales deben ser efectivamente acreditados en el proceso judicial por quien los invoca. As, la Corte de Santiago ha mantenido que en .. relacin con la accin de resarcimiento por dao moral que ha intentado el ofendido por el delito, preciso es tener en cuenta que todo dao debe probarse, sea patrimonial o extrapatrimonial. En efecto sobre la prueba del dao moral rigen las reglas generales, por lo que se requiere que el actor pruebe la verdad de sus proposiciones, esto es, que sufri un dao cierto o real, sin que pueda darse por establecido o priori el agravio, su entidad y magnitud y las consecuencias quede l se han derivado "J3, Como no puede ser de otra manera, entendemos que sta es la tesis a potenciar y la que debe cimentar en adelante cualquier intento de sistematizacin de la materia, pues, como ya adelantamos ms arriba y profundizaremos ms abajo, la exigencia probatoria arranca de principios sustantivos y procesales que fundamentan el estado de derecho. Adems, el hecho de que dicha doctrina sea todava incipiente y coexista con la contraria, constituye la coyuntura en la cual cobra sentido concentrar los esfuerzos en desarrollar
12
DOMNGUEZ H., C., "Aspectos modernos de la reparacin por dao moral.
Contraste entre el Derecho chileno y el Derecho comparado", En Revista de Derecho, Universidad Catlica del Norte (sede Coquimbo), 1 9 9 9 , pp. 36 y ss.
1
Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 30 de mayo de 2 0 0 1 , Rol N 25.892-
2 0 0 1 , en La Semana Jurdica (materia penal), semana del 13 al 19 de agosto de 2001. En este mismo sentido, Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 24 de junio de 1997, GJ N 2 0 4 , p . 1 41, y ms recientemente Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de marzo de 2006, Rol N 3 . 1 4 1 - 2 0 0 3 .
258
una teora general de la prueba del dao moral. Dicha teora, tomando como centro un concepto funcional de esta clase de perjuicios 14 , debe partir por explicitar los principios que le sirven de sustento y, desde all, desarrollar los distintos presupuestos que la componen, de cara a mejorar la justa reparacin de este tipo de perjuicios. Advirtase por ltimo, que con gran acierto, la sentencia transcrita distingue la prueba de la existencia de dao moral, de la prueba de la cuanta del mismo; lo que a nuestro juicio resulta trascendental para el esclarecimiento de estos problemas probatorios. Y ello, porque si bien podra sostenerse de algn modo, que la transformacin a dinero de un perjuicio no patrimonial nunca podra ser exacta y que, por tanto, podra quedar entregada completamente al arbitrio del juez 15 ; en lo absoluto podra decirse lo mismo de la prueba de la existencia del dao moral (certeza), que en todo caso puede y debe ser totalmente acreditada.
Los conceptos funcionales son aquellos que son construidos desde la funcin que estn llamados a cumplir dentro del sistema jurdico en el cual se insertan. Un concepto funcional de dao moral se sustenta en primer lugar en su carcter de garanta, en cuanto categora orientada a la proteccin integral de la persona (tanto en sus aspectos patrimoniales como extrapatrimoniales). Desde esta perspectiva, un concepto de dao moral concebido nicamente c o m o p r e t i u m doloris resulta insuficiente. Por cuanto por ejemplo, no protege a individuos cuya capacidad de comprensin intelectual no existe (vctima inconsciente o en estado de coma) los cuales no pueden experimentar sentimientos de dolor; como tampoco protege, a aquellos en que dicha capacidad no se encuentra madura o se presenta disminuida (menores o deficientes mentales), y que por lo mismo, pudieren hasta disfrutar del agravio. Lo anterior, sin desconocer su utilidad inicial respecto a la admisibilidad de esta clase de perjuicios y de aquella que mantiene en tanto se le considere como uno, de entre otros varios, tipos o clases de dao moral. Respecto a ios conceptos funcionales, LARENZ, Kart, Metodologa de la ciencia del derecho, 2a edicin, Ed. Ariel Derecho, Barcelona, 2 0 0 1 , pp. 4 7 3 y ss. En nuestra opinin aun en el caso de la prueba de la avaluacin del dao moral, el que pretenda su reparacin, deber allegar las pruebas de los hechos que los jueces necesiten para hacer jugar los criterios de avaluacin, si no quieren ver decaer su pretensin.
259
PAULINA G O N Z L E Z VERGARA - H U G O CRDENAS VILLARREAL
I I . T E O R A DE LA PRUEBA DEL DAO MORAL: UN I N T E N T O DE SISTEMATIZACIN
Ciertamente resultara temerario intentar aqu darle cabal forma a una teora de la prueba del dao moral, sin embargo, en adelante intentaremos un acercamiento a algunos de los principios y postulados que puedan servir para relacionar de mejor manera, los fenmenos que giran en torno a la prueba del dao extrapatrimonial. En este apartado veremos entonces de manera consecutiva, los principios que de forma general, fundamentan la exigencia de prueba del dao moral (A); y los presupuestos o requisitos que se deben cumplir para dar por acreditado el mismo en sus distintas categoras (B). A. Principios que fundamentan la exigencia de prueba del dao moral. 1. El principio del debido proceso16:
el derecho a una sentencia motivada y el derecho a defensa La garanta del debido proceso se encuentra consagrada en nuestra Carta Fundamental, como el derecho a un justo y racional procedimiento y conlleva el deber de la motivacin de las decisiones de autoridad, especialmente, de las resoluciones judiciales. De esta forma, el juez debe exteriorizar en la sentencia las razones que justifican su decisin, no bastando su mera enumeracin sino que debe expresar de manera clara y precisa los razonamientos -tanto de hecho como de derecho- que la fundamentan; de modo que sea posible la reconstruccin de tales razonamientos (exigencia constitucional que se encuentra recogida y concretada en los artculos 170 N 4 del C P C y el artculo 342 c. y d., del NCPP).
Sobre este tema, GOZAINI, Osvaldo Alfredo, " E l debido proceso en la actualidad"; HOYOS, Arturo, "El debido proceso en el sistema jurdico de P a n a m " ; y MORA MORA, Luis Paulino, "Las garantas del procesado c o m o parte del debido proceso", todos en I Congreso Panameo de Derecho Procesal, pp. 3 5 1 - 3 6 6 , 3 0 7 - 3 2 8 y 3 2 9 - 3 4 9 , respectivamente ( 2 0 0 4 ) .
260
Como garanta contra la arbitrariedad judicial, la motivacin de las sentencias no slo debe ser entendida desde una perspectiva formal (explicitacin de los motivos o razones que han determinado la respectiva decisin), sino fundamentalmente, desde un punto de vista material (correccin de las razones aducidas). Para el tema que nos ocupa, ello no slo implica que deben ser correctas las conclusiones jurdicas a las cuales se arribe, sino que las mismas deben estar precedidas por una correcta determinacin de los hechos, realizada a partir de los antecedentes que conforman el proceso. En trminos generales, el juez debe atenerse al fundamentar la sentencia a los hechos alegados por las partes y respecto de los cuales se haya rendido prueba17. A este respecto nuestros tribunales han sealado que: "En las sentencias judiciales generalmente olvidan fundar la reparacin de dao moral o extrapatrimonial, limitndose lisa y llanamente a expresar una cifra por ese concepto, como lo hace precisamente la sentencia recurrida en estos autos. Tal vez se cree que la discrecionalidad en la fijacin del monto respectivo, y la aplicacin de un concepto indeterminado como es la equidad, permitiran eximirse del deber de conviccin que pesa sobre todo juzgador, en cualquier materia quesea, y que, por lo dems, est reiterado en los Ns. 5o y 6o del artculo 500 del Cdigo de Procedimiento Penal"18. Adems debe tenerse en cuenta que el derecho al debido proceso tambin contempla el derecho a defensa, derecho que en materia probatoria implica, a su vez, la posibilidad de presentar pruebas de descargo. En consecuencia, el derecho al debido proceso, en sus dos acepciones aludidas (en tanto derecho a una sentencia motivada y derecho a defensa), exige
17
En general, salvo aquellos casos excepcionales de iniciativa probatoria del juez, y
respecto de hechos que no requieren prueba (v.gr. hechos notorios y reconocidos por la parte contraria).
18
GT, T. 46, p. 93.

261
necesariamente la rendicin de prueba sobre cualquiera de los extremos que se pretenda reparar: la prueba del dao moral se constituye as en una garanta en contra de la arbitrariedad judicial. 2. Principio de la reparacin integral del dao: la zona limite entre la funcin reparadora y la pretendida funcin punitiva de la responsabilidad civil Si bien este principio se entiende orientado a permitir la reparacin de toda clase de perjuicios, la afirmacin del mismo no debe llevar -como pretende alguna jurisprudencia- a relajar la exigencia probatoria, pues, del mismo deviene tambin como condicin necesaria que aquello que se pretende reparar resulte probado. Otra cosa supondra utilizar la institucin punitivamente, y aunque no resulta pacfico sostener que la responsabilidad civil tiene nicamente una funcin reparadora, el dao sigue constituyendo un presupuesto indispensable de la obligacin de indemnizar perjuicios 19 . Por lo dicho, si hablamos de responsabilidad civil, y por ende, de la obligacin de indemnizar el menoscabo sufrido, aun cuando pudiera considerarse lcito asignarle una funcin punitiva a la responsabilidad civil, dicha funcin deber ser necesariamente accesoria, y en ningn caso desprendida de la existencia del perjuicio. Sobre el carcter fundamental del dao nuestra jurisprudencia ha sealado que "...la ley atiende al individuo que sufre cuando es lesionado en sus intereses materiales y morales; del conjunto de preceptos que rigen las indemnizaciones provenientes del dao, se desprende que su procedencia supone la existencia de un perjuicio, menoscabo, disminucin, o prdida para quien lo experimenta o sufre, y la obligacin de indemnizarlo para el que lo produce como consecuencia de un delito o cuasidelito "20.
19
Sobre el rol jurdico del dao, DEZ S., J. L., op. cit., pp. 25 y ss. R D J , T . L X V , secc. 4 A , 1 9 6 8 , p . 3 2 3 .
262
En esta lnea de principio, ya sea para justificar la concesin de un monto menor al solicitado o derechamente, para rebajar condenas impuestas por tribunales inferiores, algunos fallos han comenzado a aplicar explcitamente el enriquecimiento sin causa como lmite para la fijacin del monto de la indemnizacin por dao moral 21 . As se ha dicho que "Elmonto del dao de la indemnizacin de perjuicios debe regularse prudencialmente, cuidando que la suma fijada se limite a compensar el dao sin llegara constituir un enriquecimiento sin causa '~2. Como puede desprenderse de lo sealado, la acreditacin del dao se constituye en requisito o condicin principal para la procedencia de la correspondiente accin de daos y perjuicios: as como no hay responsabilidad sin dao, no hay accin sin inters. Lo dicho fue adems corroborado por la Corte Suprema cuando entendi "Que, al no estar acreditado los perjuicios reclamados ni la necesaria relacin causal entre el acto que se impugn y el presunto dao reclamado, no ha nacido para el actor el derecho a ser resarcido ni la obligacin de la demandada de responder por la actuacin imputada'23'24.
21
Respecto de su cuanta, creemos que el monto solicitado por la parte demandante
constituye un lmite objetivo a la indemnizacin que puede ser concedida, y en consecuencia, si bien puede ser admitida una rebaja del monto demandado, en ningn caso, podr el tribunal conceder una suma superior so pena de incurrir en el vicio de ultra petita. Y por ende, abrir la posibilidad de que la sentencia sea anulada en casacin.
22
RDJ, T. L X X I X , secc. 4 o , 1 9 8 2 , p. 123. Sentencia en la cual la Corte de Apelaciones
de Santiago rebaja la indemnizacin concedida por dao moral por el tribunal de primera instancia, en una causa por el delito de lesiones.
23 24
Sentencia de Corte Suprema de fecha 09 de noviembre de 2 0 0 4 . Rol N 2 2 8 - 0 3 . En este mismo sentido, "Que en el caso sub-lite, la actora no prob de forma fehaciente
ios hechos fundantes de la responsabilidad extracontractual que invoca en su demanda, ni el dao moral mismo, segn lo razonado precedentemente " Sentencia de fecha 28 de julio de 2 0 0 4 , causa Rol N 7 . 2 4 9 - 9 9 . Tambin debe tenerse presente que la falta de prueba del dao moral tiene un efecto expansivo respecto de otros requisitos de la responsabilidad civil, por cuanto difcilmente podr establecerse relacin de causalidad alguna respecto de un dao
263
En sntesis, la exaltacin del principio de reparacin integral en relacin con la funcin reparadora que se le reconoce a la responsabilidad civil, no slo no puede servir para relajar la exigencia probatoria; sino que muy por el contrario, se constituye en fundamento ineludible de la exigencia de prueba del dao moral. B. Presupuestos de la prueba del dao moral Al momento de pensar en los presupuestos o elementos fundamentales de una teora de la prueba del dao moral debemos buscar las respuestas a las siguientes preguntas: Qu se debe probar? Quin debe probar? y Cmo debe probar? Desde el punto de vista procesal, la primera de estas preguntas nos introduce al tema del hecho que ha de ser probado; la segunda, nos introduce en el tema de la carga de la prueba; y la tercera, aunque muy ligada con la primera, nos lleva al problema de la idoneidad de las pruebas. Vemoslos uno por uno. L El problema del concepto del dao moral: Qu debe probarse cuando se alega dao moral? Evidentemente, cuando nos disponemos a desentraar los aspectos probatorios del dao moral, nuestra atencin se dirige en primer lugar al concepto, pues, solamente una vez delimitado ste, vislumbraremos a qu hechos debemos dirigir la prueba y cules son, de entre los medios permitidos, los ms idneos para conseguir nuestro objetivo. En nuestro mbito, a pesar de que el concepto primognito de dao moral sigue muy arraigado, la doctrina y la jurisprudencia empiezan a dar cabida a un
que no ha sido acreditado. As, se ha fallado que "tampoco se ha probado en autos la concurrencia de dao moral, pues, de no siendo suficiente, deben a juicio del tribunal, su mera invocacin, relacionar incluso en su determinacin, existir elementos objetivos que permitan como se observa, no
el"sufrimiento "de quien lo alega, con los hechos que lo motivan, afn de establecer la relacin causalidad correspondiente, elementos que, han sido debidamente acreditados". Sentencia del Tribunal de Letras de Arica, de fecha 3 de julio de 2 0 0 1 . Rol N 2 3 . 8 0 9 - 0 0 .
2(S4
concepto
amplio de dao moral, donde adems del tradicional pretium
doloris, encuentran acomodo otras categoras como la lesin a derechos o bienes de la personalidad, u otros ms modernos, como el perjuicio esttico o la prdida de la chance25. La utilizacin de un concepto amplio de dao moral, a efectos probatorios, lleva aparejada la necesidad de que el mismo sea subdividido en distintas categoras. Y es que, haciendo categoras o subtipos, no slo podremos abstraer con precisin aquello que se est reparando, sino que nos ser ms fcil identificar quines tienen la legitimacin activa para reclamar y, por tanto, quines deben acreditar la existencia del dao. El desarrollo del principio de reparacin integral del dao, conlleva pues la exigencia metodolgica de hacer una tipologa que oriente y determine la reparacin del dao moral: he aqu la primera y ms importante tarea pendiente dentro de la teora del dao moral! 2. El problema de la carga de la prueba: Quin debe probar el dao moral? En lnea de principio, la prueba de la existencia y extensin de los perjuicios corresponde a quien los alega, es decir, a la vctima o acreedor (artculo 1698 del CC), a menos que la propia ley establezca lo contrario26. Respecto de nuestro particular objeto, si bien no se puede afirmar que la ley establezca presunciones, partiendo del anlisis de nuestra jurisprudencia se puede establecer para efectos de distribucin de la carga de la prueba, que
25
Puede verse, con citas de doctrina y jurisprudencia nacional, CRDENAS VILLARREAL,
Hugo y GONZLEZ VERGARA, Paulina, "Notas sobre el dao moral: concepto, prueba y avaluacin en una reciente sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago", nota a fallo, en Revista de Derecho, Universidad Catlica del Norte, ao 12, N 2, Coquimbo, pp. 181189 (2005).
26
Lo cual en nuestro sistema slo se produce en materia de responsabilidad contractual
en el caso de los intereses de obligaciones dinerarias (artculo 1 5 4 5 del C C ) y de la clusula penal (artculo 1535 del C C ) .
265
se manejan dos tipos de daos morales: por un lado, aquellos cuya existencia puede presumirse; y por otro, aquellos cuya existencia debe ser acreditada mediante pruebas distintas a las de presunciones o no slo por stas. Es lo que se desprende de algunos fallos como el emitido por el Tribunal de Letras de Antofagasta cuando sostuvo que, "Por ltimo, no est de ms hacer presente, en cuanto a la prueba del dao moral que a pesar de que tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria coinciden en sealar que el dao moral no requiere prueba, que slo basta que la vctima acredite la lesin de un bien personal para que se infiera el dao; en este caso, que se trata de daos a una cosa corporal, no se puede presumir de ello el dao moral, entendido como 'el dolor, pesar o molestia que sufre una persona en su sensibilidad fsica, en sus sentimientos o afectos o en su calidad de vidaCierto es que otro tipo de lesiones a la integridad fsica o squica permiten inferir el dao moral, pero en el caso de autos debi ser acreditado en cuanto a su existencia... . En general, la doctrina no cuestiona la aplicacin de este tipo de prueba respecto de la acreditacin del dao moral 28 , lo que nos parece acertado ya que su uso es perfectamente lcito siempre y cuando, las circunstancias que sirven de base a la presuncin de los daos estn debidamente acreditadas en el proceso, y se admita en todo caso la prueba en contrario 29 . La tarea
27
Sentencia del Tribunal de Letras de Antofagasta, de fecha 31 de julio de 2 0 0 2 , Rol
39.010-01.
28
Sobre la admisibilidad y requisitos de la prueba de presunciones en esta materia, por
todos, CORRAL T . , H . , op. cit., p. 167. FUEYO L., F., op. cit., p. 1 0 7 . Sobre todo, se recalca el que las presunciones deben fundarse sobre hechos probados. Cuestin fundamental, pues de lo contrario se tratara no de una presuncin sino de una mera ficcin. Figura que slo es admisible cuando es dispuesta en casos excepcionalsimos por el legislador, y an en ellos, su legitimidad es ampliamente discutida.
29
En esta materia, creemos que es til llamar la atencin sobre dos aspectos
desarrollados por el derecho comparado latinoamericano, que han sido escasamente atendidos en nuestro medio. En primer lugar, EN VIRTUD DEL PRINCIPIO DE LAS CARGAS
PROBATORIAS DINMICAS, "/<*
incumbe la carga probatoria a quien por las circunstancias del caso
y sin que interese que se desempee como actora o demandada se encuentre en mejores condiciones
266
pendiente a este respecto, es el desarrollo de la tipologa de daos morales que pueden ser presumidos y aquellos que no, a partir de la determinacin de ciertos grupos de casos que permitan la aplicacin de estas dos categoras de daos de una manera ms uniforme y transparente, y que reduzca adems la arbitrariedad que su utilizacin no fundamentada podra ocasionar30. Sirvan como ejemplo de estos tipos, el caso del dao moral indirecto o por rebote, y el caso de la prueba del dao moral por incumplimiento de contrato: Respecto del primer tipo se puede entender, que la mera relacin de parentesco puede constituir indicio de dao moral respecto de parientes prxipara producir la probanza respectiva ", de modo que " correspondern mayores cargas a quien dispone de mejores posibilidades en razn a la posesin de medios idneos de prueba " (por ejemplo quien est "en mejores condiciones tcnicas, profesionales o fcticas para producirlas"). Derecho Argentino, Sentencia de Juzgado Civil 74, Exp. N 4 5 3 / 9 6 , caratulado "Quantin, Norberto Julio c/Benedetti, Jorge Enrique". Buenos Aires, abril de 2 0 0 6 . Principio que en cooperacin con el de reparacin integral podran justificar la posibilidad de aplicacin de presunciones judiciales en determinados casos. C o m o aquellos de responsabilidad mdica, en los cuales claramente el paciente se encuentre en una situacin ms desfavorable para, por ejemplo, acreditar la anormalidad del dao. En segundo lugar, tras afirmar el principio segn el cual, el juez no puede legtimamente eximir de prueba los hechos alegados por las partes, salvo que el legislador se lo imponga, la importancia de hacer la distincin entre las presunciones legales y los indicios que pueden servir de base a presunciones judiciales, radica en que las primeras deben aplicarse toda vez que aparezcan demostrados los hechos que les sirven de fundamento; por el contrario, en el caso de los indicios, una vez acreditados los hechos que los constituyen, "la presuncin ser construida por el juez, en cada caso concreto, segn su libre criterio, siempre que existan los elementos necesarios para aplicar la respectiva regla de la experiencia y no obre en el proceso otra prueba que permita concluir que se trata de una situacin especial, que se aparta de la generalidad". Derecho Venezolano, Sentencia N 2 8 1 2 del 02.02.06. Ponente: Alier Hernndez Enrquez. Actor: Blanca Mara Guevara Escobar y otros. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, seccin tercera.
30
A este respecto, la sentencia citada entrega dos pautas que podran servir de
fundamento a la determinacin de algunos de los aludidos grupos de casos. Primero, daos morales que pueden ser inferidos a partir de ciertas lesiones a la integridad fsica o psquica; y segundo, daos morales que, en cuanto son consecuencia de la afectacin de cosas corporales, deben ser acreditados en el proceso mediante la aportacin de pruebas directas.
267
mos. Nuestros tribunales suelen inferir el dao moral a partir de la sola demostracin de la relacin de parentesco, argumentando que "la naturaleza humana es propensa a sufrir por la prdida de sus deudos ms cercanos'61, o que .. el dao moral consiste en el dolor, pesar o sufrimiento que significa la muerte de su hijo y las lesiones graves de su hija, lo que basta para demostrarlo, la relacin familiar entre ellos, acreditado con los certificados respectivos, quedando al sentenciador su apreciacin pecuniaria La postura recin transcrita ha sido criticada por alguna doctrina, sosteniendo en su lugar, que debe acreditarse adems la relacin afectiva en que se fundamentara el dao moral invocado. Compartimos dicha crtica respecto de sus aplicaciones jurisprudenciales ms radicales (aquellas que no admiten prueba en contrario y que han dado lugar a indemnizaciones respecto de parientes cuya enemistad o descuido con la vctima directa han sido acreditados); sin embargo, discrepamos en la medida en que creemos que la aplicacin de reglas de la experiencia, permite legtimamente presumir de la sola relacin de parentesco una relacin afectiva que justifica la existencia del respectivo dao moral. Lo anterior encontrar aplicacin siempre y cuando -claro est, no existan en el proceso antecedentes que impidan la aplicacin de tales reglas de experiencia33-
31 32 33
RDJ, T. LXIII, secc. 4, 1 9 6 6 , p. 129. RDJ, T. LXV, secc. 4 a , 1 9 6 9 , p. 2 1 . Al respecto, volvemos a citar jurisprudencia venezolana en la cual se expresan estas
cuestiones con toda correccin, explicitacin que no se encuentra presente en nuestra jurisprudencia. "Al respecto, debe decirse que si bien la jurisprudencia de esta Sala ha recurrido tradicionalmente a la elaboracin esto es, indicador, la relacin de parentesco, de presunciones para efectos de la demostracin del perjuicio moral, en relacin con los parientes cercanos, es claro que aqullas sefundan en un hecho probado, de manera que a partir de ella -que constituye el hecho o el indicio propiamente dicho, segn la definicin contenida en el artculo 248 del que permite establecer un hecho distinto, esto es, la existencia de relaciones cuando ste no se
Cdigo de Procedimiento Civil-, y con fundamento en las reglas de la experiencia, se construye una presuncin, afectivas y el sufrimiento consecuente por el dao causado a un pariente,
268
Respecto del segundo tipo (dao moral derivado de contrato) se puede sustentar, que por regla general el solo incumplimiento de un contrato no puede ser considerado indicio de dao moral. Teniendo por superada la discusin en torno a su aceptacin en va contractual, nuestros tribunales han comenzado a desarrollar una lnea jurisprudencial que luego de afirmar su carcter excepcional, sostiene que no basta la sola demostracin del incumplimiento contractual para tenerlo por acreditado. Se ha dicho as que, .., para que exista dao moral, derivado de responsabilidad contractual, no es suficiente que se deje de cumplir el contrato... No es posible establecer que por el solo incumplimiento de un contrato se derive dolor y afliccin susceptibles de ser indemnizados por va de dao moral... " 34. Aunque hemos citado este caso simplemente con una intencin ejemplificadora, efectivamente su inclusin resulta pertinente pues sirve para reiterar dos posiciones. La primera es que a efectos de la responsabilidad civil el mero incumplimiento contractual no slo no produce dao moral sino ningn tipo de dao, pues stos deben ser siempre probados; y la segunda, que debido a la naturaleza de las prestaciones comprometidas, hay algunos tipos de contratos cuyo incumplimiento podra llegar a ser considerado indiciario de dao moral (v.gr. el caso del contrato mdico).
encuentra probado por otros medios dentro del proceso.
Y tal indicio puede resultar suficiente
para la demostracin del perjuicio moral sufrido, en la mayor parte de los casos; en otros, en cambio, pueden existir elementos de conviccin en el expediente que impidan la aplicacin llana de la correspondiente regla de la experiencia.". Sentencia citada precedentemente (nota N 28). Respecto a antecedentes que impidan la aplicacin de una presuncin en estos casos, nuestros tribunales Kan sealado que, "El demandado civil no ha demostrado que entre la demandante y sus padres fallecidos en el accidente, existieran malas relaciones u otra situacin anloga quejustificara la carencia de afecto entre ellos ". RDJ, T. L X X X , secc. I a , 1 9 8 3 , p. 128.
34
Un comentario del fallo citado puede verse en CARDENAS VILLARREAL, Hugo, "De
la extensin de la reparacin del dao moral derivado de contrato", en Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, vol. 31 N 2, pp. 3 7 9 - 3 8 7 ( 2 0 0 4 ) . Cfr., tambin,
RODRGUEZ
G., Pablo, Responsabilidad contractual, Ed. Jurdica de Chile, Santia-
go. 1999, pp. 2 5 2 yss.

269
3. El problema de los medios probatorios idneos y el problema de la apreciacin de la prueba rendida: Cmo han de probarse los daos morales? Quiz el aspecto clave a resolver en lo que se relaciona con la prueba de los daos morales tiene que ver con la tcnica o procedimiento que la misma requiere, de ah que como tercer presupuesto de una teora de la prueba del dao moral debe requerirse que la misma ha de ser pertinente y til: respecto de las partes, ellas tendrn que presentar aquellas que correspondan; respecto del juez, ste slo deber a c e p t a r y otorgar valor a aquellas que tengan eficacia probatoria. 3.1. El problema de los medios probatorios idneos: La prueba aducida debe ser pertinente y til35 La idea de que las partes deben rendir una prueba capaz de producir en el juez la conviccin necesaria, para que ste d por acreditado los hechos constitutivos del dao moral que se alega (por ello se dice pertinente y til) resulta sencillamente incontrovertible; de all que se hable de medios probatorios idneos. Empero, y como ya adelantamos, a esta finalidad no sirve una delimitacin demasiado amplia del objeto de la prueba (el dao moral); por lo que se har necesario o bien restringir el concepto, o bien, introducir dentro del mismo, las distintas categoras que de manera cristalina revelen aquellos extremos sobre los que debe recaer la prueba (el objeto de la misma). As las cosas, las subcategoras o tipos de dao moral, nos arrojarn los hechos constitutivos o, en su caso (pinsese en la prueba de presunciones a que aludimos ms arriba), los hechos fundantes del dao moral, en relacin a los cuales determinaremos los medios de prueba ms idneos, es decir,
Sobre este tema puede verse en el derecho espaol, Blanca, La pertinencia
35
GESTO A.,
y utilidad de las pruebas, Ed. Universidad de Navarra, Pamplona, 1 9 9 1 .

270
aquellos que causen ms conviccin en el juez. Unos ejemplos servirn para explicarnos: en caso de que utilicemos el pretium doloris como una subcategora, el hecho constitutivo ser la afliccin espiritual, pena, etc., experimentada por la vctima; y los medios de prueba ms idneos sern la prueba pericial (informes mdicos), la declaracin de la vctima y la declaracin de testigos. En caso de que utilicemos la subcategora del dao esttico, el hecho que habr de probarse ser la alteracin objetiva de la imagen fsica de la vctima; siendo entonces pruebas especialmente idneas, la presentacin de fotografas anteriores y posteriores al hecho daoso, la inspeccin personal del tribunal y el informe pericial36. 3.2. El problema de la apreciacin de la prueba rendida: el sistema de la persuasin racional En materia civil, el juez se debe sujetar a los medios de prueba establecidos por el legislador, pero valorndolos conforme a la conviccin que se forme de los hechos, debiendo en todo caso, explicitar en la sentencia las razones que justifican su valoracin: los jueces se encuentran regidos as por el llamado sistema de la "persuasin racional" 37 . En dicho sistema, la ley
36
este respecto, se ha fallado en sentido negativo que "... con relacin al dao moral no puede estimarse seriamente que podra estar acreditado con el informe de fojas x, que concluye que el demandante sufri lesiones explicables por accidente de trnsito, clnicamente leves y que sanar salvo complicaciones en 10 o 12 das con igual tiempo de incapacidad. La indemnizacin por dao moral debe basarse en un sufrimiento efectivo, consecuencia de un acto doloso o imprudente, como ser verse fsicamente imposibilitado, disminuido o defectuoso, como secuela de tal acto" (el destacado es nuestro). RDJ, T. LXXVIII, secc. 2 a , 1 9 8 1 , p. 36. Por otra parte, ahora en sentido positivo se ha sostenido que "la declaracin del mdico, la ficha clnica y dems antecedentes del tratamiento mdico son contestes en cuanto al sufrimiento soportado y a la afeccin sicolgica del autor"; por consiguiente son antecedentes pertinentes y tiles para la acreditacin del respectivo dao moral. GJ, T. 2 0 5 , p. 174. 37 En este mismo sentido, PAILLAS, Enrique, Estudios de derecho probatorio, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 2 0 0 2 , p. 3 0 . En contra, la doctrina mayoritaria entiende que en nuestro sistema, la prueba legal o tasada constituye el rgimen general de valoracin de la prueba. Se reconoce que este sistema, en todo caso, se encuentra en franca retirada debido a las nume271
regula extremos que dicen relacin con la determinacin de los medios probatorios, con su admisibilidad, con las causas de tachas de los testigos, y con la forma en que ha de rendirse la prueba 38 . Aun considerando que la tantas veces resaltada naturaleza compleja del perjuicio moral, se traduce en una mayor dificultad probatoria, en ningn caso viene a variar la regla general en materia de valoracin de la prueba ("persuasin racional"), situando al juzgador dentro del sistema del "ntimo convencimiento" 39 , lo que parece ser afirmado por quienes sostienen que la prueba del dao moral es una materia entregada a la discrecionalidad del juez. Por ello, creemos procedente el recurso de casacin en la forma respecto de la determinacin del dao moral ("vicio de inmotivacin"), cuando el juez no expresa en forma clara y precisa los razonamientos de hecho que lo llevan a rechazar o a dar por probado el dao moral (sealamiento de pruebas admitidas y su correspondiente valoracin).
I I I . CONCLUYENDO
El desarrollo de una teora tpica y funcional que regule satisfactoriamente la prueba del dao moral se hace impostergable. Dicha teora, si bien no debe despreciar los aportes de nuestra jurisprudencia en la materia, debe buscar su racionalizacin, acomodando y dirigiendo su regulacin a los principios que han de sustentarla (debido proceso, reparacin, coherencia, etc.).
rosas materias en que el legislador confiere a los tribunales la facultad de apreciar la prueba conforme a las reglas de la sana crtica. Sobre el tema vase recientemente GONZLEZ
CASTILLO,
Joel, "La fundamentacin de las sentencias y la sana crtrica", en Revista Chilena
de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, vol. 33 N 1, pp. 9 3 - 1 0 7 (2006).

38 39
Ibd., p. 2 3 .
Aquel sistema de valoracin de la prueba, en el cual la determinacin de los hechos se encuentra entregada por entero a la conciencia del juez, el cual no est obligado por ninguna prueba legal, entendindose que puede escoger las fuentes de su conviccin fuera de los med os legalesy por otra parte, no se encuentra obligado a fundamentar sus sentencias.
PAII LAS, E . , o p . c i t . , p . 2 1 .
272
En la construccin de esta teora deviene indispensable la realizacin de subcategoras o subtipos de daos morales pues ello, inicialmente, nos permitir distinguir aquellos supuestos de daos morales que pueden ser acreditados mediante prueba de presunciones, de aquellos que no. Respecto de estos ltimos, se podr entonces, precisar los hechos que han de ser considerados constitutivos de los mismos para, conforme con ellos, determinar las pruebas ms idneas para lograr su acreditacin. En ste -como en ningn otro tema, la vinculacin del precedente se constituye en condicin necesaria para que la formulacin de los aludidos grupos de casos presente alguna utilidad. En nuestro sistema jurdico, la mentada vinculacin deviene exigencia del derecho a un justo y racional procedimiento, y de la igualdad ante la ley que a todos se nos supone: "ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias".
273
HACIA TRANSPARENCIA
U N A U N I F O R M I D A D DE LA FIJACIN P O R DEL
Y Q U A N T U M
1
I N D E M N I Z A T O R I O
D A O
MORAL
CARMEN DOMNGUEZ HIDALGO
Profesora de Derecho Civil Pontificia Universidad Catlica de Chile
I. INTRODUCCIN
Uno de los aspectos ms relevantes de las hondas transformaciones experimentadas por la responsabilidad civil es ciertamente aquel que ha acontecido con las revisiones introducidas al dao indemnizable que, de estar centrado en la mayor parte de las codificaciones decimonnicas slo en las consecuencias econmicas del hecho ilcito, ha sido ampliado para incorporar tambin a las extrapatrimoniales y no slo cuando ellas emanan de tal ilcito sino tambin cuando han sido producidas como consecuencia del incumplimiento contractual. No ha sido sta, por cierto, una evolucin exenta de debates. Antes bien, la plena aceptacin en todos los mbitos de la responsabilidad civil del dao moral, o extrapatrimonial como preferimos llamarle, ha sido fruto de un extenso y extendido enfrentamiento entre quienes, de diversos modos y con distintos argumentos, se mostraban contrarios a su reparacin y los que, por el contrario, han defendido su resarcimiento. Como resultado, no
' Este artculo recoge parte de la investigacin efectuada con ocasin de nuestro proyecto Fondecyt N 1 0 4 0 3 5 1 - 2 0 0 4 .
275
CARMEN
DOMNGUEZ HIDALGO
obstante, la mayor parte de los sistemas jurdicos reconoce, entre unos de los principios orientadores de la responsabilidad civil, el principio de indemnizacin de esta especie de perjuicio. As sucede, por cierto, con el Derecho chileno que, desde un rechazo a su indemnizacin, pas muy tempranamente a su aceptacin en el mbito extracontractual aunque, curiosamente, prcticamente sin mayor debate. En efecto, el giro en la comprensin al respecto se produjo slo a partir de una reinterpretacin del texto legal. Ms tarda ha sido la extensin de tal lectura en sede contractual, aunque, atendido el estado actual de nuestra doctrina especializada y jurisprudencia, hoy puede afirmarse que ella tambin se ha efectuado2. Con todo, aqu, a diferencia de la evolucin en sede aquiliana, los fundamentos han comprendido mucho ms que la reinterpretacin del artculo 1556 CC, piedra de tope por muchos aos. A los argumentos de texto, se ha sumado abundante argumentacin sistemtica, de historia fidedigna y, en especial, de pura justicia material y lgica jurdica. Con todo, llegados a este punto, las cuestiones que plantea la reparacin del dao extrapatrimonial no deben entenderse del todo resueltas. En tal sentido, si bien se ha avanzado haca la afirmacin de su plena reparacin, subsisten, como le hemos denominado, algunos problemas pendientes de los que nuestro sistema debe hacerse cargo. Entre ellos, resalta el de los principios que han de gobernar su reparacin pecuniaria respecto de los cuales, bien podra sostenerse, que ms que hablar de la existencia debe aludirse ala ausencia de los mismos. En efecto, la verdadera "lotera judicial" que se da con ocasin de la fijacin del monto de la indemnizacin en sede
Para ms detalle, vid. nuestros artculos, C. DOMNGUEZ HIDALGO, "La reparacin del
dao moral derivado de contrato en el Derecho Civil chileno: realidad y lmites", en Cuadernos de Anlisis Jurdicos, vol. III, Temas de Contratos, Ediciones Universidad Diego Portales, 2 0 0 6 , pp. 2 2 7 y ss. y "El dao moral enChile. Contornos y problemas", en Revista Anales Derecho U C , vol. 1, agosto 2 0 0 6 , pp. 3 0 7 y ss. 276
HACIA UNA U N I F O R M I D A D Y TRANSPARENCIA DE LA FIJACIN D E L Q U A N T U M I N D E M N I Z A T O R I O
civil conduce a un cierto escepticismo en cualquier intento por una sistematizacin o tratamiento dogmtico del mismo. No obstante, la abundante experiencia comparada en este punto nos muestra cmo puede avanzarse en la materia si, al menos, existe conciencia arraigada en los operadores del Derecho que la utilidad misma de esta partida resarcitoria est sujeta al grado de certeza que su rgimen resarcitorio alcance. Desde ese prisma, este trabajo se propone analizar, en primer trmino, cules son las variables que en Chile caracterizan la evaluacin del perjuicio extrapatrimonial, resaltando aquellas que son comunes a todos los sistemas de aquellas que le otorgan cierta particularidad. En segundo trmino, persigue mostrar cmo ciertas reconducciones pueden contribuir a despejar el misterio que la condena a este ttulo importa en el presente.
I I . U N PANORAMA GENERAL D E L A EVALUACIN DEL DAO MORAL EN CHILE
La respuesta jurdica ante el dao extrapatrimonial se traduce en Chile en una reparacin pecuniaria atendida la comprensin general de la responsabilidad que tiende a identificarla con ella. Se trata, ciertamente, de una asimilacin incorrecta, pues olvida que lo que la responsabilidad civil impone es un deber de reparacin que se cumple, en primer lugar, por la reparacin especfica o in natura y, slo ante la inexistencia de mecanismos resarcitorios que as lo permitan, procede la reparacin por equivalente, esto es la accin indemnizatoria. Debe recordarse que lo que fundamentalmente persigue la responsabilidad civil es retrotraer a la vctima a la situacin en que se encontraba antes de la perpetracin del dao lo que no slo se obtiene en todos los casos slo por la imposicin del deber de pagar una suma de dinero. Por lo mismo es que, una primera rectificacin importante en la materia pasara por establecer normas que hicieran explcita esa dualidad de mecanismos resarcitorios, al menos concediendo a la vctima la posibilidad de un ejercicio opcional cuando la reparacin in natura se hace factible, por ejemplo, cuando se trata de atentados al honor, intimidad o propia imagen
277
mediante la difusin de la sentencia condenatoria3. De ah que, justamente, en los sistemas ms desarrollados en la materia, se conceda una accin a la vctima para que obtenga la difusin de la sentencia y la condena del demandado a publicar a su costa la totalidad de la sentencia, o al menos un resumen del fallo. De hecho, no se trata de una posibilidad exactamente novedosa en la materia en Chile si se tiene presente que el artculo 42 de la Ley N 19.733 sobre Libertades de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo as lo contempla, cuando se trata de sentencia condenatoria recada en proceso por alguno de los delitos sancionados en la misma. Con todo, mientras la lectura clsica antes referida se mantenga en nuestro pas, la tarea resarcitoria se traduce, en el caso del dao en estudio, en la fijacin de una suma, puramente compensatoria de dinero. 2.1. El principio que gobierna la evaluacin del dao extrapatrimonial Esa tarea se gobierna, entre nosotros, por un solo gran principio rector: la evaluacin est entregada a la libre apreciacin prudencial del juzgador. Ese principio ha sido construido por la jurisprudencia y refrendado por la doctrina4; de hecho las sentencias que as le reconocen casi equivalen al nmero de las que son dictadas acogiendo esa partida^. La doctrina jurisprudencial contenida en ellas lo afirma en trminos categricos tales
3
La difusin de la sentencia debe traducirse en la obligacin de que sea insertada
gratuitamente por el ofensor si es el medio o a costa del mismo si es un tercero (que insult en un medio), pues sino se transforma en un derecho impracticable en un pas como el nuestro. Obliga adems a precisar dnde ha de ser publicada: en el mismo medio y con el mismo grado de audiencia.
4
Ai .ESSANDRI
RODRGUEZ,
De la
responsabilidad extracontractual en el Derecho

1943,
Civil
375.
chileno, Imprenta Universitaria, Santiago,
p.
2 2 8 , FUEYO LANERI,
Cumplimiento e p.
incumplimiento de las Obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,

5
2004,
Entre las sentencias ms recientes, vid. Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de mayo
de 2 0 0 4 , GJ N 2 7 3 , p. 22 l ); Corte de Apelaciones de Antofagasta 13 de diciembre de 2002, GJ N 2 7 0 , p. 183; Corte de Apelaciones de Concepcin, 28 de agosto de 2 0 0 2 , GJ N 266, p. 2 1 1 ; Corre Suprema, 13 de noviembre de 2 0 0 2 , GJ N 2 6 9 , p. 39 278
HACIA UNA U N I F O R M I D A D Y T R A N S P A R E N C I A DE LA FIJACIN D E L Q U A N T U M I N D E M N I Z A T O R I O
como que "la apreciacin pecuniaria de la indemnizacin consiguiente al dao moral, se debe considerar por entero entregada a la apreciacin discrecional del juez'6. Desde luego, no se trata sta de una solucin original, sino la misma admitida en todos los sistemas en materia de perjuicio no patrimonial ante la evidencia que es la nica aceptable ante un dao de imposible traduccin dineraria exacta. De hecho, fue la nica respuesta tcnica admisible frente a la objecin inicialmente esgrimida en contra de su reparacin que se centraba, precisamente, en esa imposibilidad. Adems, ha sido sta la solucin aceptada cada vez que se est ante perjuicios incluso materiales que plantean similar dificultad como, sealadamente acontece con el lucro cesante en las personas. 2.1.1. Matices al principio de apreciacin prudencial Ese principio, casi universal, encuentra en Chile dos importantes matices. 2.1.1.2. Apreciacin prudencial slo del perjuicio
El primero deriva del acento estrictamente resarcitorio que le ha de iluminar y que, en principio, obliga a fijar el monto nicamente en funcin del dao efectivamente sufrido. En efecto, no admitindose abiertamente entre nosotros ni el uso punitivo ni el simblico de la condena pecuniaria, el principio de reparacin integral que, en la magistral frmula francesa puede sintetizarse en " todo el dao y nada ms que el dao", el monto fijado debe guardar estricta dependencia con la prdida concreta que se quiere reparar. Todo ello, con el acento propio del dao extrapatrimonial, donde
6
Corte Suprema, 4 mayo de 1 9 4 8 ; RDJ, tomo 4 5 , seccin 1, p. 5 2 7 ; Corte de
Apelaciones de Antofagasta, 10 de octubre de 2 0 0 2 , GJ N 2 6 8 , p. 115; Corte de Apelaciones de Concepcin, 20 de mayo de 2 0 0 2 , GJ N 2 6 8 , p. 92; Corte de Apelaciones de Concepcin, 11 de septiembre de 2 0 0 3 , Rol N 8 7 3 - 0 3 .
279
CARMEN
DOMNGUEZ HIDALGO
no cabe aspirar a la equivalencia exacta sino tan slo a la compensacin. De ello se deduce de inmediato la dificultad que el propio alcance de la reparacin impone a su traduccin dineraria. En efecto, la complejidad supone que, a diferencia de lo que acontece con el dao material, el equivalente no se fija por el juez, sino que l fija una suma que le permita a la vctima procurarse las compensaciones, y con ello el equivalente, que ella juzgue suficiente. Este acento resarcitorio no tiene un puro valor programtico, en el nivel de las aspiraciones deseadas en cuanto a la responsabilidad civil, sino que de l debieran extraerse serias consecuencias. Entre ellas resalta, en primer trmino, la exclusin de ciertas prcticas que caracterizan, no obstante, nuestra realidad judicial como, en particular, acontece con la imposicin de condenas por dao moral abultadas cuando no se han logrado acreditar perjuicios materiales importantes. Por otra parte, debiera conducir a la exclusin de todo uso punitivo de la condena a este ttulo, consecuencia que se enfrenta, por un lado, a la realidad que se extrae nuevamente del estudio de nuestras sentencias, como, por otro, de lo que nuestro ordenamiento jurdico dispone. De la realidad, pues, de numerosas decisiones se obtiene que la suma fijada ha sido el resultado de considerar aspectos que ninguna relacin guardan con el dao efectivamente sufrido. As sucede cuando se han tenido en cuenta "la gravedad de la culpa " o un criterio ms frecuente "las facultades econmicas del ofensor o de la vctima "8,
Corte Suprema, 26 de agosto de 1 9 4 1 ; RDJ, t o m o 3 9 , seccin 1, p. 2 0 3 , Corte de
Apelaciones de Santiago, 23 de octubre de 1 9 9 1 , RDJ, tomo 8 8 , seccin 4, p. 159; Corte Suprema, 26 de agosto de 1 9 4 1 ; RDJ, tomo 39, seccin 1, p. 2 0 3 .
8
Este criterio viene afirmndose desde antiguo en ciertas sentencias c o m o la de Corte
Suprema, 30 de junio de 1 9 1 5 , RDJ, tomo 13, seccin I a , p. 110, pero se mantiene en algunas ms recientes 2 Juzgado civil de Rancagua, 24 de julio de 2 0 0 3 , Rol N 1.888-01, "Lazo con Aguilera"; Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de septiembre de 1991, RDJ, tomo 88, seccin 4, p. 141; 2 o Juzgado civil de Arica, 18 de julio de 2 0 0 3 , "Valenzuela con f inanciera Conosur", Rol N 1 . 2 1 8 - 0 1 .
280
criterio este ltimo, que incluso cuenta con cierto apoyo doctrinal9 y que son parmetros que apuntan a la imposicin de una sancin al responsable por el comportamiento subjetivo. El ordenamiento jurdico impone adems una importante excepcin a los parmetros puramente resarcitorios, en el mbito contractual, desde all que la extensin del deber de indemnizar est legalmente conectada a la gravedad de la conducta desplegada por el responsable, segn resulta del artculo 1558 CC. ste es un aspecto vital a considerar cuando del dao extrapatrimonial, admitido en esa sede hoy en Chile, se trata, pues implica que el principio de reparacin integral es all slo admitido cuando el incumplimiento es doloso y, por lo mismo, es parcialmente aceptado. 2.1.1.3. Apreciacin prudencial
est entregada slo a los tribunales de fondo Un segundo matiz proviene de las facultades de revisin del monto que nuestro mximo tribunal se ha otorgado, en los hechos y por distintas vas, a lo largo del tiempo lo que importa una diferencia crucial con los sistemas codificados ms desarrollados en materia de responsabilidad civil. En efecto, en todos ellos, una importante consecuencia de dejar entregada la fijacin del monto de la indemnizacin a la prudencia judicial se traduce en que, por lo mismo, esa tarea slo incumbe a los tribunales de instancia y no puede el tribunal de casacin entrar a su revisin. As lo acoge el Derecho francs10o espaol. Tan severa es esta comprensin del principio
RODRGUEZ GREZ,
Responsabilidad Extracontractual.
Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1999, p. 3 4 1 , LECAROS SNCHEZ, "La determinacin del "cuantum" en la indemnizacin del dao moral", en Instituciones modernas de Derecho Civil. Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, ConoSur, Santiago, 1 9 9 6 , p. 4 5 8 .
10
Por todas as lo establece Cass.civ.2e.20 de diciembre 1 9 9 6 , D . 1 9 6 7 , o . 6 6 9 , con

VINEY,
nota Le Roy y lo resalta la doctrina especializada,
Les obligations. La responsabilit:
effets, en el Traite de Droit Civil de Ghestin, vol. V, Paris, 1 9 8 8 , N 62, pp. 89 y ss.
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que, en varios debates, los tribunales supremos de esos pases se han opuesto a ciertas reformas o tendencias judiciales por efecto de la misma. As, en el debate habido en torno a la imposicin de baremos de dao corporal obligatorios a los jueces, el Tribunal Supremo espaol justamente se ha opuesto a tal medida por entender que ello supondra el cercenamiento de las facultades concedidas de modo privativo a los tribunales de fondo. Lo mismo, en la imposicin de condenas simblicas, entendiendo que la facultad concedida a esos tribunales y privativa de ellos es slo de reparar. En Chile, formalmente, esa es tambin la comprensin seguida por nuestros tribunales. As, se ha resuelto en mltiples ocasiones que " la estimacin de la indemnizacin ha de hacerse prudencialmente por los jueces de fondo Ml 1. No obstante, en los hechos, nuestro mximo tribunal ha revisado y revisa esos montos, normalmente con una tendencia hacia su disminucin. Durante mucho tiempo lo fue por va de la resolucin de la queja interpuesta contra la sentencia dictada en segunda instancia. En el presente, se efecta, entre otros, bien mediante la facultad de casar de oficio, bien mediante el recurso de casacin en la forma por infraccin a las reglas reguladoras de la prueba. De ello resulta que, en nuestro sistema, la evaluacin se hace, en muchos casos, en tres instancias, pese a tratarse de una tpica cuestin de hecho. Debe resaltarse que esta realidad podra prestar una importante utilidad en la uniformidad del monto indemnizatorio que, como desarrollaremos ms adelante, es uno de los objetivos a desarrollar en la materia. El supremo podra emplear esa facultad que se ha concedido en fijar criterios claros de evaluacin y en ordenacin de los montos. No obstante, ese resultado dista de haberse producido ante la ausencia de parmetros ntidos en sus sentencias.
11
Corte Suprema, 29 de enero de 2 0 0 2 , GJ N 2 5 9 , p. 17; C o r t e Suprema, 4 de junio
de 2 0 0 2 , GJ N 2 7 2 , p. 117; Corte Suprema, 12 de agosto de 1 9 8 1 ; RDJ, t o m o 78, seccin 4, p. 1 2 1 ; Corte Suprema, 18 de abril de 1 9 5 0 ; RDJ, t o m o 4 7 , seccin 1, p. 127. 282
HACIA UNA U N I F O R M I D A D Y T R A N S P A R E N C I A DE LA FIJACIN DEL Q U A N T U M I N D E M N I Z A T O R I O
2.2. Consecuencias a que ha conducido una indebida comprensin de la prudencia judicial Ahora bien, como venimos de resaltar, la tarea evaluadora no puede sino ser confiada a la labor prudencial de los tribunales. No obstante, esa facultad, en materia de dao moral, ha conducido a prcticas y principios que slo complotan con todo esfuerzo de justicia y certeza. 2.2.1. Prcticas erradas surgidas de la prudencia judicial En tal sentido, varias decisiones o comprensiones de nuestros intrpretes emanan de la idea de que la apreciacin prudencial es una facultad concedida al tribunal para fijar el monto que decida, con absoluta libertad pero entendida sta ms bien como con cierta arbitrariedad. Es lo que sucede, en primer lugar, con el empleo abusivo de ciertas prcticas o construccin de ciertos principios. Sucede as con ciertas prcticas como, en primer trmino, con la recurrente falta de fundamentacin de las decisiones pronunciadas en la materia y que resulta de dos graves defectos. Uno, de la gran cantidad de fallos donde se recurre a las indemnizaciones en globo, esto es a la fijacin de una sola suma reparadora sin desglose o detalle de las partidas que ella envuelve. Se concede, recurrentemente, indemnizacin "por dao moral" sin indicarse cules son, en concreto, las consecuencias extrapatrimoniales que, bajo ese concepto, se quieren reparar. La falta de fundamento se traduce tambin en la nula referencia que, en muchas sentencias existe, a cules han sido los criterios que el tribunal ha considerado para fijar en la suma en que condena al responsable. Slo se indica un monto, refiriendo las ms de las veces que ste pretende cubrir "el dolor o padecimiento sufrido por la vctima", pero sin que se precise, en parte alguna, qu aspectos tuvo en cuenta el tribunal para determinar que ese dolor o impacto debe cifrarse en tal o cul cantidad.
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Se tratan stas de prcticas judiciales de la mayor trascendencia dado que ellas son las que permiten afirmar, con absoluta certeza, que en nuestro sistema el monto misterio a descifrar en cada caso, afirmacin que sintetiza dos grandes consecuencias a que la ausencia de transparencia y uniformidad conducen. Uno, se traduce en la dificultad para que esta partida resarcitoria pueda ser asegurada por efecto de la imposibilidad que existe para la industria del seguro de calcular el riesgo. El segundo, se ha transformado en un incentivo a la litigacin, esto es a la invocacin del dao moral en toda demanda de responsabilidad civil cuando a ello se agrega el principio jurisprudencial al que aludiremos a continuacin. En tal sentido, a las prcticas recin referidas, debe aadirse, como efecto de una errada comprensin de la facultad prudencial de apreciacin de los perjuicios, el principio acuado por nuestros tribunales de que el dao moral no requiere de prueba. Como es sabido, la doctrina jurisprudencial ampliamente repetida es que " el dao moral por el carcter espiritual que reviste no debe ser fundamentado ni probado, correspondindole alJuez apreciarlo prudencialmente de acuerdo al mrito del proceso y a las reglas de equidad"12. Resaltemos que, en nuestra opinin, esta es la doctrina que mayor incidencia tiene en las dificultades que nuestros tribunales tienen para poder evaluar adecuadamente el dao extrapatrimonial. En efecto, como es obvio, la afirmacin reiterada de esta doctrina ha llevado, en los hechos a que los demandantes, ms bien sus abogados, no rindan prueba alguna o rindan una muy general, normalmente una simple prueba testimonial en que los testigos se limitan a declarar que han visto sufrir a la vctima. El resultado es que nuestros tribunales, a la hora de evaluar, carecen de antecedentes que permitan ilustrarles cul ha sido el impacto especfico, las consecuencias concretas que, en el caso sub lite, se han dado. Ante esa ausencia de elementos con qu hacer la evaluacin, lgico es que no quede ms que hacer una apreciacin subjetiva, carente de fundamento que, por lo mismo, en
12
Por todas, vid. Corte de Apelaciones de San Miguel, 3 de junio de 1 9 9 2 , RDJ, t. 89.
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muchos casos es arbitraria. Como puede observarse adems la referencia al "mrito del proceso" en este punto que se contiene en la doctrina en anlisis, nada representa si, en el proceso, no existe ningn antecedente adicional a las meras afirmaciones del demandante, por lo dems, normalmente contradichas por el demandado.
I I I . H A C I A UNA CORRECTA APLICACIN DE LA PRUDENCIA JUDICIAL EN MATERIA DE DAO EXTRAPATRIMONIAL
Precisados los extremos que caracterizan la evaluacin judicial en nuestro sistema, con sus problemas y efectos, podemos preguntarnos si existen caminos que permitan resolverlos y corregir las deficiencias que el principio de reparacin del dao en estudio presenta en este punto. Al respecto, debe partir por resaltarse que la realidad antes descrita corresponda, en gran porcin, a la existente en casi todos los sistemas, incluidos los ms desarrollados en la materia. No obstante, en ellos, las crticas contra ella y, en especial, la afectacin que en definitiva ella supone del objeto que tras esta partida resarcitoria se persigue proteccin civil de los aspectos extrapatrimoniales de la persona el esfuerzo desarrollado, en los ltimos aos, se ha concentrado, por un lado, en ordenar las lneas rectoras de la evaluacin y, por otro, en desarrollar medios de auxilio a la tarea del intrprete. Nos parece que esa misma tendencia debe ahora orientar el trabajo presente y futuro en esta materia. En efecto, como bien ha afirmado Pradel en Francia, mientras las observaciones se queden en el nivel de crtica a las dificultades que la evaluacin del dao extrapatrimonial plantean, al final en ellas se esconde un rechazo al principio mismo de su reparacin13. Por lo mismo, para que efectivamente importen un genuino inters por mejorar la teora al respecto, debe traducirse en propuestas concretas. A ello apuntarn nuestras prximas reflexiones.
13
PRADEL, "Le prjudice dans le droit de la responsabilic", L G D J , Paris, 2 0 0 4 , p. 1 1 7 .

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3.1. Lneas rectoras de la evaluacin del dao moral A tales efectos, la evaluacin de este dao debe partir por orientarse por varias lneas. 1) En primer trmino, como toda la teora del dao moral, debe hacerse cargo de la naturaleza especial del mismo. No basta con admitir su reparacin si, acto seguido, no se extraen las consecuencias que su carcter no patrimonial imponen. En otros trminos, no se trata de adaptar el patrn empleado para los perjuicios patrimoniales a stos, sino de deducir aquellos que su especial conformacin determina. As, de modo principal, la prueba de los mismos debe ser apreciada de modo ms flexible. 2) En segundo lugar, no puede aspirarse a la objetivacin. Ella es, en este campo, una tarea imposible, porque se trata de una partida que por esencia es subjetiva. Como lo ha expresado del modo ms lcido Lambert Faivre, a diferencia de lo que acontece con el dao material que se conjuga con el verbo tener, el dao extrapatrimonial se conjuga con el verbo ser, en cuanto se conecta con cuerpo y alma 14 . Slo esa consideracin basta para llegar a la conclusin que, en todos los sistemas que se han dedicado al estudio del mismo, se ha admitido. No existen ni existirn jams frmulas matemticas que permitan fijar un resultado exacto. Este dao siempre estar condicionado a las especiales circunstancias que se dan en cada caso. 3} Acto seguido, y en tercer trmino, lo anterior no significa que deba descartarse de entrada todo esfuerzo por perfeccionar su evaluacin. Por el contrario, ello es un imperativo pero en el sentido de lo que s es posible y puede aspirarse: por un lado, uniformidad en las decisiones, esto es, similares criterios y montos para el mismo caso y, por otro, transparencia en el razonamiento empleado por el juzgador para denegar o conceder tal partida.
Droit du dommage corporel.Systemes d'indemnisation, Paris, 1996,
14
L A M B E R T - F A I V RL,
3'1 edicin, pp. 197 y 198.

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HACIA UNA U N I F O R M I D A D Y TRANSPARENCIA DE LA FIJACIN DEL Q U A N T U M I N D E M N I Z A T O R I O
4) Por ltimo, el principio de reparacin integral -norte de toda reparacin- puede tomarse slo como un criterio orientador en este caso y, de ningn modo resulta aplicable de forma absoluta, simplemente porque hablar de reparacin de "todo el dao" es, en este caso, un imposible. No debe olvidarse adems que su fuerza especfica en el tema pasa por la funcin que se asigne a la condena pecuniaria. Cierto es que -al menos formalmente- esa discusin se encuentra zanjada en nuestro Derecho y nunca ha sido discutida entre nosotros la funcin de la accin de responsabilidad civil. De hecho, nuestra doctrina y jurisprudencia repiten hasta el cansancio la tesis de que es estrictamente reparadora, aunque como ya hemos podido desarrollar, ello no sea finalmente exactamente cierto. Por un lado, pues el propio Cdigo la emplea y la jurisprudencia suele asignarle una funcin punitiva en ciertos casos, como acontece claramente con las prcticas que antes referamos respecto del perjuicio en estudio. Con todo, nunca con la entidad que alcanzan los denominados "daos punitivos" del Common Law. Si es cierto adems que exista una ntida opcin resarcitoria, las dos otras funciones admitidas de la condena pecuniaria en materia de dao moral resultan inadmisibles: daos punitivos "punitive damages" o "condenas simblicas" lo que conduce a excluir toda consideracin punitiva: abandono de criterios de evaluacin que la esconda y derogacin o reinterpretacin del artculo 1558 CC. 3.2. Auxilios posibles para el juez en su tarea evaluadora El dao no patrimonial es de ndole subjetiva y, por lo mismo, la tarea evaluadora presenta extremas dificultades. De ah la resistencia inicial Histrica a acoger esta partida resarcitoria y de ah la dificultad que esta tarea plantea a los intrpretes, aun ms difcil cuando se trata de perjuicios derivados de atentados a los derechos de la personalidad donde la procedencia de la indemnizacin es indiscutible. En otros trminos, existiendo atentado o lesin a ellos, la existencia de perjuicio y, en consecuencia, la
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procedencia de la indemnizacin resulta evidente, a diferencia de numerosos casos como, por ejemplo, con el dao moral derivado de despido injustificado. De ah que, como en muchos sistemas, se establezca una presuncin en tal sentido. Deviene an ms compleja, en este caso pues, entendiendo que todo atentado a un derecho a la persona es constitutivo de un perjuicio, el problema, acto seguido, consiste en evaluar, en cifrar econmicamente el dao. De aqu entonces, que el auxilio del legislador a la tarea evaluadora en la materia devenga fundamental. Para ello no se requieren grandes reformas, sino simples precisiones -que podran hacerse en escasas normas- seran suficientes para ello, contribuyendo a mejorar, en general, la determinacin del dao moral en Chile. Los auxilios posibles son variados. Algunos pasan por rectificaciones en la orientacin y comprensin judicial del dao moral y son, por lo mismo, factibles en corto plazo. Otros requieren del desarrollo de un conocimiento experto inexistente an en Chile, pero al que igual puede aspirarse en el mediano plazo. 3.2.1. Auxilios de corto plazo a) Rectificar el concepto, empleando la frmula ms correcta de dao no patrimonial y no de dao moral como antes se insista Una primera rectificacin aconsejara el abandono de la concepcin clsica -mayoritariamente acuada en nuestra doctrina y jurisprudenciaque asocia la nocion de dao moral con el pretium doloris o precio del dolor, esto es, en definicin ms que recurrente de nuestros tribunales en " el dolor, la afliccin, el pesar que causa en los sentimientos o afectos el hecho ilcito ". Ello dado que se trata de una concepcin estrecha de este rubro resarcitorio que precisamente impide la comprensin plena de lo que se pretende indemnizar a tal ttulo. Como se trata de una rectificacin que no se ha producido de un modo general por nuestra jurisprudencia que sigue
288
en esacomprensin, debiera ahogarse por esa reconduccin en las sentencias o an, ahogarse por alguna aclaracin legislativa que precise que la expresin dao moral comprender la indemnizacin de todas las secuelas no patrimoniales que haya originado el atentado. En efecto, no debe olvidarse que, el dao moral, al igual que el material, corresponde, en su compresin actual en los derechos ms desarrollados, no "al perjuicio de la esfera inmaterial o invisible de los sentimientos y que, a diferencia del perjuicio material, no puede ser percibido por los sentidos" sino ms bien a una categora de perjuicios que precisamente tienen en comn su carcter no patrimonial, esto es que importan un atentado a la persona en sus derechos o intereses no patrimoniales tales como su salud, su esttica, esfera de intimidad, honor, libertad, sentimientos de afeccin, etc. b) Fijar los criterios de evaluacin en aquellos que permiten determinar la magnitud del dao Asumido el que entre nosotros la indemnizacin cumple un rol estrictamente resarcitorio, deben adoptarse como criterios de evaluacin aquellos que permiten precisar la nica medida del monto indemnizatorio que es la extensin del dao. Ello implica descartar los criterios punitivos antes referidos, esto es facultades econmicas del ofensor o vctima o gravedad de la conducta tenida por el responsable u otros como el "grado o intensidad del descuido en que hubiere incurrido el ejecutor del dao" que, indudablemente, constituye una consideracin de la gravedad de la culpa en que el eventual responsable haya incurrido o "el beneficio que haya obtenido el causante de la lesin como consecuencia del mismo", ambos propuestos en el Proyecto de proteccin del honor e intimidad en trmite, que ha sido tomado de la ley espaola y latamente cuestionado por la doctrina de aquel pas por estos motivos. Como bien ha resaltado Yzquierdo Tolsada "no es buena la inclusin como criterio del eventual beneficio obtenido por el causante de la lesin, que ms bien parece una indeseable incursin de los daos punitivos en el terreno de la responsabilidad civil, o al menos, un cruce algo precipitado entre los postulados de sta y los de la
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doctrina del enriquecimiento injusto" (podra justificarse respecto del dao a la propia imagen, pero nunca en honor o intimidad; es un criterio propio de evaluacin del dao material). Celebramos en tal sentido las decisiones que as lo han advertido al resolver que "la cuanta de la indemnizacin se determine por la extensin del dao y no por la gravedad del delito15. En otros trminos, plena recepcin del principio de reparacin integral, esto es y siguiendo la frmula francesa "todo el dao y nada ms que el dao". Si es puramente resarcitoria no pueden admitirse criterios punitivos porque slo contribuyen a la incerteza y debilitamiento del sistema general de responsabilidad, es un incentivo perverso a la litigacin con determinados fundamentos. Por ltimo, cierto es que esta tendencia se ha traducido en el Derecho comparado en la aprobacin de normativa que establezca los parmetros sobre los cuales se han de regir los jueces. As ha sucedido en Argentina16, Mxico 17 , Per18 y Espaa, entre otros. En un pas tan legalista como el nuestro, bueno sera tener esos criterios en la ley. Y en esa reforma parece inscribirse en Chile, la ley N 19.964 de 2004, ms conocida como del Plan Auge antes aludida, cuando en su artculo 41 establece expresamente los criterios que el juez debe tener en cuenta al fijar el dao moral: "gravedad del dao, modificacin de las condiciones de existencia del afectado con el dao producido, atendiendo a su edad y condiciones fsicas". En la misma tendencia se inscribe el proyecto actualmente en trmite de proteccin de
15 16
Corte de Apelaciones de Chilln, 5 de octubre de 1970, RDJ, tomo 88, seccin 2, p. 85En su artculo 522 se seala que Hen los casos de indemnizacin por responsabilidad coneljuezpodr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causaEn su artculo 1 9 1 6 se seala que "el monto dlas indemnizaciones lo determinar el en cuenta los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situacin
tractual.
17
do, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso ". juez tomando
econmica del responsable y de la vctima, as como las dems circunstancias del caso ".
18 En su artculo 1 9 8 4 se seala que " el dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia".
290
HACIA UNA U N I F O R M I D A D Y T R A N S P A R E N C I A D E L A FIJACIN D E L Q U A N T U M I N D E M N I Z A T O R I O
honor e intimidad19, siguiendo a su modelo espaol, apunta en esa lnea, al menos en cuanto a la precisin de los criterios. Con todo, como se trata siempre de doctrina judicial es perfectamente posible su rectificacin sin necesidad de reforma. c) Establecer el deber de fundamentar las sentencias Como ya lo hacen algunos textos legales extranjeros (C. Penal espaol) yes prctica asentada en el Derecho francs, debe imponerse al tribunal la obligacin de fundamentar en las sentencias su evaluacin precisando los criterios considerados, el modo en que ellos se ven recogidos en el monto, entre otros. Esta es una medida esencial de transparencia que tiene, junto con las anteriores, el objetivo vital de evitar la "verdadera lotera judicial" en la que la indemnizacin del dao moral se transforma y, en definitiva, que este rubro resarcitorio pueda efectivamente cumplir con su funcin. No olvidemos que esta ausencia de transparencia es precisamente fuente de la litigiosidad, dado que complota contra la transaccin y los mecanismos de aseguramiento. Esta es la razn principal por la que el perjuicio moral no est an, en general, cubierto por los seguros en Chile que ciertamente no pueden asumir un riesgo no cuantificable. d) El dao moral debe ser probado La ltima rectificacin urgente que requiere nuestra teora del dao moral es el principio, refrendado en infinidad de sentencias, de que esta especie de perjuicio no requiere de prueba. Toda la doctrina especializada reciente20, no obstante, es contraria a esa comprensin e incluso ella ha
19
Proyecto de Ley de Proteccin del honor e intimidad de las personas, Boletn
N 2370-07, actualmente en trmite en el Senado.

20
DOMNGUEZ GUILA, " C o n s i d e r a c i o n e s e n t o r n o a l d a o . . o p . cit., p p . 1 5 5 - 1 5 6 ,
DEZ SCHWERTER ,
El dao extracontractual..., op. cit., pp.

163
141
yss.,
CORRAL,
Lecciones de
Responsabilidad.., op. cit., p.
y, por cierto, es nuestra opinin,
DOMNGUEZ HIDALGO,
El dao moral, op. cit., T. II, pp. 7 1 6 y ss.

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recibido cierta recepcin en las sentencias, aunque an minoritaria 21 . sta es quiz la ms urgente de las correcciones que nuestro sistema requiere porque ella ha determinado varios de los problemas que la partida presenta. De modo principal, ella ha generado la ausencia de elementos en el proceso que permitan efectuar la evaluacin de un modo ms fundado. Se trata de una doctrina, elaborada por nuestros tribunales, que les impide a ellos obtener los elementos de probanza que se requieren para que la evaluacin deje de ser absolutamente personal, variable en cada juez. No existe otro pas, al menos en lo que hemos podido constatar, que establezca un principio as de entrada y ello es evidente pues, si el objeto de la responsabilidad civil es la reparacin de forma casi exclusiva en el presente- se comprender que es imprescindible que la existencia del dao deba ser acreditada. De lo contrario, como ha acontecido tristemente en nuestra prctica jurisprudencial, se corre el riesgo de reparar un perjuicio que nunca ha existido. Recordemos el fallo de nuestro mximo tribunal en que se orden indemnizar a una hija por el dao moral causado por la muerte de sus padres, unos vagabundos que haca muchos aos que no tenan contacto con ella; el fundamento fue la errada idea, repetida en varias sentencias posteriores, de que la sola condicin de hija revela la existencia de un dao moral por la muerte de sus padres o a la inversa22. Esto no significa que, partiendo del principio de que el dao moral requiere de prueba como todo perjuicio, es ms como en general con los requisitos de la accin resarcitoria- no pueda, a continuacin, admitirse presunciones que, partiendo desde lo normal -que un hijo sufre por la muerte o lesin de su padre- de algn modo, alivien la carga probatoria para la vctima. Pero de ah a afirmar que ese perjuicio se produzca siempre hay todo un paso.
21
As, Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de septiembre 1 9 9 2 , comentada por

GUILA ,
DOMNGUEZ
en Revista de Derecho
Universidad de Concepcin,
T.
193,
1993,
p p . l 5 9 y s s . Ms reciente, Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de marzo 2 0 0 6 , antes citada.

22
Corte Suprema, 17 de enero 1 9 8 5 , R D J , t. 82, sec. 4 a , p. 11.
292
Por otra parte, el razonamiento que ha estado y est detrs de la formulacin del principio de que el dao moral no requiere de prueba aplica al dao por repercusin o rebote. No obstante, este perjuicio incluye y ha de incluir una serie de otras especies y es en el presente aplicable en sede contractual y en todos esos casos el razonamiento no encuentra justificacin alguna: por ejemplo, cuando se trata de afectacin de intereses extrapatrimoniales derivados del incumplimiento de un contrato, de la lesin a esos mismos intereses de una persona jurdica, como bien se ha resuelto en sentencia reciente23 o cuando se trata de perjuicio de agrado, esttico producido a la persona natural. Por ltimo, si bien es cierto no puede pedirse prueba exacta del monto del perjuicio porque ello sera equivalente a negarle la indemnizacin de si debe exigrsele que aporte los antecedentes a partir de los cuales puede extraerse ese quantum. Felizmente algunas decisiones recientes, de tribunales de instancia24, parecen avanzar en lnea correcta. Esperemos que esa comprensin llegue tambin a nuestro mximo tribunal. 3.2.3. Auxilios de mediano plazo En lnea de uniformidad, sera igualmente relevante llegar a la publicacin, a lo menos anual, de las sentencias dictadas por los tribunales en materia de dao moral, ordenando en torno a hiptesis el anlisis de los montos alcanzados. Esta publicacin que sera enviada a los jueces, les
23
As, en sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin de 2 0 0 4 , antes citada,
que decidi en torno a una demanda por dao moral interpuesta por una persona jurdica -una sociedad- se ha afirmado, en el considerando 5 o , que "quien demanda el dao moral en una situacin como la de autos, debe probarlo, prueba que deber estar dirigida a establecer, segn quien sea el sujeto activo, que a raz del hecho ilcito se produjo un atentado o lesin a algn inters extrapatrimonial". Justamente, la ausencia de prueba en tal sentido, le conduce a rechazar la demanda.
24
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 30 de mayo de 2 0 0 1 , Rol
N 25.892-2001. La Semana Jurdica, 13 al 19 de agosto de 2 0 0 1 . Materia Penal, Corte Suprema 9 de noviembre de 2 0 0 4 . Rol N 2 2 8 - 0 3 .
293
servira de parmetro claro de las evaluaciones de sus pares, incidiendo en una mayor uniformidad. Su costo podra ser transferido a las compaas de seguro que son los primeros beneficiados con la uniformidad en esta materia, pues la lotera judicial que el dao moral supone en Chile es el primer desincentivo a su aseguramiento. Por ltimo, tratndose de daos extrapatrimoniales que provienen de atentados corporales, la elaboracin de haremos, que es una herramienta cada vez ms utilizada en el extranjero, debiera ser estimulada. Cierto es que se necesitan mdicos y abogados expertos en valoracin del dao corporal que escasamente existen en Chile, sin embargo, algo podra avanzarse con la asesora de expertos extranjeros. Por ltimo, una sentencia reciente25 ha reconocido expresamente la necesidad de introducir estas herramientas para mejorar la tarea evaluadora al decir que " para determinar el resarcimiento del dao y el quantum de la indemnizacin y dejando a un lado las discusiones dogmticas respecto a que si la sancin civil del dao moral es una pena privada o es una reparacin, simplemente debe recurrirsepragmticamente, a todos los elementos que llevan a una indemnizacin que satisfaga a la vctima. Sentado lo anterior, fijar el quantum de la indemnizacin es una tarea de por s ardua puesto que nos estamos adentrando en un campo netamente subjetivo en que tradicionalmente se ha dicho que el juez es soberano para determinarlo, sin quedar sujeto a parmetros objetivos que le vinculen. Lo primero que salta a la vista es la falta de criterios objetivos que pudieran servir de sustento a una indemnizacin equitativa y ecunime; en que est ausente la arbitrariedad. Empero es de suyo complejo alcanzar la equivalencia entre la lesin a bienes morales de por s de carcter infungible como la compensacin dineraria que depor s es esencialmente fungible... Sin embargo, ante esta imposibilidad natural, en el Derecho comparado se han ideado ciertas pautas que deben regir la reparacin del dao
25
Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de julio de 2 0 0 5 , Rol N 9 0 . 7 1 5 - 2 0 0 1 .
294
H ACIA UNA UNIFORMIDAD Y TRANSPARENCIA DE LA FIJACIN DEL Q U A N T U M INDEMNIZATORIO
moral.."26. Es de esperar que en el futuro este tipo de esfuerzos tiendan a imponerse en nuestros tribunales, aunque con ntida aplicacin de las referidas pautas.
I I I . CONCLUSIONES
La evaluacin del dao moral es ciertamente una tarea compleja por la subjetividad del mismo perjuicio. No obstante, ello no significa que no puedan elaborarse mecanismos o criterios que permitan ordenarla y transparentarla. Por el contrario, tal como ha sucedido en el Derecho extranjero, los esfuerzos presentes deben ir hacia el logro de esos objetivos. En ese contexto se inscriben estas lneas, con la esperanza de que ellas estimulen una reflexin que parece indispensable si se quiere dar a esta partida resarcitoria plena utilidad en la tutela de la persona, norte final de la misma.
26
En la sentencia se desarrollan, a continuacin, las pautas elaboradas en el D e r e c h o
comparado aludiendo 1) al principio de reparacin integral "Es as que aparece c o m o una premisa la reparacin integral del dao lo que lleva nsito toda la problemtica antes esbozada; 2) abandono de las condenas en globo "Evitar las indemnizaciones en globo y procurar una evaluacin separada y fundamentada de cada una de las partidas de la indemnizacin"; 3) "creacin de tablas o haremos para daos morales que permiten al juez un parmetro para fijar la indemnizacin"; 4) "Consideraciones de carcter micro y macroeconmicos, es decir, debe estar presente en todo el resarcimiento, el grado de desarrollo econmico del pas y la situacin particular de la vctima y de la persona obligada a reparar; 5) "publicaciones peridicas de las indemnizaciones judiciales, con lo cual se consigue tener una informacin estadstica que, en cierto m o d o , sirva para uniformar las decisiones semejantes". La sentencia, entonces, contiene un esfuerzo claro por apuntar a nuevas herramientas en la evaluacin; c o n todo, incorpora algunos elementos contradictorios entre s, como el aspirar al reconocimiento del principio de reparacin integral y, por otro, sealar que debe tenerse en cuenta el desarrollo e c o n m i c o del pas y la situacin del responsable que, ciertamente, no se c o m p a d e c e n con la restriccin propia de ese principio al dao como nica medida. P o r ltimo, fija el quantum sealando que a l se ha llegado por aplicacin de esas pautas, pero sin indicar el m o d o en que, en el caso, ellas han influido en el criterio judicial.
NOVEDADES JUDICIALES TORNO AL DAO
EN
MORAL POR REPERCUSIN
FABIN ELORRIAGA D E BONIS
Profesor de Derecho Civil Universidad Adolfo Ibez
1. EL DAO POR REPERCUSIN
Se entiende por dao por repercusin el que afecta a personas distintas del sujeto inmediatamente lesionado1. Este dao se plantea, principalmente, en casos de lesiones corporales o muerte de la vctima inicial, dado que junto al perjuicio que padece el inmediatamente afectado por accidente, las personas que con l se relacionan afectiva o patrimonialmente tambin se ven perjudicadas2. Estos sujetos no son vctimas inmediatas, en la medida que el impacto esencial del hecho ilcito no los afect a ellos; pero a pesar de no haber sido afectados directamente sufren un dao a consecuencia del mismo hecho, al verse alcanzados en sus afecciones, en sus medios de subsistencia o por los desembolsos en que deben incurrir para atender a la vctima principal3.
1
Sobre esta cuestin
ELORRIAGA D E B O N I S , F . ,
Del dao por repercusin o rebote, en
Revista Chilena de Derecho, vol. 26, N 2, pp. 3 6 9 y ss., y en Instituciones de Derecho Privado, T. 4, Responsabilidad Civil. Derecho de Daos, direccin Jos Luis de ios Mozos y Carlos Soto Coaguila, Lima, 2 0 0 6 , pp. 3 1 9 y ss.
2
Ciertos doctrinadores limitan la cuestin del dao por rebote slo a los casos en que
VICENTE DOMINGO,
la vctima inicial resulta muerta o lesionada (cfr.
E . , Los daos corporales:
tipologa y valoracin, Barcelona, 1994, pp. 211 y 2 1 3 ) .

3
Cfr.
MALAURIE, PH .
y AYNES , L., Cours de Droit Civil. Les obligations, Paris, 1 997, p. 59.
297
F ABIN E LORRIAGA D E B O N I S
Es por esta circunstancia que el dao por repercusin tambin ha sido llamado dao por rebote, carambola, reflejo o indirecto, ya que afecta a personas distintas del inicialmente perjudicado 4 . Las vctimas por repercusin pueden serlo por daos patrimoniales o extrapatrimoniales. En el plano mbito patrimonial, el perjuicio se plantea para las vctimas reflejas cuando un individuo obtena de otro algn tipo de
4
El perjuicio padecido por las vctimas mediatas del suceso daoso ha sido objeto de
G.
distintas denominaciones. La doctrina francesa acu la expresin dommagepar ricochet {cfr.

VINEY,
MARKESINIS,
B.,
La reparation dudommagecorporel.
VLNEY,
Essaidecomparaisondesdroit
anglais et frangais, Paris, 1 9 8 5 , pp. 7 2 y ss. y
G., Droit Civil. Les obligations. La
responsabilit: effets, Paris, 1 9 8 8 , pp. 1 8 6 y s s . ) . Literalmente significa dao por carambola. Tambin los franceses han hablado de perjuicio rflchis (reflejo) o por repercusin, nociones que hacen explcita la misma idea (cfr. MALAURIE y AYNES, op. cit., p. 59). La expresin "dao reflejo" se ha extendido en Costa Rica (cfr. reflejo o por rebote.
BAUDRIT CARRILLO,
D., El dao
Un cambio jurisprudencial en materia de responsabilidad civil, en Ciencias
Penales, Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, marzo, 1990, ao 2, N 2, disponible en www.poderjudicial.go.cr.). Tambin se le ha llamado premium affectionis, en oposicin al dao que sufre la vctima principal que se denomina premium doloris. As, por ejemplo, se ha resuelto en Venezuela que "respecto al presunto dao moral experimentado por la accionante, se observa que en materia de dao moral se identifican bsicamente dos tipos, el dao sufrido por la propia vctima o pretium doloris y el dao afectivo, pretium affectionis o mejor conocido como dao por rebote. El primero de los nombrados es aquel dao, sufrimiento o perjuicio moral padecido por la vctima a razn de una conducta ilcita del agente del dao, resaltando la nota de dao personalismo, el cual slo puede ser reclamado por la propia vctima, a diferencia del dao afectivo que es aquel sufrido por familiares o parientes de la vctima" (Sentencia de 4 de julio de 2 0 0 5 del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Trnsito de la Circunscripcin Judicial del Estado Miranda, Los Teques. Disponible en http://miranda.tsj.gov.ve/decision e s / 2 0 0 5 / j u l i o / 1 0 1 - 4 - 2 4 . 2 l 6 - . h t m l . Algunos autores, e incluso normas positivas en el Derecho comparado, llaman a estos perjudicados vctimas indirectas (cfr. LPEZ JACOISTE, J., Reflexiones sobre las indemnizaciones por causa de muerte, en " Estudios de Derecho Civilen 2, Barcelona, 1 9 9 3 , p. 1563, y
BRIZ,
Homenaje al profesor Dr. Jos Luis Lacruz Berdejovol.

SANTOS
J . , La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y Derecho procesal, V. 1, Madrid,
1 9 9 1 , pp. 211 y ss.). En el mismo sentido la letra c) del artculo 1 6 0 0 del proyecto de Cdigo Civil argentino de 1 9 9 8 , seala que "damnificado indirecto es el tercero sobre quien repercute el dao que sufre otra persona".
298
N O V E D A D E S JUDICIALES EN TORNO AL DAO MORAL POR REPERCUSIN
ingreso o ganancia, y producto de la muerte o la incapacidad laboral de quien generaba estos ingresos o ganancias, ellos se dejan de percibir, con lo que la vctima por rebote resulta afectada en su patrimonio, a ttulo de lucro cesante5. En el mbito extrapatrimonial, son vctimas por repercusin las personas que padecen un dao moral por la muerte o la lesin de la vctima inicial.
2. LAS VCTIMAS DE DAO MORAL POR REBOTE
El gran problema que produce el perjuicio por repercusin, es el determinar quines son los sujetos legitimados para reclamarlo, pues el conjunto de lesionados por un hecho puede ser muy extendido. Entre nosotros, los artculos 2314 y 2329 del Cdigo Civil establecen la regla de que todo dao cometido por otro debe ser indemnizado. Sin embargo, con esta premisa legal subsiste el problema de establecer, con algn grado de precisin, quines y hasta dnde pueden reclamar la indemnizacin de perjuicios los lesionados por rebote 6 .
5
Sobre este extremo
ELORRIAGA D E B O N I S , F . ,
Dao fsico y lucro cesante, en Derecho
de daos, Santiago, 2 0 0 2 , pp. 53 y ss.

6
En la prctica, algunos han credo ver un orden de prelacin de las vctimas por
rebote en los nuevos artculos 5 9 . 2 y 108 del Cdigo Procesal Penal. El primero de estos artculos permite a la vctima de un hecho punible, deducir en el proceso penal la accin civil para perseguir las responsabilidades civiles que puedan emanar del delito penal. Por su parte, el segundo precepto seala que "para los efectos de este Cdigo, se considera vctima al ofendido por el delito". "En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que ste no pudiere ejercer los derechos que en este Cdigo se le otorgan, se considerar vctima: a) al cnyuge y a los hijos; b) a los ascendientes; c) al conviviente; d) a los hermanos, y e) al adoptado o adoptante". "Para los efectos de su intervencin en el procedimiento, la enumeracin precedente constituye un orden de prelacin, de manera que la intervencin de una o ms personas pertenecientes a una categora excluye a las comprendidas en las categoras siguientes". Sin embargo, como parece dejarlo claro el inciso final del artculo 108, ste es un orden de prelacin para los efectos de la intervencin de estas personasen el procedimiento penal. Si la vctima inicial ha muerto producto del delito penal o no puede ejercer la accin civil, podrn ejercerla en el proceso penal las personas mencionadas en la norma y en el orden que ella seala.
299
La respuesta para esta interrogante podra ser fcil: Tiene derecho a la indemnizacin todo el que ha experimentado un perj uicio 7 . Pero lo anterior no es ms que una respuesta terica que podr conducir, en los hechos, a soluciones exageradas. El cmulo de afectados con la muerte de otro puede ser muy extenso. El deceso de un sujeto suele provocar daos de variada naturaleza a un nmero no menor de individuos. Podran pretender formar parte de cmulo de perjudicados la cnyuge, los hijos y nietos del fallecido, como tambin sus ascendientes, si es que los hubiera tenido, y sus hermanos, tos o primos. Tambin podra quedar comprendida su novia o "polola", como tambin sus compadres, cuados, yernos y nueras. Podra tratarse incluso de personas que no son familiares del fallecido, como los amigos, compaeros de trabajo, del colegio o de la universidad. Las personas que, por ejemplo, presenciaron el hecho ilcito, como un atropello o un homicidio, bien podran argumentar que resultaron afectadas en sus sentimientos por la consternacin que esos sucesos es provocaron, pasando de testigos a vctimas del hecho. Todos los sujetos que se encuentren en esta situacin intentarn sus acciones en contra del agente causante del dao, por menor que ste sea, lo que producir la multiplicacin de juicios, la imposibilidad del causante de asumir todas las indemnizaciones y, a la larga, un grave problema para las vctimas ms daadas, ya que necesariamente el monto de sus indemnizaciones puede resultar merLas otras personas afectadas podran ejercer sus acciones civiles pero no en el proceso penal, sino que necesariamente debern hacerlo ante la jurisdiccin civil. En consecuencia, parece tratarse slo de un orden de prelacin de carcter procesal, pero no sustantivo (cfr. y
CHAUN SARRS , SAN
S., Manual del nuevo procedimiento penal, Santiago,

MARTIN, R.
2001,
pp.
156
157
CERDA
HERMOSILLA IRIARTE,
F., El Cdigo Procesal Penal,
Santiago, 2 0 0 6 , p. 6 1 ) .
7
En este sentido Al ESSANDRI, op. cit., p. 4 6 3 . sta es tambin la tesis que defendieron
desde antiguo MAZEAUD y TUNC, los que rechazando las tesis reductivistas, creyeron que el nico criterio vlido para determinar quien tiene derecho a la indemnizacin es el pesar causado, por lo que tienen derecho a ser indemnizados todos los que hayan padecido un perjuicio moral efectivo (ctr. op. cit., p. 4 5 0 ) .
300
mado para dar cabida a las compensaciones de otras vctimas ms lejanas. Estos problemas son reconocidos por los propios sostenedores de este principio indemnizatorio8. Asimismo, y en este escenario, las posibilidades de transaccin se entorpecen, dado que el agresor siempre podra quedar expuesto a la accin de potenciales perjudicados no incluidos en el contrato, con lo que estar poco dispuesto a poner trmino al pleito por la falta de certidumbre que ello conlleva. Si a esto se le suma las facilidades probatorias que en nuestro medio existen respecto de la existencia del dao moral que suele presumirse o acreditarse con declaraciones de testigos y a veces con algn informe sicolgico o siquitrico ocurre que este tampoco es un factor en verdad ordenador de la cuestin, ya que no basta con decir que tiene derecho a la indemnizacin quien pruebe el dao, pues es fcil que o a todos se les presuma o que se les d por probado. Es a partir de aqu, entonces, en donde comienzan a surgir algunas limitaciones y a configurarse ms definidamente los criterios para considerar quines, efectivamente, pueden pretender la indemnizacin del dao moral sufrido a consecuencia de la prdida o lesin de un ser querido.
3. CRITERIOS PARA LA DETERMINACIN DE LAS VCTIMAS POR REBOTE CON DERECHO A LA INDEMNIZACIN DEL DAO MORAL
El problema antes planteado en torno a la multiplicacin de vctimas con la pretensin de ser resarcidas en su posible dao moral, ha originado que en el Derecho comparado hayan surgido ciertos parmetros para determinar cules son las principalmente llamadas a ser indemniza8
Cfr.
ALESSANDRI
RODRGUEZ, 1983,
A,
De la responsabilidad extracontractual en el Derecho

4 6 4 ; BIDART HERNNDEZ, J . , 1985,
Civil chileno, Santiago, PP-450 y 451.
pp.
463
Sujetos de la accin de y
TUNC,
responsabilidad extracontractual, Santiago,
pp.
61
63
MAZEAUD
op. cit.,
301
das. Estos criterios son harto variables, y pueden distinguirse, a lo menos, cuatro: A) Criterio alimenticio De acuerdo al criterio alimenticio, tienen derecho a ser indemnizados por dao moral solamente aquellos parientes consanguneos o afines con derecho a demandar alimentos de la vctima principal9. La frmula encuentra su explicacin en que las personas a quienes la ley concede alimentos representan en grupo de parientes ms cercanos al muerto o al lesionado. Aplicado en Chile, querra decir, segn lo preceptuado en el artculo 321 del Cdigo Civil, que tendran derecho a la indemnizacin por dao moral el cnyuge, los descendientes, los ascendientes y los hermanos de la vctima inicial, otras personas careceran de este derecho. B) Criterio de los familiares ms prximos De acuerdo a este criterio tendran derecho a la compensacin econmica del sufrimiento moral los familiares consanguneos o afines ms cercanos a la vctima. Es la regla que adopta la Resolucin 75/7 del Comit de Ministros del Consejo de Europa, sobre compensacin por daos fsicos y muerte del ao 1975. De acuerdo a este documento, y tratndose de lesiones, el principio 13 establece que "el padre, la madre y el cnyuge de la vctima, que por razn de la inhabilidad fsica o mental de ella, tiene un sufrimiento mental, debe tener derecho a compensacin si el sufrimiento es de naturaleza excepcional;
9
Algunos creen que es el principio acogido por el pargrafo 1 3 2 7 del Cdigo Civil
austraco, que otorgara indemnizacin a los parientes a quienes el difunto deba alimentos porley (as ALESSANDRI, op. cit., p. 4 0 3 , nota 2). Sin embargo, la cuestin no parece tan clara, ya que el pargrafo en cuestin seala que si a causa de una herida se produce la muerte, se deben pagar los costos de la muerte, y se debe indemnizar a todos aquellos que dependan econmicamente del fallecido "por un m o n t o igual a lo que dejaron de percibir". No parece, en consecuencia, que se trate de una indemnizacin de perjuicios por dao moral, sino que por dao patrimonial, concretamente por concepto de lucro cesante.
302
otras personas no tienen derecho a este tipo de compensacin". De modo que, de acuerdo a este lincamiento, slo muy excepcionalmente debe otorgarse una indemnizacin a quien no ha padecido el agravio o la lesin, y slo en la medida que se trate de los padres o del cnyuge del lesionado. En lo que se refiere a las indemnizaciones por dao moral en caso de muerte, el principio 19 de esta Resolucin establece que "los sistemas legales que en el presente no reconocen el derecho a la compensacin por el sufrimiento mental de una tercera persona como resultado de la muerte de la vctima, no deberan extender la compensacin a otras personas que no sean el cnyuge de la vctima o sus hijos, padres, y novia o novio; y en estos casos, la compensacin debera ser concedida solamente bajo la condicin de que estas personas hayan mantenido afectos muy cercanos con la vctima a la hora de su muerte. En los sistemas legales que en el presente confieren a terceras personas este derecho a compensacin, no debieran extenderlo a otras personas que las con ttulo para demandar, ni tampoco el monto de la indemnizacin otorgada" 10 . Como se aprecia sin dificultades, el criterio sigue siendo doblemente restrictivo, primero, es condicin tener un determinado vnculo con el fallecido, y, segundo, es necesario que haya existido una relacin de afecto muy estrecha con l 11 .
10 11
Traducciones del autor. Aunque con menos rigurosidad, es la regla de solucin que tambin adopta el inciso
tercero del artculo 1 1 9 6 del Cdigo Civil venezolano, tomado del artculo 85 del proyecto franco italiano de las obligaciones y contratos. El artculo en cuestin, establece que "la obligacin de reparacin se extiende a todo dao material o moral causado por el acto ilcito". "El Juez puede, especialmente, acordar una indemnizacin a la vctima en caso de lesin corporal, de atentado a su honor, a su reputacin, o a los de su himilia, a su libertad personal, como tambin en el caso de violacin de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada". Y seala, en su inciso tercero, que "el Juez puede igualmente conceder una indemnizacin a los parientes, afines, o cnyuge, c o m o reparacin del dolor sufrido en caso de muerte de la vctima". Esta tambin fue la frmula que siguieron antiguamente las Cmaras Civil de la Corte de Casacin en Francia. Durante mucho exigieron un lazo de derecho entre la vctima y la persona que demandaba la indemnizacin por dao moral. Este lazo, naturalmente, deba ser dado por la relacin de familia (cfr. MAZEAUD y TUNC, op. cit.,
pp. 4 4 7 y 4 5 0 y V I N E Y y M A R K E S I N I S , o p . c i t . , p p . 8 2 y 8 3 ) .
303
FABIN ELORRIAGA D E B O N I S
C) Criterio sucesorio De acuerdo al criterio de carcter sucesorio, son titulares de la accin de reparacin del perjuicio moral, aquellos que sean herederos de la vctima. Muerta la vctima principal a consecuencia del hecho ilcito, solamente pueden demandar y obtener reparacin del dao moral quienes sean sus herederos forzosos. Es la regla del artculo 1078 del Cdigo Civil argentino, que establece que "la accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos". Quedan as excluidos los sufrimientos que padecen los familiares cuando la vctima no ha fallecido y tambin todas las personas que no tengan el carcter de herederos forzosos. Tambin es la frmula que sigue la parte final del artculo 1835 del Cdigo Civil paraguayo. Seala la norma que "existir dao, siempre que se causare a otro algn perj uicio en su persona, en sus derechos o facultades, o en las cosas de su dominio o posesin. La obligacin de reparar se extiende a toda lesin material o moral causada por el acto ilcito. La accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo. Si del hecho hubiere resultado su muerte, nicamente tendrn accin los herederos forzosos"12.
12
Con mayor actualidad, el Proyecto de Cdigo Civil argentino de 1 9 9 8 cambia esta
solucin, pero mantiene algunas restricciones respecto de la legitimacin para demandar los daos. En lo que se refiere a los daos patrimoniales, el proyecto reduce la titularidad al damnificado directo. De acuerdo al artculo 1 6 8 7 "los damnificados directos tienen legitimacin para accionar por el resarcimiento del dao emergente y del lucro cesante. Si se trata del menoscabo de una cosa, se consideran tales, conforme a las circunstancias, al titular de un derecho real, y al titular de una relacin real legtima o establecida de buena fe". Agrega el artculo 1 6 8 8 que "la persona humana damnificada directa tiene legitimacin para accionar por el resarcimiento del dao patrimonial resultante de su incapacidad laboral. En cuanto al dao extrapatrimonial, tambin existe una restriccin, puesto que se trata de limitar la compensacin a la vctima directa, y slo en casos muy graves extenderla a otras personas. En efecto, de conformidad al proyectado artculo 1 6 8 9 "la persona humana damnificada directa tiene legitimacin para accionar por la satisfaccin de su dao extrapatrimonial". "Si sufre gran discapacidad, o del hecho daoso resulta su muerte, 304
D) Actual criterio de la jurisprudencia francesa y espaola En la jurisprudencia Francesa actual, est claramente presente el principio de que todo lesionado tiene derecho a ser indemnizado a condicin de que acredite completamente el perjuicio personal que le ha ocasionado el hecho 13 . Lo mismo viene aconteciendo desde hace tiempo en la jurisprudencia espaola. Sin embargo, las propias sentencias, luego de sentar este criterio indemnizatorio, y como contrapartida, han incorporado claras restricciones, unas en los casos de muerte de la vctima inicial, y otras en los supuestos de lesiones de la vctima inmediata. i. En el caso de que se haya producido el deceso de la vctima inicial, dentro de la masa de personas que ostentan el derecho a esta indemnizacin, las sentencias distinguen dos tipos de categoras de afectados: por un lado el cnyuge y los hijos, y, por otro, el resto de los lesionados por rebote14. Cuando se trata del cnyuge y los hijos, sean menores o mayores de edad, las sentencias presumen de hecho que ellos han padecido dao moral, con lo que quedan liberados de probar este sufrimiento, a menos, claro est, que exista separacin, divorcio o distanciamiento entre ellos, ya que en dichas hiptesis deber probar el perjuicio moral que supuestamente le ha ocasionado el hecho 15 .
tambin tienen legitimacin a ttulo personal, segn corresponda conforme a las circunstancias, el cnyuge, los descendientes, los ascendientes, y quienes convivan con ella recibiendo trato familiar ostensible". "Los tribunales tienen atribuciones para asignar legitimacin a otros sujetos, en los casos especiales en los que el hecho tiene un grado de repercusin en el reclamante que excede del ordinario, habida cuenta de su vinculacin con el damnificado y las dems circunstancias".
13
Cfr. VINEY y MARKESINIS, o p . cit., p p . 82 y 8 3 . Cfr. M A Z E A U D Y T U N C , o p . cit., p. 4 5 2 , y VINEY y MARKESINIS, o p . cit., p p . 82 y 8 3 . Cfr. MAZEAUD y T U N C , o p . cit., pp. 4 6 0 y 4 6 1 y VINEY y MARKESINIS, o p . cit.,
14
15
PP- 82 y 83.
305
El resro de los perjudicados no son beneficiados por presuncin alguna. Ellos deben acreditar suficiente y completamente el perjuicio moral que reclaman 16 . As, por ejemplo, pueden pretender la indemnizacin por dao moral los novios y novias17; o las personas que han criado a un menor como si fuese su hijo 18 ; o quien conviva de hecho con la vctima inmediata, a condicin que prueben rigurosamente su dao 19 . ii. En contraste con este criterio en favor de la indemnizacin del dao moral de las vctimas reflejas en caso de muerte de la vctima inicial, la misma jurisprudencia es ms reticente en lo que se refiere a las hiptesis de lesiones. La jurisprudencia civil francesa resolvi durante muchos aos que si la vctima haba sobrevivido a un accidente, sus parientes no estaban legitimados para obtener la indemnizacin del dao moral 20 , y que para que ello fuere factible era indispensable que se probara que el perjuicio experimentado por ellos era de una naturaleza absolutamente excepcional por su gravedad, lo que la llev a rechazar la mayor parte de las demandas21. Pero desde hace unos veinticinco aos esta postura fue desapareciendo en los fallos civiles en los casos de lesiones muy graves de la vctima inicial. El criterio de solucin se mantiene, sin embargo, dentro de la jurisdiccin penal, y los parientes de la vctima que slo ha sido lesionada, no pueden pretender la indemnizacin por el sufrimiento personal que les caus la lesin ajena, pues ella slo puede ser obtenida por el personalmente afectado por el hecho 22 . El mismo principio se ha venido imponiendo en la
16
C f r . VINEY y MARKESINIS, o p . c i t . , p . 8 3 . C f r . MAZEAUD y T U N C , o p . c i t . , p. 4 6 0 y VINEY y MARKESINIS, o p . cit., p. 8 4 . C f r . MAZEAUD y T U N C , o p . cit., p . 4 6 0 .
17
18
19
20
Ibdem.
C f r . MAZEAUD y T U N C , o p . cit., p. 4 6 1 y VINEY y MARKESINIS, o p . cit., p. 9 2 . C f r . MAZEAUD y T U N C , o p . cit., p. 4 6 2 y VINEY y MARKESINIS, o p . cit., p. 9 2 . C f r . VINEY y MARKESINIS, o p . c i t . , p p . 9 2 y 9 3 .
21
22
306
N O V E D A D E S JUDICIALES EN T O R N O AL DAO MORAL POR REPERCUSIN
jurisprudencia espaola, en la que se exige que las lesiones de la vctima inicial sean muy graves para que el dao moral por rebote sea objeto de compensacin econmica 23 .
4. LA CUESTIN EN LA JURISPRUDENCIA CHILENA TRADICIONAL
Entre nosotros, tradicionalmente se ha otorgado la indemnizacin de perjuicios por dao moral a los familiares de la vctima inmediata con bastante amplitud. En lo que hace a la indemnizacin del dao moral por muerte de la vctima inicial, el criterio suele no ser para nada restrictivo. Se conceden indemnizaciones por dao moral al cnyuge del fallecido24; a los padres legtimos por la muerte del hijo 25 ; al hijo por la de sus padres26; a los padres naturales de la vctima27; a la madre natural de ella 28 ; a los hermanos de la vctima29; a los hermanos naturales30; a la abuela por la muerte de su nieto 31 ; a los padres de ella conjuntamente con sus hermanos 32 ; al conviviente del occiso 33 ; a la
23
Cfr. VICENTE, op. cit., p. 2 2 1 .
24 25 26 27 28 29 30 31 32
Cfr. RDJ, T . 8 7 , s. 3, p. 1 6 7 . Cfr. RDJ, T . 8 8 , s . 4 , p. 1 4 1 . Cfr. F M , N 3 0 1 , 1 9 8 3 , p. 7 6 5 y R D J , 8 0 , s. 4 , p. 2 8 7 . Cfr. RDJ, T . 8 8 , s. 4 , p. 8 8 . Cfr. F M , N 2 8 4 , 1 9 8 2 , p. 2 7 5 . Cfr. GJ N 1 3 1 , p. 9 2 , N 3 0 9 , p. 1 7 4 (LexisNexis 3 4 0 0 6 ) y RDJ, T. 8 2 , s. 4, p. 11. Cfr. RDJ, T . 8 0 , s . 4 , p. 5 1 . Cfr. F M , N 2 7 5 , 1 9 8 1 , p. 4 8 0 . Cfr. RDJ, T. 5 3 , s. 4, p. 38 y C o r t e Suprema, 6 de noviembre de 2 0 0 0 (LexisNexis:
17582).
33
Cfr. Corte Suprema, 8 de noviembre de 2 0 0 0 (LexisNexis: 1 7 5 2 9 ) y 22 de
noviembre de 2 0 0 1 (LexisNexis: 2 5 2 9 3 ) .
307
F ABIN E L O R R I A G A
De
BONIS
madre y a la conviviente del fallecido 34 e incluso al hijo postumo de la vctima que muri en el accidente 35 . Cuando la vctima inicial slo ha resultado lesionada, los fallos nacionales no han tenido mayores restricciones, y suelen conceder indemnizaciones por dao moral a las vctimas por repercusin aun cuando no ha fallecido la vctima inmediata, acumulndose esta indemnizacin a la que se concede al personalmente afectado. As se ha concedido reparacin a la hija legtima por los perjuicios que le ocasionaron las lesiones que sufri el padre en un accidente de trnsito 36 ; a los padres naturales por las lesiones sufridas por su hija 37 ; a los padres legtimos por las lesiones sufridas por su hijo 38 y a la madre por los daos perpetrados al hijo 39 . Estos mismos criterios se mantienen en sentencias recientes, que no reconocen algn tipo de criterio limitativo en lo que se refiere a la reparacin del dao moral de las vctimas por rebote, ni tampoco establecen un orden de prelacin en el que los perjudicados ms cercanos sean preferidos a los ms lejanos. As, por ejemplo, ante la muerte de un sujeto, se ha otorgado indemnizacin por dao moral conjuntamente a sus padres y a sus hermanos40; a su conviviente, a su hijo menor y a su madre 41 ; tambin se ha concedido la misma indemnizacin a la madre en conjunto con las hijas del falleci34 35 36 37 38
Corte Suprema, 22 de noviembre de 2 0 0 1 (LexisNexis: 2 5 2 9 3 ) . Cfr. RDJ, T . 7 8 , s. 4, p. 120. Cfr. RDJ, T . 9 1 , s. 4, p. 4 2 . Cfr. RDJ, T . 88, s. 4, p. 8 8 y F M , N 2 8 4 , 1 9 8 2 , p. 2 7 5 .
Cfr. RDJ, T. 8 7 , s. 4, p. l-4l y Corte de Apelaciones de Concepcin, 30 de noviembre de 1 9 9 5 (LexisNexis 2 2 1 3 1 ) .

39 40
Cfr. RDJ, T . 9 0 , s. 4, p. 2 7 7 . GJ N 2 9 5 , pp. 2 2 4 y ss. Cfr. Corte Suprema. 13 de noviembre de 2 0 0 3 (LexisNexis: 2 8 9 7 5 ) .
308
do42; al nieto en conjunto con los hijos del fallecido 43 ; e incluso a la conviviente, al hijo y a la hija postuma del occiso en el hecho ilcito. En este ltimo caso se declar que "es sabido, puede demandar el dao moral la vctima inmediata o directa, esto es, la persona en quien recae la lesin, y los que tambin lo sufren en razn de que el dao inferido a aqulla los hiere en sus propios sentimientos o afectos. Respecto de estos ltimos debe aplicarse el principio general que sostiene que tienen derecho a la indemnizacin aquellos que han sufrido dao, sin limitarlo a determinadas personas o pocas puesto que la ley no lo hace. En efecto, el principio imperativo sustentado por el artculo 2314 del Cdigo Civil, es que todo dao proveniente de un hecho ilcito debe ser indemnizado. As pueden exigir la indemnizacin aqullas que indirectamente, aunque de un modo real y efectivo, sufran las consecuencias del hecho culpable". "En consecuencia, no habiendo establecido la ley limitantes, no resulta pertinente exigir, del que reclama la indemnizacin, determinadas caractersticas, como tampoco que el dao que ha padecido debi sufrirlo en forma coetnea con la realizacin del hecho ilcito" 44 . La misma frmula se ha mantenido cuando la vctima inicial no ha fallecido, sino que solamente ha resultado lesionada. En varias sentencias recientes, la indemnizacin por el dao moral no queda reservada para la vctima inmediata, sino que ella se ha extendido a sus familiares. As, por ejemplo, se ha concedido indemnizacin por dao moral a la madre lesionada as como a su cnyuge y a sus dos hijos 45 , y al personalmente lesionado conjuntamente con su cnyuge 46 .
42 43 44 45 46
Cfr. GJ
2 8 8 , pp. 1 7 7 y ss.
Cfr. FM, N 4 8 1 , s. 18, pp. 2 6 0 0 y ss. Corte Suprema, 13 de mayo de 2 0 0 4 (LexisNexis 3 0 1 5 7 ) . Corte Suprema, 21 de noviembre de 2 0 0 1 (LexisNexis: 2 2 9 9 7 ) . Corte de Apelaciones de Santiago, 17 de abril de 2 0 0 2 (LexisNexis: 2 1 4 2 5 ) .
309
F ABIN E L O R R I A G A D E B O N I S
Pareciera que requiere de especial mencin el fallo librado por la Corte Suprema el da 29 de septiembre de 2005, por el que se cas la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaso con fecha 19 de noviembre de 2004 4 7 . En la especie, en primera instancia, se conden a la demandada a indemnizar los perjuicios morales sufridos por un menor y sus padres, al caer a un cauce. La Corte de Apelaciones revoc la sentencia en lo referente a la indemnizacin concedida a los progenitores del afectado, ya que siguiendo una corriente que ha adquirido cierta fuerza, entendi que "la indemnizacin de perjuicios es un paliativo de los daos, lesiones y quebrantos sufridos por la vctima directa (...) que, por su naturaleza restrictiva, excluye a otros pretendidos ofendidos con el hecho u omisin de consecuencias daosas o consecuencia de sta o aqul. As, no puede desconocerse la preocupacin de los padres ante las lesiones de su hijo y las eventuales consecuencias a sus intereses; pero la accin intentada en favor del menor, a travs de su representante, padre, impide la prosperidad de la accin de ste y de la madre" (c. 6). Sin embargo, la Corte Suprema al casar esta sentencia, dijo que "la jurisprudencia ha sealado que, tratndose de dao moral, pueden demandar su reparacin la vctima inmediata o directa, esto es, la persona misma en quien recae la lesin, ofensa o injuria que la causa y los que, sin tener esa calidad, tambin lo sufren en razn de que el dao inferido a aqulla los hiere en sus propios sentimientos o afectos, incluso aun cuando no sean sus herederos o parientes". "Que a esta ltima categora de damnificados -tambin conocidos como vctimas por repercusin pertenecen, sin lugar a dudas, los demandantes (...) padres del menor (...), quienes, en razn de tan estrecho vnculo de parentesco y cercana de afectos, necesariamente hubieron de experimentar sentimientos de afliccin y dolor, a causa de lesiones sufridas por aqul; situacin que adquiere particular relevancia en el caso del padre" (...) quien "acompaaba a la vctima cuando sta cay
**7
310
Villarroely otros con Municipalidad de
Valparaso (LexisNexis: 3 3 0 2 1 ) .
sorpresivamente al orificio existente en la acera por donde transitaban, con el resultado de quebranto de su integridad corporal, a que en su oportunidad se hizo mencin". "Que de lo anteriormente razonado se colige que, al desconocerse por los sentenciadores de segundo grado a los recurrentes la calidad de sujetos activamente legitimados para ejercer la accin reparatoria deducida por concepto de dao moral, cuya existencia, por otra parte, aparece de los antecedentes fcticos establecidos en la instancia, incurrieron en el yerro jurdico que se ha denunciado, con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo impugnado; razn por la cual, el recurso de casacin en el fondo deducido por los demandantes aludidos debe ser acogido" (c. 31, 32 y 33). Como se aprecia sin dificultades, los sentenciadores entienden, en este caso, que en las hiptesis de lesiones que afecten a una vctima inicial, es un "yerro jurdico" sostener que la indemnizacin queda reservada slo para ella, pudiendo reclamarla todos los que hayan sufrido un dao a consecuencia de ese mismo hecho 48 .
5. LAS VCTIMAS POR R E B O T E EN FALLOS RECIENTES
Sin perjuicio de todo lo antes dicho, de un tiempo a esta parte, se han dictado una serie de resoluciones que han venido a modificar este panorama judicial. En fallos recientes, los sentenciadores, asumiendo toda la problemtica antes planteada, han entendido que, en lo que hace al dao moral, dentro del cmulo de potenciales afectados por el hecho ilcito, los ms perjudicados excluyen, de una u otra forma, a los que han resultado lesionados en menor medida, concentrando la indemnizacin en aquellos y no hacindola extensiva a stos.
48
Ministros seores Glvez, Juica y Oyarzn, y los abogados integrantes seores
Daniel y Fernndez.
311
a) Contra Lpez Faras En los autos seguidos por el delito de violacin contra Lpez Faras, frente a la demanda indemnizatoria del padre por s y en representacin del menor afectado, la Corte de Apelaciones de Valparaso, en sentencia de fecha 13 de septiembre de 2000, entendi que la indemnizacin no poda exceder las facultades econmicas del deudor, lo que impondra su restriccin "racional", de modo que "por equidad debe preferirse al personalmente ofendido por el dao corporal del que deriva el dao moral" (c. 3) 49 . Agreg que para llenar este vaco en torno a la pluralidad de perjudicados, poda recurrirse a la analoga, aplicando el artculo 34 de la Ley N 16.643, sobre Abusos de Publicidad, an vigente en aquel entonces, segn el cual, "si la accin civil fuere ejercida por el ofendido, no podrn ejercerla sus familiares". As las cosas, acogi la accin indemnizatoria del hijo personalmente ofendido, pero rechaz la deducida por su padre. Se recoge aqu el criterio segn el cual indemnizada la vctima inmediata de los agravios, no procede la indemnizacin de las vctimas por rebote, ya que la indemnizacin de aqullas excluye la de stas. Sin embargo, acaso esta sentencia sea la mejor demostracin de las consecuencias a que puede conducir la aplicacin rigorosa de un determinado criterio de solucin. Como antes se dijo, esta frmula no es una regla absoluta: es un principio que reconoce como excepcin, precisamente, los casos de agresiones graves sufridas por la vctima inicial, eventos en los es obvio que se produce un relevante trastorno emocional a sus seres queridos. Naturalmente que debi entenderse que en este caso era aplicable aquella excepcin, con base en que el ataque sexual es de una importancia tal que el sufrimiento de los padres por esta causa es innegable.
Rol N 1 0 . 0 6 0 / 2 0 0 0 . Ministro seor Martnez, y abogados integrantes seores Calvo y Del Villar.
312
b) Alarcn y otra con Codelco y otra En Alarcn y otra con Codelco y otra, un trabajador result muerto en las dependencias de una de las demandadas. La primera de ellas suscribi una transaccin con la mujer y los hijos del fallecido, en virtud del cual se les pag a stos una importante indemnizacin. Con posterioridad, los padres del occiso dedujeron una nueva accin indemnizatoria con el objeto de obtener su propia reparacin. La Corte de Apelaciones de Valparaso, en sentencia de fecha 20 de octubre de 2000, rechaz la demanda50. La Corte Suprema desestim el recurso de casacin que se dedujo en su contra. La Corte de Apelaciones, para decidir de la forma sealada, abord con algn detalle el problema de las vctimas por repercusin en el Derecho comparado. Trajo a colacin, sin mucho orden, las nociones de loss of consortium, dependat in law y de loss ofsociety, propias del Derecho anglosajn, y la de herederos forzosos del Derecho argentino, todos como criterios ordenadores de los lesionados por rebote (c. 7). A juicio de la sentencia, esto demostraba que en el Derecho comparado exista algn tipo de preferencias con relacin a las personas llamadas a ser indemnizadas. Luego de eso, afirm que en Chile un orden de prelacin poda ser deducido de algunos preceptos: concretamente del artculo 43 de la Ley N 16.744, sobre Accidentes del Trabajo, y los artculos 14 y 43 de la Ley N 16.643, sobre Abusos de Publicidad, como se ha dicho, vigente en aquel entonces. En el parecer de la Corte, de la forma en que estn mencionadas estas personas en dichas normas como titulares de la reparacin, se deduce un orden de prelacin en su indemnizacin, en el cual las ms cercanas excluyen a las ms lejanas (c. 7). En virtud de esto resolvi que "la accin indemnizatoria por dao moral se agot con la cnyuge sobreviviente y los hijos legtimos del de cujus" (...) de lo que "se concluye, que los actores
50
Rol N 4 3 2 / 1 9 9 7 . Ministros seores Torres, Lobos y Morales.

313
carecen de la accin que han intentado y en tal razn debe ser rechazada la demanda" (c. 9). c) Manzano y otros con Jimnez y otros En Manzano y otros con Jimnez y otros se estableci la responsabilidad civil que les asista a los culpables de un accidente de trnsito. En el lamentable suceso fallecieron diversas personas, lo que dio lugar a la interposicin de varias demandas por parte de los familiares de los difuntos. La Corte de Apelaciones de Rancagua, en sentencia de fecha 26 de noviembre de 2002, aplic un orden de prelacin respecto de las vctimas por repercusin, en donde las ms lejanas en vnculo familiar fueron excluidas por las ms cercanas51. De acuerdo a lo resuelto por este fallo "aceptada que ha sido la reparacin del dao moral por repercusin, provocado por la muerte de otra persona, es necesario establecer un lmite de la titularidad activa de la accin, porque ese dao puede alcanzar a muchas personas que sientan dolor por la prdida de una persona querida o admirada, porque si la sola circunstancia del dolor o de la afliccin fuese suficiente para definir la titularidad del la accin, el conjunto de titulares activos de la pretensin indemnizatoria se extendera sin lmites" (c. 15). Por lo mismo, contina la sentencia, corresponde "limitar la accin indemnizatoria por el dao moral que provoca la muerte de una persona a quienes conforman el crculo de vida ms cercano del difunto o a quienes ven absolutamente trastocadas sus vidas, como sucede con los menores que pierden a sus padres. Es en este orden de ideas que esta Corte considera que el solo hecho de indemnizar a los hijos del difunto, excluye a sus nietos". De la misma forma la Corte considera que la indemnizacin de la madre y de los hijos del difunto excluye la reparacin del perjuicio sufrido por los hermanos del occiso. Asimismo, resuelve que
s 1 Rol N 2 0 8 . 7 8 0 . Ministros seores Retamales y Medina, y abogado integrante seor Mrquez (LexisNexis: 3 0 0 2 4 ) .
314
la indemnizacin de ambos padres del fallecido, excluye la compensacin de sus hermanos (c. 17, 18, 19 y 20). d) Concha y otros con Fisco En Concha y otros con Fisco se investig la responsabilidad del Estado en la muerte de una persona a causa de un imprudente disparo efectuado por un carabinero. La conviviente, la hija, los padres y los hermanos del fallecido accionaron de perjuicios en contra del Fisco. En la sentencia de primera instancia se otorgaron importantes indemnizaciones a todos los actores. Sin embargo, la Corte de Apelaciones de Concepcin, en sentencia de fecha 19 de agosto de 2003, plante agudamente el tema de las vctimas por repercusin, aprecindose en ella los fuertes conflictos que enfrentaron los juzgadores a la hora de otorgar indemnizaciones a todos los actores, pues se advierte claramente que el monto indemnizatorio se diluye entre todos ellos52. La Corte Suprema rechaz el recurso de casacin con que se impugn el fallo53. Afirm la Corte penquista que "es doctrina constante en nuestros tribunales que los jueces estn facultados para apreciar discrecionalmente el dao moral sufrido por la vctima, dada su ndole netamente subjetiva, que encuentra su fundamento en la naturaleza afectiva del ser humano. Sin embargo, el reconocimiento de esa doctrina no supone ni ha de suponer una autorizacin para el abuso que repugna a la conciencia jurdica. "No nos repugna que quien dae a otro deba responder. No nos molesta que quien sufre un perjuicio que va ms all del que debe asumir sea indemnizado. La equidad y la justicia as lo exigen. Pero nos cuesta aceptar los excesos y tenemos la conviccin de que stos se estn produciendo" (...) "El reconocimiento del dao moral no tiene una funcin estrictamente compensatoria
52
Rol N 7 9 1 / 2 0 0 2 . Ministros seores O n e t o y Simpertegue y seora Fiscal Mellado
(LexisNexis: 2 9 4 4 4 ) .
53
Rol N 4 . 7 0 0 / 2 0 0 3 (LexisNexis: 2 9 4 4 4 ) .
315
o permisiva, es slo un medio de paliar el dolor sufrido. El resarcimiento del dao moral no puede prestarse a especulaciones, servir de seguro de vida, ser fuente de enriquecimiento sin causa" (c. 8 y 9). A pesar de estas fuertes declaraciones, los sentenciadores no excluyeron a los familiares ms lejanos en beneficio de los ms cercanos: los dejaron a todos. Pero adoptaron una solucin diferente, privilegiaron el monto de la indemnizacin de la hija, luego la de la conviviente, luego la de los padres, y, a los hermanos, les concedieron una compensacin casi simblica54. e) Pacheco y otros con Municipalidad de Valparaso En Pacheco y otros con Municipalidad de Valparaso, producto de la cada de una pasarela peatonal en la noche de ao nuevo, falleci una menor, por lo que sus padres, abuelo y hermano, demandaron a la Municipalidad de Valparaso. En fallo de fecha 6 de octubre de 2004, la Corte de Apelaciones de Valparaso, excluy de la indemnizacin al hermano de la menor, y aunque se extiende con largueza respecto del problema de la legitimacin activa para demandar el dao moral por parte de las vctimas por repercusin, no lo hace con mucha claridad ni orden en sus ideas55. La Corte vuelve a reproducir los conceptos de loss of consortium, dependat in law y de loss of society y la de herederos forzosos del Derecho argentino como criterios ordenadores de los lesionados por rebote que ya haba introducido en Alarcn y otra con Codelco, pero nuevamente lo hace sin mayores explicaciones, y siempre a ttulo enunciativo. Sin embargo, a diferencia de los casos anteriores, ahora trata de establecer la legitimacin de las vctimas para ser indemnizadas sobre la base del dao efectivamente sufrido por ellas, entendiendo que el sufrimiento o el dolor no son por s
54
Mientras la hija recibi trece millones de pesos, la conviviente siete y los padres
cinco, los hermanos slo recibieron la suma de un milln de pesos cada uno.
55 Rol N 1 . 1 5 7 / 2 0 0 3 . M inistros seores Lobos y Gmez, y abogado integrante seor Nio (LexisNexis: 3 1 6 6 5 ) .
316
solos un dao moral si no van unidos a un detrimento real y probado de algunos de los atributos inherentes a la personalidad, con lo que "no basta la prueba del hecho externo que lesion a la vctima principal, sino que debe probarse, adems, que este atentado perturb la estabilidad familiar del tercero repercutido" (c. 2). Sobre estas bases, la Corte otorga la indemnizacin de perjuicios a los padres de la menor as como al abuelo, ya que ellos probaron en el proceso este quebranto emocional (c. 3 y 4), pero excluye de la indemnizacin al hermano de la nia fallecida "por cuanto si bien comparta el hogar comn es preterido por sus padres y abuelo demandantes" (c. 5). Como se aprecia, no hay mucha claridad conceptual en el fallo, pues los criterios utilizados no son completamente compatibles. Si existe un orden de prelacin respecto de las vctimas por rebote, cuestin que contara la autonoma del dao por repercusin56, poco importa que las vctimas ms lejanas acrediten su dao, ya que necesariamente sern excluidas por las ms cercanas al perjuicio. Por el contrario, si el criterio rector es que quien pruebe el perjuicio tiene derecho a ser indemnizado, no puede aplicarse ningn orden de prelacin; ello no es relevante, dado que lo que determina la procedencia de la indemnizacin es la prueba del perjuicio. Pero este caso, se indemniz al abuelo porque prob su perjuicio, pero se excluy al hermano por la presencia de otros parientes ms cercanos, con independencia que hubiere o no acreditado su dao 57 . f) Cepeda y otros con Cosem Ltda. y otros En Cepeda y otros con Cosem Ltda. y otros, un trabajador sufri un accidente que le ocasion un 4 0 % de incapacidad fsica. l, su mujer y sus hijos, demandaron de indemnizacin de perjuicios a la empresa contratista
56 57
Cfr.
ELORRIAGA,
Del dao..., cit., pp.
390
y ss.
La Corte Suprema, en sentencia de fecha 20 de julio de 2 0 0 5 , rechaz el recurso de
casacin deducido en contra de esta sentencia (Rol N 5 . 3 6 9 / 2 0 0 4 ) .

317
empleadora y a los mandantes de ella. La sentencia de primera instancia otorg indemnizacin de perjuicios a todos los actores, mas la Corte de Apelaciones de Valparaso, en fallo de fecha 8 de octubre de 2004, la revoc en aquella parte que extenda la compensacin a la mujer y a los hijos, otorgando la indemnizacin slo al lesionado 58 . El criterio que ahora sigue la Corte para llegar a esta conclusin es solamente el probatorio, sin que en la sentencia se haga alusin alguna al orden de prelacin entre las vctimas por rebote. Segn el fallo, la indemnizacin del dao por repercusin o rebote demandado por la cnyuge e hijos del actor principal, no es posible en la medida que "no invocan la lesin de un bien extrapatrimonial determinado; tampoco obran a su favor en el proceso datos precisos que permitan apreciar un detrimento en su calidad de vida y la necesidad de concedrseles medios econmicos para superar esa situacin o reconfortarlos ante una conmocin espiritual consecuente, que tampoco acreditan" (c. 37). g) Contra Rojas Salinas En los autos seguidos contra Rojas Salinas por cuasidelito de homicidio, la cnyuge y los seis hijos del fallecido demandaron civilmente al responsable y a la Municipalidad de San Felipe. En primera instancia se otorg indemnizacin de perjuicios a todos los actores, sin embargo, la Corte de Apelaciones de Valparaso, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2005, excluy de la indemnizacin a dos de los hijos, y aument la que se le haba otorgado a la cnyuge sobreviviente y a los otros cuatro hijos 59 . La Corte Suprema declar inadmisible el recurso de casacin interpuesto en contra del fallo60.
58
Rol IC N 4 . 2 1 9 / 2 0 0 2 . Ministros Lobos y Gmez y abogado integrante seor
Farren. GJ N 3 0 0 , p. 147. Ministros seores Torres y Gmez y abogado integrante seor Quezada.
59 60
Sentencia de fecha 8 de junio de 2 0 0 5 , Rol N 1 . 6 2 0 / 2 0 0 5 (LexisNexis: 3 2 1 8 4 ) .
318
En este pronunciamiento la Corte portea vuelve sobre todos los argumentos que ha mantenido para justificar la exclusin de ciertas vctimas por rebote en el proceso indemnizatorio. Por una parte, regresa a las nociones imperantes en el Derecho comparado, al afirmar que "corresponde determinar si en nuestro pas cualquiera puede invocar el pentium doloris y por esa sola circunstancia es titular de la accin. La lgica nos indica que ello no puede ser as. Desde luego en estos autos los actores se han preocupado de acreditar su calidad de padres legtimos de la occisa, lo que es indiciario de un claro reconocimiento que no basta para el ejercicio de la accin lasla invocacin del pretium doloris, se requiere agregar algo ms que la amerite, una especie de plus, a eso se refiere el loss ofconsortium, loss ofsociety Y adems una cierta prelacin como el dependant in law o los herederos forzosos de la vecina Repblica Argentina" (c. 5). Por otro lado, el fallo reitera ciertas normas chilenas que, a su juicio, serviran para establecer un orden de prelacin entre las vctimas por rebote. Sostiene la sentencia que "el problema de la titularidad de la accin no se puede resolver con la interpretacin ni gramatical ni histrica del texto, y por ello debe buscarse la solucin en los elementos de interpretacin sistemtica y analgica. En tal sentido hay a lo menos dos normas. La ley 16.744 previene que producida la muerte de un trabajador, segn los artculos 43 y siguientes establece la ley un orden: la cnyuge y los hijos, respecto de sus ascendientes slo si causan asignacin familiar, si no es as se limita a los anteriores. Otra norma es el artculo 14 de la Ley 16.643 sobre Abusos de Publicidad que en caso de fallecimiento o impedimento de rectificacin lo entrega a la cnyuge, padres, hijos o hermanos. Vemos entonces que hay implcito un orden de prelacin sobre los derechos y acciones de un difunto, en todos ellos el primer lugar es de la cnyuge sobreviviente e hijos, como se deduce del artculo 34 de la ley 16.643" (c. 5). Dejando de lado lo dudoso que resulta establecer un orden de prelacin en estas normas, no puede menos que hacerse presente que la Ley N 16.643, sobre Abusos de Publicidad, fue derogada en junio del ao
319
2001, por el artculo 48 de la Ley N 19.733, sobre libertades de opinin e informacin y ejercicio del periodismo. Por lo mismo, a la fecha del fallo haba sido derogada hace casi cuatro aos, con lo que malamente podra servir para estos efectos 61 . Finalmente, la Corte vuelve sobre el argumento acaso ms determinante, que es el probatorio, afirmando que "no basta la prueba del hecho externo que lesion a la vctima principal, sino que debe probarse, adems, que este atentado perturb la estabilidad familiar del tercero repercutido. Se perturba sta, cuando la vctima directa y el tercero repercutido vivan juntos, constituyendo un hogar comn, fundado en vnculos de afecto o parentesco, y con un espritu de apoyo recproco, en base a todo lo cual emprenden un proyecto de vida familiar. La desgracia, la ofensa o el abuso que afecte a uno de sus miembros produce una ruptura de este proyecto de vida y un quiebre de la paz o quietud del hogar inviolable" (c. 6). En el parecer de la Corte, el quebranto en la estabilidad familiar no se produjo respecto de dos de los hijos del fallecido, que tenan residencia fuera de Chile, por lo que no habran padecido un "menoscabo notable en su calidad de vida" (c. 8), de all que no se accediese a la indemnizacin por ellos solicitada.
6. A M O D O DE CONCLUSIN
A) La problemtica de las vctimas por repercusin es de carcter universal, y parece ms que evidente, a la luz de todo lo dicho, que no es tan sencillo resolver que todo el que tiene un dao tiene derecho a la indemnizacin, porque el problema, en los hechos, es harto ms profundo que eso. B) Buena prueba de lo anterior son los esfuerzos que subyacen en la Resolucin 75/7 del Comit de Ministros del Consejo de Europa, que
61
El artculo 40 de esta ley seala que "la accin civil para obtener la indemnizacin
de daos y perjuicios derivada de delitos penados en esta ley se regir por las reglas generales". "La comision de los delitos de injuria y calumnia a que se refiere el artculo 2 9 , dar derecho a indemnizacin por el dao emergente, el lucro cesante y el dao m o r a l " .
320
impone una drstica ordenacin respecto de las vctimas por repercusin, o en la jurisprudencia de Francia y Espaa, en donde, la ordenacin se ha producido no por una regla sustantiva, sino que por una bsicamente procesal: quedan fuera de compensacin todos los que no prueben de manera muy rigurosa su perjuicio. C) En Chile, la jurisprudencia tradicional no ha introducido criterios restrictivos a la hora de establecer los legitimados para demandar dao moral. Por el contrario, la Corte Suprema, al menos en una reciente ocasin, ha sealado que aquello sera un error jurdico. D) Con todo, es un hecho evidente que en la actualidad existen un nmero no despreciable de sentencias, que no existan hace seis aos, que con algn desorden vienen imponiendo restricciones en esta materia. No todo el que ha sufrido el dao moral obtiene indemnizacin, sino que solamente los parientes ms cercanos y a condicin de que prueben este perjuicio. La propia Corte Suprema ha desestimado los recursos en contra de varias de las sentencias que se han pronunciado en este sentido. E) Ms all de las naturales complejidades de este tema, parece imprescindible que reflexivamente se uniformen los criterios en esta materia. Lo contrario est produciendo desigualdades ante la ley. Mientras algunos familiares, aunque menos prximos, a veces obtienen indemnizaciones por un supuesto dao moral, otros no las reciben, a pesar de encontrarse en igual situacin jurdica.
321
DECLARACIONES Y SILENCIOS EN EL AMBITO PRECONTRACTUAL

D A V I D N E Z CARRERA*
I. M B I T O DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
1. La cuestin esencial que debe resolver cualquier estatuto de responsabilidad consiste en fijar las circunstancias en que las consecuencias del dao sufrido por una persona deben radicarse en el patrimonio de otra, en lugar de permanecer en el de la vctima1. En efecto, la vida en sociedad impone riesgos que, como principio general, deben ser asumidos exclusivamente por quien los experimenta. Este principio es especialmente aplicable a la negociacin contractual, donde la autonoma privada tiene su esfera ms intensa de aplicacin, porque mientras no hay consentimiento no hay obligaciones entre las partes. As, por regla general cada parte debe cautelar sus intereses y procurarse por s misma los medios convenientes al efecto; despus de todo, cada una conoce mejor sus propsitos y est en mejor posicin para asumir el riesgo del propio error2. En
* Ayudante del D e p a r t a m e n t o de D e r e c h o Privado de la Universidad de Chile.
1
BARROS,
Enrique.
Tratado de Responsabilidad Civil.
Santiago,
Editorial Jurdica,
2006, prr. 1 (en imprenta, se cita por prrafos).

2
EPSTEIN, Richard. T o r t s . N u e v a York, Aspen Law & Business, 1 9 9 9 , p. 5 4 7 .

323
D A V I D N E Z CARRERA
el common law esta idea se expresa en la regla caveat emptor, la cual encierra un principio de auto responsabilidad que asume que en un sistema de contratos fundado en la autonoma individual y la libre competencia, es legtimo que cada contratante negocie en su exclusivo beneficio. 2. Sin embargo, el principio de auto responsabilidad encuentra su lmite en la buena fe, que no slo rige durante la ejecucin del contrato -en que acta como criterio de interpretacin e integracin de la declaracin explcita de las partes (Cdigo Civil, artculos 1546 y 1563) 3 ", sino que tambin impone deberes al momento de la formacin del consentimiento e incluso durante la negociacin4. En este segundo contexto, la buena fe limita la libertad de las partes para negociar a su arbitrio, impidiendo el abuso en detrimento de expectativas legtimas de la contraparte. En consideracin a que la negociacin crea grados crecientes de confianza entre las partes, el derecho exige a cada una conducirse observando el estndar del contratante decente y diligente, del que derivan ciertos deberes de lealtad. Con todo, debido a la preponderancia de la autonoma privada en el mbito contractual, ese estndar es ms bien bsico, por lo que usualmente en materia precontractual slo se responde por mala fe o por culpa grave. 3. La prohibicin del abuso de la negociacin se traduce en la proscripcin de la coercin y el engao, que son conductas contrarias a un sistema de contratos que presume la justicia de los intercambios por las condiciones de libertad y conciencia en que se forma el consentimiento. Por eso se considera viciado el obtenido por fuerza o mediante dolo, y en ambos casos se otorga a la parte afectada el derecho a la rescisin del contrato.
3
En adelante, las normas citadas se refieren al Cdigo Civil a menos que se exprese
o del contexto aparezca algo distinto.

14
Por eso, es usual que la doctrina prolongue su aplicacin a todo el iter contractual,
en el sentido de exigir que los contratos deban negociarse, celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe (LPEZ, Jorge. Los Contratos, Parte General. 4A edicin. Santiago, Editorial Jurdica, 2 0 0 5 , pp. +05-415).
324
D E C L A R A C I O N E S Y SILENCIOS EN EL MBITO PRECONTRACTUAL
An ms, a diferencia del error, la fuerza y el dolo suponen una lesin del consentimiento, de modo que son sancionados como actos ilcitos5. As, la parte afectada tiene derecho a reclamar la indemnizacin del dao causado, en forma alternativa o aun conjunta a la rescisin; y, por la misma razn, ambos derechos (indemnizacin y rescisin) se excluyen cuando la conducta que de otro modo constituira fuerza o dolo no resulta reprochable atendidas las circunstancias particulares en que se ejecuta 6 . 4. Por su parte, la prohibicin del engao impone deberes de lealtad en dos mbitos caractersticos de la responsabilidad precontractual: la ruptura de las negociaciones y la informacin que se entrega al promover el contrato7. El deber de honrar la confianza creada por la negociacin exige de las partes cierto grado de candor, tanto respecto de su intencin de concluir el negocio como de la informacin que entregan con relacin a su objeto. De este modo, aunque mientras el contrato no se concluya las partes conservan la libertad de abandonar la negociacin, ello no las autoriza para entrar en sta sin tener, desde un principio, ninguna intencin de contratar. En efecto, quien negocia sin una intencin seria de concluir el contrato engaa sobre sus intenciones, como cuando se negocia con el nico objeto de evitar que la contraparte contrate con un tercero8.
5
ALESSANDRI
R., Arturo. De los Contratos. Santiago, Editorial Jurdica, 2 0 0 4 , p. 189.
6 En este sentido se suele decir que, para viciar el consentimiento, la fuerza debe ser injusta' y el dolo debe configurar lo que en el derecho romano inicialmente se llam 'dolo malo'. 7
En igual sentido DOMNGUEZ B., Ramn, DOMNGUEZ A., Ramn y DOMNGUEZ H.,
Carmen. "Comentarios de jurisprudencia: responsabilidad precontractual, responsabilidad extracontractual, retiro inmotivado de las negociaciones preliminares". Revista de Derecho dla Universidad de Concepcin. 199: 1 7 9 - 1 8 3 , 1 9 9 6 , p. 181.
8
An ms, la buena fe obliga a las partes a informarse sobre la subsistencia de su
intencin de contratar, al menos en el sentido negativo de comunicar cuando se ha perdido. Por eso, el Cdigo de Comercio protege a la parte que de buena fe confa en la conclusin
325
D A V I D N E Z C ARRERA
Anlogamente, la buena fe tambin impone deberes de honestidad con relacin a la informacin que tiene cada contratante y es relevante para el negocio. En su forma ms bsica, estos deberes obligan a no inducir la decisin de la contraparte mediante fraude, es decir, a sabiendas de la falsa impresin creada y con intencin de engaar. Ms problemtica es la pregunta de si la provocacin del error es reprochable cuando no se realiza con ese conocimiento e intencin, esto es, si adems de deberes de honestidad la buena fe impone deberes de cuidado con relacin a la informacin que se entrega durante la negociacin; y, todava ms compleja es la pregunta de si los deberes derivados de la buena fe alcanzan a prohibir el silencio, es decir, si hay un deber de compartir informacin de que carece la otra parte y que representa una ventaja estratgica para quien la posee.
I I . RESPONSABILIDAD POR FRAUDE
5. La figura bsica de la responsabilidad por engao consiste en la provocacin de un error por medio de cualquier artificio fraudulento. Esto se debe a la cercana que existe entre el fraude y el dolo, que desde el derecho romano clsico siempre ha tenido un cierto ingrediente de reproche moral9. El artculo 44 del Cdigo Civil define el dolo como "la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro", pero entendida esta definicin en forma restringida, el mbito del dolo civil resulta demasiado estrecho, pues no incluye la conducta de quien produce el dao conscientemente como medio para obtener un beneficio. Por eso, segn Pothier, el dolo civil se relaciona con una conducta "maligna", pero no est restringido a la intencin exclusiva de daar, sino que tambin se extiende a la aceptacin del dao ajeno como consecuencia de la propia
del negocio, obligando al oferente a c o m u n i c a r que la aceptacin de la oferta ha ocurrido luego que sta ha caducado (artculo 9 8 ) , y a indemnizar a su destinatario en caso de retractacin (artculo 1 0 0 ) .
9
ZIMMERMAN, Reinhard. " T h e Law of Obligations". O x f o r d , O x f o r d University
Press, 1 9 9 6 , pp. 6 6 8 - 6 6 9 .
326
conducta10. Por otra parte, el mismo artculo 44 establece que en materia civil el dolo se equipara a la culpa grave, y la definicin de esta clase de culpa sugiere que se relaciona con la conducta realizada con total desconsideracin del inters ajeno. De este modo, resulta que en materia civil existe un continuo entre la intencin positiva de daar y la total desconsideracin del inters ajeno, y que los lmites del dolo civil estn en esta ltima que incluye la mala fe 1 1 . En el curso de ese continuo el dolo recoge al engao realizado con fraude; en efecto, desde el derecho romano en adelante, la lnea divisoria que determina la ilicitud del engao aparece trazada entre el dolo y la buena fe12. Por eso, dado que la buena fe remite a la nocin de decencia en los negocios vigente en la prctica comn del trfico, hay una zona ms o menos extensa en que el engao se mantiene dentro de los lmites del ingenio que es de la naturaleza del trfico comercial, para defenderse del cual basta la prudencia ordinaria y la experiencia comercial 13 .
I0POTHIER,
Robert. Tratado de las Obligaciones. Buenos Aires, Heliasta, 1978, p. 553.
Esta doctrina es citada por Bello como fuente de la norma del artculo 44 (Proyecto de 185 3, nota al artculo 42 que corresponde al actual artculo 4 4 ) . Por eso, desde antiguo la jurisprudencia ha admitido que el dolo civil comprende la intencin dirigida al propio beneficio aunque no directamente al perjuicio ajeno (C. Santiago, 27 de septiembre de 1945, confirmada por la C. Suprema sin referirse a la materia, RDJ, t. 45, sec. I a , p. 568).
11
En este sentido
BARROS
[n. 1 ], prr. 98;
BANFI,
Cristin. La asimilacin de la culpa
gwve al dolo en la responsabilidad contractual. Santiago, Editorial Jurdica, 2 0 0 3 , pp. 186 y ss. De hecho, en el Proyecto de 1853 la definicin de culpa grave agregaba: "Esta culpa se opone a la buena fe, y en materias civiles equivale al dolo".
12
En este sentido
DEZ-PICAZO,
Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. 4 a
edicin. Madrid, Editorial Civitas, p. 170. El derecho romano inicial expresaba esta idea distinguiendo entre dolo malo y dolo bueno (Digesto 4, 3, 1 , 2 ) . Las Partidas conservaron la distincin en el sentido romano, considerando 'engaos buenos' aquellos 'de buena fe y con buena intencin1, y 'engaos malos' a todos los dems (Partida VII, ley 2, tt. 16).
13
BETTI, Emilio.
Teora general del negocio jurdico. 2a edicin. Madrid, Editorial

CLARO
Revista de Derecho Privado, 1 9 5 9 , p. 3 3 9 ;
S., Luis. Explicaciones de Derecho Civil

COVIELLO,
chileno y comparado. Santiago, Nacimento, 1 9 3 5 , t. l l , p . 2 3 2 ;
Nicols. Doctrina
327
a) Formas que puede adoptar el engao 6. Para que exista dolo es irrelevante el medio por el cual se realiza el engao. El ms usual consiste en declaraciones falsas efectuadas durante la negociacin. Normalmente estas declaraciones se refieren a circunstancias de hecho relevantes para la conclusin del negocio, como las referidas al objeto de la transaccin. Tambin pueden referirse a una intencin o una opinin propia o ajena, como la intencin de destinar a determinado fin el dinero proveniente de un prstamo, o la opinin de un auditor en la venta de una compaa. Incluso puede ser que una declaracin sobre una cuestin de derecho influya en la decisin de contratar, como usualmente sucede con la que hace un mandatario sobre sus facultades para actuar a nombre del mandante. Sin embargo, no necesario que el engao se realice mediante declaraciones. La falsa impresin en el nimo de la contraparte se puede provocar por medio de cualquier conducta apta para crear una apariencia que no corresponde a la realidad. As, el ocultamiento deliberado de la verdad es un medio de engao tan til como la declaracin explcita de lo falso14. 7. Para ser engaosa una declaracin de hecho debe referirse a hechos presentes o pasados, porque slo stos pueden ser verdaderos o falsos al tiempo en que se realiza. Por regla general, una afirmacin respecto del futuro no da derecho a ninguna reclamacin, salvo que sea exigible como contrato 15 . Sin embargo, en ciertos casos una prediccin puede ser legti-
General del Derecho Civil. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1 9 9 8 , p. 4 3 7 ;
EPSTEIN
[n.
2], p. 5 4 7 . Los romanos llamaban ' sollertid a esta zona de engaos legtimos, a los que un hombre de negocios est acostumbrado y nunca atribuira verdadera importancia (Digesto 4, 3, 1, 3).
14
C o m o cuando el vendedor de un automvil usado altera la lectura del cuentakil-
metros para representar un kilometraje inferior al real (Second Restatement of the Law of Tort. American Law Institute, St. Paul, 1 9 8 1 , 5 2 5 , ilust. 1).
15
TREITEL,
G.H. The Law of Contract. 8 a edicin. Londres, Sweet & Maxwell, 1991,
p. 2 9 6 .
328
D E C L A R A C I O N E S Y SILENCIOS EN EL M B I T O PRECONTRACTUAL
mmente interpretada como implicando la existencia de hechos presentes o pasados que la hacen posible, o al menos que el autor no sabe de ninguno que la haga imposible16. En un sentido amplio, los hechos incluyen no slo lo que pertenece al mundo de las cosas y es perceptible por los sentidos, sino tambin lo que pertenece al mundo de las ideas y no puede verse ni tocarse 17 . A la inversa, incluso la afirmacin de que un objeto existe es en cierto sentido una declaracin sobre el estado intelectual de su autor, esto es, sobre su creencia de que el objeto existe. Para el juicio de responsabilidad, sin embargo, la distincin no es esencial: el engao que induce a contratar impone responsabilidad con independencia de la forma en que se materialice. Con todo, a efectos de la imputacin objetiva del dao puede haber una diferencia entre la atribucin a una declaracin de opinin o intencin y a una afirmacin de hecho. Sobre todo cuando provienen de quien tiene intereses contrarios a los propios, es usual que las declaraciones de opinin o intencin correspondan al lenguaje usual en los negocios, en que exaltaciones y desprecios son demasiado corrientes para tener real importancia. 8. A diferencia de las afirmaciones de hecho, las opiniones siempre envuelven cierto margen de duda. La afirmacin sobre un hecho es una declaracin positiva de que el hecho es cierto, sugiere que el autor tiene informacin concluyente que la respalda; al contrario, una opinin es slo
16
Por ejemplo, si el vendedor de una estufa afirma que sta proporcionar determi-
nado nivel de calor con determinado consumo de combustible, el comprador puede legtimamente asumir esta declaracin como una afirmacin de que la estufa es tcnicamente capaz de tal rendimiento (Restatement [n. 14], 5 2 5 , ilust. 2).
17
En la irnica expresin de Lord Bowen, "el estado intelectual de un hombre es un
hecho tanto como lo es el estado de su digestin" (Restatement [n. 14], 5 3 0 , con referencia a Edington v. Fitzmaurice, 29 Ch. D. 4 5 9 [ 1 8 8 5 ] ) .
329
DAVID N E Z CARRERA
una declaracin de lo que el autor cree que es cierto, sugiere que no tiene esa informacin concluyeme 18 . Sin embargo, no ocurre lo mismo si la opinin se refiere a hechos que no son de pblico conocimiento o que no pueden ser conocidos por su destinatario de otra forma. Cuando el acceso a esta informacin de respaldo es restringido, su destinatario puede razonablemente asumir que el autor conoce de hechos que la justifican, o al menos que no sabe de ninguno incompatible con el juicio expresado. La situacin es anloga a la de las declaraciones referidas al futuro: en lo que aparece slo como un juicio de valor, est implcita una aseveracin sobre determinados hechos. Esto es particularmente aplicable cuando el autor tiene especial conocimiento o acceso a los hechos desconocidos por su interlocutor, como cuando es una persona experimentada en la materia del negocio. En general, en las relaciones que involucran expertos la asimetra de informacin no autoriza al experto para aprovecharse de la ventaja que tiene sobre su contraparte19. 9. Una declaracin sobre una cuestin de derecho puede tener el efecto de una afirmacin de hecho o el de una opinin. Tiene el efecto de una afirmacin de hecho cuando se refiere a la vigencia de determinada ley o cualquier otra cuestin relativa al derecho en cuanto actividad que forma parte del mundo exterior. Al contrario, tiene el efecto de una opinin cuando se refiere al derecho en cuanto ordenamiento del mundo exterior, como cuando enuncia las consecuencias j urdicas de determinada conducta
' x Por eso, las formas ms comunes de opinin se refieren a asuntos como calidad, valor, autenticidad, utilidad y otros respecto de los cuales es esperable que los criterios varen de una persona a otra. Por ejemplo, describir un automvil c o m o 'en buen estado' depende de qu factores se tomen en cuenta, de modo que una persona razonable difcilmente lo tomara como una afirmacin certera sobre uno o ms de esos factores (Restatement [n. 14], 538A).
19
De hecho, en este tipo de relaciones el derecho no se limita a prohibir el fraude, sino
que adems impone al experto deberes de cuidado acerca de la correccin de la informacin que proporciona, e incluso deberes positivos dirigidos a corregir la asimetra de la relacin.
330
o situacin. En el primer caso, es una asercin positiva de que algo es cierto en el sistema jurdico; en el segundo, envuelve un juicio de valor conforme al sistema jurdico, que deja un margen para la equivocacin. Con todo, como sucede con cualquier opinin, una declaracin que aparece limitada a sealar las consecuencias jurdicas de un hecho puede conllevar implcitamente una afirmacin acerca de los hechos en que se basa. El criterio relevante es tambin el acceso a la informacin que respalda el juicio de valor: si esta informacin no es pblica ni puede ser conocida por el destinatario de otra forma, ste puede razonablemente asumir que el autor conoce los hechos que lo justifican 20 . 10. El principio de la indiferencia del medio comisivo del engao tiene su principal consecuencia en la ilicitud del ocultamiento, en que la conducta del responsable es siempre fraudulenta, pues supone una actuacin deliberada que se realiza a sabiendas y con intencin de inducir a error. La principal forma de ocultamiento consiste en esconder algn defecto o desventaja del objeto del contrato, pero el principio se puede extender a cualquier conducta que exitosamente impida a la contraparte averiguar la verdad, incluyendo aquella que frustra una investigacin que la habra revelado21. En el extremo, la simple negacin de informacin que se conoce implica ocultarla, generando responsabilidad tal como si se hubiese afirmado explcita y espontneamente que no exista.
20
En este criterio se funda la regla del Cdigo Civil que hace responsable al mandatario
que excede los lmites de su mandato, cuando no da suficiente conocimiento de sus poderes al tercero con quien contrata (artculo 2 1 5 4 ) . Dado que el alcance de los poderes es una informacin a la que el tercero no tiene fcil acceso, si el mandatario se limita a afirmar que puede actuar a nombre del mandante, implcitamente afirma que sus poderes son suficientes para obligar al representado.
21
PROSSER, W i l l i a m , KEETON , R o b e r t , OWEN , D a v i d , DOBBS , D a n y KEETON , Page.
ProsserandKeeton on theLaw ofTorts (edicin general de W. Page Keeton). 5 a ed. St. Paul, West Publishing, 1984, p. 7 3 7 .
331
DAVID N E Z CARRERA
Estos casos extremos muestran los lmites entre la responsabilidad por fraude y la responsabilidad por silencio. Las interrogaciones de la contraparte impiden desmentir lo que se sabe, de modo que la respuesta negativa constituye ocultamiento e impone responsabilidad a ttulo de fraude. En cambio, a falta de toda interrogacin el silencio es legtimo y no impone ninguna responsabilidad, a menos que se tenga un deber positivo de informar cuya infraccin haga equiparable la omisin con una conducta positiva de engao. b) Requisitos subjetivos del jraude 11. Desde un punto de vista objetivo, el fraude se realiza por cualquier conducta apta para engaar; es la subjetividad con que se ejecuta esa conducta lo que distingue al fraude y lo hace especialmente reprochable22. En su forma bsica esta subjetividad envuelve la conciencia de la situacin perjudicial para otro y la intencin de provocarla. Como se aprecia, el fraude comprende un elemento intelectual, que se traduce en el conocimiento positivo de la falsedad de la informacin proporcionada, y un elemento volitivo, que consiste en la intencin de influir la decisin ajena mediante esa informacin. Sin embargo, la flexibilidad de su concepto determina que alcance hasta la total desconsideracin del inters ajeno en la informacin proporcionada, que se descompone en la total desaprensin respecto de la verdad de esa informacin (elemento intelectual) y la simple expectativa de influir con ella la decisin ajena (elemento volitivo). 12. Con todo, dado que el fraude siempre supone un juicio de valor concreto sobre la subjetividad del agente, para el elemento intelectual no basta que cualquier persona razonable en la misma situacin hubiera
22
fin este sentido, ALESSANDRI [n. 5], p. 1 9 7 , quien enfatiza el elemento intencional
como factor decisivo en el dolo y el fraude, cualquiera sea la forma en que se exteriorice.
332
reconocido la falsedad de la informacin o la posibilidad de que sta influyera en la decisin ajena. En este sentido, el elemento volitivo limita los posibles legitimados activos de la accin de responsabilidad, porque virtualmente cualquier informacin es susceptible de ser transmitida a terceros, creando el riesgo de que determinen su curso de accin sobre la base de aqulla23. La especial subjetividad del fraude exige que el agente al menos tenga razones para esperar que su conducta produzca el resultado de influir en la decisin ajena. Lo anterior no significa que la responsabilidad est limitada slo al destinatario directo de la informacin, pues la intencin, certeza o simple expectativa de influir en decisiones ajenas puede incluir a las de terceros destinatarios indirectos. Es ms, ni siquiera es necesario que el destinatario indirecto haya sido especficamente considerado por el autor, quien puede esperar alcanzar a cualquier persona que se encuentre en una determinada situacin. Esta situacin se relaciona con el tipo de transaccin para el cual se proporciona la informacin: el autor es responsable en la medida que la transaccin particular en que incide la informacin sea del tipo que fue considerado por l 24 .
23
Restatement [n. 14], 5 3 1 , comentario d., aceptando para el derecho norteameri-
cano la doctrina sentada en el clebre caso ingls Peek v. Gurney ( 1 8 7 3 , L.R. 6 Eng. & Ir. App. 377), que involucraba a los directores de una compaa que hicieron circular un prospecto ofreciendo sus acciones, donde se limit la responsabilidad a aquellos a quienes los directores demandados quisieron influenciar, atendido que lo contrario implicara imponer una carga excesiva a cualquiera que formule una declaracin falsa (PROSSER y KEETON [n, 21], p. 7 4 3 ) .
24
La relacin es una de semejanza y no de identidad, y su existencia depender
normalmente de las circunstancias de cada caso. As, por ejemplo, quien con informacin financiera falsa sobre una compaa espera influir en un prstamo por $ 1 0 . 0 0 0 garantizado con una hipoteca, no est exento de responsabilidad si en definitiva el prstamo es por $ 20.000; pero parece razonable que lo est si la informacin influye en la compra de bonos de la compaa, por un valor de $ 1 . 0 0 0 . 0 0 0 y con una garanta sobre la totalidad de los activos sociales (Restatement [n. 14], 5 3 1 , coment. g).
333
DAVID N E Z CARRERA
c)
Causalidad
13. La relacin emprica que supone la causalidad generalmente se expresa en la exigencia de que el hecho del demandado sea una condicin necesaria del dao. Esta exigencia se aplica por extensin a la causalidad sicolgica: aunque en este mbito no existe causalidad propiamente natural, la relacin entre el hecho y su efecto puede inferirse a la luz de la experiencia25. Tal es el caso de la responsabilidad por engao, en que la causalidad slo puede consistir en la influencia que ejerce el hecho del demandado induciendo a la vctima a contratar. La idea de induccin supone que la vctima confa en la informacin suministrada por el demandado al determinar su curso de accin. Sin embargo, no se requiere que esa informacin sea el nico motivo para contratar; de hecho, ni siquiera se requiere que sea el motivo principal. Atendido que todas las causas necesarias de un dao son equivalentes, basta que la informacin haya influido significativamente en la decisin. Por eso, como en cualquier otro mbito de la responsabilidad, la causalidad necesaria debe ser completada por un juicio normativo que permita atribuir objetivamente el dao al hecho del demandado26. Uno de los criterios de atribucin consiste en la imputacin segn el fin de la norma, que supone la existencia de una conexin de ilicitud entre el hecho y el dao. En la responsabilidad precontractual, la norma que prohibe inducir a contratar mediante engao protege el inters de las partes en la utilidad del negocio, por lo que la conexin de ilicitud requiere que la informacin del demandado incida en esta utilidad, al referirse a algn aspecto del negocio que tiene relevancia para determinar su decisin. Desde luego, esto depende de la subjetividad de cada contratante, por lo que en principio es suficiente que la informacin se refiera a cualquier
25
BARROS [n. 1], prr. 2 4 4 .
26
dem, prr. 2 4 7 .
334
aspecto que segn la vctima es importante. Sin embargo, un estndar puramente subjetivo invitara al abuso 27 , de modo que es necesario un control objetivo de las expectativas que pueden estimarse admisibles. Una alternativa consiste en limitar la proteccin a las expectativas conocidas para ambas partes, pero este criterio no resuelve el problema en los casos ms comunes en que las expectativas no son conocidas. Para estos casos, un estndar objetivo de informacin relevante se encuentra en el principio de buena fe, que al fijar un contenido implcito al contrato acude a su naturaleza determinada por la ley, la costumbre y la economa interna del negocio28. As, en este contexto la buena fe remite a lo que en general se juzga relevante y, por tanto, a lo que cualquier persona de juicio y cuidado ordinario en las mismas circunstancias considerara relevante29. 14. Puede suceder que el dao no sea imputable al hecho del demandado por la concurrencia de otras causas que han intervenido en su produccin. Usualmente se citan los criterios de la causa adecuada y del
EPSTEIN [ n . 2 ] , p . 5 6 3 .
27
28
Una aplicacin de este criterio se encuentra en el artculo 1 8 5 8 N 2 del Cdigo
Civil, que al establecer la responsabilidad del vendedor por vicios redhibitorios, exige que stos sean tales que por ellos la cosa no sirva para su uso natural o slo sirva imperfectamente. Aunque la regla se refiere a un caso de responsabilidad por silencio (omisin), expresa un principio general que vale tambin para la entrega de informacin falsa (accin).
29
Por lo dems, el estndar del hombre prudente cumple un rol decisivo en los casos
de responsabilidad por el solo silencio, en que desde una perspectiva analtica la confianza de la vctima es de por s una paradoja, de m o d o que la imputacin slo se puede fundar en un juicio hipottico: es posible si la informacin omitida era de tal relevancia que, de haberla sabido, cualquier persona razonable en la posicin de la vctima habra confiado en ella para determinar su curso de accin. A esta lgica responde la regla antes citada sobre vicios redhibitorios, que al definir la informacin cuya omisin hace responsable al vendedor exige que, atendida la naturaleza del contrato, se pueda presumir que de haber conocido los vicios no manifestados por el vendedor, el comprador no habra comprado la cosa o lo habra hecho a mucho menos precio.
335
DAVID N E Z CARRERA
incremento del riesgo como suficientes para discriminar entre las situaciones en que la imputacin es razonable y aquellas en que no lo es 30 . En este sentido, la exigencia de una relacin elemental entre dao y engao excluye la responsabilidad si la vctima no confa en lo absoluto en las declaraciones del demandado, lo que ocurre cuando sabe que la informacin entregada es falsa, y cuando, aun sin saberlo, desconfa por completo y se funda exclusivamente en su propia investigacin. En ambos casos la vctima asume el riesgo de su propio error y, particularmente en el primero, la situacin equivale a un consentimiento implcito en el engao. Fuera de estos casos extremos, ms compleja es la cuestin del efecto que debe asignarse a la culpa de la vctima en su propia decisin. Con todo, en el rgimen general de responsabilidad la exposicin imprudente de la vctima constituye un criterio de reduccin de la indemnizacin (artculo 2330), y todo indica que esta regla se aplica tambin al mbito precontractual. En efecto, durante la negociacin de un contrato existe una razonable expectativa de que cada parte cautelar sus propios intereses, de modo que hay un cmulo de informacin cuya ignorancia no es excusable31. En verdad, la cuestin debe apreciarse atendiendo tambin a la intensidad relativa de las culpas32. Por eso, la responsabilidad se excluye siempre que la vctima ha incurrido en el descuido intenso implcito en la culpa grave, omitiendo apreciar lo que es patente o fcilmente averiguable,
30
BARROS [n. 1], prr. 2 7 0 .
31
Las reglas sobre vicios redhib torios ponen de manifiesto este mnimo deber de
cuidado: al definir la informacin por la que responde el vendedor, el Cdigo Civil exige que el comprador haya podido ignorarla sin negligencia grave o no haya podido conocerla fcilmen te en razn de su profesin u oficio (artculo 1 8 5 8 N 3). Esta regla formulada para los casos de silencio expresa c o m o principio general que la responsabilidad se excluye si la verdad era obvia o patente, de m o d o que empleando un cuidado mnimo la vctima la habra conocido.
32
BARROS [n. 1], prr. 2 8 9 .
336
pues este descuido compensa incluso el fraude (dolo) del demandado. Pero, por lo mismo, ningn descuido inferior excluye la responsabilidad de quien acta con fraude, de modo que no existe un deber de investigar la verdad que no es patente33.
I I I . RESPONSABILIDAD POR CULPA
15. Por lo general la prohibicin del abuso de la negociacin alcanza slo al engao que cae dentro de los lmites ms o menos extensos del fraude. Sin embargo, en ciertos casos este estndar restringido cede en favor de uno ms amplio propio de la culpa leve, de modo que a los deberes de honestidad se agregan deberes de cuidado con relacin a la verdad o correccin de la informacin que se entrega. As ocurre cuando entre las partes existe una especial relacin fiduciaria, sea formal (como entre socios) o material (como en aquellas que involucran expertos). Esta intensificacin de los deberes precontractuales importa una distribucin del riesgo que ejerce especial tensin sobre el principio general de auto responsabilidad. Por eso, es razonable que en el contexto precontractual la responsabilidad por culpa deba ser ms restringida que la que se sigue del abuso realizado de mala fe. 16. La restriccin afecta a casi todos los aspectos del juicio de responsabilidad. En primer lugar, el estndar del hombre prudente a que remite la culpa exige que la informacin por cuya falsedad se responde sea del tipo a que el demandado tiene acceso usual, pues lo propio de este estndar es el cuidado ordinario cuya infraccin defrauda las expectativas que razonablemente se tienen acerca del comportamiento ajeno. Estas expectativas se refieren a lo que una persona normalmente conoce, y no a lo
33
Esto es especialmente relevante respecto de informacin que consta en un registro
pblico: aunque la vctima podra fcilmente constatar que las declaraciones del demandado son falsas, esta sola posibilidad es insuficiente para excluir por c o m p l e t o la responsabilidad por fraude.
337
que para conocer requerira de investigaciones extraas a su mbito regular de actividad34. En segundo lugar, el mismo estndar limita el dao indemnizable al que es previsible, pues lo propio del hombre prudente consiste en deliberar correctamente los riesgos que su conducta genera, y lo imprevisible no puede ser objeto de deliberacin. Por eso, este patrn de conducta debida slo puede definirse relativamente, en trminos del uso que se dar a la informacin que se entrega, sopesado contra la magnitud y probabilidad del dao que podra resultar de ese uso si la informacin es incorrecta 35 . En seguida, lo anterior hace necesario restringir la legitimacin activa de la accin: aunque no se restringe nicamente al destinatario directo de la informacin, s est limitada a los destinatarios y con respecto a las transacciones que el demandado ha pretendido o esperado influenciar. Finalmente, la culpa de la vctima adquiere una relevancia que no tiene en los casos de fraude. En efecto, si el demandado no acta de mala fe, el efecto compensatorio de la culpa de la vctima supera el umbral del descuido grave referido a lo que es patente, y alcanza al descuido ordinario referido a lo que sin ser evidente puede averiguarse con mediana diligencia.
I V . RESPONSABILIDAD POR SILENCIO
17. Desde antiguo, la existencia de deberes de informacin no ha sido indiferente para el derecho. As, una de las preocupaciones ms desarrolladas en la tradicin romano-germnica es la relativa a los vicios redhibitorios,
34
Esta limitacin se expresa en las reglas sobre vicios redhibitorios. As, al establecer
la responsabilidad del vendedor por los vicios ocultos de la cosa vendida, el Cdigo Civil no exige necesariamente que el vendedor los haya c o n o c i d o , siendo suficiente que haya debido conocerlos; pero este deber no se refiere a cualquier informacin, sino exclusivamente a aquella que el vendedor ha debido c o n o c e r "por razn de su profesin u oficio" (artculo
1861).
35
Restatement [n. 14], 5 5 1 , c o m e n t . a.
338
cuya regulacin sugiere que las partes de un intercambio tienen el deber de compartir cierta informacin. Siguiendo esta tradicin, el Cdigo Civil hace responsable al vendedor de una cosa por los vicios ocultos que el comprador no poda conocer empleando un cuidado mnimo, y esta responsabilidad se funda tanto en la mala fe como en la culpa del vendedor, que no revela esos defectos no obstante conocerlos o haberlos debido conocer en razn de su profesin u oficio (artculos 1858 y 1861) 3 6 . Deberes equivalentes se establecen para el arrendamiento (artculos 1932 a 1934), el comodato (artculo 2192) y el mutuo (artculo 2203), y todo indica que pueden extenderse a cualquier contrato que envuelva la transferencia del dominio o la tenencia de una cosa de que se sirve otra persona o que le provoca un riesgo. En efecto, el principio que subyace es que existe un deber de informar para la parte que tiene un estrecho conocimiento del objeto del contrato o del riesgo que asume la contraparte a su respecto37. La pregunta, sin embargo, es si deberes especialmente establecidos para ciertos tipos de relaciones pueden extenderse en general a cualquier negociacin. Atendido que el principio general es que cada parte debe cautelar sus propios intereses, la solucin no puede extender un deber de colaboracin ilimitadamente. 18. Desde una perspectiva de la justicia, la preocupacin por la existencia de deberes de informacin se refiere a las razones que justifican
El vendedor responde incluso a falta de culpa o dolo, pero esta responsabilidad es
36
contractual porque se funda en la infraccin a una obligacin de garanta que la ley incorpora como un elemento de la naturaleza del contrato, y alcanza slo a la restitucin o reduccin del precio recibido del comprador.
37
As, al mismo principio responden las normas del Cdigo de Comercio que
establecen el deber del asegurado de informar al asegurador todas las circunstancias necesarias para apreciar la extensin de los riesgos cubiertos por el seguro (artculos 5 5 6 y 557); y el deber que establece la Ley de Bancos para quien obtiene un prstamo de una institucin de crdito, en orden a informar en forma veraz y completa su identidad, actividades y estado patrimonial (artculo 160).
339
DAVID N E Z CARRERA
que el principio de auto responsabilidad, implcito en la libertad contractual, ceda ante el principio de buena fe. Mientras la libertad contractual se sostiene en una concepcin formal de la justicia, la buena fe recupera su concepcin material e incorpora correctivos a los excesos formales del liberalismo individualista, poniendo el nfasis en la proteccin de la confianza generada por la negociacin. En este sentido, el deber de informar surge cuando una de las partes carece de informacin por estar imposibilitada para adquirirla por s misma, o por afectarle una dificultad seria para hacerlo, de modo que su ignorancia relativa es razonablemente insuperable; y, siempre que entre las partes exista una relacin tal que se pueda presumir que la parte relativamente menos informada tiene una legtima expectativa de recibir la informacin de la relativamente ms informada. Cuando as ocurre, no resulta justo que la primera deba preguntar para estar protegida, y si el silencio rene los requisitos subjetivos propios del fraude constituye dolo negativo o por reticencia. Los casos ms tpicos en que existe un deber positivo de informacin se producen en relaciones que involucran expertos. Por el grado de sofisticacin y complejidad que ha adquirido el comercio contemporneo, el estrecho conocimiento que suele tener el experto sobre el objeto del contrato, por una parte, y la dificultad de su contraparte para acceder a la informacin relevante, por la otra, son factores que hacen surgir el deber de los expertos de revelar la informacin de que disponen. As ocurre en las relaciones entre proveedor y consumidor (Ley de Consumidores, artculo 20). Fuera de esos casos tpicos, es tarea en extremo compleja determinar cundo es legtima la expectativa de recibir informacin de la contraparte; y, todava ms, definir el alcance que ha de tener el deber necesario para honrar esta expectativa38. Se trata de apreciar con patrones abstractos y
38
Quiz por esta razn, en algunos mbitos de los negocios el legislador ha asumido
la tarea de establecer deberes positivos de informacin y precisar sus alcances; as ocurre en

340
objetivos conductas concretas de negociacin que se realizan en los ms distintos escenarios y circunstancias 39 . 19. Por otra parte, el principio de que no existe un deber general de informacin se j ustifica desde una perspectiva de la eficiencia del sistema de crdito, organizado sobre la base de contratos que conducen los recursos hacia sus fines ms valiosos. En una economa de mercado cada individuo busca maximizar las ventajas que le proporciona la diferencia entre el precio vigente y su propia percepcin acerca del valor de los bienes transados. La constante interaccin de estos individuos permite que los precios se muevan en forma ordenada y reflejen los cambios en la escasez relativa de esos bienes. Este sistema descentralizado de valoracin se podra paralizar si en cada transaccin fuera exigible revelar cualquier propsito o ventaja particular. Adems, la informacin es un bien valioso cuya adquisicin supone esfuerzos y costos, por lo que puede considerarse una especie de propiedad, de modo que imponer un deber general de informacin significara una forma de 'expropiacin' e introducira un desincentivo al esfuerzo privado para la obtencin y organizacin de informacin 40 . En consecuencia, el principio general que autoriza el silencio protege al proactivo frente al indolente. Sin embargo, esta premisa deja de ser aplicable cuando se trata de informacin no obtenida gracias al esfuerzo e
el mercado de valores, donde se impone a los emisores el deber de divulgar toda informacin esencial respecto de s mismos, de los valores ofrecidos y de la oferta (Ley de Valores, artculos 9 o y 10; Norma de Carcter General N 30 de la Superintendencia de Valores y Seguros).
39
EPSTEIN [n. 2], p. 5 4 9 , enfatizando esta dificultad para el rgimen de la responsa-
bilidad precontractual en general, que es "usualmente insatisfactorio porque sus reglas se acomodan pobremente con las realidades de negociacin de las partes".
40
As queda de manifiesto cuando se trata de la informacin que tiene el comprador
sobre las ventajas de la cosa ofrecida que son desconocidas por el vendedor. Si el comprador tuviera que revelar las ventajas extrables de la cosa para sus propsitos, el vendedor podra retener el contrato para elevar el precio, a fin de que ste refleje la utilidad esperada del proyecto del comprador, en cuya creacin el vendedor nada ha aportado.
341
D A V I D N E Z C ARRERA
inversin propios, por lo que parece necesario proteger el derecho a la reserva slo respecto de la que s se adquiere de este modo 41 . 20. Al igual que en el rgimen general de responsabilidad, en el mbito precontractual pueden distinguirse tres fuentes de responsabilidad por omisiones: la omisin dolosa, la omisin de deberes de informacin establecidos por la ley y, ms excepcionalmente, la omisin de deberes de informacin construidos por el juez en atencin a la particular relacin entre las partes42. Ante todo, el hecho de no proporcionar informacin relevante al contrato que se negocia genera responsabilidad cuando va acompaado de la intencin de daar a la contraparte. Sin embargo, lo decisivo es que en materia de abstencin el dolo slo da lugar a responsabilidad en la forma del dolo directo, esto es, cuando configura la forma ms bsica de fraude. Ello se debe al principio esencial de derecho privado segn el cual no existen deberes generales de conducta que obliguen a actuar en bienestar de los dems, de modo que la sola representacin de la posibilidad de un dao para la contraparte no es antecedente suficiente para imponer el deber de compensar su ignorancia 43 .
Con esta perspectiva se puede explicar la clsica opinin de Cicern en el caso del mercader de Alejandra, que vendi maz a una Rodas devastada por la hambruna sin informar que en el trayecto haba adelantado a varias otras naves cargadas con grano y dirigidas al mismo destino. Cicern estim que era contrario al derecho natural permitir a un hombre obtener una ganancia gracias a la ignorancia de su contraparte, exigiendo que se impusiera al mercader un deber de buena fe de revelar las circunstancias conocidas slo por 1 (CICERN, Marco Tulio. De los Deberes [traduccin de B. Estrada]. Mxico, Universidad Autnoma, 1 9 4 8 , 3, XII). As, en un caso en que la informacin estratgica ventajosa fue adquirida por mera causalidad, Cicern opina que la buena fe exige revelar esa informacin y no emplearla en detrimento de la ignorancia ajena.
42
En este sentido, y con particular atencin a las dos ltimas hiptesis, se ha dicho que
el dolo negativo envuelve la omisin de una circunstancia que se tena el deber de revelar por la ley, los usos del comercio o la naturaleza del negocio (COVIELLO [n. 13], p. 426).
43
BARROS [n.
1], prr. 7 1 .
342
21. Fuera de estos casos ms bien excepcionales, la omisin de la parte ms informada tambin da lugar a responsabilidad cuando infringe un deber positivo de informar establecido en la ley. En este sentido, existe una culpa infraccional por la omisin en la que, del mismo modo que en la culpa infraccional por accin, el solo hecho de la infraccin es suficiente para dar por establecida la culpa. Incluso es posible que, a falta de una definicin legal, en casos excepcionales los jueces reconozcan la existencia de deberes de informacin sobre la base de la buena fe contractual. El problema consiste en determinar los lmites de estos deberes, atendido el principio general de auto responsabilidad. Por eso, la construccin judicial debe asumir como condicin necesaria para imponerlos, la existencia de una razn especial para que una parte deba cuidar de los intereses de la otra. Siguiendo una terminologa desarrollada en el derecho penal, esa razn existe en dos grupos de casos: cuando una de las partes se encuentra en una posicin de garante de los intereses de la otra; y, cuando la actuacin precedente de una parte determina que quede sujeta al deber de informar44. As, en forma anloga al deber que tiene una persona de rescatar a otra del peligro que la amenaza, cuando entre ambas existe una relacin que sita a la segunda al cuidado de la primera, tambin hay un deber de desengaar a quien se sabe est contratando con error, cuando con ella existe una especial relacin fiduciaria. El universo de todas estas relaciones es difcil de catalogar; las hay, por ejemplo, entre socios, comuneros, mandante y mandatario, mdico y paciente, abogado y cliente, y entre los administradores de una compaa y sus accionistas. Con todo, en todos estos casos lo decisivo es que una parte est en una posicin de dependencia respecto de
44
En el mismo sentido, aunque con otra terminologa, PROSSER y KEETON [n. 21],
pp. 738 y ss., sosteniendo que ambos grupos de casos representan los principales mbitos de excepcin que reconoce el common law a la regla general que apunta a la impunidad del silencio.
343
la experiencia y conocimientos de la otra, de modo que el mismo principio se puede extender a cualquier otra situacin en haya esta dependencia, como ocurre en las relaciones entre expertos y legos. Por su parte, tambin existe un deber positivo de actuar cuando se trata de proporcionar la informacin que es necesaria para evitar que una declaracin previamente realizada resulte en un engao para la contraparte. En este sentido, el deber de informacin surge en virtud del riesgo creado por declaraciones efectuadas durante la negociacin. As ocurre en los casos de declaraciones incompletas o ambiguas, que obligan a su autor a proporcionar la informacin necesaria para completarlas o hacerlas inequvocas, y cuando el autor de una declaracin, que originalmente no constituye engao, queda no obstante obligado a informar a su contraparte en razn de hechos sobrevivientes que, a falta de la nueva informacin, perfecciona- 45 . ran ese engano
45
Ante todo, es el caso de una falsa declaracin originalmente realizada por un tercero
o sin ninguna expectativa de influir en el nimo de su destinatario, cuya falsedad debe ser revelada una vez que se descubre la disposicin del destinatario a actuar confiando en ella. Pero tambin es el caso de cualquier declaracin originalmente verdadera, inequvoca y completa que, sin embargo, obliga a su autor a revelar cualquier nueva informacin adquirida con posterioridad. Esto ltimo es especialmente aplicable a los casos de declaraciones relativas al futuro, que imponen deberes de informacin sobre hechos sobrevivientes, aunque en principio no conlleven implcita ninguna afirmacin en cuanto al presente ni impongan responsabilidad a su autor (RESTATEMENT [n. 14], 5 5 1 ; EPSTEIN [n. 2], p. 550).
344
EL INTERS DE
I N D E M N I Z A B L E EN
LAS
HIPTESIS
RESPONSABILIDAD
P R E C O N T R A C T U A L
Ponencia presentada en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil Olmu 2 y 5 de agosto de 2006
FRANCISCO SEGURA RIVEIRO
Profesor Derecho Civil Universidad de Concepcin
I. INTRODUCCIN
La cuestin del alcance y contenido de la posible indemnizacin de perjuicios en casos de responsabilidad precontractual es especialmente relevante en la prctica judicial. En efecto, una de las razones tpicamente comentadas para explicar la escasa jurisprudencia sobre la materia es que al ser especialmente restrictivo el alcance de la indemnizacin posible de obtener, los interesados terminan por omitir las demandas y asumir las prdidas de una negociacin infructuosa. Lo anterior nos exige entonces reflexiones ms profundas que meros anlisis dogmticos. Nos obliga a preguntarnos si es conveniente al sistema econmico social imperante la extensin de los deberes de conducta y por consiguiente el campo de reparacin posible en materia precontractual.
I I . PLANTEAMIENTO PREVIO DE LA C U E S T I N
Sin perjuicio de la opcin que se adopte sobre la cuestin sistmica antes expresada, para poder abordar la cuestin del "que se indemniza", en casos de responsabilidad precontractual es necesario, primero, aportar claridad sobre las posibles hiptesis de dicha responsabilidad. Sin perjuicios
345
F RANCISCO S EGURA R J V E I R O
de que aceptado un concepto general, fundado en la culpa cometida durante las negociaciones, puedan describirse varias hiptesis diversas1, estimamos que es posible agrupar los casos ms frecuentes en las siguientes hiptesis: 1. El supuesto de anulabilidad de un contrato celebrado. Referencia al caso del contrato vlido2; 2. La ruptura de las tratativas previas; 3. El retiro de la oferta. Oferta vinculante relativa; 4. La infraccin de los deberes de conducta como hiptesis autnoma. 5. Casos especialmente regulados en la ley. Responsabilidad objetiva? 1. El supuesto de anulabilidad de un contrato celebrado. Referencia al caso del contrato vlido La doctrina, desde los tiempos de Ihering, seala que se trata de un caso de "culpa in contrahendo". Sin embargo, hay autores que han sostenido que en este caso no estamos en presencia de responsabilidad precontractual, sino derechamente de un caso incluido en la responsabilidad contractual comn. En este sentido se pronuncia el argentino Santos Cifuentes al expresar: "La posterior anulacin del contrato y los daos que de ello derivan, encuadra a mi modo de ver en una responsabilidad de ndole contractual pues ms all del carcter retroactivo de la anulacin, lo cierto y bsico es que todo tiene su origen en un convenio formalizado con esas irregularidades"3.
Cada autor plantea la suya, en muchos casos incorporando hiptesis que ms bien son 1991, en
casos concretos y no formulaciones generales. Puede leerse GARCA RUBIO, Mara Paz, La responsabilidad precontractual en el Derecho Espaol, Madrid, Editorial Tecnos, especial entre las pp. 9 3 - 2 1 3 , obra muy completa para ilustrarse en profundidad sobre este punto en particular. Igualmente la obra del alemn CANARIS, W . , en su traduccin al italiano de Del Bosco, "II significado di una regolamentazone generale dell obligacione e tittulo I e II del 2 o Libro dell B G B " , Berln, 2 0 0 2 , en especial pp. 2 9 6 - 2 9 7 . Sobre la responsabilidad precontractual y el contrato vlido, puede verse DE MAUROF O R T I N G U E R R A , Responsabilit Precontratualle, Ed. Cedem, Padova, 2 0 0 2 captulo tercero (terzo), pp. 1 6 9 - 2 1 9 .
2
CIFUENTES, Santos, "La responsabilidad precontractual y la extensin de resarcimiento", nota a fallo La Ley, t. 2 0 0 0 - A , pp. 3 8 3 .
3
346
E L INTERS INDEMNIZABLE EN LAS HIPTESIS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
Caso diverso, y normalmente poco tratado, es aquel en que el contrato se celebra sin vicio, pero en que se ha cometido alguna infraccin en el perodo de negociaciones, como por ejemplo violar el secreto. Pensemos en un contratante que ve que su contraparte comunica la informacin recibida en reserva. Ello le origina dao, pero no desea o no puede, por no permitirlo el ordenamiento jurdico local, pedir la nulidad del contrato. En dicha situacin: Tendr derecho o ser posible que reclame una indemnizacin de perjuicios? Y de serlo: Ser sta una hiptesis de responsabilidad precontractual o derechamente un caso ms de los tantos dentro de la aquiliana? Qu perjuicios, qu inters es el indemnizable? Al respecto vienen al caso las palabras de la profesora Joanna Schmidt 4 : "La transgresin puede no producir la ruptura de las tratativas ni tampoco la nulidad del contrato. Es decir, ste se concluye, pero en virtud de ese comportamiento antijurdico ocurrido en el perodo previo uno de los contratantes sufre a posteriori un perjuicio, que deber ser reparado aplicndose los principios de la responsabilidad precontractual". Si bien es discutible, no vemos en este caso necesariamente una hiptesis de responsabilidad precontractual. En todo caso, la importancia de la cuestin depende de la decisin que se adopte respecto de la naturaleza jurdica de este estatuto de responsabilidad. Si se le asimila a la aquiliana lo cierto es que sea o no un acto antijurdico en la etapa previa la solucin ser la misma, se aplicar el mismo conjunto de reglas. En el caso inverso, esto es, aceptada como de estatuto contractual, la situacin tiene clara relevancia desde que si se trata como precontractual ser aplicado el estatuto contractual, en cambio si es tratado como posterior y siendo ajena a las obligaciones convenidas, se aplicar la extracontractual, con las conocidas diferencias entre estos dos estatutos, al menos en las legislaciones que no son ms prximas.
4
Citada por Noemi NICOLAU en trabajo indito que nos fuera regalado por la autora,
p. 40.
347
FRANCISCO SEGURA RJVEIRO
2. La ruptura de las tratativas previas anteriores a la oferta Como se ha analizado, es posible observar que subsiste hasta nuestros das, en los sistemas jurdicos que nos son ms cercanos, el dogma de la revocabilidad de la oferta. Entendido el contrato como acuerdo de voluntades individuales libremente manifestadas, mientras ese acuerdo no se produce, la voluntad individual es libre para volver sobre sus pasos y revocar la oferta, cualquier otra regla implica constreir la voluntad libre y contraria entonces a la esencia de la tesis del contrato como creacin de la voluntad. Siendo as, con mayor razn ha de otorgarse amplia libertad a los sujetos para entrar y salir de negociaciones destinadas a crear los contratos, previos a la formulacin de una oferta. Esta tesis, que consagra a la revocacin como derecho del oferente, que es muy propia de los sistemas del Common Law5, ha sido objeto de crticas en especial desde el derecho de comercio internacional6. Advirtamos que en otros derechos la cuestin no es as, en efecto la legislacin alemana7 consagra un plazo de irrevocabilidad de la oferta emitida, de forma que dentro de l la oferta no puede ser revocada. En la primera poca, hasta los estudios de Fagella y Saleilles, los tratos previos a la oferta no fueron considerados por la doctrina. Ihering, el precursor, tambin neg toda relevancia jurdica a las tratativas preliminares. En general se estimaba que el derecho de retirarse de las negociaciones era una
5 D'ARCYyotros, \Schmitthoffs Export Trade: The Law and Practiceof International Trade", Londres 2 0 0 0 , p. 54.
En Chile puede verse ACUA, Guillermo, "El Contrato Internacional, problemas relativos a su negociacin y perfeccionamiento", en Cuadernos de Extensin Jurdica, U. de los Andes, Santiago, vol. 6, 2 0 0 2 , p. 179.
6
Soluci n del antiguo Cdigo Prusiano de 1 8 7 4 y recogida en el artculo 143 del actual Cdigo Civil alemn. Igual en el Cdigo Suizo de las Obligaciones y Leyes Uniformes Escandinavas.
7
348
facultad absoluta, de tal forma, que jams el retiro pudiera ser un hecho constitutivo de culpa. Incluso, quienes siguen la doctrina de la responsabilidad objetiva no ven en las conversaciones previas un "riesgo" que pueda fundar una eventual demanda. Esa concepcin, a contar de los citados autores puede considerarse superada8. Se reconoce, como cuestiones diferentes, la revocabilidad de la oferta que se mantiene como principio y el retiro de las negociaciones previas como dos cosas diversas. En el primer caso, estamos ante una oferta concreta que cumple con los requisitos que le son propios y que normalmente -en negocios de alguna envergadura- sern el resultado de previas negociaciones, si ella es retirada, el contrato sin dudas no se forma, pero se es responsable de los perjuicios que dicho retiro ha causado, en una hiptesis que ya era reconocida por las legislaciones clsicas (entre nosotros el artculo 100 del Cdigo de Comercio). Por otra parte, las negociaciones previas suponen todo lo que est antes de la oferta final, el verdadero ultimtum de contratos en palabras de Saleilles, es decir, las conversaciones, acercamientos, prospectos, intercambio de informacin. Retirarse de ellas es tambin lcito, pero si dicho retiro no tiene una justificacin racional y no se efecta con prudencia que evite a la parte contraria crearse la expectativa de que el contrato se realizar, se ser responsable de indemnizar perjuicios. El fundamento de esta regla es la confianza creada en el otro negociante9, regla prxima a la teora de la apariencia o al principio del repudio a actuar en contra de los propios actos. Esta confianza no puede ser defraudada y en caso de serlo impone la obligacin de resarcir. Como seala un
8
En ello Ka tenido igualmente un rol preponderante la profunda doctrina italiana en
torno al principio de la buena fe consagrado ampliamente en su Cdigo de 1942. Para un completo conocimiento del estado actual de esa doctrina puede verse la completa obra de
DE MAURO ,
Antonio y
F O R T N GUERRA ,
Fabio, "La responsabilit Precontracttuale", Diritto
Italiano, Cedam, Padova 2 0 0 2 .

9
Puede verse una extensa exposicin en MANZANARES, Alberto, "La responsabilidad
Precontractual en la hiptesis de ruptura injustificada de las negociaciones preliminares", en Anuarios de Derecho Civil. 1 9 8 5 , pp. 6 8 9 - 6 9 5 .
349
autor 10 : ".. un juicio de responsabilidad para el caso de ruptura, y la eventual redistribucin de los daos que son consecuencia del trmino de las tratativas, no requieren particulares justificaciones, porque, como mxima, justamente, no cabe duda que sea merecedor de proteccin la parte que ha confiado, razonablemente, en las apariencias creadas por el comportamiento de la otra ". Sobre estos aspectos se ha escrito bastante, aunque no siempre con la claridad deseable, pues apreciamos a veces una tendencia a darle una dimensin exagerada a su tratamiento y, en otras, una bsqueda de nuevas respuestas ms fundada en el lucimiento intelectual del autor que en las reales necesidades de solucin de casos. Intentando aportar simpleza y claridad creemos que bsicamente debe tenerse en cuenta lo siguiente: 2.1. No todo retiro de las tratativas es fuente de responsabilidad11, el retiro de las tratativas ha de ser "intempestiva"; es decir sorpresiva, sin aviso, ni tiempo para evitar los daos. Si el retiro es o no tempestivo es por cierto cuestin de hecho difcil de precisar. Las frmulas para pretender describir cundo existe y cundo no responsabilidad son muy variadas. Para algunos deben aplicarse las reglas generales de la responsabilidad civil subjetiva, y por lo mismo el elemento central ser la culpa. Otros prefieren una frmula ms amplia al hablar de que el retiro ha de ser " arbitrario "o "sin justa causa". Se seala que es arbitrario el retiro que viola los usos y costumbres propios del tipo de negocios. Saleilles sealaba: "...se entiende por retiro arbitrario de las negociaciones todo el que no se justifica por una divergencia de intereses econmicos resultantes de las clusubis del mismo contrato... ".
10BESSONA,
M., "Rapportoprecontracttualeedoveridiconettezza", Revista Trimestral
de Derecho Civil, 1 9 7 6 , vol. 2 7 , p. 1015.

11
En efecto, al respecto recordemos el problema particular en Chile de que tratndose
de las reglas del Cdigo de Comercio, se han entendido slo aplicables a negocios consensales (y aun en alguna jurisprudencia slo a los contratos de comercio), de manera que se ha querido negar por algunos la procedencia de una responsabilidad de este tipo en los contratos reales y solemnes lo que no compartimos.
350
EL INTERS INDEMNIZABLE EN LAS HIPTESIS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
Alguna doctrina, claramente inspirada en un deseo de mantener restringido el campo de esta responsabilidad en miras de la seguridad del trfico, seala que por arbitrario hay que entender un sinnimo de actuar de mala fe o dolo. Es decir, se exige la intencin de daar en el curso de las tratativas, como cuando se inician conversaciones sin la intencin seria de obligarse o se prolongan conversaciones cuando ya no se tiene la voluntad de concluir el negocio, o de romper sin razn legtima las tratativas avanzadas12. En trminos ms simples slo habr lugar a responsabilidad cuando exista dolo en la conducta, de lo contrario dice un autor 13 : "...es peligrosamente indeterminado y escasamente operativo el criterio de seleccin de intereses resumido en la frmula justa causa de la ruptura. De hecho, en cualquier caso de la prctica, una argumentacin dirigida a valorar la causa de la ruptura acaba por resolverse en una tentativa de inspeccionar los motivos de la ruptura de las conversaciones que conducen a un anlisis del procedimiento de formacin de la decisin de romper, inevitablemente expuesta a los inconvenientes de todo orden sobre la psicologa de los operadores ". Si bien no compartimos el extremo de exigir una conducta dolosa, no puede negarse la pertinencia de la advertencia, en especial a los Juzgadores, de que debe considerarse la realidad del trfico, la seguridad de las operaciones econmicas y las circunstancias objetivas de la negociacin, para valorar la conducta de quien se retracta como antijurdica, y evitar las consideraciones puramente sicolgicas o de justicia relativa. Pese a lo expuesto la doctrina ms slida y uniforme parece agruparse en torno a la figura de "ruptura sin justa causa". En este sentido, el Cdigo Civil Italiano (artculo 1337) y la doctrina que le sigue han sentado el
12
En Francia puede verse para detalles de quienes siguen la postura a GHESTIN, Jacques,
"Treit de Droit Civil". La Formation du Contrat N 3 3 0 , 3 a edicin, Paris, 1993.

13
BESSONE, citado por MANZANARES, "La responsabilidad precontractual en la
hiptesis de ruptura de las negociaciones preliminares", Anuario de Derecho Civil. Madrid 1984, nota 21, p. 6 9 5 .
351
F RANCISCO S E G U R A R J V E I R O
principio de atribucin de responsabilidad en la falta de motivo o "senza giusto motivo" 14 , apreciado ste de acuerdo a criterios objetivos de la buena fe. Lo mismo en la doctrina espaola: "En trminos generales, se considera que se encuentra justificacin la ruptura de negociaciones, cuando por la situacin objetiva del mercado o por cualesquiera otras circunstancias, existe una ocasin de hacer un negocio mejor o existe una mejor oferta "15 "ruptura legtima en las hiptesis en las que se presente la ocasin de concluir el contrato con un tercero en condiciones ms favorables o simplemente con mayores garantas de celebrarlo, si bien cierto que en este caso, las reglas de la buena fe exigen que se informe a la otra parte antes de aceptar la nueva oferta "l6. El mismo sentido comparte el artculo 227 del Cdigo Civil de Portugal. Este ltimo criterio es el que parece compartir la j urisprudencia chilena en los escasos asuntos que se han resuelto. Ha dicho una sentencia: "...la violacin de este de comportamiento de buena fe... implcito en el derecho chileno por ser la nocin de buena fe un principio general de derecho de nuestra legislacin, importa la comisin de un acto ilcito... "17. Aunque lentamente, es posible apreciar el surgimiento en los ltimos aos de una corriente que postula que en caso de retiro de las tratativas nos enfrentamos a un caso de responsabilidad objetiva o sin culpa. En efecto, producido el retiro surge, se seala, el deber de reparar todos los daos causados a quien confiaba en el buen trmino de las negociacio14
Sobre el "ingiusto motivo di recesso dalle trattative", en el estado actual en el
Derecho italiano, los citados DE MAURO-FORTINGUERRA, pp. 1 2 4 - 1 2 8 (N 10).

15
DIEZ-PICAZO,
Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial,
5 a edicin, Ed. Civitas,
Madrid 1 9 9 6 , p. 2 7 9 .
16
RUBIO
GARCA,
Mara,
La responsabilidad precontractual en el Derecho espaol, p.
109, Madrid, 1 9 9 1 .
17
Sentencia Corte de Apelaciones de Concepcin de 30 de junio de 1999, Rol
N 1 . 5 3 0 - 9 9 , de nuestra coleccin.
352
EL INTERS INDEMNIZABLE EN
LAS HIPTESIS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
nes18. No compartimos este criterio, pues en las negociaciones previas no hay uno que crea la situacin de riesgo, sino ambos negociantes lo crean y aun el propio mercado que exige un margen de movilidad en la negociacin. Por lo dems, existe un riesgo inherente a toda negociacin que escapa a reproche jurdico que toda persona asume al entrar en el intento de construir un acuerdo. Resulta atractiva la postura de alguna doctrina, que se hace cargo de las crticas en contra del "peligroso" subjetivismo denunciado por Bessone. Indica, que el hecho de que exista dificultad para establecer criterios no debe conducir a rechazar la imposicin de una responsabilidad, sino que debe animar a buscar soluciones ms objetivas19. En definitiva el problema de la ruptura de negociaciones que se tiene en frente no es en realidad de calificar de justa o injusta la ruptura de las conversaciones, sino de determinar quin debe soportar los costos de la frustracin negocial, buscando tutelar el inters ms merecedor de proteccin y es claro que ello va ms all de una sancin del comportamiento incorrecto. Se trata de una nueva idea que seala que no es que el Juez deba ponerse a hacer indagaciones de ndole psicolgica para averiguar el o los motivos de ruptura y calificarlos de justos o injustos, sino que debe tener en cuenta todo el desarrollo de las negociaciones para determinar qu inters de los que estn en juego ha de ser protegido y sobre cul de ellos deben recaer las consecuencias de la ruptura. 3- El retiro de la oferta. Oferta vinculante relativa Una vez formulada la oferta propiamente tal los sistemas particulares se dividen bsicamente en dos. Los que le dan a ella carcter vinculante
18
Referida pero no compartida por LORENZETTI, "La responsabilidad precontractual como
atribucin de los riesgos de la negociacin" en La Ley, t. 1993-B, seccin doctrina, p. 717.

19
BENATTI, Francesco, "La responsabilit precontratualle", Miln 1 9 6 3 , p. 4 8 . En el
mismo sentido, PRANDI, comentario a sentencia de 26 de febrero de 1971 en Guir. It. 1972, parte prima, sez. II p. 3 8 2 . En Espaa les sigue MANZANARES, "La responsabilidad precontractual en la hiptesis de ruptura de las negociaciones preliminares", Anuario de Derecho Civil Madrid 1 9 8 4 , p. 6 9 6 .
353
absoluto, de manera que no es lcito al proponente arrepentirse y los que slo le dan a la oferta carcter vinculante relativo (como hemos dicho seguimos la nomenclatura clarificadora de Brebbia), de manera que el policitante puede retractar la oferta mientras no media la aceptacin. En el primer caso, de producirse la aceptacin, se habr formado el contrato y el arrepentimiento anterior a la formacin del negocio es del todo ineficaz; si el oferente se niega a cumplir ser demandado derechamente de cumplimiento de contrato y en caso de no ser posible dicho cumplimiento de la indemnizacin compensatoria correspondiente de acuerdo al estatuto de la responsabilidad contractual. Estamos pues, frente a un contrato formado y por ello no en un tipo de responsabilidad "in contrahendo". En el segundo caso, de acaecer en los hechos la retractacin del oferente, antes de la formacin del contrato, sta ser eficaz y no habr negocio, pero el oferente es responsable de indemnizar perjuicios si se resuelve que su retractacin carece de justo motivo. 4. La infraccin de los deberes de conducta como hiptesis autnoma Segn se ha revisado, los deberes de conducta en la etapa precontractual tienen mltiples funciones. En algunos casos, sirven de factores de calificacin de un vicio de la voluntad negocial, originando la nulidad del contrato y la indemnizacin de perjuicios a favor del que confi sin culpa en la validez del acto. En otros, son ndices para calificar de justa o injusta la retractacin del oferente o la ruptura de las tratativas preliminares y as disponer en el caso la responsabilidad civil de quien acta en contra de las cargas de conducta que le imponen los deberes. En el caso que ahora planteamos los presentamos como tipo autnomo que origina responsabilidad. Estamos en el caso en que el contrato se ha celebrado o aun las tratativas han fracasado sin culpa de ninguna de las partes y acto seguido una de ellas es vctima de la violacin de dichos deberes, como el ejemplo ms tpico de aquel que fracasadas las negociaciones o
354
E L INTERS INDEMNIZABLE EN LAS HIPTESIS
DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
celebrado el contrato revela informacin confidencial o a la que ha accedido en las negociaciones. Es este caso la pretensin indemnizatoria se funda directamente en la infraccin de los deberes de conducta. La pregunta siguiente es es ste un caso de responsabilidad precontractual? Es posible encontrar doctrina que los menciona dentro de dichos casos20. Por cierto que tiene su origen en hechos remotos acaecidos en las negociaciones (en el ejemplo en ese momento se conoci la informacin), pero es tambin evidente que la conducta ilcita, en el caso planteado, se despliega despus o luego de celebrado ya el acto o fracasado por otros motivos no imputables las negociaciones. Siendo as parece ms propio considerar estos casos como de responsabilidad aquiliana o comn extracontractual. 5. Casos especialmente regulados en la ley. Responsabilidad objetiva? Fuera de los casos expresados, que creemos permiten subsumir todas las hiptesis de hecho concretas y que es posible apreciar en la prctica, las legislaciones particulares u ordenamientos jurdicos locales, contemplan normalmente situaciones que son propias de la responsabilidad calificable de precontractual. Suelen mencionarse en esta categora: 5-1. La muerte o incapacidad del oferente Es la norma ms o menos universal la que dispone la caducidad de la oferta por muerte o incapacidad sobreviniente del oferente. En estos casos, como se refiri, es habitual que las legislaciones establezcan el deber del incapaz o de los herederos del difunto de reparar los gastos en que hubiere incurrido el destinatario de la oferta con miras a la celebracin del contrato ofrecido21. En este caso es evidente que el criterio de atribucin es
20
LORENZETTI, a r t c u l o cit. p. 7 1 3 .
Loque no ocurre en Chile donde el Cdigo de Comercio, artculo 101 no establece la regla. Estimamos posible, aunque discutible, concluir por va interpretativa que puede concederse esa reparacin aun sin texto expreso.
355
puramente objetivo, no se exige culpa, ni justicia ni injusticia en el caso, slo bastar acreditar qu gastos se han efectuados con miras al contrato y ellos debern ser reparados. 5.2. La declaracin unilateral de voluntad como fuente de la obligacin; responsabilidad objetiva Se ha planteado, entre quienes aceptan a la declaracin unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones, que el oferente, al renunciar a su facultad de revocar la oferta o en el caso que la ley en general o en casos especiales- hace vinculante en forma absoluta la oferta; que, para justificar la responsabilidad, en estos casos no se requiere de otro fundamento que la declaracin unilateral como creadora de la obligacin. La sola retractacin de la oferta atribuye entonces el deber de reparar, bastando slo probar el dao y la causalidad, pues la atribucin es entonces puramente objetiva. En efecto, la obligacin nace por la voluntad del oferente y al no cumplir la obligacin es responsable de los perjuicios que cause. El incumplimiento, en tal caso produce el deber de resarcir. Hay una expectativa de confianza creada jurdicamente que resulta violada y cuyos efectos deben ser soportados por el incumplidor, no hay aqu ms que una "auto obligacin incumplida" 22 . No compartimos esta solucin, al menos en todo su alcance. Primero, ella slo es aplicable a los casos en que existe una oferta emitida y no justifica la situacin en los tratos anteriores a la oferta. En segundo lugar, si la oferta genera la obligacin de contratar, pues siguiendo esa lgica, con la aceptacin, el contrato estar formado y son sus efectos y no otra cosa la que deber analizarse conforme a sus reglas particulares. De lo contrario, debera concluirse que la obligacin que nace de la fuente unilateral llamada
22
Kn este sentido, LORENZETTI, artculo cit. p. 7 1 7 ; GOLDENBERG, Isidoro, "La
voluntad unilateral", p. 90. Con prevenciones es lo que plantea ALTERINI, Atilio, "Naturaleza de la Responsabilidad Precontractual", Revista Jurdica San Isidro, 1 9 6 7 , p. 45.
356
"oferta", no es la de celebrar el contrato, sino la de reparar perjuicios si no se celebra, lo que resulta tcnicamente forzado. Por fin, siendo aun hoy ampliamente discutida la procedencia y alcances de la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones, discusin que compromete reflexiones filosficas y valricas particulares, significa entregar en problema a una eterna discusin sin solucin 23 . Agreguemos por fin, que una atribucin objetiva de responsabilidad, sin duda significa entrabar las relaciones comerciales y afectar la seguridad del trfico, factores que uno puede valorar de distinta forma, pero que no pueden estar ausentes de toda consideracin.
I I I . EL ALCANCE DE LA INDEMNIZACIN. LA MEDIDA DEL RESARCIMIENTO Y LA CAUSALIDAD. LA CLAUSULA DE IRRESPONSABILIDAD
Sin dao no hay responsabilidad. Este principio es plenamente aplicable, de forma que lo que debe resolverse en: Qudaos se indemniza en este casol La respuesta satisfactoria para tan simple pregunta es de una oscuridad permanente en la doctrina. Ya el precursor Fagella adverta las dificultades para describir la adecuada causalidad entre la ruptura de los tratos y los daos resarcibles. Ihering, siempre para el caso puntal sobre el cual elaboro su estudio, estableci la regla que ha pasado ha ser clebre, sealando que debe indemnizarse el que llam "inters negativo". Bsicamente sostena que lo indemnizable son los "gastos y otros cargos" que la parte haya efectuado con ocasin de las tratativas y no lo que le hubiere significado el cumplimiento del contrato, pero se incluye en este concepto el valor de las oportunidades perdidas {"chances') por quien ve frustradas la negociaciones, lo que no debe confundirse con el lucro cesante. El "inters negativo" debe diferenciarse del que llamo "inters positivo", que comprende lo que
23
Todo
ello
advenido
ya
por
BRE8BIA,
Responsabilidad Precontractual,
Rosario
Ediciones La Rocca, 1 9 5 7 , p. 5 8 , y tambin en LEIVA FERNNDEZ, "Responsabilidad Precontractual aporte para su estudio", La Ley, t. 1 9 9 8 - D , sec. doctrina, p. 1 2 3 5 357
vale el cumplimiento del contrato, ninguno de estos conceptos tiene relacin con el dao emergente y el lucro cesante, ni deben tenerse por sinnimos de ellos. Entendido por la doctrina posterior, el responsable no debe corresponder el equivalente al cumplimiento de la promesa, ya que de la negociacin frustrada no surge derecho a pedir el cumplimiento, sino que estar obligado a poner a la otra parte en la misma situacin patrimonial en que se encontraba antes de iniciar las negociaciones, reponiendo los gastos y otros cargos efectuados por quien actu en la esperanza del futuro contrato. Sin embargo, como advierte algn autor, la expresin inters negativo, adoptada fuera del sistema en que fue ideada, el alemn aporta slo oscuridad, bien se ha dicho: "... la locucin inters negativo, es slo una expresin meramente descriptiva para indicar el dao que nace de la infraccin de los deberes precontractuales, y no reviste ningn valor en relacin con la entidad de dicho dao, ni con los criterios a travs de los cuales tiene que ser especificado "2'i. Compartimos esta advertencia. La expresin inters negativo slo es una expresin evocadora o un recordatorio que la indemnizacin no puede comprender lo que hubiere valido la celebracin y posterior ejecucin del contrato frustrado, pero no significa que dentro del dao causado por esa frustracin no se puedan incorporar todos los daos que la causalidad imponga, incluido el dao emergente y lucro cesante, que estar formado por las oportunidades perdidas, si se prueban. En otros trminos, inters negativo, no significa restringir la indemnizacin slo a los gastos de preparacin y negociacin, por el contrario, en dicha expresin debe comprenderse todo perjuicio que tenga por causa la frustracin del contrato. Incluso, en la propia doctrina alemana moderna, como refiere el italiano Turco, el concepto del "inters negativo" se ha redefinido, comprendindose en el todo dao a la confianza, esto es el dao causado por la violacin de la confianza de una persona en la seriedad, lealtad y en la honestidad del otro
24
BENATTI, Francesco, "Culpa in c o n t r a h e n d o e n "Contratro e impreza", ao 3,
N 1, Pada, 1 9 8 7 , p. 3 0 6 .
358
EL INTERS INDEMN1ZABLE EN LAS HIPTESIS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
sujeto tratante. Se concede entonces a cada negociante, la pretensin de un especfico comportamiento diligente y leal de la contraparte25. La medida de la indemnizacin corresponde a la disminucin patrimonial que se sufre y que se hubiere evitado si no se hubiese hecho el contrato o no se hubiesen iniciado los tratos preliminares (inters negativo). Es decir, el otro contratante no tiene derecho a reclamar todas las ventajas que hubiese tenido si el contrato hubiese llegado a feliz trmino. Por eso el perjudicado tiene derecho a que le reembolsen todos los gastos efectuados para estar en condiciones de cumplir el contrato o por razn de los tratos previos, pago de asesoras, desplazamientos, inters del dinero que se ha obtenido para el cumplimiento del eventual contrato, alquileres de almacenes e instalaciones, etc.26. Seala un autor: "La sancin consiste, en el derecho brasileo, en reponer a la, persona que ha sufrido el dao, en la exacta situacin que tena antes del hecho de queproviene el dao. De all resulta que si el contrato no se ha concluido y si hay posibilidad de caracterizar la ruptura de negociaciones como acto ilcito, los daos incluirn todo lo que la parte lesionada ha perdido, todo lo que razonablemente no ha ganado, que no es naturalmente lo que hubiere obtenido si el contrato le hubiere reportado, porque ello equivale a tenerlo por realizado, S no lo que le hubiere significado no negociar"27. Esta idea tiene consagracin legislativa en el BGB (122, 179.2 y 307), en el Cdigo Civil griego (198), italiano (1338-1339) y en el antiguo Cdigo Civil checoslovaco (45).
25TURCO,
26
"Interesse negativo e responsabilitaprecontracttuale", Miln, 1 9 9 0 , p. 172. y

GULLN,
DEZ-PICAZO
Sistema de Derecho Civil, vol.
2, 4A
edicin, Madrid,
1985,
p. 118.
27
JUNQUERIA DE AZEVEDO, "La Bonne foi" Travaux de I'Association Hneri Capitant "Responsabilidad Precontractual y Poscontractual", en Lecciones y Ensayos, Abeledo-
tomeXLIII, 1992, p. 7 7 . sta parece ser la opinin dominante en Argentina; VARACALLI,

PICASSO,
Perrot, 1 9 9 4 , pp. 6 0 / 6 1 .
359
La tesis del inters negativo fue luego seguida tambin por Fagella y Saleilles, aunque con matices no menores. En un principio, Fagella parte por distinguir, como se ha expuesto, varias etapas en el perodo formativo, estableci reglas diversas para cada cual. En lo referente al dao resarcible, respecto de la primera etapa, la de los tratos, slo aceptaba como indemnizable el dao emergente, en caso alguno acept, en este momento de la formacin, la indemnizacin de otros daos. En la segunda etapa, la de la elaboracin del proyecto de oferta, es reparable el dao emergente y el lucro cesante, que consiste en la prdida de las oportunidades de celebrar el negocio con otro y a las cuales se haya renunciado en la esperanza del feliz trmino de los tratos. Finalmente, Fagella justificaba su restriccin del mbito de la responsabilidad, no en criterios dogmticos, sino en razones prcticas y de seguridad del trfico, sealando. . .ya es un gran riesgo imponer a las partes que entran en negociaciones, el obligarlas, en caso de ruptura, a indemnizar el dao emergente sufrido por la otra parte.,. "28. En la actualidad, el concepto de inters negativo y su alcance es sujeto de serias objeciones. No obstante las crticas, en general, es posible advertir cierta uniformidad en orden a que en caso alguno corresponde indemnizar lo que hubiere valido el cumplimiento del contrato, pues es de toda evidencia que ello importara equipar la situacin al caso en que el contrato se hubiere efectivamente celebrado. Slo es pues, indemnizable el llamado inters negativo. Surge ntida la pregunta siguiente; Qu ha de entenderse dentro del concepto de inters negativo? Para esta pregunta existen muchas respuestas. Algunos, como la jurisprudencia chilena, hacen sinnimo inters negativo con gastos incurridos en la preparacin del contrato frustrado. Es decir, se adopta una posicin estricta y limitada en cuanto al alcance del inters negativo.
"Studi Giuridici in onore di Cario Fadda", volumen terzo, "Dei Periodi Precon-
28
tracttuali", Napoli, 1 9 0 6 , p. 3 0 2 , N 3 5 .
360
E L I N T E R S I N D E M N I Z A B L E E N LAS H I P T E S I S D E R E S P O N S A B I L I D A D P R E C O N T R A C T U A L
Las posiciones ms modernas tienden a ampliar el contenido de dicho inters negativo. Reseando las que nos parecen ms claras, podemos citar al alemn Fischer29: "...existe inters negativo cuando la indemnizacin de daos y perjuicios tiene su causa exteriormente en la celebracin de un negocio jurdico, en que debe distinguirse entre el inters mismo del negocio (inters contractual positivo) y el inters por su frustracin (inters contractual negativo). El primero supone la ejecucin, el segundo todo dao causado por su inejecucin As, entendido que no hay razn para limitarlo a priori, slo a los gastos en que se ha incurrido, si no que deber extenderse a todo dao que sea consecuencia de la frustracin del negocio, sea dao material, emergente o lucro cesante, sea dao moral 30 . En Espaa se plantea similar tesis, haciendo sinnimo o equivalente "inters negativo" como "daos de la confianza", que son los que producen en quien confi por la conducta de la otra parte en que las negociaciones se encaminaban a la celebracin del negocio, pues eran llevadas con seriedad o por haber confiado en la validez del negocio si ste se lleg a celebrar y fue luego nulo 31 . Finalmente, se ha sostenido que la indemnizacin en caso de responsabilidad precontractual no puede nunca ser de monto superior a lo que hubiere valido el cumplimiento del contrato, as lo disponen, por ejemplo, los prrafos 122 y 179,2 del BGB. Ello, pese a que el propio Ihering aceptaba la posibilidad contraria.
29
"Daos Civiles y su reparacin". Traduccin de Roces, 1 9 2 8 , p. 97. Segn refiere
M A N Z A N A R E S en nota 84 del artculo citado, p. 7 2 5 , sera igualmente seguido por HEDEMANN. En Argentina por todos en esta postura, CLFUENTES SANTOS, nota a fallo "La responsabilidad precontractual y la extensin de resarcimiento", nota a fallo La Ley, t. 2 0 0 0 A, p. 385.
30 31
PREZ ALFONSO, "Responsabilidad Precontractual", en Revista C . D . I , Madrid,

ALBALADEJO,
1971, p, 905. Aun cuando en ta doctrina ms clsica se aprecia la identificacin del inters negativo slo con los gastos de negociacin, por ejemplo Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, Parte General, Bosch, Barcelona, 1 9 9 4 , p. 3 6 6 .
361
En Argentina, Borda sostena que dentro del concepto de inters negativo y atendida las reglas de la relacin causal (artculos 901 y ss., y 520, 521 del Cdigo Civil) slo es indemnizable el dao emergente, o inters negativo en su versin restringida, por considerar que no se est frente al incumplimiento de un contrato, sino en la etapa previa a su celebracin32. Por su parte Spota 33 y Mosset Iturraspe34 parecen inclinarse por la posicin contraria. En cuanto al concepto de gastos que son indemnizables, algunos han pretendido categorizarlos 35 . No compartimos esa solucin, pues la respuesta sobre qu daos son o no considerados dentro de la idea de gastos depende exclusivamente de la causalidad o nexo causal, sin perjuicio de lo que han podido acordar las partes, en un contrato preparatorio.
32
BORDA,
Guillermo,
Tratado
de
Derecho
Civil Argentino,
Obligaciones,
Perrot,
Buenos Aires, 1 9 5 9 , 3 a edicin, t. 2, pp. 1 2 2 6 y ss.; en el mismo sentido, COBAS, Manuel, en "Responsabilidad Civil. Ctedra de Videla Escalada. Contratos I.", Zavalia, 1971, p. 3 1 7 .
33
En Jurisprudencia Argentina, t. II, 1 9 5 4 . "El mbito de la responsabilidad contractual: lo extra, lo pre y lo poscontractual",
Revista de Derecho Privado y Comunitario N 17. Responsabilidad contractual, p. 363.

35
En Chile,
ROSENDE,
Hugo,
Responsabilidad Precontractual,
Santiago, Ediciones
Universitarias Valparaso, 1 9 7 9 , pp. 6 1 - 6 7 , distingue entre si existe o no convencin sobre los gastos y, si no la hay, si los gastos fueron espontneos o provocados.
362
EL PERJUICIO DEL C R D I T O POR ACTO DE T E R C E R O

(LOS H I P T E S I S C O N T R A T O S D E L E S I N I N C O M P A T I B L E S D E L D E R E C H O D E C O M O C R D I T O )
Luis
BUSTAMANTE
S A LAZAR
Profesor de Derecho Civil Universidad de Chile
INTRODUCCIN
En relacin con una hiptesis de contratos incompatibles, el autor examina la tutela aquiliana del derecho de crdito y su recepcin en el Derecho comparado. Sostiene que los derechos de crdito estn protegidos frente a los ataques de los terceros y que su lesin puede originar, si concurren los dems requisitos exigidos a efecto, un supuesto de responsabilidad extracontractual. Reconociendo la dificultad de los ttulos de imputacin de la responsabilidad de esa clase, afirma que slo en los casos en que el tercero no est de buena fe estar obligado a indemnizar los daos y perjuicios causados al titular del derecho de crdito lesionado. El ttulo de esta ponencia hace referencia a un fenmeno genrico que, de hecho, se manifiesta en una mltiple gama de posibilidades, pero que, en su conjunto, plantea un problema unitario: si el acto de tercero que causa perjuicio a un derecho de crdito origina responsabilidad para el tercero por los daos causados al acreedor1.
1
Esta ponencia es el resultado de un estudio sobre los efectos de la contravencin de
un Non Competition A g r e e m e n t " c o n el que culmin una extensa y compleja negociacin para la adquisicin de una industria, lder en su giro en el m e r c a d o nacional.
363
Luis
B USTAMANTE S ALAZAR
Est muy difundida la afirmacin de que los derechos de crdito slo son eficaces entre acreedor y deudor, esto es, inoponibles frente a los terceros2. En cambio, los derechos reales (llamados igualmente derechos absolutos) se tienen como eficaces frente a todos (erga omnes), esto es, oponibles frente a terceros. Si los derechos de crdito no afectan a los terceros, stos pueden desconocer su existencia3, ya que no existe ningn deber negativo de abstencin. Es ms, se sostiene que los derechos de crdito son indiferentes para los terceros, ya que no existe el deber de reconocerlos ni de respetarlos. En nuestro Derecho las afirmaciones precedentes deben ser discutidas4. Desde luego, los derechos de crdito y los derechos reales pertenecen a la categora de los derechos subjetivos y como tales son dignos de proteccin por el Derecho ante ataques ilcitos de los terceros. Sobre el punto,
DEZ-PiCAZO5
seala que la existencia de un deber de respeto general
frente al derecho no es una caracterstica peculiar del derecho real, sino que se da tambin en el derecho de crdito, como en general en todos los derechos subjetivos. En todos aquellos casos en que el derecho de crdito pueda ser violado por un tercero distinto del deudor (por ejemplo, violacin del derecho derivado un contrato con clusula exclusiva, de un derecho de
2
MAZEAUD, H. / MAZEAUD, L. / MAZEAUD, J.: Lecciones de Derecho Civil (traduccin del
francs por Luis Alcal-Zamora Castillo), parte primera, volumen I, Buenos Aires, 1959, pp. 2 6 7 , 4 1 5 , 4 1 6 , 4 2 0 y 4 2 1 ) , distinguen en la obligacin entre el vnculo y la oponibilidad.
3
En este sentido
1996,
PUENTE ALFARO,
F. de: El arrendamiento urbano frente a terceros,

FUENZALIDA, C :
Barcelona,
p. 4 6 . En contra
VATTIER
La tutela aquiliana de los
derechos de crdito: algunos aspectos dogmticos, Universidad de Murcia, 1980, p. 8 5 4 .
en Homenaje al profesor fuan Roca Juan,
Desde luego, los derechos de crdito son derechos subjetivos que forman parte del patrimonio de una persona y, por tanto, merecedores de la proteccin que el Derecho ofrece frente a los ataques o violaciones ilcitas.
5 Di E Z - P I C A Z O , Madrid, 1996, p. 6 3 .
L.:
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, volumen
I,
5A
edicin,
364
E L PERJUICIO DEL CRDITO POR ACTO DE TERCERO
opcin, etctera), el acreedor puede dirigirse contra el tercero para reclamar que su derecho sea satisfecho. Es posible concluir, entonces, que la lesin culpable de un derecho de crdito, como derecho subjetivo, como situacin jurdica creada y reconocida por el Derecho, imputable a un tercero, genera para este sujeto la obligacin de reparar el dao causado6. Sin duda, los mecanismos de proteccin de los derechos reales y de los derechos de crdito son diferentes. Con carcter general, los derechos de crdito no son oponibles a los terceros7. En nuestro Derecho no existe un rgimen de publicidad de los derechos de crdito, y la publicidad de los derechos reales inmuebles deriva principalmente de su acceso al Registro Conservatorio de Bienes Races. Segn DEZ-PICAZO la eficacia erga omnes de los derechos reales exige unas especiales condiciones de forma y publicidad8. Al no existir la posibilidad de conocer los derechos de crdito, stos, en general, no son oponibles a terceros. Cuando los terceros no conozcan la existencia del derecho de crdito ajeno y colaboren con el deudor en su lesin novan a ser responsables por los daos y perjuicios sufridos por su titular. En qu casos y bajo qu supuestos se reconoce en otros Derechos la tutela aquiliana de los derechos de crdito frente a los ataques o violaciones ilcitas de los terceros es lo que trataremos a continuacin. En Francia, la doctrina ha mostrado inters por el estudio de los diferentes casos en los que la lesin de un derecho de crdito se produce,
6
FERNANDEZ A R V A L O , A . :
La lesin extracontractual del crdito, Valencia,
1996,
p.
25.
En parecidos trminos se pronuncia en Espaa VATTIER FUENZALIDA, C. (n. 3) pp. 8 5 0 y 851 ,y en Italia BUSNELLI , F. D.: "La tutela aquiliana del crdito: evoluzione giurisprudenziale e significado attuale del principio", en Rivista Critica delDirittoPrivato, 1 9 8 7 , N 2, p. 2 9 6 .
7
Para la cuestin de la eficacia de los derechos de crdito frente a los terceros puede verse
el trabajo de PREZ GARCIA, M. J.: "El derecho de acogimiento a la casa y su oponibilidad a terceros adquirentes (comentario a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 28 de noviembre de 2 0 0 0 ) " , en Anuario de Derecho Civil, 2 0 0 1 , pp. 1 7 2 3 a 1739.
8
"Autonoma privada y derechos reales", en Libro Homenaje a Ramn Ma Roca Sastre,
volumen II, Madrid, 1 9 7 6 , pp. 3 2 4 y 3 2 5 .

365
Luis
directa o indirectamente, como consecuencia del acto de un tercero. Entre otros 9 , ha estudiado los supuestos de concurrencia del deudor y tercero en la produccin del dao, a travs de una simple actividad material o negocial (por ejemplo, la celebracin de un contrato entre el deudor y el tercero del que nace un derecho incompatible con el derecho cuya titularidad ostenta el acreedor). Este ltimo grupo de casos es el que ms ha estudiado la doctrina y la jurisprudencia francesa10. No existen verdaderos obstculos en el Derecho francs para sostener que, en determinados casos, el tercero va a ser responsable frente al acreedor de los daos y perjuicios que ste ha sufrido como consecuencia de la lesin de su derecho de crdito. Sin duda, uno de los argumentos que podra esgrimirse en contra de la existencia en el Derecho francs de la tutela aquiliana de los derechos de crdito es el llamado principio de la relatividad de los contratos consagrado por el artculo 1165 del Code 11 .
9
En distintas pocas, los tratadistas franceses han estudiado: a) La muerte o las lesiones
fsicas sufridas por el deudor de una obligacin personalsima (intuito personae), provocadas por la conducta de un tercero, que impiden a aqul cumplir su obligacin con el acreedor. Este caso ha sido estudiado con especial inters por MAZEAUD, H. / MAZEAUD, L. / TUNC, H.: Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil delictualy contractual (traduccin de Alcal-Zamora), tomo I, volumen I, Buenos Aires, 1 9 6 1 , pp. 3 9 0 a 3 9 4 ; b) la prdida de la cosa debida derivada de la conducta de un tercero, con independencia de que el acreedor sufra o no el periculum obligationis.
AUBRY. / RAU, C . :
Cours de Droit Civil Francais, tomo
IV, Pars, 1 9 0 2 , p. 2 4 4 ; y c) la privacin de la posicin del acreedor, por medio de actos o contratos, relativos a la existencia y efectividad del derecho de crdito, ejecutados o celebrados por el tercero y el deudor (por ejemplo, el tercero aparenta ser el verdadero acreedor y cobra el crdito).
SAVATIER, R . :
Traite de la responsabilit civile en droit francais,
Les sources de la responsabilit civile, tomo I, Pars 1 2 9 3 9 , p. 190.

10
As lo destaca ROCA-SASTRE MUNCUNILL, L,; "El perjuicio del derecho de crdito por
acto de terceros", en Revista Jurdica de Catalua, 1 9 6 2 , pp. 5 8 3 y 5 8 4 .

11
Sobre el principio de la relatividad de los contratos puede verse GoUTAL, J. L.: Essai 1981.
sur le principe de l'effet relatifdu contrat, Pars,

366
Sin embargo, la mayora de los tratadistas franceses entiende que dicha disposicin no es un obstculo para sostener la existencia de la tutela aquiliana de los derechos de crdito en ese Derecho. Explican los autores que el principio de la relatividad no significa que los terceros tengan libertad para lesionar los derechos subjetivos ajenos, sino sencillamente que los derechos y obligaciones que nacen de un contrato vinculan al acreedor y al deudor, no pudiendo obligar a un tercero a cumplir lo pactado. Adems, los tratadistas franceses sostienen la existencia en su Derecho del denominado deber de respeto de los derechos subjetivos ajenos. Segn ellos, este deber incumbe a todos, incluido los terceros, por lo que existe acuerdo en la doctrina y en la jurisprudencia que la violacin de un derecho subjetivo ajeno (abstraccin hecha de su carcter real o de crdito) por parte de un tercero constituye un acto ilcito, que puede, si concurren los dems requisitos, generar responsabilidad para el tercero12. Pero, sin duda, el principal argumento para sostener la existencia de la tutela aquiliana de los derechos de crdito, es el artculo 1382 del Code. Con fundamento en la redaccin amplia de esa disposicin, los tratadistas entienden que en el Derecho francs rige un sistema de atipicidad del dao en sede de responsabilidad civil extracontractual. En efecto, el Code no establece qu derechos o bienes jurdicos son merecedores de tutela jurdica, sino que, en virtud del principio alterum non laedere, cualquier accin u omisin que lesione un inters jurdico protegido puede dar lugar al nacimiento de un supuesto de responsabilidad civil extracontractual. La mayora de los tratadistas franceses13 sostiene que segn lo dispuesto en el artculo 1382 del Code es admisible la tutela por la lesin de un
12
MARTY, G. / RAVNAL'D, P.: Droit Civil. Lesobligations. Lessources, tomo 1 , 2 a edicin, Entre otros VINEY, G.: 2a Trait de Droit Civil. Introduction a la responsabiht (sous la edicin, Pars, 1 9 9 5 , pp. 3 6 7 a 3 8 6 .
367
Pars 1988, p. 28513
direction de Jacques Ghestin),
Luis
derecho de crdito, siempre que exista un dao cierto 14 resultado de una conducta culpable y antijurdica del tercero. Pero, el reconocimiento en el Derecho francs de la proteccin aquiliana de los derechos de crdito frente a los ataques ilcitos de terceros, no significa que stos, siempre y en todo caso, respondan de los daos y perjuicios causados al titular del derecho de crdito. Los terceros slo sern responsables cuando su conducta sea culpable y antijurdica. Para unos tratadistas franceses es necesario que exista un acuerdo fraudulento entre el deudor y el tercero 15 , para otros, que son la mayora, basta que el tercero tenga un simple conocimiento de la existencia del derecho violado 16 . Para estos ltimos la conducta del tercero es culpable y antijurdica cuando teniendo conocimiento de la existencia del derecho de crdito realiza una accin que perjudica los intereses del titular del citado derecho. En estos casos se considera que el tercero (calificado de mala fe) contraviene el deber general de respeto de los derechos subjetivos ajenos y por ello debe responder, con fundamento en el artculo 1382 del Code, de los daos y perjuicios causados al titular del derecho de crdito lesionado. En cuanto a la naturaleza de la responsabilidad del tercero que colabora con el deudor en la lesin del derecho de crdito ajeno, la doctrina francesa hoy da es prcticamente acorde: el tercero responde de los daos y perjuicios causados al acreedor lesionado segn las reglas de la responsabilidad extracontractual. Pero, sin duda han sido los tratadistas italianos quienes mayor atencin han prestado al tema de la proteccin aquiliana de los derechos de
H
MAZEAUD, H. / MAZEAUD, L. / T U N C A. (n. 9 ) , p p . 4 0 3 y 4 0 4 .
En este sentido DAGOT, M.: LCpacte deprference, Pars, 1 9 8 8 , pp. 2 8 2 y 283. En el ltimo tiempo DUCLOS, J.: L 'opposabilite (Essai d'une theoriegenerale), Pars, 1 9 8 4 , pp. 2 8 8 , 451 a 4 5 4 .
16
368
crdito1 . Especial inters han mostrado por los casos de lesin de un derecho de crdito por el deudor con la colaboracin de un tercero18. Como se sabe, los tratadistas italianos iniciaron el estudio de la tutela aquiliana de los derechos de crdito con ocasin del caso denominado la tragedia de Superga resuelto por el fallo de la Corte Suprema de Casacin de 4 de julio de 1953. En el citado fallo, la Corte Suprema de Casacin, a los fines de desestimar la accin de la parte demandante (la Associazzione Calcio Torino) frente a la compaa area, acude a la clsica distincin entre derechos absolutos y derechos relativos. Segn la Corte italiana slo se configura un hecho ilcito cuando se viola una norma que tutela un derecho subjetivo absoluto. Igualmente considera que los derechos de crdito, por efecto de su carcter relativo, slo pueden ser violados por el deudor. En conclusin, la Corte Suprema de Casacin afirma que los titulares de los derechos de crdito (la Associazzione Calcio Torino) no estn habilitados para demandar, con fundamento en el artculo 2043 del Cdice, una indemnizacin a un tercero (la compaa area) que con su conducta ha provocado la lesin del derecho de crdito ajeno. Inicialmente, la mayora de los tratadistas 19 y de los tribunales italianos fueron contrarios a reconocer la vigencia de la tutela aquiliana de los derechos de crdito. Pero todo cambiar con la sentencia de la Corte Suprema de Casacin de 26 de enero de 1971 2 0 que resuelve el llamado caso Moroni.
17
Entre las innumerables publicaciones italianas sobre el tema ALPA, G.: Diritto della
responsabiliza civile, Roma, 2 0 0 3 , pp. 2 5 2 a 2 6 0

18 19
Trata este tema
B U S N I I
, F. D. (n. 6), pp. 2 7 3 a 2 9 9 .
Para una exposicin de las doctrinas existentes sobre el tema BuSNELLl, F. D.: La Sobre este fallo BUSNELLI, F. D . : "Un clamoroso 'revirement' della Casssazione:
lesione del crdito da parte di terzi, Miln, 1 9 6 4 , pp. 10 a 48.

20
dalla 'questione di Superga' al 'caso Meroni'", en Foro Italiano, 1 9 7 1 , pp. 1286 al 1296.
369
Luis
El fallo de la Corte Suprema de Casacin supera la clsica distincin entre derechos absolutos y derechos relativos y declara que quien provoca dolosa o negligentemente la muerte de un sujeto (deudor, a su vez, de una obligacin de hacer personalsima) y causa daos a la esfera jurdica ajena incurre en responsabilidad extracontractual; o sea, el sujeto causante (tercero) de la muerte del deudor est obligado a resarcir los daos y perjuicios causados al titular del derecho de crdito lesionado. El fallo en cuestin oblig a los tratadistas italianos a replantearse el tema de la proteccin aquiliana de los derechos de crdito. Sin embargo, una parte minoritaria de la doctrina 21 enfatizando en el carcter relativo de los derechos de crdito y citando a estos fines el artculo 1372 del Cdice sigue manteniendo que los derechos de crdito no gozan de la proteccin aquiliana 22 . El acto de un tercero no puede lesionar el derecho de crdito ajeno, sino que ste slo puede ser lesionado por el deudor. El argumento no hace sino confundir dos cosas distintas como son la relatividad de los derechos de crdito y el deber de respeto a todos los derechos subjetivos ajenos. El artculo 1372 del Cdice enuncia el principio de la relatividad de los derechos de crdito, pero no significa que los terceros tengan libertad para lesionar los derechos de crdito ajenos 23 .
21
Entre otros CUPIS, A de: Ildanno.

1970,
Teora generale della responsabilit civile, tomo II, Manual de Derecho Cvily Comercial {traduccin
Miln,
pp. 6 6 a 99, y
MESSINEO, F . :
espaola de Santiago Sents Melendo), tomo IV, Buenos Aires, 1 9 7 9 , pp. 4 9 3 a 4952"
Si la disposicin citada es o no un verdadero argumento para negar la existencia de
la tutela aquiliA nA del crdito RODRGUEZ, J. I .: El principio de la relatividad de los contratos en el Derecho espaol, Madrid, 2 0 0 0 , pp. 42 a 4 5 .
23
Sobre el significado del principio del efecto relativo de los derechos de crdito puede
verse l a p r e c i s i n d e MAZEAUD, H . /MAZEAUD, L . / MAZEAUD, J . ( n . 2 ) p p . 2 6 7 , 4 1 5 , 4 1 6 ,
4 2 0 y 4 2 1 ) , que al efecto distinguen en la obligacin entre el vnculo y la oponibilidad, precisando que la obligacin no vincula a terceros, esro es, los terceros no son acreedores ni 370
Otra razn que se invoca para negar la existencia de la tutela aquiliana de los derechos de crdito es de poltica legislativa: se teme que el nmero de demandas por responsabilidad extracontractual aumente de forma incontrolada y que ello perjudique la fluidez del trfico jurdico. El argumento no nos parece definitivo, pues slo estaremos ante un caso de tutela aquiliana del derecho de crdito cuando el acreedor sufra un dao cierto y ste sea imputable subjetivamente al tercero. Hoy da la mayora de los tratadistas italianos24 sostiene la existencia en el Derecho italiano de la tutela aquiliana del crdito frente a los ataques ilcitos de los terceros. En el pensamiento de la mayora, el derecho de crdito no slo puede ser lesionado por el deudor, sino que tambin los actos de los terceros pueden implicar su violacin. Al efecto, se ejemplifica, entre otros, con los casos de la privacin por el tercero al acreedor de su derecho de crdito como consecuencia de actos o contratos relativos a la existencia y efectividad del crdito, y en fin, con los casos de lesin del derecho de crdito por el deudor con la colaboracin de un tercero 25 . Segn los tratadistas italianos, el artculo 1372 del Cdice que consagra el principio de la relatividad de los derechos de crdito no es obstculo para sostener la existencia en el Derecho italiano de un "deber general de respeto de los derechos subjetivos ajenos", independientemente ello del carcter absoluto o relativo de los mismos.
deudores. Sin embargo, la obligacin s resulta oponible a los terceros, no pudiendo stos desconocer su existencia y siendo responsables solidarios cuando colaboren en la lesin de un derecho de crdito ajeno.
24
Entre otros
ALPA, G . / B E S S O N E , M . / C A R B O N E , V . :
Atipicita dell'illecito, tomo
IV,
3a
edicin, Miln, 1995, pp. 4 a 7, y BETTI, E.: Teora general de las obligaciones (traduccin
y notas de Derecho espaol, por Jos Luis de los Mozos), Madrid, 1969, pp. 148 a 170.
25
B USNELLI , F . D . ( n . 6 ) , p p . 2 7 3 a 2 9 9 . 371
Luis
B U S T A M A N T E S ALAZAR
Admitido lo anterior es posible calificar de ilcitos los actos de terceros que, conociendo la existencia de los derechos de crdito ajenos, causan la lesin de stos. El acto de tercero es ilcito porque vulnera el "deber general de respetar las situaciones jurdicas ajenas" 26 . Ahora, cules son las consecuencias que en derecho se derivan de tal ilicitud. Para responder es necesario tener presente lo que dispone el artculo 2043 del Cdice: "Cualquier hecho doloso o culposo, que ocasiona a otro un dao injusto, obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el dao". Con fundamento en dicha disposicin los tratadistas italianos declaran la responsabilidad extracontractual del tercero frente al acreedor lesionado. O sea, el titular del derecho de crdito lesionado puede demandar al tercero la reparacin de los daos y perjuicios que el acto de ste le ha causado. Tal como lo hacen ver
ALPA, BESSONE Y C A R B O N E 2 7
el sistema de
responsabilidad extracontractual italiano es de los que se conocen como de atipicidad de daos, lo que significa que el Derecho italiano no establece qu derechos o bienes jurdicos son dignos de tutela jurdica, sino que en virtud del principio alterum non laedere28 cualquier accin u omisin que produzca un dao injusto en la esfera jurdica ajena puede dar origen a un supuesto de responsabilidad civil extracontractual. El artculo 2043 del Cdice no hace referencia alguna a los derechos absolutos, ni tampoco a los derechos relativos, por lo cual ambas clases de derechos subjetivos estn incluidos en el mbito de aplicacin de la citada disposicin29.
26
En este sentido, entre otros, BUSNELLI, F. D. (n. 19), p. 2 3 8 .

ALPA, G . / B E S S O N E , M . / C A R B O N E , V . ( n . 2 4 ) , p . 6 .
27
28
PUGI IATTI, S.: Responsabilita civile, Miln, 1 9 6 8 , pp. 45 a 6 8 .

A I ,PA, G . / B E S S O N E , M . / C A R B O N E / V . ( n . 2 4 ) , p . 4 .
2J
372
E L PERJUICIO D E L C R D I T O POR A C T O D E T E R C E R O
El artculo 2043 del Cdice emplea la expresin dao injusto, no en el sentido de antijurdico (contra jus), sino en el sentido distinto de no justificado (non jure) 30 . Entonces, la cuestin de si existe o no proteccin aquiliana del crdito en el Derecho italiano se resuelve contestando la siguiente pregunta: la lesin de un derecho de crdito constituye un dao injusto? Sin duda, los derechos de crdito son derechos subjetivos y, como tales, forman parte del patrimonio de las personas, esto es, son dignos de proteccin por el Derecho. Para la mayora de los tratadistas italianos la lesin de un derecho de crdito por acto de un tercero s constituye un dao injusto 31 y, por lo tanto, el acreedor lesionado est habilitado para demandar al tercero, con fundamento en el artculo 2043 del Cdice, la reparacin de los daos y perj uicios sufridos como consecuencia de la lesin de su derecho de crdito 32 . Por el contrario, el Derecho alemn no reconoce, en principio, la tutela aquiliana de los derechos de crdito, siendo el contenido del 823 del BGB el fundamento principal para negarla. Interpretando el 823 del BGB se dice que el codificador alemn eligi un sistema de responsabilidad civil extracontractual de tipicidad de los daos33, o sea, es la misma ley la que enumera los daos que considera
30
FERNANDEZ A R V A L O , A . ( n . 6 ) , p . 4 3 . BUSNELLI, F . D .
31
(n.
6),
p.
286.
En Espaa, en igual sentido,
DIEZ-PICAZO, L.
(n.
5),
p . 6 3 ; FERNANDEZ ARVALO, A . ( n . 6 ) p . 2 5 ; y V A T T I E R FUENZALIDA , C . ( n . 3 ) , p p . 8 5 0 y 8 5 1 .

32
Como lo hace presente BUSNELLI, F. D. (n. 19), pp. 2 3 7 a 2 5 8 , en los casos de lesin
del crdito por el deudor con la colaboracin de un tercero - p o r ejemplo, cuando el deudor y el tercero realizan un negocio jurdico incompatible con un derecho de crdito ya existente, cuya titularidad ostenta el acreedor-, estaremos ante un supuesto de concurrencia de responsabilidades: la del deudor, de carcter contractual, y la del tercero, de naturaleza extracontractual.
33
VATTIER FUENZALIDA ,
C . : Los daos de famdiaresy terceros por la muerte o lesiones de
una persona, en Centenario del Cdigo Civil (Asociacin de profesores de Derecho Civil), tomo II, Madrid, 1990, p. 2 0 7 3 .
373
Luis
resarcibles. En los Derechos que siguen el sistema de tipicidad de daos, la obligacin de reparar nace solamente cuando los daos afectan a los derechos o bienes jurdicos que establece la ley 34 . Con todo, al analizar el 823-1 del B G B surge la duda de cul es el sentido de la expresin "cualesquiera otro derecho" en la cual dado el carcter general que tiene la frmula se puede entender que estn incluidos los derechos de crdito. En contra, los tratadistas alemanes sostienen que la expresin "otro derecho" no significa que la responsabilidad extracontractual nazca siempre que se lesione cualquier derecho, y entienden por "derechos correlativos" segn el texto del 823-1 del BGB, todos los derechos absolutos y slo tales derechos 35 . En tal sentido,
ENNECCERUS,
KiPPy W O L F F 3 6 sostienen que la violacin
de un derecho de crdito, a pesar del carcter general que tiene la frmula del 823-1 (cualesquiera otros derechos), no cae dentro de esta disposicin. El anlisis del Derecho comparado permite concluir, a los fines de esta ponencia, que en los Derechos examinados, independientemente de que se admita o no con carcter general la existencia de la tutela aquiliana del crdito, subyace la polmica en torno al alcance del principio de la relatividad de los contratos, y la discusin sobre si las normas relativas a la responsabilidad civil extracontractual protegen a los derechos de crdito, o slo a los derechos absolutos.
Por ejemplo, la integridad fsica, la salud, la libertad, la propiedad, o determinados derechos subjetivos.
34 35
Sostiene
LARENZ, K . :
Derecho Civil. Parte General (traduccin de Miguel Izquierdo
y Macas-Picavea), Madrid, 1 9 7 8 , pp. 2 9 4 y 2 9 5 , que la distincin entre derechos absolutos y relativos tiene importancia principalmente en orden a la tutela de esos derechos. Si el titular de un derecho absoluto es perturbado por otro en el ejercicio del mismo ( . . . ) tiene una pretensin de resarcimiento de daos conforme al artculo 8 2 3 - 1 .
36
Tratado de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones (traducido y anotado por 3a
PREZ
GONZLEZ B. y ALGUER, J.), volumen II, segunda parte, pp. 1 0 4 9 , 1050 y 1059.
374
edicin, Barcelona, 1966,
En lo precedente ha quedado presentado el tema de la tutela aquiliana de crdito en los principales Cdigos Civiles del Derecho comparado, tema al que la doctrina nacional no le ha prestado ninguna atencin, y que suscita numerosas interrogantes, tales como Es posible que un tercero lesione un derecho de crdito ajeno? En qu casos? Ahora, el tercero que vulnera el derecho del acreedor responde frente a este ltimo por los daos y prejuicios que le ha causado? En cuanto a las hiptesis de lesin del derecho de crdito, stas son heterogneas y, por lo tanto, no susceptibles de recibir un tratamiento conjunto37. La interferencia del tercero en la relacin contractual, sin que medie legitimacin alguna del deudor38 y perjudicial para el acreedor, puede manifestarse en una actividad contractual entre el tercero y el deudor que implica el incumplimiento de una obligacin previa de este ltimo para con su acreedor, quien resultar as perjudicado. Como consecuencia de ambos contratos colisionan dos crditos incompatibles entre s, y el conflicto habr de resolverse con el sacrificio de uno de los dos. Los derechos de crdito que colisionan podrn o no estar sometidos a especiales normas o reglas de publicidad, lo que tendr una incidencia importante en la solucin del
37
a) lesin del derecho de crdito imputable a tercero consistente en la prdida de la
cosa debida; b) lesin del derecho de crdito imputable a un tercero consistente en la insatisfaccin por muerte o lesiones producidas a la persona del deudor (obligaciones personalsimas y aquellas en que no concurre el intuituspersonae); c) lesin del derecho de crdito consecuencia de un acto o contrato del tercero que incide en la posicin jurdica del acreedor; y d) lesin del derecho de crdito con la concurrencia de responsabilidades del deudor y del tercero.
38
El tercero puede lesionar el derecho de crdito cuando interviene en el cumplimien-
to de la obligacin con la legitimacin del deudor. El tercero acta j unto al deudor (colabora con l), o acta en sustitucin de ste, siempre que en la obligacin no intervenga el intuitus personae). La responsabilidad del deudor por sus auxiliares ha sido muy estudiada por la doctrina. Sobre el tema, puede verse CRISTBAL MONTES, A.: "La responsabilidad del deudor por sus auxiliares", Anuario de Derecho Civil, 1 9 8 9 , pp. 5 - 1 7 .
375
Luis
B USTAMANTE SALAZAR
conflicto. As, por ejemplo, en el supuesto de venta separada de un mismo inmueble a dos personas, ser preferido el comprador que haya entrado en posesin, esto es, el que haya inscrito su ttulo traslaticio de dominio en el Registro Conservatorio, artculos 686 y 724 del Cdigo Civil chileno. De ms inters a efectos de esta ponencia es la hiptesis de conflicto de crditos no sometidos a especiales normas o reglas de publicidad39. Como consecuencia de la actividad contractual entre tercero y deudor puede aparecer la incompatibilidad entre dos o ms crditos consistentes en dar, hacer o no hacer40. Segn se advierte, en todos los supuestos precedentes existen dos crditos incompatibles entre s, a favor de dos sujetos distintos, y consecuencia de dos obligaciones tambin incompatibles entre s. Tal incompatibilidad deriva de que el cumplimiento del uno implica el incumplimiento del otro. En pura lgica rige entre ellos a falta de norma expresa el principio de anterioridad en el tiempo {prior tempore, potior jure). Como es fcil de prever, el conflicto aparecer, inevitablemente, cuando el primer acreedor conozca la existencia del segundo contrato incompatible con el suyo: demandar entonces el cumplimiento de su contrato o bien la resolucin, y, en ambos supuestos, la indemnizacin de daos y perjuicios que se le causen como consecuencia del segundo contrato. En principio, el deudor puede pagar libremente a cualquiera de sus acreedores, pero esta afirmacin no puede llevarse a extremos impropios,
-19 En Chile, lo mismo que en Francia, los derechos de crdito no gozan de un sistema de publicidad, al contrario de lo que ocurre con los derechos reales inmuebles. Lo anterior, indudablemente dificulta su conocimiento por parte de los terceros.
411
Por ejemplo, contrato de arrendamiento de un solar para almacn de mercancas
voluminosas y pesadas, por la resistencia del suelo, vendiendo despus la propietariael subsuelo de ste a un tercero que conoca la limitacin, para la construccin de un aparcamiento subterrneo; violacin de un contrato de opcin; violacin de un pacto de exclusiva; vulneracin de una prohibicin contractual de competir, o pacto de no concurrencia.
376
pues el deudor, al cumplir su contrato con el tercero, incompatible con el que le obligaba con su primer acreedor, est incumpliendo este ltimo. En tal caso con qu medios de proteccin cuenta el acreedor as lesionado o insatisfecho? Sin duda, el acreedor puede accionar contra el deudor exigiendo el cumplimiento y/o la indemnizacin de daos y perjuicios. Ninguna duda cabe que el deudor incurre en responsabilidad contractual por su incumplimiento, por lo que debe indemnizar los daos causados con la celebracin y/o cumplimiento del segundo contrato. Y contra el tercero? Porque es de la ejecucin del contrato celebrado entre l y el deudor, en lo que resulta incompatible con su crdito, de donde derivan los perjuicios para el primer acreedor. Si el tercero queda responsable, no hay duda que se tratara de una responsabilidad extracontractual, porque el contrato que vinculada al deudor comn con quien resulta lesionado no es fuente de obligaciones a su cargo. Ahora bien, de aceptarse la responsabilidad del tercero, surge la cuestin de cmo debe accionar el acreedor. Estamos ante un problema de acumulacin de responsabilidades, una contractual y otra extracontractual, derivadas de un mismo hecho perjudicial. Unidad de dao y unidad de hecho, pero pluralidad de responsables, y responsabilidades de distinto carcter41. Con todo, es posible sostener en el Derecho chileno la improcedencia de la responsabilidad extracontractual por los actos de terceros en perjuicio de un derecho de crdito. Dicha afirmacin se fundara, en lo esencial, en la consideracin de que los derechos de crdito no imponen a terceros, erga omnes, el deber universal negativo de abstencin, que es privativo de los derechos reales y dems derechos absolutos. En el Derecho Patrimonial, los derechos reales estn tutelados por aquel deber negativo universal, o erga
41
YZQUIERDO
TOLSADA,
M.:
Responsabilidad
civil
contractual y
extracontractual,
Madrid, 1993, pp. 114 yss.

377
Luis
BUSTAMANTE SALAZAR
omnes, de abstencin y, por tanto, de no impedir o perturbar su ejercicio; en consecuencia, cualquier tercero puede violar este deber e incurrir por este en responsabilidad extracontractual o aquiliana si se dan los requisitos para que sta se produzca. En cambio, en los derechos de crdito no hay un poder inmediato sino mediato sobre la prestacin, que exige colaboracin o actividad del deudor u obligado, por cuya razn los derechos de crdito son relativos, en cuanto slo son ejercitables en relacin a la persona determinada del deudor. Los derechos de crdito no son derechos de dominacin o seoro de la persona del deudor ni de la actividad ni del objeto de la prestacin. Por esto, el acreedor, facultado a obtener la prestacin debida del obligado, no puede exigirla de terceros y ningn tercero puede infringir el derecho de crdito, sencillamente porque ste no le impone ningn deber. Unicamente el deudor puede violar el derecho de crdito, sea por incumplir la prestacin, sea por cumplirla defectuosa o tardamente. Pero el contrato, en sus efectos expansivos, puede alcanzar a terceros absolutos, no para crear directamente un derecho o una obligacin en el patrimonio de ellos, sino en cuanto es factible traerlo a colacin o formular una pretensin basada en el contrato ajeno. Las hiptesis de contratos incompatibles son muy variadas, pero todas ellas tienen en comn la celebracin de un contrato que resulta incompatible con uno anterior cuyo deudor es parte tambin de aqul. El cumplimiento del segundo contrato implica forzosamente el incumplimiento del primer contrato, por lo que es posible afirmar que entre los crditos emanados de ambos hay una clara incompatibilidad. En la prctica contractual son frecuentes las incompatibilidades resultantes entre un crdito consistente en la exigibilidad de una prestacin de hacer y otro de un no hacer. As, sucede en la contravencin de un contrato de opcin, en la contravencin de un pacto de exclusiva, y, en fin, en la contravencin de un pacto de no competencia o de una prohibicin legal o contractual de competir.
378
Pero qu responsabilidades surgen por la celebracin del segundo contrato incompatible? Sin duda, el contrato as celebrado envuelve el incumplimiento del primer contrato que obligaba al deudor incumplidor con el acreedor que resulta insatisfecho. El hecho perjudicial es la celebracin del contrato en lo que resulta incompatible con el primero. Partes en l son el tercero -extrao al contrato que resulta incumplido- y el deudor que incumple. Ambos son agentes del hecho perjudicial. El deudor es responsable por el incumplimiento ante el primer acreedor. Su obligacin poda consistir por ejemplo en un dar con finalidad traslaticia del uso y goce, o en un facere, o en una conducta omisiva, un non facere. La celebracin del segundo contrato frustra la finalidad previamente perseguida por las partes en el contrato que resulta incumplido. Tal responsabilidad es contractual, y se regir por lo previsto en contrato, y en su defecto, por las disposiciones del Cdigo Civil 42 . Y el tercero? Es responsable en todo caso? Para responder es necesario tener presente dos principios que, aparentemente, pugnan entre s: a) la libertad de contratacin y b) el respeto a los derechos ajenos. El primero de los principios no significa que los terceros puedan contratar ignorando los derechos de crdito ajenos, y segn el segundo principio el tercero no est obligado, en virtud del mismo, a realizar una previa y exhaustiva investigacin de la situacin jurdica del que ser su deudor43. De los principios antedichos se desprende que los terceros estn obligados a respetar los derechos de crdito ajenos y que slo se les imputar
42
No estimamos oportunas para estas hiptesis las tesis que defienden que la
responsabilidad del deudor es de carcter extracontractual o aquiliana, por participar en el ilcito que realiza el tercero; o que la actividad del deudor es siempre dolosa.
41
En tal sentido
GULLN
BALLESTEROS,
A.:
Curso de Derecho Civil.
Contratos en
especial. Responsabilidad extracontractual, Madrid, 1 9 6 8 , p. 63.

379
Luis
(a los terceros) su lesin cuando tengan conocimiento, o dadas las circunstancias, no puedan desconocer su existencia 44 . Segn un autor 45 en ocasiones es suficiente que el tercero conozca la existencia del derecho de crdito ajeno para que su comportamiento lesivo sea reputado ilegtimo, por ser incompatible la conducta del tercero con el respeto debido al derecho ajeno. En otras hiptesis, el conocimiento por parte del tercero del derecho de crdito ajeno no es suficiente para calificar de ilegtima su actuacin, porque del simple conocimiento no se puede deducir que la conducta de ste sea lesiva para el derecho de crdito ajeno. Como en nuestro Derecho para que nazca la obligacin de reparar, segn el artculo 2314 del Cdigo Civil, es requisito que la conducta del sujeto que ha causado el dao se haya realizado con dolo o culpa, la cuestin capital es determinar los ttulos que permiten imputar al tercero responsabilidad por la lesin de un derecho de crdito ajeno. Pensamos que el primero de los criterios que existe para imputar la lesin del derecho de crdito ajeno al tercero, es el conocimiento por ste de la existencia del derecho de crdito. As, el tercero estar de mala fe cuando conozca la existencia del derecho de crdito ajeno y no obstante ello celebre contratos que impliquen su lesin o colabore con el deudor en la lesin del derecho ajeno. En caso contrario, esto es, cuando no tenga conocimiento de la existencia del derecho de crdito ajeno, ser un tercero de buena fe.
44
FERNNDEZ ARVAIO, A. (n. 6) p. 3 4 0 , sostiene que el tercero ser responsable
cuando conociera o pudiera razonablemente conocer la existencia del derecho de crdito que resultar lesionado con el contrato que l otorgue. VALLET DF GO^TISOLO, J. B.: "Determinacin de las relaciones jurdicas respecto a inmuebles susceptibles de trascendencia respecto a terceros", en Estudios sobre derechos de cosas y garantas reales, Barcelona, 1 9 6 2 , p. 174.
380
En esta materia la mala fe se identifica con conocimiento y la buena se identifica con desconocimiento 46 . Desde luego, no es posible obligar a nadie, antes de la celebracin de un contrato con otra persona, a averiguar si sobre el objeto sobre el cual se quiere contratar existe una relacin jurdica anterior incompatible con las obligaciones derivadas del contrato que se proyecta47 . Sin duda, el primer requisito para respetar los derechos adquiridos en el trfico jurdico es conocer su existencia. Como en nuestro Derecho no existe un sistema de publicidad especfico para los derechos de crdito, ello dificulta sobremanera el conocimiento de su existencia por los terceros. Ahora, entendemos que los derechos de crdito que han accedido al Registro de Propiedad, como es el caso de la condicin que consta en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica son oponibles a los terceros, consecuencia de lo cual los terceros no pueden aducir que son terceros de buena fe que desconocen la existencia de tales derechos. Con todo, la inscripcin de un derecho de crdito en el Registro de Propiedad no significa que el antedicho derecho se transforme en derecho real, pues el acceso al Registro nicamente le otorga eficacia frente a los terceros, pero contina siendo un derecho de naturaleza personal. En tales casos el ttulo de imputacin es objetivo, como en el caso del artculo 1491 del Cdigo Civil, y proviene del conocimiento consecuencia de la publicidad de los derechos de crdito.
46
Gordillo Caas, A.: La representacin aparente (Una aplicacin del principio general
de proteccin de la apariencia jurdica), Sevilla, 1 9 7 8 , p. 2 7 4 , y PAL' PEDRN, A.: Esbozo de una teora general de la inoponibilidad, Madrid, 2 0 0 1 , pp. 120 y 121.
47
GULLN BALLESTEROS, A . ( n . 4 5 ) , p . 6 3 .
381
Luis
Entonces, las normas de publicidad registral son fundamentales48 porque la publicidad de los derechos que emana por ejemplo del Registro de Propiedad permite a los dems sujetos que actan en el comercio jurdico tener conocimiento de su existencia. Por ltimo, ;Podra el tercero ampararse en el efecto relativo de los contratos ante la accin del acreedor lesionado, defendiendo que el contrato no tiene ninguna relevancia respecto a l? Entendemos que el efecto relativo de los contratos no puede ser un fundamento legitimador a favor del tercero que celebra con el deudor un contrato incompatible respecto de uno primero que obligaba a ste con el acreedor lesionado. Tal efecto, como ha quedado dicho, no se puede interpretar como una expresa autorizacin para lesionar legtimamente un derecho ajeno, que como tal derecho subjetivo, es merecedor de tutela jurdica.
48
FERNNDEZ ARVALO. A.: "Doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca
de la lesin del crdito causada conjuntamente por el deudor y un tercero", en Revista de Derecho Patrimonial, 2 0 0 1 , N 5, p. 5 0 3 .
382
BREVES
N O T A S
S O B R E LA RESPONSABILIDAD EL N U E V O LABORAL
CIVIL
DEL E M P L E A D O R EN D E
P R O C E D I M I E N T O
T U T E L A
PAMELA P R A D O L P E Z *
Universidad Andrs Bello
I. INTRODUCCIN
Con fecha 3 de enero del presente ao, se public la ley N 20.087 que sustituye el Procedimiento laboral contemplado en el Libro V del Cdigo del Trabajo (en adelante, el Cdigo), y que comienza a regir el 1 de marzo del ao 2007. Entre las novedades que incluye la ley, se encuentra la incorporacin de un Procedimiento de Tutela Laboral, entre los artculos 485 a 495 del Cdigo. Es as como el nuevo artculo 485 establece: "El procedimiento contenido en este Prrafo se aplicar respecto de las cuestiones suscitadas en la relacin laboral por aplicacin de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores, entendindose por stos los consagrados en la Constitucin Poltica de la Repblica en su artculo 19, nmeros I o , inciso primero, siempre que su vulneracin sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relacin laboral, 4 o , 5 o , en lo relativo a la
* Licenciada en Ciencias Jurdicas P. Universidad Catlica de Valparaso, Magster en Derecho con Mencin en D e r e c h o Privado, Facultad de D e r e c h o Universidad de Chile, Profesora de Derecho Civil Universidad Andrs Bello, Sede Via del M a r .
383
PAMELA PRADO L P E Z
inviolabilidad de toda forma de comunicacin privada, 6 o , inciso primero, 12, inciso primero, y 16, en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre eleccin y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aqullos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador. Tambin se aplicar este procedimiento para conocer de los actos discriminatorios a que se refiere el artculo 2o de este Cdigo, con excepcin de los contemplados en su inciso sexto. Se entender que los derechos y garantas a que se refieren los incisos anteriores resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aqullas sin justificacin suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial. En igual sentido se entendern las represalias ejercidas en contra de los trabajadores, en razn o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Direccin del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales". Hemos optado por transcribir los incisos que mayormente nos interesan de esta disposicin, a fin de resaltar a qu apunta este nuevo procedimiento de Tutela, que es precisamente cautelar o proteger los derechos fundamentales del trabajador, al interior de la relacin contractual-laboral1, todo lo cual se enmarca en las ltimas tendencias del Derecho del Trabajo. En efecto, tradicionalmente el contrato de trabajo era analizado desde la perspectiva de los derechos y obligaciones de contenido fundamental1
Es as c o m o en el Mensaje del Ejecutivo del proyecto de ley, de fecha 22 de septiembre
de 2 0 0 3 , se seala que " U n o de los pilares centrales del proyecto apunta a potenciar la vigencia plena, en el mbito jurdico-laboral, de los derechos que el trabajador detenta no slo en cuanto trabajador, sino que tambin en su condicin de persona (derecho a la intimidad y vida privada, el honor y la propia imagen, el pensamiento poltico o religioso, la libertad de expresin, el derecho a no ser discriminado, etc.)". Agrega que "Dicha vigencia requiere, como condicin necesaria, no slo de un reconocimiento material, sino que tambin y ante todo de mecanismos de tutela jurisdiccional eficaces e idneos".
384
B R E V E S NOTAS SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPLEADOR
mente pecuniario que l engendra, sin perjuicio del reconocimiento por parte de la doctrina de un contenido tico-jurdico2 que da cuenta de una serie de deberes entre las partes, entre los cuales se identifica al deber de lealtad y fidelidad del trabajador, y el deber de proteccin del empleador. Deberes que en forma indirecta se encontraran reconocidos en algunas disposiciones del Cdigo, entre las que se citan: el artculo 160 -que contempla causales de caducidad del mismo, mediante una interpretacin a contrario sensu y el artculo 184 que reconoce el deber de proteccin de la vida y la salud del trabajador. Empero, hoy se suman al contrato de trabajo las nociones de ciudadana en la empresa y derechos laborales inespecficos, que dan mejor cuenta de la realidad, en orden a que estamos ante una relacin contractual particularsima, imposible de ser comprendida bajo la perspectiva de otros contratos entre privados. En la relacin laboral, el trabajador se encuentra sometido a un vnculo de subordinacin o dependencia, de manera tal que "el binomio direccin/subordinacin, la potestad disciplinaria del empleador as como la constatacin de la relacin de poder que subyace en este contrato dan cuenta de los elementos personales vinculados en el mismo, que trascienden lo meramente patrimonial"3. En ese sentido, se identifican al interior de este contrato derechos fundamentales especficos e inespecficos. Los primeros son de ndole especficamente laboral, entre ellos: la libertad de trabajo y su proteccin, su justa retribucin, la prohibicin a la discriminacin laboral, el derecho a la sindicacin, a la negociacin colectiva y a la huelga -artculo 19, N 16 y N 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica- 4 . Por su parte, los inespecficos son aquellos que sin ser de naturaleza estrictamente laboral,
THAYER, William y otro, Manual de Derecho del Trabajo, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, p. 201.
2 3
GAMONAL, Sergio, Dao moral en el contrato de trabajo, Santiago, LexisNexis, 2 0 0 5 ,
P- 5.
4
G AMONAL,
Sergio,
Ciudadana en la empresa o los derechosfundamentales inespecficos,
Montevideo, Fundacin de Cultura Universitaria, 2 0 0 4 , p. 15.

385
P AMELA P R A D O L P E Z
igualmente rigen al interior del contrato, as, el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica, la igualdad ante la ley -sin perjuicio de su concrecin en el mbito laboral, contenida en el artculo 19 N16 de la Constitucin Poltica-, el respeto y proteccin a la vida privada, a la honra de la persona y de su familia, a la inviolabilidad de toda forma de comunicacin privada, a la libertad de opinin, etc. Derechos que no se ven disminuidos por el hecho de existir un contrato de trabajo, pues el trabajador al interior de la empresa sigue siendo ciudadano, de manera tal que las potestades del empleador no pueden amagarlos. Por el contrario, estos derechos le brindan al trabajador, que es la parte ms dbil de la relacin jurdica, un blindaje protector esencial, a fin de no sufrir las consecuencias ms nocivas de una relacin jurdica desigual5. A mayor abundamiento, el reconocimiento de los derechos fundamentales inespecficos es plenamente concordante con la denominada eficacia directa de la Constitucin Poltica de la Repblica, y la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, pero adems, esta tendencia ha tenido eco en las ltimas modificaciones introducidas al Cdigo del Trabajo 6 . En ese orden de cosas, una de las enmiendas de mayor relevancia introducidas por la ley N 19.759, es la incorporacin de un inciso primero al artculo 5, que
5
Es posible afirmar que la integracin de estas nociones al contrato de trabajo ha trado
como consecuencia una verdadera renovacin de los estudios del Derecho del Trabajo, de hecho, los laboralistas contemporneos no dudan de la plena vigencia de los derechos fundamentales inespecficos. En ese orden es posible citar obras nacionales recientes como LIZAMA, Luis y UGARTE, Jos Luis, Interpretacin y derechos fundamentales en la empresa, Santiago, Editorial Jurdica ConoSur, 1998; GAMONAL, Sergio, Ciudadana en la empresa o los derechos fundamentales inespecficos, op. cit.; UGARTE, Jos Luis, El nuevo Derecho del Trabajo, Santiago, Editorial Universitaria, 2 0 0 4 , entre otras.
6
Ya desde hace tiempo la Direccin del Trabajo ha aplicado estas normas y principios
en un sinnmero de Dictmenes. A va ejemplar: Ord. N 0 2 6 0 / 0 0 1 9 de 24 de enero de 2 0 0 2 ; Ord. N 2 . 3 2 8 / 1 3 0 de 19 de julio de 2 0 0 2 ; Ord. N 3 . 2 7 6 / 1 7 3 de 7 de octubre de 2 0 0 2 ; Ord. N 3 . 8 4 0 / 1 9 4 de 18 de noviembre de 2 0 0 2 ; Ord. N 2 . 8 7 5 / 7 2 de 22 de julio de 2 0 0 3 , etc.
386
dispone: "El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como lmite el respeto a las garantas constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de stos". Y en forma ms reciente, la ley N 20.005 que tipifica y sanciona las conductas de acoso sexual. Esta ltima intercal el siguiente inciso segundo al artculo 2o del Cdigo: "Las relaciones laborales debern siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual, entendindose por tal el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carcter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situacin laboral o sus oportunidades en el empleo". Sin embargo, la gran crtica que formula la doctrina laboral, es que no obstante el pleno reconocimiento a los derechos laborales inespecficos, el trabajador carece de medios procesales idneos para obtener real y eficaz proteccin a los mismos, pues el recurso de proteccin resulta insuficiente para tal efecto7. De manera tal, que el procedimiento de Tutela Laboral va en esa lnea. Por una parte, constituye un nuevo reconocimiento ala nocin de ciudadana en la empresa, y de otro lado lo que es ms relevante-, pretende entregar al trabajador un instrumento procesal apto para la eficaz proteccin de sus derechos fundamentales.
I I . E L PROCEDIMIENTO D E T U T E L A LABORAL D E L A LEY N 2 0 . 0 8 7
El procedimiento contemplado en la ley N 20.087 es muy similar al Procedimiento de Tutela del derecho espaol, contenido en el Real Decreto Legislativo 2/1995, Ley de Procedimiento Laboral, entre los artculos 175
7
Uno de los mayores crticos es Jos Luis UGARTE, quien ha sealado a propsito del
artculo 5 o del Cdigo del Trabajo , que "la operatividad de esta n o r m a puede ser seriamente cuestionada por razones procesales: la falta de mecanismos procesales especficos e idneos sobre la materia en nuestra legislacin procesal laboral, sobre la base de la radical inutilidad que la accin de proteccin presenta en la defensa de este tipo de derechos. UGARTE, Jos Luis, El nuevo Derecho del Trabajo, op. cit., p. 122
387
a 182, procedimiento que, por cierto, se tuvo a la vista por nuestros legisladores. La particularidad que presenta el procedimiento espaol, es que se encuentra tratado como "Tutela de los Derechos de Libertad Sindical", pero que de conformidad a lo dispuesto en el artculo 181 8 , se hace extensivo a los dems derechos fundamentales y libertades pblicas, incluida la prohibicin de tratamiento discriminatorio. Contrario a nuestro pas, en que las prcticas antisindicales sern conocidas por este procedimiento, conforme a los artculos 292 y 294 del Cdigo, modificados por la ley. En forma muy sinttica, el nuevo procedimiento de Tutela Laboral de nuestro Cdigo presenta las siguientes caractersticas: a) El legitimado pasivo de la accin de tutela laboral, es nicamente el empleador, excluyndose a otros sujetos -como un compaero de trabajo-, artculo 485 del Cdigo. b) Legitimado activo es el trabajador u organizacin sindical que invocando un derecho o inters legtimo, considere lesionados derechos fundamentales. Sin perjuicio de ello, la organizacin sindical a que est afiliado el trabajador cuyos derechos se estimen lesionados, podr interponer la denuncia respectiva y actuar como parte principal. De igual modo, podr actuar como tercero coadyuvante en el juicio incoado por uno de sus afiliados (artculo 486). c) Los derechos que se cautelan a travs del procedimiento son los consagrados en el artculo 19, nmeros I o , inciso primero, 4 o , 5 o , en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicacin privada, 6 o ,
El artculo 181 de la Ley de Procedimiento Laboral de Espaa establece: "Las
demandas de tutela de los dems derechos fundamentales y libertades pblicas incluida la prohibicin de tratamiento discriminatorio, que se susciten en el mbito de las relaciones jurdicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social, se tramitarn conforme a las disposiciones establecidas en este captulo. En dichas demandas se expresarn el derecho o derechos fundamentales que se estimen infringidos".
388
inciso primero, 12, inciso primero, y 16, en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre eleccin y a lo establecido en su inciso cuarto. Se agrega la vulneracin a la no discriminacin del artculo 2o del Cdigo (artculo 485). e) La ley especifica qu debe entenderse por lesin a los antedichos derechos, en los siguientes trminos: "cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aqullas sin justificacin suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial. En igual sentido se entendern las represalias ejercidas en contra de trabajadores, en razn o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Direccin del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales". Por consiguiente, stas son las hiptesis que la ley estima pueden ser causa de lesin a derechos fundamentales. Evidentemente que se encuentran redactadas en forma lo suficientemente amplia para que el juzgador evale la lesin en cada caso, a travs de los parmetros entregados por la ley (artculo 485). f) No es posible recurrir por los mismos hechos a travs del procedimiento de Tutela, y de la accin de proteccin. Se deber optar por una o por otra va (artculo 485). g) La Inspeccin del Trabajo tiene el deber de denunciar al tribunal competente los hechos constitutivos de lesin de derechos fundamentales9, que conozca en ejercicio de sus atribuciones, y sin perjuicio de sus facultades fiscalizadoras. Puede adems hacerse parte en el proceso (artculo 486). h) No procede a travs de este procedimiento, acumular acciones de otra naturaleza o con idntica pretensin basada en fundamentos diversos (artculo 487).
Sin embargo, antes de denunciar, est obligada a llevar a cabo una mediacin entre
las partes, a fin de descomprimir a los juzgados del trabajo. 389
i) El procedimiento aplicable es el general contenido en el prrafo 3 del Libro V del Cdigo del Trabajo (artculo 491). Las causas de Tutela Laboral gozarn de preferencia (artculo 488). j) En materia probatoria rige la prueba por indicios, segn lo cual si de los antecedentes aportados por la parte denunciante resulten indicios suficientes de que se ha producido vulneracin de derechos fundamentales, corresponder al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad (artculo 493). k) La sentencia debe contener las menciones sealadas en el artculo 495, entre las cuales se encuentra la establecida en el nmero 3 de esa disposicin, esto es "La indicacin concreta de las medidas a que se encuentra obligado el infractor dirigidas a obtener la reparacin de las consecuencias derivadas de la vulneracin de derechos fundamentales, bajo el apercibimiento sealado en el inciso primero del artculo 492, incluidas las indemnizaciones que procedan". Es de este numeral, que se puede colegir que a travs del procedimiento de Tutela Laboral ser posible hacer efectiva la responsabilidad civil del empleador, derivada de la vulneracin.
I I I . L A RESPONSABILIDAD CIVIL D E L EMPLEADOR EN EL P R O C E D I M I E N T O DE T U T E L A LABORAL
Tal como sealramos, de conformidad a lo establecido en el nuevo artculo 495 N 3 del Cdigo, es posible sostener que el procedimiento de Tutela Laboral se erigir como la va a travs de la cual el trabajador podr hacer efectiva la responsabilidad del empleador derivada del dao producido a consecuencia de la vulneracin de uno o algunos de los derechos fundamentales indicados en el nuevo artculo 485 del mismo cuerpo legal. Ahora bien, es del todo lgico que a partir de dicha afirmacin surjan una serie de interrogantes, algunas de la cuales intentaremos sucintamente dilucidar, o simplemente dejaremos planteadas, haciendo presente que
390
BREVES NOTAS SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPLEADOR
como estamos ante un procedimiento que an no comienza a regir, existe un grado de transitoriedad en nuestras opiniones, partiendo de la base que el alcance de estas nuevas disposiciones estar supeditada a la aplicacin prctica que se haga de ellas por los operadores del Derecho. En primer trmino, la norma antes indicada exige que la sentencia debe contener el sealamiento de las medidas a que se encuentra obligado el infractor dirigidas a obtener la reparacin de las consecuencias derivadas de la vulneracin de derechos fundamentales, y luego agrega la frase "incluidas las indemnizaciones que procedan". Esto es, debe indicar la forma que adoptar la reparacin de los daos sufridos a consecuencia de la vulneracin. Ello supone indudablemente que estamos ante responsabilidad civil del infractor -empleador, segn hemos sealado-, y no ante una suerte de responsabilidad especialsima, como pudiere pensarse. Responsabilidad civil que, estimamos, es de naturaleza contractual. En efecto, ms all de las normas de rango constitucional o supranacional que ordenan el respeto irrestricto a los derechos fundamentales del trabajador, es necesario hacer el anlisis desde una perspectiva estrictamente contractual. Creemos que este deber de respeto a los derechos fundamentales del trabajador es, en el contrato de trabajo, una obligacin derivada del contrato mismo, por lo que la vulneracin a dichos derechos supone un incumplimiento contractual. En este mbito, recordemos que el Cdigo contiene normas que protegen los derechos esenciales del trabajador -como el artculo 2 o , artculo 5o, complementados por el artculo 184-, normas que al igual que las de rango superior, son de carcter imperativas, no pudiendo las partes modificarlas o dejarlas sin efecto, pues de lo contrario esas clusulas adoleceran de nulidad10. Estas normas son parte integrante del contenido
10
PRADO, Pamela, "La reparacin del dao moral ocasionado al trabajador, durante ss.
391
la vigencia del contrato de trabajo", Revista Laboral Chilena, mayo 2 0 0 5 , pp. 80
del contrato de trabajo, lo que se ve reforzado por lo dispuesto por el artculo 1546 del Cdigo Civil, disposicin plenamente aplicable a la relacin jurdico-laboral. De manera tal, que el empleador debe ejecutar el contrato de buena fe, entendiendo que ste contempla dicha obligacin, lo que se encuadra perfectamente con su naturaleza. Es decir, esta obligacin es de carcter contractual, porque es plenamente compatible con la naturaleza del contrato de trabajo, dadas las especiales caractersticas de la relacin entre empleador y trabajador -la existencia de un vnculo de subordinacin o dependencia, el conjunto de potestades del empleador 11 , y el contenido tico-jurdico 12 , a que hacamos mencin. Siendo as, si el empleador vulnera un derecho fundamental del trabajador infringe una obligacin emanada del contrato de trabajo, lo que constituye, adems, una ejecucin de mala fe del mismo 13 . A su vez, el incumplimiento de la obligacin de respetar los derechos fundamentales del trabajador, debe producirse por un comportamiento o conjunto de comportamientos, por accin u omisin del empleador, que se encuadren en cualquiera de las hiptesis -amplsimas- a que hace referencia este nuevo artculo 485 inciso tercero del Cdigo, antes transcrito.
11
El profesor Luis Lizama seala que atendidas las particularidades del contrato de
trabajo, surgen otra clase de derechos subjetivos conocidos bajo el nombre de potestad y su correlativo llamado sujecin. Entre las potestades del empleador se identifican: la potestad de direccin, de variacin y disciplinaria. LIZAMA, Luis, Derecho del Trabajo, Santiago, Lexis Nexis, 2 0 0 4 , pp. 66 ss. 'Aunque no todos los especialistas concuerdan hoy con la existencia o vigencia de este contenido tico-jurdico del contrato de trabajo, en tal sentido, UGARTE, Jos Luis, El nuevo Derecho del Trabajo, op. cit., pp. 124 ss.
1 13
La vulneracin a un derecho fundamental del trabajador, tambin podra cons-
tituir la comisin de un ilcito civil, dando lugar al problema de concurrencia de responsabilidades. Sin embargo, estimamos que en atencin a la especialidad de la relacin laboral, debe primar la naturaleza contractual de la obligacin infringida, debiendo la vctima -trabajador- necesariamente hacer valer la responsabilidad contractual de su empleador.
392
Como la responsabilidad que surge para el empleador es contractual 14 , es necesario identificar los dems supuestos de dicho instituto, adems del incumplimiento a que hemos hecho referencia. En tal sentido, este incumplimiento debera ser imputable, debe causar dao, y existir relacin de causalidad entre el incumplimiento y el dao 15 . Nos interesa centrarnos especialmente en la imputabilidad o juicio de reproche y el dao, puesto que en lo referido a la relacin de causalidad16 no divisamos mayores alteraciones a los principios generales que rigen en esta materia. En lo que respecta a la imputabilidad, surge el cuestionamiento en orden a si es posible aplicar en este mbito las normas y principios contenidos en el Cdigo Civil, Ttulo XII del Libro Cuarto, o si por el contrario, ellos sufren alguna modificacin. Sobre el particular, no vemos inconvenientes en aplicar aquellos principios propios de la responsabilidad contractual, con las observaciones que haremos presente. En cuanto al grado de culpa del cual ha de responder el empleador, en tanto deudor de la obligacin contractual a que hemos aludido, puesto que el Cdigo del Trabajo no tiene normas especiales, debemos recurrir a la normativa general. Es as, que a falta de norma especial debera regir el artculo 1547 del Cdigo Civil, que en relacin al artculo 44 del mismo cuerpo legal, contiene la denominada triparticin de la culpa. Desde este
14
Otra razn para afirmar que la responsabilidad es contractual, es que el tribunal
competente para conocer de este procedimiento, es el Juzgado del Trabajo, conforme al articulo 420 del Cdigo del Trabajo.
15
Hemos hecho referencia a los supuestos o elementos de la responsabilidad respecto
de los cuales existe consenso en la doctrina, y que estn directamente relacionados con este especial incumplimiento contractual.
l 6 La
relacin de causalidad se puede extraer de lo establecido expresamente en el inciso
primero del artculo 4 8 5 , a propsito de la lesin al derecho contemplado en el artculo 19 1, inciso primero, en que se exige "siempre que su vulneracin sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relacin laboral", y deducir del inciso tercero de la misma disposicin.
393
punto de vista, el contrato de trabajo es oneroso pues beneficia a ambas partes contratantes, de manera tal que de acuerdo a las reglas generales el deudor respondera hasta de la culpa leve, por lo que la diligencia y cuidado del empleador, en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales -entre las cuales se cuenta la de respetar y cautelar los derechos esenciales del trabajador-, debera corresponder a un cuidado medio u ordinario, propio del estndar del buen padre de familia. No obstante, si se sostiene que el contrato de trabajo no se puede estudiar bajo los mismos parmetros que otras relaciones contractuales, especialmente producto de la relacin de subordinacin o dependencia, es posible alterar esta regla. En consecuencia, se puede sustentar que como las obligaciones que surgen del contrato de trabajo son de tan diversa naturaleza, se justifica un tratamiento diferenciado con respecto al grado de diligencia que se exige en el cumplimiento. Por ejemplo, puede considerarse que la obligacin del empleador de pagar las remuneraciones o las horas extraordinarias es de naturaleza muy distinta de la obligacin de respetar los derechos fundamentales del trabajador, por lo cual, es tambin posible exigir diversos grados de diligencia en cada una de ellas. Es dable, entonces, argumentar en el sentido que se le puede exigir al empleador un grado de diligencia mayor en el cumplimiento de la obligacin de cautelar los derechos esenciales de sus trabajadores, correspondiente a la suma diligencia y cuidado, debiendo responder hasta de la culpa levsima. En sentido similar, es la interpretacin que se ha hecho del artculo 184 del Cdigo del Trabajo, en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, respecto del cual Jos Luis Diez concluye que desde una perspectiva jurisprudencial, el trmino "eficazmente" utilizado por la disposicin ha sido entendido como "suma diligencia" 17 , "mxima diligen17
DEZ, Jos Luis, "Vctimas directas y por repercusin en la responsabilidad civil
derivada de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales en nuestra jurisprudencia reciente: del problemade la competencia a las distorsiones sustanciales", Estudios de Derecho Civil, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valdivia 2 0 0 5 , Santiago, LexisNexis, 2005, pp. 571 ss.
394
ca", "sumo cuidado", etc., de manera tal que se considera que el empleador respondera hasta de la culpa levsima ante el incumplimiento del deber de proteccin u obligacin de seguridad que consagra este artculo y toda la normativa complementaria18. En seguida, en lo que toca a la necesidad de prueba de la imputabilidad del empleador, surge una interrogante en orden a una posible colisin de la normativa aplicable. Por una parte, de acuerdo al mismo artculo 1547 del Cdigo Civil la culpa del deudor se presume, presuncin simplemente legal, por lo que tericamente el empleador podra desvirtuarla probando que no obstante obr con la debida diligencia y cuidado, igualmente se produjo la lesin a un derecho fundamental. Aunque al sostenerse que el grado de culpa de que responde el empleador ante atentados que lesionen los derechos fundamentales del trabajador es hasta de la culpa levsima, sera muy difcil que se rinda suficiente prueba para que opere la ausencia de culpa como causal de exoneracin. Por otro lado, el nuevo artculo 493 del Cdigo razona sobre la base de la prueba por indicios que, a propsito de una norma similar que se contiene en el artculo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral espaola19, se considera que no se trata de una "rigurosa inversin de la carga probatoria, ya que no basta que se alegue la lesin para que corresponda al demandado probarlo contrario, sino de una tcnica ms dbil: se trata de una alteracin del onus probandi, ya que la vctima o demandante no est completamente liberado de la prueba, ya que debe acreditar, al menos, la existencia de "indicios" de la existencia de la conducta lesiva, para que recin ah se
18
DEZ, Jos Luis, "Vctimas directas y por repercusin en la responsabilidad civil
derivada de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales en nuestra jurisprudencia reciente: del problema de la competencia a las distorsiones sustanciales", op. cit., p. 5 7 0 .
19
Este artculo 1 7 9 . 2 dispone: " E n el acto del juicio, una vez constatada la ocurrencia
de indicios de que se ha producido violacin de la libertad sindical, corresponder al demandado la aportacin de una justificacin objetiva y razonable".
395
traslade al demandado el deber de probar que su conducta se debi a motivos objetivos y razonables" 20 . En este punto, consideramos que no obstante lo dispuesto en este artculo 493, debe primar la presuncin de culpa del incumplimiento del deudor-empleador, ya que la prueba por indicios se refiere a la lesin misma, y no a los dems elementos de la responsabilidad civil, a los que se les aplica las reglas generales21. En lo que toca al dao, el procedimiento de Tutela Laboral precisamente apunta a reparar la lesin a uno o ms de los derechos fundamentales del trabajador, lo que nos sita en la rbita del dao moral. Para sostener aquello, es necesario partir de las siguientes premisas, a saber: que es posible la configuracin del dao moral en el mbito de los contratos, cuestin que hoy tanto la doctrina nacional como comparada, prcticamente no debate. Lo que es an mayormente claro en el contrato de trabajo, pues la relacin entre trabajador y empleador configura un ambiente absolutamente proclive para que se presente el dao moral, de ah que se afirme que "la transgresin de las normas laborales abre muchos espacios al dao moral y su indemnizacin" 22 ; y segundo, que siguiendo las tendencias mayoritarias, el dao moral debe ser entendido en su concepcin ms amplia, esto es, como todo detrimento a los intereses extrapatrimoniales de la persona, abarcando una amplia categora de daos, entre ellos, y a propsito de nuestro anlisis, los perjuicios a los derechos de la personalidad. Ahora bien, los derechos de la personalidad pueden ser en algn sentido, identificables con los derechos fundamentales 23 . Los derechos de la personalidad seran una amplsima categora que "incluye dismiles
20 21
12
UGARTE, Jos Luis, El nuevo Derecho del Trabajo, op. cit., p. 133. Ello, sin perjuicio que tambin el deudor pudo obrar dolosamente.
(AMONAL,
Sergio, Dao moral en el contrato de trabajo, op. cit., p. 24.
TAPIA, Mauricio, Cdigo Civil 1855-2005, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2 0 0 5 , pp. 81 s.
23
396
prerrogativas pertenecientes a todo individuo por el solo hecho del nacimiento (derecho a la vida, privacidad, libertad, etc.)' 2 4 . Siendo as, la lesin a los derechos fundamentales quedara comprendida en esta amplia concepcin de dao moral que involucra estos distintos tipos de perjuicios que no tienen un directo contenido patrimonial. En lo que respecta al dao material, tambin se podra generar como una consecuencia directa de la vulneracin a un derecho fundamental, dao que puede ser emergente o lucro cesante, conforme a lo establecido en el 1556 del Cdigo Civil, norma tambin aplicable al contrato de trabajo. Por ejemplo, podra considerarse como dao emergente los gastos mdicos por atencin psiquitrica de la vctima, no cubiertos por su sistema de salud, y lucro cesante el caso del trabajador que debi solicitar una licencia mdica, y cuya remuneracin se calcule adems por porcentajes de ventas.
I V . A L G U N O S CUESTIONAMIENTOS
Dando por sentado que estimamos que la responsabilidad que se puede hacer valer en el procedimiento es civil y de carcter contractual, surgen una serie de dudas, particularmente en orden a cmo los principios de la responsabilidad civil se aplicarn en este procedimiento, o si por el contrario, no tendrn aplicacin en l. As, por ejemplo, cabe preguntarse sobre el alcance del nuevo artculo 493 del Cdigo, en lo referido a la responsabilidad civil que se intente hacer valer. En lo que respecta a la presuncin de culpa del empleador, estimamos, como ya indicamos, que sta ha de regir, y que por lo dems no sera incompatible con dicha disposicin. En efecto, la prueba por indicio supone que el trabajador denunciante deber proporcionar al tribunal antecedentes (el destacado es nuestro) que den cuenta de la vulneracin al derecho o derechos fundamentales supuestamente lesionados, y ser el empleador quien deba explicar los fundamentos de las medidas adoptadas en ejercicio
24
TAPIA, Mauricio, op. cit., p. 8 2 .

397
de sus potestades, lo que se traduce en la posibilidad de desvirtuar, adems, la presuncin de culpa. Sin perjuicio de ello, surge la pregunta en orden a qu ocurrira en caso que el trabajador para efectos de solicitar la reparacin de perjuicios materiales imprevistos - n o as del dao moral- opte por intentar atribuir dolo al empleador, conforme a lo dispuesto en el artculo 1558 del Cdigo Civil, deber probarlo, o primar el artculo 493, esto es que bastar los antecedentes de la lesin al derecho infringido? Estimamos que el artculo 493 no puede ser aplicado en este mbito, por lo que el dolo debera ser acreditado en juicio conforme a la normativa general. En seguida, en lo que respecta al dao moral, no obstante la tradicin jurisprudencial, se estima que como todo hecho debe ser probado empero, como en este caso el dao moral se configura por la lesin al derecho o derechos fundamentales25, y respecto de dicha lesin rige el artculo 493 en comento, podra el dao moral darse por establecido con el solo aporte de los antecedentes que haga el trabajador 26 . Cierto es que puede abrirse una puerta peligrossima para dar lugar a indemnizaciones excesivas, sin embargo ello puede contrarrestarse con la exigencia al sentenciador de determinar los parmetros27 a travs de los cuales se basa para la cuantificacin o avaluacin de los mismos. Si bien el artculo nuevo 495 no lo exige como contenido de la sentencia que se pronuncie, no slo es del todo recomendable, sino que se puede colegir del nmero 3 de esa norma que se refiere a las
25
De suyo relevante es lo sealado en sentencia del ao 1999, pronunciada por el Tri-
bunal Superior de Justicia de Andaluca, al indicar que "la presuncin de dao moral resarcible con motivo de la violacin del derecho fundamental, no significa que la parte quede exonerada automticamente del de alegar en su demanda los indicios o fundamentos que permitan apoyar su concreta pretensin indemnizatoria, justificando suficientemente que la compensacin exigida procede en el especfico supuesto de hecho, por ser razonable y proporcionada al perjuicio sufrido, atendidas las circunstancias del caso y la gravedad de la lesin sufrida".
26
Lo que, en todo caso, es coherente con el hecho que la doctrina estima que la
exigencia probatoria no puede ser de la misma envergadura que para el dao material.
27 GAMONAL, Sergio y PRADO, Pamela, "Algunas precisiones sobre dao moral en materia laboral", Revista Laboral Chilena, marzo 2 0 0 6 , pp. 69 ss.
398
"indemnizaciones que procedan", esto es, siempre que procedan, de acuerdo a las reglas generales. Agregado a lo anterior, este dao deber ser reparado, aun si slo se atribuye culpa del empleador, pues estimamos que el dao moral es un perjuicio previsto en este contrato, atendido los intereses extrapatrimoniales involucrados. Es lo que respecta a los daos materiales, consideramos que el trabajador deber probarlos en el juicio de tutela, pues el artculo 493 slo se refiere a la lesin al derecho fundamental, no alterando las dems reglas probatorias en otros aspectos. En cuanto a la relacin de causalidad entre el incumplimiento y el dao invocado, estimamos que tambin la necesidad de acreditarlo queda cubierta por la exigencia de la prueba por indicios, puesto que esta relacin de causalidad aparece exigida en el artculo 485 al que hacamos alusin en un comienzo, y por ende queda comprendida en el artculo 493. A su vez, puede generarse algn cuestionamiento en cuanto a la conveniencia de aplicar este procedimiento a una materia tan compleja como es la responsabilidad civil del empleador. Sin embargo, el procedimiento de tutela se rige por las reglas del nuevo procedimiento de aplicacin general del prrafo 3 del Libro V del Cdigo. No se trata pues de un procedimiento especial o sumarsimo. En todo caso, debemos esperar su entrada en vigencia a fin de evaluarlo en estos mbitos 28 .
V . C O M E N T A R I O S FINALES
De forma muy breve hemos expuesto algunas ideas en relacin a este novedoso procedimiento de tutela laboral, comentarios del todo preliminares. Claramente con l se abre un nuevo campo de aplicacin al dao moral
28
Cabe hacer presente que en el derecho espaol, a travs del procedimiento de tutela
se conoce la responsabilidad del empleador por el dao moral y / o material que sufre el trabajador. As se constata en una serie de fallos, c o m o el de fecha 8 de mayo de 2 0 0 2 pronunciado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el de fecha 24 de febrero de 2003, pronunciado por el Juzgado de lo Social de Santa C r u z de Tenerife, etc.
399
laboral, que puede resultar peligroso si el tribunal no sustenta sus fallos en parmetros ms o menos objetivos. En igual sentido, ser necesario esperar a su entrada en vigencia a fin de determinar el contenido que se le d al dao moral, esto es, se considerar como tal la sola lesin al derecho fundamental, o tambin se le invocar en alguna de sus otras categoras, como el perjuicio psquico e incluso el pretium doloris. De ser as, podra caerse en el riesgo de otorgar dobles o triples indemnizaciones respecto de un mismo dao, lo que contrara el requisito del dao resarcible, en orden a que no debe estar ya reparado. De igual manera, probablemente se produzca un mayor desarrollo de la reparacin por equivalencia a travs de medios no pecuniarios, lo que se puede aventurar habida cuenta de los trminos en que se encuentra redactado el nuevo artculo 495, al disponer que el tribunal en la sentencia deber indicar las medidas a que se encuentra obligado el infractor dirigidas a reparar las consecuencias de la lesin, ms las indemnizaciones que procedan. A su vez, por esta va, muy probablemente no slo se conozcan lesiones aisladas a derechos fundamentales, sino tambin aquel conjunto de comportamientos desplegados con cierta periodicidad y con duracin significativa en el tiempo que conforman un entorno laboral hostil, conocido como acoso moral laboral29, y aun las hiptesis de acoso sexual. Es de esperar, en todo caso, que efectivamente los operadores del Derecho partan del supuesto que la responsabilidad que surge de la lesin a derechos fundamentales es de carcter civil y no tiene una naturaleza distinta, como pudiere pensarse, pues no hay argumento alguno para sustentar esa posibilidad, a ms de los riesgos que podra traer aparejada la configuracin de un instituto al margen de los viejos -y an vigentesprincipios de la responsabilidad civil.
29
Ello es lo que ha ocurrido en el derecho espaol, pues una de las vas a travs de las
cuales la vctima del acoso moral laboral o mobbing recurre, es por medio del procedimiento de tutela de derechos fundamentales.
400
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS HOSPITALES
PBLICOS.
UNA M I R A D A A L A L E Y D E L A U G E E N P E R S P E C T I V A C I V I L
C A R L O S PIZARRO W I L S O N *
El ao 2004 se dict la ley N 19.966, ms conocida como "Ley del Auge", la cual establece un nuevo rgimen de garantas en salud1. En el texto legal, entre una maraa de reglas dedicadas a especificar prestaciones mdicas obligatorias, se ubica un ttulo especfico consagrado a la responsabilidad civil sanitaria2. Una expresin poco conocida para los juristas y ms propia de legisladores, pero que trata, en concreto, de la responsabilidad civil de hospitales pblicos y, en general, de rganos de la Administracin del Estado en materia sanitaria.
I. F U N D A M E N T O PARA IMPUTAR RESPONSABILIDAD AL ORGANO SANITARIO
Esta ley, en lo relativo a la responsabilidad civil del Estado por sus servicios de salud, se funda, como en la mayora de los textos que se ocupan de la responsabilidad del Estado, en la "falta de servicio".
* Profesor de Derecho Civil en las universidades Diego Portales y de Chile.
1 2
Publicada en el Diario Oficial el 3 de septiembre de 2 0 0 4 . "De la Responsabilidad en materia Sanitaria", artculos 38 y ss.
401
C A R L O S P IZARRO W I L S O N
As dispone el artculo 38 de la citada normativa: "Los rganos de la Administracin del Estado en materia sanitaria sern responsables de los daos que causen a particulares por falta de servicio". Y aqu comienza el principal problema de la ley que no es exclusivo de la responsabilidad denominada sanitaria, sino que se extiende a toda la responsabilidad por daos causados por el Estado. Sobre esto se ha escrito bastante en Chile, aunque con visiones bastante opuestas que se reflejan tambin en los fallos de los tribunales de justicia3. La nocin de falta de servicio va desde una responsabilidad tpica por culpa hasta una estricta u objetiva. Este dilema doctrinal ha marcado la evolucin de la jurisprudencia nacional, cuyas vacilaciones aparecen en forma ostensible en la doctrina. En estas lneas no se pretende resolver esta controversia, aunque no parece que existan argumentos razonables para justificar la expresin falta de servicio como sinnima de omisin equivalente a un estatuto de responsabilidad objetiva. Es ms, resulta curiosa tal proposicin, pues basta la palabra "falta" para darse cuenta que no es suficiente un mero acto u omisin para imputar responsabilidad. No puede entenderse la
3
Entre otros,
H.,
SILVA SIMMA,
E., Derecho administrativo chileno y comparado, El servicio la Constitucin
pblico, Santiago, Jurdica, 1995, p. 2 4 7 y El control pblico, 1 9 9 4 , p . 2 1 6 e t 2 1 7 ; CALDERA

DELGADO,
Sistema de la responsabilidad extracontractual del Estado en

S O T T O KLOSS,
poltica de 1980, Santiago, Jurdica, 1982, p. 2 0 5 a 2 0 7 ;
E., Derecho admi-
nistrativo. Bases Fundamentales, t. II, Santiago, Jurdica, 1 9 9 6 , pp. 3 0 9 y 3 1 0 ; "Bases para una teora general de la responsabilidad extracontractual del Estado en el derecho chileno", RDJ, t. L X X X I , 1984, doctrina, p. 87; PIERRY ARRAU, P., "Algunos aspectos de la responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio", RDJ, t. XCII, 1 9 9 5 , doctrina, p. 17; VSQUEZ FERREIRA, A., "La responsabilidad civil de los hospitales y clnicas por la negligencia mdico-sanitaria", en Responsabilidad civil del empresario, Cuadernos de Extensin, Universidad de los Andes, Santiago, 1 9 9 6 , pp. I 6 7 y s s . ; MARTNEZ, J., "La responsabilidad patrimonial de los servicios de salud", en Cuadernos de Extensin, Universidad de los Andes, Santiago, 1 9 9 6 , p. 137; LPL/-SANTA-MARA, J., "Responsabilidad por falta de servicio. Casustica chilena reciente", en RDJ, 1 9 9 7 , t. X C I V , pp. 31 y ss.; VALDIVIA, J. M "Nuevas fronteras de la falta de servicio", en Gaceta Jurdica N 3 0 1 , 2 0 0 5 , pp. 7 y ss.
402
L A RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS HOSPITALES PBLICOS
palabra "falta" como derivada del verbo "faltar", siendo que su origen histrico corresponde a la expresin "culpa", tal como se entiende en el francs la palabra faute. As es, debe recordarse que el origen de esa expresin, "falta de servicio", es bien francs, y slo surge por una cuestin procesal, para dar autonoma a la jurisdiccin administrativa en materia de responsabilidad del Estado4. Ahora esa diferencia adjetiva motiv en Francia una evolucin dispersa, en que la responsabilidad del Estado se intent apartar del derecho privado, aunque en los asuntos fundamentales tiendan ambas jurisdicciones, la Corte de Casacin y el Consejo de Estado, a una jurisprudencia uniforme. As ocurri a propsito del alea teraputico o accidentes mdicos en que si bien existi una divergencia importante, la Corte de Casacin termin por inclinarse ante la posicin administrativa antes de la legislacin especial sobre la materia5. Luego, aqu viene la pregunta que es necesario plantear: Se justifica tener dos rdenes de responsabilidad del Estado por falta de servicio de los hospitales o consultorios como algo distinto de manera sustantiva dla responsabilidad de las personas jurdicas de derecho privado? Es conveniente mantener dos rdenes de responsabilidad por hechos idnticos ante unos mismos tribunales? Mi opinin es que no. Creo que debe tenderse ms bien a una unificacin, al menos, en lo que dice relacin con la responsabilidad mdica, ya sea privada, en clnicas o en hospitales pblicos. En primer lugar me parece que el principio de igualdad de las vctimas justifica tener un mismo estatuto de responsabilidad con independencia del lugar donde se verifique el dao. Qu puede justificar una diferencia en el
4
VALDIVIA (N. 3 ) , p p . 8 y s s .
Vase TAPIA RODRGUEZ, M . , "Responsabilidad civil mdica: riesgo teraputico,
perjuicio de nacer y otros problemas actuales", en Revista de Derecho, Valdivia, v. 15, N 2, 2003, p. 75 y ss.
403
tratamiento de los pacientes segn las prestaciones tengan lugar en un hospital pblico o privado? Ya suficientes problemas genera la existencia de un doble estatuto de responsabilidad contractual y extracontractual, agudizado por la reforma procesal penal y el rechazo en general a la opcin o concurrencia de responsabilidad por nuestros tribunales6. Y, por otra parte, hay un argumento sustantivo, pues me parece que tanto en el derecho civil como en el administrativo se presentan problemas de la misma ndole, y no existen razones para tratarlos en forma dismil. En efecto, al Estado se le entiende como una persona jurdica. Las explicaciones para entender la naturaleza de las personas jurdicas son ya conocidas, la teora de la ficcin o aquella del rgano han hecho poca en la literatura jurdica7. Pero el asunto es que todo el mundo est de acuerdo en que las personas jurdicas pueden ser responsables y son capaces de contraer obligaciones. As lo confirman las reglas del Cdigo Civil, a propsito de las personas jurdicas y aquellas de la responsabilidad civil en el Ttulo X X X V del Libro IV. Respecto a las personas jurdicas se aplican los tipos de responsabilidad comunes. Ellas pueden ser responsables por el hecho propio, por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas. La primera hiptesis, la responsabilidad por el hecho propio de las personas jurdicas, ha estado marcada por la polmica. La doctrina ha
PIZARRO WILSON, C., "Mirada de un civilista a la reparacin en el nuevo proceso
penal", en Gaceta Jurdica N 2 9 6 , 2 0 0 3 , p. 59.

7
Vase,
CORRAL
TALCIANI,
H.,
Lecciones de
GREZ,
responsabilidad civil extracontractual,

P.,
Santiago, Jurdica, Santiago, Jurdica, y ss.;

BIDART
2003, 1999,
p. p.
116;
RODRGUEZ
Responsabilidad extracontractual,
7 5 ; ALESSANDRI R O D R G U E Z ,
A., Dla responsabilidad extracon-
tractual en el derecho civil chileno, Santiago, Imprenta Universitaria, 1 9 4 3 , N 103, pp. 148
HERNNDEZ, 1985,p.
J.,
165;
Sujetos de la
BARCIA L P E Z ,
accin de responsabilidad extracontractual, A., Las personas jurdicas y su responsabilidad

1922,
Santiago, Jurdica,
civil por actos ilcitos, Buenos Aires, Valerio Abeledo, chileno", en Revista Chilena de Derecho, vol.
404 13,
p.
219,
ZELAYA ETCHEGARAY,
P., "Sobre la responsabilidad extracontractual de las personas jurdicas en el Derecho Civil N

3, 1986,
pp.
525-539.
pretendido separar la responsabilidad civil de la persona jurdica por el hecho ajeno o por el hecho de las cosas, de aquella responsabilidad civil emanada de un acto u omisin del rgano social que causa un dao. Esta posibilidad se refiere a la responsabilidad que puede afectar a la persona jurdica a propsito de la intervencin del rgano social. En otros trminos la responsabilidad directa o por el hecho propio. No se trata de establecer la responsabilidad por un ilcito imputable a un dependiente o por el hecho de una cosa, sino de la responsabilidad civil generada por la actuacin de la estructura social de la persona jurdica. Y, no cabe duda, la responsabilidad por el hecho propio de la persona jurdica se encuentra emparentada con la discusin acerca de su naturaleza jurdica. Ahora, los administrativistas de la Escuela del profesor Soto pretenden que el Estado escapa a la responsabilidad por culpa al carecer de subjetividad. Y, an ms, ninguna persona jurdica podra ser sujeto pasivo de una responsabilidad basada en la culpa. De ah que concluyan que la falta de servicio corresponde a la responsabilidad objetiva. Ms bien, la responsabilidad de los rganos del Estado sera por omisin. El Estado no habra prestado el servicio debido siendo procedente la indemnizacin de los perjuicios irrogados a la vctima. Sin embargo, el problema persiste. Cmo imputar responsabilidad civil directa a la persona jurdica? Es posible sealar que debe estimarse objetiva por carecer de subjetividad el Estado o sus rganos? Una primera aproximacin al problema es sostener que existen dos explicaciones para la responsabilidad de la persona jurdica. Por una parte, la responsabilidad de la persona jurdica por el hecho del rgano social (responsabilidad directa o por el hecho propio). Esta responsabilidad se entiende directa y el hecho u omisin de manera hipottica se asigna a un ente ficticio. As por ejemplo la negligencia en la organizacin de las tareas administrativas que causa perjuicio a terceros o a los miembros de la persona jurdica. Se trata de una responsabilidad civil por el hecho propio. Este tipo
405
de responsabilidad fue el que dio lugar al debate sobre la calificacin jurdica del rgano de administracin. En segundo lugar, la persona jurdica puede responder por el hecho de otro. Deben acreditarse las condiciones de la responsabilidad civil respecto del agente directo del dao (dependiente) y el vnculo de subordinacin con el tercero civilmente responsable (principal). La culpa de este ltimo se presume, aunque la tendencia sea a objetivizar la responsabilidad del principal. Se tratara de una culpa in eligendo o in vigilando8. Estas son las dos explicaciones, la primera que entiende responsable al rgano en forma directa a travs de la ficcin o la teora del rgano con prescindencia de los ejecutores del acto u omisin y; la otra, que hace intervenir a los dependientes de la persona jurdica. Qu justifica este doble tratamiento? No parecen diferir de manera importante ambos tipos de responsabilidad civil imputables a la persona jurdica. La distincin entre la responsabilidad de la persona jurdica directa y aquella general por el hecho ajeno es bastante tenue y difcil de precisar. Qu distingue la responsabilidad por el hecho del dependiente y aquella derivada de un acto u omisin del rgano? En las dos situaciones est presente la culpa. En ambas hiptesis se recurre a una ficcin para atribuir culpa a las personas jurdicas. La responsabilidad directa exige la prueba de culpa en la prestacin, decisin o actuacin del rgano. Por ejemplo, la culpa en la organizacin por falta de infraestructura. Esto no significa que deba acreditarse la culpa personal de algn sujeto en particular, siendo suficiente imputar una negligencia en el proceso de decisin o infraestructura de la persona jurdica.
PIZARRO W I L S O N , C . ,
"La responsabilidad mdica por el hecho ajeno", en Revista
Chilena de Derecho Privado N 1, 2 0 0 3 , pp. 181 y ss.

406
LA R E S P O N S A B I L I D A D C I V I L DE LOS HOSPITALES PBLICOS
Por su parte, segn vimos, la responsabilidad por el hecho ajeno exige la prueba de la culpa en el agente directo del dao. Aunque, segn jurisprudencia constante, puede no individualizarse al agente directo, a lo cual se ha denominado culpa difusa, agente annimo o culpa virtual9. Todas estas expresiones implican que alguien, no se sabe quin, incurri en un acto culpable. Aqu la diferencia se vuelve an ms difusa al disfrazar la responsabilidad directa de la persona jurdica con la culpa annima. En efecto, es a travs de esta teora, aplicable por nuestros tribunales desde la dcada del 20, que la responsabilidad por el hecho ajeno oculta una verdadera responsabilidad directa. En sntesis, puede sealarse que la responsabilidad por culpa de las personas jurdicas en el mbito del derecho privado no admite dudas, ya sea en forma directa o por el hecho ajeno. Debe ser distinto en el caso del Estado? Como ya dije, no parece razonable que coexistan dos sistemas de responsabilidad civil diversos para el Estado y para las otras personas jurdicas de derecho privado. Esta situacin no slo es alejada del sentido comn, sino que arrastra diferencias arbitrarias para las vctimas segn el lugar en que se ocasione el dao. Si no es conveniente mantener un sistema de responsabilidad diverso, lo lgico es contribuir a uniformar el fundamento de imputacin, lo que nos lleva a determinar la falta de servicio. Cmo debe interpretarse la expresin falta de servicio? En la jurisprudencia nacional, segn ya se dijo, se asimila la "falta de servicio" a una omisin en el servicio prestado por algn rgano del Estado, yasea por no haberse realizado el servicio, por ser tardo o por ser imperfecto.
9
Por va ejemplar, Corte Suprema, 30 de noviembre de 1 9 2 3 , en RDJ, t. X X I I , sec.
Ia- p. 681; misma Revista, t. X X V I I I , sec. I a , p. 64 y t. LV, sec. 4 a , p. 2 0 9 .

407
CARLOS PIZARRO W I L S O N
Se trata de expresiones usuales para calificar el incumplimiento de una obligacin. Significa que no existe ningn reproche, siendo simplemente el acto u omisin lo que genera el dao? Esta ha sido la posicin de una parte de la jurisprudencia y buena parte de la doctrina administrativa, salvo, aquella ms cercana al Consejo de defensa del Estado. Sin embargo, para lograr un sistema coherente debiera evitarse una legislacin parcelada o fragmentaria con sutiles distinciones que oscurecen el sistema de responsabilidad hacindolo ms lejano a las vctimas. Para remediar esta situacin debieran hacerse en la responsabilidad del Estado por daos sanitarios las mismas distinciones que en el mbito del derecho privado. Existen situaciones en que la omisin es un reproche ala organizacin, debiendo responder el rgano por un hecho propio. Esto ocurre cuando el perjuicio deriva de una falta del servicio al no proveer de lo necesario al paciente-usuario. Esta situacin es diversa a aquella en que el paciente sufre un dao por una accin u omisin de un funcionario, mdico o asistente del rgano, en el ejercicio de sus funciones. Son dos situaciones distintas, segn vimos en el mbito privado, una responsabilidad por el hecho propio y otra, en principio, por el hecho ajeno. En cuanto a la primera, debiera entenderse que existe "falta de servicio" cada vez que el servicio prestado por el rgano en forma directa no funciona bien, funciona en forma defectuosa o lo hace en forma tarda. Esto no dista de la culpa que puede establecerse contra una clnica privada de salud. Veamos dos ejemplos. Tratndose de una clnica privada de reconocido prestigio la Corte de Apelaciones de Santiago estim que exista culpa en la organizacin al no haber establecido los procedimientos adecuados para que la informacin relativa a una radiografa que detectaba una bronconeumona haya sido entregada a los padres10. En la referida sentencia se exoner de responsabilidad penal a los mdicos, siendo responsable por los daos slo
10
Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de junio de 2 0 0 1 , Rol Corte N 3 6 . 5 1 8 - 9 8 .
408
la clnica. El otro caso, en un hospital pblico se produjo la muerte de una persona al no existir la infraestructura necesaria para proceder a la intervencin en forma oportuna y eficaz. El diagnstico fue el adecuado, pero no pudo llevarse a cabo la operacin sino en forma tarda, lo cual signific acrecentar las posibilidades de fracaso en el tratamiento 11 . En un caso se habla de culpa en la organizacin y en el otro de falta de servicio. Sin embargo, las conductas omisivas imputadas no parecen muy distintas. Detrs de la culpa en la organizacin o de la falta de servicio existe un reproche a conductas omisivas de personas naturales, pero como corresponde a infracciones dentro de la rbita obligacional de la persona moral -Estado, rgano o persona jurdica se habla de responsabilidad directa. No se trata de una simple responsabilidad objetiva, pues debe acreditarse la falta en el servicio, lo cual redunda en un factor de imputacin subjetiva. No entendido como la culpa decimonnica sobre la cual se construy el sistema de responsabilidad aquiliano, sino como una divergencia entre la conducta que debi ejecutarse y aquella que se verific. 0, en trminos de omisin, entre la conducta que no se llev a cabo y aquella que debi ejecutarse. El elemento moral de la culpa ha ido desapareciendo dando espacio a una culpa objetiva. De ah que, algunos, sealen la imposibilidad de hablar de responsabilidad subjetiva, sino que debiera calificarse por culpa debido a la apreciacin in abstracto de este elemento. En suma, la nocin de falta de servicio no debe entenderse como un antecedente fctico que acarrea necesariamente responsabilidad. Tanto el Estado como sus rganos o las personas jurdicas en el mbito privado deben quedar a salvo de responsabilidad si logran probar la diligencia necesaria. La ausencia de culpa entendida como la ejecucin de la conducta debida excluye la responsabilidad civil.
" Corte de Apelaciones de Concepcin, 31 de octubre de 2003, Rol N 322-2001.
409
Adems, debe tenerse en cuenta que las declaraciones que equiparan la responsabilidad por falta de servicio a aquella objetiva, en todos los casos de la jurisprudencia, se fundan en un mal funcionamiento, o un funcionamiento deficiente o la ausencia de un servicio adecuado, lo cual dista de ser una genuina responsabilidad estricta 12 . Ahora, el artculo 38 de la citada ley ratifica la responsabilidad por falta de servicio, debiendo acreditarse "que el dao se produjo por la accin u omisin del rgano, mediando dicha falta de servicio". La carga de la prueba queda en las espaldas de la vctima. Lo mismo ocurre en el derecho comn. En resumen, debe entenderse la falta de servicio como una culpa, que no es distinta de aquella que se imputa a las personas jurdicas de derecho privado. Con los mismos problemas que involucra que se trate de una nocin flexible, determinada por una comparacin entre la conducta debida y aquella que se verific. La responsabilidad de las personas jurdicas tambin puede ser por el hecho ajeno. Se aplican a las clnicas los artculos 2320 y 2322 del Cdigo civil en forma frecuente. En el caso de los hospitales pblicos suelen invocarse las reglas de la responsabilidad por el hecho de otro, en aplicacin supletoria del derecho comn de la responsabilidad civil. Se responde por actos culpables de mdicos, arsenaleras, enfermeras o funcionarios. Una pregunta an sin respuesta es si en la expresin "falta de servicio" queda incluida tambin la culpa o negligencia del mdico funcionario del hospital. En el caso del derecho privado no existe duda acerca de la posibilidad de demandar al dependiente, mdico o funcionario de la salud que haya incurrido en negligencia. Slo se discute si procede entender que la
12
CORRAL
(n. 7), p. 3 1 0 ; Corte Suprema, 29 de enero de 2 0 0 2 , Fallos del Mes N 498,
p. 660.
410
responsabilidad de la clnica con el agente directo sea solidaria en virtud de una interpretacin algo exegtica del artculo 2317 del Cdigo civil. En cambio, y nuevamente siguiendo el derecho francs, se pretende que no habra responsabilidad del mdico, pues el Estado asumira una garanta de su actuar, aunque podra repetir despus si pag por una deuda ajena. Es decir, en ciertos casos, el Estado respondera por el hecho ajeno, y podra repetir contra el mdico o funcionario de la salud negligente, debiendo, por cierto probarle culpa. Se verifica ah una diferencia con el rgimen de responsabilidad civil por el hecho ajeno del derecho comn? Tampoco lo creo. La vctima en virtud del artculo 2320 puede demandar al tercero civilmente responsable, pero deber probar culpa del agente, lo cual no significa que tenga que demandar a este ltimo. Basta la prueba de la culpa. En cambio cuando no se trate de responsabilidad por el hecho ajeno, sino directa, por culpa en la organizacin, no se requerir probar culpa de ningn dependiente, sino de la organizacin. Nuevamente la pregunta es distinto en el derecho pblico? En la responsabilidad del Estado por servicios de salud. El artculo 38 de la ley N 19.966 establece el derecho del Estado a repetir contra el funcionario que haya actuado con imprudencia temeraria o dolo en el ejercicio de sus funciones. A diferencia del sistema francs, en que el Estado absorbe la responsabilidad del funcionario, no se especifica como condicin que el mdico o funcionario haya actuado fuera de la rbita de sus funciones. El texto aprobado no hace ninguna diferencia pues se refiere a imprudencia temeraria o dolo y luego a conducta imprudente a secas, debiendo entenderse que ya sea que el mdico o funcionario haya actuado con culpa o dolo el Estado podr repetir en su contra dentro de los dos aos siguientes a la fecha en que la sentencia haya quedado firme o ejecutoriada. Esto no significa que el funcionario queda
411
C A R L O S PIZARRO W I L S O N
liberado de la demanda que pueda interponerse en su contra como agente directo del dao. En consecuencia aqu tambin procede entender que se aplican las normas de derecho comn, pudiendo la vctima demandar al mdico o funcionario y al Estado como tercero civilmente responsable, sin perjuicio del derecho a repetir, si procede, tal cual ocurre en el artculo 2325 del Cdigo Civil. Otra cosa es por cuanto puede repetir y si eso debe calcularse en base a la culpabilidad o a la causalidad, siendo esta ltima la condicin para efectuar la divisin con todos los problemas que acarrea. En suma, no existen razones para entender que la responsabilidad del Estado por el hecho de los mdicos o funcionarios estatales sea distinta a la de una clnica por el hecho de galenos o trabajadores. La Ley del Auge no excluye la aplicacin del derecho comn, ni tampoco se sigue la regla francesa de garanta estatal por actos de funcionarios. Por ltimo en lo que respecta a la responsabilidad por el hecho de las cosas, no existe tratamiento particular, cabe recordar, que no existe un principio general a este respecto en el Cdigo Civil, debiendo, entonces, aplicarse alguna de las hiptesis especficas previstas en el ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil.
I I . E L DAO M O R A L : PARAMETROS PARA EL CLCULO DE LA I N D E M N I Z A C I N
El rgimen legal establecido en la nueva regulacin complementa a aquel de derecho comn y, en ciertos aspectos, se aparta de l, contribuyendo an ms a las diferencias entre ambas regulaciones. Si por una parte se complementa el derecho comn al establecer ciertos parmetros para la indemnizacin del dao moral, por otra se establece en forma impropia el momento a partir del cual comienza a devengarse el plazo de prescripcin de la accin indemnizatoria. Por ltimo se consagra una
412
forma especial de exoneracin de responsabilidad que altera las condiciones tradicionales de la fuerza mayor o caso fortuito. LaleyN0 19.966 se refiere de manera expresa al dao moral. El artculo 41 seala que "La indemnizacin por el dao moral ser fijada por el juez considerando la gravedad del dao y la modificacin de las condiciones de existencia del afectado con el dao producido, atendiendo su edad y condiciones fsicas". Este artculo se ocupa de establecer parmetros para el clculo de la indemnizacin del dao moral acogiendo una concepcin de ste ms amplia que el simple precio del dolor o pretium doloris. Por primera vez el legislador entrega criterios al juez para evaluar la indemnizacin que corresponde por este rubro de dao extrapatrimonial13. El artculo 41 se refiere en forma precisa al dao moral: "La indemnizacin por el dao moral ser fijada por el juez considerando la gravedad del dao y la modificacin de las condiciones de existencia del afectado con el dao producido, atendiendo su edad y condiciones fsicas". El precepto innova al considerar estos factores para cuantificar el dao moral. El primer criterio que se esgrime es la gravedad del dao. En realidad esto no dice mucho, pues toda indemnizacin en la responsabilidad civil debe considerar la gravedad del dao. Es justamente el criterio principal para moderar la cuanta de la indemnizacin. Tanto es as que ciertos daos insignificantes no merecen indemnizacin al considerarse que un elemento del perjuicio consiste en cierta entidad de la lesin infligida. Esto podra ocurrir en el mbito mdico en el caso de incumplimiento de una obligacin de informacin, cuyo resultado slo fue una prdida de la posibilidad de elegir entre llevar a cabo el tratamiento o no, siendo que la intervencin fue exitosa. Adems la gravedad del dao ha sido citada de manera frecuente por la jurisprudencia para cuantificar el dao moral. La segunda circunstancia a tener en cuenta para fijar la indemnizacin del dao moral es la modificacin de las
13
Sobre el dao moral, la obra esencial,
DOMNGUEZ HIDALGO,
C., El dao moral
Santiago, Jurdica, 2 0 0 0 .
413
C A R L O S PIZARRO W I L S O N
condiciones de existencia del afectado. Este criterio s es muy relevante. En mi parecer ms que tratarse de un parmetro para la cuanta de la indemnizacin se recoge una categora de dao moral distinta, denominada en el derecho comparado como "perjuicio de agrado" o perjuicio de relacin". Ambos conceptos en la doctrina francesa y espaola aluden a un trastorno en el plan de vida del sujeto, ya sea por alterarse sus actividades recreativas, deportivas o ldicas. Este tipo de dao moral ha ido ganando un considerable terreno en la prctica comparada. La importancia de recoger esta manifestacin del dao moral consiste en entender que no existe un concepto unvoco de este rubro de daos extrapatrimoniales, sino que su concepcin debe ser plural. Con esta forma de entender el dao moral como "daos morales" puede avanzarse hacia una mejor cuantificacin. Un ejemplo podr clarificar esto. Pinsese en una persona que ha sido lesionada gravemente en su vejiga por una mala maniobra de la fase posoperatoria14. Uno podra pensar que dicha mala maniobra le caus un importante dolor al paciente, en segundo trmino que el dao originado le signific angustia, pesar y tristeza al verse enfrentado a otras intervenciones producto de la mal praxis. En tercer lugar si consideramos que hoy le es imposible llevar a cabo determinadas actividades que le eran cotidianas antes de la negligencia tendremos otro aspecto a tomar en cuenta. Por ltimo, podemos suponer que las diversas intervenciones le han originado sendas cicatrices en su cuerpo. Tenemos aqu que no se trata slo de un dao sicolgico reflejado en angustia o pesar, sino que existen otras manifestaciones del dao extrapatrimonial. As ocurre con el dolor fsico, el dao esttico y, fundamentalmente, el perjuicio de relacin o de agrado. La vida del paciente se alter en forma definitiva quedando impedido de realizar actividades que le eran normales. No siempre concurren varias manifestaciones del dao moral. Pinsese en aquella persona que por negligencia del
14
Vase Sentencia de 5 de enero de 2 0 0 5 , 1 7 o Juzgado Civil de Santiago, Rol N 174-
2 0 0 3 , Tamborero c. Clnica Las Condes. 414
banco vio lesionado su honor al aparecer en un boletn comercial. Aqu no concurre el perjuicio de agrado, ni tampoco aquel esttico. Puede observarse que la distincin de categoras de daos morales puede contribuir a otorgar por cada situacin indemnizaciones diversas dejando atrs la costumbre de los tribunales chilenos de establecer una suma global sin una necesaria argumentacin. Por otra parte para establecer la alteracin en la vida de la vctima el artculo 41 cita dos criterios como relevantes, aunque no exclusivos, la edad y condiciones fsicas. La pregunta que surge es si las caractersticas de la vctima -edad y condiciones fsicas deben considerarse para la gravedad del dao y, adems, para las condiciones de existencia o slo para estas ltimas. Si fuera para fijar tambin la gravedad del dao significara considerar caractersticas intrnsecas de la vctima para evaluar la gravedad del dao. No es un problema nuevo, sino que ya ha sido planteado en la teora general de la responsabilidad civil. En qu medida las caractersticas fsicas de las vctimas influyen en la reparacin del dao. Uno podra pensar que son irrelevantes al tratarse de un antecedente a partir del cual se genera el dao. Es decir, si consideramos una vctima con una predisposicin especfica deberamos considerar la indemnizacin como si fuera una persona normal? Pinsese en un hemoflico que presenta problemas de cicatrizacin deberamos indemnizarle slo aquello que sera la evolucin normal de una persona sin dicha enfermedad? El mismo problema se presenta a propsito de las caractersticas de edad y condiciones fsicas del paciente. En qu sentido deben ser tomadas en cuenta para evaluar la gravedad del dao. En mi opinin me parece impropio establecer la edad y condiciones fsicas de la vctima para determinar la gravedad del dao. An ms, considerar caractersticas de la vctima para determinar la gravedad del perjuicio moral resulta impracticable. En este sentido ha manifestado la profesora Viney que "tratndose de perjuicios que, por definicin, no tienen incidencia econmica y que son intraducibies en trminos monetarios, pretender que sean reparados por el pago de una suma de dinero es ya inexacto, pero afirmar que la reparacin debe ser medida
415
segn la amplitud real del perjuicio es, en nuestra opinin, carente de sentido" 15 . Detrs de esta cuestin se encuentra determinar si la apreciacin del dao moral es in concreto o in abstracto. Si tomamos en cuenta las caractersticas fsicas o sicolgicas de las vctimas podramos llegar a rechazar la indemnizacin del dao moral de aquella persona que quede en estado vegetal o de menores de escasa edad. Esta opcin ha sido rechazada por nuestros tribunales los cuales han tenido ocasin de pronunciarse sobre la procedencia de dao moral a favor de infantes 16 . En el caso de las condiciones de existencia si procede considerar la edad y las condiciones fsicas, pues el estado de la persona puede ayudar a determinar el trastorno en el plan de vida de la vctima. Para evaluar en qu medida la vctima ha dejado de llevar a cabo determinadas actividades fsicas o de recreacin resulta relevante su edad y estado fsico, aunque ser ella misma la que deber probar la privacin o afectacin a las condiciones de existencia. En suma, si bien la introduccin de ciertos criterios para determinar la indemnizacin del dao moral en materia de negligencias mdicas constituye un avance desde el punto de vista de la tcnica legislativa, lo cierto es que dichos criterios no se orientan a modificar en gran medida la prctica actual de la indemnizacin de este rubro de daos extrapatrimoniales.
I I I . E L HECHO IMPREVISTO O INEVITABLE RIESGO DEL DESARROLLO?
Con sorpresa podemos observar que el artculo 41 expresa que "No sern indemnizables los daos que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar segn el estado de los conocimientos
15
VINEY,
G.
y J O U R D A I N , P Les effets de la responsabilit, 2 A edicin, Paris, L G D J ,
2001,
p. 2 7 2 .
16Por
ejemplo, C o r t e S u p r e m a , 11 de abril de 1 9 9 5 , Fallos del Mes N 4 3 7 , p. 2 1 0 .
416
de la ciencia o de la tcnica existentes en el momento de producirse aqullos". Este inciso introduce una modificacin importante a las causas de exoneracin de responsabilidad civil. Como se sabe entre las causas de exoneracin se encuentra la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero y el propio hecho de la vctima. Para que pueda intervenir la exoneracin de responsabilidad respecto de las tres instituciones deben concurrir los requisitos de tratarse de un imprevisto que sea imposible de resistir, segn dispone el artculo 45 del Cdigo civil a propsito de la fuerza mayor, el cual se hace extensible al hecho del tercero y de la vctima. Por consiguiente se requieren tres condiciones, dos previstas en el artculo 45, por una parte que sea un imprevisto y, en segundo lugar, que dicho imprevisto no pueda resistirse o evitarse. Adems, se agrega usualmente por la doctrina que el hecho o circunstancia debe ser exterior a quien se le imputa la responsabilidad. Esto ha llevado a sostener que no puede existir culpa del victimario. Pero sin considerar las querellas sobre la ausencia de culpa y fuerza mayor, sobre lo cual no existe controversia es acerca de la necesidad que el hecho sea imprevisto y, adems, en forma copulativa, sea irresistible o inevitable. Sin embargo, el inciso 2o del citado artculo 41 est redactado en forma disyuntiva, siendo procedente alegar una causal de exoneracin bastando que cumpla con una de las dos caractersticas, ya sea un hecho imprevisto o irresistible, no siendo entonces necesario que concurran ambas. Esto es muy significativo pues se alteran las condiciones de procedencia de la fuerza mayor. En la prctica esta modificacin es relevante al no considerarse las infecciones intrahospitalarias como un caso de fuerza mayor. En efecto, las infecciones de este tipo no son un imprevisto, sino que tan slo son irresistibles en un rango porcentual determinado. Es decir sabemos que pueden ocurrir y, de hecho ocurren, careciendo de la condicin de imprevisto, pero no se pueden resistir o evitar. An con la tecnologa ms de avanzada en los hospitales y clnicas las infecciones sern una realidad, aunque en un porcentaje bajo. Luego hasta ahora la infeccin de un paciente en un recinto hospitalario no poda erigirse como causal de
417
exoneracin adjudicndole la calificacin de fuerza mayor al estar ausente el carcter de imprevisto. Sin embargo con la introduccin del artculo 41 inciso 2o ya no ser necesario que el hecho o circunstancia presente ambas condiciones, sino que ser suficiente la una o la otra. Siendo las infecciones intrahospitalarias un hecho previsto, pero inevitable, proceder entenderla como causal de exoneracin. La segunda parte del inciso 2o podra entenderse que introduce como criterio para justificar la exoneracin lo que se ha denominado en el derecho comparado "riesgo del desarrollo". Esto quiere decir que no cabe la responsabilidad civil cuando el dao se origina en un hecho o circunstancia cuyo riesgo an no ha sido descubierto por la ciencia o arte. Se trata de una causal de exoneracin ampliamente discutida a propsito de los productos defectuosos en el derecho europeo, cuya regulacin en la directiva Comunitaria deja abierto a los pases acogerla o rechazarla17.
* * *
Las precedentes lneas han intentado resaltar los aspectos ms relevantes de la nueva regulacin de la responsabilidad de hospitales pblicos en materia sanitaria. Para nadie es un misterio el creciente aumento en este mbito en el foro. Para concluir quisiera insistir en la necesidad de lograr una cierta uniformidad en el tratamiento de la responsabilidad civil mdica, ya sea que los daos tengan su origen en un recinto pblico o privado. La parcelacin o fragmentacin de la regulacin en esta rea no contribuye a una igualdad necesaria para las vctimas de daos por negligencias sanitarias
En general,
CORRAL TALCIANI, H . ,
"Responsabilidad civil por productos defectuo-
sos. Anlisis desde el punto de vista de la responsabilidad de la empresa en los textos legales de proteccin al consumidor", en Revista de Derecho, Universidad Catlica de Valparaso, XVIII, 1 9 9 6 , pp. 2 8 5 y ss.; "Ley de proteccin al Consumidor y responsabilidad civil por productos o servicios defectuosos", en Derecho del Consumo y proteccin al consumidor. Estudios sobre la ley N 19.496y las principales tendencias extranjeras, Universidad de los Andes, Santiago, 1 9 9 9 , pp. 163 y ss.
418
o mdicas. Otros aspectos de la ley quedan pendientes, as ocurre con el plazo de prescripcin de cuatro aos en que el legislador vuelve a cometer la impropiedad de fijar el comienzo del plazo desde la accin u omisin, haciendo caso omiso de las crticas al artculo 2332 del Cdigo Civil. Tambin he dejado abierto el tratamiento de la mediacin obligatoria, cuestin contraria a la esencia de los modelos autocompositivos, cuyo anlisis queda pendiente.
419
ESTUDIOS D E D E R E C H O CIVIL I I
RESPONSABILIDAD MUERTES
CIVIL
POR
EN ACCIDENTES Q U E
DEL TRABAJO:
VACILACIONES
PERSISTEN
J O S LUIS D E Z SCHWERTER*
Universidad, de Concepcin
1. INTRODUCCIN
En las Jornadas Nacionales de Derecho Civil efectuadas el 2005 tuve la ocasin de referirme a algunos profundos cambios que ha ido experimentando nuestra jurisprudencia reciente en materia de responsabilidad civil derivada de accidentes del trabajo1. As, consign all que hasta una poca no muy lejana se entendi que la justicia laboral2 era la competente para conocer de todas las acciones
* Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Concepcin. Magster en Responsabilidad Extracontractual y D o c t o r en Derecho, Universidad de R o m a " T o r Vergata". Profesor de Derecho Civil, Universidad de Concepcin.
1
Al respecto vase: DEZ SCHWERTER, Jos Luis, "Vctimas directas y por repercusin
en la responsabilidad civil derivada de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales en nuestra jurisprudencia reciente: del problema de la competencia a las distorsiones sustanciales", en A A W , (VARAS BRAUN, Juan Andrs y TURNER SAELZER, Susan, coordinadores), Estudios de Derecho Civil. Jornadas Nacionales de Derecho Civil Valdivia, 2005, Santiago, LexisNexis, 2 0 0 5 , pp. 5 6 3 a 5 8 3 . En esta lnea de investigacin tambin puede verse: DEZ SCHWERTER, Jos Luis, "La culpa del empresario por accidentes del trabajo: tendencias jurisprudenciales", en Andes, N 10, 2 0 0 5 , pp. 73 a 9 8 . " Es decir jueces del trabajo o jueces civiles actuando c o m o jueces del trabajo en virtud de lo dispuesto en el artculo 4 2 1 del Cdigo del Trabajo, el cual seala que: Cuadernos de Extensin Jurdica, Universidad de los
JOS L U I S D E Z S C H W E R T E
resarcitorias derivadas de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales causados por dolo o culpa de la entidad empleadora, es decir, ya sea que las dedujeran vctimas directas o por repercusin, en el entendido que incluso estas ltimas "accionan en virtud del deber de proteccin que consagra el artculo 184 del Cdigo del Trabajo" 3 . Sin embargo, a partir de la sentencia de la Cuarta Sala de la Corte Suprema de 19 de agosto de 2003 4 , la j urisprudencia mayoritaria distingui al menos dos sedes jurisdiccionales competentes para conocer de estas acciones indemnizatorias: la justicia laboral y la justicia civil, segn si accionan, respectivamente, vctimas directas o por repercusin. Para la ltima tendencia referida, la justicia laboral resultara competente para conocer de las acciones indemnizatorias deducidas por el trabajador directamente afectado, as como las que ejerzan sus causahabientes actuando en calidad de herederos para la indemnizacin de los daos que aqul pudo haber sufrido antes de su muerte; todo ello en el entendido que teniendo aqu naturaleza contractual la responsabilidad civil, se les aplicara la primera parte de la letra f) del artculo 420 del Cdigo del Trabajo 5 .
"En las comunas que no sean territorio jurisdiccional de los Juzgados de Letras del Trabajo, conocern de las materias sealadas en el artculo precedente, los Juzgados de Letras en lo Civil".
3
Concluyndose as que es "evidente que resulta competente para conocer de dicha
accin un tribunal del trabajo, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 4 2 0 f) del Cdigo del ramo" (Corte Suprema, 14 de junio de 2 0 0 0 , en GacetaJurdicaN" 2 4 0 , pp. 199yss., considerando 5 o ).
4 5
Recada en causa Rol N 4 . 8 5 9 - 2 0 0 2 . El artculo 4 2 0 del Cdigo del Trabajo establece al efecto que: "Sern de competencia
de los Juzgados de Letras del Trabajo: ( . . . ) 0 Los juicios en que se pretenda hacer efectiva la responsabilidad del empleador derivada de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales, con excepcin de la responsabilidad extracontractual a la cual le ser aplicable lo dispuesto en el artculo 69 de la ley N 1 6 . 7 4 4 " .
422
R E S P O N S A B I L I D A D C I V I L POR M U E R T E S E N A C C I D E N T E S D E L TRABAJO
Por su parte, la justicia civil sera competente para conocer de las acciones indemnizatorias que deduzcan las vctimas por repercusin por su dao propio, ya que calificadas estas acciones como de naturaleza civil extracontractual, se entienden quedar fuera de la competencia laboral en base a lo preceptuado en la parte final de la letra f) del aludido artculo 420 del Cdigo del Trabajo. Esta tendencia j urisprudencial se ha impuesto generalizadamente ante nuestros tribunales, pese a las profundas distorsiones sustanciales que conlleva6. En esta ocasin mi objetivo es constatar nuevas interrogantes e incertezas que generan recientes pronunciamientos jurisprudenciales que en diversos aspectos se han apartado de la referida ltima tendencia de nuestros tribunales.
2. UNA NUEVA SOLUCIN SOBRE LA COMPETENCIA PARA CONOCER DE ACCIONES INDEMNIZATORIAS DE VCTIMAS POR REPERCUSIN QUE ACCIONAN POR SU DAO PROPIO EN CASO DE MUERTES EN ACCIDENTES DEL TRABAJO
Una solucin contraria a la tendencia jurisprudencial imperante se encuentra en dos recientes pronunciamientos de la Corte de Apelaciones de Santiago. Me estoy refiriendo a las sentencias de diecisiete de mayo7 y de siete de junio de dos mil seis8.
6
Sobre estas distorsiones sustanciales vase: DEZ SCHWERTER, Jos Luis, "Vctimas
directas y por repercusin en la responsabilidad civil derivada de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales en nuestra jurisprudencia reciente: del problema de la competencia a las distorsiones sustanciales", citado.
7
De la Dcima Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, recada en autos Rol de
esta C o r t e N 4 . 6 2 2 - 2 0 0 5 .
8
De la Sptima Sala de la C o r t e de Apelaciones de Santiago, recada en autos Rol de
ta Corte N 6 . 8 8 0 - 2 0 0 4 . 423
JOS L U I S D E Z S C H W E R T E
En ellas la aludida Corte orden resarcir en sede laboral los daos propios sufridos por cnyuges e hijos de trabajadores muertos en accidentes del trabajo. Para arribar a tal conclusin la Corte calific a tales acciones como de naturaleza contractual. Seala al efecto esta Corte: "Que si bien se ha distinguido la procedencia de la accin en sede laboral, de acuerdo a la naturaleza de la responsabilidad que se invoca, esto es la que surge del contrato o del ilcito laboral, lo cierto es que como lo ha sostenido la doctrina, 'La naturaleza contractual o extracontractual de la accin ha de verse en el causante: si ste habra podido accionar en virtud de la infraccin de un contrato, la accin ser contractual, y si no haba contrato entre l y el causante del dao, la accin es extracontractual El o los herederos no pueden alterar la naturaleza de esta accin, ni aun bajo el pretexto que ellos son ajenos al contrato que haya podido ligara la vctima directa con el actor. Ellos no deducen una accin propia sino la que era del causante y precisamente porque son sus continuadores jurdicos. De all que, adems, para accionar deban previamente demostrar su calidad de herederos'. (Domnguez Hidalgo, Carmen. El Dao Moral. Tomo II. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 2000, p. 736). De este modo, el incumplimiento del deber de seguridad pertenece a la esfera de lo contractual, pues es inherente a la existencia del contrato de trabajo, con lo que an, manifestado que haya sido el dolor propio de los demandantes, el hecho discutido en la causa ha sido si se han adoptado de parte del empleador, las medidas eficaces para evitar todo riesgo en la vida y salud del trabajador, lo que no se ha acreditado y dado el principio general de la reparacin del dao, es que procede en virtud de la responsabilidad contractual que emana de los propios hechos, hacer efectivo dicho principio, teniendo adems presente que los actores han tenido legitimacin activa, pues, ello consta de los documentos acompaados en el primer otros de la demanda, que dan cuenta de tratarse de la cnyuge e hijas del causante, calificacin jurdica que se ajusta a la naturaleza del proceso laboral y a las normas sustantivas sobre que sefunda la accin ejercida en autos
9
Lo anotado est contenido, respectivamente, en los considerandos 6 o y 7 o de las
sentencias de 17 de mayo y de 7 de junio de 2 0 0 6 antes referidas.

424
R ESPONSABILIDAD CIVIL POR MUERTES EN ACCIDENTES DEL TRABAJO
Se trata as de una solucin que viene a contradecir frontalmente uno de los principios fundamentales de la tendencia jurisprudencial que vena imperando en Chile desde agosto de 2003 1 0 , esto es que "las vctimas por repercusin, que demandan la indemnizacin del dao propio, no son contratantes. A ellos no se les puede extender el efecto del contrato, porque ste slo es ley para las partes, sus sucesores y cesionarios (artculo 1545 C.Civil)" 11 . Inclusive la sentencia de diecisiete de mayo de dos mil seis (Rol N 4.622-2005) se encarga de recalcar en su considerando cuarto que: "Las razones que pudiesen eventualmente esgrimirse para justificar llevar la controversia a un juicio de lato conocimiento en sede civil, como son un mejor estudio o una mayor extensin de la prueba, no se contraponen con el procedimiento laboral en que se ven igualmente garantizadas las pretensiones de ambas partes". Si bien aun no se puede dimensionar el impacto y permanencia que estos pronunciamientos tendrn en lo sucesivo, desde ya aportan un nuevo factor de incerteza para los operadores del sector a la hora de decidir cual es la sede jurisdiccional competente para conocer de las acciones indemnizatorias de vctimas por repercusin que accionan por su dao propio en caso de muertes en accidentes del trabajo.
10 Lamentablemente
la cita doctrinaria fundante resulta estar descontextualizada, pues
si se examina con atencin la conocida obra de la Profesora Carmen Domnguez Hidalgo resulta claro que as palabras que reprodujo la sentencia las emiti la autora para el evento en que "se admite la transmisibilidad de la accin" por dao moral, hiptesis distinta a la de las acciones indemnizatorias personales de las vctimas indirectas por sus daos propios, como ocurra en los casos resueltos por la Corte de Apelaciones de Santiago (al respecto vase:
DOMNGUEZ H I D A L G O ,
Carmen, El Dao Moral, tomo
II,
Editorial Jurdica de Chile.
Santiago, 2000, pp. 7 3 5 y 7 3 6 ) .

11
En tal sentido: DOMNGUEZ GUILA, Ramn, "Comentarios de Jurisprudencia:
1- Competencia civil para el conocimiento de la accin indemnizatoria del dao moral sufrido porcausahabientes del trabajador", en Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, N 211, 2002 [enero-abril de 2 0 0 4 ] , p. 2 6 3 .
425
JOS L U I S D E Z SCHWERTE
3 . U N PERTURBADOR PRONUNCIAMIENTO SOBRE COMPETENCIA PARA CONOCER DE LAS ACCIONES INDEMNIZATORIAS DEDUCIDAS POR LOS CAUSAHABIENTES DEL TRABAJADOR FALLECIDO EN UN ACCIDENTE DEL TRABAJO ACTUANDO EN CALIDAD DE HEREDEROS DE STE PARA O B T E N E R LA INDEMNIZACIN DE LOS DAOS MORALES QUE STE PUDO SUFRIR CON SU M U E R T E
Si bien el anlisis dogmtico de la transmisibilidad de la accin por dao moral excede los alcances de este trabajo, constataremos sin embargo que hasta el da de hoy nuestra jurisdiccin laboral acepta generalizadamente la transmisibilidad de la accin por dao moral de trabajadores muertos en accidentes del trabajo 12 ; coincidiendo as con lo sostenido a nivel general por nuestra jurisprudencia 13 y por la doctrina mayoritarias14.
12
Explcitamente en este sentido: C o r t e de Apelaciones de C o n c e p c i n , 12 de abril
de 2 0 0 4 , Rol N 4 . 0 1 6 - 2 0 0 3 ; y C o r t e de Apelaciones de C o n c e p c i n , 28 de noviembre de 2 0 0 5 , Rol N 2 . 5 7 2 - 2 0 0 5 ; e implcitamente: C o r t e S u p r e m a de 19 de agosto de 2 0 0 3 , d o n d e se estableci que "la d e m a n d a n t e es un tercero que no tiene ni ha acreditado relacin laboral alguna c o n el d e m a n d a d o . No se trata de una cuestin entre trabajador y empleador, ni tampoco se ha ejercido accin en calidad de sucesora del dependiente afectado. Es decir, ciertamente entonces, la cnyuge sobreviviente del trabajador fallecido pretende hacer efectiva una responsabilidad de naturaleza e x t r a c o n t r a c t u a l . . . " (en Gaceta Jurdica N 2 7 8 , pp. 2 5 2 ss., considerando sexto).
13
En efecto, la tesis de la transmisibilidad de la accin indemnizatoria por dao moral
es tambin seguida por la generalidad de nuestra jurisprudencia en otros sectores de responsabilidad civil. As, por ejemplo: C o r t e de Apelaciones de C o n c e p c i n , 15 de diciembre de 2 0 0 4 , Rol N 2 . 0 7 4 - 2 0 0 4 ( d o n d e se sostuvo que "la madre del recluso fallecido, c o m o heredera de su hijo, puede legtimamente ejercitar la a c c i n reparatoria que ha p r o m o v i d o por el sufrimiento, afliccin y angustia que padeci su descendiente desde que fue recapturado y golpeado tras el intento de fuga hasta el instante de su muerte. No se puede justificar la ausencia de dolor en estado de inconsciencia. El dolor inmaterial est presente en el ser vivo herido, consciente o n o , c o m o s o m b r a al c u e r p o . El desarrollo de los ciclos de vida en los estados vegetales as lo demuestran. El alma sufre cuando el cuerpo sufre. El h o m b r e es un c o n j u n t o de sistemas que le dan vida, pero algo ms. Ninguna inteligencia podra negarlo"); C o r t e de Apelaciones de C o n c e p c i n , 26 de abril de 2 0 0 6 , Rol N 4 . 8 2 5 - 2 0 0 3 (aunque distinguiendo si la vctima del delito o cuasidelito fallece instantneamente o con posterioridad a l, aceptando la transmisibilidad slo para esta ltima hiptesis).
426
R ESPONSABILIDAD CIVIL POR MUERTES EN ACCIDENTES DEL TRABAJO
Al efecto se ha sostenido que la "angustia, dolor y sufrimiento del occiso es personalismo, pero la indemnizacin a que da origen es transmisible por causa de muerte desde que el derecho al resarcimiento econmico del causante por tales angustia, dolor y sufrimiento se incorpor a su patrimonio (del
Inclusive ms, esta tendencia es la seguida por la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual en varios fallos expresa que: "La Corte ha indicado, y lo reitera ahora, que el derecho a la indemnizacin por los daos sufridos por las vctimas hasta el momento de su muerte se transmite por sucesin a sus herederos. Por el contrario, los daos provocados a los familiares de la vctima o a terceros por su muerte pueden ser reclamados fundndose en un derecho propio" (sentencia de 27 de noviembre caso Castillo Pez contra la Repblica del Per, citado por
NASH ROJAS,
Claudio, Las reparaciones ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Universidad de Chile, Centro de Derechos Humanos, 2004, pp. 2 0 4 y 2 0 5 ; pudiendo verse tambin la dems jurisprudencia transcrita al respecto entre las p. 196 a 2 1 5 de esta obra). En todo caso, un pronunciamiento contrario a la transmisibilidad de la accin indemnizatoria por dao moral se encuentra en: Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de noviembre de 2 0 0 5 , sentencia pronunciada por la Cuarta Sala integrada por los ministros Alfredo Pfeiffer, Cornelio Villarroel y el abogado integrante Hugo Llanos Mansilla, en autos Rol N 27.271-2002.
14
Doctrinariamente aceptan la transmisibilidad: ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo, De el Derecho Civil chileno, Editorial Universitaria,
BIDART HERNNDEZ,
la responsabilidad extracontractual en Santiago, 1943, N 3 8 8 , pp. 4 6 7 y 4 6 8 ;

RODRGUEZ GREZ,
Jos Pascal, Sujetos de la accin
de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1 9 8 5 , p. 92; Pablo, Responsabilidad extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, 1999, pp. 366 a 368 (incluso en las mal llamadas, a su entender, "muertes instantneas"); y, recientemente, BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo Heriberto, "La transmisibilidad de la accin por dao moral en el derecho privado europeo", en La Semana Jurdica N 2 1 8 , semana del 10 al 16 de enero de 2 0 0 5 , pp. 14 a 16 (quien consigna que "la generalidad de los ordenamientos jurdicos europeos descarta la transmisibilidad iure hereditatis en los casos de muerte coetnea al accidente y la admite de ordinario, cuando la muerte no es simultnea" -p-15-, concluyendo que "la muerte no puede ser sino un acto de vida, y como tal, el dao moral sufrido en ella, es transmisible, el que adems quedara aumentado o agravado por el conocimiento del mismo" - p. 1 6 - ) . Una autorizada autora sostuvo recientemente que, pese aexistir ciertas objeciones desde el punto de vista tico, "la transmisibilidad de la accin por dao moral no ejercitada por el causante no parece discutirse en la actualidad. Su carcter personalsimo no es uniformemente admitido, porque tiene un contendido econmico evidente, ya que la reparacin habr de traducirse en indemnizacin dineraria, salvo los casos de otras formas de reparacin, por ejemplo del derecho al honor, que adems no excluyen
427
J OS L U I S D E Z S C H W E R T E
trabajador muerto) instantes previos a su fallecimiento "15; aadindose que la accin correspondiente "siendo de naturaleza contractual, corresponde conocerla y fallarla a los Juzgados del Trabajo"16. Pese a lo expresado, un desconcertante pronunciamiento lo constituye la sentencia dictada por nuestra Corte Suprema el veintiocho de marzo de dos mil seis17. Ello por cuanto, pese a haberse establecido expresamente all como un hecho de la causa el que "los demandantes ejercen la accin de indemnizacin de perjuicios por accidente del trabajo, como sucesores de su hijo, el trabajador fallecido ", se declaran sin embargo inadmisibles los recursos de casacin en la forma y en el fondo deducidos por los actores, afirmndose que "de existir o no los pretendidos errores de derecho que se denuncian por el recurrente, ellos careceran de influencia en lo dispositivo del fallo, en razn que esta Corte ha decidido reiteradamente que los Tribunales del Trabajo son absolutamente incompetentes para conocer de la accin de indemnizacin de perjuicios por dao moral, cuando sta es ejercida por parientes del trabajador fallecido, como es el caso de autos "18.
la indemnizacin econmica. Y, en definitiva, no hay objeciones tcnicas para someterla al sistema general de transmisibilidad de los derechos y acciones del causante. En derecho comparado latino, es sta una cuestin que en el presente ya no merece dudas y sa es la doctrina seguida en nuestro derecho"
(DOMNGUEZ HIDALGO,
Carmen, El dao moral,
T o m o II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2 0 0 0 . p. 7 3 1 ) . Por la intransmisibilidadde esta accin vase: DOMNGUEZ GUILA, Ramn, "Sobre la transmisibilidad de la accin por dao moral", en Revista chilena de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, volumen 31, N 3, 2 0 0 4 , pp. 4 9 3 a 5 1 4 .
15
En tal sentido vase: Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 23 de mayo de
2 0 0 1 , Rol N 3 . 5 9 1 - 2 0 0 0 , confirmada por la Corte Suprema en sentencia de 6 de septiembre de 2 0 0 1 , Rol Corte Suprema 2 6 6 9 - 2 0 0 1 , ambas en LexisNexis 2 2 3 2 3 .
16 17 18
Corte de Apelaciones de Concepcin, 11 de octubre de 2 0 0 6 , Rol N 3.002-2006. Causa Rol Corte Suprema N 4 . 2 5 6 - 2 0 0 5 , pronunciada por la Cuarta Salade esta Corte. Sentencia de 28 de marzo de 2 0 0 6 , recada en causa Rol Corte Suprema N 4.256-
2 0 0 5 ; pronunciada por la Cuarta Sala de esta Corte.

428
R E S P O N S A B I L I D A D C I V I L POR M U E R T E S E N A C C I D E N T E S D E L TRABAJO
Evidentes son entonces las dudas que surgen luego de esta sentencia a la hora de decidir la jurisdiccin competente para conocer de las acciones indemnizatorias que los causahabientes del trabajador fallecido en accidente del trabajo deduzcan para obtener la indemnizacin de los daos morales que ste pudo sufrir con su muerte 19 .
4. LA NECESARIA INTERVENCIN LEGISLATIVA
Constatadas las vacilaciones que persisten en nuestra jurisprudencia sobre responsabilidad civil derivada de accidentes del trabajo reitero la urgente necesidad de racionalizar el sector a travs de una reforma legislativa que tienda a unificar el tratamiento procesal y sustantivo de las acciones indemnizatorias de vctimas directas y por repercusin, a fin de eliminar as las distorsiones e incertezas que se operan actualmente en nuestra prctica 20 .
19
En verdad, como se ha visto, lo "decidido reiteradamente" por esta Corte era
contrario a lo resuelto en este fallo. Por lo dems, curioso es constatar que en sentencia de 21 de abril de 2 0 0 4 , recada en causa Rol N 3 8 4 - 2 0 0 4 , la Corte Suprema prcticamente haba repetido estas palabras, pero esa vez conociendo de una situacin totalmente diversa: la de vctimas por repercusin que accionaban por su dao propio (?), sealando al efecto: "Que en torno a las dos causales de nulidad formal denunciadas por el recurrente, cabe sealar, que aun en el evento de existir las supuestas infracciones denunciadas por la parte recurrente, ellas carecen de influencia en la parte dispositiva del fallo, desde que esta Corte ha decidido reiteradamente que en caso de accidente laboral, como el que sufri el trabajador fallecido y por el cual han accionado en la especie sus padres y su viuda a titulo personal y por el dao moral que sufrieron, no puede hacerse efectiva la responsabilidad contractual del empleador por la va laboral, sino que en sede civil, de manera que, lo decidido por los sentenciadores del grado coincide plenamente con lo resuelto por la jurisprudencia de esta Corteen la materia".
20
Reitero as mis conclusiones expuestas en DEZ SCHWERTER, Jos Luis, "Vctimas
directas y por repercusin en la responsabilidad civil derivada de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales en nuestra jurisprudencia reciente: del problema de la competencia a las distorsiones sustanciales", cit., pp. 5 8 0 a 583; y adhiero, una vez ms, a lo sostenido anteriormente y con gran claridad en este sector por: GUMUCIO RIVAS, Juan Sebastin-CoRVERA VERGARA, Diego, "Responsabilidad civil del empleador por accidentes del trabajo en Chile", en Revista laboral chilena, N 1 2 / 1 9 9 6 , diciembre 1996, p. 6 5 ; GUMUCIO RIVAS, Juan Sebastin, "Responsabilidad civil del empleador por daos derivados
429
J OS L U I S D E Z S C H W E R T E
Lamentablemente las recientes reformas introducidas a la legislacin laboral han desaprovechado la ocasin de solucionar estas problemticas. En esta perspectiva puede en todo caso destacarse un nuevo precepto que pronto entrar en vigencia: el artculo 447 introducido al Cdigo del Trabajo por la ley N 20.087 2 1 , el cual dispone que "El juez declarar de oficio cuando se estime incompetente para conocer de la demanda, en cuyo caso as lo declarar, sealar el tribunal competente, y le enviar los antecedentes". El cumplimiento estricto de esta regla desde el inicio de los pleitos por parte de los jueces laborales podra, al menos, evitar intiles sustanciaciones y dilaciones para las partes22.
de Accidentes del Trabajo o Enfermedades profesionales de sus dependientes: problemas que genera la teora dualista en la legislacin chilena en materia de competencia", en Revista Laboral Chilena
N 5/1999,
mayo
1999,
p.
55;
y ms recientemente
2004,
D O M N G U E Z GUILA,
Ramn, con la colaboracin de
ESCALONA RIVEROS,
Francisco, La prescripcin extintiva. p.

415.
Doctrina y jurisprudencia, Editorial Jurdica de Chile, en nuestro medio puede verse en:
Una excelente reflexin
sobre la unificacin a nivel general de la responsabilidad civil contractual y extracontractual

ALONSO TRAVIESA,
Mara Teresa, El problema de la especialmente pp.

544
concurrencia de responsabilidades, Santiago, LexisNexis,

21
2006,
556.
Publicada en el Diario oficial del 3 de enero de 2 0 0 6 y que comenzar a regir el I o
de marzo de 2 0 0 7 .
22
Ello por cuanto no han sido pocas las ocasiones en que la incompetencia absoluta
para conocer de acciones indemnizatorias derivadas de accidentes del trabajo ha sido declarada recin de oficio por la Corte Suprema, luego de intiles tramitaciones y dilaciones para las partes. As por ejemplo pueden verse las sentencias de la Corte Suprema, de 17 de noviembre de 2 0 0 3 , Rol N 3 . 3 3 7 - 2 0 0 2 ; de 11 de mayo de 2 0 0 4 , Rol N 2 . 6 1 0 - 2 0 0 3 ; de 28 de septiembre de 2 0 0 5 , Rol N 1.591 - 2 0 0 4 ; de 29 de septiembre de 2 0 0 5 , Rol N 26062 0 0 4 ; y de 25 de enero de 2 0 0 6 , Rol N 3 . 4 9 3 - 2 0 0 4 , en todas las cuales la Excma. Corte anul de oficio todo lo obrado en dichos procesos por la jurisdiccin laboral, a partir la resolucin que provey la demanda en adelante, en el entendido que por tratarse de acciones indemnizatorias deducidas por vctimas por repercusin por su dao propio la competencia absoluta corresponda a la justicia civil. 430
NOTAS S O B R E EL F A C T O R DE A T R I B U C I N RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE
DE LA
CONDUCTAS
C O N T R A R I A S A LA L I B R E Y LEAL C O M P E T E N C I A
CRISTIAN BANFI 1
1. Parte de mi investigacin se ha centrado en la asimilacin de la culpa grave al dolo en responsabilidad contractual. El axioma lata culpa dolus aequiparatur est consagrado en el Cdigo Civil (CC) y ha sido reconocido por la doctrina y la jurisprudencia chilena y extranjera, incluso en jurisdicciones en las que esa mxima no est expresada en una norma positiva. Entre otras implicancias de esta regla, cabe destacar las tres siguientes: i. si el deudor incumple sus obligaciones con dolo o culpa inexcusable, en principio, responder de los perjuicios previstos e imprevistos (y previsibles e imprevisibles); ii. se prohibe a las partes, bajo sancin de nulidad, excluir o reducir ex ante su responsabilidad por daos derivados de la infraccin contractual dolosa o sumamente negligente; y iii. el incumplimiento en extremo culpable en alguna medida camufla una malicia que, por cierto, es difcil de acreditar, por lo que probar la culpa lata no est lejos de demostrar el mismo dolo2. En sntesis, ambas categoras de imputabilidad subjetiva
1
Profesor Asistente Derecho Civil Universidad de Chile. L L . M . University of
Cambridge (2002), Magster en Derecho Privado Universidad de Chile ( 2 0 0 0 ) , Licenciado en Derecho Pontificia Universidad Catlica de Chile ( 1 9 9 4 ) .
2
La frmula latina que expresaba la ntima relacin entre culpa grave y dolo non
intellegere quodomnes intellegunt- devino en la mxima magna culpa dolus est. Los juristas
431
CRISTIAN BANFI
producen similares efectos jurdicos, de lo que se sigue que la confrontacin del dolo y la culpa lata -por un lado- con la culpa ordinaria -por el otroes fundamental en la responsabilidad contractual 3 . En la responsabilidad extracontractual, sin embargo, a primera vista esta lnea divisoria podra calificarse de intrascendente. En efecto, por regla general se responde de los perjuicios causados con simple negligencia4 sin necesidad de identificar ilcitos nominados como acontece en el common lauPy pues unos cuantos principios abstractos6, subsumidos en el neminem laedere, conforman la base para que los tribunales construyan y apliquen reglas especficas y los juristas las critiquen 7 . Por otra parte, si el derecho de
romanos clsicos y posclsicos alcanzaron similares resultados mediante diferentes tcnicas: los primeros desarrollaron una nocin elstica de dolo (que englobaba el dolo eventual y la culpa lata), concepto que fue restringido por los segundos al conferir independencia a la culpa grave y, de esta forma, frente al deudor que incumpla el contrato con suma negligencia, el acreedor poda replicar: "digas lo que digas, t debiste haber sabido lo que estabas haciendo". Cfr. y Common Law.
BUCKLAND, W . W . & ARNOLD.
D.
MCNAIR,
K . C . Derecho Romano
Una comparacin en esbozo. Servicio de publicaciones de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1 9 9 4 , 2 1 edicin inglesa revisada por F . H . Lawson, traduccin espaola por Ignacio Corrales, p. 2 4 8 .
3
Cfr. BANFI, Cristin. La asimilacin de la culpa grave al dolo en la responsabilidad
contractual. LexisNexis, Santiago, 2 0 0 3 ; BANFI, Cristin, "La asimilacin de la culpa grave al dolo en la responsabilidad contractual en Chile", en Revista Chilena de Derecho, Santiago, vol. 27 N 2, 2 0 0 0 , pp. 2 9 1 - 3 3 0 .
4
Preclaros juristas anglo-americanos han ensayado diversas interpretaciones de esta
regla. Quiz la ms popular reside en que la culpa es considerada c o m o una especial razn para imponer al demandado la carga de soportar la prdida en lugar del demandante, en quien la misma ha cado. Cfr. HOLMES, Oliver Wendell, The Common Law. Tipogrfica Editorial Argentina, Buenos Aires, trad. 4 5 a edicin, 1 9 6 4 , p. 9 6 .
5
Cfr.
PROSSER, William. HandbookoftheLawofTorts. West Publishing, Minnessotta,
1955. Cfr. artculos 1 3 8 2 a 1 3 8 6 Cdigo Civil francs, 1 9 0 2 a 1 9 1 0 Cdigo Civil espaol, 2314 y 2329 CC.
6 7
De esta forma, los sistemas jurdicos romansticos son, en verdad, tan casusticos
como el Common Law y sus diferencias de hecho son difusas. Cfr. LAWSON, F . H . Negligence 432
N O T A S SOBRE EL FACTOR DE ATRIBUCIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
la vctima a obtener una reparacin integral de los perjuicios emana, indistintamente, de la negligencia o del dolo, y si el derecho de daos suele no desempear una funcin punitiva8, la diferenciacin entre intencin, dolo eventual, culpa lata y culpa ordinaria generalmente deviene inoficiosa9. Es decir, aunque es indudable que los delitos civiles dan lugar a indemnizacin, generalmente no los necesitamos pues basta el mero descuido. 2. Ahora bien, sistemas como el common law y el derecho alemn requieren, como condicin para imponer la responsabilidad extracontractual derivada del ejercicio de ciertas actividades, que el demandante demuestre que el demandado perpetr un hecho intencional o con plena conciencia de la ilicitud de su obrar, A fin de resguardar la libertad econmica y la libertad contractual, ambos ordenamientos tienden a impedir u objetar la interposicin de acciones de responsabilidad civil por ilcitos econmicos fundadas en la sola circunstancia que un competidor caus daos a otro como resultado de la infraccin del deber general de cuidado. As, el dolo o la culpa grave, con o sin el concurso de medios ilcitos, es una condicin necesaria para la indemnizacin de los perjuicios provenientes de esta clase de supuestos de hecho. En el derecho ingls los economic torts consisten en actos perpetrados intencionalmente, empleando instrumentos ilcitos10. Esto importa recoin the Civil Law. Clarendon Press, Oxford, 1 9 5 0 , p. 2 9 ; CATALA, Pierre & WEIR, John Anthony, "Delict and Torts: A Study in Parallel", en Tulane LawReview, New Orleans, vol.
37,
N
8
4, 1 9 6 3 ,
pp.
573
y ss.
El derecho de daos trata esencialmente de accidentes. En general, la intencin juega
en l un rol menor (a diferencia del derecho penal) debido al nfasis puesto en la proteccin de los intereses de las vctimas y en los valores sociales en la construccin del concepto de responsabilidad. Cfr. CAE, Peter, "Means rea in tort law", en Oxford Journal of Legal Studies, Oxford, vol. 20 N 4, 2 0 0 0 , pp. 5 3 3 y ss.
9
Cfr.
DEZ-PICAZO,
Luis. Derecho de Daos. Civitas, Madrid, 1 9 9 9 , p. 3 5 1 . v. McGregor [ 1 8 9 2 ] A.C. (Law
10
Cfr., por ejemplo, Mogul Steampship Co. Ltd.
Reports Appeal Cases) p. 2 5 . En este caso Lord Bowen declar que "Ningn hombre,
433
CRISTIAN BANFI
nocer que la ley valora menos el inters econmico que la integridad fsica o la propiedad, pues estos ltimos b i e n e s jurdicos se reputan lesionados por el solo hecho de intervenir una conducta intencional, con total prescindencia del dao y de la ilegitimidad del comportamiento 11 . En realidad, el mensaje que esta perspectiva nos transmite es que la libertad econmica es un principio esencial, ya que su lesin slo puede generar responsabilidad civil si concurren el dao y la ilicitud de la conducta. Por ello, aun si los actos anticompetitivos o comercialmente deshonestos se tornan perjudiciales para terceros que participan en el mercado, no es posible afirmar la existencia de responsabilidad si previamente no se han delimitado el legtimo derecho a desarrollar una actividad econmica (esto es, parafraseando a Adam Smith, un derecho egosta cuyo ejercicio puede, sin embargo, conscientemente o no, contribuir al bienestar de la sociedad) y el abuso de ese derecho (en el cual el dolo es inherente y exigira, en los ilcitos econmicos, fines deliberados y medios ilegtimos). En Inglaterra, la definicin de la frontera entre comportamientos competitivos legtimos e ilegtimos ha sido asumida por el legislador, desplazando en cierto grado a los tribunales tras la incorporacin del derecho de la competencia europeo {Competition Act) en 1998. Con todo, la judicatura inglesa sigue liderando la evolucin del derecho de daos en esa isla como una manifestacin concreta de su independencia12. De este modo, se conserva inclume el desafo de examinar crticamente la jurisprucomerciante o no, puede, sin embargo, justificar el acto de daar a otro en sus negocios comerciales mediante dolo o una declaracin falsa. La intimidacin, la obstruccin y la violacin de la intimidad o tranquilidad individual estn prohibidos; nunca existe justa causa tratndose de la intencin de violar los derechos individuales, contractuales o de otro tipo. La desviacin intencional de clientes o consumidores mediante la exhibicin de agresin ( . . . ) el amenazar empleados; el inducir al incumplimiento a personas sujetas a contratos con terceros; son todos casos de actos prohibidos" (traduccin libre).
11 12
Cfr. Cfr.
WEIR,
Tony. Economic Torts. Clarendon Press, Oxford, 1 9 9 7 , pp. 8 y ss. Basilis &
DEAKIN,
MARKESINIS,
Simn. Tort Law. Clarendon Press, Oxford,
1 9 9 9 , pp. 4 6 9 y 4 9 2 .
434
dencia inglesa y la asentada por la Corte de Justicia Europea respecto del papel que han de jugar la intencin, el dolo eventual y la culpa grave en los hechos ilcitos vinculados a la libre y limpia competencia, mxime que se ha reconocido el derecho de los individuos a demandar la indemnizacin de los perjuicios causados por entes pblicos o particulares que vulneran los artculos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, normas que, cabe acotar, gozan de eficacia directa horizontal 13 . 3. Esta visin restrictiva de los ilcitos econmicos es compartida por el derecho alemn, segn resulta de la aplicacin del pargrafo 826 del BGB, norma que exige un dao causado intencional e inmoralmente 14 . Se aprecia que el derecho constrie el mbito de conductas prohibidas haciendo referencia a principios tico-legales bsicos. Adems, el hecho de que el dao econmico puro se indemnice en sede extracontractual slo si es provocado por una conducta intencional, es un motivo plausible para regular el
13
Cfr. GERVEN, van W (ed.). Cases, Materials and Texts on National, Supranationaland
International Tort Law. Hart Publishing, Oxford, 2 0 0 0 , p. 8 9 5 . La Corte de Justicia Europea incluso ha sostenido que la parte que celebr un contrato anticompetitivo puede demandar a su cocontratante los perjuicios sufridos como consecuencia de dicho acuerdo. Es decir, para este tribunal no es una limitante el hecho que el actor sea parte del contrato nulo (ex artculo 81.2 del Tratado de la Unin Europea), prescindiendo del nemo auditor, salvo que esa parte deba cargar con una responsabilidad significativa al afectar la libre competencia, lo que depender del contexto econmico o jurdico (esto es, si esa parte controlaba una red de acuerdos que, en su conjunto, daaban la competencia) y del poder de negociacin (recayendo la responsabilidad en el contratante ostensiblemente superior y que era capaz de comprometer la libertad contractual de la otra parte). Dicha corte sostuvo que las acciones indemnizatorias entre contratantes pueden servir como valioso instrumento de poltica legal para promover la competencia. Cfr. Courage v. Crehan (caso C - 4 5 3 / 99, de 20 de septiembre de 2 0 0 1 ) . Adems, se ha observado que ese fallo implcitamente privilegia la aplicacin descentralizada del referido artculo 81, pues deja la definicin de los lmites a la discrecin de los derechos nacionales. Cfr. ALBORS-LLORENS, Albertina, "Courage v. Crehan: Judicial activism or consistent approach?", en The Cambridge Law Journal, vol. 61,2002, pp. 3 8 - 4 1 .
14
Cfr.
ZWEIGERT ,
Konrad &
KTZ,
Hein, Introduction to Comparative Law, Oxford,
Clarendon Press, 3 r d ed., 1 9 9 8 , trad. de T. Weir.

435
C RISTIAN B ANFI
incumplimiento de las negociaciones preliminares conforme al estatuto de la responsabilidad contractual (esto es, culpa in contrahendo, ex pargrafos 276 y siguientes del BGB) 1 5 . Aun as, un aspecto notable del derecho alemn es que la intencin no es esencial para que una conducta sea calificada contra bonos mores, sino que se requiere nicamente de la conciencia de la posibilidad de daar a otro y su aceptacin. Pero, si bien este dolo eventual da lugar a responsabilidad ex pargrafo 826, prima facie la culpa grave sera insuficiente16, particularidad que justifica una discusin profunda en torno a matices ms o menos finos, esto es, si intencin, conciencia y negligencia extrema conceptualmente diferentes- pueden en algn punto coincidir en cuanto todas ellas se contraponen a la moral fundamental que debe prevalecer en las relaciones comerciales y, por ende, cualquiera de estas categoras podra generar responsabilidad por daos inferidos entre competidores17. 4. Desde otro ngulo, puede observarse que si el principio general de responsabilidad consagrado en el artculo 2329 CC es aplicado sin calificaciones, l parece colisionar con el derecho constitucional a emprender toda actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen (artculo 19 N 21 CPR). Luego, siendo la libertad econmica esencial en el sistema jurdico chileno, la misma debiera acotar el espectro de conductas daosas perpetradas en el curso de los negocios susceptibles de engendrar responsabilidad. En efecto, los perjuicios que se infieren con motivo del comercio a menudo resultan de actos excesivos o impropios, como el abuso de la
15
Cfr. BEALE , Hugh; HARTKAMP , Arthur; K T Z , Hein & T A L L O N , Denis, Casebookson
the Common Law ofEurope, Contract Law, Oxford, Hart Publishing, 2 0 0 2 , p. 2 5 5 y ss.
,f'
C f r . GERVEN, o p , cit., p. 2 3 1 .
Vase, por ejemplo, MORKEL, D. W . , " O n the distinction between Recklessness and
Conscious N e g l i g e n c e " , e n i 4 w m ' ' ? J o u r n a l o f C o m p a r a t i v e L a w , BoaltHall, 1 9 8 2 , vol. 30 N 2, pp. 3 2 5 y ss.

436
posicin dominante ejercida por una empresa en el mercado relevante. Eso explica la mayor importancia relativa del dolo que la culpa en materia de ilcitos econmicos. Asimismo, la moderna comprensin del Orden Pblico Econmico descansa en la interdependencia del contrato, la autonoma de la voluntad, la libertad econmica y la libertad de competencia 18 , principios todos que pueden ser aplicados en forma restringida cuando la buena fe, la decencia en los negocios y el orden pblico se ven comprometidos 19 . En contra de lo que Planiol y Ripert alguna vez postularon, el abuso del derecho no es ni impracticable ni ilgico como hiptesis; por el contrario, l implica el ejercicio de un derecho en contraposicin a, o en exceso de, sus propios fines. Esto puede suceder como consecuencia de una conducta maliciosa o de la falta de las condiciones indispensables para que una conducta sea socialmente tolerable entre los agentes econmicos. Esta moral esencial es traducida al lenguaje jurdico mediante clusulas generales que limitan la autonoma privada, a saber, la buena fe (debida en las relaciones recprocas, contractuales o no), las buenas prcticas comerciales y el orden pblico. En suma, siguiendo a Barros, el abuso de derechos es un correctivo excepcional porque procede de la infraccin de cdigos bsicos de decencia en la interaccin social 20 . 5. Los daos infligidos mediante el ejercicio anormal del derecho a la libre competencia sern indemnizables en tanto cuanto los empresarios
18
Cfr. MESTMACKER, Ernst, "La Mano Visible del Derecho: Derecho y Economa en
Adam Smith", en Estudios Pblicos, Santiago, vol. 23, 1 9 8 6 , p. 59 y ss; BARROS, Enrique, "Lmites de los derechos subjetivos privados. Introduccin a la doctrina del abuso de derecho", en Revista Derecho y Humanidades, Santiago, 1 9 9 9 , vol. 7, p. 33.
19
Estos principios pueden ser asociados a la regla moral a que alude Ripert, la que exige
algo ms fuerte que la mera negligencia como umbral mnimo cuya infraccin permite atribuir la responsabilidad extracontractual.
20
C f r . BARROS , o p . c i t . 437
C FUSTIN B A N F I
conculquen los principios que subyacen al Orden Pblico Econmico, sea intencionalmente, sea con plena conciencia de su violacin. Los particulares que han sido perjudicados perseguirn la compensacin que estimen justa ante los tribunales, pero la posibilidad de obtenerla se incrementar en la medida que algo ms fuerte que la mera negligencia-esto es, la intencin, el dolo eventual o la culpa grave- pueda acreditarse. En realidad, tratndose de esta clase de ilcitos la indagacin de la intencin del agente debiera relativizar la frontera entre responsabilidad civil y responsabilidad penal o infraccional21. Pues bien, mi hiptesis es que el derecho a desarrollar actividades econmicas lcitas puede ser cautelado en forma ms eficaz y justa si el factor de imputacin de la responsabilidad civil queda afincado en la intencin o conciencia de los fines perseguidos (o en una categora compatible, como lo es la culpa lata) y en la ilicitud de los instrumentos de que se sirven los operadores econmicos en sus tratos recprocos. La cuestin, que slo dejo planteada, es examinar si la presencia del dolo (directo o eventual) o de la culpa grave, es eficiente y razonable en trminos de justicia en relacin con el bien jurdico en comento. En otras palabras, el tema a dilucidar - n o aqu por cierto- es en qu medida la lgica y el fundamento de la justicia correctiva, inherente al derecho de daos, debe dejar un espacio a la justicia retributiva mediante la administracin de un estndar de responsabilidad que pondere debidamente el disvalor de acto y no slo el de resultado. Mi prejuicio es que la forma de delimitar las esferas de lo lcito e ilcito en materia de daos causados por hechos reidos con la libre o limpia competencia, es circunscribiendo el alterum non laedere al dolo o la culpa grave.
21
Mientras la deliberacin es una precondicin de la responsabilidad civil, la
intencin y la imprudencia grave son tipos de conductas deliberadas: la intencin es funcin de las consecuencias perseguidas por el agente y la culpa grave es funcin del conocimiento y aceptacin de los efectos. Cfr. CAE, Peter. The Anatomy of Ton Law. Hart Publishing, Oxford, 1 9 9 7 , pp. 3 2 - 3 4 .
438
En efecto, el derecho puede tolerar que, en el ejercicio de la libertad econmica, se ejecuten acciones nocivas y descuidadas, pero no debe admitir la consumacin de actos caracterizados por la mala intencin o la conciencia de los fines perjudiciales para otros competidores ni por el uso de medios ilcitos, ya que la correccin de un comportamiento depende de la legitimidad tanto de sus metas como de las herramientas utilizadas para su consecucin22. 6. Aun cuando puede asumirse como algo obvio que el dolo se opone a la moralidad bsica que se espera del comportamiento ajeno en las relaciones espontneas, creo que se justifica el esfuerzo por investigar y sistematizar las razones econmicas, filosficas, de poltica legal u otras vinculadas a la exigencia de la intencin o conciencia (en los fines) y de la ilicitud (en los medios) en ciertos casos de daos inferidos entre competidores. Por ende, es necesario examinar situaciones en las que la mera infraccin del deber general de cuidado no es idnea para responsabilizar patrimonialmente a agentes que en lo que es de la esencia del derecho a ejecutar actividades econmicas lcitas- inevitablemente lesionan a sus competidores. Asimismo, cabe preguntarse si la culpa lata debe jugar un rol protagnico o accesorio respecto del que desempee el dolo directo o eventual. En suma, los economic torts (entendiendo por tales figuras que van desde las prcticas de competencia desleal hasta las ms diversas formas de abuso, vg. abuso de posicin dominante o abuso de informacin privilegiada) conforman un nicho especial en el cual el dolo y la culpa grave retienen
22
Cfr. FINNIS, John, "Intention in tort law", en OWEN, David (ed.), Philosophical
foundations of tort law, Clarendon Press, Oxford, 1 9 9 7 , pp. 2 2 9 y ss. Similarmente, la justificacin moral de la sancin del fraude a la ley reposa en que tanto el acto como su fin deben ser buenos o lcitos (un fin lcito no legitima un acto ilcito: el fin no justifica los medios; pero un fin ilcito vicia el acto intrnsecamente lcito). Cfr. DOMNGUEZ GUILA, Ramn, "Fraus Omnia Corrumpit. Notas sobre el Fraude en el Derecho Civil", en Revista ^ Derecho y Jurisprudencia, Santiago, T. 89 N 3, I a Parte, 1 9 9 2 , pp. 7 3 - 9 6 .
439
C RISTIAN B A N F I
el monopolio como factores subjetivos de atribucin de responsabilidad y, en principio, nada confabula para que en nuestro pas se implemente una regla que respete este hecho, tal como acaece en otras latitudes. No obstante que este estudio acerca de los delitos civiles econmicos ha sido acometido, entre otros, por connotados autores del common lauP, que han debido sortear diversos obstculos planteados por la jurisprudencia 24 , una explicacin consistente de estos casos, con recurso al mtodo que proporciona la teora general, puede resultar productiva en nuestro derecho privado. 7. La infraccin de las reglas de la competencia puede comprometer un inters pblico o privado. En el primer caso, nos adentramos directamente en la rbita del derecho infraccional, orientado a sancionar al autor del injusto monoplico. ste, a su vez, se caracteriza por la violacin mediante figuras de abuso del derecho- de las normas de defensa de la libre competencia consagradas en el decreto ley N 211 2 5 ; ello sin perjuicio de la posibilidad de hacer efectiva la responsabilidad civil consiguiente, conforme al artculo 30 del mismo cuerpo legal26.
23
Vese, por ejemplo, WEIR , John Anthony, "Chaos or Cosmos? Rookes, Stratford
CARTY,
and the Economic Torts", en Cambridge Law Journal, Cambridge, 1 9 6 4 , p. 2 2 5 ; en Law Quarterly Review, Oxford, vol. 104, 1 9 8 8 , p. 2 5 0 .
24
H, "Intentional Violation of Economic Interests: The Limits of C o m m o n Law Liability",
C f r . MARKESINIS & DEAKIN, o p . cit.,
p p . 4 6 6 y ss.
25
El texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. N 2 1 1 fue fijado por
D.F.L. N 1, de 18 de octubre de 2 0 0 4 , del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, publicado en el Diario Oficial de 7 de marzo de 2 0 0 5 .
26
El precepto aludido dispone lo siguiente: "La accin de indemnizacin de perjuicios
a que haya lugar, con motivo de la dictacin por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de una sentencia definitiva ejecutoriada, se interpondr ante el tribunal civil competente de conformidad a las reglas generales, y se tramitar de acuerdo al procedimiento sumario, establecido en el Libro III del Ttulo XI del Cdigo de Procedimiento Civil. El
440
En la segunda hiptesis, nos situamos de lleno en el mbito de la responsabilidad civil, de resorte particular, destinada a reparar los perj uicios derivados de la vulneracin de las normas de la competencia honesta o leal -vgr., publicidad comparativa y engaosa, desorganizacin interna de una empresa, confusin, denigracin, imitacin, explotacin de la reputacin ajena, ofrecimiento de estmulos, interferencia ilcita en contrato ajeno, etc.-27, sin que ello afecte, necesariamente, la libre competencia 28 . No obstante, tanto en escenarios de conductas antimonoplicas como de prcticas desleales puras la posibilidad de obtener un resarcimiento de los daos irrogados a un competidor presupone determinar si la conducta bajo escrutinio ha sido ilegtima, como tambin discernir los daos reparables de aquellos que no lo son, tarea de suyo compleja porque -como se ha sealado-el perjuicio es consustancial al fenmeno competitivo. En efecto, la competencia integra una zona en la que, como dira Holmes, en principio la prdida debe quedar donde ella cae 29 , sobre todo si se tiene en cuenta que,
tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnizacin de perjuicios, fundar su fallo en las conductas, hechos y calificacin jurdica de los mismos, establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dictada con motivo de la aplicacin de la presente ley".
27
Cfr. VELOZO ALCAIDE, Javier, "La competencia desleal: algunas consideraciones
sobre su relacin con la libre competencia y respecto del proyecto de ley que pretende normarla", en Actas de las IIJornadas de Derecho de la Empresa, Magster y Posttulo en Derecho de la Empresa, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago, 2 0 0 5 , pp. 41-51.
28
An no ha sido aprobado por el Congreso Nacional el "Proyecto de ley para regular
la competencia desleal" (Boletn N 3 . 3 5 6 - 0 3 ) que d e f i n e la competencia desleal y enumera, a ttulo ejemplar, algunas conductas sintomticas de la misma. Sobre la necesidad de contar con una normativa especial, vase TAPIA RODRGUEZ, Mauricio, "Y la sancin de la competencia desleal?", en La Semana Jurdica, Santiago, 2 0 0 6 , N 2 9 3 , p. 2. C o m o indica este autor, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ( T D L C ) ha rechazado reiteradamente sancionar actos de competencia desleal pura, esto es, que no afecten al mismo tiempo la libre competencia (fuera del alcance del artculo 3 o , letra c) D.L. N 2 1 1 ) .
29
HOLMES , o p . c i t . , p . 9 6 . 441
C RISTIAN B ANFI
habitual y casi inexorablemente, la actividad econmica competitiva perjudica a uno o ms participantes30, aunque el resultado sea un beneficio social neto o externalidades positivas para los consumidores 31 . 8. Por otra parte, tratndose de conductas antimonophcas -pinsese, por de pronto, en el tipo universal descrito en el artculo 3o D.L. N 211- 3 2 , la responsabilidad civil que pueda emanar de comportamientos abusivos en el mercado relevante podr ser conocida por el tribunal civil competente conforme al artculo 30 de esa ley, el que deber basar su fallo en las conductas, hechos y calificacin jurdica de los mismos fijados por el TDLC. Por ello, revestir suma importancia conocer si el T D L C ha imputado el ilcito de que se trate al dolo o culpa de un determinado agente econmico, pues la calificacin sobre el factor de imputacin, segn expresa el citado precepto, no podr sufrir alteracin alguna 33 , suscitndose la disyuntiva
30
"Cuando alguien gana, otro pierde ( . . . ) un competidor normalmente causa
perjuicios a otro; son los perjuicios lcitos, derivados de la libertad de empresa en el marco de una economa de mercado ( . . . ) Ese perjuicio deviene ilcito, y genera un crdito por reparacin ( . . . ) cuando la conducta del competidor comienza a transitar por vas "descarriadas" ( . . . ) " . KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Primera aproximacin a los daos causados por conductas anticompetitivas", en DE Los M o z o s , Jos Luis y SOTO, Carlos A. (directores), Instituciones de Derecho Privado, Responsabilidad Civil, Editora Jurdica Grijley, Lima, 2 0 0 6 , p. 6 6 2 .
31
Cfr. ARAYA JASMA, Fernando, "Dao anticompetitivo y dao indemnizable: un
ensayo de confrontacin", en Revista Chilena de Derecho Privado, Santiago, N 4 , 2 0 0 5 , pp. 9 - 3 2 , en especial pp. 11 y 13.
32
"El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o
convencin que impida, restrinja o entorpzcala libre competencia, oque tienda a producir dichos efectos". " En referencia al artculo 30 del D .L. N 2 1 1 , se ha sealado que " ( . . . ) el tribunal civil no podr indagar nuevas conductas conexas a las ya establecidas, agregar o eliminar circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes, etc. Estimamos que esta restriccin impuesta por el legislador antimonoplico descansa sobre la idea que el supuesto delito o cuasidelito civil deriva del injusto monoplico y por ello acota la labor del juez civil a lo que el Tribunal Antimonoplico haya establecido. De otra forma, el procedimiento civil no sera
442
sobre el posible efecto de cosa juzgada material emanado de la sentencia del TDLC y los alcances que l pueda tener 34 . Asimismo, lo anterior tiene directa atingencia con la denominada culpa contra legalidad, que quedar establecida en la sentencia del T D L C respecto de hechos que ste haya calificado como infracciones a la libre competencia. Habr que valorar si tal calificacin puede implicar una presuncin de dolo o de negligencia grave y si el juez civil, lejos de quedar inhibido de pronunciarse sobre el factor de atribucin, puede efectuar un nuevo examen a la luz de la responsabilidad civil pura dado que sta se rige por principios y reglas diferentes de la responsabilidad infraccional35.
de tipo sumario".
VALDS PRIETO,
Domingo, Libre Competencia y Monopolio, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 2 0 0 6 , p. 3 0 9 . Este trabajo, realmente monumental, dedica una extensa seccin al injusto monoplico.
34
Si la responsabilidad infraccional derivada de la perpetracin del ilcito monoplico
es cualitativamente equivalente a la que emana de la comisin de un delito penal, el artculo 30delD.L. N 211 viene a corresponder a los artculos 178 y 180 C P C , que otorgan efecto de cosa juzgada a las sentencias criminales en los juicios civiles. Sobre el particular, cabe traer a colacin la jurisprudencia conforme a la cual el artculo 178 C P C slo prohibe discutir la verdad de los hechos establecidos en el proceso penal (nada ms ni nada menos que la existencia del delito y la culpabilidad), pero sin obstar a la investigacin ulterior, en sede civil, de la responsabilidad civil concomitante. Cfr. Corte Suprema, 26 de noviembre de 1998, en Gaceta Jurdica N 2 2 1 , p. 6 9 . De hecho, el fallo condenatorio pronunciado por un juez de polica local estableciendo una responsabilidad sin duda infraccional, produce cosa juzgada en el juicio civil en los mismos trminos que la sentencia condenatoria penal (artculo 29 de la ley N 18.287). El tema aludido tambin ha de vincularse con el del efecto que produce la sentencia pronunciada en una accin de proteccin -sobre todo cuando declara que un acto u omisin es arbitrario o ilegal- respecto a un juicio posterior, lase de responsabilidad civil. Por la tesis afirmativa, cabe citar a
S O T O KLOSS,
Eduardo, Recurso de Proteccin, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1 9 8 2 , pp. 7, 13 y ERRAZURIZ, Juan Manuel y OTERO, Jorge Miguel, Aspectos Procesales del Recurso de Proteccin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
1989,
p.
202.
En contra,
JANA L I N E T Z K Y ,
Andrs y
M A R N GONZLEZ,
Juan Carlos, Recurso
de Proteccin y Contratos, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, p p . 1 2 8 - 1 3 2 .

35
sta parece ser la opinin de Valds, aun contra el tenor del artculo 30 del D.L. 2 1 1 :
"Si bien la conducta punible puede ser materialmente la misma y haberse acreditado debidamente en el respectivo proceso, la calificacin jurdica es diversa segn se trate de
443
C RISTIAN B A N F I
9. Los anteriores son slo un par de interrogantes vinculados a la atribucin de responsabilidad civil por ilcitos econmicos que ya se vislumbran para nuestra disciplina 36 . Sobre el particular, conviene tener presente la controversia entre quienes adhieren a la naturaleza subjetiva de la responsabilidad infraccional o administrativa emanada del injusto monoplico 37 y aquellos que, en cambio, postulan la tesis objetiva 38 . Ambas
establecer su calidad de injusto monoplico o bien se busque acreditar su calidad de ilcito civil. La calificacin, en un sentido tcnico, es la determinacin de la conexin legal existente entre un hecho delictivo y las disposiciones de la ley que le son aplicables: calificar, es decir, qu delito constituye el hecho incriminado y en qu texto est previsto y penado. Puesto en otros trminos, la vulneracin de la libre competencia en un mercado relevante concreto y el ilcito civil obedecen a principios rectores diversos y a preceptos diferentes ( . . . ) La estructura del tipo universal antimonoplico encierra mayor complejidad que la estructura de los ilcitos civiles, segn se ha demostrado. De all que no resulta correcto que el juez civil funde su fallo en la calificacin jurdica efectuada por el Tribunal de Defensa de la Libre
C o m p e t e n c i a " , VALDS, o p . cit., p . 2 8 1 .
36
Atendido el modesto propsito del presente trabajo, he excluido deliberadamente
el problema del dao y de las vctimas determinadas, propios de la responsabilidad civil y que la independizan de aquella de cuo infraccional que emana del injusto monoplico. Por de pronto, como indica Valds, este ltimo puede ser un ilcito de riesgo o de lesin y el sujeto pasivo un grupo de personas indeterminadas. VALDS, op. cit., pp. 2 7 9 - 2 8 0 .
37
Para una autorizada exposicin de la tesis subjetiva, vase V A L D S
PRIETO,
Domingo,
"El injusto monoplico (I)", en Revista de Derecho de la Empresa, Universidad Adolfo Ibez, Santiago, N 5, enero-marzo 2 0 0 6 , pp. 3 9 - 5 6 , y su Libre Competencia..., op. cit., p.308, donde seala que " ( . . . ) lo esencial a la fazsubjetiva del tipo universal antimonoplico contemplado en el decreto ley N 2 1 1 , de 1973, es que se reconozca que el ilcito monoplico requiere de dolo o culpa para su perpetracin. De otra manera, responsabilizar a un sujeto de derecho por todos los efectos indirectos, imprevistos, concomitantes o sobrevinientes de un hecho, acto o convencin puede ser excesivo, puesto que, hasta cundo y dnde alcanza la responsabilidad monoplica? ( . . . ) Si se prescinde del dolo o la culpa, o si se prefiere, de la previsibilidad razonable como elemento esencial de la faz subjetiva tpica, se caera en ilcitos preaterintencionales o, peor an, en variantes de la responsabilidad objetiva, cuya aplicacin en el mbito administrativo sancionatorio acarreara enormes injusticias". Para una defensa de la responsabilidad objetiva, vase Empresa, op. cit., pp. 5 7 - 6 8 . 444
VERGARA V I A L ,
Enrique, "El
injusto monoplico (II) responsabilidad subjetiva u objetiva?", en Revista de Derecho dla
posturas tambin se han constatado, en forma directa o indirecta, al revisarse las decisiones emanadas de los rganos jurisdiccionales de la libre compe 39 tencia .
En concreto, resultar particularmente difcil sostener una responsabilidad civil fundada en el dolo por determinadas conductas anticompetitivas si el TDLC califica de estricta la responsabilidad infraccional derivada de los mismos hechos que ha establecido y que, con arreglo al texto legal, deben ser acatados por el tribunal civil. Si la responsabilidad infraccional emanada del injusto monoplico es estricta, por qu tendra que adoptarse un patrn diferente respecto de la responsabilidad civil, mxime si la apreciacin jurdica de los hechos efectuada por el T D L C goza de inmunidad pues pasa a integrar la ratio decidendi de la sentencia civil? De hecho podra construirse una presuncin de culpa, erigida en la infraccin de la legalidad constatada por el T D L C con antelacin al litigio indemnizatorio. Obviamente, el riesgo para esta hiptesis disminuye si, compartiendo lo sostenido por Domingo Valds Prieto, concluimos que la responsabilidad infraccional de que conoce el T D L C se asimila a la penal y, por ende, el principio de culpabilidad le es plenamente aplicable40. En efecto, hasta
39
Por ejemplo, se citan las resoluciones 4 4 , 2 4 6 , 2 8 0 y 6 0 8 de la Comisin Resolutiva,
como proclives ala responsabilidad por culpa emanada del ilcito monoplico. Cfr. VALDS, Libre Competencia..., op. cit., pp. 3 1 1 - 3 1 2 . Por el contrario, se invocan las resoluciones 26, 31 y 38 del mismo rgano como manifestaciones de su adscripcin a la tesis de la responsabilidad objetiva. Asimismo, se citan las sentencias 7, 8, 12, 13, 14, 2 2 , 2 6 , 2 8 , 2 9 , 30, 32 y 34 del T D L C para indicar que, aparentemente, a este tribunal slo le interesaran los efectos que producen en el mercado las conductas juzgadas, sin investigar la intencin del agente. Cfr. VERGARA, op. cit., pp. 6 4 - 6 7 . .
40
Cfr.
VALDS,
Libre Competencia..., op. cit. Pese a que, como afirma este autor en
esta obra (pp. 17, 2 2 4 y ss.), la ley N 1 9 . 9 1 1 derog el delito penal de monopolio y es razonable atribuirle en cambio la entidad de un ilcito administrativo, sigue vigente la discusin sobre si a tal injusto le son o no aplicables los principios garantistas penales. En
445
C RISTIAN B A N F I
donde entendemos, una responsabilidad penal estricta es imposible y lo mismo debiera suceder con la responsabilidad infraccional si sta no presenta diferencias cualitativas con la primera. Por ende, si el T D L C slo puede establecer responsabilidad antimonoplica mediando dolo o culpa del imputado, esa declaracin debe ser fundamento preciso de la decisin civil y sta tendra que afirmar una responsabilidad atribuible al dolo o culpa del competidor que ha inferido daos a otro 41 . Un problema adicional es si, en un contexto de responsabilidad civil por culpa, la conducta anticompetitiva supondr del dolo o ser suficiente la culpa ordinaria42 y, en el primer caso, ser menester diferenciar el dolo como integrante del injusto monoplico del dolo como componente del ilcito civil 43 .
otras palabras, todava goza de plena actualidad la pregunta sobre si el derecho infraccional y el derecho penal son cuantitativa o cualitativamente diferentes.
41
"Atendido que el tribunal civil slo puede fundar un delito o cuasidelito civil all
donde existe una conducta perpetrada con dolo o culpa, resulta necesario colegir que toda conducta monoplica ha de estar estructurada sobre responsabilidad subjetiva. Si no fuera as, si las conductas constitutivas de injustos monoplicos no requiriesen de responsabilidad subjetiva, no habra lugar a que las mismas fueran constitutivas de ilcitos civiles y, por tanto, no tendra aplicacin la disposicin en comento que exige al tribunal civil fundar su fallo en las conductas ya establecidas por el Tribunal Antimonoplico".
VALDS,
Libre Competen-
cia..., op. cit., pp. 3 0 9 - 3 1 0 (y en trminos casi idnticos, p. 2 8 2 ) .

42
La experiencia norteamericana tiende a calificar la conducta abusiva como dolosa,
mientras que la jurisprudencia de la Unin Europea se ha contentado con la culpa. Pero dado el estado del debate, an es difcil extraer conclusiones definitivas. Cfr. KEMELMAJER, op. cit., p.682. Por su parte, VALDS habla indistintamente de dolo o culpa como factor de atribucin de la responsabilidad civil emanada del ilcito monoplico. Cfr. cia..., op. cit.
43
VALDS,
Libre Competen-
El nico fin que tendra que tomarse en cuenta es el objeto del acto anticompetitivo,
con abstraccin de la meta final del agente. A partir del vocablo "objeto" contenido en el artculo 3 o D.L. N 2 1 1 , se deduce que es necesario que el hecho, acto o convencin tenga por propsito ofender a la libre competencia. Cfr. el artculo 44 C C . 446
VALDS,
El injusto monoplico, op. cit.,
p. 4 9 . Si n embargo, este elemento intencional no corresponde al animus nocendiExigido en
En fin, a primera vista es inconveniente que el tribunal civil conozca de acciones de responsabilidad extracontractual fundadas en hechos que -infringiendo la legislacin antimonoplica- no han sido calificados previamente por el T D L C . Un tribunal ordinario carece de la preparacin suficiente para analizar el mercado relevante (mientras que la composicin misma del T D L C demuestra que ste s ostenta la capacidad tcnica necesaria) y apreciar jurdicamente la existencia de un injusto monoplico. De otra forma el tribunal civil podra expandir errnea y peligrosamente el mbito de la ilicitud antimonoplica para establecer un delito civil, con secuelas patrimoniales nefastas para empresas que, pudiendo haberse inferido daos, no atentaron realmente contra la libre competencia. Recprocamente, no parece en absoluto conveniente que el T D L C extienda su jurisdiccin a la determinacin de responsabilidad civil 44 . 10. Las cuestiones antes esbozadas respecto de las conductas anticompetitivas parecieran no ser transferibles a las prcticas de competencia desleal desde que el dolo (directo o eventual), o al menos la culpa lata, es connatural a las mismas. Como se ha expresado, "lo que distingue la competencia desleal es la existencia de un nimo o intencin de daar a un competidor comercialmente mediante medios ilcitos"45. E idntica conclusin puede deducirse del examen de la definicin de competencia desleal contemplada en el proyecto de ley que se discute en el Parlamento y de los ejemplos que l enumera46.
44
45
Cfr.
VALDS,
Libre Competencia..., op. cit., p.
280.
VELOZO , o p . c i t . , p . 4 2 .
46
La competencia desleal es definida como "toda conducta contraria a la buena fe o
a tas buenas costumbres que, por medios ilegtimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado". Entre otras figuras tpicas, se mencionan las siguientes: actos de engao, de confusin, denigratorios, publicidad comparativa no veraz ni comprobable, induccin a un tercero a incumplir deber contractuales para con un competidor, ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales para entorpecer la operacin de un agente del mercado.
447
CRISTIAN BANFI
Por lo dems, la competencia desleal propiamente dicha es susceptible de desembocar en pleitos sobre responsabilidad civil extracontractual independientes de todo pronunciamiento del T D L C , lo que suceder en tanto cuanto tales prcticas consistan en actos, hechos o convenciones que no impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia, ni tiendan a producir estos efectos. En efecto, ya el T D L C se ha declarado incompetente para conocer de conductas que comparten tales caractersticas, de manera que en este tipo de situaciones no tiene aplicacin el artculo 30 del D.L. N 211 47 .
Termino manifestando que esta exposicin tuvo por nico propsito compartir con la distinguida audiencia de acadmicos a estas IV Jornadas y someter a su crtica aspectos muy generales de la lnea de investigacin que emprender en el futuro prximo en Inglaterra, la cual espero pueda llegar a buen trmino y contribuir en alguna medida al progreso del derecho privado chileno.
47
Vanse, vgr., sentencias 8, 10, 12, 17, 2 3 , 24 y 2 8 .
448
A L G U N A S
R E F L E X I O N E S
S O B R E
L A
R E S P O N S A B I L I D A D A D M I N I S T R A D O R
E X T R A C O N T R A C T U A L
D E L
E S T A D O
CRISTIAN EDUARDO A E D O BARRENA
Profesor de Derecho Civil Universidad Catlica del Norte
1. INTRODUCCIN
NO hace mucho, Fritz Ossenbl se refera en los siguientes trminos a la situacin de la responsabilidad patrimonial del Estado en el derecho alemn: "Se carece de un tratamiento jurdico unitario y sistemtico, o codificado, de la responsabilidad patrimonial del Estado. Antes al contrario, cabe afirmar que se ha llegado a nuestros das con todo un aluvin de figuras y tcnicas jurdicas heterogneas (...) puede decirse que su rgimen jurdico tiene origen jurisprudencial, aun cuando el legislador haya establecido principios o criterios indemnizatoriosEstas palabras bien pueden aplicarse al Derecho chileno. Y es una queja que ya expuso Jos Miguel Valdivia cuando reflexiona sobre la codificacin de la responsabilidad extracontractual del Estado2. Por ello, nos ha parecido oportuno revisar brevemente el panorama
OSSENBL ,
Fritz. La responsabilidadpatrimonial de los poderes pblicos en la Repblica
Federal Alemana en Propiedad, expropiacin y responsabilidad. Coordinacin Javier Barnes. Editorial Tecnos. I a edicin. Madrid, 1 9 9 5 , p. 9 3 2 .
2
VALDIVIA ,
Jos Miguel.
Codificacin del derecho de la
responsabilidad
del Estado. En
Sesquicentenario del Cdigo Civil de Andrs Bello. Pasado, presente y futuro de la codificacin. Tomo II. LexisNexis, I a edicin, 2 0 0 5 . 449
C RISTIAN E D U A R D O A E D O B ARRENA
de nuestra doctrina, para constatar cmo las opiniones antagnicas se argumentan desde planos distintos. En efecto, en relacin con la materia, en nuestro sistema hay dos discusiones bien diversas y que ha dividido permanentemente a la doctrina y a la jurisprudencia. El primer problema dice relacin con determinar si las normas que establecen la responsabilidad del Estado son de carcter constitucional; en consecuencia, si constituyen un rgimen de responsabilidad separado, unitario y distinto de aqul establecido en el derecho privado. El segundo problema es ms bien una consecuencia del primero. Los que sostienen la primera tesis, es decir, que estamos frente a una responsabilidad de carcter constitucional, autnomo, no dudan en calificar dicha responsabilidad como objetiva, an tratndose de la falta de servicio. Los segundos, generalmente sostienen que la falta de servicio hace referencia a la culpa de la administracin. Veamos separadamente cada uno de estos problemas3.
2. LA RESPONSABILIDAD DEL E S T A D O : RGIMEN CONSTITUCIONAL O COMN?
La primera cuestin que se ha debatido, siguiendo a Sanhueza, sobre la base de dos posturas: la tesis de la responsabilidad de Derecho pblico y la de la responsabilidad de Derecho comn. La primera tesis sustenta la autonoma del rgimen de responsabilidad del Estado. Al respecto, Sanhueza
3
La materia ha sido tratada, entre otros, por
S O T O KLOSS,
Eduardo. Derecho AdJorge.
ministrativo, Bases Fundamentales, op. cit., pp. 2 4 7 y siguientes.
L P E Z SANTA MARA,
"Responsabilidad por falta de Servicio. Casustica chilena reciente". Cuadernos Jurdicos. Universidad Adolfo Ibaez. N 10, marzo 1 9 9 8 , pp. 2 y ss. PIERRYARRAU, Pedro. "Algunos Aspectos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado por falta de servicio". Revista de Derecho y Jurisprudencia. Hugo. ACOSTA,
T.
XCII, sec.
IO,
N 2. 1 9 9 5 , pp. 1 7 y s s .
CALDERA DELGADO,
Sistema de Responsabilidad Extracontractual del Estado en la Ricardo.
Constitucin Poltica de LexisNexis,
1980. Editorial Jurdica de Chile, I a edicin. 1 9 8 2 . Ms recientemente por SANHUEZA Responsabilidad patrimonial del Estado Administrador chileno. I a edicin, Santiago, 2 0 0 5 .
450
REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL E S T A D O A DMINISTRADOR
"Una corriente doctrinal, proveniente del derecho administrativo, sostiene que los principios que gobiernan la responsabilidad del Estado no presentan vnculos cercanos con los que dominan la responsabilidad civil, reguladora de los daos que causan los particulares; entonces, esta responsabilidad se maneja con principios que no reconocen identidad con los del Derecho privado
indica:
Es promotor de esta tesis, el profesor Soto Kloss, para quien aplicar el sistema del Cdigo Civil al Estado implica falsear de partida el problema, y sobre todo errar en la solucin: la responsabilidad del Estado no persigue sancionar a un sujeto culpable, sino algo mucho ms simple, como es reparar un dao producido a una vctima en circunstancias de realizar el Estado sus funciones de bien comn, agrega que, al tratarse el Estado de una persona jurdica, no puede aplicrsele la estructura subjetiva del Cdigo Civil5. Vsquez indica que la visin jurdica de la responsabilidad del Estado nada tiene que ver con las concepciones iusprivatistas, por cuanto la ltima se funda en relaciones de conmutatividad. En cambio, la actividad del Estado se ordena sobre ciertas bases de distribucin, que inexorablemente debe ser encaminada hacia el bien comn, sea en el otorgamiento de beneficios o en la imposicin de cargas6. De la misma opinin es Germn Boloa, para quien la responsabilidad del Estado presenta una fisonoma propia, porque atae a una persona jurdica o moral, pero luego advierte que no puede equipararse el rgimen de responsabilidad de las personas jurdicas de derecho privado, con las de derecho pblico7.
4
SANHUEZA , o p . c i t . , p p . 7 7 y 7 8 . SOTO KLOSS, o p . c i t . , p p . 2 7 4 y 3 0 9 . VASQUEZ ROGAT,
Andrs. Ia
Responsabilidad del Estado por sus Servicios de Salud.
Editorial Jurdica ConoSur,

7
edicin, Santiago, 1999, pp. 6 y 7. Responsabilidad del Estado por daos. Derecho chileno y
BOLOA
KELLY,
Germn. Ia
francs. Editorial La Ley,
edicin, Santiago, 2 0 0 4 , pp. 14 y 117.

451
Jos Ignacio Martnez cree que hay a lo menos cuatro razones para estimar que se trata de una responsabilidad constitucional y no civil8: a) Porque la Constitucin es quien crea y atribuye facultades y competencias a los diversos rganos del Estado, lo que supone que stos deben ceirse a ella; y como el fin ltimo de la Constitucin es lograr el respeto y garanta de los derechos fundamentales, es imprescindible que se resarza o restituya a la vctima causada por un dao. b) Es constitucional por ser consecuencia de la primaca normativa de la Constitucin c) Es constitucional porque es otro de los medios mediante los cuales se asegura el debido respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana d) Es constitucional, finalmente, porque el dao producido por el Estado o sus rganos implica una desigualdad de cargas que carece de causa normativa y que aqul no est jurdicamente obligado a soportar. El profesor Gustavo Fiamma considera que el artculo 38 de la Constitucin consagra una accin constitucional especfica de responsabilidad, reafirmando su opinin en los trabajos de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, particularmente en la sesin N 410 9 " 10 . Del
8
MARTNEZ
ESTAY,
Jos
Ignacio. Ia
La
responsabilidad patrimonial del Estado por Obra
infraccin al principio
de igualdadyal derecho de propiedad en el Derecho pblico chileno. edicin, Santiago, 2 0 0 2 , pp. 185 y 186.
colectiva Derecho de Daos. LexisNexis,

9
FIAMMA OLIVARES, Gustavo. "La accin constitucional de responsabilidad y la
responsabilidad por falta de servicio". Revista Chilena de Derecho, vol. 16, N 2, julioagosto. 1 9 8 9 .
10
Especial atencin ha prestado la doctrina a la contradiccin que existe entre el
artculo 4 o y 42 -antes 4 4 - de la ley, por cuanto la ltima disposicin introduce la nocin de falta de servicio como fundamento de la responsabilidad del Estado. La contradiccin deriva en que, para algunos autores, como veremos, la falta de servicio excluye la responsabilidad objetiva. Gustavo Fiamma considera que la falta de concordancia del artculo 38 de
452
REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL E STADO A DMINISTRADOR
mismo modo, Hernn Garca sostiene que la Constitucin Poltica ha consagrado la responsabilidad extracontractual del Estado como principio general. Este sistema de responsabilidad del Estado se configura a travs de una serie de normas de carcter ius publicistas11. De los autores de Derecho Civil, es el profesor Baraona quien sostiene que se trata de una responsabilidad directamente fundada en la Constitucin y que no es correcto hablar de responsabilidad extracontractual del Estado, porque en esos trminos usamos un lenguaje propio del Cdigo Civil, y es necesario usar una terminologa que exprese una peculiaridad de la responsabilidad que se trata, a fin de no confundir ambos tipos de responsabilidad12. Frente a la tesis de la responsabilidad autnoma y constitucional, hay autores que han planteado la unidad del Derecho de daos o, en otros trminos, la aplicacin de las reglas del derecho comn. Ha sostenido la tesis en Chile, en principio, el profesor Corral, quien indica: "Sin perjuicio de considerar muy atendibles los planteamientos que pretenden construir una responsabilidad de derecho pblico que slo rija a las actuaciones del Estado, pensamos que una conveniente armona del derecho de daos no permite una separacin tan tajante entre sistema pblico y sistema privado (...) Una cosa es sostener la aplicacin directa de la Constitucin a falta de norma legal,pero otra muy distinta es aplicar las normas constitucionales con
la Constitucin con el artculo 42 de la ley N 1 8 . 5 7 5 es de tal entidad, que no es posible una interpretacin conciliatoria. Segn el citado profesor, el artculo 44 es inconstitucional, atendida la contradiccin que presenta con la disposicin constitucional. FIAMMA, op. cit.,
pp. 437 y ss. En un sentido similar, BOLOA KELLY, o p . cit., pp. 62 y 6 3 .
11
GARCA
MENDOZA,
Hernn.
La responsabilidad extracontractual del Estado.
Indem-
nizacin por error judicial. Editorial Jurdica ConoSur Limitada, 1 a edicin, Santiago, 1997, p, 54.
12
BARAONA GONZLEZ, Jorge. "La responsabilidad de las municipalidades a la luz de
la ltima jurisprudencia. En Responsabilidad civil de entidades corporativas". Cuadernos de Extensin jurdica N 7. Universidad de los Andes, Santiago, 2 0 0 3 , p. 4 7 .
453
presdndencia de las normas legales que versan sobre la misma materia (...) sobre todo si la misma Constitucin se remite a la ley para concretar los sistemas de responsabilidad respecto de los cuales ella asume slo la tarea de fijar los principios: as, por ejemplo, el artculo 6o, inc final: "La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley"13. Es tambin la opinin que sustenta Sanhueza, para quien una correspondiente armona del instituto no permite una separacin tan tajante entre el sistema pblico y el privado: "Tambin, debemos considerar que la responsabilidad patrimonial de la Administracin es slo una manifestacin de un principio general de derecho, alterum non laedere, que cruza varias disciplinas, con variaciones secundarias, pero no esenciales"14.
4. RESPONSABILIDAD DEL E S T A D O : RGIMEN OBJETIVO O SUBJETIVO?
Un segundo problema, que ya hemos anunciado y estrechamente ligado con el anterior, es la discusin relativa al fundamento de la responsabilidad del Estado Administrador. As, quienes proponen un rgimen
13
CORRAL,
Lecciones..., op. cit., p. Responsabilidad civil de
306.
En otro trabajo suyo, denominado 'La corporativas.

2003,
responsabilidad de los rganos del Estado: rgimen constitucional o rgimen civil?", en la obra jurdica colectiva
N 7.
entidades
Cuadernos
de
Extensin
Universidad de los Andes. Santiago,
p.
28,
sostuvo: ".. .Pero se trata de
una peticin de principio que fuerza el sentido de las normas constitucionales para adosarles lo que, segn los doctrinadores, deberan decir. Pero lo importante es lo que dicen, no lo que nos gustara que dijeran (...) Si nos atenemos a los textos, sin preconcepcion.es sobre cmo debera ser la responsabilidad de Derecho pblico acogida por la Constitucin, el panorama es absolutamente diverso. Los incisos finales de los artculos 6o y 7o de la Constitucin que, junto con establecer la necesidad de que los rganos del Estado, personas, jurdico, declaran que la infraccin de estas normas que determine la ley" (artculo 6o) u
o
instituciones o grupos se sometan al orden "generar las responsabilidades o sanciones
"originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale"

MUNDACA
(artculo 7 ) llevan a la conclusin opuesta a la supuesta autosuficiencia de la Constitucin en materia de responsabilidad de Derecho pblico". En un sentido similar se pronuncia
ASSMUSSEN,
Hans. Responsabilidad del Estado por falta de servicio.
Editorial Libromar,
Ia
edicin, Valparaso, 2 0 0 1 , p. 7 8 .
14
SANHUEZA , o p . c i t . , p p . 8 0 y 8 1 .
454
REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL E STADO A DMINISTRADOR
constitucional, autnomo y separado de responsabilidad estatal defienden, del mismo modo, el fundamento objetivo. El profesor Soto Kloss califica este tipo de responsabilidad, derechamente, como objetiva. Considera que la responsabilidad aquiliana est configurada para regular relaciones de particulares entre s, que estructura la responsabilidad sobre fundamentos subjetivos, y sobre fundamentos de hecho propio o ajeno, lo cual se aviene poco con una relacin jurdica en la que una de las partes es el Estado. La autoridad estatal, desde la perspectiva del profesor Soto Kloss, tiene una misin bsica y fundamental: el bien comn y esa misin es de distribucin. Si en esa misin daa, perjudica o lesiona, esa actividad daosa implica en s una desigualdad, que debe repararse15. En definitiva, la tutela de los derechos esenciales, tal como lo consagran expresamente en nuestro pas, los artculos 1 y 5 de la Constitucin, configuran la responsabilidad del Estado, cuando ste no responde a su deber de seguridad y por su inadecuada organizacin, traslada el riesgo al particular. Para este sector de la doctrina, siguiendo a Sanhueza, la expresin lesionada en sus derechos, utilizada en el artculo 38 de la Constitucin, permitira afirmar que el constituyente ha consagrado a nivel constitucional un sistema de responsabilidad, al margen de toda culpa en la que incurren los funcionarios pblicos16. Finalmente, es Jos Ignacio Martnez, quien pone de manifiesto la relacin que hay entre esta postura y aquella que concibe la responsabilidad del Estado como constitucional, autnoma y autrquica. Afirmando el carcter objetivo de la responsabilidad del Estado sostiene: "Adems, no puede pasarse por alto que, como se ha sealado antes, la responsabilidad del Estado no es civil, sino que de Derecho Pblico, ms precisamente constitucional, pues ella emana de la Constitucin y no del Cdigo Civil"17.
15
S OTO K LOSS, o p . c i t . , p . 2 8 9 . S ANHUEZA, o p . c i t . , p . 5 . M ARTNEZ, o p . c i t . , p . 193.
16
17
455
C RISTIAN E D U A R D O A E D O B A R R E N A
En el mismo sentido, Boloa plantea: "La Constitucin Poltica de 1980 (...) Implant un rgimen de carcter objetivo o sin falta, en armona con las tendencias ms avanzadas vigentes en el derecho comparado "18. Los planteamientos del profesor Soto Kloss no tienen acogida unnime en la doctrina. Muchos autores sostienen que la responsabilidad del Estado tiene un carcter o fundamento subjetivo, generalmente como consecuencia de sostener que el rgimen comn del Cdigo Civil se aplica a la responsabilidad extracontractual del Estado. Pierry Arrau considera que la falta de servicio no es una responsabilidad objetiva. Seala: "La falta deservicio no es una responsabilidad objetiva, punto este que no parece haber sido entendido por la jurisprudencia y al que los autores partidarios de la responsabilidad objetiva en general no han tratado con la rigurosidad necesaria cohonestando el error judicial"^'. Para Pierry Arrau la responsabilidad objetiva, por oposicin a la subjetiva, se configura con el hecho daoso, la relacin causal y el perjuicio. En cambio, tratndose de la falta de servicio, sta requiere, adems de la culpa o dolo en la actuacin del rgano administrativo, pues claramente nos encontramos en presencia de una responsabilidad de carcter subjetivo. El tratamiento adecuado, entonces, sera considerar la falta de servicio dentro de la responsabilidad subjetiva. Piensa, igualmente, que la falta de servicio constituye el sustento
18
BOLOA KELLY, o p . cit., p p . 4 8 y 4 9 . PIERRY, o p . cit., p . 19.
19
20
La norma legal que inicialmente admiti la responsabilidad por falta de servicio en
Chile fue, siguiendo al profesor L O P E Z SANTA MARA, el artculo 62 del D . L . N 1.239, Ley de Municipalidades, de 1 9 7 6 , cuyo carcter objetivo fue declarado por la sentencia de la Excelentsima Corte Suprema, de 24 de marzo de 1 9 8 1 , recado en la causa Mara Tirado con Municipalidad de La Reina. En esa oportunidad, la Corte dijo textualmente: "Que no puede haber infraccin de las disposiciones del Cdigo Civil cuando la sentencia, razonamientos, 62 de Ley ha aplicado Orgnica de Municipalidades... ". L PEZ, con extensos el principio de la Responsabilidad objetiva establecido en el articulo Responsabilidad por falta de servicio...,
op. cit., pp. 3 y

456
esencial de la responsabilidad del Estado y de la legalidad de la Administracin. Las personas jurdicas son capaces de culpa, en su concepto, pues sta no requiere voluntad, ni siquiera discernimiento. Basta con comportarse de manera distinta a la que habra observado en parecidas circunstancias, un individuo cuidadoso21.
5. NUESTRA OPININ
En primer trmino, consideramos que en esta discusin se han mezclado cuestiones que se encuentran en planos distintos, de uno u otro bando, al punto que nos ha parecido que los problemas de responsabilidad del Estado se han traducido en un dilogo de sordos. En principio, consideramos que el profesor Soto Kloss ha concebido la responsabilidad del Estado como objetiva, no exactamente por oposicin al sistema subjetivo, sino ms bien aborda la cuestin desde el punto de vista del fundamento de la obligacin de reparar los daos. Soto Kloss piensa en la responsabilidad como sinnimo de responder, pero no desde una visin iusnaturalista racional que se plasm en los cdigos decimonnicos. El profesor Soto Kloss considera que la reparacin se debe por el desequilibrio que se produce en las relaciones de igualdad entre los sujetos. Y ello porque el Derecho es e implica una relacin de igualdad22"23. Como se aprecia, la responsabilidad del Estado, en la concepcin del profesor Soto Kloss, arranca de una diversa concepcin del Derecho y no simplemente de la oposicin a la culpa.
21
PIERRY, op. cit., pp. 19, 26 y 30. En un sentido similar se pronuncia CORRAL,
Lecciones..., op. cit., pp. 3 0 3 y ss. En Hexagn con Fisco, la sociedad Hexagn demand al Fisco por el perjuicio causado por el Servicio de Impuestos Internos, organismo que paraliz las liquidaciones de importacin de vehculos Pacer y Hornets, infiri graves daos a la demandante. El fallo afirma que la responsabilidad del Estado es de carcter constitucional, directa, objetiva y que sus normas no arrancan del Cdigo Civil.
22
SOTO KLOSS , o p . c i t . , p p . 2 6 5 y 2 6 6 .
23
Seala el profesor
SOTO KLOSS:
"ES
pues la situacin de la victima la que hay que
analizar (no lafalta, culpa o riesgo creado por el autor del dao) como dato primario, y su posicin jurdica frente al Estado autor del dao" {op. cit., p. 2 7 0 ) .
457
Siguiendo a Andrs Vsquez, desde el punto de vista filosfico, las ideas del profesor Soto Kloss se fundan en el sistema de responsabilidad concebido por los romanos y griegos, para quienes el Derecho no es un sistema de normas de conducta, sino la cosa justa, lo debido a otro 24 . Los sistemas subjetivos, en cambio, nacieron a la luz del voluntarismo, que introdujo los factores de atribucin moral para los efectos de responder, por cuanto ello implica dar cuenta de actos, criterios que el profesor Soto Kloss no comparte. En segundo lugar, referirse a la cuestin como dicotoma entre responsabilidad subjetiva versus objetiva, siguiendo a Valdivia implica un problema de terminologa inapropiada y engaosa. En efecto, como indica este autor: "Inapropiada,primero, porque supone identificar la culpa con un estado subjetivo del autor deliao, en circunstancias que el juicio de reproche que la culpa supone no siempre recae sobre la voluntad o la psicologa del agente. Bastara simplemente analizar la tipologa de las culpas en el derecho civil para convencerse de lo inadecuado de esta nomenclatura "25. En efecto, la culpa modernamente ha sido entendida como la omisin de los deberes de conducta. Corresponde esta concepcin a lo que el profesor Diez-Picazo denomina concepcin normativa de la culpa. Desde este punto de vista existe: .. el deber de cuidado interno y el deber de cuidado externo. Elprimero obliga (...) a advertir la presencia del peligro en su gravedad aproximada como presupuesto de toda accin prudente y es lo que Engisch llamaba "deber de
Los principios de la responsabilidad estatal arrancan directamente de la Constitucin, que permite la restitucin de cualquiera lesin a la esfera jurdica de un sujeto (op. cit., pp. 2 7 1 y 2 7 2 ) . Resulta curioso que el planteamiento del profesor Soto haya sido tocado en similares trminos por varios autores, quienes, al tratar el problema del dao, consideran la inversin del sistema de responsabilidad, enfocndolo a partir de la vctima. En todo caso, centran la discusin en la prescindencia de la antijuridicidad.
24
VASQUEZ, o p . cit., p p . 5 y 6. VALDIVIA, o p . c i t . , p . 8 8 0 .
25
458
examen previo ". El segundo consiste en el deber de comportarse externamente conforme a la norma de cuidado previamente advertida... "26. Maiorca precisa que estas concepciones corresponden a normativa imperativstica, que concibe la culpa como transgresin de un deber, establecindose un deber de diligencia, cuyo contendido, en definitiva, se encuentra en la regla del alterum non laedere. As, tanto la culpa contractual como la aquiliana se traduciran en la transgresin de un mandato particular. Agrega que la incerteza del contenido de este deber ha llevado a los autores a abandonar el concepto de culpa como deber de diligencia para identificarla como la " incuria definiendo en ese caso simplemente la culpa como transgresin de un deber27. Este concepto se enlaza con la apreciacin en abastracto de la culpa, para construir un modelo de conducta objetivo con el cual comparar la actuacin del agente. Esta cuestin se vincula estrechamente con otra. Las crticas del profesor Pierry a la postura del profesor Soto Kloss y a todos los que sostienen la responsabilidad objetiva, parten del supuesto que el sistema objetivo supone hecho, relacin causal y dao y que en la falta de servicio ello no ocurre as. Sin embargo, esta forma de entender la responsabilidad objetiva, hace bastante tiempo ha sido abandonada, tanto por la doctrina como por las legislaciones en el derecho comparado y en Chile. En general, la responsabilidad objetiva slo significa que el factor de imputacin culpabilidad ha sido sustituido por otro. An ms, el planteamiento de la falta de servicio queda referido tan slo a la culpa en sentido estricto. Pero si se admite un sistema subjetivo para fundar la responsabilidad del Estado, debe igualmente resolverse el problema que presenta una actuacin dolosa. La cuestin supone preguntarse, entonces, si el Estado puede tener la
26
DEZ-PICAZO,
Luis. Derecho de daos. Editorial Civitas. Madrid.
1999,
pp.
357
358.
27
MAIORCA,
Cario. Enciclopedia del Diritto.
Colpa civile.
Teora generale.
Guifr
Editore. Medicin. 1960, p. 5 3 7

459
"intencin de inferir injuria" o, de igual modo, en qu circunstancias ste podr prever y aceptar la comisin de un resultado daoso. Desde esta perspectiva la doctrina tambin resulta insuficiente. El profesor Jorge Lpez Santa Mara discrepa igualmente de quienes piensan que la falta de servicio consiste en no haber actuado como se deba, de acuerdo a la conducta de un hombre medio. Indica que, de acogerse esta frmula, el Fisco y los servicios descentralizados podran invocar en su beneficio, acaso con cierta probabilidad de xito, el concepto del funcionamiento medio del rgano, es decir, que a la Administracin le sera exigible tal o cual conducta slo si hubiera dispuesto de los recursos financieros, tcnicos y humanos para actuar oportuna y eficazmente. Considera, por ltimo, siguiendo a Soto Kloss, que la falta de servicio es lo mismo que ineficacia e ineficiencia 28 . Pero aun si se quiere fundamentar la responsabilidad del Estado en la Constitucin, sosteniendo que se trata de un rgimen autnomo, para deducir de ah un rgimen objetivo, entendiendo por tal, la mera relacin de causalidad entre la conducta y el resultado, esta forma de pensamiento nada resuelve29. Al enfrentarnos a la causalidad, la mayora de la doctrina considera que debe introducirse junto con la causalidad material un elemento normativo, especialmente el elemento de la previsin. Con ello, las pretendidas diferencias entre la culpa y los sistemas objetivos -si entendemos stos como el simple o mero hecho, vnculo causal y resultadocomienzan a desvanecerse. En otra palabras, no tiene sentido hablar de responsabilidad por mera produccin de daos, porque siempre hay un factor normativo que se superpone al test fctico de la causalidad y, muchas veces ese elemento es la previsibilidad, con lo que las fronteras entre culpa y causalidad, por un lado y entre responsabilidad objetiva y subjetiva, por otro, quedan difuminadas.
28
LPEZ SANTA MARIA . R e s p o n s a b i l i d a d p o r falta de s e r v i c i o . . . , o p . cit., p. 3 5 .
29
ste es exactamente el pensamiento que sigue BOLOA, op. cit., p. 4 8 .
460
En efecto, en primer lugar, ha de seguirse al profesor Corral, en el sentido que la causalidad tiene un aspecto naturalstico y otro normativo. As, por lo dems, lo ha declarado expresamente nuestra Corte Suprema. En efecto, en la reciente sentencia de 26 de enero de 2004, pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los ministros Orlando lvarez, Urbano Marn, Jorge Medina y los abogados integrantes Patricio Novoa y Juan Infante, se resolvi: "Cuarto: Que tradicionalmente se ha estimado que la causalidad exige que entre el hecho y el dao exista una relacin necesaria y directa y si bien estas expresiones resultan un tanto vagas para resolver los casos ms complejos, tiene la virtud de destacar los elementos determinantes de la causalidad: el naturalstico y el normativo. El primero exige, una relacin natural de causalidad, que se expresa en un nexo de causa a efecto, y el segundo, que el dao resulte atribuible normativamente al hecho ". Se agrega: "Sexto: Que, con todo, la causalidad es una cuestin de hecho en su primer aspecto el naturalstico, esto es, entendido como condicin necesaria de la responsabilidad; pero la atribucin normativa del dao al hecho ilcito (dao directo) encierra elementos y aspectos de derecho y, como tal, es susceptible de ser revisado por la Corte Suprema mediante el presente recurso de casacin en el fondo" 30 .
30
Fallo publicado en Gaceta Jurdica N 2 8 3 , pp. 121 y siguientes. El fallo ha sido de
tanta trascendencia que motiv los comentarios del profesor PlZARRO WlLSON, publicado en la Gaceta N 283, pp. 121 y siguientes. Segn el profesor PlZARRO: "Si la sentencia referida merece comentarse se debe a la declaracin explcita de la Corte Suprema de admitir el recurso de casacin por infraccin de reglas atingentes al vnculo causal como elemento de la responsabilidad civil. En nuestra opinin se trata de la primera vez que la Corte Suprema admite el recuno de nulidad por un error en el establecimiento de la relacin de causalidad". Como afirma el profesor PlZARRO, la Corte Suprema estimar infringidas las reglas relativas al establecimiento del vnculo causal rompiendo as con su posicin tradicional: En efecto, la Corte Suprema ha solido estimar que el vnculo causal es una cuestin de hecho que escapa al control de casacin. lo El recurso cual escapa a de nulidad no podra prosperar, porque tribunal (Corte determinar la existencia de la relacin de causalidad es una cuestin fctica que los jueces del fondo establecen privativamente, la potestad del mximo Suprema, 4 de enero de 1996, en LexisNexis N 13758; Corte Suprema, 7 de mayo de 1992,
461
En el aspecto normativo, sea que se trate de la teora de la casualidad adecuada o la teora de la imputacin objetiva -que comprende un test de previsibilidad, sea sta la formulada por Roxin o las adaptaciones que han hecho los profesores Corral en nuestro pas y Pantalen en Espaa, se termina convirtiendo la causalidad en un factor de imputacin de consecuencias daosas que no puede distinguirse de la culpa, de no mediar exquisitas explicaciones, que no pueden llevarse, a nuestro juicio, al plano real. De esta manera, debe concluirse con Roxin en que la causa adecuada o cualquier criterio de la previsibilidad no constituyen teoras de causalidad, sino de imputacin jurdica 31 . Es por eso que lleva razn el profesor Salvador Coderch cuando advierte que la causalidad adecuada y la culpa constituyen un solo factor de atribucin: "Obsrvese el trnsito, sin solucin alguna de continuidad, de la causalidad adecuada a la culpabilidad, entendida como infraccin de un deber de precaucin (...) Cabe dar un paso ms. Ya hemos visto cmo ningn sistema jurdico imputa responsabilidad a un agente social por simple causacin de daos: la mayor parte de ellos introduce restricciones importantes (...) Pero ni en uno ni en otro sistemas jurdicos se ha prestado demasiada atencin al hecho de que ambas doctrinas son comunes a negligencia (negligente) y a responsabilidad objetiva (Strict liability) y que, por lo tanto, esta ltima ya no puede definirse como una pura responsabilidad causal"32.
en LexisNexis N 11894). En consecuencia, una vez establecida o desechada la relacin causal por los jueces delfondo, autnomos en este cometido, la Corte no podra sino aceptar la decisin estndole vedada la revisin por la va de la casacin en el fondo ".
31
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. T o m o I, Editorial Civitas, Madrid. "La teora de la adecuacin persigue un propsito justificado, pero no es, como una teora causal, sino una teora de la imputacin.
1 9 9 7 , p. 3 6 0 :
opinaban originariamente sus defensores, dar una
Es decir, que no dice cundo una circunstancia es causal respecto de un resultado, sino que intenta respuesta a la pregunta de qu circunstancias son jurdicamente relevantes y le pueden ser imputadas a un agente".
32
SALVADOR CODERCH , C a u s a l i d a d y responsabilidad en w w w . i n d r e t . c o m . pp. 5 y 10.
462
En un trabajo posterior, realizado con Nuno Garoupa y Calos Gmez Ligerre, se sostiene: "En las definiciones transcritas, el deber de cuidado y la causalidad se distinguen como si pertenecieran a dos mundos diferentes. En este trabajo se pretende demostrar que las cosas no son as y que, como demuestra la prctica, la exigencia de una relacin de causal duplica muchos sino todos los elementos propios del deber de cuidado (...) Por este motivo, precisamente, la doctrina clsica ha concebido la causalidad como lmite a la responsabilidad, equivalente al que impone la existencia de un deber de cuidado. Como ambos constructores doctrinales cumplen el objetivo de identificar al responsable del dao, ambos se solapan y suponen tareas al menos en parte superfluas Y, por esta va bien luego termina concluyndose que entre la responsabilidad subjetiva y la objetiva no existen diferencias, lo que Salvador Coderch trata en su artculo con el sugerente ttulo de: "Asalto a las ciudadelas de responsabilidad objetiva " en el que expone que no puede distinguirse, con arreglo a los criterios de la previsibilidad en la causalidad, entre responsabilidad objetiva y subjetiva34. En tanto, el mismo Salvador Coderch junto a Gmez y Garoupa, han sealado que el formalismo legal asumi la causalidad como imagen de la causalidad cientfica, pero que hoy por hoy se admite que la causalidad admite unas cuestiones de hecho y cuestiones legales y que en este sentido la previsibilidad es el criterio tradicional para delimitar la causalidad, pero advierten que no puede utilizarse el criterio de la previsibilidad aisladamente, sino en combinacin con los restantes criterios de la imputacin objetiva: "Estos criterios de imputacin objetiva se aplican tanto a casos que se resulten conforme a un criterio de responsabilidad por negligencia como a aquellos que se juzgan bajo un estndar de responsabilidad objetiva. En ambos, la imputa33
SALVADOR C O D E R C H , P a b l o . G A R O U P A , N u n o . G M E Z L I G E R R E , C a r l o s . " E l c r c u l o
de responsables". Indret. Revista para el anlisis del Derecho N 3 0 9 . Barcelona. Octubre 2005, pp. 3 y 5, publicada en www.indret.com
34
SALVADOR C O D E R C H , o p . c i t . , p .
10.
463
CRISTIAN E D U A R D O A E D O BARRENA
cin objetiva limita el juicio causal y suma la responsabilidad (jurdica) a la informacin que procede del anlisis causal'35. Finalmente, nos parece que nada resuelve la discusin en relacin con la aplicacin de las normas de derecho comn, es decir, si el sistema de responsabilidad del Estado es un sistema autnomo, autosuficiente y consagrado constitucionalmente, por cuanto es evidente que esta discusin se ha planteado para descartar o no la aplicacin de la culpa tratndose de la falta de servicio o, dicho de otro modo, para fundamentar el carcter objetivo de la responsabilidad. As queda claro, si se lee la siguiente explicacin que Martnez invoca para fundamentar la responsabilidad objetiva: "Adems, no puede pasarse por alto que, como se ha sealado antes, la responsabilidad del Estado no es civil, sino de Derecho Pblico, ms precisamente constitucional, pues ella emana de la Constitucin y no del Cdigo Civir36. En esta discusin se olvida que la culpabilidad es, hoy por hoy, slo un factor de atribucin de la responsabilidad civil, o del Derecho de daos, como quiera llamrsele. Todos los autores que se dedican al tema han coincidido en que el centro del sistema est en el dao y, en consecuencia, en la vctima. Por lo tanto, si la responsabilidad patrimonial del Estado est consagrada directamente en la Constitucin o no es una cuestin irrelevante. De ah no puede derivarse, aunque se quiera, un rgimen autnomo, porque debemos volver a las normas del Derecho comn a propsito de los restantes factores de atribucin, es decir, la accin u omisin, la antijuridicidad37, la relacin causal y el dao; incluso a veces estas normas bastante
35
SALVADOR, GAROUPA Y G M E Z , o p . c i t . , p p . MARTNEZ,
14 y 1 5 .
36
La responsabilidad patrimonial...,
op.
cit.,
p.
193.
37
Una interesante cuestin se plantea a propsito de este requisito en la responsabi-
lidad del Estado. Se ha debatido, en Chile y en el derecho comparado, si la Administracin debe responder por conductas lcitas que infieren menoscabos injustos en la esfera de un privado. Tales cuestiones las abordaremos a propsito de la antijuridicidad. 464
poco nos aportan, dejando entregado a la jurisprudencia el establecimiento de los criterios para el establecimiento de tales elementos38. As, nuestro planteamiento coincide parcialmente con el del profesor Corral, en el sentido que es ineludible aplicar las reglas del Derecho comn y coincidimos plenamente con el planteamiento del profesor Jorge Lpez, quien sosteniendo la responsabilidad objetiva del Estado, como nosotros, nove reparo alguno en que debamos volver a las reglas del Cdigo Civil para resolver una serie de materias: .. aspectos como las categoras y cuantificaciones de los perjuicios (dao emergente, lucro cesante, dao moral, dao corporal, correccin monetaria, intereses, valor presente, rebaja del quantum de la indemnizacin por el hecho de la vctima... ", son aspectos que deben necesariamente ser resueltos por el Derecho Civil 39 . Como seala claramente Jos Miguel Valdivia: .. una lectura absoluta de la autonoma del derecho pblico es poco viable. Sobre todo, cuando es el mismo juez 'civil' quien est llamado a aplicar aqu el derecho privado y all elderecho pblico, la existencia de pasarelas entre uno y otro terreno difcilmente podra excluirse de los mtodos y de los razonamientos judiciales. Si adems, formalmente los casos de responsabilidad privada guardan alguna similitud con los de la responsabilidad pblica, la influencia de la primera sobre la segunda es inevitable, a menos de caer en una esquizofrenia lamentable". Ms adelante agrega: "No hay ninguna razn lgica que motive soluciones distintas en esta materia entre una y otra vertiente de responsabilidad (...) A partir del momento en que est reconocida la responsabilidad, es decir, la obligacin jurdica de reparar elperjuicio, la sola cuestin que se plantea al juez es la de asegurar la reparacin integral de ese perjuicio, sin plusvala m
38
En efecto, por ejemplo, tratndose del dao moral, es bien conocida la afirmacin
de que se trata de una creacin puramente jurisprudencial, desde que el Cdigo no lo consagra explcitamente.
39
LPEZ SANTA
MARA,
Responsabilidad por falta de servicio..., op. cit., p.
32.
465
insuficiencia de reparacin. Desde entonces, importa poco que el responsable sea una persona de derecho privado o de derecho pblico "40. De todo lo dicho resulta que la discusin por el rgimen constituye una falacia, porque la Constitucin, aun cuando consagre la responsabilidad estatal, no regula todos los elementos de ella y, para muchos mbitos -quiz para demasiados- debemos recurrir a las normas de nuestro viejo Cdigo Civil 41 . De suerte que afirmar el carcter constitucional no es una buena tcnica, o si se quiere, un buen argumento para descartar o afirmar la naturaleza de la responsabilidad; del mismo modo, decidir la aplicacin o no de las reglas del derecho comn no es argumento suficiente para descartar o afirmar el rgimen que afecta al Estado o que por aplicacin de las reglas de derecho comn estamos en presencia de una responsabilidad subjetiva, sin ms 42 . A nuestro juicio, efectivamente las bases de la responsabilidad del Estado se encuentran en la Constitucin y la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, ley N 18.575, cuyo texto refundido y sistematizado fue fijado por el D.F.L. N 1, publicado en el Diario Oficial el 11 de noviembre de 2001. Tanto el artculo 38 del texto constitucional, como los artculos 4 de la ley y, especialmente el actual artculo 42, antes 44, que concreta las disposiciones anteriores, nos indican un criterio: la falta de servicio.
40
VALDIVIA, Jos Miguel. "Codificacin del derecho de la responsabilidad del Estado". del Cdigo Civil de Andrs Bello. Pasado, presente y futuro de la
En
Sesquicentenario
codificacin, tomo II, LexisNexis, I a edicin, 2 0 0 5 , pp. 8 7 8 y 8 7 9 .

41
As lo ha terminado por reconocer
MARTNEZ,
La responsabilidad patrimonial de los
Servicios de Salud..., op. cit., p. 150, quien considera que el Cdigo Civil debe resolver gran cantidad de materias, pero "Lo que pasa es que los supuestos bsicos sobre los que descansa la responsabilidad patrimonial del Estado y sus rganos es otra...
42
".
C o m o explica detalladamente VALDIVIA, op. cit., pp. 8 8 7 y ss., la doctrina ha
confundido lamentablemente el problema del fundamento de la responsabilidad del Estado con el problema de los sistemas o regmenes, de manera que cuando ha recurrido a la fundamentacin, ha argumentado en relacin con el rgimen.
466
REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD E X T R A C O N T R A C T U A L DEL E S T A D O A D M I N I S T R A D O R
Ya hemos analizado suficientemente porque, en nuestro concepto, dicha falta de servicio no puede equipararse en caso alguno a la culpa y, en este sentido, nos parece que el criterio que utiliza el legislador constituye un factor de atribucin que debe reemplazar a la culpa y que es de carcter objetivo y, consecuentemente, consagra una responsabilidad objetiva, simplemente porque el factor ya no es la culpa, sino otro. Pero an nos queda por responder en qu consistir ese factor de atribucin. La jurisprudencia ha derivado el tratamiento de estas cuestiones a la causalidad, porque se considera o se sostiene, frecuentemente, que la responsabilidad objetiva es hacer responder por la mera perpetracin de daos. Pero es indispensable advertir que dicho factor de atribucin no tiene porqu ser uniforme, es decir, el mismo para todos los casos, pues depender de la norma legal que lo consagre. Pero tambin consideramos que el factor de atribucin tratndose del Estado excede sus mrgenes, pues previamente ha de resolverse de qu forma y cual es el factor de atribucin tratndose de las personas jurdicas, cuestin que no puede abordarse en estas breves lneas. Es claro que los requisitos de la responsabilidad civil se han extrado, en gran parte, de la doctrina neoclsica del Derecho penal, que supone una persona natural, lgicamente. Pero, a nuestro juicio la dogmtica civil no ha resuelto adecuadamente el problema de la responsabilidad civil de las personas jurdicas y ello queda en evidencia especialmente al estudiar el requisito de la accin u omisin. Por eso, resolver el problema de la responsabilidad del Estado supone preguntarnos por los factores de atribucin idneos tratndose de las personas jurdicas. Slo ello permitir responder por la responsabilidad civil de las personas jurdicas, cuestin que ya no es posible analizar en estas lneas. Coincide con nosotros, especialmente, Jos Miguel Valdivia, quien afirma: "Efectivamente, si por responsabilidad por culpa se entiende una responsabilidad por culpa del sujeto responsable, es indudable que el Estado en cuanto ente ficticio no responde jams por culpa. En este sentido, razn tiene don
467
Eduardo Soto cuando insiste en que la responsabilidad del Estado es de imposible estructuracin tcnica sobre la base de la culpa. Pero nadie ignora que el Estado acta por medio de sus rganos, es decir, sus funcionarios, quienes pueden incurrir e incurren a menudo en 'culpa' (...) La falta de servicio, que es siempre obra de un funcionario aunque no se lo identifique se imputa directamente al Estado (lo cual supone necesariamente la irresponsabilidad del funcionario). El mecanismo as descrito no difiere radicalmente del que caracteriza la responsabilidad por culpa propia de las personas jurdicas de derecho privado
43
VALDIVIA, o p . c i t . ,
pp. 8 8 3 y 8 8 4 .
468
(Santiago, LexisNexis, 2 0 0 6 ) , pp. 469-468
R E S P O N S A B I L I D A D P O R E L E J E R C I C I O D E
A Q U I L I A N A J U D I C I A L E S
A C C I O N E S
JUAN A N D R S VARAS B R A U N 1
Universidad Austral de
Valdivia
I. INTRODUCCIN, PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y STATUS QUAESTIONIS
La respuesta doctrinal y jurisprudencial tradicional a la pregunta por las condiciones en que el ejercicio de una accin judicial puede dar lugar a una indemnizacin civil por daos y perjuicios ha sido imputar responsabilidad cuando pueda considerarse que el ejercicio del derecho es abusivo. Las siguientes lneas intentan discernir las condiciones en que el ejercicio del derecho de accin puede considerarse abusivo. En el presente trabajo no me referir al abuso del derecho procesal, es decir, de los medios de procedimiento que la ley franquea a las partes para hacer defensa de sus derechos. Sobre ese punto hay suficiente literatura, y parece haber un cierto consenso en que su sancin (costas, multas, inhabilidades, etc.) se agota en el mbito del proceso. En definitiva, pues, pretendo abordar slo la cuestin del abuso del derecho al procedimiento judicial (derecho de accin), dejando de lado la del abuso en el procedimiento judicial.
1
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas U. de Chile, D o c t o r en Derecho,
U. Carlos III de Madrid; Profesor de D e r e c h o Civil, Universidad Austral de Chile. 449
J UAN A N D R S V A R A S B R A U N
Tambin excluir del anlisis la cuestin del abuso de procedimientos no civiles. El hecho de que en esos casos el impulso procesal sea privado slo en su inicio, quedando entregados al Estado su admisin, prosecucin, avance y conclusin, hace que el perfil del eventual abuso del derecho de accin difiera por completo del que se presenta en la litigacin civil, en que impera con poco contrapeso el principio de pasividad de los rganos estatales. La prosecucin de un juicio civil produce una serie de costos de orden material o patrimonial, como los gastos propios de un proceso judicial (recoleccin de pruebas, peritajes, honorarios profesionales y un largo etctera), a los que suelen sumarse costos de oportunidad de diversa clase (inmovilizacin de capitales, prdida de negocios, desvalorizacin de activos, entre otros). Adems, la sola notificacin judicial de una demanda suele producir un menoscabo psicolgico que resulta significativo, y que bien puede calificar como dao moral. De todos esos costes, slo un porcentaje muy bajo (parte de los gastos directos del juicio) se cubre por la eventual condena en costas (fijadas conforme al Ttulo X I V del CPC). Por otra parte, slo algunas hiptesis indemnizatorias muy especficas se encuentran recogidas en la legislacin procesal civil. Son casos de esa ndole los artculos 466 y 467 del CPC, que se refieren a la responsabilidad que incumbe a quien se desiste de la accin ejecutiva. Asimismo, el artculo 280 del mismo cuerpo legal hace responsable al demandante que, habiendo impetrado medidas prejudiciales precautorias, no deduce luego demanda dentro de plazo, o no pide la renovacin de las medidas, o pedida esa renovacin, resulta la solicitud desechada por el Tribunal. Adems, los artculos 298 y 299 del citado cdigo permiten exigir caucin en ciertos casos- para responder de los perjuicios que se causen con la interposicin de una medida precautoria, lo que permite colegir que, aun sin caucin especfica, esos perjuicios son indemnizables. Respecto de las querellas de amparo, restitucin y restablecimiento, el artculo 563 C P C establece que,
470
R E S P O N S A B I L I D A D AQUILIANA POR EL EJERCICIO DE ACCIONES JUDICIALES
sea cual sea la sentencia, queda a salvo para los condenados el ejercicio de la accin ordinaria que corresponda, "pudiendo comprenderse en dicha accin el resarcimiento de las costas y perjuicios que hayan pagado o se les haya causado con la querella". Por su parte, el artculo 4 5 de la Ley de Quiebras2 contiene tambin una hiptesis indemnizatoria. Hay que agregar dos normas del Cdigo Civil, a propsito de las acciones de filiacin (artculo 197) y de las acciones alimenticias ejercidas dolosamente (artculo 328). Finalmente, debe citarse el proyecto de ley sobre competencia desleal, en actual trmite legislativo, cuyo artculo 4o g) considera acto de competencia desleal "el ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales con la finalidad de entorpecer la operacin de un agente del mercado" 3 . Ello abre la interrogante acerca de la procedencia de la indemnizacin, en sede aquiliana, de ese conjunto de gastos, para todos los casos no expresamente regulados, que son, como se ve, inmensa mayora. La doctrina est razonablemente conteste en una tesis que denominar restrictiva dbil, de
2
Libro IV del Cdigo de Comercio o ley N 1 8 . 1 7 5 . En un notable ejemplo de tcnica
legislativa, el artculo nico inciso segundo de la ley N 2 0 . 0 8 0 , publicada el 24 de noviembre de 2 0 0 5 , orden incorporar la ley N 1 8 . 1 7 5 y sus modificaciones al Libro IV del Cdigo de Comercio, pero sin sealar ninguna secuencia numrica correspondiente a ese Cdigo. Se excluy de esta incorporacin el Ttulo II, el que se mantuvo como ley N 18.175 (Orgnica de la Superintendencia de Quiebras).
3
Vase el Proyecto de Ley N 3 . 6 7 1 , en Boletn 3 3 5 6 de 2 0 0 3 , y, con el texto citado,
el Oficio N 2 6 . 4 2 3 , de 15 de Marzo de 2 0 0 6 , que contiene las indicaciones del Senado. Tiene sentido mencionar aqu que, en la propuesta del Senado (artculo 5 o ): 'Contra los actos de competencia desleal pueden ejercerse, conjunta o separadamente, las siguientes acciones: a) Accin de cesacin del acto o de prohibicin del mismo si an no se ha puesto en prctica, b) Accin declarativa de acto de competencia desleal, si la perturbacin creada por el mismo subsiste, c) Accin de remocin de los efectos producidos por el acto, mediante la publicacin de la sentencia condenatoria o de una rectificacin a costa del autor del ilcito u otro medio idneo, d) Accin de indemnizacin de los perjuicios ocasionados por el acto, sujeta a las disposiciones del Ttulo X X X V del Libro IV del Cdigo Civil.".
471
acuerdo a la cual esa indemnizacin, en principio, es improcedente, salvo que pueda imputarse al actor un ejercicio abusivo de su derecho de demandar4"5. Con todo, hay al menos tres temas problemticos sobre los que no existe acuerdo o pronunciamiento explcito: La cuestin de cundo, en abstracto, puede entenderse que nos encontramos frente a un ejercicio abusivo del derecho de accin; la pregunta por la extensin de los daos indemnizables; y el punto relativo al modo procesal en que una indemnizacin tal deba reclamarse. Sobre esos puntos versa el presente trabajo.
I I . LA PREGUNTA POR EL ABUSO DEL DERECHO DE ACCIN: U N A TESIS PRIMARIA
Como se ha dicho ya, la doctrina dominante postula que la interposicin de acciones judiciales no genera responsabilidad extracontractual, salvo que el ejercicio del derecho sea abusivo. Puesto que la doctrina tiende a exponer la materia de modo ms bien casustico, citando la no excesiva jurisprudencia relacionada con el punto, ha quedado bastante oscurecida la cuestin referida a la posibilidad de establecer un criterio abstracto con el que pueda imputarse un ejercicio abusivo de la accin. Ahora bien, ocurre que la cuestin del abuso del derecho tiene perfiles bastante ambiguos en nuestro Derecho Privado, principalmente por la
Para una referencia, con jurisprudencia actualizada, al principio en comento, vase Hernn: Lecciones de Responsabilidad Extracontractual, Ed. Jurdica de 124 a 127; y
D E Z SCHWERTER,
CORRAL TALCIANI,
Chile, 2 0 0 3 , pp.
Jos Luis: El Dao Extracontractual.
Jurisprudencia y Doctrina, Ed. Jurdica de Chile, 1 9 9 8 , pp. 37 a 4 8 . La exposicin ms completa sigue siendo en el Derecho nacional la de ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo: De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho 1943, N 184, pp. 2 7 7 y ss.
5
Civil Chileno,
Imp.
Universitaria,
Santiago,
Hay que agregar que parece claro que esa posibilidad no debe verse obstaculizada por
ALESSANDRI RODRGUEZ,
el hecho de haber satisfecho el actor unas costas judicialmente tasadas o pagado multas, en su caso. As, Arturo: De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Imp. Universitaria, Santiago, 1 9 4 3 , N 184, p. 2 8 1 .
472
R ESPONSABILIDAD AQUILIANA POR EL EJERCICIO DE ACCIONES JUDICIALES
ausencia, que otras legislaciones han corregido hace ya mucho tiempo, de un precepto legal que establezca la cuestin en el terreno de los principios generales. Por lo mismo, el problema del derecho subjetivo que al ejercerse causa un dao a terceros tiende en doctrina a resolverse utilizando mltiples parmetros de valor, como el de la utilidad (cuyo objetivo es imputar abuso cuando el ejercicio del derecho genera un dao a terceros, pero sin que exista utilidad para el titular), el de la buena fe (con el objetivo de postular que an habiendo utilidad para el titular, si el ejercicio del derecho es malicioso, pueda generarse responsabilidad), el de la contravencin del legtimo espritu y ejercicio del derecho, el de la trasgresin de la finalidad social del derecho, y el ms extendido, el de la culpa o dolo, o del delito o cuasidelito civil (que postula que slo puede generar responsabilidad el acto del cual pueda predicarse que es constitutivo de delito o cuasidelito civil). Ahora, entendido correctamente el derecho de accin, ninguno de esos parmetros resulta demasiado ntido al aplicarlo a ese derecho. En efecto, "(...) la accin se concibe ahora como el derecho a la actividad jurisdiccional, a que en el proceso llegue a dictarse una sentencia sobre el fondo del asunto, sea cual fuere el contenido de sta" 6 . "El nico elemento indefectible en toda accin es el derecho a sujetar al demandado al proceso, a la actividad procesal respecto de l. Pero este derecho no se funda en el concreto y especfico derecho subjetivo privado hecho valer mediante la accin, sino 'en el derecho a que el derecho subsista y en el derecho al mantenimiento de la paz dentro de una comunidad fundada en el derecho y la paz de sus miembros" 7.
6
MONTERO AROCA,
Juan et ai: Derecho Jurisdiccional,
T.
I,
Parte General, Tirant lo
Blanch, Valencia, 9 a edicin, 1999, p. 2 4 8 .

7
MONTERO AROCA: Op. cit., p. 2 4 9 , haciendo referencia a Degenkolb, uno de los
primeros autores que defendieron esta idea. Agrega el autor: " { . . . ) si la accin se hace derivar del derecho subjetivo privado cmo ( . . . ) explicar su eficacia en el caso de derechos inexistentes? Si la existencia de ese derecho slo se conoce con la sentencia y el sentido de sta depende en gran parte de la actividad procesal cmo explicar en dependencia de aquel
473
Mirado el derecho de accin desde esta perspectiva (que parece la razonable), resulta necesario preguntarse por la posicin del demandado. Es decir, en la medida en que se concibe a la accin como el derecho del demandante -independiente de la existencia y valor de su derecho materiala sujetar al demandado al proceso, se abre automticamente la cuestin de la justificacin de la obligacin correlativa del demandado de, efectivamente, sujetarse al mismo. La pregunta resulta pertinente, porque slo sobre la base de su respuesta ser luego posible determinar cundo, por no haber justificacin o causa suficiente en la referida sujecin, el ejercicio del derecho de accin ha resultado abusivo. La respuesta a esa cuestin no es procesal, y tampoco dogmticamente jurdica, sino ms bien iusfilosfica y poltica, y se halla en los fundamentos mismos de la interdiccin de la autotutela establecida constitucionalmente por la yuxtaposicin de una
derecho ia sujecin del demandado al proceso, la validez de ste y la fuerza de cosa juzgada que se produce cualquiera sea el contenido de la sentencia? El nico elemento indefectible en toda accin es el derecho a sujetar al demandado al proceso, a la actividad procesal respecto de l. Pero este derecho no se funda en el concreto y especfico derecho subjetivo privado hecho valer mediante la accin, sino "en el derecho a que el derecho subsista y en el derecho al mantenimiento de la paz dentro de una comunidad fundada en el derecho y la paz de sus miembros". Prohibida la autotutela es necesario reconocer un derecho al proceso sin exigir otro fundamento que la afirmacin del propio derecho." Id., p. 2 4 9 . Luego el mismo autor, apunta citando a Rocco, que "cuando el inters material, que est en la base del derecho subjetivo, queda insatisfecho, la prohibicin de la autotutela (del tomarse la justicia por propia mano) hace nacer un inters de carcter secundario a la eliminacin de los obstculos que se oponen a la satisfaccin del inters material por el nico que puede eliminarlos: el Estado. Este inters secundario es, adems, abstracto, porque se refiere slo a la intervencin del Estado para la realizacin de los intereses materiales, y es uno y el mismo aunque stos sean diferentes. Este inters, secundario y abstracto, en cuanto reconocido y tutelado por el derecho procesal es el derecho subjetivo de accin, que corresponde a toda persona, a todo sujeto de derechos, con independencia de la existencia en concreto del inters material y de su satisfaccin. ( . . . ) El derecho de accin se dirige, por tanto, contra el Estado y tiene por objeto la prestacin por ste de la actividad jurisdiccional para la declaracin del derecho incierto y para la realizacin forzosa de los intereses cuya tutela jurdica sea cierta. Su objeto no es la sentencia favorable, sino slo una sentencia sobre el fondo del asunto." (Loe. cit).
474
serie de derechos fundamentales de los denominados negativos de libertad (es decir, de aquellos que prohiben la intromisin del Estado o de otros en la esfera individual), con el derecho a la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos y la reserva del conocimiento y resolucin de los conflictos de relevancia temporal a un poder estatal, el judicial. A ese arreglo social que impide a los particulares tomarse la justicia por propia mano se llega, como lo demostrara Platn hace casi dos mil quinientos aos, de modo transaccional, estableciendo entre los ciudadanos un equilibrio entre el mayor bien, que es la posibilidad de cometer una injusticia sin ser sancionado por ello, y el mayor mal, que es ser objeto de una injusticia sin obtener reparacin alguna. El pacto social supone, pues, convenir en renunciar al mayor bien a cambio de no sufrir el mayor mal8 . Este ajuste social favorece primariamente, por razones obvias, y de modo directo, a los ms dbiles de entre los miembros de una sociedad, en cuyo beneficio directo se establece la interdiccin de la autotutela9. Con todo, tambin conviene finalmente esta ecuacin social a los poderosos, que con ella previenen la rebelin de los dbiles, y minimizan el riesgo de agresin no reglada por parte de otro poderoso.
8
La dea es expuesta por el interlocutor de Scrates, en trminos que ste no rebate:
"(...) una vez que los hombres comenzaron a cometer y sufrir injusticias y a probar las consecuencias de estos actos, decidieron los que no tenan poder para evitar los perjuicios ni para lograr las ventajas que lo mejor era establecer mutuos convenios con el fin de no cometer ni padecer injusticias. Y de ah en adelante empezaron a dictar leyes y concertar tratados recprocos, y llamaron legal y justo a lo que la ley prescribe. He aqu expuesta la gnesis y esencia de la justicia, trmino medio entre el mayor bien, que es el no sufrir su castigo quien comete injusticia, y el mayor mal, el de quien no puede defenderse de la injusticia que sufre".
9
PLATN,
La Repblica, II,
PLATN,
II,
359c.
Vase, por ejemplo, esta idea en
La Repblica, I . X V I , 3 4 2 d " ( . . . ) Por tanto,
no hay disciplina alguna que examine y ordene la conveniencia del ms fuerte, sino la del ser inferior y gobernado por ella", o en Id., I, XVIII, 346e: "As pues, ( . . . ) resulta evidente que ningn arte ni gobierno dispone lo provechoso para s mismo, sino que, como venamos diciendo, lo dispone y ordena para el gobernado, mirando al bien de ste, que es el ms dbil, no al del ms fuerte".
475
Para abreviar, la accin es el derecho a sujetar a un conciudadano al proceso, que requiere nicamente la afirmacin del propio derecho material, derecho el primero que se fundamenta en la interdiccin de la autotutela, veto social -a su vez- cuyo propsito esencial es evitar el abuso del poderoso contra el dbil, resolviendo los conflictos con renuncia absoluta a la violencia no institucionalizada. En ese contexto, se comprende fcilmente, el derecho de accin resulta consustancial al funcionamiento razonable de cualquier estado de derecho, y con mayor razn, de uno que se precie de democrtico. Por eso es que ha existido un esfuerzo doctrinario significativo en orden a entender el derecho de accin como uno de naturaleza fundamental, en la mayor parte de los ordenamientos jurdicos que carecen de una consagracin constitucional expresa para este derecho subjetivo pblico 10 . Con esa aproximacin, parece claro que se debe observar cautela a la hora de calificar de abusivo el ejercicio del derecho de accin. En efecto, se trata de un instrumento social cuya eficacia plena es consustancial al funcionamiento razonable de sociedades respetuosas de los derechos, ordenadas y estables, y por lo mismo, debe observarse con recelo cualquier construccin hermenutica que amague el libre ejercicio de ese derecho. Me parece que es en esa perspectiva de la accin que hay que juzgar la cuestin de su abuso, y hacerse cargo de la afirmacin realizada en el sentido de que los criterios usuales con los cuales se juzga el ejercicio abusivo de un derecho material no resultan del todo afortunados cuando se utilizan respecto del derecho de accin.
10
Un ejemplo de consagracin constitucional expresa lo constituye el caso espaol,
que se refiere al derecho a la "tutela judicial efectiva" (vid. MONTERO AROCA et al.: Op. cit., pp. 251 y ss.). Para el caso nacional, posiblemente el esfuerzo doctrinario de mayor nitidez intelectual y consistencia sistemtica lo constituya el texto de BORDAL SALAMANCA, Andrs: "El derecho fundamental de accin: un intento de configuracin en el orden constitucional chileno", en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X C V I I , N 3, 2 0 0 0 , pp. 81 a 105.
476
Considrese, para empezar, el criterio de la utilidad del ejercicio del derecho. Por definicin, cada vez que notificamos una demanda judicial a otro, afirmando nuestro propio derecho, es porque estimamos que tal demanda, en algn sentido, nos ser til, y de hecho, en la medida en que el notificado queda sujeto a un proceso judicial, el ejercicio del derecho nos resulta efectivamente til. Considerar que el ejercicio de la accin es til slo cuando se obtiene una sentencia favorable significara volver a la aeja y equivocada concepcin de la accin como el derecho deducido en juicio, y desde luego, significara la necesidad de considerar que, prima facie, todo actor que no obtiene una sentencia favorable ha ejercido abusivamente su derecho de accin, poniendo de su cargo la prueba (de hecho negativo, adems) de no haber sido as. Como se comprende, ello sienta un precedente grave desde el punto de vista de la preservacin de la paz social. Un estado democrtico de derecho supone, junto con la exclusin de la justicia por propia mano, un acceso abierto a la actividad judicial como alternativa social racional, equidistante entre la autotutela y la tolerancia de la injusticia. Ese acceso libre a la justicia se desvaloriza si se entiende que quien litiga y pierde debe probar que su accin no fue abusiva11. Por otra parte, es evidente que cuando un ciudadano emplaza judicialmente a otro pretende, justamente, causarle un dao. El hecho de que tal
11
Las dificultades del criterio de la utilidad o inters han sido tenidas a la vista en un
fallo de la Corte de Santiago: " ( . . . ) La circunstancia de que dichos incidentes (de nulidad), cuya duracin pudo ser excesiva, lo que no puede imputarse nicamente al incidentista dentro de la relacin procesal, se hubiesen rechazado, significa slo que fall la pretensin, aun cuando se hubiese fundado el rechazo en la falta de legitimacin para accionar; esta decisin no puede significar que al momento de la interposicin de los artculos, estos carecan de inters, ya que de sus propios fundamentos se desprende que lo hubo; haba una pretensin de relevancia jurdica para justificar la nulidad impetrada, ya que con ella se pretenda una nueva licitacin de la propiedad hipotecada, con resguardo evidente de los intereses econmicos del banco acreedor". Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 9 de noviembre de 1 9 9 2 , en causa Rol N 1 . 3 3 0 - 9 0 , Inmobiliaria Nacional Ltda. con Centrobanco.
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dao se encuentre amparado jurdicamente torna desconcertante el criterio de la mala fe. En efecto, al demandar queremos causar un dao deliberado, que somos capaces de anticipar perfectamente, lo que parece sugerir culpa o dolo y mala fe; pero como queremos causarlo con acuerdo del ordenamiento jurdico, es decir, se trata de provocar un dao legtimo, parece quedar excluida en todos los casos la culpa y la mala fe, al menos, en su lectura objetiva (basada en la forma de concebirla del artculo 1546 del Cdigo Civil), en que la buena fe se estructura como un estndar de conducta. Se trata de saber si, al margen de aquello que el actor piensa o cree, su conducta se ajusta a los parmetros socialmente aceptados como congruentes con una actitud tica y jurdicamente correcta 12 . He dejado para el final la cuestin del desvo del fin, y los criterios de la mala fe subjetiva y del dolo, que me parece son los que pudieran proveer de algunas luces a la pregunta por la procedencia de una reparacin indemnizatoria de los daos derivados del ejercicio de acciones judiciales. Entendida correctamente, la finalidad del derecho de accin es siempre una, y siempre la misma: sujetar al demandado al proceso. Si ello es as, y puesto que siempre que se notifica vlidamente una demanda satisfacemos ese fin, con completa independencia del derecho material invocado, es muy improbable postular respecto de algn caso que el derecho de accin se haya apartado de la finalidad jurdica del mismo. Tampoco, desde luego, resulta sensato recurrir a la finalidad de la pretensin concreta (por ejemplo, de una pretensin de cumplimiento forzado, o de una pretensin de invalidacin)
12
Rodrguez Grez sintetiza estas nociones precisamente bajo la idea de la legitimidad.
A su juicio "el ejercicio de un derecho que efectivamente se tiene y en el marco de la realizacin del inters jurdicamente protegido por la norma positiva, no constituir jams un acto abusivo que pueda ser objeto de sancin civil. El ejercicio de un derecho lleva aparejado un dao para quien est obligado a satisfacerlo. Este dao est legitimado en el Derecho, con absoluta independencia de la posicin subjetiva de su titular". RODRGUEZ GREZ, Pablo: Responsabilidad Extracontractual, Ed. Jurdica de Chile, 1 9 9 9 , p. 159, y con mayor detenimiento, en
RODRGUEZ GREZ,
Pablo:
El Abuso del Derecho y el Abuso
Circunstancial Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1 9 9 9 , p. 83.

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para postular a partir de su fracaso un desvo de la finalidad de la accin. En primer lugar, porque ello supone volver a vincular el derecho de accin con el derecho material invocado, y por lo mismo, confundir el fin de la accin con el propsito de la pretensin. Y desde una perspectiva prctica, porque hacerlo as -al igual que ocurre con el criterio de la utilidad- supondra la indeseablemente grave necesidad de considerar primafacie abusivo el derecho de accin cada vez que un demandante pierde el juicio por l iniciado. Sin embargo, me parece que es posible y til, en la escala de las finalidades, en vez de descender al plano de la finalidad del derecho material invocado, ascender un nivel de generalidad a partir del fin tcnico procesal de la accin (la sujecin del demandado al proceso, como se ha reiterado) y preguntarse por el fin social de la accin. Como se puso de manifiesto antes, el derecho de accin est estructurado de modo de satisfacer la esencial tarea de permitir la convivencia social de sujetos con diversos grados de poder fctico, permitiendo as la interaccin pacfica de los poderosos y dlos dbiles. Como se indic tambin antes, este ajuste social de renuncia a la justicia por mano propia tiene un efecto favorable para los poderosos, pero su diseo primordial est encaminado a la proteccin de los dbiles. Desde el punto de vista poltico-social, entonces, resulta que la prohibicin de la autotutela y la concentracin de la decisin de las controversias temporales en manos del Estado tienen el propsito fundamental de impedir en la vida social el abuso del fuerte sobre el dbil. La constatacin de esta circunstancia teleolgica tiene dos consecuencias relacionadas con la cuestin del abuso del derecho de accin. Por de pronto, nunca el ejercicio de una accin (esto es, del mecanismo para impetrar la actividad jurisdiccional, con la finalidad de que el Estado decida pacficamente un conflicto) efectuado por la parte ms dbil de una relacin jurdica debiera considerarse abusivo. La consecuencia de no obrar as es extremadamente grave, si al modo kantiano, se unlversaliza la pauta de comportamiento correspondiente. Si los jueces comienzan condenar a los
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demandantes por daos morales contra los demandados, los dbiles se encontraran siempre amenazados por la posibilidad de tener que pagar una indemnizacin difcil de cuantificar apriori, y quiz ruinosa, si reclaman sus derechos, y quedaran, por decirlo as, entre la espada de una situacin abusiva y la pared de una condena indemnizatoria. En segundo trmino, el hecho de que la consagracin del derecho de accin tenga el fin social de proteger al dbil permite el ejercicio intelectual contrario. Es decir, abre la posibilidad de calificar de abusivo, bajo ciertas condiciones, el ejercicio del derecho de accin cuando es el fuerte quien acciona contra el dbil. Evidentemente que esa calificacin no es posible de realizar, ni siquiera prima facie, en todos los casos. Estoy simplemente postulando que la circunstancia objetiva de tratarse de la accin del poderoso contra el dbil se constituya como condicin previa sine quae non para la referida calificacin. Es evidente que se requiere algo ms (de lo contrario ninguna parte fuerte de una relacin jurdica podra compeler a la otra al cumplimiento forzado, por ejemplo), y me parece que aqu resulta imprescindible el recurso a criterios subjetivos como la mala fe (en la lectura subjetiva del artculo 706 del Cdigo Civil) y el dolo. Es decir, creo que puede postularse que un ejercicio abusivo del derecho de accin es aquel que realiza el poderoso contra el dbil, con conciencia de estar obrando de modo ilegtimo, esto es, con nimo positivo de perjudicar al otro de un modo que va ms all de lo tolerado por el ordenamiento jurdico 13 .
13
Sobre la base de que obrar de otro modo significara coartar el derecho a defensa
ALESSANDRI RODRGUEZ ha sostenido la necesidad imperativa de constatacin de este elemento subjetivo para hacer procedente la responsabilidad (op. cit., p. 2 7 8 ) . As tambin se ha fallado, en relacin con el animus nocendi, por la Corte de Apelaciones de Santiago: "Que cualquiera sea al mbito de aplicacin de la doctrina sobre el abuso del derecho: dolo, culpa o negligencia, irracionalidad en su ejercicio, falta de inters o necesidad legtimas, intencin del agente en perjudicar, o con desvo de los fines de la institucin o para los que fue concebida e incluso, aplicado a procedimientos judiciales, es evidente que, de parte del agente causante del mal, debe existir un nimo manifiesto de perjudicar o una evidente falta de inters o necesidad de lo que promueva o un actuar motivado por el afn de causar un
4X0
R E S P O N S A B I L I D A D AQUILIANA POR E L E J E R C I C I O D E A C C I O N E S JUDICIALES
Dos objeciones -al menos- pueden plantearse a una tesis como la expuesta. La primera se refiere a la posicin del fuerte frente a la demanda del dbil. La segunda alude a la determinacin del fuerte y el dbil en una relacin jurdica. En relacin con la primera, la pregunta es evidente: Significa la tesis expuesta que quien pueda calificarse de "fuerte" o "poderoso" debe sencillamente tolerar que alguno ms desposedo de poder lo demande, incluso maliciosamente, sin poder solicitar luego una indemnizacin por ello? Aunque suene duro, estoy convencido que as debe ser. Aquila non capit muscas, sostenan los romanos; y es probable que no slo no las cace, sino que deba tolerar alguna picadura de mosquito de vez en cuando. Dada la posicin de privilegio ostentada, ese costo es infinitamente menor, si se compara con el riesgo de poner a los sujetos primordiales de proteccin -los dbiles- en una situacin en la cual el temor los inhiba de recurrir a la justicia estatal para la tutela de lo que estiman sus derechos. Por otra parte, no debe olvidarse que existen en el marco del proceso instituciones -como la condena en costas, entre otras que sirven de suficiente disuasorio a una accin temeraria del dbil contra el fuerte. La segunda objecin, como se avanz, es una dificultad de carcter fctico. Cmo determinar en cada caso si existe suficiente desequilibrio de poder en una relacin procesal como para calificar a una parte de "fuerte" y a la otra de "dbil"? A esa pregunta no puede, me parece, darse una respuesta general que permita resolver todos los casos. Aun cuando haya ciertas relaciones negociales en que ese desequilibrio est legalmente supuesto, como las que existen entre proveedor y consumidor, bien pudiera
perjuicio a su contraparte o cocontratante. Esa intencin de perjudicar, no slo debe manifestarse, como es lgico cuando se acta en la rbita de la responsabilidad extracontractual, sino que tambin para el caso en que el acto se ejecuta excediendo el inters jurdicamente protegido". Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 9 de noviembre de 1992, causa Rol N 1 . 3 3 0 - 9 0 , Inmobiliaria Nacional Ltda. con Centrobanco. El fallo citado reafirma la abundante jurisprudencia que, en el mismo sentido, cita
ALESSANDRI R O D R G U E Z { o p . c i t . , p p . 279 y 280).
481
JUAN A N D R S VARAS BRAUN
probarse que en un caso concreto el desequilibrio desaparece o se invierte. Por lo mismo, la referida determinacin debe considerarse una cuestin de hecho que quede entregada, necesariamente, a la calificacin de los jueces del fondo. En resumen, y a modo de conclusin parcial: El derecho de accin es diverso e independiente del derecho material que el demandante reclama. Su libre ejercicio se vincula directamente con la proteccin de los dbiles y el mantenimiento de la paz social en una sociedad que se estructura como estado democrtico de derecho. Una interpretacin jurdica que liberalice la procedencia de la accin indemnizatoria por daos generados por una accin judicial tiende a impedir ese libre ejercicio. Se impone, en consecuencia, una lectura restrictiva para considerar abusivo el derecho de accin. Esa lectura restrictiva supone considerar abusiva la accin nicamente cuando se utiliza por el fuerte para desmejorar injustificadamente la posicin del dbil.
I I I . L A E X T E N S I N D E L D A O REPARABLE ( D A O S PATRIMONIALES Y DAOS MORALES)
La segunda de las cuestiones que pretendo someter a breve examen, como anunci, es la de la extensin del dao reparable, cuando se abre lugar a una indemnizacin de los perjuicios generados por la interposicin de una demanda abusiva. Parece claro que, cuando procede indemnizar, los perj uicios que ms evidentemente resultan compensables son los materiales, consistan en daos emergentes o situaciones de lucro cesante. No me detendr, por lo mismo, en ese punto. La cuestin espinosa se plantea, a mi juicio, respecto de los daos morales. Como se dijo antes, todo ciudadano que ha sido demandado conoce el efecto psicolgico que produce la situacin de sujeto pasivo de la maquinaria judicial del Estado. En otros trminos, para cualquiera que lo haya sufrido, es muy evidente que el hecho de la interposicin de una
482
demanda genera una cierta situacin de molestia, de angustia, de incertidumbre, de desazn, de impotencia, que puede no ser fcil de sobrellevar. Esto es, hay que partir de la base de que una accin judicial produce -al menos- molestias e incertidumbres. La pregunta pertinente no es, en consecuencia, si una demanda produce molestias a los demandados (puesto que siempre los producir), sino si esas molestias son o no indemnizables, estoes, si constituyen jurdicamente un dao a efectos de las normas sobre responsabilidad aquiliana. Sin embargo, como la doctrina sabe muy bien, en contra de una lectura simplista del artculo 2329 del Cdigo Civil, no todo dao debe ser indemnizado. En primer lugar, por el propio sistema subjetivo de responsabilidad que consagra en trminos generales nuestro ordenamiento privado. Al exigirse culpa en el agente daoso, resulta que en los eventos nocivos en que este elemento no interviene (para decirlo con una palabra ms familiar, en los accidentes) el coste es atribuido a la vctima, que no tiene ms alternativa que soportarlos (o pagar para que otro asuma el riesgo a travs de un contrato de seguro). Por cierto, los daos que nos causan nuestros propios actos tienen el mismo trato y lo propio ocurre con los eventos daosos que no afectan un derecho o inters legtimos. Adicionalmente, la vida en sociedad impone -y este efecto se agudiza en las sociedades como las actuales- la necesidad de tolerar un cierto nivel de molestia o menoscabo en mbitos muy diversos. Es decir, en un entorno social complejo existe un umbral de tolerabilidad de los daos que es necesario respetar para no destruir la convivencia y producir una litigiosidad que haga colapsar el sistema. Las relaciones de vecindad son prdigas en ejemplos prosaicos de esta clase de molestias y embarazos que debemos soportar hasta un cierto punto (ruidos, humos, olores, atascos, etc.). Es lo que la doctrina conoce como el principio de tolerancia del dao nfimo14.
Sobre la idea de la magnitud del dao y el principio de tolerancia del dao nfimo, 146 y 147.
483
vase CORRAL T ALCLANI: Lecciones de Responsabilidad Extracontractual, pp.
Pero adems, la propia constitucin de la sociedad nos impone asumir ciertas cargas, molestias, sufrimientos, limitaciones o daos derivados del ejercicio por otros de sus derechos fundamentales, que no necesariamente son menores o insignificantes. As, aunque nos moleste o nos cause profunda perturbacin, debemos tolerar que los dems expresen su opinin libremente. Con el derecho de accin ocurre lo propio. Aunque nos cause un desagrado que otro nos demande judicialmente, ese desagrado constituye el precio que pagamos por vivir en una sociedad que ha excluido la justicia por mano propia como modo de resolver los conflictos. En otros trminos, no puede pretenderse vivir en una sociedad civilizada y al mismo tiempo quedar exento de la posibilidad de ser demandado judicialmente sin que se nos pague por las molestias que ello nos causa. Son "daos" que hay que considerar, al menos en principio, "normales", esto es, de ocurrencia regular (y necesaria) en un estado social, y que, por lo mismo, no resultan indemnizabas 15 . En resumen, las molestias y turbaciones sufridas por los demandados son "perjuicios" normales que debemos tolerar como contrapartida de vivir en una sociedad que excluye la violencia entre privados como modo de resolver conflictos. Con todo, puede apuntarse una situacin de excepcin a la tesis propuesta. Se trata de la situacin en la que, positivamente, esas molestias no resultan normales por la simple razn de que quien acciona lo hace de modo tal que sujeta al proceso a quien no constituye su legtimo contradictor. Se trata de un sujeto que, respecto del conflicto jurdico sometido a decisin judicial, no resulta concernido en lo ms mnimo, y sin embargo, la actitud maliciosa del demandante lo expone a sufrir unas perturbaciones que no est obligado a tolerar. En otras palabras, el principio de tolerancia del dao normal nos obliga a tolerar el "dao" causado por quien afirma
Sobre el criterio de la "anormalidad" del dao como condicin de su indemnizabilidad, vase D E Z S CHWERTER: El Dao Extracontractual, pp. 33 y ss.
15
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contra nosotros un derecho cuando efectivamente existe algn tipo de base material que sustente el ejercicio de la accin. Si no lo hay, el demandado no es legtimo contradictor, y los daos morales que se le causan exceden el criterio de normalidad, y no est obligado en consecuencia, a soportarlos, por lo que resulta plausible su indemnizacin por el actor. ste ha sido precisamente el criterio con el que la Excma. Corte Suprema ha resuelto conceder indemnizacin por daos morales en un caso de la clase en comento. Rechazando un recurso de casacin, y despus de aceptar en trminos generales la doctrina del abuso del derecho, otorga compensacin de los daos morales considerando esencialmente que la ejecutada careca de toda relacin jurdica con la sociedad comercial autnticamente deudora16. En cambio, se ha rechazado la misma pretensin -esta vez, en reciente sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco con el argumento de que habindose ejercido la accin contra legtimo contradictor, no existe fuente alguna de obligacin que indemnizar17.
16
Sostuvo la Corte que "la demandada -ejecutante en los autos seguidos en contra de
la demandante ( . . . ) - actu con manifiesta negligencia, descuido y falta de cuidado en el ejercicio de un derecho, abusando de l al ejecutar a la actora en ese proceso, no obstante ser evidente que ella no formaba parte de una sociedad cuya representacin se le atribuy, ni nunca fue socia de ella, segn parece de la constitucin de la misma, situacin que la demandante-de haber procedido con precauciny vigilancia- debi constatar previamente a demandar, para lo cual bastaba revisar el Registro de Comercio correspondiente. Adems, sta no reconoci o confes adeudar suma alguna a la ejecutante, por lo que, de haber actuado con diligencia, debi abstenerse de perseverar o persistir en su ejecucin, pese a lo cual-a su requerimiento- se embarg una casa habitacin de su propiedad por un perodo prolongado e incluso intent subastarla en tres oportunidades". Excma. Corte Suprema, sentencia de 28 de mayo de 1 9 9 8 , recada en causa "guila con Almacenes Brautigam", en Revista de Derecho y Jurisprudencia, T o m o X C V , 2 a Parte, Sec. I a , pp. 57 a 63 (Considerando Segundo).
17
"Que ( . . . ) no es posible estimar las demandas reconvencionales de indemnizacin
de perjuicios por dao moral deducidas por los demandados de autos, ( . . . ) porque tal dao no puede derivarse del ejercicio de una accin consagrada en el ordenamiento jurdico - y a que como ha sealado Couture, el ejercicio de la accin no es ms que una manifestacin del derecho constitucional de peticin-, no existiendo por tanto fuente alguna de la
485
Como una segunda conclusin parcial, puede avanzarse entonces la regla general siguiente: Los daos morales o extrapatrimoniales causados por la interposicin de acciones judiciales no son compensables en sede aquiliana, porque -al tratarse de perjuicios de tolerancia necesaria- no constituyen jurdicamente un dao a estos efectos, salvo que resulte acreditado que la vctima nunca fue un legtimo contradictor del actor en el proceso que caus los daos.
I V . LA O P O R T U N I D A D DE LA RECLAMACIN DE DAOS
Frente a los generales trminos de los artculos 314 y 315 del CPC, que permiten reconvenir bastando que "el tribunal tenga competencia para conocer de ella, estimada como demanda, o cuando sea admisible la prrroga de jurisdiccin", algn juez ha entendido que resulta plausible que los daos morales y patrimoniales generados por una accin judicial sean reclamados en esa sede, esto es, en sede reconvencional 18 . Quiero sostener aqu que tal interpretacin resulta inadmisible, es decir, que no resulta plausible que una demanda por daos y perjuicios ocasionados con ocasin de una accin judicial se estructure como accin reconvencional de la ltima. Hay una simple cuestin de lgica formal que lo impide en el terreno prescriptivo. Antes de la sentencia definitiva, firme y ejecutoriada, que resuelva con autoridad de cosa juzgada el conflicto sometido a decisin jurisdiccional, no es posible afirmar que una accin es infundada o imprudente. Por lo tanto, como es perfectamente posible que el demandan-
obligacin de indemnizar; { . . . ) " Iltma. C o r t e de Apelaciones de T e m u c o , sentencia de 5 de septiembre de 2 0 0 6 , causa causa Rol N 1 5 . 9 1 4 del Juzgado de Letras de Villarrica, Apelacin Rol N 1 . 2 5 4 - 2 0 0 4 , considerando 1 5 ( N o publicada).
18
Sentencia del Juzgado de Letras de Villarrica, revocada (correctamente, a mi
parecer) por la sentencia de la Iltma. C o r t e de Apelaciones de T e m u c o citada en la nota precedente.

486
te tenga despus la razn (en la sentencia definitiva) no resulta tolerable que se le condene antes por no tenerla. En resumen, es posible concebir una accin por daos extracontractuales derivados del ejercicio de acciones judiciales, pero jams antes de que la accin en cuestin haya sido desechada porsentencia firme19. Estoy conciente de que a esta argumentacin pudiera objetarse que, por razones de economa procesal, suele el legislador prescindir de consideraciones estrictas de lgica, y que ste bien pudiera ser uno de esos casos, porque quien sea el juez que resuelva en definitiva, en su sentencia podra abarcar la cuestin primaria sometida a su conocimiento, y la cuestin secundaria de los daos producidos por la interposicin de la accin primaria. Frente a esa posible objecin, me parece que se yerguen las consideraciones de poltica jurdica expresadas previamente, y otra de orden prctico, situada en el mismo terreno en que se alza la objecin sustentada en la economa procesal: Si se abre esa puerta, muy pocas contestaciones de demanda dejaran de incluir una demanda reconvencional indemnizatoria, con lo que el esfuerzo judicial global casi se vera duplicado, y la supuesta economa procesal, traicionada20.
19
Respecto de la accin penal, la doctrina y la jurisprudencia han abandonado ya la
tesis primitiva (vid. A LESSANDRI R O D R G U E Z : O p . cit., pp. 2 8 2 y 2 8 3 ) en el sentido de que la calumniosidad de la denuncia, que exige el artculo 2 1 1 del Cdigo Penal, deba ser declarada en el mismo juicio que persigui la denuncia falsa, sino que puede perfectamente (y yo dira, debe) ser declarada en el mismo proceso que persigue la condena (vid. P OLITOFF LIFSCHITZ, Sergio; M ATUS A CUA , Jean Pierre y R AMREZ G UZMN , Mara Cecilia: Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial. Ed. Jurdica de Chile, edicin,
2005, 2A
edicin act.,
2005,
p.
547;
GARRIDO M ONTT , Mario: Derecho Penal, tomo I V , Parte Especial. Ed. Jurdica de Chile, 3 A pp.
130
131;
y E TCHEBERRY O R T H U S T E G U Y , Alfredo: Derecho Penal. Parte
Especial, tomo IV, 3 A edicin, Rev. y Act., 1 9 9 7 , Reimpresin 2 0 0 4 , p. 1 9 9 . )

20
Por cierto, existen argumentos de economa procesal no slo para oponerse a la sede
reconvencional para el trmite de una accin de esta clase, sino ms generalmente para rechazar una concepcin amplia de la posibilidad de demandar daos por acciones judiciales: Si se acepta sin restricciones la indemnizabilidad del dao material y moral generado por una accin judicial No podra demandarse daos por la propia accin indemnizatoria, y as hasta el infinito?
487
V.
CONCLUSIONES
1. El derecho de accin es diverso e independiente del derecho material que el demandante reclama, y su contenido tcnico se identifica con la sujecin del demandado al proceso. El libre ejercicio de ese derecho se vincula directamente con la proteccin de los dbiles y el mantenimiento de la paz social en un estado democrtico de derecho. Por lo mismo, debe preferirse una interpretacin restrictiva acerca de la procedencia de la accin indemnizatoria por daos generados por una accin judicial, esto es, acerca de cundo considerar abusivo el derecho de accin. Una hermenutica tal es la que supone considerar abusiva la accin nicamente cuando se utiliza por el fuerte para desmejorar injustificadamente la posicin del dbil. 2. Los daos morales o extrapatrimoniales causados por la interposicin de acciones j udiciales no son compensables - p o r regla general- en sede aquiliana, porque no constituyen jurdicamente un dao a estos efectos (son "sufrimientos" normales que estamos en la necesidad de tolerar), salvo que se trate de casos de franca ausencia de legitimidad pasiva. 3. Por razones de lgica y de poltica jurdica, as como por otras de ndole prctica, resulta inadmisible que una accin que persigue el establecimiento de responsabilidades aquilianas como consecuencia de la interposicin de demandas civiles se estructure procesalmente como accin reconvencional de esas mismas demandas que se sostiene causan los perjuicios.
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COMUNICACIONES
P R D I D A C O M O
D E
L A
C H A N C E
O P O R T U N I D A D
N U E V O
C A P T U L O
I N D E M N I Z A T O R I O
IGNACIO R O S ERAZO R O D R I G O SILVA G O I
I . INTRODUCCIN
Con ocasin del estudio de los daos, en materia de responsabilidad civil, corresponde analizar la "certeza", como requisito indispensable para lograr una indemnizacin de los perjuicios. A su respecto surgen temas y situaciones especiales que han alimentado el debate entre los autores, y han dividido a la jurisprudencia de los distintos pases (aun cuando no se ha tocado en Chile). Uno de estos casos es el de la prdida de la chance u oportunidad como objeto de la reparacin de los perjuicios. A su estudio nos abocaremos en el presente trabajo.
I I . CONCEPTO CHANCE:
es una expectativa de ganancia o una probabilidad ms o
menos cierta de prdida1. Tambin podemos entenderla como la posibilidad de un beneficio probable futuro que integra las facultades de actuacin
DOMNGUEZ GUILA, Ramn. "Consideraciones en torno al dao en la responsabili1 9 9 9 , p. 193. 449
dad civil". Revista de Derecho Universidad de Concepcin.
IGNACIO
Ros
E R A Z O - R O D R I G O SILVA G O I
del sujeto2. Como sinnimo de este concepto podemos encontrar los trminos ocasin, oportunidad, probabilidad o expectativa. La chance en s tiene un valor econmico, por lo tanto puede apreciarse en dinero. Su prdida, en consecuencia, debe ser indemnizada.
PRDIDA DE LA CHANCE:
es aquel dao que consiste en la frustracin de
una esperanza, en la prdida de una oportunidad, de una probabilidad3. Se trata en definitiva de la prdida de la oportunidad de obtener una ganancia o evitar una prdida.
I I I . INDEMNIZACIN
En la prdida de una chance lo que se daa son meras probabilidades -de ganancias o de evitacin de prdidas, de modo que nunca podr saberse si ellas, de no haberse verificado el dao, se hubieren concretado, se hubieren traducido en las ganancias esperadas o en la evitacin de las prdidas. Y sta imposibilidad de conocer los resultados debe ser indemnizada, aunque, ciertamente, con un monto menor que la ganancia esperada -pues ella tambin pudo haber sido una no ganancia pero indemnizada al fin y al cabo. Como vemos, lo que se indemniza es la privacin a la vctima de poder llegar a saber si lo que obtendra sera una prdida o un beneficio. O sea, se castiga el haber interrumpido el curso normal de los hechos, el no dejar apreciar sus consecuencias, sin importar el valor de stas. La razn de lo anterior es simple: la certeza del dao dice relacin con la realizacin del mismo, mas no con la cuanta de sus efectos; no hay certeza de que esas consecuencias se hubieren producido por la intervencin (dolosa o culposa) del agente. Si bien hay una considerable probabilidad de que los resultados
TANZI, Syl va \ . La reparabilidad de la prdida de la chance", en La responsabilidad: homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 3 3 0 .
2
3 ZANNONI A. Eduardo, El dao en la responsabilidad civil, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1 9 9 3 , p. 7 6 .
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PRDIDA DE LA C H A N C E U O P O R T U N I D A D C O M O N U E V O CAPTULO I N D E M N I Z A T O R I O
obtenidos hubieren favorecido a la vctima, tambin hay suficientes razones para pronosticar lo contrario. Existe una certeza, ello es indudable: la certeza respecto de una chance u oportunidad. Pero de ella no necesariamente derivar el resultado esperado, pues era viable que, aunque no hubiese existido el hecho ilcito, las consecuencias hubiesen sido las mismas.
I V . ELEMENTOS
Como resulta fcil observar de lo anteriormente expuesto, es claro que en la prdida de la chance concurren dos elementos esenciales4: certeza e incertidumbre. Referida a la probabilidad, chance u oportunidad. Existen antecedentes que permiten concluir que el afectado por el hecho ilcito tena una oportunidad, de la cual se ha visto privado. No hay duda que ste tena una importante chance de lograr algo. La importancia prctica de este elemento no es menor: es esta certidumbre la que hace indemnizable la prdida de la chance.
CERTEZA:
Como puede haberse notado, la certidumbre de la prdida de la chance tiene una particularidad que no encontramos en la del lucro cesante: la primera es absoluta; la segunda slo relativa5. Y la explicacin de esta diferencia es bastante razonable: segn tendremos oportunidad de ver ms adelante, la certeza en el lucro cesante est referida a la ganancia; ah se indemniza lo que razonablemente, y de no mediar excepciones al curso normal de los hechos, se hubiere ganado. En la prdida de la chance, en cambio, lo que se indemniza es la oportunidad -ms improbable de verificarse que la del lucro cesante, pero oportunidad al fin-. Y esa oportunidad debe ser cierta y fuera de toda duda. As, el juez dira: adems de la indemnizacin de la ganancia, podr accederse
4 5
Ibd, p. 73. Vase ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, ' D a o Fsico y Lucro Cesante", en Derecho de
Daos, Editorial LexisNexis, Chile, 2 0 0 2 , p. 6 3 .

493
I G N A C I O R O S E R A Z O - R O D R I G O SILVA G O I
a una reparacin menor, consistente en la mera oportunidad de esas ganancias o beneficios. Pero para lograr esto ltimo exijo que se pruebe la existencia real y efectiva de esa probabilidad y no esta vez una certeza relativa. O sea, tambin se indemnizarn las chances, pero bajo la estricta condicin de una certeza indubitada de ella, absoluta. Respecto de los beneficios. No se sabe, ni jams se sabr, cules hubieren sido los resultados de no haber mediado la intervencin del agente en los hechos. Slo se sabe que la vctima tena una oportunidad de acceder a beneficios o evitar prdidas, y que fue privado de la posibilidad de saber lo que ocurrira. En la prdida de una chance siempre ser factible preguntarse: de no haberse producido el evento daoso Habra obtenido la ganancia (o evitado la prdida)?
INCERTIDUMBRE:
Es por la concurrencia de este elemento que la indemnizacin se ve considerablemente reducida respecto de la del lucro cesante. En esto consisten sus efectos prcticos. De haber certeza respecto de los resultados, en cambio, la reparacin ascendera al monto total de lo que se dej de percibir o de lo que se perdi.
V . NATURALEZA JURDICA
La prdida de la chance ha sido entendida en la doctrina nacional de dos formas: 1) Como una partida indemnizatoria distinta de las ya conocidas, esto es, de los daos patrimoniales (dao emergente y lucro cesante) y extrapatrimoniales (dao moral), aun cuando mantiene finalmente caracteres de ambas. Se tratara de un dao hbrido al no ajustarse en las clasificaciones anteriores, pero que participa en ellas al estimarse que la prdida de la chance puede clasificarse en productivas (patrimoniales), como afectivas (extrapatrimoniales)6. Si bien es escasa su referencia en la doctrina nacio6
Aun cuando, c o m o tendremos oportunidad de ver, no c o m p a r t i m o s tal clasificacin.
494
PRDIDA DE LA C H A N C E U O P O R T U N I D A D C O M O NUEVO CAPTULO INDEMNIZATORIO
nal7, se menciona a propsito de la certeza como condicin indispensable del dao, sin ahondar mucho en el tema8. 2) Otra forma de entender la prdida de la chance es considerarla, slo en cuanto a su naturaleza jurdica, como una variante, un tipo de dao emergente. Resulta ser una opinin al menos novedosa en la doctrina nacional, aun cuando ya es reconocida por cierta doctrina especializada. De la exposicin realizada por De Cupis y seguida por Osterling en cuanto a distinguir cuatro categoras de daos patrimoniales (dao emergente actual y futuro y lucro cesante actual y futuro), se concluye que la prdida de una chance es una variante del dao emergente actual y presente. Es decir, es un dao emergente a consecuencia de la actual posibilidad frustrada de lograr la victoria: "se le priva de una expectativa que ya se haba incorporado al patrimonio por lo que ser un dao emergente al significar una disminucin del patrimonio actual, real y efectiva. Esto es as porque la oportunidad, la chance, tiene por s misma un valor intrnseco, apreciable en dinero, independiente de la ganancia que se pudiera haber obtenido de ella. Atentar contra esta posibilidad significa atentar contra el patrimonio.
7
No olvidemos que ALESSANDRI RODRGUEZ considera que no debe repararse por no
ser cierto. Seguimos nosotros a TAPIA RODRGUEZ en cuanto a que evidentemente se analiza prdida de la chance bajo supuestos equivocados. En ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno, Editorial Universitaria. Santiago de Chile, 1943; TAPIA RODRGUEZ, Mauricio. "Responsabilidad Civil Mdica: Riesgo Teraputico, Perjuicio de Nacer y Otros Problemas Actuales". Revista Derecho (Valdiviaj, diciembre 2003, vol. 15, pp. 7 5 - 1 1 1 .
8
A e x c e p c i n de D O M G U E Z GUILA, C O N T A R D O G O N Z L E Z y TAPIA R O D R G U E Z ,
quienes lo explican claramente sin referirse a su naturaleza jurdica, en DOMNGUEZ GUILA, Ramn, op. cit.; CONTARDO GONZLEZ, Juan Ignacio, "La prdida de chances u oportunidades", Revista de Derecho de la Empresa,
RODRGUEZ, Mauricio, o p . cit.
'OSTERLING PARODI, Felipe; REBAZA GONZLEZ , A l f o n s o . " I n d e m n i z a n d o la p r o b a b i -
Universidad Adolfo Ibez,
2005;
TAPIA
lidad: acerca de la llamada prdida de la chance o prdida de la oportunidad". Revista Jurdica del Per (Trujillo, Per). Ao LII, N 3 9 . Octubre 2 0 0 2 , p. 56.
495
IGNACIO R O S ERAZO - R O D R I G O SILVA G O I
Su perjuicio, por lo tanto, debe ser reparado 10 . El punto central es que se ha privado de una chance actual, no futura o eventual 11 .
V I . CLASIFICACIN
Habiendo aclarado la naturaleza jurdica de la prdida de la chance, y entendiendo que se trata de un dao emergente, corresponde clasificar esta partida indemnizatoria. Para estos efectos, se distinguir lo que se est dejando de percibir -esto es, una ganancia o una prdida a consecuencia de la privacin de la oportunidad. Se ha intentado clasificar por la doctrina comparada la prdida de la chance en atencin a la naturaleza de los beneficios que no pudo obtener la vctima. Es as como Matilde de Zavala y Gonzlez 12 distingue entre prdidas productivas o afectivas, segn si se ha privado de ventajas de orden patrimonial (como las posibilidades de obtener un empleo, a consecuencia de una mutilacin fsica) o extrapatrimonial (la llamada "prdida de la chance matrimonial"). Si bien creemos que esta clasificacin constituye un gran avance para comprender la prdida de la chance, presenta, a nuestro entender, un gran error. Como bien dijimos, la prdida de la oportunidad no slo ser la privacin de obtener una ganancia, sino que tambin consistir en la posibilidad de evitar un agravio. El problema ya no es que la prdida de la chance se confunda con el lucro cesante, sino, antes bien, con la probabilidad de haber evitado un dao que ya se produjo, un dao
10 (...) generada la chance de acceder a determinado beneficio patrimonial, dicha chance se incorpora como un activo del patrimonio del sujeto. Ibd, p. 57. 11 Es as como D E C U P I S seala: "La victoria es absolutamente incierta, pero la posibilidad de alcanzarla, que es lo que el acreedor ha tratado de asegurarse, ciertamente existe ( . . . ) . Se est en presencia no ya de un dao por lucro cesante en razn al triunfo impedido de alcanzar, sino de un dao emergente a consecuencia de la actual posibilidad frustrada de lograr la victoria", en DE CUPIS, Adriano. "El dao: teora general de la responsabilidad civil", traduccin de la 2 a edicin italiana y estudio preliminar por ngel Martnez Carrin. Editorial Bosch, Barcelona, 1975, p. 3 1 9 . 12
Citada en
CONTARDO GONZLEZ,
Juan Ignacio, op. cit.
496
PRDIDA DE LA CHANCE U OPORTUNIDAD COMO NUEVO CAPTULO INDEMNIZATORIO
actual, real y efectivo: un dao emergente. La prdida de la chance se confundir en tal evento con el dao emergente. Veremos que la clasificacin omite un tipo de prdida de la chance, cual es, aquel que se relaciona con la prdida de la posibilidad de evitar un agravio. La clasificacin correcta, estimamos, sera la siguiente: a) Prdida de la chance de obtener una ganancia: Es el caso ms comn mencionado por la doctrina, se tratara de una prdida de la chance productiva, privando la obtencin de un beneficio 13 . b) Prdida de la chance de evitar un agravio: Se da en la hiptesis en que se le priva de evadir una prdida ya ocurrida. La Corte de Casacin Francesa seala un supuesto en el que se describe este tipo de dao14. Ocurri que una institucin hospitalaria, encargada de monitorear el embarazo de una mujer, omiti prevenir a la pareja de esposos acerca de la enfermedad que padeca su futuro hij o (Trisoma 21). Para la Corte, el no proponer por parte del mdico a la paciente un test que permita el despistaje del Trisoma 21 ha privado a la pareja de la posibilidad de recurrir a la interrupcin teraputica del embarazo. As las cosas, se les ha "privado a los esposos de la oportunidad, ya sea de recurrir a la interrupcin voluntaria del embarazo, o de prepararse para el recibimiento de un hijo con deficiencias mentales"15. c) Prdida de la chance moral o afectiva: Ser de orden extramatrimonial. Adoptan esta clasificacin autores como Silvia Tanzi 16 , quien, bajo un criterio amplio, estima que la ganancia frustrada tambin puede ser de orden
13
Es as como
CORRAL
habla de beneficio y no se pronuncia acerca de la evitacin de
un agravio, en CORRAL TALCIANI , Hernn. Lecciones de responsabilidad civil extracontractual. Editorial Jurdica, Santiago de Chile, 2 0 0 3 , p. 142.
14
Sentencia
N 485
del
28
de noviembre de
2001,
en Os
I ERLING PARODI ,
Felipe, op.
cit., p. 56, segn fuente http://www.courdecassation.fr/

15
OSTERLING PARODI ,
Felipe, op. cit., p. 57.
16
TANZI, Sylvia Y., op. cit., p. 3 3 3 .

497
IGNACIO
Ros ERAZO - RODRIGO SILVA G O I
moral, psicolgico, afectivo. Un ejemplo se da en el caso de la mujer joven y soltera que a causa de lesiones sufridas en su rostro ve seriamente reducidas la chances de contraer matrimonio (chance matrimonial). El matrimonio, pues, se realiza sobre bases espirituales, morales y no patrimoniales.
V I I . DIFERENCIAS CON EL LUCRO CESANTE
Aun cuando existen diferencias claras entre la prdida de la chance con el dao moral y con el agravio que la chance pudo evitar, resulta necesario distinguir claramente la prdida de la chance con el lucro cesante. Es la jurisprudencia nacional la que tiende a confundir ambos conceptos, estimando que la ganancia, incierta pero probable a la vez, de ser obtenida por persona improductiva a la poca del ilcito, constituye la base para un lucro cesante17. Evidentemente la hiptesis relatada no es otra que la de una prdida de la chance patrimonial de obtener una ganancia, y es por esto que explicaremos las diferencias. Objeto de la Certidumbre: El objeto de la certidumbre en el lucro cesante es el resultado, la utilidad o beneficio esperado. En la prdida de la chance, en cambio, la certidumbre debe existir respecto de la expectativa o probabilidad. Entidad o Magnitud en la Certidumbre: Para el lucro cesante, debe concurrir una razonable certeza de ganancia, que se obtiene mediante clculo de probabilidad. Se trata, pues, de una certeza tan slo relativa; jams se exigir certeza absoluta o matemtica. Por su parte, en la prdida de la chance la certeza que debe concurrir es absoluta, ella necesariamente debe existir para que el dao sea indemnizado. Probabilidad de Ganancia: En el lucro cesante, existe una alta probabilidad de ganancia, cosa que no ocurre en la prdida de la chance.
17 C. Apelaciones de Santiago, 26 de mayo 1994, RDJ, tomo 4 1 , sec. 2 o , pp. 41, cons. N 18 y 20.
498
Naturaleza Jurdica: La prdida de la chance no puede considerarse ni reconducirse a un lucro cesante, porque es una variante del dao emergente. Momentos de los Daos: Siguiendo la clasificacin elaborada por De Cupis18 que distingue entre dao actual o presente y dao futuro segn si los efectos del hecho ilcito se verifican antes o despus del juicio 19 , podemos decir que el lucro cesante puede ser tanto actual cuanto futuro. La prdida de la chance, en cambio, se considera slo como un dao emergente en su hiptesis actual o presente. El dao, en consecuencia, se refiere a una chance actual y no a una ganancia futura. * Monto de la Indemnizacin: Como bien sabemos, en el lucro cesante se indemniza la utilidad o beneficio esperado en su totalidad, mientras que en la prdida de la chance la reparacin nunca puede alcanzar la ganancia frustrada. Existe, por lo tanto, una reduccin sustancial del monto indemnizatorio.
V I I I . DETERMINACIN MONTO DEL DAO
En este aspecto la doctrina no tiene duda en que, tratndose de la prdida de una chance, el monto de la indemnizacin no puede ser igual a la ganancia probable que se pudo haber obtenido. Es decir, pese a que la posibilidad de ganancia o prdida tena un cierto valor econmico, no es igual al valor en s20. Siendo as, llamaremos a esto (siguiendo a Osterling) el criterio general en cuanto a la fijacin de la reparacin de la prdida de una chance, por lo que slo se indemnizar la probabilidad y no la ganancia misma21. Hacemos
18
DE CUPIS, Adriano, op. cit., pp. 3 2 0 , 3 2 1 , 3 2 2 .
cuando otros sostienen que es desde el momento en que se presenta la demanda. Tal es el caso de D E Z S C H W E R T E R , Jos Luis, El dao extracontractual. Jurdica, Santiago, Chile, 1997, p. 65.
20
19 Aun
DOMNGUEZ GUILA , OSTERLING PARODI ,
Ramn, op. cit., p. 150.
21
Felipe, op. cit., p. 62.

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presente que nuevamente haremos referencia exclusivamente a la prdida de la chance de obtener una ganancia. Por lo mismo, en la doctrina se observan ciertas formas para determinar el valor de aquella probabilidad cierta, aun cuando slo se encuentran referidas al tipo de prdida de la chance productiva en que se priva de beneficios. Los ms relevantes son: i. La comparacin entre lo que efectivamente sucedi y lo que habra sucedido si no se hubiera producido el hecho, es decir, las perspectivas a favor y en contra 22 . ii. Un anlisis matemtico de clculo de probabilidades (como la multiplicacin del monto de la ganancia eventual por un porcentaje de probabilidad). iii. La consideracin de elementos de tipo cualitativo (en el clsico ejemplo del caballo de carreras que antes de la competicin muere a consecuencia del hecho ilcito de un tercero, se incluir la condicin fsica del caballo). iv. Por ltimo, el juez debiera tomar en cuenta el carcter aleatorio de la chance (no olvidemos el elemento de certeza e incertidumbre que contiene la prdida de la oportunidad) 23 . De lo dicho anteriormente, podra crearse una confusin entre el dao indemnizable de la prdida de una chance y el del lucro cesante, puesto que indudablemente el juez deber tener cuenta, al menos como referencia, la determinacin de la ganancia futura que pudo o no verificarse con ocasin
22
En este sentido adhieren a esta forma:
D O M N G U E Z GUILA ,
Ramn, op. cit, p. 150;
TANZI, Sylvia, op. cit., p. 330, habla de la "proporcin del resarcimiento", y OsTERLlNG PARODI, Felipe, op. cit., p. 62, llamndolo un "clculo de probabilidades". Estas ltimas tres formas han sido propuestas por pp. 62 y 63. 500
2-1
O S T E R L I N G PARODI ,
Felipe. Ibd,
del dao. Las diferencias con el lucro cesante, segn dijimos, se dan en relacin a la certidumbre y en el monto que se reparar en uno y otro caso (siendo siempre menor la indemnizacin en la prdida de la chance). Por ltimo, resulta necesario destacar que el monto del dao de la prdida de una chance ser determinado prudencialmente por el juez segn las circunstancias del caso concreto.
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D E
LAS
T A B A C A L E R A S :
E X T R A C O N T R A C T U A L ?
VIVIANA B R I T O CHACANO NINOSKA MAUREIRA SANTIS
Universidad de Concepcin
Resulta difcil creer que un negocio autorizado por los Estados y que tiene la condicin de lcito mate ms de 5 millones de personas al ao; y que unos 60.000 estudios hayan cuantificado la magnitud del dao sanitario y social que provoca. Incluso los tribunales de Estados Unidos pusieron en evidencia que las tabacaleras conocan los efectos dainos de su producto. El ao 2000, un tribunal de Miami conden a las cinco compaas fabricantes de cigarrillos ms importantes del pas a pagar millones de dlares a 700.000 fumadores annimos; una de las bases de la condena fue el reconocimiento que tres de ellas hicieron relativo a que el tabaco provoca cncer, es un producto adictivo y que manipularon los niveles de nicotina1. Como contrapartida a lo anterior, la Industria Tabacalera, en su afn de presentar un negocio responsable, ha implementado la elaboracin de los llamados "Reportes Sociales"2 donde se compromete con la ciudadana a cumplir determinados fines, tales como la informacin al consumidor.
Carmen Vilanueva Lupin, Profesora de Derecho Civil, Universidad de Jan;
vww.uiaen.es/serv/biblio/cobi/cobiacta
2
http://notabaco.blogspot.eom/2006/01 / responsabilidad-social-o.html 503
VIVIANA BRITO CHACANO - NINOSKA MAUREIRA SANTIS
Es importante establecer si existe un estatuto jurdico que regule la eventual responsabilidad de las tabacaleras y si sta se ve morigerada por la denominada "exposicin al riesgo "de los consumidores. Escasa es la legislacin que regula la actividad tabacalera en el pas y al parecer nula la que se refiere a su responsabilidad. Se puede mencionar el D. L. N828de 1974, que se refiere al cultivo del tabaco, comercio e impuesto; el D. SN 164de 1986, que reemplaza el texto del antiguo D.S. N 106 de 1981, estableciendo la obligacin de incluir el texto: " Advertencia el tabaco puede producir cncer Ministerio de Salud-Chile" y que "En el caso de publicidad televisiva o cinematogrfica, despus del spot o aviso se proyectar, por un lapso no inferior a 5 segundos, un recuadro que abarque la totalidad de la pantalla y que contenga la advertencia... " Por lo anterior, no se discute la ilicitud de esta actividad en nuestro pas puesto que tanto su fabricacin como comercializacin se encuentran reglamentadas en diversos decretos que consolidan la garanta constitucional del artculo 19 N 21 que trata la libertad de empresa, respetando las normas legales que la regulen, de lo cual se concluye que la actividad tabacalera no est prohibida por ley. Por otro lado, una doctrina seala que es posible que la persona jurdica cometa actos ilcitos derivados de las decisiones que adopten sus administradores; esto debe relacionarse con la idea de que dentro de sus negociaciones, que s son lcitas, ejecutan actos que no lo son; provocando, en consecuencia, la necesidad de indemnizar. En nuestro Derecho, esto se ve reforzado por los artculos 2319 del CC que seala quines son incapaces para cometer hecho ilcito, entre las cuales no se sealan a las personas jurdicas y 133 de la ley N 18.046 que se refiere a las responsabilidades y sanciones de las personas naturales en concurrencia con las de las Sociedades Annimas. Siguiendo esta doctrina, es posible accionar para hacer efectiva la indemnizacin por los daos que las tabacaleras ocasionen. Sin embargo, en este punto surge la duda de cul es el rgimen que regir su responsabilidad:
504
. DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS TABACALERAS: CONTRACTUAL o EXTRACONTRACTUAL?
contractual o extracontractual. Es necesario establecer el estatuto aplicable ya que de seguir uno u otro se derivan consecuencias diametralmente distintas, partiendo de la base de que en uno existe un contrato entre perjudicado y hechor, mientras que en el otro slo est la situacin jurdica en que un sujeto debe reparar un dao causado por l sin previo contrato. Un alcance de importancia en la opcin es la prueba del elemento subjetivo. En la responsabilidad contractual la culpa se presume, el dolo hay que probarlo, lo que se concluye a contrario sensu del artculo 1547: "Laprueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo"; por el contrario, en la extracontractual, al no existir norma expresa, salvo ciertas presunciones de culpa, se desprende que las personas actan con mediana diligencia, por lo tanto, el elemento subjetivo hay que probarlo. Por otro lado, en la contractual, la presencia de dolo o culpa influye en la determinacin de los perjuicios indemnizables directos: si el ilcito se comete con culpa, deben indemnizarse los previstos; si es con dolo, los previstos e imprevistos. En cambio, respecto de la extracontractual, como el Cdigo no hizo distincin, puede sostenerse que el elemento subjetivo no influye, puesto que "todo dao" debe indemnizarse, aunque con la prevencin que no sera correcto dejar entregado a los tribunales la facultad de aumentar el monto de la indemnizacin de acuerdo a su propia prudencia, ya que por el Efecto Relativo de las Sentencias y el factor humano, en la realidad pudieran darse criterios totalmente opuestos para situaciones semejantes. Por ltimo, respecto de la prescripcin, la diferencia radica en los plazos de extincin de la responsabilidad. El artculo 2515 establece un tiempo "en general de cinco aos para las acciones ordinarias", salvas las excepciones (2521 y ss.); mientras que en materia extracontractual, seala el 2332 que "las acciones que concede este ttulo, prescriben en cuatro aos contados desde la perpetracin del acto". Si bien la disposicin no parece ofrecer dificultades, al cotejarla con la eventual responsabilidad extracontractual de las tabacaleras, se vislumbra el
505
VIVIANA B R I T O CHACANO - NINOSKA MAUREIRA SANTIS
obstculo ya enunciado por Rene Ramos: "sobre el momento desde el cual deben contarse los cuatro aos en el caso en que el dao no se produce coetneamente con la realizacin del hecho culpable o doloso "5, o cual es el momento inicial cuando el hecho daoso tiene prolongacin en el tiempo. Dos son las hiptesis para resolver la interrogante: el plazo se computa desde la realizacin del acto ilcito, o, en opinin de Rodrguez G., "desde que concurren todos y cada uno de los presupuestos que conforman el ilcito civil'4. La segunda postura pareciere ser ms concordante con la situacin planteada ya que la produccin del dao implica la repeticin prolongada de una misma conducta: fumar. De lo contrario, al postular que el plazo se cuenta desde la perpetracin del hecho, doble sera la incongruencia: no existe an el dao, menos el ilcito; y el reconocimiento de un derecho (reclamar indemnizacin) que an no ha nacido. En este mismo sentido la jurisprudencia5. Para las autoras no es fcil diferenciar con claridad el acto jurdico que un fumador ha celebrado con la tabacalera, ms bien, el vnculo contractual es del todo difuso al considerar la presencia de intermediarios del comercio que logran que no exista la situacin en que una parte elige a otra, generalmente entre un conjunto de opciones, y basndose en sta asume cierta actividad denominada obligacin contractual, que al no cumplirse pone al sujeto en la condicin de reparar un dao. No obstante, un fallo Espaol, acerca de la responsabilidad de las tabacaleras, plantea otra opinin: "Mediante la responsabilidad extracontractual. ..Es de tener muy en cuenta la conducta de quien sufri el dao, de tal modo que sta sea fundamentalmente determinante de dicho resultado... Tal vez por la va de la responsabilidad contractual y partiendo de una posible utilizacin
'' RAMOS PAZOS , Ren; De la Responsabilidad Extracontractual. Fondo de Publicaciones. Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Concepcin, ao 2 0 0 3 , p. 104.
4 5
RODRGUEZ, Pablo, Responsabilidad Extracontractual, p. 4 8 3 , ao 1999. Corte Suprema, I o agosto 1967; T . 6 4 , sec.I o , p. 2 6 5 .
506
. DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS TABACALERAS: CONTRACTUAL o EXTRACONTRACTUAL?
de sustancias que causen adiccin sin conocimiento del consumidor se pueda plantear una reclamacin "6. Partiendo de la base de que la responsabilidad fuere contractual, surge la incgnita si la vctima podra demandar los perjuicios por la va Extracontractual. Para Zelaya "el llamado cmulo se presenta toda vez que la infraccin de una obligacin PREEXISTENTE entre las partes constituye al mismo tiempo un delito o cuasidelito civil"7. Debe tenerse presente que el problema radica en una opcin de responsabilidades y que nadie podra aceptar que frente al incumplimiento del contrato se puedan demandar ambas, ya que atentara contra el principio del Enriquecimiento sin Causa. Teniendo a la vista los artculos 1545 y 1546 del C. Civil que dan por establecido que las disposiciones convenidas en el contrato son una ley para los contratantes resulta lgico que si que los Tribunales llegaran a inclinarse por la opcin de la existencia de un vnculo contractual entre el consumidor y las tabacaleras, toda indemnizacin debiera intentarse por la va contractual. Adems como existen marcadas diferencias entre estas responsabilidades no da lo mismo aplicar una o la otra, aunque no se puede dejar de sealar que la lnea divisoria entre el deber de cumplir lo pactado y el deber general de no causar dao a otro es difusa. No se puede dejar de mencionar otra tendencia que postula la tesis contraria; "Es preferible otorgar a la vctima la opcin de elegir la va extracontractual, aunque el demandado pruebe que exista un vnculo contractual previo al dao
6
J. M a Fernndez Seijo; Juzgado de I a Instancia N 35 de Barcelona, 1999; Pedro, "El cmulo u opcin de responsabilidades en la nueva
www.gencat.net/diari/3549/02002067.htm
7
ZELAYA ETCHEGARAY ,
ley de proteccin al consumidor, Estudios sobre laleyN 0 1 9 . 4 9 6 y las principales tendencias extranjeras", Cuadernos de Extensin de la Universidad de los Andes, 1999, p. 232.
8
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 9 6 , N 2, 1977, p. 4 7 . 507
Otro tema son las "excepciones en que se acepta el Cmulo ": cuando as lo han estipulado las partes y cuando, aparte de los perjuicios derivados de la inejecucin, se generan otros daos ajenos al incumplimiento. Estas excepciones son ms aparentes que reales puesto que la primera no es ms que la aplicacin del artculo 1545 y en la segunda, segn Alessandri "habr lugar a ambas responsabilidades: la contractual por el perjuicio proveniente de la inejecucin y la delictual o cuasidelictualpor el otro dao As, es factible sostener que si bien las tabacaleras no incumpliran su obligacin contractual, los perjuicios anexos que provoquen no quedaran impunes. Por ltimo, novedosa ha sido la interpretacin que ha dado Zeiaya al artculo 20 de la ley N 19.946, que hara factible perseguir, con fundamento positivo, indemnizacin por los daos causados en la salud. Este autor dice que la norma se puede entender con un carcter eminentemente contractual, lo que implica la imposibilidad de obtener reparacin de daos en bienes jurdicos ajenos a la convencin; o, pudiere drsele una interpretacin extensiva llegando a la conclusin que "la accin accesoria del artculo 20 reconoce una cobertura indemnizatoria amplia cubriendo la reparacin de los daos.. .y tambin los perjuicios causados a otros bienes del comprador, aunque no fiieren objeto del contrato "10.
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Esta proviene de la comisin de un hecho ilcito que causa dao, sin previo contrato y en la cual, mientras no se cumplan ciertos requisitos no cabe la indemnizacin: capacidad del autor del hecho ilcito; dao; nexo causal e imputabilidad.
9 ALESSANDRI R O D R G U E Z , Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Ediar Editores Limitada, 1983.
10
ZELAYA E T C H I GARAY,
Pedro, "El cmulo u opcin de responsabilidades en la nueva
ley de proteccin al consumidor, Estudios sobre la ley N 1 9 . 4 9 6 y las principales tendencias extranjeras", Cuadernos de Extensin de la Universidad de los Andes, 1 9 9 9 , p. 2 3 2 .
508
. DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS TABACALERAS: CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL?
Las tabacaleras son empresas que, organizadas generalmente bajo la forma de sociedades annimas, gozan de personalidad jurdica; son un ente abstracto, por lo cual se plantea la duda respecto a si ellas son capaces de cometer un delito o cuasidelito civil. Se sostuvo que ellas no lo eran, dado que obran en un marco de legalidad, y por tanto cuando escapan a ste dejan de actuar como persona jurdica, trasladndose la responsabilidad a las personas naturales administradoras. Sin embargo, tal como se explic, hoy se reconoce su capacidad para ejecutar ilcitos. Respecto del dao, ste debe relacionarse con la prescripcin, puesto que, segn una parte de la doctrina, su ocurrencia marcar la fecha en que se completa el ilcito y desde la cual debe contarse el plazo del artculo 2332, cuestin ya explicada. En cuanto al nexo causal que debe existir entre el ilcito y el dao, en el derecho comparado, ste ha sido la piedra de tope para imputar responsabilidad a las tabacaleras por los daos causados en las personas. Se desestim la primera demanda interpuesta en Espaa contra la tabacalera Altadis porque a juicio de los sentenciadores no poda establecerse el nexo entre el cncer de pulmn, posterior muerte, y el consumo del tabaco 11 . Por ltimo, el elemento subjetivo tambin ha evolucionado, desde la autotutela; pasando por la etapa en la cual slo se debe responder cuando el dao sea consecuencia necesaria del ilcito (Teora Subjetiva o Clsica); y, finalmente, una concepcin que vislumbra los peligros de la anterior al obligar a la vctima a probar el elemento subjetivo (Prueba Diablica de Ripert) o, en el caso que el accidente se produce por su culpa quedara privada de toda indemnizacin, con lo que nace la Teora Objetiva segn la cual quien ejerce una actividad que le beneficia, creando un riesgo, debe responder. Rodrguez G. sostiene que la culpa se excluye por la "Aceptacin calificada del dao", cuyos supuestos son: Actividad legitimada por dispo11
Audiencia de Barcelona, 13 de septiembre 2 0 0 3 ; http ://www .consumer.es/web/es/
derechos_del_consumidor/2003/l 2 / 0 3 / 9 2 0 6 9 . p h p
509
sicin de la autoridad; riesgo razonablemente improbable que se asume plenamente consciente; que se advierta la naturaleza del riesgo; y que se cumplan las medidas de prevencin. Pero, segn Rodrguez la responsabilidad podra fundarse en el carcter adictivo que se le atribuye a la nicotina, que, unido a la propaganda, fabricacin y comercializacin, colocan a la vctima en la imposibilidad de evitar un consumo permanente y gradualmente mayor, del cual deriva un dao fatal y cierto. Esto se relaciona con las obligaciones de las tabacaleras de informar a los fumadores. Conforme a la ley N 19.946, stos tienen el derecho a una "Informacin verazy oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos; y el deber de informarse de ellos". Este Deber-Derecho ha abierto la posibilidad de establecer la responsabilidad extracontractual; as en Estados Unidos, se consider que las empresas estaban dando informacin falsa sobre los peligros del tabaco, condenando a Morris y Reynolds a pagar millones de dlares a favor de una ex fumadora12. Luego: qu se debe entender por informacin? Y cul debe ser su contenido? Puede considerarse informacin la advertencia "El tabaco puede producir cncer"? Es suficiente que las cajetillas sealen 3 de sus componentes cuando son casi 400? 1 3 . La ley N 19.946 slo habla de la Informacin bsica comercial, en su artculo I o , sealando que es aquella que el proveedor debe suministrar obligatoriamente al consumidor en cumplimiento de una "norma jurdica", y en relacin a esto, a qu normativa jurdica estar haciendo referencia: a la obligacin del artculo Io ley N 19.496 o al D.S. N 164 de 1986?
12 13
F U N A M http://www.funam.org.ar
Licenciado Leonardo Daino, director de la Campaa Antitabquica de la Liga Argentina de la Lucha contra el Cncer, http://www.funam.org.ar 510
. DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS TABACALERAS: CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL?
Finalmente, importante resultara determinar cul es la responsabilidad del Estado chileno por legitimar una actividad que atenta en forma cierta y directa contra el Derecho a la vida y a la integridad fsica y squica. Aun cuando el 14 de agosto de 2006 ha entrado en vigencia una nueva normativa al respecto -ley N 20.105, Diario Oficial 16 de mayo de 2006, que modifica la Ley N 19.419 sobre Publicidad y Consumo de tabaco-, se ha perdido una real oportunidad para zanjar los vacos denunciados ya que frente al actual escenario poltico resulta difcil que se logre un nuevo consenso para regular un tema que tiene aristas jurdicas, econmicas, polticas y por cierto sanitarias.
511
TERCERA PARTE OBLIGACIONES Y CONTRATOS
PONENCIAS
L A P R E T E N S I N I N S E R C I N
D E E N
C U M P L I M I E N T O E L S I S T E M A E N E L D E
E S P E C I F I C O
S U
R E M E D I O S
P O R
I N C U M P L I M I E N T O
C D I G O
C I V I L *
ALVARO VIDAL OLIVARES
Pontificia Universidad Catlica de Valparaso
INTRODUCCIN
Me sito en el mbito del incumplimiento y sus efectos entendidos como un conjunto de medidas que la ley o el contrato pone a disposicin del acreedor en caso de incumplimiento, entre las cuales puede optar, ms o menos libremente, para la realizacin de su inters en la prestacin afectada. Dicha realizacin puede alcanzarse, ya en forma especfica, ya en equivalente. Tales medidas buscan poner remedio a la insatisfaccin en que ha sido colocado el acreedor por el hecho del incumplimiento del deudor. El nfasis est en la proteccin del inters del acreedor y no en la idea de sancin o castigo al deudor incumplidor. No hay sancin ni castigo, slo una reaccin del derecho frente al incumplimiento dirigida a corregir la
El presente trabajo tiene su origen en una investigacin de mayor extensin sobre el sistema de remedios por incumplimiento dentro del Cdigo Civil, cuyos resultados se encuentran recogidos en el trabajo titulado "El incumplimiento de obligaciones con objeto fiingibleylos remedios del acreedor afectado. Un intento de relectura de las disposiciones del Cdigo Civil sobre incumplimiento" y que ser publicado en las "Actas del Congreso Internacional en conmemoracin del centesimo quincuagsimo aniversario de la promulgacin del Cdigo Civil de Chile" y que se encuentra en prensa para ser publicado a fines del ao 2006. 503
situacin que ese incumplimiento provoca en el acreedor. A estas medidas llamar remedios y al conjunto, sistema de remedios por incumplimiento, que se articula a partir del incumplimiento, sin perjuicio que cada remedio posea su propio supuesto de hecho. Este trabajo tiene por objeto el estudio de uno de estos remedios: la pretensin de cumplimiento especfico de obligaciones no dinerarias, sean de dar, hacer o no hacer. La pretensin de cumplimiento especfico es el derecho de que es titular el acreedor por el hecho del incumplimiento cuyo objeto es la obtencin de la prestacin debida y as la realizacin de su inters en forma especfica. Es el primer remedio de que dispone el acreedor, no por ello de ejercicio necesario o impuesto. Esta pretensin conduce a un pago (prestacin de lo que se debe) a instancia de la autoridad j udicial. El acreedor insiste en el cumplimiento del deudor, porque as le conviene a su inters. La doctrina identifica los efectos del incumplimiento con la ejecucin forzosa (remedio primario) y, en subsidio, cuando no sea posible, con la indemnizacin de daos (remedio secundario) 1 . No obstante, se echa en falta un tratamiento sustantivo del cumplimiento forzado como remedio de que dispone el acreedor2. Los autores se limitan a vincularlo con el derecho de garanta general del artculo 2465 CC y, seguidamente, examinan las
As
C L A R O SOLAR ,
Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Dlas

ALESSANDRI R O D R G U E Z ,
Obligaciones XI (Santiago, 1 9 9 2 ) II, pp. 5 5 4 - 5 5 6 ; 5 5 6 ; Teora de las Obligaciones (Santiago,

1988),
Arturo,
p. 6 3 ;
M E Z A BARROS,
Ramn, Manual de Ren, Las
Derecho Civil. Dlas obligaciones (Santiago, 1 9 6 3 ) , p. 2 0 0 ;
A B E L I U K MANASEVICH ,
obligaciones II (Santiago, 1993), pp. 6 5 6 y 6 7 0 - 6 7 2 . Recientemente en la Jurisprudencia: Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de abril de 2 0 0 2 , en GJ 2 6 2 ( 2 0 0 2 ) , p. 92. - En la doctrina del Derecho Civil espaol se destacan dos trabajos sobre el cumplimiento especfico:
VERDERA S E R V E R ,
El cumplimiento forzoso de las obligaciones (Bolonia Antonio Manuel, Pretensin de cumplimiento
1995); y recientemente,
MORALES M O R E N O ,
y pretensin indemnizatoria: lmites de su ejercicio y naturaleza de las medidas de ejecucin de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en Libro Homenaje al profesor Manuel Amors (pendiente de publicacin) y que su autor amablemente facilit.
518
LA PRETENSIN DE CUMPLIMIENTO ESPECFICO EN EL SISTEMA DE REMEDIOS EN EL CC
normas procesales del Cdigo de Procedimiento Cvil, referidas a la ejecucin
misma, segn sea la clase de obligacin 3 y no a la pretensin misma para
reclamarla. La explicacin, probablemente, es que el Cdigo Civil, a diferencia del Cdigo de Procedimiento Civil, carece de una regulacin
sobre
el particular. Slo dos disposiciones generales reconocen este derecho
al acreedor: los artculos 1489 y 1553. Segn el primero, en caso de no cumplirse lo pactado en un contrato bilateral, el acreedor puede optar entre el cumplimiento especfico y la resolucin; y el segundo reconoce al acreedor el derecho a exigir el cumplimiento de las obligaciones de hacer, sea compeliendo al propio deudor, sea por medio de la autorizacin para que lo haga un tercero a costa del deudor. No se prevn normas sustantivas que establezcan los requisitos y condiciones de la pretensin y su relacin con los restantes remedios del acreedor4. El Cdigo de Procedimiento Civil, en cambio, regula en detalle los procedimientos de ejecucin forzosa de las obligaciones da dar, hacer y no hacer. Al carecer este remedio de una regulacin completa y sistemtica, como ocurre tambin con los restantes remedios, estimo necesaria la construccin de su rgimen a partir de las normas diseminadas en el Cdigo Civil que prescriben sobre los efectos del incumplimiento contractual y los principios subyacentes en ellas. Para este objeto es necesario dar respuesta al menos a tres cuestiones: cundo procede el remedio? El acreedor est
Vase por todos: FuEYO LANERI, Fernando, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones [actualizado FIGUEROA YAEZ , Gonzalo] (Santiago, 2 0 0 4 ) , pp. 2 6 9 - 2 9 2 .
3 4 Esta situacin no se condice con el papel primordial que se le asigna por la doctrina a este remedio, que es el principal de que dispone el acreedor. En otros ordenamientos, como el de la Convencin de Viena, se regula especialmente este remedio. Los artculos 45 y 61 reconocen este derecho o pretensin ai acreedor afectado y los artculos 46 y 62 disponen sobre su procedencia, previendo la facultad del acreedor de otorgar un plazo suplementario de duracin razonable al deudor incumplidor para que cumpla o corrija su cumplimiento defectuoso (artculos 47 y 63 de la CV). En el caso de la falta de conformidad el artculo 46, en sus prrafos 2 y 3 establecen los requisitos de procedencia de dos modalidades de este remedio: la pretensin de reparacin y de sustitucin de las mercaderas.
519
forzado a ejercerlo o puede optar entre ste y los otros remedios? Y, finalmente, procede o no el remedio en casos de cumplimientos defectuosos? Intentar plantear estas cuestiones y aproximarme a su respuesta. Ello ya implica un avance que da cierta tranquilidad.
PRIMERA CUESTIN. EL SUPUESTO DE HECHO DEL REMEDIO
Este remedio si bien, como todos, se articula a partir del incumplimiento, tiene su propio supuesto que lo diferencia de los dems5. Ello contrasta con la mayoritaria opinin en nuestra doctrina que identifica al incumplimiento culpable del deudor con el supuesto de todos los remedios6. En mi opinin, slo importa que se haya producido el incumplimiento, cualquiera que sea su clase (artculo 1489 "no cumplirse lo pactado"), y que el cumplimiento ulterior sea objetivamente posible 7 ' 8 .
5
En su reciente trabajo el profesor Morales Moreno hace notar que la pretensin de
cumplimiento especfico posee su propio supuesto de hecho que no coincide con el de la indemnizacin de daos, ni tampoco con el de los otros remedios. El autor afirma: "En el nuevo modelo de construccin de la responsabilidad contractual, al que me he referido al comienzo de este trabajo, la pretensin de cumplimiento y la indemnizatoria se conciben como dos remedios diferenciados, cuyo supuesto de aplicacin, fuera de la exigencia de incumplimiento, no tiene necesariamente que coincidir. En una correcta ordenacin de la responsabilidad contractual, la utilizacin de cada uno de estos remedios estar determinada por una decisin del legislador, que pondere adecuadamente la relacin de coste y beneficio existente entre uno y otro, en los diferentes casos tpicos en que se postule su aplicacin. Una ordenacin afinada del reparto del riesgo del incumplimiento, c o m o corresponde al moderno derecho de la contratacin, hace necesario, por tanto, utilizar un modelo dogmtico de construccin de la relacin obligatoria que permita separar el supuesto de cada uno de estos remedios". M O R A L E S M O R E N O , Antonio Manuel, Pretensin de cumplimiento y pretensin indemnizatoria, cit (n. 2), p. 10. Por todos: ABELIUK MANASEVICH , cit. (n. 2 ) , pp. 6 5 4 - 6 5 6 . C L A R O SOLAR , Luis, cit. (n. 1) , pp. 5 5 5 - 5 5 6 , p. 4 9 7 (para la ejecucin forzosa); y p. 5 5 4 (para la indemnizacin de daos).
6 7
Si no lo es, los efectos para el acreedor varan segn sea la causa de la imposibilidad.
Si es la culpa del deudor, el acreedor tiene derecho a la indemnizacin de daos, la que incluye tanto el dao intrnseco (valor de la prestacin), c o m o los daos extrnsecos ex
520
No obstante, hay que considerar que el cumplimiento especfico aun cuando objetivamente posible puede ser impracticable por norma procesal, como ocurre en las obligaciones da dar un cuerpo cierto cuando ste no est en poder del deudor, o en el caso de las obligaciones genricas en que la ley procesal renuncia a su ejecucin forzada. El legislador renuncia a la realizacin de inters in natura y abre paso a una por equivalencia, inmediatamente en la segunda clase de obligaciones. Lo mismo acontece, aunque menos violentamente, con las obligaciones de hacer (artculo 543 CPC). Hay un lmite procesal a la pretensin de cumplimiento del deudor, que, en definitiva, se opone a la realizacin especfica del inters del acreedor. Este sera un elemento a considerar, ya no para la procedencia del remedio, sino para la realizacin in natura del inters del acreedor. Este lmite procesal evidencia un fuerte debilitamiento del derecho que desde el Derecho Civil es el ms importante y caracterstico del derecho del acreedor.
artculo 1558 CC. As se infiere del artculo 1672 CC. Si la causa es el caso fortuito, la obligacin se extingue. En esta orientacin Carrasco Perera sostiene: "Hay que empezar afirmando la radical diferencia entre la accin de cumplimiento y la accin de indemnizacin del dao de incumplimiento. Entre otras cosas, y sta es la razn fundamental, porque la accin de cumplimiento correcto de los artculos 1 0 9 6 - 1 0 9 9 del Cdigo Civil est basada en el hecho objetivo del material incumplimiento, sin exigir criterio alguno de imputacin del mismo al deudor. El deudor que incumple puede ser constreido al cumplimiento, sea o no simultneamente responsable de los daos". CARRASCO PERERA , ngel, Comentario articulo 1101, Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales 15 (Madrid, 1989) 1, pp. 1088 a 1124. En la misma direccin Verdera Server explica que "Es cuando menos sorprendente que la actuacin del derecho de crdito del acreedor exija la culpa del deudor: la (in)imputabilidad se requiere a otros efectos (resarcimiento y / o exoneracin), pero en ningn lugar se prev su concurso en el cumplimiento de la prestacin". V E R D E R A SERVER, cit. (n.2), pp. 138-139. Finalmente, Pantalen apunta que la pretensin de cumplimiento "ha de continuar siendo un remedio independiente de la imputabilidad o no del incumplimiento al deudor y la causacin o no de dao al acreedor". PANTALEN PRIETO, Femando, Las nuevas bases de la responsabilidad contractual, en A D C 46 (Madrid, 1993), 4,p. 1729.
8
521
ALVARO V I D A L OLIVARES
La pretensin de cumplimiento acta al margen de la culpa del deudor9. En otros trminos, la culpa del deudor no integra el supuesto de esta pretensin. No obstante esta afirmacin, debo precisar que la falta de imputabilidad puede incidir en la titularidad y ejercicio de la pretensin. Ella priva al acreedor por va indirecta del remedio porque la obligacin se extingui por imposibilidad sobrevenida no imputable al deudor; o puede suspender su ejercicio porque la causa del incumplimiento fue un caso fortuito que deja subsistente la obligacin. Se suma un cuarto elemento conectado con la falta de imputabilidad del deudor: que la obligacin no se haya extinguido por imposibilidad no imputable 10 y, no slo ello, sino que ella sea exigible. Lo que importa destacar es que la culpa no integra el supuesto de hecho del remedio 11 .
SEGUNDA CUESTIN. REMEDIO DE EJERCICIO NECESARIO O FACULTAD DEL ACREEDOR?
Concurriendo el supuesto de hecho, el acreedor debe necesariamente ejercitar el remedio o bien puede optar entre ste y los restantes? Existe, o no, una jerarqua entre estos remedios? Se produce una tensin entre el
9
PANTALEN
PRIETO,
Fernando, Sistema le responsabilidad contractual (Materiales
para un debate), en A D C 4 4 (Madrid, 1 9 9 1 ) , 3 , p. 1 0 4 6 . V E R D E R A SERVER , cit. (n. 2 ) , p. 1 3 6 ;

MORALES M O R E N O ,
Antonio Manuel, Pretensin de cumplimiento y pretensin indemnizato-
ria, cit. (n. 2), p. 11. En contra, incluyendo la culpa del deudor dentro del supuesto de la pretensin de cumplimiento: BADOSA C O L L , Ferran, La diligencia y la culpa del deudor en la obligacin civil (Bolonia, 1 9 8 7 ) , pp. 2 6 2 - 2 6 5 . Para el autor la fundamentacin subjetiva de la indemnizacin de daos coincide con la de la ejecucin forzosa.
10
C o m o se explic, el acreedor tampoco dispone de este remedio cuando el cum-
plimiento es imposible por una causa imputable al deudor. All, el Cdigo Civil pone lmite al remedio y reconoce directamente al acreedor el derecho a la indemnizacin de daos, asegurndole una medida mnima, el dao intrnseco (valor de la prestacin).
11
Ello se aprecia ntidamente en los cumplimientos defectuosos. Si se admite el
cumplimiento especfico en estas obligaciones a travs de las pretensiones de correccin y sustitucin, no queda duda que el caso fortuito es irrelevante de cara al derecho del acreedor. El deudor igual quedar obligado a la reparacin o sustitucin.
522
cumplimiento especfico y la indemnizacin de daos. Conforme el artculo 1489 CC, no hay duda respecto de la resolucin, la opcin pertenece al acreedor en la medida que el incumplimiento sea calificado de resolutorio. Tradicionalmente, a la ejecucin forzada se la concibe como un remedio primario y la indemnizacin de daos como uno secundario, condicionado a la imposibilidad del primero. Ello responde al modelo de obligacin considerado por Andrs Bello en el Cdigo Civil (obligacin unilateral de dar una especie o cuerpo cierto) 12 y, en particular, a la regla del artculo 167 2 del Cdigo Civil, que la doctrina ha generalizado para todas las obligaciones e incumplimientos. Se plantean dos clases de incumplimientos: la falta de cumplimiento por imposibilidad imputable y el cumplimiento retardado (mora). En el cumplimiento retardado procedera la indemnizacin conjuntamente con la pretensin de cumplimiento especfico o bien exclusivamente cuando el deudor cumple, pero lo hace tardamente. Claramente, la indemnizacin del valor de la prestacin no constituye una alternativa para el acreedor, a menos que la prestacin se haya tornado imposible y el deudor no acredite el caso fortuito (extincin de la obligacin). La pregunta que me planteo es la siguiente: es efectiva esta jerarqua entre la pretensin del cumplimiento y la indemnizacin de daos? Conviene distinguir a las obligaciones especficas de aquellas que tienen un objeto fungible13.
otro sitio explico las consecuencias de la adopcin de este modelo y cmo podra construirse el sistema de remedios por incumplimiento desde otro modelo, el de las obligaciones bilaterales con objeto fungible, no muy atendidas por el Cdigo Civil, pero hoy D A dominantes en el trfico jurdico. V I D A L OLIVARES , Alvaro, El incumplimiento de obligaciones con objeto fungible y los remedios del acreedor afectado, cit. (n. 1). La obligacin fungible lo puede ser con relacin a la cosa o actividad objeto de la misma, y su calificacin atiende a la funcin econmica de estas obligaciones dentro del trfico jurdico; en ellas el inters del acreedor queda satisfecho con cualquier objeto o actividad que coincida con el programa de prestacin prometida al constituirse la relacin
13 12 En
523
En las obligaciones con objeto fungible (dar y hacer) hay norma expresa, a diferencia de aquellas especficas (dar). En ellas el acreedor, o directamente y sin ms no tiene derecho a exigir el cumplimiento especfico, o puede optar libremente entre ste y la indemnizacin de daos en toda su extensin. En efecto, en las obligaciones de dar cosas genricas no hay una norma que confiera la opcin, sin embargo ella fluye lgicamente del rgimen de ejecucin de esta clase de obligaciones que renuncia desde ya a la ejecucin in natura14y de la doctrina de Claro Solar que reconoce al acreedor la facultad de procurarse en el mercado las cosas del gnero y demandar al deudor la indemnizacin de daos 15 . Para las obligaciones de hacer, en cambio, hay norma expresa, la del artculo 1553 de Cdigo Civil
obligatoria. En este orden de ideas el carcter fungible del objeto de una obligacin denota la sustituibilidad o intercambiabilidad recproca de la cosa o la actividad de la que pende la satisfaccin del inters del acreedor; que tendr lugar cuando dicha cosa o actividad rena las caractersticas descritas in abstracto inicialmente. Una obligacin tiene objeto fungible cuando su objeto es recprocamente sustituible o intercambiable por otro; sin lesionar la efectiva satisfaccin del inters del acreedor. La posibilidad de satisfaccin no es nica, sino que hay que hay tantas como las disponibles en el trfico. Consiguientemente, la obligacin ser una con objeto no fungible, o especfica, cuando la posibilidad de satisfaccin del inters del acreedor sea nica: slo esa cosa determinada o la actividad que despliegue el deudor ser idnea para este objeto. Las obligaciones con objeto fungible envuelven a las de dar genricas y a las de hacer no personalsimas o fungibles. El artculo 2 3 5 , N 4, del Cdigo de Procedimiento Civil, regula el procedimiento de ejecucin de las obligaciones de dar un gnero determinado, ordenando que se proceda conforme a las reglas de la ejecucin de las obligaciones dinerarias, esto es, aquellas que imponen la dacin de una suma de dinero (artculo 2 3 5 N 3 Cdigo de Procedimiento Civil). La opcin para esta clase de obligaciones es en realidad terica, pues en el terreno prctico ms bien se confunde con la indemnizacin de daos.
14
Claro Solar explica que cuando se trata de obligaciones de dar individuos de un gnero determinado, al acreedor se le reconoce directamente el derecho a la indemnizacin de daos. Si en esta clase de obligaciones el acreedor lo pide, podr ser autorizado para procurarse la cosa de gnero a expensas del deudor; y si se trata de mercaderas que tengan un curso cierto, es decir, fungibles, basta que se d al acreedor la indemnizacin de daos y perjuicios que represente la diferencia entre el precio de la compra y el curso de los objetos adquiridos el da fijado para la entrega. C L A R O SOLAR , cit. (n. 1), p. 556.
15
524
que le reconoce la opcin al acreedor16 y agrega una modalidad de ejecucin in natura: que se autorice al acreedor para mandar a ejecutar la prestacin a expensas de deudor incumplidor (artculo 1553 N 2) 17 . En estas obligaciones, entonces, si el deudor incumple, el acreedor no est obligado a ejercer la pretensin de cumplimiento; l puede optar entre ella o la indemnizacin del dao intrnseco que cubre el valor o el menor
Reconociendo la opcin que el artculo 1553 confiere al acreedor frente al incumplimiento de una obligacin de hacer, admitiendo la acumulacin de la indemnizacin de daos por el valor de la prestacin y aquellos que derivan de la mora, vase sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin de 3 de agosto de 2000, www,lexisnexis.cl, indicador N 22153. El Considerando 15 de la sentencia declara: "Que de acuerdo con el artculo 1553 del Cdigo Civil, el acreedor de una obligacin de hacer no est obligado a solicitar principalmente el cumplimiento del contrato y accesoriamente la indemnizacin de perjuicios sino que puede solicitar a su eleccin principalmente la ejecucin forzada de la obligacin o solicitar la indemnizacin de perjuicios. En consecuencia, la indemnizacin de perjuicios compensatorios que emana de la obligacin de hacer es principal".
16
Esta disposicin debe leerse conjuntamente con las normas que da el Cdigo de Procedimiento Civil para la ejecucin de las obligaciones hacer, del Ttulo II del Libro III (artculos 530 y siguientes). Se distingue segn sea el objeto de la obligacin, la suscripcin de un documento (artculo 532) o la ejecucin de una obra material (artculos 533 y siguientes). En lo que concierne a la obra material, la norma procesal limitara la opcin del acreedor segn el artculo 1553 del Cdigo Civil. As se infiere del artculo 536. En efecto, segn la disposicin, el acreedor slo puede solicitar que se le autorice para llevar a cabo la obra por medio de un tercero y a expensas de deudor, cuando el deudor se niegue a cumplir el mandamiento ejecutivo o la sentencia si las excepciones que opuso fueron rechazadas; o bien, cuando principiando las obras, las abandona. Habra una jerarqua entre los numerales 1 y 2 del artculo 1553, desde que el acreedor no podra optar libremente entre uno y otro. Tanto es as que el artculo 533 dispone que el mandamiento de ejecucin debe contener, en primer lugar, la orden de requerir al deudor para que cumpla la obligacin (N 1). Esta lectura apegada al tenor literal de los preceptos podra oponerse al inters de acreedor cuando ste haya perdido la confianza en el deudor por su conducta en la ejecucin de la obligacin y simplemente no desee insistir en su cumplimiento in natura. En estos casos, como la norma limitara su opcin para que la obligacin la ejecute un tercero, slo le quedara demandar directamente la indemnizacin de daos conforme el numeral 3 del artculo 1553, opcin que no se vera afectada por la norma procesal, pese al tenor del precepto de artculo 542 del Cdigo Procesal. As lo reconoce ABELIUK MANASEVICH, Las obligaciones, cit. (n.l), p. 5 5 4 .
17
525
valor de la prestacin; o la resolucin del contrato si procede, en todo caso con derecho a la indemnizacin de los daos extrnsecos. Como la satisfaccin del inters del acreedor puede obtenerse no slo del deudor, sino tambin de otros operadores del trfico, no es razonable imponer al acreedor que insista en el cumplimiento del deudor incumplidor, en quien muy probablemente ya no confa como antes; ms an si el sistema procesal de ejecucin de las obligaciones no le garantiza que por medio de sus procedimientos obtendr el cumplimiento in natura. Al acreedor se le debe reconocer la opcin arriba descrita. Para l seguir uno u otro camino no es indiferente. As, por ejemplo, si los precios en el mercado han experimentado un alza, al acreedor le interesar la indemnizacin del actual valor de la prestacin. Si para la prestacin no existe un mercado muy apropiado o ste es escaso, el inters ser insistir en el cumplimiento especfico. Si los precios han bajado notablemente y el incumplimiento es esencial, al acreedor le convendr resolver el contrato y obtener la restitucin del precio. Como se aprecia, el inters del acreedor es el que determinar el diseo de su estrategia frente al incumplimiento. Queda pendiente la respuesta para las obligaciones de dar especficas. No hay regla para ellas, pese a ello la negativa a la opcin se extrae del citado artculo 1672, en circunstancias que l slo prev un lmite a la pretensin de cumplimiento especfico, al privar de ella al acreedor. En ese caso, el acreedor slo tiene derecho a la indemnizacin de daos. La posicin mayoritaria es que el cumplimiento especfico es el remedio primario, debiendo el acreedor siempre intentarlo en contra de su deudor y, slo cuando se imposible, podra demandar la indemnizacin del dao intrnseco (valor de la prestacin). Algunos sostienen la opcin del acreedor, aduciendo que la regla es precisamente sta y no la contraria 18 . As lo
Somarriva Undurraga se inclina por la opcin del acreedor. ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA , Manuel, Curso de Derecho Civil, III, De las Obligaciones (Santiago, 1941), pp. 179-180.
18
526
confirmaran los artculos 1553, 1537 1 9 y 15 5 7 2 0 , todos del Cdigo Civil. Al no existir norma expresa, debiera reconocerse al acreedor la opcin, como lo hace el artculo 1553 para las obligaciones de hacer. Si me planteo la cuestin y soy consecuente con la idea de la proteccin del inters contractual que en esta clase de obligaciones admite una sola posibilidad de satisfaccin, el acreedor debiese reclamar primero el cumplimiento y, slo cuando ste sea imposible, pedir la indemnizacin de valor de la prestacin. Sin embargo, atendido que no hay norma expresa que zanje la cuestin; que la objetiva posibilidad de la prestacin no garantiza al acreedor la satisfaccin in natura de su inters, pues la ley procesal renuncia a ella antes; y que conforme el rgimen procesal pareciera que la opcin de cumplir in natura pertenece ms bien al deudor incumplidor21, no puedo sino inclinarme por reconocer la opcin del acreedor, entre la indemnizacin de daos y el cumplimiento. Por consiguiente, puede afirmarse con propiedad que cualquiera sea la clase de obligacin el solo incumplimiento permitira el trnsito desde la obligacin a los remedios por incumplimiento que comprende un abanico de remedios, incluida la indemnizacin de daos, entre los cuales el acreedor puede optar libremente, si es que concurre el respectivo supuesto de hecho 22 .
La norma hara excepcin a la regla general, que es precisamente la opcin del acreedor.
19 20
La procedencia de la indemnizacin de daos, sin distincin, depende de la
constitucin en mora del deudor. Entonces, constituido en mora el deudor, el acreedor dispone del remedio de la indemnizacin de daos.
21
Es as, salvo en caso de imposibilidad, en la prctica si se niega al acreedor la opcin,
sta pertenecera al deudor, lo que resultara inaceptable. Ello creara una enorme incertidumbre en la posicin del acreedor. Al final, la norma procesal deja al arbitrio del deudor la ejecucin in natura, por lo que es razonable y constituye una exigencia para la seguridad del trfico el reconocer la opcin al acreedor. Recientemente, PIZARRO W I L S O N , Carlos, Las clusulas resolutorias en el Derecho Civil chileno, en CAJ 3 (2006), pp. 2 4 7 - 2 4 9 . El profesor Pizarro apoya la libre opcin del
22
527
El artculo 1489 de Cdigo Civil aparentemente se opondra a esta opcin amplia del acreedor que aqu se sostiene, tratndose de las obligaciones de hacer. En las obligaciones sinalagmticas, cualquiera sea su clase, el acreedor afectado, dependiendo de las circunstancias del caso, podr ejercer la facultad resolutoria, ahora en lugar de la pretensin de cumplimiento especfico; o de la indemnizacin del valor de la prestacin, y en todo con derecho a la reparacin de los daos extrnsecos. Podra objetarse esta interpretacin diciendo que el artculo 1553 del Cdigo Civil ya ha fijado los efectos de su incumplimiento y en ellos no tendra cabida la resolucin por inejecucin. Sin embargo, ello no sera acertado, pues el rgimen del incumplimiento de obligaciones de hacer bilaterales slo resulta de la conjugacin de las dos disposiciones comentadas. Cuando el incumplimiento de una obligacin rene las condiciones para desencadenar la resolucin del contrato, el acreedor podr resolver el contrato, pero igualmente podra convenirle o la indemnizacin de daos o el mismo cumplimiento especfico. Ello depender de las circunstancias concretas. Ejemplo: el precio del contrato es 100 y el precio de mercado es 130 y por el incumplimiento pierde una ganancia de 30. Si resuelve, obtendr la restitucin de 100 y 30 por concepto de lucro cesante. S conserva el negocio y demanda indemnizacin de daos, obtendr 130 ms 30. Ahora, si el precio del contrato y la ganancia esperada son los mismos pero el precio de mercado es 90, le convendr resolver y comprar mercaderas de reemplazo. De este modo conseguir la restitucin de 100 ms la ganancia de 30. Si opta por la indemnizacin de daos, slo obtendra 90 ms los 30.
acreedor en el principio de la fuerza obligatoria del contrato y, en ltimo trmino, en la proteccin del inters del acreedor y afirma: "Este principio, el de la fuerza obligatoria, no debe entenderse como la necesidad de cumplir el contrato, sino que frente al incumplimiento, el acreedor debe escoger la sancin ms adecuada para satisfacer su inters al momento de celebrar el contrato".
528
T E R C E R A CUESTIN. LA PRETENSIN DE CUMPLIMIENTO Y LOS CUMPLIMIENTOS DEFECTUOSOS
Es procedente esta pretensin en supuestos de incumplimiento defectuoso? Y en caso de serlo qu modalidad ella adoptara? En el Derecho chileno especial y en el Derecho comparado se acepta esta pretensin, denominada de correccin, y ella asume una doble modalidad: la reparacin y la sustitucin de la prestacin defectuosa o no conforme. Al acreedor afectado se le reconoce el derecho a pedir al deudor o la reparacin de la prestacin o su sustitucin por otra conforme al contrato. Que corrija su incumplimiento. En nuestro Cdigo Civil no hay una norma general que reconozca al acreedor esta pretensin; en cambio, s hay algunas que permiten inducir prima facie que para esta clase de incumplimientos el legislador opt por reconocer al acreedor el derecho a la indemnizacin del menor valor de la prestacin, quedando obligado a conservar la prestacin defectuosa o no conforme, a menos que el defecto sea tan grave como para autorizar la resolucin del contrato. As resulta de las reglas sobre el pago de obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto (artculo 1590 Cdigo Civil) y las que imponen al vendedor la obligacin de saneamiento de los vicios ocultos o redhibitorios (artculos 1860 y concordantes). Parece que el riesgo de la reparacin o correccin de la prestacin se pone de cargo del acreedor. Sin embargo, el Cdigo en materia de contrato de obra (artculo 2002) prev un caso de cumplimiento defectuoso o imperfecto ("no haberse ejecutado debidamente") y reconoce al acreedor, si la alegacin suya fuera fundada, la opcin entre la indemnizacin de daos o la sustitucin de la prestacin ("hacerla de nuevo"). Si al acreedor se le autoriza a lo ms -que es la sustitucin de la obra- igualmente estara autorizado para lo menos, que es la reparacin. Por ello, creo que esta disposicin podra estimarse como manifestacin de un principio general y servir de fundamento para la pretensin de sustitucin y reparacin en las obligaciones de hacer no
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ejecutadas debidamente. En ambos casos la pretensin se sometera a las reglas sobre ejecucin de las obligaciones de hacer del Cdigo Civil y del Cdigo de Procedimiento Civil. Como anticip, en los regmenes especiales de la compraventa se reconoce al acreedor el derecho a pedir la sustitucin o reparacin del producto o mercaderas cuando sean defectuosas o no conformes con el contrato. Me refiero a la Ley N 19.496 sobre Proteccin a los Derechos del Consumidor y la Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas. Estos dos ordenamientos tienen en comn que regulan compraventas que, por regla general, recaen sobre cosas genricas o fungibles. Compraventa de consumo El prrafo 5o de la ley titulado "Responsabilidad por incumplimiento" de la ley N 19.496 reconoce al consumidor que es el acreedor de la compraventa de consumo en caso de incumplimiento del proveedor que es el deudor- una serie de remedios tendentes a la efectiva realizacin de su inters afectado, i) Si el incumplimiento consiste en que la cantidad o el contenido neto del producto son inferiores a lo indicado en el empaque o envase, el acreedor tiene derecho a exigir la reposicin del producto y, en su defecto, a optar por la bonificacin de su valor en la compra de otro producto o por la devolucin de precio pagado en exceso, sin derecho a la indemnizacin de daos (artculo 19 de la ley N 19.496); ii) si el deudor (proveedor) incurre en cualesquiera de los incumplimientos que prev el artculo 20 de la ley N 19.496, el acreedor (consumidor) tiene derecho, fuera de la indemnizacin de daos, a la reparacin gratuita del producto o -previo la restitucin del bien no conforme- a su sustitucin o a la devolucin del precio. Si el precepto se lee en clave de responsabilidad civil, es correcto afirmar que el acreedor tiene derecho al cumplimiento especfico del contrato, que puede asumir una de dos modalidades: reparacin gratuita o sustitucin del bien, pudiendo alternativamente resolver el contrato
530
(restitucin de bien y devolucin del precio) y, en cualquier caso, reclamar la indemnizacin de los daos. Compraventa internacional La Convencin de Viena incluye dentro de las obligaciones del vendedor la entrega de las mercaderas conformes al contrato. El artculo 35 dispone sobre la conformidad de las mercaderas cuando las partes no lo han acordado, estableciendo criterios legales de conformidad que permiten por va de exclusin llegar a un concepto de falta de conformidad23. En lo que ahora interesa, la Convencin en su artculo 45 reconoce una serie de remedios al comprador en caso que el vendedor incumpla cualesquiera de sus obligaciones, y el artculo 46 regula el cumplimiento especfico cuando el incumplimiento consista en la falta de conformidad (artculo 46 (2) y (3) CV). Conforme a esta ltima disposicin, el comprador tiene derecho a pedir la reparacin de las mercaderas cuando ello sea razonable segn las circunstancias del caso o a pedir su sustitucin si la falta de conformidad constituye incumplimiento esencial (ex artculo 25 CV). En ambos casos, el comprador debe pedirlo al vendedor al momento de denunciar la falta de conformidad (ex artculo 39 CV) o dentro de un plazo razonable desde ese ltimo momento. Si no lo hace, la Convencin le priva del derecho. Qu ocurre en las compraventas civiles y mercantiles y, en general, en las restantes obligaciones de dar (especficas o genricas)? En la doctrina espaola desde hace algunos aos se ha intentado justificar la procedencia de estos remedios para los cumplimientos defectuosos24 y hoy da por la incorporacin de la Directiva 1999/44/CE del
23
Para un estudio de la reparacin y sustitucin de las mercaderas en Viena, vase: Rodrigo, "Los efectos particulares de la falta de conformidad de las
VIDAL OLIVARES, Alvaro
mercaderas en la compraventa internacional", en R D U C V 26 (2005) 2, pp. 559-59324
Cabe precisar que antes del ao 2 0 0 3 ya se reconoca, entre los remedios de que
dispone el acreedor afectado por un cumplimiento defectuoso, la pretensin de correccin 531
Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de mayo de 1999 sobre determinados aspectos de la venta y las garantas de los bienes de consumo (99/44/ CEE) 2 5 al ordenamiento espaol por la ley 23/2003, que adopta el sistema de la Convencin de Viena slo para las compraventas de consumo y no para todas las compraventas26, como s ocurre en el B G B con la reforma del
o reparacin de la misma o su sustitucin. Vase:
D E Z PICAZO,
Luis, Fundamentos de
PANTALEN
Derecho Civil Patrimonial, Las relaciones obligatorias, II (Madrid, 1 9 9 6 ) , p . 670; 1737 y

D E Z PICAZO G I M N E Z ,
PRIETO, Fernando, Las nuevas bases de la responsabilidad contractual, cit. (n. 8), pp. 1728 y Gema, La mora y la responsabilidad contractual (Madrid,
FENOY PICN,
1996), p. 3 9 3 ; y para la compraventa:
Nieves, Falta de conformidad e
incumplimiento en la compraventa (Evolucin del ordenamiento espaol), (Madrid, 1996), p. 94. A diferencia de los anteriores, la autora intenta justificar la procedencia de estos remedios, distinguiendo entre las compraventas especficas y genricas, sin conformarse con admitirlas lisa y llanamente.
25
La Directiva desplaza para esta clase de compraventas el tradicional sistema de las
acciones edilicias por uno ms amplio, el de la falta de conformidad de la cosa, siguiendo el modelo de la Convencin de Viena. El artculo 3 de la Directiva 9 9 / 4 4 CE que establece los derechos del consumidor en caso de falta de conformidad, reconoce el derecho a la reparacin y sustitucin en los siguientes trminos: "2. En caso de falta de conformidad, el consumidor podr exigir que los bienes sean puestos en conformidad mediante la reparacin o la sustitucin del bien sin cargo alguno, de conformidad con el apartado 3, o una reduccin adecuada del precio o la resolucin del contrato respecto de dicho bien, de conformidad con los apartados 5 y 6.3. En primer lugar, el consumidor podr exigir al vendedor que repare el bien o que lo sustituya, en ambos casos sin cargo alguno, salvo que ello resulte imposible o desproporcionado". Y agrega: "Se considerar desproporcionada toda forma de saneamiento que imponga al vendedor costes que, en comparacin con la otra forma de saneamiento, no sean razonables, teniendo en cuenta: el valor que tendra el bien si no hubiera falta de conformidad; - l a relevancia de la falta de conformidad, y -si la forma de saneamiento alternativa pudiese realizarse sin inconvenientes mayores para el consumidor". Y finaliza disponiendo: "Toda reparacin o sustitucin deber llevarse a cabo en un plazo razonable y sin mayores inconvenientes para el consumidor, habida cuenta de la naturaleza de los bienes y de la finalidad que tuvieran los bienes para el consumidor".
26
Recientemente en Espaa se public una Propuesta de Anteproyecto de ley de
modificacin del Cdigo Civil en materia de contrato de compraventa, elaborada por miembros de la Comisin General de Codificacin que persigue avanzar en el proceso de modernizacin del derecho de las obligaciones. El artculo 1483 del referido anteproyecto dispone que el derecho al cumplimiento permite al comprador elegir entre que el vendedor 532
200227, que uniforma todo el derecho de la compraventa en materia de falta de conformidad28. Los espaoles discuten si es posible hacer encajar estas modalidades del cumplimiento especfico en el sistema de responsabilidad de Cdigo Civil espaol sin necesidad de una reforma legal. Muy sintticamente, distinguen segn la compraventa sea especfica o genrica y si el vendedor, aparte de vender la cosa, la ha fabricado 29 . En el caso de la
subsane la falta de conformidad de la cosa o que entregue otra conforme con el contrato". BIMJ (Madrid, 2005) 1988, p. 2 0 8 9 . Anteriormente, anticipndose al anteproyecto y explicando los efectos de transposicin de la Directiva 4 4 / 9 9 CE en el Derecho Civil espaol, vase: MORALES M O R E N O , Antonio Manuel, Adaptacin del Cdigo Civil al Derecho Europeo: La compraventa, en: A D C (Madrid, 2 0 0 3 ) , pp. 1 6 3 9 - 1 6 4 0 . Vase: 439 del B G B (derecho al cumplimiento posterior en caso de falta de conformidad). Segn el precepto, el cumplimiento posterior o saneamiento puede consistir en la eliminacin del vicio (pretensin a una mejora posterior) o en el envo de una cosa libre de vicio (pretensin a la sustitucin). A L B I E Z D O R M N , Klaus Jochen, Un nuevo Derecho de las Obligaciones. La reforma 2002 del BGB, en A D C 55 (2002) 3, pp. 1 2 0 4 - 1 2 0 5 . Para un estudio de los alcances de la reforma al B G B del 2002, vase tambin: ALBIEZ D O R M A N , Klaus Jochen, ibd, y en La modernizacin del Derecho de las Obligaciones en Alemania: un paso hacia la europeizacin del Derecho Privado, en RDP (2002), pp. 187 y ss.; INFANTE R U I Z , Francisco, Apuntes sobre la Reforma alemana sobre el Derecho de las Obligaciones: la necesitada modernizacin del Derecho de las Obligaciones y la gran solucin, en RDPa. 8 (2002), pp. 152 y ss.; LAMARCA MARQUS , Albert, La modernizacin del Derecho alemn de las Obligaciones: la reforma de BGB, en Indret, 2 / 2 0 0 1 , disponible en www.indret.com; EBERS, Martin, La nueva regulacin del incumplimiento contractual en el BGB, tras la Ley de Modernizacin del Derecho de Obligaciones de 2002, en A D C 56 (2003), 4, pp. 1 5 7 5 - 1 6 0 8 .
27
Para una visin general de la proteccin de comprador en el Derecho europeo por la falta de conformidad: SIVESAND, Hanna, The Buyer's Remedies for non-conforming goods, Sbouldthere befree choice orare restrictions are necessary? (Munich, 2 0 0 5 ) ; y M A R N L P E Z , Manuel J., Las garantas en la venta de bienes de consumo en la Unin Europea, la Directiva 999/44/CEy su incorporacin en los Estados miembros (Madrid, 2 0 0 4 ) .
28
Vase: MORALES M O R E N O , Antonio Manuel, El derecho a la reparacin o sustitucin de la cosa no conforme y la naturaleza de la obligacin del vendedor, en: Mlanges offerts a JeanLucAubert: Propos sur les obligations et quelques autres thmes fondamenteaux du droit (Paris, 2 0 0 5 ) , pp. 2 6 - 2 7 0 . Ya antes: F E N O Y P I C N , Nieves, Falta de conformidad cit. (n. 24), y, recientemente, en: Sistema de proteccin del comprador, Cuadernos de Derecho Registral,
29
(2006).
533
compraventa especfica, por su propio objeto no cabra la sustitucin; a diferencia de la genrica, que como todos los individuos del gnero son idneos para satisfacer el inters del acreedor, la sustitucin debe aceptarse 30 . La reparacin, en cambio, quedara reservada exclusivamente para aquellas compraventas en las que el vendedor, adems, se ha obligado a fabricar la cosa. En los restantes casos, la reparacin rebasa la prestacin objeto del contrato, al imponer al deudor una obligacin ajena a la que originariamente contrajo, una de hacer. Desde luego este mismo razonamiento puede trasladarse al Cdigo Civil chileno. Sin embargo, creo que hay que buscar un fundamento en sus propias disposiciones para resolver la cuestin para toda clase de obligacin. Si se considera lo dispuesto por el artculo 1545 del Cdigo Civil, segn el cual el contrato vincula a las partes como si se tratase de una ley; al principio de la identidad de pago del artculo 1569 y al mismo artculo 1489 que prev, indistintamente, la no ejecucin de lo pactado como supuesto de los remedios31, uno podra preguntarse: est legitimado el acreedor para
30
Se hace la prevencin que no son pocas las obligaciones especficas que de acuerdo
a la verdadera intencin de los contratantes son ms bien fungibles, como el caso del automvil de segunda mano. Si uno examina la doctrina que comenta el artculo 1489 de Cdigo Civil, la discusin se ha centrado en la procedencia de ejercicio de la facultad resolutoria y en particular sobre cules son los incumplimientos resol utorios y ello porque como la expresin del precepto es una muy amplia, en principio, comprende todas las modalidades de incumplimiento contractual: falta de cumplimiento, cumplimiento retardado y defectuoso o imperfecto. De la discusin se desprende que para los otros remedios: el cumplimiento especfico y la indemnizacin de daos, la entidad de incumplimiento es indiferente; para el primero basta el solo incumplimiento y para el segundo la existencia del dao y la ausencia de una causa de exoneracin. Entonces, si la norma emplea la expresin "no ejecutarse lo pactado" en un sentido amplio, la pretensin de cumplimiento no estara limitada a la hiptesis de falta de cumplimiento, sino que extendera a todas y si es as habra que desvelar qu modalidad debe asumir el cumplimiento especfico cuando el cumplimiento es defectuoso o imperfecto y all apareceran los remedios de la reparacin y sustitucin de la prestacin.
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exigir al deudor la reparacin o sustitucin de la prestacin defectuosa o no conforme? Convendra precisar algunas cosas. A mi juicio, la sustitucin de la prestacin defectuosa cabra siempre que el objeto de la prestacin fuere fungible, que el defecto sea grave, en trminos que permita presumir que si el acreedor hubiese tenido en cuenta ese defecto o falta de conformidad no hubiere celebrado el contrato (incumplimiento esencial), y que ello no resulte desproporcionado atendido el contenido de la regla contractual concreta y las circunstancias del caso32. El rgimen aplicable a esta pretensin ser el de las obligaciones de dar o hacer, segn el caso. Para la reparacin la cuestin es ms compleja, dado que es discutible si cae dentro del contenido de la obligacin el que el deudor deba desplegar una actividad destinada a la correccin de la prestacin, por defectuosa que ella sea. Podra pensarse que por una decisin de poltica legislativa la cuestin se zanj asignando al acreedor el riesgo de la reparacin de la prestacin defectuosa a cambio de la correspondiente indemnizacin por el menor valor de la prestacin. La pregunta que debe formularse es la siguiente: esa obligacin de hacer - l a reparacin- puede encajarse dentro de los deberes iniciales del deudor?, o bien: el deudor debi prever, dentro de su deber de diligencia, el despliegue de una actividad tendente a ese objeto, para alcanzar
Ese lmite no lo establece la Convencin de Viena (artculo 46 (2) CV), s en la Directiva 4 4 / 1 9 9 9 / C E y en la Ley de Incorporacin espaola de 2 0 0 3 . El artculo 3 (1) (Derechos del consumidor) de la Directiva limita la procedencia de la reparacin y la sustitucin a aquellos casos en que no sea desproporcionado, y agrega que se considerar desproporcionada "toda forma de saneamiento que imponga al vendedor costes que, en comparacin con otra forma de saneamiento, no sean razonables, teniendo en cuenta: el valor que tendra el bien si no hubiera falta de conformidad; la relevancia de la falta de conformidad; y si la forma de saneamiento alternativa pudiese realizarse sin inconvenientes mayores para el consumidor". El artculo 5 (Reparacin y sustitucin del bien) reitera la disposicin comunitaria. En los PECL, tambin, la pretensin de cumplimiento especfico procede a condicin que no cause al deudor un esfuerzo o un gasto no razonable (artculo 9.102).
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la satisfaccin in natura del inters de acreedor mediante una actividad posterior al incumplimiento? En el caso de una obligacin de hacer, ya se ha explicado, sea o no sta personalsima, el deudor quedara obligado a la correccin o reparacin de lo indebidamente ejecutado. En las obligaciones de dar, ser el juez quien al interpretar la regla contractual deber descubrir si la obligacin de reparar la prestacin defectuosa forma parte de la misma o no. Si el deudor se oblig, adems, a la fabricacin o manufactura de la cosa o el bien, ste ser un antecedente importante para resolver en favor de la pretensin del acreedor, pero no determinante. Este remedio, al igual que la sustitucin, aunque proceda atendiendo nicamente a la obligacin del deudor, no debe ser desproporcionado. La decisin acerca de si proceden o no estos remedios necesariamente debe conjugarse con los otros remedios y las posibilidades de satisfaccin del inters del acreedor por otro medio, como podra ser la indemnizacin de daos o la resolucin del contrato.
CONCLUSIONES
a) La pretensin de cumplimiento especfico es una facultad del acreedor afectado por el incumplimiento del deudor, cuyo ejercicio depende de la objetiva posibilidad de la prestacin y de que la obligacin sea exigible. b) El remedio del cumplimiento especfico experimenta un fuerte debilitamiento en sede procesal, puesto que la ley en algunos casos o bien descarta la ejecucin in natura o bien renuncia a ella. c) La regla es que el acreedor puede optar libremente entre el cumplimiento especfico y la indemnizacin de daos, cualquiera sea la obligacin incumplida. Si el acreedor opta por el cumplimiento especfico, no tiene asegurada la satisfaccin in natura de su inters, la norma procesal impone
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un lmite que en ocasiones le priva de ella, debiendo conformarse con la equivalencia pecuniaria del cumplimiento. d) La pretensin de cumplimiento procede incluso en casos de cumplimientos defectuosos, a pesar de no existir norma expresa. Esta pretensin, en caso de aceptar su procedencia en el Cdigo Civil, adoptara las modalidades de reparacin y sustitucin de la prestacin defectuosa, siendo aconsejable reservar esta ltima para incumplimientos de importancia o especialmente graves. Se tratara de una pretensin de correccin del cumplimiento defectuoso. e) Falta una adecuada regulacin de este remedio que verdaderamente reconozca una opcin al acreedor y no que sta se diluya en favor del propio deudor por aplicacin de la ley procesal. La insuficiencia del rgimen en las obligaciones genricas es patente.
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N U L I D A D :
P O R
Q U
R E L A T I V A ? *
J O R G E BARAONA GONZLEZ
Profesor de Derecho Civil Universidad de los Andes
1. SOBRE EL TRMINO RESCISIN
Nuestro Cdigo Civil suele hacer sinnimos la frase "nulidad relativa" con "rescisin", de hecho en el Ttulo XX del Libro IV habla de "La nulidad y la rescisin'. La verdad es que histricamente puede distinguirse entre nulidad y rescisin. Ya en el derecho romano se diferenciaba la nulidad proveniente de la ley, de la otra que era de origen pretoriano y que puede estimarse como el origen de la distincin entre nulidad absoluta y relativa o rescisin1. Ms tarde, en el antiguo derecho consuetudinario francs, se diferenci entre la nulidad que provena de causales establecidas en el Corpus Juris Civilis y la rescisin que otorgaba la autoridad por cartas, fundada precisamente en esas causales2.
* Trabajo que se publica en el marco del proyecto de investigacin financiado por FONDECYT N 1 0 5 0 6 8 5 : "El rgimen de nulidad del Cdigo Civil: propuesta para una rectificacin dogmtica", cuyo investigador responsable es el autor.
1
Cfr. LUTZESCO, Georges, Teora y prctica de las nulidades, Porra, 9a edicin Sobre el tema puede verse el interesante y profundo estudio, con nuevos anteceden-
reimpresa, Ciudad de Mxico, 2 0 0 0 , pp. 5 7 - 9 3 .

2
tes, de CuMYN, Michell, "La validit du contrat suivant le droit strict ou l'quite: tude historique et compare des nullits contractuel", L G D J , Paris, 2 0 0 2 , pp. 1 1 9 - 1 2 6 . 503
Durante el siglo XIX en Europa la palabra rescisin se reserv para hablar de los supuestos de nulidad fundados en la lesin de derechos de terceros; pero tambin se us el trmino para referirse a los efectos de la ineficacia que se producen como consecuencia de la declaracin de nulidad relativa y, por lo mismo, bajo esta terminologa, la rescisin ser un efecto ms que una causa3. En nuestro Cdigo, aunque parece obvia la identificacin, el Mensaje ayuda a captar el sentido que se requiere dar al trmino rescisin como opuesto a nulidad ipso jure, cuando expresa: '\s]egn estos cdigos, el contrato celebrado por un menor sin el consentimiento de un guardador no es nulo ipso jure, aunque puede rescindirse". Esta frase ayuda a captar que B E L L O no desconoca la posibilidad de nulidad de pleno derecho y, es ms, parece oponerla a la nocin de rescisin, que es precisamente el efecto que se produce con la declaracin de nulidad relativa, previa sentencia judicial. La terminologa, que es histrica, no deja de llamar a confusin. Por qu se califica a la nulidad de relativa? Qu significa que ella sea relativa? Relativa con relacin a qu? Entiendo que la relatividad viene dada por el efecto obligatorio dispar que el acto produce. Porque dado que la nulidad relativa est configurada en proteccin de ciertos intereses privados4, slo tiene legitimacin activa para demandarla aquella de las partes "en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o sus cesionarios', segn reza el artculo 1684 del Cdigo Civil, en su inciso I o . Es decir, la relatividad de la nulidad apunta al hecho de que slo algunos pueden valerse de ella y otros no, a diferencia de la nulidad absoluta que, dado la generalidad de intereses que protege,
3 Cfr. CIFUENTES, Santos, Negocio jurdico, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 571, quien explica que V L E Z SRSFIELD manej esta distincin siguiendo a SAVIGNY.
Sobre este punto, ALESSANDRI BESA , Arturo, La nulidad y la rescisin en el Derecho chileno, tomo I, 2a edicin, Ediar, Santiago, s/f, pp. 6 7 6 - 6 7 7 , precisa que no por ello no se ve involucrado el inters. Ya lo haba observado L U T Z E S C O , Teora y prctica..., cit., p. 309.
4
540
N U L I D A D : POR QU RELATIVA?
puede ser planteada desde esa misma generalidad, con la limitacin de que efectivamente se invoque un inters y quien lo invoca no est privado de su legitimacin5. Pero creo que la cuestin tiene un fundamento ms profundo, y apunta ya no a la relatividad de los efectos de la nulidad judicialmente declarada, donde no existen diferencias con respecto a la nulidad absoluta, sino en relacin con los efectos del acto mismo del que se pide la nulidad. De otra manera, entender que la nulidad es relativa porque slo puede ser intentada por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, sus herederos o cesionarios, supone tomar el efecto por la causa. Creo que este constreimiento que hace la ley para la legitimacin activa en el artculo 1684 del Cdigo Civil es indicativo de una cuestin ms de fondo y que puede explicarse por la va de la exigibilidad6. Para una mayor claridad en la explicacin, voy a distinguir si las obligaciones que se derivan del contrato relativamente nulo se han cumplido o no.
2. ACTO O CONTRATO CUYAS OBLIGACIONES NO SE HAN CUMPLIDO
Creo la principal diferencia entre un contrato nulo absolutamente y otro que lo es slo relativamente est en la dispar obligatoriedad de los mismos, si se tiene presente que todo contrato produce como efecto o consecuencia natural su obligatoriedad, conforme se lee del artculo 1545 del Cdigo Civil, efecto que siempre es relativo, porque slo obliga a quienes lo han celebrado, sus herederos o cesionarios7. El contrato relativamente
Sobre el punto, Alejandro, Curso de Derecho Procesal Civd. La accin
R O M E R O SEGUEL ,
y la proteccin de los derechos, tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2 0 0 6 , pp. 94-96.
6
Sobre esta categora j urdica puede verse BARAONA GONZALEZ , Jorge, "La exigibilidad
de las obligaciones: nocin y principales presupuestos (con especial nfasis en las clusulas de aceleracin)", en Revista Chilena de Derecho, vol. 24 N 3 ( 1 9 9 7 ) (pp. 5 0 3 - 5 2 3 ) .
7
Sobre el punto, en la doctrina chilena
Jorge, Los contratos,
Parte General, tomo I, segunda edicin actualizada, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
541
nulo est en una posicin intermedia entre el contrato plenamente obligatorio y el contrato absolutamente nulo, que, en mi criterio, carece absolutamente y de pleno derecho de obligatoriedad8. Entiendo que el acto relativamente nulo, respecto de la parte que no est protegida por el vicio de nulidad en cuestin, produce efectos jurdicos normales, le es plenamente exigible y debe ser considerado como obligatorio . Por lo mismo, el deudor debe cumplir y el acreedor tiene derecho a exigir sus obligaciones como en cualquier contrato normal, lo que hace que el deudor no pueda oponerse a cumplir, alegando la eventual causal de nulidad relativa que puede afectarle al contrato. Esto, sin perjuicio del efecto reflejo que puede causar en estas obligaciones y derechos, la eventual impugnacin por nulidad relativa planteada por la contraparte. En cambio, respecto de la persona a quien beneficia el vicio de nulidad relativa, el acto debe entenderse como nulo. Aqu radica, en mi criterio, el carcter relativo de la nulidad, pues el acto es nulo slo respecto de una de las partes y vlido y obligatorio para la otra. Por lo mismo, el acto relativamente nulo causa un doble grupo de efectos. En lo que se refiere a las obligaciones de la parte protegida, el acto relativamente nulo no puede obligarla, las obligaciones respecto de ella le son inexigibles y esta parte podra, legtimamente, negarse a cumplir1998,
pp.
265
y ss.; ltimamente,
PIZARRO W i L S O n ,
Carlos, "Notas crticas sobre el

31
fundamento de la fuerza obligatoria del contrato. Fuentes e interpretacin del artculo

1545
del Cdigo Civil chileno", en Revista Chilena de Derecho, vol.
2 (2004)
(pp.
225-237).
8
Vid. BARAONA GONZLEZ , Jorge, "La nulidad absoluta en el Cdigo Civil: opera de pleno derecho?", en Sesquicentenario del Cdigo Civil de Andrs Bello, Pasado, presente y futuro de la codificacin, tomo I, MARTFNIC, Dora y TAPIA, Mauricio, coordinadores, LexisNexis, Santiago, 2 0 0 6 , pp. 7 8 9 - 8 2 . Tambin R O D R G U E Z G R E Z , Pablo, Inexistencia y nulidad en el Cdigo Civil chileno. Teora bimembre de la nulidad, Editorial Jurdica de Chile, reimpresin de la primera edicin, 2 0 0 4 , pp. 1 2 9 y ss., plantea casos de nulidad radical que operan de pleno derecho.
542
NULIDAD: POR QU RELATIVA?
las9. Pero debe tenerse presente que esta opcin tiene un impacto -o efecto reflejo- respecto de los derechos y obligaciones de su contraparte, porque, tratndose de obligaciones bilaterales o recprocas, la negativa de una de las partes a cumplir con su obligacin fundada en que el acto es nulo respecto de ella dar derecho a la contraparte para negarse a cumplir a la vez con la suya, en virtud de lo dispuesto en el artculo 1552 del Cdigo Civil, que dispone: "[e] n los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro contratante no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos"10. Por lo anterior, entiendo por qu el efecto ms propio de la rescisin o nulidad relativa de un acto o contrato es hacer inexigible el cumplimiento de la obligacin por parte del deudor beneficiado, sin que deba considerarse al acto en s mismo como nulo, sino slo sus efectos o consecuencias. La obligacin que se incorpora al mundo jurdico es causa de obligaciones y derechos, porque el deudor beneficiado siempre tiene la opcin de perseverar en
No comparto la opinin del profesor R O D R G U E Z G R E Z , Inexistencia y nulidad..., cit., p. 223, quien estima que el derecho a alegar la nulidad relativa, respecto de los sujetos indicados, emana directamente de la ley y no del acto o contrato; para l, que si se cede el derecho derivado del acto o contrato, no se cedera el derecho a alegar la nulidad, a menos que as se hubiere expresado en trminos formales y explcitos. No creo que esta solucin sea correcta, porque, en mi criterio, la accin encuentra su fundamento, como explico, en la inexigibilidad de la obligacin: si se debe el derecho, es obvio que debe cedrsele con las calidades que tiene, es decir, afecto a un vicio de nulidad relativa y, por ello, inexigible. Reconozco que la doctrina que contraro encuentra fuertes aliados en Francia, a partir de la formulacin dogmtica que hizo feliz a principios del siglo X X , JAPIOT, Rene, Des nullits en matired'actesjuridiques, Paris, 1909, Th., sobre la base de calificar a la accin de nulidad como un derecho de impugnacin, que proviene de la ley y no del acto mismo.
9
En otro lugar he sostenido que en las obligaciones recprocas o bilaterales constituye un principio o presupuesto para la exigibilidad de las mismas que ambas partes cumplan o estn dispuestas a cumplir con su obligacin; por lo mismo, cada vez que una de las partes no cumpla con la suya o no est llana a cumplirla, la contraparte no est en mora, porque su obligacin no le es exigible. Vid. BARAONA G O N Z L E Z , "La exigibilidad de las obligaciones: nocin y principales presupuestos (con especial nfasis en las clusulas de aceleracin)", cit-, pp. 520-522.
10
543
JORGE BARAONA GONZLEZ
el contrato, sea cumpliendo voluntariamente la obligacin o bien confirmando o ratificando la misma (cfr. artculos 1693 a 1697 del Cdigo Civil). Como se aprecia, es el carcter relativamente inexigible del contrato el que ayuda a detectar el distinto carcter jurdico de las obligaciones que nacen de un acto nulo. Mientras para la parte no beneficiada el contrato es vlido y las obligaciones que genera son exigibles, para la parte beneficiada - l a que puede pedir la nulidad relativa- el acto existe, es vlido, pero sus obligaciones le son inexigibles y no puede ser forzado a cumplirlas. Aunque inexigibles para esta parte, nada impide que, renunciando a su derecho a impugnar por nulidad relativa el acto, pida el cumplimiento del acto o contrato manifestando voluntad, a su vez, de cumplir con su parte. En este supuesto, la parte contraria no tendr ms opcin que cumplir con la suya. La nocin de exigibilidad ayuda a explicar la posicin jurdica en que se encuentra la parte beneficiada con el vicio de nulidad relativa. Es un efecto j urdico que, como se ve, tiene densidad normativa. Y la falta de exigibilidad no slo coopera a una comprensin razonable del peculiar carcter de un acto nulo relativamente, sino que tambin ayuda a explicar la rescisin no como una causa sino como un efecto derivado de la celebracin de un acto a que falta ciertos presupuestos para su plena eficacia, en consideracin a las partes que lo ejecutan o celebran (cfr. artculos 1681 y 1682 del Cdigo Civil). Puede pensarse que explicar la naturaleza y eficacia de un acto relativamente nulo por la va de la mayor o menor exigibilidad de las obligaciones que de l se derivan no hace ms que describir un problema que tericamente se mantiene en su esencia subsistente, cual es que por efecto de la decisin judicial que declara nulo un acto se produce un cambio normativo: hay algo que ya no es igual despus de la sentencia. Que ese cambio suponga que una obligacin que fue vlida ahora deba entenderse como nula a todos los efectos y retroactivamente, o que slo se reduzca a cuestiones de inexigibilidad, no parece demasiado relevante. Con todo, creo
544
NULIDAD: POR QU RELATIVA?
que el mrito de la doctrina que aqu afirmo deriva de la coherencia que le da al conjunto normativo. Todava puede dudarse del carcter civil o natural de una obligacin que podra ser atacada por nulidad relativa11. Como regla general, estimo que se trata de una obligacin civil, pues yz he dicho que el efecto propio que se produce como consecuencia de la celebracin de un acto o contrato sujeto a nulidad relativa o rescisin es el impacto sobre la exigibilidad de la obligacin que afecta a la parte beneficiada. No se niega que la obligacin existe y tiene carcter de civil, aunque no es exigible12 como regla. Por lo mismo, si se cumple esta obligacin, no dudo de que se ha cumplido una obligacin civil, que era inexigible.
11
En k doctrina chilena existe una discusin abierta acerca de si los nicos casos de
obligaciones naturales son los que contempla el artculo 1470 del Cdigo Civil, o bien existen otros, como por ejemplo la obligacin de pagar intereses en un contrato de mutuo del Cdigo Civil, cuando las partes nada han pactado sobre el deber de pagar intereses, conforme con el artculo 2 2 0 8 del mismo Cdigo. Sobre el tema puede verse a C L A R O SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y Comparado, vol. V, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, edicin facsimilar de la primera edicin, Santiago, 1979, pp. 38 y ss., quien postula que la enumeracin del artculo 1470 es taxativa; en contra, histricamente se mostr
ALESSANDRI R O D R G U E Z ,
Arturo, Derecho Civil, Segundo Ao, Teora de las ObligaI,
ciones,, versin taquigrfica de R. Latorre Ziga, Santiago, 1930, p. 34; ltimamente

ABELIUK MANASEVICH ,
Ren, Las Obligaciones, tomo
Editorial Jurdica de Chile, 4 a
edicin actualizada y aumentada, Santiago, 2 0 0 1 , pp. 3 1 8 - 3 2 2 , quien opina que la enumeracin no es taxativa al menos para el caso de las obligaciones derivadas de juegos y apuestas lcitos en los que predomina la destreza intelectual (artculo 2 2 6 0 del Cdigo Civil); lo mismo
PEAILILLO ARVALO ,
Daniel, Obligaciones, Teora Generaly Clasificaciones,
irresolucin por incumplimiento, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2 0 0 3 , p. 170.

12
Como advierto, esa inexigibilidad aproxima a este tipo de obligaciones, por sus
efectos, a las obligaciones naturales del artculo 1470 N 1. No hay duda que las obligaciones contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, constituyen obligaciones naturales y al mismo tiempo se trata de obligaciones derivadas de un acto que adolece de nulidad relativa. Pero la pregunta me la hago para el resto de los casos de nulidad relativa.
545
De los casos de obligaciones naturales contenidos en el artculo 1470 del Cdigo Civil, el nico supuesto que encaja a la vez con una obligacin relativamente nula es el del N 1: " Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adultos;... ". Creo que en este caso la sentencia judicial que reconoce que la obligacin exigida era natural en virtud de la norma citada produce el efecto jurdico de hacer pasar la obligacin civil a natural. Esta solucin es consistente con lo que prescribe el artculo 1471 del Cdigo Civil, al disponer que la sentencia j udicial que rechaza una demanda en contra del naturalmente obligado "no extingue la obligacin natural". Entiendo que como consecuencia de la sentencia se extingue slo el aspecto civil de la obligacin, pero no su dimensin natural. Slo a partir de la sentencia judicial que acoge la demanda de nulidad relativa la norma comentada tiene sentido, porque en tal evento no puede haber duda de que la sentencia judicial que rechaz una obligacin nula relativamente opera como causa o modo de extinguir obligaciones, al menos el efecto civil de la obligacin. Despus de ella, nicamente subsiste una obligacin que debe ser calificada como natural. Respecto del resto de las obligaciones que emanan de un acto o contrato anulado por vicios de nulidad relativa, y que no puedan configurarse como naturales, el efecto propio de la sentencia judicial que as lo declara ser la extincin de la obligacin. En este sentido es estrictamente correcta la proposicin del artculo 1567 N 8o del Cdigo Civil, al configurar como modo de extinguir una obligacin a la sentencia judicial que declara "[...] la rescisin .
3. A C T O O C O N T R A T O CUYAS OBLIGACIONES SE HAN C U M P L I D O
En caso de que se hayan cumplido las obligaciones que emanan de un acto o contrato que adolece de nulidad relativa, el efecto propio de este
546
N U L I D A D : POR QU RELATIVA?
cumplimiento es el de consolidar las obligaciones relativamente nulas, por ratificacin o confirmacin del acto nulo. El artculo 1695 del Cdigo Civil contempla como un supuesto de ratificacin tcita a " la ejecucin voluntaria de la obligacin contratadaEste cumplimiento, al ser voluntario, produce el efecto del saneamiento del vicio, es decir, el acto no puede ser atacado por nulidad, por lo mismo el pago debe considerarse como debido, en cuanto la obligacin pagada le sirve de causa suficiente. Emerge desde siempre la duda acerca de cul debe ser el sentido que debe drsele a la palabra " voluntaria \ S es tal el pago espontneo de la obligacin o, por el contrario, debe atribursele al trmino un sentido ms estricto, similar al de pago consciente, es decir, aquel que se hace con el conocimiento de que se est cumpliendo con una obligacin inexigible a la que le afecta un vicio de nulidad relativa13. Problema que es similar al que presenta el presupuesto que se impone al pago de una obligacin natural para que se produzca su efecto propio y ms peculiar, cual es la solutio retentio. El artculo 1470 del Cdigo Civil in fine exige que el "pago se haya hecho voluntariamente"l4. Me parece que la solucin jurdica debe ser a todos los efectos similar, por cuanto en esta etapa previa a la sentencia judicial, el rgimen jurdico de las obligaciones naturales queda absorbido por el de la nulidad relativa. Para formular una doctrina coherente, incluso con las normas sobre pago de lo no debido, en donde al que paga se le exige que tenga perfecto conocimiento de lo que hace, tanto en el hecho como en el Derecho (cfr. artculo 2290 del Cdig o Civil), estimo que es imprescindible que el que paga sepa que se est cumpliendo una obligacin a la que le afecta un vicio de nulidad relativa. La voluntad de ratificar no se encuentra ni puede deducirse
13 14
Vid.
ALESSANDRI BESA,
La nulidad y la rescisin..., tomo
II,
cit., pp. 1 0 4 6 - 1 0 5 4 .
Por todos, VIAL DEL Ro, Vctor, Manual del Derecho de las Obligaciones en el Cdigo Civil chileno, Universidad Andrs Bello, Santiago, 2 2 0 3 , pp. 1 9 4 - 1 9 5 . 547
del mero pago espontneo, sino de un pago que se hace con conciencia de que se poda legtimamente rehusar.
4. CONCLUSIONES
La rescisin o nulidad relativa es una sancin que se incrusta en la tradicin del Derecho medieval francs, pero con claros orgenes romanos, y que encuentra su fundamento en la necesidad de hacer justicia en un acto que, en s mismo, no parece reunir vicios de nulidad. En nuestro Derecho la palabra "relativa" parece explicarse por la manera en que ella opera, pues el acto slo puede ser impugnado por la persona que ha sido legitimada por la ley y nadie ms. Esta manera de operar la nulidad da cuenta de la relativa eficacia del acto, en el sentido de que un acto que es relativamente nulo lo es slo para una de las partes - l a que puede pedir la nulidady no para la otra. Para quien puede pedir la nulidad, el acto no genera obligaciones exigibles, s las produce para la contraparte. Por lo mismo, quien est legitimado para pedir la nulidad relativa tiene la opcin de perseverar en el contrato, en cuyo caso puede arrastrar a su contraparte a cumplirlo, o bien impugnar por nulidad relativa el acto o contrato cuyo cumplimiento se le exige.
548
U N A
N U E V A
L E C T U R A D E
D E
L A S
N O R M A S
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L O S
C O N T R A T O S
JAIME ALCALDE SILVA*
Pontificia Universidad Catlica de Chile
I. ELEMENTOS PARA UNA RECONSTRUCCIN DE LAS NORMAS DE INTERPRETACIN DE CONTRATOS
1. Antecedentes histricos A pesar de que la tesis subjetiva de interpretacin de los contratos se impuso ya en los tiempos del Derecho romano posclsico1, muchas cosas hablan a favor de que durante la historia se ha dado una importancia considerable al tenor literal del contrato por medio de mximas especiales de interpretacin2. As, por ejemplo, HugoGrocio (1583-1645) considera-
* Egresado de Derecho Pontificia Universidad Catlica de Chile. Ayudante de Derecho Civil Pontificia Universidad Catlica de Chile y Universidad de los Andes.
1
Sobre la interpretacin en el Derecho romano, vid. J R S , Paul y KUNKEL , Wolfgang,
Derecho Romano Privado (traduccin de la segunda edicin alemana por L. Prieto Castro, Editorial Labor S .A., Barcelona, 1 9 3 7 ) , 4 9 , pp. 1 1 7 - 1 2 0 , y SANTA C R U Z T E I J E I R O , Jos, La interpretacin romana del negocio jurdico", en Anuario de Derecho G W X X I V
(1940),
2
PP
. 42-47.
COING, Helmut, Derecho Privado europeo, I: Derecho comn ms antiguo (15001800) (traduccin y apostillas de Antonio Prez Martn, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1 9 9 6 ) , p. 521. 503
JAIME ALCALDE SILVA
ba que la interpretacin de los contratos depende de la buena fe, de aquello que el otro contratante ha entendido (el llamado "horizonte del destinatario"), y no de una voluntad virtual que mal pudo haber sido conocida por aqul. Adems, aada, la certeza que el derecho exige para su correcto funcionamiento supone que todo proceso hermenutico responda a una declaracin conocida, pues el resultado de la interpretacin no puede oponerse a quien no saba los motivos particulares del otro contratante y de los que se parte para reconstruir su voluntad3. 2. La verdadera funcin de las normas de interpretacin de los contratos Cuando las partes no coinciden sobre el verdadero contenido del contrato y el alcance de sus efectos jurdicos, es preciso recurrir al Derecho, para que sea ste el que otorgue las herramientas que permitan determinar con precisin la regla contractual. En este proceso de determinacin de la regla contractual se distinguen dos etapas: la interpretacin de la declaracin de voluntad y la construccin misma4. El primer paso que supone el cumplimiento de una obligacin es interpretar la fuente desde donde ella surgi, en este caso, el contrato. Las partes, o el juez llamado a dirimir la contienda entre ellas, deber comenzar por interpretar la declaracin de voluntad, etapa que tiene por finalidad determinar el sentido y alcance de lo querido por las partes, segn las normas de interpretacin de los contratos dadas por el Cdigo Civil. El objeto de la interpretacin, propiamente hablando, resulta ser, entonces, la voluntad declarada, la declaracin; pero no tomada en s misma, de un modo abstracto y aislado, sino encuadrada en el marco de circunstancias que le
GROTIUS, H., De ture belliacpacis (traslation by Francis W. Kelsey, Clarendon Press, Oxford, 1925), lib. II, cap. 16, I (p. 409).
3
Para lo que sigue, cfr. V I D A L OLIVARES , Alvaro Rodrigo, "La construccin de la regla contractual en el Derecho Civil de los Contratos", en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso X X I (2000), pp. 2 1 0 - 2 1 1 .
4
550
UNA NUEVA LECTURA DE LAS NORMAS DE INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS
confieren significado y valor5, entre las que destaca, muy especialmente, la causa (vid. infra, II, 4). Ahora bien, conviene preguntarse cul debe ser la actitud del juez frente al contrato que debe interpretar. La interpretacin que realice el juez tendr como lmite el contenido de la declaracin de voluntad que han hecho los contratantes en el propio contrato, lo que impide que asuma una funcin de control del contenido de esa declaracin ms all de ella6. Su labor consistir en dar a las clusulas del contrato el sentido que encuentre armona con la inspiracin tico-jurdica inmanente en el orden econmico y social imperante 7 , funcin que resulta evidente si se tiene en cuenta que el contenido del contrato viene dado por el equilibrio entre las prestaciones de las partes8. Con todo, en ningn caso esta facultad conferida al juzgador puede llegar a convertirlo en un juez de equidad, prescindiendo de la jurisdiccin de derecho que le es propia (cfr. artculo 170 N 5o CPC). En consecuencia, el juez no est autorizado para constituir un derecho en contra de la voluntad de los contratantes, sino que su labor podr extenderse, a lo sumo, a una adaptacin de las circunstancias que rodean la relacin contractual, sean ellas las mismas que existan al momento de
BETTI, Emilio, Teora general de negocio jurdico (traduccin y concordancias con el Derecho espaol de A. Martn Prez, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959), N41, p . 238 y N 44, pp. 2 5 0 - 2 5 1 .
5
SANTERO , Christian, "La interpretacin del contrato y la buena fe", en VARAS Andrs y T U R N E R SAELZER , Susan (coordinadores), Estudios de Derecho Civil, ornadas Nacionales de Derecho Civil, Valdivia 2005 (Editorial LexisNexis, Santiago, 2 0 0 5 ) , p. 222.
6 JOHOW
BROWN, Juan
7 JOHOW SANTERO, La interpretacin del contrato y la buena fe (n. 6), p. 221. As lo ha entendido tambin la jurisprudencia. Cfr. C O R T E SUPREMA , sentencia de 10 de septiembre de 1907, en Revista de Derecho y Jurisprudencia V (1908), seccin primera, p. 39.
TAPIA RODRGUEZ , Mauricio, Cdigo Civil 1855-2005. Evolucin y perspectivas (Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2 0 0 5 ) , NM 11, p. 2 1 2 .
8
551
JAIME ALCALDE SILVA
contratar, sea que hayan variado y se requiera restablecer la economa del contrato9. Una vez que se ha determinado qu es lo querido por las partes y cules son sus lmites, viene una segunda etapa, destinada a construir la regla contractual, suerte de norma particular, cuya imperatividad viene dada por lo dispuesto en el artculo 1545 CC. Para construir la regla contractual no basta con apreciar el resultado de la interpretacin de la declaracin de voluntad; es preciso tambin recurrir a la integracin normativa del negocio, por medio de las normas dispositivas {naturaleza de la obligacin, ley y costumbre, artculo 1546 CC). Lo que se busca en esta sede es la fijacin definitiva de las consecuencias jurdicas que deben atribuirse a una declaracin de voluntad en virtud de la norma dispositiva, en la medida que ella no ha sido excluida por las partes (cfr. artculo 1444 CC). 3. La coherencia del sistema jurdico Cuando el artculo 1560 CC dice que para interpretar un contrato se debe estar ms a la intencin de los contratantes que a lo literal de las palabras que se emplearon, est exigiendo un requisito a esa intencin: que ella sea "conocida claramente". Por consiguiente, si la intencin de los contratantes no ha sido " conocida claramente', el intrprete no est autorizado para recurrir a otros elementos hermenuticos y debe preferir el tenor literal. Ajuicio de algunos autores, la intencin a que se refiere el artculo 1560 CC est tomada en su sentido genuino, siendo improcedente considerarla una metfora. Por eso se dice: "las intenciones son fuerzas, tendencias ms o menos precisas que se desarrollan en el fuero interno de los individuos. Su
J O H O W S A N T E R O , Christian, "Para una nueva lectura de los artculos 1560 y siguientes del Cdigo Civil. El mtodo de interpretacin del contrato en el Derecho alemn", en C O R R A L T A L C I A N I , Hernn y A C U A S B O C C I A , Guillermo (editores), Cuadernos de Extensin, 6: Derecho de los contratos (Ediciones Universidad de los Andes, Santiago, 2002),
9
p. 104. 552
lugar se sita en la conciencia de los hombres, y su rasgo distintivo es de orden psicolgico"10. No parece, empero, que una solucin como la expuesta pueda ser aceptada. Siempre se ha sostenido que, a diferencia de la moral, el Derecho obra sobre el fuero externo del individuo y, por ende, le est vedado indagar en el fuero interno. As lo entendan ya los romanos, como consta en Dig. 48, 19, 18: " nadie sufre una pena por un pensamiento delictivo", aunque el principio haba sido defendido mucho antes por Catn el viejo (234-149 a.C.). Concebir el proceso de interpretacin de los contratos como una forma de hurgar en el fuero interno de los contratantes es, adems, contrario a la libertad de conciencia que consagra el artculo 19 N 6 inciso primero CPR, garanta que reconoce a toda persona el derecho a pensar y adherir a la verdad de cualquier clase que le presente su inteligencia, y de hacerlo sin presiones de ninguna especie. A fin de que esta libertad sea efectiva, se reviste esa bsqueda interior de rango constitucional y se la protege mediante la accin de proteccin de garantas constitucionales. Pues bien, si adherimos al sistema subjetivo, que impone al intrprete una investigacin psicolgica de los contratantes, sin escatimar ningn esfuerzo para conseguir su propsito11, tenemos en verdad una contravencin de la garanta antes mencionada, ya que la labor de aqul (generalmente el otro contratante o el juez de la causa) constituir una perturbacin ilegal en el legtimo ejercicio de una garanta que, justamente, permite a cualquiera persona pensar del modo que lo estime conveniente. Slo cuando esos pensamientos se traducen en acciones o expresiones, y stas lesionan o amenazan con lesionar bienes jurdicos considerados relevantes para la sociedad, se activa el resorte que
10
LPEZ SANTA MARA , J o r g e ,
Los contratos.
Parte general ( E d i t o r i a l J u r d i c a d e C h i l e ,
Santiago, 3 A e d i c i n , 2 0 0 1 ) , I I , N 6 5 , p . 4 1 6 . E n el m i s m o s e n t i d o , VIDAL OLIVARES (n- 4), pp, 2 1 9 - 2 2 0 .

11
LPEZ SANTA MARA ( n . 1 0 ) , I I , N 6 5 , p . 4 1 7 . 553
JAIME ALCALDE SILVA
permite la operatividad del Derecho y el ofendido puede recurrir a los remedios que ste le ofrece. Puede objetrsenos que la labor del intrprete no es ilegal, por cuanto el propio artculo 1560 CC autoriza a indagar en las conciencias de los contratantes y determinar cul ha sido su verdadera intencin. Tal objecin es, empero, una mera construccin normativista, centrada casi exclusivamente en el sentido semntico del trmino "ilegal" que emplea el artculo 20 CPR. La expresin "ilegal" que se utiliza para describir la conducta que autoriza la interposicin de una accin de proteccin de garantas constitucionales significa que dicho comportamiento es contrario a Derecho, que comporta una infraccin, violacin o vulneracin del ordenamiento jurdico considerado como una unidad coherente 12 . Si una de las propiedades del Derecho es la exterioridad y, adems, la Constitucin Poltica garantiza a todas las personas la libertad de conciencia, resulta imposible sostener la tesis de que una norma de rango legal pueda autorizar algo contrario a la esencia misma de lo que es Derecho, o a las prescripciones de la Constitucin Poltica, llamadas por vocacin natural a ser la regla jurdica suprema de una comunidad polticamente organizada. 4. La causa La doctrina nacional suele distinguir entre la causa del negocio, para satisfacer la exigencia de la primera parte del artculo 1467 inciso primero CC, y la causa como requisito de licitud, para cumplir con lo expresado en la segunda parte de esta norma. Una vez descartada la interpretacin de Jean Domat (1625-1696) sobre la causa, que resulta insuficiente para determinar cundo la causa es lcita y cundo no lo es, los autores sealan que para tal efecto la causa est representada por los motivos psicolgicos que llevaron
' 2 Vid. S O T O K L O S S , Eduardo, El recurso de proteccin. Orgenes, doctrina y jurisprudencia (Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1982), pp. 187 y ss. 554
alas partes a celebrar el contrato 13 . De esa forma, el juez deber indagar en el fuero interno de los contratantes, a fin de descubrir cules han sido sus reales intenciones al momento de celebrar el contrato. Creemos que el artculo 1467 inciso segundo CC, cuando define la causa como "el motivo que induce a la celebracin delacto o contrato", no alude alas motivaciones de ndole psicolgica que pudieron tener las partes para obligarse, sino al motivo determinante de la voluntad contractual, al fin perseguido por las partes con el negocio jurdico que celebran. Esta conclusin tiene, por lo dems, respaldo histrico. Como ha demostrado Guzmn Brito, la redaccin adoptada por Bello en el artculo 1467 encuentra su fuente en los trabajos de Wilam Blackstone (17231780) y Claude-Etienne Delvincourt (1762-1831), sin que ninguno de estos dos autores atribuyera a la causa un sentido subjetivo como el que despus se le ha querido dar; por el contrario, la forma en que la entendieron corresponde a la que ya se le atribua en Roma: el motivo objetivo de las partes para contratar14. Ahora, si consideramos que el contrato, aun en sus ms rudimentarias manifestaciones, es el instrumento de que se sirven las personas para conseguir ciertos fines prcticos determinados, generalmente de ndole econmica, forzosamente hemos de concluir que la finalidad de todo contrato, esto es, su causa, viene determinada por esas necesidades, que en
Por todos: VIAL DEL Ro, Vctor, Teora general del acto jurdico (Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 51 edicin actualizada, 2 0 0 3 ) , N 133, pp. 2 0 4 - 2 0 5 . El mismo fenmeno se aprecia en Francia. Cfr. LARROUMET, Christian, Teora general del contrato (traduccin de la 2a edicin francesa por Jorge Guerrero R., Editorial Temis, Bogot, 1999), I, N 447, pp. 356-357; MAZEAUD, Henri, Lonyjean, y CHABAS, Franôis, Legons deDroit Civil, II, 1: Obligations. Thoriegeneral (ditorial Montchrestien, Paris, neuvaine dition per Franôis Chabas, 1998), N 2 5 5 , p. 262.
13
Vid. GUZMAN B R I T O , Alejandro, "La doctrina de la 'Consideration' en Blackstone y sus relaciones con la 'causa' del 'ius commune"', en Revista de Estudios Histrico-]urdicos XXV (2003), pp. 3 7 5 - 4 0 6 .
14
JAIME ALCALDE SILVA
ltima instancia se reducen a la obtencin de un beneficio o utilidad. As, la causa puede definirse como la funcin econmico-social que existe detrs del contrato 15 , como el fin tpico de un negocio o, en palabras de Federico de Castro, como "la valoracin de cada negocio, hecha atendiendo al resultado que con el se busca o se hayan propuesto quien o quienes hagan las declaraciones negocales" 16 ' 17 . Con todo, que la causa sea entendida de la forma recin indicada no significa que ella no sea susceptible de control por parte del juez. Ese control est expresamente reconocido por el artculo 1467 CC, que define la causa ilcita como "la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico"18; ella concurre, pues, cuando los contratanTeora general del negocio jurdico (n. 5), pp. 132 y ss. Ms recientemente, Antonino, I contratti. Parte generale (G. Giamppichelli Editore, Torino, seconda edizione, 2 0 0 0 ) , N 35, p. 155, define la causa como la funcin del contrato, que mirada incluso desde una perpectiva subjetiva, atiende a una voluntad dirigida hacia un resultado.
15
BETTI,
CATAUDELLA ,
16
C A S T R O Y BRAVO ,
Federico, El negocio jurdico {Editorial Civitas, Madrid, 1985),
251, p. 191. En nuestro medio es el concepto por el que opta BARAONA G O N Z A L E Z , Jorge, El retraso en el cumplimiento de las obligaciones (Editorial Dykinson, Madrid, 1998), p. 197, y EL MISMO, "Irretroactividad de la ley e intangibilidad contractual. A propsito del fallo del Tribunal Constitucional sobre la deuda subordinada del sistema bancario", en CORRAL TALCIANI y ACUA SBOCCIA (editores), Derecho de los contratos (n. 9), pp. 62-63. Nuestra jurisprudencia tambin ha entendido la importancia de la causa en el sentido que aqu le atribuimos. Vid., por ejemplo, C O R T E DE APELACIONES DE T E M U C O , sentencia de 3 de marzo de 1980, en Revista de Derecho y Jurisprudencia LXXVIII (1980), seccin segunda, p. 1 (considerando undcimo, pp. 10-11).
17 18 As lo entiende tambin D O M N G U E Z GUILA , Ramn, Teora general del negocio jurdico (Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1977), N 134, p. 186, cuando dice que "la causa sirve para controlar el fin del negocio jurdico, de forma que ste no atente contra el orden pblico, la ley y las buenas costumbres, es decir, de manera que el negocio sea efectivamente una regulacin voluntaria de intereses que la ley permite que queden bajo la tuicin privada, de los cuales se excluyen desde luego, motivaciones e intereses ilcitos y contrarios a las normas esenciales para la convivencia social".
556
U N A NUEVA LECTURA DE LAS NORMAS DE INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS
tes no han observado el comportamiento de un "buen padre de familia" (cfr. artculo 44 CC), que es el modelo de ciudadano propuesto por el Cdigo Civil19. La consideracin del contenido del contrato ha permitido que la jurisprudencia francesa, apoyada en normas casi idnticas a las que da el Ttulo XIII del Libro IV del nuestro Cdigo Civil, haya evolucionado desde la teora subjetiva a una teora que mezcla tales orientaciones con reglas objetivas. En esta evolucin ha sido fundamental la comprensin armnica de las normas de interpretacin (artculos 1156 a 1164) con otras normas de Code, como los artculos 1135 (consecuencias que comprende la obligacin) y 1147 (del que se hace nacer la distincin entre obligaciones de medio y de resultado), y la referencia a los principios generales de Derecho. Adems, la jurisprudencia y la doctrina han entendido que el contrato no slo debe ser libremente aceptado por las partes (que sea realmente obra de su consentimiento libre y espontneo), sino que tambin ha de ser justo y brindar una utilidad social. Se recoge as una lnea de pensamiento que se remonta a Raymond Saleilles (1865-1912), quien en 1901 escriba que el contrato es la adaptacin de la voluntad de cada parte, con miras a la utilizacin de los esfuerzos comunes para la satisfaccin de intereses individuales y recprocos. Se deja de lado el viejo dogma de la fuerza obligatoria de los contratos en su concepcin voluntarista-, que tiende a petrificar stos en el momento de su celebracin, y se otorga al juez una poderosa herramienta de correccin que permite el restablecimiento objetivo de un cierto equilibrio de las obligaciones, de acuerdo a los principios de la justicia conmutativa.
19
Como dice
TAPIA R O D R G U E Z
(n.
8), N 4 0 ,
pp.
71-72,
el concepto del "buen padre
de familia es prcticamente un programa del comportamiento social esperado en las relaciones civiles, en el mbito familiar y patrimonial".
557
JAIME ALCALDE SILVA
De todo esto resulta que el contrato sale ms bien fortalecido, porque la relacin jurdica a la que ha dado lugar (la regulacin de intereses por las partes) permanece inalterada mediante la readecuacin de las posiciones jurdicas de las partes20. 5. El principio de la buena fe En nuestro pas no existe norma expresa que seale que los contratos deben interpretarse de acuerdo a la buena fe. Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia se han manifestado de acuerdo en aceptar que la buena fe constituye un elemento central de la interpretacin, que permite corregir en parte el supuesto sistema subjetivo imperante 21 . No existe duda que la buena fe, entendida como actitud de lealtad recproca en la relacin jurdica, constituye un elemento importantsimo para interpretar el negocio jurdico que le sirve de base. Pero, adems, la buena fe, entendida ahora como la intencin y espritu de cooperacin que debe animar a las partes en el cumplimiento de las expectativas ajenas, es un elemento esencial de la interpretacin tcnica del contrato, siendo precisamente el criterio que permite dar sentido al texto contractual segn el fin prctico perseguido por las partes22. Ahora bien, el patrn de conducta con que el juez debe comparar el comportamiento de los contratantes viene dado por la satisfaccin de la expectativa del acreedor. Las reglas de prestacin de la culpa (artculos 44 y 1547 CC), que establecen cmo debe el deudor cumplir la prestacin,
Cfr. GHESTIN, Jacques, JAMIN, Chriscophe et BILLIAU, Marc, Trait de Droit Civil. Les effetsdu. contrat ( L G D J , Paris, 3 a dition, 2 0 0 1 ) , Ns. 4 2 - 5 5 , pp. 58-76; LARROUMET (n. 13), I, N 141, pp. 1 1 2 - 1 1 4 .
20
21
LPEZ SANTA M A R A ( n .
10), II, N 6 3 . 3 , p. 4 0 3 .
Cfr. BETTI, Emilio, Teora general de las obligaciones (traduccin y notas de Derecho espaol por Jos Luis de los Mozos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969), I . p . 98.
22
558
juegan un papel distinto, no relacionado con el cumplimiento, sino con "la actividad instrumental exigida al deudor" 23 . Es conforme al artculo 1546 CC que debe apreciarse si el deudor ha cumplido la prestacin; es sa la norma que seala cul es el contenido final de la prestacin. La triparticin de la culpa, en cambio, cuyo criterio de diferenciacin descansa en la distribucin de las utilidades del contrato, busca sealar al deudor el grado de esfuerzo que debe poner de su parte para cumplir la obligacin, los medios de los cuales deber valerse para que la prestacin sea finalmente satisfecha, pero no qu es lo que ese cumplimiento significa. 6. El principio de la confianza El principio de la confianza muchas veces tiende a olvidarse, siendo considerado solamente el de la buena fe, al cual se halla estrechamente ligado24. Agrandes rasgos, se puede decir que la confianza cumple una funcin trascendental dentro del ordenamiento jurdico, como es la de otorgar seguridad en todos los rdenes en que acta el ser humano 25 . Quiz todava no se vislumbra la innovacin que podra significar en ordenamientos como el nuestro el principio de la confianza. Por ejemplo -y he aqu el tema que nos interesa-, si entendemos que la confianza es un principio general del Derecho, al punto que constituye el quicio sobre el que debe girar el Derecho Patrimonial, y si concebimos esa confianza como una expectativa de comportamiento razonable y objetivamente justificada conforme a los antecedentes introducidos por quien formula la declaracin26, las mismas nor-
23
BETTI,
Teora general de las obligaciones (n. 22),
I,
p.
14.
24
Sobre las diferencias entre uno y otro principio, vid. LARENZ, Karl, Derecho justo.
Fundamentos de tica jurdica (traduccin y presentacin de Luis Dez Picazo y Ponce de Len, Editorial Civitas, Madrid, 1985), pp. 9 5 - 9 7 .
25
WEINGARTEN ,
Celia, La confianza en el sistema jurdico. Contratos y derecho de daos
(Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2 0 0 2 ) , p. 47.

26
WEINGARTEN ( n . 2 5 ) , p . 4 9 . 559
JAIME ALCALDE SILVA
mas que el Cdigo da sobre interpretacin del contrato pueden entenderse en clave objetiva 27 . En efecto, la consideracin del principio de la confianza en el Derecho Privado continental de los ltimos cincuenta aos lleva a considerar que la crtica de Milton Friedman sobre la petrificacin de este sistema en una concepcin cerrada de libertad contractual, que no atiende a la existencia de monopolios y de otras formas de intervencin en el libre trfico econmico resulta infundada. En lo que respecta a la interpretacin de los contratos, la tesis tradicional es que, ante todo, debe recurrirse a la voluntad interna de las partes. Sin embargo, puede surgir un conflicto de expectativas con el otro contratante que confa en que la voluntad que se ha declarado es la voluntad real. Comparece entonces la confianza como un medio de proteccin de las expectativas de ese contratante, buscando un concepto de relacin contractual ms despersonalizado28. As, en atencin a este principio, el intrprete no puede dar a la declaracin de voluntad el sentido que le ha atribuido su autor, si este sentido no coincide con aquel que le ha asignado el destinata27 No deja de resultar curioso que se muestre al BGB como un ejemplo de sistema objetivo de interpretacin de los contratos cuando sus normas son muy similares a las nuestras. La primera de las disposiciones que se refiere a este tema es el 133, que seala: "Al interpretar una declaracin de voluntad debe buscarse la autntica voluntad sin considerar el sentido literal de la declaracin". Ms adelante, el 157 agrega: " Los contratos sern interpretados de acuerdo con los requisitos de la fidelidad y la buena fe teniendo en consideracin los usos del trfico". Tomando como base estas normas, la doctrina y jurisprudencia alemanas han elaborado un sistema de interpretacin que distingue entre declaraciones recepticias y no recepticias. Las primeras se interpretan de acuerdo a cmo esa declaracin debi ser entendida por el destinatario, segn la lealtad y la buena fe, considerando los usos del trfico (la llamada interpretacin normativa); en otras palabras, la declaracin se interpreta en consideracin del horizonte del destinatario. En tanto, las declaraciones no recepticias deben interpretarse de acuerdo con la voluntad real del declarante (la denominada interpretacin natural).
Enrique, "Derecho y moral. Consideraciones a propsito del Derecho Civil y Penal de los contratos", en Revista de Derecho y Jurisprudencia L X X X (1983)
28
BARROS B O U R I E ,
2 , p. 5 7 .
560
rio, o incluso los terceros, en los casos en que stos estn tambin interesados en la declaracin29. Por lo dems, es ste el criterio que se impone en los ms recientes textos sobre derecho de los contratos, como es el caso del artculo 1.8 de los Principios de
UNIDROIT,
que seala: " Una parte no puede actuar en incohe-
rencia con una creencia que ella ha causado a la otra y segn la cual esa otra parte ha actuado en su detrimento, findose razonablemente y en su desventaja'. Como se aprecia, la confianza impone un criterio interpretativo esencial en estos casos, sin el cual la lectura que pueda hacerse del artculo 1560 CC resulta incompleta, como lo ha sido hasta ahora. Pero esta objetivacin que impone la confianza en la interpretacin de los contratos, al alejar el proceso hermenutico de los motivos psicolgicos, no significa que el elemento subjetivo est del todo ausente. Lo que ocurre es que este elemento adquiere un significado distinto, pues supone la consideracin del deber de diligencia con que esa parte debe actuar en la relacin contractual, de guisa que ser se el patrn a tener en cuenta para apreciar si su confianza ha sido inculpable y se justifica por todas las expresiones reconocibles de la voluntad de la otra. Por eso, si la voluntad real de una parte es conocida por la otra y sabe que ella difiere de la que se ha declarado, el Derecho no puede brindarle proteccin y hacer prevalecer la declaracin de voluntad, como ocurre en la simulacin30. Adems, la consideracin del principio de la confianza permite reconocer que el comportamiento humano se encuentra guiado por estmulos e incentivos. La bsqueda del mayor beneficio al menor costo posible es un principio central de la conducta del ser humano en sus intercambios, y
29
SANTORO-PASSARELLI ,
Francesco, Doctrinas generales del Derecho Civil (traduccin
Y concordancias de Derecho espaol por A. Luna Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964), N 51, p. 2 7 8 .
30
SANTORO-PASSARELLI
(n. 29), pp. 2 7 8 - 2 7 9 . 561
JAIME ALCALDE SILVA
cualquier anlisis que se quiera hacer en la materia debe considerar esta circunstancia. Para este efecto ofrece especial inters la teora de los juegos, que si bien naci como parte de las matemticas avanzadas, hoy constituye una herramienta comnmente usada por cualquier disciplina -y el Derecho no es la excepcin- para estudiar las interacciones que se producen en estructuras formalizadas de incentivos (llamados, precisamente, "juegos"). Es ms, se dice que donde exista una estrategia, es posible aplicar esta teora. 7. Una lectura sistemtica del artculo 1560 del Cdigo Civil Segn el artculo 1560 CC, el intrprete slo puede abandonar el tenor literal del contrato cuando la voluntad de las partes ha sido " conocida claramente"'. Dos son, pues, los requisitos que impone la ley en este caso: i. que la voluntad sea conocida, y ii. que lo sea claramente. Algo es conocido cuando se percibe como distinto de todo lo que no lo es. Por ende, se dice que una cosa ha sido conocida cuando el agente entiende y distingue que ella es distinta de otra, cuando logra aprehender las cualidades que constituyen el elemento de diferenciacin con otras del mismo gnero. Para que pueda hablarse de conocimiento es necesario que exista, de una parte, una manifestacin de voluntad, aunque sea indirecta y, de otra, la comprensin de esa manifestacin por aqul a quien va dirigida. De esta guisa, la voluntad slo podr ser conocida cuando haya sido manifestada, es decir, declarada, expresada, proferida, sin que quepa suplirla, suponerla o adivinarla31. Sin embargo, no basta al legislador que la voluntad de un contratante haya sido conocida por el otro. Es preciso, tambin, que ese conocimiento sea claro, esto es, manifiesto, evidente, cierto, que no existan a su respecto
Ramn y D O M N G U E Z GUILA , Ramn, Derecho Sucesorio (Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1990), I, N 3 4 0 , p. 2 9 4 .
31
D O M N G U E Z BENAVENTE ,
562
dudas, oscuridad, reticencias, que no sea necesario subentenderla, suponerla y menos extenderla32. La parte receptora de la declaracin de voluntad debe lograr comprender sta en los mismos trminos que la concibi el emisor al manifestarla. Cualquier diferencia de importancia entre la voluntad declarada y la voluntad comprendida por el destinatario impide dejar de lado este elemento y recurrir a otros para interpretar el contrato. En este ltimo caso, la declaracin deber interpretarse slo en base los criterios que hemos sealado, en especial atendiendo al principio de la confianza (vid. supra, II, 6). Uno de los deberes que la buena fe impone al momento de contratar es el de hablar claro, precisando todos los detalles del negocio jurdico que se pretende celebrar, abstenindose a la vez de formular afirmaciones inexactas o falsas. Con todo, puede ocurrir: i. que el declarante se exprese errneamente, ii. que se produzca un malentendido con el receptor, o bien iii. que este ltimo se equivoque al entender. En el primer caso, habr que determinar si el error que porta la declaracin ha sido deliberado o no. Si ha sido deliberado, existe una maquinacin fraudulenta destinada a obtener el consentimiento del otro para la celebracin de un negocio jurdico; y estamos, entonces, frente a un caso de dolo, que deber juzgarse de acuerdo a las reglas que da el artculo 1458 CC. En cambio, si el falso concepto no ha sido deliberado, existir simplemente un error, que puede viciar el consentimiento si participa de alguno de los tipos descritos en los artculos 1452 a 1455 CC. Por su parte, si el destinatario se equivoca en el sentido que asigna a la declaracin, el malentendido hay que ponerlo de su cargo, pues la buena fe tambin impone el deber de informarse sobre el negocio que se busca celebrar, principio que el Cdigo Civil sienta, por ejemplo, a propsito de los vicios
D OMNGUEZ B E N A V E N T E y D O M N G U E Z GUILA ( n . 3 1 ) , I , N 3 4 0 , p . 2 9 4 .
563
32
J A I M E A L C A L D E SILVA
redhibitorios (artculo 1858 regla 3 a ). En fin, cuando el declarante se ha expresado errneamente, sin que el destinatario pueda conocer el error (error excusable), este ltimo puede confiar en el sentido de la declaracin que es comprensible para l. La declaracin debe interpretarse, de esta forma, segn el horizonte de comprensin del destinatario, primando el principio de la confianza (vid. supra, II, 6) 3 3 . Adems, en este ltimo caso la ley contempla tambin una especie de sancin para quien no ha dado la explicacin que sea necesaria a fin de evitar la ambigedad de una clusula, interpretndose dicha clusula en contra de esa parte, sin importar si ella ocupa la calidad de deudora o acreedora en la relacin contractual (artculo 1566 CC). A continuacin, el artculo 1560 CC seala que lo que debe ser "conocida claramente" por el intrprete es "la intencin de los contratantes", trmino que aparece ya en el artculo 19 inciso segundo C C , cuando se dice que, para interpretar una expresin oscura de la ley, se puede recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestado en ella misma. Para Domat la intencin era distinta del espritu de una ley. Mientras la primera se refera a la mera voluntad del legislador, el segundo indicaba el fin o fundamento objetivo que persegua la ley misma, en suma, su "razn" 34 . Algo similar ocurre en materia contractual. Al primar la autonoma de las partes para decidir el contenido de un contrato, debiendo respetar solamente la ley, el orden pblico y las buenas costumbres en su regulacin de intereses (las llamadas normas imperativas), se comprende que lo que quiso decir el legislador en el artculo 1 5 6 0 CC fue similar a lo que ya haba sealado en sede de interpretacin de la ley. De este modo, puede ocurrir que el consentimiento en un contrato verse sobre cuestiones que estn reguladas
33
LARENZ (n. 24), p. 92.
'' Vid. GUZMAN B RITO , Alejandro, La historia dogmtica de las normas sobre interpretacin recibidas por el Cdigo Civil, en W. AA., Interpretacin, integracin y razonamiento jurdico (Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1992), pp. 59-63.
564
U N A NUEVA L E C T U R A DE LAS NORMAS DE INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS
por el Derecho positivo, caso en el cual se dan dos situaciones. En primer lugar, esa voluntad puede recaer sobre los elementos de la esencia de un contrato, con el fin de concretizarlos. Por otro lado, la voluntad de las partes puede ir encaminada a reafirmar las cosas de la naturaleza del contrato, que de todas formas se entenderan incorporadas en l, sin que las partes tuvieran necesidad de declararlas (artculo 1444 CC). Pero puede ocurrir, tambin, que las partes alteren las cosas de la naturaleza, o bien que agreguen en el contrato clusulas accesorias, y en ambos casos lo que estn haciendo es manifestar su voluntad no coincidente con la de la ley para ese contrato: sa es su intencin, que no responde, pues, a una razn preestablecida, sino a sus intereses concretos en ese negocio especfico. Ahora bien, el proceso por el cual la intencin de un contratante llega a convertirse, finalmente, en el elemento subjetivo de un negocio jurdico, es complejo. Primeramente, el querer del sujeto se manifiesta en su fuero interno; se percibe que existe una necesidad que se debe satisfacer y que, para lograrla, es preciso que el sujeto se relacione con otras personas. El sujeto manifiesta su voluntad mediante una declaracin, por medio de la cual la hace conocida en el mundo exterior. Su querer se transforma en una oferta de celebracin de un determinado negocio jurdico, y pasa a denominarse "voluntad de declaracin". Pero esta voluntad de declaracin que exterioriza una persona busca satisfacer un inters prctico, reconocido y sancionado por el Derecho; su declaracin se encamina, por consiguiente, hacia ese fin. Estamos en presencia de una nueva voluntad, la "voluntad de contenido" o "voluntad negociaT, que precisa que el sujeto conozca el significado objetivo de su declaracin emitida, en su totalidad y en los varios elementos de que consta, Y que adquiera nocin del especfico valor social (no necesariamente normativo) del comportamiento que despliega35.
35
BETTI, Teora general del negocio jurdico (n. 5), N 19, p. 127.
565
Una vez que esta voluntad encaminada a un fin preciso se exterioriza y es aceptada por su destinatario (cfr. artculo 101 C C o m . ) , pierde su carcter meramente subjetivo y se transforma en una voluntad objetiva o "normativa". En este estadio del elemento subjetivo del negocio jurdico lo relevante es el inters y proyeccin de la voluntad del agente hacia un fin prctico (causa), en el que confluyen ambas voluntades, aunque generalmente en sentido inverso 36 . Precisamente es a esta voluntad normativa a la que se refiere el artculo 1560 CC cuando habla de " la intencin de los contratantes^1. En consecuencia, la labor del intrprete consiste en traducir a clave jurdica la regulacin de intereses que hicieron las partes mediante el lenguaje, convirtindose as, como dice un autor, en "una especie de diccionario legal'
38.
Pero, dnde debe buscar el intrprete la intencin de los contratantes? Para determinar la intencin de los contratantes, el intrprete puede recurrir a los siguientes expedientes, que los autores llaman el "ambiente general del contrato .
i. la naturaleza del contrato (artculo 1563 inciso primero CC); ii. las clusulas claras y admitidas por las partes del mismo contrato, que sirven para interpretar las dudosas (artculo 1 5 6 4 inciso primero CC); iii. las circunstancias que influyeron en la celebracin del contrato, determinando la voluntad de las partes para consentir en l, y que se expresan en su fin prctico, esto es, en su causa (vid. supra, II, 4);
36
B ETTI, Teora general del negocio jurdico (N. 5), N 19, p. 129.
37 V IAL DEL Ro ( n. 1 3 ) , N 2 4 , p . 54, define la voluntad normativa como "la intencin de las partes de quedar vinculadas con el acto jurdico del cual conocen su significado y valor".
ATIVAH, P. S.,An introduction to the law of contract (Clarendon Press, Oxford, fifth edition, 1995), p. 196.
38
311
C f r . L P E Z S A N T A M A R A ( n . 1 0 ) , II, N 6 6 , p . 4 2 1 ; V I D A L O L I V A R E S ( n . 4 ) , p p . 2 2 4 -
225.
566
iv. los hechos posteriores de las partes que dicen relacin con el hecho que se disputa; v. las costumbres de los contratantes y los usos del lugar donde se ha celebrado el contrato, especialmente si se trata de un contrato mercantil (artculos 1546 y 1563 inciso segundo CC y 6 o CCom.); vi. el sentido que daba a las palabras la parte que emplea la clusula dudosa (artculo 1566 CC); vii. la aplicacin prctica que han hecho del contrato ambas partes, o una de ellas con aprobacin de la otra (artculo 1564 inciso final CC); viii. otros contratos o documentos anexos emanados de las mismas partes (artculo 1564 inciso segundo CC) 4 0 . En otras palabras, el juez tiene la ms amplia libertad para indagar la voluntad normativa de las partes y no est obligado a encerrarse exclusivamente en el texto del contrato. Eso s, reiteramos, slo podr desatender el tenor literal del contrato cuando la intencin de los contratantes ha sido claramente conocida. No cabe, por ende, buscar la intencin de los contratantes en su fuero interno, campo que queda excluido de la accin del Derecho, sino en la voluntad normativa u objetiva que han expresado y, por lo mismo, desvinculado de sus particulares apetencias. En la medida que la voluntad de una parte se hace conocida y adquiere el carcter de normativa, son indiferentes los motivos psicolgicos que esa parte haya tenido para manifestarla; desde ese momento, tales deseos quedan en el mbito privado de su conciencia, sin que el intrprete pueda recurrir a ellos para reconstruir la verdadera intencin de los contratantes que exige el artculo 1560 CC, a fin dejar de lado el tenor literal del contrato en el proceso hermenutico. Por esa razn, no es posible entre nosotros que el juez reconstruya una voluntad
Cfr. BARROS ERRZURIZ, Alfredo, Curso de Derecho Civil. Segundo ao (segundaparte que trata de las fuentes de las obligaciones, que son los contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley) (Imprenta y Encuademacin Claret, Santiago, 1917), p. 61; LPEZ
S ANTA M A R A ( n . 10), II, N s . 7 3 - 7 8 , p p . 4 3 9 - 4 6 8 . 567
40
JAIME ALCALDE SILVA
virtual o probable de las partes, como pretende el sistema subjetivo, inspirado en el artculo 1156 CodeAx.
I I . R E C O N S T R U C C I N D E LAS NORMAS S O B R E I N T E R P R E T A C I N D E LOS C O N T R A T O S
Conviene, en fin, reconstruir la regla hermenutica que establece el artculo 1560 CC. En razn de lo expuesto, la primera regla de interpretacin de los contratos puede expresarse en sentido inverso al que propone el artculo 1560 CC: el intrprete debe recurrir en primer lugar "a lo literal de las palabras", y slo podr desentenderse de ellas cuando la intencin de las partes ha sido "conocida claramente^2. De este sentido que damos al artculo inicial del Ttulo
XIII
del Libro
IV del Cdigo Civil se desprende que la contradiccin que los autores suelen indicar entre los artculos 19 y 1560 CC, es slo aparente 43 . Un anlisis ms detenido lleva a concluir que ambas normas son concordantes, al menos en lo esencial. El artculo 19 inciso primero C C , al decir: " Cuando el sentido de una ley es claro, no se desatender su tenor literal so pretexto de consultar su espritu", quiere indicar que si el sentido de una ley (lo que se pens decir) coincide con su tenor literal (lo que finalmente se dijo), no hay por qu
41
C f r . L P E Z S ANTA M A R A (N. 1 0 ) , II, N 6 5 , p p . 4 1 9 - 4 2 0 , y J O H O W S A N T E R O : L a
interpretacin del contrato y la buena fe (n. 6), p. 215. En nuestra opinin, en este punto no existe sinonimia entre el Cdigo Civil francs y el chileno que permita recurrir, sin ms, a la dogmtica de ese pas. Para el Code, "En las convenciones se debe buscar cul ha sido la intencin comn de los contratantes, antes que atenerse al sentido literal de las palabras' (artculo 1156), en tanto que el nuestro obliga al intrprete a atenerse primero al tenor literal del contrato, y slo si la intencin de los contratantes ha sido claramente conocida, puede recurrir a ella y desestimar las palabras que se han empleado (artculo 1560), como venimos repitiendo. En el mismo sentido, VIDAL OLIVARES (n. 4), p. 221. Cfr. C ORTE SUPREMA, sentencia de 25 mayo de 1955, en Revista de Derecho y Jurisprudencia LII (1955), seccin primera, p. 120.
43
42
P o r t o d o s : B ARROS E R R Z U R I Z ( n . 4 0 ) , p . 6 1 .
568
U N A NUEVA L E C T U R A DE LAS NORMAS DE INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS
recurrir a su espritu o razn (por qu o con qu finalidad se dijo) para interpretarla44. En caso contrario, si no existe esa coincidencia, deber buscarse el espritu o intencin de la ley en ella misma o hurgar en su historia fidedigna (artculo 19 inciso segundo CC). En tanto, el artculo 1560 CC, cuando seala: " Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras', lo que est diciendo es que si la intencin de los contratantes fue claramente conocida, ella debe primar por sobre lo que digan las palabras que se emplearon; pero si no ha sido as, las palabras recobran plena autoridad y deben entenderse, en consecuencia, segn los criterios y definiciones que el legislador da para ello, o segn el sentido natural y obvio de las mismas, atendiendo al uso general (no tcnico45) que de ellas se hace 46 . Lgicamente, si existe contradiccin entre la intencin de las partes y las palabras empleadas por ellas para expresarla, debe estarse ms a lo que las partes quisieron decir que a lo que la imperfecta herramienta del lenguaje dio a entender; pero siempre de acuerdo con la situacin objetiva, de apariencia de regularidad, que esa declaracin produjo en el receptor47. As lo entenda tambin don Andrs Bello, quien, en nota al Proyecto indito (escrito no antes de 1853 1854), escriba: "En los contratos, es regla general atenerse a la letra en lo que no pugna manifiestamente con la conocida intencin de las partes". En suma, el artculo 1560 CC lo que en realidad hace es establecer una presuncin simplemente legal sobre la verdad del contenido de un contraCfr. G UZM A N B R I T O , La historia dogmtica (n. 34), p. 70; L P E Z S ANTA M A R A (n. 10), II, N 68, p. 430, n. 659.
45 46 44
As aparece ya en GROTIUS, De iure belli acpacis (n. 3), lib. II, tit. 16, II (p. 409). Cfr. artculo 39 de la Parte General del Cdigo Europeo de Contratos (Proyecto
Pava). El artculo 4.1 N 2 de los Principios UNIDROIT seala que si la intencin comn de las partes no se puede establecer, "el contrato se interpretar conforme al significado que le habran dado en circunstancias similares personas razonables de la misma condicin que las partes
569
47
to 4 8 . En la mayora de los casos lo que las partes dijeron en el contrato corresponde a lo que efectivamente quisieron decir. Ese es el supuesto del que parte la presuncin y del que se infiere la conclusin: conocido el tenor literal de contrato (hecho cierto), puede decirse que sa ha sido la voluntad de las partes (hecho desconocido). Para destruir la presuncin, la parte a quien le interese deber probar que las palabras que se emplearon al celebrar el contrato no coinciden con la que realmente fue la intencin de las partes y, acto seguido, que esa intencin ha sido conocida claramente por la parte contra la que se invoca. Pero siempre esa intencin habr de buscarse segn los parmetros objetivos que hemos expuesto como base para esta reconstruccin, en especial los que determinan el "ambiente general del contrato" (vid. supra, I, N 7).
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En el m i s m o sentido, VIDAL OLIVARES (n. 4), p. 2 2 1 .
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JUSTICIA
C O N T R A C T U A L ,
C O N T R A T O S Y BUENA FE
POR A D H E S I N
E L E C T R N I C O S
IIGO DE LA M A Z A GAZMURI*
INTRODUCCIN**
El trabajo que sigue carece, segn lo solicitado por los organizadores de las Jornadas, de pretensiones monogrficas, en la extensin asignada no resulta posible tratar de esa manera ninguno de los tres temas que vincula el ttulo. Se trata de una cosa distinta: el vnculo entre los tres temas. La pregunta que me interesa es la siguiente: qu tiene que ver la justicia contractual con los contratos por adhesin electrnicos y la buena fe? Una respuesta completa nuevamente es imposible aqu, de manera que me contento simplemente con sugerencias que, confo, luego puedan originar planes de trabajo ms sistemticos. La respuesta que presento, aunque tentativamente, en las siguientes pginas es sta: La buena fe puede contribuir a mejorar el procedimiento de formacin de los contratos electrnicos por adhesin, favoreciendo la posibilidad de conseguir las condiciones de la justicia procedimental que justifique su fuerza vinculante.
** Profesor de Derecho Civil Facultad de Derecho Universidad Diego Portales. Investigador Fundacin Fernando Fueyo Laneri. * Este trabajo forma parte del proyecto F O N D E C Y T N 1050882 sobre "la eficacia del control de clusulas abusivas en contratos por adhesin en el ordenamiento jurdico chileno".
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IIGO DE LA M A Z A G A Z M U R I
Sobre esto van los siguientes prrafos.

1. J U S T I C I A C O N T R A C T U A L
El problema de la justicia contractual suele enfrentarse en la dogmtica civil apelando a la idea de conmutatividad en los intercambios, entendida sta en trminos aristotlicos, es decir: en un intercambio las partes deben recibir el equivalente de lo que han dado 1 . Sin embargo, lo que me interesa sostener aqu es que esta concepcin de justicia conmutativa debe tomar en cuenta otra clasificacin de la justicia contractual para prestar utilidad al interior del Cdigo Civil. Segn este segundo criterio de clasificacin, es posible distinguir la justicia procedimental de la sustantiva 2 . La primera de ellas atiende a las condiciones bajo las cuales el acuerdo tuvo lugar y lo decisivo consiste en determinar si las partes alcanzaron o no un genuino acuerdo. De ser as, ese acuerdo es la medida de la justicia; se tratara en trminos de Rawls de un modelo de justicia puramente procedimental, o para decirlo en trminos de Fouill: quien dice contractual dice justo. La mtrica de la justicia contractual sera el procedimiento a travs del cual se lleg al acuerdo. La justicia sustantiva, en cambio, desplaza la atencin a los trminos del contrato y se pregunta, al margen de cmo fueron alcanzados, si stos son justos o no. As, por ejemplo, en el caso de la clusula penal regulada en el Cdigo Civil chileno, el juez no debe preguntarse si existi error o dolo en las negociaciones del contrato que constituiran criterios procedimentales, sino que debe constatar si los trminos exceden o no lo permitido por el legislador- se trata entonces de un criterio sustantivo, extrnseco al procedimiento. Pues bien: Cmo se conecta la conmutatividad que requiere la justicia correctiva con los modelos de j usticia procedimental y sustantiva? En el caso
LGDJ,
2
Ver, por ejemplo, G HESTIN, J. Traite de Droit Civil. La Formation du Contract. Paris: 1993, pp. 228 y ss.
Sobre esto se puede consultar SANDEL, M. Liberalism and the Limits of Justice. Cambridge University Press. Cambridge: 1982, p. 106.
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JUSTICIA C O N T R A C T U A L , CONTRATOS POR ADHESIN ELECTRNICOS Y BUENA FE
de la justicia sustantiva la respuesta es sencilla: se compara el resultado -es decir, el contenido del contrato- con un criterio de justicia externo a l -por ejemplo, el justo precio, si es que se considera ste como precio de mercado. Entonces, si el precio convenido es diferente en cierta proporcin al justo precio, como sucede en la lesin, se habra alterado la conmutatividad. En el caso de la justicia procedimental no hay un criterio externo contra el cual comparar el contenido del contrato, cmo saber entonces si ha existido equivalencia entre las prestaciones? Una posibilidad -que es la que me interesa aqu- consiste en identificar un criterio interno del procedimiento y preguntarse si las partes consideraron como equivalentes las prestaciones. Esto lleva a indagar sobre las condiciones en que se prest el consentimiento: Deseaban realmente las partes ese contrato? Responder a esta pregunta precisa indagar acerca de dos cosas. La primera de ellas es la capacidad de las partes y la segunda es la oportunidad que tuvieron de participar en el diseo del contrato3. De esta manera, si las partes eran capaces bajo las reglas del Cdigo Civil, todava restar preguntarse si pudieron realmente participar en el diseo del contrato prestando una voluntad deliberativa e informada. Si as fue, los trminos del contrato seran justos, sin necesidad de recurrir a criterios externos. Pues bien, conviene preguntarse ahora cul de estos criterios -el de justicia procedimental o el de justicia sustantiva- es el que utiliza el legislador?4. Y para responderlo resultar til distinguir dos escenarios. Aquellos contratos en que slo reciben aplicacin las reglas del Cdigo Civil y aquellos en que recibe aplicacin la Ley N 19.946 sobre Proteccin de los
En esto sigo a BIGWOOD, R. Exploitative Contracts. Oxford University Press. New York: 2003, p. 115. Al considerar esta pregunta estoy pensando en la conmutatividad como relacin entre dos patrimonios, no me interesa reflexionar sobre el dao a terceros o a la comunidad en su conjunto, porque resulta evidente que estando vinculada la situacin de personas distintas a los contratantes el criterio para evaluar el contrato no puede ser interno, es decir, no tiene que ver con la autonoma de las personas.
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4 3
Consumidores. En ninguno de los dos casos la respuesta es binaria-es decir, en ninguno de los dos escenarios recibe aplicacin exclusivamente uno de los dos criterios, sino de matices. En el caso del Cdigo Civil resulta ms intensa la aplicacin del criterio procedimental. La revisin judicial de los trminos del contrato ms all del examen de las condiciones de la formacin del consentimiento es limitada. Sucede, por ejemplo, en el caso de la lesin enorme, pero la regla general es que la justicia de los trminos del contrato se juega en el procedimiento 5 . En el caso de la ley N 19.946, especficamente en el caso de los contratos por adhesin que es lo que interesa aqu, la revisin judicial apela con mayor frecuencia a criterios externos, con prescindencia de las condiciones en que tuvo lugar el acuerdo. Es el caso de las letras a) a f) del artculo 16 de la ley N 19.496, que permiten al juez privar de efecto clusulas por su contenido, con prescindencia de cmo haya sido acordadas. De lo que va dicho es posible concluir lo siguiente. Al interior del Cdigo Civil el problema de la j usticia contractual se considera generalmente apelando a criterios procedimentales, y stos centran su atencin en las condiciones en que se form el contrato. El problema, sin embargo, es tanto que las reglas que disciplinan cundo se entiende formado el consentimiento en el Cdigo de Comercio, como aquellas que determinan los vicios del consentimiento en el Cdigo Civil estn construidas mayoritariamente en consideracin a un modelo de contratos que considera que las partes negocian sus trminos en igualdad de condiciones y esto es precisamente lo que no suele suceder en los contratos por adhesin celebrados entre proveedores y consumidores, es por eso que la Ley de Proteccin del Consumidor altera las asunciones, presumiendo
U n a cosa distinta es que al contrato se sumen estipulaciones que las partes no convinieron expresamente y que despus se utilicen para resolver problemas derivados de la ejecucin del acuerdo. Lo que quiero decir aqu es simplemente que la justicia de los trminos de un contrato bajo las reglas del Derecho Civil es algo que se entrega ms a las partes que a la consideracin del juez.
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que una de las partes - e l proveedor- se encuentra en una posicin que le permite abusar de la otra -el consumidor. De all entonces que recurra a criterios de justicia externos al procedimiento. El problema se produce cuando un contrato por adhesin se utiliza para distribuir a un usuario final bienes o servicios y no se le aplican las reglas de proteccin al consumidor. En ese caso slo quedan las reglas del Cdigo Civil y, como ya se ha visto, stas se encuentran diseadas como si las partes se encontraran en igualdad de condiciones. Para examinar esto es necesario detenerse en los contratos por adhesin y luego en los contratos electrnicos.
2 . C O N T R A T O S P O R ADHESIN
El numeral 6 del artculo 2o de la ley N 19.496 define al contrato por adhesin como "aquel cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido"6. Antes de examinar el criterio que distingue si a un contrato por adhesin se aplican las reglas de esta ley o las del Cdigo Civil, conviene advertir cul es el problema con ellos. En otra parte7 me he detenido morosamente sobre esto, de manera que basta aqu presentar las cosas estilizadamente. En un contrato por adhesin el proceso de formacin del consentimiento es generalmente defectuoso, no necesariamente porque los trminos han sido propuestos unilateralmente por una de las partes, sino porque, generalmente, esa parte se encuentra en una posicin negocial ms poderosa que quien adhiere. El poder de la posicin negocial no tiene que ver necesaria ni mayormente con la posicin monoplica u oligoplica del
Cuando utilizo la expresin "contratos por adhesin" en este trabajo estoy considerando nicamente aquellos a condiciones generales fijadas por el proponente. No me interesan entonces aquellos en que una de las partes propone a la otra adherir a un contrato regulado por las reglas de Derecho estatal, como sucede frecuentemente, por ejemplo, en el contrato de transporte. DE LA MAZA GAZMURI, I., "Contratos por adhesin y clusulas abusivas. Por qu el Estadoy no solamente el mercado?", en Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Lanen'N 1. Ediciones de la Fundacin Fernando Fueyo Laneri. Santiago: 2003, pp. 109-147.
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proponente, sino con una mayor cantidad de informacin sobre los trminos del contrato. En otras palabras, lo que sucede es que quien adhiere las ms de las veces no tiene suficiente informacin sobre el contenido del contrato, por lo tanto, por decirlo as, presta un consentimiento en blanco, que permite al proponente incorporar clusulas al contrato que supongan severas desigualdades en perjuicio del adherente, es decir, clusulas abusivas. Es por esta razn que la ley N 1 9 . 4 9 6 se desapega de un criterio de justicia procedimental y acude a criterios externos. Aceptado lo anterior, ahora es necesario detenerse unos momentos en el mbito de aplicacin de la ley N 19.496. Como ya se ha visto la definicin del numeral 6 del artculo 2o dispone que las clusulas del contrato por adhesin deben haber sido propuestas por un proveedor. Qu entiende la ley por proveedor? El numeral 2 de ese mismo artculo da la respuesta son proveedores "las personas naturales o jurdicas, de carcter pblico o privado, que habitualmente desarrollen actividades de produccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin o comercializacin de bienes o de prestacin de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa". De este texto parece seguirse que no cualquier contrato por adhesin que vincula a quien se dedica habitualmente a la importacin, construccin, distribucin o comercializacin de bienes o prestacin de servicios a consumidores queda bajo el amparo de la ley N 19.496, sino slo aquellos por los que se cobra un precio o tarifa 8 . Qu sucede entonces cuando se
LPEZ SANTA MARA, por ejemplo, ha advertido acerca de lo inapropiado de esta restriccin en relacin a quienes cobran intereses u honorarios (ver LPEZ SANTA MARA, Jorge: Los Contratos. Parte General. T o m o I, 3 a edicin. Editorial Jurdica de Chile. Santiago: 2001, p. 205). Sobre las dems exclusiones contenidas en la ley respecto a actos de carcter mixto por los que se cobra un precio o tarifa pueden consultarse los incisos segundo y tercero del artculo segundo de la ley N 19.496. Un examen de las actividades incluidas y excluidas en la ley en JARA, Rony: mbito de aplicacin de la Ley chilena de Proteccin al Consumidor: inclusiones y exclusiones, en CORRAL, Hernn (ed.): "Derecho del consumo y proteccin al consumidor". Cuadernos de Extensin, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho. Santiago: 1999.
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regula la prestacin de un bien o servicio por el cual no se cobra precio o tarifa a travs de un contrato por adhesin? La respuesta, en mi opinin, es que no recibe aplicacin la ley N 19.496, de manera que ese contrato quedara bajo el imperio del Cdigo Civil. El problema con esa solucin, como ver a continuacin, es el siguiente: es frecuente que se utilicen contratos por adhesin para regular la prestacin de bienes o servicios por los cuales no se cobre precio o tarifa, sin embargo, en todo lo dems son contratos por adhesin, por lo mismo entraan los mismos riesgos. Riesgos frente a los cuales el articulado del Cdigo Civil no protege suficientemente al adherente. Antes de examinar los contratos electrnicos, convendra preguntarse porqu el legislador excluy del mbito de aplicacin de la ley N 19.496 aquellos casos en que no se cobra precio o tarifa. La respuesta -aunque esto habra que investigarlo con mayor acuciosidad puede ser que como se le exige al proveedor que se dedique habitualmente a la actividad, el legislador presuma que debe cobrar por esa actividad. Sin embargo, ese no es necesariamente el caso y, en el caso de los contratos electrnicos -el que me ocupano es frecuentemente el caso. Por lo tanto, en plataformas electrnicas, el escenario es el siguiente: contratos por adhesin regulados por el Cdigo Civil y la pregunta es sta: cmo proteger al adherente? Lo que voy a sugerir es que aun sin llevar estos contratos a la ley N 19.496 ni establecer en el Cdigo Civil criterios externos de justicia es posible proteger que la voluntad del adherente sea ms deliberativa e informada en estos casos y que esoslo requiere buena fe. Antes, sin embargo, es necesario detenerse en los contratos electrnicos por algunos momentos.
3. C O N T R A T O S ELECTRNICOS
En el Derecho chileno no existe una definicin de contrato electrnico, sin embargo, la ley N 19.496 utiliza con frecuencia la expresin "contratos celebrados por medios electrnicos". A su turno, la ley N 19.799, en la letra a) de su artculo Io define electrnico como: caracterstica de la
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tecnologa que tiene capacidades elctricas, digitales, magnticas, inalmbricas, pticas, electromagnticas u otras similares". Al margen de cunta claridad aporte esto, una cosa es clara: el legislador ha considerado los contratos electrnicos dentro del bestiario jurdico 9 . De esos contratos importan aqu aqullos por adhesin. Y la adhesin asume mayoritariamente en plataformas electrnicas alguna de estas dos formas: o se trata de contratos clic o bien de contratos browse. La expresin contrato browse (browse wrap contract) parece haber surgido al amparo de algunos casos en Estados Unidos donde el problema era que por el solo hecho de visitar un sitio web se entenda que el usuario aceptaba los trminos y condiciones que lo regulaban, aun sin haber tenido acceso a ellos10. El uso actual, aunque con imprecisiones, suele designar acuerdos que tienen lugar por medios electrnicos y que se caracterizan porque los trminos del acuerdo no necesariamente deben ser aceptados por el usuario antes de acceder al bien o servicio, sino que dicho acceso lo presupone 11 . En el caso de los contratos clic, se presentan al consumidor los trminos del contrato esta vez digitalizados para que los acepte o rechace. nicamente si los acepta puede acceder al bien o servicio que se le est ofreciendo. De esta manera, se trata de contratos cuyo proceso de formacin transcurre ntegro en una plataforma electrnica. Por ejemplo, el proveedor publica un conjunto de trminos y condiciones bajo los cuales ofrece un determinado bien para la venta; el potencial comprador debe indicar su aceptacin de los trminos -generalmente pulsando un icono de aceptacin de los trminos del contrato- una vez que los ha aceptado, de esta manera se entiende que los trminos y condiciones le son oponibles. Entre septiembre de 2 0 0 2 y marzo de 2 0 0 3 , junto a otro profesor de Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales
9
Aun si no existieran estos artculos, sera suficiente el artculo 3 o de la ley N 19.799. Ver, por ejemplo, Pollstarv. Gigmania Ltd. (170 F. Supp. 2 d 9 7 4 (E.D. Cal. 2000).
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JUSTICIA C O N T R A C T U A L , C O N T R A T O S P O R A D H E S I N E L E C T R N I C O S Y BUENA FE
realizamos un estudio emprico sobre contratos por adhesin ofrecidos en plataformas electrnicas 12 . La idea de este estudio era examinar bajo qu condiciones se ofrecan los contratos por adhesin en plataformas electrnicas. Con este objetivo nos interes examinar dos cosas: la primera de ella era la forma de estos contratos; la segunda, su contenido. Con respecto a la forma, nuestros principales hallazgos fueron los siguientes: La gran mayora de los contratos examinados corresponden a contratos browse. La vinculacin contractual nicamente resulta evidente para el usuario una vez que visita los "trminos y condiciones" que regulan la prestacin del servicio. Por regla general, la existencia de un contrato browse que regula las prestaciones ofrecidas por el sitio web se pone en conocimiento del consumidor a travs de un aviso. Este aviso constituye un hipervnculo que conduce al consumidor a otra pgina en la que se encuentra el contenido prescriptivo del contrato. El aviso no suele ser visible al momento de acceder a la primera pgina del sitio web13. En la muestra de contratos browse examinada un nmero relevante de ellos posee avisos cuyo tamao de fuente resulta inferior al que, en general, se utiliza en el resto del texto 1 4 .
VerKuNZ, C., etalii "Click-Through Agreements: Strategies forAvoiding Disputes 011 Validity of Assent", 59 BUSLAW279 (2001).
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11
Ver D E LA M AZA G AZMURI, I . y C R U Z C R U Z , S.: " C o n t r a t o s p o r a d h e s i n y p l a t a f o r -
en
mas electrnicas" .Alfa Redi: Revista de Derecho Informtico^0 117, junio 2003. Disponible http://www.alfa-redi.org/publicacion/publicacionactual.asp.
13
Esto es, el aviso no es visible en el segmento de la pgina web que alcanza a ser contenido en una pantalla con un rea de 800 x 600 pixeles. Del total de contratos browse, 70 tenan avisos invisibles. 68 contratos browse, de un total de 103, poseen avisos con tamao de fuente inferior al que utiliza la mayora del texto de la pgina que los contiene.
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A estos hallazgos habra que aadir que todos los contratos browse y la gran mayora de los clic eran gratuitos. Es tiempo de detenerse un momento y recapitular. Segn se ha examinado, en el caso de los contratos por adhesin el problema era que los adherentes ignoraban una parte significativa del contenido del contrato y eso posibilitaba la incorporacin de clusulas abusivas. El problema, entonces, se encuentra en el contenido. En el caso de los contratos por adhesin en plataformas electrnicas este problema se mantiene. Pero, como muestra el caso de los contratos browse, se suma uno ms: el acceso al contenido del contrato. Para decirlo de otra manera, el problema no es slo que el adherente ignore la existencia de algunos trminos del contrato que le resulten perjudiciales, es que puede adems ignorar la existencia del contrato. Si esto es correcto, el problema de la justicia procedimental se torna acuciante. Es aqu donde me interesa detenerme. El caso de los contratos electrnicos por adhesin muestra que la plataforma puede hacer la diferencia, si en el mundo real el problema era el contenido de este tipo de negocios, en las plataformas electrnicas se suma adems el problema del acceso al contenido. Mientras los contratos por adhesin gratuitos permanezcan fuera del mbito de aplicacin de la ley N 19.946 1 5 , la formacin del contrato es la instancia en la cual se puede proteger al adherente. Sin embargo, como ya he dicho, las reglas de Derecho comn al respecto son ms bien mezquinas. En el caso chileno este problema es especialmente interesante, porque si bien es cierto que el legislador advirti que los contratos electrnicos posean peculiaridades que aconsejaban un trato especial, y cre una especie de pequeo estatuto para este tipo de negocios, dicho estatuto qued inserto en la ley N 19.496.
Una forma alternativa de enfocar todo el problema que me viene ocupando es intentar sostener que este tipo de contratos en la medida que de alguna forma son onerosos ingresan den tro del mbito de aplicacin de la ley N 19.496, esta es una estrategia atractiva, pero que, atendido el espacio del que dispongo, descarto.
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Lo que me interesa hacer en lo que resta de este trabajo son dos cosas. La primera de ellas es mostrar cmo busc el legislador resolver los nuevos problemas que traen las plataformas electrnicas para la contratacin. La segunda es ofrecer una va para replicar esta solucin en el caso de los contratos por adhesin gratuitos en que el adherente es un destinatario final.
4 . E L C O N T R O L FORMAL D E LOS C O N T R A T O S CELEBRADOS POR VA E L E C T R N I C A E N L A LEY N 1 9 . 4 9 6
Segn se ha visto, la justicia procedimental aspira a que el contenido del contrato refleje una voluntad deliberativa e informada. En el caso de los contratos por adhesin en plataformas hay dos obstculos a esto: el acceso a los trminos del contrato y la manifestacin del consentimiento. De una parte, es posible que el usuario simplemente no tenga noticia acerca de la existencia del contrato, como suceda con los contratos browse; de otra, puede suceder que entienda que existe alguna especie de contrato que regula el uso de un sitio web o el acceso a un programa de software, pero no le resulte claro que ciertos actos por ejemplo, pulsar el botn izquierdo de su mouse sobre un icono que dice " Iagree"o ingresar los datos de su tarjeta de crdito constituyan una manifestacin de voluntad aceptando el contenido del contrato16. Con respecto al acceso, el artculo 12 A prescribe las condiciones en que debe ofrecerse el bien o servicio para que se entienda que el consumidor tuvo acceso al contenido del contrato en los siguientes trminos: En los contratos celebrados por medios electrnicos, y en aquellos en que se aceptare una oferta realizada a travs de catlogos, avisos o cualquier otra forma de comunicacin a distancia, el consentimiento no se entender formado si el consumidor no ha tenido previamente un acceso claro, comprensible e inequvoco
Los prrafos siguientes estn tomados, con ligeras modificaciones de D E LA M AZA GAZMURI, I., "Los contratos por adhesin en plataformas electrnicas: una mirada al caso chileno" ( 2 0 0 5 ) 2:3 SCRIPT-ed320 @: http ://www .law.ed.ac.uk/ahrh/scripr-ed/vol2-3/ contratosasp
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de las condiciones generales del mismo y la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos. Desde luego qu sea un acceso claro, comprensible e inequvoco es algo que se debe ir considerando caso a caso. Sin embargo, al menos para el caso ms problemtico -los contratos browse- es posible pensar algunas directrices 17 . La accesibilidad de los trminos y condiciones se encuentra relacionada con cuatro variables: 1) el rtulo de los avisos, 2) su ubicacin, 3) el tamao de la fuente y 4) su color. 1) Denomino aviso al hiperenlace que entrega noticia de la existencia del contrato browse y rtulo a la forma en que es presentado dicho aviso. Para satisfacer los requisitos del artculo 12 A el rtulo debe ser suficientemente elocuente como para que un consumidor advierta sin problema la existencia del contrato y pueda optar por enterarse de sus trminos y condiciones. As, por ejemplo, es exigible que el rtulo consista en una frmula alfanumrica, no la imagen de un papel escrito u otra imagen que no evidencie la existencia del contrato. Por otra parte, aun cuando se trate de una frmula alfanumrica, sta debe evocar suficientemente el contrato como sucede con "el uso de este sitio implica la aceptacin de sus polticas de uso" o "Cualquier uso est sujeto a los trminos de uso y la Poltica de Privacidad", pero no es el caso de "disclaimer" o "copyright Ediciones Financieras S.A. Todos los derechos reservados". 2) La visibilidad del aviso - y , por lo tanto, el acceso al contenido del contrato-es funcin de su ubicacin. En mi opinin, la ubicacin del aviso debe ser tal que sea inmediatamente visible para el consumidor una vez que ingresa al sitio web cuyas prestaciones se encuentran reguladas por el
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A q u sigo DE LA M A Z A GAZMURI y C R U Z C R U Z (n. 16).
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contrato browse. No es visible, en cambio, cuando se encuentra ubicado en una posicin en que no es inmediatamente evidente al momento de ingresar al sitio o bien en una pgina diversa a aquella de ingreso del sitio web 18 . 3) y 4) La idea aqu es sencilla, el tamao y el color del aviso deben hacer que ste no pase inadvertido para un consumidor comn y corriente. Una vez que el consumidor ha tenido acceso al contenido la segunda peculiaridad que presentan las plataformas electrnicas es la forma en que se manifiesta la voluntad de obligarse por el contrato. En general, la diferencia entre el mundo papel y el mundo electrnico es que en el primero las personas suelen tener claro cundo estn celebrando un contrato. En el entorno electrnico no sucede lo mismo. No resulta en absoluto evidente que pulsar un icono o navegar por un sitio web constituya una manifestacin de voluntad aceptando los trminos y condiciones de un contrato. Por lo mismo, de lo que se trata aqu es que el consumidor tenga noticia con anterioridad a su opcin de realizarlos o no acerca de qu actos constituyen su aceptacin de los trminos del contrato. Al respecto, es necesario considerar dos reglas: la del inciso segundo del artculo 32 y la del inciso segundo del artculo 12 A, ambos incorporados por la ley N 19.955. El primero de ellos prescribe que: Tratndose de contratos ofrecidos por medios electrnicos o de aquellos en que se aceptare una oferta realizada a travs de catlogos, avisos o cualquier otra forma de comunicacin a distancia, el proveedor deber informar, de manera inequvoca y fcilmente accesible, los pasos que deben seguirse para celebrarlos, e informar, cuando corresponda, si el documento electrnico en que se formalice el contrato ser archivado y si ste ser accesible al consumidor. Indicar, adems, su direccin de correo postal o electrnico y los medios tcnicos que pone a disposicin del consumidor para identificar y corregir errores en el envo o en sus datos.
Salvo, por supuesto, que slo a partir de esa pgina se presten los bienes y servicios <]ue el contrato regula.
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Lo relevante del artculo es la siguiente frase "el proveedor deber informar, de manera inequvoca y fcilmente accesible, los pasos que deben seguirse para celebrarlos". Es carga del proveedor, entonces, informar al consumidor qu actos constituyen manifestacin de voluntad. A su turno el inciso segundo del artculo 12 A dispone que: La sola visita del sitio de Internet en el cual se ofrece el acceso a determinados servicios, no impone al consumidor obligacin alguna, a menos que haya aceptado en forma inequvoca las condiciones ofrecidas por el proveedor. Esta vez se trata de una regla especfica para los contratos browse segn la cual no puede considerarse como frecuentemente se hace que la visita al sitio web constituye una aceptacin tcita de los trminos y condiciones que regulan su utilizacin. Para que el consumidor quede obligado por el contrato es necesario que se satisfagan dos condiciones. La primera de ellas es que el consumidor tenga acceso a dichos trminos y condiciones; la segunda es que los acepte en forma inequvoca. La ley N 19.955 incorpora an dos tcnicas de proteccin propias del derecho de consumo: la confirmacin escrita y el derecho de retracto. Con respecto a la confirmacin escrita, el inciso final del artculo 12 A dispone que: Una vez perfeccionado el contrato, el proveedor estar obligado a enviar confirmacin escrita del mismo. sta podr ser enviada por va electrnica o por cualquier medio de comunicacin que garantice el debido y oportuno conocimiento del consumidor, el que se le indicar previamente. Dicha confirmacin deber contener una copia ntegra, clara y legible del contrato. La exigencia resulta aplicable a los contratos celebrados electrnicamente y a aquellos celebrados a distancia. La importancia de la confirmacin se encuentra estrechamente vinculada al derecho de retracto que la ley reconoce. La exigencia del retracto se encuentra relacionada con las peculiaridades de la manifestacin del consentimiento en plataformas electrnicas y aspira a garantizar el debido conocimiento por parte del consumidor
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del hecho de haber celebrado el contrato y las condiciones de ste. La confirmacin posee dos requisitos que garantizan el cumplimiento de su finalidad. Los requisitos son su carcter escrito y la utilizacin de un medio de envo adecuado. La finalidad es que la escrituracin y el medio que utilice el proveedor permita al consumidor el debido y oportuno conocimiento del hecho de haber celebrado el contrato y el contenido prescriptivo de dicho contrato. Respecto del envo de la copia del contrato, el requisito del artculo 12 A debe complementarse con el del artculo 17 de la misma ley, segn el cual el proveedor debe entregarle inmediatamente una copia del contrato suscrita por todas las partes. De all entonces que la copia que se enve en la confirmacin deba ser inmediata y firmada electrnicamente tanto por el proveedor como por el consumidor. En lo referente al derecho de retracto, la letra b) del artculo 3o bis dispone que: En los contratos celebrados por medios electrnicos, y en aquellos en que se aceptare una oferta realizada a travs de catlogos, avisos, o cualquier otra forma de comunicacin a distancia, a menos que el proveedor haya dispuesto expresamente lo contrario. Para ello podr utilizar los mismos medios que emple para celebrar el contrato. En este caso, el plazo para ejercer el derecho de retracto se contar desde la fecha de recepcin del bien o desde la celebracin del contrato en el caso de servicios, siempre que el proveedor haya cumplido con la obligacin de remitir la confirmacin escrita sealada en el artculo 12 A. De no ser as, el plazo se extender a 90 das. No podr ejercerse el derecho de retracto cuando el bien, materia del contrato, se haya deteriorado por hecho imputable al consumidor. En aquellos casos en que el precio del bien o servicio haya sido cubierto total o parcialmente con un crdito otorgado al consumidor por el proveedor o por un tercero previo acuerdo entre ste y el proveedor, el retracto resolver dicho crdito. En caso de haber costos involucrados, stos sern de cargo del consumidor, cuando el crdito haya sido otorgado por un tercero. Si el consumidor ejerciera el derecho consagrado en este artculo, el proveedor estar obligado a devolverle las sumas abonadas, sin retencin de gastos, a la
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mayor brevedad posible y, en cualquier caso, antes de cuarenta y cinco das siguientes a la comunicacin del retracto. Tratndose de servicios, la devolucin slo comprender aquellas sumas abonadas que no correspondan a servicios ya prestados al consumidora lafecha delretracto. Debern restituirse en buen estado los elementos originales del embalaje, como las etiquetas, certificados de garanta, manuales de uso, cajas, elementos de proteccin o su valor respectivo, previamente informado. El retracto que consagra este artculo se encuentra tomado del artculo 6 o de la Directiva 9 7 / 7 . La regla, sin embargo -para bien o para malincorpora dos innovaciones. La primera refiere a la obligatoriedad del retracto y la segunda a una carga para el consumidor. Respecto de lo primero, el derecho de retracto del consumidor depende del proveedor, en el siguiente sentido. Si nada se informa al consumidor, el proveedor est obligado al retracto 19 . El proveedor, sin embargo, puede liberarse de esta obligacin informando a sus consumidores que no acepta el retracto. La segunda innovacin refiere a que una de las condiciones para que opere el derecho de retracto es que el consumidor debe restituir en buen estado los elementos de embalaje o bien abonar su valor al proveedor 20 . El vnculo del retracto con la confirmacin es el siguiente: el plazo del consumidor para retractarse es de diez das contados desde la recepcin del producto o desde la contratacin del servicio. En el caso de los contratos electrnicos y aquellos celebrados por otros medios de comunicacin a distancia, dicho plazo operar nicamente si es que el proveedor cumpli con su obligacin de enviar la confirmacin en los trminos del artculo 12 A.
Esta extraa frmula puede explicarse como una solucin transaccional entre la intencin original de incorporar un derecho de retracto y la resistencia de los gremios de proveedores frente a l. Esta carga fue incorporada a sugerencia de los gremios de proveedores, quienes indicaron que era frecuente que los productos se devolvieran con sus elementos de embalaje en condiciones que impedan ponerlos de nuevo en el comercio y ste era un costo muy significativo para los pequeos comerciantes.
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20 19
JUSTICIA CONTRACTUAL, CONTRATOS POR ADHESIN ELECTRNICOS Y BUENA FE
En caso contrario, el plazo ser de 90 das contados desde la recepcin del bien o la celebracin del contrato en el caso de los servicios. Pues bien, si se miran con atencin las reglas expuestas, es posible advertir que se trata de controles de forma, es decir, miran al procedimiento a travs del cual se llega al contrato, no a su resultado. En segundo lugar, se trata de normas diseadas para enfrentar las peculiaridades de la formacin del consentimiento en contratos por adhesin en plataformas electrnicas. En tercer lugar, lo que las normas imponen al proveedor es una especie de deber de informar -la existencia del contrato, la forma de manifestar la voluntad, la posibilidad de retracto, etc. La pregunta que resta es la siguiente: es posible replicarlas para aquellos contratos por adhesin disciplinados por el Cdigo Civil? Mi respuesta es que s y el expediente que utilizo es la buena fe.
5. LA BUENA FE
Ni en el Derecho nacional ni en el Derecho comparado -al menos en el continental- parecen existir dudas acerca de que la buena fe impone deberes a quienes negocian un contrato 21 . De otra parte, en general, se admite que esa buena fe se mensura comparando la conducta de las partes con un "arquetipo o modelo de conducta social: la lealtad en los tratos y el proceder honesto, esmerado y diligente... " 2 2 . Desde luego, la buena fe es un monstruo difcil de domesticar, en palabras de Diez-Picazo, se tratara de unos de los conceptos "ms difciles de aprehender dentro del Derecho Civil"23. Sin embargo, como ese mismo autor ha sugerido: "...la buena fe es
Para el Derecho nacional puede consultarse ROSENDE LVAREZ, H. Responsabilidad precontractual. Ediciones Universitarias de Valparaso. Valparaso: 1979. Para el Derecho europeo, ver, en general, BEALE, H., et alii, ContractLaw. Ius Commune Casebooks on the Common Law of Europe. Hart Publishing. Oxford: 2002, pp. 237 y ss.
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21
D EZ- P ICAZO, L R O C A T R A S , E . , y M O R A L E S M O R E N O , A. M . . Los principios del
Derecho Europeo de Contratos. Civitas. Madrid: 2002, p. 156. DEZ-PICAZO, L. La doctrina de ios propios actos: un estudio crtico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Bosch. Barcelona: 1963, p. 134.
23
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tenida en cuenta... como causa o fuente de creacin de especiales deberes de conducta exigibles en cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la relacin jurdica y la finalidad perseguida por las partes" 24 . Pues bien, conviene preguntarse entonces tanto por la naturaleza de la relacin jurdica como por la finalidad de las partes. Sobre la naturaleza de la relacin jurdica, lo determinante en la negociacin es la posicin de las partes. Una acta como proponente de un negocio que las ms de las veces, sino la constituye, se vincula cercanamente con la actividad que realiza profesionalmente, en trminos tales que no se concibe sin ella. La otra, en cambio, accede al bien en calidad de destinatario final. Si estos dos supuestos se cumplen, se trata precisamente de las consideraciones que han sido generalmente tenidas en cuenta para imponer deberes especiales a los proveedores en el Derecho comparado 25 ; el nico detalle para el caso chileno sera que los proponentes no son consumidores, pero, como resulta bien sabido, uno de los principios de la buena fe es precisamente integrar el derecho en el sentido de suplir un defecto del material normativo disponible 26 y, en este caso, lo defectuoso sera las reglas sobre formacin y vicios del consentimiento contenidas en los Cdigos Civil y de Comercio. Con respecto a la finalidad de las partes, lo que sucede aqu es que la finalidad del proponente es, desde luego, celebrar el contrato en los trminos que lo ofrece. La finalidad del adherente, en cambio, ser determinar si ese contrato le resulta conveniente o no. Para que la finalidad de ambas partes pueda cumplirse en conjunto es ms o menos evidente que el adherente debe tener conocimiento acerca de dos cosas: la primera de ellas es la existencia del contrato; la segunda es la forma en que su voluntad se entiende prestada.
D EZ- P ICAZO, L. Prlogo a W IEACKER, F. El principio general de la buena fe. Editorial Civitas S.A. Madrid: 1977, p. 19.
24
25
V e r G H E S T I N ( n . 1), p p . 5 3 y ss.
En este sentido puede consultarse D EZ- P ICAZO , L. y G ULL BALLESTEROS, A. Sistema de Derecho Civil, 4 a edicin, Tecnos, Madrid: 1981, vol. I, p. 171.
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J USTICIA C O N T R A C T U A L , C O N T R A T O S POR A D H E S I N E L E C T R N I C O S Y BUENA FE
Consideradas, entonces, ambas cosas - l a naturaleza de la relacin y la finalidad de las partes- parece razonable imponer a una de las partes -el proponente- deberes de informacin en el sentido que lo hace la Ley del Consumidor, razonando probablemente desde las mismas premisas que he seguido. Dicho de otra forma, como sea que se entienda la buena fe, no parece actuar en conformidad a sus imperativos quien o bien no deja conocer la existencia de un contrato o bien los actos que constituyen manifestacin de voluntad. Y esto todava, me parece, puede ser justificado econmicamente. Imponer estas especies de deberes al proponente prcticamente no le resulta econmicamente gravoso, la fisonoma de las plataformas electrnicas determina que allegar este tipo de informacin prcticamente no posea costos. Como se sabe, uno de los principales problemas de la buena fe en el Derecho es su vaguedad. En este caso, la ventaja es que los deberes que se trata de imponer existen ya determinados por ley para una situacin que es equivalente. De all entonces que, en este caso particular, el problema de la indeterminacin aparezca salvado, parcialmente al menos, por va analgica. A manera de conclusin Es tiempo de recapitular y finalizar. Comenc estas pginas sugiriendo que comprender la justicia contractual precisa no slo poner atencin auna idea que se encuentra instalada en la tradicin continental desde Aristteles: la conmutatividad, sino que adems resulta necesario determinar cmo se mide la equivalencia. Esto lleva a otros dos criterios de justicia: procedimental y sustantiva. Una refiere a las condiciones del procedimiento a travs del cual se llega al acuerdo, la otra a su contenido. En segundo lugar advert que es posible distinguir dos escenarios en materia de contratos. Aquellos que son disciplinados por el Cdigo Civil y aquellos disciplinados por la Ley de Proteccin al Consumidor. En el primero de ellos el nfasis est puesto en la justicia procedimental; en el segundo, en la sustantiva. Si esto es correcto,
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en aquellos contratos regulados por el Cdigo Civil el problema de la justicia contractual se juega mayoritariamente en el perodo precontractual. En tercer lugar me ocuparon los contratos por adhesin, con el objetivo de mostrar que en ellos el problema principalmente se produce en que no es posible una manifestacin de voluntad informada y deliberativa y que sa es una de las razones que justifica disponer de un estatuto de proteccin al consumidor que utilice criterios de justicia sustantivos. El problema es que ese estatuto deja afuera un tipo de contratos por adhesin: aquellos en que no se paga precio o tarifa. Y este grupo ha comenzado a ser relevante con la irrupcin de las plataformas electrnicas. En cuarto lugar me detuve sobre los contratos electrnicos y mostr dos formas de adhesin que suelen disciplinar la prestacin de bienes o servicios gratuitos. Este tipo de negocios presenta problemas especiales en la formacin del consentimiento frente a los cuales las reglas del Cdigo Civil son claramente insuficientes. Mi sugerencia es que resulta posible enfrentar esos problemas mejorando las condiciones de la formacin. Para hacer esto segu dos pasos: el primero fue mostrar cmo se busc esto en la ley N 19.496; el segundo consisti en sealar cmo se pueden replicar esas reglas en los contratos electrnicos por adhesin regulados en el Cdigo Civil a travs de la buena fe. Desde luego, sta no es la nica alternativa, como suger ms arriba, vas alternativas son sostener que no se trata de contratos gratuitos, pues de alguna manera ellos acceden a algn tipo de prestaciones remuneradas. Se trata de una alternativa interesante, sin embargo, desarrollarla precisara determinar si existe simetra entre la nocin de contrato a ttulo oneroso y aquellos por los que se cobra un precio o tarifa, porque podra suceder que resultara posible caracterizar el contrato como oneroso para luego tener que concluir que por no cobrarse precio o tarifa no se aplica la ley N 19.496. Una segunda alternativa es simplemente incorporar este tipo de negocios a esta ley, suprimiendo el requisito de gratuidad, pero all habra que preguntarse: slo para los contratos por adhesin electrnicos o para todos los contratos por adhesin? Y esa es una pregunta para la cual yo no tengo
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respuesta. Una tercera posibilidad consistira en regular un estatuto independiente de los contratos electrnicos a la manera del caso europeo. En fin, como puede verse, hay muchas avenidas abiertas, pero a m me ha interesado transitar slo una, que permitira que -aunque todo siga igualalgo cambie.
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EL ROL DE LA PUBLICIDAD PRECONTRACTUAL DE LOS
EN
LA ETAPA DE C O N S U M O
N E G O C I O S
Y SU RELACIN C O N
EL PRINCIPIO
DE
BUENA FE
RODRIGO MOMBERG URIBE*
Universidad Autral de Valdivia
I. INTRODUCCIN
Sin duda que una de las categoras contractuales donde los presupuestos clsicos del Derecho de Contratos han sido sustituidos es en los contratos o negocios de consumo. La doctrina est conteste en que en este tipo de negocios se produce una asimetra de poder contractual, donde una de las partes (proveedor) goza de una evidente superioridad frente a la otra (consumidor)1. Concretamente, esta asimetra se manifiesta principalmente en la posibilidad que tiene el proveedor de imponer contratos no negociados o de simple adhesin al consumidor; y en la informacin que respecto al bien o servicio objeto del negocio maneja, la cual, por razones econmicas
* Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Austral de Chile. Magster en Derecho Privado Europeo, Universidad de Utrecht. Profesor de Derecho Civil, Universidad Austral de Chile. El presente trabajo forma parte del Proyecto de Investigacin DID N S -2006-18 "La formacin de los contratos de consumo. Anlisis jurdico", patrocinado por la Direccin de Investigacin de la Universidad Austral de Chile. Ello sin perjuicio de algunas situaciones excepcionales, en que el consumidor ser quien posee o maneja informacin privilegiada respecto del proveedor. Por ejemplo, el consumidor experto en antigedades frente al proveedor ignorante del valor de los bienes que vende.
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1
RODRIGO MOMBERG URJBE
o tcnicas, es ajena en principio al consumidor. La legislacin ha reconocido lo anterior estableciendo diversas instituciones y mecanismos de proteccin que pretenden restablecer la igualdad entre las partes o corregir dichas asimetras, v. gr., el derecho de retracto, la sancin de las clusulas abusivas y la obligacin legal de informacin. En relacin a la materia de este trabajo, para efectos de otorgar proteccin a la parte dbil de la relacin de consumo, la doctrina unnimemente, en algunos casos la Constitucin (Espaa y Argentina) 2 y en ms casos como en Chile la ley, han establecido que el consumidor tiene el "derecho a una informacin veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos" (artculo 3o de la Ley N 1 9 . 4 9 6 de Proteccin de los Derechos de los Consumidores, en adelante LPC). En el mismo sentido, se establece que el proveedor debe suministrar al pblico consumidor la denominada "informacin comercial bsica", consistente en los datos, antecedentes o indicaciones que obligatoriamente deben entregarse en cumplimiento de una norma jurdica. Agrega la norma que esta informacin comercial bsica debe suministrarse por medios que aseguren un acceso claro, expedito y oportuno.
I I . E L D E B E R D E I N F O R M A C I N E N L A ETAPA P R E C O N T R A C T U A L
1) Aspectos generales Entre los cambios que ha experimentado el Derecho de Contratos destaca el reforzamiento de la etapa precontractual, lo que ha generado, especialmente en determinadas categoras contractuales, las obligaciones de
El inciso primero de la Constitucin Nacional de la Repblica Argentina dispone que "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno". A su vez, el artculo 51.2 de la Constitucin espaola seala en su primera parte que "Los poderes pblicos promovern la informacin y la educacin de los consumidores y usuarios".
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2
EL ROL DE LA PUBLICIDAD EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL DE LOS NEGOCIOS DE C O N S U M O
actuar lealmente y de entregar informacin a la otra parte. La normativa de proteccin a los consumidores es un ejemplo paradigmtico de ello. El establecimiento legal de estas obligaciones viene a modificar algunas de las ideas clsicas sobre las cuales se construy la regulacin de las relaciones contractuales, en particular el principio caveat emptor, en virtud del cual cada parte debe cuidar sus propios intereses. En definitiva, la legtima contraposicin de intereses entre las partes haca que cada una de ellas debiera ser responsable de la informacin necesaria para la celebracin del negocio, y que salvo ciertas situaciones excepcionales, como los vicios redhibitorios o supuestos de error o dolo, ninguna de ellas estuviese obligada a informar a la otra, excepto estipulacin en contrario. Al respecto puede decirse que el establecimiento del deber de informacin precontractual ha evolucionado desde una primera etapa en que se le reconoce, aun en ausencia de norma positiva que lo establezca, derivado de la aplicacin del principio general de buena fe, que en esta fase del ter contractual asume principalmente el carcter de un deber de informacin 3 , siendo su fundamento el deber de lealtad y honestidad que debe regir las relaciones jurdicas; a una segunda etapa, en que se verifica la existencia de categoras contractuales en las cuales las asimetras informativas son mayores que en aquellos contratos negociados "entre iguales" (siendo el principal a la fecha el contrato de consumo) de manera que el legislador interviene directamente a efectos de corregir dicha asimetra y restablecer (al menos formalmente) la igualdad perdida, estableciendo una obligacin legal de informacin. Efectivamente, el deber de informar "halla su fuente en la desigualdad o, si se quiere, en el desequilibrio de los conocimientos entre los futuros
DE LA MAZA, I., "El Silencio de los Inocentes: Hacia una caracterizacin del deber de informar en sede precontractual", en Estudios de Derecho Civil, Ed. LexisNexis, Santiago, 2005, p. 137.
3
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contratantes" 4 . As, en las relaciones proveedor-consumidor, el carcter profesional del primero hace que recaigan sobre l deberes de diligencia y cooperacin tendentes no slo a evitar vicios del consentimiento, sino una obligacin especfica de informacin precontractual sobre el objeto del contrato, sus caractersticas e incluso su idoneidad para satisfacer las necesidades del consumidor. En definitiva, la constatacin de esta desigualdad entre ciertos tipos de contratantes hace que el derecho positivo acente las exigencias de la buena fe en determinadas relaciones contractuales, concepto unido inexorablemente al de confianza, que en el caso de las relaciones proveedor-consumidor implica que el ltimo deposite su confianza en la labor del profesional, de manera que ste debe actuar con una diligencia especial, que se manifiesta especficamente en acentuados deberes de cooperacin e informacin respecto de su contraparte 5 . Tal como se seal, el legislador nacional y comparado ha recogido estas consideraciones, plasmando la aplicacin del principio de buena fe mediante el establecimiento expreso de especficos deberes de informacin para el proveedor, respecto de cuyo anlisis particular (por no ser objeto de este estudio) nos remitimos a las obras que tratan latamente la materia 6 . 2) El perodo precontractual en los contratos de consumo Tradicionalmente se seala que el perodo precontractual se inicia con las tratativas previas entre los futuros contratantes, anteriores a la oferta,
S TIGLITZ , R.; S TIGLITZ, G., Responsabilidad Precontractual, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 72.
4
REYES CORRIPIO, M., Los Contratos Informticos. El deber de informacin precontractual, Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 1999, p. 161.
5
Slo a modo de ejemplo, vase S TIGLITZ G., y S TIGLITZ R., Derechos y defensa de los consumidores, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1994, pp. 21 y ss., y L EN ARCE, A., MORENO-LUQUE, C. y AZA CONEJO, M., Derecho de Consumo, Ed. Forum, Barcelona, 1995, pp. 22 y ss.
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EL ROL DE LA PUBLICIDAD EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL DE LOS NEGOCIOS DE CONSUMO
perodo en el cual las partes entran en conversaciones y negocian (en un sentido amplio del trmino) las condiciones del contrato, desarrollando conductas que tienen por objeto conocer y exponer sus puntos de vista respecto de un negocio que se proyecta, sin que por ello entiendan quedar obligadas7. Este perodo puede concluir de diversas maneras, ya sea o no con la celebracin del contrato respectivo. Respecto del dao resarcible, prevalece habitualmente el criterio que en la etapa precontractual corresponde resarcir el dao causado al inters negativo o de confianza, definido como aquel que sufre el contratante frustrado por haber confiado en la concrecin o validez del negocio que finalmente no se celebr o result invlido. Este modelo, en que la parte interesada en contratar (que no posee el bien objeto del contrato) se pone en contacto con la otra (poseedora de tal bien) para efectos de celebrar el negocio, estando ambas en una situacin que permite una negociacin entre iguales, de manera que pueden legtimamente competir entre s para efectos de obtener un resultado que sea el mejor para sus intereses, pudiendo, entre otras cosas, retener informacin (por supuesto sin violar las normas sobre vicios del consentimiento error y dolo- y sobre vicios redhibitorios), o ms ampliamente, que permite la aplicacin del mencionado principio caveat emptor, vara drsticamente en materia de contratos de consumo. En tales negocios, el modelo clsico de oferta-aceptacin descrito, que se basa en la idea de un contratante interesado en la adquisicin de un bien que no posee, realiza una oferta a la otra parte que s lo posee (la cual puede aceptar o no), ha cedido a otro en el cual la oferta es efectuada por el proveedor al consumidor, invirtindose los roles del referido modelo clsico. Lo mismo sucede si se analiza el fenmeno desde un punto de vista econmico, donde se dice que la demanda determina la oferta de bienes. Este esquema vara en la sociedad de consumo, ya que la demanda es creada por las prcticas
ROSENDE LVAREZ, H Responsabilidad Precontractual, Ed. Universitaria de Valparaso, Valparaso 1979, p. 33.
7
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comerciales desarrolladas por los proveedores. En otras palabras, la oferta (considerada en su dimensin econmica) crea la necesidad 8 . De esta manera, la etapa que precede a la formacin del vnculo contractual en materia de negocios de consumo es diversa a la de los contratos entre iguales, ya que en la generalidad de los casos hay mera adhesin del consumidor a las propuestas de contratacin de! proveedor, y el consumidor slo puede limitar su eleccin a escoger entre los diversos proveedores que ofrecen el bien 9 . Por otra parte, por el hecho que sean las prcticas comerciales (principalmente publicidad y otras tcnicas de marketing) los medios por los cuales el consumidor toma conocimiento de los bienes y servicios ofrecidos, es que puede sostenerse que en las relaciones de consumo no hay tratativas en el sentido clsico de la expresin. As, en tales negocios, la existencia del perodo precontractual puede enfocarse de dos maneras: dicho perodo precontractual excede al sealado tradicionalmente, ya que abarca fenmenos que no podran denominarse "tratativas previas" en su sentido clsico, como la publicidad; o bien, paradjicamente, en un enfoque tradicional, no habra perodo precontractual, ya que en la generalidad de los casos no existen tratativas previas entre proveedor y consumidor. Debido a lo anterior, el objeto de regulacin para el perodo precontractual vara en el caso de los negocios de consumo: ya no se regula la negociacin, como sucede en los supuestos de contratacin entre iguales, sino que se regulan las prcticas comerciales, la publicidad, la informacin y la oferta. El bien tutelado es, entonces, la confianza del consumidor en la oferta pblica que hace el proveedor y no la negociacin competitiva 10 .
8
L O R E N Z E T T I , R., Consumidores, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires,
2003,
p. 134. Ibd., p. 135.

10
Ibd.
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I I I . L A PUBLICIDAD C O M O F E N M E N O J U R D I C O RELEVANTE EN MATERIAS DE C O N S U M O
Tal como se ha sealado en los prrafos anteriores, la publicidad pasa a tener un rol preponderante en materias de consumo, al cual este trabajo har referencia principalmente en lo que corresponde al perodo precontractual de los negocios de consumo. Por cierto que la publicidad no se limita a las relaciones de consumo, ni siquiera al comercio, sino que es un concepto de aplicacin mucho ms amplia, que trasciende lo netamente comercial. As, el Diccionario de la Real Academia Espaola la define como "la cualidad o estado de pblico", y slo en su tercera acepcin seala que es la "divulgacin de noticias o anuncios de carcter comercial para atraer posibles compradores, espectadores, usuarios, etc.". Especficamente, en lo que se refiere a la proteccin de los consumidores, se atiende exclusivamente a la publicidad comercial, entendiendo sta como aquella publicidad que se lleva a cabo con la intencin de provocar un acercamiento a la marca, producto o empresa en el potencial consumidor, mediante un mensaje informativo que con un carcter persuasivo se ejecuta y difunde de acuerdo a tcnicas especficas y que acta como medio de captacin de sujetos promoviendo la contratacin de bienes y servicios11. La LPC la define en el mismo sentido como "la comunicacin que el proveedor dirige al pblico por cualquier medio idneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio" (artculo
l o N o 4)_
Si bien la publicidad es manifestacin de la libertad de expresin, cuando aquella tiene el carcter de comercial, debido a su finalidad persuasiva y fin econmico, es limitada por normas reguladoras que restringen
LPEZ GARCA, M La publicidad y el derecho a la informacin en el comercio electrnico, editado por eumed-net, 2004; p. 17; accesible a texto completo en html:// www.eumed.net/cursecon/libreria/
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el desarrollo de tal libertad. As sucede, por ejemplo, con las disposiciones sobre competencia desleal y publicidad engaosa. En definitiva, la naturaleza jurdica de la publicidad comercial viene configurada por ser a la vez comunicacional y econmica 12 . En cuanto a su estructura, el mensaje publicitario comercial contiene esencialmente dos elementos: - Objetivo: Que contiene las caractersticas del bien o servicio que se promueve y que, segn argumentaremos ms adelante, debe ser veraz. - Subjetivo: Que contiene la faz persuasiva de la comunicacin, mediante la cual se pretende incitar o convencer al destinatario para la adquisicin del producto ofrecido. Se ha sealado que la publicidad es el medio esencial por el cual el consumidor adquiere informacin respecto de los bienes y servicios que los proveedores ofrecen en el mercado. Se puede decir, entonces, que la publicidad es sustancialmente informacin que el proveedor pone a disposicin del consumidor para promover sus productos. Por ello, desde un punto de vista de proteccin al consumidor, la regulacin legal de la publicidad debe considerar el derecho a la informacin veraz y oportuna que tiene el consumidor sobre los bienes y servicios ofrecidos. As, la regulacin de la publicidad puede legtimamente suponer correcciones o limitaciones al mensaje publicitario y, especficamente, exigir la veracidad del mismo, de manera que dicho mensaje no contenga informacin falsa o que induzca a error al destinatario. En nuestro ordenamiento jurdico, esta exigencia de veracidad para el mensaje publicitario existe. As, a partir del artculo 28 de la LPC, que estipula que comete infraccin a las normas de la ley el que a sabiendas o debiendo
GONZLEZ MARTN, J. A., La publicidad desde el consumidor, Eroski, Elorrio, 1991 , pp. 14 a 17.
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EL ROL DE LA PUBLICIDAD EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL DE LOS NEGOCIOS DE C O N S U M O
saberlo, a travs de cualquier medio publicitario, induce a error o engao respecto de determinadas caractersticas que detalla el precepto, podemos afirmar que en caso que la publicidad incorpore caractersticas objetivas del bien o servicio que se promueve 13 , debe tambin cumplir con el requisito de la veracidad, ya que de otra manera se comete infraccin a la normativa legal, que dar lugar a multas y/o indemnizacin para el consumidor afectado. Lo anterior no significa que la publicidad comercial deba ser objetiva o imparcial, ya que eso implicara contrariar su propia naturaleza, cual es persuadir al consumidor a contratar. Por tanto, la publicidad puede ser parcial, persuasiva o incitadora, pero siempre cumpliendo el requisito de la veracidad14. Por ltimo, en cuanto a la naturaleza jurdica de la relacin que surge en materias de consumo entre el emisor (proveedor) y el receptor (consumidor), desde el momento que se emite el mensaje publicitario se genera una relacin que puede tener dos naturalezas: - Extracontractual: en el caso que emisor y destinatario, producto de la publicidad, no tomen contacto para efectos de celebrar un contrato. Ej.: casos de publicidad ilcita, donde se ofende el honor de una persona o un grupo de personas. - Precontractual: Para el caso que la publicidad sea el antecedente que induce al destinatario a contratar, sea que en definitiva dicho contrato se celebre o no. Es la segunda situacin la que se va a analizar y, particularmente, el supuesto en que el contrato en definitiva se celebre, por lo que la pregunta
La letra b) de la citada norma se refiere a "la idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que haya sido atribuida en forma explcita por el anunciante". Esta es una condicin por esencia subjetiva, que pasa a tener legalmente el carcter de objetiva, segn lo prescrito en el artculo I o N 4 de la LPC.
14
13
L EN A R C E , A., M O R E N O - L U Q U E , C . y A Z A C O N E J O , M . , o p . c i t . , p . 1 2 0 . 601
que surge es la distincin entre publicidad y deber de informacin, por una parte, y publicidad y oferta, por otra. 1) Publicidad y deber de informacin Ya se ha sealado que la publicidad es toda o al menos parte de la informacin que el proveedor suministra al pblico consumidor en la etapa previa a la celebracin del contrato. Sin embargo, publicidad y obligacin de informacin presentan diferencias, siendo las principales las siguientes 15 : - Finalidad: La publicidad tiene por objeto promover la contratacin o, como se dijo, persuadir al consumidor. Por su parte, la obligacin de informacin tiene por objeto poner a disposicin del consumidor el conocimiento necesario para una adecuada eleccin, busca restablecer la asimetra informativa. - Contenido: Debido a lo anterior, la publicidad puede o no contener informacin relevante o completa sobre el bien o servicio que se promueve. En cambio, la obligacin de informacin impone el deber de poner a disposicin del consumidor las caractersticas relevantes del bien o servicio. - Objetividad: La informacin entregada por el proveedor en cumplimiento del deber legal de informacin debe ser objetiva e imparcial; a la publicidad en cambio, tal como se explic, no se le exigen dichas caractersticas. - Naturaleza jurdica: La informacin que debe entregar el proveedor al consumidor tiene el carcter de una obligacin legal y es, por tanto, un derecho del consumidor. Al contrario, la publicidad es un derecho de los proveedores, asociado a la libertad de expresin y a otras garantas relacionadas al desarrollo de actividades econmicas.
15
Ibd., pp. i 13 y ss.
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EL ROL DE LA PUBLICIDAD EN LA ETAPA P R E C O N T R A C T U A L DE LOS NEGOCIOS DE CONSUMO
2) Publicidad y oferta La oferta se define como el negocio jurdico unilateral por medio del cual una parte propone a otra la celebracin de una determinada convencin, de modo tal que, aceptada pura y simplemente, quede perfecto el negocio16. Ahora bien, especficamente en materias de consumo, laleyN 0 19.496 dispone en el N 8 del artculo Io que "Para los efectos de esta ley se entender por: .. .oferta: prctica comercial consistente en el ofrecimiento al pblico de bienes o servicios a precios rebajados en forma transitoria, en relacin con los habituales del respectivo establecimiento". De la definicin transcrita, parece que la LPC en esta materia intenta conciliar intuitivamente los conceptos de oferta en su sentido tradicional jurdico y prctica comercial en sentido econmico, al identificar a la oferta en negocios de consumo como una prctica comercial de los proveedores, que regula especficamente en el prrafo segundo del ttulo tercero de la ley ("Promociones y Ofertas", artculos 35 y 36). Sin perjuicio de lo anterior, en otras normas de la LPC (v.gr. artculos 3o bis, 12 A y 32) se retoma el sentido tradicional del trmino oferta 17 . Al efecto, es importante destacar que del tenor de las normas y el contexto mismo de la ley, se puede concluir que la regulacin de la oferta en materia de consumo parte del supuesto de considerar al proveedor como oferente y al consumidor como destinatario.
Vanse, por todos, PESCIO VARGAS, Victorio, Manual de Derecho Civil, tomo II (Teora General de los Actos Jurdicos y Teora General de la Prueba), Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1978, p. 50; LEN HURTADO, Avelino, La Voluntad y la Capacidad en los Actos Jurdicos, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 4 a edicin actualizada, 1991, p- 57.
17 16
Para un anlisis ms detallado del concepto de oferta en los negocios de consumo,
vase VARAS B RAUN, J . A . y M O M B E R G U R I B E , R . , " L a o f e r t a e n C h i l e : u n o r d e n a m i e n t o , tres
regmenes", en Temas de Contratos, Ed. Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, Santiago, 2006, p. 63.
603
Como se dijo, generalmente el primer contacto entre proveedor y consumidor se produce, en la mayora de las ocasiones, como consecuencia de la publicidad comercial y a partir de aqu se desencadena una relacin que puede o no finalizar en un negocio jurdico de consumo. Por ello, es relevante determinar si un determinado mensaje tiene el carcter de oferta o de simple publicidad comercial, ya que una u otra alternativa dar lugar a una relacin jurdica sustancialmente distinta. El carcter informativo de la publicidad hace que en ocasiones sea difcil diferenciar claramente cundo nos encontramos ante publicidad comercial y cuando ante una oferta de contrato
1s
Parece claro que la finalidad de la publicidad comercial no es, en s, la perfeccin de un contrato, sino que es fomentar directa o indirectamente la perfeccin de ese contrato. Esta finalidad esencial de la publicidad comercial la sita en el mbito propio de la fase precontractual del futuro contrato 19 . As, la aceptacin de la oferta implica el inicio de la relacin contractual, mientras que el mensaje publicitario se sita siempre en la fase precontractual. Estimamos que la publicidad podr calificarse de oferta cuando cumpla con los requisitos que para la oferta tradicionalmente se han exigido: voluntad seria o firme y precisin o completitud. Respecto de la determinacin del destinatario, en materia de negocios de consumo, tal como hemos expuesto en otro trabajo, ella no es necesaria 20 . En relacin al requisito de la seriedad, diversas normas de la LPC permiten concluir que existe respecto del proveedor una presuncin de seriedad de sus ofertas, en el sentido que el hecho de poner a disposicin del pblico bienes o servicios relativos a su giro comercial, implica per se inten18
L P E Z G A R C A , M . , o p . cit., p . 2 2 .
19
20
MENNDEZ MATO, J. C La oferta contractual, Aranzadi, Pamplona, 1998, pp. 92 a 97.

V i d . V ARAS B R A U N , J . A . y M O M B E R G U R I B E , R o p . cit., p p . 7 7 y 7 8 .
604
cin de obligarse en caso de aceptacin. Los artculos 12 y 13 son aplicaciones claras de este principio 21 . Puede decirse qu'e en esta materia el legislador ha estimado como suficiente para determinar la seriedad de la oferta el hecho que el proveedor, en el marco de su actividad comercial, ponga a disposicin del consumidor determinados bienes o servicios22. Lo dicho se aplica plenamente respecto de la publicidad comercial desarrollada por el proveedor, en aquellas situaciones en que el mensaje publicitario coincide en cuanto contenido a lo preceptuado en los artculos citados, sin perjuicio de lo que se seala en el prrafo siguiente. Ahora bien, para que el mensaje publicitario pueda considerarse una oferta en trminos jurdicos, adems se requiere el cumplimiento del requisito de la precisin o completitud. Respecto de ste, en materia de negocios de consumo, al igual que para el rgimen comn aplicable a la oferta en Chile, este requisito se cumple mediante la simple explicitacin cabal del objeto del contrato, lo que en el hecho se efectuar la mayora de las veces especificando el bien o servicio ofrecido y el precio de uno u otro. La afirmacin anterior es relevante, ya que si el mensaje publicitario cumple tales requisitos, habr oferta y, por tanto, si el consumidor la acepta, nacer el respectivo contrato. En este sentido, desde el punto de vista emprico se puede sealar que el mensaje publicitario puede contener una o ms ofertas especficas, como por ejemplo en el caso de avisos comerciales de rebajas o liquidacin de productos en los cuales se indican especficamente uno o varios bienes y su precio de venta.
Artculo 12: "Todo proveedor de bienes o servicios estar obligado a respetar los trminos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestacin del servicio". Artculo 13: Los proveedores no podrn negar injustificadamente la venta de bienes o la prestacin de servicios comprendidos en sus respectivos giros en las condiciones ofrecidas .
22
21
V ARAS B RAUN , J. A. y M O M B E R G U R I B E , R . , o p . cit., p p . 67 y 6 8 .

605
En definitiva, cada vez que un mensaje publicitario contenga los elementos esenciales del contrato que en virtud de la misma se est incitando a celebrar, debe considerarse una oferta de contrato, ya que la seriedad de voluntad del proveedor se presume en estas materias. De esta manera, si la publicidad comercial constituye oferta en un caso determinado, y en definitiva el consumidor acepta el contrato que a travs de ella se propone, la informacin contenida en la misma es exigible directamente por el consumidor en cuanto cumplimiento del contrato celebrado. Por cierto que tambin puede suceder que la publicidad no constituya o no contenga oferta jurdica alguna. En ese caso, pasa a formar parte de la informacin precontractual (si es del caso) disponible para el consumidor, debiendo cumplir, sin embargo, con las condiciones que le imponen los artculos 28 y siguientes de la LPC. Sin embargo, la importancia de la publicidad en materia de negocios de consumo no se limita a lo sealado anteriormente, ya que aun cuando la publicidad en s no constituya oferta, debe mencionarse que de acuerdo al artculo Io N 4 de la LPC, se entienden incorporadas al contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento de celebracin del contrato. Ya se ha dicho que en la generalidad de los casos la publicidad es la principal (sino nica) fuente de informacin y motivacin del consumidor, y que por tanto los trminos de la misma son tambin una de las fuentes principales del contrato, el cual, adems, no necesariamente constar por escrito. Por estas razones, la publicidad integra la oferta y, por ello, al perfeccionarse el contrato, pasa a ser contenido del mismo y vinculante para el proveedor. En todo caso, para que se produzca este fenmeno de integracin se requiere un requisito que por obvio a veces es omitido: que exista oferta, es decir, una propuesta por parte del proveedor que cumpla con los requisitos esenciales para constituir una oferta en el sentido jurdico de la misma. A diferencia de lo explicado en prrafos anteriores, en este caso no basta la
606
EL ROL DE LA PUBLICIDAD EN LA ETAPA P R E C O N T R A C T U A L DE LOS NEGOCIOS DE CONSUMO
mera publicidad para que la aceptacin perfeccione el contrato, sino que se requiere de un acto distinto y posterior (la oferta) para que esto suceda. Adems, no son todos los trminos de la publicidad los que se integran a la oferta y consecuentemente al contrato, sino las condiciones objetivas de aqulla. Al efecto, el citado artculo Io N 4 dispone que son condiciones objetivas las enumeradas en el artculo 28 de la misma ley. Particular atencin merece la condicin sealada en la letra b) de la citada norma que se refiere a "la idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que haya sido atribuida en forma explcita por el anunciante", ya que en este caso una condicin por esencia subjetiva (la capacidad o aptitud de un bien o servicio para satisfacer las necesidades o requerimientos del consumidor) pasa a tener el carcter de objetiva, debido a la mencin expresa que de ella haga el anunciante en la publicidad respectiva, siendo por tanto exigible por parte del consumidor 23 .
IV. CONCLUSIONES
En materia de negocios de consumo, la aplicacin del principio de la buena fe en la etapa precontractual de los mismos debe concretarse particularmente en especiales deberes de conducta respecto de las prcticas comerciales y la publicidad efectuada por el proveedor, ya que la mayora de las veces es la nica fuente de informacin previa a la contratacin que tiene el consumidor. En lo referido a la publicidad, esto se ha traducido en la regulacin legal de la misma, que implica la exigencia de veracidad respecto de ella y en sus relaciones con la oferta (en su acepcin jurdica) de los bienes o servicios, constituyendo la publicidad oferta en s o integrando la misma. En definitiva, por una va u otra, los trminos de la publicidad, incluso en algunos casos aquellos subjetivos por definicin, pero objetivos por
23
E n e l m i s m o s e n t i d o , V A R A S B R A U N J . A . y M O M B E R G U R I B E , R., o p . cit., p . 7 6 . 607
disposicin legal, pasan a incorporarse al contrato y, como tales, pueden ser exigidos directamente por el consumidor. Lo anterior trae tambin como consecuencia que en caso de existir contradiccin entre la informacin entregada por el proveedor al momento de celebrar el contrato, por ejemplo, a travs de instructivos de uso, garantas, etc., que generalmente se contienen en folletos escritos que acompaan al bien adquirido y que en la prctica son conocidos por el consumidor slo una vez que lo utiliza, y la publicidad con que se promocion la adquisicin, debern prevalecer los trminos de esta ltima, siendo en este aspecto el artculo 20 c) de la L P C una confirmacin de lo dicho.
608
EL DERECHO
DE DESISTIMIENTO RELACIN
EN LA NUEVA LEY C O N EL PRINCIPIO

1
DEL C O N S U M I D O R Y S U
DE FUERZA OBLIGATORIA DE
LOS
CONTRATOS
RUPERTO PINOCHET OLAVE2
Universidad de Talca
I. INTRODUCCIN
Como se sabe, la ley N 19.955 introdujo, el 29 de junio de 2004, modificaciones a la ley N 19.496, denominada comnmente del Consumidor. Entre stas se incorpor la facultad de retracto o desistimiento unilateral. De tal modo el nuevo artculo 3o bis3 seala que: "Elconsumidor podr poner trmino unilateralmente al contrato en el plazo de diez das contados desde la recepcin del producto o desde la contratacin del servicio y antes de la prestacin del mismo, en los siguientes casos: a) En la compra de bienes y contratacin de servicios realizadas en reuniones convocadas o concertadas con dicho objetivo por el proveedor, en que el consumidor deba expresar su aceptacin dentro del mismo da de la reunin,
El 29 de junio de 2004 y tras dos aos de tramitacin parlamentaria, se promulg la nueva Ley del Consumidor, que modific la ley N 19.496 que establece normas sobre proteccin a los derechos de los consumidores.
2 3 1
Profesor de Derecho Civil, Universidad de Talca, rpinoche@utalca.cl
Artculo nico N 5 de la ley N 19.955, que establece normas sobre proteccin de los derechos de los consumidores. Diario Oficial de la Repblica de Chile. Santiago de Chile, 14 de julio de 2004.
571
RUPERTO PINOCHET OLAVE
El ejercicio de este derecho se har valer mediante carta certificada enviada al proveedor, al domicilio que seala el contrato, expedida dentro delplazo indicado en el encabezamiento; b) En los contratos celebrados por medios electrnicos, y en aqulbs en que se aceptare una oferta realizada a travs de catlogos, avisos o cualquier otra forma de comunicacin a distancia, a menos que el proveedor haya dispuesto expresamente lo contrario. Para ello podr utilizar los mismos medios que emple para celebrar el contrato. En este caso, el plazo para ejercer el derecho de retracto se contar desde la fecha de recepcin del bien o desde la celebracin del contrato en el caso de servicios, siempre que el proveedor haya cumplido con la obligacin de remitir la confirmacin escrita sealada en el artculo 12 A. De no ser as, el plazo se extender a 90 das. No podr ejercerse el derecho de retracto cuando el bien, materia del contrato, se haya deteriorado por hecho imputable al consumidor"^. Sabido es que la teora general del contrato consagra el principio de fuerza obligatoria de los contratos o, en su manifestacin negativa, el principio de irrevocabilidad contractual, segn el cual slo las partes contratantes pueden, por mutuo acuerdo, y siempre que no perjudiquen a terceros, modificar o revocar el contrato celebrado por ellas5. Como decimos, en su manifestacin positiva nos encontramos frente al principio de fuerza obligatoria del contrato o pacta sunt servanda que es
Contina el mencionado artculo sealando: "Si el consumidor ejerciera el derecho consagrado en este artculo, el proveedor estar obligado a devolverle las sumas abonadas, sin retencin de gastos, a la mayor brevedad posible y, en cualquier caso, antes de cuarenta y cinco das siguientes a la comunicacin del retracto. Tratndose de servicios, la devolucin slo comprender aquellas sumas abonadas que no correspondan a servicios ya prestados al consumidor a la fecha del retracto. Debern restituirse en buen estado los elementos originales del embalaje, como las etiquetas, certificados de garanta, manuales de uso, cajas, elementos de proteccin o su valor respectivo, previamente informado".
5 RODRGUEZ M ARN , Concepcin, El Desistimiento Unilateral, Ed. Montecorvo S.A., Madrid, 1990, p. 47. 4
610
E L D E R E C H O D E DESISTIMIENTO E N L A NUEVA L E Y DEL C O N S U M I D O R
bien explicado por Concepcin R O D R G U E Z al sealar: "'Cada cuales libre de
obligarse frente a otro, pero una vez que, en uso de semejante libertad, ha quedado alguien obligado a observar una determinada conducta o a entregar alpina cosa, queda sometido imperiosamente a la necesidad de comportarse en consonancia con lo estipulado. Ha nacido para el obligado una norma individualque, con igual rigor que la norma general, es por completo independiente una vez perfeccionada, de las voluntades que le han dado nacimiento"*3. Como se sabe, el derecho de contratos contenido en el Cdigo Civil chileno es el resultado de un fenmeno global de codificacin que se produjo en el siglo XIX bajo el influjo, casi sin contrapeso, del liberalismo, corriente filosfica que en el Derecho se tradujo en lo que hoy acostumbra a encuadrarse dentro de la nocin clsica del Derecho de obligaciones y contratos 7 .
R ODRGUEZ M A R N , o p . c i t . , p . 2 8 4 .
As LPEZ SANTA MARA seala: "La nueva concepcin del contrato como pacto desnudo o simple acuerdo de voluntades desprovisto de formas, por muchos calificada como concepcin 'espiritualista' (eufemismo que ms confunde que ilustra), excepcin hecha en Espaa, recin tiene sus primeros antecedentes confiables en los siglos XVI y XVII. Desde el punto de vista filosfico es obra de la escolstica tarda. Los juristas de la mal llamada 'Escuela del Derecho Natural', por ejemplo Grocio y Pufendorf, son posteriormente responsables directos del principio del consensualismo contractual: solus consensus obligat. Ellos tuvieron gran audiencia en los precursores del Cdigo Civil francs de 1804, es decir, en Domat y en Pothier, lo mismo que en la pandectstica alemana del siglo pasado. Lo que explica de adonde haya llegado a tantos contemporneos el apego al consensualismo", LPEZ SANTA MARA, Jorge, Los Contratos. Parte General. T o m o I. 2A edicin actualizada. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1998, p. 66, en similar sentido: 'El concepto actual de contrato no tiene origen en el derecho romano. La atribucin de efectos obligatorios al simple acuerdo de voluntades es propia de la modernidad, nace de la moral cristiana de los canonistas, que conden la violacin de la palabra empeada, de los principios de la escolstica tarda y de la escuela del derecho natural racionalista, especialmente aquella proveniente de GROCIO, quien buscando una justificacin en la razn natural lleg a la conclusin de que el fundamento racional de la creacin de las obligaciones se encuentra en la libre voluntad de los contratantes. Con posterioridad, Immanuel KANT extrem esta conclusin, otorgndole un sustento metafsico, aunque su pensamiento no pudo ser conocido por los juristas franceses, en particular por DOMAT y POTHIER, que
611
Tal principio fundacional del Derecho de contratos clsico, partiendo del postulado ms abstracto consistente en el denominado principio de autonoma de la voluntad, considera que las partes de un proceso negocial se enfrentan en un plano de igualdad y de libertad ideal, el que genera como consecuencia que: a) las partes sean libres para decidir si contratan o no b) sean autnomas para elegir el sujeto con quien desean contratar, y c) sean libres - e n caso de que decidan contratar- para negociar y decidir el contenido del contrato, resultado final que no puede sino ser entendido como la manifestacin o producto de tal proceso desarrollado en las condiciones de igualdad y libertad sealadas. Dichas facetas de la libertad contractual han sido denominadas, entre nosotros, libertad de conclusin y libertad de configuracin interna de los contratos. El contrato deba ser respetado por la sociedad, pues el fundamento de obligatoriedad supremo -elprincipio de autonoma de la voluntad- le haba servido de cimiento. Como se sabe, en nuestro pas el principio de fuerza obligatoria de los contratos tiene como soporte positivo el artculo 1545 que prescribe: " Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales", significando que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza vinculante entre las partes contratantes -reconocindosele, por tanto, al contrato carcter de fuente formal del ordenamiento jurdico- 8 , debido a lo cual las
influyeron decisivamente en la elaboracin del concepto m o d e r n o de autonoma de la voluntad que inspir la codificacin, y que afirm que la voluntad de los contratantes es suficiente para crear relaciones jurdicas. Esta concepcin de la a u t o n o m a , que tambin se f u n d en la economa liberal proveniente de A d a m S MITH , fue recogida por el Cdigo Civil francs y tomada de ste por Andrs B ELLO", TAPIA R., Mauricio y VALDIVIA O . J o s M. "Contrato por Adhesin: L e y N 19.496" http://www.microjuris.cl/MJCH/Chile.cfm vista 25.04.05. D e n o m i n a d o por WILLIAMS BENAVENTE dentro de las fuentes formales del ordenamiento jurdico al contrato como aquella que emana de la potestad normativa de los
612
8
EL D E R E C H O DE DESISTIMIENTO EN LA NUEVA L E Y DEL C O N S U M I D O R
obligaciones deben cumplirse al tenor de las mismas y el cumplimiento e interpretacin de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. El precepto sealado puede descomponerse en dos principios relacionados9, a saber: el principio de vinculacin y obligatoriedad, "segn el cual las partes no pueden modificar unilateralmente el contenido negocial de un contrato una vez que ste rena las condiciones esenciales para su validez', y el principio de irrevocabilidad, " segn el cual las partes no pueden desligarse unilateralmente, ni tampoco de su causa justificada del 'compromiso' contractual adquirido, es decir el cumplimiento de la obligacin (pacta sunt servanda)". Establecido en la dogmtica del Derecho de contratos el principio de que la voluntad unilateral no es suficiente para dejar sin efecto el carcter vinculante de un contrato la doctrina, incluso la clsica10, desde hace tiempo ha venido reconociendo y sistematizando las excepciones al referido principio de irrevocabilidad contractual 11 , siempre agrupadas como causaparticulares. WILLIAMS BENAVENTE, Jaime, Lecciones de Introduccin al Derecho, Ed. Fundacin de Ciencias Humanas, 3 a edicin, Santiago de Chile, 1999, p. 136.
9
R ODRGUEZ M ARN , o p . c i t . , p. 4 4 .
10 11
ABELIUKM., Ren, Las Obligaciones. Ed. Jurdica ConoSur. Santiago, 1983, p. 111.
Desde la perspectiva del Derecho Civil espaol las principales excepciones seran las siguientes: "1 .a La revocacin por causa de ingratitud o superveniencia o supervivencia de los hijos en las donaciones {artculos 644-648 del Cdigo Civil). 2.a El desistimiento unilateral que se admite en ciertos en contratos especiales, como el mandato, el de sociedad, el de prestacin de servicios o de trabajo, etc. 3.a La facultad de pedir la resolucin que, en los contratos bilaterales, se concede a cada una de las partes cuando la otra no cumpliere lo que le incumbe (artculo 1124 del Cdigo Civil). 4.a La rescisin en los contados casos en que nuestro Cdigo la admite (artculos 1291 y 1293). 5-a La revisin o modificacin de clusulas que puede pedir una de las partes en contrato de arrendamiento, segn las leyes recientes, que estudiaremos en su lugar oportuno.
613
les especficas de desistimiento unilateral contempladas para situaciones particulares. As en el Derecho Civil chileno podemos reconocer, entre otras, las siguientes situaciones que permiten el desistimiento unilateral en un contrato: a) La revocacin del mandante en el mandato, artculo 2 1 6 3 . b) La renuncia del mandatario, misma disposicin. c) La renuncia de los socios en la sociedad, artculo 2 1 0 8 . d) El desahucio en el contrato de arrendamiento cuando no est sujeto a plazo, artculo 1951. e) La facultad de pedir la resolucin que en los contratos bilaterales se concede a las partes cuando no se cumple por la otra lo pactado, artculo 1489. No obstante, todos los casos mencionados y otros ms presentes en nuestro Cdigo Civil aceptan la figura del desistimiento unilateral para situaciones particulares sin contemplar causales genricas de desistimiento para toda una clase de contratos que se encuentren en una misma situacin fctica, siendo este punto una novedad de la figura del desistimiento unilateral incorporado por la ltima modificacin a la Ley del Consumidor, ya que tal prerrogativa se encuentra contemplada para todos los contratos de consumo referidos a la compra de bienes y contratacin de servicios realizadas en reuniones convocadas o concertadas con dicho objetivo por el proveedor, en que el consumidor deba expresar su aceptacin dentro del
6.a La posibilidad que muchas teoras modernas preconizan de instar, en los contratos de prestaciones peridicas o ejecucin diferida, la resolucin, la suspensin o la revisin del contrato en aquellos casos en que, por virtud de acontecimientos posteriores a la conclusin del mismo y que no se pudieron prever, resulta extremadamente onerosa para una de las
p a r t e s " , R O D R G U E Z M A R N , o p . cit., p . 4 7 .
614
EL D E R E C H O DE DESISTIMIENTO EN LA NUEVA L E Y DEL C O N S U M I D O R
mismo da de la reunin -letra a ) - as como en los contratos celebrados por medios electrnicos, y en aqullos en que se aceptare una oferta realizada a travs de catlogos, avisos o cualquier otra forma de comunicacin a distancia, letra b) del citado artculo 3o bis de la Ley del Consumidor.
I I . CARACTERIZACIN DEL DERECHO D E DESISTIMIENTO CONTEMPLADO EN LA NUEVA L E Y DEL C O N S U M I D O R
Como rasgos comunes a toda facultad extintiva, el derecho de desistimiento presenta los siguientes caracteres: es una facultad unilateral, de ejercicio extrajudicial, de efecto extintivo, transmisible y caducable, en algunos casos, e imprescriptible en otros 12 . Por su parte,
BOTANA GARCA
estima que las condiciones del ejercicio del derecho de desistimiento son 13 : 1. Se trata de un derecho personal, pues slo el consumidor afectado puede ejercitar tal facultad. 2. Est limitado en el tiempo. 3. El ejercicio del derecho es discrecional. 4. La eficacia del derecho de desistimiento est asegurada por su carcter imperativo. Particularmente, se ha sealado 14 que el derecho de desistimiento consagrado en el derecho de consumo tendra como notas comunes a los
12
LVAREZ M O R E N O , M . T o p . cit., p . 4 0 0 .
Se debe advertir que tal autora formula tales caractersticas, principalmente en base a la Directiva 9 7 / 7 / C E E , de 20 de mayo de 1997, relativa a la Proteccin de los Consumidores en Materia de C o n t r a t o s a Distancia; Directiva 577/85, de 20 de diciembre de 1985, referente a la Proteccin de los Consumidores en el caso de los Contratos negociados fuera de los Establecimientos Comerciales; Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre Contratos Celebrados fuera de los Establecimientos Mercantiles (LCFEM), y la Ley
Espaola7/ 1996 d e O r d e n a c i n del C o m e r c i o M i n o r i s t a . B O T A N A G ARCA , o p . cit., p . 2 3 8 .
14
13
LVAREZ M O R E N O , M . T , , o p . c i t . , p . 4 0 1 .
615
diversos supuestos legales de consumo en que se encuentra reconocido el hecho de ser una facultad imperativa, ya que se encuentra establecida con una finalidad de orden pblico, la cual consiste en la proteccin de la parte ms dbil -consumidor- en la relacin jurdica de consumo. De la cualidad de la imperatividad se deriva a su vez su carcter irrenunciable, rasgo que, segn hemos dicho, acompaa a todas las prerrogativas que concede el derecho de consumo y que se encuentra consagrado en el artculo 4 o de nuestra Ley del Consumidor. No obstante, nuestro legislador ha sido tmido, pues de las dos hiptesis en las que se acepta el derecho de retracto en el artculo 3o bis, nicamente la contemplada en la letra a) ostenta la calidad de prerrogativa irrenunciable, ya que en la letra b), del mismo artculo, relativa a los contratos celebrados por medios electrnicos, y en aqullos en que se aceptare una oferta realizada a travs de catlogos, se ha sealado despus de consagrarse la facultad de retracto "a menos que el proveedor baya dispuesto expresamente lo contrario" haciendo posible por voluntad unilateral, esta vez del proveedor, el negar la posibilidad de ejercicio de la facultad de retracto al consumidor, lo que segn hemos visto contrara los principios inspiradores del Derecho de Consumo. Definitivamente tal excepcin debiera ser eliminada. En segundo trmino, el derecho de desistimiento es una facultad de carcter discrecional-y nosotros agregamos unilateral, pues slo corresponde al consumidor en virtud de la cual ste no se encuentra obligado a manifestar, segn hemos dicho, los motivos que justifican su decisin, ni menos se exige la concurrencia de una causa objetiva que justifique su ejercicio como lo requiere, por ejemplo, el ejercicio de la accin resolutoria. Por ltimo, diremos que se trata de una facultad, en el caso de los contratos de tracto nico, de un plazo de ejercicio muy breve. Se pretende garantizar eficazmente los derechos del consumidor, pero en ningn caso dejar el contrato en una situacin permanente de precariedad, ya que tal
616
estado de cosas vulnerara el principio de fuerza obligatoria de los contratos contemplado, como se sabe en nuestro artculo 1545, al dejar al arbitrio del consumidor permanentemente la existencia y cumplimiento de contrato ya perfeccionado15. Adems de la diferencia enunciada en cuanto a lo especfico o genrico de la prerrogativa de desistimiento contemplada en el Derecho Civil y en Derecho de Consumo puede enunciarse otra, ya que en todos los casos contemplados en el Cdigo Civil la terminacin opera nicamente hacia el futuro16, mientras que el derecho de desistimiento contemplado en la nueva norma de la Ley del Consumidor deja sin efecto, desde su nacimiento, un contrato vlidamente celebrado nada ms por voluntad de uno de los contratantes. Se debe sealar que la mayora de los casos en que se incorpora el derecho de desistimiento unilateral en el Derecho comn, se trata de contratos celebrados en consideracin a la persona del otro contratante, como lo es el caso del contrato de mandato o en el de sociedad, situacin que no ocurre en las hiptesis estudiadas del Derecho de Consumo en las que se contempla para ciertas categoras generales de contratos.
I I I . POR QU EL D E R E C H O DE C O N S U M O INCORPORA EN TRMINOS MS O MENOS GENERALES EL M E N C I O N A D O D E R E C H O DE DESISTIMIENTO?
Considerando el Derecho de Consumo como una globalidad, puede observarse como la introduccin de tal facultad al Derecho de Consumo chileno se corresponde con el aumento de cada vez ms hiptesis de
Lo cierto es que en la obra citada de LVAREZ M ORENO, M. T. se sealan cuatro caractersticas generales a la facultad de desistimiento reconocida al consumidor. H e m o s excluido la que se refiere al carcter gratuito o no del ejercicio de la facultad, ya que considerando que, precisamente, en ocasiones su ejercicio es gratuito para el consumidor, y otras requiere el cumplimiento de determinadas exigencias, no puede considerarse una cualidad general a la facultad analizada.
I6 15
A BELIUK M., Rene, op. cit., p. 140.

617
desistimiento concedidas al consumidor en el plano del Derecho extranjero 17 , pudiendo considerarse tal prerrogativa como una herramienta que se consolida en el Derecho de Consumo comparado. El fundamento de tal prerrogativa se encuentra en el mismo motivo que inspira toda la normativa de consumo, esto es, estructurar un sistema de proteccin al consumidor, considerado este ltimo como la parte dbil de la relacin contractual, frente a la parte fuerte, el profesional 18 . En tal sentido, si se considera la desproporcin de fuerzas en que se encuentran - l a mayora de las veces- los contratantes en los contratos de consumo y las agresivas campaas de marketing y publicidad que desarroMuy especialmente en el Derecho comparado, el Derecho de consumo espaol se ha reconocido en cada vez mayor nmero de normas, entre ellas se encuentran: el artculo 5 o de la Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre Contratos Celebrados fuera de los Establecimientos Mercantiles, artculo 9 o de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, artculos 10, 44 y 45 de Ley 7/ 1996, de 15 de enero, de Ordenacin del Comercio Minorista, artculo 10.1 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre Derechos de Aprovechamiento por T u r n o de Bienes inmuebles de uso Turstico, y artculo 9.4 de la Ley 21/1995, de 6 julio, Reguladora de los Viajes Combinados. Especficamente como fundamento del derecho de desistimiento reconocido a los consumidores, LVAREZ MORENO, Mara Teresa, para el caso consagrado en la Ley sobre Contratos Celebrados fuera de los Establecimientos Mercantiles, pero que nosotros haremos aplicable por extensin a todos aquellos casos previstos en el Derecho de Consumo, seala: "Respecto a la necesidad de justificar la concesin al consumidor de un derecho unilateral y discrecional de poner fin al contrato realizado, permitiendo que pueda atentar con sus propios actos y respecto a la posicin en que queda el principio relativo a la fuerza obligatoria de los contratos, por tal circunstancia, creemos que no se trata de una excepcin a la vigencia de este principio, sino tan slo una flexibilizacin del mismo, que adems, slo afecta al consumidor, puesto que el profesional se encuentra en todo momento vinculado y obligado por el contrato concluido. El consumidor se encuentra obligado por el contrato, pero durante un breve lapso de tiempo puede desligarse de l. De no hacerlo a partir del momento en que caduca su derecho a desistir, el contrato deviene completamente obligatorio tambin para l (adquiere fuerza de ley).// Todas las excepciones al rgimen general se justifican en la brevedad del plazo. Adems, aunque se permite revocar, la mayor parte de los contratantes no ejercitarn su facultad.", en El Desistimiento Unilateral, en los Contratos con condiciones generales, Ed. Edersa, Madrid, 2000, p. 161.
618
18 17
H a n las empresas19, lo que hace que las caractersticas objetivas de un producto puedan verse distorsionadas, logrando que el consumidor espere una serie de atributos de los bienes y servicios que consume, no objetivos, que pueden ser factor determinante de su decisin de compra, debiendo quedar bajo su riesgo y responsabilidad el hecho de que el producto ofrecido y publicitado no cumpla, en definitiva, las expectativas que ciertamente ha provocado en la psiquis del consumidor. Esa es principalmente la razn de la facultad de desistimiento contemplada en el artculo 3o bis letra a) de nuestra Ley del Consumidor referida a la compra de bienes y contratacin de servicios realizadas en reuniones convocadas o concertadas con dicho objetivo por el proveedor, en que el consumidor deba expresar su aceptacin dentro del mismo da de la reunin, casos en los que es un hecho pblico y notorio la fuerte presin ejercida por especialistas en ventas a la que se ven expuestos los consumidores. En el mismo sentido es que L V A R E Z
MORENO
considera como causas
de la facultad de desistimiento contemplada en la normativa europea y espaola relativa al derecho de aprovechamiento por turnos -similar a la hiptesis de la letra a) de nuestro artculo 3o bis-, entre otras: "Proteger al consumidor frente a la posible utilizacin por el profesional de tcnicas de marketing agresivas. Preservar al adquirente de verse intimado a contratar (y tomar importantes decisiones) en momentos de ocio y relajamiento, cuando se encuentra en perodo de descanso, y ni siquiera ha sido l quien ha tomado la iniciativa de contratar >2.
19
Ya no se considera en los hechos que la publicidad y el marketing slo informen -funcin inicial que le asignaba el m e r c a d o - sino que hoy en da - e n muchas ocasionesinducen al consumo y, consecuentemente, a la contratacin. LVAREZ M ORENO , op. cit., p. 273. Por otro lado, para la Unin Europea ha sido, hace ya tiempo, motivo de preocupacin la gran cantidad de abusos que se han dado en este sector: desde la "propuesta de resolucin sobre la necesidad de colmar la laguna jurdica existente en materia de multipropiedad", que fue presentada al Parlamento Europeo el 17
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20
Es por ello que unos das de reflexin, sin el influjo del marketing o publicidad, deber llevar al consumidor a determinar la coincidencia real o no de las caractersticas -objetivas y subjetivas- ofrecidas en el producto, e incluso la necesidad que realmente tiene del bien o servicio contratado, pudiendo en el caso de que las expectativas creadas no hayan sido satisfechas o en aquel en que el consumidor haya podido darse cuenta de que compr compulsivamente un bien que no necesitaba, desistir del contrato cumpliendo los requisitos y condiciones que impone la ley 21 . La extensin del derecho de desistimiento en la normativa de Derecho de Consumo se debe, al menos en parte, al desarrollo que ha experimentado en los ltimos aos el concepto de conformidad que se entiende como elemento integrador del concepto de cumplimiento, y segn explicaremos ms adelante, incorpora elementos subjetivos y objetivos extracontrato al concepto clsico de pago o cumplimiento de las obligaciones. Con el objeto de estudiar la ampliacin de la nocin de pago, y como punto de vista inicial del anlisis, es conveniente recordar que el Cdigo Civil trata en sus artculos 1568 a 1627 el pago de las obligaciones en sus diversas modalidades. Como se sabe, la regla general se encuentra contenida en el artculo 1569 que prescribe: "El pago se har bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligacin; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes.
de octubre de 1986, hasta la Directiva 9 4 1 4 7 / C E , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, "relativa a la proteccin de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisicin de un derecho de utilizacin de inmuebles en rgimen de tiempo compartido". Es as como la Directiva 9 4 1 4 7 / C E sobre tiempo compartido seala en su motivo 11: "Considerando que, para ofrecer al adquirente la posibilidad de evaluar mejor las obligaciones derivadas de los contratos celebrados, as como los derechos correspondientes, debe concedrsele un plazo durante el cual pueda resolverse sin alegar motivo del contrato habida cuenta de que el bien inmueble est situado, en muchos casos, en otro Estado y sometido a una legislacin diferente de la del adquirente".
620
21
El acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida'11. Tal regla acostumbra a desglosarse en doctrina en tres principios23: 1. Debe pagarse lo establecido y no otra cosa o hecho, principio que se denomina de identidad del pago. 2. El deudor debe cumplir ntegramente la obligacin: principio de integridad del pago 24 . 3. El pago debe hacerse de una sola vez: principio de indivisibilidad del pago. Por la caracterstica de la integridad, se exige que la cosa debida haya sido entregada en su totalidad al acreedor, el antecedente positivo de tal
En el caso espaol son los artculos 11 57 a 1182 de su Cdigo Civil los que regulan el cumplimiento o pago de las obligaciones. La accin de pagar, en palabras de GARCA AMIGO "consiste segn el artculo 11 57, en la completa entrega de la cosa o realizacin total de la prestacin en que la obligacin consista; se trata de realizar el programa de la prestacin, de actuar segn el tenor de la obligacin, de cumplir, en definitiva, la ley de laobligacin (artculos 1091 y 1258), norma reguladora -integrada por la ley, la voluntad contractual, la costumbre, los principios generales, especialmente el de buena fe-; norma, por lo dems, que se traduce en una serie de deberes, de distinta categora -principales, accesorios, secundarios-, pero todos han de ser cumplidos; su lado negativo, es decir su incumplimiento total o parcial, su cumplimiento en forma defectuosa o en tiempo posterior, originar en su caso, la responsabilidad contractual-.. .". GARCA AMIGO, Manuel, Teora General de las Obligaciones y Contratos. Lecciones de Derecho Civil II, Ed. Me Graw Hill, Madrid, 1995, p. 582.
23 24 22
En tal sentido, ABELIUK M., Ren, op. cit., p. 393, entre otros.
Segn GARCA AMIGO, M op. cit., p. 583, el pago debe reunir, para ser eficaz, los caracteres de identidad e integridad. En virtud del carcter de identidad, debe existir adecuada correspondencia entre la prestacin debida y la prestacin pagada; de lo contrario existira un no pago o una dacin en pago. La base legal de la caracterstica de la identidad se encuentra en el artculo 1166, que dispone que el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual valor que la debida.
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requisito se encuentra, precisamente, en el artculo 1569, que seala que no se entender pagada una deuda sino cuando se hubiese entregado la cosa o hecho la prestacin en que la obligacin consista. El sistema establecido en el Cdigo Civil, en sntesis, obliga al vendedor a entregar una cosa con determinadas caractersticas, podramos decir objetivas, al acreedor. Dicha concepcin del pago ha sido seguida inicialmente por el Derecho de Consumo tanto nacional como en Derecho Comparado 25 , as nuestra Ley del Consumidor prescribe en su artculo 12 que: " Todo proveedor de bienes o servicios estar obligado a respetar los trminos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestacin del servicio", siguiendo, como se desprende de la sola lectura, lo que hemos denominado el concepto objetivo de cumplimiento: En consecuencia, el vendedor o proveedor cumple cuando entrega lo que se ha obligado a dar. Sin embargo, tal como hemos sealado, la ampliacin ms o menos general del derecho de desistimiento unilateral, al menos en el mbito del Derecho de Consumo, parece haber abandonado o al menos haber agregado un elemento ms a la idea clsica del cumplimiento tal como se fij en el Derecho clsico de contratos. Una buena demostracin del rumbo que lleva la evolucin del concepto lo encontramos en la Directiva 1 9 9 9 / 4 4 / C E , sobre Determinados Aspectos de la Venta y de las Garantas de los Bienes de Consumo 2 6 . Dicha
En Espaa la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en sus artculos 8 y 11, slo obliga a entregar una cosa con las cualidades que se le suponen. Directiva 9 4 / 4 7 / C E del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la proteccin de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisicin de un derecho de utilizacin de inmuebles en rgimen de tiempo compartido. Diario Oficial N L 280 de 2 9 / 1 0 / 1 9 9 4 , pp. 0083-0087.
622
26 25
Directiva en su artculo 2o define el concepto de conformidad, sealando que: "i. El vendedor estar obligado a entregar al consumidor un bien que sea conforme al contrato de compraventa. 2. Se presumir que los bienes de consumo son conformes al contrato si: a) se ajustan a la descripcin realizada por el vendedor y poseen las cualidades del bien que el vendedor haya presentado al consumidor en forma de muestra o modelo; b) son aptos para el uso especial requerido por el consumidor que ste haya puesto en conocimiento del vendedor en el momento de la celebracin del contrato y ste haya admitido que el bien es apto para dicho uso; c)son aptos para los usos a que ordinariamente se destinen bienes del mismo tipo; d) presentan la calidad y las prestaciones habituales de un bien del mismo tipo que el consumidor puede fundadamente esperar, habida cuenta de la naturaleza del bien y, en su caso, de las declaraciones pblicas sobre las caractersticas concretas de los bienes hechas por el vendedor, el productor o su representante, en particular en la publicidad o el etiquetado". Para esta nueva concepcin la conformidad integra el cumplimiento. La conformidad no es ya un concepto totalmente objetivo, pues como puede observarse en la letra d) del artculo 2 o , recin transcrito, existen una serie de elementos subjetivos u objetivos que integrarn finalmente la nocin de conformidad, por lo que el consumidor no slo podr exigir lo que reza el contrato o la oferta, sino que la calidad y las prestaciones habituales de un bien del mismo tipo que el consumidor puede fundadamente esperar27.
Una buena demostracin de la incorporacin de elementos extracontrato lo constituye lo que hoy en Derecho de C o n s u m o se denomina el principio de integracin publicitaria del contrato, que consiste en que todas las caractersticas y servicios ofrecidos
623
27
Otra prueba de la extensin del derecho de desistimiento unilateral lo constituye el hecho de que en los casos que la Ley del Consumidor contempla el derecho de desistimiento para cierta clase de contratos no exige que el consumidor fundamente su decisin, no se le pide que seale cul caracterstica del producto o servicio considera no satisfecha sino slo que ejerza su facultad dentro de cierto plazo -diez das contados desde la recepcin del producto o desde la contratacin del servicio- y, en ocasiones, que se encuentren intactos los sellos o medidas de seguridad de los productos. En palabras de
BOTANA GARCA:
" E l ejercicio del derecho de
revocacin no reposa ms que sobre la voluntad de su titular, y su eficacia es independiente de la voluntad del empresario"2^. Establecidas las razones que ha llevado al legislador nacional y extranjero a reconocer el derecho de desistimiento unilateral en las reuniones de venta en que el consumidor deba expresar su voluntad en la misma reunin, cabe preguntarse si existen razones especiales que justifiquen tal prerrogativa en los contratos electrnicos.
C E N D O Y A M N D E Z DE V I G O 2 9
es de la idea de que el mencionado
derecho de desistimiento no es inherente a toda venta a distancia. Opina dicho autor que tal derecho tiene sentido en las ventas a distancia por catlogo o por muestra, como manera de garantizar que el consumidor recibe aquel bien en las condiciones de peso, volumen y calidad a que el
en la informacin previa realizada por el comerciante se entienden incorporadas al contrato, tal como si se tratara de condiciones incorporadas en clusulas libremente discutidas, principio reconocido en el artculo 12 de nuestra Ley del Consumidor que dispone que todo proveedor de bienes o servicios estar obligado a respetar los trminos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestacin del servicio.
28 BOTANA GARCA, Gema. 1999. "Contratos a Distancia", en Curso sobre Proteccin Jurdica de los Consumidores, Ed. Me Graw Hill, Madrid, p. 220.
29
C E N D O Y A M N D E Z D E V I C O , J . M . " L a P r o t e c c i n d e l o s C o n s u m i d o r e s " , e n Derecho
de Internet. Contratacin Electrnica y Firma Digital, Ed. Aranzadi, Navarra, 2000, p. 139.
624
EL DERECHO DE DESISTIMIENTO EN LA NUEVA L E Y DEL CONSUMIDOR
vendedor se ha comprometido. Con todo, seala, no se justifica en el mbito de Internet, en el que " el consumidor tiene muchsima informacin del bien o servicio, puede acceder a fotografas o imgenes del mismo, puede leer detenidamente sus condiciones, puede rastrear la oferta de los competidores, lo que hace que no resulte admisible la trasposicin automtica del derecho de resolucin o desistimiento"^. Concordamos con
C E N D O Y A M N D E Z DE V I G O ,
en el sentido de que el
acto de consumo por Internet es mucho ms informado que el que se realiza a travs del comercio tradicional, Internet permite comparar calidad y precio de un producto rpidamente, efectuar preguntas sobre las caractersticas tcnicas, o simplemente averiguar sobre el fabricante o el grado de satisfaccin del producto por otros consumidores; pero al contrario que
MNDEZ DE V I G O ,
estimamos que sigue justificndose la concesin de la
facultad de desistimiento unilateral al contratante electrnico, toda vez que la verdadera ratio legis que ha estado presente en la normativa sobre contratacin a distancia -particularmente en el mbito europeo- se encuentra en la circunstancia de que el consumidor no pueda inspeccionar fsica o personalmente los productos o servicios que desea adquirir, y no la falta de informacin que el consumidor tiene en dicha modalidad contractual. En el mismo sentido expresado,
D E M I G U E L seala
entre los principales
peligros de la contratacin electrnica " la necesidad de tomar decisiones con base en la informacin contenida en las pginas web, sin posibilidad de inspeccionar fsicamente los productos; la potencial falta de estabilidad de la contraparte en la medida que se contrata con su establecimiento virtual; y el empleo generalizado de los contratos de adhesin
30
31.
Ibdem.
D E M I G U E L A S E N S I O , Pedro A . , Derecho Privado en Internet, Civitas Ediciones, Madrid, 2000, p. 302. En igual sentido, L V A R E Z M O R E N O , M . T. seala que "Se concede si consumidor un derecho de desistimiento, porque ste no ha tenido la posibilidad de manejar y observar por s mismo el objeto sobre el que recae el contrato, con lo que presta
31
625
Reafirmando la posicin sustentada la citada Directiva sobre Contratacin a Distancia en su motivo 14 seala: " Considerando que el consumidor no tiene la posibilidad real de ver el producto o de conocer las caractersticas del servicio antes de la celebracin del contrato; que es conveniente establecer, a menos que en la presente Directiva se establezca lo contrario, un derecho de rescisin; que si este derecho debe ser ms que terico, los costes en que, en su caso, incurra el consumidor cuando lo ejercite deben limitarse a los costes directos de la devolucin de la mercanca de tales productos y servicios;".
BOTANA GARCA
explica: " E n los contratos celebrados a distancia el consu-
midor tiene tiempo suficiente para reflexionar antes de efectuar el pedido. El riesgo que se corre en estos casos es que la mercanca recibida no se corresponda exactamente con sus deseos o que sea defectuosa. El perodo que se le concede para rescindir el contrato no es para reflexionar, sino ms bien para examinar el producto comprado o para conocer todas las caractersticas del servicio contratado, sin dejar de reconocer la agresividad de ciertas tcnicas comerciales empleadas en algunas ocasiones por quienes contratan bajo esta frmula comerciaZ"32. Parece concluyente la idea de que el acto de consumo electrnico, en cuanto contrato a distancia, suponga el no conocimiento directo del producto o servicio por parte del consumidor, y parece tambin justificada la facultad de desistimiento unilateral dentro de un breve plazo que permita el examen del producto o servicio para corroborar o no la decisin inicial de consumo.
su consentimiento sobre la base de imgenes o indicaciones, e incluso memoria de calidades, que el proveedor le facilita". Cita como fundamento de su opinin la autora citada, el considerando 13 o de la Propuesta de Directiva sobre Ventas a Distancia, de 21 de mayo de 1992, y el borrador del Anteproyecto de Ley de Ventas por Correo, fuentes que reflexionan tambin sobre la imposibilidad en que se encuentra el consumidor de poder examinar fsicamente el producto o servicio que desea adquirir en el caso de las ventas a distancia, como fundamento primero del derecho de desistimiento asociado a tal modalidad contractual, op. cit., p. 2 1 7 .
32
B O T A N A G A R C A , o p . cit., p . 2 2 8 .
626
EL D E R E C H O DE DESISTIMIENTO EN LA NUEVA LEY DEL C O N S U M I D O R
I V . E L D E R E C H O D E D E S I S T I M I E N T O UNILATERAL Y EL PRINCIPIO DE FUERZA O B L I G A T O R I A DE LOS C O N T R A T O S
Puede observarse que en nuestro Derecho de Consumo as como en el Derecho Europeo se avanza en el reconocimiento, en trminos ms o menos generales, del derecho de desistimiento unilateral que favorece al consumidor, en cuanto parte ms dbil de la relacin contractual. Tal situacin, si bien supone una excepcin al principio de fuerza obligatoria de los contratos, no implica la negacin de tal principio, ya que es una excepcin calificada y relativa porque slo se entrega al consumidor y para ejercerse en un perodo breve de tiempo. Si bien se amplan las posibilidades de terminacin unilateral del contrato de consumo, se lo hace con fines de proteccin del ciudadano, sin afectar en su raz los fundamentos clsicos del Derecho de Contratos, pues permanece inclume la posibilidad de reclamar la mala calidad del producto o servicio a travs de la Ley del Consumidor en sus plazos generales, o de recurrir a las figuras clsicas del Derecho Civil, como la accin resolutoria, tambin en los plazos usuales. Entre nosotros a parecida conclusin ha llegado A B E L I U K al sealar: "La seguridad en la contratacin ha tenido siempre limitaciones, pues si bien el principio general es que toda modificacin y disolucin voluntaria del contrato, deben contar con el asentimiento unnime de quienes en l intervinieron, existen desde antiguo excepciones a tal principio" 33 .
33
ABELIUK M . , o p . c i t . , p . 1 1 1 .
627
LAS
A C C I O N E S E L
D E L
C O M P R A D O R Y L A
I N S A T I S F E C H O :
C M U L O A L
A C T U A L D E
T E N D E N C I A
1
D E B E R
C O N F O R M I D A D
B R U N O CAPRILE BIERMANN*
Universidad del Desarrollo
1. La tutela del comprador ha preocupado desde siempre a los juristas. Prueba de ello es que las principales acciones que se le confieren encuentran su raz en el Derecho Romano, emplendose hasta hoy en da las expresiones latinas para designarlas (acciones edilicias, vicios redhibitorios, accin estimatoria o de quanti minoris, etc). Sin embargo, la complejidad de las cosas que constituyen hoy da el objeto de la compraventa as como de las relaciones obligatorias del mundo moderno, han generado nuevos problemas que, naturalmente, exigen nuevas soluciones. Las acciones conferidas al comprador, concebidas originalmente para una economa agraria y artesanal, de corte familiar, han debido adaptarse al trfico en masa para una sociedad de consumo. Es por ello que el epgrafe "Cdigo Civil y principios generales: nuevos problemas, nuevas soluciones", de estas IV Jornadas Chilenas de Derecho Civil 2006, justifica plenamente el anlisis que proponemos, como pretendemos demostrarlo.
Las citas de textos en francs son traducciones libres del autor.
* Magster, Universidad de Pars II, Francia. Profesor de Derecho Civil, Universidad del Desarrollo y Universidad Catlica de la Ssma. Concepcin.
629
B R U N O CAPRILE B I E R M A N N
2. El ordenamiento jurdico confiere una multiplicidad de acciones al comprador insatisfecho con la cosa objeto del contrato. Desde luego, si se trata de una compraventa regida por la Ley N 19.496, sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores, dispondr de las acciones que le confiere ese estatuto especial. El Derecho comn, por su parte, le permite ejercer las acciones edilicias 2 , esto es, la accin redhibitoria y la estimatoria o de quanti minoris (artculos 1857 y ss.); la accin de saneamiento de la eviccin (artculos 1838 y ss.); la accin de nulidad relativa por error sustancial de la cosa (artculo 1454); la accin resolutoria de Derecho comn (artculo 1489). Estas acciones rigen tambin para la compraventa mercantil, sin perjuicio de ciertas reglas especiales (artculos 2 o , 96 y 154 y ss. C C O ) . La naturaleza de la cosa vendida tambin es relevante, como lo demuestran las reglas especiales para asegurar la calidad de la vivienda (artculos 18 y ss. L G U C ; artculos 2 0 0 3 , 2 3 2 3 y 2 3 2 4 C C ) . Tampoco podemos olvidar la accin de indemnizacin de perjuicios, sea que est concedida o regulada por normas especiales, como las de la LPC, o por las reglas generales de la responsabilidad contractual. Finalmente, es frecuente que las estipulaciones de las partes amplen este catlogo, al conferirse al comprador garantas especiales de origen contractual (v. gr. artculos 21 L P C y 1863 CC). 3. Cada una de estas acciones tiene un rgimen especial en cuanto al campo de aplicacin (segn cul sea la cosa, los sujetos o incluso el contrato que se celebra); a los plazos de prescripcin (o de caducidad o garanta) y al momento a partir del cual se cuentan; a sus efectos, segn si conducen a la nulidad, la resolucin, la reparacin o reposicin de la cosa o la rebaja del precio; suelen tener reglas especiales en cuanto a la procedencia de la indemnizacin de perjuicios y a las clusulas modificatorias de responsabilidad, las que pueden
Esta denominacin evoca el origen de la institucin, dado que la accin redhibitoria v de quanti minoris fueron una creacin de los ediles (ALESSANDRI R., Arturo, De la compraventay de la promesa de venta, Soc. Imprenta Litografa Barcelona, Santiago, 1918, T . II, N 1 4 1 1 , p. 2 5 5 ) .
2
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LAS ACCIONES DEL C O M P R A D O R INSATISFECHO
incluso llegar a tacharse de abusivas (artculo 16 LPC); al sujeto pasivo, ya que algunas permiten al comprador afectado dirigirse solamente contra su vendedor, en tanto que otras le permiten accionar directamente contra un tercero que responde del defecto de la cosa e incluso reglamentan el derecho del vendedor demandado para repetir en contra de quien le suministr la cosa3; a la solidaridad (artculo 21 inciso 3o LPC); al tribunal competente y al procedimiento aplicable. 4. A ttulo introductorio y para comprender la problemtica, pensemos en un consumidor que adquiere una cosa que, en definitiva, termina no satisfaciendo sus expectativas. Dispondr de las acciones que le confiere la Ley N 19.496, sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores, que le permiten reclamar la reparacin gratuita, la reposicin o la devolucin del precio y la indemnizacin de perjuicios, las que ejercer ante el Juzgado de Polica Local competente. Sin embargo, esas acciones prescriben en tres meses contados desde la fecha en que se haya recibido el producto (artculo 21 ley N 19.496). Expirado ese plazo, recordar que ha celebrado un contrato de compraventa y que el Derecho comn le permite ejercer la accin redhibitoria o la quanti minoris (o ambas, una en subsidio de la otra) ante el Juez de Letras en lo Civil. Lamentablemente puede ocurrir que dichas acciones estn tambin prescritas, pues se trataba de una cosa mueble y han transcurrido los seis meses o un ao, contados desde la entrega real (artculos 1866 y 1869 CC; 156 CCO); o bien, que su principal inters sea reclamar la indemnizacin de perjuicios causados por la cosa objeto del contrato, en circunstancias
As, el comprador puede reclamar de los vicios redhibitorios solamente a su vendedor, mas no al que se la enajen a este ltimo (ALESSANDRI R . , Arturo, De la Compraventa.,., T. II, N 1453, p. 305). En el saneamiento de la eviccin, en cambio, se puede accionar directamente contra un intermediario (artculo 1841). El artculo 21 inciso 2 o de la ley N 19.496 permite al consumidor que opta por la reparacin dirigirse "indistinta o conjuntamente, al vendedor, al fabricante o al importador"; tambin se regula el derecho a repetir (artculos 21 inciso 4 o , 22 y 43). Vase tambin el artculo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.
3
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B R U N O CAPRJLE B I E R M A N N
que la accin redhibitoria slo se lo permite en caso de mala fe del vendedor (artculo 1866), de tal suerte que si no logra probarla, tendr que limitar sus expectativas resarcitorias a los daos que experiment la cosa objeto del contrato. Debidamente asesorado, recordar que el vendedor est obligado a entregar lo que reza el contrato (artculo 1828) en circunstancias que l ha recibido una cosa defectuosa, de modo que pretender reclamar la resolucin por incumplimiento (artculos 1873 y 1489), la que tiene la ventaja de permitirle accionar dentro de los cinco aos contados desde que la obligacin se hizo exigible (artculos 2 5 1 4 y 2 5 1 5 ) y exigir conjuntamente la reparacin de todos los perjuicios sufridos (artculos 1873 y 1489). Tambin podr alegar que su voluntad estaba encaminada a adquirir una cosa apta, de modo que alegar que su consentimiento estaba viciado por haber padecido un error en la sustancia de la cosa objeto del contrato (artculo 1454), lo que le permite accionar de nulidad dentro del plazo de cuatro aos contados desde la celebracin del acto o contrato (artculo 1691). Finalmente, ante la confusin y multiplicidad de acciones, pudiera incluso pretender ejercer varias, cada una en subsidio de las otras. 5. Frente a esta multiplicidad de acciones con estatutos dismiles, se plantea la interrogante en orden a si es admisible el cmulo u opcin de acciones, esto es, si es lcito al comprador escoger libremente entre dichas acciones o si, en cambio, cada una de ellas responde a supuestos distintos y, por ende, tienen un campo de aplicacin claramente diferenciado 4 . 6. El tema ha generado un abundante contencioso y serios estudios doctrinarios en el Derecho comparado, situacin que contrasta con la escasa preocupacin por el tema en nuestro medio. Parafraseando el tema de las
Naturalmente, lo que se dijo de la prescripcin vale para los dems aspectos en que difiere el estatuto de las acciones concedidas al comprador, arriba enunciados. De hecho, la interrogante puede perfectamente plantearse estando vigente el plazo para deducir todas las acciones y entonces la respuesta tendr inters en funcin de los dems aspectos en que el estatuto de las acciones difiere.
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L A S ACCIONES DEL C O M P R A D O R INSATISFECHO
jornadas, este "nuevo problema" parece haber encontrado una "nueva solucin" en la regulacin de la compraventa internacional que luego se ha proyectado a los ordenamientos internos de los pases europeos a travs de los instrumentos de armonizacin del Derecho de la Unin Europea. En efecto, tanto la Convencin de Viena de 1980, sobre Compraventa Internacional de Mercaderas (artculo 35) como la Directiva Europea 1999/44, de 25.05.1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantas de los bienes de consumo (artculo 2), zanjaron estas discusiones reuniendo todos los posibles vicios o defectos en una sola obligacin, conocida como el deber de conformidad, esto es, el deber del vendedor de entregar al comprador una cosa conforme al contrato de compraventa. De esta forma, al establecer esta causal amplia (la no conformidad) y unificar el rgimen aplicable a la accin (v.gr. prescripcin), desaparece el problema del cmulo. Digamos desde ya que el plazo para transponer la directiva europea citada a los ordenamientos internos de los pases de la Unin Europea expiraba el Io de enero de 2002 y que, con mayor o menor retardo, hoy da es derecho vigente en los Estados miembros de la Unin. 7. En las lneas que siguen abordaremos el cmulo de acciones de que dispone el comprador 5 .
Debemos prevenir que las naturales limitaciones en cuanto a la extensin mxima de este trabajo nos han impedido analizar la concurrencia entre las acciones especiales concedidas por la Ley de Proteccin al Consumidor y aquellas que confiere el Derecho comn, por lo que hemos limitado nuestro estudio al cmulo u opcin entre estas ltimas. Por la misma razn, tampoco abordaremos la forma en que se ha procurado resolver el cmulo en la Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas y en la Directiva Europea 1999/44/CE. Confiamos en poder tratar esos temas en un trabajo posterior. Circunscribiremos el anlisis a la compraventa de cosas muebles, ya que, tratndose de inmuebles, deben considerarse tambin las reglas especiales sobre calidad de la vivienda establecidas en los artculos 18 y ss. de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, las que priman sobre las reglas de la LPC (artculo 2o letra f)- No formar parte de nuestro estudio la accin de cumplimiento, de que naturalmente dispone el comprador, la que tambin se rige por el Derecho comn.
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8. Si el contrato de compraventa no est regido por la LPC (artculo 2o LPC) o si las acciones civiles que sta confiere se encuentran prescritas, el comprador tendr inters en examinar las que le concede el Derecho comn. Cada una de esas acciones tiene un rgimen diferente, de modo que resulta imprescindible resolver si le es lcito escoger ellas o si, en cambio, responden a causales diferentes. Si la accin redhibitoria y la estimatoria han prescrito, podr el comprador invocar la nulidad relativa por error, que prescribe en cuatro aos contados desde la fecha del contrato, o incluso la resolucin por incumplimiento, que prescribe en el plazo de cinco aos contados desde que la obligacin se hizo exigible? Lo que se dice de la prescripcin es aplicable a otros aspectos del rgimen de cada accin, que pudieran justificar la preferencia del comprador por una u otra. La solucin depender en gran medida del fundamento y naturaleza que se atribuya a la accin redhibitoria. En efecto, segn veremos, en la doctrina comparada se han postulado diversas explicaciones acerca del fundamento y naturaleza de las acciones edilicias, principalmente una explicacin en clave de error, otra en clave de incumplimiento y finalmente en clave de lesin; esa decisin influye no slo en la sancin que se aplique a los vicios redhibitorios (nulidad o resolucin), sino tambin en la compatibilidad o incompatibilidad de esas acciones 6 . Desde luego las referidas acciones pueden interponerse (y es aconsejable hacerlo) una en subsidio de la otra. Analizaremos sucesivamente el cmulo entre la accin redhibitoria y la nulidad por error I. y entre la accin redhibitoria y la resolucin por incumplimiento II.
I. LA A C C I N R E D H I B I T O R I A Y LA N U L I D A D P O R E R R O R
9. La distincin entre error y vicio redhibitorio es, aparentemente, fcil de discernir. Mientras el error afecta la voluntad del comprador, que crey
Cfr. D E V E R D A y B., Jos Ramn, "Saneamiento por vicios ocultos. Las acciones edilicias", Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial N 12, 2 0 0 4 , pp. 178 y ss.
6
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adquirir una cosa y en realidad recibi una distinta o cuya sustancia o calidad esencial es diversa de lo que se cree (artculos 1453 y 1454), en el caso del vicio redhibitorio se recibe la misma cosa querida, pero con un vicio oculto que hace que sta no sirva para su uso natural o que slo sirva imperfectamente (artculo 1858). La dificultad se plantea cuando, habiendo expirado el plazo para el ejercicio de las acciones edilicias, el comprador invoca que el vicio afecta la "sustancia o calidad esencial" de la cosa, en trminos tales que vicia su consentimiento. 10. La doctrina7 y la jurisprudencia nacional parecen distinguirlos claramente, lo que tambin parece jluir de las normas aplicable8. As, en un fallo de la Corte de Santiago, de 10.03.1988, se resolvi que "si se vende un automvil internado ilegalmente (sin que el comprador conociera esta anomala), no puede valerse de la accin rescisoria para anular el contrato alegando la existencia de un vicio redhibitorio. Porque el vicio redhibitorio consiste en un defecto fsico, oculto, inherente a la cosa misma y relacionado con su calidad. La internacin ilegal de una cosa no constituye, pues, un vicio de esa clase" 9 . En otro asunto se resolvi que "no constituye vicio
Don Arturo ALESSANDRI ensea: " D e lo expuesto surge la diferencia palpable que hay entre ambos casos. El error en la sustancia o calidad de la cosa importa la entrega de una cosa diferente de la que se crey comprar o a la cual falta una cualidad esencial que se tuvo en vista al adquirirla: pero que no adolece de ningn vicio. La cosa sirve para el uso a que se la destina. Los vicios redhibitorios, en cambio, suponen que la cosa es la misma, que su sustancia no ha variado; pero que adolece de algn defecto que disminuye su importancia o que la hace inadecuada parasu uso" (ALESSANDRI R . , Arturo, De la compraventa..., op. cit., N 1414, pp. 261 y ss.).
7
Las reglas prescriben que el error afecta la voluntad del comprador, sea que recaiga sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra" (artculo 1453) o sea que "la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree" (artculo 1454). El vicio redhibitorio, en cambio, exige un vicio que, existiendo al tiempo de la venta, sea tal que "la cosa vendida no sirva para su uso natural, o slo sirva imperfectamente" (artculo 1858).
8
El mismo fallo resolvi que "Se refieren estos vicios -redhibitorios-, pues, a la mala calidad de la cosa vendida que impide o dificulta su uso natural, y no a los defectos jurdicos
9
635
redhibitorio el hecho de que la propiedad vendida no limite con una calle pblica, como se crey al contratar, sino con una faja de terreno particular que tiene las apariencias de calle" 10 . En un fallo reciente, que se analizar extensamente ms adelante, y aun cuando en la especie no se demand la nulidad por error, parece inferirse que las acciones edilicias son incompatibles con las de nulidad por error 11 . 11. La distincin entre ambas acciones interesa no slo por el diferente plazo de prescripcin de cada una, sino tambin puesto que si se ejerce la accin equivocada, est condenada al fracaso. Ntese que en los fallos recin citados se demand reclamando la existencia de un vicio redhibitorio (cuyo plazo de prescripcin es ms breve) y se rechaz la accin por estimar los sentenciadores que se debi invocar el error, lo que reafirma la conveniencia que apuntbamos de ejercer ambas acciones subsidiariamente. Interesa tambin por la sancin. No cabe duda que el error sustancial da lugar a la nulidad relativa del acto, en circunstancias que, en nuestro medio, al igual que en Francia y a diferencia de lo que ocurre en Espaa, se ha entendido que la accin redhibitoria conduce a la resolucin del contrato, pese a que
relacionados con posibles prohibiciones legales para contratar o vicios del consentimiento sancionados con otros remedios jurdicos, como la accin ordinaria de nulidad". C. Santiago, 1 3 . 0 3 . 1 9 8 8 , R D J 1988, 11.18.
10 11
C. Santiago, 2 3 . 0 6 . 1 9 2 8 , G. 1928, 1 er semestre, N 163, p. 7 1 5 (cons. 2 y 6).
En la sentencia dictada por la C. Suprema, con fecha 2 7 . 0 7 . 2 0 0 5 , Rol N 5.320-03, "Cecinas La Preferida con Comercial Salinak Limitada", que se analizar extensamente ms adelante (cfr. infra N 57), se resolvi: " 2 o ) Que, el artculo 1828 del Cdigo Civil expresa que el vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato, de lo que se sigue que, aunque en el caso de autos el vendedor cumpli con su obligacin de entregar la cosa - l a sal-, lo hizo en forma imperfecta al entregar sal en una concentracin distinta a la requerida por el comprador. Esta materia se encuentra tratada en el artculo 1454 del Cdigo Civil, referida al error de hecho que se produce cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree". El fallo no se pronunci acerca del error, pues no fue lo demandado, ya que el actor ejerci la accin resolutoria y en subsidio la redhibitoria (cons. 3 o ).
636
el artculo 1857 la califica como una accin "rescisoria". De lo anterior se infiere que, en Chile, mientras el error es un vicio que se examina al momento de la formacin del acto, los vicios redhibitorios dicen relacin con el cumplimiento de obligaciones o ejecucin de un contrato vlidamente formado12. Finalmente, aun cuando no exista obstculo legal alguno, forzoso es reconocer que en nuestro pas no est arraigada ni es frecuente la indemnizacin de los perjuicios derivados de la nulidad de un negocio, a diferencia de lo que ocurre en Francia 13 " 14 . 12. En Francia, la doctrina ha realizado ingentes esfuerzos para deslindar el mbito de aplicacin de ambas acciones, existiendo un catlogo abundante de soluciones15. Despus de una vacilante evolucin, desde 1996Lajurispruden12 13
Cfr. infra Ns. 1 8 y s s . Vase Cass. Ia Civ., 1 4 . 0 5 . 1 9 9 6 , cuyos hechos y doctrina se refieren en nota al pie
N 15. Tanto en las acciones edilicias como en el error se exige una cierta diligencia comprador: en la primera el vicio debe ser oculto, en los trminos del artculo 1858 N 3; el error, por su parte, debe ser excusable.
14
Philippe MALAURIE enuncia el catlogo en los siguientes trminos: "Los vicios del consentimiento, entre ellos el error y sobre todo el dolo, son una causal de nulidad de la venta. Aparentemente, la distincin es simple, pero ha devenido tan delicada que algunos autores afirman que son la misma cosa (cita a GHESTIN, "Trait des contrats", La vente Ns. 746 y ss., 778). Sin embargo, existen casos en los cuales los tribunales anulan por error, aun cuando la accin no haya sido interpuesta en el breve trmino del artculo 1648. Adems, otros autores mantienen la distincin. Segn uno, el error recaera sobre las calidades que el comprador considera al adquirir la cosa; ella tendra un aspecto subjetivo; el vicio oculto, al contrario, concierne nicamente los servicios que la cosa rinde -tendra un aspecto objetivo (cita PLANIOL y R I P E R T , por HAMEL, N 126). O bien, habra error cuando faltara uno de los atributos de la cosa mientras que habra vicio cuando se afectara el uso que se espera (cita HUET, Jrme, Principaux contrats N 11226). O bien el error se aprecia al momento de la formacin del contrato, el vicio despus de la entrega. Pese al verbalismo que tiene a veces, hay algo de exacto en cada uno de esos criterios: todo vicio oculto es causa de error, pero la inversa no lo es ya que hay errores en la sustancia que son ms que vicios (cita D . TALLN, Erreursur la substance elgaranties des vices dans la vente mobilibe) ". MALAURIE, Philippe, Contrats spciaux, Cujas, 12 a edicin, 1998-1999, N 284, p. 194.
15
637
cia de la Corte de Casacin est uniformada en el sentido de distinguir los supuestos de cada una de las acciones y, por ende, en proscribir la eleccin del comprador 1 6 . 13. En Espaa, en un destacado estudio, el profesor
BEAMONTE,
D E VERDA
citando autores de la talla de
SNCHEZ
ROMN,
DE
BUEN,
16
En dos fallos de 4 . 0 1 . 1 9 6 0 y 1 9 . 0 7 . 1 9 6 0 (Bull Civ. I N 4; Bull Civ. I N 4 0 8 , R T D
Civ. 1 9 6 1 . 3 3 2 , obs. Carbonnier), la Corte de Casacin francesa resolvi que el comprador estaba impedido de optar entre invocar los vicios redhibitorios y la nulidad por error o, al menos, de invocar el error una vez expirado el plazo de prescripcin de la accin redhibitoria (el artculo 1641 del Code obligaba a deducir la accin redhibitoria en un breve trmino -bref dlaisin precisar su duracin, la que qued entregada a la jurisprudencia. La Ordonnance N 2 0 0 5 - 1 3 6 , de 1 7 . 0 2 . 2 0 0 5 , modific el artculo 1 6 4 8 , estableciendo el plazo de 2 aos contados desde que se descubre el vicio). En una etapa posterior, marcada por dos fallos de 1 9 8 8 (Cass. 3 a Civ. 1 8 . 0 5 . 1 9 8 8 ; Cass. I a Civ. 2 8 . 0 6 . 1 9 8 8 , D. 1 9 8 9 . 4 5 0 ) , la Corte de Casacin volvi sobre sus pasos y resolvi: "La existencia de un vicio oculto no excluye, por s misma, la posibilidad de invocar el error sobre las calidades substanciales de la cosa vendida" y que "La accin de nulidad interpuesta no esta sometida a las disposiciones especiales del artculo 1 6 4 8 del C C , importando poco a este respecto que el error invocado fuera la consecuencia de un vicio oculto que impidiera que la cosa sirviera al uso al cual estaba destinada". En el primero de los fallos citados se reclamaba puesto que la carpintera y estructura de un inmueble estaban afectadas por termitas, en tanto que en el segundo pleito se litigaba puesto que, pese a que el certificado de venta acreditaba la ausencia de transformaciones notables, el vehculo era el resultado de un ensamblaje de dos vehculos accidentados, realizado por un carrocero, a peticin del demandado. Finalmente, con un clebre fallo de la primera sala civil de la C o r t e de Casacin de 1 4 . 0 5 . 1 9 9 6 (BoiiLANGER, David, Erreur, non conformit, vice cach: la fin d'une confusion, J C P 1 9 9 6 . 1 . 1 5 8 5 ; D. 1 9 9 8 . 3 0 5 , obs. Jaula-Seseke), se produce un nuevo vuelco jurisprudencial, regresando a la doctrina de 1 9 6 0 . En la especie el actor reclamaba contra la sociedad que le haba vendido un lote de tejas que, segn el peritaje practicado en autos, presentaban exfoliaciones y trizaduras que obligaban a reemplazarlas ntegramente. La C o r t e resolvi que: "Los vicios ocultos se definen como un defecto que torna la cosa impropia a su uso normal". "Esta impropiedad no resulta de que los productos sean diferentes de aquellos objeto de la orden de compra, sino de que estn afectados por un vicio, en el sentido del artculo 1 6 4 1 " . "Siendo los vicios ocultos el nico fundamento posible de la accin intentada, la Corte de Apelaciones no tena por qu indagar si el actor poda pretender una indemnizacin de perjuicios fundado en el error".
638
LAS ACCIONES DEL COMPRADOR INSATISFECHO
MANRESA
NAVARRO, S C A E V O I ^ , D E D I E G O ,
afirma que "En la doctrina
cientfica espaola clsica ha sido frecuente explicar el rgimen de responsabilidad del vendedor como una concreta aplicacin de la doctrina del error en sede de compraventa. Desde ese punto de vista, la razn por la cual el comprador de una cosa defectuosa puede ejercitar las acciones edilicias sera que al contratar habra padecido un error que viciara su consentimiento, error consistente en presuponer que la cosa que pretende adquirir carece de imperfecciones preexistentes al tiempo de la celebracin del contrato" 17 . Naturalmente, el partido que se adopte influye en la coordinacin de las acciones, ya que de acogerse esta tesis, la regulacin de la accin redhibitoria excluira la posibilidad de invocar la nulidad por error por aplicacin de la regla segn la cual la norma especial deja inaplicable la general, tesis que DE
VERDAY B E A M O N T E
descarta, al igual que un sector autorizado de la doctrina

ESPN CNOVAS, MORALES M O R E N O , BALLESTEROS,
espaola, entre los cuales se cuenta

DEZ-PICAZO/GULLN,
que sostiene la compatibilidad de
ambas acciones18. La jurisprudencia del Tribunal Supremo tambin la acepta19.

17
Cfr. DE VERDA y B . , Jos Ramn, Saneamiento por vicios ocultos, op. cit., pp. 1 8 5
y ss.; consltese tambin FENOY PICN, Nieves, Falta de conformidad e incumplimiento en la compraventa (evolucin del ordenamiento espaol), Colegio de Registradores de la Propiedad, 1996, pp. 117 y ss.: " D e todas las fundamentaciones que se han atribuido a las acciones edilicias, sta del error parece ser la que recibe un mayor nmero de adhesiones doctrinales". La misma autora analiza con profusin de fuentes el error como fundamento de tas acciones edilicias en la doctrina francesa del siglo X I X , en la doctrina espaola de) siglo XIX y en la doctrina y jurisprudencia actual.
18
DE VERDA y B., Saneamiento por vicios ocultos, op. cit., p. 1 8 9 .
19
El Tribunal Supremo descart que "pueda ser obstculo para la declaracin de
nulidad la posibilidad del ejercicio de otras acciones por parte del comprador, como la que en su favor reconoce el artculo 1 4 8 6 del Cdigo Civil, que es aplicacin del principio de nulidad por error, pues ningn precepto de nuestro Cdigo excluye la concurrencia de la accin de impugnacin por error con las que se derivan de otros artculos, cuya eleccin corresponde a aquel a quien asisten". En la especie se trataba de un contrato de compraventa de un edificio que, por estar afectado por las alineaciones del plano de la zona de ensanche
639
I I . LAS ACCIONES EDILICIAS Y LA R E S O L U C I N P O R I N C U M P L I M I E N T O
14. Expirado el plazo para el ejercicio de las acciones edilicias, el comprador pudiera tener inters en invocar, en lugar de la nulidad por error (o enforma conjunta pero subsidiariamente), la resolucin por incumplimiento (artculos 1873y 1489). Recordemos que el vendedor est obligado a entregar lo que reza el contrato (artculo 1828), obligacin que, naturalmente, debe ejecutarse de buena fe (artculo 1546). Ahora bien, la obligacin de entregar es una obligacin compleja, que comprende varias otras obligaciones: desde luego la entrega propiamente tal, la de efectuarla en el lugar y tiempo debidos, con sus frutos y accesorios y, en general, de entregarla en la forma convenida y la de conservarla hasta la entrega (artculo 1 5 5 0 ) 2 0 . El comprador, en lugar de ejercer una accin edilicia, invocar entonces que la entrega de una cosa viciada importa un incumplimiento de la obligacin de entregar, que lo autoriza a demandar el cumplimiento o la resolucin, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios (artculos 1873 y 1489) 2 1 , para lo cual dispone del plazo de cinco aos, contados desde que la obligacin se hizo exigible (artculos 2514 y 2 5 1 5 ) 2 2 . Esta alegacin se ver enormemente facilitada si en el contrato se
de la poblacin para ser segregado y convertido en va pblica, poda ser expropiado, lo que se ocult al comprador, como tambin que se haban realizado obras de reconstruccin sin la respectiva licencia del ayuntamiento.
VERDA,
20
STS 06.06.1953 (RJ 1953.2067),
citada por
136.
DE
op. cit., p.
202,
nota al pie N
36,
FENOY PICON,
Nieves, op. cit., p.
"Si el vendedor no entrega la cosa en el lugar y en la poca debidos, si entrega otra diversa de la que se vendi, si no la entrega en la forma pactada o si no entrega sus frutos y accesorios, el comprador est en su perfecto derecho para pedir el cumplimiento exacto del contrato o su resolucin, con indemnizacin de perjuicios" (ALESSANDRI R . , Arturo, De la Compraventa..., T. II, N 1, p. 0 9 3 ) . El artculo 1873 no es sino una aplicacin de la resolucin por incumplimiento del artculo 1489, a punto que bien pudiera haberse omitido. Cfr. ALESSANDRI R . , Arturo, De la Compraventa..., T. II, N 1634, p. 4 9 7 ) .
21 22
"Igualmente, si el vendedor no entrega las mercaderas de la calidad convenida o si
no las entrega sanas y de regular calidad cuando ninguna se seal, el comprador puede pedir la entrega de otras que renan esas condiciones o la resolucin del contrato, porque la no
640
haba estipulado expresamente que la cosa reunira tales caractersticas o especificaciones que no se han respetado. 15. Recordemos que las reglas de las acciones edilicias son tambin aplicables a la compraventa mercantil, aun cuando en esta ltima prescriben en seis meses contados desde la entrega real de la cosa (artculo 154 C C O ) . Respecto a la accin resolutoria, el artculo 156 C C O consagra una regla anloga a la de los artculos 1873 y 1489 C C . En consecuencia, lo que se dice de la compraventa civil rige tambin para la compraventa mercantil, sin perjuicio de que en esta ltima existen reglas especiales en cuanto a la recepcin de las mercaderas, que pueden impedir o dificultar una reclamacin posterior23, dificultades que se ven agravadas cuando el crdito por el saldo deprecio insoluto ha circulado 24 . 16. Lamentablemente, no siempre es fcil discernir entre un autntico vicio redhibitorio y una entrega defectuosa que autoriza a demandar la resolucin25. As, si "habiendo comprado sal nitrificada en una concentracin del 0,8%, la vendedora entreg sal de cura en una concentracin
entrega de mercaderas de la calidad convenida o de calidad sana y regular importa una infraccin de aquel que en el hecho se traduce por la falta de entrega de la cosa misma
(ALESSANDRI
23
R Arturo, De la Compraventa...,
T .
II, N 1 0 2 3 , p. 9 9 5 ) .
Vanse el artculo 155, que dispone que "Puesta la cosa a disposicin del comprador
y dndose por satisfecho de ella, deber pagar el precio en el lugar y tiempo estipulados"; los artculos 158, 159 y 160 contienen reglas especiales. Cfr. A LESSANDRI R., Arturo, Dla Compraventa..., T. II, N 1 5 1 4 , p. 3 6 9 .
24
Si el vendedor cedi el crdito conforme a las reglas de la cesin de crditos
mercantiles, regir el artculo 1 6 3 C C O ; si se ha cedido el crdito incorporado en la factura conforme al procedimiento que regula la ley N 1 9 . 9 8 3 , regirn los artculos 3 o , 4 o letra b), 5o letra c) y 10 de dicha ley.
25
As, del anlisis que efecta A LESSANDRI acerca del fundamento y objeto del
saneamiento por vicios redhibitorios fluye la proximidad entre ambas instituciones: "El objeto de esta obligacin-de saneamiento de los vicios redhibitorios-, en sntesis, es realizar uno de los aspectos de la obligacin de entregar, cual es, entregar una cosa til y servicial" {ALESSANDRI R Arturo, De la Compraventa..., T. II, N 1 4 1 0 , p. 2 5 4 ) .
641
B R U N O CAPRJLE BIERMANN
cercana al 8 % " 2 6 , se tratar de un vicio redhibitorio o de incumplimiento de la entrega o, incluso, concurrirn los requisitos de ambas, quedando el comprador habilitado para optar? Para fijar la frontera sern relevantes los trminos de la convencin, la "utilizacin convencionalmente prevista" 27 : la accin redhibitoria est limitada a los defectos que impiden que la cosa sirva para su uso natural, en tanto que la accin resolutoria procede por incumplimiento de cualquier disconformidad entre lo convenido y lo entregado 28 . 1) Las diferencias de rgimen de las acciones edilicias y de resolucin por incumplimiento 17. El rgimen de las acciones edilicias difiere sustancialmente del de la accin resolutoria, de lo que resulta el inters por determinar el campo de aplicacin de cada una. En las lneas que siguen abordaremos la sancin de las acciones edilicias (rescisin o resolucin?) para identificarla o distinguirla de la resolucin por incumplimiento a), los daos que permiten reparar b) y el plazo de prescripcin cada una y, especialmente, de la accin de perjuicios c) 2 9 .
Cfr. infra N 2 7 : C. Suprema, 2 7 . 0 7 . 2 0 0 5 , Rol N 5 . 3 2 0 - 0 3 , "Cecinas La Preferida con Comercial Salinak Limitada".
26
En la jurisprudencia francesa, la Corte de Casacin ha sancionado con la resolucin por infraccin de la obligacin de entregar situaciones limtrofes con los vicios ocultos, recurriendo a la frmula Tutilisation contractuellement dfinie" (defecto que afectaba un revestimiento, Civ. I a , 1 7 . 0 6 . 1 9 9 7 , Bull I N 2 0 5 ) o Tutilisation conventionnellement prvue" (vehculo para lisiados con sobrecarga permanente, Civ. I a , 1 7 . 0 6 . 1 9 9 7 , Bull I N 2 0 6 ) .
27
Ntese que las partes tambin pueden hacer redhibitorios vicios que naturalmente no lo son (artculo 1859).
28 29
Interesa tambin por los efectos de la recepcin de la cosa (cfr. supra N 15 y notas
al pie Ns. 24 y 25), la procedencia y efectos de las clusulas modificatorias de responsabilidad, cuestiones que no analizaremos por exceder el propsito de este trabajo. 642
L A S A C C I O N E S D E L C O M P R A D O R INSATISFECHO
a) La sancin de las acciones edilicias rescisin o resolucin? 18. En Chile, al igual que en Francia, las acciones edilicias se sancionan con la resolucin de la venta, de modo que en esta parte existe una identidad de efectos con la resolucin por incumplimiento de los artculos 1873 y 1489. Desde este punto de vista, las acciones edilicias no seran sino una accin resolutoria especial, con un rgimen diverso de la accin resolutoria de derecho comn, contemplada en los artculos 1873 y 1489. El artculo 1857 del CC define la accin redhibitoria como aquella que tiene por objeto que se "rescinda" la venta, sancin que se confirma en los artculos 1861 y 1868. Es sabido que en nuestro pas la voz "rescisin" se emplea como sinnimo de nulidad relativa; sin embargo, la doctrina 30 y la jurisprudencia nacional 31 afirman que el artculo 1857 contiene una impropiedad de lenguaje del Cdigo, toda vez que las acciones edilicias conducen a la resolucin de la venta 32 . La conclusin parece acertada si se considera que el artculo 1824 menciona el saneamiento como una "obligacin" que surge de la compraventa. Se trata nada menos que de discernir si las acciones edilicias dicen relacin con un vicio constitutivo del negocio que impide que se forme
30
"Nuestro Cdigo dice impropiamente que el comprador puede pedir la rescisin de
la venta, creyendo tal vez que los vicios redhibitorios importan un error de su parte. A nuestro juicio, el legislador ha incurrido en un error al hablar de rescisin y habra sido preferible que hubiera dicho resolucin, como lo haca el Proyecto" (A LESSANDRI R., Arturo, De la Compraventa..., T. II, N 1 4 5 2 , p. 3 0 4 ; en cuanto a la diferencia entre rescisin y resolucin, vase el N 1635, p. 4 9 8 ) . En el mismo sentido, D IEZ D I ARTE, Ral, La Compraventa en el Cdigo Civil Chileno, ConoSur, 1993, N 2 3 1 , p. 168.
31
"...aun cuando el legislador califica constantemente la accin por vicios redhibitorios
como una accin rescisoria, lo cierto es que, en verdad, es una accin resolutoria especial y con reglamentacin diferente a la regla general del artculo 1489 del texto legal citado". C. Suprema, 2 7 . 0 7 . 2 0 0 5 , Rol N 5 . 3 2 0 - 0 3 , "Cecinas La Preferida con Comercial Salinak Limitada" {cons. 5 o ).
32
El Cdigo de Comercio incurri en la misma impropiedad (artculo 156 C C O ) . 643
vlidamente o de la ejecucin de obligaciones de un contrato vlidamente formado. En cuanto a los precedentes, el artculo 1857 tuvo como fuente el artculo 1641 del Code. Sin embargo, es relevante que en el Proyecto de 1842 tanto el artculo 1857 como el 1861 aludan a la resolucin en lugar de la rescisin. El artculo 1868 slo apareci en el proyecto indito. 19 .En el Derecho Espaol, el artculo 1461, al igual que el 1824 del CC chileno, dispone que el vendedor "est obligado" al saneamiento de la cosa, y el artculo 1486 prescribe que el saneamiento da lugar a la "rescisin" de la venta. Sin embargo, en Espaa "la accin redhibitoria, tal y como sostiene un autorizado sector de la doctrina cientfica y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tiene naturaleza rescisoria" 33 . No puede sino causarnos asombro el que la misma institucin, con idnticas races, contenida en cdigos que usaron el mismo modelo, pueda ser concebida en forma tan dismil en materia tan importante por la doctrina y jurisprudencia espaola y chilena. b) Eos daos a reparar: la garanta y la responsabilidad 20. Eas acciones edilicias slo permiten reparar los daos causados en la cosa objeto del contrato (slo la restitucin o la rebaja delprecio?4), mas no los daos causados por la cosa objeto del contrato, esto es, los daos causados a cosas distintas de aquella objeto del contrato o los daos causados a la persona del comprador
33
D E V ERDA y B., Jos Ramn, Saneamiento por vicios ocultos, op. cit., p. 2 4 6 . En tal
sentido cita autores como D E B UEN , M UCIUS S CAEVOLA , B ORREL y S OLER , V ALVERDE y V ALVERDE , M ORALES M ORENO , S ANTOS B R I Z y abundante jurisprudencia. La doctrina contraria, partidaria de calificar las acciones edilicias c o m o resolutorias, es defendida por C AST A N T OBEAS , P UIG P EA , C LEMENTE M EORO , D E Z P ICAZO y P ONCE DE L EN /G ULLN B ALLESTERO (op. cit., p. 2 1 0 ) .
34
"El comprador no puede exigir, en lugar de ejercitar las acciones que concede el
artculo 1 8 6 0 , que el vendedor repare los vicios de la cosa", sino solamente la restitucin o la rebaja del precio, salvo que el vendedor se allane a repararla. A LESSANDRI R Arturo, De la compraventa..., T. II, N 1 4 6 0 , p. 3 1 1 . Comprese con artculo 21 L P C .
644
L A S A C C I O N E S DEL C O M P R A D O R INSATISFECHO
o de un tercero. En tal sentido, debe distinguirse claramente la garanta de la responsabilidad. 21 .La distincin cede en caso de mala fe del vendedor, en que ser obligado "no slo a la restitucin o la rebaja del precio, sino a la indemnizacin de los perjuicios " (artculos 1861 y 1865)36'37. 22. En consecuencia, atendiendo a los daos a reparar, parece evidente que al comprador le resulta favorable el ejercicio de la accin resolutoria de los artculos 1873 y 1489, toda vez que podr ejercer conjuntamente la accin indemnizatoria reclamando la reparacin de todos los perjuicios sufridos. Veremos a continuacin que las reglas que rigen la prescripcin pueden incluso privar del legtimo derecho a la reparacin del comprador.
35
La misma denominacin (garanta de los vicios) evoca que se trata de una institucin
diversa de la responsabilidad (contractual o extracontractual). La distincin se revela tambin en que las acciones edilicias no requieren un elemento subjetivo (culpa o dolo) del vendedor, como ocurre en la responsabilidad: basta que se demuestre que la cosa estaba afecta a un vicio oculto al momento del contrato. Tratndose de instituciones distintas, es normal tambin que en la Unin Europea se hayan dictado directivas diferentes para regular cada una de ellas (Directiva Europea N 85/374, de 25/07/1985, sobre responsabilidad por productos defectuosos y Directiva Europea 1999/44/CE sobre determinados aspectos de la venta y la garanta de los bienes de consumo).
36
Acerca del artculo 1 8 6 1 , consltese A LESSANDRI R., Arturo, De la compraventa..., El artculo 1861 fue tomado del artculo 1 6 4 5 del Code. Es interesante destacar
T. II, N 1469 a 1472, pp. 3 2 1 y ss.; D I E Z D Ral, La compraventa..., N 2 3 1 , p. 169.

37
que la jurisprudencia gala estableci el principio de que el fabricante y el vendedor profesional conocen o debe conocer los vicios de la cosa, de modo que responden siempre de todos los perjuicios sufridos por el comprador. En otras palabras, la jurisprudencia gala estableci una verdadera presuncin de mala fe para el fabricante y vendedor profesional, con lo que construy un sistema de responsabilidad sobre el sistema de garanta. En nuestro pas la mala fe debe probarse, por lo que si no logra demostrarse, el comprador slo puede obtener, mediante la accin resolutoria, la restitucin o la rebaja del precio, mas no la indemnizacin.
645
B R U N O CAPRJLE BIERMANN
c) La prescripcin de las acciones y, especialmente, de la accin de perjuicios 23. Ya hemos citado en innumerables ocasiones los plazos de prescripcin de la accin redhibitoria y estimatoria (artculos 1866, 1867 y 1869) y de la resolucin por incumplimiento (artculos 2 5 1 4 y 2 5 1 5 ) , de modo que no volveremos sobre ese punto 3 8 . 2) La coordinacin entre las acciones edilicias y la resolucin por incumplimiento 24. Hemos visto someramente las diferencias de rgimen de las acciones edilicias y de la accin resolutoria por incumplimiento. Volvamos ahora a la pregunta inicial: podr el comprador optar entre una u otra? 25. En Francia, despus del clebre vuelco jurisprudencial de 5 . 0 5 . 1 9 9 3 3 9 , confirmado por fallos posteriores 40 , la Corte de Casacin francesa parece haber resuelto definitivamente que "los vicios redhibitorios, que se definen como un defecto que hace que la cosa no sirva para su uso natural, no dan lugar al ejercicio de una accin de responsabilidad contractual, sino a una garanta cuyas modalidades estn fijadas en los artculos 1641 y ss.". Los tribunales franceses distinguen entonces claramente el
38
Se ha resuelto que la accin de indemnizacin de perjuicios es accesoria de la accin
redhibitoria o de quanti minoris, de modo que no puede ejercerse en forma independiente de stas y, adems, prescritas las primeras, se extingue tambin la accin de indemnizacin. La mala fe del vendedor tampoco dara lugar a una accin de reparacin en sede extracontractual (C. Suprema, 1 3 . 0 1 . 1 9 4 4 , R D J 1944.1.25. Cfr. A LESSANDRI R., Arturo, De la compraventa,.,, T. II, N 1 5 0 8 , p. 3 6 3 ) . Cass. I A Civ., 5 / 0 5 / 1 9 9 3 , D . 1 9 9 3 . 5 0 7 ; C A L A I S - A U L O Y , Jean, N e mlangeons plus conformit et scurit, D . 1 9 9 3 . 1 . 1 3 0 .
39 4(1
Cass. C o m , 2 6 . 0 4 . 1 9 9 4 , Bull. IV. 159 {se trataba de la demanda entablada por el
adquirente de un vehculo que reclamaba a la Volvo repetidas panes); en el mismo sentido, Cass. I a Civ., 1 4 . 0 5 . 1 9 9 6 , cuyos hechos y doctrina se refieren en nota al pie N 15. Cfr. B NABENT , Alain, Conformit et vices cachs dans la vente: L 'claircie (a propos des cinq arrrs des 16 juin, 13 octobre, 27 octobre et 8 dcembre 1 9 9 3 ) , D. 1994.1. 1 1 5 . 646
ampo de aplicacin de los vicios redhibitorios y de la resolucin por i n c u m p l i m i e n t o : los primeros impiden que la cosa sirva para su uso natural, en tanto que la resolucin slo proceder en caso que sta no sirva para otro especialmente previsto en el contrato 4 1 . 26. En Espaa, el Tribunal Supremo ha recogido la doctrina del "aliudpro alio", que en esencia "consiste en la ficcin de entender que el vendedor entrega una cosa distinta a la debida, no slo cuando pone en poder y disposicin del comprador un bien materialmente distinto al vendido, sino tambin cuando la cosa que se le entrega es absolutamente intil para el fin al que se la destina, por carecer de las cualidades previstas en el contrato o presupuestadas por las partes al tiempo de su celebracin" 42 . Es evidente que, con esa doctrina, el Tribunal Supremo espaol pretende favorecer al comprador que omiti ejercer las acciones edilicias dentro del breve plazo que el legislador estableci al efecto, a saber, de seis meses contados desde la entrega, plazo que se reduce a cuarenta das en las ventas mercantiles y en las ventas de ganados y animales (artculos 1490, 1496 CC espaol y 3 2 5 CCO espaol), permitindole ejercitar las acciones derivadas del incumplimiento contractual dentro del amplio plazo de 15 aos que contempla el artculo 1964 del CC espaol. 27. En Chile, la Corte Suprema ha dictado recientemente un fallo notable en el cual resolvi que la institucin de los vicios ocultos se aplica "cuando entregada la cosa realmente vendida, sta resulta tener un vicio existente al tiempo de la venta, pero que no puede ser advertido por el comprador"; en cambio, si la "la cosa entregada es otra ", la accin redhibitoria sera improcedente y entonces "debemos volver la regla general del artculo 1489 del Cdigo Civil, ya que el incumplimiento del vendedor rene todos los requisitos para que
En la especie, estando prescrita la accin por vicios redhibitorios, el comprador reclamaba la resolucin de derecho comn, puesto que las tejas compradas experimentaban un fenmeno de deslecho (divisin en capas), peticin que fue rechazada. Cfr. supra N 16.
41 42
DE VERDA y B., Jos Ramn, Saneamiento por vicios ocultos, op. cit., p. 258.
647
proceda la resolucin del contrato". En la especie, el actor demand la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios y, subsidiariamente, los vicios redhibitorios, alegando que habiendo comprado sal nitrificada en una concentracin del 0 , 8 % , la vendedora entreg sal de cura en una concentracin cercana al 8 % . La sentencia resuelve expresamente que ambas acciones tienen campos de aplicacin diferenciados, lo que permite sospechar tambin que, si se hubiera tratado de un autntico vicio redhibitorio, el ejercicio de la accin resolutoria hubiera fracasado 43 . Siguiendo la doctrina del mismo fallo, en el supuesto de entrega de una cosa distinta de la realmente vendida, procedera tanto la accin de nulidad por error como la de resolucin por incumplimiento, a eleccin del comprador, en circunstancias que la primera accin supone un vicio que impide que el acto se forme, en tanto que la segunda, el incumplimiento de un negocio vlidamente formado 44 . 28. Recapitulando, la situacin del comprador es delicada45. De lege ferenda, la solucin parece ser la extensin del plazo de prescripcin de la
43
" 7 o ) Que, de acuerdo a las disposiciones que reglamentan la institucin de los vicios
ocultos, ellas se aplican cuando entregada la cosa realmente vendida, sta resulta tener un vicio existente al tiempo de la venta, pero que no puede ser advertido por el comprador, lo que en este caso se cumple, como se encuentra establecido en autos. Pero ello slo puede tener lugar cuando la cosa entregada es realmente la vendida, lo que no acontece en autos, donde la cosa entregada es otra, como ha quedado establecido en la sentencia de primer grado. Por ende, no cumplindose esta exigencia fundamental para aplicar la accin redhibitoria, debemos volver a la regla general del artculo 1489 del Cdigo Civil, ya que el incumplimiento del vendedor rene todos los requisitos para que proceda la resolucin del contrato" (C. Suprema, 2 7 . 0 7 . 2 0 0 5 , Rol N 5 . 3 2 0 - 2 0 0 3 , "Cecinas La Preferida con Comercial Salinak Limitada").
44
As se desprende del cons. 5 o , cfr. supra N 10. Si dej transcurrir el plazo de prescripcin de las acciones que le concede la LPC,
podr ejercer las acciones edilicias, con la limitante de que stas slo le permiten reclamar la garanta mas no la indemnizacin, salvo que logre rendir la difcil prueba de la mala fe (artculo 1861). Expirado el plazo para el ejercicio de las acciones edilicias, podr ejercer la accin de nulidad por error, en la medida en que logre probar el vicio del consentimiento y con el inconveniente de que, en nuestro medio, la reclamacin de la indemnizacin de los
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LPC, que es francamente reducido. En el intertanto, una jurisprudencia dctil pudiera ofrecer alg un remedio. Las soluciones de la jurisprudencia francesa, con la presuncin de mala del vendedor profesional, o espaola, con la doctrina del "aliud pro alio", pudieran servir como ilustraciones.
* * +
29. Las dificultades a que nos hemos referido en este trabajo desaparecen si, en lugar de concebir una pluralidad de acciones, cada una de las cuales procede por causales especficas y sujetas a regmenes diversos, se concede al comprador una accin nica, que rene todas las causales de procedencia de las anteriores y sujeta a un rgimen tambin nico. De esta forma se simplifica el sistema y se satisfacen los imperativos de seguridad jurdica.
perjuicios derivados de la nulidad de un contrato no tiene arraigo. Si opta por la resolucin por incumplimiento en lugar de la nulidad, la accin procede y permite reclamar indemnizacin, segn el fallo recin analizado, en la medida que la cosa entregada sea distinta de la realmente comprada. Si el comprador recibi la misma cosa comprada, pero viciosa, la accin resolutoria de derecho comn, segn el mismo fallo, pareciera estar vedada. De ser as (misma cosa comprada, pero viciosa), el comprador tampoco podra intentar la accin de indemnizacin de perjuicios, no slo porque, segn la doctrina mayoritaria en nuestro medio, la accin indemnizatoria es accesoria de la de cumplimiento o de la de resolucin, no pudiendo interponerse independientemente, sino adems pues, segn los fallos arriba citados, la accin de indemnizacin prescribe junto con las acciones edilicias. En ese contexto, el comprador pudiera pretender ejercer la accin de cumplimiento, unida a la de indemnizacin, conforme lo permite el 1873 y 1489, a lo que el vendedor seguramente responder que ya cumpli; que si la cosa tiene un vicio oculto, las acciones edilicias excluyen la de cumplimiento, segn el principio de especialidad; y agregar que la accin de indemnizacin est tambin prescrita, por ser accesoria de la redhibitoria o de quanti mnoris. La accin de responsabilidad extractractual puede ofrecer una salida, en la medida en que se haya obtenido una condena en lo infraccional. Si decide accionar por la va extracontractual, topar con la doctrina tradicional en Chile, que niega el cmulo u opcin de responsabilidades (contractual y extracontractual). Naturalmente, si ha obtenido una condena en el procedimiento infraccional, cabr la opcin del afectado, lo que es tambin generalmente aceptado en Chile. Si los daos que se reclaman no provienen del incumplimiento de una obligacin contractual, nos encontraremos en una hiptesis de concurrencia de daos y nada impide que los extrnsecos al contrato sean reclamados por la va extracontractual.
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30. Este fue el camino seguido por la Convencin de La Haya (artculo 19 inciso 1) y luego, sealadamente, por la Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, que estableci la obligacin del vendedor de entregar una cosa conforme a las estipulaciones del contrato (artculo 35). La Convencin de Viena inspir a su vez la Directiva Europea 1999/44, de 25.05.1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantas de los bienes de consumo, que dispone que "El vendedor estar obligado a entregar al consumidor un bien que sea conforme al contrato de compraventa" (artculo 2). Los Estados miembros de la Unin Europea deban transponer los preceptos de la directiva a sus ordenamientos internos a ms tardar el I o de enero de 2 0 0 2 , de tal suerte que, con mayor o menor retardo, sus disposiciones son hoy da derecho vigente en los pases de la Unin Europea 46 . 31. Debido a las naturales limitaciones en cuanto a la extensin de esta ponencia, impuestos por los organizadores de estas Jornadas, no podemos analizar en detalle el sistema de la Convencin de Viena y de la Directiva Europea 1999/44, sistema que, junto a la concurrencia entre las acciones que concede la legislacin especial sobre proteccin al consumidor y las que confiere el Derecho comn, esperamos abordar en un trabajo posterior.
La Directiva se incorpor al Derecho alemn mediante ley de 1 . 0 1 . 2 0 0 2 ; al Derecho espaol mediante ley 23/2003, de 1 0 . 0 7 . 2 0 0 3 , yal Derecho francs mediante la Ordonnance 2 0 0 5 - 1 3 6 , de 1 7 . 0 2 . 2 0 0 5 .
1,(1
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R O D R I G O LEN URRUTIA*
Universidad Alberto Hurtado
INTRODUCCIN
La calificacin jurdica no ha sido tratada en forma sistematizada en nuestra doctrina nacional y, menos, la calificacin contractual. Parte de la doctrina civil chilena ms respetada, es decir, la ms antigua, ha buscado ordenar el proceso de calificacin dentro de las reglas de interpretacin jurdica. Recientemente, en Chile han aparecido artculos que abordan el tema dla calificacin, tangencialmente, al tratar los conjuntos contractuales, lo que plantea la necesidad de abocarse al estudio de la calificacin jurdica y, particularmente, de la calificacin contractual, como un fenmeno que amerita un anlisis sistemtico y ms profundo. Nuestro estudio busca ofrecer ciertas herramientas lgicas para determinar el estatuto aplicable a contratos innominados, clase de contrato que por s misma requiere de la calificacin como condicin de subsistencia.
* Abogado. Posgrado en Derecho Universidad de Montpeliier I. D o c t o r en Derecho Privado, Universidad de Montpeliier I. Profesor de Derecho Civil Universidad Alberto Hurtado. 683
RODRIGO LEN URRUTIA
Por lo tanto, analizaremos: (I) el contrato como creacin humana y su regulacin por el Derecho de Contratos, (II) el proceso de calificacin contractual en los contratos innominados, para terminar con una breve conclusin (III).
I . E L C O N T R A T O C O M O C R E A C I N HUMANA
El contrato es una de las expresiones ms claras de la inteligencia y voluntad humana, toda vez que a travs de una manifestacin razonada de la voluntad del hombre, ste puede disponer de su patrimonio o de sus actos para el futuro. El contrato pasa a ser una creacin humana que cumple una funcin en la sociedad, por un lado de forma particular, entre las partes contratantes, pero tambin desde una perspectiva general, respecto de la sociedad toda, como un mecanismo de estabilizacin social. A. El fenmeno convencional El contrato es una garanta de estabilidad de la estructura social y junto con la ley, su marco regulador. Sin el contrato la sociedad no puede existir, pues todo intercambio voluntario e intencional entre particulares, que genere obligaciones, lo requiere. As, el contrato constituye un fenmeno social per se. Lo anterior queda claro en la medida que el Derecho, en su esencia, no es una tcnica de solucin de diferendos, sino una tcnica de organizacin de las relaciones sociales. El contrato, como fenmeno social, tiene un estatuto jurdico aplicable, un rgimen j urdico que lo regula, que, a su vez, se forma de un conjunto de normas y principios que se constituye por reglas legales generales y especiales. En derecho de contratos, el derecho general de contratos constituye el denominado macro-derecho y la libertad contractual, apoyada por las normas supletorias del derecho especial de contratos, constituye el factor
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LA CALIFICACIN C O N T R A C T U A L Y EL R G I M E N J U R D I C O DE LOS C O N T R A T O S I N N O M I N A D O S
fundacional del denominado micro-derecho de contratos o derecho especial de contratos1. La convencin es un proceso o mecanismo generador de efectos jurdicos, y el contrato, una convencin particular generadora de obligaciones. Esta visin decimonnica del contrato ha visto aparecer nuevos factores de distorsin de un derecho contractual clsico, tales como: El derecho de la libre competencia. El derecho del consumidor. La estabilizacin creciente de la importancia de la contratacin colectiva. La importancia cada vez mayor de las reglas de Derecho Internacional Privado por la interconexin creciente de prestaciones, particularmente por la preeminencia del contrato internacional. Estos nuevos factores, que ms que nuevos en s son nuevas formas de plantear problemas antiguos, tienen en los principios generales de contraracin la estructura bsica que los regula y soluciona 2 . Es en este plano en que aparece la figura del contrato reglado en forma paralela al contrato innominado, pues este ltimo carece de un estatuto contractual especial aplicable, y para determinar su reglamentacin debemos seguir la luz de los principios generales en busca del Derecho aplicable.
Esta distincin economicista del Derecho de Contratos es desarrollada, especialmente, por el profesor Jean Marc Mousseron es su gran tratado sobre tcnica contractual.
1
El principio de autonoma de la voluntad se manifiesta contractualmente en una serie de subprincipios: consensualismo contractual, libertad de contratacin, obligatoriedad contractual, relatividad de los contratos todos subyacentes en el principio de buena fe contractual. En todo caso, no debemos olvidar las mutaciones que han sufrido dichos principios en la poca actual, principalmente por la irrupcin de "lo masivo" como criterio social.
2
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Todo fenmeno social requiere un orden regulador que lo haga vlido socialmente. B. El contrato innominado En Chile no existe una norma que expresamente haga la distincin entre contratos innominados y nominados, como sucede con el artculo 1107 del Cdigo Civil francs. La denominacin del contrato es de fuente legislativa, de ah su rgimen o estatuto contractual especfico. En el caso de los contratos innominados, su denominacin y la determinacin del rgimen o estatuto contractual aplicable quedan abiertos en razn de la aplicacin del principio de autonoma de la voluntad (especficamente por el principio de libertad de contratacin). Los contratos nominados son aquellos cuya denominacin y rgimen estn establecidos por el legislador en la ley civil o en leyes especiales. La razn de ser de dichos contratos es la necesidad de cubrir aquellos tipos de relaciones jurdicas ms frecuentes y esenciales en la vida social, para satisfacer criterios de justicia y de seguridad jurdica, ya sea porque una de las partes mantiene una posicin de inferioridad frente a la otra o porque el objeto del contrato reviste connotaciones de relevancia social. Manifestacin de dichos principios son los contratos dirigidos y las normas imperativas en materia contractual. Los contratos innominados sern, por lo tanto, aquellos que no son regulados especialmente por la ley civil o leyes especiales no nominados, es decir, no precalificados por el legislador. Las partes son soberanas para construir el contrato, y el contrato innominado debe satisfacer los dems principios generales de contratacin. La autonoma de la voluntad con su manifestacin en la libertad de contratacin es el fundamento del reconocimiento, tanto jurisprudencial como
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doctrinario, del contrato innominado, pero limitado por la ley y, por tanto, por las normas imperativas generales del Cdigo Civil. As, las operaciones contractuales innominadas no quedan sustradas a la aplicacin de las normas legales de naturaleza contractual, pues la principal limitacin al principio de autonoma de la voluntad es y ser la ley. C. Regmenes aplicables al contrato innominado3 Para identificar el rgimen aplicable al contrato innominado, merced al proceso de calificacin, debemos determinar sobre qu base actuar la calificacin como proceso lgico jurdico, es decir, qu derecho de contratos es el aplicable al contrato. Distinguimos: Derecho general de contratos: Configurado por el derecho de las obligaciones (artculos 1437 y ss. del Cdigo Civil) y de la formacin del consentimiento (artculos 97 y ss. Cdigo de Comercio). Derecho especial de contratos: Configurado por los estatutos particulares de cada contrato especial, a cada cual su estatuto contractual especfico. Dentro del marco regulador del contrato, las reglas generales de contratacin configuran el gnero y las reglas de contratacin especial o contratos especiales, la especie. Este mtodo de clasificacin de las reglas estatutarias contractuales es criticado por algunos (por ejemplo, Gaudrat). Para ellos, las normas generales de contratacin no son ms que la expresin de los elementos bsicos de contratacin que son combinados para dar lugar a los contratos especiales: es decir, las obligaciones. As, las reglas generales no son el gnero y las reglas especiales no son la especie de una categora nica, sino que constituyen la manifestacin
En este punto seguimos al profesor Phillipe Gaudrat. 655
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propia de unos mismos elementos constitutivos, cuales son: las obligaciones . Para poder hacer frente a la relacin entre el Derecho general y el Derecho especial de contratos, debemos determinar la tipologa de las relaciones entre uno y otro. Qu reglas lgicas aplicar? Las relaciones que se generen entre normas generales y especiales pueden ser de distinto tipo, ya sea: 1. De aplicacin alternativa o concurrente: Unas y/u otras (=) 2. De aplicacin exclusiva: Excluyen otras fuentes de rgimen aplicable (-) 3. De aplicacin necesaria: Toda norma se aplica a todo contrato de su respectivo estatuto contractual en razn de su denominacin (+) De estos criterios fluye una tipologa en las relaciones entre las reglas de Derecho especial y las reglas de Derecho general de contratos. Qu situaciones se pueden producir?: 1. Conflicto en la aplicacin entre reglas: La solucin se encuentra en el principio specialia generalibus derogant. Es decir, se aplica la regla especial por sobre la regla general (artculos 4 CC y 1547 i final CC). 2. Exclusividad en la aplicacin de reglas: El principio de exclusividad de las normas especiales se asocia a su carcter de norma especial, pero lo anterior no excluye excepciones, como es el caso de la costumbre, la naturaleza de la obligacin y el principio de buena fe (artculo 1546). 3. Necesidad en la aplicacin de reglas: La regla general ser que siempre estas normas sern aplicables a todos los contratos del respectivo estatuto
4
Esta posicin plantea dudas (por ejemplo, las excepciones a las normas generales en
estatutos especiales no son el resultado de una simple combinacin de elementos tipo, cuales son las obligaciones, sino que constituyen reglas originales). 656
contractual, salvo, claro, que la norma expresamente deje la facultad de derogar el texto legislativo por la voluntad de las partes. As, es necesario establecer si el contrato es nominado o innominado, pero tambin se hace necesario establecer si la regla de contratacin, sea general y/o especial, es de aplicacin necesaria o bien supletoria. La gran mayora de las reglas generales de contratacin son obligatorias e imperativas y no supletorias, pues slo la ley, en cuanto reguladora de un hecho, puede establecer la facultad de determinar las consecuencias jurdicas de los actos. Este principio es independiente del tipo de contrato, sea ste nominado o innominado, pues el Derecho general de contratos constituye un rgimen cuasiconstitucional 5 . En todo caso, la voluntad de las partes tiene un valor frente a la imperatividadde las normas generales de contratacin y, particularmente, frente a un contrato innominado, por ejemplo, en materia de prueba. Tambin en el rgimen de nulidad del contrato, rgimen que no puede ser regulado por las partes, mas puede ser reconfigurado toda vez que la accin de nulidad puede ser renunciada a travs de la ratificacin, artculo 1684 CC. En base a lo anterior, podemos establecer una cierta jerarqua de estratos de regmenes jurdicos a la hora de configurar el estatuto aplicable a un contrato innominado. 1. La regla de Derecho especial en razn de la naturaleza del contrato y su denominacin. 2. La regla de Derecho especfica en razn de la calidad de las partes o la forma de la convencin. (Reglas transversales que dicen relacin con la forma de perfeccionarse el contrato).
Si es que dicha calificacin tiene algn valor.

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3. La regla de derecho general de contratacin, generalmente imperativa. 4. La costumbre y los usos comerciales, en su caso. 5. La equidad (artculo 170 C P C . , interpretacin restrictiva). Identificadas las reglas aplicables y su jerarqua, podemos ver cmo operar a travs de la calificacin para ofrecer un estatuto jurdico a un contrato sin nombre.
I I . E L P R O C E S O D E CALIFICACIN C O N T R A C T U A L
Frente a todo contrato innominado y frente a aquellos meramente nominados 6 , nos vemos enfrentados a que las partes no estn de acuerdo sobre el estatuto contractual especfico aplicable o guardan silencio. El contrato innominado hace las veces de un aparato mecnico que no sabemos, a ciencia cierta, para qu sirve. Para poder identificar su funcin, debemos proceder a un ingeniera inversa: descomponemos las partes del aparato, identificamos las piezas, analizamos los principios generales de ingeniera y mecnica, analizamos la calidad e identidad de los constructores, despus analizamos si las piezas descompuestas son similares a piezas de otras mquinas y, por ltimo, para saber para qu sirve el aparato, utilizamos el sentido comn. Otro tanto pasar con el contrato innominado. A. La Calificacin: cuestin de Derecho La calificacin, al igual que la descomposicin y recomposicin de una mquina, es un proceso tcnico y cientfico y una cuestin de derecho. Tomando los principios del Derecho Internacional Privado, la calificacin viene a establecer el derecho aplicable al contrato en su conjunto, existiendo una norma de conflicto, que ser generada por el proceso lgico jurdico.
En el fondo, son contratos que no obstante ser denominados por las partes, dicen relacin, por su denominacin, a un estatuto que no sera el aplicable, segn una de las partes o segn un tercero.
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B. El proceso de calificacin El acomodar el contrato innominado a un estatuto contractual que corresponda, segn el proceso de calificacin, implica someterlo a normas imperativas y supletorias especiales, necesarias, toda vez que las partes han guardado silencio o difieren entre ellas. En este caso las reglas sobre interpretacin de los contratos son bsicas, principiando por la voluntad de las partes, toda vez que ellas permitirn establecer la existencia, contenido y vnculo de las obligaciones contractuales. Pero calificar no es interpretar. El juez se ve enfrentado a un contrato innominado: Cmo establecer el rgimen aplicable? Ser necesario hacerse de un sistema de integracin del Derecho que satisfaga los criterios de razn y justicia bsicos, pero partiendo de la base que siempre prima la voluntad de las partes en el proceso de calificacin. Se debe sondear la voluntad de las partes, pues puede ser que un estatuto contractual sea excluido del anlisis por voluntad expresa de las partes (ejemplo: "Esta convencin no se estimar en ningn caso como compraventa, bajo pena de resolverse ipso iure"). S la voluntad de las partes es clara en cuanto a la configuracin de las obligaciones, el proceso de calificacin ser admisible en la medida que ste opera en las obligaciones. A nuestro juicio, para iniciar el proceso de calificacin se debe distinguir en el contrato analizado sus obligaciones caractersticas y su comparacin con estatutos contractuales conocidos. Las obligaciones caractersticas son aquellas identificadas en razn de la distincin del artculo 1444 C C , en el fondo, relacionadas a "aquello para lo que sirve el contrato".
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El proceso de calificacin se configura en base a ciertas reglas:

I A I D E N T I F I C A C I N DE LAS OBLIGACIONES CARACTERSTICAS DEL C O N T R A -
TO. Aquellas obligaciones que caracterizan la especificidad concreta del contrato analizado. Nos debemos someter, por tanto, a las clasificaciones generales de los diversos tipos de obligaciones, comenzando por la clasificacin de obligacin principal y accesoria, por su carcter eminentemente formal, despus seguir con la distincin entre la obligacin de dar, hacer o no hacer; si la obligacin es de gnero o especie, y as sucesivamente con todos los criterios de clasificacin aceptados de obligaciones.
2A IDENTIFICACIN DE LAS O B L I G A C I O N E S PRINCIPALES DE ESTATUTOS
CONTRACTUALES C O N O C I D O S .
Partiendo por la clasificacin de los estatutos
contractuales en razn de las reglas generales (sinalagmticos, solemnes, conmutativos o aleatorios, etc.) se aplica el mismo mtodo indicado en la regla primera. En este caso las obligaciones principales del estatuto contractual conocido debern someterse a lo establecido en el artculo 1444 C C , es decir, se debe estar a los elementos de la esencia del contrato.
3 A C O M P A R A C I N E N T R E UNAS Y OTRAS O B L I G A C I O N E S .
Analizar los resul-
tados de la comparacin. El resultado puede ser: 1. Resultado por coincidencia. 2. Resultado por defecto. 3. Resultado por exceso. 1. Si unas y otras coinciden en su totalidad: el contrato innominado es en realidad un contrato nominado. Por ende, se aplica todo el estatuto contractual al que se adscribe dicho acuerdo por su calificacin. Resultado:
CONTRATO NOMINADO.
2. Las obligaciones caractersticas del contrato analizado no coinciden, por defecto, con las obligaciones principales de un estatuto contractual
660
conocido. El contrato sera incalificable por defecto 7 . En este caso estamos frente a un contrato innominado que se somete al rgimen comn.
Resultado: CONTRATO INNOMINADO SUI GNERIS.
3. No coinciden, por exceso, de las obligaciones caractersticas y las obligaciones principales de estatutos contractuales conocido. En este caso, el exceso puede generar que las obligaciones caractersticas del contrato analizado sean delimitadas como obligaciones principales de estatutos jurdicos diversos. Dichas obligaciones, entre s, pueden ser: a) (Complementarias. En este caso, el contrato se ve subsumido en un conjunto de estatutos contractuales conocidos. Proceder una aplicacin distributiva de las reglas especiales diferentes de cada estatuto contractual conocido al contrato en anlisis, en consideracin a factores de tiempo o espacio y a una aplicacin concurrente en caso de ser idnticas las reglas (expresin del Derecho general de contratos). As, las partes contratantes se desdoblan en diferentes tipos de contratos segn el estatuto contractual que
corresponda. Resultado: CONTRATO INNOMINADO SIMPLE O tambin llamado
contrato complejo8.
Si el acto es denominado A, pero por defecto no cumple con las condiciones del estatuto contractual A, pero s cumple con el estatuto contractual B, se produce una conversin por reduccin del acto. Por ejemplo, el contrato analizado establece la obligacin de realizar una obra a contrata y su posterior entrega a la otra parte y la prestacin es gratuita. En este caso, podemos ver que existe o una venta de cosa futura o una prestacin de servicios. En el primer caso, si no hay obligacin de transferencia, lo que hay es una pura prestacin de servicios, pero el problema es que en este caso el contrato es gratuito. No cabe calificarlo como arrendamiento, menos como donacin, pues expresamente la donacin no cubre los servicios. Para calificarlo como arriendo falta la obligacin de pagar el precio.
7
Se sostiene que en est-e caso procede una aplicacin ya excluyente (del estatuto principal sobre el accesorio), distributiva o bien acumulativa y, por ltimo, podra proceder la aplicacin de un rgimen propio y compuesto de dos o ms estatutos. Esta ltima posicin es de Mousseron, y a nuestro juicio criticable, pues no le es dado al juez crear estatutos contractuales especiales. 661
RODRIGO
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b) Opuestas. En este caso las obligaciones se mantienen vinculadas tan slo por un factor de unidad econmica de varios contratos diferentes, en los hechos estamos frente a un complejo de contratos, es decir, las partes han celebrado varios contratos diversos. Resultado: CONJUNTO CONTRACTUAL. (Cadena de contrato o grupo de contratos) C. La Causa como condicin de calificacin No obstante lo sealado anteriormente, estimamos que no basta establecer las obligaciones caractersticas del contrato innominado analizado y las principales de los estatutos conocidos, procediendo a la comparacin, sino que tambin es esencial establecer la relacin causal que existe entre las obligaciones. No es suficiente establecer las obligaciones y de ello presumir que tal relacin existe, es necesario sondear la causa del contrato, en su sentido clsico. Si tal obligacin caracterstica tiene por causa tal otra obligacin, en este sentido se podr enmarcar al contrato innominado en el estatuto contractual correspondiente. El proceso de calificacin del contrato busca salvar la validez del contrato mediante la voluntad de las partes, de manera de evitar la aplicacin del rgimen de nulidad contractual. Bien ha dicho el jurista
TERRE,
"la
nulidad no debe ser declarada sino en el caso de existir una discordancia irreductible entre las posibles calificaciones (encasillamiento a estatutos contractuales conocidos) y la causa, elemento categrico". Este es, a nuestro juicio, el valor primario de la causa en la teora general del acto jurdico. En una primera etapa se debe partir por las obligaciones para llegar al contrato; en el segundo caso, del contrato a las obligaciones, pero siempre a travs de la causa.
CONCLUSIN
La calificacin no constituye una opcin de equidad, sino de razn o lgica jurdica. La equidad y, antes, el espritu general de la legislacin,
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vienen a ser un elemento posterior y subsidiario, libre de ataduras formales, para la determinacin del derecho aplicable al contrato innominado. La necesidad de identificar un mtodo lgico tendente a identificar la naturaleza jurdica de un contrato y, por tanto, el Derecho aplicable constituye el resultado de la necesidad de garantizar el respeto del principio de seguridad jurdica. La equidad debe ser un mecanismo residual, junto a la analoga, frente a la aplicacin de un mtodo lgico jurdico autnomo de subjetivismos que puedan generar situaciones de inseguridad. La calificacin es determinar el Derecho aplicable, y en materia de Derecho aplicable, lo justo es lo seguro.
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RODRIGO LEN URRUTIA
Interpretacin Jurdica. DuCCI CLARO, Carlos. Editorial Jurdica de Chile. 1977.
"Contratos del comercio electrnico y teora de los conjuntos contractuales". L E N U R R U T I A , Rodrigo. Revista de Derecho Informtico. Universidad de Chile. Ao 2 0 0 2 .
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L A D O N A N T E
A C C I N P O R
R E S O L U T O R I A
D E L D E L M O D O
I N C U M P L I M I E N T O
J O S JOAQUN UGARTE GODOY*
INTRODUCCIN
El autor se plantea la cuestin de si la accin resolutoria por incumplimiento del modo en las donaciones requiere de clusula resolutoria expresa por aplicacin del artculo 1090 del Cdigo Civil. Su tesis es que no se necesita clusula expresa, porque la donacin con modo, y en general las donaciones no enteramente gratuitas o impropias participan de la naturaleza de los contratos bilaterales, y por eso tiene lugar en ellas la condicin resolutoria tcita. El artculo 1426 no es entonces ms que un caso particular de aplicacin del artculo 1489. As resulta de los antecedentes romanos y espaoles, y tal es la doctrina de nuestros autores, y de los franceses y de la jurisprudencia.
A. LA CUESTIN QUE SE PROPONE
1. El artculo 1090 del Cdigo Civil exige que las asignaciones testamentaras modales tengan clusula resolutoria expresa para que pueda exigirse la restitucin de la cosa y sus frutos en caso de no cumplirse el modo.
* Licenciado en Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, Abogado y
Profesor Titular de Derecho Civil y de Filosofa del Derecho en dicha Universidad. 683
JOS JOAQUN
UGARTE GODOY
Por otra parte, el artculo 1426, relativo a las donaciones, instituye una accin alternativa, de cumplimiento o resolucin, si no cumple el donatario lo que "en la donacin se le ha impuesto". Surge entonces la cuestin de si en las donaciones es necesario, por aplicacin del artculo 1090, expresar la clusula resolutoria para que pueda pedirse la restitucin de la cosa frente al incumplimiento, o si esta clusula existe de todas maneras, en virtud de la propia ley. ste es el problema que intentamos dilucidar en las lneas que siguen, a la luz, particularmente, del principio de la buena fe, principio general del Derecho acogido sin duda por nuestro Cdigo Civil, y que sirvi de fundamento a la construccin de la condicin resolutoria tcita por los canonistas medievales.
B . E L MODO
2. El modo es una modalidad de los actos jurdicos que se define clsicamente como el gravamen impuesto a aquel a quien se otorga una liberalidad. La palabra modo, proveniente de la latina modus, significa en este caso medida. Ella hace referencia a un recorte, moderacin o lmite de la liberalidad, la cual a causa del modo resulta menos lucrativa para el beneficiario. El modo es propio de los actos gratuitos, en consecuencia. "No sirve poner el modus - d i c e Messineo- al contrato oneroso (y si se pusiera sera ineficaz o nulo), porque en el contrato oneroso existe la contraprestacin a cargo de la contraparte, la cual constituye el correlativo de la prestacin; por lo tanto, el modus cn el contrato oneroso constituira una verdadera superfetacin" 1 . Contra lo que sostienen nuestros grandes autores nacionales, pues, el modo no procede en los contratos onerosos. Nuestro Cdigo Civil define el modo como un fin, o como la aplicacin a un fin especial. Dice el artculo 1089: "Si se asigna algo a una
Doctrina General del Contrato, traduccin de Vittorio N EPPI , Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires. 1 9 8 6 , T. I, p. 2 1 4 .
1
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persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva". La carga o gravamen que constituye el modo puede consistir en la aplicacin de la cosa misma transferida o transmitida a otro por liberalidad a un fin particular, o en una carga que haya de satisfacerse sin destinacin de la cosa misma a un fin, sino que con una accin o dacin del agraciado. En el ltimo caso, la dacin ser de algn bien distinto del que ha sido materia de la liberalidad. Nuestro Cdigo Civil contempla el modo al tratar de las asignaciones testamentarias modales, en sus artculos 1089 y siguientes; al tratar de las donaciones entre vivos, en su artculo 1405 y en su artculo 1426, y por ltimo, en el Libro IV sobre las obligaciones en general y sobre los contratos, cuyo artculo 1493 dice: "...las disposiciones del Ttulo IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artculos precedentes". El suscrito entiende que el artculo 1492, al referirse al modo en las convenciones, no puede aludir sino a la donacin con la palabra convenciones, o a otros contratos gratuitos, ello por lo dicho precedentemente. 3. Cabe que el modo que se aade a una liberalidad sea establecido a favor de quien la instituye, donante o testador, o a favor del agraciado con ella, donatario, legatario o heredero, o a favor de terceros y, dentro de esto ltimo, del bien pblico en general, en cualesquiera de sus formas posibles.
C . L A DONACIN CON MODO ES IMPROPIA O NO ENTERAMENTE GRATUITA
4. Nuestro Cdigo Civil, en el Ttulo XIII de su Libro III, De las donaciones entre vivos, menciona diversos tipos de donaciones que son partes
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de la clasificacin que haca la doctrina corriente en Chile al elaborarse el Cdigo, fundada en las antiguas leyes espaolas. En efecto, el artculo 1404 habla de las donaciones con causa onerosa, "como para que una persona abrace una carrera o estado, o a ttulo de dote o por razn de matrimonio", y las contrapone a las donaciones gratuitas, dicindonos de las primeras que estn sujetas a insinuacin; el artculo 1405, por su parte, nos habla de las donaciones en que se impone al donatario un gravamen pecuniario o que puede apreciarse en una suma determinada de dinero, y nos dice que no estn sujetas a insinuacin sino con descuento del gravamen. El artculo 1417 nos vuelve a hablar de la donacin gratuita, para decirnos que el donante de la misma goza de beneficio de competencia en las acciones que contra l intente el donatario para el cumplimiento de la donacin. El artculo 1422 habla otra vez de la donacin gratuita para negar al donatario de la misma la accin de saneamiento. El artculo 1423 se refiere a las donaciones con causa onerosa para conceder la accin de saneamiento en ciertos casos. Los artculos 1433 a 1436 se refieren, por ltimo, a las donaciones remuneratorias. Conviene para los fines del presente estudio precisar bien el sistema que subyace en estas divisiones y en esta nomenclatura, a fin de conocer cabalmente la naturaleza de las acciones a que da lugar el incumplimiento de la carga en que consiste el modo. Pues bien, estos tipos de donaciones son los propios de la clasificacin que se expone en la conocida obra " Febrero Novsimo" o "Librera de Jueces, Abogados, Escribanos y Mdicos Legistas", tratado prctico de Derecho y Legislacin que circulaba en Espaa y en las naciones hispanoamericanas al redactarse nuestro Cdigo Civil, como compendio de la legislacin y de las doctrinas vigentes. En dicha obra se lee: "La donacin entre vivos se divide en propia e impropia-, la propia, que tambin se llama pura, graciosa y simple, es la que se hace por mera beneficencia y liberalidad, sin que se imponga limitacin alguna al donatario. La impropia es la que se
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hace por algn motivo particular o bajo determinado modo o condicion En el nmero 24 siguiente se lee: "...habiendo hablado de las donaciones propias o puras y causas porque pueden revocarse, resta decir algo sobre las impropias y condicionales, pues aunque la regla general y casi invariable es el quedar revocada desde el momento en que deja de cumplirse la condicin, modo u objeto que para su estabilidad dispuso el donante, hay casos en que no se observa rigurosamente". Estos casos en que la regla de la revocacin se relaja se refieren a donaciones hechas a la Iglesia y obras pas. Ms adelante el N 27 dice a su vez: " C o m o la revocacin por causa de ingratitud se funda en el mal pago de un beneficio recibido gratuitamente, no suele tener lugar en las donaciones impropias, porque media en las mismas causa onerosa o fin determinado. Tal es la remuneratoria, porque sta no es propiamente donacin, sino compensacin de mritos, como dejo expuesto: la que obliga a disponer de la persona, porque hay gravamen; la que se hace por razn de dote, pues aun cuando los novios sean ingratos despus de contraer matrimonio, no puede revocarse; la que se hace por cierta causa, v. gr.: el padre a su hijo para que se ordene, y otras que trae Hermosilla en la Ley 10, ttulo IV, Partida V, glosa 1". Resulta evidente que sta es la clasificacin que sigue el Cdigo Civil, cuando habla de donaciones gratuitas y de donaciones con causa onerosa, donaciones con gravamen y donaciones remuneratorias. Es decir, para nuestro Cdigo Civil, las donaciones con causa onerosa, y las modales y las remuneratorias, no son donaciones propiamente tales o gratuitas, y se contraponen a las donaciones propiamente tales, que son las que se hacen por pura liberalidad. Del nmero 27 de Febrero transcrito puede desprenderse que era llamada donacin con causa onerosa toda donacin no gra2
T. II, Valencia, Imprenta de Idelfonso Monpi, p. 4 6 1 , N 2.

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tuita, es decir, toda donacin impropia: la remuneratoria, la por causa de matrimonio, la hecha para que alguien se ordenara de sacerdote, etc. 5. Esta nomenclatura, por lo dems, proviene de las leyes romanas. Es as como en el Libro X X X I X , Ttulo V, del Digesto, la ley primera deca: "Hay muchas clases de donaciones. Da uno con tal intencin, que quiere que al punto se haga la cosa del que la recibe y que en ningn caso vuelva a l; y no lo hace por ninguna otra causa, sino para ejecutar acto de liberalidad y de munificencia; sta es la que propiamente se llama donacin. Da alguien para que la cosa se haga del que la recibe solamente cuando se hubiere verificado algn suceso; sta no se llamar propiamente donacin, sino que todo esto es una donacin bajo condicin. Asimismo, cuando alguno da con la intencin de que la cosa se haga al punto del que la recibe; si, no obstante, quisiera que vuelva a l si se hubiere realizado, o no, algn suceso, sta no se llama propiamente donacin, sino que todo esto es una donacin, que se disuelve bajo condicin, cual es la donacin por causa de muerte". " 1 .-As, pues, cuando decimos que es vlida la donacin entre el esposo y la esposa, empleamos la denominacin propia e indicamos el hecho que emana del que por cierta causa de liberalidad da alguna cosa para hacerla inmediatamente del que la recibe, y no quiere que por virtud de pacto alguno vuelva a l. Mas cuando decimos, que, si el esposo dona a la esposa con la intencin de que no verificndose las nupcias se quite la cosa, se puede repetir sta, no decimos algo contrario a lo anterior, sino que concedemos que entre estas personas se haga la donacin, que se disuelve bajo condicin". Garca Goyena, en nota al artculo 9 4 0 de su famoso Proyecto, resume esta ley del Digesto as: son propias las donaciones que no se hacen por otra causa que la liberalidad, e impropias, las que se hacen con modo o bajo condicin. Aade Garca Goyena que la citada ley romana calla acerca de las donaciones remuneratorias.
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Garca Goyena divide en su proyecto las donaciones en donaciones propiamente tales y donaciones a ttulo oneroso, y dispone que las primeras se han de regir por las reglas aplicables a los contratos y obligaciones en todo lo que no est previsto en el ttulo de las donaciones, y las segundas, por las reglas dadas para los contratos onerosos. A las remuneratorias las incluye entre las donaciones propiamente tales (artculos 941 y 943). 6. En el Derecho Romano, por otra parte, se hablaba tambin del "negocio mezclado con donacin" (Negotium mixtum cum donatione), expresin en que la palabra negocio alude a la onerosidad 3 . El negocio mezclado con donacin tena como una de sus especies el llamado "acto donatario con causa onerosa". "Podemos distinguir - d i c e el Profesor Alejandro Guzmn Brito- dos clases en el interior de esta figura general, segn que la carga onerosa recaiga o no sobre lo mismo donado; en este ltimo caso aqulla normalmente grava directamente el patrimonio del donatario. En esencia, la primera clase corresponde a una donacin en la que se impone al donatario la carga de aplicar parte de lo donado a dar o hacer algo a favor del donante o de un tercero; o de aplicarlo a hacer algo en su propio inters; e incluso sin destinatario determinado, como construir un monumento... Con la terminologa de Gayo y Ulpiano, a esta especie de negotium mixtum cum donatione se la puede llamar 'donatio sub modo\ esto es, donacin 'bajo medida o lmite'" 4 . En el Derecho Romano, para que el donante pudiera recuperar la cosa en caso de incumplimiento del modo, en la poca clsica se recurra a la estipulacin y al pacto de fiducia. Con el tiempo Justiniano incluy la revocacin por incumplimiento del modo entre los casos de revocacin por ingratitud.
3 4
Digesto, 39, 5, 18. Alejandro G UZMN B RITO,
Derecho Privado Romano, Editorial Jurdica de Chile,

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1996, T. I, pp. 615-616.
D. C O N D I C I N RESOLUTORIA TACITA EN LAS DONACIONES CON CAUSA ONEROSA, Y ENTRE ELLAS EN LAS MODALES, C O N S I S T E N T E EN EL I N C U M P L I M I E N T O DE LA CARGA O DEL M O D O . A P L I C A C I N DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE
7. El artculo 1426 de nuestro Cdigo Civil establece: "Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donacin se le ha impuesto, tendr derecho el donante o para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la donacin". "En este segundo caso ser considerado el donatario como poseedor de mala fe, para la restitucin de las cosas donadas y los frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligacin impuesta". "Se abonar al donatario lo que haya invertido hasta entonces en desempeo de su obligacin, y de que se aprovechare el donante". Estamos aqu ante una disposicin exactamente igual, en lo sustancial, a la que establece el artculo 1489 del Cdigo Civil para los contratos bilaterales: en buenas cuentas, se trata de la condicin resolutoria tcita. Para las donaciones con modo, por lo dems, la Ley VI del Ttulo IV de la Partida V estableca a favor del donante, para el caso de incumplimiento del modo, la posibilidad de exigir o el cumplimiento o la resolucin, sin necesidad de pacto alguno: "E si non lo cumple, o non lo faze, bien puede apremiarle, que cumpla lo que prometio de fazer, o que desampare, la donacion que le fizo" -deca la citada ley. Cul es la razn por la cual en las donaciones en que se impone un modo al donatario, o que tienen causa onerosa, se instituye la condicin resolutoria tcita? La respuesta que dan en general los autores tanto nacionales como extranjeros es que la donacin con causa onerosa, y la donacin con carga, o si se quiere, la donacin modal, son verdaderos contratos bilaterales, pues engendran obligaciones para ambas partes.
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As las cosas, la resolucin puede pedirse por el donante aunque no se haya pactado: la clusula resolutoria se encarga de ponerla la propia ley, porque el cumplimiento de la carga, o de la destinacin propia de la causa onerosa, que viene a ser tambin en definitiva un modo o carga, constituye, si bien dentro del marco de la liberalidad, el motivo determinante de la voluntad del que ha hecho la donacin; y por otra parte, tratndose de un contrato, por aplicacin del principio de la buena fe, cada parte debe estarse a lo que, atendida la naturaleza del negocio, supo o no pudo menos que saber que la otra quera y pretenda como beneficio o logro intrnseco a tal acto jurdico, aunque no se haya explicitado; porque negar que se contaba con eso y eso se saba, sera actuar de mala fe. En las asignaciones testamentarias modales, en cambio, no habiendo habido una negociacin o contrato, sino un acto unilateral, puede surgir la duda acerca de si la destinacin o aplicacin dispuesta por el testador fue o no el motivo determinante de la asignacin. Como el beneficiario no ha podido pedir una aclaracin y deslindar exactamente su situacin jurdica, se le auxilia exigiendo una clusula resolutoria expresa de parte del testador. 8. Y cmo juega exactamente en este caso el principio de la buena fe? Vemoslo: l consiste en que nadie puede sacar provecho de un engao: de una diferencia entre la realidad y la apariencia, que l ha generado, o de que intenta sacar ventaja; de la confianza o fe que los dems hacen en l porque l ha dado lugar a ello. As: a) El poseedor no puede sacar provecho del hecho de haber aparentado ser dueo y creerse dueo. b) El contratante de un contrato oneroso tiene que atenerse a las consecuencias jurdicas propias de la apariencia que l gener: I o ) Que iba a cumplir oportunamente; 2 o ) Que entenda obligarse a lo que el comn de la gente se obliga, en cuanto a su prestacin; 3 o ) Que la voluntad suya era la declarada.
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Por lo tanto, debe aceptar que se considere que la otra parte se oblig fiada en que l cumplira oportunamente, y slo en ese entendido; y que la otra parte pueda exigirle todo aquello que segn la apariencia por l generada, l habra de satisfacerle, de donde resulta la regla de que los contratos deben cumplirse de buena fe. Todo esto es as porque hay un deber de sinceridad, de veracidad, que es parte de la justicia, de lo que cada cual debe a sus semejantes; cuyo cumplimiento es base de la realizacin de la justicia. De all que en Derecho el fraude todo lo corrompe o destruye: fraus omnia corrumpit. Incluso a veces hay que pasar por las consecuencias adversas de una apariencia que resulta engaosa y que proviene de un descuido de uno, o aun que se produce sin culpa de uno, pero que deriva de actos realizados por uno en provecho propio: es el caso del mandante que debe responder a terceros de buena fe despus de la terminacin del mandato por obligaciones contradas por el mandatario, si ste ignora la terminacin, o si la ha ocultado, y a veces a pesar de que se haya notificado al pblico la terminacin, si parece probable la buena fe de los terceros (artculo 2173). Las consecuencias que el Derecho atribuye a veces al error comn pueden tambin vincularse al principio de la buena fe. Pero volvamos al nexo entre el principio de la buena fe y la accin resolutoria por incumplimiento. Nos dice Escriche en su clebre Diccionario que una de las acepciones jurdicas de la expresin buena fe es sta: "el modo sincero y justo con que uno procede en sus contratos, sin tratar de engaar a la persona con quien los celebra". El principio de la buena fe en materia contractual consiste en medir o determinar los efectos del contrato por la buena fe que las partes han tenido o debido tener. As las cosas, en los contratos bilaterales cada uno de los contratantes ha podido contar con el cumplimiento oportuno de sus
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obligaciones por la otra, de donde cabe inferir que es por ello que se ha obligado a su vez. Pues bien, se es el fundamento de la condicin resolutoria tcita o de la accin resolutoria por incumplimiento. Sabido es que los canonistas la concibieron estimando que en los contratos sinalagmticos haba un pacto tcito de que si una parte defraudaba la confianza que la otra haba puesto en que ella cumplira su obligacin -la fe que haba hecho en su promesa-, esa otra parte poda entenderse desligada de un compromiso. Bajo Bonifacio VIII esta idea se tradujo en el Canon Frustra sibifidem quispostulat ab eo servari, cuifidem a se praestitam servare recusat: en vano exige alguien que se le cumpla la palabra, a aqul al cual l rehusa cumplir la palabra que l le dio. En latn fides quiere decir confianza, fe y tambin palabra empeada, porque en la palabra que uno empea se hace fe o confianza. Es decir, la idea es que al que procede de mala fe, porque no respetando su palabra, pretende que la otra parte le cumpla a l la suya, esa otra parte no tiene por qu cumplrsela. Creemos, como consecuencia de todo lo dicho, que el principio de la buena fe contractual exige en nuestro Derecho entender que en la donacin con gravamen, la condicin resolutoria de incumplimiento de la carga o modo contemplada en el artculo 1426 del Cdigo Civil se estima tcitamente convenida. Por tanto, la accin resolutoria existe aunque no se haya estipulado expresamente la facultad de pedir la resolucin en caso de incumplimiento, porque es la propia ley la que, al igual que en el caso del artculo 1489, establece la condicin resolutoria tcita.
E . D O C T R I N A NACIONAL
9. Autores nacionales. Entre nosotros, casi todos los autores que han tratado el tema, hasta donde sabemos, admiten esta explicacin, es decir, que se instituye por el artculo 1426, para las donaciones con cosa onerosa y con modo, la condicin resolutoria tcita que el artculo 1489 establece
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en general para los contratos bilaterales; y ello porque las mencionadas donaciones son contratos bilaterales. As, Barros Errzuriz 5 , quien dice que la donacin con carga o gravamen es un contrato bilateral, por lo que conforme a los principios generales procede en ella la accin resolutoria por incumplimiento; Arturo Alessandri Rodrguez, quien en su obra postuma De los Contratos6dice: "...La donacin, por ejemplo, que es unilateral por su naturaleza, pasa a ser bilateral si impone un gravamen pecuniario al donatario (artculos 1404 y 1 4 2 6 ) " ; el Maestro Claro Solar (X, N 6 3 7 ) , quien expresa: "Puede ocurrir que por el juego de la libertad de las convenciones un contrato unilateral por su naturaleza se transforme en contrato bilateral, sea bajo ciertos respectos, sea de una manera completa, cuando es formada con cargos o convenciones que deben ser cumplidos por aquella de las partes que normalmente no habra debido asumir obligacin alguna. Por ejemplo, el donatario o el beneficiario de una fianza pueden obligarse para con el donante o el fiador"; Pedro Lira Urquieta 7 , quien dice: "Tratndose de donaciones con carga o gravamen procede el ejercicio de la accin resolutoria, ya que en tal caso la donacin es un verdadero contrato bilateral... se trata de la accin resolutoria involucrada en todo contrato bilateral, y que aqu da derecho o para obligar al donatario a cumplir la carga o para resolver la donacin"; Ramn Meza Barros 8 , en cuya obra se lee: "La donacin puede imponer cargas al donatario, la ejecucin de determinadas prestaciones. En tal caso la donacin se convierte en un contrato bilateral. Conforme a la regla general del artculo 1 4 8 9 , ir envuelta en el contrato la condicin resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado y podr el donante, a su arbitrio, demandar el cumplimiento o la resolucin; aplicando
5 6 7
Cuarta edicin, 1931, tomo sobre sucesiones, N 3 1 2 , p. 4 2 7 . Editorial Jurdica de Chile, sin fecha, 1993, p. 19.
Las Prescripciones de corto tiempo en el Cdigo Civil Imprenta Chile, 1926, N 59, pp. 147-148.
8
Sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos, 8 a edicin, p. 2 1 3 , 2 0 0 4 , N 848.
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esta regla general, el artculo 1426, inciso I o , dispone..."; el Profesor Fernando Rozas Vial 9 , quien comentando el artculo 1426 dice: "Este artculo establece la condicin resolutoria tcita que contempla el artculo 1489, para la donacin con gravamen, lo que es natural, ya que si al donatario se le imponen obligaciones, la donacin pasa a ser un contrato bilateral"; el Profesor Jos Miguel Lecaros, quien en su monografa Liberalidades y Donaciones Irrevocables10 dice: "Es evidente, a nuestro juicio, que la donacin por causa onerosa genera tambin obligacin para el donatario -obligacin sui gneris si se quiere- y eso es lo que justifica que en ella el donante pueda ejercer accin resolutoria" (p. 97); el Profesor Jorge Lpez Santa Mara en su obra Los Contratos. Parte General11, quien expresa: "En el contrato unilateral, no obstante requerirse del consentimiento o voluntad de ambas partes, una sola de ellas resulta obligada. Esta parte asume el papel de deudora y la otra de acreedora. Ejemplos de esta figura son el depsito, el comodato, el mutuo y la prenda (contratos que al mismo tiempo son contratos reales); tambin la donacin sin cargas y la fianza". Si bien este autor no menciona la donacin con cargas, contrario sensu la considera contrato bilateral. 10. Otros autores nacionales. El Profesor Somarriva, si bien no dice que la donacin con causa onerosa, o con carga, se transforme en contrato bilateral, s dice que los artculos 1426 y 1427 establecen "una especie de condicin resolutoria tcita", con lo cual, evidentemente, Somarriva excluye la necesidad de clusula expresa de resolucin que se da en las asignaciones testamentarias modales 12 ; y el Profesor Vctor Vial del Ro en su
9
Sucesin por causa de muerte: Historia, Textos, Jurisprudencia y Comentarios, Editorial

Metropolitana Ediciones, Santiago de Chile, 1 9 2 7 . Editorial Jurdica de Chile, I a edicin, 1 9 8 6 , p. 7 4 . Manuel S OMARRIVA U NDURRAGA , versin de Ren A BELIUK,
Jurdica de Chile, 1985, p. 9 1 1 .

10 11 12
Derecho Sucesorio,
Editorial Jurdica de Chile, 5 a edicin, 1 9 9 6 , p. 7 2 1 , N 9 7 8 .

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conocida obra sobre el Negocio Jurdico 1 3 si bien tampoco dice que la donacin modal sea contrato bilateral, sin embargo le reconoce un carcter apto para contener la condicin resolutoria tcita: "Creemos, sin embargo - d i c e - que la estipulacin de un pacto comisorio no constituye la nica posibilidad de extincin del derecho de la parte del contrato que infringe la obligacin modal. En efecto si se tiene presente que el incumplimiento de la obligacin de una de las partes en un contrato bilateral constituye la condicin resolutoria tcita que subentiende la ley, no existe ninguna razn que impida considerar que la infraccin del modo por parte del contratante que adquiere la cosa constituye un incumplimiento de obligacin para los efectos de la condicin resolutoria tcita, lo que nos lleva a concluir que el contratante diligente puede entablar la accin resolutoria y demandar la resolucin del contrato por el incumplimiento de la obligacin modal de la otra parte. El problema se presenta con los contratos unilaterales, en los cuales el tenor literal del artculo 1489 no permite suponer la condicin resolutoria tcita. Creemos, sin embargo, que aun en stos cabe demandar la resolucin del contrato. La ley autoriza expresamente la resolucin de un contrato unilateral por incumplimiento de la obligacin de la nica parte obligada en el caso de la donacin; pensamos que tambin la resolucin es posible en otros contratos unilaterales" (pp. 3 9 5 - 3 9 6 ) . 11 .Jurisprudencia nacional. Por fallo de diez de marzo de mil novecientos cuarenta y tres, la Corte Suprema, dictando sentencia de reemplazo, en virtud de haber acogido un recurso de casacin en el fondo, confirm la de primer grado que haba acogido la demanda de don Alfredo Rodrguez y otro contra la Empresa de Ferrocarriles del Estado para que se resolviera la donacin que le haban hecho con la carga modal de construir un paradero, sin que se hubiera pactado en la donacin clusula resolutoria. Tanto el fallo de primera instancia, como el de reemplazo de la Corte Suprema decidieron que deba acogerse la demanda por operacin de la condicin resolutoria
13
Quinta edicin, Editorial Jurdica de Chile, 2 0 0 3 , N 2 5 3 .
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tcita prevista en el artculo 1426. Que no se haba pactado clusula resolutoria en la donacin, lo deja ver el fallo inequvocamente, al relatar la contestacin de la demanda en la que se plante que la donacin habra sido pura y simple, lo que hubiese sido inconcebible con la existencia de clusula resolutoria en el referido contrato 14 . Antes la Corte de Apelaciones de Santiago, por fallo de dieciocho de abril de mil ochocientos sesenta y uno, haba resuelto lo siguiente: "El contrato en que el donatario recibe del donante un capital con la obligacin de suministrar a ste determinada cuota anual de dinero, es de los que nuestras antiguas leyes llamaban donacin sub modo. Y en contratos de esta naturaleza va siempre envuelta la condicin de resolverse o revocarse si el donatario no cumple con la obligacin impuesta" 15 .
G . D O C T R I N A EXTRANJERA
12. sta es tambin la doctrina de los ms grandes juristas extranjeros. As Pothier16 decide que en las donaciones con carga, si la cosa donada equivale al valor de la carga, siendo sta apreciable en dinero, hay venta; que si el valor de la carga es menor que el de la cosa habr un acto mixto de donacin y venta, que tendr en lo pertinente el rgimen de esta ltima; y el mismo autor en el Tratado de las Donaciones entre Vivos, seccin III, artculo III, dice que se pueden revocar las donaciones con carga por incumplimiento del modo, al considerarse dicho incumplimiento una especie de ingratitud; Troplong sostiene que la donacin con cargas se transforma en contrato bilateral17 y tratando de la revocacin por incumplimiento de las cargas dice: "De entrada, para recordar los principios, digamos que la ley, declarando la resolucin de una liberalidad entre vivos a causa de la inejecucin de las
14 Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 15
16
41, sec. I a , p. 159.
Gaceta de los Tribunales, 1861, N 725, p. 449.

Compraventa Ns. 613-615.
17 Donations et
Testaments Ns. 63, 64, 69, 70, 79.

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condiciones impuestas al donatario, no ha hecho nada de especial para las donaciones. Todos los contratos son sometidos, por la misma causa, a la misma resolucin. El artculo 1184 del Cdigo de Napolen dice, en efecto: "Que la condicin resolutoria est siempre subentendida en los contratos bilaterales para el caso en que una de las partes no cumpla su compromiso". La ley final del Cdigo [de Justiniano] pronunciaba tambin de una manera particular la revocacin de las donaciones por incumplimiento de las condiciones impuestas al donatario" (la palabra condiciones significa en este caso cargas 18 ; Laurent 19 dice que en este caso, la donacin se hace contrato bilateral, y que se trata simplemente de un caso particular de aplicacin de la condicin resolutoria tcita; Capitant, en su clebre obra sobre La Causa, seala que rige aqu el mismo principio de los contratos bilaterales, fundado en la idea de la causa, y que se trata de una clusula tcita de resolucin 20 ; Baudry Lacantinrie y Colin 2 1 nos dicen que la donacin con carga pasa a ser contrato bilateral, y que por eso se le aplica la condicin resolutoria tcita del artculo 1184, cuya regla est reproducida por el artculo 9 5 3 para este caso especfico; y aaden que la palabra "condiciones" del artculo 9 5 3 no debe tomarse en el sentido tcnico, sino en el sentido de cargas. En la Enciclopedia Jurdica Dalloz, edicin 1952, V o , Donation, se lee, a propsito del incumplimiento del modo como causa de revocacin, lo siguiente: "Esta primera causa de revocacin, segn la doctrina generalmente admitida, no es otra cosa que la aplicacin a los actos a ttulo gratuito del principio sentado en el artculo 1184 del Cdigo Civil relativo a la resolucin de los contratos sinalagmticos" (N 619).
18 19 20 21
Op. cit., N 1287. T . XII, N 4 8 7 . Ns. 2 0 1 - 2 0 9 . T . X, N 1543.
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L A ACCIN RESOLUTORIA DEL D O N A N T E POR INCUMPLIMIENTO DEL MODO
En el N 628 se agrega que la donacin con cargas participa de la naturaleza de los contratos sinalagmticos, y al menos parcialmente, de la naturaleza de los contratos a ttulo oneroso.
H . A L G U N O S C D I G O S EXTRANJEROS QUE ESTABLECEN LA C O N D I C I N R E S O L U T O R I A TCITA
13. El Cdigo Civil francs instituye la condicin resolutoria tcita de la donacin modal por incumplimiento de la carga, como hemos visto, en el artculo 953. El Cdigo Civil argentino en sus artculos 1848 y 1849 establece las mismas normas que nuestro Cdigo; el Cdigo Civil alemn en su artculo 527 dice: "Si la ejecucin del modo se omite, el donante puede exigir la devolucin de la donacin bajo las condiciones especificadas por el derecho de rescisin en el caso de contratos bilaterales, segn las disposiciones relativas a la devolucin del enriquecimiento injusto, siempre que lo donado debiese haber sido aplicado a la ejecucin del modo".
I. T R A N S M I S I N DE LA A C C I N R E S O L U T O R I A A LOS H E R E D E R O S
14. La accin de que tratamos es sin duda transmisible a los herederos del donante, y si ste hubiera venido en conocimiento de la infraccin del modo, el hecho de no haber demandado es algo que en manera alguna podra haber perjudicado su accin, de suerte que los herederos nada tendran que temer de esta posible alegacin formulada si se la opusiese a su demanda resolutoria. En efecto, cmo, y en virtud de qu norma o principio jurdico el simple no accionar conociendo la posibilidad de hacerlo podra importar la renuncia de la respectiva accin o derecho? Siempre ha sido la prescripcin con plazo cumplido y declaracin judicial de haber operado, y no la mera inactividad, la que extingue los derechos por falta de ejercicio.
J. CONCLUSIN
Todo lo expuesto y razonado hasta aqu lleva al suscrito a concluir
que:
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J O S J OAQUN U G A R T E G O D O Y
I o ) El donante en una donacin modal o con carga puede pedir la resolucin por incumplimiento de la carga aunque no se haya estipulado clusula resolutoria, en virtud de la condicin resolutoria tcita de no cumplirse por el donatario lo que en la donacin se le ha impuesto, condicin establecida por el artculo 1426 del Cdigo Civil para las donaciones con causa onerosa y con gravamen, y 2 o ) La sucesin del donante goza de la accin resolutoria, porque ella es transmisible, y aun si el causante hubiera conocido la infraccin de la carga modal, el mero hecho de no haber ejercido su accin de cumplimiento o de resolucin no habra podido perjudicar a la existencia y eficacia de tales acciones en modo alguno.
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ESTUDIOS DE D E R E C H O CIVIL II (Santiago, LexisNexis, 2 0 0 6 ) , pp. 6 8 3 - 6 9 4
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E N
R E L A C I N D E O T R O
F A V O R
REN
RAMOS
PAZOS
INTRODUCCIN
Durante casi 50 aos de vida profesional, me ha tocado conocer algunas situaciones que dicen relacin con la Estipulacin a Favor de otro, institucin regulada por el artculo 1449 del Cdigo Civil, que a la letra establece: "Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l". "Constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato". Para la mejor inteligencia de las situaciones que en seguida analizar, es bueno recordar algunas cuestiones generales relativas a la institucin que nos preocupa. 1. Que en la estipulacin en favor de otro intervienen tres personas: el estipulante; el promitente y el beneficiario. El primero es quien contrata a favor del tercero; el segundo es la persona que se compromete a favor del tercero contrayendo la obligacin respectiva y, finalmente, el beneficiario o
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simplemente tercero, que permanece extrao al acto y en cuyo favor nace el derecho que emana del contrato. 2. Que el contrato lo celebran nicamente el estipulante y el promitente. El beneficiario no interviene, su participacin ser posterior y se limitar nicamente a aceptar o rechazar lo que se estipul en su favor, y 3. Que hay diversas teoras para explicar la naturaleza jurdica de la estipulacin a favor de otro. Las ms conocidas son la de la oferta, la de gestin de negocios, la de la declaracin unilateral de voluntad y la de la creacin directa del derecho. Nos detendremos, y muy brevemente, slo en la primera - l a de la oferta y en la ltima, la de la creacin directa del derecho. Slo en estas dos, porque interesan para lo que se ir planteando ms adelante. De acuerdo a la teora de la oferta, al celebrarse el contrato, los efectos de ste se radican en el patrimonio del estipulante, quien posteriormente, en un nuevo acto jurdico, los ofrece al beneficiario. En cambio, segn la teora de la creacin directa del derecho, al celebrarse el contrato, los efectos de ese acto se radican directa e inmediatamente en el patrimonio del beneficiario. Esta teora es la que sigue actualmente la doctrina nacional. Slo me resta agregar que ninguna de estas doctrinas resultan satisfactorias, todas fallan por algn lado, por lo que concuerdo plenamente con lo que sostena don Enrique Rossel, al informar la Memoria de don Hctor Salas Neumann en el sentido que "sobre la naturaleza de la estipulacin por otro no se ha dicho aun la ltima palabra". Veamos algunas situaciones:
1. C A S O I
El 14 de marzo de 2005, la Corte de Apelaciones de Concepcin dict una sentencia (causa Rol N 2 . 5 2 6 - 2 0 0 4 ) , que actualmente est recurrida de casacin. El asunto planteado a la Corte fue el siguiente: un marido compr una vivienda para su mujer que se inscribi a nombre de sta. Pasados algunos aos, el marido demand a su cnyuge solicitando la
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ALGUNAS C O N S I D E R A C I O N E S EN R E L A C I N C O N LA ESTIPULACIN EN FAVOR DE OTRO
cancelacin de esa inscripcin y pidi se practicara una nueva a su nombre, argumentando que dicha operacin importaba una donacin que l habra revocado. En subsidio, solicit se le restituyera el precio que pag por la compraventa ms reajustes e intereses legales. Tanto el tribunal de primera instancia como la Corte de Concepcin desecharon la demanda en su totalidad, desestimando la peticin principal y la subsidiaria. Analicemos primero la peticin principal: segn el actor al comprar el bien raz para su mujer, le estaba donando tal bien. Se tratara de una donacin revocable por ser donante y donatario marido y mujer. La donacin la habra revocado y, como consecuencia de ello, debera cancelarse la inscripcin de la demandada y practicarse una nueva inscripcin a su nombre. Recordemos de paso que las donaciones entre vivos que un cnyuge hace al otro valen como donaciones revocables, que no requieren de solemnidades especiales ni de ser confirmadas por un acto testamentario posterior (artculos 1138 y 1144 del Cdigo Civil). Ahora bien, para saber si la sentencia que vengo comentando se ajusta a derecho al rechazar la peticin principal, es necesario analizar si el hecho de que el marido comprara un inmueble para su mujer significa, como lo entiende el actor, que le estaba donando ese inmueble. La respuesta tiene necesariamente que ser negativa, por cuanto de acuerdo al artculo 1386 la donacin entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra, que la acepta. En el caso que nos ocupa el bien raz en cuestin jams estuvo en el patrimonio del marido, pues de acuerdo a la doctrina de la creacin directa del derecho -que es la teora aceptada unnimemente por la doctrina nacional- al comprar el bien para su mujer, este bien habra ingresado directamente al patrimonio de ella. Luego el marido no lo transfiri a su mujer. Por consiguiente, no hubo donacin. Puede agregarse todava -y as lo dice el fallo que comento- que como las donaciones no se presumen -artculo 1393 del Cdigo Civil-, corresponda al actor probar la donacin que alega, lo que por cierto no hizo ni estaba en condiciones de hacerlo.
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Veamos, entonces, la peticin subsidiaria formulada por el actor: que se le restituya el precio que habra pagado por la compraventa, debidamente reajustado y con intereses legales. Si bien esta peticin resulta ms razonable, estimamos que la sentencia que comentamos resolvi adecuadamente el asunto al desecharla. En efecto, no se ve cul sera la fuente de donde emanara la obligacin de la mujer de tener que restituir el precio que su marido pag por el inmueble. Desde luego debe desecharse la idea de que sera una donacin (ahora de los $ 2 0 . 0 0 0 . 0 0 0 , que pag como precio del bien y no de la cosa como se plante en la peticin principal), pues esos dineros pasaron directamente del patrimonio del estipulante (marido) al del promitente (vendedor), es decir, jams estuvieron en el patrimonio de la mujer. Por lo dems, si se estima que la mujer le adeuda esa suma, para cobrarla debi el marido sealar la fuente generadora de la obligacin de restituir el precio, lo que no hizo, siendo esta omisin motivo suficiente para desechar la peticin subsidiaria. Explica el fallo que la causa de la obligacin del estipulante (por qu se oblig el marido a pagar el precio?) debe buscarse fuera del contrato celebrado entre el estipulante y el promitente, sealando que "en el caso de autos pudo ser una mera liberalidad, pudo ser la forma de cumplir una obligacin alimenticia, pudo ser el precio del usufructo que la demandada constituy a favor del actor en la misma escritura en que acept la estipulacin, en fin - d i c e la sentencia- muchos pueden ser los motivos por los que una persona estipula a favor de otra", lo que llev a concluir a la Corte que si el actor pretende recuperar el precio que pag, debi precisar en virtud de qu relacin jurdica previa compr para su cnyuge y no limitarse simplemente a pedir devolucin del precio pagado. Si los cnyuges estaban casados en sociedad conyugal - h e c h o que desconozc o - pensamos que podr alegar en su oportunidad, cuando se liquide la sociedad conyugal, la correspondiente recompensa de acuerdo al artculo 1745 del Cdigo Civil. En resumen, la sentencia que estamos comentando al desechar tanto la peticin principal como la subsidiaria, la estimamos ajustada a Derecho.
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Como hay una casacin pendiente, est por verse si nuestro ms alto tribunal concuerda con esta apreciacin. Dems est decir que, en definitiva, ello es lo nico que importa.
2. CASO II
Hace algunos aos una madre compr para tres de sus hijas -todas mayores y casadas en rgimen de sociedad conyugal- un bien raz de valor importante, ubicado en Concepcin. Conoc a las partes y por ello puedo dar fe de que la madre compr la propiedad para vivir ella y que slo a su muerte pudieran disfrutarla sus hijas. En el fondo era una especie de legado anticipado. Fallecida la madre, sus hijas quisieron vender. Debo agregar que todo eso ocurri antes de entrar en vigencia la ley N 18.802, es decir, cuando para enajenar un bien raz propio de la mujer se requera de autorizacin judicial, conforme al antiguo artculo 1754 del Cdigo Civil. La duda que entonces se plante era si para enajenar el bien era o no necesaria la autorizacin judicial. O dicho de otra manera, si los derechos que las hijas adquirieron sobre el bien constituan un bien propio, que haca necesaria tal autorizacin, o si simplemente se trataba de un bien que haba ingresado al activo absoluto de la sociedad conyugal, en conformidad al artculo 1725 N 5 del Cdigo Civil. En una primera aproximacin uno puede pensar que las hijas adquirieron estos derechos a ttulo gratuito, ya que la madre pag el precio, concluyendo entonces que claramente se tratara de inmuebles propios, por lo que se haca necesaria la autorizacin judicial. Sin embargo, y con mayor anlisis, esta primera impresin puede desvanecerse, pues ignoramos cul fue la causa jurdica por la que la madre compr para sus hijas. Yo me pregunto, no podra ser que la madre comprara para sus hijas para evitarse el problema de los mandatos, ya que ninguna de ellas resida en Concepcin? No podra ser que la madre lo hubiere hecho como una forma de pagarles alguna deuda pendiente? O tal vez que la madre comprara para sus hijas con dineros que stas previamente hubieren puesto a su disposicin
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o que posteriormente se lo reembolsaron? Uno puede pensar que todo ello tendr que resolverse en juicios posteriores que cada una de estas mujeres seguirn con sus respectivos maridos o cuando se liquiden las respectivas sociedades conyugales. Pero mientras que aquello ocurra, qu hacer mientras tanto para vender? Venda el marido de acuerdo al artculo 1754 o en conformidad al artculo 1749 del Cdigo Civil? Pinsese en que el abogado de quien va a comprar esta propiedad quiere seguridad jurdica. Pongamos otro ejemplo que fcilmente puede darse hoy da: Un padre compra un bien raz para un hijo que est casado en sociedad conyugal. Cuando el hijo quiera vender el bien, debe autorizarlo su mujer de acuerdo al artculo 1749? Hemos cambiado de sujeto, pero el problema es igual al anterior y se reduce simplemente a determinar si ese bien es propio del cnyuge o ingres al activo absoluto de la sociedad conyugal. Creo que una forma de resolver el problema es entender que el beneficiario adquiere el bien a ttulo gratuito u oneroso, segn lo sea el contrato en que se estableci la estipulacin. De esa forma, si el ttulo de la adquisicin fue la compra como ocurre en el caso que comentamos u otro oneroso, se deber concluir que el bien raz ingres al activo absoluto de la sociedad conyugal (1725 N 5). En cambio, si el ttulo de adquisicin hubiera sido gratuito donacin, por ejemplo, el bien pasara a formar parte del haber propio del cnyuge.
3. CASO III. SITUACIN QUE SE P R O D U C E SI EL BENEFICIARIO NO ACEPTA LA ESTIPULACIN
A) compr para B) un valioso inmueble en Concepcin, operacin que se hizo porque esta ltima era una persona jurdica, cuyos estatutos no parecan estar en regla. Debo agregar que los dineros con que se pag el precio los puso B). Han pasado 40 aos y ni expresa ni tcitamente el beneficiario ha aceptado esta operacin. El inmueble se inscribi a nombre del estipulante, quien materialmente lo ocupa como si fuere su dueo.
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Varias cuestiones surgen de inmediato: Por qu el inmueble se inscribi a nombre del estipulante y no del beneficiario, como al parecer corresponda?
Quin es verdaderamente el dueo del inmueble? Cunto
tiempo debe esperarse para que el beneficiario acepte? Qu ocurre si B) rechaza la compra? Tratar de responder estas preguntas en el mismo orden:Por qu se inscribi a nombre del estipulante? La respuesta es simple: porque as entendi el Conservador de Bienes Races de Concepcin que deba hacerse, pues l segua la doctrina de la oferta. En cambio, de haberse seguido la teora del creacin directa del derecho, como el derecho se radica directamente en el patrimonio del beneficiario, el bien debi haberse inscrito a nombre de ste y no del estipulante. La pregunta siguiente es quin es verdaderamente el dueo del inmueble. Si se adopta la teora de la oferta, que es la que sigui el Conservador de Bienes Races cuando inscribi el bien a nombre del estipulante, habra que entender que el bien se radic en el patrimonio de este ltimo, quien debi posteriormente ofrecerlo y traspasarlo al beneficiario. Atendido el tiempo transcurrido, podra estimarse que esta obligacin del estipulante se encuentra prescrita, de donde pudiera concluirse que el bien es definitivamente del estipulante. No me satisface esta conclusin, pues jams fue la intencin de las partes que el estipulante adquiriera para s el dominio del bien. La tercera cuestin: Cunto tiempo debe esperarse para que el beneficiario acepte la compra? Nada ha dicho la ley. A nuestro juicio, el plazo debe ser el de 10 aos correspondiente a la prescripcin extraordinaria, pues ese es el plazo mximo en Chile para que se consoliden todos los derechos (artculos 962, 1692, 2510). Una ltima cuestin: Qu ocurre si el beneficiario deja transcurrir el plazo de 10 aos sin aceptar ni rechazar la estipulacin? El Cdigo Civil no
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resuelve el problema. En otros pases hay solucin expresa. As ocurre, por ejemplo, con el Cdigo Civil peruano, artculo 1460, que establece: "si el tercero no acepta hacer uso del derecho, el estipulante puede exigir el beneficio en su favor". Tengo que admitir que no encuentro solucin para este problema, a menos que se adopte la teora de la oferta, segn la cual el bien se incorpora al patrimonio del estipulante, quien posteriormente lo ofrecer y traspasar al beneficiario. Al quedar el bien radicado en el patrimonio del estipulante, ste nicamente tiene una obligacin que es ofrecer y traspasar el bien al beneficiario, obligacin que si no se ejerce oportunamente, podra extinguirse por prescripcin.
4. CASO I V .
U N A SENTENCIA SORPRENDENTE PERO JUSTA
La Corte Suprema el 30 de enero de 1989 (Fallos del Mes N 362, p. 932) estim ajustado a derecho el pago de una indemnizacin que una compaa de seguros hizo al estipulante y no al beneficiario, en cuyo favor se haba contratado un seguro. De los antecedentes que nos aporta la sentencia se desprende que la situacin fctica era la siguiente: don Roberto Arancibia Lpez asegur en la Compaa de Seguros la Chilena Consolidada tres buses. Como stos estaban dados en prenda al Banco Do Brasil, el seguro lo tom a favor de ese banco. Producido el siniestro respecto de uno de los buses, la compaa aseguradora pag la indemnizacin al seor Arancibia Lpez. De acuerdo a lo que se acaba de sealar, el estipulante era el seor Arancibia; la compaa de seguros, la promitente, y el Banco Do Brasil, el beneficiario. As, y en una primera mirada, resulta entonces sorprendente que el pago se haya hecho al estipulante y no al beneficiario. Esto mismo debe haber pensado el Banco (beneficiario), pues demand a la compaa de seguros, pidiendo se declarara que la indemnizacin fijada en U$ 76.260,28
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(ms de cuarenta millones de pesos en moneda de hoy da) le deba ser pagada a dicha institucin (el banco) en su calidad de asegurado. El tribunal de primera instancia (Cuarto Juzgado Civil de Antofagasta) acogi la demanda. La compaa de seguros interpuso recursos de casacin de forma y apelacin. La Corte de Antofagasta rechaz el primero y acogi la apelacin, revocando el fallo de primera instancia. El Banco Do Brasil recurri de casacin de forma y fondo. Ambos recursos fueron rechazados. Respecto de la casacin en el fondo que es el que nos interesa-, la Corte Suprema tuvo en cuenta para desestimarlo las siguientes circunstancias: a) que de conformidad al artculo 517 del Cdigo de Comercio, el contrato de seguro es un contrato de mera indemnizacin que jams puede ser ocasin de una ganancia; b) que para reclamar el seguro debe tener el asegurado un inters patrimonial efectivamente comprometido; c) que el Banco demandante careca de tal inters comoquiera que su calidad de beneficiario se la otorg el tomador del seguro por su carcter de acreedor prendario respecto del bus siniestrado, prenda que haba sido alzada con expresa declaracin que nada se le adeudaba por la adquisicin de dicho vehculo. Teniendo presente estos antecedentes, la Corte Suprema concluy que "la sentencia impugnada ha aplicado correctamente las leyes al determinar que el pago que la compaa de seguros demandada efectu al tomador del contrato de seguro cuestionado est ajustado a derecho desde el momento que la recurrente nunca seal, ni en forma expresa o tcita, la aceptacin de la estipulacin hecha en su favor y, por otra parte, no tena inters real en el pago, por haberse declarado extinguido el crdito y alzada la prenda sobre el bus siniestrado, que fue la causa para efectuar la estipulacin indicada...". Es indudable que el fallo fundado en la forma que hemos sealado es justo, pues no habra sido equitativo pagar la indemnizacin al banco que no haba experimentado perjuicio alguno. Sin embargo, la pregunta que uno puede hacerse es si el pago que la compaa de seguros hizo al tomador del seguro (el estipulante) se ajusta a derecho, desde que el seguro no estaba tomado a su nombre. Qu habra ocurrido, nos preguntamos, si la compaa de
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seguros se hubiere negado a pagar la indemnizacin al estipulante argumentando que el seguro no estaba tomado en su favor? Recordemos que el artculo 149 nos dice que "slo esta tercera persona-el beneficiario- podr demandar lo estipulado".
5 . CASO V . E S T I P U L A C I N EN FAVOR DE O T R O Y R E P R E S E N T A C I N
La doctrina nacional entiende que no cabe la estipulacin por otro tratndose de un representante que contrata para su representado, opinin que se funda en la interpretacin del artculo 1449. As lo afirman, entre otros, Claro Solar (Derecho Civil Chileno y Comparado, T. 11, N 982, p. 421; Hctor Salas Neumann (La estipulacin por otro, p. 19); Ren Abeliuk (Las Obligaciones, T. I, N 123, p. 114). Este ltimo textualmente expresa que "cuando en un contrato acta un representante legal o convencional, no hay estipulacin a favor de otro porque su efecto no se produce para un tercero extrao al acto: se entiende que el representado ha actuado justamente por medio de su representante", agregando que as lo seala expresamente el artculo 1449. As tambin lo ha entendido la jurisprudencia, Rev. Der. y Jur., tomo 24, sec. I a , p. 84; tomo 43, sec. 2 a , p. 65. Discrepamos de tan autorizadas opiniones. Desde luego no es cierto que el artculo 1449 establezca como requisito de la institucin que nos ocupa el que no debe haber representacin. La frase "aunque no tenga derecho para representarla" no tiene el alcance que se le atribuye, sino enfatizar que una persona totalmente extraa -desde que no tiene derecho para representarlapueda crear derechos para otro. De manera que, segn nuestro entender, el representante legal o voluntario puede celebrar el contrato siguiendo dos caminos: o lo hace en representacin del representado o lo hace a nombre propio mediante una estipulacin por otro. Y no es irrelevante el que adopte uno u otro camino, porque si lo hace mediante la representacin, los efectos del acto se radican en el patrimonio del representado igual que si hubiere contratado el mismo, sin que el representado pueda rechazar lo efectos de tal acto. No ocurre lo mismo en la estipulacin a favor de otro, en que el
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beneficiario tiene que aceptar lo que se estipul en su favor pudiendo rechazar sus efectos.
6. CASO V I .
E S T I P U L A C I N P O R O T R O Y ACERVOS IMAGINARIOS
Los artculos 1185 y 1186 establecen los acervos imaginarios que, como es sabido, tienen por objeto proteger a los legitimarios de las donaciones que el causante hubiere efectuado en razn de legtimas o mejoras (primer acervo imaginario o colacin) o a terceros extraos (segundo acervo imaginario). Si el causante celebra una estipulacin en favor, por ejemplo, de alguno de sus hijos -situacin muy corriente- proceder la acumulacin siempre que el estipulante hubiere pagado de su peculio las obligaciones que en virtud de la estipulacin hubiere hecho. Pero la acumulacin procede no por haber existido una estipulacin a favor de un hijo, sino porque el estipulante soport el pago del precio (artculo 1203). Olmu, 3 de agosto de 2006
* * *
En el primer caso, el bien raz habra entrado al activo absoluto de la sociedad conyugal de cada una de las hijas. Luego para enajenar el bien no era necesaria la autorizacin judicial exigida por el antiguo 1754. Esta solucin es la nica razonable respecto de los terceros, sin perjuicio de que si el bien se compr con dineros que la madre quiso donar a sus hijas, en las relaciones internas entre estipulante y beneficiario, las hijas tendrn que hacer valer las correspondientes recompensas. En el segundo ejemplo tambin el bien habra ingresado a la sociedad conyugal (1725 N 5) y la mujer debe autorizar la enajenacin. Por qu deberan los terceros suponer que el hijo no restituy los dineros a su padre? Por qu tendran que presumir que hubo una donacin frente al claro tenor del artculo 1393 del Cdigo Civil? (Ren Ramos Pazos: "De la estipulacin a favor de otro", Revista de Derecho Universidad de Concepcin N 193, pp. 7 a 35).
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ESTUDIOS DE D E R E C H O C I V I L II (Santiago, LexisNexis, 2 0 0 6 ) , pp. 6 9 5 - 7 2 0
EL J U S T O D O M I N I O EN LAS DE
T T U L O
TRASLATICIO
DEL
LA T R A D I C I N
EN EL PAGO Y
OPERACIONES
CREDITICIAS*
ALEJANDRO GUZMN B R I T O
Pontificia Universidad Catlica de Valparaso
I . L A BASE T E X T U A L * *
1. El artculo 675 CC exige, para que valga la tradicin, un ttulo traslaticio de dominio, y enumera como tales a la venta, la permuta y la donacin, pero slo en modo ejemplar, pues la enumeracin va seguida de la expresin "etctera"1. En el Ttulo VI del Libro II, al que la citada
* Estudios de D e r e c h o Civil, I I . Cuartas J o r n a d a s Chilenas de D e r e c h o Civil (Santiago de Chile, Editorial LexisNexis, 2 0 0 6 ) . * * ABREVIATURAS: ALESSANDRI A . y otros, Tr. der. reales, = ALESSANDRI, Arturo - SOMARRIVA, Manuel, - VODANOVIC, A n t o n i o , Tratado de los derechos reales. Bienes ( 6 a edicin, Santiago, Editorial Jurdica de C h i l e , 2 0 0 5 ) ; CLARO SOLAR, L., Explicaciones, V I I , 2 = CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civilchilenoy Comparado, V I I : De los bienes, II ( 1 9 3 2 , reimpresin Santiago, Editorial J u r d i c a de C h i l e , 1 9 9 2 , I I I ) ; GUZMN BRITO, A., DPR. = GUZMN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1996y tres reimpresiones posteriores), 2 volmenes; PEAILILLO, D . , L o s bienes = PEAILILLO, Daniel, Los bienes. La propiedad y otros derechos reales (3 A edicin, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2 0 0 4 ) ; PESCIO, V . , Manual, IV = PESCIO, V i c t o r i o , Manual de Derecho 'W'/(1958, reimpresin Santiago, Editorial J u r d i c a de C h i l e , 1 9 7 8 ) , I V : De la copropiedad. De la propiedad horizontal y de la posesin.
1
Artculo 6 7 5 C C : "Para que valga la tradicin se requiere un ttulo translaticio de
dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc. ". 695
ALEJANDRO G U Z M N
BRITO
disposicin pertenece, no aparece, empero, una definicin de ttulo traslaticio de dominio. Pero se la encuentra en el ttulo VII: De la posesin, del mismo Libro del Cdigo, en su artculo 703, cuyo contexto es el siguiente: el artculo 701 CC, que admite la posibilidad de poseer por varios ttulos2. El artculo 702 CC que, despus de clasificar en su inciso Io a la posesin en regular e irregular, define a la primera en el inciso 2o como aquella que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe, y -aade el inciso 3 o - con tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio 3 . Despus comparece el artculo 703 CC, cuyo inciso Io clasifica el justo ttulo de la posesin regular en constitutivo y traslaticio de dominio; declara constitutivos a la ocupacin, la accesin y la prescripcin en el inciso 2 o ; y, en el inciso 3 o , traslaticios del dominio a los que "por su naturaleza sirven para transferirlo para en seguida ilustrar el precepto con la venta, la permuta y la donacin entre vivos 4 . Ahora bien, es evidente que el ttulo traslaticio de dominio exigido para la tradicin por el artculo 675 CC es el mismo justo ttulo traslaticio de dominio que puede intervenir para configurar la posesin regular, segn el artculo 703 inciso 3o CC. El punto de conexin entre ambos lo da el inciso final del artculo 702 CC, ya citado, que para la posesin regular exige tradicin si se pretende fundar aqulla en un ttulo traslaticio de dominio. Lo cual se ve corroborado por la idntica enumeracin de tales ttulos ofrecida por los artculos 675 inciso Io y 703 inciso 3o CC, a saber, la venta, la permuta y la donacin. De lo que se concluye que "ttulo traslaticio de
2 3
Artculo 701 C C : "Se puede poseer una cosa por varios ttulos",
Artculo 7 0 2 C C : "La posesin puede ser regular o irregular.l Se llama posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; [...],/ Si el ttulo es translaticio de dominio, es tambin necesaria la tradicin,! [...]". Artculo 7 0 3 C C : "El justo titulo es constitutivo o translaticio de dominio./ Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin.! Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos!. [...]".
4
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dominio" y "justo ttulo traslaticio de dominio" son expresiones sinnimas5; y tambin que la enumeracin aparecida en la ltima de aquellas normas tambin es ejemplar, aunque no vaya seguida de un "etctera", como en la primera. As que hay entera coherencia y consistencia sistemtica entre los artculos 675 inciso I o , 702 inciso 2o y 703 inciso 3o CC. Ella permite aceptar que el ttulo traslaticio de dominio en la tradicin, al cual se refiere el artculo 675, va definido como "aquel que por su naturaleza sirve para transferirlo", o sea, en los trminos del artculo 703 inciso 3o CC. 2. El elenco de ttulos traslaticios de dominio para la tradicin, contenido en el artculo 675 inciso I o , es incompleto. Lo cual no es extrao porque, como qued dicho, la enumeracin es slo ejemplar. La doctrina lo ha integrado con algunos otros, como la dacin en pago6, el aporte en propiedad a una sociedad7, la novacin8, el mutuo9, el cuasiusufructo10, la constitucin de renta vitalicia11 y la remisin12; nadie ha mencionado al
5
Todava se p u e d e a a d i r q u e el a r t c u l o 6 8 4 N 5 C C , en t e m a de traditio brevi manu, "la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin", de m o d o que esta l t i m a
enumera a
expresin d e b e m o s c o n s i d e r a r l a c o m o s i n n i m a , t a n t o d e " t t u l o traslaticio d e d o m i n i o " como de "justo ttulo t r a s l a t i c i o de d o m i n i o " .

6
PEAILILLO, D . , LOS bienes, N 1 0 3 , p. 1 3 6 . E n c o n t r a ALESSANDRI, A . y otros, Tr.der.
reales, N 3 4 3 , p . 2 0 6 .
7
VERDUGO LVAREZ, J u l i o , Del ttulo en la posesin (tesis de l i c e n c i a t u r a , U n i v e r s i d a d
de Concepcin, 1 9 4 4 ) , p. 5 8 ; ALESSANDRI, A . y o t r o s , PEAILILLO, D Los bienes, N 1 0 3 , p. 1 3 6 .

8
Tr. der. reales, N 3 4 3 , p. 2 0 6 ;
ALESSANDRI, A. y o t r o s , Tr. der. reales, N 3 4 3 , p. 2 0 6 ; PEAILILLO, D LOS bienes,
N 103, p. 1 3 6 .
9
ALESSANDRI, A . y o t r o s ,
Tr. der. reales, N 3 4 3 , p. 2 0 6 ; PEAILILLO, D LOS bienes,
105, p . 1 3 9 , n o e n c u e n t r a t t u l o a l m u t u o . S o b r e esto t r a t a r e m o s e s p e c i a l m e n t e m s abajo, III.

10 11
ALESSANDRI, A. y o t r o s ,
Tr. der. reales, N 3 4 3 , p . 2 0 6
VERDUGO LVAREZ, J Del ttulo en la posesin, c i t . ( n . 7 ) , p. 5 8 .
12
GUZMAN BRITO, A l e j a n d r o , " L a r e m i s i n de d e u d a s en el D e r e c h o C i v i l " , en Revista 13 (Valparaso, 1 9 8 9 - 1 9 9 0 ) , pp. 6 4 - 6 5 697
de Derecho de Universidad Catlica de Valparaso,
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juego y la apuesta lcitos ni a la constitucin de censo vitalicio, pero se puede examinar su pertenencia a la clase de los traslaticios 13 . 3. Ahora bien, hay dos operaciones que consisten en una tradicin y que, por ende, dan lugar a posesin regular (y, eventualmente, a prescripcin adquisitiva ordinaria), cuyos ttulos traslaticios del dominio no comy 6 6 - 6 7 , ahora en E L MISMO, Estudios dogmticos de Derecho Civil (Valparaso, Ediciones Universitarias d e Valparaso, 2 0 0 5 ) , pp. 1 2 9 - 1 3 0 y 1 3 0 - 1 3 2 . L a r e m i s i n f u n c i o n a c o m o ttulo c u a n d o se c o n d o n a la o b l i g a c i n de restituir lo p r e v i a m e n t e e n t r e g a d o en mera tenencia, c o m o en c o m o d a t o o d e p s i t o , etctera. P o r cierto, en el f o n d o se trata ah de una d o n a c i n (artculos 1 6 5 3 y 1 3 9 7 C C ) , b a j o la f o r m a de u n a r e m i s i n ( d o n a c i n remisoria o condonatoria).
13
T o d o s los ttulos dichos t a m b i n valen, p o r cierto, para c o m p l e t a r la lista de justos
ttulos traslaticios del d o m i n i o en la posesin regular (artculo 7 0 3 inciso 3 O ) . A s i m i s m o son ttulos posesorios, a u n q u e no traslaticios del d o m i n i o , la herencia y el legado; adems, por m a n d a t o legal, hay ciertas resoluciones de autoridad q u e vienen consideradas c o m o ttulos. C o n respecto a la herencia, vanse C L A R O S O L A R , L., Explicaciones, V I I , 2, N 8 2 4 , p. 4 7 8 ss.; P ESCIO , V . , Manual, I V , N 8 0 4 , p. 1 8 5 . E s t e autor, e m p e r o , e x p o n e la materia segn el D e r e c h o R o m a n o en la interpretacin de P o t h i e r , y no resulta clara la m e d i d a en que l acepta los ttulos de este l t i m o para el D e r e c h o Civil. P o r lo d e m s , q u e la herencia es ttulo d e d o m i n i o s e deduce del artculo 7 0 4 N 4 C C , q u e p o n e c o m o e j e m p l o d e ttulo putativo el del heredero aparente; de los artculos 2 5 0 N 2 y 1 7 2 6 C C , q u e hablan de adquisiciones a ttulo de herencia; de los artculos 1 2 4 1 y 1 2 4 2 C C , q u e hablan del " t t u l o de heredero" c o n referencia a la aceptacin tcita de una herencia; del artculo 9 9 8 C C , que alude al ttulo de herencia de los chilenos en la sucesin intestada de un e x t r a n j e r o que fallece dentro o fuera de C h i l e ; del artculo 1 2 4 C C , q u e habla de bienes q u e pertenezcan a los cnyuges
viudos "como herederos de su cnyuge difunto o con cualquiera otro ttulo "; del artculo 7 1 7 C C ,
segn el cual: "Sea que se suceda a ttulo universal o [ , . . ] " la posesin del sucesor (en este caso, del heredero) principia en l. C o n respecto al legado, vanse C L A R O S O L A R , L., Explicaciones, V I I , 2 , N 8 2 4 , pp. 4 7 8 ss.; P E S C I O , V . , Manual, I V , N 8 0 7 , p . 1 8 6 . S e d e d u c e ser ttulo el legado del artculo 7 0 4 N 4 C C , que p o n e c o m o e j e m p l o de ttulo putativo el del legatario cuyo legado fue revocado; del artculo 7 1 7 , segn el cual: "Sea que se suceda a ttulo [...] o singular" la posesin del sucesor (en este caso del legatario) p r i n c i p i a en l; de los artculos 2 5 0 N 2 y 1 7 2 6 C C , que hablan de adquisiciones a ttulo de legado. En lo que atae a ciertas resoluciones, est la resolucin judicial (en caso de h e r e n c i a testada) o administrativa ( c u a n d o es intestada) c o n que se c o n c e d e la posesin efectiva a un heredero que resulta ser putativo, la cual le sirve de justo ttulo (artculo 7 0 4 N 4 inciso 2 O C C ) . En
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E L J U S T O T T U L O T R A S L A T I C I O DEL D O M I N I O D E L A T R A D I C I N E N E L PAGO
parecen en el elenco legal de tales ni han sido objetos de tratamiento dogmtico. Se trata de la tradicin en el pago y en las operaciones crediticias. Su estudio es el objeto de este trabajo.
I I . E L T T U L O T R A S L A T I C I O E N E L PAGO
1. La palabra "pago" es ambigua. El artculo 1568 CC, en efecto, le atribuye una significacin muy general cuando de ella dice ser "laprestacin dlo que se debe". De lo cual sigue que el cumplimiento de una obligacin, bien de dar, bien de hacer, bien de no hacer, es pago. Naturalmente puede convenirse, y tal es, por lo dems, la convencin del Cdigo, en llamar "pago" a la prestacin de todas esas deudas. Pero esto no puede esconder la radical diferencia entre el pago de las obligaciones de dar, por un lado, y el de las de hacer y no hacer por otro. As que nos vemos constreidos a diferenciar al menos dos especies en el gnero "pago" entendido como "la prestacin dlo que se debe". El propio Cdigo as lo hace en el artculo 1575 al individualizar al "pago que debe transferir la propiedad", frmula sta que, sin ms, permite diferenciar un pago "que no debe transferir la propiedad", como acaece en el de las obligaciones de hacer y no hacer, y especialmente en las de meramente entregar. Con la idea de un "pago que debe transferir la propiedad, el Cdigo se refiere al de las obligaciones de dar una cosa corporal, definidas precisamenel artculo 6 8 9 CC se a t r i b u y e a la s e n t e n c i a q u e d e c l a r a la p r e s c r i p c i n adquisitiva servir de ttulo para la p o s e s i n (lo q u e d e b e p o n e r s e en r e l a c i n c o n q u e el tan c r i t i c a d o a r t c u l o 703 inciso 2 o declare a l a p r e s c r i p c i n a d q u i s i t i v a c o m o t t u l o c o n s t i t u t i v o del d o m i n i o ) . D e acuerdo c o n e l d e c r e t o l e y N 2 . 6 9 5 d e 1 9 7 9 , s o b r e r e g u l a r i z a c i n d e l a p o s e s i n d e la pequea p r o p i e d a d raz y c o n s t i t u c i n del d o m i n i o s o b r e ella, la r e s o l u c i n de la Direccin d e T i e r r a s y B i e n e s N a c i o n a l e s q u e o r d e n a l a i n s c r i p c i n d e u n p r e d i o , e n conformidad c o n las c i t a d a s n o r m a s , s e c o n s i d e r a c o m o j u s t o t t u l o ( a r t c u l o 1 5 ) ; t a m b i n la sentencia j u d i c i a l q u e se d i c t e en c a s o de o p o s i c i n a la r e s o l u c i n del S e r v i c i o (artculo 25). Cfr. con e l a r t c u l o 1 4 7 i n c i s o 3 o C C , q u e h a c e servir c o m o t t u l o a l a s e n t e n c i a judicial que constituye d e r e c h o s de u s u f r u c t o , u s o o h a b i t a c i n s o b r e b i e n e s familiares en b e n e f i c i o del cnyuge no p r o p i e t a r i o .
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te como aquellas cuyo objeto es hacer dueo de tal cosa al acreedor 14 . El problema del ttulo dominical al que dedicamos esta parte de nuestro estudio corresponde precisamente a esa especie de pago 15 . 2. Despejada as la primera ambigedad, al referirnos a la especie que se acaba de individualizar, todava subsisten otras. El pago, entendido como cumplimiento de obligaciones de dar, es una operacin ciertamente unitaria, pero compleja, en la que debemos separar dos actos esenciales. Por un lado est el acuerdo entre el deudor y el acreedor, de dar aqul la cosa corporal debida para pagarla y de recibirla ste en la misma funcin. Tal es una convencin consensual, que por s sola no produce efecto alguno, lo cual, por cierto, no significa que sea invlida. En especial, ella no genera una nueva obligacin en el deudor, que sera duplicar intilmente la preexistente; ni novacin, porque no hay cambio de acreedor, deudor ni objeto; y porque, aunque haya cambio en la causa (entendida esta palabra como fuente), la nueva causa, vale decir, aludido convenio de dar y recibir como pago, no siendo obligatorio, no puede extinguir la anterior causa de que deriva la deuda. La convencin a que nos referimos no podra faltar, pues, eliminada, desaparece el carcter convencional del pago, carcter sobre el cual hay prcticamente unanimidad en la doctrina, y con razn 16 . La podemos
14
P o r todos A B E L I U K , R e n , Las obligaciones ( 3 a e d i c i n , S a n t i a g o , E d i t o r i a l J u r d i c a
d e C h i l e , 1 9 9 3 ) , I , N 3 4 4 A , p . 2 8 3 : " O b l i g a c i n d e dar e s l a q u e tiene p o r o b j e t o transferir el d o m i n i o o constituir un d e r e c h o real". En nuestro anlisis p r e s c i n d i r e m o s de la o b l i g a c i n de dar derechos reales.
15
Q u e a m e n u d o el d i n e r o sea el o b j e t o del pago, y a veces o t r o s fungibles, q u e por
su inidentificabilidad p o n e n en la p e n u m b r a el carcter d o m i n i c a l de la entrega y, por consiguiente, de su ttulo, de m o d o q u e el p r o b l e m a de ste a d q u i e r e relevancia slo c u a n d o se trata del pago de no fungibles, eso no hace al p r o b l e m a d o g m t i c o a q u p l a n t e a d o .
16
P o r todos, A B E L I U K , R . , Las obligaciones, cit. (n. 1 4 ) , II, N 5 8 8 , p . 4 9 0 . L a o b j e c i n
a tal carcter, fundada en la figura del pago p o r c o n s i g n a c i n , que, p o r d e f i n i c i n , se h a c e

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llamar, para identificarla, "convencin solutoria" o "convencin de pago". Tambin podramos llamarla "pago"; pero as no nos separaramos de las ambigedades que estamos tratando de superar. Por otro lado, est la subsiguiente entrega de la cosa debida por el deudor al acreedor; entrega que es, en realidad, una tradicin, destinada a transferirle el dominio de la cosa pagada. Tampoco la podemos eliminar, porque, eliminada, no habra cumplimiento o prestacin de lo debido, y, por ende, haran defecto la extincin de la deuda, la liberacin del deudor y la satisfaccin del acreedor. Tambin en funcin de identificarla, la llamaremos "tradicin solutoria" o "tradicin de pago". Si la denominramos simplemente "pago", nuevamente permaneceramos en la ambigedad que queremos evitar. Atendidas estas diferenciaciones conceptuales y terminolgicas, la voz "pago" -siempre, segn se recordar, de obligaciones de dar- queda reservada para denominar al complejo constituido por la convencin y la tradicin solutorias17. En la prctica, la convencin y la entrega-tradicin pueden ser operadas tan cercanamente entre s, que parecen simultneas; aveces el momento
sin o contra la voluntad del acreedor, no se sostiene, porque en rigor ella no es un pago. Su efecto extintivo y liberatorio v i e n e n , no de la c o n s i g n a c i n , que acta slo c o m o presupuesto, sino de la declaracin judicial de suficiencia de la consignacin; as el artculo 1 6 0 5 C C : "El efecto de la consignacin suficiente [ . . . ] " , vale decir, "de la consignacin declarada suficiente".
17
En el acto de entrega, c o n s i d e r a d o en s m i s m o , hay t a m b i n un consenso envolvente
de la entrega misma, q u e es c o n c e p t u a l m e n t e diferente del consenso de dar y recibir c o m o pago, aunque puedan de h e c h o , pero slo de h e c h o , confundirse. Esta diferencia se aprecia bien en el caso en q u e las partes tengan acordado dar y recibir c o m o pago, y el acreedor, por ejemplo, se niegue a recibir fsicamente la cosa que se le pretende entregar (alegando, quiz, que no es la que se tena acordada). En tal caso subsiste el convenio de dar y recibir c o m o pago, pero no h u b o c o n s e n s o para la entrega fsica. En o t r o caso puede haber habido sta, pero con c o n s e n t i m i e n t o viciado, si, p o r e j e m p l o , h u b o fuerza para obligar a la recepcin. Sobre esta materia, vase G UZM A N B R I T O , A., D P R , I, pp- 5 8 1 - 5 8 4 .
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convencional tiende incluso a diluirse hasta aparentar esfumarse. Pero el anlisis estructural del pago, como hemos hecho aqu, debe distinguirlos y separarlos; ni ms ni menos como se hace, por ejemplo, en aquellas compraventas al menudeo y al contado, a veces ajustadas incluso en silencio, y slo mediante gestos, y hasta sin ellos, en que el consenso contractual, la entrega de lo vendido y el pago del precio van tan sincrnicamente concluidos, que se crea la apariencia de tratarse de una operacin real o de trueque de cambio de cosa por precio, en que nada hay de consensual. 3. Aceptado que el pago de una obligacin de dar una cosa corporal consiste en el descrito acto complejo que integran la convencin llamada solutoria y la entrega-tradicin de tal cosa, debemos indagar ahora de qu manera se cumple en ella lo que pide el artculo 675 CC: "Para que valga la tradicin se requiere un ttulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc. ". Porque, si el pago de las obligaciones a que nos referimos aqu es una tradicin, algn ttulo traslaticio de dominio tiene que operar en l. Tericamente podramos pensar en atribuir tal calidad a uno de estas tres figuras: i) a la fuente de la obligacin de dar que se paga; ii) a la obligacin de dar misma que se paga; iii) a la que hemos denominado convencin solutoria. A una de ellas debe corresponder el ttulo traslaticio del dominio; si ninguna lo es, nos creamos el difcil problema de una tradicin sin ttulo; problema por lo dems fcil de solucionar, porque menester fuere entonces decir que no hay tradicin, al tenor de lo dispuesto por el antes citado artculo 675 CC; y el problema ahora se desplazara hasta afectar la naturaleza del pago, que habra de ser calificado de mera entrega, crendose una secuencia larga de dificultades posteriores. Supngase la hiptesis de un testador que dispuso el legado de cierta especie que pertenece a un heredero suyo, a quien grav con la obligacin de darla al legatario18. Una vez que el legado se hizo eficaz, el heredero
18
Vase el artculo 1 1 0 7 C C .
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E L JUSTO T T U L O T R A S L A T I C I O D E L D O M I N I O D E L A T R A D I C I N E N E L PAGO
gravado empieza a deber dar
esa especie suya al legatario, que es su acreedor.
El pago de tal obligacin no puede dejar de consistir en una tradicin de la especie, hecha por el heredero-deudor al asignatario-acreedor. Ahora bien, cul es el ttulo de esa tradicin? De acuerdo con lo expresado antes, podramos pensar, pues, o bien i) en el legado; o bien ii) en la obligacin de dar, nacida del legado; o bien iii) en la convencin solutoria, que debi mediar entre el heredero-deudor y el legatario-acreedor de la especie. Ya preliminarmente es necesario desechar la segunda posibilidad. En el momento de la tradicin solutoria, se extingue la obligacin que entonces es pagada. Ahora bien, no resulta congruente pensar en que algo dejado de existir en el momento de la tradicin funcione coetneamente como ttulo de esa misma tradicin, ni de la posesin que empieza a existir al consumarse sta, ni, todava, de la eventualmente necesaria prescripcin adquisitiva ordinaria, que habr de consumarse aos despus. 4. En tales circunstancias, debemos esforzar el razonamiento para escoger entre la primeray la tercera de las posibilidades tericas: ora la fuente de la obligacin, vale decir, el legado; ora la convencin solutoria de la tradicin-pago. De aceptar la primera como buena solucin en el caso propuesto, deberemos en seguida generalizarla para todos los casos de pago de obligaciones de dar. Pero entonces emergen algunos inconvenientes dogmticos: En el pago de obligaciones delictuales y cuasidelictuales, resultar que el ttulo de su tradicin solutoria, de la consiguiente posesin y de la eventualmente necesaria prescripcin adquisitiva sera el respectivo delito o cuasidelito; mas no parece posible atribuir tal calidad a un hecho ilcito, que difcilmente soportara la calificacin, tanto de "justo" como de "traslaticio del dominio". Esto ltimo se puede repetir para otras fuentes de obligacin, como el mandato, cuando, al amparo del cual el mandante resulte obligado a pagar
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al mandante los gastos en que incurri al cumplir el encargo (artculo 2158 N 2 CC), pues entonces tendramos que atribuir a ese mandato, un contrato de mera gestin, el carcter de ttulo traslaticio del dominio. En la hiptesis de una obligacin de restituir lo indebidamente recibido, el ttulo de la tradicin solutoria de esa restitucin, que no es ms que un pagodacin, tendra que ser el precedente cuasicontrato de pago indebido mismo, y entonces nos encontraramos con la figura de un pago que tiene por ttulo traslaticio a otro pago. Ello, en s mismo, acaso pudiere no parecer extraordinario; mas si lo sera esta asimetra entonces generada entre el pagottulo y el pago titulado, que mientras el primero tiene el sentido de una traslacin de dominio del supuesto deudor que paga al supuesto acreedor que recibe, el segundo tiene el sentido de una traslacin de dominio del supuesto acreedor, ahora deudor, que restituye, al supuesto deudor, ahora acreedor, que recibe. Cmo, pues, puede ser ttulo traslaticio de dominio en favor del acreedor que recibe, uno que fue en favor del deudor que le paga? Algo semejante acaecera en el pago de la obligacin nacida de un mutuo por el mutuario al mutuante: el ttulo de esa convencin solutoria de la obligacin derivada del mutuo tendra que ser el precedente mutuo mismo; pero el sentido de ste es una traslacin de dominio del mutuante al mutuario, y ahora, en el pago, se trata de una traslacin de dominio del mutuario al mutuante. Se verifica lo mismo en la hiptesis de un mandato de adquirir algn inmueble, pero sin representacin (artculo 2151 CC), porque el mandatario la adquiere en nombre propio, pero empieza a deberla al mandante, de modo de tener que transferrsela despus por tradicin-inscripcin. De aceptarse que el ttulo de esta transferencia es el mandato, es ste el que tendra que ser inscrito, lo cual resulta imposible porque se interrumpe la cadena de legtimos dueos exigida para la inscripcin, sin hacer caudal de que el inmueble encargado adquirir tal vez aparezca descrito en trminos genricos en el mandato.
704
Por lo dems, si volvemos al ejemplo antes propuesto de un legado de especie que pertenece a cierto asignatario del testador, tambin hay cierta asimetra entre el ttulo y el modo. Mientras el legado, una vez reducido a esquema, debe rezar as: "Ordeno a mi heredero Ticio dar su fundo llamado Corneliano a Cayo", en donde Cayo es el legatario, y consideramos tener que haber una tradicin-pago del dueo-asignatario Ticio a ese legatario, queda interrumpida la lnea legtima de dominio cuando asignamos al legado la funcin de ttulo de esa tradicin, en el cual aparece claro que el otorgante del ttulo no es el dueo, frente al tradente, que s es el dueo. Si se trata de un legado de especie inmueble del heredero, y el ttulo por inscribir fuere el legado, que fue otorgado por quien no es el dueo de la especie que se paga, claramente no habra continuidad entre el dominio anterior y el nuevo; pero si lo inscrito fuere una escritura de pago otorgada por el heredero, dueo de la especie, que la paga al legatario, la continuidad queda perfectamente establecida19. Lo propio acaecera en la hiptesis del artculo 1106 CC, de ordenar el testador a un heredero la adquisicin de una especie inmueble ajena para darla al legatario: el heredero cumple cuando compra la especie para s y despus la da (paga) al legatario; pero el ttulo de esta dacin-pago no puede ser el legado de un testador que no era dueo de la especie, sino un acto del heredero, ahora dueo de aqulla, que la traspasa al legatario. Lo cual se repite en todos los dems casos en que un legado de cosa ajena es vlido. 5. Por dificultades como stas, los juristas romanos decidieron que en la tradicin-pago el justo ttulo, que ellos denominaban iusta causa, pero en el mismo sentido de aquella nuestra denominacin, no es la fuente de la obligacin de dar que se paga, que ellos designaban como causa obligationis, tambin en el mismo sentido en que nosotros hablamos de fuentes; y
19
Alguien podra a f i r m a r q u e e n t o n c e s el t t u l o de la tradicin-pago es la ley,
concretamente, el artculo 1 1 0 7 C C . Pero, e n t o n c e s , c m o fuere posible inscribir la ley como ttulo, si lo legado fue un i n m u e b l e ?
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atribuyeron tal calidad a lo que aqu hemos llamado convencin solutoria, vale decir, al acuerdo entre el deudor y el acreedor, en orden a dar y recibir como pago la cosa debida. Concedieron la preferencia, as, a la causa prxima de la tradicin, bajo el nombre de causasolvendi, que da origen a unapossessio y tal vez a una usucapi pro soluto20. La razn ltima de esa preferencia es que con ella queda explicado ms naturalmente el origen de la funcin traslativa de la entrega, porque el dar la cosa va incluido en la convencin; y se evitan las asimetras que en materia de pago suelen producirse entre las partes del pago y las partes de la causa o fuente de la obligacin 21 . 6. Esta doctrina, empero, ofrece flanco aparente a una objecin. Como no hay duda que la compraventa es ttulo de la tradicin de la cosa vendida, de su posesin y de su eventualmente necesaria prescripcin, y a su respecto no se habla de traditio solvendi causa, he ah que es la fuente o causa de la obligacin, vale decir, la compraventa misma, la que cumple el papel de causa o ttulo de la tradicin, la posesin y la prescripcin. Pero la objecin no subsiste, cuando tenemos presente que la obligacin del vendedor no es de dar la propiedad de la cosa vendida (pese a lo que diga el artculo 1793 CC), sino meramente de entregar su posesin pacfica y tranquila, lo que
20
D i g . 4 1 , 3, 46 ( H e r m o g . , 5 iuris epit.):
"Pro soluto usucapit, qui rem debiti causa hoc titulo usucap
recipit; et non tantum quod debetur,
sed et quodlibetpro debito solutum
potest" ( " U s u c a p e a ttulo de pago el q u e recibe una cosa p o r causa de una deuda; y puede ser usucapido c o n este ttulo no solamente lo que es d e b i d o , s i n o t a m b i n cualquier cosa que se haya pagado c o m o d e u d a " ) . El texto viene a decir que se usucape pro soluto no slo la cosa debida y recibida c o m o pagada, pero a non domino, sino t a m b i n la cosa recibida a non domino c o m o pagada, pero q u e no era debida.
21
POTHIER, Robert-Joseph,
Trait de laprescription qui rsulte de lapossession, 8 [en
E L MISMO, Oeuvres de [...] (ed. B u g n e t , Paris, Plon/ C o s s e et M a r c h a l , 1 8 6 1 ) , I X , pp. 3 4 5 s.], trata del "titre pro s o l u t o " . D e b e advertirse q u e P o t h i e r e n t i e n d e operar este ttulo no slo en el caso n o r m a l , de pagarse c o n la cosa debida, mas t a m b i n en el de pagarse c o n una cosa no debida, ofrecida por el deudor y aceptada por el acreedor, vale decir, en la dacin en pago, que, por consiguiente, no tiene un t t u l o distinto y sigue siendo solvendi causa. Pero de esto no nos o c u p a r e m o s aqu.
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explica, como es sabido, que la venta de cosa ajena valga. En tales circunstancias no existe una causa solvendi en la entrega del vendedor al comprador. Como, por otro lado, la compraventa, no bien no sea modo de adquirir ni obligue a dar, de guisa que estructuralmente no fue diseada, por as decirlo, para conducir al dominio y es muy normal que el comprador adquiera por prescripcin, funcionalmente s conduce al dominio, porque sera contradictorio comprar para no hacerse dueo de la cosa el comprador; lo cual aclara que los juristas romanos hayan atribuido a la emptio venditio misma el carcter de iusta causa traditionis, possessionis y usucapionip2. 7. Nuestra conclusin final es, pues, que en el pago que "debe transferir la propiedad", segn la terminologa del Cdigo, vale decir, en la tradicin solutoria, o tradicin en funcin de pago, o tradicin-pago, o, desde otra perspectiva, en el pago de las obligaciones de dar, su justo ttulo est constituido por una convencin entre el acreedor y el deudor en orden a dar y recibir como pago, vale decir, en funcin extintiva de la deuda, satisfactoria del acreedor y liberatoria del deudor. Tal doctrina permite explicar algunos casos dudosos. a) En primer lugar, el pago de lo no debido. El pago de lo no debido es un pago que "debe transferir la propiedad". En otros trminos, consiste en una tradicin. Eso quiere decir que el supuesto acreedor se hace dueo de la cosa recibida, no bien contraiga la obligacin de restituirla al solvens; lo cual consiente entender por qu ste no puede reivindicar la especie indebidamente pagada y debe exigir su restitucin al que la recibi con una accin personal. Ahora bien, cul es la causa de la tradicin-pago indebida?
22
De todos m o d o s , el p u n t o a d m i t e ser d i s c u t i d o y puede sostenerse que en la tradicin
dla cosa vendida, adems de la causa vendendi, o p e r a la causa solvendi acumulada, de m o d o que el comprador posee p o r dos ttulos, lo q u e es posible, atendido lo dispuesto por el artculo 701 C C , de poderse poseer una cosa p o r varios ttulos. Pothier, por ejemplo, as lo pensaba (vase el lugar citado en la n o t a a n t e r i o r ) .
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No la fuente de la supuesta obligacin pagada, pues fuente no hay. Tampoco la obligacin que se paga, pues obligacin, como consecuencia de lo anterior, tampoco hay. La doctrina de la convencin solutoria, en cambio, permite identificar en ella al ttulo, y explicar por qu en el pago indebido, pese a todo, hay verdadero pago y traspaso de propiedad, porque lo que no se puede negar es que hubo una convencin solutoria entre el supuesto deudor y el supuesto acreedor, y ella es bastante para justificar la transferencia, supuesta la entrega23. Cuando, por el contrario, se dice 24 que el pago de lo indebido es un caso de datio sine causa, y se lo reconduce a una hiptesis de enriquecimiento sin causa, dejando a un lado lo ambiguo de este modo de hablar, con l se quiere decir otra cosa, a saber, que fall la causa de retener el pago, porque habindose hecho ste con la finalidad, aunque generalmente tcita, de extinguir una obligacin, tal finalidad no sigui pues obligacin que extinguir no hubo; as que el receptor del pago no puede retener lo que se le pag. Como se ve, trtase aqu de una estructura de causa o ttulo de retener, no de causa o ttulo de dar o de la tradicin. b) Lo propio acontece en todas las obligaciones de dar indemnizatorias. Por ejemplo, en la antes invocada del mandante en orden a pagar al mandatario sus gastos de ejecucin del encargo, o en las derivadas del comodato, la prenda o el depsito, consistentes en pagar impensas a que el comodatario, el pignoratario o el depositario tienen derecho, pues no hay necesidad de remontarse hasta el respectivo contrato para buscar el ttulo de ese pago restitutorio, y es bastante ver en la convencin solutoria al que acta como tal. En el pago de obligaciones delictuales o cuasidelictuales, tambin
23
Vase G U Z M N B R I T O , A . , D P R , I , pp. 7 5 2 - 7 5 3 ; c o i n c i d e n t e m e n t e c o n l a doctrina
expuesta ah, B A R R I E N T O S G R A N D N , Javier, El pago de lo no debido en el Derecho chileno (Santiago, LexisNexis, 2 0 0 3 ) , pp. 6 3 - 6 7 .
24
S o b r e esto, detenida y c o r r e c t a m e n t e , B A R R I E N T O S , J . , El pago de lo no debido, cit.
(n. 2 3 ) , pp. 5 7 - 6 3 .
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E L JUSTO T T U L O TRASLATICIO D E L D O M I N I O D E L A T R A D I C I N E N E L P A G O
invocadas, tampoco es menester acudir al delito o al cuasidelito para encontrar en ellos al ttulo de tales pagos, pues nuevamente la convencin solutoria cumple esa funcin. Algo semejante acaece en el pago de un legado obligacional de dinero o especie, pues asimismo no hay que ir al remoto legado para fijar en l al ttulo, y al efecto basta la convencin solutoria de su cumplimiento, etctera. c) En general, fijar en la fuente de la obligacin de dar el ttulo traslaticio del dominio ofrece el inconveniente de no poder adaptarse a la definicin que de tal ttulo ofrece el inciso 3o del artculo 703 CC como "aquel que por su naturaleza sirve para transferirlo ". Dejaremos a un lado que aqu se hable de "transferir" y no de "transferir y transmitir", lo cual ha hecho pensar que los ttulos indudablemente dominicales, pero por causa de muerte, como la herencia y el legado de efecto inmediatamente dominical, no seran traslaticios25; y fijmonos en la expresin "por su naturaleza", que aqu no tiene el significado de "cosa de la naturaleza" definida por el artculo 1444 CC, como aqulla no esencial de un acto o contrato, pero que se entiende pertenecerle sin necesidad de una clusula especial que la aada; sino el sentido de cierta funcin que est adherida inseparable y objetivamente al ttulo, con independencia de que en concreto y de hecho la cumpla o no la cumpla, como la compraventa, que es ttulo traslaticio del dominio porque fue concebida para que el comprador se haga dueo, sin que una concreta compraventa deje de ser tal ttulo y de pertenecer a la categora, si de hecho no hizo dueo al comprador. Ahora bien, hay muchas fuentes de obligaciones, que al asignarles la funcin de justo ttulo de la tradicin-pago no consiguen cumplir con la definicin de servir por su naturaleza para transferir el dominio. Alguien se atrevera a hacer tal afirmacin con respecto al mandato, el comodato, el depsito o la prenda?
25
C U R O S OLAR, L., Explicaciones, V I I , 2, N 8 2 4 , p. 4 7 8 .

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Pero cuando se los quiera mirar como ttulos del pago del mandante al mandatario, del comodante al comodatario, del depositante al depositario o del pignorante al pignoratario, es precisamente aquello lo que se est sosteniendo. Fuere extrao que estos actos y contratos, que solemos incluso denominar "no dominicales", y que el Cdigo llama "ttulos no traslaticios de dominio" 26 o "ttulos de mera tenencia 27 , aparecieran calificados como "ttulos traslaticios del dominio". d) Unas palabras son necesarias con respecto al legado. El legado de efecto inmediatamente dominical, con el cual suele identificarse al legado de especie, es ttulo dominical de la posesin y de la prescripcin adquisitiva ordinaria, pero no, evidentemente de una tradicin, porque tal legado no da lugar a tradicin ni a pago. El legado de efectos obligacionales, con el cual tambin suele identificarse al legado de gneros, pero que tambin puede recaer sobre una especie, como en el caso del artculo 1006 CC, antes usado, y en otros, en cambio, cuando la obligacin que imponen a los asignatarios, o a uno de ellos, es de dar al legatario, no son ttulos de dominio. La razn va envuelta en toda la precedente discusin. Tales legados obligan al asignatario gravado a hacer una tradicin-pago al legatario; en consecuencia, el ttulo de esa tradicin, y de la posesin a que da lugar y, eventualmente, de la prescripcin adquisitiva, es la convencin solutoria que debe mediar entre el asignatario que paga y el legatario que recibe el pago. 8. De todos modos, la fuente o causa de la obligacin no resulta irrelevante en la tradicin solvendi causa, pues cumple la funcin de identificar la obligacin que se paga. Retornemos al pago de la especie del heredero, legada por el causante a un tercero, que aqul, por consiguiente, debe transferirle, o sea, pagarle, para dar cumplimiento al legado. El ttulo de la tradicin-pago es la convencin solutoria del acreedor y el deudor. En
26 27
Artculos 6 8 4 N 5 y 7 2 5 C C . Artculo 2 5 1 0 N 3 C C .
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teora, fuere suficiente que ambos declararen por escritura pblica dar y recibir tal especie como pago; pero tal acto equivale a un ttulo abstracto de transferencia, que el Cdigo Civil no acepta 28 . Ahora bien, la nica manera de concretar, esto es, identificar el ttulo-pago es mencionar la fuente o causa de la obligacin que se paga, como se hara, en el ejemplo propuesto, cuando las partes declararan por escritura pblica dar y recibir tal especie como pago "de la obligacin emanada de tal legado". De esta manera, la transferencia se hace controlable y se evitan los fraudes. Ahora bien, esta mencin en funcin identificante no convierte a la causa o fuente de la obligacin en ttulo traslaticio del dominio de la tradicin-pago.
I I I . E L T T U L O TRASLATICIO DEL D O M I N I O EN LAS OPERACIONES CREDITICIAS
1. Debemos tratar ahora el tema del ttulo traslaticio de dominio en las operaciones crediticias. La palabra "crdito" tiene dos acepciones. Una es la de "fiar", vale decir, la de aceptar la postergacin de un pago debido, no obstante haber ejecutado su contraprestacin el que fa, como cuando el vendedor, despus de entregar la cosa al comprador, acepta que ste le pague su precio despus o en cuotas. La segunda acepcin es la de transferir el dominio de una cosa con cargo, necesario o eventual, de restituirla al que la dio29. Aunque una operacin de vender "a crdito", en la primera acepcin, pueda ser mirada como otra obediente a la segunda acepcin, lo mismo que si el comprador hubiera pagado el precio al contado al vendedor y acto seguido ste se lo hubiese prestado al primero, eso es una construccin meramente econmica, pero que no refleja lo jurdicamente acaecido, puesto que efectiva dacin del dinero del vendedor al comprador no hubo,
28
Vase a discusin de esta materia en G U Z M N B R I T O , Alejandro, De las donaciones
entre vivos. Conceptos y tipos (Santiago, LexisNexis, 2 0 0 5 ) , pp. 1 7 6 - 1 8 4 .

29
Ladominicalidad de la o p e r a c i n excluye a los actos en que el traspaso de cosas que
deben ser devueltas ocurre en el o r d e n de la mera tenencia c o m o consecuencia de meras entregas, como en el c o m o d a t o , el depsito y la prenda. En efecto, no decimos que en el comodato, ni en los dems m e n c i o n a d o s , se " a c r e d i t a " la cosa que se presta.
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en circunstancias de ser una inicial transferencia de cierta cosa la que da lugar al crdito en la segunda acepcin, en orden a dejar obligado al receptor a devolverla, esto es, a retransferirla30. 2. El caso prototpico en que se ve funcionar al crdito en la segunda acepcin es el del mutuo. Este negocio, como se sabe, consiste en la tradicin de una cantidad de fungibles por un mutuante a un mutuario para que ste devuelva otro tanto del mismo gnero y calidad al primero. El artculo 2197 CC expresa que es una tradicin la que perfecciona a ese contrato, y remarca que tal tradicin transfiere el dominio. Ahora bien, de acuerdo con el artculo 675 CC: "Para que valga la tradicin se requiere un ttulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc. ". Es innecesario decir que ninguno de los tres ttulos mencionados como ejemplos en esta disposicin puede funcionar en el mutuo; y en verdad no resulta fcil localizar uno que funcione. Tanto, que un distinguido civilista ha llegado a escribir que hay dos alternativas "igualmente insatisfactorias", pues "o se entiende que hay aqu una tradicin que no requiere de ttulo", lo cual mira como "destemplada excepcin al sistema" (del Cdigo, que exige ttulo para toda tradicin), o "que aqu el ttulo y el modo se confunden, nacen simultneamente"31. La primera alternativa es ciertamente destemplada. La segunda es una escapatoria verbal innecesaria.
30
El artculo I o de la ley N 1 8 . 0 1 0 , de 1 9 8 1 , d e f i n e :
"Son operaciones de crdito de Debe
dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convencin ". observarse q u e esta d e f i n i c i n se refiere a las o p e r a c i o n e s q u e t i e n e n p o r o b j e t o al d i n e r o , m i e n t r a s q u e el c o n c e p t o d o g m t i c o de c r d i t o a t a e t a m b i n a o t r o s f u n g i b l e s y a especies. T a m b i n d e b e tenerse e n c u e n t a q u e l a n o r m a h a b l a d e " e n t r e g a r " , c u a n d o d e b i decir " d a r " , p o r q u e se trata de d i n e r o . P o r l t i m o , la n o r m a c o n s i d e r a c r e d i t i c i a a la o p e r a c i n por la q u e alguien se " o b l i g a a e n t r e g a r ( d i n e r o ) " , en lo cual va e n v u e l t o el p r i m e r c o n c e p t o de " c r d i t o " e x p l i c a d o ms arriba, en el s e n t i d o de " f i a r " , lo cual, d e s d e un p u n t o de vista d o g m t i c o , no es c r e d i t i c i o en el s e g u n d o s e n t i d o . El c o n c e p t o legal de c r d i t o , pues, no c o i n c i d e c o n e l c o n c e p t o d o g m t i c o del m i s m o .
31
PEAILILLO,
D.,
LOS
bienes, N 1 0 5 , p. 1 3 9 .
712
EL JUSTO T I T U L O TRASLATICIO DEL DOMINIO DE LA TRADICIN EN EL PAGO
3. Para intentar identificar el ttulo traslaticio en el mutuo, debemos proceder, como en el caso del pago, a analizar y descomponer el acto complejo en que l consiste. Este contrato, en realidad, consta de una convencin puramente consensual, que llamaremos "convencin mutuaria" -la cual admite recibir el nombre del gnero al que pertenece y ser denominada "convencin crediticia"-, que pasa entre el que va a ser mutuante y el que va a ser mutuario, en orden a dar en prstamo -a acreditar- una cantidad de fungibles el primero y a recibirla el segundo. Por supuesto, esta convencin, enteramente vlida y sin vicios, por s misma, sin embargo, no produce el efecto de obligar a sus partes: ni el que va a ser mutuante resulta obligado a dar la cantidad, ni el que va a ser mutuario, a recibirla. Esa convencin no es, pues, un contrato. El segundo elemento del mutuo es la tradicin de la cantidad de fungibles determinada en la antecedente convencin, por el mutuante al mutuario. Tal tradicin adviene para aplicar, ejecutar u operar esa convencin. Es al complejo integrado por la convencin y la tradicin mutuarias que llamamos contrato de mutuo o prstamo de consumo 32 . En la prctica, igual que entre la convencin y la tradicin del pago, ambas pueden ser operadas tan cercanamente entre s, que parecen simultneas. Usualmente las instituciones de crdito, suelen, en cambio, separarlas en el tiempo, pues
32
La definicin de c o n t r a t o real ofrecida en los primeros proyectos de C d i g o
destacaba suficientemente el m o m e n t o c o n v e n c i o n a l y el real de tal c o n t r a t o , porque deca: "El contrato es real, cuando, adems del consentimiento, se exige, para que sea perfecto, la tradicin de la cosa a quien se refiere el contrato" ( " P r o y e c t o de 1 8 4 1 - 1 8 4 5 " , libro De los contratos y obligaciones convencionales, tt. I o , artculo 6 - " P r o y e c t o de 1 8 4 6 - 1 8 4 7 " , libro Dlos contratos y obligaciones convencionales, artculo 6 = " P r o y e c t o de 1 8 5 3 artculo 1443 del C d i g o , q u e reza: , articulo 1619). La definicin q u e i n t r o d u j o el a r t c u l o 1 6 1 9 del " P r o y e c t o I n d i t o " y conserv el "El contrato es real, cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere", m a n t u v o el m o m e n t o real, pero expuls el convencional; aunque slo n o m i n a l m e n t e h a b l a n d o , p o r q u e no podra aceptarse que haya desaparecido de verdad, en el s e n t i d o de no exigirse c o n s e n t i m i e n t o en tal contrato, lo que equivaldra a negar su calidad de tal.
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la convencin entre la institucin y el cliente es concluida en un momento y en otro distanciado tiene lugar la tradicin, bajo la forma de acreditacin en cuenta corriente o libreta de crdito, como consecuencia de que el mutuo debe obedecer a un proceso algo dilatado de verificaciones de solvencia y va garantizado con cauciones solemnes. En el precedente anlisis va implcita la sugerencia de cul es el ttulo traslaticio del dominio que opera en el mutuo, pues ya se comprender que aqul no puede ser otro que el constituido por la convencin crediticia, por su naturaleza apta para transferir propiedad, ya que necesaria y esencialmente ella contiene un acuerdo de dar y recibir fungibles en prstamo, lo que no puede dejar de objetivamente conducir a una transferencia, aunque despus deban ser restituidos. En tal convencin debemos ver, pues, a la causa credendi de los juristas romanos, que nosotros podemos denominar "ttulo crediticio" y tambin, abreviativamente y sin ms, "crdito". 4. Una norma del Cdigo Civil, bien interpretada, corrobora esta doctrina. Es la contenida en la segunda parte de su artculo 677 CC, que califica al mutuo como ttulo traslaticio de dominio. Ello, por un lado, impide aceptar que el mutuo permanece ajeno a la idea de ttulo traslaticio de dominio; por otro, aparentemente obliga a aceptar que en el mutuo tal ttulo es el mutuo mismo. Dice la disposicin: "El error en el ttulo invalida la tradicin, sea cuando una sola de las partes supone un ttulo translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el nimo de entregar a ttulo de comodato, y por otra se tiene el nimo de recibir a ttulo de donacin, o sea cuando por las dos partes se suponen ttulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donacin ". A la luz de nuestro anlisis, es claro que la palabra "mutuo" empleada en la segunda parte de esta norma, frente a "donacin", no significa el mutuo en cuanto "tradicin mutuaria" sino el mutuo en cuanto "convencin mutuaria". Aqulla, en efecto, trata del error en el ttulo de una tradicin, no del error en la tradicin misma. Si "mutuo" significara el "mutuo en
714
cuanto tradicin", la norma opondra dos cosas diferentes: una tradicin (el mutuo) y un ttulo (la donacin) antes de tener lugar la tradicin donatoria. Pero la norma, en realidad, opone dos cosas simtricas: el ttulo mutuario credo por una parte y el ttulo donatorio credo por la otra, que existen antes de tener lugar la tradicin; de modo que al ejecutarse sta, se genera el problema de si vale o no. Cuando el artculo 677 CC habla de "mutuo" es, en consecuencia, por metonimia de parte (el ttulo) a todo (el contrato de mutuo ntegro). 5. La necesidad de distinguir una convencin y una tradicin mutuarias en el mutuo no significa, por cierto, que el ttulo y el modo se confundan oque nazcan simultneamente, que es una de las alternativas imaginadas por Peailillo, aunque justamente declarada insatisfactoria por l. No hay confusin, sino, por el contrario, diferenciacin entre el ttulo, que es la convencin mutuaria, y el modo, o mejor, la entrega; ni hay nacimiento simultneo de ambos, pues pueden separarse en el tiempo, y aunque a veces parezcan simultneos, el anlisis lgico-jurdico los vuelve a distanciar convenientemente, como se hace en tantas otras operaciones que ofrecen momentos convencionales y reales, cuando de hecho se unifican en el tiempo. Al respecto, conviene analizar el caso del regalo de una especie mueble que valga menos de $ 0,02 (dejando a un lado la mezquindad de un tal regalo), como puede ser el hecho al que celebra su cumpleaos o a un mendigo, el cual se entrega y recibe espontnea y calladamente, a lo ms seguido de un agradecimiento del beneficiario. La especie consiste en un acto donatorio; pero es bien difcil determinar si del tipo real, perfeccionado por una tradicin donandi causa; o del tipo obligacional, perfeccionado por el consentimiento consensual (seguramente tcito) en orden a dar en donacin, y cumplido merced a una tradicin solvendi causa33. En cualquier
33
Sobre la distincin de a m b o s tipos d o n a t o r i o s , vase GUZMN BRITO, A . , De las
donaciones entre vivos (n. 2 8 ) , 12 y 1 3 , 15 y 1 6 , p p . 9 7 - 1 0 4 y 1 0 7 - 1 2 8 .
JSUPI SUPREMA?
3IRI IPITPÂ
C O R T L
co
7 1 5
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caso, aunque de hecho se confundan ambos elementos y cronolgicamente nazcan con simultaneidad, el anlisis los distingue y separa sin dificultad en cuanto elementos. 6. Antes hemos insinuado una distincin de especie a gnero que media entre la convencin mutuaria y la convencin crediticia. Como es sabido, existen variadas figuras crediticias que no pueden reconducirse sin ms al contrato de mutuo, como el depsito irregular (artculo 2221 CC) y el cuasiusufructo (artculo 789 CC), cuyo carcter crediticio es seguro, por ms que se rijan por ciertas reglas del depsito o del usufructo; o la provisin de fondos por el mandante al mandatario, que obliga a ste a la restitucin de los fondos no consumidos en la ejecucin del encargo (artculo 2156 CC); y an podran tal vez aadirse las restituciones en especie al trmino de una sociedad conyugal, y las recompensas en el mismo caso. Tambin comparecen las operaciones de crdito de dinero a que se refiere la ley N 18.010 de 1981, algunas de las cuales pueden no obedecer asimismo al mutuo. A todas es preciso identificarles su ttulo traslaticio; pero entonces ya no podemos hablar de convencin mutuaria, de donde el concepto ms amplio de "convencin crediticia". 7. Pero hay ms. En el Derecho Romano existi un tipo crediticio que ha desaparecido como tal tipo en las codificaciones modernas, por ms que de hecho reaparezca porfiadamente, porque obedece a operaciones posibles y que a veces tienen lugar. Los juristas empleaban la locucin verbal dareob rem para designarlas, y nosotros podemos emplear sin dao la expresin sustantivada de dao ob rem. Bsicamente consiste en dar, o sea, en transferir el dominio de una cosa para conseguir un fin acordado expresa o tcitamente con el accipiemUn sencillo ejemplo moderno es el de la tradicin de una cantidad de dinero para que el accipiens entregue una cosa al dam. Esta operacin no es una compraventa, porque hace defecto el consenso propio
34
S o b r e esta figura, G UZM AN BRITO, A . , D P R , I, 1 3 6 , pp. 7 4 4 y ss.
716
de ese contrato. El accipiens, en efecto, no desea vender ni ha convenido en hacerlo; de hecho, es por tal razn que el dans, como para presionarlo lcitamente, le ha adelantado el dinero (por ejemplo, mediante su depsito en cuenta corriente) a fin de que, finalmente vencido por la tentacin de tener definitivamente lo que en sus manos ya est, se decida a entregarle la cosa en cambio. Por cierto, l conserva su libertad para rehusarse. As que, mientras el accipiens no haya tomado la decisin de entregar, de compraventa no puede hablarse. Otra cosa distinta es que esta operacin, que empieza por un acto real, como es la tradicin del dinero, sea ejecutada en funcin de compraventa. Es ella la que quedar consumada si el accipiens hace seguir el fin esperado por el dans, de entregarle el objeto. Si aqul, en cambio, insiste en su negativa, no hay forma de obligarlo a variarla, pero es claro que debe restituir la cantidad, y que el dans dispone de una accin personal para retirrsela. Decimos, en consecuencia, que la cantidad fue acreditada al accipiens. En efecto, ella est en l en el mismo modo en que estara si se la hubiesen dado en mutuo; aunque de mutuo no puede hablarse, de guisa que slo hacemos ver las similitudes estructurales entre las dos figuras. Similitudes que se explican bien, cuando aceptamos que ambas son formas de crdito o de acreditar. Por lo tanto, no hay inconveniente en decir que la inicial tradicin de la cantidad es credendi causa o, en nuestro lenguaje, que tiene al crdito por ttulo traslaticio de dominio. 8. Un caso especial de datio ob rem es el pago de lo indebido. Lo es porque pagar es dar para extinguir una obligacin. Ahora bien, si la obligacin que se paga no existe, el fin perseguido con el pago no sigue, y procede la repeticin de lo pagado35. Cuando lo pagado es dinero, la cantidad est en el accipiens en el mismo estado en que estara si le hubiese sido prestado por el dans. Prestar dinero en mutuo y pagar dinero indebido son, pues, equivalentes, si dejamos a un lado el rgimen de intereses.
35
As G UZMN B R I T O , A . , D P R , I, p. 7 5 2 ; acepta esta construccin B ARRIENTOS , J . ,
El pago de lo no debido, cit. (n. 2 3 ) , pp. 6 4 - 6 7 .

717
ALEJANDRO G U Z M N BRITO
Ahora bien, en otro lugar hemos dicho que en el pago indebido interviene la causa solvend?6. Que ahora aadamos la intervencin de la causa credendi no es contradictorio, porque, como es sabido, el artculo 701 CC permite poseer por varios ttulos. As que quien recibe algo indebido, lo puede poseer solvendi y credendi causa. El primer ttulo es el normal; el segundo slo puede empezar a formarse si el accipiens supo que reciba lo indebido, o desde que comenz a saberlo, porque entonces necesariamente tiene que saber que lo debe restituir. En cuanto al solvens, quien por definicin no pudo saber que pagaba lo indebido, porque de lo contrario donara (artculos 1397 y 2299 CC), al descubrir ese carcter de su anterior pago, con ello tambin empieza a saber que hubo de pagar lo indebido. Es en ese momento que se forma la causa credendi, vale decir, en el momento del entrecruce del conocimiento del accipiensy del solvens, sobre el carcter no debido del pago, como un consentimiento, o sentimiento comn acerca de la situacin existente. 9. Debemos advertir que aunque el fin esperado con una dacin semejante es futuro e incierto, como futura e incierta es la entrega del objeto que se espera del que recibi la cantidad en el ejemplo que hemos usado como gua para la explicacin, no debe verse la intervencin de condiciones en la estructura de la operacin. No hay condicin suspensiva, porque aqulla consiste en dar para que algo acaezca, no en prometer dar si algo acaece, de guisa que nada se suspende a ese respecto; tampoco hay condicin resolutoria, porque si el fin esperado no sigue, no se resuelve la dacin inicial, y slo se da lugar a la restitucin; vale decir, a un pago restitutorio, cuya exigencia corrobora que la dacin anterior permanece firme. Lo anterior vale en cuanto atae a la estructura de la operacin. Otro es el discurso concerniente a la estructura de la obligacin. Mientras el fin esperado no siga, el accipiens debe al dans la cosa de l recibida, aunque ahora sea suya merced a la tradicin con que se origin la
36
V a s e ms arriba II, 6 , a).
718
operacin. Aqulla, por consiguiente, est acreditada al accipiens. Pero no le es exigible su restitucin hasta que se haga cierto que el fin esperado no sigui37 o no ha de seguir38. Se observar, en consecuencia, que no debe pensarse en haber una obligacin sometida a la condicin negativa suspensiva de no seguir el fin, de guisa que ella slo nazca al verificarse tal hecho negativo39. Ahora bien, puesto que, de seguir el fin esperado, el accipiensyz. no debe restituir la cosa recibida y puede retenerla, menester es decir que su obligacin ciertamente estuvo sometida a la condicin positiva resolutoria de seguir el fin, de modo de extinguirse al ocurrir este hecho positivo.
IV. EPLOGO
Va de suyo que cuando intervino una tradicin solvendi o credendi causat la posesin regular adquirida con ella tiene el ttulo traslaticio que entonces oper, o sea, la convencin solutoria o la convencin mutuaria (o crediticia) que justific la entrega; y que si el tradente no fue dueo de la cosa traspasada, de modo de hacerse necesaria la prescripcin para el adquirente, ella operar ordinariamente bajo los mismos ttulos.
37
Por ejemplo, por h a b e r t r a n s c u r r i d o el plazo c o n c e d i d o para que ocurriera dentro
de l.
38 39
Si quien deba e j e c u t a r l o , p o r e j e m p l o , falleci. En consecuencia, p u e d e n intervenir c o m o puros todos los actos que suponen una
obligacin nacida, c o m o el pago, la n o v a c i n , la c o m p e n s a c i n , la remisin, la cesin, las cauciones, etctera.

719
LA D I F E R E N C I A E N T R E
"ESTAR OBLIGADO"
D E LOS
"SER
RESPONSABLE'
EN EL
D E R E C H O
C O N T R A T O S
ENRIQUE BARROS BOURIE
695
1. O B L I G A C I N Y RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
a) Responsabilidad patrimonial en sentido amplio De la relacin obligatoria surge el deber jurdico de cumplir con la prestacin de dar, hacer o no hacer algo en beneficio del acreedor. El antecedente normativo de este deber puede ser cualquiera de las fuentes de las obligaciones. En este estudio se asumir la perspectiva del contrato, que es con distancia el instrumento ms verstil y eficaz para la creacin de vnculos jurdicos privados. Por lo mismo, no debe extraar que desde el Derecho Romano la relacin obligatoria haya tenido como punto focal el contrato. En consecuencia, lo que se diga respecto de la obligacin contractual resulta aplicable a las obligaciones de otras fuentes en la medida que su diferente naturaleza no justifique introducir distinciones. De la promesa contractual del deudor o de la prestacin efectuada por la contraparte en el caso de los contratos reales, se sigue el deber de cumplir lo prometido o de restituir lo recibido. Desde esta sola perspectiva el deber jurdico no se diferencia del deber moral, ni de las convenciones sociales que rigen una actividad. Lo peculiar del Derecho reside en que la relacin obli-
gatoria encierra un deber jurdico del deudor que puede hacerse valer coactivamente sobre su patrimonio. En un sentido amplio, la idea de obligacin expresa el deber de realizar la prestacin (deuda), mientras la responsabilidad civil expresa la potestad que el Derecho confiere al acreedor para actuar contra el patrimonio del deudor, porque "el crdito encierra un deber para el deudor y una responsabilidad para su patrimonio" (derecho a ejecutar la deuda)1. En otras palabras, en su sentido ms elemental, la responsabilidad expresa la garanta patrimonial que el deudor otorga al acreedor en razn de estar obligado. S el deudor no cumple con su obligacin, el deudor responde con todos sus bienes (Cdigo Civil, artculo 2465), con el lmite de los inembargables (Cdigo Civil, artculos 2469 y 1618; Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 445). En su sentido ms elemental, la responsabilidad civil del deudor se refiere a la potestad que el Derecho confiere a los acreedores para actuar sobre todos los bienes que el deudor posea al momento de ejercerse la accin2.
1
A. V O N T U H R , Tratado de las obligaciones ( t r a d u c c i n W. R o c e s ) , M a d r i d : Reus, 1 9 9 9
(sin referencia a edicin original), p. 1 0 ; K. L A R E N Z , Lehrbuch des Schuldrechts, M i i n c h e n : B e c k , 1 4 a edicin, 1 9 8 7 , 2 I V , p. 2 1 .

2
Algunos civilistas se rebelan c o n t r a esta relacin analtica entre deuda y responsabi-
lidad, a r g u m e n t a n d o que ello s u p o n e invertir el o r d e n de los factores, p o r q u e el vnculo obligatorio se constituye para que sea c u m p l i d o , de m o d o q u e no p u e d e construirse la idea de deber j u r d i c o a partir del supuesto del i n c u m p l i m i e n t o . La discusin parece infrtil, porque el c o n c e p t o de deuda ayuda a determinar positivamente el c o n t e n i d o de la prestacin que el acreedor tiene d e r e c h o a esperar de su d e u d o r ; el de responsabilidad alude a q u e no puede haber una obligacin j u r d i c a m e n t e perfecta si no puede ser h e c h a valer c o n t r a el p a t r i m o n i o del deudor. U n a resea de la relacin entre deuda y responsabilidad, con referencia a los orgenes de la distincin, e n j . L. D E L O S M o z o s , " C o n c e p t o de o b l i g a c i n " , Revista de Derecho Privado, M a d r i d , 1 9 8 0 , pp. 9 7 9 ss. ( e s p e c i a l m e n t e , pp. 9 8 6 ss.); en el D e r e c h o c h i l e n o , c o n resultados anlogos a los a q u propuestos, pero c o n referencia a las hiptesis de deuda sin responsabilidad ( c o m o en las o b l i g a c i o n e s naturales) y de responsabilidad sin deuda ( c o m o en la fianza), el sutil anlisis de D. P E A I L I L L O , Obligaciones. Teora general y clasificaciones, Santiago de C h i l e : Editorial J u r d i c a , 2 0 0 3 , pp. 75 ss. 722
DIFERENCIA ENTRE ''ESTAR OBLIGADO" Y "SER RESPONSABLE EN EL D E R E C H O DE I OS CONTRATOS
En el caso de los contratos, esta accin patrimonial se dirige, ante todo, a la prestacin en naturaleza de la deuda, tal cual sta fue convenida; por eso, la principal accin que se sigue del incumplimiento contractual tiene por objeto lograr la satisfaccin del inters representado por la obligacin de primer grado, que es objeto de la relacin contractual. A su vez, por cierto que esta idea genrica de responsabilidad patrimonial se extiende a la ejecucin en naturaleza de todo tipo de obligaciones, cualquiera sea su fuente; entre ellas, tambin a la obligacin indemnizatoria, cuyo objeto es la reparacin de los perjuicios que se siguen del incumplimiento de la obligacin contractual (de primer grado) o de la inobservancia de deberes generales de cuidado, en el caso de la responsabilidad extracontractual. Slo muy excepcionalmente el Derecho Civil se aleja de la estricta patrimonialidad de la relacin obligatoria y autoriza al acreedor para actuar sobre la persona del deudor pertinaz, como dispone el artculo 1553 N 1 del Cdigo Civil, en relacin con el artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil. Ms all de las justificadas dudas de constitucionalidad que afectan a estas normas, debe considerarse que el ordenamiento procesal otorga al tribunal la competencia para calificar la necesidad de la medida de apremio personal, porque el juez puede decretarlo, o bien sustituirla por multas; y, en todo caso, la ley permite al deudor evitar la prisin si rinde caucin de que indemnizar al acreedor de todo perjuicio, de modo que tambin queda en su mbito de decisin sustituir ese excepcional procedimiento de ejecucin que recae en la persona del deudor por la responsabilidad patrimonial. A ello se agrega que si el deudor deviene insolvente, la ley le abre un camino para eludir el apremio personal3.
3
C o m o e x p r e s a m e n t e se refiere en el a r t c u l o 1 6 1 9 del C d i g o C i v i l y se infiere del
artculo 71 de la L e y de Q u i e b r a s , la c e s i n de b i e n e s y la d e c l a r a c i n de q u i e b r a p o n e n trmino a las a c c i o n e s de los a c r e e d o r e s q u e t e n g a n p o r o b j e t o el a p r e m i o personal del deudor insolvente, d e m o d o q u e e l p r o c e d i m i e n t o t i e n e c a r c t e r e s t r i c t a m e n t e p a t r i m o n i a l (salvo que se inicie a c c i n c r i m i n a l , q u e es p o r c o m p l e t o i n d e p e n d i e n t e de la responsabilidad civil). 723
En consecuencia, salvo los casos excepcionales en que la ley autoriza para actuar sobre la persona del deudor, en ejercicio de una forma ltima de presin especialmente justificada (como ocurre tpica y especialmente con las pensiones alimenticias)4, la obligacin slo puede hacerse valer sobre el patrimonio del deudor, dando as lugar a la responsabilidad civil en su sentido ms general. b) Responsabilidad civil en sentido estricto Aunque el Derecho chileno reconoce tanto una accin para hacer valer en naturaleza la obligacin contractual o legal, como acciones de responsabilidad civil que tienen por objeto la indemnizacin de los perjuicios que se siguen del incumplimiento de la obligacin de primer grado, las sujeta a requisitos diferentes: mientras la pretensin de hacer valer coactivamente la obligacin slo puede ser enervada alegando la extincin o, genricamente, la imposibilidad de cumplirla, la pretensin indemnizatoria est sujeta a condiciones adicionales de precedencia, pues generalmente supone que el incumplimiento sea un acto ilcito. En esto coinciden la responsabilidad patrimonial que resulta del incumplimiento contractual y la responsabilidad extracontractual, pues en ambos casos la accin tiene generalmente por antecedente la ilicitud del hecho del responsable. La diferencia reside en que la responsabilidad civil en sentido estricto supone un juicio de valor respecto de la conducta del deudor, porque slo tiene lugar la obligacin indemnizatoria si el incumplimiento resulta atribuible a un hecho del cual el Derecho lo hace responsable. El criterio general de atribucin de responsabilidad es que el deudor haya actuado con culpa o dolo. Por lo general, el concepto de responsabilidad es usado en el Derecho de Obligaciones en este sentido ms restringido, de modo que se dice que el deudor es civilmente responsable por el incumplimiento que le es
4
Ley N 1 4 . 9 0 8 , s o b r e A b a n d o n o d e F a m i l i a y P e n s i o n e s A l i m e n t i c i a s , a r t c u l o 1 4 .
724
DIFERENCIA E N T R E "ESTAR OBLIGADO" Y "SER RESPONSABLE' EN EL D E R E C H O DE L O S C O N T R A T O S
imputable de una obligacin preexistente. En este sentido, la responsabilidad civil tiene por presupuesto el hecho ilcito, sea ste el incumplimiento de un contrato (responsabilidad contractual) o de un deber general de cuidado (responsabilidad extracontractual). En el caso del contrato y de las obligaciones cuasicontractuales y legales, la responsabilidad se presenta en dos grados: ante todo, como responsabilidad en sentido amplio, que tiene por objeto hacer valer en el patrimonio del deudor la obligacin propiamente tal; en seguida, como responsabilidad civil en sentido estricto, que tiene por antecedente el incumplimiento de la obligacin de primer grado, que resulta atribuible a culpa o dolo del deudor. En esta distincin radica la diferencia fundamental entre la responsabilidad en sentido estricto que tiene por antecedente una obligacin preexistente y la que nace de delitos o cuasidelitos civiles. Respecto de estos ltimos no se plantea el primer nivel de responsabilidad, porque no existe un vnculo jurdico preexistente. Por lo mismo, salvo los casos excepcionales en que la ley o el contrato establecen responsabilidad por daos sin culpa, los supuestos de la accin que persigue el cumplimiento en naturaleza de la obligacin son diferentes a los de la responsabilidad civil en sentido estricto. Para que proceda la pretensin de cumplimiento en naturaleza de la obligacin de primer grado, basta que se prueben los requisitos de su existencia, esto es, el contrato, el enriquecimiento injusto o el acaecimiento del supuesto de hecho que da lugar a una obligacin legal; en consecuencia, no es necesario juicio de valor alguno respecto de la conducta del deudor. Por el contrario, la accin de responsabilidad civil en sentido estricto exige que haya un ilcito que alternativamente puede ser el incumplimiento de la obligacin contractual o un hecho culpable que causa dao. De este modo, en materia contractual existe una diferencia entre la manera incondicional, carente de restriccin o requisito, con que se impone al deudor la obligacin de cumplir con la prestacin de lo debido, por un lado,
725
ENRIQUE B A R R O S B O U R I E
y los requisitos de imputabilidad que el Derecho establece para que haya lugar a la responsabilidad civil que se sigue de ese incumplimiento, por el otro.
2. LA DISTINCIN E N T R E OBLIGACIN C O N T R A C T U A L Y RESPONSABILIDAD C O N T R A C T U A L EN EL D E R E C H O C H I L E N O
a) Divisin del Derecho de Obligaciones atendiendo a la fuente A pesar de la antigua genealoga de la gran divisin de las obligaciones entre las que provienen del contrato y del delito 5 , la disciplina ha sido desarrollada sistemticamente a partir del Derecho de los Contratos. El propio Gayo, luego de plantear la divisin atendiendo a la fuente, comienza de inmediato con el anlisis de las obligaciones contractuales. Ms claramente ello ocurre en Pothier, quien expone la idea de obligacin a la luz de las obligaciones contractuales, para luego tratar en una breve seccin, denominada "de las otras causas de las obligaciones", las obligaciones cuasicontractuales, cuasidelictuales y legales6. El predominio del contrato en la tradicin civilista desde el Derecho Romano es recogido por la codificacin civil. El Cdigo chileno, despus de enumerar las fuentes de las obligaciones (artculo 1437), establece las reglas de formacin del contrato (artculos 1438 y siguientes) y luego, bajo el epgrafe "Del efecto de las obligaciones", trata en verdad de los efectos de los contratos y, en especial, de la responsabilidad contractual (artculos 1545 y siguientes), limitando la responsabilidad por delitos y cuasidelitos a un breve ttulo hacia el final del Libro I V ' N o es extrao, entonces, que
5 6
G A Y O , Instituciones, III 8 8 . R. J. P O T H I E R , Tratado de las Obligaciones ( t r a d u c c i n M. C. C u e v a s de la edicin
francesa d e 1 8 2 8 a cargo d e M . D u p i n ) , B u e n o s Aires: Heliasta, 1 9 7 8 ( 1 7 6 1 ) , I a Parte, C a p t u l o I secciones I y II; luego, en el C a p t u l o II, P o t h i e r trata los efectos de las obligaciones a t e n d i e n d o a las obligaciones contractuales.
7
El C d i g o c h i l e n o sigue en la materia de cerca al francs (artculos 1 1 0 1 y siguientes),
que se aleja de la o r d e n a c i n de Pothier, quien trat los efectos de las o b l i g a c i o n e s luego de 726
el derecho de la responsabilidad extracontractual deba construirse con remisiones permanentes a las normas de responsabilidad contractual. b) La diferencia entre estar obligado y ser responsable en materia contractual A diferencia de los deberes extracontractuales de cuidado, la obligacin contractual tiene siempre por antecedente la voluntad de obligarse por sutil y elemental que sta sea, como ocurre en los contratos masivos y, en general, en aquellos donde la voluntad se muestra en meros contactos sociales tpicos. All radica la diferencia ab initio entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. Pero ms all de la diferencia en el elemento volitivo del hecho que da lugar a la obligacin, la responsabilidad contractual difiere lgicamente de la extracontractual en su estructura ms esencial. En efecto, mientras, como se ha destacado, la responsabilidad contractual da lugar a una obligacin de segundo grado, que tiene por antecedente el incumplimiento de otra obligacin de primer grado que nace del contrato, en materia extracontractual la relacin de responsabilidad civil no tiene por antecedente un vnculo obligatorio que la anteceda. Por definicin, el contrato genera obligaciones de dar, hacer o no hacer (artculo 1438), que, ante todo, dan acciones de cumplimiento en naturaleza de acuerdo con las reglas de ejecucin forzada del Cdigo Civil y del Cdigo de Procedimiento Civil. Slo a condicin de que esa obligacin de primer grado no sea debidamente cumplida, surge la accin de responsabilidad contractual, que tiene por objeto obtener la indemnizacin de los daos derivados del incumplimiento total o parcial o del retardo en el cumplidesarrollar las f u e n t e s . U n a e s t r u c t u r a s e m e j a n t e siguen los C d i g o s e s p a o l y a l e m n , el ms romanista de los c d i g o s m o d e r n o s . E s a e s t r u c t u r a ha s i d o alterada en a l g u n o s de los principales c d i g o s e u r o p e o s del siglo X X ; as, e l L i b r o I V del C d i g o i t a l i a n o y e l L i b r o V I del nuevo C d i g o h o l a n d s , q u e d e s a r r o l l a n u n a p a r t e general del D e r e c h o d e O b l i g a c i o n e s de modo i n d e p e n d i e n t e del c o n t r a t o .
727
miento de esa obligacin contractual. Ambas acciones estn sujetas en nuestra tradicin jurdica a requisitos de procedencia diferentes entre s, pues la primera tiene por objeto hacer valer directamente un derecho que nace del contrato, mientras la segunda es propiamente una accin de responsabilidad en sentido estricto, cuyo xito depende de requisitos legales diferentes y ms estrictos. c) Oscuridad sistemtica en la doctrina general de las obligaciones de la distincin entre estar obligado y ser responsable Debido a que la doctrina general de las obligaciones tiende a no diferenciar sistemticamente la situacin de "estar obligado a" y de "responsable de", se suelen generar malentendidos. De hecho, en el Cdigo Civil estn mezcladas las reglas relativas al cumplimiento de la obligacin contractual de primer grado (artculos 1545, 1546, 1548, 1549, 1550, 1553, 1554 y 1555) con normas de responsabilidad contractual (artculos 1547, 1556, 1557, 1558 y 1559). De ello no se sigue, sin embargo, que no se trate de cuestiones diferentes, como se muestra de la comparacin de las cargas probatorias del acreedor y las excepciones que puede oponer el deudor en un juicio que tiene por objeto el cumplimiento en naturaleza de una obligacin de dar, hacer o no hacer, por un lado, y en un juicio de responsabilidad contractual, por el otro. En la desatencin de esta diferencia reside la debilidad estructural de la ingeniosa tesis de P. Rodrguez sobre la naturaleza y alcance de la obligacin contractual; el autor somete a iguales criterios los momentos de la obligacin contractual y de la responsabilidad contractual, negando la diferencia entre la obligacin o deuda contractual, que puede ser hecha exigible en sus propios trminos, y la obligacin indemnizatoria, que exige un juicio de imputacin que tiene por antecedente la culpa o el dolo y puede ser excusada alegando caso fortuito o diligencia8.
8
P. R ODRGUEZ, La obligacin como deber de conducta tpica. La teora de la imprevisin
en Chile, Santiago de Chile: Salesianos, 1 9 9 2 , pp. 11 ss.

728
Lo anterior no impide que la diligencia sea tomada en cuenta para discernir si ciertas obligaciones se han cumplido correctamente; la distincin entre obligaciones de medios y de resultado atiende precisamente a esa peculiaridad de algunas obligaciones, especialmente de hacer, como ocurre usualmente con las obligaciones profesionales. Aunque no es este el lugar para discutir en detalle las caractersticas distintivas de las obligaciones de medios, conviene tener presente que stas pueden ser objeto de una pretensin de cumplimiento en naturaleza si no ha mediado acto alguno de ejecucin (como ocurrir con el arquitecto que no ha entregado los planos convenidos o el abogado que no se ha hecho cargo del asunto encomendado); su especificidad se muestra recin cuando se discute, a efectos de dar por establecida la responsabilidad, si el deudor incurri en negligencia al ejecutar esos actos de cumplimiento. Por eso, aun respecto de las obligaciones de medios, la valoracin de la conducta del deudor, que es determinante para dar por establecida su responsabilidad, no es determinante para la procedencia de la accin de cumplimiento propiamente tal9. d) Diferencias con la responsabilidad extracontractual En materia extracontractual la obligacin reparatoria tiene por antecedente el incumplimiento de un deber general de cuidado que ha causado dao al acreedor (de conformidad con el estatuto general de responsabilidad por negligencia) o, excepcionalmente, la mera causalidad entre el hecho del deudor y el dao (en la responsabilidad estricta). En uno y otro caso no existe una relacin previa entre las partes, de modo que ningn vnculo obligacional antecede a la accin de responsabilidad.
9
L.
DEZ-PICAZO,
Fundamentos del Derecho
Civil Patrimonial, T.
II,
Madrid:
Civitas,
4 a edicin, 1 9 9 3 , p . 5 6 8 . E n v e r d a d , l a e s p e c i f i c i d a d d e l a o b l i g a c i n d e m e d i o s n o r a d i c a en que se carezca a su r e s p e c t o de u n a a c c i n de c u m p l i m i e n t o en n a t u r a l e z a , s i n o en las cuestiones p r o b a t o r i a s q u e s e p l a n t e a n a l m o m e n t o d e d e t e r m i n a r e l i n c u m p l i m i e n t o d e los deberes de c u i d a d o del d e u d o r , a e f e c t o s de d a r p o r e s t a b l e c i d o s los s u p u e s t o s de su responsabilidad civil. 729
La diferencia con la responsabilidad contractual se muestra en la accin de reparacin en naturaleza. Tambin en sede extracontractual el Derecho Civil reconoce a la vctima acciones de reparacin en naturaleza del dao sufrido, que materialmente presentan analogas con la accin de ejecucin forzada de la obligacin contractual. Con todo, mientras en sede contractual la accin ejecutiva no exige un incumplimiento culpable del deudor (en la medida que su objeto es cumplir lo debido), en sede extracontractual estas acciones tienen generalmente los requisitos de las acciones indemnizatorias, de modo que slo proceden si el demandado ha incurrido en culpa, segn las reglas generales de procedencia, que, en principio, son comunes a toda responsabilidad civil10. e) Cumplimiento en naturaleza directo por el deudor o indirecto a costa del deudor Las diferentes condiciones de ejercicio de la accin de cumplimiento en naturaleza y de la accin de responsabilidad contractual se muestran en las excepciones que pueden ser hechas valer, pero tambin en el contenido de la pretensin reconocida por el Derecho. El acreedor posee una accin para obtener del deudor el cumplimiento en naturaleza de la obligacin, sea sta de dar, hacer o no hacer. Las acciones estn desarrolladas en el Cdigo Civil respecto de las obligaciones de hacer (artculo 1553) y de no hacer (artculo 1555) y en el Cdigo de Procedimiento Civil respecto de las de dar (artculo 438), de las de hacer (artculos 536 y 543) y de no hacer (artculo 544). La accin de cumplimiento en naturaleza se dirige a que la prestacin sea efectuada directamentep or el deudor si la obligacin recae sobre una suma de dinero (caso en el cual la ejecucin recae sobre bienes de valor suficiente para pagar la deuda y sus intereses), sobre un cuerpo cierto que se encuentra
Al respecto, E. B A R R O S , Tratado de responsabilidad extracontractual, S a n t i a g o de C h i l e : Editorial J u r d i c a , 2 0 0 6 , N 6 4 9 .
10
730
D I F E R E N C I A E N T R E ''ESTAR OBLIGADO" Y "SER RESPONSABLE EN EL D E R E C H O DE I OS C O N T R A T O S
en poder del deudor o si tiene por objeto que el deudor realice personalmente el hecho debido. Pero la accin tambin puede no tener por objeto que el obligado efecte personalmente la prestacin de lo debido, sino que el deudor provea de fondos para que el acreedor pueda obtener de un tercero la satisfaccin del inters que le reporta el cumplimiento (como ocurre si se ejecuta una obligacin de dar una cosa genrica o el acreedor opta por hacerse de los fondos necesarios para que la obligacin de hacer sea ejecutada por un tercero)11. En definitiva, tanto respecto de las obligaciones de dar, como de las obligaciones de hacer, el Cdigo de Procedimiento Civil otorga una accin para obtener la ejecucin indirecta de la obligacin por equivalencia de valor, esto es, que la ejecucin se dirija a obtener la suma de dinero apreciada por el juez con auxilio de peritos (litis estimatio)12, que resulta necesaria para que el acreedor pueda proveerse de cosas como las debidas (incluso si se trata de un cuerpo cierto que no est en poder del deudor) o para que el hecho debido sea realizado por un tercero a costa del deudor (artculos 438 Ns. 2 y 3, respecto de las obligaciones de dar, y 536, respecto de las de hacer)13. Estas disposicio11
Se a s u m e en la m a t e r i a u n a o p c i n e c o n m i c a en la c a l i f i c a c i n del c u m p l i m i e n t o
en naturaleza, q u e a t i e n d e a la s a t i s f a c c i n del i n t e r s p r i m a r i o del a c r e e d o r , sea m e d i a n t e la prestacin literal de lo d e b i d o o de su v a l o r de m e r c a d o .

12
El c o n c e p t o r o m a n o de litis estimatio es e q u v o c o , p u e s c o m p r e n d e el acto de
avaluacin, la s u m a en q u e la p r e s t a c i n es avaluada y la c o n d e n a a pagar u n a s u m a de d i n e r o (M. K ASSER, Rmisches Privatrecht, T . I , M n c h e n : B e c k , 2 a e d i c i n , 1 9 7 1 , p . 4 9 9 ) ; los tres elementos c o n c u r r e n en la a v a l u a c i n j u d i c i a l q u e se realiza en el p r o c e s o e j e c u t i v o .
13
C o n v i e n e t e n e r p r e s e n t e la a m b i g e d a d del c o n c e p t o de cumplimiento por equiva-
lencia. A n t e t o d o , d e s i g n a la equivalencia de valor, q u e p e r m i t e al a c r e e d o r la satisfaccin en naturaleza de su inters c o n t r a c t u a l ; a d e m s , e x p r e s a la idea de equivalencia patrimonial, q u e compara l a s i t u a c i n p a t r i m o n i a l e n q u e q u e d a e l a c r e e d o r q u e e s i n d e m n i z a d o c o n l a q u e habra tenido s i l a o b l i g a c i n h u b i e s e s i d o o p o r t u n a m e n t e c u m p l i d a . L a p r i m e r a c o m p a r a l a prestacin c o n l a s u m a q u e e s n e c e s a r i a p a r a o b t e n e r l a d e u n t e r c e r o ( p o r l o q u e tpicamente p e r t e n e c e a l p r o c e d i m i e n t o d e c u m p l i m i e n t o f o r z a d o d e l a o b l i g a c i n c o n t r a c tual); la s e g u n d a a t i e n d e a la e q u i v a l e n c i a p a t r i m o n i a l , q u e es tpica de la p r e t e n s i n indemnizatoria, c u y o f u n d a m e n t o y m e d i d a es la p r d i d a e c o n m i c a sufrida p o r el d e u d o r .
731
nes asumen que el inters del deudor generalmente no est dado por la prestacin personal del deudor, porque existe un mercado de bienes y servicios donde se puede obtener el beneficio contractual que representa el crdito. Lo peculiar de esta especie de subrogacin real en el contenido de la obligacin es que en nada altera los supuestos y requisitos de la ejecucin en naturaleza por el deudor mismo (como ocurre si la cosa debida est en poder del deudor). En uno y otro caso basta al acreedor probar la relacin obligatoria y al deudor le son admisibles las mismas excepciones. Por eso, esta pretensin se diferencia de la indemnizatoria no slo en cuanto a su finalidad de satisfacer el inters primario del acreedor, sino tambin en sus requisitos, porque el demandado slo puede oponer como excepciones de fondo la extincin de la obligacin y, genricamente, la de imposibilidad absoluta de cumplirla. En otras palabras, a diferencia de lo que ocurre en el caso de la accin indemnizatoria, el deudor no puede oponer las excepciones que persiguen simplemente excusar el incumplimiento por haber ocurrido un caso fortuito o por haberse producido a pesar de haber empleado el deudor la diligencia que le era exigible (seccin siguiente) 14 . El reconocimiento amplio de esta accin de cumplimiento en naturaleza, con independencia del juicio de reproche sobre la conducta del deudor, es una tendencia generalizada en la tradicin del Derecho CiUn cuidadoso paralelo entre la tutela i n d e m n i z a t o r i a y satisfactorio del crdito en R. V ERDERA, El cumplimiento forzoso de las obligaciones, Bolonia: Publicaciones del Real C o l e g i o de Espaa, 1 9 9 5 , especialmente pp. 42 ss. y 85 ss.
14
La doctrina francesa r e c o n o c e c o m o m e d i o de e j e c u c i n indirecta de la obligacin
la astreinte, especie de pena privada decretada por el juez, i n d e p e n d i e n t e de la indemnizacin de daos o perjuicios, y que se devenga por das o semanas, a discrecin del juez, y que constituye un eficaz m e d i o de presin para que el d e u d o r se allane a c u m p l i r ; la astreinte fue en su m o m e n t o un sustituto funcional del a p r e m i o personal y tuvo su o r i g e n en u n a prctica jurisprudencial de legeferenda ( F . T E R R , P H . S I M L E R e Y. L E Q U E T T E , Les obligations, Paris: Dalloz, 8 a edicin, 1 0 4 4 ) . El sistema de medidas cautelares del D e r e c h o c h i l e n o no c o n o c e un i n s t r u m e n t o semejante.
732
DIFERENCIA E N T R E ''ESTAR OBLIGADO" Y "SER RESPONSABLE
EN EL D E R E C H O DE I OS C O N T R A T O S
vil15 y de instrumentos internacionales de Derecho uniforme16. Por el contrario, la regla inversa es dominante en el Derecho anglosajn, donde la tradicin del common law desconoce una accin de cumplimiento especfico de lo debido; en contraste, el deudor es responsable en trminos estrictos, esto es, la responsabilidad contractual suele ser estricta17. De este modo, aunque las pretensiones reconocidas suelen ser distintas, la extensin de la proteccin del inters del acreedor es anloga en ambas tradiciones jurdicas18. f) Concurso de acciones El incumplimiento de una obligacin da lugar a una pretensin de cumplimiento en naturaleza y a una obligacin indemnizatoria. La primera,
15
K . ZWEIGERT y H . K O T Z ,
Einfiihrung in die Rechtsvergleichung, T b i n g e n : M o h r ,
3 a edicin, 1 9 9 6 , p p . 4 6 9 , 4 7 2 .
16
Convencin de V i e n a sobre C o m p r a v e n t a Internacional de Mercaderas ( D . O .
3 . 1 0 . 1 9 9 0 ) , a r t c u l o 4 6 N 1 ; P r i n c i p i o s d e Unidroit s o b r e C o m e r c i o I n t e r n a c i o n a l , artculo 7 . 2 . 2 ; P r i n c i p i o s d e D e r e c h o E u r o p e o d e los C o n t r a t o s , a r t c u l o s 9 . 1 0 1 y 9 . 1 0 2 .

17
T a n t o e n m a t e r i a d e a c c i o n e s , c o m o e n los p r e s u p u e s t o s d e s u p r o c e d e n c i a , s e
muestran las p r i n c i p a l e s d i f e r e n c i a s e n t r e el s i s t e m a de a c c i o n e s c o n t r a c t u a l e s en la t r a d i c i n del common lawy del D e r e c h o C i v i l . En la p r i m e r a , t r a d i c i o n a l m e n t e no se r e c o n o c i a c c i n de c u m p l i m i e n t o en n a t u r a l e z a y s l o el d e r e c h o de la equity las a c e p t e x c e p c i o n a l m e n t e , cuando l a r e p a r a c i n i n d e m n i z a t o r i a era t e n i d a p o r i n a d e c u a d a , l o q u e o c u r r a e s p e c i a l m e n te si la deuda c o n s i s t a en la e n t r e g a de un i n m u e b l e . En c o n t r a s t e , sin e m b a r g o , existe u n a diferencia f u n d a m e n t a l e n t r e los p r e s u p u e s t o s de la a c c i n i n d e m n i z a t o r i a b a j o el common law y en la t r a d i c i n del D e r e c h o C i v i l , p o r q u e , p o r regla general, en a q u l la responsabilidad contractual es estricta, e s t o es, no a d m i t e excusas de diligencia; esta excusa es a d m i s i b l e , c o n todo, en o b l i g a c i o n e s q u e p r e s e n t a n analogas c o n las o b l i g a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s q u e en la tradicin del D e r e c h o C i v i l s o n calificables c o m o o b l i g a c i o n e s de m e d i o s (supra prrafo 2 c). Sobre las acciones c o n t r a c t u a l e s en el D e r e c h o a n g l o s a j n , K. ZwEiGERT y H. KOTZ, o p . cit. [nota 15], pp. 4 7 7 ss. y G . H . TREITEL, Frustraran and Forc Majeure, L o n d o n : S w e e t & M a x w e l l , 1994, pp. 2 ss., en u n a perspectiva c o m p a r a d a ; E. A . , FARNSWORTH, Contrais, N e w Y o r k : Aspen, 4 a e d i c i n , 2 0 0 4 , p p . 7 3 9 ss., p a r a el D e r e c h o n o r t e a m e r i c a n o ; J. B EAT SON, Anson 's Law ofContract, O x f o r d : O x f o r d U n i v e r s i t y Press, 2 7 a e d i c i n , 1 9 9 8 , p p . 5 9 5 ss., para e l ingls.
!8
L a t e n d e n c i a del D e r e c h o u n i f o r m e d e c o n t r a t o s e s a l r e c o n o c i m i e n t o d e a c c i o n e s
de ejecucin en n a t u r a l e z a .
733
a su vez, puede tener por objeto, como se ha visto en el prrafo anterior, la prestacin propiamente tal o una suma de dinero que permita al acreedor proveerse de una cosa o de un servicio como el debido. La indemnizacin de perjuicios, por su parte, tiene por finalidad reparar los daos que se siguen del incumplimiento, incluidos los costos incurridos por el acreedor para la celebracin y ejecucin del contrato y las expectativas de beneficios que razonablemente poda tener como resultado del cumplimiento oportuno y completo de la obligacin. En el caso de las obligaciones de hacer, el Cdigo Civil otorga al acreedor una opcin para demandar alternativamente estas tres prestaciones: que el deudor cumpla personalmente la obligacin (para lo cual se concede la facultad de pedir apremios), que sea evaluado el costo de que la prestacin sea ejecutada por un tercero o la indemnizacin de perjuicios. Las normas del ordenamiento procesal civil guardan exacta relacin con esas pretensiones alternativas. De este modo, la ley reconoce un concurso alternativo de acciones, que puede devenir acumulativo en los casos en que la accin de cumplimiento en naturaleza es compatible con la indemnizatoria, como ocurre respecto de los daos que se siguen del retraso o del cumplimiento defectuoso. En circunstancias que las obligaciones de no hacer son asimilables a las de hacer, con las debidas calificaciones, la pregunta acerca del concurso de acciones slo queda abierta respecto de las obligaciones de dar. A falta de una norma como la del artculo 1553,1a doctrina ha entendido que la accin de ejecucin en naturaleza tiene en este caso el carcter de principal y la indemnizatoria es subsidiaria19. En consecuencia, el acreedor slo puede demandar directamente la indemnizacin de perjuicios si entabla la accin
19
S.
G A T I C A , Aspectos de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de contrato,
Santiago de C h i l e : Editorial J u r d i c a , 1 9 5 9 , p. 2 7 ; la subsidiariedad de la a c c i n i n d e m n i zatoria, c o m o a c c i n secundaria respecto de la a c c i n de e j e c u c i n forzada, es a f i r m a d a ya en L. C L A R O , Explicaciones de Derecho Civil chileno y Comparado, T. X I , S a n t i a g o de C h i l e : Nascimento, 1937, p. 6 9 1 .
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D I F E R E N C I A E N T R E ''ESTAR OBLIGADO" Y "SER RESPONSABLE
resolutoria, que tiene por fin precisamente extinguir el vnculo obligatorio (artculo 1489) 20 .
3. E X O N E R A C I N DEL CUMPLIMIENTO EN NATURALEZA DE LA OBLIGACIN CONTRACTUAL
a) Exoneracin de la obligacin y de la responsabilidad En atencin a sus diferentes supuestos, la exoneracin del deudor de cumplir la obligacin y la exoneracin de la responsabilidad son dos cuestiones distintas. Si con frecuencia se confunden, se debe, en gran medida, a que el propio Cdigo Civil asimila la pregunta por los efectos de estar obligado a algo con los que se siguen de no haberse cumplido lo pactado. La exoneracin de la obligacin slo puede resultar exitosa cuando no resulta posible exigir su cumplimiento en naturaleza, de acuerdo con las reglas del juicio ejecutivo. Por el contrario, la exoneracin de la responsabilidad supone atacar los supuestos en que sta se funda, como son el incumplimiento de la obligacin de primer grado, que da lugar a la responsabilidad contractual, y que ese incumplimiento sea imputable a culpa o dolo del deudor. En lo que sigue de esta comunicacin, me referir brevemente slo a la primera pregunta, esto es, a los argumentos que resultan admisibles para que el deudor pueda exonerarse de su obligacin contractual. La exoneracin de la obligacin plantea la pregunta acerca de cundo el deudor se
20
L a e v o l u c i n del D e r e c h o C o m p a r a d o e n l a m a t e r i a t i e n d e a r e c o n o c e r u n a a c c i n
indemnizatoria alternativa a la de e j e c u c i n f o r z a d a , e n t r e g a n d o al a c r e e d o r la d e c i s i n acerca d e l a m a n e r a c o m o m e j o r q u e d a c a u t e l a d o s u i n t e r s c o n t r a c t u a l ; as, l a C o n v e n c i n d e Viena sobre C o m p r a v e n t a I n t e r n a c i o n a l d e M e r c a d e r a s (artculo 45 N 1), los Principios d e D e r e c h o E u r o p e o d e los C o n t r a t o s ( a r t c u l o 9 . 5 0 1 ) , los P r i n c i p i o s d e Unidroit sobre C o m e r c i o I n t e r n a c i o n a l , a r t c u l o 7 . 2 . 2 , l a r e f o r m a del D e r e c h o a l e m n d e O b l i g a ciones d e 2 0 0 2 ( B G B , a r t c u l o 2 8 0 ) y e l n u e v o C d i g o h o l a n d s d e D e r e c h o P a t r i m o n i a l , artculo 6 . 7 4 . 1 . U n a n l i s i s s i s t e m t i c o , h i s t r i c o y c o m p a r a d o d e l a p r e l a c i n e n t r e los distintos sistemas d e p r o t e c c i n d e ! c r d i t o e n R . V E R D E R A , o p . cit. [ n o t a 1 3 ] , pp- 9 5 ss.
735
encuentra liberado de cumplir lo pactado. La exoneracin de responsabilidad, en tanto, busca dar respuesta a la pregunta por las condiciones para que no habindose cumplido la obligacin principal, el deudor quede eximido de la obligacin indemnizatoria. En circunstancias que la responsabilidad civil exige, por lo general, un juicio de valor acerca de las razones que provocaron el incumplimiento (caso fortuito o fuerza mayor) o acerca de la diligencia empleada por el deudor, las excusas son distintas y ms extensas que las admisibles respecto de la pretensin de cumplimiento en naturaleza. Las normas relevantes son los artculos 1670 del Cdigo Civil y 464 Ns. 9 al 17 y 534 del Cdigo de Procedimiento Civil, respecto de las excusas para el cumplimiento de la obligacin de primer grado21, y 1547 del Cdigo Civil, respecto de las excusas que resultan admisibles en materia de responsabilidad contractual. b) La imposibilidad como excusa general del cumplimiento en naturaleza La imposibilidad como excusa del cumplimiento tiene antecedentes en el Derecho Romano, aunque no fue tratada sistemticamente a propsito de las obligaciones contractuales. En el derecho de la codificacin fue asumida por el BGB, que incluye una norma que posee un lugar estructural en el Derecho de Obligaciones, en cuya virtud se excluye la pretensin de cumplimiento en naturaleza de la obligacin si la prestacin es imposible para el deudor, as como para cualquier otra persona (artculo 275 I). En el Derecho chileno, la materia no est sistemticamente tratada. Siguiendo al Cdigo francs y a las Partidas22, el Cdigo Civil asume que
21
La regla est c o m p l e m e n t a d a por algunas disposiciones del C d i g o Civil relativas
a contratos en particular; as, el c o n t r a t o de a r r e n d a m i e n t o de cosas expira p o r la destruccin de la cosa arrendada (artculo 1 9 5 0 N 1); y la sociedad se extingue p o r la destruccin de la cosa puesta en c o m n (artculo 2 1 0 0 ) . " El ttulo sobre la prdida de la cosa q u e se d e b e sigue de cerca a R. J. P O T H I E R , op. cit. [nota 6 ] , N s . 6 4 9 ss. y al C d i g o francs, artculos 1 3 0 2 ss. A. B E L L O designa tambin c o m o fuentes del artculo 1 6 7 2 la Partida 5 a , L. 9, T t . 1 4 ; L. 47 final.
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DIFERENCIA E N T R E ''ESTAR OBLIGADO" Y " SER RESPONSABLE
si la obligacin es de especie o cuerpo cierto, se extingue si ella "perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe" (artculo 1670). Como ocurre en Pothier, en el Cdigo Civil la imposibilidad como excusa del cumplimiento forzoso slo tiene como trasfondo el modelo del contrato de compraventa que recae sobre una especie o cuerpo cierto. La prdida de la cosa que se debe no agota el tema, porque el problema de imposibilidad tambin se extiende a las obligaciones de hacer y, ms excepcionalmente, a las de no hacer. Conviene recordar que la imposibilidad de cumplir una obligacin slo es tratada sistemticamente por el Cdigo Civil a propsito de los requisitos de formacin del contrato. En las obligaciones de dar y de entregar se exige que la cosa exista o se espere que exista y que sea comerciable; en las de hacer y de no hacer, se requiere que la prestacin sea fsica y moralmente posible (artculos 1460, 1461 y 1682). Pero el Cdigo Civil no contiene respecto de las obligaciones de hacer y de no hacer una regla sobre la imposibilidad sobreviniente, como ocurre con las reglas sobre prdida del cuerpo cierto que se debe. Sin embargo, se puede asumir que en todo tipo de obligaciones el deudor se mantiene obligado hasta que la obligacin se extinga o su ejecucin se haga imposible. As lo dispone el artculo 534 del Cdigo de Procedimiento Civil, que en esta materia es ms sistemtico que el Cdigo Civil. c) Prdida de la cosa que se debe como forma de imposibilidad Si se asume la perspectiva ms general de las excusas admisibles respecto de todo tipo de obligaciones, la prdida de la cosa que se debe es un caso especial de la extincin de las obligaciones por imposibilidad de cumplir lo convenido. Sin embargo, aunque el acreedor no pueda hacerse de la cosa debida, porque ella no se encuentra en poder del deudor, tiene en principio una accin para reclamar ejecutivamente su valor (Cdigo de Procedimiento
737
Civil, artculo 438 N 2). Esta norma debe ser entendida en relacin con la que otorga una excepcin contra la demanda ejecutiva por "prdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el Ttulo XIX, Libro IV del CPC" (artculo 464 N 15). Del juego de estas normas se infiere que corresponde al deudor la prueba de la prdida de la cosa debida, si sta es interpuesta como excepcin que enerva el cumplimiento en naturaleza de la obligacin. S el deudor no logra probar ese hecho, la ley asume que la cosa subsiste en manos distintas a las del deudor (como puede ocurrir, por ejemplo, con la venta de cosa ajena que el deudor no ha logrado procurarse), y el acreedor tiene derecho a seguir adelante la ejecucin; slo que en este caso ella no recae directamente en la cosa debida, sino en bienes suficientes para que el acreedor se haga de su valor en dinero. De lo anterior se puede inferir una regla probatoria de carcter general, que es plenamente consistente con el principio establecido por el artculo 1698: la carga de probar la imposibilidad de ejecucin por prdida del cuerpo cierto debido recae sobre el deudor, porque se trata de un caso de extincin de la obligacin. A su vez, la pretensin indemnizatoria que tiene por antecedente la prdida de la cosa debida atribuible a culpa o dolo del deudor tambin tiene un cierto carcter satisfactorio del inters directo en la prestacin, porque su objeto es el precio de la cosa, adems de la indemnizacin de perjuicios (artculo 1672 I). De este modo, el Derecho vigente asume la ficcin desarrollada por los juristas romanos de la repblica tarda de que el caso de imposibilidad imputable al deudor tiene por efecto una especie de perpetuatio obligationis, en cuya virtud se acta como si la cosa existiera, de modo que el piso inferior de la reparacin por el incumplimiento culpable est dado por el valor de la cosa debida23. Con todo, esta accin no debe ser confundida con la pretensin de satisfaccin en naturaleza por el valor del cuerpo cierto que
23
M . K ASSER , op. cit. (nota 1 2 ] , p . 5 1 4 .
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DIFERENCIA E N T R E ''ESTAR OBLIGADO" Y "SER RESPONSABLE EN EL D E R E C H O DE I OS C O N T R A T O S
no se encuentra en poder del deudor (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 438 N 2), de la cual el acreedor carece si el deudor prueba la prdida de la cosa debida. Lo anterior no es trivial, porque a diferencia de esta pretensin, los supuestos de la accin reconocida por el artculo 1672 son los de la responsabilidad civil, esto es, slo procede en caso que la prdida de la cosa sea imputable al deudor24. d) La imposibilidad en las obligaciones de gnero Desde el Derecho Romano se ha entendido que el gnero no perece, de modo que slo en hiptesis muy inusuales puede operar la imposibilidad como causal de exoneracin de la obligacin25. Ese podra ser el caso cuando el gnero, en virtud de la ley, sea declarado fuera del comercio; o cuando alguna catstrofe extermine un gnero especfico. En atencin a lo extraordinario de estas situaciones, el Derecho asume que el deudor siempre est en condiciones de observar lo pactado, pues por costoso que resulte puede proveerse el gnero debido, la obligacin puede ser satisfecha en naturaleza. Ms frecuentes suelen ser las hiptesis de mera imposibilidad temporal, las que slo tienen el efecto de interrumpir la ejecucin de la obligacin por el tiempo que dure el impedimento. As se explica que la ejecucin de una obligacin de gnero recaiga en bienes del deudor necesarios para cubrir el valor del objeto de la obligacin,
24
En razn de las c o n d i c i o n e s de procedencia establecidos por el artculo 1 6 7 2 , que
son los de la responsabilidad contractual ( c o m o ocurra en el D e r e c h o R o m a n o ) , me parece que se frustra la tesis que extrema la o b j e t i v a c i n de la pretensin por el precio de la cosa, asumiendo que es una a c c i n de c u m p l i m i e n t o q u e regira aunque la cosa debida haya perecido; adems, la tesis tiene la dificultad sistemtica de ser i n c o m p a t i b l e con la regla que establece la extincin de la obligacin en caso de prdida del cuerpo cierto debido; un desarrollo de esta tesis en J. B ARAONA, op. cit. [nota 2 7 ] , p. 1 5 9 .
25
Ya en el D e r e c h o R o m a n o clsico se asumi que las acciones para dar una cantidad
de dinero ( certa pecunia) y una cosa cierta en c u a n t o a su gnero no dejaban espacio para un incumplimiento admisible, porque la prestacin era tenida siempre por posible ( M . K ASSER, op. cit. [nota 12], p. 5 1 3 ) .
739
de manera que el acreedor se pueda proveer en el mercado de los bienes respectivos. En otras palabras, la ejecucin en naturaleza de la obligacin de gnero supone una avaluacin de lo debido, con sus costos de adquisicin y de transporte, si fuere el caso, y la ejecucin recae sobre los bienes necesarios para que el acreedor se haga de la suma de dinero requerida. e) La imposibilidad objetiva y subjetiva en las obligaciones de hacer El artculo 534 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone, respecto de las obligaciones de hacer, que adems de las excepciones que el deudor puede oponer en el juicio ejecutivo por obligaciones de dar, "podr oponer el deudor la de imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la obra debida" 26 . Mientras la obligacin no devenga en imposible, el deudor se ve obligado a observar la prestacin a que se oblig. Por tanto, el acreedor dispone de acciones para exigir su cumplimiento forzado, sea directamente por el deudor, o por un tercero por cuenta de ste. En general, la prestacin debida deviene imposible slo si no puede ser ejecutada por el acreedor ni por un tercero. La norma del artculo 536 del Cdigo de Procedimiento Civil, en correspondencia con el artculo 1553 del Cdigo Civil, deja entregada al acreedor la apreciacin de si la prestacin puede ser ejecutada por un tercero a costa del deudor. En consecuencia, es primeramente al acreedor a quien corresponde decidir si en el juicio respectivo solicitar la avaluacin de lo que cuesta encargar a un tercero la prestacin de lo debido. De este modo el acreedor podr, en principio, ejercer esta accin destinada a obtener la satisfaccin en naturaleza del inters en la obligacin aunque el deudor est sujeto a una imposibilidad subjetiva, que slo pesa
26
La idea de i m p o s i b i l i d a d a b s o l u t a t a m b i n a p a r e c e al tratar la f o r m a c i n del
c o n t r a t o ; slo si la p r e s t a c i n es p o r c o m p l e t o i m p o s i b l e se e n t i e n d e q u e carece de o b j e t o , de m o d o q u e la m e r a i m p o s i b i l i d a d relativa o d i f i c u l t a d no i m p i d e q u e el d e u d o r c o n t r a i g a u n a o b l i g a c i n p e r f e c t a m e n t e vlida (L. C L A R O , o p . c i t . [ n o t a 1 9 ] , pp. 2 6 2 ss.).

740
DIFERENCIA E N T R E ''ESTAR OBLIGADO" Y "SER RESPONSABLE
sobre el deudor mismo. En esta situacin, el deudor puede encomendar su realizacin a un tercero, lo que puede ser difcil o costoso, pero no imposible. Por eso, por regla general, slo es relevante la imposibilidad objetiva, que afecta a cualquiera persona y no slo personalmente al deudor27, como ocurre con la obligacin de construir en un terreno, en circunstancias que luego son negados al constructor los permisos administrativos necesarios para realizar las obras. Sin embargo, la imposibilidad que afecta slo al deudor puede extinguir la obligacin si al contratar se ha tenido en consideracin su particular actividad (aunque sta pueda ser prestada por un tercero). En este caso, no slo la ejecucin del contrato, sino tambin la ejecucin de la prestacin debida es intuito personae desde el punto de vista pasivo. De la interpretacin del contrato (sea porque as se expresa, o porque implcitamente se entiende) se infiere que la prestacin debe ser ejecutada precisamente por el deudor, de modo que si ste se imposibilita no puede ser requerido para que la prestacin sea ejecutada por un tercero a su costa, aunque ello sea econmicamente viable atendido el inters del acreedor. El Derecho Ccivil reconoce esta imposibilidad subjetiva, que generalmente deriva de la muerte o de la incapacidad, como una forma de terminacin de diversos contratos que envuelven obligaciones de hacer. Es el caso de los artculos 2005, respecto del contrato de construccin de obra material; 2103 y 2106, para la sociedad; y 2163 Ns. 4, 5,6 y 7, respecto del
27
M . K ASSER , o p . c i t . [ n o t a 1 2 ] , p . 5 1 4 , h a c e referencia a D i g e s t o 3 0 , 5 3 , 4 y 3 0 , 7 1 ,
3 (Ulpiano) y 3 2 , 1 4 , 2 ( G a y o ) p a r a c o n c l u i r q u e la m e r a i m p o s i b i l i d a d s u b j e t i v a no afecta por lo general la e x i g i b i l i d a d de la o b l i g a c i n ; los t e x t o s se refieren a la i m p o s i b i l i d a d en q u e puede e n c o n t r a r s e el h e r e d e r o de s a t i s f a c e r p e r s o n a l m e n t e la carga de pagar un legado; en el B G B se r e c o n o c e la e x c u s a de i m p o s i b i l i d a d " e n la m e d i d a q u e la p r e s t a c i n sea i m p o s i b l e para e l d e u d o r c o m o p a r a c u a l q u i e r o t r o " ( a r t c u l o 2 7 5 I ) ; s o b r e e l c a r c t e r o b j e t i v o d e l a excusa de i m p o s i b i l i d a d , J. B A R A O N A , " R e s p o n s a b i l i d a d c o n t r a c t u a l y factores de i m p u t a cin de d a o s : A p u n t e s para u n a r e l e c t u r a o b j e t i v a " , en Revista Chilena de Derecho 24 (1997), p . 1 5 2 .
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E N R I Q U E BARROS B O U R I E
mandato. En general, puede decirse que la incapacidad subjetiva extingue la obligacin de hacer cuando el deudor no contrae en abstracto la obligacin de realizar por s o por un tercero una prestacin (como suele ocurrir con los deudores organizados como empresas), sino se entiende obligado a hacerlo l mismo (como es el caso, por lo general, de las obligaciones referidas al trabajo personal), en cuyo caso el acreedor no puede exigir, en caso de imposibilidad de su deudor, que la cumpla un tercero a su costa. Finalmente, conviene tener presente la diferencia entre imposibilidade insolvencia. Esta ltima se manifiesta cuando los acreedores no encuentran bienes suficientes del deudor para hacer valer sus crditos. La insolvencia slo produce consecuencialmente la extincin de las obligaciones del deudor cuando se produce el sobreseimiento del fallido en el procedimiento de quiebra (Ley de Quiebras, artculo 165) o la liberacin del deudor insolvente que ha hecho cesin de bienes (Ley de Quiebras, artculo 254, en relacin con el artculo 1619 del Cdigo Civil). Por el contrario, la imposibilidad produce la extincin de la obligacin en naturaleza, de modo que ella necesariamente opera antes de la ejecucin. La diferencia se muestra si la imposibilidad es imputable al deudor, caso en el cual el crdito indemnizatorio concurrir con los dems que se hagan valer contra el deudor en quiebra o a cuyo respecto se haya abierto concurso de acreedores. La insolvencia no constituye, en consecuencia, un caso de imposibilidad subjetiva, sino una restriccin inherente a la responsabilidad patrimonial.
4 . T I P O S D E IMPOSIBILIDAD
a)
Imposibilidad total y parcial
En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, la imposibilidad es parcial, cuando la cosa no se destruye, pero sufre un deterioro. El principio se encuentra consagrado en el artculo 1486 II y III del Cdigo Civil. Estas normas estn establecidas en el ttulo referido a las condiciones, pero nada
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DIFERENCIA ENTRE ''ESTAR OBLIGADO" Y " S E R RESPONSABLE
EN EL DERECHO DE I OS CONTRATOS
impide que se apliquen por analoga iuris a las obligaciones en general. En virtud de estas reglas la imposibilidad parcial, dada por el deterioro de la cosa, no extingue la obligacin de entregarla, porque "si la cosa existe al tiempo de cumplirse la obligacin, se debe en el estado en que se encuentre (...)"; por el contrario, la obligacin se tiene por extinguida si la cosa sufre un dao que la inutiliza para cumplir su funcin econmica, natural o la perseguida por el acreedor, porque en ese caso se tiene a la cosa por destruida. El deudor debe cumplir la obligacin en cuanto le sea posible, entregando la cosa deteriorada, pero los riesgos los asume el acreedor, porque, ante cualquier deterioro, no tiene derecho a que se le rebaje el precio (artculo 1486 II), salvo que el deterioro de la cosa sea consecuencia de la actuacin culpable del deudor. Cabe notar que a efectos de responsabilidad contractual, el deterioro se presume culpable, en virtud de lo dispuesto por los artculos 1672 y 1547 III del Cdigo Civil. La imposibilidad parcial es tenida por total si conduce a que la prestacin o la cosa ya no sean aptas para satisfacer el fin econmico de la obligacin. Esta regla tiene importancia en los contratos bilaterales, en los que la obligacin se extingue si ha devenido totalmente imposible. Pero en el Derecho chileno, la distincin entre deterioro, por un lado, y destruccin, por el otro, no tiene gran relevancia, porque en uno y otro caso el Derecho impone los riesgos al acreedor. Ms relevante es la distincin entre imposibilidad parcial e imposibilidad total en tas obligaciones de hacer, porque a su respecto todo indica que los riesgos deben quedar radicados en quien sufre la imposibilidad, de modo que el deudor slo tiene derecho a recibir una contraprestacin por lo que haya efectivamente ejecutado. Es el principio establecido por la ley respecto de la obra material que se hace parcialmente imposible por muerte del artfice, de acuerdo con la regla del artculo 2005, que puede ser extendida por analoga a otras situaciones de imposibilidad parcial en materias de servicios profesionales u otras prestaciones de hacer.
743
Una pregunta especial plantean las acciones de cumplimiento en naturaleza en casos de cumplimiento parcial o imperfecto de la obligacin. No hay duda que si el incumplimiento parcial o imperfecto es imputable al deudor, el acreedor tiene una bien fundada pretensin indemnizatoria (artculo 1556). Menos clara es la respuesta respecto de la accin de cumplimiento en naturaleza, cuyo objeto es que se complete o corrija la prestacin por el propio deudor o a su costa. En verdad, no hay impedimento para reconocer al acreedor una pretensin dirigida a que se complete o corrija el pago de lo debido o para que un tercero lo haga a su costa. La sentencia en tales casos se ejecuta de acuerdo con las reglas generales de la obligacin de dar o de hacer, segn sea el caso 28 . b) Imposibilidad transitoria y permanente
Como se ha adelantado, la imposibilidad transitoria slo suspende el cumplimiento de la obligacin, de modo que en cuanto cese el impedimento, la obligacin se hace exigible. La regla del artculo 534 del Cdigo de Procedimiento Civil seala con toda precisin que la excepcin oponible en el respectivo juicio ejecutivo es la de imposibilidad para la ejecucin actual de la obra debida. La misma regla debe entenderse aplicable a las obligaciones de dar, en la medida que un impedimento transitorio imposibilite o dificulte su cumplimiento. Sin embargo, debe considerarse que la norma del artculo 1486 III es aplicable, por analoga, a una imposibilidad transitoria, cuando el atraso en la ejecucin de la prestacin priva al acreedor del beneficio econmico perseguido, de manera que la obligacin, en este caso, se entiende irrevocablemente imposible y, por lo tanto, extinguida. En otras palabras, la impo28
S o b r e el i n c u m p l i m i e n t o parcial y d e f e c t u o s o , vase en esta m i s m a o b r a la R. VIDAL, La pretensin de cumplimiento especfico y la 1 9 . 4 9 6 , sobre P r o t e c c i n referencias a la Ley N
interesante c o m u n i c a c i n de A.
responsabilidad por incumplimiento, c o n
al C o n s u m i d o r (artculos 19 y 2 0 ) y a la C o n v e n c i n de V i e n a s o b r e C o m p r a v e n t a I n t e r n a c i o n a l d e M e r c a d e r a s (artculos 2 5 , 4 5 y 4 6 ) .
744
DIFERENCIA ENTRE ''ESTAR OBLIGADO" Y "SER RESPONSABLE EN EL DERECHO DE I os CONTRATOS
sibilidad transitoria deviene en definitiva, cuando el tiempo es un elemento esencial para que la obligacin pueda tenerse por cumplida. c) Imposibilidad fsica, jurdica y moral Los casos de imposibilidad fsica son los ms evidentes: la cosa se ha destruido o la conducta debida no se puede realizar por el deudor ni por un tercero. El caso ms tpico de imposibilidadjurdica ocurre si la prestacin deviene ilcita; por ejemplo, debido a la promulgacin de una ley que prohibe esa conducta; o si la cosa debida es incautada por orden judicial; o sila prestacin requiere de una autorizacin administrativa que es denegada. Existen, adems, otras situaciones de imposibilidad moral, a las que las doctrinas alemana y espaola han dado el nombre genrico de "inexigibilidad moral", que se suscitan cuando el cumplimiento es fsicamente posible, pero requiere del sacrificio de ciertos bienes del deudor que son irrenunciables, como la salud y la vida; o cuando a una profesional que debe efectuar una prestacin personalmente se le ha muerto un hijo, lo que justifica que dentro de un trmino razonable slo se haga cargo de enfrentar esa tragedia. Salvo estos casos extremos de imposibilidad moral, la imposibilidad no puede ser confundida con el mero incremento de la dificultad, como se ver en la siguiente seccin 29 .
5 . LMITES DEL C O N C E P T O J U R D I C O D E IMPOSIBILIDAD
a) La dificultad no es una excusa equivalente a la imposibilidad El Derecho de Obligaciones observa un formalismo que conviene respetar. La accin para demandar el cumplimiento de una obligacin slo puede ser enervada en razn de la imposibilidad, que, en verdad, opera como un modo general de extinguir las obligaciones sin que el acreedor obtenga el beneficio esperado con el contrato. De ello se sigue que quien se obliga a algo asume el riesgo de la dificultad y los mayores costos en que puede
29
U n a o r d e n a c i n d e los diversos t i p o s d e i m p o s i b i l i d a d e n V .
EMMERICH, en
Mnchener Kommentar zur BGB, M n c h e n : B e c k , 2 a e d i c i n ,
1 9 8 5 , a r t c u l o 2 7 5 , 4 ss. 745
incurrir y, mientras el cumplimiento sea posible, el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin, por oneroso que ste haya devenido. Por eso, el principio contractual ms clsico es que la obligacin debe cumplirse del modo que fue convenida mientras ello no sea absolutamente imposible, como expresa el artculo 534 del Cdigo de Procedimiento Civil. La regla que niega al deudor la excusa de gravamen excesivo o de dificultad mayor a la previsible, en tanto la ejecucin sea posible, tiene diversas justificaciones. Hay, ante todo, razones de texto; en particular el artculo 1545 del Cdigo Civil. Tambin est justificada por razones de justicia contractual, en razn de la promesa que envuelve el contrato y de la confianza que ella genera en el acreedor. Esta es tambin la principal razn econmica para sustentar un fuerte formalismo en las condiciones de exigibilidad del contrato, porque esta manera de mirar el contrato es condicin para que el acreedor pueda incluir la conducta de los dems en los propios planes futuros. Las reglas que restringen las excusas admisibles al deudor son un requisito para que contratos cuyas prestaciones son diferidas en el tiempo puedan cumplir su funcin de arbitrar convencionalmente y ex ante los riesgos que plantea la incertidumbre del futuro. b) Imposibilidad prctica
En el Derecho Comparado de los Contratos no slo se conoce la imposibilidad fsica o moral (incluyendo en sta la jurdica), sino tambin hiptesis de imposibilidad prctica, entendiendo por tal aqulla en que la ejecucin en naturaleza de la obligacin resulta fsicamente posible, pero inexigible al deudor porque le supone un esfuerzo carente de toda racionalidad30. Es lo que ocurre si la cosa arrendada sufre un severo deterioro, que no justifica econmicamente su reparacin, de modo que sta significa un costo exorbitante mayor que el inters del arrendatario en gozarla conforme
111
D. L O O S S C H E D E R S , Schuldrecht. AllgemeinerTeil, K o l n : H e y m a n n s , 2 0 0 3 , pp. 1 8 5
ss. En el D e r e c h o alemn, esre t i p o de imposibilidad fue t r a d i c i o n a l m e n t e d e n o m i n a d a

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D IFERENCIA E N T R E ' ' E S T A R OBLIGADO" Y
"SER RESPONSABLE
EN
EL D E R E C H O DE I OS C O N T R A T O S
al contrato31. Las meras alteraciones de precios en el mercado no dan lugar a imposibilidad en el sentido que aqu se analiza (como tampoco lo son para dar lugar a revisin del contrato), en atencin a la naturaleza eminentemente especulativa de los contratos de larga duracin o de ejecucin diferida (que es donde el problema se presenta)32. En definitiva, el concepto jurdico de imposibilidad de cumplimiento puede no ser exactamente igual al puramente naturalista, en la medida que
imposibilidad econmica ( D . M E D I C U S , Schuldrecht. Allgemeiner Teil, M n c h e n : Beck, 13 a edicin, 2 0 0 3 , p. 1 8 1 ) , cuya excepcionalidad se muestra en el caso ms recurrentemente citado como ejemplo, que afecta al vendedor de un anillo que se ha perdido con el barco que lo transportaba: a u n q u e pueda ser rescatado reflotando el barco, carece de tal m o d o de sentido econmico hacerlo, q u e el c u m p l i m i e n t o en naturaleza se tiene por imposible; anlogamente en los Principios de Unidroit sobre C o m e r c i o Internacional, artculo 7 . 2 . 2 b, donde el comentario doctrinal p o n e el caso del barco que encalla a consecuencias de una tormenta y cuyo reflotaje significa un costo sustancialmente mayor al petrleo que transporta; y en el Restatement of the Law ofContracts (second) norteamericano 2 6 1 , que tiene por descargada la responsabilidad contractual estricta que rige en ese ordenamiento si la prestacin ha llegado a ser p r c t i c a m e n t e imposible ( impracticable ) en atencin a circunstancias que no pueden ser tenidas por pertenecientes a la esfera de riesgo del deudor, con la expresa reserva de que "el simple a u m e n t o de la dificultad o del costo debido a causas tales como aumentos de salarios, de precios de materias primas o de los costos de construccin, a menos que superen por c o m p l e t o el rango de lo normal, no se tiene por imposibilidad prctica" ( 2 6 1 , c o m e n t a r i o d); en anlogo sentido, la C o n v e n c i n de V i e n a sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, artculo 79 N 1. La reforma de 2 0 0 2 ha introducido al B G B una regla sobre imposibilidad prctica que atiende a la desproporcin grosera entre el esfuerzo que para el deudor significa el c u m p l i m i e n t o en naturaleza y el beneficio que de l se sigue para el acreedor (artculo 2 7 5 II). Es interesante c o m o esta regla se relaciona en sus efectos c o n dos derechos q u e el B G B otorga al acreedor: ante todo, el derecho a solicitar directamente i n d e m n i z a c i n de perjuicios, si la imposibilidad prctica es imputable al deudor y, en segundo lugar, c o n el derecho de retractacin resolutoria (artculo 2 7 5 I V , en relacin c o n los artculos 2 8 0 , 2 8 3 , 2 8 5 y 3 2 6 ) .
31
Ejemplo tomado de P A L A N D T , Brgerliges Gesetzbuch, M n c h e n : Beck, 6 2 a edicin,
2003, 2 7 5 , prrafo 27 ( c o m e n t a r i o de H. H e i n r i c h s ) .
32
As ocurre en el D e r e c h o n o r t e a m e r i c a n o ( G . H. T R E I T E L , op. cit. [nota 17], p. 2 5 4 ) ,
a diferencia del ingls que no ha elaborado una doctrina de la impractibility (dem, p. 2 5 8 ) .

747
a aqul le sea atribuido un elemento normativo subyacente. Eso explica que en algunos ordenamientos la imposibilidad se extienda a una dificultad tal que resulte abusivo exigir del deudor el cumplimiento en naturaleza directo o en sentido estricto. La mejor manera de entender esta imposibilidad prctica es de la mano del concepto de clausura del abuso de derecho: si el beneficio que obtiene el acreedor del cumplimiento en naturaleza es sustancialmente inferior al costo que la prestacin significa para el deudor, ste puede excusarse por imposibilidad de satisfaccin directa de la prestacin y el acreedor tiene derecho a solicitar la resolucin del contrato o una satisfaccin en naturaleza indirecta, equivalente al valor de mercado de la prestacin 33 . Por otra parte, en la perspectiva del Derecho Comparado de los Contratos conviene tener presente en materia de imposibilidad prctica que esta
33
La cercana c o n el abuso de d e r e c h o se m u e s t r a en q u e la i m p o s i b i l i d a d prctica slo
atiende s e c u n d a r i a m e n t e al deudor, p o r q u e su f o c o es el inters del a c r e e d o r : slo si se puede satisfacer d e b i d a m e n t e su inters p o r otros m e d i o s m e n o s gravosos, el D e r e c h o autoriza para que el d e u d o r sea o d o ( D . L O O S C H E L D E R S , op. cit. [nota 3 3 ] , p. 1 8 6 ) . D e b e tenerse presente que en el D e r e c h o C o m p a r a d o el r e c o n o c i m i e n t o de esta imposibilidad prctica se asocia al r e c o n o c i m i e n t o de condiciones de ejercicio de la a c c i n resolutoria m u y diferentes a las sostenidas tradicionalmente por la d o c t r i n a chilena; en particular, no parece c o m p a t i b l e c o n la exigencia de que esa accin slo puede ser ejercida si el i n c u m p l i m i e n t o es imputable al deudor y, en cierto sentido, con la limitacin de q u e el d e u d o r pueda enervar la accin pagando hasta la citacin para or sentencia en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda, lo que supone la confusin de atribuir un efecto sustantivo a la n o r m a procesal del artculo 3 1 0 del C d i g o de P r o c e d i m i e n t o Civil; sobre esta i m p o r t a n t e revisin en materia de acciones del acreedor, D. P E A I L I L L O , op. cit. [ n o t a 2 ] , pp. 3 9 2 ss. En el D e r e c h o c h i l e n o , S. G A T I C A , op. cit. [nota 1 9 ] , pp. 29 ss., siguiendo a G i o r g i , asume una posicin anloga en c u a n t o a la necesidad de que la aceptacin de imposibilidad prctica se e n t i e n d a c o n e x a c o n pretensiones que no dejen al acreedor en posicin d e s m e j o r a d a : el a u t o r e n t i e n d e q u e si el c u m p l i m i e n t o directo en naturaleza de la o b l i g a c i n es f s i c a m e n t e posible, pero de tal m a n e r a gravoso para el deudor q u e resulta en una verdadera i n i q u i d a d , se le d e b e autorizar para el c u m p l i m i e n t o m e d i a n t e una prestacin equivalente al valor de la p r e s t a c i n . Pareciera q u e esa i n i q u i d a d se m u e s t r a en la d e s p r o p o r c i n grosera entre el b e n e f i c i o esperado p o r el a c r e e d o r y el costo de realizar la prestacin, c o m o o c u r r e en el B G B (supra n o t a 3 1 ) . E s t e el m i s m o criterio e c o n m i c o y de justicia correctiva que inspira la n o r m a del a r t c u l o 1 5 5 5 I I I .
7 4 8
D IFERENCIA ENTRE ''ESTAR OBLIGADO" Y "SER RESPONSABLE EN EL DERECHO DE I OS CONTRATOS
doctrina corregida de la imposibilidad est usualmente acompaada de remedios alternativos eficaces, que an desconoce nuestro Derecho de Obligaciones, como son la retractacin resolutoria mediante un acto potestativo de configuracin (en oposicin a la resolucin por sentencia judicial dictada en juicio ordinario) y la opcin que se otorga al acreedor de ejercer directamente la accin indemnizatoria34. Este conjunto de pretensiones y remedios contractuales del Derecho Comparado contemporneo no pertenece a la materia de este artculo; sin embargo, deben tenerse presente las dificultades sistemticas que supone la adopcin aislada de reglas (como las relativas a imposibilidad prctica), que en otros ordenamientos jurdicos han resultado de una revisin sistemtica de los entorpecimientos y excusas que pueden afectar el derecho del acreedor a exigir que se cumpla en naturaleza la prestacin que le es debida. c) Revisin del contrato por excesiva onerosidad que sobreviene y excepciones del deudor a la accin de cumplimiento Distinta a la excusa de imposibilidad prctica es la doctrina que permite, bajo circunstancias ms bien extremas, la revisin del contrato por excesiva onerosidad que sobreviene luego de haberse convenido35. El fin de esta doctrina es establecer un correctivo a la relacin contractual considerada en su conjunto, asumiendo que el contrato ha sido acordado bajo supuestos implcitos que han dejado de ser efectivos. Es conocido que esta doctrina supone invocar el principio de buena fe contractual a efectos de interpretar la relacin obligatoria a la luz de los supuestos que llevaron a
C o m o o c u r r e c o n los P r i n c i p i o s d e D e r e c h o E u r o p e o d e los C o n t r a t o s , a r t c u l o s
34
9.301 (que r e c o n o c e e l d e r e c h o d e r e s o l u c i n p o r a c t o p o t e s t a t i v o del a c r e e d o r ) y 9 . 5 0 1 (que otorga a l a c r e e d o r u n a a c c i n i n d e m n i z a t o r i a p r i n c i p a l , q u e , e n p r i n c i p i o , s l o p u e d e ser exonerada p o r fuerza m a y o r ) .

35
S o b r e esta d i f e r e n c i a , C . B A N F I , " N o t a s s o b r e l a e x c e s i v a o n e r o s i d a d s o b r e v i n i e n t e Chilena de Derecho Privado F. Fueyo 6
en el D e r e c h o P r i v a d o C o m p a r a d o " , en Revista (2006), p. 38.
749
convenirla, de modo que no puede ser invocada como una excusa del cumplimiento de una obligacin, a menos que los propios contratantes hayan acordado causales especficas. Por eso, las doctrinas de la imprevisin, de la base del negocio jurdico, de la frustration, del hardship y, en general, todas las que intentan establecer correctivos en la estructura de contratos, en razn de hechos que sobrevienen alterando sustancialmente la distribucin de los riesgos contractuales, no se relacionan con las acciones que el acreedor puede interponer y con los derechos que puede ejercer, sino con la pretensin del deudor de que sea revisada toda la relacin obligatoria.
6. ALGUNAS CONCLUSIONES
a) Algunas conclusiones respecto de la exoneracin de la obligacin De lo expresado se sigue que a menos que el cumplimiento sea imposible, el acreedor siempre tendr accin para el cumplimiento en naturaleza de la obligacin, sea directamente del deudor mismo o indirectamente a su cargo. Para ello basta al actor mostrar los hechos que constituyen el antecedente normativo de la obligacin (artculo 1698); en el caso de la obligacin contractual, deber probar la existencia del contrato que da lugar a la obligacin cuyo cumplimiento en naturaleza se reclama. Por consiguiente, la accin es concedida con independencia de todo juicio de reproche respecto de la conducta del deudor, porque ste responde, en el sentido ms general, de modo incondicionado por el cumplimiento de su obligacin. Esa ejecucin es imposible cuando se da un evento de imposibilidad. A su vez, esta excusa de imposibilidad requiere de prueba del deudor, de acuerdo con el principio de que a ste corresponde la prueba de los hechos que dan lugar a la extincin de la obligacin (artculo 1698). Por otra parte, salvo que el acreedor de una obligacin de hacer opte por la alternativa que le abre el N 3 del artculo 1553, que le autoriza para demandar directamente indemnizacin de perjuicios en caso de incumplimiento, el acreedor slo dispone de la accin para exigir el cumplimiento en
750
DIFERENCIA ENTRE ''ESTAR OBLIGADO" Y "SER RESPONSABLE EN EL DERECHO DE I OS CONTRATOS
naturaleza de la obligacin. Esta regla se infiere del conjunto de disposiciones sobre incumplimiento contractual de obligaciones de dar. S el acreedor quiere demandar perjuicios, el acreedor contractual debe atacar primeramente el vnculo obligatorio, para lo cual el Derecho Civil le otorga la accin resolutoria (artculo 1489). Finalmente, conviene tener presente que el incumplimiento de la obligacin es un antecedente de la responsabilidad contractual, aunque se deba a imposibilidad, porque del incumplimiento se sigue precisamente la responsabilidad del obligado, a menos que logre probar que aquel es atribuible a una causa extraa o que ha ocurrido a pesar de haber empleado la diligencia debida en la ejecucin de la prestacin. En otras palabras, si bien la imposibilidad extingue la obligacin de primer grado, deja abierta las puertas para la accin de segundo grado, porque a falta de prueba en contrario se la debe tener por imputable al deudor36. b) Alcance de este estudio Es importante advertir que en este trabajo me he limitado a analizar la exoneracin del cumplimiento de la obligacin, lo que constituye un tema distinto de la exoneracin de responsabilidad por el incumplimiento de una obligacin. As, puede ocurrir que un deudor quede exonerado de cumplir la obligacin contractual que sobre l recae y, al mismo tiempo, sea responsable por los perjuicios que ha ocasionado su incumplimiento (como ocurre si la imposibilidad de ejecucin en naturaleza le es imputable). Lo ms esencial de esta distincin radica en que la accin dirigida al cumplimiento de la
36
La construccin m o d e r n a de la excusa de imposibilidad sobrevenida se debe
esencialmente a la c i e n c i a j u r d i c a a l e m a n a del siglo X I X y fue r e c o g i d a p o r el C d i g o de 1 9 0 0 ( B G B ) . L u e g o d e l a r e f o r m a e s t r u c t u r a l a l D e r e c h o d e O b l i g a c i o n e s del B G B e n 2 0 0 2 , l a imposibilidad sigue s i e n d o e n ese o r d e n a m i e n t o u n a f o r m a general d e l i b e r a c i n d e u n a obligacin y, al m i s m o t i e m p o , a n t e c e d e n t e de la r e s p o n s a b i l i d a d civil q u e se sigue del i n c u m p l i m i e n t o , e n l a m e d i d a q u e sea a t r i b u i b l e a c u l p a o d o l o del d e u d o r ( a r t c u l o s 2 7 5 , 2 8 0 , 2 8 3 ) ; u n a r e f e r e n c i a a l a a d o p c i n p o r ( a d o c t r i n a i t a l i a n a d e c o m i e n z o s del siglo pasado e n B ARAONA , o p . c i t . [ n o t a 2 7 ] , p p . 1 5 2 ss.
751
obligacin est sujeta a condiciones menos estrictas que la pretensin indemnizatoria. En consecuencia, la exoneracin de la obligacin es ms dificultosa que la exoneracin de la responsabilidad. Genricamente la exoneracin del cumplimiento en naturaleza de la obligacin slo puede tener xito alegando la imposibilidad absoluta y objetiva de la ejecucin. An as, queda abierta la pregunta por las acciones y dems remedios que el Derecho confiere al acreedor que ve insatisfecho su crdito. En atencin a que en el Derecho chileno la resolucin y la reparacin indemnizatoria estn sujetas a requisitos sustantivos y procesales que resultan muy exigentes en una perspectiva comparada, es inevitable que los derechos del acreedor queden protegidos ms primordialmente que en otros ordenamientos por la accin de ejecucin en naturaleza del inters contractual, sea que se dirija a que el propio deudor realice la prestacin debida, sea que ese fin se persiga indirectamente, por la va de obtener una cantidad de dinero que permita al acreedor recurrir al mercado para satisfacer su inters patrimonial directo. c) Algunos desafos dogmticos pendientes Este breve estudio de la pretensin de cumplimiento en naturaleza de la obligacin contractual da algunas luces acerca de los desafos que tiene por delante la doctrina chilena del contrato. An est pendiente la tarea de asumir la tendencia del Derecho Comparado contemporneo a efectuar una revisin sistemtica de las acciones y remedios que cautelan la posicin jurdica del acreedor, buscando un adecuado equilibrio que evite situaciones de abuso respecto del deudor. Para efectos de esa revisin sistemtica, en este estudio se ha intentado mostrar que es especialmente importante perseverar en la distincin caracterstica de la tradicin del Derecho Civil, que distingue entre las excusas que son admisibles cuando se pretende el cumplimiento de la obligacin y las que lo son en el juicio de responsabilidad contractual.
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LA V O L U N T A D
VIRTUAL
DERIVADA
DE LA "NATURALEZA" D E T E R M I N A D A
DEL C O N T R A T O SU CAUSA
P O R
A L B E R T O L Y O N PUELMA
1. Q U ES LA INTEGRACIN DEL C O N T R A T O : EL PAPEL DE LA BUENA FE Y LA NATURALEZA DE LA OBLIGACIN
El artculo 1546 del Cdigo Civil dice en su primera parte que los contratos deben ejecutarse y cumplirse de buena fe y, por consiguiente, obligan no slo a lo que en ellos se expresa sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligacin o que por la ley o la costumbre se entienden pertenecerle. Es importante tener presente que la disposicin citada no establece que los contratos obligan a todo lo que emana de la buena fe, sino que por exigirlo la buena fe obligan a todo lo que emana de la naturaleza de la obligacin, lo que es muy distinto. En efecto, la buena fe es un concepto que no puede definirse a priori, pues se manifiesta segn las circunstancias y, por lo tanto, es una actitud del ser humano en funcin a algo que se espera de l. Lo que se espera de l por parte del orden jurdico es una actitud de constante respeto y consideracin a la dignidad de los otros como fin en s mismo y no como un medio del que se puede disponer para fines egostas. Llevado este concepto al contrato, significa entonces una actitud activa de colaboracin mediante conductas positivas y negativas tendentes a la obtencin del
695
ALBERTO LYON PUELMA
fin del contrato, que no es otra cosa que la satisfaccin del inters o necesidad de las partes. Es por esto, entonces, que la buena fe se encuentra en el centro del tema de la interpretacin de los contratos, pues ella es el punto de partida y la que genera toda la cuestin de la integracin e interpretacin, determinando sus lincamientos y estableciendo sus restricciones. En efecto, dado que el contrato es esencialmente una ordenacin racional de la voluntad para la obtencin del fin propuesto por las partes, es evidente que la buena fe opera en la direccin de provocar efectivamente el resultado y, por tanto, no slo dirige la forma como deben entenderse las palabras y los compromisos de las partes, sino que tambin, de ser necesario, establece todo lo indispensable para obtenerlos y tambin restringe o limita aquellos expresamente establecidos que no son necesarios o que, eventualmente, perturben la obtencin del resultado previsto. La buena fe, por consiguiente, opera de doble manera: aclarando y dando el rumbo a los compromisos asumidos y corrigindolos mediante el establecimiento de nuevas obligaciones. La forma como interviene la buena fe en materia contractual ha dado lugar a distinguir entre la interpretacin propiamente tal y la integracin de los contratos. La integracin del contrato consiste fundamentalmente en completar los vacos existentes en un acuerdo de voluntades mediante el expediente de recurrir al desarrollo lgico y coherente de la frmula elaborada por las partes y de su estructura para iluminar aquel contenido implcito o marginal del negocio que no est expreso en l y que ha quedado en sombras para la conciencia de las partes. De esta suerte, la integracin consiste en completar la voluntad de los contratantes mediante conclusiones lgicas y jurdicas que se extraen del conjunto de cuanto haya sido hecho o dicho por las partes y sean inferibles y reconocibles por medio de un nexo necesario1.
B ETTI , Emilio: Teora general del negocio jurdico, op. cit., p. 2 4 3 .

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L A VOLUNTAD VIRTUAL DERIVADA DE LA "NATURALEZA" DEL CONTRATO
Uno podr preguntarse qu tiene que ver la buena fe con esto de que los vacos se completan recurriendo a la estructura del contrato, pues ha sido constante dentro de nuestra tradicin jurdica considerar a la buena fe por un lado como un criterio de interpretacin y la naturaleza del contrato por otro lado como otro criterio distinto, en circunstancias de que si se tiene en consideracin que la buena fe es una actitud de colaboracin para obtener el fin del contrato y, por otro lado, que la estructura del contrato est dispuesta por ese mismo fin y por los medios que se utilizan para obtenerlo, uno podr concluir, entonces, que lo uno y lo otro es la misma cosa, porque todo lo que exige la buena fe en un caso concreto estar necesariamente determinado por el fin que persigue el contrato y, por ende, por la naturaleza del mismo. La necesidad de integrar el contrato se encuentra establecida en el artculo 1546 del Cdigo Civil, disposicin que establece que los contratos deben ejecutarse y cumplirse de buena fe y, por consiguiente, no slo obligan a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligacin o que por la ley o la costumbre pertenecen a ellos. Segn esto, entonces, la buena fe viene a obrar creando derechos y obligaciones atendida la naturaleza del contrato, esto es, atendiendo fundamentalmente al fin del mismo y a los medios utilizados para producirlo. La buena fe, entonces, no es un concepto que se pueda usar para fundamentar cualquier conclusin. No se trata de un flexible uso del lenguaje segn el cual se pueda justificar una decisin sin que se tenga que explicar la razn por la cual se usa este concepto. No es una palabra que pueda dar sustento a decisiones judiciales por s misma, pues, por s misma es enteramente vaca, ya que, como se ha dicho, se trata de una actitud que se espera en funcin de algo que se encuentra predefinido y que le da un contenido concreto a este concepto genrico que la ciencia del Derecho agrupa bajo el concepto de buena fe. En otras palabras, se trata de una buena fe objetiva, una conducta que se deduce de la estructura del contrato y no de una buena fe subjetiva, que
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acta sin un rumbo fijo, sin un criterio de lgica y racionalidad, sino uno que es un criterio objetivo en cuanto exige una conducta consecuente con el compromiso asumido por las partes y le entrega, por ende, un rumbo a los mismos, de manera que todo lo que se aleje de l debe evitarse y todo lo que requiere debe imponerse dentro, por cierto, del marco dibujado por la misma estructura2. La integracin del contrato se hace como una exigencia de la buena fe, pero lo que la buena fe exija en cada caso estar determinado por la propia estructura y naturaleza del contrato y no por lo que cada cual entienda que es propio de un comportamiento de buena fe, lo que introducira un elemento de gran inseguridad para lo que son o deben ser las relaciones contractuales. Es por ello que el artculo 1546 del Cdigo Civil no dice que los contratos deben interpretarse o integrarse segn los criterios de la buena fe, lo que a la postre resultara vago, sino que, porque deben ejecutarse y cumplirse de buena fe, obligan a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligacin, lo que es muy distinto. De esta forma, entonces, se puede sealar que lo que el artculo 1546 establece respecto a la integracin del contrato es que debe hacerse recurriendo a la naturaleza del mismo o a la naturaleza de la obligacin, segn el criterio de la buena fe. Es por ello que la naturaleza del contrato es quiz, y a nuestro juicio, el nico y el ms importante elemento para integrarlo e interpretarlo, pues el otro, que se encuentra a una altura similar, es la voluntad psicolgica de las partes, la que se demuestra o prueba mediante
M E S S I N E O , F r a n c e s c o : Doctrina General del Contrato.
Ediciones Jurdicas Europa-
A m r i c a , B u e n o s Aires, 1 9 5 2 , t o m o II, p. 1 1 0 , dice: " L a b u e n a fe o b j e t i v a es la exigencia q u e de que la declaracin de v o l u n t a d c o n t r a c t u a l sea e n t e n d i d a de a c u e r d o c o n el criterio de recproca lealtad de c o n d u c t a entre las partes, o c o n f i a n z a , y no al estado p s q u i c o de ignorancia de cierta situacin q u e es el o t r o s i g n i f i c a d o (y el ms usual) de b u e n a fe. Lo m i s m o puede decirse en lo c o n c e r n i e n t e a los significados del t r m i n o o p u e s t o a la b u e n a fe, que es la mala fe".
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LA V O L U N T A D VIRTUAL DERIVADA DE LA "NATURALEZA" DEL CONTRATO
los medios establecidos por nuestra legislacin y por las dems normas establecidas en los artculos 1560 y siguientes del Cdigo Civil.
2. Q U E ES LA INTEGRACIN A NIVEL DE E F E C T O S Y D N D E SE FUNDAMENTA
Lo que el Cdigo est sealando con la disposicin del artculo 1546 es que la naturaleza del contrato puede determinar por s mismo prestaciones adicionales a las previstas por las partes en razn de que constituyen antecedentes o consecuencias inevitables de lo dicho por ellas o que se entienden como tales, ya sea por la costumbre y por la ley. Estas consecuencias inevitables se pueden derivar del anlisis intrnseco de los propios derechos y obligaciones, as como tambin del anlisis de la causa del contrato, esto es, de su resultado, lo que significa en la prctica que es el fin el que determina los medios. Lo que se est integrando aqu son slo los efectos del acto, esto es, sus derechos y obligaciones, pues si bien se recurre a la causa, se recurre para integrar los efectos, pero en lo que toca a la causa, no hay ninguna ampliacin, correccin o modificacin, sino que slo se ha tomado sta para determinar cules deberan ser o haber sido los derechos y obligaciones necesarios para obtener ese resultado previsto por las partes, el cual no ha sufrido ninguna modificacin ni se ha integrado de ninguna manera. De esta suerte, la integracin a nivel de efectos se extrae de dos fuentes, a saber: de la naturaleza de la prestacin, esto es, de los efectos mismos y de la naturaleza de la causa de la obligacin. Sin embargo, cuando se alude, como la ley, al concepto de naturaleza de la obligacin, se est aludiendo a la causa y al objeto de la obligacin y no slo a lo que debe de darse, hacerse y no hacerse, pues la naturaleza de la obligacin no es lo mismo que la naturaleza de la prestacin. Desde luego que la naturaleza de la prestacin forma parte de la naturaleza de la obligacin, pero esta naturaleza se encuentra determinada tambin por el resultado que se pretende obtener por
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su intermedio, pues sera absurdo pensar que lo que constituya una cosa est conformado por slo los medios para obtener el resultado global y no por ese resultado. Sera como definir al hombre por los tomos de carbono de que est compuesto y no por su conciencia, que es, al fin y al cabo, el resultado final de la combinacin de tomos de carbono utilizada.
3 . L A I N T E G R A C I N S E G N L A NATURALEZA D E L C O N T R A T O
Las bases legales de esta interpretacin se encuentran contenidas en tres artculos fundamentales en materia de integracin e interpretacin del contrato, los cuales intervienen de manera conjunta para abarcar toda la gama de posibilidades que se puede presentar. Est en primer lugar el ya citado artculo 1546. Est tambin el artculo 1563 del Cdigo Civil, el cual previene que "en aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deber estarse a la interpretacin que mejor calce con la naturaleza del contrato. Las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen". Finalmente, est el artculo 1564, segn el cual "las clusulas de un contrato se interpretan unas por otras, dndose a cada una de ellas el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad". Las tres disposiciones legales antes transcritas dan cuenta de algunos conceptos que es necesario precisar. El primero de ellos es el concepto de "naturaleza del contrato"; el segundo es el concepto de " naturaleza de la obligacin" \ y el tercero es el concepto de " contrato en su totalidad\ Al respecto, es conveniente determinar qu son estos conceptos y si existe entre ellos alguna diferencia y en qu consistira. A los tres conceptos anteriores es necesario agregar otro utilizado por el artculo 1554 del Cdigo Civil, cual es el de "sustancia o calidad esencial de la cosa sobre la que versa el contrato ", pues este concepto incide sobre la misma cosa de la que hablan los otros. A continuacin, entonces, analizaremos cada uno de dichos conceptos.
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4 . Q U E S L A NATURALEZA DEL C O N T R A T O Y DE LA OBLIGACIN, EL C O N C E P T O DE C O N T R A T O EN SU TOTALIDAD Y EL DE SUSTANCIA O CALIDAD ESENCIAL DE LA COSA S O B R E LA Q U E VERSA EL C O N T R A T O
La naturaleza de un contrato es la esencia y propiedad caracterstica del mismo. Como el acto o contrato es la declaracin de una o ms voluntades tendente a satisfacer una o ms necesidades o intereses concretos, su esencia y propiedad caracterstica es la ordenacin racional de esa voluntad para la obtencin de ese fin, en algunos casos, la mayora, mediante el establecimiento de derechos y obligaciones; en otros, por efecto del acto mismo, todo ello segn veremos. Jurdicamente hablando, el fin del acto o contrato es su causa, y la causa ha sido definida en el artculo 1467 del Cdigo Civil como el motivo que induce al acto o contrato. Dentro de la clasificacin de la causa que hace la filosofa cristiana o Derecho natural, corresponde esta definicin a la denominada "Causa Final". Ahora bien, la ordenacin racional de la voluntad de las partes en un contrato se construye, la mayora de las veces, en base a derechos y obligaciones. Estos provocan que un contrato sea de compraventa, de permuta, de arrendamiento, de comodato, de mutuo, etc. Estos derechos y obligaciones configuran la forma como las partes desean que se obtenga el fin del contrato y, en conjunto, constituyen su objeto, esto es, lo que debe de darse, hacerse o no hacerse, segn lo dispuesto en el artculo 1460 del Cdigo Civil. Pero es de advertir que la clasificacin que de ah surge es una que se hace por la ley segn el objeto del contrato, pero no segn su causa, la cual, por ser de posibilidades infinitas, resulta imposible de considerar como un elemento del cual se pueda desprender una clasificacin. Luego, la distinta naturaleza de los contratos que surge de la clasificacin que hace la ley segn su objeto es una naturaleza parcial que no abarca todos los elementos del contrato, porque excluye su causa.
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La naturaleza del contrato, como la de la mayora de las cosas intelectuales, se estructura entonces sobre la base de su propsito y de los medios usados para obtenerlo. En trminos jurdicos, por su causa y por su objeto y, por lo mismo, la naturaleza del contrato es lo que resulta del anlisis de la causa y del objeto del acto jurdico. El concepto de naturaleza de la obligacin usado por el artculo 1546 del Cdigo Civil es una cuestin que es necesario considerar detenidamente, porque puede motivar una interpretacin restrictiva del mismo artculo, al punto de pensar que ste solamente permite integrar el contrato atendiendo a la naturaleza de las prestaciones, esto es, a la naturaleza de lo que las partes se obligaron a dar, hacer o no hacer. Sin embargo, tal interpretacin debe rechazarse por incorrecta segn los argumentos que se exponen a continuacin. En efecto, el artculo 1467 del Cdigo Civil dice expresamente que no puede haber obligacin sin una causa real y lcita. Y luego define a la causa como el motivo que induce al acto o contrato. En otras palabras, el Cdigo est definiendo la causa de la obligacin porque si no hubiere querido decir eso, no habra dicho previamente que no puede haber obligacin sin una causa real y lcita, sino que no puede haber contrato sin esta causa, lo que por lo dems ya lo haba declarado en el artculo 1464. Pero como dijo que no puede haber obligacin sin una causa real y lcita y despus defini la causa, es obvio que la definicin que dio se refera a la causa de la obligacin, y si la defini como el motivo que induce al acto o contrato es porque quera dejar en claro que entenda a la causa de la obligacin como el motivo que induce al acto o contrato. De donde se concluye que la causa de la obligacin es la causa del contrato. Luego, cuando habla de naturaleza de la obligacin se est refiriendo a las dos cosas que determinan la naturaleza de las cosas intelectuales, a saber, el objeto de la obligacin, que es lo que debe de darse, hacerse o no hacerse, o sea, la naturaleza de la prestacin, y a la causa de la obligacin, que en definitiva, la entiende como la causa del contrato. Creemos que la argumentacin sobredicha es irrefutable, se encuentra basada en el tenor literal de la ley como en su espritu y significa, en la
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prctica, que, para el Cdigo Civil chileno, causa de la obligacin es lo mismo que causa del contrato. Y que, por ello, naturaleza del contrato y naturaleza de la obligacin son la misma cosa para el Cdigo. Por su parte, la totalidad del contrato son todos sus elementos, pero mirados en conjunto en una relacin funcional de conveniencia para dicha totalidad. Como dichos elementos son el propsito y la ordenacin racional de los medios utilizados por las partes para obtenerlo, es obvio que este concepto discurre sobre lo mismo que discurre el concepto de naturaleza, pero con la diferencia de que el punto de vista es distinto, pues la ley, al utilizar el concepto de totalidad, considera los mismos elementos, pero con una mirada que se centra en la relacin funcional que existe entre los distintos componentes del contrato, debiendo existir entre ellos la debida correspondencia y armona. Esta coherencia de cada una de las partes de un contrato entre s y con relacin a su totalidad constituye una parte muy importante de su naturaleza. Se encuentra conformada por diversos criterios de lgica y racionalidad, que tendremos ocasin de desarrollar detenidamente. Por eso, el artculo 1564 establece lo que se ha dicho en orden a que las clusulas de un contrato se deben interpretar unas por otras, dndose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Pero es preciso tener presente que el acto o contrato, mirado en su conjunto, contiene una determinada razn intrnseca que lo define como contenido de voluntad para la obtencin de ese fin. Esa razn intrnseca, que no es solamente la causa en s misma, porque la causa es el resultado y esa razn intrnseca de que se habla es el sistema para producirla, incluida ella misma, nos parece que es lo que el Cdigo Civil seala como "sustancia o calidad esencial del objeto sobre el cual versa el contrato", expresin que es utilizada por nuestro Cdigo en el artculo 1554. Este artculo seala que "el error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el que versa el contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra
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de plata, y realmente es una masa de algn otro metal semejante. El error acerca de otra calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte". Durante algn tiempo se pens que esta expresin se refera a la cosa material objeto del contrato, pero, con posterioridad, fue aumentando en nmero y prestigio la doctrina segn la cual la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el que versa el contrato era ms bien un concepto que deca relacin ms con la intencin de los contratantes que con la materia de la que estaba confeccionada la cosa que era objeto del contrato 3 . Esto sucedi en nuestro pas, pero especialmente en Francia, donde el Cdigo Civil habla de sustancia a secas, no como el nuestro, que le agrega la expresin "o calidad esencial" 4 , lo que hizo pensar en un principio 5 que se trataba de la materia de la cosa objeto de la obligacin, todo lo cual reduca la razn de la disposicin. Jurdicamente hablando, podra creerse que la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el contrato se refiere al objeto de las obligaciones de las partes, pero esta aseveracin es a nuestro juicio equivocada, pues el artculo 1554 utiliza la expresin "objeto" en cuanto a su
3
Vase sobre el particular a V I A L DEL R o , V c t o r :
Teora General del Acto Jurdico.
Ediciones Universidad C a t l i c a d e C h i l e , S a n t i a g o , 1 9 9 1 , p . 7 4 n m e r o 5 5 , para q u i e n "el c o n c e p t o de calidad esencial de una cosa es subjetivo y dice relacin c o n la i n t e n c i n de las partes, c o n los motivos que stas tienen para c o n t r a t a r " .
4
Vanse tambin las opiniones de los siguientes juristas franceses, t o d o s los cuales dan
cuenta de la evolucin de la doctrina y jurisprudencia de su pas: H e n r i y L o n MAZEAUD y J e a n M A Z E A U D : Lecciones de Derecho Civil, Parte S e g u n d a , vol. 1, E d i c i o n e s J u r d i c a s E u r o p a Amrica, B u e n o s Aires, 1 9 6 0 , pp. 1 8 8 y 1 8 9 ; L O U S J O S S E R A N D : Derecho Civil, t o m o II, vol. 1 , pp. 5 2 y siguientes; y Georges R l P E R T y J e a n B O U L A N C E R : segn el Tratado de Planiol, t o m o I V , vol. 1, B u e n o s Aires, p. 1 1 3 .
5
Tratado de Derecho
Civil
E s p e c f i c a m e n t e A UBRY y R AU , quienes pensaban q u e la sustancia deba entenderse
n i c a m e n t e c o m o "las propiedades cuya reunin d e t e r m i n a la naturaleza especfica de la cosa, es decir, de la materia m i s m a de q u e esa cosa est h e c h a " .
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aptitud o habilidad para producir el fin previsto alcanzar por las partes en virtud del contrato y, por ende, el legislador tiene en mente las cualidades de la cosa en tanto son suficientes para satisfacer el inters de los contratantes. En consecuencia, la naturaleza del contrato es esa razn intrnseca que la identifica como contenido racional para la obtencin del fin y se encuentra entonces compuesta por su causa, esto es, por el fin del contrato que es la forma concreta con que se expresa la satisfaccin del inters o necesidad de las partes; por su objeto, esto es, por los derechos y obligaciones que se han establecido para obtener el fin; y por la coherencia que debe existir entre los distintos derechos y obligaciones entre s y con relacin al contrato en su totalidad.
5 . Q U E S L A CAUSA D E L C O N T R A T O
Conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 1467 del Cdigo Civil, la causa es el motivo que induce al acto o contrato. El motivo o los motivos para celebrar un contrato pueden ser definidos como lo que mueve a las partes a contratar, esto es, el propsito o fin o la satisfaccin de la necesidad que se representan y que se pretende obtener mediante el contrato, o mejor dicho, el resultado final del contrato que se representan las partes, producido o no por el cumplimiento de las prestaciones, y que provoca la satisfaccin del inters de las partes implcito en aquellas prestaciones. La representacin del propsito o resultado final del contrato est compuesto de dos cosas: la representacin de un resultado prctico determinado y en una situacin jurdica tal que sea igual o superior a la necesaria para ampararlo. Ambas cosas son diferentes. El cumplimiento del contrato genera un statu quo que es el resultado del contrato querido por las partes; la situacin jurdica que debe surgir es aquella reclamada por ese mismo resultado como un determinado amparo jurdico de s mismo.
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La representacin del resultado prctico del contrato est compuesto fundamentalmente por: a) los efectos jurdicos del acto si ste no produce obligaciones o por los efectos que acarrean para las partes el cumplimiento ntegro de las obligaciones, si las genera, y b) por el concepto de utilidad final para las partes, lo que resulta en parte de si esos efectos se obtuvieron de un contrato oneroso conmutativo, aleatorio o gratuito. Este ltimo concepto es relativamente importante y si bien la forma como se obtuvieron los resultados es parte del objeto del contrato, porque en alguna medida dice relacin con los medios para obtener un fin, el concepto de utilidad final dice relacin con los resultados del contrato, que excede obviamente la sola consideracin de los medios y, por ende, se refiere a su causa. Sin embargo, es preciso advertir que los resultados prcticos de los contratos se protegen con situaciones jurdicas que son comprensivas de ms cosas de la que las partes pueden prever al momento de la contratacin y, por ende, muchas veces la proteccin conferida sobrepasa y desborda la mera proteccin de esos resultados. Esto se aprecia en mayor grado en los contratos nominados, donde la situacin jurdica que ampara el resultado prctico se encuentra predeterminada por la ley e incluso establecida en la propia definicin del contrato, como ocurre por ejemplo, en la compraventa, donde el vendedor se obliga a dar una cosa, esto es, a transferir su dominio al vendedor, con lo que se protege un resultado prctico abstracto o terico que excede la proteccin del resultado especfico y concreto buscado por las partes en virtud del contrato, el que si bien puede que haya sido buscado y querido por las partes como resultado concreto, puede tambin exceder a la gama de proteccin que las partes necesitaba para obtener el resultado buscado, o sea extenderse tambin a otra proteccin no necesariamente querida o buscada por las partes.
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La situacin jurdica que ampara el resultado final del contrato siempre estar conformada fundamentalmente por derechos reales aunque, en ocasiones, tambin por derechos personales. Pero es de advertir que no nos estamos refiriendo a los derechos personales nacidos para obtener el resultado prctico de un contrato sino de aquellos nacidos para amparar el resultado prctico ya producido por el cumplimiento de las obligaciones correspondientes. As, en un contrato de compraventa en que el vendedor ha transferido el dominio del predio, subsisten en el carcter de imprescriptible la obligacin de saneamiento de la eviccin que puede traducirse en una obligacin de hacer o de dar segn sea el caso. Estas obligaciones nacen del contrato, pero no tienen por objeto obtener un determinado resultado prctico sino ampararlo y, por ende, forman parte de la causa del contrato y no del objeto. La cuestin de la proteccin o amparo jurdico de los resultados del contrato es relevante para entender lo que es la causa del contrato y los problemas que se generan con el cumplimiento del mismo, porque los resultados prcticos que las partes imaginan y que forman parte de los motivos del contrato son, la mayora de las veces, contingentes, lo que supone un proceso de estudio de los resultados prcticos del contrato para determinar la proteccin jurdica que requieren, la que, por otra parte, por ser por lo general un escudo protector abstracto que defiende una gama supuesta de resultados, es difcil precisarla y, por regla general, es fcil sostener que no se ha incumplido el contrato dado que se ha logrado desplegar ese escudo o situacin jurdica que ampara un resultado terico, y porque se alega que los resultados prcticos -que no se hayan producidono formaron parte de los motivos del contrato sino que, a lo sumo, constituyeron motivos psicolgicos de las partes. La satisfaccin del inters representado por las partes es la causa del contrato, pero lo es en un sentido abstracto y en un sentido concreto. Abstracto en cuanto intervienen en la causa conceptos tipo tales como:
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ganancia esperada, conmutatividad en las prestaciones, y amparo jurdico del resultado final, las que tendremos ocasin de analizar ms adelante, pero muy concreto en tanto cuanto el resultado esperado, la conmutatividad en las prestaciones, esto es, los medios empleados para obtenerlo y el amparo jurdico requerido, se deben mirar y calcular en relacin a cada contrato en cuanto las obligaciones que establece para la satisfaccin de un determinado y especfico inters, lo que los hace variar formidablemente de caso en caso. Porque lo que fueren las ganancias esperadas en el caso de la compraventa de una casa pueden ser muy distintas a lo que fueren las mismas ganancias en e caso de la venta de otra igual, tanto porque ellas pueden provenir de distinta fuente y por lo mismo o por otras razones ascender a distintos montos, como porque, por lo mismo, pueden consistir en amparos jurdicos diferentes. Los motivos del contrato no pueden ser confundidos con las cosas que son objeto de las prestaciones de las partes ni con estas ltimas. Los motivos de un contrato de compraventa de una mquina trilladora no es la mquina trilladora que en su fra orfandad no significa nada para el hombre, sino en cuanto pueda servirse de ella de alguna forma, esto es, en cuanto puede usarla, gozarla o enajenarla. Tampoco puede ser la obligacin del vendedor de transferir el dominio de la mquina, pues ese es el medio para obtener el resultado y no puede confundirse la causa del contrato con los medios. Lo que un contrato de compraventa dice, en consecuencia, es que el vendedor debe entregar la cosa para que el comprador pueda usarla, gozarla o enajenarla y debe garantizar que la cosa de que se trate cumpla con lo que las partes han previsto para esa cosa o con el uso general u ordinario de la misma. El objetivo, motivo o causa de ese contrato sera, entonces, el uso, goce y disposicin de la cosa y del precio. Para determinar cul uso, cul goce y cul disposicin era la contratada, hay que penetrar la naturaleza de las prestaciones que son las que determinan los propsitos del contrato. Es necesario advertir, tambin, que una cosa son los motivos del contrato y otra cosa diferente son los motivos de las partes. El Cdigo Civil
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chileno alude siempre a la causa del contrato y no a los motivos de las partes. En este sentido, el Cdigo Civil define a la causa del contrato como el motivo que induce al acto o contrato no como los motivos que inducen a las declaraciones de voluntad de las partes en un contrato, cosa que puede resultar ser muy diferente y cuya confusin con los motivos del contrato puede provocar una concepcin jurdica de la causa totalmente equivocada y hacer que el concepto mismo de causa de los actos jurdicos no preste ninguna utilidad prctica. Esto significa que el o los motivos individuales de las partes que no forman parte del acto o contrato, como, por ejemplo, lo que el vendedor pretende hacer con el precio de la compraventa, son irrelevantes desde el punto de vista jurdico, precisamente porque no forman parte del acuerdo. Es cierto que de algunos ejemplos dados por el Cdigo en el artculo 1467 puede concluirse que se tratan de motivos de las declaraciones de voluntad, pero incluso, respecto de estos ejemplos, debemos hacer ms adelante ciertas prevenciones6. A nosotros nos interesan los motivos del contrato, pues eso es lo que forman parte del mismo y nos conduce a su debida integracin e interpretacin. Los motivos psicolgicos de las partes no es que no sean relevantes
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R i p e r t - B o u l a n g e r h a n e x p l i c a d o n o t a b l e m e n t e lo expresado, aunque con los
problemas propios de la d o c t r i n a de la causa segn D o m a t . H a n dicho que "se comprende desde ese punto por qu los c o m e n t a r i s t a s del C d i g o han insistido tanto en la distincin entre la causa y el m o t i v o : la causa es la justificacin que la e c o n o m a del contrato da de la creacin de una o b l i g a c i n ; s i e m p r e es la m i s m a para un m i s m o tipo de contrato. Por ejemplo, siempre es cierto decir q u e un c o m p r a d o r est obligado a pagar el precio porque el vendedor le ha p r o m e t i d o o transferido la propiedad de la cosa; que el prestatario est obligado a devolver p o r q u e ha recibido el dinero. El motivo, por lo contrario, es la razn puramente individual y c o n t i n g e n t e por la cual una persona ha contratado. Por ejemplo, uno compra una casa para c o l o c a r sus capitales y alquilarlos, o t r o para habitarla y otro para demolerla. La distincin e n t r e la causa y los motivos es de i m p o r t a n c i a capital, pues mientras que el contrato es n u l o si hay falta de causa, o causa falsa o causa ilcita (artculos 1 1 3 1 y 1133), el error sobre el m o t i v o no tiene i m p o r t a n c i a para la validez del contrato (artculo 1110). Vase R I P E R T , G e o r g e s y B O U L A N G E R , J e a n : Tratado de Derecho Civil segn el Tratado dePlaniol. E d i c i o n e s La Ley. B u e n o s Aires, t o m o I V , vol. I, p. 1 8 7 . 767
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para el Derecho, pero no forman parte del acuerdo de voluntades 7 y, por ende, no pueden servir para su integracin o interpretacin, a menos que hayan sido el motivo principal de una de las partes para contratar y ellos hayan sido conocidos por la contraparte, todo ello segn se ver. En este sentido, es tan absurdo identificar a la causa con los motivos psicolgicos de las partes como identificar la causa con los propsitos tpicos o predeterminados por el ordenamiento jurdico para cada contrato. Ambos son extremos inaceptables para una teora general del contrato, pues en el primer caso se exigira como requisito del contrato algo que no forma parte del acuerdo de voluntades y, en el segundo, se tratara de un requisito que nunca debera faltar por tratarse de contratos que reglamenta la ley o de propsitos ya autorizados por ella. Por otra parte, los motivos del contrato no pueden ser ajenos al contrato mismo ni ser real o presuntamente desconocidos para las partes, pues emanan precisamente de la propia ordenacin racional del acuerdo de voluntades constituida principalmente por los derechos y obligaciones contradas. Asimismo, los motivos del contrato no pueden considerarse separadamente para una de las partes y distintos a los de la otra, pues el contrato es una fusin de voluntades y, por ende, son causa del contrato no slo los resultados jurdicos, econmicos y prcticos que produce el cumplimiento de las obligaciones contractuales de una de las partes sino tambin los de la otra. Segn esto, y utilizando el ejemplo de la compraventa, el comprador quiere tambin como resultado del contrato que el vendedor reciba el precio de la cosa y ste desea que el comprador adquiera el dominio de la misma, dado que no es concebible que el vendedor quiera como resultado recibir el
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En este m i s m o sentido, B E T T I , E m i l i o :
Teora General del Negocio Jurdico, E d i t o r i a l
Revista de D e r e c h o Privado, M a d r i d , p. 1 3 9 , q u i e n seala q u e los m o t i v o s individuales, " j u s t a m e n t e por individuales son e s e n c i a l m e n t e s u b j e t i v o s , e i n t e r n o s , c o n t i n g e n t e s , variables, mltiples, diversos y f r e c u e n t e m e n t e , t a m b i n , c o n t r a d i c t o r i o s " .
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precio, pero no desee que el comprador adquiera el dominio, pues es precisamente este resultado el que lo lleva a recibir el precio y viceversa8.
6. LA CAUSA EN LOS CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS
En relacin con las mismas cosas que se han dicho en el prrafo anterior est la cuestin de la causa en los contratos nominados e innominados y puede ayudar a entender mejor lo que hemos planteado precedentemente. Los contratos nominados son aquellos reglamentados por la ley. Sin embargo, la ley reglamenta los contratos considerando los derechos y obligaciones que stos crean, modifican o extinguen, pero no los reglamenta en relacin a las distintas causas de los mismos. Esto es muy importante tenerlo presente. La ley reglamenta los contratos segn su objeto y no segn su causa. Por ende, la causa de un contrato nominado puede ser la misma que la de otro contrato nominado distinto, por ejemplo, puede obtenerse un seguro de cambio mediante la celebracin de una promesa de contrato de compraventa de la moneda extranjera de que se trate. Es cierto que, dado que la determinacin de los derechos y obligaciones se encuentran esencial y naturalmente fijados por la ley, pareciera a primera vista correcto pensar que
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Emilio Betti ha f u n d a m e n t a d o lo anterior sealando: " E n realidad, en los contratos
sinalagmticos, para limitarnos a stos, la causa no es una u otra de los dos objetos cambiados o atribuidos, aisladamente considerados cada uno en s, sino la relacin conmutativa o asociativa que se establece entre ellos y se expresa en el cambio o en la puesta en comn. Ella es necesariamente c o m n a ambas partes de todo negocio bilateral y, por tanto, idntica para los dos. Slo una visin atomista, que desplaza la unidad del negocio y considera ste desde un punto de vista unilateral de cada una de las partes, puede llegar a encontrar la causa en la contraprestacin, por e j e m p l o , la causa de la 'obligacin' para el vendedor en el precio, o en la correlativa obligacin de pagar el precio, y viceversa, para el comprador en la cosa o en la correlativa obligacin de pagar el precio, y viceversa, para el comprador en la cosa o en la correlativa obligacin de prestar la cosa. En cuyo modo de ver no advierten el absurdo lgico que constituye el c o n c e b i r aquello que es un simple elemento de un todo como la razn justificadora de otro e l e m e n t o del m i s m o todo, en lugar de reconocer la recproca interdependencia y la c o m n subordinacin de uno y otro elemento a la unidad funcional del todo de que forman parte; unidad que es la nica que puede constituir la razn justificadora que se trata de e n c o n t r a r " . O p . cit., p. 1 4 1 .
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la causa del contrato est esencial y naturalmente determinada por ella, pues es fcil desentraar cul es el objetivo que persiguen dichos derechos y obligaciones. Pero es necesario tener presente que el objetivo que cumple una determinada obligacin se determina esencialmente segn la intencin de los contratantes, esto es, segn la causa del contrato. En este sentido, un mismo medio puede alcanzar distintos objetivos. Lo nico que se puede decir al respecto es que las partes han querido alcanzar el objetivo o la causa mediante los medios propios de un contrato de compraventa, de permuta, de arrendamiento, etc., habiendo las mismas partes declinado usar otro contrato diverso para obtener lo mismo. Pero dicho eso, pensar que un contrato nominado necesariamente alcanza un objetivo determinado por la ley es un error conceptual importante, pues, dado que la causa integra esencialmente la voluntad de los contratantes, ello querra decir que es la ley la que determina la voluntad de las partes en los contratos nominados, lo que constituira una aberracin desde el punto de vista jurdico. Es por ello precisamente que un contrato nominado puede adolecer de causa ilcita, porque si bien los derechos y obligaciones del contrato de que se trate se encuentran establecidos por la ley, ellos pueden ser usados para la obtencin de fines ilcitos, esto es, contrarios a la ley, las buenas costumbres o el orden pblico. Por supuesto que los fines ilcitos a los que nos referimos no son los fines individuales o psicolgicos de las partes, sino los fines del contrato. Lo que s es necesario decir es que dichos contratos nominados generan situaciones jurdicas especficas, las cuales son casi siempre elegidas por las personas para amparar determinados resultados prcticos que les interesa obtener, los que tambin muy a menudo coinciden precisamente con los derechos reales o personales en que el amparo jurdico consiste. En este sentido, es importante decir que, por lo general, los contratos que se celebran no tienen por causa una diferente a lo que la situacin jurdica garantiza precisamente porque el resultado final del contrato querido por las partes es
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alcanzado por la misma amplia gama de proteccin que la situacin jurdica dispensa, esto es, queda absorbido por el uso, goce o disposicin si se trata de un ttulo traslaticio de dominio, o el uso y el goce si se trata de un ttulo de mera tenencia. Pero, en rigor de verdad, una cosa es sostener que el resultado final que las partes pretenden obtener con un contrato determinado queda protegido o absorbido por la gama de proteccin que la situacin jurdica creada por el contrato dispensa y otra muy diferente es determinar cul era con precisin el resultado prctico que las partes queran obtener y cmo queran obtenerlo. Esta es una cuestin de interpretacin del contrato, es decir, de investigacin de la voluntad comn de las partes. Respecto a los contratos innominados, se debe decir que ellos no existen en la realidad jurdica como una entidad que pueda en la prctica contraponerse a los nominados. Lo que existe en la prctica son combinaciones de derechos y obligaciones que no son las que se encuentran agrupadas en los contratos que la ley reglamenta y, por ende, que no cuentan con elementos de la naturaleza, esto es, cosas que se entienden pertenecerle sin necesidad de clusulas expresas, o mejor dicho, con derechos y obligaciones que la ley integre al contrato atendida la naturaleza que se deriva de las combinaciones de derechos y obligaciones que la ley reglamenta. Pero los derechos y obligaciones de los contratos innominados son los mismos de los contratos nominados. Slo son distintas las combinaciones usadas. Como la causa se determina y se alcanza a travs de derechos y obligaciones, todo lo que se ha dicho respecto a la causa de los contratos nominados se aplica ntegra y totalmente a los innominados.
7. LA O B T E N C I N DE LOS RESULTADOS DEL CONTRATO Y LA FORMA DE SATISFACER LA NECESIDAD O INTERS DEL ACREEDOR
Hemos dicho que la causa es el resultado final del contrato y la situacin jurdica que lo ampara, todo lo cual provoca la satisfaccin del inters o necesidad de las partes. Para entender bien lo anterior, es preciso
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analizar la forma cmo se obtiene el resultado del contrato, cmo se satisface la necesidad e inters de las partes y cmo se genera, en su caso, la situacin jurdica que lo ampara. Para ello es necesario hacer una doble distincin, pues el resultado del contrato puede obtenerse ya sea con slo los efectos jurdicos que el contrato genera, ya sea mediante el cumplimiento de las obligaciones de las partes. El resultado se genera con slo los efectos jurdicos del contrato cuando el acto, por su solo mrito, genera la situacin jurdica que es el fin en s mismo buscado por el autor de dicho acto o declaracin de voluntad y, por ende, sin que sea necesario para la obtencin del fin u objetivo del acto que se haya cumplido una determinada obligacin, como ocurre en el caso de la revocacin de un testamento, del reconocimiento de la filiacin matrimonial o no matrimonial, de la aceptacin o repudiacin de una herencia, de la remisin de una deuda, todos estos casos en que la causa es lcita; o como la convencin que tiene por objeto liberar a los directores de sociedades annimas de la responsabilidad que la ley les impone, o aquella que tiene por objeto la condonacin del dolo futuro, en los que el resultado que producen esas convenciones -que es la impunidad jurdica del acreedor frente a un actuar suyo de mala fe- no slo se encuentra prohibido por la ley sino que es contrario a las buenas costumbres o al orden pblico. En estos casos, la causa del acto, o sea, el resultado que se pretende obtener por su intermedio se consigue con la mera declaracin de voluntad; y como esa declaracin de voluntad es el medio que se usa para obtener el objetivo o causa, el objeto se identifica con ella. Pero como el objeto se identifica con la declaracin, es imposible separar el objeto de la causa y, por lo mismo, la ley seala que uno de los casos de objeto ilcito es la condonacin del dolo futuro, aunque, en rigor de verdad, esa condonacin tiene por objeto una causa ilcita, ms que un objeto ilcito. El resultado se genera mediante el cumplimiento de obligaciones, cuando la satisfaccin del inters o necesidad de las partes se produce una
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vez cumplidas las obligaciones contradas en virtud del contrato, debiendo distinguirse, a su vez, si ese resultado requiere o no de una situacin jurdica posterior que ampare el resultado. No requiere de una situacin jurdica, cuando el propio hacer del deudor satisface la necesidad del acreedor y dicha realidad se mantiene de hecho sin necesidad de que existan derechos personales o reales que deban subsistir o nacer como consecuencia de la relacin jurdica. S requiere de una situacin jurdica cuando, adems del cumplimiento de la obligacin por parte del deudor, se requiere que nazca una determinada situacin jurdica conformada por derechos reales o personales para asegurar el resultado del contrato. Por ejemplo, en un contrato de aseo, una vez que se hayan cumplido las obligaciones de limpieza, no surgen consecuencias jurdicas ulteriores, cosa que s ocurre en un contrato de compraventa, en el que despus de cumplidas las obligaciones, la ley interviene con el dominio para amparar el resultado querido por las partes (derechos reales) o con la obligacin de saneamiento que es imprescriptible (derechos personales). Por lo dicho precedentemente, a nuestro modesto juicio, resulta absurdo pretender explicar la causa de los actos jurdicos segn nuestro Cdigo Civil aplicando la teora clsica de Domat sobre la causa de las obligaciones en los contratos bilaterales. Como es sabido, esta doctrina sostiene que la causa de dichos contratos se encuentra en el objeto de la obligacin de la contraparte. Pues bien, dado que nuestra legislacin define la causa como el motivo o resultado del contrato, es imposible sostener lo anterior, pues no se puede identificar un medio como es la obligacin o su objeto, con el fin representado por el motivo del contrato, esto es, con su resultado; sin perjuicio que como teora, la de Domat es falsa e intil segn ha sido demostrado por otros jurisconsultos franceses de igual o superior jerarqua. A lo sumo, podra justificarse el error de la teora de Domat en los casos en que la satisfaccin del inters o necesidad de las partes se obtiene por el solo cumplimiento de las obligaciones, pues en tal caso parece imposible
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separar la satisfaccin del inters del cumplimiento concreto de la obligacin, pero lo que se debe decir al respecto es que en dichos casos la identificacin entre causa y objeto es slo casual y que extremando la omnipotencia abstracta del Derecho incluso cabe una separacin tajante entre lo que representa el cumplimiento de una obligacin y lo que representa la satisfaccin de una necesidad o inters. Por otra parte, esta misma identificacin casual, que se produce fundamentalmente en las obligaciones de hacer, ha hecho pensar que existe una causa del contrato que es diferente a la causa de las obligaciones y que existe un objeto del contrato y existe un objeto de las obligaciones del contrato. Tal pensamiento es equivocado por completo, pues los derechos y obligaciones de las partes constituyen todo el contrato y se ha visto que la causa no est constituida por ningn derecho u obligacin en especial, sino por el resultado global que produce el cumplimiento de todas las obligaciones del contrato, pues es impensable la obtencin de los resultados para una de las partes sin la obtencin de los resultados para la otra. La aplicacin de la doctrina clsica de Domat a la interpretacin de las normas jurdicas sobre la causa contenidas en nuestro Cdigo Civil nos ha conducido por un camino total y completamente equivocado, pues ah donde el Cdigo seala como ejemplo de causa ilcita el hecho de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, no es argumento suficiente para sostener que, por ello, el Cdigo acept la teora de Domat, pues cuando se trata de contratos en que la satisfaccin del inters o necesidad del deudor se obtiene mediante el cumplimiento mismo de la obligacin, es imposible separar la causa del objeto de las obligaciones. El hecho de que existan casos de objeto ilcito en nuestro Cdigo, que ms parecieran tratarse de casos de causa ilcita, como el del empleado pblico que no puede comprar los bienes que se vendan por su ministerio, porque los motivos del empleado de usar, gozar y disponer de la cosa son inseparables de su decisin de hacerlo a un precio determinado por el
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mismo, porque la ley presume que el resultado que se generar es contrario a las buenas costumbres o al orden pblico, dado que existe conflicto de intereses entre el empleado pblico y su ministerio, obedece ms bien a una decisin legislativa de considerar con objeto ilcito a todos los contratos prohibidos por la ley (artculo 1466), esto es, a una razn de poltica y ordenamiento y no por haber seguido alguna doctrina de moda a la poca de su dictacin.
8. L o s MOTIVOS PSICOLGICOS, INDIVIDUALES O REMOTOS DE LAS PARTES
Respecto a los motivos remotos o psicolgicos de las partes, debe decirse en principio que constituyen la causa de las declaraciones de voluntad de cada una de las partes, pero no constituyen en s mismos la causa del contrato. Lo que cada una de las partes pretenda hacer con el resultado que produce el cumplimiento de las obligaciones contractuales no es que no sea relevante para el Derecho, pero no forma parte del contrato, porque no ha sido objeto del acuerdo de voluntades. Pero debe tenerse mucho cuidado cuando se analiza esta cuestin, pues puede suceder que el contrato no slo pretenda alcanzar los resultados que se alcanzan con el mero cumplimiento de las obligaciones sino, tambin, otros enlazados a dichos efectos, segn la voluntad de los contratantes, pues si bien los motivos remotos o psicolgicos son por lo general exgenos al contrato mismo, no lo son cuando dichos motivos hayan sido la causa principal que movi a una de las partes a contratar y ellos hayan sido conocidos por la contraparte. En estos casos, las obligaciones del contrato no son slo las que aparecen del tipo contractual elegido por las partes, sino que existen otras establecidas para alcanzar el resultado global, de forma que el cumplimiento de unas no satisface la voluntad de las partes, sino que se extiende tambin a otras (expresas o tcitas) con las que s se alcanza el resultado del contrato previsto por ambas, que es en definitiva lo que importa, dado que slo l es el que satisface el inters o la necesidad de las partes.
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La diferencia que existe entre motivos prximos o motivos del contrato y los motivos remotos o psicolgicos es que los primeros s son parte del acuerdo de voluntad, en circunstancias que los segundos no. Si estos segundos pasaren a ser parte de dicho acuerdo, lo que se produce es que han sido elevados a la categora de sustanciales o esenciales y pasan a formar parte de la causa del contrato. Coloquemos un ejemplo. Si yo quiero comprar una bicicleta y utilizar sus engranajes para producir energa en base a fuerza humana, pero no se lo digo al vendedor que quiere, a su vez, vender la bicicleta para comprar dlares a un precio determinado, lo que tampoco se lo dice al comprador, no podemos esperar que el orden jurdico permita anular el contrato por error en la causa, atendido que los engranajes no sirven para producir energa o porque el vendedor no pudo comprar los dlares a ese precio, pues algo que no ha sido objeto del acuerdo de voluntades no puede tener ningn efecto sobre la relacin jurdica. Pero si resulta que el comprador le dijo al vendedor que ese era el objetivo que pretenda con la compra y el vendedor le dijo al comprador que ese era el resultado que pretenda obtener, tampoco podemos esperar que el orden jurdico se cruce de brazos si alguna de las partes no alcanza el objetivo perseguido, porque la frustracin del fin del contrato para una de las partes es la frustracin del fin del contrato en su totalidad, dado que ste es una fusin de voluntades y de fines. Por eso se dice que el error accidental no vicia el consentimiento, a menos que esos motivos psicolgicos hayan sido revelados a la contraparte, pues, entonces, siendo ellos la razn principal de una de las partes para contratar, resulta claro que tal acuerdo recay sobre los mismos.
9 . E L ERROR E N LOS MOTIVOS
Como se puede deducir de lo dicho en la parte final del prrafo precedente, el error en los motivos remotos de las partes no vicia el consentimiento precisamente porque ellos no integran el acuerdo de voluntades.
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Por su parte, el error en los motivos del contrato tampoco puede viciar el consentimiento, porque el resultado prctico que mueve a las partes a contratar no puede ser objeto de error entre las mismas sino de bsqueda de la verdadera intencin de las contratantes. Adems, resulta imposible configurar la situacin jurdica de quien se engaa en torno a sus propias intenciones. Dado que la causa se extrae de los derechos y obligaciones del contrato, si de los mismos se aprecia que la causa fue una determinada y una de las partes seala que fue otra, es el juez de la causa el que debe determinar cul fue la causa verdadera del acto o contrato mediante una interpretacin de todo lo que las partes hayan dicho y hecho en el contrato y en virtud del contrato; y si concluye que fue una determinada, lo concluye por interpretacin de la voluntad de las partes, sin que intervenga una cuestin de error esencial. Por ejemplo, si ambas partes celebran un contrato de compraventa y el comprador seala que la causa del contrato fue la transferencia del dominio y el vendedor seala que fue procurarle un activo al comprador para que pudiera endeudarse frente a terceros y, despus, el comprador se niega a retrovenderle la cosa, lo que subyace no es obviamente un error en el tipo de contrato, porque fuere ese resultado prctico o cualquier otro, no deja de ser cierto que las partes quisieron alcanzarlo con un contrato de compraventa, esto es, con los derechos y obligaciones que emanan del mismo, o sea, con sus medios y por sus medios. No hay aqu otra cosa que una cuestin sobre cul fue la causa verdadera del contrato, lo que importa un problema de interpretacin y de investigacin de la voluntad comn de las partes. Por ende, estamos fuera de las hiptesis de error esencial contempladas en el artculo 1453 del Cdigo Civil, lo que es pacfico en la doctrina, que ha sostenido siempre que el error en los motivos es irrelevante para el Derecho, tanto corresponda a un error sobre el nomen iuris del contrato concluido, como a la falsa representacin de las consecuencias jurdicas del mismo, pues resulta imposible admitir que la ley brinde a la parte la posibilidad de sustraerse a unas consecuencias que ella misma conect al negocio celebrado (habiendo en tal caso error de Derecho). Si para salvar lo
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anterior, se alega que la naturaleza del contrato no corresponde con la intencin prctica, la doctrina dice, en tal caso, que resulta imposible configurar la situacin jurdica de quien se engaa en torno a sus propias intenciones. Ahora bien, si se alega que, en tal caso, existira un error en la consecuencia del acto jurdico, porque una de las partes no se habra representado una obligacin que se deriva de la naturaleza del contrato, es obvio que la respuesta es que en tal caso una conclusin al respecto es imposible. Y es que, al decir de Betti 9 , en los puntos o materias integrados, si provienen de la naturaleza del contrato y no de lo que estaba implcito en la frmula de las partes, "no pueden en ningn caso ser objeto de impugnacin por error, ya que sta no puede dirigirse ms que contra una declaracin, una frmula del negocio, que en el supuesto planteado no existira. Preguntarse qu es lo que hubieran dispuesto las partes si hubiesen cado en la cuenta sobre el punto no regulado explcitamente, es cuestin que tratando de reconstruir una 'hipottica' voluntad privada en el caso concreto, no tiene sentido. Tiene en cambio sentido, si esa referencia se hace, no ya a las partes del caso concreto, sino a las partes de tal tipo de negocio en tal tpica situacin econmicosocial, cuando se trate de determinar la disciplina establecida por normas supletorias, como la ms oportuna o ms de acuerdo con la causa tpica del negocio con que tales normas tienen relacin". Tampoco estamos en presencia de error cuando la falsa representacin de la realidad consista en creer existente un motivo que en realidad no existe, pues lo que verdaderamente falta en tal caso es precisamente la causa, como ocurre, por ejemplo, cuando una de las partes se obliga a dar, hacer o no hacer alguna cosa en pago de una deuda que no existe (artculo 1467 inciso 3o del Cdigo Civil), o en el caso de compra de cosa propia (artculo 1816 del Cdigo Civil, en cuyo caso el contrato es nulo absolutamente por falta
Bi ITI, Emilio: La interpretacin de las leyes y actos jurdicos, Editorial Revista de
D e r e c h o Privado, M a d r i d , 1 9 7 5 , p . 3 7 0 .
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de un requisito establecido para el valor de ciertos actos en consideracin a su naturaleza (artculo 1682 del Cdigo Civil).
1 0 . L o s M O T I V O S D E LAS PARTES E N LOS C O N T R A T O S BILATERALES, REALES Y G R A T U I T O S
La teora clsica de la causa ensea que en los contratos bilaterales la causa de las obligaciones de una de las partes es el objeto de las obligaciones de la contraparte. As, en el contrato de compraventa, la causa de las obligaciones del comprador es el dominio de la cosa y el objeto es el precio, y la causa de las obligaciones del vendedor es el precio y su objeto es la transferencia del dominio; en el contrato de arrendamiento, la causa del arrendatario es el uso de la cosa y la del arrendador el precio del arrendamiento, etc. Ensea tambin la teora clsica de la causa que en los contratos reales, la causa de la obligacin de una de las partes es la entrega de la cosa, y en los gratuitos, la mera liberalidad. Pero esta doctrina entrega una nocin de causa fragmentaria y, por lo mismo equivocada, porque arriba a conclusiones que no explican toda la realidad. Lo que sucede es que esta doctrina separa o ms bien enfrenta la causa de una parte a la causa de la de otra parte, dejando entonces al contrato no como un acuerdo de voluntades para la obtencin de un fin, sino como un mero instrumento para la utilizacin de los recursos del otro, lo que contradice la idea de solidaridad contractual, espritu de colaboracin y sacrificio mutuos y la idea de unin o fusin de recursos. Y obliga a contraponer a los bilaterales otras dos categoras totalmente diferentes como es la de los contratos reales y gratuitos, que fueron pensadas para dar cuenta de caractersticas que nada tienen que ver con la causa. Para nosotros, la causa del contrato es la representacin del resultado global del acuerdo de voluntades en tanto cuanto ese resultado satisface la
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necesidad o inters de ambas partes. En este sentido, el comprador, el arrendador, el mutuante no quieren ms la satisfaccin de su necesidad como la satisfaccin de la necesidad de la contraparte, sea vendedor, arrendatario, mutuario, pues el acuerdo de voluntades consiste precisamente en generar un espacio comn que produce por s mismo el fruto de satisfacer la necesidad de las partes como un todo. Incluso en los contratos gratuitos, pues incluso en ellos el requisito de satisfaccin de un inters es mutuo, aun cuando materialmente uno soporte toda la carga patrimonial y el otro obtenga todo el beneficio.
1 1 . P O R Q U L A CAUSA E S U N E L E M E N T O ESENCIAL D E T O D O A C T O J U R D I C O
La causa constituye un elemento esencial de todo acto jurdico, porque no es posible concebir ninguna expresin de voluntad jurdica que no persiga de alguna forma la satisfaccin de una necesidad o inters, esto es, un objetivo determinado. Como ello es imposible, es difcil encontrar actos jurdicos que carezcan de causa. Lo ms probable es que el resultado del acto jurdico resulte ser una mera apariencia, pues la voluntad de las partes haya sido otra, como en el caso de los contratos simulados, en los que no existe causa, porque no existe voluntad; o en el caso de contratos en los que la voluntad se otorg suponiendo una realidad jurdica que se crea existente, pero que en realidad no exista, lo que hizo que el resultado del contrato no satisfaga en realidad ninguna necesidad o inters, como por ejemplo, en el caso de compra de cosa propia, porque los efectos que produce la compra ya existan en el patrimonio del comprador y, por ende, la causa o motivo del vendedor no puede sostener al contrato por s sola, porque es el resultado global del contrato el que esencialmente lo sostiene y no el resultado para una sola de las partes; o cuando se promete dar algo en pago de una deuda que no existe, porque la extincin de la obligacin no se produce, pues no existe obligacin que cumplir. En estos casos no hay motivo alguno para haber celebrado el contrato o convencin, ya que el objetivo de una de las
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partes se haba cumplido, y dado que el objetivo de una de las partes es tambin el objetivo de la otra, el acto no tiene causa para ninguna de ellas.
1 2 . C M O S E D E T E R M I N A L A CAUSA D E U N C O N T R A T O Y EN Q U M E D I D A STA C O N F I G U R A SU NATURALEZA
La causa determina la naturaleza del contrato, porque establece el tipo de necesidad o inters que se desea satisfacer. Pero la causa que determina la naturaleza del contrato es el objetivo concreto que satisface la necesidad o el inters de las partes, y la situacin jurdica que lo ampara y protege. Es el buscado por las partes en conjunto, conocido en forma real o presunta por todas ellas y constitutivo de una parte muy importante del acuerdo de voluntades. Siendo la causa uno de los elementos esenciales del contrato, pareciera a primera vista que debera concedrsele una especial importancia a su determinacin y los contratantes deberan expresamente sealarla y la ley debera obligarlos a que lo hicieran en trminos de definir especficamente la necesidad o inters que cada parte desea satisfacer. Sin embargo, ocurre todo lo contrario. Raramente los contratantes sealan la causa del contrato y la ley previene expresamente que no es necesario expresarla. Esto ocurre porque la situacin jurdica que ampara el resultado concreto que satisface la necesidad o protege el inters de las partes, es una cuestin jurdica y no una situacin de hecho. Es una cuestin jurdica que debe desprenderse de la intencin global de los contratantes y, por consiguiente, propia de los expertos en Derecho. Es por ello que la causa no puede escribirse con palabras sino con obligaciones y derechos correlativos, porque es una conclusin que se extrae de un anlisis jurdico de los mismos. Pero como sea que se llegue a esa conclusin jurdica, lo que sucede despus es que esa situacin corrige, rectifica y completa la voluntad de las partes en tanto cuanto la naturaleza y alcance de los derechos y obligaciones contrados van determinando no slo su propio alcance y extensin sino, tambin,
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va creando nuevas obligaciones y derechos correlativos o incluso extingue algunos expresamente establecidos, segn sea el caso, con lo cual se produce una retroalimentacin mutua entre las obligaciones creadas para la obtencin del fin y el fin en s mismo en tanto cuanto puede dibujar o desdibujar a las primeras, pues esa intencin prima por sobre lo literal de las palabras, en virtud de lo dispuesto en los artculos 1546 y 1560 del Cdigo Civil. En efecto, las partes no necesitan expresar una causa si han sealado cules son las obligaciones contradas entre ellas en virtud de un acto o declaracin de voluntad; y aun cuando lo hicieren, de nada valdran estas palabras si no se obligan a nada o si las obligaciones son contradictorias con la causa expresada. Por ejemplo, Pedro y Juan expresan que vienen en celebrar un contrato que tiene por objeto que el primero obtenga el dominio de una cosa y el otro obtenga por transferirlo un determinado precio y, por lo mismo, el primero se obliga a procurarle el goce de la cosa por espacio de tres aos y el otro se obliga a pagarle un determinado precio ya sea en forma mensual o anual. En esa circunstancia, vale de algo la determinacin que hicieron de la causa las partes? Desde luego que no, porque los contratos se escriben con obligaciones y por mucho que hayan redactado una causa propia de un contrato de compraventa, lo que queran, en verdad como causa, esto es, como resultado u objetivo, era el de un contrato de arrendamiento, porque se obligaron a cosas que slo son compatibles con el modelo de objetivos propio de un arrendamiento. En otras palabras, la causa es el resultado de las obligaciones contradas por las partes, porque lo que se quiere como objetivo es una situacin jurdica determinada y, por lo mismo, primero que nada las partes no son, o no puede presumirse que son, expertas en situaciones jurdicas y, segundo, porque las situaciones jurdicas se construyen en base a obligaciones y no a objetivos descritos con palabras sino a objetivos derivados de la intencin de las mismas, hayan sido escritos o no, predominando incluso la intencin no escrita sobre la escrita.
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Es por ello que la causa se encuentra en el centro del tema de la interpretacin e integracin del contrato, porque, en el fondo, es el intrprete el que debe encontrarla sobre la base de si un determinado objetivo del contrato es o no compatible o incompatible con una determinada situacin jurdica. Si se exigiere a las partes expresar la causa del contrato o se obligare a los jueces a creer en aquella escrita o explicitada por las partes de cualquier forma, los contratos se transformaran en verdaderas obras jurdicas para la divulgacin de doctrinas cientficas sobre la materia del contrato, lo que ira en contra del trfico negocial de buena fe.
1 3 . L A CAUSA ILCITA
La causa de un contrato es ilcita cuando ella se encuentra prohibida por la ley o es contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. Esto significa que el resultado final buscado por las partes en virtud de un contrato o la situacin jurdica que lo ampara no puede estar prohibida por la ley o ser contraria como se ha dicho a las buenas costumbres o al orden pblico, so pena de adolecer de nulidad absoluta en virtud de lo dispuesto en el artculo 1682 del Cdigo Civil. Pero el objetivo prctico de un contrato y la situacin jurdica que lo ampara son dos cosas distintas, de manera que la causa puede ser ilcita, ya por el objetivo prctico que las partes buscan, ya por la situacin jurdica que ampara un determinado resultado prctico. Esto significa que tanto hay causa ilcita en el caso de una situacin jurdica perfectamente lcita que ampara un resultado prctico ilcito como al revs, cuando siendo lcito el resultado prctico es ilcita la situacin jurdica que se eligi por las partes para ampararlo. Coloquemos un ejemplo del primer tipo. Es lcita una situacin jurdica como el dominio o propiedad que ampara un resultado prctico consistente en usar, gozar y disponer de una cosa; pero es ilcita la causa de un contrato de compraventa cuando, por ejemplo, tiene por objeto proveer
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de explosivos a grupos subversivos. Es lcita una situacin jurdica que le otorga el uso y goce de una cosa a un tercero por cierto tiempo, pero es ilcita la causa de un contrato de arrendamiento cuando tiene por objeto facilitar el uso y goce de ciertos espacios privados especialmente habilitados para que los clientes de un bar o discoteca puedan drogarse u obtener prestaciones contrarias a las buenas costumbres. En los casos descritos, nadie puede negar que el fin prctico del contrato sea ilcito ni que dicho fin no sea el motivo del contrato, pues dichos motivos se extraen precisamente de la naturaleza misma de las prestaciones, las que, en los casos mencionados, era indudable que pretendan alcanzar esos objetivos, pues los espacios privados deban contar necesariamente con elementos propios para facilitar el consumo de droga y los explosivos deban de entregarse a grupos subversivos. Esto significa que se debe descartar que los motivos ilcitos mencionados sean slo motivos psicolgicos o individuales de las partes, y por ello es que el ordenamiento jurdico bota por causa ilcita el contrato entero, pues no puede permitir que los elementos del orden jurdico sean usados para amparar el resultado prctico ilcito de un contrato. Completamente distinto es el caso de un contrato de compraventa de una casa en que el comprador pretende destinarla a servir de casa de seguridad para almacenar marihuana, cocana u otras drogas cuya comercializacin se encuentra prohibida. En tales casos, la destinacin del bien a tales fines por parte del comprador no fue objeto del acuerdo y, por ende, se trat de un motivo psicolgico o individual del comprador, el que era desconocido del vendedor y, por ende, no se trataba de una motivo del contrato. Coloquemos un ejemplo del segundo tipo. Un contrato entre un acreedor y un deudor puede tener por objeto que el segundo entregue un bien mueble suyo al primero para seguridad de la deuda, pero ese resultado prctico no puede obtenerse a travs de un contrato de compraventa en que el comprador (acreedor prendario) se obligue a retrovendrselo al vendedor
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(deudor prendario) transcurrido cierto plazo, a un precio igual al de la compraventa ms una cantidad determinada o determinable que, en el fondo, es la tasa de inters que genera la deuda. Conforme a lo dispuesto por el artculo Io del decreto ley N 776 de 19 de diciembre de 1925, sobre realizacin de la prenda, el acreedor de una obligacin caucionada de esta manera slo tiene derecho a pedir que, vencido el crdito, la prenda sea realizada con arreglo al procedimiento establecido en dicha ley, comprendindose en esa disposicin, "toda clase de garantas sobre bienes muebles que se entreguen a un acreedor, sea bajo la forma de una venta condicional, de un pacto de retroventa, o de otra manera, sin que valga estipulacin alguna en contrario"10. En el fondo, lo que dicha norma jurdica no acepta es que se establezca una situacin jurdica en que el resultado prctico del contrato, consistente en constituir una garanta para la seguridad de un crdito se encuentra amparado por una situacin jurdica de tal naturaleza que le entrega al acreedor la posibilidad de pagarse de la deuda quedndose con el dominio de un bien mueble cualquiera sea el precio de la cosa al tiempo de extinguirse los derechos del deudor para recuperarla. Esa situacin jurdica adolece de causa ilcita, por lo que la ley bota cualquier clusula contractual que impida el derecho del deudor de exigir que se venda la cosa dada en prenda en un justo valor y que con ello se pague el acreedor. En este ltimo caso, el motivo del acto o contrato en cuanto a la situacin jurdica que amparaba el resultado prctico era uno de tal naturaleza que le entregaba al acreedor un derecho que es contrario a las buenas costumbres o al orden pblico, cual es quedarse con la propiedad del bien dado en prenda cualquiera sea el valor de la prenda, lo que provoca que la situacin jurdica que protege el resultado prctico del contrato no puede ser la propiedad o dominio, pues ste incluye el citado derecho, lo que se encuentra prohibido por la ley.
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Se podr pensar que en el ejemplo mencionado precedentemente nos enfrentamos a un caso de objeto ilcito, porque se refiere al establecimiento de un derecho, a saber, el de quedarse con la prenda cualquiera fuere el valor. Sin embargo, este derecho no es medio para la obtencin de un fin sino un fin en s mismo, siendo el contrato de compraventa entero un medio para conseguir un tipo de seguridad peligrosa para el orden pblico, pues establece el derecho a la autotutela.
1 4 . E L C O N C E P T O ESPECIAL D E U T I L I D A D E N LOS C O N T R A T O S G R A T U I T O S Y O N E R O S O S C O N M U T A T I V O S O ALEATORIOS Y SU IMPORTANCIA EN LA F O R M A C I N DE LOS M O T I V O S DEL C O N T R A T O
La utilidad es algo sustancialmente estructurante de los motivos en la mayora de los contratos. En los contratos gratuitos, que se definen segn el artculo 1440 del Cdigo Civil como aquellos que tienen por objeto la utilidad de una de las partes, la utilidad se encuentra representada por la cosa objeto de la obligacin de dar y por los beneficios que le produce dicha cosa al que la recibe gratuitamente; o por el resultado econmico beneficioso de la obligacin de hacer y de no hacer que se contrae en su favor gratuitamente. Contrariamente a lo que pudiera pensarse, en los contratos onerosos conmutativos, la utilidad que los contratantes tienen en vista no es aquella que consiste en el valor del sacrificio de la contraparte. Es cierto que en los contratos onerosos cada una de las partes se grava en beneficio de la otra 11 , pero si es conmutativo, como el gravamen, se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar, hacer o no hacer 12 , no hay ni jurdica ni contablemente prdida o utilidad sino equilibrio. En estos contratos, el motivo
11 12
A r t c u l o 1 4 4 0 del C d i g o C i v i l . A r t c u l o 1 4 4 1 del C d i g o C i v i l
786
L A V O L U N T A D VIRTUAL DERIVADA D E L A " N A T U R A L E Z A " DEL C O N T R A T O
es generar una utilidad para ambas partes lo ms grande posible, pero con la particularidad de que esa ganancia no se hace a costa de la otra sino con la ayuda del otro especificada en el contrato 13 . Y esto es igual en los contratos de cambio que en los de colaboracin. La utilidad del contrato esperada por las partes no proviene de la hacienda de la contraparte sino de las circunstancias previstas por las partes como probables para producirla. Por eso que el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes da lugar a la indemnizacin del lucro cesante, que son las ganancias esperadas despus de cumplidas las obligaciones contractuales. Esas ganancias esperadas forman parte del contrato, tanto ms cuanto que, para ser indemnizables, las partes deben haberlas previsto o podido prever al tiempo del contrato, segn expresa disposicin del artculo 1558 del Cdigo Civil. Si dichas utilidades fueran elementos exgenos a los motivos del contrato, no se vislumbra entonces por qu razn su prdida podra ser indemnizable si siendo exgenos, como se afirma, no habran sido parte alguna del acuerdo de voluntades. En otras palabras, es la propia ley la que considera el criterio de la utilidad como formando parte de los motivos del contrato. Un ejemplo sencillo confirma lo anterior. Si un rentista es dueo de una casa de la que espera obtener 100 por arrendarla al ao, esto es, 1.200 por arrendarla durante doce aos, el valor de esa casa es dicha cantidad descontada a una cierta tasa de inters. Pero si hay un tercero que piensa que con un arreglo de 200 puede obtener de la casa ya arreglada unos 20.000 por los 12 aos, se encuentra en condiciones de ofrecerle por comprarla ms de
" C u a l q u i e r a q u e en m a t e r i a de n e g o c i o s estipula c o n o t r o se p r o p o n e h a c e r esto:
13
D a m e t lo q u e me h a c e falta, y yo te dar lo q u e te hace falta a ti. E s t a es la inteligencia de semejantes c o m p r o m i s o s , y ste es el m o d o de o b t e n e r de o t r o m a y o r parte en los b u e n o s oficios de q u e se necesita en el c o m e r c i o de la sociedad civil. No de la b e n e v o l e n c i a del carnicero, del vinatero, del p a n a d e r o , s i n o de sus miras al inters p r o p i o es de quien esperamos y d e b e m o s esperar n u e s t r o a l i m e n t o " . A d a m S M I T H , The Wealth ofNations, 5 a edicin, 1 7 9 8 , p . 2 2 .
787
ALBERTO LYON
PUELMA
lo que el primer rentista esperaba recibir. Realizada que sea la compraventa, ambas partes obtuvieron una utilidad 14 . Se podr sostener que, en muchas ocasiones, la utilidad de las partes en la celebracin de un contrato patrimonial no forma parte de los motivos que tuvieron para celebrarlo. Y es cierto. No en todos los casos de contratos onerosos conmutativos la utilidad forma parte de los motivos, pero si llegare a formar parte, ya sea porque las partes la previeron o pudieron prever al tiempo del contrato, entonces esa utilidad s forma parte de los motivos del contrato. En efecto, supongamos que una persona compra un libro para leer en las vacaciones. La utilidad que busca obtener la persona tras ese contrato de compraventa puede que no consista en dinero, pero si se trata de un libro tcnico que el comprador deba conocer para dar una conferencia a principios de marzo, cosa que era conocida del vendedor y no la puede dar producto de que no recibi oportunamente el libro, el vendedor deber indemnizarle los honorarios que habra percibido de haber dado la conferencia. Se debe hacer presente, adems, que en los contratos onerosos conmutativos, el equilibrio de las prestaciones no forma parte de los motivos que
H
E s t e criterio de o b s e r v a c i n de las c u e s t i o n e s c o n t r a c t u a l e s es f u n d a m e n t a l para
e n t e n d e r l a naturaleza d e los c o n t r a t o s . E n este a s p e c t o , l a d o c t r i n a del Anlisis E c o n m i c o del D e r e c h o h a realizado u n i m p o r t a n t e a p o r t e s o b r e e l p a r t i c u l a r . R i c h a r d A . P O S N E R , Anlisis Econmico del Derecho, F o n d o de C u l t u r a E c o n m i c a , M x i c o , 1 9 9 8 , p. 9 3 , ha d i c h o q u e " l a tarea de un t r i b u n a l al cual se le p i d e q u e i n t e r p r e t e un c o n t r a t o a fin de q u e c u b r a u n a c o n t i n g e n c i a q u e las partes n o h i c i e r o n estipular c o n s i s t e e n i m a g i n a r c m o h a b r a n p r e v e n i d o las partes la c o n t i n g e n c i a si h u b i e s e n d e c i d i d o h a c e r l o . A m e n u d o - d i c e h a b r algunas claves en el l e n g u a j e del c o n t r a t o . S i n e m b a r g o , a m e n u d o no las h a b r , y e n t o n c e s es p o s i b l e q u e el t r i b u n a l d e b a recurrir al p e n s a m i e n t o e c o n m i c o a fin de d e c i d i r cul es el p r o c e d i m i e n t o ms e f i c i e n t e para a f r o n t a r la c o n t i n g e n c i a . P o r q u e ste es el m e j o r p r o c e d i m i e n t o para d e c i d i r l o q u e h a b r a n e s t a b l e c i d o las partes. E s c i e r t o q u e c a d a p a r t e se interesa slo en su p r o p i o b e n e f i c i o y no en el b e n e f i c i o c o n j u n t o ; p e r o e n t r e m a y o r sea e l b e n e f i c i o c o n j u n t o , p r o b a b l e m e n t e m a y o r sea e l b e n e f i c i o d e c a d a p a r t e . P o r t a n t o , las partes tienen inters m u t u o en la m i n i m i z a c i n del c o s t o de c u m p l i m i e n t o , y el t r i b u n a l p u e d e usar ese inters para c o m p l e t a r un c o n t r a t o de a c u e r d o c o n los l i n c a m i e n t o s q u e las partes habran a p r o b a d o al c e l e b r a r el c o n t r a t o " .
788
tuvieron las partes para contratar. Lo que s forma parte es la relacin costoutilidad. En el ejemplo de la casa, el motivo que mueve al comprador es la utilidad prevista y puede que, aun habiendo sido mayor el precio de la compraventa, hubiere igual comprado la casa. Si es o no equivalente el sacrificio del comprador versus el sacrificio del vendedor, es una cuestin que se distancia de los motivos de las partes, pues el comprador puede haber comprado la casa aun a un precio que no fuera equivalente a su justo valor, atendidas las utilidades previstas para el negocio. La conmutatividad de las prestaciones es una cuestin que dice relacin con el objeto del contrato, esto es, con la forma en que las partes desean alcanzar el objetivo o fin del contrato ms que con el fin mismo representado por la utilidad. En el fondo, lo que se expresa en la eleccin del tipo contractual elegido, a saber, si se hace a travs de un contrato gratuito u oneroso, u oneroso conmutativo o aleatorio, es la forma como pretendieron alcanzar el objetivo, si mediante una va gratuita, esto es, soportando slo una de ellas la carga o por una va onerosa conmutativa, esto es, que la utilidad prevista para ambos contratantes se obtuviera por un camino en que las cargas se repartieran equilibradamente entre los mismos. El objetivo, sin embargo, cualquiera fuere el camino elegido, ha seguido siendo el mismo, aunque, evidentemente, puede variar la naturaleza del contrato, pues sta tambin se encuentra determinada por el objeto del acto jurdico. En los contratos onerosos aleatorios el asunto es igual, pues la utilidad que las partes pretenden obtener tambin depende del esfuerzo conjunto de ambas o de muchas, aun cuando ella incremente en todo o en una parte mayoritaria el patrimonio de slo una de las partes, segn una contingencia incierta de ganancia o prdida que es igual para todas. La nica diferencia con los contratos onerosos conmutativos es que la utilidad de una de las partes se obtiene necesariamente a costa de la otra, pero como para la produccin de la utilidad es bsica la colaboracin de la contraparte, ella debe cumplir el contrato en los trminos necesarios para producirla, de manera que forman parte de los motivos de las partes en el contrato de que se trate, dicha utilidad y, obviamente, la forma prevista para producirla.
789
ALBERTO LYON PUELMA
1 5 . L A FALTA D E U N C R I T E R I O U T I L I T A R I O Q U E E S T R U C T U R E LOS M O T I V O S DEL C O N T R A T O Y LA F O R M A EN Q U E ESTA CARENCIA I N C I D E EN SU I N T E R P R E T A C I N E I N T E G R A C I N
Como decamos anteriormente, la utilidad puede ser parte de los motivos del contrato, pero puede tambin que no lo sea. Alguien puede comprar un auto para usarlo, un kilo de carne para comerlo o un predio rstico para santuario de la naturaleza. Puede que su contraparte s tenga un criterio utilitario, esperando con el dinero recibido realizar diversas ganancias. La pregunta que debe hacerse es, entonces, si el criterio utilitario no form parte de los motivos del contrato o slo form parte de los motivos de una de las partes, es posible considerarlo como elemento de interpretacin del contrato? Se debe advertir, desde luego, que desde cierto punto de vista la ausencia de este elemento de alguna forma simplifica la cuestin, pues reduce el asunto de la bsqueda de los motivos a una mera deduccin jurdica, ya que no se deber ir ms all de la proteccin jurdica que el ordenamiento otorga a la realidad que se encuentra detrs del uso goce y disposicin de una cosa o al goce parcial de la misma a travs de un derecho personal o real. Sin embargo, en cierta forma tambin la complica, pues la ausencia de motivos distintos a la mera proteccin jurdica de los resultados de un contrato importa una carencia de motivos que nos permita determinar con mayor precisin cul pudiera haber sido la voluntad de los contratantes y, por ende, la naturaleza del contrato. En este orden de ideas, mientras ms difusos sean los motivos del contrato, ms difcil es su interpretacin e integracin. Pero la bsqueda de los motivos del contrato, en tales casos en que no existe ningn criterio real o aparente distinto al que lleva implcito los resultados de la forma jurdica utilizada, se reduce al encuentro de los motivos tpicos de todo contrato de igual naturaleza, incluyendo tambin el criterio utilitario no porque haya sido parte integrante de los motivos del
790
LA VOLUNTAD VIRTUAL DERIVADA DE LA "NATURALEZA" DEL CONTRATO
contrato en el caso particular de las partes, sino porque, por regla general, ese criterio forma parte de la calidad esencial sobre la que versa el contrato al formar parte de los motivos de la generalidad de las personas en contratos similares. El criterio utilitario es, entonces, un criterio comn de racionalidad que debe aplicarse a todos los casos, hayan sido o no parte integrante de los motivos del contrato. Si yo compro un kilo de carne para maana y me lo entregan pasado maana, es obvio que eso significa, aunque no haya sido ese mi objetivo, que al haber comprado carne a destiempo deb pagarla a mayor precio, lo que implica haber perdido un ahorro, esto es, una ganancia que pretend hacer pidiendo la carne anticipadamente. En consecuencia, la calidad esencial de la cosa sobre la que versa el contrato, que como hemos visto es una expresin que dice estrecha relacin con los motivos de las partes, segn opinin unnime de la doctrina desde hace ya bastante tiempo, opera aqu en materia de interpretacin de los contratos de la misma manera como opera en materia de error sustancial, donde se considera que es parte esencial de los motivos de las partes, lo que por lo general es parte esencial para los contratos de similar naturaleza, por lo que si hay error en esa parte o calidad esencial, se produce un vicio del consentimiento que anula el contrato por error. De la misma forma, precisamente porque en materia de formacin del consentimiento se considera que es parte esencial de los motivos de un contrato lo que, por lo general, es parte esencial de los contratos de igual naturaleza, debe presumirse que como es parte integrante del mismo, puede interpretarse o integrarse la voluntad de las partes en base a esa calidad esencial, aun cuando en la prctica pueda ocurrir que esa calidad esencial no haya sido el motivo principal del contrato, a menos, claro est, que las partes expresamente lo hubieren excluido, esto es, a menos que existiera voluntad expresa en contrario.
791
N D I C E
D E
A U T O R E S
AEDO BARRENA, CRISTIAN
449
(Universidad Catlica del Norte)

ALCALDE SILVA, J A I M E 549
(Pontificia
Universidad Catlica de Chile)

431
BANFI, C R I S T I A N
(Universidad de
Chile)
539
BARAONA G O N Z L E Z , J O R G E
(Universidad de los Andes)

BARCIA L E H M A N N , R O D R I G O 161
(Universidad de (Universidad de
Talca)
721
BARROS B O U R I E , E N R I Q U E
Chile)
239
BERTRN F A N D E Z , F E R N A N D O
(Universidad Austral de
BRITO CHACANO, VIVIANA
Valdivia)
503
(Universidad de
Concepcin)
793
I N D I C E DE AUTORES
B U S T A M A N T E SALAZAR, L U I S
363
(Universidad de
Chile)
629
CAPRILE BIERMANN, BRUNO
(Universidad del Desarrollo)

CRDENAS VILLARREAL, H U G O 253
(UniversidadAndrs
Bello)
151
CORRAL TALCIANI, HERNN

DE LA MAZA GAZMURI, IIGO 571
(Universidad Diego (Universidad de (Pontificia
Portales)
421
D I E Z SCHWERTER, JOS LUIS
Concepcin)
275
DOMNGUEZ HIDALGO, CARMEN

297
ELORRIAGA D E B O N I S , FABIAN
(Universidad Adolfo (Universidad Diego
Ibez)
67
FIGUEROA YAEZ, GONZALO
Portales)
253
G O N Z L E Z V E R G A R A , PAULINA

GUZMAN B R I T O , ALEJANDRO 695
(Pontificia
Universidad Catlica de Portales)
Valparaso)
181
HERANE VIVES, FRANCISCO
(Universidad Diego
LEN URRUTIA, RODRIGO
651
(Universidad Alberto
LYON PUELMA, ALBERTO
Hurtado)
753
(Pontificia
7 9 4
INDICE DE
AUTORES
MAUREIRA SANTIS, N I N O S K A
503
(Universidad de
Concepcin)
593
MOMBERG URIBE, RODRIGO
(Universidad Autral de
MORENO CONCHA, XIMENA
Valdivia)
133
(UniversidadAlberto
NEZ CARRERA, DAVID
Hurtado)
323
(Universidad de
PARDOW L . , D I E G O
Chile)
89
(Universidad de (Universidad de
Chile)
609
PINOCHET OLAVE, R U P E R T O
Talca)
401
PIZARRO W I L S O N , C A R L O S
(Universidad Diego
PRADO L P E Z , PAMELA
Portales)
383
(Universidad Andrs
Bello)
41
QUINTERO FUENTES, DAVID
(Universidad Catlica de
RAMOS P A Z O S , R E N
Temuco)
683
(Universidad de
ROS ERAZO, IGNACIO
Concepcin)
491
(Universidad de
Chile)
227
RIQUELME BECERRA, CRISTIAN
(Universidad Andrs
Bello)
29
R O D R G U E Z P I N T O , M A R A SARA

SAAVEDRA A L V A R A D O , R I C A R D O 113
(Universidad de
Valparaso)
795
I N D I C E DE AUTORES
SEGURA RIVEIRO, FRANCISCO
345
(Universidad de
SILVA G O I , R O D R I G O
Concepcin)
491
(Universidad de
Chile)
233
SILVA M A L D O N A D O , M A R C O
(Universidad Catlica de
TAPIA RODRGUEZ, MAURICIO
Temuco)
5
(Universidad de
Chile)
211
T U R N E R SAELZER, SUSAN
Valdivia)
665
UGARTE GODOY, JOS JOAQUN
(Pontificia Universidad Catlica de Chile)

VARAS BRAUN, JUAN A N D R S 469
V E R D U G O B R A V O , ISMAEL
Valdivia)
195

VIDAL OLIVARES, ALVARO 517
(Pontificia
Universidad Catlica de Valparaso)
7 9 6
Otras Publicaciones Las Reglas del Cdigo Civil de Chile sobre Interpretacin de las Leyes Alejandro Guzmn B, La Responsabilidad Extracontractual en la Jurisprudencia Adrin Schop O. William Garca M. Responsabilidad Civil Iigo de la Maza C. Carlos Plzarro W. Teora de la Responsabilidad Precontractual Isabel Margarita Zuloaga R. Obligaciones y Contratos de la Mujer Casada en Sociedad Conyugal Eduardo Court M. De la Responsabilidad Civil en General y de la Responsabilidad Delictual entre los Contratantes Orlando Tapia S. De las Obligaciones Hernn Troncoso i. Estudios de Derecho Civil 2005 lun Andrs Varas B. Susan Turner 5, (coordinadores) Derecho Sucesorio Fabin Elorriaga de B. Nuevo Derecho Matrimonial Chileno avier Barrientos G.
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DE C H I L E
UNIVERSIDAD DE CHILE
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DE VALPARASO
Universidad Austral de Chile

I.II U L U I L ILI- CIU I.IS JTINDII ; L S * SODALCS
* * * * *
Universidad de los A n d e s
UNIVERSIDAD D I E G O PORTALES
Este libro recoge las ponencias y comunicaciones presentadas en las Cuartas Jornadas de Derecho Civil organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes en Olmu, Chile, los das 3, 4 y 5 de agosto de 2006 sobre el tema "Cdigo Civil y Principios Generales: nuevos problemas, nuevas soluciones". La obra corresponde al segundo volumen de los Estudios de Derecho Civil, coleccin iniciada por la Editorial LexisNexis en el ao 2005 para reunir los trabajos de estos encuentros. El presente volumen contiene cuarenta y dos colaboraciones y se divide en tres partes. La Primera Parte agrupa ponencias y comunicaciones presentadas en torno a temas de Parte General, Personas y Familia. En ella se tratan cuestiones que van desde valoracin de la evolucin del Cdigo Civil y la influencia de principios generales en tendencias jurisprudenciales, hasta numerosos tpicos de Derecho matrimonial examinados segn la nueva Ley 19.947 de 2004 sobre Matrimonio Civil. Esta parte consta de doce ponencias de profesores y juristas; y tres comunicaciones de ayudantes de Derecho Civil. La Segunda Parte comprende ponencias presentadas sobre temas relativos a Responsabilidad Civil. Los trabajos se refieren a diversos aspectos de la indemnizacin del dao moral y a estudios sectoriales de responsabilidad civil. Se incluyen en esta parte doce ponencias y dos comunicaciones. La ltima y Tercera Parte del libro agrupa trece ponencias relativas a Obligaciones y Contratos, que se refieren a diferentes tpicos como el cmulo de acciones del contratante diligente, la pretensin de cumplimiento especfico, la invalidez de los contratos, y otros. La obra termina con un ndice de autores. El volumen refleja el estado y las tendencias que siguen los estudios de Derecho Privado en Chile, habla de sus autores y contribuye a la divulgacin de sus opiniones.
HERNN CORRAL TALCIANI
ESTUDIOS DE DERECHO CIVIL II MARA SARA RODRGUEZ PINTO (COORDINADORES) Formato 15,8 x 21 cm. 812 pgs. LexisNexis
LexisNe

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Universidad de los Andes

ESTUDIOS DE DERECHO CIVIL II

J O R N A D A S N A C I O N A L E S DE D E R E C H O CIVIL OLMU, 2006

ESTUDIOS DE DERECHO CIVIL II

Mauricio Tapia Rodrguez (Universidad de Chile)

Mara Sara Rodrguez Pinto (Universidad de los Andes)

David Quintero Fuentes (Universidad Catlica de Temuco)

LOS ANIMALES: EN TRAYECTO DESDE EL ESTADO DE COSA HASTA EL ESTADO DE PERSONA? 67

Gonzalo Figueroa Yez (Universidad Diego Portales)

Diego Pardow L. (Universidad de Chile)

Francisco Herane Vives (Universidad Diego Portales)

Ismael Verdugo Bravo (Universidad Catlica del Norte)

Fernando Bertrn Fandez (Universidad Austral de Valdivia)

SEGUNDA PARTE RESPONSABILIDAD C I V I L

PONENCIAS SOBRE LA PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL DAO MORAL 253

Jos Luis Diez Schwerter (Universidad de Concepcin)

DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS TABACALERAS: CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL? 503

Viviana Brito Chacano y Ninoska Maureira Santis (Universidad de Concepcin)

TERCERA PARTE OBLIGACIONES Y CONTRATOS

Alvaro Vidal Olivares (Pontificia Universidad Catlica de Valparaso)

HERNN CORRAL TALCIANI MARA SARA R O D R G U E Z P I N T O

HERNN CORRAL TALCIANI MARA SARA R O D R G U E Z PINTO

PRIMERA PARTE PARTE GENERAL, PERSONAS, FAMILIA

{Santiago, LexisNexis, 2 0 0 6 ) , pp. 5 - 2 8

D E C A D E N C I A Y R E S U R G I M I E N T O DE LOS PRINCIPIOS ORIGINALES DEL C D I G O CIVIL

Profesor de Derecho Civil Universidad de Chile

D E C A D E N C I A Y RESURGIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS ORIGINALES DEL C D I G O C I V I L

D E C A D E N C I A Y RESURGIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS ORIGINALES DEL C D I G O C I V I L

D E C A D E N C I A Y RESURGIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS ORIGINALES DEL C O D I G O C I V I L

D E C A D E N C I A Y RESURGIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS ORIGINALES DEL C D I G O C I V I L

parece "saludable, psicolgicamente, dejar que cada pareja se

D E C A D E N C I A Y RESURGIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS ORIGINALES DEL C D I G O C I V I L

D E C A D E N C I A Y RESURGIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS ORIGINALES DEL C D I G O C I V I L

Regulaciones econmicas y autonoma privada

D E C A D E N C I A Y RESURGIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS ORIGINALES DEL C D I G O C I V I L

D E C A D E N C I A Y RESURGIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS ORIGINALES DEL C D I G O C I V I L

D E C A D E N C I A Y RESURGIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS ORIGINALES DEL C D I G O C I V I L

La nocin de justicia contractual en el Cdigo Civil

D E C A D E N C I A Y RESURGIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS ORIGINALES DEL C D I G O C I V I L

(presente en el Cdigo Civil), por cuanto la regla de oro da a entender

D E C A D E N C I A Y RESURGIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS ORIGINALES DEL C D I G O C I V I L

(Santiago, LexisNexis, 2 0 0 6 ) , pp. 2 9 - 4 0

DE UN CONTRATO DE PROMESA RECIPROCOS: CHILENA

UNA TENDENCIA JURISPRUDENCIAL

MARA SARA RODRGUEZ P I N T O

Universidad de los Andes

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

en comentario a Aravena con

Lizarralde, RDJ t. 2 8 , Secc.

de las obligaciones: de las obligaciones en general y de sus diversas clases, recientemente,

Las obligaciones, 3 a edicin, Santiago, 1 9 9 3 , t. I, n. 5 3 4 .

EL PRINCIPIO " N A D I E DEBE HACERSE MAS RICO EN DETRIMENTO DE O T R O "

Enrique, "Incumplimiento recproco, resolucin y cumpli-

miento de contrato bilateral" en Revista Chilena de Derecho, vol. 31 N 3, pp. 5 6 5 - 5 7 3 (2004);

Carlos, "La excepcin por incumplimiento contractual en el

Derecho Civil chileno" en Estudios de Derecho Civil, Santiago, 2 0 0 5 , p. 3 2 6 .

EL PRINCIPIO " N A D I E DEBE HACERSE MAS RICO EN D E T R I M E N T O DE O T R O "

Luis, Fundamentos de Derecho

5 a edicin, Madrid, 1 9 9 6 , pp. 1 0 5 - 1 1 1 .

En su comentario a Aravena con Lizarralde,

opina que este supuesto

EL PRINCIPIO " N A D I E DEBE HACERSE MAS RICO EN D E T R I M E N T O DE O T R O "

Lo hace Abeliuk, loe cit. supra. Tambin lo hace la Revista de Derecho y