Constitucionalismo Dos Siglos de Su Nacimiento en America Latina

CONSTITUCIONALISMO.
DOS SIGLOS DE SU NACIMIENTO EN AMRICA LATINA
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 676

Coordinadora editorial: Elvia Luca Flores valos Edicin: Miguel Lpez Ruiz Apoyo editorial: Leslie Paola Lpez Mancilla y Felipe Alejandro Sanabria Hernndez Formacin en computadora: Jos Antonio Bautista Snchez
CONSTITUCIONALISMO DOS SIGLOS DE SU NACIMIENTO EN AMRICA LATINA

CSAR ASTUDILLO JORGE CARPIZO Coordinadores
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL MXICO, 2013
Primera edicin: 12 de octubre de 2013 DR 2013, Universidad Nacional Autnoma de Mxico INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico
CONTENIDO
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Csar ASTUDILLO Jorge CARPIZO DOCENCIA E INVESTIGACIN

JURDICA
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Del institucionalismo histrico al neoinstitucionalismo en la docencia e investigacin del constitucionalismo mexicano . . . . . . . . . . . Raymundo GARCA GARCA Reflexiones en torno a la docencia e investigacin sobre el derecho constitucional para la formacin jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Marina del Pilar OLMEDA GARCA Marina del Pilar VILA OLMEDA Perla Deborah ESQUIVEL BARRN Ilse Anah PREZ VILLALOBOS Derecho constitucional comparado y uso connotativo de la palabra derechos (y de los adjetivos que la acompaan) . . . . . . . . . . . . . Lucio PEGORARO Globalizacin y derecho constitucional comparado . . . . . . . . . . . . . Jos Ma. SERNA DE LA GARZA
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TRANSPARENCIA Y RENDICIN DE CUENTAS Discusin sobre los avances y/o retrocesos de la transparencia de las acciones del poder pblico como mecanismo de reajuste de la democracia en Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lidia AGUILAR BALDERAS Transparencia y acceso a la informacin judicial . . . . . . . . . . . . . . . Juan Luis GONZLEZ ALCNTARA FUNCIN JUDICIAL Interpretacin evolutiva de los derechos fundamentales . . . . . . . . . . Ral CANOSA USERA Las fuentes de legitimidad de la jurisdiccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Luigi FERRAJOLI El caso Radilla y su impacto en el orden jurdico nacional . . . . . . Eduardo FERRER MAC-GREGOR Fernando SILVA GARCA La presuncin de constitucionalidad de la ley como criterio jurisprudencial. Especial anlisis del caso mexicano . . . . . . . . . . . . . . . . . Giovanni Azael FIGUEROA MEJA La naturaleza de la funcin judicial: democracia e independencia . . Imer B. FLORES El Consejo Nacional de la Magistratura en Per: legitimidad y pluralismo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gustavo GUTIRREZ TICS La reforma del recurso de amparo en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional Espaol: perspectivas de su funcionalidad frente a las leyes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alfonso HERRERA GARCA 141 169 185
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Las acciones populares en Colombia como medio de defensa de los derechos colectivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erika Vernica MALDONADO MNDEZ BALANCE Y PERSPECTIVAS DEL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL Derecho constitucional social y reconocimiento de los derechos de las minoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ismael CAMARGO GONZLEZ Los desafos del constitucionalismo social en el siglo XXI . . . . . . . . Javier ESPINOZA DE LOS MONTEROS SNCHEZ Balance y perspectivas del constitucionalismo social en Latinoamrica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Marcelo FIGUEIREDO Anlisis interdisciplinario de los artculos 135 y 7 de la Constitucin poltica mexicana con relacin a las reformas al artculo 123 . . . . Luis J. MOLINA PIEIRO Las universidades pblicas y el constitucionalismo social en Mxico . Rafael SNCHEZ VZQUEZ LA JUSTICIA PENAL EN EL CONTEXTO GARANTISTA La reforma constitucional en materia penal: luces y sombras . . . . . . Miguel CARBONELL La reforma procesal penal en la Constitucin mexicana: Transaccin y transicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sergio GARCA RAMREZ Aplicacin de garantas de orden penal en el derecho sancionador . . Roberto OLIVA
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Reflexiones en torno a la reforma penal constitucional en Mxico . . Rafael SNCHEZ VZQUEZ Guillermo NARES RODRGUEZ Miriam PONCE GMEZ Jos Luis PREZ BECERRA Higinio PREZ PREZ Georgina TENORIO Notas sobre el desarrollo del proceso reforma penal en Mxico . . . . Carlos F. NATARN NANDAYAPA MULTICULTURALISMO Y DERECHOS
DE LAS MINORAS
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El artculo 2o. constitucional, pluralismo jurdico en Mxico? . . . . Ramiro CONTRERAS ACEVEDO Mara Guadalupe SNCHEZ TRUJILLO Constitucionalismo y ciudadana frente al desafo multicultural . . . . Francisco IBARRA PALAFOX EL CONSTITUCIONALISMO EN LA AMRICA LATINA
RECIN INDEPENDIZADA
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El origen del constitucionalismo cubano: las Constituciones de Cuba en armas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beatriz BERNAL El constitucionalismo en el primer siglo del Mxico independiente . . Jorge FERNNDEZ RUIZ Un dilogo poltico a recordar en el bicentenario: las Constituciones de Bayona y Cdiz y el constitucionalismo latinoamericano de la poca. Ofertas y respuestas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nstor Pedro SAGS
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PROBLEMAS ACTUALES DE LA DEMOCRACIA Hacia una nueva ontologa del derecho electoral . . . . . . . . . . . . . . . John M. ACKERMAN El modelo de organizacin electoral en Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . Csar ASTUDILLO Parlamentarismo, presidencialismo e democracia participativa na Amrica portuguesa: uma viso de dois sculos . . . . . . . . . . . . . . Paulo BONAVIDES Los principios jurdico-polticos fundamentales en la Constitucin mexicana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jorge CARPIZO Elecciones, cultura poltica y economa en Amrica Latina: un diagnstico desde la Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fabiola COUTIO Regresin de la democracia? Los gobiernos plebiscitarios . . . . . . . . Mara del Pilar HERNNDEZ El derecho de igualdad entre mujeres y hombres en el constitucionalismo en Amrica Latina y Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Susana Thala PEDROZA DE LA LLAVE Consolidacin democrtica y reforma institucional en Mxico. . . . . Diego VALADS Democracia y gobierno local en Latinoamrica . . . . . . . . . . . . . . . . Salvador VALENCIA CARMONA Mutaciones regresivas en el ejercicio de las formas republicanas de gobierno de las Repblicas soadas a las Repblicas reales . . Jorge Reinaldo VANOSSI El pensamiento poltico de Paulo Bonavides . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Dimas MACEDO 743 757
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Constitucionalismo. Dos siglos de su nacimiento en Amrica Latina, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 12 de octubre de 2013 en Formacin Grfica, S. A. de C. V ., Matamoros 112, col. Ral Romero, Ciudad Nezahualcyotl, Estado de Mxico, 57630. Se utiliz tipo Baskerville de 9, 10 y 11 puntos. En esta edicin se emple papel cultural 70 x 95 de 50 kilos para los interiores y cartulina sulfatada de 14 puntos para los forros; consta de 500 ejemplares (impresin offset).
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PRESENTACIN Constituye una antigua tradicin en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM la celebracin acadmica del aniversario de la promulgacin, el 5 de febrero, de la Constitucin mexicana de 1917. Desde hace varios aos el Instituto Iberoamericano colabora con Investigaciones Jurdicas en esta conmemoracin. Jurdicas es el tronco y la raz del Iberoamericano, y as lo reconocemos todos sus miembros. En 2010, el nuevo aniversario de la ley fundamental de 1917 adquiri un significado especial. Mxico celebr el bicentenario del inicio de su independencia, el centenario de su Revolucin y del restablecimiento de su Universidad Nacional, la nuestra, y 70 aos de la creacin de Investigaciones Jurdicas. La conmemoracin de nuestra Constitucin, precisamente en esta hermosa ciudad de Puebla, alcanz un doble significado, en virtud de que aqu se inici la Revolucin mexicana el 18 de noviembre de 1910, cuando la polica asalt la casa familiar de los heroicos Serdn, y en esta Universidad, que tantos esfuerzos ha desarrollado en los ltimos aos por la superacin acadmica con proyeccin social, es decir, la excelencia acadmica al servicio de la sociedad. El congreso que se realiz en 2010 tuvo carcter internacional. No poda ser de otra forma. Su finalidad consisti en revisar el constitucionalismo a dos siglos de su nacimiento en la Amrica Latina y escuchar experiencias europeas actuales. Al respecto, es importante recordar que nuestros movimientos de independencia comenzaron poco antes o poco despus de 1810, debido a que en casi todos los pases el detonador fue el mismo: la invasin napolenica a la pennsula ibrica y los problemas jurdicos y polticos que se presentaron en las colonias de ultramar. Ante tal invasin, result indispensable preguntarse, en quin recae ahora la soberana?, cul es entonces el gobierno legtimo?, no poseen los latinoamericanos el mismo derecho de luchar por su independencia que los hermanos ibricos? A partir de entonces la evolucin poltica de Amrica Latina ha sido larga y muy accidentada, tan accidentada como en muchos de los pases de
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PRESENTACIN
Europa occidental, los cuales nicamente lograron establecer democracias estables con desarrollo econmico y respeto a los derechos humanos varios aos despus de la Segunda Guerra Mundial y, en algunos casos, hasta finales de la dcada de los setenta del siglo XX. En contraste, a partir de la Segunda Guerra Mundial, Amrica Latina no ha podido superar aejos problemas que la agobian. La democracia en la regin se encuentra poblada de claroscuros que son preocupantes. Con todas las limitantes que contienen las generalizaciones, se puede afirmar que en Amrica Latina, a partir de la Segunda Guerra Mundial, existi una ola democratizadora como consecuencia del triunfo de las potencias aliadas. No obstante, a principios de los aos cincuenta encontramos un ciclo autocrtico que incluy a muchos pases. A partir de la segunda mitad de los aos cincuenta, algunos Estados regresaron a la democracia; se produjeron varios movimientos de masas con idearios de contenido social. Sin embargo, desde la Revolucin cubana de 1959, en diversas naciones triunf la doctrina de la seguridad nacional, lo cual implic la intervencin del ejrcito en la poltica. Entre los aos sesenta y setenta, regmenes civiles no dictatoriales solo existan en cuatro pases del rea. En el crepsculo de los setenta y, sobre todo, en los ochenta, paulatinamente comenzaron a restaurarse sistemas constitucionales en la regin. Hoy, la casi totalidad de los Estados del rea se han erigido en democracias electorales, ya que los gobiernos son resultado de elecciones competidas, generalmente objetivas y limpias, aunque en algunos pases se hayan presentado algunas irregularidades. El rpido repaso anterior persigue una finalidad: comprender que lo que acontece en un pas de Amrica Latina no puede ser indiferente a los otros, no solo por razones de fraternidad, sino tambin por consideraciones pragmticas; los mencionados ciclos representan un hecho histrico cuyas influencias, positivas o negativas, segn sea el caso, afectan en lo que acontece en los otros. Existen elementos que conducen a sostener que la mayora de las democracias actuales de Amrica Latina son frgiles en grados diversos, dependiendo del pas. En forma genrica, sin puntualizacin alguna, y sin pretender exhaustividad, entre las principales causas se encuentran las siguientes: Primera: Las democracias electorales, con sus excepciones, han sido incapaces de enfrentar con xito la lucha contra dos grandes lacras sociales: pobreza e insultante desigualdad. Segunda: La concepcin democrtica no se encuentra completamente arraigada. Las encuestas de los ltimos aos, con ligeras variaciones, mues w - -- - - -
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tran que ms de la mayora de los habitantes consideran que es ms importante el desarrollo econmico que el sistema democrtico, lo cual encuentra su lgica en el hecho de que la mitad de los habitantes de la regin se encuentran en pobreza, y muchos en pobreza extrema. En Amrica Latina, democracias estables y desarrollo econmico van de la mano y deben ser objeto de estudios conjuntos y multidisciplinarios. Tercera: La corrupcin y la impunidad, viejas lacras, aunadas al desprestigio de los partidos polticos y de la clase poltica, han impulsado, en varios pases, el regreso de gobiernos populistas. Cuarta: El desprecio al Estado de derecho. Todos quieren que se aplique la ley, pero al vecino, no a l ni a su familia ni a sus amigos cercanos. Quinta: El hiperpresidencialismo como resultado de la excesiva personalizacin del poder y la fragilidad de los otros poderes. La sombra del autoritarismo nos amenaza de nueva cuenta, con la consecuente prdida de libertades, como la de expresin y reunin, algo que ya est aconteciendo en varios pases. Sexta: Si los aos de crecimiento econmico pujante no aminoraron, como regla general, las tensiones sociales, esta nueva etapa de problemas econmicos o crecimiento econmico dbil, de desempleo y aumento de la pobreza, puede, en algunas naciones, originar inestabilidad poltica e incluso grave descontento social. No cabe duda alguna de que los avances democrticos en muchos de los pases de la regin, durante las ltimas tres dcadas, son formidables, pero no definitivos, en virtud de que el desarrollo econmico y los derechos sociales no avanzaron a igual ritmo. Sptima: El Estado se ha debilitado, y los espacios que ha perdido han sido suplidos por poderes de hecho o grandes corporaciones transnacionales que nicamente actan en beneficio de sus intereses. Octava: La despolitizacin militar no es completa, hace poco en la regin se tuvo un ejemplo evidente; muchos ejrcitos consideran que su misin fundamental es preservar valores y bienes que revisten carcter permanente y esencial. Todo parece indicar que la mayora de los ejrcitos aceptan su subordinacin al poder civil, pero, al mismo tiempo, acontece el incremento de su intervencin en mbitos que no les son propios, como la seguridad y los servicios pblicos. Novena: La nueva corriente reeleccionista del presidente de la Repblica, que comenz en 1993 con Fujimori, y que desde entonces otros ocho pases han seguido con diversos procedimientos y matices, desde la reelec w - -- - - -
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cin indefinida en Venezuela hasta la posibilidad de dos reelecciones sucesivas, como se plantea actualmente en Colombia. As, se ha quebrado uno de los principios constitucionales ms importantes de Amrica Latina: la no reeleccin presidencial para el periodo inmediato. Dcima: El embate, en varios pases, del crimen organizado contra las instituciones pblicas y los ciudadanos, con la consecuencia de grados diversos de inseguridad que eran inimaginables hace unos cuantos aos. A su vez, la infiltracin del crimen organizado en gobiernos, elementos de seguridad, partidos polticos y elecciones. Decimoprimera: Fuerte deterioro de la moral pblica con el consecuente desprecio a los valores morales laicos y constitucionales. Se aprecia que Amrica Latina se enfrenta a retos gigantescos, pero no mayores a los que existan en las dcadas de los sesenta y setenta, en donde lograron alcanzarse objetivos importantes en diversos aspectos. No cabe duda, por ende, que debemos luchar para que no existan retrocesos, sino avances que permitan ir resolviendo los problemas que tenemos. En Amrica Latina, los cientficos sociales no podemos darnos el lujo del juego de abalorios. Al contrario, con nuestros instrumentos, que son los acadmicos, debemos denunciar y realizar propuestas, y hasta servir para lograr consensos que fortalezcan nuestros sistemas democrticos, la defensa y la proteccin de los derechos humanos, el reforzamiento del patriotismo y la justicia social como una verdadera realidad. Los congresos acadmicos, como el realizado en Puebla, y del que da cuenta esta memoria, constituyen foros estupendos para escuchar, ponderar y analizar ideas y pensamientos que sean estrellas polares en el largo, difcil y azaroso camino de cuidar y proteger nuestras democracias, porque nicamente en su contexto, al ser garantes de los derechos humanos, la persona encuentra condiciones para proyectarse en toda su dignidad. Dos siglos de independencia latinoamericana, de los cuales tal vez, segn sea el pas, se han vivido cincuenta, cuarenta, treinta o menos aos bajo las premisas de autnticos Estados democrtico-constitucionales. Los habitantes de esta regin latina debemos tener claro que hay que esforzarnos, unirnos, tolerarnos, tener fe en los ideales para crear proyectos nacionales que construyan verdaderos Estados democrticos y sociales en el porvenir inmediato. Acaso por ello, desde la organizacin del congreso se perfilaron los temas que se consideraron de mayor relevancia y son los mismos que hoy se proyectan en esta memoria. Interesaba advertir las premisas metodolgicas
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de la docencia e investigacin del constitucionalismo en Iberoamrica para contar con las herramientas necesarias en el anlisis del desenvolvimiento histrico de los pases de la regin y advertir las pautas que dieron lugar al nacimiento de su constitucionalismo. Por otro lado, se consider necesario discutir los avances en materia de transparencia y rendicin de cuentas, as como sus efectos concretos en el abatimiento de la opacidad y la impunidad que tanto afecta y corroe a nuestras democracias. Era muy importante aproximarse al estatus de la funcin judicial en Iberoamrica, con el objeto de advertir sus fortalezas y debilidades, su grado de independencia y la forma como ha coadyuvado a la consolidacin del Estado de derecho. El Congreso tuvo entre sus finalidades, igualmente, la evaluacin de los fines y valores del constitucionalismo social, con el propsito de generar alternativas que permitan aminorar las asimetras en la distribucin del ingreso y de la riqueza en Amrica Latina. Derivado del avance de la inseguridad y la delincuencia, como fenmeno transnacional, result muy oportuno valorar los instrumentos a disposicin de los Estados para la persecucin de los delitos, a efecto de determinar si los sistemas de justicia penal se preocupan por la defensa de los derechos de quienes se encuentran implicados, y si se estn imbuidos en una filosofa garantista. De igual manera, los cambios estructurales acontecidos en las sociedades, el reconocimiento de la pluralidad y la heterogeneidad social, la movilidad y migracin de las personas condujo a la apertura del tema del multiculturalismo desde una perspectiva global. Finalmente, como se ha testimoniado en estas pginas, objeto fundamental de la discusin acadmica gir en torno a la problemtica que las democracias contemporneas estn afrontando y que deben ser inexorablemente atendidas porque a nadie conviene la existencia de Estados dbiles que pueden ceder con mayor facilidad ante el riesgo siempre presente de involuciones autoritarias que, sin duda, generaran efectos devastadores en la regin. Dejamos testimonio de gratitud y reconocimiento a las instituciones que hicieron posible la realizacin de tan importante congreso, en especial a la Benemrita Universidad Autnoma de Puebla, a su Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y a su Instituto de Investigaciones Jurdico Polticas. Tambin, a los ponentes y congresistas, cuya participacin quedar proyectada hacia el futuro con la publicacin de esta memoria que recoge lo mejor y ms destacado del pensamiento cientfico de Mxico y Amrica Latina. Asimismo, no podemos dejar de sealar la diligente labor realizada por los asistentes de investigacin, Marcos I. Martnez Alczar y Axel Irving Sosa
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PRESENTACIN
Cullar, quienes contribuyeron a la preparacin de los materiales de esta edicin, as como el siempre profesional trabajo de la coordinacin de publicaciones del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, a cargo de la doctora Elvia Flores valos. Ciudad Universitaria, Mxico, febrero de 2011 Csar ASTUDILLO Jorge CARPIZO
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DEL INSTITUCIONALISMO HISTRICO AL NEOINSTITUCIONALISMO EN LA DOCENCIA E INVESTIGACIN DEL CONSTITUCIONALISMO MEXICANO Raymundo GARCA GARCA
SUMARIO: I. Introduccin. II. El institucionalismo. III. Institucionalismo consustancial al constitucionalismo. IV. El institucionalismo histrico del constitucionalismo mexicano (en la docencia e investigacin). V. El neoinstitucionalismo en el Estado hbrido (docencia e investigacin).
I. INTRODUCCIN En materia de docencia e investigacin dentro del derecho constitucional, la historia poltica y la sociologa poltica han sido las disciplinas por excelencia que son consustanciales para estudiar, analizar y proyectar de transformacin futura del constitucionalismo. Ambas disciplinas tambin son una importante herramienta para los estudios de derecho comparado. El hecho de que Mxico, a partir de su independencia como Estado nacional, en su conformacin institucional de un Estado de derecho, haya tenido en el siglo XIX una importante experiencia constitucionalista con la Constitucin de Apatzingn de 1814; la Constitucin de 1824; la Constitucin de 1836; las Bases de la Organizacin Poltica de la Repblica Mexicana de 1843, la etapa denominada aconstitucional, regulada por el Estatuto Orgnico Provisional del 15 de mayo de 1856;1 la Constitucin del 5 de
Ernesto de la Torre Villar y Jorge Mario Garca Laguardia, sobre el periodo 18211857 reconocen cuatro repblicas: la primera Repblica federal, que estableci el Acta Constitutiva y rige la Constitucin de 1824, perdura hasta el 23 de octubre de 1835, en que es sustituida por la Repblica central (segunda Repblica) de 1835 a 1846, regida por la Siete Leyes, del 30 de diciembre de 1836, y por las Bases Orgnicas, del 12 de junio de 1843. En medio de esas dos leyes fundamentales rigi un Ejecutivo provisional de 1841 a 1843 (tercera Repblica). De 1853 a 1855 el pas vive un rgimen aconstitucional centralista. El Estatuto Orgnico Provisional de la Repblica Mexicana, del 15 de mayo de 1856, al no decidir for3
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RAYMUNDO GARCA GARCA
febrero de 1857, con sus reformas propuestas y llevadas a cabo, buscando siempre encontrar por la va de la carta magna el referente obligado de construir una sociedad moderna, libre, democrtica, son referente obligado de repaso dentro del proceso de enseanza y aprendizaje del constitucionalismo. Sobre todo, porque entre 1810 y 1854 (44 aos) hubo cuatro cartas constitucionales; mientras que entre 1857 y el presente 2010 (153 aos, centuria y media) han regido nicamente dos documentos bsicos; as, la variedad de documentos constitucionales mexicanos producidos en el siglo XIX fomentan una docencia e investigacin de tipo institucional histrico, fenmeno que se promueve en el siglo XX como el ingrediente de existir una necesidad de legitimacin poltica, ideolgica y cultural, que refuerza al institucionalismo,2 institucionalismo de tipo histrico tradicional, que se abre paso dentro de la investigacin jurdica constitucionalista, la cual adopta una vertiente de tipo conmemorativo, tomando como referencia la multiplicidad de fechas de cada evento trascendente en la construccin constitucionalista mexicana, y de forma preferente la conmemoracin de la aparicin de cada texto constitucional. Este acontecimiento ferial permite la reflexin y la profundizacin histrica, autorreferencial, institucional o neoinstitucional, y hasta de prospectiva, del constitucionalismo mexicano, que es reflexionado desde un tiempo actual, desenvolvindose en el mismo ritmo del proceso de complejidad institucional que se ha producido en el constitucionalismo que ha llegado al siglo XXI. La Constitucin de 1917, que rige actualmente al Estado mexicano, ha mostrado su vigor a travs de un proceso de adecuaciones permanente, en su rumbo hacia su centenario, carta fundamental reformada de manera espordica y para adecuar algunos procesos e instituciones de tipo eminentemente poltico,3 y de forma paulatina el proceso reformista fue entrando en un laberinto cada vez ms complicado. As, en el ltimo cuarto del siglo XX se da principio a un proceso de reforma constitucional acelerado, en
ma alguna no satisfizo a nadie (cuarta Repblica). Una Constitucin federal de carcter eminentemente liberal, del 5 de febrero de 1857. Torre Villar, Ernesto de la y Garca Laguardia, Jorge Mario, Desarrollo histrico del constitucionalismo hispanoamericano, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1976, p. 149. 2 Tngase presente el inters de la construccin de instituciones polticas durante la administracin del presidente Plutarco Elas Calles, de forma particular la necesidad de institucionalizar a la presidencia de la Repblica y al presidente como entidad impersonal, despus del asesinato del presidente electo, lvaro Obregn. 3 Eleccin del Senado de forma diferenciada a una sola de tipo sexenal, ampliacin del periodo presidencial de cuatro a seis aos, duracin de diputados federales de dos a tres aos y senadores de cuatro a seis aos, sentando el camino de reformas preferentemente polticoelectorales. w - -- - - -
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DEL INSTITUCIONALISMO HISTRICO AL NEOINSTITUCIONALISMO
el cual se debate una posicin institucionalista de tipo histrico, como referente obligado para no perder la esencia y el rumbo previamente plasmado en el texto de 1917, pero por el otro lado, las reformas empiezan a mostrar una construccin o readecuacin institucional funcional, operacional, pragmtica, utilitaria, acorde con la apertura de fronteras e incorporacin de los Estados en el mercado mundial, y por lo tanto impulsando reformas acordes con la lgica de la dominacin de neoliberalismo y la globalizacin, en donde las posiciones ideolgicas y partidistas quedan reducidas a ejercicios empricos y pragmticos. Reformas que impactan de manera significativa el sentido poltico, econmico y social, con temas como representacin poltica, modernizacin de la administracin pblica, fortalecimiento municipal, como producto o consecuencia de la reorientacin que sufre el Estado en las reformas constitucionales de 1983, y que abren el camino para moverse indistintamente en tres direcciones o tipologas concurrentes de Estados: a) neoliberalismo; b) estatismo limitado, y c) neocorporativismo. La reorientacin sustancial del Estado mexicano abri el camino hacia un progresivo proceso de reformas constitucionales, como fenmeno natural de un proceso de transicin sin violencia de reforma en lugar de revolucin, que introduce una nueva normativa fundadora: derechos humanos, democracia prctica, justicia constitucional, fiscalizacin de recursos, transparencia gubernamental. Proceso de reformas constitucionales que en el lapso de ms de una dcada mostr de pronto el surgimiento de un federalismo dual: a) el federalismo del Estado-nacin por un lado que avanza con la alternancia en el poder de las entidades federativas y los municipios, y se transforma a pasos agigantados, y b) el federalismo de las entidades federativas, que viene de poner en la mesa de los estudios y anlisis cierta disfuncionalidad entre un marco constitucional federal, en permanente proceso de adecuacin; frente a un bizarro constitucionalismo estadual, movido ms que por un inters general, por los intereses polticos particulares de cada entidad federativa, con lo cual se produce una diferenciacin de treinta y un derechos constitucionales estaduales uno por cada entidad federativa el cual se est intentando homogeneizar a travs del mandato de adecuar los textos estaduales en tiempo determinado, a partir de la reforma constitucional de tipo poltico-electoral de 1996, teniendo como referencia el artculo 116 de la Constitucin federal. Y despus de esa experiencia, el mandato homogeneizador se plasma en los respectivos artculos transitorios de cada reforma a la Constitucin.4
4 Es cada vez ms preciso el mandato del Constituyente permanente, asentar tiempos lmite de la adecuacin de las Constituciones estatales y de sus leyes secundarias, para ha-
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La complejidad institucional que se ha producido en el constitucionalismo mexicano despus de las reformas publicadas el 3 de febrero de 1983 a nuestros das exige la adopcin de disciplinas auxiliares para el estudio e investigacin del derecho constitucional como disciplina formativa profesionalmente. De tal suerte que ms que la teora de la Constitucin, el campo de la filosofa, la teora y la ciencia poltica, se hace influyente, destacando el uso de otras disciplinas, como la teora de los sistemas, particularmente la teora de tipo luhmaniano; el contextualismo de Nohlen, y, por supuesto, cobra trascendencia el institucionalismo, de forma particular el neoinstitucionalismo, con mayor expresin. II. EL INSTITUCIONALISMO El institucionalismo es el instrumento terico y emprico que ayuda a explicar la creacin, el desarrollo, el funcionamiento y el cambio o extincin de las instituciones organizaciones, y en el caso que nos ocupa, de las organizaciones de derecho pblico creadas por el marco constitucional, denominadas de forma tradicional como instituciones polticas, siendo la base en primer lugar el Estado, y los poderes en los cuales se divide el ejercicio de las funciones del propio Estado: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo o administrativo y Poder Judicial. La constante confrontacin entre las demandas ciudadanas, por una parte, y las decisiones emanadas del poder pblico, por la otra, tienden a buscar algn arreglo, que termina resultando una negociacin entre ambas partes, negociacin convertida en acuerdo poltico, acuerdo que da origen a una institucin poltica, o da como resultado una reforma o una adecuacin de las instituciones polticas consideradas como ineficientes. De tal suerte que una institucin, esquemticamente, es la suma de una poltica o decisin poltica, ms el funcionamiento del gobierno, que no es otra cosa que la operacionalizacin o puesta en funcionamiento de la institucin. En toda sociedad, y particularmente en aquellas que son masificadas y muestran rasgos de complejidad, los individuos no solo generan comportamientos o conductas polticas, que promueven con acciones de debate, de cuestionamiento, de protesta, de creacin y cambio de instituciones, sino que tambin dichos individuos reciben influencias que les llegan del funcionamiento de las propias instituciones pblicas.
cer realidad los cambios institucionales, producto de reformas a la Constitucin federal, destacando temas como reforma poltica electoral, fiscalizacin, planeacin, justicia penal, etctera. w - -- - - -
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Como se aprecia, el institucionalismo, histricamente ha estado ntimamente ligado al derecho, y en el campo del derecho pblico est unido al derecho constitucional, de tal suerte que la justificacin de la creacin de instituciones se fundamenta en la necesidad de orientar a los hombres hacia determinados comportamientos colectivos que controlen su voluntad ingobernable, a fin de que busquen el bien comn o el inters de todos, y eso solo es posible creando instituciones polticas, tal y como lo afirmaron en tiempos idos Aristteles, Althusius, o Hobbes, entre tantos otros. Con los conceptos impulsados por John Locke, sobre la creacin de los poderes Legislativo y Ejecutivo, se reconocieron las primeras instituciones polticas, ampliadas posteriormente por Montesquieu, con el Poder Judicial, y preocupado por que se instaurara un equilibrio entre las instituciones, lo cual se lograra retomando el concepto de gobierno mixto que se aplicar en los Estados Unidos, y cuyo antecedente fue explicado por Polibio y revisado por Maquiavelo, en referencia al funcionamiento y grandiosidad de Roma.5 Del derecho romano al inicio del iluminismo, se da paso al institucionalismo dentro del campo del derecho pblico, en donde el referente obligado es comportarse tal y como lo indica le ley. As, el viejo institucionalismo est ligado a lo que se conoce despectivamente como legalismo, donde la ley constituye la estructura del sector pblico, mismo como una herramienta fundamental del gobierno para influir sobre el comportamiento de los ciudadanos. Por lo tanto, ocuparse de las instituciones polticas era (y sigue siendo igual) ocuparse de la legislacin.6 Por lo tanto, el institucionalismo histrico est sustentado en el referente histrico de las legislaciones, ejercicio que se practica cotidianamente en Mxico. Por lo que hace al neoinstitucionalismo, este enfoque de estudio y anlisis proviene de la influencia norteamericana, donde la institucin deja de ser una simple estructura formal o legal, para observar a un conjunto de normas, conjunto de reglamentaciones, de supuestos y de rutinas. De tal suerte que Las Instituciones polticas, son conjunto de reglas interconectadas que definen las acciones correctas en trminos de relaciones entre roles y situaciones. Este proceso implica determinar cul es la situacin, qu papel se est desempeando y cul es la funcin de ese rol en determinada situacin.7
5 Polibio incorpora a la tradicional clasificacin de constituciones de Platn y Aristteles, una sptima, que denomina gobierno mixto, en el cual reconoce la fortaleza de Roma por tener al mejor gobierno al mantener un equilibrio entre los tres tipos de gobierno bueno: monarqua, representada por dos cnsules; aristocracia, representada en el Senado, y politeia, traducida como democracia, representada en los tribunos de la plebe. 6 Peters, B. Guy, El nuevo institucionalismo, Barcelona, Gedisa, 2003, p. 21. 7 Ibidem, p. 50.
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Porque las instituciones hoy en da proporcionan el contexto en el que los individuos interpretan sus propios intereses y, por lo mismo, los individuos definen sus preferencias polticas, entonces cualquier actor que acte de forma racional8 se comportar de forma diferente en contextos institucionales diferentes. Entonces, la institucin poltica solo puede influenciar los medios, pero no los fines de las acciones polticas de los individuos. Por lo cual se observa que en nuestros das, en el marco de la ley para la reforma del Estado mexicano, los actores polticos asumen comportamientos que parecen contradictorios en relacin con el funcionamiento de las instituciones que segn su cambio o adecuacin puedan brindarles beneficios personales, ideolgicos o partidistas, o bien puedan perjudicarles, dentro de una lgica de costo-beneficio poltico. Por este nuevo rumbo que estn adoptando las instituciones polticas, en las cuales se mide su eficacia, su eficiencia, y de plano su ineficacia social o poltica, es lo que hace que en los cursos formativos de juristas se incorporen nuevas disciplinas que permitan la comprensin de la adopcin de enfoques neoinstitucionales, y que en el campo de la investigacin constitucional, particularmente en el de la investigacin aplicada, el enfoque neoinstitucional poco a poco se est incorporando. III. INSTITUCIONALISMO CONSUSTANCIAL
AL CONSTITUCIONALISMO
A la docencia y la investigacin se le ha abordado desde distintas perspectivas epistemolgicas: la exgesis, los estudios de derecho comparado, los enfoques sistmicos, la visin pluralista, que recupera el derecho de las comunidades, irrumpiendo en los aos recientes la importancia de la teora de la decisin, la teora de la accin, el estructuralismo, y de forma particular la teora de las organizaciones.9 Un campo que siempre ha estado presente y que es consustancial a la disciplina constitucionalista, sin lugar a dudas es el del abordaje de las instituciones dentro del propio derecho constitucional, sustentado dentro de la principal institucin de estudio que es el Estado-nacin, y en referencia a
8 La racionalidad es la capacidad de los individuos para actuar y tomar decisiones dentro de un anlisis que relacione costos y beneficios. 9 Destaca dentro del programa de maestra en derecho que se imparte en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la BUAP la materia denominada Estructura y funcin de la divisin de poderes, que exige el dominio o por lo menos el conocimiento de teoras relacionadas con los enfoque sistmicos, la teora de la organizacin, la teora de la accin, la teora de las decisiones, y tambin el neoinstitucionalismo.
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otra gran institucin el presidente de la Repblica, sustento de la tipologa del sistema de gobierno mexicano. El Estado moderno, en tanto Estado de derecho, que para su funcionamiento se desagrega e interacta esta institucin a su vez en tres poderes pblicos: Poder Ejecutivo, gubernativo o poder administrativo, que se hace operacional a travs de una estructura organizacional funcional e institucional que contiene al sistema de la administracin pblica, que para el caso del Estado mexicano se corona con la presidencia de la Repblica como la institucin suprema; el Poder Legislativo o poder representativo, que tiene como institucin al parlamento o Congreso General, y el Poder Judicial o poder administrador de justicia, cuya cspide institucional es la Suprema Corte de Justicia de la Nacin; clasificacin que se reproduce en las entidades federativas como parte de la vigencia en Mxico de un Estado federal. La institucionalizacin del Estado mexicano, formalmente fue coronada por la Constitucin de 1824, y a partir de ah hasta nuestros das la interrelacin entre lucha social, decisiones polticas y propuestas institucionales, en constante ensayo y error, ha sido la dinmica de la construccin del Estado mexicano como el sustento del constitucionalismo, y al mismo tiempo, el tipo de Estado ha sido el sustento de la dinmica institucional de cada momento histrico plasmado en sus Constituciones y reformas. Las distintas Constituciones que ha pasado el constitucionalismo mexicano se pueden observar a lo largo de dos centurias, por lo menos seis tipologas de Mxico como Estado-nacin, en las cuales el institucionalismo histrico domina desde 1824 hasta 1983, y despus de esta fecha a nuestros das germina una fuerte tendencia neoinstitucionalista, que se acrecienta proporcionalmente en la medida en que la institucin presidencial se debilita y el Poder Legislativo asume una mayor responsabilidad poltica, fenmeno que se da en 1997, cuando el PRI como partido poltico perdi la mayora en la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin. Las posibles tipologas del Estado mexicano en atencin a sus Constituciones son: a) Estado federal de derecho. Plasmado en la Constitucin de 1824, que reflej la opcin de construir un Estado diferente a la abusiva centralizacin del absolutismo colonial. b) Estado unitario de derecho. Vigente en las Siete Leyes Constitucionales de 1836, conocidas como Constitucin Centralista, que agrega a los tres poderes pblicos clsicos, el Supremo Poder Conservador, adems del Consejo de Gobierno, con la representacin obligada del clero y del ejrcito, y el reconocimiento de cuatro ministerios hoy secretaras del Interior, Re w - -- - - -
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laciones Exteriores, Hacienda, y de Guerra y Marina.10 Estado que pervive, con sus adecuaciones en las Bases de Organizacin Poltica de la Repblica Mexicana de 1843. Que elimina al poder conservador, pero mantiene el centralismo, y por lo tanto el Estado unitario administrado por departamentos, incorporando el Poder Electoral. Estado que por la situacin catica, y muy a pesar de la decisin del restablecimiento de la Constitucin de 1824, se mantiene hasta la revolucin de Ayutla, provocada por el excesivo personalismo de Antonio Lpez de San Anna. c) Estado de excepcin o pragmtico. Es la experiencia nacida de la revolucin del Plan de Ayutla y de su reformas en el Plan de Acapulco, a travs del cual se concentran todas las decisiones del poder en manos del jefe de la Revolucin y presidente de la Repblica, documento que va a dar como resultado un periodo de ejercicio del poder sin Constitucin y sin Poder Legislativo, solo con atribuciones excepcionales en manos del presidente. Fenmeno que dura hasta la entrada en vigor del Poder Legislativo creado por la Constitucin de 1857, el 8 de octubre de ese mismo ao.11 d) Estado liberal de derecho. Sustentado en la Constitucin de 1857, por la etapa intervencionista, se consolida el Estado y su poder poltico hasta 1867, con el ingrediente de una fuerte dosis de pragmatismo, dando origen a la gnesis del sistema presidencialista de tipo autoritario en la administracin de Benito Jurez, cuyas prcticas provienen de la administracin Comonfort. e) Estado social de derecho. Sustentado en los planes y pronunciamientos del movimiento armado de 1910 y en la Constitucin de 1917, que da paso a un Estado con fuerte intervencin en la economa y en la sociedad, forjando un rgimen poltico de presidencialismo omnmodo, que entra en crisis en la dcada de los aos sesenta, y resultan insuficientes las adecuaciones constitucionales e institucionales de tipo para detener su crisis. f) Estado rector o Estado hbrido. Producto de las reformas estructurales que se impusieron desde el exterior en diciembre de 1982, pero que se promulgaron el 3 de febrero de 1983, encaminadas a construir un Estado mixto, que lo mismo se mueve en el camino de un estatismo mnimo, que en el de un neoliberalismo fomentado desde el exterior; que se arrincona dentro de una poltica social de tipo neocorporativa, que por medio de un constructivismo social, o administracin de la pobreza, mantiene un descompuesto rostro social, que le da sustento y legitimidad histrico-social. Estado que por su propia naturaleza exige la actividad apresurada del uso de los enfoques
Artculo 28 de la cuarta ley, referente a la organizacin del Poder Ejecutivo. Buenrostro, Felipe, Historia del primer Congreso constitucional de la Repblica mexicana, Mxico, LIV Legislatura del H. Congreso de la Unin, 1990, vol. III, p. 78.
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neoinstitucionales, ante el acelerado proceso de irrupcin y multiplicacin de nuevas instituciones pblicas. IV . EL INSTITUCIONALISMO HISTRICO DEL CONSTITUCIONALISMO MEXICANO (DOCENCIA E INVESTIGACIN) 1. La docencia Dentro de los programas de estudio que conservan una visin tradicional de la licenciatura y los estudios de posgrado en derecho, el institucionalismo histrico del constitucionalismo mexicano est presente a travs de distintas disciplinas tambin tradicionales, como historia del derecho mexicano; la historia del constitucionalismo mexicano; derecho constitucional, garantas, teora general del Estado, derecho administrativo, como un recurso dominante. Cabe hacer mencin que en la mayora de las instituciones de educacin superior pblicas y privadas, que tienen una carta curricular an tradicional, mantienen este tipo de enseanza-aprendizaje, que no permite dotar a los estudiantes con el conjunto de nuevas herramientas conceptuales, y, que, por lo mismo, impactan de forma negativa en la incorporacin de los juristas dentro de una sociedad cada vez ms compleja, globalizada y de competitividad laboral, como la mexicana, dejando con limitaciones curriculares en su formacin acadmica a los profesionales del derecho en la comprensin, debate, estudio, cuestionamiento y proposicin de los grandes temas nacionales; mxime que hoy en da la dinmica de la sociedad mexicana ha llevado a que tambin de forma institucional se aprobara una legislacin denominada Ley para la reforma del Estado, al institucionalizar la participacin de la ciudadana en el debate del rumbo de las instituciones pblicas de Mxico en la segunda dcada del siglo XXI. En este sentido, el mantenimiento de la ortodoxia en los programas tradicionales de la enseanza del derecho pblico, y del derecho constitucional en particular, para la formacin de juristas mexicanos, se traduce en una limitacin del impulso de una cultura poltica participativa; se convierte en instrumento que ayuda al estancamiento del proceso de democratizacin que vive Mxico, dejando el debate del cambio institucional en profesionales de otras disciplinas cientfico-sociales. 2. La investigacin La investigacin constitucionalista mexicana ha sido, como la docencia, eminentemente soportada en el institucionalismo histrico, y este campo se
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desarroll de forma natural y obligada al mismo tiempo, por la propia dinmica constitucionalista mexicana del siglo XIX, con el debate llevado a cabo preferentemente en el seno del poder poltico, el Poder Legislativo, en ese anhelo de construir un Estado de derecho que las condiciones naturales y sociales mantenan en convulsin. Dentro de las investigaciones institucionales constitucionalistas de Mxico, estas se han dado siempre, particularmente en el seno de los juristas mexicanos desde los albores del calor independentista; las proclamas, los planes, los pronunciamientos, son una sntesis de teoras y doctrinas polticas que para traducirse en hechos exigieron ser consideradas como propuestas sintticas, que buscaban ser la base de la creacin de estructuras creadoras de instituciones polticas. En el siglo XIX se tiene que hacer un merecido reconocimiento al ilustre jurista poblano Jos Mar Lafragua, por tener la visin de futuro de institucionalizar la recopilacin y custodia de la documentacin constructiva de Mxico, a travs de los esfuerzos para crear la Biblioteca Nacional en 1867. El presidente Jurez lo nombr su director, y en 1871 Lafragua cedi la mayor parte de su biblioteca personal a la Biblioteca Nacional, La coleccin Lafragua de la biblioteca Nacional de Mxico, constituida gracias al esmerado cuidado, inteligente seleccin y ambicioso plan, del notable escritor y jurista que fue don Jos Mara Lafragua representa el conjunto documental ms importante referente a la Historia mexicana del siglo XIX que tiene el pas.12 Dentro del Ministerio de Gobernacin, al inicio de la administracin del presidente Ignacio Comonfort, Lafragua firm la circular del 9 de diciembre de 1856, relativa a la conservacin de los archivos y publicaciones de documentos histricos sustento para que el pas contara con una memoria de su vida institucional,13 pero adems, desde esa funcin pblica alent la construccin institucional mexicana del siglo XIX, a travs del Estatuto Orgnico Provisional, para el ejercicio pragmtico del Poder Ejecutivo, que actuaba sin marco constitucional y sin Poder Legislativo, adems de otras disposiciones legales traducidas en nuevas instituciones. En el mismo siglo XIX se impuls la compilacin para el estudio futuro de las reflexiones y actuaciones polticas en el seno de instituciones como el Poder Legislativo, provocando la divulgacin por particulares, o de forma cronolgica, en este ltimo caso se anota como ejemplo la labor
12 Moreno Valle, Lucina, Catlogo de la Coleccin Lafragua, 1821-1853, Mxico, UNAMIIB, 1975, p. VII. 13 Garca Garca, Raymundo, Jos Mara Lafragua, poltico poblano, Mxico, Gobierno del Estado de Puebla y BUAP, 2002, p. 87.
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del diputado integrante del primer Congreso Constitucional posterior a la Constitucin de 1857, Felipe Buenrostro, que se dio a la tarea de documentar la historia del Primer Congreso y del Segundo Congreso Constitucional de la Repblica mexicana. La labor de compilacin y de publicacin de la produccin constitucional e institucional de Mxico en el siglo XIX se debe en gran parte a un proyecto editorial que en la LIV Legislatura federal se propuso recuperar una amplia produccin decimonnica.14 3. El siglo XX Como se observ, en el siglo XIX la investigacin jurdico-constitucional se llev a cabo por anhelos personalistas, interesados en preservar una memoria de la construccin del pas, y junto a ello el anhelo de formalizar el acervo documental en una biblioteca nacional. En el siglo XX, la investigacin se puede diversificar en por lo menos cuatro direcciones: a) Actividad altruista personal, como la que impulsa el trabajo de los debates en el Constituyente de Quertaro, realizada por Flix F. Palavicini, y que han divulgado el gobierno estatal de Tabasco y el Congreso de la Unin. b) Investigacin aplicada por el poder pblico. Para responder a una creciente complejidad social que produce ineficacia de las instituciones gubernamentales, buscando su transformacin cotidiana, a travs del impulso de mesas, reuniones de reforma constitucional, cobrando particular significado los temas de reforma constitucional electoral en distintos sexenios del siglo XX. c) Investigacin terica, que se produce fundamentalmente en las instituciones de educacin superior. Siendo el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM la institucin representativa, gua y lder en este campo, a la que se han sumado otras instituciones, como el ITAM, el CIDE, y de manera incipiente al IIJP, antes CIJP de la BUAP, junto con otros centros de investigacin que estn en proceso de consolidacin en las instituciones de educacin superior, que imparten posgrado en derecho. La investigacin se
Mateos, Juan A., Historia parlamentaria de los Congresos mexicanos de 1821 a 1857, impresos entre 1877 y 1886 por diversas imprentas; Zarco, Francisco, Historia del Congreso constituyente de 1856 y 1857, imprenta Cumplido; documentos que recupera el Congreso de la Unin a travs de la Cmara de Diputados, en un ejercicio encaminado a recuperar la historia institucional de Mxico. w - -- - - -
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ve alentada y alimentada por congresos nacionales e internacionales, pero de manera muy particular por el impulso al estmulo econmico que fomentan el Sistema Nacional de Investigadores (SNI), becas al desempeo acadmico, y el Programa de Mejoramiento al Profesorado (Promep). d) Investigacin aplicada para el cambio institucional. Es la investigacin que exige el proceso de complejidad que sufre la sociedad, traducida en incremento de demandas sociales e ineficiencia en las respuestas gubernamentales. Esta investigacin se convierte en urgente para el Estado mexicano en los aos cincuentas del siglo XX, impactando en la administracin pblica federal, y por otro lado est la ciencia aplicada, para responder a la gobernabilidad que exige el reclamo social por un Estado democrtico, que se desarrolla en la vertiente de la denominada reforma poltica. Reforma administrativa y reforma poltica exigen investigacin aplicada, que el propio sector pblico se allega de distintas formas, en la cual est la investigacin institucional de las instituciones de educacin superior, pero tambin est presente la investigacin privada, y la que impulsa o contrata el propio gobierno en instituciones privadas, las cuales irrumpen en las dos ltimas dcadas, por el camino de las consultoras que ofertan servicios de competencia mundial. e) Investigacin jurdica conmemorativa. En este sentido, dentro de la investigacin predominante producida en centros de investigacin institucional de tipo documental, terica, histrica, de perspectiva y de prospectiva con enfoque institucional del constitucionalismo mexicano, cobra relevancia la que se ha impulsado dentro de las coyunturas conmemorativas, dentro de los festejos cumpleaeros de acontecimientos importantes para Mxico. Eventos que nos remiten al pasado con la intencin de pensar el futuro; de tal suerte que, como sucedi en el siglo XX, la prctica se repite hoy en da dentro del contexto del bicentenario de la Independencia y el centenario de la Revolucin, a travs de un Congreso Internacional para debatir el constitucionalismo latinoamericano. Esa prctica festiva ha sido el motor de la reflexin de nuestras instituciones, que se puede denominar como investigacin jurdica conmemorativa, que se realiza por acontecimientos como el centenario de la Constitucin de 1857 (en 1957); el quincuagsimo aniversario de la Constitucin de 1917 y centenario del triunfo de la Repblica (en 1967), setenta y cinco aos de Revolucin (1985-1988) y en el siglo XXI destacan los 150 aos de la Constitucin de 1857 y 90 de la Constitucin de 1917. Dentro de ese contexto festivo est la que llev a cabo el destacado mexicano Jess Reyes Heroles, concentrada en la obra de lectura obliga w - -- - - -
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da, denominada El liberalismo mexicano,15 que se mira como un homenaje al centenario de la Constitucin de 1857, por la fecha de aparicin del primer tomo y el deseo de conocer la doctrina del proceso de institucionalizacin del Estado mexicano, conocida tambin como consolidacin del Estado, llevada a cabo en 1867. Heroles escribe:
Antes de 1833 hay liberalismo en doctrina y realizaciones. En la iniciacin de la lucha por la independencia el fondo es liberal, la constitucin de Apatzingn es jurdica y polticamente liberal. En 1820, al amparo de la restauracin de la Constitucin de Cdiz, hay una expresin colectiva liberal: la copiosa folletera. De 1822 a 1824 en los congresos (Poder Legislativo) y en medio de la divisin entre borbonistas, iturbidistas y republicanos, hubo, y en gran cantidad, ideas y realizaciones liberales.16 Abordando la cuestin material de contenido, deben comprenderse dos grandes temas: 1o.) Liberalismo econmico social y 2o) Liberalismo poltico jurdico. En el primer tema hay dos puntos en que fundamentalmente podemos captar la actitud liberal: a) la propiedad; b) librecambio y proteccin: en el tema poltico jurdico comprende como puntos principales el estudio de: 1o. Las libertades. La clasificacin de las libertades civiles y polticas, liberales y democrticas y el proceso que lleva a su consignacin en nuestro pas. 2o. La vinculacin del liberalismo con la democracia, el enlace que entre ambos se efecta y las variaciones que en el desarrollo histrico se observan. La diferenciacin entre el poder poltico y la sociedad, la teora de la representacin democrtica, la teora de la divisin de poderes, son aspectos de este amplio tema. 3o. La secularizacin de la sociedad, la liberacin de la sociedad y la afirmacin de la supremaca estatal. 4o. La identidad liberalismo federalismo, que en Mxico se realiza.17
Lo interesante de este proceso de investigacin del constitucionalismo mexicano acompaado de un institucionalismo tradicional e histrico tiene como tipo de Estado mexicano, un Estado social de derecho, con un rgimen poltico de presidencialismo omnmodo, en el cual la reflexin terica muestra unidad en el esfuerzo, unidad de sentido y de rumbo histricos, sin perderse la libertad en el ejercicio de reflexionar. Esta investigacin fue escuela de investigaciones futuras y, sobre todo, germen de la transformacin de las instituciones polticas mexicanas, dentro de un proceso de reforma lenta, de reforma constitucional administrada, de cambiar sin caer en la
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Reyes Heroles, Jess, El liberalismo mexicano, t. I, UNAM, 1957; t. II 1958, y t. III 1961. Ibidem, t. I, p. XVI. Ibidem, p. XVII.
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tentacin de una ruptura social violenta de tipo armado, de impulsar una revolucin sin revolucin. Sobre el particular, afirm Reyes Heroles:
la modificacin resulta etapa de la evolucin y la idea de la continuidad histrica se rescata con un nuevo sentido: impulsar la reforma, dando races al cambio. La innovacin no es contraria a la continuidad. No hay una oposicin entre el ideal transformador y la secuencia del proceso histrico. El revolucionario, para luchar y construir, no tiene que echar por la borda el pasado. La idea revolucionaria es vista como el perfeccionamiento, la integracin cabal de la evolucin histrica, de la historia misma.18
El Fondo de Cultura Econmica y el Instituto Cultural Helnico se impusieron publicar una importante bibliografa histrico-institucional de Mxico que abarca desde la Independencia hasta la Revolucin, dentro del contexto de una importante produccin editorial para festejar 75 aos de la Revolucin (aos 1987-1988), en donde se enlistaron las obras siguientes: Lorenzo de Zavala, Ensayo histrico de la revoluciones de Mxico desde 1808 hasta 1830; Lucas Alamn, Historia de Mxico, desde los primeros movimientos que prepararon su Independencia en el ao de 1808 hasta la poca presente; Carlos Mara de Bustamante, Cuadro histrico de la revolucin mexicana; Jos Mara Luis Mora, Mxico y sus revoluciones; fray Servando y Teresa de Mier, Historia de la Revolucin de Nueva Espaa, antiguamente llamada Anhuac, o verdadero origen y causas de ella con la relacin de sus progresos hasta el presente ao de 1813; Jos Ma. Bocanegra, Memorias para la historia de Mxico independiente 1822-1846; Carlos Mara de Bustamante, Apuntes para la historia del gobierno del general don Antonio Lpez de Santa Ana, desde principios de octubre de 1841 hasta el 6 de diciembre de 1844, en que fue depuesto del mando por uniforme voluntad de la nacin; Miguel Galindo y Galindo, La gran dcada nacional, o relacin histrica de la Guerra de reforma, intervencin extranjera y gobierno del archiduque Maximiliano 1857-1867. Y Enrique Olavarra y Ferri, Episodios histricos mexicanos. Sin embargo, quiz la obra magna de investigacin del constitucionalismo mexicano que en el siglo XX que se convierte en referente obligado y plataforma de posteriores investigaciones es la intitulada Derechos del pueblo mexicano. Mxico a travs de sus Constituciones,19 producto de un acuerdo unnime de la XLVI Legislatura del Congreso de la Unin el 12 de octubre de 1965, para rendir un homenaje al medio siglo que cumplira en 1867 la Constitucin de 1917. Este proyecto recuper la historia institucional y
Ibidem, t. III, p. XIX. Cmara de Diputados, XLVI Legislatura del Congreso de la Unin, Derechos del pueblo mexicano. Mxico a travs de sus Constituciones, Mxico, 1967.
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constitucional de Mxico. El presidente de la Repblica en ese momento, Gustavo Daz Ordaz, escribi Me parece particularmente importante que, a la monografa y a la resea que se incluyen sobre cada uno de los congresos constituyentes en los que se ha ido dando superada forma jurdica a las instituciones del pas, se pretenda ofrecer, sin tendencias partidistas y con estricto sentido objetivo, una interpretacin doctrinal de los preceptos constitucionales.20 La obra recogi toda la historia constitucional e institucional de Mxico desde los Sentimientos de la nacin hasta el anlisis de cada uno de los artculos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos del 5 de febrero de 1917, con sus reformas a esa fecha. Esta magna obra permiti conjuntar el trabajo de destacados juristas que fueron el semillero de la investigacin jurdica mexicana. Ah participan Octavio A. Hernndez, La lucha del pueblo mexicano por sus derechos constitucionales; Juan Pablo Garca lvarez, Mxico y las Cortes de Cdiz; Alfonso Noriega, La Constitucin de Apatzingn; Antonio Martnez Baz, La Constitucin de 1824; Vicente Fuentes Daz, Bosquejo histrico del Congreso Constituyente de 1822; Manuel Herrera y Lasso, Centralismo y federalismo (1814-1843); Jorge Gaxiola, Los tres proyectos de Constitucin de 1842; Santiago Oate, El Acta de Reformas de 1847; Horacio Labastida, Las luchas ideolgicas en el siglo XIX y la Constitucin de 1857; Nicols Pizarro Surez, Reformas a la Constitucin de 1857; Miguel de la Madrid Hurtado, El Congreso Constituyente de 1916-1917. Los investigadores que participaron en la explicacin de los artculos de la Constitucin de 1917 fueron Hctor Fix-Zamudio, Sergio Garca Ramrez, Jos Gamas Torruco, Jorge Sayeg Hel, Ernesto Balderrama Herrera, Ignacio Galindo Garfias, Ral Snchez Perea, ngel Guerrero Reyes, Jorge A. Vargas Silva, Adrin Lajuos Martnez, Jos Luis Robles Glenn, Rafael del Castillo Ruiz, Eduardo Moguel Santaella, Sergio Domnguez Vargas, Norberto Mora Plancarte, Juan Prez Abreu, Fausto Rodrguez Garca, Jorge Labastida lvarez, Azbuc Garca Cardona, Carlos Quintero lvarez, Luis del Toro Calero, Jos Luis Rebollo Ramrez, Eloy Cruz Flores, Ramiro Gmez Ponce, Eugenio Arriaga Mayes, Genaro Gngora Pimentel, Nstor de Buen Lozano, Efran Gmez Cuevas, Fausto Rodrguez Garca, Carlos Palacios Rivera, Jess Rodrguez y Rodrguez, Enrique Carrillo Gonzlez, Ignacio Navarro Vega, Matilde Rangel Lpez, Vctor Arias Pea e Idelfonso Ledezma Uribe.
20 Reconocimiento a la decisin de la XLVI Legislatura por la edicin de Historia de los derechos del pueblo mexicano. Como una obra completsima y excepcional, del 27 de junio de 1966.
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En la conmemoracin de los 75 aos de Revolucin mexicana, en tres tomos se debate la economa, la poltica y la sociedad. En el tema de poltica21 destacan los trabajos de Hctor Fix-Zamudio, Setenta y cinco aos de Revolucin del Poder Judicial en Mxico, en el cual analiza toda la transformacin institucional del sistema mexicano de justicia; Juan Rebolledo, El sistema electoral, dedicando su atencin al proceso de transformacin de las instituciones polticas y electorales como partidos polticos, y las principales reformas polticas de 1963 y 1977, entre otras; Hctor Cuadra, El modelo normativo de la rectora econmica del Estado 1917-1987, en las cuales pone particular atencin en el captulo econmico de la Constitucin, que hace referencia a la rectora econmica del Estado, la planeacin del desarrollo econmico, reas estratgicas y reas prioritarias, as como las tres nuevas direcciones de la actividad estatal para los sectores pblico, privado y social; Omar Guerrero, 75 aos de Revolucin: la administracin pblica, haciendo un anlisis del desarrollo de la administracin pblica y sus reformas para una mejor respuesta social, y Andrs L. Valencia Benavides, Poltica exterior, principios y perspectivas. De este histrico trabajo de investigacin, la mayora de los participantes ocuparan posteriormente funciones pblicas, a travs de las cuales apuntalaran el desarrollo de las instituciones mexicanas, evitando su cada en la obsolescencia, y por el contrario, disearon en gran parte el debate para ir avanzando en una transformacin paulatina, pero progresiva, que no se ha detenido a la fecha, y que es cada vez ms dinmica, y sobre todo permite trascender la transformacin del Estado mexicano interventor de derecho social hacia un Estado hbrido, que permiten la convivencia de un estatismo controlado, un neoliberalismo flexible, pero limitado, y un neocorporativismo incipiente. V. EL NEOINSTITUCIONALISMO EN EL ESTADO RECTOR O HBRIDO (DOCENCIA E INVESTIGACIN) 1. Docencia en el Estado rector o hbrido En febrero de 1983 se publicaron un conjunto de reformas a la Constitucin de 1917, en las cuales el denominado captulo econmico se convirti en el centro de las otras reformas sectoriales. La rectora econmica del Estado, la constitucionalizacin de los sectores pblico, privado y social de la economa mexicana, la introduccin racionalista del uso de subsidios p21
Varios autores, Mxico. 75 aos de Revolucin, Mxico, FCE-INERHRM, 1988.
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blicos, la adopcin constitucional del concepto de productividad, as como la organizacin del sistema nacional de planeacin democrtica, la obligatoriedad de planear el desarrollo nacional, presentar planes quinquenales para cada sexenio gubernamental, la fundamentacin de la planeacin y la programacin, sumado a la adopcin de un nuevo esquema de representacin poltica. Entre otros tantos conceptos novedosos que adoptaba el constitucionalismo mexicano, sentaban las bases formales que no reales de un nuevo Mxico, en los terrenos de la economa, la poltica social, y la construccin y el ejercicio del poder pblico. Todo ello sustentado en un principio universal: la libertad. No obstante que las adecuaciones constitucionales obligaban a iniciar un proceso de reforma curricular en los programas de estudio de la licenciatura en derecho, como se puede observar hoy en da, con sus excepciones, los programas de derecho constitucional continuaron sumidos en la tradicin educativa y la masificacin universitaria. Muy pocas instituciones de educacin superior incorporaron nuevas disciplinas, como derecho econmico, derecho poltico o derecho electoral, derecho parlamentario. La UNAM se puso al da, en la Facultad de Derecho de la BUAP se impuls al inicio de la dcada de los noventa la maestra en derecho, con especialidad en derecho econmico, y desde los ochenta se imparte derecho poltico y electoral en la licenciatura. En nuestros das son muy contadas las instituciones que forman juristas, que cuentan con programas acadmicos actualizados y con visin de futuro. A continuacin se anotan las instituciones que llevan la estafeta de la actualizacin docente al ritmo que reclama la sociedad actual. UNAM. En el programa 2009 de la licenciatura en derecho incorpora como: Asignaturas obligatorias: historia del derecho mexicano; teora de la Constitucin, y derecho constitucional. Asignaturas optativas: sistema poltico mexicano; teora poltica; derecho electoral; derecho parlamentario; derecho municipal; derecho procesal constitucional; e historia constitucional de Mxico. UA de Guadalajara (privada). Historia del derecho mexicano; ciencia poltica; derecho constitucional. CIDE. Introduccin a la ciencia poltica; historia de Mxico, justicia constitucional y amparo; derecho y poltica pblica. UA de Cd. Jurez. Historia de las instituciones polticas en el Estado de Chihuahua. BUAP. Licenciatura en derecho: formacin humana y social; desarrollo de habilidades del pensamiento complejo; desarrollo de habilidades en uso
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de tecnologas de informacin y comunicacin; derechos humanos, cultura y democracia; sistema constitucional mexicano; teora de la constitucin; derecho electoral. BUAP. Licenciatura en consultora jurdica: formacin humana y social; desarrollo de habilidades del pensamiento complejo; desarrollo de habilidades en uso de tecnologas de informacin y comunicacin; derechos humanos, cultura y democracia; tcnicas legislativas. UDLAP (privada). Historia del derecho en Mxico, derecho constitucional I y II, federalismo hacendario, sistema poltico mexicano y poltica exterior. ITESM (privada). Historia del derecho mexicano, derecho constitucional, teora poltica del Estado, clnica de procesos constitucionales. ITAM (privado). Matemticas, problemas de la civilizacin contempornea I y II, ideas e instituciones polticas y sociales I, II y III; teora poltica clsica I y II; mtodos cuantitativos para derecho; historia del derecho mexicano; derecho constitucional I, II, y III; historia sociopoltica de Mxico; problemas de la realidad mexicana contempornea; anlisis econmico del derecho I y II. Institucin que presenta un programa acadmico que est encaminado a producir especialistas y estudiosos del derecho con una nueva concepcin, aptos para el siglo XXI, capaces de estudiar, analizar y proponer normas jurdicas con un sentido racional, teniendo presente siempre una relacin de costo-beneficio del sentido de las normas jurdicas; esto es, se estn creando juristas dentro de una racionalidad eminentemente neoinstitucionalista, que se alejarn de la produccin masiva de juristas de formacin tradicional y en menor distancia de los egresados de las universidades que han actualizado sus planes y programas de estudio. 2. Investigacin en el Estado hbrido De las reformas constitucionales que fueron publicadas el 3 de febrero de 1983, en donde fue reorientado el Estado mexicano de la Revolucin mexicana, se ha venido reformando la Constitucin en un sentido autorreferencial, cuyo ncleo es el principio de libertad, impactando en todo el sistema que conforma el texto de la Constitucin, dando paso a un importante proceso de ingeniera para el diseo de nuevas instituciones, que pueden ser estudiadas estructuralmente desde la teora de las organizaciones; las mismas instituciones se pueden considerar como sistemas, desde la teora de sistemas, donde los objetos de estudio institucionales cada da se incrementan. Temas como derechos de la familia; derechos indgenas, derechos de las mujeres, derecho de los nios y las nias; derechos humanos; derecho
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de vivienda; derecho de acceso a la informacin pblica; organizacin de las elecciones; estructura y funcionamiento del Poder Ejecutivo; estructura y funcionamiento del Poder Ejecutivo; estructura y funcin del Poder Judicial; seguridad social; seguridad nacional; administracin de justicia a menores y adolescentes; planeacin y programacin gubernamental; fiscalizacin de recursos y del ejercicio, facultades del poder pblico; regulacin de asociaciones religiosas; seguridad pblica, procuracin de justicia; regulacin financiera; actualizacin de informacin geogrfica, econmica y estadstica; gobierno municipal; federalismo, son, entre otros, temas de una agenda para la reforma del Estado, que no es otra cosa que la exigencia de investigaciones tericas o ciencia aplicada para la toma de decisiones, para reorientar las instituciones a travs de reforma constitucional y legal y hacer que sean eficaces en los objetivos para el cual son creadas. La temtica enunciativa que se ha anotado tambin forma parte del campo de investigacin constitucional que reclaman las entidades federativas, en la urgente necesidad de consolidar el derecho constitucional de los estados. Por ello, la investigacin jurdico-constitucional de inicio de este siglo tiene un campo cada vez ms amplio, que no alcanza a cubrir. La obra conmemorativa de los 150 aos de la Constitucin de 1857 y 90 aos de la Constitucin de 1917, coordinada por Diego Valads y Miguel Carbonell,22 nos muestra la diversidad de temas a investigar: Csar Astudillo, El futuro de la Constitucin; Carlos Baz Silva, Eficiencia y principios constitucionales que rigen la organizacin y el funcionamiento de los tribunales mexicanos; Daniel A. Barcel Rojas, Principio de la organizacin poltica de los estados en la Constitucin federal de 1917; Miguel Carbonell, Libertad de trnsito y fronteras: la gran cuestin del siglo XXI; Jaime Crdenas, Hacia otra democracia; Jorge Carpizo, Propuesta de modificaciones constitucionales en el marco de la denominada reforma del Estado; scar Cruz Barney, La suspensin de garantas constitucionales a salteadores y plagiarios. Un tribunal de La Acordada en 1871?; Jorge Fernndez Ruiz, Contexto en el que fue expedida la Constitucin de 1857; Imer B., Flores, La Constitucin de 1857 y sus reformas: a 150 aos de su promulgacin; Jos Gamas Torruco, La vigencia de la Constitucin de 1857 (las reformas); Jos, Gamas Torruco, La vigencia de la Constitucin de 1917; Ren Gonzlez de la Vega y Geraldina Gonzlez de la Vega, Estado de derecho, derechos fundamentales y legislacin
22 Valads, Diego y Carbonell, Miguel, El proceso constituyente mexicano a 150 aos de la Constitucin de 1857 y 90 aos de la Constitucin de 1917, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2007.
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penal en el constitucionalismo mexicano; Omar Gonzlez-Garca, La calificacin electoral en el constitucionalismo mexicano. Una revisin del periodo 1812-1917; Ral Gonzlez Schmal, El significado del laicismo en el Constituyente de 1917; Mara del Pilar Hernndez, Anlisis y perspectiva de los derechos poltico-electorales del ciudadano; Carla Huerta, Retroactividad en la Constitucin; Miguel Alejandro Lpez Olvera, La nueva facultad reglamentaria en Mxico. Evaluacin y perspectivas a la luz del texto actual de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; Daniel Mrquez, La Constitucin de 1857, libertad e institucionalidad; Cecilia Mora-Donatto, La aprobacin del presupuesto de egresos de la Federacin y la revisin de la cuenta pblica anual. Un vistazo retrospectivo 1917-2006; Santiago Nieto Castillo, Jurisprudencia e interpretacin jurdica en la Constitucin mexicana. Evolucin e implicaciones en la cultura jurdica nacional; Mariano Palacios Alcocer y J. Francisco Castellanos Madrazo, Algunos apuntes sobre la interpretacin constitucional; David Pantoja Morn, Jurez, entre la Constitucin de 1857 y la de 1917; Jos Mara Serna de la Garza, Hacia una visin integral del sistema federal mexicano: descentralizacin, armonizacin, unificacin y colaboracin; Diego Valds, Las funciones de la reforma constitucional; Fernando Zertuche Muoz, El Congreso Constituyente de 1856-1857: el decenio de su entorno. Temas que reflejan el ejercicio libre, abierto y plural de la indagacin del constitucionalismo mexicano, a diferencia de la investigacin aplicada, que se impulsa desde las esferas del poder poltico, y que responde a la bsqueda o justificacin de decisiones eminentemente operacionales, funcionales o instrumentales, que buscan soluciones inmediatistas y de corto alcance. En suma: la docencia y la investigacin del constitucionalismo mexicano se encaminan hacia la incorporacin de nuevas disciplinas que auxilien en la instrumentacin del enfoque de anlisis de tipo neoinstitucional, sin abandonar los referentes del institucionalismo histrico; mientras que la investigacin que se impulsa a travs del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM como gua de la investigacin constitucionalista mexicana promueve la investigacin incipiente, que se impulsa en las entidades federativas a travs de congresos peridicos y eventos excepcionales, como las coyunturas conmemorativas. As, el ao 2010 ser rico en la presentacin a debate de una multiplicidad de investigaciones constitucionalistas en conmemoracin del Bicentenario del inicio de la Independencia y del Centenario del inicio de la Revolucin mexicana.
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REFLEXIONES EN TORNO A LA DOCENCIA E INVESTIGACIN SOBRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL PARA LA FORMACIN JURDICA Marina del Pilar OLMEDA GARCA Marina del Pilar VILA OLMEDA Perla Deborah ESQUIVEL BARRN Ilse Anah PREZ VILLALOBOS
SUMARIO: I. Primera parte. Docencia e investigacin en la formacin jurdica. II. Segunda parte. El derecho constitucional y su importancia en la formacin jurdica. III. Consideraciones finales. IV. Bibliografa .
Con gran inters y responsabilidad participamos en este Congreso Internacional sobre el Constitucionalismo a dos siglos de su nacimiento en Amrica Latina, en esta bella ciudad de Puebla, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemrita Universidad Autnoma de Puebla, bajo el patrocinio del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, la Benemrita Universidad Autnoma de Puebla y el Instituto de Investigaciones Jurdico- Polticas IIJP-BUAP. El tema que se aborda es el de reflexionar en torno a la docencia e investigacin del derecho constitucional para la formacin jurdica, que se ubica en este congreso en la Mesa de Docencia e Investigacin Jurdica sobre el Constitucionalismo en Iberoamrica. I. PRIMERA PARTE. DOCENCIA E INVESTIGACIN
EN LA FORMACIN JURDICA
1. Marco terico A dos siglos del nacimiento del constitucionalismo en Amrica Latina se plantea la exigencia de reflexionar sobre el estado que guarda la docencia y la investigacin de esta importante vertiente de la ciencia jurdica.
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OLMEDA / VILA / ESQUIVEL / PREZ
La docencia e investigacin de la ciencia jurdica en general ha sido aceptablemente estudiada; sin embargo, no sucede lo mismo en el estudio particular de la docencia e investigacin en sus diferentes reas del derecho, en este caso, del derecho constitucional. Puede afirmarse que es hasta mediados del siglo XX, con el nacimiento de la Asociacin de Escuelas y Facultades America Latina, cuando se realizan los primeros trabajos sobre estudios referidos a la importancia y metodologas sobre la enseanza, el aprendizaje y la investigacin jurdica. A estos estudios se sumaron los esfuerzos del sistema de educacin superior por avanzar en la sistematizacin y las metodologas de enseanza-aprendizaje, caso especfico la Asociacin Nacional de Universidades e Instituciones de Educacin Superior (ANUIES) en Mxico, as como los trabajos sobre investigacin en ciencias sociales. En la revisin realizada se encontraron ms de cien obras, producto de estudios sobre el aprendizaje, la enseanza y la investigacin jurdica, algunas de ellas referidas a las ciencias sociales en lo general, y otras centradas en temticas particulares de la ciencia jurdica, como el caso de los temas del lenguaje, de la interpretacin y de la argumentacin jurdicos. Entre estas obras se encuentra la antologa de estudios sobre investigacin jurdica, publicada por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico en 1978, la cual integra seis trabajos de reconocidos juristas iberoamericanos. Esta antologa inicia con la Gua de tcnicas de investigacin elaborada por los profesores Jorge Mario Garcia Laguardia y Jorge Lujn Muoz. Este trabajo de indudable vala propedutica ha sido preparado teniendo en mente las necesidades de los estudiantes universitarios. Es un trabajo referido esencialmente a las tcnicas de investigacin con directa atingencia al quehacer de los estudiantes de derecho. Acto seguido se incluye Lino Rodrguez-Arias Bustamante, de Los Andes Venezuela, con su trabajo Metodologa del estudio y de la investigacin. A continuacin se encuentra el trabajo del profesor Jos Luis Estvez, de la Universidad Central de Venezuela, con su obra La investigacin cientfica y su propedutica en el derecho. Por su parte, el equipo de profesores del departamento de Metodologa Docente de la Universidad Externado de Colombia prepararon el volumen Metodologa y tcnica de la investigacin jurdica. Mientras que el jurista mexicano, doctor Hctor Fix-Zamudio, verdadera autoridad en la materia, nos entrega interesantes aportes referidos a las instrumentaciones que requiere la investigacin cientfica en el campo jurdico, transitando con base en la experiencia de Mxico; el acento de este sugerente y bien documentado trabajo est centrado en dos elementos: los estudios jurdicos de posgrado y la funcin de las instituciones o centros de investigacin del derecho. Por ltimo, esta antologa se conform con el trabajo Desarrollo de una investigacin jurdica, del doctor Gerardo Sar Prez,
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DERECHO CONSTITUCIONAL PARA LA FORMACIN JURDICA
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quien explica acerca de las diversas etapas que debe transitar una efectiva investigacin en el campo del derecho. Por su parte, el doctor Jorge Witker, con su obra sobre La enseanza del derecho. Crtica metodolgica, publicado por Editora Nacional en 1975, en la que presenta una pedagoga y didcticas jurdicas mediante nuevas tcnicas al campo de la enseanza de las disciplinas jurdicas, tomando en cuenta las necesidades particulares que presenta. Un estudio muy completo es el realizado por el doctor Carlos Arellano Garca, el cual se encuentra integrado en la obra Manual del abogado, Prctica jurdica, publicado por editorial Porra, cuya primera edicin es de 1979. En su obra, el autor parte de lo que l llama una verdad incontrovertible: toda profesin requiere teora y prctica, y cuestiona que la noble profesin de la abogaca ha incurrido en un abandono de la enseanza de lo pragmtico. En sus contenidos, la obra integra la historia de la profesin jurdica y los temas sobre tica profesional del abogado, el ejercicio jurdico, los colegios de abogados y el desempeo de los funcionarios judiciales. Otra obra de importancia es la realizada por Rolando Tamayo y Salmorn, titulada El derecho y la ciencia del derecho, publicada por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico en 1996, en la que explica el concepto del derecho y de la ciencia del derecho. El libro contiene una seleccin de problemas cuya discusin necesaria en la enseanza del derecho, de la filosofa del derecho y de la metodologa, que aunque destinado a estudiantes no pretende ser un libro de texto. De significancia es la obra de Miguel Villoro Toranzo, Metodologa del trabajo jurdico, publicado por el Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana en 1980. Esta obra es resultado de varios seminarios, en la que se enfatiza sobre la importancia del empleo combinado de la exposicin magistral con los mtodos de preseminario, seminario y otras formas de pedagoga activa. Una obra que es aplicada como libro de texto es la de Bartolo Pablo Rodrguez Cepeda, con el ttulo Metodologa jurdica, publicado por editorial Oxford, cuya primera edicin es de 1999. En esta obra el autor plantea la metodologa jurdica a partir de la teora del conocimiento jurdico como su fundamento cientfico. Como aportacin ms importante de esta obra se encuentra el resumen de los tericos que han construido la ciencia del derecho por corrientes de pensamiento. Por ltimo, en esta revisin terica cabe destacar las obras de dos jvenes investigadores, la de Mara del Pilar Hernndez con el ttulo Didctica aplicada al derecho, publicada por editorial Porra y la Universidad Nacional Autnoma de Mxico en 2008, que se constituye como una contribucin
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en el conocimiento y manejo de de los elementos esenciales de la prctica docente en el vasto universo del conocimiento y la prctica del derecho. Asimismo, se encuentra el ensayo de Miguel Carbonell sobre La enseanza del derecho, publicado por editorial Porra y la Universidad Nacional Autnoma de Mxico en 2004, en las que el autor reflexiona sobre un prototipo nuevo de transmisin del conocimiento a partir de los postulados del constitucionalismo contemporneo, partiendo del paradigma del papel de los abogados y la necesidad de estar ms capacitados y ms comprometidos con los principios de justicia que deben inspirar su actuacin. 2. Teleologa de la formacin jurdica Es incuestionable que la formacin integral del abogado excede en mucho del dominio del derecho vigente; es decir, la formacin jurdica exige del anlisis doctrinal, de la revisin sistemtica de la evolucin jurdica, del manejo metodolgico de las tcnicas de interpretacin, organizacin, aplicacin y creacin del derecho, pero sobre todo, de una slida formacin axiolgica. En la formacin jurdica, un asunto que se enfrenta es el deterioro del sistema de justicia, en donde las instituciones formadoras de abogados tienen una funcin preponderante para abocarse a las problemticas lacerantes, como la abogaca de baja calidad; la intolerable lentitud en la administracin de justicia; la frivolidad, en algunos casos, de las resoluciones judiciales; la minusrepresentacin de los sectores desprotegidos de la poblacin y la prctica deshonesta, entre otros. Son muy conocidas las profundas crticas que el ilustre jurisconsulto florentino Piero Calamandrei hizo a la enseanza verbalista y puramente formal de las escuelas de derecho de los aos veinte del siglo XX en Italia, en sus magnficas obras Demasiados abogados y La universidad del maana. Al respecto, el maestro Hctor Fix-Zamudio, en el mismo sentido, dcadas despus en referencia a esta obra, expone:
Si esto afirmaba el ilustre florentino respecto de Italia, en la cual los estudios jurdicos han llegado a alcanzar niveles muy destacados, como lo demuestra el gran nmero de ameritados jurisconsultos que han cultivado y cultivan las disciplinas del Derecho, en nuestro pas, los estudios jurdicos durante mucho tiempo estuvieron abandonados al pragmatismo, y slo en pocas recientes ha surgido la preocupacin por introducir principios tcnicos en su enseanza.1
1 Fix-Zamudio, Hctor, En torno a los problemas de la metodologa del derecho, Mxico, UNAM, 1995, p. 105.
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Para formar mejores licenciados en derecho, abogados, juristas, no solamente debe considerarse un sistema ms eficaz de transmitir los conocimientos, sino adems, considerar la sustancia y la calidad de los conocimientos que deben ser transmitidos. En este sentido, el maestro Eduardo Novoa Monreal expone que:
Una cuestin de fondo que debe centrar la atencin de los docentes del Derecho, es la revisin del contenido de la enseanza para que sta brinde a los estudiantes una formacin bsica que les permita captar con eficacia la exposicin, el estudio y la solucin de los fenmenos jurdicos, tal como ellos se presentan en las sociedades actuales y conforme a principios admisibles para mentalidades cientficas modernas.2
El maestro Hctor Fix-Zamudio agrega a este respecto:

Claro que el estudio del Derecho no se puede concebir sin la obra de los jurisconsultos romanos, de los glosadores y de los posglosadores, de los jusfilsofos racionalistas de los siglos XVII y XVIII, de los clsicos como Savigny, como Ihering y de tantos otros que han aprovechado y al mismo tiempo enriquecido la paulatina, dolorosa y ascendente labor de los juristas. Claro que el Derecho no ha sido inspirado exclusivamente en la doctrina, sino que sus fuentes poseen un carcter muy complejo, pues hunde sus races en el pueblo mismo y recibe su savia de la misma colectividad, pero se transforma y evoluciona por la contribucin que recibe del legislador, la jurisprudencia y la misma doctrina. Si el Derecho es un producto de la vida social, si es la vida humana objetivada, tiene que poseer las caractersticas de esa vida social, que tiene tanta flexibilidad, tantas riquezas de matices y que se encuentra en continua y constante transformacin.3
Por su parte, Harry T. Edwards expone: desde mi presente y ventajoso punto de vista en la profesin, me temo que la educacin jurdica est decayendo en trminos de cualquier esfuerzo significativo para reorientarla.4 En este mismo sentido, en el simposio sobre tribunales federales en la Escuela de Derecho de la Universidad de Nueva York (1988), que reuni a un nmero significativo de prominentes profesores de derecho, litigantes, personal administrativo y miembros del Poder Judicial federal de Estados Unidos,
2 Novoa, E., Algunos aspectos sobre contenido de una enseanza moderna del derecho, Mxico, UNAM, 1976, p. 55. 3 Fix-Zamudio, Hctor, En torno a los problemas de la metodologa del derecho, Mxico, UNAM, 1995, p. 81. 4 Harry, E., El papel de la educacin en la reorientacin de la profesin, Revista de Educacin Superior ANUIES, Mxico, 1989, p. 5.
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se destac entre sus conclusiones que, no obstante de estar igualmente preocupados respecto a los sistemas de justicia en ese pas, existe un abismo entre los acadmicos y los practicantes del Derecho, y que no se puede seguir alentando la circunstancia de que las escuelas de Derecho estn aisladas de un mundo que les pertenece.5
Por otra parte, en un informe de la Barra Americana Estadounidense de Abogados titulado El espritu del servicio pblico, un proyecto para la readaptacin del profesionalismo en la abogaca, se manifiesta que, cualquier recomendacin sobre el profesionalismo, debera comenzar por las escuelas de Derecho, no slo porque representan el mayor problema de la profesin, sino porque constituyen nuestras mejores oportunidades.6
Ms recientemente, Luigi Ferrajoli afirma que

El derecho contemporneo no programa solamente sus formas de produccin a travs de normas de procedimiento sobre la formacin de las leyes y dems disposiciones. Programa adems, sus contenidos sustanciales, vinculndolos normativamente a los principios y a los valores inscritos en sus Constituciones, mediante tcnicas de garanta cuya elaboracin es tarea y responsabilidad de la cultura jurdica. Esto conlleva una alteracin en diversos planos del modelo positivista clsico: a) en el plano de la teora del derecho supone una revisin de la teora de la validez, basada en la disociacin entre validez y vigencia y en una nueva relacin entre forma y sustancia de las decisiones; b) en el plano de la teora poltica, donde comporta una revisin de la concepcin puramente procedimental de la democracia y el reconocimiento tambin de una dimensin sustancial; c) en el plano de la teora de la interpretacin y de la aplicacin de la ley, al que incorpora una redefinicin del papel del juez y una revisin de las formas y las condiciones de su sujecin a la ley; d) por ltimo, en el plano de la metateora del derecho, y, por tanto, del papel de la ciencia jurdica, que resulta investida de una funcin no solamente descriptiva, sino crtica y proyectiva en relacin con su objeto.7
Las reflexiones expuestas cuestionan la forma de entender y ensear el derecho, porque cuando se identifica que las normas vigentes son invlidas deben ser denunciadas por los juristas, particularmente desde las aulas, y en ltima instancia el rgano jurisdiccional debe corregirlas mediante su funcin jurisprudencial y declarar su anulacin. En consecuencia, el derecho
Harry, E., El papel de la educacin en la reorientacin de la profesin, Revista de educacin superior ANUIES, Mxico, 1989, p. 7. 6 Barra americana estadounidense de abogados, 1998. 7 Ferrajoli, L., Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 1976, p. 20. w - -- - - -
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no puede aprenderse solo como la norma jurdica vigente, sino que se debe iniciar por analizar los principios que sustenta la norma jurdica, el entorno sociopoltico cultural en que fue creada esa norma, sus antecedentes o evolucin y naturalmente el marco doctrinal. Esto deber propiciar la crtica del derecho vigente, como una tarea cientfica y poltica de la ciencia jurdica hacia su perfeccin. 3. Perfil del licenciado en derecho Las consideraciones expuestas permiten ahora tambin plantear un perfil del licenciado en derecho, que integre los conocimientos, habilidades, actitudes y competencias profesionales, que deba adquirir el alumno durante sus estudios jurdicos en las aulas universitarias. Grande es la preocupacin de los juristas y educadores por mejorar la formacin de los profesionales de la ciencia jurdica; esta preocupacin se ve reflejada en los esfuerzos de actualizacin y reforma de los planes de estudio, en los que se han ido perfeccionando las metodologas de diseo curricular, con una visin holstica, mediante un trabajo cientfico con la aplicacin de procedimientos reflexivos, sistemticos, creativos y crticos. Entre los objetivos y competencias curriculares ms importantes de diferentes programas de licenciatura en derecho de universidades mexicanas, entre ellas la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, la Universidad Autnoma de Baja California, la Universidad de Sonora, entre otras, se encuentran los siguientes: Formar juristas capaces de analizar y comprender el sistema jurdico nacional y su vinculacin con otros sistemas jurdicos contemporneos. Formar profesionales con una visin integral del estudio y prctica del derecho, con capacidad para intervenir de manera crtica, propositiva, responsable y tica en la solucin de los problemas jurdicos. Formar expertos en el conocimiento, desarrollo y aplicacin de los procedimientos judiciales y alternativas de solucin a conflictos. Formar profesionales capaces de elaborar preceptos jurdicos para el mejoramiento y el avance del orden normativo, que haga ms justa la funcin del sistema jurdico imperante. Fomentar en los estudiantes la reflexin terica para la solucin de los problemas reales de los distintos mbitos de la accin profesional, contribuyendo as al desarrollo de la ciencia jurdica.
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Formar egresados capaces de actuar con sentido tico en su vida personal y en las actividades profesionales, guiados por la realizacin de la justicia. Centrados los objetivos curriculares de la licenciatura en derecho, se pasar a la delimitacin del perfil profesional de esta carrera; para ello se seleccion a una de las instituciones del sector educativo ms autorizada en esta materia, el Centro Nacional para la Evaluacin de la Educacin Superior, Ceneval, el cual se expone a continuacin: Conforme al Centro Nacional para la Evaluacin de la Educacin Superior, el perfil referencial de validez del recin egresado de la licenciatura en derecho es: El egresado en derecho debe comprender el sistema jurdico nacional y sus vinculaciones con otros sistemas jurdicos contemporneos, ser capaz de aplicarlo en la satisfaccin de necesidades de su entorno y asumir frente a l una actitud crtica y creativa en el marco del Estado de derecho, con responsabilidad social y tica profesional. Los conocimientos que debe adquirir el estudiante durante sus estudios de la licenciatura en derecho son: El marco histrico-jurdico. Los conceptos jurdicos fundamentales. Las principales instituciones jurdicas en sus aspectos legales, doctrinales y jurisprudenciales de las diversas ramas del derecho. Las relaciones ante el derecho y otras disciplinas. Las habilidades y destrezas intelectuales estn relacionadas con la capacidad para: Interpretar el derecho y aplicar los conocimientos jurdicos en la solucin de problemas concretos. Vincular los conocimientos de las diversas disciplinas jurdicas y de las ciencias auxiliares. Fundamentar y motivar opiniones y decisiones legales. Analizar crticamente las normas jurdicas generales e individualizadas. Aplicar las herramientas procesales en los conflictos legales. Investigar hechos, actos y fuentes del derecho.8
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http://www.ceneval.edu.mx. Fecha de consulta: 23 de febrero de 2008.
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Una vez delimitado el perfil profesional, pasamos a revisar la prctica docente. As, se encuentra que en las unidades acadmicas de las diferentes profesiones, las prcticas docentes, los diseos curriculares y los modelos de aprendizaje, se observa que en el rea jurdica falta mucho por avanzar para alcanzar los conocimientos, las habilidades y las competencias que exige el ejercicio de la profesin jurdica en el presente. Es necesario aceptar que los acadmicos formadores de abogados debemos interiorizarnos ms en las herramientas conceptuales y tcnicas que permitan de manera colegiada disear planes de estudio de intervencin didctica, que propicien el desarrollo de competencias, as como evaluaciones que proporcionen evidencia del logro de estas competencias. Se requiere de una mayor comprensin de las ciencias de la educacin para evaluar la influencia de los diferentes factores que inciden en el aprendizaje, desde al mbito psicolgico, sociolgico y axiolgico, entre otros, para aplicar mejores metodologas y tcnicas didcticas de aprendizaje. Se deber partir del anlisis de las funciones profesionales y del perfil de egreso de la licenciatura en derecho, para identificar las competencias subyacentes. Para esto, deben identificarse los principios de la educacin aplicables a la planeacin de estrategias de intervencin didctica para el logro de competencias, debiendo revisarse las caractersticas y funciones de diversas estrategias de aprendizaje y de enseanza, acordes a los contenidos y enfoques de las asignaturas que integran el plan de estudios. El licenciado en derecho debe tener conocimiento profundo de lo jurdico, que le permita la comprensin y la aplicacin de la legislacin, de los precedentes jurdicos, de la jurisprudencia, de la doctrina jurdica, de la argumentacin y de la interpretacin, en s, todo lo que integra el derecho, no solo como norma, sino como una realidad social y como ciencia. El licenciado en derecho debe comprender tambin sobre las ciencias auxiliares del derecho (psicologa social y criminal, sociologa, poltica, antropologa, medicina forense, economa, entre otras), con el fin de poder abordar los problemas jurdicos con enfoque holstico. Adems del dominio de los mbitos de conocimiento que se exponen, es evidente que no solo el conocimiento hace al buen licenciado en derecho, sino que es necesario integrar el elemento tico, porque la conciencia moral es la ms alta cualidad de un buen juez, de un buen litigante, de un buen notario. Es esta, la conciencia moral, la ms elevada de las virtudes del jurista, la ms excelsa, la ms necesaria, social y cientficamente.
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4. mbito profesional del licenciado en derecho El filsofo del derecho Rudolf von Ihering, citado por el maestro Carlos Arellano Garca, sostiene que el abogado es un luchador por el derecho y por la justicia, cuando afirma:
El Derecho es una idea prctica. El medio, por muy variado que sea, se reduce siempre a una lucha contra la injusticia. La paz es el fin del Derecho, la lucha es el medio para alcanzarlo.... El Derecho no es solo una idea lgica, sino una idea de fuerza, he ah porque la justicia, que sostiene en una mano la balanza donde pesa el Derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para hacerlo efectivo; se complementan recprocamente; y el Derecho no reina verdaderamente, ms que en el caso en que la fuerza desplegada por la justicia para sostener la espada, igual a la habilidad que emplea en manejar la balanza.
Sobre estas ideas reflexiona el maestro Carlos Arellano Garca, en los siguientes trminos:
Estas expresiones de valor jurdico, filosfico y hasta literario nos sugieren dos reflexiones: a) Por una parte, nos dan noticia de que se van a forzar voluntades cuando ya con la coercibilidad o con la coactividad se impondr el deber jurdico. El abogado est dentro de una lucha y debe estar bien preparado para librarla. Ser una cualidad que el abogado est siempre alerta para luchar con la balanza y con la espada. b) Por otra parte, siendo que toda lucha es ardua, constituir otra cualidad que el abogado est en forma. Estar en forma significar tener desarrollada bien su habilidad terico-prctica y haber estudiado detalladamente el asunto que se le encomiende y todos los dispositivos normativos aplicables.9
Cuando J. Molierac se refiere a lo que l llama disciplina de la abogaca, expone respecto a la tradicin:
As, de siglo en siglo, se perpetu la tradicin de la orden de los abogados, que guarda cada foro como un fuego sagrado; tradicin fundada en la observancia de reglas comunes de disciplinas, como el sentido de la justicia, de la libertad o del desinters, que son caractersticas constantes de la profesin y que a travs de las revoluciones y de los trastornos de todas las cosas, renacen siempre de s mismas en perenne emulacin. Representan para la orden lo que la idea de la patria es para la nacin. 10
Arellano, C., Manual del abogado, prctica jurdica, Mxico, Porra, 2001, p. 106. Molirac, J., Iniciacin a la abogaca, trad. de Pablo Macedo, Mxico, Porra, 1990, pp. 84 y 85.
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Ms adelante, al referirse a los deberes de honor del abogado, J. Molierac nos remite a La Roche-Flavin, consejero del parlamento de Burdeos, quien en su Discours de rentre en 1617 expuso:
Es la probidad, en consecuencia, el principal elemento de la profesin del abogado, pues no ocurre en esta, como en otras funciones; el mdico puede ser justo o injusto, con tal de ser sabio en su arte, pues con ello no deja de ser mdico; el gramtico, cualesquiera que sean las costumbres que tenga, si entiende de hablar correctamente, ser siempre gramtico; y as ocurre con otras artes; se miden por la ciencia y no se considera la voluntad. En la profesin de abogado, no se toma menos en cuenta la voluntad que la ciencia.11
El maestro Hctor Rodrguez Espinoza, por su parte, sostiene que la abogaca y las formas de su ejercicio son experiencias histricas; sus necesidades, aun sus ideales, cambian en la medida en que pasa el tiempo y nuevos requerimientos se van haciendo sucesivamente presentes ante el espritu del hombre.12 Ante las exigencias planteadas por la doctrina, pasan a primer orden las actividades acadmicas de las universidades e instituciones de educacin superior, para propiciar el ser, el saber, el hacer y el convivir del estudiante en derecho, as como la ubicacin de su responsabilidad en el mbito del ejercicio profesional y su participacin en la construccin de una sociedad ms justa, participativa y democrtica. Es deber de las instituciones formadoras de abogados formar egresados con valores que ofrezcan mayor responsabilidad, honestidad, disciplina, compromiso social y tica profesional al desempear su trabajo. Asimismo, favorecer el aprendizaje a lo largo de toda la vida, para afrontar el dinamismo de los hechos y fenmenos polticos, econmicos y sociales, y de esta manera estar ms conscientes de su misin en la sociedad. Estas responsabilidades demandan una participacin ms consciente y responsable de las instituciones de educacin superior para que la tarea formativa se materialice en beneficio de las familias y del pas en su conjunto. En este marco, las instituciones de educacin superior iberoamericanas tienen la responsabilidad social de formar cuadros profesionales que dispongan al egresado de la capacidad para aprovechar las oportunidades que se presentan en el exterior y les permita enfrentar, con decisin y entereza, los retos que el contexto nacional e internacional impone.
Ibidem, p. 90. Rodrguez, H., El da del abogado y el abogado de hoy da, Revista del H. Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Sonora, Mxico, p. 5.
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El mbito profesional del licenciado en derecho es amplio y variado; esto se refleja en el empleo. Los estudios de seguimiento de egresados demuestran que aunque la matrcula y el egreso en esta licenciatura es de las ms altas, la capacidad de insercin del egresado tambin resulta ser de las ms altas. En una conferencia dictada por el doctor Julio Rubio Oca, en el Centro de Estudios para la Universidad CESU, de la Universidad Autnoma de Baja California, el ex secretario ejecutivo de la Asociacin Nacional de Universidades e Instituciones de Educacin Superior y exsubsecretario de Educacin Pblica en Mxico, afirm, al referirse al campo ocupacional, que a los abogados se les encuentra en todos lados, y regularmente bien ubicados profesionalmente.13 En este sentido, se encuentra que el campo ocupacional del licenciado en derecho es amplio, como amplia es esta disciplina. Por el mbito disciplinario del derecho, el abogado puede especializarse por desempeo profesional en las diferentes reas, como civil, penal, mercantil, administrativo, fiscal, laboral, agrario, internacional, electoral, ecolgico y naturalmente, derecho constitucional y amparo, entre otras. Por otra parte, existen despachos jurdicos de multireas, como sucede con los despachos corporativos. Por campo ocupacional, el licenciado en derecho, como se desprende de los planes de estudio de esta licenciatura, puede desempearse como profesionista independiente: En despachos particulares, realizando asesora jurdica a favor de las personas e instituciones que soliciten su servicio. En el sector pblico: En el ejercicio de la judicatura en los tribunales del Poder Judicial. En el ejercicio de la procuracin de la justicia en procuraduras, como agentes del Ministerio Pblico, secretario de acuerdos y otras responsabilidades del rea. Como asesor en direcciones o departamentos jurdicos del gobierno local, estatal y federal. Sector privado: Departamentos jurdicos de empresas, industriales y comerciales o de servicios. Instituciones y organizaciones auxiliares de crdito. Como asesor jurdico en las cmaras de la industria, del comercio y otras organizaciones empresariales.
13 Rubio, J., La universidad en el futuro inmediato, 2010, conferencia impartida en el Centro de Estudios sobre la Universidad, de la Universidad Autnoma de Baja California, Mxico, 2003.
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Otras actividades: Puede desempearse como notario o corredor pblico. Como docente en instituciones de educacin superior. Como investigador en el campo del derecho. II. SEGUNDA PARTE. EL DERECHO CONSTITUCIONAL
Y SU IMPORTANCIA EN LA FORMACIN JURDICA
En este segundo apartado del trabajo se reflexiona sobre la naturaleza y los caracteres del derecho constitucional, as como su importancia en la formacin jurdica. 1. La naturaleza y caracterizacin del derecho constitucional El estudio cientfico del derecho constitucional ha sido objeto de investigacin y anlisis desde diferentes enfoques y temas que comprende. Puede afirmarse que es una de las disciplinas jurdicas que ha tenido una decisiva aportacin para la construccin y el perfeccionamiento de las organizaciones polticas y de las instituciones fundamentales del Estado. As, el constitucionalismo se encuentra como campo de conocimiento jurdico ligado y se ha ido desarrollando a la par del desarrollo histrico de los Estados. Al revisar la diversidad doctrinal para llegar a un concepto de derecho constitucional, se encuentra que para Len Duguit, citado por Enrique Snchez Bringas, el derecho constitucional comprende las normas que se apliquen al Estado y las que se refieren a su organizacin.14 Por su parte, Maurice Hauriou, citado por Ignacio Burgoa Orihuela, afirma que es la disciplina que tiene por objeto la constitucin poltica y social del Estado, en el entendido de que la primera se refiere a la organizacin de los gobernantes y a las libertades de los gobernados, y la segunda, al orden social.15 Mario de la Cueva sostiene que el derecho constitucional, por una parte, integra los principios fundamentales del derecho pblico, pero, por otra parte, tiene una autonoma plena, derivada de las dos consideraciones siguientes: el derecho constitucional comprende las normas generales de la estructura y actividad del Estado y las normas que fijan los derechos fundamentales de los hombres.16 Siguiendo el criterio del autor anterior, Jorge Carpizo afirma que
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Snchez Bringas, Enrique, Derecho constitucional, Mxico, Porra, 2006, p. 37. Burgoa Orihuela, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, Mxico, Porra, 1999, p. 24. Cueva, Mario de la, Teora de la Constitucin, Mxico, Porra, 1982, p. 32.
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el derecho constitucional en sentido amplio se identifica con el propio orden jurdico; es decir, es la totalidad de ese derecho, ya que la base y los principios generales y fundamentales de las otras disciplinas jurdicas se encuentran en l podemos definir al derecho constitucional, en sentido estricto, como la disciplina que estudia las normas que configuran la forma y sistema de gobierno, y la creacin, organizacin, y atribucin de competencias de los rganos del propio gobierno y garantizan al individuo un mnimo de seguridad jurdica y econmica.17
Para concluir la revisin doctrinal se encuentra la aportacin de Andrs Serra Rojas, quien denomina al derecho constitucional como derecho poltico, y lo define como el conjunto de normas que se refieren al Estado con mayor precisin, el derecho constitucional es el derecho de las instituciones pblicas.18 Efectivamente, el contenido del derecho constitucional es muy amplio, pues comprende el estudio de mltiples e importantes instituciones que orientan y protegen el desarrollo humano y el quehacer de la persona, as como el funcionamiento, la organizacin y las atribuciones del Estado. En sus dos grandes apartados, la parte dogmtica referida a los derechos fundamentales, y la parte orgnica referida al estudio de la forma y sistema de gobierno, as como a la organizacin y atribuciones de los rganos de gobierno. Sobra obviedad, que estos contenidos inciden en todos los mbitos del derecho, porque trascienden a todos los aspectos de la vida humana. Esto hace del derecho constitucional el eje de la ciencia del derecho, as como la Constitucin, la base del orden jurdico de un Estado. La historia de las doctrinas constitucionales que se ha venido desarrollado desde los ltimos aos del siglo XIX, en el siglo XX y primera dcada del siglo XXI es muy amplia y variada. La teora general del Estado de Jellinek marc sin duda el momento en que el derecho pblico adquiere una explicacin sistemtica. Los esfuerzos tericos de la escuela histrica representada pon Savigny quedaron reflejados en la obra de Jellinek. Por otra parte, la evolucin del constitucionalismo universal es amplsima. Para su presentacin, la metodologa que se apega con un mayor respeto a la doctrina y al propio devenir histrico es su agrupamiento cronolgico y por temticas, se encuentra as: el preconstitucionalismo (1700 a 500 a. C); el constitucionalismo antiguo (750 a. C a 436 d. C); el cristianismo (siglo I); el constitucionalismo medieval (siglos VI-XIV); la etapa de transicin (siglos
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Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, Mxico, UNAM, 1980, p. 287. Serra Rojas, Andrs, Ciencia poltica, Mxico, Porra, 1981, p. 139.
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XV-XVII); el constitucionalismo moderno (siglos XVIII-XIX); el constitucionalismo contemporneo (siglos XX y XXI). Es imposible en este trabajo, exponer, por muy breve que fuera, una sntesis de la historia del derecho constitucional de los ltimos tiempos. En el siglo XX y en la primera dcada del siglo XXI han coincidido una plyade de ilustres y preclaros juristas constitucionalistas, con grandes testimonios de grandeza intelectual, de los que, como afirma Pedro Vega,
resumir en unas breves pginas del contenido de los mltiples y diversos testimonios de grandeza conceptual indiscutible de esas Plyades de gigantes de la cultura no pasara de ser una banalidad intelectual intolerable. Seleccionar arbitrariamente solo una serie de nombres equivaldra a tener que silenciar a otros, y a mutilar injustificadamente una produccin cultural cuyas repercusiones y significado autnticos no estamos an, por proximidad histrica, en condiciones de valorar debidamente.19
Siguiendo este criterio, la evolucin de la doctrina constitucional en el siglo XX y primera dcada del XXI se ha aceptado realizarla por etapas, con la intencin de considerar los problemas ante los que la doctrina constitucional ha tenido irremediablemente que enfrentarse en tres momentos diferentes, a los que la misma doctrina califica, en primer trmino la etapa del positivismo jurdico; siguiendo con la etapa del positivismo sociolgico; y por ltimo, la etapa del positivismo jurisprudencial. A. Positivismo jurdico El razonamiento del positivismo jurdico se asent en tres postulados fundamentales: en el de la positividad del derecho, que se traduce en el no reconocimiento de otro tipo de normas ajenas a las del derecho positivo. En segundo trmino, el de la asignacin al Estado del monopolio de la legislacin, lo que equivale a convertirlo en la nica instancia capaz de declarar lo que es derecho y lo que no lo es, de donde surgi la nocin de potestad estatal (Herrschaftsgewalt) y, por ltimo, en la consagracin del dogma de la personalidad jurdica del Estado, en cuya virtud, por ser persona jurdica, el Estado no solo es pensable como sujeto de derechos y obligaciones capaz de entrar en relaciones jurdicas con los ciudadanos, sino que adems es el que le otorga la suprema capacidad de dominio.
19 Vega, Pedro de, Apuntes para una historia de las doctrinas constitucionales, en Carbonell, Miguel (comp.), Teora de la Constitucin, Mxico, UNAM-Porra, 2002, p. 7.
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B. Positivismo sociolgico Para la teora marxista desde el entendimiento del Estado y del derecho como meras superestructuras e instrumentos ideolgicos de dominacin de las clases explotadoras, una teora del Estado y de la Constitucin deja de tener sentido. Por eso, ni Marx ni Engels realizaron nunca una teora del Estado. Lo nico que hicieron fue la crtica del Estado burgus, condenado a desaparecer y verse sustituido por un tercer reino en el cual, como se deca en La crtica del programa de Gotha, la sociedad podra escribir en su bandera: de cada cual segn sus capacidades y a cada cual segn sus necesidades. Hasta la llegada, sin embargo, de ese tercer reino en el que la simple administracin de las cosas sustituira a la poltica y al Estado, el triunfo de la Revolucin sovitica oblig a Lenin primero y a Stalin despus, a construir una teora marxista del Estado, que Marx, por supuesto, no haba realizado. Los trabajos de un J. Stucka (Las funciones revolucionarias del derecho y del Estado), de un Pasakunis (La teora general del derecho y el marxismo), de un VysinSkij (Problemas del Estado y del derecho en Marx), o de un Strogovic (Sobre la metodologa en el derecho marxista), constituyen la expresin ms fehaciente de estas corrientes sobre el derecho y el Estado. EI aniquilamiento del derecho constitucional por los totalitarismos fascistas tuvo, como es obvio, su preparacin intelectual en la atmsfera cultural y poltica de la poca de Weimar, que representa sin duda el momento ms lcido de la discusin doctrinal del constitucionalismo moderno, y en la que cabria distinguir tres orientaciones fundamentales. En primer lugar la capitaneada por Preuss, en la que se reproducen parecidos planteamientos metodolgicos y similares contenidos dogmticos que utiliz la doctrina clsica del derecho pblico. En segundo lugar estaran aquellos que, rechazando los argumentos del positivismo jurdico y proclamando frente a l la necesidad de operar con la realidad histrica, a la hora de enfrentarse al Estado constitucional y a su praxis poltica, aprovecharan la descripcin de sus limitaciones y debilidades para decretar su definitiva condena. En tercer lugar, y por ltimo, surgieron en los momentos que siguen al cataclismo de la primera Guerra Mundial, mltiples pronunciamientos doctrinales en torno a la idea de Constitucin, procedentes de las ms dispares orientaciones metodolgicas.
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C. Positivismo jurisprudencial Existen dos datos caractersticos del constitucionalismo surgido tras la segunda Guerra Mundial, que no pueden ignorarse. En primer lugar, como sealara Mirkine-Guetzevich (Modernas tendencias del derecho constitucional), cada vez es ms acusada la tendencia, en las organizaciones constitucionales del presente, al desarrollo de tcnicas y mecanismos jurdicos encaminados a racionalizar y controlar el poder. En segundo lugar, el establecimiento y la universalizacin de un constitucionalismo rgido en todos los Estados asent las bases para conferir a los preceptos constitucionales un autntico valor normativo (Garca de Enterra, La Constitucin como norma jurdica). Las Constituciones dejaron as de entenderse como mero sistema simblico de principios ideolgicos y de formulaciones polticas, para pasar a ser normas jurdicas con la misma validez y eficacia que el resto de los preceptos del ordenamiento. 2. Derecho constitucional y formacin jurdica El carcter de eje motor del derecho constitucional le asigna una importancia relevante en la formacin jurdica. Aceptado este reconocimiento, las universidades e instituciones formadoras de juristas deben considerar en sus planes de estudio la atencin que merece esta rama del derecho, en los diferentes aspectos del diseo curricular; en la organizacin de los contenidos; en la sistematizacin por asignaturas, en su correlacin con otras reas del derecho; en su ubicacin en la currcula, y naturalmente en su epistemologa pedaggica, tanto en los mtodos de aprendizaje como de investigacin. Otra consideracin fundamental es que, en toda formacin jurdica, es el elemento axiolgico; por esto, la recomendacin es reforzar los planes de estudio, tanto de licenciatura como de posgrado en derecho, mediante contenidos ticos; de esto no escapa el derecho constitucional (Olmeda Garca, Marina del Pilar, 2005). Efectivamente, la ciencia jurdica exige de bases axiolgicas fuertes, para la comprensin de las disciplinas y temticas que integra, como el derecho de familia, sobre los valores y principios de esta importante institucin social; derecho sucesorio, en su equidad; derecho mercantil y la equidad de la ganancia; derecho del trabajo, con el entendimiento del equilibrio de los factores de la produccin; derecho penal, con el sistema de justicia e individualizacin de las penas, entre otros; derecho fiscal, con la equidad tributaria; entre otros.
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En el caso del derecho constitucional, en esta disciplina inciden temticas fundamentales para la vida social, que exigen para la comprensin y anlisis de la axiologa, como son: los derechos fundamentales, caso especfico las garantas de seguridad jurdica, de libertad, y de igualdad, entre otras. En su parte orgnica se encuentran en el derecho constitucional, temas con gran exigencia valorativa, como el ejercicio del poder poltico, la democracia, el equilibrio de poderes, el servicio pblico, y el rgimen de responsabilidad del servidor pblico, entre otros. Por otra parte, debe considerarse que tanto en el mbito mundial como en el nacional la universidad ha sido factor de cambio, y se le continan confiriendo responsabilidades para la transformacin del contexto a travs de la formacin de profesionales formados integralmente, con capacidades cognitivas como en habilidades y destrezas especficas para el trabajo. La globalizacin, como fenmeno mundial, ha impactado no solo la esfera poltica y econmica. La educacin como ente ha tenido que visualizar un profesional capaz de transformarse l mismo en actitud y proceder autogestivo y con bases responsivas al cambio, adaptable a los movimientos generados por organizaciones sociales y econmicas, as como por la bsqueda de la hegemona social. En Mxico, en materia jurdica, la formacin de profesionales se ha visto influenciada por la competencia internacional, debido a su integracin al bloque de Amrica del Norte a travs del tratado trilateral de libre comercio con Estados Unidos y Canad, lo que impone una formacin polivalente y la adquisicin de competencias laborales profesionales, tendientes a la acreditacin de programas y certificacin de profesionales desde una perspectiva internacional. En esta circunstancia, el sistema de educacin superior en consideracin a los cambios que se generan en su entorno ha instituido un modelo de formacin de profesionales con capacidad de respuesta para enfrentar los retos que se vislumbran en el presente y el futuro. Esta respuesta se refleja en la misin de la universidad, expresada en los planes de desarrollo gubernamentales y los de las propias universidades. Un ejemplo lo constituye la Universidad Autnoma de Baja California, que en su plan de desarrollo 2006-2010 determina:
La misin de la UABC es contribuir al logro de una sociedad y un mundo ms justo, democrtico, equitativo y respetuoso de su medio ambiente; a travs de: La formacin, capacitacin y actualizacin de profesionales de calidad, autnomos, crticos y propositivos, con un alto sentido tico y de responsabilidad social, que les facilite convertirse en ciudadanos plenamente realizados,
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capaces de enfrentar y resolver creativamente los retos que presenta su entorno actual y futuro. La generacin de conocimiento cientfico y humanstico, as como de aplicaciones y desarrollos tecnolgicos pertinentes al desarrollo sustentable de Baja California y del mundo en general. La creacin, desarrollo y difusin de valores culturales y de expresiones artsticas que enriquezcan la calidad de vida en Baja California, en el pas y en el mundo en general.20
III. CONSIDERACIONES FINALES La evolucin y dinmica del derecho constitucional y la importancia de su temtica exigen: Fortalecer los planes de estudio de la licenciatura en derecho, mediante una mayor profundizacin en el rea del derecho constitucional, a travs de asignaturas obligatorias y de tpicos selectos de optatividad. Se deben establecer contenidos que garanticen una formacin ms slida en aspectos metodolgicos, para el entendimiento del derecho constitucional, donde se incluya la metodologa sobre su creacin, y mtodos sobre la investigacin, la interpretacin, la argumentacin y la aplicacin de las normas y las reglas del derecho. Esto es factible mediante la estructuracin de un plan de estudios flexible, que permita ir incorporando los contenidos identificables conforme a las transformaciones y avances de la disciplina, mediante asignaturas optativas, y reas de nfasis en nmero suficiente el logro de este objetivo. Dar al derecho constitucional en sus distintas reas, el contenido terico adecuado, comprendiendo sus mtodos, sistematizando sus reglas, analizando sus nuevas instituciones y principios, as como el abandono de la exposicin pura de preceptos positivos con que se tiende a ensearlo. El derecho constitucional se integra por contenidos muy variados, que en su mayora inciden en otras disciplinas jurdicas, como el
20 Flores Preciado, Evangelina et al ., Nuevo plan de estudios por competencias de la licenciatura en Derecho de la Universidad Autnoma de Baja California, Revista sobre Enseanza del Derecho, Departamento de Publicaciones, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, ao 5, nm. 10, 2007, pp. 213-216.
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derecho civil, penal, laboral, administrativo y procesal, entre otros. Por esto, se debe procurar un mayor equilibrio entre la teora y la prctica; es decir, valorar el peso de la carga terica y prctica que deba contener cada asignatura. En este aspecto se debe considerar que tanto en el derecho sustantivo como en el derecho procesal debieran incluirse en cada asignatura, dependiendo de la materia, las siguientes tcnicas y dinmicas de aprendizaje: prcticas de campo, estudios de caso, consultas bibliogrficas, jurisprudencia, prcticas profesionales, lecturas dirigidas, clnicas procesales, entre otras. Como lo exige toda ciencia en el presente, se debe fomentar en el dominio del derecho constitucional una mayor interdisciplinariedad, en especial con temas sobre economa, sociologa, historia, ciencia poltica, filosofa, administracin y contabilidad, entre otras. Todo propsito de renovacin del derecho debe realizarse como actividad multidisciplinaria. Para replantear los mtodos de aprendizaje y evaluacin en la formacin jurdica, las propuestas del modelo educativo por competencias aportan mucho en esta materia. Es necesario dar un mayor impulso en la formacin integral del futuro abogado, mediante la profundizacin de contenidos axiolgicos y mtodos didcticos que incidan hacia cambios significativos en un ejercicio profesional ms tico. IV . BIBLIOGRAFA ARELLANO GARCA, Carlos, Manual del abogado, prctica jurdica, Mxico, Porra, 2001. BARRA AMERICANA ESTADOUNIDENSE DE ABOGADOS, 1998. BURGOA ORIHUELA, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, Mxico, Porra, 1999. CARBONELL, Miguel, La enseanza del derecho, 2a. ed., Mxico, UNAM-Porra, 2006. CARPIZO, Jorge, Estudios constitucionales, Mxico, UNAM, 1980. CENTRO NACIONAL PARA LA EVALUACIN DE LA EDUCACIN SUPERIOR, CENEVAL, http:www.ceneval.edu.mx
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DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO Y USO CONNOTATIVO DE LA PALABRA DERECHOS (Y DE LOS ADJETIVOS QUE LA ACOMPAAN) Lucio PEGORARO
A veces me parece que una epidemia pestilente haba golpeado la humanidad en la facultad que ms la caracteriza, es decir, el uso de la palabra, una peste del lenguaje que manifiesta como una prdida de la fuerza connotativa e inmediatez, como automatismo que tiende a liberar la expresin sobre frmulas ms genricas, annimas, abstractas, que diluyen los significados, a atenuar los puntos expresivos, a apagar cada centella que irradia del choque de las palabras con nuevas circunstancias (Italo CALVINO Lezioni americane, 3, Essatezza) SUMARIO: I. Premisa. II. Lenguaje comn y lenguaje tcnico. III. Uso interno y uso comparatista de derechos y la escisin entre los formantes. IV . Las cualificaciones de derechos: un elemento de complicacin. V . Derechos fundamentales: un test sobre un adjetivo. VI. En busca de un idem sentire y de los elementos determinantes para clasificar y definir. VII. Conclusiones.
Ponencia desarrollada en el congreso internacional El constitucionalismo a dos siglos de su nacimiento en Amrica Latina, Puebla, 2, 3 y 4 de febrero de 2010. Traduccin de Soledad Ros Gonzlez, becaria en el Center for Constitutional Studies and Democratic Development, Universidad de Bolonia-Johns Hopkins University-Bolonia Center. Catedrtico de derecho pblico comparado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Bolonia y doctor h.c. en la Universidad de Cajamarca.
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LUCIO PEGORARO
I. PREMISA Me propongo en estas pginas poner en evidencia (solo) algunas de las innumerables problemticas relativas a la semntica y clasificacin de derechos: a) Si la palabra es propia solo de la ciencia jurdica, o si corre el riesgo de confusin con otras ciencias o con otros lenguajes no especializados; b) Si la palabra asume significados diferentes (b1) en los distintos ordenamientos, y (b2) en los diferentes formantes; c) Si las cualificaciones que la acompaan a menudo esenciales para la comprensin misma de cada discurso sobre derechos asumen tambin el significado diferenciado en los lugares indicados sub (b1) y (b2). d) Si existen y cules son los elementos determinantes para clasificar los derechos (en sus diferentes configuraciones) en los diversos niveles macrocomparativos,1 ms all, por tanto, de las reconstrucciones dogmticas pertinentes de cada individual ordenamiento. II. LENGUAJE COMN Y LENGUAJE TCNICO Al hablar de derechos en derecho constitucional (y pblico) comparado, una inicial cuestin debe afrontarse, antes incluso de delimitar el objeto de la bsqueda, teniendo en cuenta el concurso o concurrencia de diferentes culturas y lenguas en la definicin,2 si la palabra es propia solo del lenguaje especializado del cual se habla.
1 Uso aqu la palabra, dado el contexto, con acepcin en parte distinta a aquella utilizada por Rehinstein y ya por Wigmore, para referirse al anlisis de dos o ms ordenamientos jurdicos (mientras la microcomparacin estudia institutos o instrumentos jurdicos inherentes a dos o ms ordenamientos). Scarciglia, V. R., voz Macrocomparazione/microcomparazione, en Pegoraro, L. (coord.), Glossario di Diritto pubblico comparato, Carocci, Roma, 2009, p. 177 (trad. al castellano en curso de publicacin, Mxico, Prrua-UNAM-ULNL, 2010), y ya id., Introduzione al diritto pubblico comparato, Il Mulino, Bologna, 2006. Entiendo aqu, al utilizar la palabra macro, un estudio (tambin de cada uno de los institutos o instrumentos jurdicos), ampliado a reas (familias, sistemas) homogneas. 2 Tarea de la definicin, en nuestro caso, es tanto desarrollar un reconocimiento acerca del uso efectivo del mismo en el metalenguaje jurdico-constitucional comparado (definicin lxica), como prescribir (en sentido amplio) una modalidad de uso de un trmino (definicin estipulativa). Cfr. a este respecto, sobre todo, Scarpelli, U., Il problema della definizione e il concetto di diritto, Milano, Nuvoletti, 1985 y, entre otros (con especial referencia a las definiciones estipulativas nominales) Tarello, G. Linterpretazione della legge, Trattato di diritto civile e comerciale, dir. de A. Cicu y F. Messineo, Milano, Giuffr, 1980, pp. 153 y ss.
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DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO
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Toda comunidad cientfica tiene sus lenguajes especializados3 y se hace entender en su interior.4 Por ejemplo, adems de los significados que en el lenguaje comn tienen las palabras norma o regla, tendrn sentidos diversos si se usan en fsica, derecho, o en ciencia poltica. Los problema surgen sobre todo cuando se usan sin conciencia (o, peor, en un modo mstico) lenguajes especializados de otras ciencias, intentando hacerse entender en la propia comunidad.5 En el caso de derechos uso la palabra en plural para evitar cualquier tipo de ambigedad6 respecto a la palabra derecho (objetivo) no creo que el problema sea el riesgo de confusin con lenguajes especializados diversos del jurdico, al contrario de lo que sucede con muchos vocablos tomados de otras ciencias jurdicas7 o de ciencias relacionadas, como la sociologa o la ciencia poltica (por ejemplo federalismo, poder, control poltico, etctera).8
Sobre el lenguaje comn y el lenguaje tcnico cfr. al menos Scarpelli, U., Semntica giuridica, Novissimo digesto italiano, Torino, Utet, vol. XVI, 1969. 4 La adscripcin de significado a un trmino est condicionada por vnculos fcticos, los cuales excluyen la posibilidad de que puedan ser utilizadas atribuciones de significado a derechos no incluidas, aunque latamente, en la vasta gama aceptada de los usos lingsticos comunes. Son por tanto excluidos, en la bsqueda de un ncleo duro de significado, y en la paralela reduccin de su franja gris o zona de penumbra, utilizaciones no conformes a aquellas empleadas en nuestro lenguaje especializado o que son a ellas excntricas. Un segundo problema se conecta a la existencia de vocablos asonantes en otras lenguas, igualmente usados por significar fenmenos lato sensu asimilables a aquellos que designan derechos en la experiencia comparada. 5 Para un encuadre general, vase Scarpelli, U., Semantica giuridica, cit., e id., Contributo alla semantica del linguaggio normativo, nueva ed. al cuidado de A. Pintore, Milano, Giuffr, 1985. 6 O indeterminacin de la intensin (sentido, connotacin). En otras lenguas, como el ingls, o el alemn, el problema de confusin del derecho objetivo con el derecho subjetivo ni siquiera se plantea, dada la diferencia entre los vocablos respectivamente utilizados. 7 Sobre por qu se razona no ya de ciencia jurdica, sino de ciencias jurdicas cfr . Febbrajo, A., voz Scienze giuridiche, Enciclopedia Feltrinelli Fisher, Diritto 2, al encargo de G. Crif, Milano, 1972, pp. 432 y ss., sobre la base argumentativa desarrollada por Bobbio, N., Essere e dover essere nella scienza giuridica, en id., Studi per una teora generale del diritto, Torino, Gaippichelli, 1970, pp. 139 y ss. 8 Reenvo, por ejemplo, respecto a control, a mi artculo Semntica de control poltico (elementos reconstructivos para un anlisis comparado), en Nez Torres, M. y Enrquez Fuentes, G. J. (cur.), El control poltico en el derecho comparado, en curso de publicacin, y en general a Comparazione giuridica e uso esterno delle scienze diverse, tambin en curso de publicacin en Agurto Gonzales, C. y Quequejana Mamani, S. L. (coords.), Estudios de derechos civil, Lima, vol. I, Motivensa Editora Jurdica, enero de 2010. Sobre connotaciones de federalismo o de competencias, sea a nivel doctrinal que normativo y poltico, v. por ej. los mos Federalismo, regionalismo, descentralizacin. Una aproximacin semntica a w - -- - - -
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Viceversa, la imprecisin con la cual el trmino es frecuentemente usado por los constitucionalistas denuncia la confusin del lenguaje tcnico con el comn. Cuando se usa la palabra derecho en sentido subjetivo, a menudo acompaada de adjetivos relativos a varias tipologas clasificatorias, la tentacin de despachar el problema semitico simplemente en clave de fuerza emotiva de la palabra9 no es frecuentemente ajena a buena parte de los estudiosos que se han visto atrados por las sirenas del iusnaturalismo, del idealismo y del absolutismo axiolgico que se consigue. La palabra derechos recuerda Scarpelli10 aparece cargada en la historia de la cultura de una fuerza emotiva favorable e intensa, lo que la convierte en un instrumento retrico de notable eficacia. Resulta mucho ms inquietante y persuasivo (...) pretender cualquier cosa como propio derecho, que no hacerlo como objeto de una invocacin o plegaria confiada a la buena voluntad del destinatario. El sustantivo derecho oculta, frecuentemente, juicios de valor no conformes con una indagacin jurdica, al igual que las cualificaciones jurdicas que a menudo lo acompaan: fundamentales, naturales, humanos, de la tercera generacin (o de la cuarta, estas ltimas cualificaciones nos sugieren la idea de novedad, de dinamismo, y son por lo tanto, asociadas a aportaciones de sensaciones favorables). Presuponer derechos innatos, adscribirles un valor universal, sea tanto sincrnicamente como diacrnicamente, e incluso buscarlos en los improbables ncleos duros, vlidos ms all de las prescripciones normativas o jurisprudenciales de cada ordenamiento en cada poca histrica, supone precisamente traducir la idea comn que de derechos tiene el profano, influenciado por la cultura de una sociedad especfica, dentro de una estructura cientfica en la cual la pretensin o el inters por la tutela de una posicin subjetiva equivale a su efectiva proteccin en cada ordenamiento. Por otro lado, es cierto que el uso de la palabra derechos en este sentido los empuja hacia la positivizacin subjetiva, y contribuye a influenciar
las definiciones constitucionales y doctrinales, en Pensamiento constitucional, nm. 8, 2001, pp. 383 ss. y en Pegoraro, L., Ensayos sobre justicia constitucional, descentralizacin y las libertades, Mxico, Porra, 2006, pp. 233 ss.; El debate sobre el federalismo en Italia y la revisin constitucional de 2001, Revista Peruana de Derecho Pblico, nm. 3, 2001, pp. 87 y ss.; Il diritto comparato nel dibattito sulle proposte di reforma costituzionale in materia di decentramento territoriale, en Il diritto della regione, nm. 4-5, 2007, pp. 59 y ss. 9 Scarpelli, U., Diritti possitivi, diriti umani: unanalisi semiotica, en Caprioli, S. y Treggiari, F. (coords.), Diritti umani e civilt giuridica, Perugia, Pliniana, 1992, p. 39. 10 Ibidem, p. 40. w - -- - - -
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el derecho positivo a favor de clases de sujetos. 11 Si el inmigrante reivindica el derecho a la asistencia mdica diciendo tengo derecho a curarme sin correr el riesgo de ser denunciado, o el homosexual afirma que tiene derecho a vivir su propia sexualidad y a casarse como cualquier otra persona, en realidad estn declarando justamente lo contrario, es decir que no ostentan dicho derecho. Manifiestan pretensiones de ventaja no reconocidas, en nombre de una cultura y sociedad que parece ya madura y preparada para ampliar la esfera de reconocimiento. De hecho podrn hacerlo solo si este es el presupuesto. En otros climas, en otros lugares y en otros tiempos, probablemente ni siquiera se hubiese soado plantear tales reivindicaciones. Los estudiosos de formacin iusnaturalista e idealista le dan cuerpo con sus teoras a tales reivindicaciones, que parten de la historia, de la geografa, de la poltica, de la sociologa y de la economa, y que sirven como base para reivindicaciones de derechos, los cuales no existen en sentido positivo, afinados en un ordenamiento ideal, que todava son en realidad hijos de particulares influjos culturales, generados por la larga y fatigosa historia de las luchas y las doctrinas polticas occidentales que los han acompaado. 12 Lenguaje comn y tcnico entonces se confunden porque la cultura es la misma y es esa la que genera el lenguaje. III. USO INTERNO Y USO COMPARATISTA DE DERECHOS
Y LA ESCISIN ENTRE LOS FORMANTES
Razonar cientficamente sobre los derechos desde una ptica interna es menos complejo que razonar sobre otros referentes (objetos) del lenguaIbidem, p. 39. Los partidarios de esta visin del derecho (aquellos que en definitiva afirman la universalidad de los principios de 1789, alimentando las razones del aniquilamiento de las ideas ajenas tambin a nivel poltico, y que todava idolatran Westfalia como la diosa que da origen al nico modo de entender el derecho) pretenden al mismo tiempo que los estudiantes conozcan la historia y la geografa, pero tambin Montesquieu y The Federalist: Estn evidentemente convencidos, con razn, que la cultura juega un rol esencial para la comprensin de los fenmenos jurdicos. Niegan tambin al mismo tiempo el relieve que la sedimentacin de la experiencia ha tomado de otras culturas, aquellas que nunca, en defecto de la filosofa griega, del cristianismo, de la Ilustracin, del socialismo, han elaborado los conceptos de racionabilidad, de persona, de igualdad... El interrogativo es como se puede excluir el elemento cultural tras los formantes activos o dinmicos del derecho (al menos en algunas sociedades), al tiempo que marcan la esencialidad de dicho elemento a los fines cientficos o didcticos. El a priori que este modo de razonar implica me parece adecuado o propio de un aficionado de la Juventus, que ve solo los penaltis a favor de su propio equipo, y nunca los fallos que comete; menos propio de un cientfico dedicado a la observacin desencantada de la realidad.
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je jurdico, como son federalismo, poder, control poltico, etctera, principalmente porque la base comn de estudio y de aceptacin del contenido de la palabra es mucho ms amplia de lo que lo es respecto a otras categoras, hay un lxico comn internacional y tambin universal. Cualquier estudioso nacional puede escoger si partir de los textos normativos y sobre estos construir categoras interpretativas de la realidad, o bien moverse entre modelos y construcciones conceptuales de los cuales se haya impregnado, y en estos encuadrar el propio ordenamiento.13 Por derechos es bastante frecuente esta segunda hiptesis (dado que hay, obsrvese, una base comn ms amplia, ms all del ordenamiento). Esto es consecuencia de doctrinas polticas que han uniformado el significado de derechos, pero es, tambin, una consecuencia de las relaciones entre los varios formantes.14 En la construccin de un ordenamiento nacional, el legislador, entendido en sentido amplio,15 est influenciado por la doctrina. Cuando interpreta el sistema normativo propio, el estudioso nacional, ya se mueva desde el formante normativo estudiado, ya se mueva desde la doctrina inspiradora, tender a extraer a menos de ser un mero cronista16 un
Para una crtica al platonismo que revela esta aproximacin, vase Tusseau, G., Modelli di giustizia costituzionale. Saggio di cronica metodologicaContre les modeles de justice constitutionelle. Essai de critique metodologique, Bologna, B.U.P., 2009, vase adems voz Modelli, en Pegoraro, Lucio (coord.), Glossario di Diritto pubblico comparato , cit., pp. 182 y ss. Me viene a la mente aquello que John Locke habra denominado modos mixtos, o sea aquellos que contengan elementos no observables, instituidos arbitrariamente, creados por el intelecto, entidades sin una existencia fuera de la invencin humana: as Scarpelli, U., Il linguaggio giuridico: un ideale illuministico, en Di Lucia, P. (coord.), Nomografia. Linguaggio e redazione delle leggi, Quaderni di filosofia analitica del diritto, Milano, nm. 10, Giuffr, 1995, p. 10. 14 La expresin formantes del ordenamiento, tomada en prstamo de la fontica, es utilizada por R. Sacco para indicar los diversos conjuntos de reglas y proposiciones que, en el mbito del ordenamiento, contribuyen a generar el orden jurdico del grupo. En los ordenamientos contemporneos, los formantes principales son la ley, la doctrina y la jurisprudencia; es decir el conjunto de las disposiciones adoptadas por el legislativo; el conjunto de las opiniones expresadas por los doctores de la ley; el conjunto de las decisiones de los jueces: vase Sacco, R., Legal Formants: a Dynamic Approach to Comparative Law, American Journal of Comparative Law, 1992, nm. 39, pp. 343 y ss.; id., Introduzione al diritto comparator, cit., pp. 43 y ss., e ora id., voz Formanti, en Pegoraro, Lucio (coord.), Glossario di Diritto pubblico comparato, cit., pp. 140 y ss. 15 Es decir, incluido, Asambleas u otros rganos constituyentes, legislador ordinario, poder reglamentario, etctera. 16 Para una crtica a aquello que defino neo-periodismo en el enfoque de muchos estudios contemporneos, reenvo a la premisa de mi escrito Derecho constitucional y Derecho pblico comparado: una convivencia more uxorio, en El cronista del Estado Social y Democrtico de Derecho, nm. 7, 2009, pp. 72 y ss., y en Actas del Congreso internacional Tendencias actuales del constitucionalismo, Mxico, 18, 19 y 20 de marzo de 2009, en curso de publicacin (trad. ingl., w - -- - - -
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juicio de coherencia entre el esquema y las medidas adoptadas por el legislador y los principios inspiradores de la doctrina de referencia. Al hablar de derechos, y aunque los modelos circulen intensamente,17 el constitucionalista europeo continental tender a aferrarse a la teora madura de la Ilustracin, como tambin a la divisin de los poderes y a cuanto le sigue, es ms, se ver influenciado en el propio estudio por la sensibilidad derivada de la aplicacin nacional de las directrices de desarrollo diferenciadas, pero partiendo de las bases constitucionales comunes. A su vez, el constitucionalista britnico se sentir en parte ajeno a este milieu. En su casa jurdica al prescindir de los problemas provocados por las diferencias lingsticas del vocabulario estudiado, el problema se encuadra en marcos diversos: el rule of law, la superioridad del parlamento, el papel de las cortes, etctera. En los Estados Unidos, al seguir las huellas de Montesquieu, se han mezclado y sobrepuesto otras bien conocidas doctrinas, que tambin influyen en el planteamiento de cada indagacin en materia,18 como influye la teora del excepcionalismo del pas.19 Sea cual sea la pertenencia, el estudioso de derecho interno tambin cree ser un comparatista20 dar del trmino analizado una explicacin y un encuadramiento ms o menos sensible pero comnmente sensible a
en un volumen al cuidado de G. Gorjon, en curso de publicacin, con el ttulo Constitucional Law and Comparative Public Law: a more uxorio Cohabitation, Univ. San Diego, Cal.). 17 Watson, A., Society and Legal Change, Scottish Academic Press, Edimburgh, 1977, trad. it., Evoluzione sociale e mutamenti del diritto, Milano, Giuffr, 2006. 18 Griffin, S. M., American Constitutionalism. From Theory to Politics, Princeton, Princeton Un. Press, 1996. 19 Ross, D., The Origins of American Social Science, Cambridge, Cambridge Un. Press, 1991. Sobre la diversa configuracin (y tambin sobre el papel que juegan tribunales y estudiosos), dada la formacin cultural diferente de los juristas anglosajones respecto a aquellos continentales, v. Van Caenegem, R. C., Judges, Legislators and Professors. Chapters in European Legal History, Cambridge University Press, Cambridge, 1987, trad. it., I signori del diritto. Giudici, legislatori e professori nella storia euopea, Milano, Giuffr, 1991. 20 Trazas polmicas sobre fingidos o simulados comparatistas (o sea, quien piensa en hacer derecho comparado estudiando poco individualmente los derechos extranjeros, o bien aglutinando ms tareas, labores extranjeras o poniendo en los propios trabajos de derechos nacionales algunas notas de derecho extranjero, o finalmente aadiendo a un libro de derecho interno un breve apndice relativo a un derecho extranjero, se encuentran por ejemplo, en el mo La utilizacin del derecho comparado por parte de las Cortes Constitucionales. Un anlisis comparado, Revista General de Derecho Pblico Comparado-Comparative Public Law Review, 2007, pp. 115 y ss., en Palestra del Tribunal Constitucional. Revista mensual de Jurisprudencia, Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del derecho, tomo II, Mxico, UNAM-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional-Marcial Pons, 2008, pp. 433 y ss. w - -- - - -
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aquello que se ha definido como el primo noto, o bien las concepciones del derecho de pertinencia.21 Ineludiblemente, el objeto de su estudio estar condicionado segn el desarrollo en su ordenamiento de aquella cosa que est convencido de llamar derechos y que se bautiza con este apelativo.22 En el campo de los derechos, al contrario que en otros, el primo noto tiende a ser supranacional, de rea cultural. Por ejemplo, difcilmente quien en Italia estudia el control poltico23 renunciar a encasillar en el control algunas instituciones (como la fiducia o confianza) fuera de esta clase, porque debe tener en cuenta y se ve condicionado por la categora conceptual denominada direccin poltica, en otros lugares desconocida, y tender a generalizar la propia idea nacional de qu cosa es y de qu cosa no es control poltico. Al contrario, en el caso de derechos, se apoyar sobre elaboraciones de rea ms amplia, pero partiendo de la influencia del derecho interno. Esto es, por tanto, para la doctrina nacional, una ampliacin de la base cultural de derechos, y, sin embargo, la influencia de desarrollos diferenciados entre macroreas culturales impide razonar un idem sentire y elaborar una definicin completamente compartida incluso entre los estudiosos nacionales de un mismo e idntico ordenamiento. A su vez, el entrelazado de formantes contribuye a complicar el juego hasta el infinito, con influencias recprocas de nuevas elaboraciones doctrinales y nuevas soluciones normativas y jurisprudenciales, que se influyen una a la otra. Basta pensar en la distincin entre situaciones jurdicas subjetivas protegidas en modo directo y aquellas protegidas de manera mediata, fruto de elaboraciones doctrinales y jurisprudenciales, despus recibidas (pero solo en algunos ordenamientos) a nivel normativo; o bien en la distincin entre procedural rights y substantive rights formulada en las cortes, en los juristas anglosajones y, especialmente, en los constitucionalistas estadounidenses. Por otra parte, el pluralismo definitorio y clasificatorio dentro de cualquier ordenamiento o rea es dilatado por la pluralidad de los acer21 Lombardi, G., Premesse al corso di diritto pubblico comparato. Problemi di metodo , Milano, Giuffr, 1986, p. 29. 22 Sin embargo, el crecimiento de las investigaciones comparatistas, junto con un mejor conocimiento de las lenguas, los cada vez ms frecuentes contactos entre los estudiosos, la aproximacin entre los sistemas jurdicos, la difusin del constitucionalismo liberal, etctera, conllevan que hoy el riesgo de malas comprensiones de otras realidades jurdicas sea ms atenuado que en el pasado, cuando el cierre a las experiencias extranjeras era mayor, cuanto menos en el estudio de los ordenamientos liberal-democrticos (mientras al contrario las pretensiones de universalidad que acompaan la globalizacin alimentan a veces el rechazo de comprender las estructuras jurdicas ajenas). 23 Vase nota 8.
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camientos empleados, el relieve dado a las ciencias no jurdicas en la definicin y clasificacin (que por otro lado, como he dicho, 24 en tema de derechos no influye mucho), la predileccin por perspectivas estructurales o funcionales, la consideracin por el hecho textual o por la actuacin prctica, etctera. No obstante, el patrimonio cultural comn25 de los estudiosos y de los sistemas jurdicos,26 del mundo occidental se pueden encontrar diferencias de planteamiento (y por tanto tambin de definiciones y de clasificaciones de derechos): a) dentro de cualquier ordenamiento; b) y a mayor escala, entre estudiosos continentales europeos, britnicos y estadounidenses. Encontrar una definicin comn del lema en cuestin, transversal a estas diferencias culturales, resulta problemtico. Y lo es an ms si se quiere aplicar la conceptualizacin de derechos a ordenamientos pertenecientes a climas todava ms lejanos, a los cuales resulta desconocida la divisin de poderes, la superioridad del Parlamento y el rule of law, en definitiva el constitucionalismo.27
Al prrafo 2. Pizorusso, A., Il patrimonio costituzionale europeo, Bologna, Il Mulino, 2002. 26 Uso aqu el trmino en un sentido amplio y tcnico, para no usar el trmino familia. Habitualmente, por sistema jurdico se entiende el conjunto de reglas de derecho aplicables a los sujetos de cada grupo social dado, que, generalmente pero no necesariamente, est organizado en forma de Estado. Los sistemas jurdicos son a veces reagrupables en familias jurdicas, sobre la base de los profundos vnculos que histricamente existen entre los mismos y que se manifiestan a travs de estructuras jurdicas comunes. Se piensa en los sistemas reconducibles a las familias del civil law (que trae su origen de la raz romano-germnica) y a aquella de common law (que hunde sus races en cambio en la historia del derecho ingls). Vase en punto, para las referencias, Pegoraro, L. y Rinella, A., Diritto pubblico comparato. Profili metodologici, Padova, Cedam, 2007, pp. 35 y s; idem, Introduccin al derecho pblico comparado, Ciudad de Mxico, UNAM, 2006, pp. 47 y ss., y Palestra, Lima, 2006, pp. 51 y ss. 27 Sobre la posibilidad de traducir, y la exigencia de un esfuerzo por traducir, vase Manfredi, M., voz Traduzione giuridica, en Pegoraro, L. (coord.), Glossario di Diritto pubblico comparato, cit., pp. 267 y ss. Como observa esta autora, En el mundo occidental (...) la estrategia traductiva perseguida ha estado durante siglos enfocada hacia la literalidad, por lo tanto una devolucin repetitiva, palabra por palabra, del texto de partida, sin tener en cuenta ni siquiera las diferencias estructurales de la lengua de destino, ni su claridad o eficacia. Solo a finales del 800 y en el 900, (...) se ha asistido a un cambio de perspectiva y a un gradual alejamiento de las traducciones literales hacia una restitucin del contenido consciente de las solicitudes del receptor, con el objetivo de alcanzar una identidad de contenidos, efectos y propsitos (...). Se ha afirmado progresivamente la exigencia, al menos para las traducciones de algunas tipologas textuales en el mbito del Derecho, de una nombrada equivalencia jurdica, criterio que admite un cierto grado de adaptacin del texto de partida, en funcin del objeto (skopos) para el cual aquello traducido ser utilizado en el interior de la cultura de llegada, pero teniendo siempre en cuenta una adecuada concordancia lingstica.
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Si se quiere razonar de derechos en clave macro se debe afrontar preliminarmente el problema terico de la traduccin; en nuestro caso, cmo nos preguntaremos cules son, por ejemplo, en un ordenamiento de socialismo real o en un Estado teocrtico, los derechos como los entendemos nosotros si antes no se ha definido esta palabra; para definirla, debemos preguntarnos tambin si esta tiene un sentido que prescinde de la aceptacin de ciertos presupuestos tericos, los nuestros. La cuestin es antigua, y marca con su carga explosiva los estudios comparatisticos.28 Si vemos por ejemplo las traducciones de Estado democrtico de derecho o de Rule of law, y viceversa de legalidad socialista o de prokuratura, etctera.29 Atraviesa tambin de un modo impetuoso la comparacin entre common law e civil law,30 y an ms las comparaciones entre familias y ordenamientos diferentes de aquellos radicados en occidente.31 Se evidencia pues, que, en algunos contextos lingsticos, la palabra derechos es a veces fungible con otra igualmente impregnada de con28 Para Sacco, R., Introduzione al diritto comparato , op. cit. , 1992, p. 28, el tema de las traducciones jurdicas representa uno de los mayores problemas de la comparacin. (Sobre la distincin entre problemas de traduccin derivados del derecho y problemas de traduccin derivados de la lengua, ibidem, pp. 30 y ss.). 29 Advirtase que dos trminos han sido traducidos, dos no. La dificultad depende tambin de (y aumenta a causa de) el modo de escritura. Por ejemplo, Timoteo, M., Profili linguistici del diritto cinese, en su ponencia al Congreso de la Asociacin Italiana de derecho comparado, Urbino, 18-20 junio 2009, en curso de publicacin, ha recordado que, cuando ha sido reformada en 1999, la Constitucin china ha modificado las disposiciones por las cuales el ordenamiento est sujeto al sistema legal socialista con otra, por la cual se subyuga al rule of law. Los dos trminos se pronuncian del mismo modo, pero los radicales que componen los respectivos ideogramas son diferentes, el primero representando el cuchillo, el segundo el agua. (Vase tambin de la misma A. la voz Cina, Digesto delle discipline privatistiche, actualizacin, Torino, Utet, 2009.) 30 El ejemplo clsicamente sealado por los privatistas es el trmino ingls tort , que no tiene correspectivos satisfactorios en las lenguas (y en los sistemas) donde se prctica el civil law. 31 Uso el trmino en un sentido no geogrfico pero s cultural. Para una profundizacin de las relaciones entre acepciones geogrficas y acepciones culturales de Occidente (pero tambin de Oriente) reenvo a mi ensayo introductivo sobre los Municipi doriente: una macro comparacin per differenze, en Kudo, H. et al. (coords.), Municipi doriente. Il governo locale in Europa orientale, Asia, Austria, Roma, Donzelli, 2007, pp. 8 y ss., y en general sobre relaciones entre geografa y derecho en la comparacin en otro escrito mo, La codificazione dei diritti: dal formante culturale a quello normativo. Metodologia e linee per una ricerca, en Cimbalo, G. y Botti, F. (al encargo de), Libert di coscienza e diversit di appartenenza religiosa nellEst Europa, Bologna, B.U.P., 2008, pp. 35 y ss., o en castellano en Metodologa y modelos por una investigacin sobre derechos fundamentales con especial referencia a las transiciones constitucionales, en Varios autores, Ponencias Desarrolladas del IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional, Arequipa, Adrus, 2008, pp. 3 y ss.
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notaciones positivas (libertad), y no resulta infrecuente, como en los lenguajes y metodologas del derecho italiano y espaol, que los dos trminos figuren en endadis (derechos y libertades) sin que a menudo se clarifique el significado, o sentido, en el cual los dos fragmentos lingsticos son utilizados, salvo que se considere el segundo de ellos en trminos de facultad (faculties), como en Hart.32 Una ltima precisin es que no siempre, en el formante normativo, una situacin jurdica de favor viene indicada con un sustantivo, al cual corresponde un preciso nomen iuris (derecho, poder, facultad, inters legtimo, etctera) acompaado eventualmente de una calificacin (cvico, poltico, humano, social, fundamental, etctera). A veces, de hecho, la asercin que un sujeto tiene a un derecho viene determinada a travs de conexiones entre fragmentos de normas. Frecuentemente, las frmulas utilizadas son del tipo nadie puede ser privado del juez asignado por las leyes, o ninguna pena puede ser dada si no es con base en las leyes, o el secreto de la correspondencia es inviolable o similares. Incluso, a veces se utiliza el definidor bsico de derecho, es decir deber, como donde estuviera escrito: es un deber del Estado asegurar una instruccin adecuada a todos los ciudadanos. En este caso, compete a la doctrina y a la jurisprudencia cualificar la situacin protegida como derecho, individualizar donde ocurra las correspondientes situaciones jurdicas desfavorables (deberes, obligaciones), y determinar si el derecho en cuestin est adscrito a una particular tipologa y extraer las consecuencias en cuanto al nivel de proteccin y tutela, la eficacia inmediata (o menos) etctera. Pueden ser tiles, naturalmente, las rubricae legis bajo las cuales raras situaciones son catalogadas; ms bien porque resulta muy extrao encontrar en los textos constitucionales o legislativos una calificacin de cualquier derecho como fundamental (u otro adjetivo), son propias las referencias a las categoras generales operadas en la rbrica de las partes, de los ttulos, de los captulos, de las secciones en las cuales un texto se dispone a dirigirnos a la operacin, tarea de clasificacin. IV . LAS CALIFICACIONES DE DERECHOS:
UN ELEMENTO DE COMPLICACIN
Ahora, el uso indiferenciado y amplio de la palabra derecho el cual habamos visto que era el sntoma de la confusin entre lenguaje co32 Hart, H. L. A. Are there any Natural Rights?, The Philosophy Review, 1955, trad. it., Esistono diritti naturali?, en idem, Contributi allanalisi del diritto, Milano, Giuffr, 1964, p. 89; sobre el tema vase tambin Ross, A., On Law and Justice, London, Stevens & Sons Ltd., 1958, trad. it., Diritto e giustizia, Torino, Enaudi, 1965, pp. 160 y ss.
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mn y lenguaje tcnico ha resultado crucial no ya en la exigencia de definir derechos, sino tambin y principalmente en aquella de definir cada vez los derechos diferentemente clasificados en la Constitucin, en las leyes, en la jurisprudencia, en las doctrinas de los diferentes pases, y reas culturales: humanos, fundamentales, civiles, sociales, individuales, colectivos, de primera generacin, de segunda, de tercera o de cuarta generacin, etctera. El efecto parcialmente unificador de las doctrinas comunes y aceptadas (al menos en occidente) aqu se pierde a causa de la fuerte eficacia de la subjetividad de las clasificaciones, y de una marcada disociacin entre construcciones doctrinales y definiciones constitucionales (o legislativas o jurisprudenciales). La primera consecuencia consiste en aceptar que en el discurso de derechos, el empuje hacia la especificacin y subparticin, atenta en cualquier mbito (y en relacin con cualquier familia, sistema u ordenamiento) contra la posibilidad de satisfaccin del receptor. Es decir, conlleva a que la clasificacin y la definicin operen respetando cada identidad, se adscriba a esa un significado (empricamente) relativo (o bien, limitado al contexto en el cual es utilizable); se renuncie a clasificar y definir cuando no sean satisfechas las caractersticas bsicas de las clasificaciones (y de las relativas calificaciones); recproca exclusividad y conjunta exhaustividad, ms all que pertenencia.33 La segunda es aquella que consiste en verificar el uso de la palabra en cuestin tambin en clave (macro) comparativa. En conclusin, buscar una especie de mnimo comn denominador que permita utilizarse en las lenguas (y culturas jurdicas) de pertenencia (aunque con las diferencias imTroper, M., Les classifications en droit constituonnel, Revue de Droit public et de la Science politique, 1989), Tusseau, G., voz Classificazioni, en Pegoraro, L., Glossario di Diritto pubblico comparato, cit., pp. 41 y s. Sobre relaciones entre clasificaciones y nombres de las clases, Pegoraro, L., Forme di governo, definizioni, classificazioni, en Pegoraro, L. y Rinella, A. (al cuidado de), Semipresidenzialismi, Padova, Cedam, 1997, pp. 3 y ss. Soy bien consciente que, cuanto ms se simplifica, ms imprecisa ser la clasificacin, en cuanto incluye objetos con caractersticas diversas (ej.: monarqua-repblica; Estados democrticos-Estados autoritarios, etctera). Al otro lado de una ideal escala clasificatoria, se encuentran definiciones tan precisas, que convierten en intil la propia tarea de clasificar, ya que la finalidad de las clasificaciones se ve frustrada. El ltimo defecto que presentan las clasificaciones excesivamente exhaustivas consiste en la dificultad de sealar las varias clases y subclases con cualificaciones de fcil y comn empleo. El mismo problema se presenta al traductor, cada vez que un vocablo no puede ser devuelto sintticamente en otra lengua: Eco, U., La ricerca della lingua perfetta , Roma-Bari, Laterza, 2006, p. 376, seala el ejemplo del trmino ingls to skip, que se convierte en saltar, balancearse y no expresa un movimiento por el cual se salta por dos veces sobre una pierna y otras dos veces sobre la otra. w - -- - - -
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plicadas), sin tergiversar teniendo en cuenta unos aspectos semiticos, pragmticos y hermenuticos de los textos y de los conceptos lingsticos y extralingsticos la devolucin del contenido consciente de las instancias avanzadas del receptor.34 Las exigencias son estrictamente conexas porque el registro del uso depende de las subparticiones realizadas y de las adscripciones de significados relativos a las clasificaciones; mientras que la misma posibilidad de clasificacin depende de un previo registro de los usos lingsticos. A tal fin, para explicarlo de un modo simple, podremos movernos de una idea innata, por ejemplo, de derechos fundamentales, de los cuales poseemos por intuicin la esencia, y analizar qu existe dentro de esa idea en las diferentes acepciones comparatistas (macromundial, macrooccidental, macro-civil law, etctera). Aquello que corresponde a nuestra idea son derechos fundamentales, aquellos que no corresponden no lo son. Frecuentemente, es justamente esta la rgida batuta utilizada por los juristas nacionales y aquellos idelogos que elevan como si fueron inmutables y eternas sus particulares visiones de un ente, cargando connotativamente las palabras de significados positivos.35 Podemos tambin hacer el recorrido inverso, con exasperado empirismo, partir de todos los fenmenos jurdicos (todava distinguiendo el rea jurdico-cultural de bsqueda, y previamente enfrentndonos al problema de entender qu es jurdico y qu no lo es) tratando de encontrar los elementos comunes para clasificar y denominar a tal seriedad derechos fundamentales. Por fortuna, nadie ha resultado tan tonto para proceder as, y no lo es porque el lenguaje no puede perseguir hasta el infinito la definicin, pero s valdra con aquellas que aqu llamamos as, simplificando, nociones y reglas comunes y aceptadas.36 Sobre qu significan en nuestra lengua de pertenencia derechos humanos, derechos fundamentales, derechos civiles, as como otros lemas,
Mandredi, M., Traduzione giuridica, op. cit., p. 268. Debemos al menos recordar que, superada la teora segn la cual el significado coincide directamente o bien a travs de la mediacin de un concepto con el ente (cosa) designado de la palabra, segn cuanto escriba Wittgenstein en el Tractatus (Wittgenstein, L., Tractatus logico-philosophicus (1929), al cuidado de D. F. Pears, B. F. Mcguinnnes, Routledge & Kegan Paul, London, 1971), despus la elaboracin cientfica de Saussure, del mismo ltimo Wittgenstein, de otros todava (Croce, Russel, etctera) los estudiosos (no solo de semntica) estn de acuerdo adems en que la garanta del hecho que las formas tenan un significado se debe buscar en el uso que de ese significado se hace en cada una de las comunidades histricas. 35 Supra, prrafo 2. 36 Scarpelli, U., Il problema della definizione e il concetto di diritto , cit., e id, Contributo allla semantica del linguaggio normativo, cit., mult. loc. w - -- - - -
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todos tenemos al menos una percepcin, y es competencia del jurista comparatista precisamente someter a verificacin los usos previos, criticarlos, sugerir nuevas soluciones definitorias y clasificatorias, etctera. El comparatista debe estar bien atento a quin es el destinario-usuario, puede ser que lea la misma lengua, o que pertenezca a la misma raz lingstica, o tratarse de una lengua totalmente diferente; incluso ms importante, los comparatistas tendrn la necesidad y obligacin de considerar, ms all de la lengua (o junto a ella), la cultura o las culturas implicadas; adems deben tomar en cuenta que los usos lingsticos representan en nuestro campo variables tambin de estipulaciones normativas, de desarrollos jurisprudenciales, de praxis diferenciadas (ms all de los metalenguajes de cada doctrina).37 Registrar los usos lingsticos, en el derecho comparado, no es una tarea comparable a la de los juristas internos. Otro obstculo se ve representado en el hecho de que en las adjetivaciones es mucho ms ntida la divisin entre formantes. Algunas cualificaciones son usadas indiferentemente a nivel normativo (y a veces tambin a nivel jurisprudencial) y, al mismo tiempo, en algunas doctrinas (con diferencias de significado sea entre los formantes, sea en los derechos nacionales), otras son solo propias de la doctrina (ejemplo, aquellas generacionales). Sobre el adjetivo natural que acompaa al sustantivo derecho no es necesario gastar demasiadas palabras, siendo difcil aadir algo nuevo a los ros de tinta que han sido derramados sobre l, especialmente en relacin con la matriz filosfica que refleja; matriz, la cual es adems la misma que sugiere a los conditores legum de usar a su vez la cualificacin humanos o del hombre, como en la declaracin de 1789 (ausentes en los anteriores documentos ingleses del siglo XVII y en aquellos norteamericanos del 700), pero tambin y sobre todo en la Declaracin Universal de 1945 y en aquellas sucesivas. Debemos solo sealar, en primer lugar, cmo las pretensiones de universalidad subyacentes en esta ltima fueron inicialmente criticadas
El comparatista puede registrar los usos lingsticos utilizando de vez en cuando los diferentes formantes implicados, unidos entre ellos o circunscribiendo los anlisis solo de algunos. (En el pasado, he utilizado exclusivamente el formante doctrinal, por ejemplo, en Centralit et dclin du Parlement, en Pouvoirs, nm. 103, 2002, pp. 105 y ss. Para investigaciones donde he utilizado solo el formante normativo reenvo por ejemplo, a Il sistema delle fonti giuridiche nelle Costituzioni dellEst europeo, en pre-prints del 17th IVR World Congress, Challenges to Law at the End of the 20th Century, in European Journal of Law, Philosophy and the Computer Science, 1995, nm. 4, vol. IV , pp. 233 y ss., e in Quaderni costituzionali , 1995, nm.1, pp. 111 y ss., o a Pegoraro, L. y Baldin, S., Costituzioni e qualificazioni degli ordinamenti Profili comparatisti), en Mezzetti, L. y Piergigli, V . (coords.), Presidenzialismi, semipresidenzalismi, parlamentarismi: modelli comparati e riforme istituzionali in Italia, Atti del Convegno di Udine, 5 de marzo de 1997, Torino, Giappichelli, 1997, pp. 1 y ss. y en Diritto e societ , 1997, nm. 1, pp. 117 y ss. w - -- - - -
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tambin por quien, como Benedetto Croce, se inspiraba en doctrinas idealistas, y denunciaba el riesgo de dictar frmulas vacas y arbitrarias, debido a la dificultad de conciliar visiones tan lejanas como aquella liberal y aquella autoritaria y totalitaria. Por otra parte, hay que sealar que la institucin de tribunales con la finalidad de asegurar una parcial efectividad de los derechos en cuestin ha demostrado la posibilidad de salir de una esfera meramente declarativa y retrica,38 pero tambin que la aprobacin de papeles especficos desde el punto de vista subjetivo (las declaraciones sobre derechos de la mujer o de los menores) o territorial (los derechos humanos de los pueblos de frica) hace resaltar la insensata incoherencia de adscribir a la misma rea semntica aquella de los derechos humanos situaciones jurdicas de las cuales son titulares grupos individuales sobre la base sexual, anagrfica, tnica y geogrfica. V. DERECHOS FUNDAMENTALES: UN TEST SOBRE
UN ADJETIVO
Ya hace algn tiempo,39 he tratado de demostrar, en un estudio publicado en varias lenguas, cmo el caso del adjetivo fundamental resulta ms interesante como sntoma de los mltiples entresijos entre formantes y ordenamientos que como consecuencia de su vaguedad y ambigedad. El predicado fundamental ligado a calificaciones de determinados derechos comparte con otros a los cuales he hecho referencia una connotacin positiva. Su contenido semntico deber tambin ser delimitado solo sobre la base del uso que de l se haga, sea en el lenguaje de los textos normativos en particular las Constituciones o bien, en el metalenguaje de los constitucionalistas. La impresin es que, una vez ms, frecuentemente los constitucionalistas nacionales se dejan engaar por las percepciones del mundo lingsti38 Cassese, A., I diritti umani: tendenze recente della comunit internazionale, en Caprioli, S., Treggiari, F. (a cura di), Diritti umani e civilt giuridica, cit., p. 53. 39 Pegoraro, Lucio y Delgado Gaitn, J., Derechos fundamentales: consideraciones sobre la elaboracin del concepto y su implicacin positiva en el contexto del constitucionalismo contemporneo, Revista Derecho del Estado, nm. 10, 2001, pp. 41 y ss., Revista jurdica del Per, 2001, nm. 26, pp. 1 y ss., en Pegoraro, Lucio, Ensayos sobre justicia constitucional, descentralizacin y las libertades, op. cit., pp. 289 y ss.; trad. en portugus Os dirietos fundamentais: consideraes sobre a elaborao do conceito e a sua implacao positiva no contexto do constitucionalismo contemporneo, en Almeida Filho, A. de (coord.), Estado de direito e direitos fundamentais. Homagem ao Jurista Mario Moacyr Porto, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2005, pp. 443 y ss. En versin parcialmente diversa se reenva tambin en Pegoraro, Luigi y Rinella, A., Introduzione al diritto pubblico comparato. Metodologie di ricerca, Padova, Cedam, 2002, pp. 169 y ss.
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co interno, y, de vez en vez, piensan que en todas partes es fundamental aquello que su Constitucin proclama como tal (cuando lo hace), o que, por el contrario, atribuyen valores de generalidad a su percepcin doctrinal de fundamental cuando son privados de referencias normativas. Habitualmente, la lingstica representa un primer obstculo que a menudo se ignora o sortea. En los textos donde la raz del adjetivo fundamental es comn, como por ejemplo, en las Constituciones redactadas en lenguas neolatinas, se puede tranquilamente mover desde la premisa con la cual se designen cosas en el sentido amplio correspondiente. Por otro lado, tambin en lenguas diversas como en ingls son raros los riesgos de confusin con otras cualificaciones de los derechos (por ejemplo, humanos). Permanecen sin embargo algunas dificultades; por ejemplo, la parte II de la Constitucin albanesa es titulada, en la versin en ingls, The fundamental Human Rights and Freadoms, ni la construccin lingstica nos permite entender si el adjetivo Fundamental se refiere solo a los derechos o tambin a las libertades.40 Superada esta dificultad, y analizados los textos donde se hace referencia (expresa) a los derechos fundamentales, la pregunta qu significa la palabra derechos fundamentales? obtendr respuestas diversas en cada ordenamiento. A veces, esta frmula podr ocultar un intento meramente ideolgico de los conditores, que para enfatizar el rol de los derechos podrn as calificar a todos los derechos, y en general todas las situaciones jurdicas subjetivas de favor; en otras circunstancias, puede ser que en la Constitucin opere una definicin estipulativa nominal, adscribiendo consecuencias jurdicas a la calificacin realizada, con la cual se establezca que algunos derechos son fundamentales y otros no. Pueden aun as existir matices lingsticos difcilmente perceptibles. Por ejemplo, si algunos derechos son definidos fundamentales (fondamentali, fundamental), otros bsicos
40 Cada documento puede ser bien entendido solo si el lector posee los adecuados instrumentos lingsticos. Salvo ciertas excepciones, las constituciones asiticas, afroamericanas, latinoamericanas y de la Europa centro-oriental y oriental son adems conocidas por los estudiosos occidentales en el texto traducido en lengua vehicular como el ingls, el francs, el alemn, el espaol. El lector que no sea de lengua materna debe pasar entonces de un nivel intermediario ulterior, respecto a aquello con lo cual est acostumbrado a enfrentarse cualquier traductor, llamado a transmitir en el texto la propia cultura y la propia sensibilidad: en la propia cultura y en la propia sensibilidad, se aaden en realidad aquellas de quien ha traducido del blgaro, del polaco, etctera, a lenguas ms conocidas. La fractura respecto al original trata de ser as profunda. Sobre todo cuando el contexto extralingstico (jurdico y en general cultural) sea muy diverso de aquel del pas de la lengua vehicular y quizs, peor, tambin de aquel de la lengua del escritor (como cuando un texto oriental es traducido al ingls y de esta traduccin al italiano o al castellano, en relacin a conceptos como Estado de Derecho o rule of law).
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(basilari, basic), el que en el lenguaje comn de algunos idiomas, no denote alguna diferencia de sentido, en otros s, en otros todava la distincin es meramente estipulativa, con el fin de adscribir consecuencias diferentes a las calificaciones. Presuponiendo el conocimiento de las ms importantes reconstrucciones doctrinales de las clases de los derechos fundamentales, el anlisis de las Constituciones pertenecientes a varios ciclos del constitucionalismo desde aquellas ms antiguas a las ms recientes y a las varias regiones del mundo, aunque colocadas en el mismo mbito de la misma familia o rea cultural, ofrece inmediatamente una indicacin importante: las palabras derechos fundamentales no vienen empleadas en los modelos histricos y comunes de los textos ms antiguos, mientras representan, si no una constante, al menos una presencia recurrente en las Constituciones del segundo periodo de posguerra y en aquellas de reciente revisin en Amrica Latina, o rescritas ex novo tras la cada del muro de Berln (en la Europa centrooriental y en la ex Unin Sovitica). De derechos fundamentales no se habla, por ejemplo, en la Constitucin estadounidense de 1787 ni en el Bill of Rights de 1791. Tampoco se alude a ellos en la Constitucin belga del 1831, aunque ha sido objeto de profunda revisin en aos ms prximos a nosotros (finales de 1993), la cual al igual que la primera se refiere a derechos y libertades, 41 y reclama una categora doctrinal como la de los derechos polticos,42 o por otro lado, a los derechos econmicos, sociales, culturales.43 Viceversa, algunos antiguos documentos revisados en los aos prximos, como la carta holandesa y finlandesa, han introducido partes dedicadas, apunto, a los derechos fundamentales.44 Donde se extrae que la utilizacin
A menudo en modo indistinto, como en los artculo 11, 19, o en el artculo 21, donde la palabra derecho se utiliza en lugar de poder. 42 Artculo 8, c. 2, que solicita a la ley que defina cuales son. 43 Artculo 23. Tambin las Constituciones de Dinamarca (1849) y de Luxemburgo (1868) hacen referencia a los derechos y libertades, enunciados sin ninguna rbrica en el primer caso, bajo el ttulo II De las libertades pblicas y de los Derechos fundamentales en el segundo. Entre los documentos menos datados que no utilizan la locucin en cuestin aparecen las constituciones austriaca (1920), italiana (1948), francesas (1958: tenemos que recordar, por lo que se refiere a los derechos, esta reenva en su prembulo a la Constitucin de 1946 y a la Declaracin de 1789). Asimismo, no han utilizado esta locucin, en pocas ms recientes, las constituciones chilena (1998), ecuatoriana (1998), venezolana (1999) y, en Europa centro oriental y del Este, aquellas de Eslovenia (1991), de Lituania, Macedonia, Yugoslavia (1992), Rusia (1993), Bielorrusia (1994), Ucrania (1996), Polonia (1997). 44 Vase respectivamente cap. I Constitucin de Holanda, cap. II Constitucin de Finlandia. w - -- - - -
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de la categora de derechos fundamentales es una invencin relativamente reciente, que en algunos casos ocupa el puesto de aquellos derechos humanos consagrados en textos precedentes, y en otros refuerza la referencia a los solos derechos o derechos y libertades reclamados en el pasado. En conclusin, nada nos dice acerca de su contenido, por lo cual resulta indispensable analizar los textos que se refieren a esta categora. En las Constituciones que, en cualquier medida, han asumido el rol de modelo para textos ms recientes, una parte dedicada a los derechos fundamentales se encuentra en el Grundgesetz alemn (captulo I, y adems en otros), en la Constitucin portuguesa (parte I) y en la espaola (ttulo I). En estos tres textos, la insercin hacia lo interno de una parte de la situacin jurdica protegida se acompaa con la individualizacin de derechos excluidos de la etiqueta en cuestin, y comporta consecuencias jurdicas bien precisas. En el ordenamiento alemn, por ejemplo, el derecho de resistencia es contemplado en el artculo 20, c. 4, del Grundgesetz, fuera del captulo dedicado a los derechos fundamentales (del 1 al 18). Una expresa referencia a los derechos fundamentales a los cuales se alude en la rbrica del captulo I se encuentra en el artculo 23, donde se individua como lmite a la adhesin a la Unin Europea, entre otros, la condicin de que esta se empea en asegurar una tutela de los derechos fundamentales sustancialmente equiparable a aquella contemplada en la presente ley fundamental. Entonces, consigue que el ordenamiento comunitario pueda no contemplar el derecho de resistencia, sin que esto pueda considerarse como un obstculo de naturaleza interna para la permanencia de Alemania en la Unin Europea. No solo el artculo 93.4a enuncia expresamente que la Werfassungsbeschwerde el recurso individual de tutela puede tener como objetivo uno de los () derechos fundamentales o uno de los derechos contemplados en los artculos 20.4, 33, 38, 101, 103, 104; los cuales, por lo tanto, se confirma, no sern considerados fundamentales). En Portugal, la parte I titulada de los Derechos y deberes fundamentales recibe una importante integracin en el artculo 16 (donde estn comprendidos) en el sentido que los derechos (pero no los deberes) fundamentales contemplados en la Constitucin no excluyen cualquier otro derecho previsto en las leyes o en las normas de derecho internacional. Se nota por otro lado que algunos derechos, como en Alemania, son disciplinados fuera de la parte I, como por ejemplo, el derecho de acceso a los actos administrativos y en general a la informacin frente a la administracin pblica (artculo 268). Las consecuencias ms importantes, sin embargo, no estn relacionadas con la calificacin fundamentales atribuida a algunos
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derechos, pero a la pertenencia de estos a la categora de los derechos, libertades y garantas de los ciudadanos. Quiero decir parecera, ya que las palabras utilizadas no son exactamente idnticas aquellas rubricadas bajo el ttulo II (Derechos, libertades y garantas), y, en particular, el captulo I (Derechos, libertad y garantas personales) representan un lmite a la revisin constitucional exartculo 288 1.d, junto a aquellos de los trabajadores (captulo III). Una interpretacin estrictamente literal comporta no obstante la paradjica consecuencia que no conocen lmite a la revisin los principios generales en materia de derechos y deberes fundamentales (captulo I). En Espaa, por ltimo, est el ttulo I donde se enuncian los Derechos y deberes fundamentales, mientras la seccin I del captulo II se titula De los Derechos fundamentales y de las libertades pblicas. La seccin II est dedicada a los derechos y deberes de los ciudadanos (sin el adjetivo fundamentales, dejando entonces por un lado aflorar una precisa eleccin axiolgica, y, por el otro, privando de consecuencias importantes sobre el plano jurdico); el captulo IV trata de las garantas de las libertades (pero no pblicas) y de los Derechos fundamentales y aquello sucesivo de la suspensin de los derechos y de las libertades. No resulta fcil moverse dentro del complejo sistema delineado en el texto de 1978, pero el adecuado rigor en el drafting empleado en las cortes constituyentes que para evitar equvocos han hecho reenvos puntuales a especficos artculos o a especficas particiones no deja lugar a dudas sobre las consecuencias que derivan de la pertenencia de una situacin protegida a una u otra categora; as, a los fines del recurso de amparo, el artculo 161 hace expreso reenvo al artculo 53.2, el cual a su vez asegura la tutela de las libertades, reconocidas en el artculo 14 y de la seccin I del captulo II, delante de los tribunales ordinarios con un procedimiento preferente y sumario. El procedimiento de revisin total de la Constitucin se aplica en el caso de que se cuestione el ttulo preliminar, el captulo II, la seccin I del ttulo I o el ttulo II. Se nota por otro lado, y confirma que la calificacin fundamentales no es esencial, que la misma proteccin es conferida tambin a otras situaciones jurdicas reconocidas en la Constitucin. Tambin, Constituciones aprobadas ms tarde dedican un especfico reconocimiento a la categora de los derechos fundamentales, como en Amrica Latina en la de Bolivia de 1967, en la de Colombia (1991-2005), en la de Per (1993-2005), y en las de la Europa poscomunista de Bulgaria y Rumana (1991), Estonia (1992), Moldavia (1994), Georgia (1995), Hungra (1997), Letonia (1998), etctera; pero la pertenencia o menos de un derecho a la categora en cuestin, a diferencia de los tres modelos clsicos arriba
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mencionados, no produce consecuencias jurdicas relevantes, por ejemplo, bajo el perfil de especiales agravantes para las revisiones constitucionales o del amparo.45 En relacin con la perspectiva del contenido, esta etiqueta comprende, adems, derechos de impronta liberal clsica tales como a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la integridad, etctera, adems, pero no exclusivamente. Mucho menos en Amrica Latina, y sobre todo en el este de Europa, de hecho, bajo esta denominacin se contienen tambin los derechos sociales, econmicos y culturales.46 Un caso clarificador que demuestra la historicidad y la relatividad de la etiqueta (o sea, aquello que es fundamental para un ciudadano de Nueva York o de Miln no lo es en absoluto para un indio de los Andes, y viceversa) se ve representado en la reciente Constitucin de Bolivia (2008), que en su primera parte (Bases fundamentales del Estado. Derechos, deberes y garantas), ttulo II (Derechos fundamentales y garantas), en el Primer captulo, no aade ms, sino solo elenca los siguientes: a la vida y a la integridad fsica, psicolgica y sexual; en particular para las mujeres, a no sufrir violencia fsica, sexual o psicolgica; reiteradamente, en varios artculos, el derecho al agua y a la alimentacin; el derecho a la seguridad alimentaria, a travs de una alimentacin sana, adecuada y suficiente para toda la poblacin en conexin con los derechos a la salud, al hbitat, a una vivienda adecuada; el derecho a recibir educacin en todos los niveles de manera universal, productiva, gratuita, integral e intercultural, sin discriminacin. Incluso, los derechos a servicios bsicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones, adems, configurados al contrario a travs de prohibiciones: Nadie ser torturado ni sufrir tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes. No existe la pena de muerte; Ninguna persona podr ser sometida a des45 Hace excepcin solo el ordenamiento colombiano: conforme con el artculo 86 la accin de tutela est circunscrita solo a los derechos fundamentales. 46 Ttulo II, cap. I, Constitucin colombiana y el ttulo I, cap. I, de la Constitucin peruana, que separan los derechos fundamentales de aquellos sociales, econmicos y culturales. Entre los derechos que, sobre la particin y la denominacin de fundamentales, no presentan caractersticas recurrentes, encontramos de hecho el derecho a la salud, considerado fundamental en Bulgaria, Estonia, Letonia, Moldavia, Rumana, Hungra, Bolivia (1967 y 2009), pero no en Colombia y Per. Propiedad y herencia son fundamentales en conformidad con el artculo 2, nm. 16, Constitucin de Per, la igualdad de la mujer exartculo 67 Constitucin de Hungra, aquel a la retribucin y a las vacaciones en al artculo 107 Constitucin de Letonia, mientras la prohibicin de la esclavitud, de servidumbre y de trata de los seres humanos es un derecho fundamental en conformidad con el artculo 17 constitucional de Colombia.
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aparicin forzada, y Ninguna persona podr ser sometida a servidumbre o esclavitud. En fin, como obligacin para el Estado prevenir, eliminar y sancionar la violencia de gnero y generacional, as como toda accin u omisin que tenga por objeto degradar la condicin humana, causar muerte, dolor o sufrimiento fsico. La impresin es por tanto aquella de encontrarnos en presencia de una categora meramente pactada, organizada en funcin de cada texto constitucional, enfocada pero solo en algunas circunstancias a la individualizacin de especficas garantas relativas a la suspensin, a su tutela ante los rganos de justicia constitucional, a los procedimientos de revisin, etctera. Y sin embargo la categora aparece evanescente, ya sea por la presencia, en numerosos textos, de particiones que no reflejan consecuencia jurdica alguna, sea por los resultados del anlisis del contenido; mientras de hecho algunos derechos son siempre considerados fundamentales en las Constituciones que contemplan esta categora, otros aparecen en su interior, o permanecen fuera de la misma, mientras al mismo tiempo en muchas circunstancias ningn derecho es definido fundamental. La jurisprudencia, como se ha sealado en algunos casos, trata de incorporar en una categora a los derechos que estn fuera, o al menos extender el mbito subjetivo, temporal u objetivo de aplicacin de especficos derechos, que los framers haban colocado en una precisa posicin. Este tipo de desarrollo pertenece a las usuales dinmicas evolutivas de las Constituciones, fruto de elecciones conscientes conectadas con las polticas de los derechos en determinados contextos histricos, econmicos y sociales. A su vez, la doctrina no siempre revela una adecuada sensibilidad para las clasificaciones y los problemas al nombrar de un modo arraigado en las prescripciones de los formantes legislativo y jurisprudencial, consintiendo a menudo en la construccin de nuevas categoras basadas en visiones que tienen poco en cuenta el lenguaje de la Constitucin. Esto representa, al mismo tiempo, una causa y un efecto del relativismo de la materia, que aflora tanto en la investigacin diacrnica como en aquella sincrnica, desarrollada en el interior de la forma de Estado liberaldemocrtico, enfrentando esta con otros modelos de Estado. VI. EN BUSCA DE UN IDEM SENTIRE Y DE LOS ELEMENTOS
DETERMINANTES PARA CLASIFICAR Y DEFINIR
Ms all de las definiciones nacionales, que sufren de alguna construccin ideal de referencia, y del anlisis de la evolucin interna del propio derecho (ley, jurisprudencia, doctrina), una definicin comparatstica
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de derechos y de cada adjetivacin anexa correspondiente debe aferrarse a los elementos comunes. Debe, en particular, una vez limitado el campo de la enunciacin al lenguaje especializado de la propia ciencia (el derecho, y en particular el derecho constitucional), aunque teniendo en consideracin la influencia de otras ciencias: a) presuponer que exista en otros lenguajes un correspondiente, aunque, dentro de los trminos definidos en el propio lenguaje, con la consciencia de que una serie de razones impiden que sea de absoluta identidad; b) verificar las condiciones de aplicabilidad del trmino; c) buscar los usos de los trminos en los diferentes contextos; d) individualizar los referentes (institutos, actividad, procedimientos...) a los que nos referimos constantemente o al menos de forma prevalente; Es decir, este hecho, se puede clasificar, con el fin de encontrar los elementos comunes, operando las consiguientes inclusiones y exclusiones y, al trmino de este proceso, se puede definir el objeto de la clasificacin. Para clasificar y denominar con la razonable probabilidad de ser precisamente entendido tambin en contextos no nacionales, se deben tener presentes una serie de factores o elementos, que Lontin J. Constantinesco, en la aplicacin de su teora al anlisis comparatstico de las familias jurdicas y de las formas de Estado la cual debe aferrarse a la verificacin de la copresencia de tales elementos, la ausencia de uno solo de ellos se revela esencial para la adscripcin a una u otra clase), denominara determinantes.47 A mi juicio, esta modalidad de estudio puede aplicarse tambin a investigaciones ms reducidas, tanto sobre el plano de rea como sobre su objetivo.48
Constantinesco, L. J., Einfhrung in die Rechtsvergleichung, Band I: Rechtsvergleichung, Carl Heymanns Verlag, Khln, 1971, tr. fr., Introduction au droit compar, en Trait de droit compar, Paris, Lgdj, 1972, t. I, trad. it., Introduzione al diritto comparato, Torino, Giappichelli, 1996; idem, Die rechtsvergleichende Methode, Band II: Rechtsvergleichung, Carl Heymanns-Verlag, Khln, 1972, tr. fr., Le mthode comparative, en Trait de droit compar, Paris, Lgdj, 1974, t. II, trad. it., Il metodo comparativo (al cuidado de A. Procida Mirabelli di Lauro), Torino, Giappichelli, 2000. 48 Por ejemplo, en materia de autonoma local vase Pegoraro, L., Premisas metodolgicas para una investigacin de derecho comparado de las garantas constitucionales y legislativas de los entes locales, Letras jurdicas. Revista de los investigadores del Instituto de investigaciones jurdicas U.V., ao 3, nm. 6, 2002, pp. 15 y ss., Revista de Derecho constitucional, nm. 6, enerodiciembre 2002, pp. 141 y ss., en Fernndez Segado, F. (coord.), Dignidad de la persona, derechos fundamentales, justicia constitucional, Madrid, Dykinson, 2008, pp. 897 y ss., y en Pegoraro, Luigi, Ensayos sobre justicia constitucional, la descentralizacin y las libertades , cit., pp. 269 y ss.; idem, Dove va il descentramento europeo? (alcune proposte per la ricostruzione dei modelli), en Il diritto w - -- - - -
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Entre los elementos determinantes que pueden contribuir a evidenciar las caractersticas de una clase en el sistema de los derechos del rea interesada aparecen, segn mi opinin, siendo por otro lado el elenco susceptible de integraciones y modificaciones: a) la tipologa de los derechos enunciados;49 b) las enunciaciones en un corpus homogneo;50 c) el nivel de especificacin y la existencia de frmulas indeterminadas;51 d) la incorporacin de declaraciones internacionales en el parmetro de constitucionalidad;52 e) la reserva de ley o de ley orgnica para su proteccin;53 f) el sistema de las reservas de
della regione, nm. 3-4, 2006, pp. 159 y ss.; idem, Introduzione. Municipi dOriente, una macro-comparazione per differenze, op. cit., pp. 7 y ss. 49 Se trata de analizar, en relacin con este elemento, qu derechos son codificados, y en particular, si aparecen tipologas obsoletas tomadas del constitucionalismo autctono (por ejemplo, aquel presovitico); si, desde la perspectiva contenutstica, los elementos corresponden a modelos precisos (por ejemplo, aquellos del constitucionalismo posblico); si las enunciaciones precedentes de los derechos (por ejemplo, en Europa aquellas soviticas, o en Amrica Latina aquellas de los periodos de la liberacin) haban dejado huella , y si existe, y en que amplitud, la inclusin de c.d. nuevos derechos, y eventualmente de derechos nuevos respecto a esta ltima tipologa. 50 De este segundo elemento interesa directamente la tcnica de codificacin, y se traduce en el interrogativo de si el elenco de los derechos se incluye todo en el texto, o relegado, en parte, en prembulos o documentos separados; si en el texto todos los derechos son enunciados en una misma parte, o disgregados en ms partes; si, en este segundo caso, se producen consecuencias jurdicas (como la impugnacin ante los tribunales y, en particular, ante el Tribunal Constitucional, la revisionalidad o menos, etctera). 51 Tambin este perfil hace referencia estrictamente al drafting de los derechos, no obstante con repercusiones remarcables de tipo substancial. Basta pensar que la mayor o menor cantidad de derechos incluidos en el elenco de la Constitucin produce efectos sobre el sistema de fuentes (en el sentido de que los derechos enunciados en un modo vago o impreciso necesitan de especificacin, no necesaria para aquellos elaborados en un modo puntual), y sobre la misma divisin de los poderes (en el sentido que los dueos de un derecho enunciado con frmula elstica no sern ms los mismos constituyentes, pero el poder normativo primario e incluso los jueces llamados a delimitar los contornos de un modo ms estricto). 52 Esta genera a su vez consecuencias en las relaciones entre Constituciones y fuentes externas, y en particular suscita dudas y reclama soluciones respecto al grado de eficacia de los distintos textos afectados, y a la prevalencia de los unos o de los otros, los cuales, a veces, pueden ser ms o menos garantistas en las confrontaciones de las situaciones jurdicas consideradas merecedoras de tutela. El tema se conecta estrechamente con el rol de la justicia constitucional en relacin con la delimitacin del parmetro, pero interesa al fin y al cabo a todos los tribunales, y tambin al poder normativo primario. 53 ... que me parece es un elemento determinante estratgico. En realidad, puede a veces tratarse de reserva de ley relativa (con posibilidad por lo tanto para el reglamento de intervenir), de reserva absoluta, o de reserva de ley orgnica o reforzada; en el ltimo caso, la disciplina de los derechos asume carcter tendencialmente pactista entre mayora y oposicin, con limitaciones para la mayora de determinar de modo autnomo el desarrollo de la disciplina constitucional. Vase Pegoraro, Luigi, Le leggi organiche. Profili comparatistici, Padova, 1990, passim. w - -- - - -
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jurisdiccin;54 g) el sistema global de garantas;55 h) la descentralizacin de las disciplinas;56 i) la proteccin directa a nivel de justicia constitucional;57 l) la titularidad de los derechos;58 m) la previsin de las exclusiones del disfrute de derechos y los estados de excepcin.59
54 Resulta igualmente importante analizar, en la medida en la cual permite sopesar el grado de control de un poder neutro la magistratura respecto al ejecutivo, en orden a los tiempos de intervencin, a la extensin de las situaciones protegidas, a los sujetos titulares, etctera. 55 ...en referencia a la existencia (o menos) de rganos y procedimientos ulteriores, respecto a aquellos tradicionales, que pueden asegurarlas; entre los primeros, por ejemplo, el defensor del pueblo; entre los segundos, procedimientos de garanta judiciaria rpidas y eficaces, al menos en algunos sectores; recursos directos al Tribunal Constitucional; posibilidad de recurrir a rganos polticos, etctera. 56 Sobre la base de algunas recientes experiencias (Espaa e Italia, en cuyos estatutos regionales insisten ms en el reescribir las respectivas cartas constitucionales, en cuanto a la disciplina de algunos derechos), el estudio de la codificacin de los derechos debe tener en cuenta tambin la distribucin entre poder central y poder local de la normativa sobre las libertades. Los problemas planteados por la descentralizacin de las reglas sobre derechos son innumerables, no hacen referencia solo al interrogativo de fondo si sea ms garantista el centro o la periferia, pero tambin si y en qu medida ser lcito por parte de los entes descentralizados reproducir o aumentar los derechos consagrados a nivel constitucional: reenvo a Pegoraro, Luigi y Ragone, S., La implantacin y desarrollo normativo y jurisprudencial de los derechos en los sistemas regionales, y a Pegoraro, Lucio y Pavani, G., La implementacin y desarrollo normativo y jurisprudencial de los derechos en los sistemas regionales, ambos en Gavara de Cara, G. (coord.), Los derechos como principios objetivos en los estados compuestos, Barcelona, 2009, en curso de publicacin. 57 De notable importancia parece (tambin para el impacto sobre el funcionamiento de la justicia constitucional) analizar si, con qu lmites y modalidad los ordenamientos objeto de estudio prevn formas de recursos directos de los ciudadanos por lesiones de los derechos ante el Tribunal Constitucional (instituido en gran parte de ellos), y/o a los tribunales ordinarios, en forma de recurso de garanta tomada de los arquetipos germnicos (Beschwerde) o ibricos e iberoamericanos (amparo); adems necesita verificar cules son los filtros procedimentales y especialmente el objeto de tales recursos, cuando existen, con el fin de verificar si sern incluidos, adems de actos administrativos, tambin leyes, actos emanados del poder judicial, actos de los privados. 58 El punto tpico atiene a la eleccin preliminar, si asegurar su ejercicio, siempre y en cualquier caso, solo a los ciudadanos, o a todas las personas, a los contribuyentes o al final a los residentes. Adems, aparece indispensable a los fines clasificatorios distinguir los ordenamientos que gradan la titularidad de los derechos en conexin al ejercicio de cada derecho o clase de derechos. Claramente, este aspecto hace aflorar diversas sensibilidades en relacin con la circulacin de las personas y, a la finalidad, a la misma idea filosfica de los derechos, aquellos imputables a las personas en cuanto tales o a cuantos puedan pretender un especfico status civitatis. 59 Los ordenamientos analizados pueden prever, o menos, formas de proteccin de la democracia, sean estructurales (prohibido de partidos antisistema, el cual influye sensiblemente sobre el ejercicio de los derechos polticos), sea contingentes, en relacin con situaciones de
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Sobre la base de todos estos elementos, pero tambin de otros, que considero por otro lado accesorios a los fines de una esquematizacin, es posible proceder a clasificaciones, y por lo tanto es posible encuadrar con criterios especficamente correctos las opciones que en materia de derechos han operado los diversos ordenamientos de las reas interesadas, o de la categora interesada, reagruparlas por analoga y por diferencias, definir el objeto de la clase y ofrecer al fin resultados cientficamente entendibles y verificables. VII. CONCLUSIONES En el mbito de la forma de Estado liberal-democrtico, la elaboracin de varias especies de hechos protegidos (o susceptibles de proteccin) ha inducido a la doctrina jurdica a utilizar en su metalenguaje nuevas calificaciones para disear situaciones no protegidas con anterioridad. Partiendo de la consideracin que de los derechos clsicos o burgueses (adjetivo, este ltimo con connotacin negativa) fueron seguidos, con sucesivos ciclos del constitucionalismo, por aquellos sociales, adems de prestaciones (Mxico y Weimar en primer lugar), s ha resultado necesario a fines clasificatorios atribuir un nuevo nomen a los derechos ya sean individuales, sean colectivos, conectados a intereses sea de libertad, sea de autonoma, sea de crdito (pero no de dominio) elaborados en los ltimos decenios. 60 Las clasificaciones, no obstante nunca estables en la esfera de la ciencia jurdica, no estn a este respecto consolidadas, debido a que ninguna contiene una autoridad tal de ser comnmente aceptada, debido a que la materia est en constante evolucin. Sobre todo, sin embargo, la doctrina prevalente ha elaborado un esquema dicotmico de clasificaciones, aferrado a la idea que reproduce el artculo 16 de la declaracin, por la cual los ordenamientos que no reconocen los derechos los cuales configurados por el constitucionalismo europeo y americano, simplemente no los tienen. Semnticamente, derechos son solo aquellos que corresponden a esta visin, madurada en la cultura occidental. Si desde una perspectiva lingstica la operacin es correcta, mayores dudas plantean ciertas consecuencias que frecuentemente se sacan; es decir, la absolutizacin del vocablo, el uso de su carga fuerte e intensa para ofrecer a los formantes activos o dinmicos del derecho el legislador
emergencia que autorizan la suspensin de (algunos) derechos si se verifican particulares circunstancias. Este elemento es particularmente importante en Amrica Latina. 60 La referencia a la clasificacin de Burlamaqui se encuentra en Scarpelli, U., Diritti positivi, diritti umani: unanalisi semiotica, cit., p. 43. w - -- - - -
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(en sentido amplio), y la jurisprudencia, la base cultural para justificar operaciones que se traducen en imposiciones forzadas (por ejemplo, de la democracia, as como subjetivamente intensa del usuario de la palabra). Se registra en conclusin una absolutizacin de los conceptos, que identifica en un cierto modelo (por ejemplo, de democracia) el nico modo correcto de usar la palabra, y en aquel modelo la nica solucin posible para organizar cualquiera que sea el ordenamiento. La pretensin de universalidad, eurocntrica y totalizadora, por eso es contradictoria, a la vez que fruto de visones antihistricas y contradichas por la prctica cotidiana de diversos ordenamientos. Viceversa, los derechos viejos y nuevos son fruto de concesiones sociales y polticas de cada sociedad histricamente determinada, y se convierten en tales solo en cuanto codificados en un ordenamiento (incluido aquel internacional), o de ms ordenamientos por va pacticia, o reconocidos por la jurisprudencia. Como tales deberan entonces ser estudiados, buscando tambin en familias, sistemas y ordenamientos culturalmente lejanos como se configuran los esquemas de proteccin de cada uno de ellos o en grupos.61 Si no se tiene en cuenta, se corre el riesgo de favorecer una interpretacin de derechos anclada a una sola moral. Pero, como escriba Austin, en crtica a la confusin entre derecho y moral existente en los Comentaries de W. Blackstone, La existencia de la ley es una cosa; su mrito o demrito es otra cosa: que sea conforme o menos a un criterio dado, es otra entonces.62
61 No comparto por lo tanto la idea de B. Markesinis que, en primer lugar, existe poco tiempo para estudiar, y que entonces no vale la pena perderlo para cambiar la ruta; despus, que ninguno de los grandes pases con sistemas diversos traten de importar modelos primitivos. El que justificara la concentracin de los estudios solo sobre aquellos desarrollados: cfr. Markesinis, B., Il metodo della comparazione, op. cit., p. 71 y ss., en crtica entre otros a Mattei, U., An opportunity not to be missed: the future of comparative law in the United States, en Am. Journal of Comparative Law, 1998, pp. 709 y 711. 62 Austin, J., The Providence of Jurisprudence determined (1832), London, Library of Ideas, 1954, pp. 184 y ss.
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SUMARIO: I. Introduccin. II. Lo constitucional en la era de la globalizacin. III. El derecho constitucional comparado en la era de la globalizacin.
I. INTRODUCCIN1 La concepcin tradicional y dominante del derecho constitucional comparado en la academia mexicana ha centrado su atencin exclusivamente en el Estado nacional. Ello se refleja en los libros de texto ms relevantes empleados en las facultades y en las escuelas de derecho de Mxico para la enseanza de dicha materia. Por ejemplo, el clsico libro de Manuel Garca-Pelayo: Derecho constitucional comparado, sin definir expresamente lo que entiende por esta materia, dedica su obra al examen de los sistemas constitucionales de diversos Estados.2 Por su parte, Biscaretti di Ruffa, en su Introduccin al derecho constitucional comparado, explcitamente identifica como objeto de esta disciplina a los diversos ordenamientos constitucionales considerados en su conjunto; a los sectores particulares de estos ordenamientos, o bien a las instituciones constitucionales particulares que corresponden a ordenamientos estatales.3 Y lo mismo hace el profesor Jos Afonso da Silva, autor que es punto de referencia obligada del derecho constitucional comparado en Amrica Latina, en
Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. La presente reflexin forma parte de mi trabajo de tesis doctoral, inscrito en el programa de doctorado en derecho del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Esta ponencia ha sido publicada en Gonzlez Martn, Nuria y Rodrguez Benmot, Andrs (coords.), Cooperacin jurdica internacional en materia de formacin, educacin e investigacin, Mxico, Porra, 2010, pp. 229-247. 2 Garca-Pelayo, Manuel, Derecho constitucional comparado, Madrid, Alianza, 1984. 3 Biscaretti di Ruffa, Paolo, Introduccin al derecho constitucional comparado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1986, p. 82.
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su libro Um puoco de dereito constitucional comparado. Para este connotado autor, el objeto de la mencionada materia consiste en confrontar normas, institutos e instituciones de ordenamientos constitucionales de Estados diferentes, para evidenciar sus semejanzas y diferencias.4 Como puede observarse, estas definiciones sobre el objeto del derecho constitucional comparado reflejan una forma de entender el concepto mismo de Constitucin. En dichas definiciones se considera a la Constitucin como un instrumento esencialmente nacional, cuya fuerza como norma superior deriva de un pacto inicial y continuado de un pueblo que evoluciona orgnicamente a lo largo del tiempo, en respuesta a las percepciones nacionales, a las necesidades nacionales y a los valores nacionales.5 Se trata, en suma, de definiciones centradas en el Estado nacional. Sin embargo, y esta es la premisa de la cual parte mi anlisis en este ensayo, en la era de la llamada globalizacin existen fenmenos y procesos que han producido transformaciones importantes en lo que es la base misma de las concepciones tradicionales del derecho constitucional. Es decir, una serie de procesos identificados con la globalizacin han afectado al Estado nacional mismo. Y ello obliga, por un lado, a reflexionar sobre el impacto que esas transformaciones pueden tener sobre el derecho constitucional como tradicionalmente lo hemos entendido; y, por otro lado, a replantearnos la funcin y los alcances del derecho constitucional comparado. Debemos aclarar que no nos proponemos en este ensayo hacer un anlisis exhaustivo del debate sobre la globalizacin ni sobre el impacto de esta sobre el Estado. Nos limitaremos a revisar una serie de debates que se han abierto de forma ms o menos reciente acerca de las implicaciones que las transformaciones del Estado y su entorno pueden tener en el mbito del derecho constitucional. Finalmente, haremos un planteamiento que busca reconceptualizar al derecho constitucional comparado a la luz de los fenmenos y los debates analizados en las secciones precedentes. II. LO CONSTITUCIONAL EN LA ERA
DE LA GLOBALIZACIN
Ahora bien, el reconocimiento de que algo est pasando con el poder y con el Estado en el contexto de la globalizacin (expresado, por ejemplo, en lo que Picciotto denomina la transicin del gobierno a la
4 Afonso da Silva, Jos, Um puoco de dereito constitucional comparado , Brasil, Malheiros Editores, 2009, p. 29. 5 Saunders, Cheryl, Use and Misuse of Comparative Constitutional Law, Indiana Journal of Global Legal Studies, vol. 13, nm. 1, 2006, p. 50.
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gobernanza)6 ha abierto debates diversos desde la perspectiva del derecho constitucional. Y esto es totalmente lgico por las siguientes razones: el derecho constitucional moderno tiene como objeto primordial el control del poder poltico (localizado en el Estado). Toda la teora y la dogmtica constitucionales de la modernidad se han construido alrededor de este presupuesto. Ahora bien, si el poder poltico (estatal) se est transformando de manera relevante como lo manifiesta el anlisis del concepto de gobernanza, entonces es lgico y natural que surjan cuestionamientos y discusiones alrededor de conceptos tericos y conceptos dogmticos (tradicionales) del derecho constitucional. En las siguientes pginas se esbozarn de manera sucinta las diversas lneas de debate detectadas en la literatura acadmica preocupada por el tema. Ser un resumen muy apretado y esquemtico, desarrollado especficamente para los efectos de presentacin y de discusin en este foro. El propsito de este apartado consiste en identificar los cambios posibles que ha experimentado la forma de entender lo constitucional, para con base en ello tratar de medir el impacto que dichos cambios pueden tener sobre el derecho constitucional comparado. 1. Primera lnea: confrontacin de paradigmas En esta lnea se encuentran trabajos como el de Anderson, cuyas ideas principales pueden resumirse en el siguiente prrafo:
Uno de los temas centrales en estos debates sobre la globalizacin , tiene que ver con el grado en que el poder poltico ha dejado de residir exclusiva o primordialmente, en las instituciones de gobierno del estado nacional. Se argumenta que somos testigos del surgimiento de formas relevantes de autoridad poltica por fuera del foco tradicional en las instituciones pblicas del estado, y que los actores e instituciones de la economa global estn estableciendo cada vez ms los patrones de conducta de la vida social.7
El argumento central de Anderson es el siguiente:

necesitamos reconfigurar nuestra comprensin del derecho constitucional y de los derechos constitucionales de acuerdo al paradigma del pluralismo jur6 Picciotto, Sol, Constitutionalising Multi-Level Governance, Conference on Rethinking Constitutionalism in an Era of Globalization and Privatization, Cardozo School of Law and NYU School of Law, November 4-5, 2007, p. 1. 7 Anderson, Gavin, Constitutional Rights after Globalization , Oxford, Hart Publishing, 2005, p. 3.
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dico. Es este paradigma el que nos permite entender mejor, y responder a los retos actuales del constitucionalismo en la era de la globalizacin. El pluralismo jurdico nos proporciona las herramientas para aprehender la realidad contempornea consistente en la existencia de mltiples sitios de gobernanza. El pluralismo jurdico permite introducir en el anlisis categoras excluidas del discurso tradicional del constitucionalismo, centradas en el Estado, ante el poder creciente de actores privados; la idea es lograr la rendicin de cuentas de todas las formas de poder que hay en la actualidad. Se requiere, por tanto, un cambio de paradigma, pues el anterior ha perdido contacto con los patrones contemporneos de poder.8
Nos llevara mucho tiempo y espacio explicar aqu la idea que Anderson tiene del pluralismo jurdico. Simplemente diremos que en su esquema el constitucionalismo en la actualidad debe abarcar tanto cuestiones de poder pblico como de poder privado. Y de ello deriva un argumento en favor de la existencia de mltiples fuentes de derecho constitucional. Asimismo, el pluralismo jurdico de Anderson tambin se opone a la idea de que el Estado es el nico sitio del discurso constitucional, y resalta la necesidad de ir ms all de la Constitucin explcita para explicar los fenmenos constitucionales contemporneos. Como el Estado no tiene el monopolio de crear derecho constitucional, entonces es necesario desarrollar un enfoque de anlisis que tome en cuenta otros sitios de produccin.9 En una lnea similar, Neil Walker habla del surgimiento de un pluralismo constitucional,10 es decir, de lo que califica como una proliferacin de sitios constitucionales, teniendo en mente principalmente la experiencia de la Unin Europea, pero tambin las de entidades, como el esquema de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) y el del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN). Para Walker, la proliferacin de sitios constitucionales postestatales y de nuevos procesos de relacin entre los distintos sitios, cada uno con su propio marco metaconstitucional de justificacin, es una caracterstica central de la era postwestfaliana.11 En suma, en esta primera lnea (en la que se ubican autores como Anderson, Walker y otros no mencionados aqu, como Teubner)12 se puede
Ibidem, pp. 3 y 4. Ibidem, pp. 145-151. 10 Walker, Neil, The Idea of Constitutional Pluralism, Modern Law Review , vol. 65, 2002, pp. 318 y 319. 11 Ibidem, p. 357. 12 Teubner, Gunther, Societal Constitutionalism: Alternatives to State-Centered Constitutional Theory?, en Jeorges, Christian et al. (eds.), Transnational Governance and Constitutionalism, Oxford and Portland Oregon, Hart Publishing, 2004.
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identificar un comn denominador: los procesos identificados con la globalizacin y la gobernanza (domstica y global) imponen un cambio de paradigma en la teora constitucional, en aras de lograr los fines del constitucionalismo (control del poder y proteccin de los derechos humanos), en un nuevo contexto en el cual el poder y las amenazas a los derechos humanos no provienen exclusivamente de rganos estatales. 2. Segunda lnea: globalizacin y su impacto (positivo o negativo) en normas y en principios constitucionales bsicos Dentro de esta lnea podemos encontrar diversas sublneas de anlisis, tales como la relativa a la llamada internacionalizacin del derecho constitucional; y la que se preocupa por examinar los patrones de interaccin entre el sistema jurdico internacional y el nacional. A. La internacionalizacin del derecho constitucional Alude al fenmeno por el cual el derecho constitucional de los estados nacionales se ve influido de diversas maneras en sus contenidos y en sus estructuras por el derecho internacional. En los EUA ha surgido una escuela particularmente crtica de la influencia del derecho internacional sobre el derecho constitucional, encabezada por profesores como Ernest Young, quien argumenta que lo que denomina el constitucionalismo global tiene el potencial de alterar profundamente equilibrios constitucionales domsticos que regulan la creacin y la aplicacin del derecho en los EUA.13 Esto vena sucediendo desde hace tiempo afirma en el rea de derechos humanos, pero recientemente el derecho internacional se ha venido empalmando con la parte de la Constitucin que se refiere a las estructuras relativas a la legislacin, la interpretacin y la aplicacin del derecho.14 Por solo mencionar un fragmento de su esquema, Young sostiene que el constitucionalismo global afecta dos presupuestos bsicos del Estado
13 Por constitucionalismo global entiende el fenmeno por el cual las normas internacionales cada vez estn ms llamadas a jugar el papel que juegan los principios constitucionales en el orden jurdico interno. Young, Ernest, The Trouble with Global Constitutionalism, Texas International Law Journal, vol. 38, 2003, p. 528. 14 El acuerdo de la OMC, por ejemplo, no solo establece reglas para regular el comercio internacional, sino que tambin establece procedimientos quasilegislativos e instituciones de resolucin de conflictos para la interpretacin y la aplicacin de dichas reglas. Ibidem, p. 528.
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constitucional (Young piensa nada ms en EUA, pero el argumento puede extenderse a otros Estados): a. El derecho es creado por medio de un intrincado y cuidadosamente equilibrado proceso, que deliberadamente ha sido diseado para ser difcil de transitar; b. Los actores en dicho proceso son en ltima instancia responsables entre ellos y ante el electorado. Sin embargo, para Young, la globalizacin tiene la capacidad de cambiar estos dos presupuestos, pues existen fuentes del derecho supranacionales que operan fuera de ese sistema de checks and balances y de responsabilidad (piensa en el derecho creado en el marco de la OMC o del TLCAN),15 y crea el riesgo de debilitar la estrategia institucional de la Constitucin al dar la vuelta a la estructura de creacin del derecho (por ejemplo, el caso del derecho consuetudinario internacional). 16 La preocupacin de Young va por el lado de su visin de la soberana. Sugiere que en el derecho de EUA la soberana est vinculada ntimamente con la naturaleza bsicamente procedimental del arreglo constitucional: El pueblo americano espera que ciertas decisiones que les afectan habrn de ser tomadas a travs de especficos procesos constitucionales, por personas que son responsables ante l. Procesos que adems seala Young estn diseados para preservar la libertad, responsabilidad, separacin de poderes. Burlar estos procesos significa hacerlos ineficaces en su papel para proteger la libertad.17
15 Se pregunta Young: Ante quin responden los pneles de la OMC o del TLCAN? Se puede responsabilizar al Congreso si tuvo que cambiar una ley por hacerla coherente con normas de la OMC? Aparte, seala Young que ni la OMC ni el TLCAN fueron producto de un tratado, sino de un acuerdo ejecutivo que transfiere poderes al ejecutivo y disminuye los de los estados (va el Senado), bajo la idea de que el procedimiento del fast track debilita los llamados political safeguards of federalism, entre los que se encuentra el poder del Senado de EUA para dar su consejo y consentimiento dentro del procedimiento de aprobacin de tratados internacionales (y no de acuerdos ejecutivos). Pero tambin afecta la democracia: tanto la OMC como el TLCAN establecen un esquema en que leyes aprobadas por legislativos nacional o estatales, democrticamente elegidos, pueden ser declarados invlidos por tribunales supranacionales. Ibidem, pp. 534-536. 16 Young afirma que el derecho consuetudinario internacional conforma un cdigo de derechos humanos, que se convierten en una constitucin paralela para cualquier nacin dispuesta a aplicarlo. Y resulta que en EUA, la Corte ha determinado en Paquete Habana (175 U.S. 677, 700, 1990) que el derecho internacional es parte de nuestro derecho, y de ah algunos han afirmado que el derecho consuetudinario internacional est incluido, y tiene efecto directo, y es federal para los propsitos de supremaca sobre el derecho estatal. Aunque esta posicin es debatida. Ibidem, p. 533. 17 Ibidem, p. 542.
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En Europa, y desde otra perspectiva, pero dentro de la misma sublnea, autores como Armin von Bogdandy han analizado el impacto de la globalizacin sobre el principio democrtico consagrado por las Constituciones de los Estados nacionales. As, este autor explica la globalizacin en trminos de una transformacin profunda del Estado-nacin, provocada por el incremento masivo de interaccin entre las mismas esferas de diferentes naciones, que ha llevado a la fusin parcial de mbitos que antes eran exclusivamente nacionales. Asimismo, la globalizacin significa la proliferacin de organizaciones internacionales y la expansin del derecho internacional, as como la creciente autonoma de ambos respecto de las preferencias de Estados individuales.18 Sin embargo, afirma Von Bogdandy, estos procesos pueden afectar la simbiosis histricamente formada entre el Estado-nacin y la democracia, en el entendido de que esta simbiosis implica que la legitimidad del Estado y del derecho (estatal) proviene precisamente del principio democrtico. En efecto, en su explicacin hay una conexin entre el derecho y el principio democrtico, en el sentido de que este ltimo (cuya base legal es el concepto tradicional de soberana popular) dota de legitimidad al primero, a travs de los procesos democrticos previstos en la Constitucin nacional. De esta manera, afirma:
El derecho nacional, antes considerado como la expresin de la voluntad del pueblo, cada vez implementa ms reglas internacionales que resultan de un proceso internacional que es necesariamente diferente de los procesos que ocurren bajo las constituciones domsticas. El derecho nacional es as desnacionalizado. En resumen, la poltica nacional se encuentra ahora atada a una multiplicidad de lmites jurdicos y fcticos que se originan desde fuera del estado nacin. En la medida en que la poltica nacional refleja procesos democrticos, la globalizacin y la democracia entran en colisin.19
Sobre la base de estas premisas, pasa Von Bogdandy a examinar las diferentes posturas relativas al impacto de la globalizacin sobre el principio democrtico. En primer lugar, se refiere a las posturas que ven en la globalizacin una amenaza a la autodeterminacin nacional. A su vez, y en el marco de esta primera postura general, encuentra varias versiones, a saber:
18 Bogdandy, Armin von, Globalization and Europe: How to Square Democracy, Globalization, and International Law, European Journal of International Law, 2004, vol. 15, nm. 5, p. 885. 19 Ibidem, p. 889.
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a. Globalizacin como americanizacin (promovida e impulsada por instituciones como el Banco Mundial y la OMC), ante lo cual los procesos democrticos no son ya capaces de dar forma a la vida nacional. b. Globalizacin como una estrategia capitalista, que busca reducir las instituciones del Estado de bienestar para incrementar las ganancias y conquistar mercados (afectando el equilibrio democrtico entre intereses de clase opuestos). c. Globalizacin como el debilitamiento de las instituciones del Estado, postura que se centra en la debilidad progresiva del Estado frente a grupos, individuos y organizaciones transnacionales, capaces de emanciparse de la supremaca poltica de las instituciones estatales.20 Una segunda postura general descrita por Von Bogdandy es la que ve a la globalizacin como un instrumento para la democratizacin. Igualmente, dentro de esta postura general identifica varias perspectivas, a saber: a. Globalizacin como promotora de la democracia liberal, en una visin que enfatiza menos el tema de la democracia como autodeterminacin poltica, resaltando en cambio la democracia como un conjunto de instituciones que aseguran el control y la responsabilidad de polticos y de burcratas.21 b. La constitucionalizacin del derecho internacional, visin que se enfoca en la creciente importancia de reglas internacionales que obligan y limitan a los gobiernos nacionales, y que enfatiza aspectos como la profundizacin de la dimensin tica del derecho internacional, su expansin y aplicacin ms eficaz, y la emancipacin parcial de la voluntad de los estados individuales.22 Finalmente, Von Bogdandy se refiere a la postura general segn la cual la globalizacin no est teniendo ningn impacto en las instituciones nacionales ni sobre la efectividad de la democracia. Visin asociada, segn dice el autor, a algunos crculos sindicalistas.23
Ibidem, pp. 891 y 892. La postura supone que los procesos asociados a la globalizacin ponen lmites al espectro de decisiones no razonables de los polticos que daan los intereses de la mayora de los consumidores. Adems, la democracia y los derechos fundamentales se suponen estabilizados por esta visin, a travs de la publicidad global y los medios de comunicacin globales que debilitan a los gobiernos autoritarios. Ibidem, pp. 893 y 894. 22 Ibidem, pp. 894 y 895. 23 Ibidem, p. 895.
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B. Patrones de interaccin entre el sistema jurdico internacional y el nacional Una segunda sublnea se centra en el examen de las frmulas, los instrumentos normativos, los mecanismos o las doctrinas jurdicas por medio de los cuales se da la interaccin entre los mbitos normativos nacional e internacional. As, esta lnea se preocupa por temas sistmicos y estructurales: frmulas de recepcin; clusulas de jerarqua; doctrinas judiciales de aplicacin (o de no aplicacin) del derecho internacional en el sistema jurdico domstico. Todos ellos son temas constitucionales, por las siguientes razones. En primer lugar, las frmulas de recepcin son decisiones que se definen en las Constituciones nacionales. En segundo lugar, las clusulas que determinan cul es la jerarqua del derecho internacional dentro de los sistemas jurdicos domsticos son disposiciones tpicamente constitucionales. Y en tercer lugar, las doctrinas judiciales que definen la aplicacin (o de no aplicacin) del derecho internacional en el sistema jurdico domstico tambin son de carcter y de relevancia constitucional, ya sea porque su materia afecta temas tpicamente constitucionales (derechos humanos, separacin de poderes, distribucin vertical de competencias entre niveles de gobierno), o bien porque provienen del juez constitucional. En esta sublnea se ubican autores como Cassese, quien despus de reconocer la relevancia de estudiar las interacciones entre el derecho internacional y el derecho domstico, as como de la importancia que el derecho interno tiene para la eficacia del derecho internacional, se hace la siguiente pregunta: en qu medida los Estados establecen la maquinaria domstica para implementar el derecho internacional?24 Esta pregunta lleva a Cassese a definir el propsito de su trabajo en los siguientes trminos: estudiar la actitud de los Estados modernos hacia la comunidad internacional, en la medida en que esta actitud est sancionada y cristalizada en los textos constitucionales. A este autor le preocupa observar si los Estados estn dispuestos o no a aceptar y a avalar los estndares jurdicos de conducta de la comunidad internacional y de garantizar su observancia dentro de su sistema jurdico nacional, o si sospechan o son indiferentes a esos estndares, tal y como se puede ver en sus Constituciones.25 De esta manera, Cassese elabora una clasificacin de las distintas frmulas empleadas por las Constituciones para definir la recepcin y la jerarqua no solamente del derecho internacional de los tratados, sino tambin del derecho internacional consuetudinario.
Cassese, Antonio, Modern Constitutions and International Law, Recueil des Tours, Acadmie de Droit International, vol. III, 1985, p. 342. 25 Ibidem, p. 343. w - -- - - -
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Finalmente, encontramos tambin estudios referidos a la recepcin del derecho internacional y ms en especfico, de las decisiones de los tribunales internacionales por los tribunales nacionales.26 En esta lnea, destacan los estudios relativos a una serie de doctrinas que regulan o modulan la recepcin del derecho internacional en el derecho interno, que tienen un inters para los estudios constitucionales en razn de que han sido elaboradas por los jueces constitucionales de los diversos Estados, en interpretacin de clusulas constitucionales sobre recepcin de derecho internacional en el derecho interno. Me refiero a la temtica y los debates relativos a doctrinas como del carcter autoejecutable o no autoejecutable del derecho internacional; su efecto directo (o falta de); la doctrina del margen de apreciacin; el principio de interpretacin conforme, y el principio pro persona. Incluso, en este apartado podra incluirse la discusin sobre la justiciabilidad o no (en trminos de control constitucional) de los actos de los organismos internacionales.27 3. Tercera lnea: la constitucionalizacin del derecho internacional Cottier y Hertig notan un uso cada vez ms frecuente de terminologa constitucional en el mbito del derecho internacional pblico. Y se preguntan: Estamos ante una inflacin del trmino?, es esto inadecuado?, es dicha terminologa exclusiva del Estado nacin? Y en efecto, algunas organizaciones internacionales denominan Constituciones a sus cartas constitutivas (FAO, UNESCO). En la doctrina hay autores que hablan de una emergente Constitucin global, de una Constitucin de la humanidad o de una Constitucin universal de dePor ejemplo, vase Bedjaoui, Mohammed, The Reception by National Courts of Decisions of International Tribunals, International Law and Politics, vol. 28, nm. 1-2, 19951996; Dawn Jarmul, Holly, The Effect of Decisions of Regional Human Rights Tribunals on National Courts, International Law and Politics, vol. 28, nm. 1-2, 1995-1996, o bien Slyz, George, International Law in National Courts, en Franck, Thomas y Fox, Gregory (eds.), International Law Decisions in National Courts, Transnational Publishers Inc., 1996. 27 En el ao 2000, la Corte Constitucional de Bosnia decidi que poda revisar ciertas decisiones de la Oficina del Alto Representante de las Naciones Unidas en Bosnia. Caso U9/00, Corte Constitucional de Bosnia/Herzegovina, nov., 3, 2000. Asimismo, son conocidas las resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU referidas al combate al terrorismo, que han dado lugar tambin a discusiones y litigios en los que se les ha atacado por inconstitucionales. Vase Gallo Cobin, Virginia et al., Las sanciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y los derechos humanos. Relaciones peligrosas, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. VIII, 2008. w - -- - - -
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recho internacional pblico al referirse a la Carta de la ONU, o de una Constitucin econmica mundial al referirse a la OMC.28 Y ante esto, surge la pregunta obligada: no se corre el riesgo de diluir el significado de Constitucin?29 El tema es abordado por Biaggini, quien se pregunta si este nuevo anhelo constitucional (internacional) manifiesta una nueva orientacin de la idea de Constitucin. Para este autor, la expansin del concepto de Constitucin no es casualidad: es un testimonio totalmente elocuente del proceso de cambio en las estructuras jurdicas internacionales con una dimensin plenamente constitucional.30 Al referirnos a esta lnea analtica, debemos sealar que nos encontramos ante el tema de lo que se ha dado en llamar la constitucionalizacin del derecho internacional, concepto que para Cottier y Hertig puede hacer referencia a dos significados: a. Es una herramienta analtica para describir cambios estructurales en el sistema jurdico internacional, y b. Una estrategia sobre cmo hacer avanzar la eficiencia, la coherencia y la legitimidad del derecho internacional por la va de aplicar teoras del derecho constitucional al sistema internacional como un todo o a organizaciones internacionales.31 En este sentido, autores como Tomuschat han propuesto que algunas reglas del derecho internacional desempean funciones constitucionales con respecto a los mbitos internacional y nacional (funcin que es velar por la paz internacional, la seguridad y la justicia en las relaciones entre Estados, los derechos humanos y el Estado de derecho dentro de los Estados para el beneficio de los seres humanos). La esencia del argumento constitucional aade Bogdandy es que los principios centrales del
28 Como explica Kumm, hay una tendencia a afirmar que el derecho internacional tiene una Constitucin. La idea de Constitucin es empleada en varias formas. Algunos sugieren que la Carta de la ONU puede ser vista como la Constitucin mundial (Fassbender, B., UN Security Council Reform and the Right of Veto: A Constitutional Perspective, 1998) o que la OMC se ha convertido en la Constitucin econmica del mundo (Petersman, Theories of Justice, Human Rights and the Constitution of International Markets, 37 Loyola of LA Law Review, 2003), o que hay una Constitucin global no escrita (Cass, S., The Constitutionalization of International Trade Law: Judicial Norm-Generation as the Engine of Constitutional Development in International Trade, EJIL, vol. 12, 2001). 29 Cottier y Hertig, op. cit., pp. 279-281. 30 Biaggini, Giovanni, La idea de Constitucin: nueva orientacin en la poca de la globalizacin?, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, nm. 7, 2003, pp. 49-51. 31 Ibidem, pp. 272 y 275.
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derecho internacional se refieren a y limitan a todas las formas del poder poltico.32 Una de las innovaciones conceptuales de Tomuschat es que el derecho internacional tiene funciones constitucionales, idea que radicaliza despus y lleva al extremo de afirmar que tambin cumple un papel fundacional para el Estado y su Constitucin. Sin embargo, no concibe este papel fundacional en trminos formales como una relacin de competencias delegadas, sino que basa su construccin en una cuestin de sustancia, en particular bajo la forma de los derechos humanos: la comunidad internacional se mueve progresivamente de un sistema centrado en la soberana a un sistema orientado por valores o por los individuos. Asimismo, en su visin el Estado sigue siendo el actor ms importante en el campo internacional, sin embargo, asume un papel en una obra escrita y dirigida por la comunidad internacional. Y se trata de una obra escrita y dirigida sin o contra la voluntad de los Estados.33 De manera similar, Erika de Wet sostiene que est emergiendo un orden constitucional internacional que consiste en una comunidad internacional, un sistema internacional de valores y de estructuras rudimentarias para su aplicacin.34 Para esta autora, el debate en Europa sobre la constitucionalizacin de la UE ha ilustrado la utilidad de trasponer al nivel postnacional nociones abstractas del constitucionalismo, para as adquirir control sobre la toma de decisiones que ocurre fuera de las fronteras nacionales.35 En este debate, se ha visto lo relevante del constitucionalismo como marco de referencia para el marco regulatorio que aspire a ser viable y legtimo de cualquier comunidad poltica, incluyendo las de nivel postnacional: rdenes constitucionales que se forman ms all del Estado, y que pueden ser regionales, internacionales o supranacionales.36 Por su parte, y contrario a la idea del surgimiento de un orden constitucional internacional como una totalidad, Christian Walter ha propuesto la idea del surgimiento de Constituciones parciales. En este sentido, Wal32 Bogdandy, Armin von, Constitutionalism in International Law Comment on a Proposal from Germany, Harvard International Law Journal, vol. 47, 2006, p. 226. Nuestra referencia a Tomuschat se basa en el anlisis crtico que Armin von Bogdandy hace de la propuesta de aquel, desarrollado en el artculo aqu citado. 33 Ibidem, p. 228. Vase tambin de Tomuschat su ensayo titulado: Obligations Arising for States Without or Against their Will, Recueil des Cours, 1993, pp. 195-374. 34 Vase tambin de esta autora su artculo The Emergence of International and Regional Value Systems as a Manifestation of the Emerging International Constitutional Order, Leiden Journal of International Law, vol. 19, 2006, pp. 611-632. 35 Wet, Erika de, The International Constitutional Order, International Comparative Law Quarterly, vol. 55, part 1, January 2006, pp. 51 y 52. 36 Ibidem, p. 53.
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ter argumenta que la simple transferencia de la nocin de Constitucin del contexto nacional al nivel internacional es insuficiente para atender los retos actuales. Por ello, est contra la idea de una especie de Repblica mundial con su Constitucin mundial. Lo cual no significa que Estado y Constitucin estn necesariamente ligados. Considera que ambas pueden separarse y que es posible llevar la nocin de Constitucin a contextos no estatales. El punto es que el concepto de Constitucin cambia de significado cuando se le transfiere, y ese cambio es reforzado por los cambios estructurales a nivel internacional que estn ocurriendo: la desagregacin del Estado y el proceso de sectorializacin que vive el derecho internacional. Con esto afirma Walter en lugar de ir hacia una Constitucin mundial, estamos ante un orden consistente en Constituciones parciales (al nivel internacional y nacional), pues el surgimiento de un sistema de gobernanza internacional tambin reduce a las Constituciones nacionales a Constituciones parciales y de elementos constitucionales que pueden ser encontrados en diversos contextos. Sin embargo, como un todo, el sistema no tiene una Constitucin total. En opinin de Walter, la sectorializacin del derecho internacional implica necesariamente moverse de una orientacin centrada en el actor a una centrada en la materia. Y ese es su principal observacin analtica.37 Por otro lado, la sectorializacin del derecho internacional lleva al tema de la coordinacin entre regmenes (es decir, entre las Constituciones parciales). En algunos casos no hay gran discusin, pues cada rgimen es autnomo, con sus propios estndares y soluciones y principios, y as se acepta, cada uno siguiendo su propia lgica. Pero en otros casos, como en el del tema de derechos humanos, estamos ante un tema transversal que puede cortar o atravesar los otros regmenes. Los derechos humanos, apunta Walter, deben ser respetados independientemente del rgimen. Por ello, el rgimen de derechos humanos no puede ser visto como cualquier otro rgimen. En opinin de este autor, a la larga ser necesario tener una solucin jerrquica para el tema de derechos humanos, y el derecho internacional de los derechos humanos ofrece un ncleo para el desarrollo de esa solucin jerrquica. Pero ni los mecanismos procesales ni los estndares sustantivos han sido alcanzados para transitar del nivel nacional al nivel internacional de proteccin de los derechos humanos. Se puede decir que los Estados tienen la obligacin de establecer tales regmenes especficos de proteccin. Pero en la ausencia de ellos, toca a los tribunales nacionales asegurar un
37 Walter, Christian, International Law in a Process of Constitutionalization, en Nijman, Janne y Nollkaemper, Andr (eds.), op. cit., pp. 191 y 192.
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adecuado nivel de proteccin, y de ser necesario no aplicar la decisin internacional en cuestin. Este desarrollo afirma Walter arroja luz sobre los cambios en el papel del Estado anteriormente considerado como soberano: la perspectiva de funciones constitucionales resalta su nuevo papel como transmisor de obligaciones internacionales de tratados de derechos humanos en regmenes internacionales institucionalizados.38 Por ltimo, y con otro enfoque, la propia Erika de Wet explica que otro dominio postnacional en el que se usa el lenguaje constitucional son los tratados fundacionales de organizaciones internacionales. Y explica:
Cuando se usa en este contexto, el trmino constitucin se refiere al hecho de que el documento constitutivo de una organizacin internacional es un tratado internacional de una naturaleza especial. Su objeto es crear un nuevo sujeto de derecho internacional con cierta autonoma (de creacin normativa), a la que los estados parte le confan la tarea de alcanzar fines comunes. La aproximacin constitucional al derecho de las organizaciones internacionales es tambin indicativa del hecho de que los poderes que las organizaciones internacionales tienen, debe ser ejercido de acuerdo con ciertos lmites jurdicos, de manera especial los del documento constitutivo. La constitucin de una organizacin internacional encarna as el marco jurdico dentro del cual una comunidad autnoma de naturaleza funcional (sectorial) realice su objetivo funcional respectivo, por ejemplo, liberalizacin comercial, proteccin de derechos humanos, o el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales.39
De Wet extiende el uso del trmino Constitucin ms all del uso arriba indicado:
para describir un sistema en que los diferentes regmenes constitucionales nacional, regional y funcional (sectorial) forman bloques de construccin de una comunidad internacional (international polity) que es apuntalada por un sistema de valores esencial comn a todas las comunidades e incrustado en una variedad de estructuras jurdicas para su aplicacin. Esta visin de un modelo constitucional internacional est inspirado por la intensificacin de la transferencia de toma de decisiones pblica fuera del Estado nacin hacia actores internacionales de naturaleza regional y funcional (sectorial), y su impacto en cuanto a la erosin del concepto de un orden constitucional total o exclusivo en el que las funciones constitucionales son atadas dentro del Estado nacin por un solo documento. Asume un orden jurdico internacional
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Ibidem, p. 209. Wet, The International Constitutional Order, op. cit., p. 53.
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cada vez ms integrado en el que el ejercicio del control sobre el proceso de toma de decisiones polticas sera posible solamente en un sistema en que los rdenes constitucionales nacional y post-nacional (ej. regional y funcional) se complementan unos a otros en lo que equivale a Verfassungkonglomerat.40
Finalmente, estudios como el de Deborah Cass explican la transformacin actual del rgimen jurdico del comercio internacional en trminos de su constitucionalizacin.41 Esta autora sugiere que una forma posible de interpretar la llamada constitutionalizacin del derecho del comercio internacional se refiere a la generacin de un conjunto de normas y de estructuras de tipo constitucional por parte de las decisiones de carcter judicial del rgano de Apelacin de la OMC. En este sentido, Cass identifica en dichas decisiones la estructura subyacente del debate constitucional y los principios del razonamiento constitucional, tales como: democracia y gobernanza, diseo constitucional, justicia y distribucin de responsabilidades por las polticas pblicas.42 Por su parte, y en una lnea parecida a la de Cass, Afilalo argumenta que el TLCAN, y en particular el captulo 11 sobre inversin, equivale a una constitucionalizacin por la puerta de atrs,43 en el siguiente sentido: la aplicacin de las reglas del derecho comercial internacional tanto en el marco de la OMC como en el del TLCAN implica con frecuencia el escrutinio de medidas domsticas que son sensibles a los intereses nacionales, en temas como proteccin del medio ambiente, conservacin de los recursos naturales, y salud pblica. Ahora bien, el mtodo analtico seguido por el rgano de Solucin de Diferencias de la OMC o los paneles de arbitraje en el macro del TLCAN (rganos cuyos laudos pueden afectar la potestad regulatoria de los Estados miembro) evoca el escrutinio constitucional, en el sentido de que el tribunal revisor determina en cada caso si la carga o afectacin del comercio internacional causada por una medida domstica est justificada por un inters nacional reconocido y, si es el caso, si tal medida es el medio menos restrictivo del comercio para alcanzar dicho objetivo domstico. Esto significa que el derecho comercial internacional se ha inIbidem, p. 53. Cass, Deborah Z., The Constitutionalization of International Trade Law: Judicial Norm-Generation as the Engine of Constitutional Development in International Trade, European Journal of International Law, vol. 12, nm. 1, 2001. 42 Ibidem, p. 39. 43 Afilalo, Ari, Constitutionalization through the Back Door: A European Perspective on NAFTAs Investment Chapter, New York University Journal of International Law and Politics, vol. 34, nm. 1, 2001.
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corporado en el pice de la jerarqua del sistema jurdico domstico.44 Sin embargo apunta Afilalo, el TLCAN va todava ms all, pues incluye un captulo 11 (sobre inversin), que otorga a individuos privados el derecho de accin por daos a sus inversiones, causados por medidas domsticas que violen las reglas del referido captulo. En el mismo sentido, Harten ha observado que el efecto general del captulo 11, como es el caso con todos los tratados bilaterales de inversiones, es regular el ejercicio de la autoridad pblica por los Estados anfitriones en relacin con los inversionistas extranjeros. Y apunta: Desde esta perspectiva, los estndares del TLCAN podran ser vistos como anlogos a las reglas de derecho pblico domstico que protegen a los individuos al limitar la autoridad del Estado, pero en la esfera internacional.45 Como sealan Cottier y Hertig, en el debate sobre esta forma de ver a las Constituciones y al constitucionalismo en la era de la globalizacin todava no hay un acuerdo conceptual ni terico; sin embargo, es una seal de que la separacin estricta entre derecho domstico y derecho internacional est siendo puesta en cuestionamiento, y abre el debate sobre los prospectos del constitucionalismo en el siglo XXI.46 4. Cuarta lnea: la globalizacin del derecho constitucional como Convergencia Algunos autores sugieren una forma de entender la globalizacin y su impacto en el derecho constitucional en trminos de la convergencia entre los sistemas constitucionales nacionales, en sus estructuras y en sus mecanismos de proteccin a los derechos fundamentales. Tal es el caso de Mark Tushnet, quien identifica procesos de arriba-abajo y de abajo-arriba
Ibidem, p. 2. Por otro lado, el captulo 11 importa reglas y estructuras de arbitraje comercial internacional en la resolucin de disputas inversionista-Estado. Como tal, el arbitraje de una disputa bajo el captulo 11 se asemeja de manera muy cercana al arbitraje comercial clsico entre partes privadas. Esta contradiccin en los aspectos de derecho pblico y de derecho privado del captulo 11 revela una tensin bsica en el arbitraje inversionista-Estado bajo los modernos tratados sobre inversiones. Es el arbitraje inversionista-Estado ms como adjudicacin de derecho pblico o arbitraje comercial?, o es un hbrido, y si eso es as, debieran los principios de derecho pblico o de derecho privado tener preferencia en una circunstancia particular? Harten, Gus Van, Judicial Supervisin of NAFTA Chapter 11 Arbitration: Public or Private Law?, Arbitration International, vol. 2, nm. 4, 2005, pp. 493 y 494. 46 Ibidem, pp. 272 y 275.
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que contribuyen a dicha convergencia. De esta manera, entre los primeros, identifica el desarrollo de redes mundiales de jueces constitucionales, el incremento en las interacciones entre ellos y el dilogo transjudicial47 para la adopcin de soluciones a problemas que son comunes a gran parte de los sistemas constitucionales.48 Por otra parte, nota Tushnet la influencia de las ONG de carcter transnacional como otra ubicacin institucional para explicar la globalizacin del derecho constitucional entendida como convergencia. Especficamente, afirma que por medio de su intervencin en disputas constitucionales a lo largo y ancho del mundo impulsan una concepcin universalista de los derechos humanos, y a travs de su labor de asesora en los litigios influyen en las decisiones adoptadas por los tribunales constitucionales en los distintos Estados.49 Asimismo, menciona tambin este autor la influencia de los tratados internacionales de derechos humanos, los rganos de aplicacin de los mismos y sus implicaciones en los sistemas constitucionales domsticos. Todo ello, sugiere, tiende a una impulsar una cierta convergencia tanto en estructura institucional como en la interpretacin de los derechos humanos.50 En cuanto a las presiones de abajo-arriba, Tushnet se refiere a aquellos estudios que conectan la globalizacin y el derecho constitucional por medio de procesos de mercado. David Law, por ejemplo, afirma que la globalizacin econmica incluye la competencia entre pases por la inversin y el capital humano. Bajo esta perspectiva, los pases compiten por ofrecer a los inversionistas y al capital humano (especialmente al ms calificado),
47 Slaughter aplica su concepto de transgubernamentalidad a los poderes judiciales. El concepto que emplea es el de poltica exterior judicial. Segn esta autora, Los jueces estn construyendo una comunidad jurdica global. Ellos comparten valores e intereses basados en su creencia en el derecho como algo distinto pero no divorciado de la poltica y su visin de s mismos como profesionales que deben estar aislados de la influencia poltica directa. En el mejor de los casos, esta comunidad global recuerda a cada participante que su desempeo profesional est siendo monitoreado y apoyado por una audiencia ms amplia. Esta comunidad implica una serie de mecanismos informales y mecanismos formales que han incrementado el contacto entre jueces de muchos pases; mecanismos que van desde la forma ms elemental, es decir, el conocimiento de las decisiones judiciales de rganos judiciales extranjeros e internacionales hasta formas ms sofisticadas de cooperacin e interaccin entre tribunales nacionales y tribunales internacionales. Slaughter, Anne-Marie, The Real New World Order, Foreign Affairs, vol. 76, nm. 5, 1997, p. 187. Vase tambin, de la misma autora, su ensayo Transjudicial Communication, University of Richmond Law Review, vol. 29, nm. 99, 1994. 48 Tushnet, Mark, The Inevitable Globalization of Constitutional Law, Virginia Journal of International Law, vol. 49, nm. 4, 2009, pp. 985-991. 49 Ibidem, p. 989. 50 Ibidem, p. 990.
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paquetes de beneficios que sean atractivos. En esos paquetes, argumenta Law, se encuentran niveles adecuados de proteccin constitucional.51 Sobre esta base, Tushnet argumenta que tal convergencia puede ocurrir tanto respecto de derechos de propiedad como de estructuras constitucionales. Sin embargo, acepta tambin que es razonable pensar que la convergencia ha de ocurrir con mayor celeridad respecto a los derechos, en gran parte porque las estructuras constitucionales condicionan de manera ms fuerte la forma en que la poltica es conducida al nivel nacional y as produce respuestas ms fuertes, a travs de aquellos que estn involucrados en la poltica domstica.52 Por otro lado, y tambin en la lnea de la convergencia, pero con un enfoque crtico, encontramos estudios como el de Hirschl, quien da una explicacin poltica de la expansin global de un modelo constitucional basado en una carta de derechos fundamentales combinado con una revisin judicial activa. El argumento de su ensayo consiste bsicamente en que la expansin global de dicho modelo es producto de la interaccin estratgica entre lites polticas, lites econmicas y lderes judiciales, que en sus respectivas sociedades son grupos hegemnicos, pero que a la vez se sienten amenazados por impulsos provenientes de los procesos democrticos. Ante esta percepcin, argumenta Hirschl, dichos grupos forman coaliciones de innovacin jurdica para determinar el tiempo (timing), la medida y la naturaleza de las reformas constitucionales. En esta visin, el objetivo ltimo es el aislamiento de la formulacin de polticas pblicas de las vicisitudes del proceso poltico democrtico.53 Por ltimo, hemos de mencionar que la idea de la convergencia, del dilogo transjudicial entre jueces constitucionales, una comunidad global de jueces constitucionales en comunicacin constante, ha impulsado un renovado inters por el derecho constitucional comparado, como lo demuestran estudios sobre teora de la interpretacin constitucional comparada;54 el uso del derecho constitucional comparado,55 la recepcin
51 Law, David D., Globalization and the Future of Constitutional Rights, Northwest University Law Review, vol. 102, 2008, p. 1277. 52 Tushnet, op. cit., nota 1, p. 1002. 53 Hirschl, Ran, The Political Origins of the New Constitutionalism, Indiana Journal of Global Studies, vol. 11, nm. 1, 2004, pp. 72 y 73. 54 Choudhry, Suji, Globalization in Search of Justification: Toward a Theory of Comparative Constitutional Interpretation, Indiana Law Review, vol. 74, 1999. Y Annus, Taavi, Comparative Constitutional Reasoning: The Law and Strategy of Selecting the Right Arguments, Duke Journal of Comparative and International Law, vol. 14, 2004. 55 Saunders, Cheryl, The Use and Misuse of Comparative Constitutional Law, Indiana Journal of Global Studies, vol. 13, nm. 1, 2006.
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y el trasplante de modelos constitucionales,56 o la migracin de las ideas constitucionales.57 Estos temas abren otra lnea de anlisis, referida a la funcin y al alcance del derecho constitucional comparado, en un contexto tan complejo y diverso como el que se ha descrito en las pginas anteriores. III. EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO
EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
En este apartado no entraremos a ninguno de los debates fundamentales sobre el derecho comparado que se vienen dando desde el origen mismo de la disciplina (por ejemplo, es ciencia o mtodo?; cules son sus posibles usos y abusos?; es legtimo el uso de la jurisprudencia constitucional comparada en la construccin de decisiones judiciales por parte de los tribunales nacionales?). Siendo todos ellos de gran relevancia, para los efectos de este trabajo nos limitaremos a discutir la siguiente pregunta: puede el derecho constitucional comparado no resultar afectado por los fenmenos empricos y las reformulaciones conceptuales anteriormente referidas? Nuestra posicin es que el derecho constitucional comparado debe superar el esquema conceptual y la agenda de trabajo acadmico trazados en el Congreso de Derecho Comparado celebrado en 1900 en Pars, y hacer esfuerzos por avanzar hacia un programa de investigacin que incorpore elementos de un universo jurdico muy distinto y mucho ms complejo que el existente a inicios del siglo pasado. En efecto, ya autores como Mathias Reimann han sealado que el derecho comparado en general se encuentra muy desfasado en la actualidad, debido a que sus premisas pertenecen a una realidad jurdica que hace tiempo qued atrs.58 Como disciplina afirma este autor el derecho comparado se qued anclado en el concepto del Congreso de Pars (la comparacin de sistemas jurdicos nacionales) y no ha sido capaz de integrar regmenes transnacionales que han adquirido gran relevancia a partir de
Kokkott, Juliane, From Reception and Transplantation to Convergence of Constitutional Models in the Age of Globalization-with Special Reference to the German Basic Law, en Starck, Christian (ed.), Constitutionalism, Universalism, and Democracy. A Comparative Analysis, Alemania, 1999. 57 Choudrhry, Sujit (ed.), The Migration of Constitutional Ideas, Cambridge University Press, 2006. 58 Reimann, Mathias, Centennial World Congress on Comparative Law: Beyond National Systems: A Comparative Law for the International Age, Tulane Law Review, vol. 75, 2001, p. 1103. w - -- - - -
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la segunda mitad del siglo XX. De esta manera, el derecho comparado ha sido ciego en relacin con una gran variedad de elementos de la realidad jurdica cada vez ms importantes (por ejemplo, la Unin Europea, el esquema de la OMC, los tratados de libre comercio y sus regmenes de resolucin de disputas, la estructura de la ONU, los sistemas regionales de proteccin de derechos humanos, entre otros).59 Pero resulta que ahora los rdenes jurdicos nacionales coexisten con otros rdenes a nivel supra o internacional; ocurre tambin que esos rdenes jurdicos entran en complejas y mltiples interacciones verticales y horizontales, formales e informales; y sucede tambin que cada vez se da con mayor fuerza una prctica jurdica internacional en gran escala, que implica desde servicios de asesora, transacciones y mecanismos de resolucin de disputas hasta la estructuracin y operacin de redes transnacionales de defensa en el mbito de derechos humanos; sucede que ha habido una gran expansin del llamado soft law (no vinculante, pero en muchos casos eficaz), en cuya produccin participan en muchos casos actores no estatales, y, finalmente, ocurre que la interpretacin constitucional en el mundo est tomando un carcter cada vez ms cosmopolita, al tiempo que la jurisprudencia comparada asume un lugar central en las decisiones de la justicia constitucional (a pesar de quienes se oponen a ella, como, por ejemplo, algunos ministros de la Suprema Corte de EUA).60 Ante fenmenos como los apuntados, la teora constitucional ya ha comenzado a reaccionar. Por ejemplo, cito la propuesta del profesor Gomes Canotilho, quien desarrolla una teora de la interconstitucionalidad, la cual estudia las relaciones interconstitucionales, es decir, la concurrencia, la convergencia, la yuxtaposicin y el conflicto de varias Constituciones y de varios poderes constituyentes en el mismo espacio poltico. Lo anterior si bien no es enteramente nuevo, pues la teora del estado federal trata estos temas, s es cierto, como seala Gomes Canotilho, que lo especficamente novedoso en la actualidad es: 1. La existencia de una red de Constituciones de Estados soberanos; 2. Las turbulencias producidas en la organizacin constitucional de los Estados constitucionales por otras organizaciones polticas (por ejemplo supranacionales); 3. La recombinacin de las dimensiones constitucionales clsicas a travs de sistemas organizativos de tamao superior; 4. La articulacin de la coherencia constitucional estatal con la diversidad de Constituciones integradas en la red interconstitucional; 5. la creacin de un esquema jurIbidem, p. 1105. Reimann, op. cit., p. 1108, y Choudhry, Suji, Globalization in Search of Justification: Toward a Theory of Comparative Constitutional Interpretation, Indiana Law Review , vol. 74, 1999, p. 820.
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dico-poltico caracterizado por un grado suficiente de confianza condicionada entre las diferentes Constituciones imbricadas en la red y la Constitucin que revela la organizacin poltica de tamao superior. 61 En suma, la teora de la interconstitucionalidad postula la articulacin entre Constituciones, la afirmacin de poderes constituyentes con fuentes y legitimidades diversas, y la comprensin de la fenomenologa jurdica y poltica favorable al pluralismo de ordenamientos y de normatividades. 62 Finalmente, consideramos que el derecho constitucional comparado no debe ya estudiar nada ms el derecho constitucional producido por los Estados, sino el material normativo y el discurso constitucional proveniente de instituciones distintas al Estado; as como examinar las interrelaciones entre los diferentes rdenes y niveles del complejo universo jurdico que existe en la actualidad.63
61 Gomes Canotilho, Jos Joaquim, Teora de la Constitucin, Madrid, Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas-Universidad Carlos III de Madrid-Dykinson, 2004, p. 93. 62 Ibidem, p. 94. 63 Interrelacin entre los sistemas nacional-nacional, nacional-internacional o supranacional, regmenes internacionales o supranacionales entre s.
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DISCUSIN SOBRE LOS AVANCES Y/O RETROCESOS DE LA TRANSPARENCIA DE LAS ACCIONES DEL PODER PBLICO COMO MECANISMO DE REAJUSTE DE LA DEMOCRACIA EN MXICO Lidia AGUILAR BALDERAS
Nuestra cultura no da la impresin de caracterizarse por la intransparencia sino por la exaltacin de la imagen visual () el primer deber del investigador social es sospechar y darle la vuelta a las cosas, como recomend Marx, esperando de la conjetura algn descubrimiento interesante. Uno tiene la impresin de que todo est a la vista pero que, al mismo tiempo, los poderes que de verdad nos determinan son cada vez ms invisibles, menos identificables, que estn, como la vida lamentada por Kundera, en otra parte.1 SUMARIO: I. Introduccin. II. La reivindicacin de los derechos humanos. III. La evolucin constitucional del derecho a la informacin en Mxico. IV . El derecho a la informacin en la Constitucin de 1917, del Estado autoritario a la paulatina apertura del sistema. V . Conclusiones. VI. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN En la necesidad de proyectar una reforma integral del sistema democrtico mexicano, que nos permita alcanzar mejores ndices de participacin poltiDoctora en sociologa poltica; catedrtica-investigadora en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la BUAP. 1 Innerarity, Daniel, El poder invisible, en Menndez Alzamora, Manuel (editor), Sobre el poder, Madrid, Tecnos, 2007, p. 334.
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LIDIA AGUILAR BALDERAS
ca, se inserta el tema de la tan ansiada implementacin de llamar a rendir informes a los rganos del poder pblico, de tal forma que aspectos como la claridad y la certeza en la rendicin de cuentas de sus acciones e incluso omisiones en el ejercicio del cargo nos permita a los ciudadanos saber cmo se comporta el poder pblico de nuestro pas, para que de esta manera se contribuya al fortalecimiento de nuestra democracia. La democracia mexicana ha estado ligada a la paulatina prdida de control de espacios de representacin poltica del Partido Revolucionario Institucional (PRI), pues en la medida en que este partido presentaba un retroceso porcentual de votos en cada periodo electoral en todas las instancias del gobierno (municipal, estatal y federal),2 se iba reduciendo la brecha de votos que significaron llegar a la alternancia en el poder presidencial en el ao 2000. En ese proceso coyuntural enfrentamos el complejo transcurso de asimilacin del reajuste poltico institucional, de una etapa que a todas luces se antojaba ms abrupta, complicada y tensionante; y que no obstante, a pesar de dicha alternancia poltica en el poder ejecutivo federal, esta fue una clara muestra de que la distensin del sistema poltico en el cambio de partido mostr la fortaleza de las instituciones polticas que llevaron un cambio, ms bien, bastante terso. Entonces, el hecho de que un partido distinto al PRI llegara a la presidencia de la Repblica no result ser lo que en el lenguaje coloquial se manifestaba como alcanzar la democracia, sacar al PRI de los pinos, acabar con la corrupcin, lograr un Estado polticamente maduro, etctera, la realidad de a poco se fue mostrando, la alternancia en la presidencia de la Repblica no implic mayor impacto en el modus operandi del sistema poltico mexicano, incluso el rgimen poltico se mantuvo en muchos espacios territoriales de poder; Rosendo Bolvar se expres al respecto en el sentido de que
La alternancia debe servir para evitar la liquidacin del aparato de dominacin autoritario y corrupto, sustentado en una amplia red de complicidades que durante los aos de la hegemona y el dominio priista prevaleci en MAlicia Ziccardi establece las bases del rgimen federal: el federalismo es un arreglo poltico institucional que implica una distribucin funcional y territorial () que plantea la existencia de un pacto o arreglo institucional entre mbitos o poderes; la subordinacin de poderes y entidades a una ley suprema; la garanta de autonoma y equilibrio entre mbitos de gobierno, federal y estatal, en que ningn poder est por encima del otro. Ziccardi, Alicia, El federalismo y las regiones. Una perspectiva municipal, en Bieber, Len (coord.), Regionalismo y federalismo: aspectos histricos y desafos actuales en Mxico, Alemania, y otros pases europeos, Mxico, Colmex-UNAM-DAAD, 2004, p. 125. w - -- - - -
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xico. Por ello la alternancia debe servir para avanzar y profundizar hacia la plena democratizacin del poder y la sociedad.3
Consecuentemente, las reflexiones en torno a qu circunstancias marcaron el triunfo electoral del Partido Accin Nacional (PAN), en las ya referidas elecciones presidenciales de 2000, han sido ms que variadas, pero en definitiva los sentimientos encontrados sobre los resultados de esta alternancia han permitido establecer las condiciones de un suelo frtil para discutir qu tanto la democracia ha ganado terreno en nuestro sistema poltico,4 y ms an, qu lugar de importancia ocupa la alternancia para el mismo fortalecimiento de las prcticas polticas democrticas como elemento condicionante para la transicin;5 el mismo Bolvar nos dice que la transicin a la democracia no termina con la alternancia, por el contrario, apenas comienza;6 consideramos ms bien que solo es una de las etapas, indispensable por cierto, pero no la nica y menos la definitiva, ya que el reacomodo de las fuerzas polticas del pas nos ha llevado a poner ms atencin en la composicin cada vez ms plural del Congreso de la Unin y de los congresos locales, incluidas desde luego las gubernaturas y las presidencias municipales, aspecto que ha desatado el denominado fenmeno de los gobiernos yuxtapuestos;7 las consecuencias de dicha yuxtaposicin pueden entenderse como positivas algunas y negativas otras.
Bolvar Meza, Rosendo, La construccin de la alternancia en Mxico, Mxico, Instituto Politcnico Nacional, 2003, p. 164. 4 Nez Jimnez, Arturo, Perspectivas de la democracia en Mxico, en Molina Pieiro et al. (coords.), Perspectivas de la democracia en Mxico, Mxico, Porra-UNAM-UAT-IUI, 2007, pp. 277-279. 5 Para los autores de La mecnica del cambio poltico en Mxico, la transicin puede entenderse en tres sentidos. En primer lugar, es un tipo de cambio poltico distinto a revolucin; es decir, un cambio que no es sbito, generalmente se desenvuelve por etapas, y en el cual la lnea entre el pasado y el futuro est sujeta a los vaivenes de las fuerzas polticas. En segundo lugar, la transicin es un cambio negociado donde los actores no atienden a las rupturas definitivas y son capaces de dialogar y establecer compromisos. En tercer lugar, la transicin es un proceso en el cual tpicamente la negociacin se centra en las reglas del juego. Ellas no estn definidas y hacen la parte medular del litigio poltico. Becerra, Ricardo et al., La mecnica del cambio poltico en Mxico, Mxico, Cal y Arena, 2000, p. 27. 6 Bolivar Meza, Rosendo, op. cit., p. 164. 7 Se habla de gobiernos yuxtapuestos cuando una unidad territorial bien definida (como un estado o una municipalidad) es gobernada por un partido diferente del que controla la unidad territorial ms grande (que puede ser la federacin o el Estado). Cfr. Remes de, Alain, Gobiernos yuxtapuestos en Mxico: haca un marco analtico para el estudio de las elecciones municipales, en www.politicaygobierno.cide.edu/num_anteriores/Vol_VI_N1_1999; Nassif, Benito, Alternancia primero, gobierno dividido y cohabitacin despus: el caso de Chihuahua, w - -- - - -
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En los aspectos positivos de los gobiernos yuxtapuestos, podemos mencionar que la fiscalizacin de su ejercicio, entre unos y otros mbitos de gobierno provenientes de partidos distintos, o incluso, de personajes considerados como rivales polticos, contribuye a que la ciudadana se entere de las acciones de los representantes y de los servidores pblicos, que de otra manera simplemente abonaran al enorme saco de la falta de claridad, as como la consecuente ignominia en el ejercicio del poder que estos cargos y funciones representan para quienes los ostentan. En lo que respecta al sentido negativo de los gobiernos yuxtapuestos, se puede mencionar la falta de articulacin de los programas institucionales de gobierno, o los denominados ejercicios del poder mediante castigos a los gobiernos de oposicin; tambin se presentan situaciones de escasa cooperacin para trabajar en conjunto proyectos que sean beneficiosos para el colectivo social, ya que se sobrepone la rivalidad poltica por la captacin de votos. Esta situacin se agudiza en los procesos polticos electorales, en los que el ciudadano simplemente es presa de los apetitos voraces de los partidos polticos, que solo buscan atraerse votos, menospreciando as la accin participativa real del ciudadano. Como dice Osvaldo Lazzetta, la calidad institucional de la democracia depende finalmente de la calidad de lo pblico, pues esta define el mbito y el contexto del cual aquella se nutre para su despliegue y desarrollo;8 esta reivindicacin de lo pblico transita por dos caminos, lo pblico estatal y lo publico social, que a decir de dicho estudioso, el resurgimiento de la sociedad civil es caracterstico en este espacio de accin. Si bien es cierto que ambos espacios son fundamentales para el adecuado fortaleciendo de la democracia, cabe resaltar el caso del impacto de lo pblico social que permite que los ciudadanos exijan responsabilidad y rendicin de cuentas. En esa tnica, se nos presenta una amplia reflexin poltico-constitucional, a travs de la vitrina que nos pone a la vista los diversos contenidos y acontecimientos polticos y sociales que abarcan el conjunto de instituciones, costumbres y formas de conducta que marcan las relaciones diarias en la sociedad mexicana, que a cada momento teje y entreteje los finos hilos del quehacer poltico con la realidad social, cuya actuacin no puede escindirse de los cuestionamientos y reprobaciones al desempeo del gobierno en todos los mbitos y niveles, en un momento poltico delicado para el Es1992-1996, en Lujambio, Alonso (editor), Gobiernos divididos en la federacin mexicana, Mxico, Colegio Nacional de Ciencias Polticas y Administracin Pblica-UAM, 1996. 8 Lazzetta, Osvaldo, Democracias en busca del Estado, ensayos sobre Amrica Latina, Buenos Aires, Homosapiens, 2007, p. 143. w - -- - - -
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tado mexicano, desde el mismo sistema institucional que con cada paso es criticado, incluso a veces crudamente ridiculizado y por tanto deslegitimado por diversos actores sociales y grupos polticos. En ese escenario es en que se encarnan estas posturas subversivas haca un gobierno que se supona podra representar la continuacin del avance democrtico de nuestro pas, que, sin embargo, an no termina por cuajar sus acciones con el reconocimiento de la sociedad. II. LA REIVINDICACIN DE LOS DERECHOS
HUMANOS
Ante esta crisis que significa el reacomodo institucional, se vuelven los ojos hacia la revaloracin de los derechos humanos9 en el contexto internacional, con su respectiva resonancia en el mbito nacional, aunado al cambio poltico que de a poco ha estado experimentando el Estado mexicano; como corolario se pueden mencionar las recientes declaraciones de Amnista Internacional de que el ejrcito mexicano viola derechos humanos.10 Esta situacin es solo una de las tantas que pueden ilustrarnos la urgencia de poner sobre la mesa el tema de transparentar las acciones de las instituciones y de los rganos del Estado, a travs del derecho de los ciudadanos
Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o de personas en capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por norma jurdica; y por status, la condicin de un sujeto, prevista as mismo por una norma jurdica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de los actos que son ejercicio de estas. Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas, la ley del ms dbil, 2a. ed., Madrid, Trotta, 2001, p. 37. 10 Un informe de Amnista Internacional (AI) que documenta niveles escandalosos de violaciones a derechos humanos cometidas por militares tuvo una pronta respuesta de la Secretara de Gobernacin, que lo consider nicamente dichos y percepciones sin sustento. El informe del organismo dedicado a Mxico menciona que los abusos del ejrcito son frecuentes y en algunas zonas habituales y rutinarios. En un mensaje, la directora adjunta del programa Amrica de AI, Kerrie Howard, afirma que hay un preocupante patrn de crmenes cometidos por el ejrcito en sus operativos de seguridad, abusos que las autoridades de Mxico niegan e ignoran. Al presentar el documento Mxico: nuevos informes de violaciones de derechos humanos a manos del ejrcito, Alberto Herrera, representante de AI en el pas, convoc a una movilizacin internacional de las secciones de ese organismo para manifestarse ante las representaciones mexicanas en 150 pases para expresar su consternacin por la violencia del ejrcito en la lucha contra el narcotrfico. Mxico, D. F/9 de diciembre de 2009, en http://www.horacero. om.mx/noticia/index.asp?id=NHCVL23743 w - -- - - -
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a la informacin de ndole pblica. Porque de nueva cuenta vemos que la alternancia del gobierno no signific grandes cambios en las practicas del poder poltico, ya que la ambivalencia, la falta de claridad y, desde luego, la desinformacin son la constante en el sistema poltico mexicano de hoy da, es decir, en este mbito en concreto el cambio en definitiva no se ha presentado. Con la idea de abundar sobre este tema, consideramos conveniente ilustrar la trayectoria del derecho de los ciudadanos a la informacin pblica. De la mano de los sistemas democrticos, el constitucionalismo ha permitido la participacin de la sociedad, la que se asegur el ejercicio de sus derechos polticos al plasmarlos en los textos constitucionales; de esta forma, el derecho a la informacin es un derecho que fue considerado fundamental por los redactores de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789. Es as como el artculo 4o. de dicho documento establece que la libertad no tiene otros lmites que aquellos que no perjudiquen a otros; dispone pues, que el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros lmites que los que garantizan a los dems miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos;11 adems de que las restricciones para dicho ejercicio solo pueden ser determinadas por la ley, se establece as el primer criterio que permite a los hombres ejercer su libertad en el mbito social en el que se desarrollan; ms an, el artculo 11 declara que la libre comunicacin de pensamientos y de opiniones es uno de los derechos ms preciosos del hombre;12 consecuentemente se permite que todo ciudadano pueda manifestarse al hablar, escribir e imprimir libremente, a trueque de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley;13 luego el artculo 15 estipula que la sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestin a todo agente pblico.14 De igual manera, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, de 1948, estipula en su artculo 19 que todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cualquier medio de expresin.15
http://www.amnistiacatalunya.org/edu/docs/e-hist-paris-1789.html Idem. 13 Idem. 14 Idem. 15 Naciones Unidas, Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en http://www. un.org/es/documents/udhr/
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Por lo que respecta a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su captulo II, titulado sobre los derechos civiles y polticos, reserva el artculo 13 para declarar la libertad de pensamiento y de expresin.16 III. LA EVOLUCIN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA INFORMACIN EN MXICO En Mxico, el derecho a la informacin ha presentado una clara evolucin que se puede ilustrar cuando realizamos una revisin de sus Constituciones. Con el objetivo de mostrar dichos avances en el reconocimiento de este derecho, reproducimos los artculos involucrados en este tema en la historia constitucional. La primera Constitucin del Mxico independiente, promulgada en febrero de 1824, plasm el derecho de los mexicanos a publicar, a travs de garantizar la libertad de imprenta, sentando con ello la existencia de un derecho referente a la transmisin de la informacin; segn lo plasmado en dicho texto constitucional, en su artculo 50 establece como facultad exclusiva del congreso general: Proteger y arreglar la libertad poltica de imprenta, de modo que jams se pueda suspender su ejercicio, y mucho menos abolirse en ninguno de los estados ni territorios de la federacin.17 Posteriormente, en las Siete Leyes o Constitucin de 1836 se reafirma la idea de garantizar el que los ciudadanos mexicanos gozaran del derecho a la informacin a travs de la libertad de imprenta en el artculo 2o., fraccin VII, de la Primera Ley, la cual, bajo la denominacin son derechos del mexicano, establece:
Poder imprimir y circular, sin necesidad de previa censura, sus ideas polticas. Por los abusos de este derecho, se castigar cualquiera que sea culpable en ellos, y as en esto como en todo lo dems, quedan estos abusos en la clase de delitos comunes; pero con respecto a las penas, los jueces no podrn excederse de las que imponen las leyes de imprenta, mientras tanto no se dicten otras en esta materia.18
Secretara de Relaciones Exteriores, Derechos humanos: instrumentos de proteccin internacional, programa de cooperacin sobre derechos humanos, Mxico, Comisin Europea, 2004, p. 156. 17 http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/ 18 Idem. w - -- - - -
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En las Bases Orgnicas de 1843 en su ttulo segundo, denominado De los habitantes de la Repblica, en el artculo 9o., fraccin II, se establecen los derechos de los habitantes de la Repblica: Ninguno puede ser molestado por sus opiniones: todos tienen derecho para imprimirlas y circularlas sin necesidad de previa calificacin o censura. No se exigir fianza a los autores, editores o impresores.19 El Acta Constitutiva de reformas de 1847 en el artculo 26 establece lo siguiente: Ninguna ley podr exigir a los impresores fianza previa para el libre ejercicio de su arte, ni hacerles responsables de los impresos que publiquen ().20 Por su parte, la Constitucin de 1857 es ms enftica en esta materia, ya que encontramos tres artculos que hacen referencia a la libertad de imprenta y al derecho de peticin, en los siguientes trminos:
Artculo 6o. La manifestacin de las ideas no puede ser objeto de ninguna inquisicin judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algn crimen o delito o altere el orden pblico. Artculo 7o. Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquiera materia. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene ms lmite que el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pblica. Los delitos de imprenta sern juzgados por un jurado que califique el hecho, y por otro que aplique la ley y designe la pena. Artculo 8o. Es inviolable el derecho de peticin ejercido por escrito, de una manera pacfica y respetuosa; pero en materias polticas solo pueden ejercerlo los ciudadanos de la Repblica. A toda peticin debe recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, y sta tiene obligacin de hacer conocer el resultado al peticionario.21
En la siguiente tabla se ilustran de manera genrica los cambios que ha sufrido este derecho en cada Constitucin mexicana tratada previamente.
19 Tena Ramrez, Felipe, Leyes fundamentales de Mxico 1808-1998, 21a. ed., Mxico, Porra, 1998, p. 406. 20 Ibidem, p. 475. 21 Secretara de Gobernacin, Antecedentes histricos y Constituciones polticas de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, Archivo General de la Nacin-Direccin General de Compilacin y Consulta del Orden Jurdico Nacional, 2008, p. 422.
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Comparativo del reconocimiento constitucional de los derechos de imprimir, de publicar y de pedir informacin de 1824 a 1857 1824 1836 1843 1847 1857 Libertades de: No se podr Publicar sin Nadie puede ser Facultad a) Manifestacin exigir fianza molestado por necesidad exclusiva para el ejercicio de las ideas, sin sus opiniones; no de censura de los de la imprenta, censura, siempre pblica; el se exige fianza diputados que no ataque la no hay para impresores, abuso ser de responsabilidad moral y la paz editores y autores. castigado. garantizar pblica. del impresor la libertad b) Inviolabilidad por imprimir. de de la libertad de imprenta. imprenta; no se exigir fianza para el ejercicio de la imprenta. c) Derecho de peticin. Fuente: elaboracin propia con elementos tomados de los documentos constitucionales previamente referidos.
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IV . EL DERECHO A LA INFORMACIN CONSTITUCIN DE 1917, DEL ESTADO AUTORITARIO

A LA PAULATINA APERTURA DEL SISTEMA
Una vez que se ha plasmado el desarrollo del derecho a la informacin en los previos textos constitucionales del Estado mexicano, abordemos el caso de la Constitucin actual. Diremos en primera instancia que la carta fundamental de 1917 es enftica en otorgar el derecho de la libertad de imprenta y el derecho de peticin, aunque la parte que abre la puerta para engarzar el tema de la transparencia y la obligacin del Estado a garantizar la informacin pblica se encuentra propiamente en la primera reforma efectuada al artculo 6o., la cual fue publicada en el Diario Oficial de la Federacin (DOF) en el ao de 1977,22 al incluir al final del nico prrafo que hasta
22 No hay duda de que en la esfera poltica estos cambios han sido protagonizados por la pluralidad de actores polticos, quienes dentro de la institucionalidad estn transformando el mbito social y poltico de las entidades. Los cambios, cuya profundidad an est por verse, en mucho fueron derivados del proceso de liberalizacin poltica en 1977, cuando se produjeron las reformas poltico-electorales, impulsadas por el entonces presidente Jos Lpez Portillo. Los cambios a la vida poltica nacional se enfrentaron al escenario regional que, por contacto y a pesar de su propia lgica y resistencia, empez a experimentar presiones para su transformacin con las consecuentes modificaciones que en tiempos diferidos se han estado introduciendo a las instituciones polticas y electorales de los estados.
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entonces tena este artculo que el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado. No obstante lo manifestado en esta reforma, no hubo intencin alguna para implementar los mecanismos que permitieran efectuar y/o acatar esta disposicin constitucional, ya que no existan las condiciones polticas necesarias para articular este mandato constitucional con la realidad que imperaba en el pas, el cual se encontraba inmerso en el rgimen autoritario de gobierno. De tal suerte que esta incipiente reforma a la idea de la transparencia ms bien signific una forma del Estado para regular los medios de comunicacin. De hecho, el autoritarismo era la prctica de uso comn. Un modo adecuado de ejemplificar cmo es que este rgimen ejerca presin y control directo en la libertad de imprenta se puede plasmar con lo que en su momento evidenci Helena Varela:
En suma, el rgimen poltico mexicano ha permitido la libertad de expresin mientras esta, no ha atacado a sus pilares bsicos sobre todo la presidencia y la legitimidad revolucionaria). Cuando ha percibido que un determinado medio de comunicacin estaba adquiriendo una independencia excesiva y resquebrajaba los cimientos mismos del rgimen, entonces ha intervenido para impedir que su imagen se deteriorara en exceso.23
Ms an, los mecanismos fcticos de ejercicio del control en los medios de comunicacin eran parte fundamental para mantener el control poltico del Estado, los cuales en el periodo autoritario se circunscriban a la prensa escrita,24 la radio y la televisin; la misma Varela retoma a su vez una reflexin de Gutirrez Espndola, para esquematizar cmo se produca este control en la prensa escrita:
Un primer mecanismo de control se ha producido a travs de la agencia paraestatal PIPSA dedicada a la importacin y produccin de papel, esta empresa fue creada en 1935 para obtener el abaratamiento del papel y establecer un subsidio del gobierno federal, equivalente como mximo al monto de los derechos de la importacin que causen las diversas clases del papel introducidas en el pas. De esta manera, la empresa se constituy en una especie de monopolio, dado que era mucho ms costoso tratar de adquirir el papel importado directamente (Levy & Szekely, 1987: 93; Gutirrez Espndola, 1988; 234). Sin duda alguna, el hecho de que la distribucin de papel de imprenta
Varela Guinot, Helena, La oposicin detrs del PRI y el cambio poltico en Mxico 1982-1992, Madrid, Centro de Estudios Comparados, 1993, p. 39. 24 Ibidem, pp. 40 y 41. w - -- - - -
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haya dependido de una instancia del Estado le ha dado a este un gran control sobre los medios de comunicacin escritos. De hecho, en ocasiones, se ha tratado de eliminar una publicacin considerada como peligrosa haciendo que PIPSA dificultara la provisin de papel.25
Otro medio que ha mostrado su eficacia para controlar el contenido de la informacin de la prensa ha sido a travs de la publicidad. De hecho, la prensa en Mxico histricamente no ha dependido tanto del nmero de lectores que ha tenido (cifras autnticamente bajas), como de la publicidad; hay casos en los que esta puede llegar a ocupar ms de la mitad del espacio de algunos medios impresos. Entre los compradores de espacios para la publicidad, el gobierno ha sido un cliente muy importante, por lo que enemistarse con l poda significar la perdida de una gran fuente de ingresos.26 Las entidades pueden an presentar estos ejercicios de control de los medios a travs del contrato del gobierno de espacios para publicitar sus acciones pblicas. De esta manera, el gobierno, sin mayores dificultades, poda y puede (en las entidades donde no se ha presentado la alternancia) an hacer frente a las crticas escasas que pudieran generarse respecto a sus prcticas autoritarias. De hecho, tanto la televisin como la radio encontraban una situacin de control con la intervencin directa del gobierno en la interrupcin de la seal o la programacin de tiempos para la emisin de noticias oficiales. Desde luego que las libertades plasmadas en las garantas individuales estaban en mucho restringidas por la propia forma en que funcionaba el corporativismo mexicano, de tal forma que las libertades de asociacin, expresin, informacin y propiamente, la de imprenta, no pudieran aterrizarse a la prctica cotidiana, y ms bien, el gobierno sistemticamente desincentiv el uso de estos derechos, con mecanismos (aparte de los mencionados supra, pp. 12 y 13) como la persecucin poltica, la amenaza de prdida del empleo, el cierre de espacios de comunicacin, entre otros. Hubo necesidad de que se presentaran avances importantes en trminos de democratizacin del rgimen, para que prcticamente 25 aos despus
Idem. En Puebla, esta situacin es moneda de uso corriente: el gobierno puede usar el dispositivo de contratar espacios en los diversos medios de comunicacin (prensa escrita, prensa va electrnica internet, televisin y radio), ejerciendo con ello las tpicas prcticas del poder de viejo cuo, como es el caso del chayote, entre otros; incluso si un medio en especfico se vuelve incmodo para el gobierno, puede correr la suerte del caso paradigmtico del programa radiofnico la quinta columna, cuyo conductor, Mario Alberto Meja, sali del aire de la estacin 1010 de Amplitud Modulada A.M., por supuestas incomodidades que causaba al gobierno local, con la hilaridad con la que se refera al mismo.
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se reformara de nueva cuenta el mismo artculo 6o., y permitiera crear la ley secundaria que implement el mandato constitucional del citado artculo; as, se estableci el 30 de abril del 2002 la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 11 de junio de ese mismo ao. Dicha ley contiene 64 artculos. Despus de su publicacin, las entidades y el Distrito Federal de a poco fueron creando sus propias leyes en esta materia, a modo de cumplir con el mandato constitucional que los impele a realizar las adecuaciones conducentes en sus respectivos marcos normativos (ver anexo nm. I). La tercera iniciativa de reforma constitucional al mismo artculo 6o. fue presentada por los estados de Aguascalientes, Chihuahua, Veracruz y Zacatecas, as como del Distrito Federal.27 La ltima reforma al multicitado artculo incorpor un segundo prrafo con VII fracciones, quedando como sigue:
Artculo 6o. Para el ejercicio del derecho de acceso a la informacin, la federacin, los estados y el Distrito Federal, en el mbito de sus respectivas competencias, se regirn por los siguientes principios y bases: I. Toda la informacin en posesin de cualquier autoridad, entidad, rgano y organismo federal, estatal y municipal, es pblica y slo podr ser reservada temporalmente por razones de inters pblico en los trminos que fijen las leyes. En la interpretacin de este derecho deber prevalecer el principio de mxima publicidad. II. La informacin que se refiere a la vida privada y los datos personales ser protegida en los trminos y con las excepciones que fijen las leyes. III. Toda persona, sin necesidad de acreditar inters alguno o justificar su utilizacin, tendr acceso gratuito a la informacin pblica, a sus datos personales o a la rectificacin de stos. IV . Se establecern mecanismos de acceso a la informacin y procedimientos de revisin expeditos. Estos procedimientos se sustanciarn ante rganos u organismos especializados e imparciales, y con autonoma operativa, de gestin y de decisin. V. Los sujetos obligados debern preservar sus documentos en archivos administrativos actualizados y publicarn a travs de los medios electrnicos disponibles, la informacin completa y actualizada sobre sus indicadores de gestin y el ejercicio de los recursos pblicos. VI. Las leyes determinarn la manera en que los sujetos obligados debern hacer pblica la informacin relativa a los recursos pblicos que entreguen a personas fsicas o morales. VII. La inobservancia a las disposiciones en materia de acceso a la informacin pblica ser sancionada en los trminos que dispongan las leyes.
27 Propuesta para la iniciativa de la reforma constitucional a favor del derecho al acceso a la informacin y la transparencia, en http://www.ifai.org.mx/Eventos/articulo6.
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Es notable cmo en este artculo se plasma en mucho el cambio poltico y social que ha experimentado el Estado mexicano a la fecha. Los avances polticos, sociales e institucionales hacen posible que se busque una adecuacin del texto constitucional a la nueva realidad de nuestro pas, aunque tambin deben tomarse en consideracin los cambios institucionales a nivel internacional que coadyuvan a las adecuaciones respectivas en el marco normativo institucional mexicano.28 Entonces, diremos que las reformas al artculo 6o. de la Constitucin general y la implementacin de su ley secundaria se efectuaron en dos momentos polticos importantes; el primero se manifest con la inicial reforma constitucional a este artculo, misma que se present durante el denominado rgimen autoritario mexicano; para ilustrar este hecho, tomamos la opinin de Jaime Crdenas, al considerar que tal rgimen fue resultado del fracaso de la democracia. Explica que tres condiciones reprodujeron esa situacin: a) Careci de una competencia entre los grupos, aunque sta tendi a aumentar; b) las elecciones no se realizaron de manera limpia y justa, y; c) las libertades civiles y polticas con las que cont, resultaron insuficientes para garantizar la integridad de la competicin y participacin.29 As, las libertades de asociacin, de expresin, la proteccin de los derechos individuales y de participacin poltica no fueron realmente tuteladas por el gobierno en turno, a pesar de la apariencia del respeto al Estado de derecho enmarcado por la Constitucin, apariencia que permiti al gobierno darle estabilidad durante dcadas. Aunque el desgaste poltico fue lento, no tuvo retrocesos, y el descontento social manifestado en diversos movimientos sociales a finales de la dcada de los sesenta y la dcada de los setenta orillara al gobierno a ir abriendo espacios de participacin poltica. as, la liberalizacin del sistema poltico mexicano inici su largo y tortuoso camino, el cual, por cierto, no acaba en el 2000, ms bien contina a marchas forzadas. El segundo momento se present cuando es creada la ley de transparencia en 2002, en el marco de unas condiciones de considerable apertura poltica, en donde incluso la presidencia de la Repblica no es priista (aun28 En el entendido de que el Partido Revolucionario Institucional (PRI) se mantuvo en la presidencia del pas hasta el ao 2000, el cual se caracteriz en una primera etapa por el ejercicio de un gobierno autoritario (Crespo, 1999; Lujambio, 1995; Mayer y Nacif, 2006; Varela, 1993), durante el cual se crearon instituciones que lo afianzaban como tal, entre ellas se encontraba la estructura propia de cada estado. 29 Crdenas Gracia, Jaime F., Transicin poltica y reforma constitucional en Mxico, Mxico, UNAM, 1996, p. 61.
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que hay que decir, de nueva cuenta, que este hecho no es determinante para el avance de la democracia mexicana); aunamos a este momento la subsiguiente tercera reforma al ya referido artculo 6o., en donde el Estado garantiza el derecho a la informacin. A pesar de los esfuerzos formales por establecer una proyeccin clara de lo que debera ser la transparencia en la actuacin del poder pblico en nuestro pas, la realidad es terriblemente desoladora; Lorenzo Meyer plasma adecuadamente lo que enfrentamos hoy da con el caso de la falta de transparencia: a pesar de lo que digan las leyes al respecto que para exigir a nuestros servidores pblicos cuentas sobre sus cuentas, tendramos lo que hoy no tenemos: informacin.30 Si bien es cierto que la Constitucin federal constrie a las entidades31 a realizar los ajustes en sus respectivas Constituciones y en sus legislaciones, a fin de implementar las necesarias concordancias con la Constitucin mexicana, los estados han mostrado distintos grados de adaptacin y/o resistencia a realizarlas. As, los cambios van de la mano con las caractersticas propias de cada entidad; de tal manera que se pueden prever como elementos a considerar si la entidad en cuestin ha tenido o no alternancia poltica en el gobierno, as como la composicin partidista de su congreso local; tambin es de importancia el grado de desarrollo econmico y social que presenta cada una en particular. Por lo anterior, reviste especial inters tener en cuenta los congresos locales que presentan mayora priista, y donde incluso el gobernador es tambin priista, ya que con ellos se vislumbra la operacin de la estructura partidista parafraseando a Lorenzo Meyer en los llamados feudos estatales. Cada entidad presenta entonces determinadas graduaciones de los resabios del gobierno autoritario ejercido desde el centro, una vez que se dio la alternancia en la presidencia de la Repblica y se pluraliz la composicin primero de la Cmara de Diputados, ampliada posteriormente a la Cmara de Senadores, al tiempo que al interior de la Repblica se presentaba el fenmeno de los gobiernos yuxtapuestos (supra, pp. 4 y 5) en algunos casos, y de la mano con la permanencia del control priista en otros. Se van configurando los aspectos que permiten dibujar un nuevo mapa poltico
30 Meyer, Lorenzo, Liberalismo autoritario, una cierta mirada, las contradicciones del sistema poltico mexicano, Mxico, Ocano, 2008, p. 223. 31 El artculo transitorio segundo publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 20 de julio de 2007 establece que: La federacin, los estados y el Distrito Federal, en sus respectivos mbitos de competencia, debern expedir las leyes en materia de acceso a la informacin pblica y transparencia, o en su caso, realizar las modificaciones necesarias, a ms tardar un ao despus de la entrada en vigor de este Decreto.
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mexicano,32 ya que los estados que no han sufrido alternancia poltica han heredado en beneficio de los ejecutivos locales toda la estructura e instituciones que permiten mantener las viejas prcticas polticas, que hacen posible que los gobernadores en estos estados se conviertan en el centro del quehacer poltico, que controlan por tanto los mecanismos formales y no formales para mantener dicho poder poltico en esa entidad; entre ellos podemos contar, desde luego, el control de la informacin pblica, la cual desafortunadamente, deja de ser pblica al estar secuestrada por quienes estn al frente del gobierno, con claras manifestaciones de ejercicio del poder en forma autoritaria, arbitraria, indiscriminada, petulante y definitivamente grotesca. En un intento de aunar ms argumentos en este sentido, retomamos algunas de las categoras de Robert Dahl que pueden sugerirnos el statu quo poltico de algunos estados de la Repblica. Con las condiciones previamente descritas, este autor nos dice que puede probarse con certeza la existencia de una elite con capacidad de dominio, y, por tanto, con existencia real si se cumplen tres requisitos:
a) La hipottica elite dominante est constituida por un grupo bien definido; b) En muchos casos relevantes las opiniones de la hipottica elite dominante difieren de las de todos los otros grupos en problemas pblicos de considerable importancia; c) En estos casos prevalece regularmente la opinin de la elite.33
Ahora el sistema poltico enfrenta problemas derivados del ejercicio indiscriminado de algunos gobernadores estatales, que han incrementado su poder y que no tienen un sistema institucional de balances y contrapesos en sus propias entidades, pues la sujecin que ejercen respecto de los otros poderes locales en muchas de las ocasiones es totalmente descarada. Son estas las condiciones en las que se perdi el control de facto del Ejecutivo federal, adems de no contar con un adecuado marco normativo que permita llamarlos a cuentas para que de alguna forma se estimule a estos gobiernos a
32 Desde 1997, en su primera eleccin para jefe de gobierno, la capital del pas fue ganada por el PRD. Para el ao 2000, 18 capitales de los 32 estados estaban en manos de partidos diferentes al PRI. Ms concretamente, hasta 1999 el PAN gobernaba 7 estados de la federacin, el PRD usando la formula de coaliciones haba ganado 3 y por su propia cuenta el D. F., en tanto el PRI posea 21; as, pues, consideran que la alternancia poltica en los gobiernos es un hecho de esta transicin, la cual se ha estado multiplicando y sigue ocurriendo eleccin tras eleccin. Becerra, Ricardo, op. cit., pp. 70 y 71. 33 Dahl, Robert, La democracia. Una gua para los ciudadanos, Mxico, Taurus-Satillana, 1999, p. 73.
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dar buenos resultados, desincentivando por aadidura los costosos actos de corrupcin para el ya de por s mermado Estado mexicano. As, el caso de la corrupcin en todos los niveles de gobierno del Estado mexicano es uno de los principales obstculos que lacera el funcionamiento del Estado de derecho, y que no encuentra solucin inmediata, ms que con la incipiente implementacin de mecanismos legales-institucionales que transparenten las acciones de gobierno. Para explicar la corrupcin, Jaime Crdenas y Mara de la Luz Mijangos nos dicen que esta se puede clasificar en cuatro enfoques:
moral-individualistas, delictivos-formalistas, estatal-rentistas, anmicosociales y microorganizacionales. Los primeros se enfocan a la crisis de valores, la solucin a esta se encontrara en la concientizacin de las personas. En el caso de los segundos, los enfoques delictivos-normalistas, explican a la corrupcin como una accin delictiva de funcionarios. Por su parte el tercer enfoque, que es el estatal-rentista, menciona que el intervencionismo estatal en la economa es la generadora de corrupcin. Existe una desviacin social vinculada a la ilicitud que es la que recalcan los enfoques anmicos-sociales y finalmente los enfoques microorganizacionales sealan a la corrupcin como una ecuacin, de la relacin agente-cliente.34
Llegamos, pues, al punto en el que las propuestas para abordar dicha complejidad del sistema poltico mexicano encuentran un rayo de luz con la implementacin de mecanismos legales e institucionales que permitan dar certidumbre a las acciones del gobierno, contribuyendo as a legitimar al sistema poltico. Ernesto Aguilar Villanueva, especialista mexicano en estudios sobre informacin pblica, nos expone dos formas de abordar el tema de la informacin, en el sentido amplio y el estricto, l expresa que
El derecho a la informacin latu sensu puede definirse como el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones entre el Estado, los medios y la sociedad. Y, en stricto sensu, cuando se quiere referir a la prerrogativa de la persona para examinar datos, registro y todo tipo de informaciones en poder de
34 Estos mismos autores especifican sobre el tema como Un ejemplo de la corrupcin institucionalizada en Mxico es el famoso caso Fobaproa que sirvi para convertir de manera anticonstitucional deuda privada en deuda pblica, adems de que, segn algunos parte de esos recursos se emplearon para financiar las campaas del PRI en los noventa hasta por 25 millones de dlares, se baso en el esquema de redes que vincularon a empresarios, banqueros, autoridades y polticos, principalmente del PRI; financiamiento electoral ilegal, que por cierto, no fue investigado por las autoridades electorales federales. Villanueva, Ernesto, Diccionario de derecho de la informacin, Mxico, UNAM-Porra-Cmara de Diputados, 2009, pp. 253 y 254.
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entidades pblicas y empresas privadas que ejercen gasto pblico, cumplen funciones de autoridad o estn previstas por las disposiciones legales como sujetos obligados por razones de inters pblico, con las excepciones taxativas que establezca la ley en una sociedad democrtica.35
Con lo vertido en esta idea de Aguilar Villanueva vamos perfilando la intencin de encontrar dos mbitos de actuacin de los ciudadanos cuando quieren ejercer su derecho a la informacin, pues por un lado, encontramos todo el entramado jurdico institucional que sirve de canal para permitir el flujo de informacin hacia la sociedad, mientras que en el otro mbito encontramos a los ciudadanos que usan esos medios para informarse y conocer sobre las acciones de las instituciones del Estado en todos los mbitos. Si bien es cierto que en nuestro pas se establecieron las bases jurdicas para responder a esta exigencia, se muestra un panorama somero de cmo ha sido la ruta crtica que ha seguido la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental, la cual fue publicada el 11 de junio de 2002,36 modificada el 6 de junio de 2006,37 reformada por ltima vez el 13 de noviembre de 2007.38 Para sus efectos, la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental dicta en su artculo 29 que cada entidad federativa deber integrar un comit de informacin; si bien en la ley pueden darse algunos avances, en la parte estructural el tema se complica, pues las instituciones y rganos de gobierno aunque estn obligados por ley a tener espacios, recursos humanos y medios adecuados para proporcionar a los ciudadanos este derecho a la informacin, en la realidad se ven rebasados en funcin de la intencin de la mencionada ley; la siguiente tabla muestra parte de esta problemtica.
35 36 37 38
Ibidem, p. 18. http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/rap/cont/110/art/art18.pdf-5/05/10 Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental. http://www.cddhcu.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum_art.htm
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NIVEL DE DEMOCRACIA EN MATERIA DE TRANSPARENCIA

Y ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA
Formas de acceso a la informacin pblica Instituciones de gobierno: Artculos 6o. y 8o. Organismos ciudadanizados: Artculos 6o., 7o. y 8o. Medios de comunicacin (masivos): Artculo 7o.
Informacin oficial: Artculo 6o., fracciones IV y V: rganos u organismos especializados o imparciales con autonoma operativa de gestin y de decisin. IFAI, comisiones estatales de acceso a la informacin. Informacin deseable: Crtica, veraz, en televisin, radio, prensa, internet. Informacin diversa: Empresas, asociaciones no gubernamentales, clubes, etctera.
Organismos Sociales: Artculos 7o. y 9o.
V. CONCLUSIONES En las entidades que no han sufrido alternancia poltica en el gobierno ni tampoco han logrado la integracin de un poder legislativo con grupos parlamentarios fuertes numricamente en oposicin al PRI, este partido contina en la gubernatura y mantiene con mayora priista la composicin del legislativo. El gobernador en turno absorbi el control de la designacin de los candidatos a diputados locales, y a diputados y a senadores al Congreso General; es lo que ocurra a nivel federal con el presidencialismo.39 La prevalencia en los estados del control del poder poltico local priista encabezado por el gobernador respectivo nos parece que es el principal elemento que explica la desarticulacin de la dinmica federal de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica con las respectivas leyes locales sobre transparencia, abonando con ello a las circunstancias que retrasan el desarrollo de la democracia, como es el ineludible tema de la corrupcin (aunque, por supuesto, este aspecto se presenta en todos los mbitos y niveles de gobierno).
39 El presidente de la Repblica era quien realmente nombraba al presidente del partido, as como a los dirigentes de los sectores que lo integran. Asimismo, era el que finalmente decida quines seran los candidatos a los puestos de eleccin popular, lo cual le daba un enorme poder sobre todos los priistas.
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Las crticas sobre los avances y/o retrocesos de la transparencia del Estado mexicano, as como las alusiones directas a la referida ley de transparencia federal por parte de diversidad de comentaristas, permiten brindarnos un escaparate suficiente de opiniones sobre la misma lnea; de que en esta materia el gobierno an se encuentra lejos de brindar certeza al ejercicio del poder, por parte de los rganos de gobierno y de todas las instituciones que, por sus actividades, impactan el mbito de lo pblico, y, por lo tanto, estn de igual forma obligadas(os) a informar sobre sus acciones como tales. VI. BIBLIOGRAFA BECERRA, Ricardo et al., La mecnica del cambio poltico en Mxico, Mxico, Cal y Arena, 2000. BOLVAR MEZA, Rosendo, La construccin de la alternancia en Mxico, Mxico, Instituto Politcnico Nacional, 2003. CRDENAS GRACIA, Jaime F., Transicin poltica y reforma constitucional en Mxico, Mxico, UNAM, 1996. CRESPO, Jos A., PRI, de la hegemona a la oposicin, un estudio comparado de 19942001, Mxico, Centro de Estudios de Poltica Comparada, 1999. DAHL, Robert, La democracia. Una gua para los ciudadanos, Mxico, Taurus-Satillana, 1999. FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas, la ley del ms dbil, 2a. ed., Madrid, Trotta, 2001. INNERARITY, Daniel, El poder invisible, en MENNDEZ ALZAMORA, Manuel (editor), Sobre el poder, Espaa, Biblioteca de la historia y pensamiento poltico-Tecnos, 2007. LAZZETTA, Osvaldo, Democracias en busca del Estado, ensayos sobre Amrica Latina, Argentina, Homosapiens, 2007. LUJAMBIO, Alonso, Federalismo y congreso en el cambio poltico de Mxico, Mxico, UNAM, 1995. MAYER-SERRA, Carlos E. y NACIF HERNNDEZ, Benito (comps.), Lecturas sobre el cambio poltico en Mxico, Mxico, FCE-CIDE, 2006. MEYER, Lorenzo, Liberalismo autoritario, una cierta mirada, las contradicciones del sistema poltico mexicano, Mxico, Ocano, 2008. NASSIF, Benito, Alternancia primero, gobierno dividido y cohabitacin despus: el caso de Chihuahua, 1992-1996, en LUJAMBIO, Alonso (editor), Gobiernos divididos en la federacin mexicana, Mxico, Colegio Nacional de Ciencias Polticas y Administracin Pblica-UAM, 1996.
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Propuesta para la iniciativa de la reforma constitucional a favor del derecho al acceso a la informacin y la transparencia, http://www.ifai.org.mx/Eventos/articulo6 REMES de, Alain, Gobiernos yuxtapuestos en Mxico: haca un marco analtico para el estudio de las elecciones municipales, www.politicaygobierno.cide. edu/num_anteriores/Vol_VI_N1_1999 2. Anexos Anexo I Aos de publicacin de las leyes de transparencia y acceso a la informacin pblica en las entidades y en el Distrito Federal, y sus respectivas reformas derivadas de la modificacin al artculo 6o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, efectuada el 13 de junio de 2007.
2002 Aguascalientes. Ref. 17/may/07. Unanimidad. Jalisco. Ref. 06/jun/07. Unanimidad. Quertaro. Ref. 24/may/07. Unanimidad. 2003 Coahuila. Ref. 08/may/07. Unanimidad. Colima. Ref. 23/may/07. Unanimidad. Distrito Federal. Pub. 8/05/03. Nueva ley. 28/03/08. Durango. Ref. 29/ may/07. Unanimidad. Guanajuato. Ref. 30/may/07. Unanimidad. Morelos. Ref. 08/may/07. Unanimidad. 2004 Edo. de Mxico. Ref. 31/may/07. Unanimidad. Puebla. Ref. 01/jun/07. Unanimidad. Quintana Roo. Ref. 15/may/07. 2005 Baja California. Ref. 24/may/07. Unanimidad. B. California Sur. Ref. 24/may/07. Unanimidad. Campeche. Pub. Marzo/07. 2006 Chiapas. Ref. 29/may/07. Unanimidad. Hidalgo. Ref. 07/jun/07. Unanimidad. Oaxaca. Publ. S/ref. 15/mar/08. Unanimidad. 2007 Tabasco. Ref. 10/feb/07. Unanimidad.
Michoacn.
Nayarit. Ref. 17/may/07. Unanimidad. Tamaulipas. Ref. 28/abr/07. Unanimidad. Tlaxcala. Ref. 22/05/07.
Chihuahua. Ref. 24/may/07. Unanimidad. Guerrero. Nueva ley. 11/05/2010. Sonora. Ref. 05/jun/07. Unanimidad.
Sinaloa. Ref. 05/jun/07. Unanimidad.
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116 2002 2003 Nuevo Len. Ref. 30/may/07. Unanimidad. San Luis Potos. Ref. 31/may/07. Unanimidad. Veracruz. Pub. 27/02/07. Ref. 27/06/08.
2004 Yucatn. Ref. 18/ago/08. Unanimidad. Zacatecas. Ref. 24/may/07. Unanimidad.
2005
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2007
Fuente: Elaboracin propia, con datos tomados de pginas web.
Anexo II Lista de ltimas reformas a las leyes de acceso a la informacin en las entidades.
Estados Aguascalientes Baja California Baja California Sur Campeche Chiapas Chihuahua Coahuila Colima Distrito Federal Durango Guanajuato Guerreo Hidalgo Jalisco Mxico Michoacn Morelos ltimas reformas 06/julio/2009 12/agosto/2005 13/marzo/2010 15/julio/09 29/octubre/2008 05/julio/2008 02/septiembre/2008 05/julio/2008 13/abril/2009 13/julio/2008 10/junio/2008 nueva ley, 11/05/2010 29/diciembre/2010 12/junio/2008 24/junio/2008 16/julio/2009 04/noviembre/2008
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Estados Nayarit Nuevo Len Oaxaca Puebla Quertaro Quintana Roo San Luis Potos Sinaloa Sonora Tabasco Tlaxcala Veracruz Yucatn Zacatecas
ltimas reformas 05/marzo/2008 30/septiembre/2009 15/marzo/2008 18/julio/2008 30/diciembre/2008 18/marzo/2008 18/octubre/2007 20/agosto/2008 14/agosto/2007 26/diciembre/2007 17/diciembre/2009 27/junio/2008 18/agosto/2008 30/agosto/2008
Fuente: Elaboracin propia con datos tomados de la pgina web: file:///C:/Documents%20and%20Settings/Equipo1/Escritorio/ley%20de%20transparenia%20de%20edos.htm
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TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIN JUDICIAL Juan Luis GONZLEZ ALCNTARA La finalidad de este trabajo es discurrir sobre un tema que es a la par actual y trascendente, y que impacta no solamente a la ciencia del derecho, sino a la estructura bsica del Estado mexicano y a su vocacin republicana y democrtica; es aqu donde se inserta, a mi juicio, la regulacin de la transparencia y acceso a la informacin en su aspecto judicial. La potestad del derecho es hacer realidad la justicia, y para alcanzarla requiere necesariamente de una sociedad ordenada donde impere la paz. La afortunada frase de Francesco Carnelutti: Cuando el derecho nace, muere la guerra, concepta brevemente la funcin ordenadora de la norma jurdica. En una sociedad abierta al caos, la concordia de sus miembros naufraga y aflora el roce de pasiones e intereses, propiciando la lucha y la negacin misma del Estado de derecho. Al abordar esta interesante materia, debemos plantearnos una pregunta pertinente: dnde se ubica el derecho de la sociedad para acceder a la informacin pblica?, o dicho en otro giro, entre la dicotoma tradicional, que deviene de la antigua y seorial Roma, este derecho forma parte del mbito pblico o privado que indefectiblemente regula la ley? Tales perquisiciones deben encontrar necesariamente una respuesta para poder analizar y, en su caso, regular la transparencia de la informacin judicial, puesto que es en la tarea de la imparticin de justicia donde los derechos pblico y privado se entrelazan en irremediable sntesis, en tanto que las normas del procedimiento que forman parte del primero, en materias civiles o mercantiles preferentemente, se estatuyen para resolver conflictos propios de los intereses de particulares. En el mbito penal o familiar, si bien es cierto que los bienes jurdicos protegidos son de derecho pblico, tambin lo es que en el decurso del procedimiento se trastocan derechos particulares de terceros a los que la ley
Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
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tutela, preservando su confidencialidad en beneficio de la dignidad de las personas o del ncleo familiar. Para fijar claramente mi postura, procede el referirme someramente al desarrollo histrico de la dicotoma de la norma jurdica entre pblica y privada, ya que este binomio ha impactado el pensamiento jurdico, poltico y social de la cultura occidental, puesto que no solamente delimitan, desde el punto de vista terico, el mbito de lo pblico y privado y el mbito de su investigacin, sino que ha sido el campo en el debate secular sobre la relacin de la forma de ser del Estado, en tanto que, si se privilegia el derecho pblico se disminuye la esfera privada, y en constante recproca, al aumentar la esfera privada se restringe el actuar pblico, principio cuya sencillez en la exposicin trae aparejados hondos problemas de la ciencia poltica y de la identidad del Estado y su diferenciacin entre Estado totalitario en un extremo y Estado polica en el otro. Es en el corpus juris civile, donde se establece por primera vez dentro de dos fragmentos ampliamente comentados en el desarrollo de la historia de Occidente, que se define el derecho pblico y el derecho privado. El primero reza: quod ad stantum rei romanae spectat (lo que se refiere a la condicin del Estado romano), el segundo quod ad singulorum utilitatem (lo que atae a la utilidad del individuo), lo cual demuestra en su origen, la relacin de un grupo social, de la sociedad en general, en el que se manifiesta lo que pertenece al grupo como a la colectividad, y lo que pertenece a cada uno de sus miembros en lo particular. De ah se sigue propiamente la afirmacin de la supremaca del derecho pblico sobre el derecho privado, incluso en aquellos regmenes de corte liberal, principios que recoge el desarrollo de la ciencia jurdica y poltica al concretarla en derecho vigente. A guisa de ejemplo, recordemos las siguientes mximas: El derecho pblico no puede ser modificado por pactos entre particulares Una convencin entre particulares no deroga al derecho pblico, as como la sancin aparejada cuando los pactos ejecutados contra el tenor de leyes prohibitivas o de derecho pblico son nulos, principios que recoge, asimismo, el Estado moderno de derecho que se caracteriza por armonizar los derechos de la sociedad con los intereses propios de los particulares, partiendo de la sujecin de los rganos de gobierno al mandato de la ley. La separacin entre lo pblico y lo privado incide en el anlisis de las relaciones sociales, ya que al privilegiar al primero se establece una distincin entre desiguales, pues se considera que las personas pblicas se encuentran en un estadio mayor que las privadas, es decir, estas estn relacionadas en forma subordinada a los gobernantes y lo mismo acontece si se privilegia al segundo de los ordenamientos sealados, puesto que el Estado, esto es,
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TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIN JUDICIAL
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los agentes encargados de la funcin pblica, es juzgado por un criterio de inters exclusivamente personal. Para resolver este profundo problema, la sociedad actual ha recurrido a viejas y sencillas premisas vigentes, dentro de las que destaca la equidad aristotlica, al sealar que la virtud est en los medios, y obliga a ponderar en el mismo plano valorativo los intereses pblico y privado. La garanta constitucional del derecho a la informacin es fundamento de toda democracia. Un Estado moderno y democrtico ha de presentar tres vertientes de contencin, contrapeso y vigilancia. El Estado de derecho constitucional con garantas y desarrollo jurdico, divisin de poderes verdaderamente efectiva y derecho de acceso a la informacin pblica. En materia de transparencia y acceso a la informacin judicial, la dicotoma pblico-privado juega un papel importante, ya que tiene una ntima relacin con el fin ltimo de la funcin judicial, es decir, con la imparticin de justicia de los casos que se someten bajo su imperio. En el Estado constitucional de derecho la funcin del juez implica un doble presupuesto: por una parte, debe atender con imparcialidad, prontitud y honradez los casos sometidos bajo su jurisdiccin, partiendo del marco legal que norma su actividad tanto en lo adjetivo como en lo sustantivo y que tiende a la seguridad jurdica en favor de los justiciables. Por la otra parte, la sentencia dictada en el caso concreto impacta inmediata o mediatamente, en forma positiva o negativa, al todo social. La certeza de impartir justicia y la apariencia reflejada a la sociedad en general de que esta se realiza dentro del marco legal, en forma pronta, imparcial y expedita, privilegian la supremaca del orden jurdico y la certeza de que mediante las sentencias as dictadas, se fortalece el Estado republicano y democrtico. La voluntad del pueblo de organizarse en Repblica, exige, ante todo, a los gobernantes que las decisiones tomadas bajo la delegacin del poder soberano sean visibles, es decir, se den para el conocimiento de la sociedad, de aqu el verdadero significado etimolgico del trmino: res (cosa) pblica (que atae al todo social), da sentido y fundamento al calificativo poltico del trmino Repblica. El sigilo de las decisiones de los poderes del Estado choca con el principio republicano, por lo que me atrevo a afirmar que la transparencia de las decisiones tomadas por los rganos del Estado y el acceso de la sociedad a la informacin pblica constituyen los fundamentos bsicos de las repblicas modernas. Existe un nexo causal entre la concepcin republicana y la forma democrtica del gobierno. Si entendemos por sistema democrtico al conjunto de instituciones que garantizan el respeto a la diversidad, la tolerancia, la igualdad de todos los miembros sociales frente a la ley, con independencia del
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gnero, creencia religiosa, raza o ideologa poltica, debemos concluir bajo este aspecto que es esencial para la democracia el ejercicio de los diversos derechos de libertad, para que de esta manera se aseguren las acciones tomadas por el gobierno y se sustraigan del secreto, ya sea de las Cmaras de representacin popular, de las oficinas pblicas o de las decisiones judiciales para que estas sean examinadas, juzgadas y conocidas por la sociedad. Pero qu se entiende por transparencia? Se utiliza la expresin para referirse a una ausencia de obstculos, de aquello que nos impide ver u observar. En consecuencia, la podemos referir como aquello que nos permite apreciar con nitidez lo que realiza el Estado en el orden poltico. La transparencia viene a ser la actitud o actuacin pblica que deja ver claramente la realidad de los hechos y actos pblicos. Tambin puede definirse como el conjunto de normas, de procedimientos y de conductas que definen y reconocen como un bien del dominio pblico toda la informacin generada o en posesin de las entidades gubernamentales, o por aquellas del mbito privado que utilicen recursos, ejerzan funciones o sean del inters pblico. La transparencia se sustenta en el derecho de libre expresin y en el de informacin. Si analizamos que el objetivo principal del sistema republicano y democrtico no estriba en que el funcionario en turno o que algn analista expongan en un papel las cuentas pblicas, o en un soporte tcnico, consideraciones que ataan a la cosa pblica solo como un mero acto formal. Debemos concluir que la razn fundamental del sistema consiste en que dicha informacin llegue al ciudadano de manera comprensible, accesible y, por consiguiente, transparente para que este se encuentre en posibilidad de realizar su anlisis como receptor principal de la informacin pblica. Un aspecto fundamental para el fortalecimiento de las democracias es el derecho a la informacin en poder del Estado. Este derecho habilita a la ciudadana a un control sobre las acciones pblicas, que exige no solo la abstencin del Estado en cuanto a censurar informacin, sino que tambin requiere la accin positiva de proporcionar informacin al todo social. El valor de esta informacin, a la que todas las personas deben tener acceso, trasciende para el adecuado ejercicio del derecho fundamental de la libertad de expresin, traducindose como una herramienta eficaz para la participacin ciudadana como medio de control democrtico de la gestin gubernamental. Dentro de este marco conceptual del Estado moderno, en nuestro pas se han dado las primeras acciones para hacer asequible el derecho a la informacin. As, el 30 de abril de 2002 el Congreso de la Unin decret la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Guberna w - -- - - -
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mental, ordenamiento jurdico publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 11 de junio del mismo ao. La ley se constituye as como acto jurdico primigenio y objeto de estudio del derecho a la informacin, entendido como la rama del derecho pblico que tiene por objeto el estudio de normas jurdicas que regulan, lato sensu, las relaciones entre Estado, medios y sociedad, as como stricto sensu, los alcances y los lmites del ejercicio de las libertades de expresin y de informacin y el derecho a la informacin a travs de cualquier medio. El derecho a la informacin es un derecho fundamental, expresado in fine en el artculo 6o. de la Constitucin, elevado al rango de garanta individual: El derecho a la Informacin ser garantizado por el Estado. Esta prescripcin comprende el derecho pblico subjetivo que toda persona tiene para obtener informacin, informar y ser informada, en armona con otras garantas individuales, entre ellas los derechos humanos, y engloba tanto la libertad de pensamiento, de expresin y de imprenta como otras de carcter social, como el derecho de los lectores, de los escuchas o de los espectadores a recibir informacin objetiva y oportuna, y el acceso a la documentacin pblica. Es un derecho, por tanto, que confiere a todos sus elementos y mecanismos un alto contenido social, y debe involucrar la participacin de todos los actores sociales. Podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que todos los presupuestos democrticos necesariamente dependen en algn momento del cumplimiento del derecho a la informacin, entendido en un sentido amplio. La democracia exige votos, voces, informacin veraz de los medios y acceso efectivo a la informacin pblica. Por ello resulta oportuno vincular la viabilidad del cambio democrtico con el derecho a la informacin, y, como primer paso, con la Ley de Acceso a la Informacin Pblica aprobada por el congreso. Lo anterior, crea el compromiso de las autoridades para enfrentar la responsabilidad de gobernar de frente a los ciudadanos y con la claridad necesaria para confirmar la confianza y asumir el reto de la rendicin de cuentas, as como de la permanente observancia de la ley por parte de los gobernados. Juzgamos necesario realizar una somera descripcin del ordenamiento citado, en virtud de que sus prescripciones engloban la informacin judicial, que si bien es cierto ataen adems al Poder Judicial federal, tambin constituyen el antecedente inmediato del anlisis sobre el acceso a la informacin en poder del rgano de imparticin de justicia de esta ciudad capital. La ley en comento cuenta con cuatro captulos, 64 artculos y 11 transitorios; su finalidad, como ya se mencion, es la de garantizar el acceso de
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toda persona a la informacin en posesin de las instancias del gobierno federal, siempre y cuando no est clasificada como reservada o confidencial, la cual se mantendr resguardada hasta por un perodo de doce aos. En esta categora se contempla la informacin relacionada con el Ejecutivo federal, el congreso, el Poder Judicial federal, el Instituto Federal Electoral, la Comisin Nacional de Derechos Humanos, el Banco de Mxico y las universidades. Mandato de notable relevancia resulta el hecho de que para la solicitud de la informacin no se necesitan cumplir ms requisitos que llenar un formato con los datos generales del solicitante, describiendo la informacin y, en su caso, cualquier otro dato que permita su localizacin, sin prejuzgar respecto de su nacionalidad. La falta de respuesta a una solicitud de informacin, despus de diez das hbiles, se entender como dada en sentido positivo. Asimismo, dicha ley se inserta como reglamentaria del artculo 6o. constitucional, en el que se consagra el derecho a la informacin. Adems esta ley establece la creacin del Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica, con las caractersticas de ser un rgano de la administracin federal, con autonoma operativa, presupuestaria y de decisin. Este Instituto estar integrado por cinco comisionados, nombrados por el Ejecutivo Federal, que tendrn la responsabilidad de promover el ejercicio del derecho al acceso de la informacin, resolver sobre la negativa a las solicitudes de informacin y proteger los datos personales en poder de las dependencias y entidades. Los integrantes de la comisin durarn en el encargo un periodo de siete aos sin posibilidad de reeleccin, sin menoscabo de que la Cmara de Senadores tenga un plazo de treinta das para objetar los nombramientos. Esta legislacin regula a las instituciones federales, y obliga a los rganos del Estado a poner a disposicin de los ciudadanos la informacin que les permita acceder al conocimiento directo de las funciones, acciones, resultados, estructura y recursos asignados. Exista un marcado gradualismo que caracterizaba la puesta en vigor de esta ley, la cual habra de tener vida plena hasta transcurridos casi tres aos de su entrada en vigor. Gradualismo que, por cierto, se corresponda con las reformas de corte poltico que colocan a la transicin poltica mexicana como una de las ms antiguas y prolongadas del orbe, con un cuarto de siglo de vida si partimos de la reforma poltica de 1978, hecha pblica un ao antes. Pese a la presente apertura, el captulo de informacin reservada plantea restricciones en materia judicial. El principio de confidencialidad o reserva
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no debe entenderse a priori como excluyente al acceso a la informacin, ya que considerarlo as sera poco acertado, porque dentro de las caractersticas de los actos jurisdiccionales se encuentra el principio de legalidad que obliga a los servidores pblicos de la administracin de justicia a sujetarse rigurosamente a una norma determinada, con independencia y autonoma para la emisin de sus resoluciones mediante un procedimiento revestido de formalidades esenciales adjetivas, lo que se traduce en el debido proceso legal, que tiene como finalidad la restauracin del orden jurdico perturbado para que se realicen los alcances del derecho objetivo. Por otro lado, recordemos que dentro de los procesos judiciales se contempla el principio de publicidad, sin embargo, limitado al desarrollo de las audiencias, interrogatorios de los testigos y alegatos de las partes, sin que pueda extenderse aquella a la consulta de las actuaciones, que es de acceso exclusivo para los interesados en el litigio. En este orden de ideas, la ley procesal tutela situaciones de orden pblico, de la moral o de las buenas costumbres, tratndose de la materia familiar o penal, e incluso para la proteccin de secretos industriales o comerciales de las partes, por lo que el juez, como conductor del proceso, puede celebrar la audiencia en forma secreta, mediante la constancia que se asiente, respecto de los motivos que lo animaron a realizarla en privado, conforme con lo preceptuado por el artculo 59 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. Lo anterior no debe entenderse como una resistencia a la democratizacin ni mucho menos a la transparencia y acceso a la informacin, sino que lo nico que se subraya es el conflicto planteado al inicio de mi exposicin: el derecho pblico al acceso a la informacin judicial frente al derecho de las partes y terceros que necesariamente debe preservar el juzgador y que le es inherente al quehacer judicial, en apego irrestricto a la norma jurdica procesal, contando siempre los justiciables con las garantas de seguridad jurdica para poder interponer los recursos procedentes en su defensa, en un supuesto de inconformidad, ya sea ante la sala correspondiente o, en su defecto, el tribunal colegiado de circuito en materia de amparo; por lo tanto, solo sern materia de emisin de informacin pblica obligatoria aquellos procesos en que exista sentencia ejecutoriada. Al respecto, resulta necesario reflexionar si a voluntad de las partes en un proceso y antes que se emita su resolucin, se pudiese propiciar la publicidad de la litis, tomando en cuenta las salvedades hechas con antelacin, toda vez que la propia ley que se comenta, contempla que los expedientes judiciales o los procedimientos administrativos deben conservar la confidencialidad.
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Es importante resaltar aqu algunas crticas provenientes tanto del extranjero como de ciertos grupos sociales del pas en el sentido de que nuestro sistema judicial funciona bajo la cultura del secreto.1 Me parece que es una crtica infundada o, en el mejor de los casos, una verdad a medias. Se nos ha puesto como ejemplo el rgimen de libertades que, sobre el acceso a la informacin gubernamental, prevalece en los Estados Unidos de Amrica. Si atendemos a la historia de este pas en la centuria recin transcurrida, concluiramos que en ms de una ocasin los derechos fundamentales de sus ciudadanos, en especial los referentes a la privacidad y a la informacin, han sido atropellados bajo pretexto de la seguridad nacional. Habra que releer a grandes pensadores norteamericanos, como William Fullbright, Gore Vidal y Noam Chomsky, para corroborar esta situacin. Por lo que toca al acceso a la informacin judicial en aquella nacin veremos que este derecho no es tan amplio como pudiera apreciarse a primera vista. Es verdad que en la Unin Americana existe una presuncin legal a favor de los ciudadanos para que estos conozcan la informacin derivada de la actividad jurisdiccional. En el caso Nixon vs. Warner Communications Inc.,2 la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos estableci que el pblico goza de un derecho derivado del common law para acceder a los expedientes judiciales. Asimismo, el mximo tribunal ha sostenido que al pblico se le debe otorgar acceso a la mayora de las actuaciones y documentos que se producen en un procedimiento penal (caso Richmond Newspapers Inc. vs. Virginia).3 Es pertinente resaltar que en este asunto, la Corte se refiri a la mayora de la informacin y no a toda. Aqu comenzamos con las excepciones a la regla general. Por su parte, las Cortes federales de los Estados Unidos han establecido que la presuncin de acceso a la informacin judicial se extiende a las actuaciones y documentos en los juicios civiles siempre y cuando dicho derecho hubiera estado disponible a la gente en el pasado y sirva como un medio para monitorear conductas judiciales impropias.4 Estos tribunales han expresado, tambin, que la carga de la prueba para impedir que cierta informacin judicial se haga pblica recae en la parte que busque la confidencialidad o la reserva.5
1 Trevio, Miguel, B., Debaten apertura del Poder Judicial, Reforma, 2a. secc., Mxico, 5 de mayo de 2001. 2 Nixon vs. Warner Communications, Inc., 435 U.S. 539 (1978). 3 Richmond Newspapers, Inc. vs. Virginia, 448 U.S. 555 (1980). 4 Washington Post vs. Robinson, 935 F. 2d., 282, 287 (D.C. Cir. 1991). 5 F. T. C. vs. Standard Financial Management Corp., 830 F. 2d., 404 (1a. Cir. 1987).
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Una lectura superficial de estas reglas de derecho nos llevara a pensar que toda la informacin producida por un tribunal debe estar abierta al pblico. No es as. Debemos tomar en cuenta al menos dos situaciones; primero, la apertura prevista en el caso Nixon vs. Warner es tan solo una presuncin. Esto debe quedar muy claro. Segundo, aun cuando en el sistema jurdico norteamericano el precedente judicial tiene enorme fuerza, no podemos descartar el papel que desempean tanto la legislacin federal como la estatal al imponer lmites y excepciones a este derecho a la informacin. Centrar mi anlisis en algunas reglas que restringen o prohben el acceso a la informacin judicial en los Estados Unidos. Se puede afirmar que, en trminos generales, la siguiente informacin no es accesible al pblico en los tribunales estatales de la Unin Americana:6 a) Aquella que por disposicin federal no lo es, y b) Aquella que no lo es por disposicin estatal, por el propio tribunal, o porque as lo mandan los precedentes. Dentro de esta ltima categora cabe sealar que la inaccesibilidad puede ser absoluta o relativa. Por ejemplo, es absoluta en asuntos que versen sobre procedimientos de adopcin, custodia, patria potestad, salud mental o salud reproductiva. En estos casos, el expediente en su totalidad no est al alcance del pblico. La restriccin es relativa cuando por razones de inters pblico (compelling interest) la reserva solo se guarda respecto de algunas partes del expediente. Este tipo de informacin se incluye, pero no se limita a lo siguiente: Nombre, domicilio, nmero telefnico, correo electrnico o lugar de trabajo de las vctimas de delitos sexuales o de violencia familiar; Datos personales de informantes en los asuntos penales; Historias clnicas, expedientes mdicos en general, y datos relacionados con la salud mental; Evaluaciones para determinar la custodia de menores; Datos sobre el ADN o material gentico de una persona; rdenes de aprehensin (cuando an no se detiene al presunto delincuente);
Public Access to Court Records: Guidelines for Policy Development by State Courts. Submitted for Consideration, by the Conference of Chief Justices and the Conference of State Court Administrators at their Annual Conference in Rockport, Maine, July 28-August 1, 2002, by the Joint Court Management Committee of the Conference of Chief Justices and the Conference of State Court Administrators Working in Conjunction with the National Center for State Courts and the Justice Management Institute, July 16, 2002. w - -- - - -
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Fotografas que muestren escenas de muerte y actos de violencia o de abuso infantil; Datos de menores que se encuentren involucrados en procedimientos de guarda y custodia, de violencia familiar o en juicios por la comisin de delitos sexuales; Informacin obtenida o generada durante la fase de investigacin, que se relacione con conductas presumiblemente inapropiadas por parte de algn servidor judicial. Podramos hacer una larga lista de la informacin judicial estatal estadounidense que, en todo o en parte, no es accesible al pblico. Baste reconocer que existen mltiples excepciones a la presuncin general de apertura, y que todas las personas tienen el derecho de solicitar al tribunal que se les permita conocer dicha informacin, aunque tal no garantiza que el rgano jurisdiccional acceda a su peticin. A su vez, las personas involucradas o mencionadas en un litigio pueden solicitar al rgano judicial que se prohba el acceso pblico a determinada informacin. Esta parte de la regla es la ms conocida y difundida. Lo que se olvida con frecuencia es que el tribunal puede, de oficio, prohibir el acceso. El rgano jurisdiccional debe evaluar si existe algn inters superior (compelling interest) que lo obligue a prohibir la difusin de determinada informacin, de conformidad con lo dispuesto por la Constitucin, las leyes y el derecho consuetudinario. Antes de adoptar cualquier decisin al respecto, el tribunal debe, al menos, tomar en consideracin los siguientes aspectos: 1) El dao potencial que la apertura de informacin pudiese generar en la vida de las personas involucradas; 2) Los derechos de privacidad de los individuos, y 3) La seguridad pblica. Es verdad que el tribunal debe buscar los medios menos restrictivos al prohibir el acceso a la informacin, es decir, debe hacer lo posible para que la mayor parte de la informacin siga estando al alcance del pblico. Para lograr esto existen muchas tcnicas y mecanismos. Entre ellos se cuentan: eliminar o tachar ciertas partes de un documento y no la totalidad del mismo, o bien usar seudnimos en lugar de los nombres reales de quienes viven o vivieron el drama procesal. Como podemos observar, es un mito el acceso irrestricto a la informacin judicial en los Estados Unidos. Sin embargo, debemos admitir que, en general, hay un sistema institucional y legal que facilita que el pblico
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pueda conocer los fallos, procedimientos y las cuestiones administrativas de la judicatura. A nuestro juicio y volviendo nuestra atencin al derecho mexicano, el principio de apertura y transparencia que se encuadra en el artculo 8o. de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental, es un avance encomiable, pero nos parece demasiado restrictivo por lo que toca a los derechos de las partes, adems de que su instrumentacin ser complicada. Este precepto seala: El Poder Judicial de la federacin deber hacer pblicas las sentencias que hayan causado estado o ejecutoria, las partes podrn oponerse a la publicacin de sus datos personales. En esta disposicin nos recuerda la presuncin de apertura establecida por los tribunales americanos, la cual solo puede ser revertida si alguna de las partes prueba que la no revelacin de informacin es esencial para preservar valores ms altos. A diferencia de lo que sucede en la tradicin del common law, en Mxico debemos ser sumamente cuidadosos en relacin con la evolucin normativa del derecho a la informacin judicial, toda vez que no contamos con un sistema de reglas creadas por el precedente judicial. Nuestra tradicin nos obliga a legislar con mucha cautela las excepciones al principio de apertura. Permtaseme citar, en la parte conducente, la tesis aislada P. LX/2000, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, tomo XI, abril de 2000, p. 74. Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, materia constitucional, que dice:
El mencionado derecho (a la informacin) no puede ser garantizado indiscriminadamente, sino que el respeto a su ejercicio encuentra excepciones que lo regulan y a su vez lo garantizan, en atencin a la materia a que se refiera; as, en cuanto a la seguridad nacional, se tienen normas que, por un lado, restringen el acceso a la informacin en esta materia, en razn de que su conocimiento pblico puede generar daos a los intereses nacionales y, por el otro, sancionan la inobservancia de esa reserva; por lo que hace al inters social, se cuenta con normas que tienden a proteger la averiguacin de los delitos, la salud y la moral pblicas, mientras que por lo que respecta a la proteccin de la persona existen normas que protegen el derecho a la vida o a la privacidad de los gobernados.
El derecho a la intimidad del gobernado es, sin duda, una garanta que debe ser resguardada celosamente por las instituciones del Estado. En tal virtud, se hace necesario que el marco jurdico defienda el derecho a la privacidad, a la convivencia ntima.
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Para mayor abundamiento, consideramos pertinente referirnos a la tesis aislada P. XLVIII/2000, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, tomo XI, abril de 2000, p. 65. Pleno de la Suprema Corte, materia constitucional, que a la letra dice:
Es cierto que el artculo 48 de la Ley de la Comisin Nacional de Derechos Humanos, y el 104 de su reglamento interno, otorgan facultades discrecionales a dicha comisin para decidir si se entrega o no, a las partes interesadas en un procedimiento seguido ante el mismo organismo, copia de las constancias que obren en el expediente relativo, como cierto es tambin que el artculo 4o. de la misma ley, prev el principio de confidencialidad que debe observarse en la informacin que se maneje en los asuntos de su competencia, lo cual resulta justificado como regla general para que tal informacin no sea divulgada indiscriminadamente, con el consiguiente perjuicio que, eventualmente, pudiera causarse a los gobernados en sus derechos humanos
Las instituciones que estn encargadas de atender el mandato del Estado debern en todo momento considerar prioritaria la defensa de este derecho. As, cabe recordar el contenido del artculo 16 de nuestra Constitucin que expresa que: Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. En tal virtud y acorde con nuestra legislacin constitucional, el artculo 12 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, precisa que: Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques. De igual manera, la Convencin Americana de Derechos Humanos, del 22 de noviembre de 1969, de la cual nuestro pas es parte desde 1981, en su artculo 1, primer apartado seala que:
Los estados partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
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En este mismo instrumento, el artculo 11 seala que

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra o reputacin. 3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
Como podemos observar, el derecho a la privacidad de las personas es un derecho reconocido y tutelado a nivel nacional e internacional, en donde esta prerrogativa ocupa un aspecto prioritario en inters de las naciones del mundo occidental. En todos los pases democrticos y de derecho, el respeto a la privacidad es uno de los valores supremos en la convivencia social. Coincidimos plenamente con la postura de dos distinguidos juristas de este Instituto: Jorge Carpizo MacGregor y Alonso Gmez-Robledo Verduzco, cuando sealan que Hay que armonizar el inters pblico a la informacin con el inters privado a la intimidad. El derecho a la informacin deja de existir en el momento en que se viola la esfera de la intimidad de las personas.7 Como ya qued establecido, el derecho a la transparencia y acceso a la informacin judicial concita normas de orden pblico y proteccin de derechos eminentemente privados. La actuacin del juzgador en esta doble vertiente deber constituir la brjula que armonice la necesidad del todo social de conocer las decisiones judiciales que impactan al orden pblico y la preservacin de los derechos personales de las partes y terceros que, en forma directa o indirecta, son mencionados en la secuela del proceso, que implican una efectiva confidencialidad del rgano judicial. No cabe duda que el Constituyente Permanente dio un paso acertado en 2007 al reformar el artculo 6o. de nuestra carta magna para ampliar el derecho a la informacin y proteger la privacidad de las personas; este precepto, a la letra, dispone:
La manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna inquisicin judicial o administrativa; sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algn delito o perturbe el orden pblico; el derecho de rplica ser ejercido en los trminos dispuestos por la ley. El derecho a la informacin ser garantizado por el Estado.
7 Carpizo, Jorge y Gmez-Robledo Verduzco, Alonso, Los tratados internacionales, el derecho a la informacin y el respeto a la vida privada, en http://www.juridicas.unam.mx/ publica/rev/boletin/cont/97/art/art1.htm
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Para el ejercicio del derecho de acceso a la informacin, la federacin, los estados y el Distrito Federal, en el mbito de sus respectivas competencias, se regirn por los siguientes principios y bases: I. Toda la informacin en posesin de cualquier autoridad, entidad, rgano y organismo federal, estatal y municipal, es pblica y solo podr ser reservada temporalmente por razones de inters pblico en los trminos que fijen las leyes. En la interpretacin de este derecho deber prevalecer el principio de mxima publicidad. II. La informacin que se refiere a la vida privada y los datos personales ser protegida en los trminos y con las excepciones que fijen las leyes. III. Toda persona, sin necesidad de acreditar inters alguno o justificar su utilizacin, tendr acceso gratuito a la informacin pblica, a sus datos personales o la rectificacin de estos. IV. Se establecern mecanismos de acceso a la informacin y procedimientos de revisin expeditos. Estos procedimientos se sustanciarn ante rganos u organismos especializados e imparciales, y con autonoma operativa, de gestin y de decisin. V. Los sujetos obligados debern preservar sus documentos en archivos administrativos actualizados y publicarn a travs de los medios electrnicos disponibles, la informacin completa y actualizada sobre sus indicadores de gestin y el ejercicio de los recursos pblicos. VI. Las leyes determinarn la manera en que los sujetos obligados debern hacer pblica la informacin relativa a los recursos pblicos que entreguen a personas fsicas o morales. VII. La inobservancia a las disposiciones en materia de acceso a la informacin pblica ser sancionada en los trminos que dispongan las leyes.
Adems de que ahora se regula de mejor manera el derecho a la informacin desde la propia ley suprema, es menester sealar que la nueva Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica del Distrito Federal publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 28 de marzo de 2008, y que abroga la ley publicada el 8 de mayo de 2003 precisa, en forma ms detallada, el acceso a la informacin judicial que la propia ley federal. Antes de entrar al anlisis de los preceptos que conforman la Ley Local de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica quisiera abordar un tema crucial, a mi juicio, dentro de la construccin del Estado democrtico, constitucional y social de derecho. Aludo a la figura del juez hombre o mujer, no como referente del derecho a la transparencia e informacin pblica, sino como factor fundamental para ser asequibles tales potestades. Signo distintivo de nuestros tiempos lo constituye que las decisiones judiciales sean recibidas por la sociedad como presupuestos fundamentales de honradez, pulcritud, estudio y celeridad en la imparticin de justicia, y todo
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ello solo podr lograrse contando con juzgadores comprometidos con su funcin ms all de la exigencia de la norma jurdica, es decir, con un probado sentido de honorabilidad. La sociedad, en consecuencia, se encuentra interesada directamente en conocer la personalidad del juez a quien le ha encargado la noble tarea de juzgar, y es en este espacio de informacin en el que se vuelve a debatir la presencia y colisin de un derecho pblico, como ya lo hemos manifestado, el derecho a la informacin, y otro de igual rango y dimensin que es el derecho a la intimidad. Estoy convencido de que la nica forma en que los jueces pueden acreditar su labor frente a la sociedad es a travs de sus sentencias, y estas deben, partiendo de la norma jurdica y de la jurisprudencia, alcanzar la justicia en el caso sujeto a su jurisdiccin, que no debe ser otra que como ya lo sentenciaba Ulpiano, dar a cada una de las partes en el litigio lo que le es de cada quien. Es por ello que en la actualidad la resolucin judicial no solamente debe establecer vencedor y vencido, sino que el juez con argumentos, producto del estudio del caso que juzga de las reglas de argumentacin e interpretacin, persuada al todo social de que su decisin fue la correcta y que garantice a las partes en conflicto que, con independencia de que sea el actor o el demandado el vencedor o vencido, se estudiaron a fondo sus prestaciones, y se analizaron los hechos, valorado adecuadamente las pruebas, todo ello con honradez material e intelectual por parte del juzgador. De lo manifestado nace la interrogante, el derecho a la intimidad de los jueces qu abarca? o estructurada de otra forma, la condicin somtica, intelectual, la vida privada del juez, debe de estar al escrutinio de la sociedad? Para resolver esta interrogante es necesario referirnos a la idoneidad del juzgador, es decir, a las calidades fsicas, psquicas, tcnicas e incluso ticas que debe tener una persona a la que se le encomienda la noble tarea de juzgar a sus iguales. Es evidente que la labor de juzgar demanda de las personas a ello dedicadas una condicin sana, tanto desde el punto de vista fsico como mental, ya que una persona que mucho sepa de derecho pero que al mismo tiempo padezca de una personalidad esquizoide evidentemente no podr ser juez, de lo que se plantea a su vez otro problema: la salud psicosomtica del juzgador se encuentra en el derecho de intimidad o alude al derecho de transparencia e informacin. Soy de la opinin de que tales casos corresponden al inters social, en tanto la labor de juzgar garantiza en ltima instancia la seguridad jurdica y la paz social, y en consecuencia, la sociedad en general tiene el derecho de conocer la salud fsica y mental de sus juzgadores. Lo mismo acontece con la idoneidad tica, se podra otorgar la funcin de juzgar a una persona que tuviera como hobby el juego o el uso inmodera w - -- - - -
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do de las bebidas alcohlicas, o que su vida desordenada lo predisponga a cometer excesos fuera de las horas laborales. A mi juicio, esta clase de personas no pueden ser jueces en tanto que el mensaje silencioso que emite hacia el todo social es equvoco, por lo que el derecho a la intimidad que pudiera operar en forma plena en estos campos con cualquier otro ciudadano, en materia de los jueces debe por necesidad encontrarse restringida frente al reclamo social de conocer la idoneidad del juzgador. Todo lo manifestado nos conduce a plantearnos otro problema, el anlisis del proceso para seleccionar a los jueces que debe ser totalmente transparente, abierto al escrutinio social, evitndose reas de opacidad que mucho perjudican al Poder Judicial. La Ley local de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica constituye una base slida desde la cual el Tribunal Superior de Justicia y su Consejo han comenzado a rendir cuentas de sus actividades a los gobernados. El avance es loable, pero falta mucho camino por recorrer. Por ejemplo, es imperativo transparentar an ms nuestra labor; es necesario que se armonicen en forma equitativa algunas normas de derecho pblico y de derecho privado como han quedado establecidas, y que aquellos asuntos sometidos a jurisdiccin del Tribunal Superior de Justicia que merezcan, por su trascendencia, ser conocidos por la sociedad en general, sean publicados ntegramente por el acto jurdico procesal que resuelve el conflicto: la sentencia, y desechar el concepto inveterado de que el juez se circunscriba a la tesis de Charles Louis de Secondat, Barn de Montesquieu, quien enunciaba el principio de que los jueces no deben de estar ms que al texto preciso de la ley, y que sean solamente la boca que pronuncie las palabras de la ley seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de ella; en la actualidad, su actuar judicial no solamente requiere de una adecuada interpretacin, sino de una slida argumentacin por parte del juzgador como presupuesto indispensable para garantizar el orden y la paz pblica, y as, al dar a conocer su fallo al todo social, emitir un mensaje de que al aplicar el derecho al caso concreto, se alcanza la seguridad jurdica con pretensin de hacer justicia; situacin, insisto, que solamente puede ser del conocimiento de la ciudadana si esta conoce los fundamentos de la sentencia, la adecuacin de la norma, la argumentacin e interpretacin del juzgador en la resolucin de la litis. No solo la funcin judicial se traduce en la noble tarea de decir el derecho. Dentro del propio Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal tambin existen atribuciones y facultades de administracin mediante las cuales se ejercen recursos pblicos y, en consecuencia, necesariamente
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debe darse el tratamiento de transparencia que la poblacin exige, con la finalidad de que conozca a detalle, todas y cada una de las acciones que en materia de administracin se ejecutan, debindose establecer la obligacin de rendir, difundir y poner a disposicin de cualquier ciudadano los datos oficiales de sus actividades que incluyan la mayor informacin (estadstica, concursos de obra, adquisiciones, licitaciones, nombramientos, etctera) que facilite evaluar la efectividad del ejercicio de esta vital funcin pblica. Lo anterior nos compromete a una trasformacin jurdico-administrativa que permita al todo social conocer la forma como se ejerce el presupuesto de la administracin de justicia, propiciando con ello un mayor acercamiento con la sociedad que sirva para incrementar la confianza y credibilidad en las instituciones judiciales. Este nuevo derecho a la informacin constituye un instrumento idneo para preservar el Estado de derecho y favorecer las prcticas democrticas que generen contrapesos frente al ejercicio del poder, y propiciar con ello la credibilidad en las instituciones mediante su constante vigilancia y evaluacin. Lo anterior se confirma toda vez que el artculo 17 de la Ley Local estipula que, adems de lo sealado en su artculo 14, el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal y su Consejo de la Judicatura debern mantener actualizada, de forma impresa para consulta directa y en los respectivos sitios de Internet, la informacin respecto de los siguientes puntos: I. El Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal: a) Lista de asistencia y orden del da de las sesiones del pleno; b) Acta, minuta y/o versin estenogrfica de las sesiones del pleno; c) Votacin de los acuerdos sometidos a consideracin del pleno; d) Acuerdos y resoluciones del pleno; e) Programacin de visitas a las instituciones del sistema penitenciario del Distrito Federal, as como el seguimiento y resultado de las entrevistas practicadas con los individuos sujetos a proceso; f) Estadstica judicial; g) Resoluciones y expedientes judiciales y administrativos resueltos por jueces y magistrados que hayan causado estado; h) Carrera judicial, convocatorias, registro de aspirantes y resultados de las evaluaciones; i) Inventario de los bienes muebles propiedad del tribunal, as como su uso y destino de cada uno de ellos; j) Inventario de vehculos propiedad del tribunal, asignacin y uso de cada uno de ellos;
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k) Monto y manejo de los recursos econmicos de los Fideicomisos existentes en el Tribunal, de acuerdo con los informes del Comit Tcnico de que se trate; l) Monto y periodicidad de los apoyos econmicos y en especie otorgados a sus trabajadores en todos sus niveles y tipos de contratacin; m) Programa anual de obras, programa anual de adquisiciones y programa anual de enajenacin de bienes propiedad del tribunal; y n) El boletn judicial, as como cualquier otro medio en el que se contengan las listas de acuerdos, laudos, resoluciones, sentencias relevantes y la jurisprudencia. II. Consejo de la Judicatura del Distrito Federal: a) Calendario de sesiones ordinarias del Consejo; b) Acuerdos y/o resoluciones del Consejo; c) Acuerdos y minutas de las sesiones ordinarias y extraordinarias del Consejo; d) Seguimiento de los acuerdos o resoluciones del Consejo; e) Datos estadsticos anuales de sus actuaciones; f) Procedimiento de ratificacin de jueces; g) Aplicacin y destino de los recursos financieros; h) Viajes oficiales nacionales y al extranjero de los jueces, magistrados consejeros o del personal de las unidades administrativas; i) Asignacin y destino final de los bienes materiales; j) Inventario de los bienes inmuebles propiedad del Consejo, as como el uso y destino de cada uno de ellos; y k) Resoluciones del rgano de control interno. Las obligaciones previstas en este artculo, en materia de informacin y transparencia judiciales son de primer orden; pero adems existen otros preceptos que aun cuando forman parte del mismo cuerpo normativo, son en s mismos estndares a seguir que podran ampliarse a diversas hiptesis normativas con el objeto de transparentar an ms el quehacer judicial. Ejemplo de ello es, sin duda, la denominada prueba de dao que solamente se aplica en los casos de informacin de acceso restringido en su modalidad de reservada. El estndar o la regla no es otra cosa que una especie de lo que en la jurisprudencia estadounidense se ha llamado compelling interest, y consiste en la carga que tienen los entes pblicos de demostrar que la divulgacin de informacin lesiona el inters jurdicamente protegido por la ley, y que el dao que puede producirse con la publicidad de la informacin es mayor que el inters de conocerla.
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A mi juicio, esta regla debera perfeccionarse o ampliarse a ms casos previstos en la ley. La Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica en esta ciudad capital constituye un parteaguas en la consolidacin de nuestro sistema democrtico, ya que nos coloca a la vanguardia en las sociedades modernas, y garantiza el acceso a informacin veraz, clave para el xito de cualquier actividad. Se lograr, en su estricto cumplimiento, el incremento de una cultura democrtica con base en una mayor transparencia en el ejercicio del poder pblico, por lo que los ciudadanos se constituirn, con esta herramienta fundamental, en vigilantes de la gestin pblica y, en especial, de la funcin judicial. En la misma medida en que esta cultura democrtica se acrisole, la nueva ley ser un til instrumento para la sociedad, comisiones de derechos humanos, organizaciones no gubernamentales en la lucha permanente contra la corrupcin, que conjuntamente con los medios de comunicacin representarn ante todo un factor fundamental que sujetar a la funcin pblica a enfrentar el reto de actuar con eficacia, efectividad y firmeza en los asuntos que la sociedad civil le requiera. Y principalmente, es con actitudes, como la que hoy destacamos aqu, que lograremos vencer el mal social llamado corrupcin.
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INTERPRETACIN EVOLUTIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Ral CANOSA USERA

SUMARIO: I. La expansividad de los derechos fundamentales. II. Circunstancias que favorecen la interpretacin evolutiva de los derechos. III. Modos de manifestarse la interpretacin evolutiva de los derechos. IV. Conclusin.
I. LA EXPANSIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Rousseau comienza su inmortal obra, El contrato social, con una frase memorable: Los hombres nacen libres e iguales pero por doquier estn encadenados. La continuacin del ensayo es una esplndida, y a veces confusa, explicacin de esa idea germinal. Si Rousseau reviviera no podra sino reconocer que las declaraciones de derechos materializacin normativa de sus ideas se han multiplicado tanto en Constituciones como en tratados internacionales; ms derechos y en ms lugares se reconocen, y, si bien el reconocimiento no entraa siempre plena proteccin, la libertad se ha expandido. Habr que concluir, pues, que ya el hombre no est por doquier encadenado, sino que, aspirando a gozar de su libertad, en buena parte lo ha conseguido. La mentada expansin no siempre, empero, ha acontecido a travs del ms democrtico procedimiento de la accin legislativa. La rigidez de las normas constitucionales y de las normas internacionales impide la constante actualizacin que demanda la cambiante realidad, as que, con frecuencia, son otras las vas a travs de las cuales se expande la libertad. La clsica e irresoluble tensin entre el derecho y la realidad se presenta, en materia de derechos, como una paradoja lacerante: las generosas y casi intocables declaraciones no bastan para dar proteccin plena a la libertad,
La versin completa de este estudio se encuentra en el vol. VI de los Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio, pp. 57-97. Catedrtico de derecho constitucional en la Universidad Complutense de Madrid.
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cuyas concreciones a menudo no reciben la tutela efectiva de los ordenamientos. La constatacin de esta apora se resuelve en la bsqueda de una solucin que solo puede ser interpretativa. Las primeras enmiendas de la Constitucin de los Estados Unidos de 1787, que forman su Bill of Rights, no han sufrido desde su aprobacin ninguna variacin, y solo unas pocas enmiendas posteriores, sobre todo las introducidas tras la guerra civil, han venido a completarlas. Que en 1973, en el caso Roe contra Wade, la Corte Suprema infiriera de esta vetusta Constitucin el derecho al aborto, ofrece el ejemplo cannico de una interpretacin expansiva, evolutiva, pura creacin judicial. Tampoco las declaraciones internacionales de derechos que son eficazmente defendidas por tribunales internacionales (el Convenio Europeo de Derechos Humanos o el Pacto de San Jos) han sufrido transformaciones tan grandes, porque los protocolos adicionales proclaman derechos de libertad y no derechos sociales, cuyo reconocimiento se efecta en tratados que no abren reclamacin jurisdiccional alguna para los individuos. Otras declaraciones constitucionales, como la espaola, no han sido nunca modificadas, dada la extraordinaria rigidez de los preceptos que contienen, rigidez que llega, en el caso alemn, a la intangibilidad. La rigidez se presenta, pues, con mayor intensidad si cabe en las declaraciones de derechos. Lo anterior favorece el reconocimiento de derechos en leyes ordinarias o, en los estados federales, en las Constituciones estatales, cuya posibilidad relativamente mayor de reforma las convierte en creciente campo de expansividad y experimentacin. As, las novedosas inclusiones de derechos en varios estados de la Unin americana contrastan vivamente con la vetustez de la carta federal.1 Tambin en Italia, recientemente, con la aprobacin de estatutos regionales, y sobre todo en Espaa, en el reciente proceso de reformas estatutarias, se est experimentando una multiplicacin de declaraciones de derechos. En los casos espaol e italiano no se produce, al menos no con carcter general, una duplicacin de los derechos constitucionales a escala regional, sino una verdadera invencin de nuevos derechos que complementan los derechos de la Constitucin. Cuando el legislador de los derechos puede actuar, actualiza el ordenamiento jurdico,2 como acredi1 Tarr, Allan, Federalismo y la proteccin de los derechos en los Estados Unidos, en Aparicio, Miguel ngel (ed.), Derechos y libertades en los Estados compuestos, Barcelona, Atelier, 2005, pp. 44 y ss. 2 La constitucionalizacin de nuevos derechos refleja las metamorfosis de la sociedad, segn Cappelletti, Mauro, Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional, en VVAA, Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 617.
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tan las prolijas declaraciones que recogen las ms recientes Constituciones iberoamericanas, o en el mbito comunitario europeo, con la Carta de Derechos fundamentales de la Unin Europea, o los experimentos italiano y espaol. Sin embargo, cuando es inviable la reforma, la adaptacin de las viejas declaraciones a los nuevos tiempos se realiza a travs de la interpretacin de los derechos. Porque, en efecto, la realidad de los derechos cambia constantemente, en general, de manera expansiva: hay nuevos derechos que emergen y nuevos peligros frente a los que deben protegerse los viejos y los nuevos derechos.3 La expansividad de los derechos se presenta como una propiedad inmanente.4 En ocasiones, incluso, el propio constituyente parece anticiparse a esa expansividad y dispone clusulas de apertura, como la recogida en la enmienda IX de la Constitucin estadounidense de 1787 o en el artculo 29 de la Constitucin espaola de 1869. Est, pues, en la mente de todos que no existe un catlogo definitivo de los derechos que sirva para todas partes y en todo tiempo. Se percibe lo contrario: que la expansividad de los derechos nos traer una generacin tras otra,5 y que las sucesivas vendrn a completar las anteriores, aunque a veces provoquen problemas de articulacin.6 Si las normas constitucionales presentan peculiaridades (mayor rigidez, trminos a menudo ambiguos necesitados de concrecin, imperiosa necesidad de ser eficaces porque la validez del ordenamiento depende de esta eficacia), las que entre ellas regulan derechos ofrecen, a su vez, peculiaridades dentro de esas peculiaridades. En primer lugar, su doble dimensin como derechos subjetivos y como principios objetivos del orden jurdico.7
3 Proceso que explica con detalle Murillo de la Cueva, Pablo Lucas, Avances tecnolgicos y derechos fundamentales. Los riesgos del progreso, en VVAA, Derechos humanos y nuevas tecnologas, Ararteko, 2003, nm. 6, pp. 31 y ss. 4 Un buen estudio de la expansividad de los derechos lo ofrece Carpio Marcos, Edgar, La interpretacin de los derechos fundamentales, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Interpretacin constitucional, Mxico, Porra-UNAM, 2005, vol. I, pp. 346 y ss. Son interesantes tambin las consideraciones al respecto de Prez Tremps, Pablo, La interpretacin de los derechos fundamentales, en Ferrer Mac-Gregor (coord.), op. cit., vol. II, pp. 907 y ss. Y de Zagrebelsky, op. cit., pp. 116 y ss. 5 Aunque esta nocin de generaciones acaso solo tenga un valor histrico, como apunta Pizzorusso, Alessandro, Las generaciones de derechos, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, nm. 5, 2001, pp. 291 y ss.; Firovanti, Maurizio, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones, Madrid, Trotta, 1996; Prez Luo, Antonio, Las generaciones de los derechos, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nm. 10, 1991, pp. 203 y ss. 6 Revenga Snchez, Miguel, Sobre (viejos) modelos de justicia constitucional y creacin de (nuevos) derechos, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 64, 2002, pp. 99 y ss. 7 Lo que explica con precisin Alexy, Robet, Teora, cit., pp. 81 y ss.
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En segundo lugar, su con alguna frecuencia (casos espaol y alemn) mayor rigidez que otros preceptos de la Constitucin, lo que implica su inclusin en una suerte de supralegalidad constitucional.8 En tercer lugar, su aplicabilidad directa, ya que vinculan no solo al legislador, sino tambin a los tribunales. Y en cuarto y ltimo lugar, un efecto derogatorio muy intenso, por cuanto no pueden subsistir en el ordenamiento normas preconstitucionales contrarias a los derechos proclamados en la Constitucin. Tambin los enunciados constitucionales que proclaman derechos presentan el rasgo de abstraccin y la falta de precisin que caracteriza a las disposiciones constitucionales en general. Su interpretacin es, en expresin de Hesse,9 una concrecin, la fijacin de su sentido normativo para el caso concreto. La propia expresin del constitucionalista alemn denota que se reducir la disposicin abstracta a un sentido normativo preciso, creando una norma particular10 que, sin embargo, cuando proviene del intrprete supremo, se postula como norma general. La identificacin entre interpretacin y concrecin es pertinente, sobre todo cuando se opera con disposiciones constitucionales cuyo grado de abstraccin es mayor. Como Bckenfrde apunta, en la misma lnea que Hesse, las disposiciones reguladoras de derechos necesitan ser rellenadas,11 concretadas, porque en ellas se emplean frmulas lapidarias que carecen de un nico sentido material. Dejan, pues, alternativas al intrprete, y entre ellas habr de acogerse la ms actualizada, es decir, la mejor adaptada a la realidad de su tiempo de aplicacin. La labor de concrecin est asociada indisolublemente al momento
8 Que explica, respecto del caso espaol, Vega Garca, Pedro de, La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente, Madrid, Tecnos, 1985, pp. 159 y ss. A esa supralegalidad, en la que estaran los derechos, se refieren Fix-Zamudio, Hctor y Carpizo, Jorge, denominan inestabilidad constitucional, en Ferrer Mac-Gregor (coord.), op. cit., p. 396. 9 Hesse, Konrad, Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 43. En general la doctrina alemana acoge esta nocin de la interpretacin como concrecin, vase como ejemplo Stern, Klaus, Derecho del Estado de la Repblica Federal de Alemania, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987, pp. 287 y ss. O el propio Larenz, Karl, Metodologa de la ciencia del derecho, Barcelona, Ariel, 1980, p. 200. 10 Como es sabido, Kelsen, Hans defiende el carcter normativo de las sentencias en donde se formalizara la interpretacin, la norma particular, extrada por interpretacin, llegando a decir que la funcin judicial, lo mismo que la legislativa, es, al propio tiempo, creacin y aplicacin del derecho, Teora general del derecho y del Estado, trad. de Eduardo Garca Mynez, Mxico, UNAM, 1979, p. 159. 11 El intrprete cumplira una funcin rellenadora que, en realidad, es la de concretar el contenido del derecho, Bckenfrde, Ernst-Wolfang, Escritos sobre derechos fundamentales, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, pp. 44 y ss. Tribe, Laurence, destaca la especial creatividad en la construccin de los derechos, Constitutional choices, Harvard University Press, 1985, pp. 165 y ss.
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presente,12 ponderando la garanta de la libertad y las exigencias del inters social, tal y como postula para toda interpretacin el artculo 3.1 del ttulo preliminar del Cdigo Civil espaol. Es verdad que la proclamacin de los derechos pretende concretar las posiciones jurdicas de las personas, y que, en este sentido, su grado de abstraccin es menor que el de aquellos preceptos de la Constitucin que establecen principios cuyo significado es an ms amplio. A pesar de lo anterior, es notable el grado de indeterminacin que tambin presentan estas disposiciones, lo que hace precisa su concrecin y, a priori, su eventual interpretacin evolutiva. Nada parece ms necesario, en un Estado fundado para proteger la libertad, que la necesaria adaptacin al tiempo de las disposiciones que la proclaman.13 Si esta tarea se abandonara, la expansividad de los derechos carecera de cauce para materializarse en la vida jurdica, y la principal finalidad de toda interpretacin constitucional, el despliegue de todos los efectos normativos, se vera defraudado. Este despliegue de la fuerza normativa de la Constitucin se tiene necesariamente que traducir en clave favorable a la libertad. El criterio favor libertatis implica elegir la interpretacin ms favorable a los derechos y puede ir de la mano de su interpretacin evolutiva si favorecer la libertad exige esa adaptacin a las nuevas realidades que acaso el legislador constituyente ni siquiera imagin. La creacin de derechos, la ampliacin del contenido de los existentes o la extensin del mbito protegido responden al criterio favor libertatis, que con frecuencia se materializa en la interpretacin evolutiva. Se trata, en definitiva, de evitar que situaciones merecedoras de proteccin no la reciban, y la injusticia que tal desconocimiento supone se perpete.14 Segn cul sea la teora de los derechos de la que se parta, cristalizar de tal o cual manera el elemento evolutivo en su interpretacin. Las diferentes teoras que cataloga y explica Bckenfrde15 pueden guiar nuestro trabajo. Algunas de estas teoras benefician el entendimiento evolutivo de los derechos, pero no precisamente la primera de ellas, la teora liberal16 que
12 Dworkin, Ronald propone una interpretacin liberal ajustada al momento presente, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, p. 213. 13 Habida cuenta del carcter integrador del contenido material de los derechos fundamentales, Smend, Rudolf, Constitucin y derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, pp. 225 y ss. 14 Porque, como destaca Murillo de la Cueva, Pablo Lucas, la injusticia es el verdadero motor de la creacin de nuevos derechos, Avances tecnolgicos y derechos fundamentales. Los riesgos del progreso, op. cit., p. 37. 15 Bckenfrde, Ernst-Wolfang, Escritos sobre, cit., pp. 47 y ss. 16 Explicada magistralmente por Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, Madrid, Alianza, 1992, pp. 164 y ss.
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concibe los derechos, en principio ilimitados, como libertades negativas, sobre las cuales el Estado debe abstenerse de intervenir (principio de distribucin). La libertad vale por s misma y postula la inactividad estatal. Esta teora elude el problema social y rechaza la igualdad sustancial, quedndose solo con la igualdad formal. Tampoco comprende la eficacia de los derechos entre particulares, porque estos valen frente al Estado mientras que, en la relaciones interprivatos, reina la autonoma de la voluntad. La teora liberal, aunque represente el punto de partida histrico del tratamiento jurdico de los derechos, no puede ser la nica empleada en la actualidad, porque, si lo fuera, elementos centrales de la proteccin de la libertad que son hoy indiscutibles no tendran cabida, como la mencionada igualdad sustancial o la Drittwirkug, la segunda creada por la jurisprudencia en uno de los ms importantes ejemplos de jurisprudencia evolutiva; tampoco habra permitido la interpretacin preferente de algunos derechos en atencin a su funcin social (la libertad de prensa, por ejemplo) ni poda hablarse de un derecho la proteccin del Estado asociado a cada posicin jurdica y fundamental. Casi nadie sostiene, hoy en da, que los derechos sean ilimitados, absolutos, sino que se aceptan las potenciales limitaciones, asociadas a la cada vez mayor pluralidad de derechos e intereses nuevos. La teora liberal inspira, sin embargo, al escrutinio escrupuloso de las afectaciones y de las restricciones de los derechos, a travs del juicio de proporcionalidad, que impide que tales limitaciones se introduzcan arbitrariamente. Es una cautela necesaria porque la emergencia de nuevos derechos, la extensin de la eficacia interprivatos o los derechos de proteccin acaban, sin remedio, afectando a otros derechos, con frecuencia a libertades negativas. La evolucin normativa y jurisprudencial ha complicado el sistema de proteccin de los derechos, al multiplicar los potenciales conflictos entre ellos y la accin tuitiva de los poderes pblicos. En este contexto, demandar un riguroso juicio de proporcionalidad17 evita que la relacin entre los derechos se diluya, al momento de interpretarlos, en una arbitraria ponderacin del juzgador. Mucho ms favorecedora de la libertad del legislador y de la interpretacin evolutiva es la teora de los derechos que los concibe objetivamente como principios o institutos, vinculados a determinados intereses, y cuya funcin es la ordenacin de los mbitos vitales por ellos protegidos.18 La re17 Un estudio muy completo de esta problemtica nos la ofrecen Bernal, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, y Brage, Joaqun, Los lmites de los derechos fundamentales, Madrid, Dykinson, 2004. 18 En este sentido Bckenfrde, Ernst-Wolfang, Escritos sobre, cit ., pp. 53 y ss.
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gulacin de estos mbitos corresponde al legislador, que al considerar esos intereses sociales, puede llegar a limitar el ejercicio de otros derechos. Esta concepcin deriva de la clsica idea de garanta institucional,19 y su conexin con la realidad subyacente, representada por los intereses sociales que han de protegerse, ensancha la libertad del legislador, pero, asimismo, la de intrprete para ponderar los intereses en conflicto o necesitados de proteccin, adaptndolos al momento presente. A Smend20 le debemos la teora axiolgica de los derechos fundamentales; stos seran emanaciones del fundamento axiolgico de la comunidad, por lo que operan, como en la teora institucional, al modo de normas objetivas. En el pensamiento de Smend, los derechos son factores determinantes del proceso de integracin, de realizacin de los valores expresados en esos derechos, cuyo disfrute individual permite la integracin de los sujetos en el pueblo del Estado. Si la teora institucional objetiva los derechos conectndolos con los intereses sociales, la teora axiolgica lleva a cabo esa objetivacin asocindola a los valores que los derechos encarnan; stos valen segn valga el valor que vengan a realizar. Se han destacado los riesgos que esta concepcin implica, ya que, por un lado, no es fcil identificar una jerarqua de valores,21 y, por otro, los valores estn en constante mutacin.22 El resultado y el mayor peligro es que la interpretacin de los derechos, orientada segn la teora axiolgica, permita, en efecto, resolver conflictos entre ellos o pronunciarse acerca de la legitimidad de sus limitaciones, pero provoque un arriesgado decisionismo judicial,23 donde el intrprete efecte una arbitraria ponderacin de valores, al margen de la estricta interpretacin jurdica. Su interpretacin ser axiolgica y, segn los crticos de esta teora, disolvente de su juridicidad. En este contexto, la interpretacin orientada por valores es irremediablemente tambin evolutiva. Podramos hablar as, y una evolutividad axiolgica porque el intrprete ha de reparar en las transformaciones que se producen en la consideracin de los valores. El dato de la realidad que interesa es este, y no tanto los dems, pues son los valores los elementos
19 Seguramente Schmitt es el mejor terico del concepto de garanta institucional, Teora, op. cit., pp.175 y ss. 20 Son los derechos fundamentales, especialmente, los que conforman el contenido material de la Constitucin y le dotan su carcter integrador, Smend, op. cit., pp. 225 y ss. 21 Ya Carl Schmitt hizo una crtica demoledora de la consideracin valorativa del ordenamiento constitucional, La tirania dei valori, Rassegna di Diritto Pubblico, 1970, pp. 1 y ss. 22 Forsthoff, Ernst, La trasformazione della legge costituzionale, Miln, Giuffr, 1973, pp. 45 y ss. 23 Contra la que alerta Bckenfrde, Escritos, cit., pp. 59 y ss.
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esenciales del proceso de integracin. Al buen fin de este proceso colabora el intrprete de los derechos, desvelando qu valor es el preferente cuando los interpreta. Mxima libertad de intrprete y ms intensa utilizacin del elemento evolutivo, pero orientado a valores. La tercera teora objetivadora de los derechos es la democrtica funcio24 nal. Si la institucional destaca que los derechos sirven a intereses sociales y la axiolgica que encarnan valores, la democrtica funcional entiende que los derechos sirven al buen funcionamiento del sistema democrtico, y, en consecuencia, la interpretacin idnea de un derecho sera aquella que favoreciera el proceso democrtico. Como en el caso de las restantes objetivaciones, hay en esta campo para la interpretacin evolutiva, en la medida en la que la realidad poltica muta constantemente y renueva las necesidades del proceso democrtico que la interpretacin de los derechos debe atender. El intrprete tendr que aplicar aqu lo que podramos denominar una evolutividad democrtica, poltica, originando los mismos peligros que advertamos al referirnos a la teora axiolgica. Frente a la concepcin liberal de los derechos, en la que estos valen por s mismos y son, en principio, ilimitados, las teoras objetivadoras funcionalizan los derechos que sirven, en cada caso, para atender los intereses sociales, los valores o las exigencias de la vida democrtica. Y si la teora liberal deja margen reducido para la evolutividad, las teoras objetivas la favorecen intensamente, pero orientndola, cada una, en un determinado sentido. Por ltimo, Bckenfrde25 llama la atencin acerca de la teora de los derechos sociales en el Estado social, que intenta combinar la libertad jurdica con la libertad real, incluyendo en las cartas constitucionales derechos sociales de prestacin. El mbito de la libertad ya no es aquel autrquico y estrictamente individual, ideado por el liberalismo primero, sino uno de relaciones y de prestaciones sociales, donde el Estado no solo est obligado a no entorpecer el disfrute de la libertad, sino a satisfacer las prestaciones a las que los ciudadanos tienen derecho, e implantar efectivamente la libertad en la realidad.26 El problema, ya conocido, de los derechos sociales es su grado de vinculacin a los jueces y la imposibilidad de que estos, sin mediacin del legislador disponiendo de los recursos para su satisfaccin, los hagan valer directamente. Si esto hicieran, los tribunales supliran al legislador y sufrira
Bckenfrde, Escritos, cit., pp. 60 y ss. Ibidem, pp. 63 y ss. 26 Un buen planteamiento del Estado social desde la teora de los derechos lo ofrece Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas, Madrid, Trotta, en especial pp. 50 y ss.
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el Estado de derecho.27 Se precisa, pues, la accin del legislador, titular de la competencia presupuestaria, para concretar los contenidos de los derechos de prestacin y los recursos financieros destinados a su satisfaccin. Los derechos sociales actuaran a lo sumo, en palabras de Hberle, como Derechos fundamentales parmetro. Por aadidura, los derechos clsicos comienzan a recibir en general y como derivacin de tesis jurisprudenciales, pero a veces tambin mediante prescripciones normativas, una dimensin prestacional: el Estado debe protegerlos, y esta misin acaba incorporada al contenido del derecho. El resultado de sumar libertades negativas, la dimensin positiva de estas, ms las libertades positivas complica la interpretacin de los derechos fundamentales,28 de ah que el panorama actual de su interpretacin sea el de acumulacin de elementos y de criterios,29 lo que se ha dado en llamar mtodo tpico,30 encaminado al logro del resultado ptimo en un caso concreto. Se trata, en definitiva, de integrar distintas teoras y distintos mtodos que estn a disposicin del intrprete, para que sea l quien los emplee alternativamente, uno o varios, en la resolucin de cada caso. Teniendo en cuenta, adems, que la interpretacin especfica de las disposiciones declaratorias de derechos genera sus propias reglas hermeneticas.31 Esta situacin ampla su libertad, su discrecionalidad y su creatividad,32 y favorece la natural adaptacin de la normatividad a la realidad por va de un entendimiento evolutivo del ordenamiento. En general, ya se admite que el sentido de las normas reconocedoras de derechos ha cambiado para adquirir una dimensin polivalente. En este contexto, Bckenfrde33 habla del problema de la teora de los Derechos fundamentales constitucionalmente adecuada, para alertar
27 Es el riesgo de lo que Forsthoff denomina socializar la argumentacin jurdica, El Estado social, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, p. 197. 28 Tanto los derechos clsicos como los sociales reclaman una interpretacin expansiva, Zagrebelsky, Gustavo, El Tribunal Constitucional Italiano, en VVAA, Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, cit., p. 421, y Cappelletti, op. cit., p. 628. 29 Como propongo en Interpretacin constitucional y frmula poltica, Madrid, CEC, 1988, pp. 81 y ss. 30 Como proponen, entre otros, Hesse, Escritos, cit., p. 45, Stern, op. cit ., pp. 280 y ss. Hberle, por su parte, demanda la integracin prctica de los topoi en la interpretacin de los derechos, La libertad fundamental en el Estado constitucional, Lima, PUPC, 1997, p. 273. 31 Que analiza Stern, Rifflessioni sullinterpretazione dei diritti fondamentali, Diritto e Societ, nm. 2, 1995, pp. 213 y ss. Reglas bien sintetizadas por Carpio, Marcos, op. cit., pp. 328 y ss. 32 Canosa, op. cit., pp. 106 y ss. Tambin Stern, op. cit ., pp. 287 y ss. 33 Bckenfrde, Ernst-Wolfang, Escritos sobre, cit., p. 68.
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contra los peligros de emplear teoras que no se corresponden con lo establecido en la ley fundamental, pues si esto ocurriera, se podra llegar a producir, incluso, una mutacin de la Constitucin.34 Siendo esto verdad, tambin lo es que la mayora de las Constituciones de nuestro tiempo han abierto la puerta a la socializacin de la libertad y a la llegada de derechos sociales. Tambin en ellas hay una valorizacin de la democracia, y todas ellas consagran, de una manera ms o menos explcita, un orden de valores (artculo 1.1 de la Constitucin espaola, por ejemplo). 35 Todas ellas deben, por lo dems, adaptarse a la realidad cambiante. Todo lo anterior explica la constante apelacin al mtodo tpico que, en realidad, es un mtodo de mtodos, y que, con su polivalencia, favorece la comprensin evolutiva de los derechos. Adems, no siempre los catlogos de derechos responden a una idea coherente que facilite esa teora constitucionalmente adecuada de los derechos propugnada por Bckenfrde. Es frecuente, y el caso espaol es significativo,36 que una carta constitucional se nutra de derechos de muy diversa ndole y no bien organizados. Lo anterior no deja de tener consecuencias en la interpretacin que puede tornarse desorganizada,37 as como en la declaracin que debe concretar. Como es notorio, la interpretacin de los derechos ya no es solo tarea de los Estados, aunque sean estos sus principales valedores. Las declaraciones internacionales y, en especial, la jurisprudencia de tribunales, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) o la Corte de San Jos, han forzado un dilogo entre todos los tribunales de los derechos,38 que se salda las ms de las veces con la supremaca de la opinin de quien dice la ltima
Peligro que explica idem. Este precepto establece: Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico. 36 Lo que pone de relieve Rubio Llorente y que acredita, a su juicio, un regateo poltico, ligeramente miope en su proceso de elaboracin, op. cit., p. 90. 37 Dando lugar a una interpretacin tpica desordenada, como denuncia Alexy, Teora , cit., p. 38. En parecido sentido, Stern, Rifflessioni, cit., p. 240. 38 Que acaba imponiendo un entendimiento comn de los derechos a los Estados que han reconocido su jurisdiccin, como destaca Garca Roca, Javier, El Prembulo: contexto hermenutico del Convenio, un instrumento constitucional de orden pblico europeo, en Garca Roca, Javier y Santolaya, Pablo (coords.), La Europa de los derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, pp. 21 y ss. Dilogo entre los tribunales que ya propugn, para el Tribunal Constitucional y los tribunales ordinarios, Bachof, Otto, Jueces y Constitucin, Madrid, Civitas, 1985. Y para el caso espaol Carrillo, Marc, El dilogo entre tribunales como condicin para la tutela de los derechos fundamentales, en VVAA, Integracin europea y Poder Judicial, Oate, IVAP, 2006, pp. 313 y ss.
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palabra, a la que, por una u otra va, los Estados se someten, bien porque las declaraciones internacionales tengan rango constitucional,39 porque incluso se reconozca su supremaca, y con ella la de interpretacin de los tribunales internacionales, como ocurre en Costa Rica,40 o porque los intrpretes estatales se sometan a la interpretacin de estos tribunales, como sucede en el caso espaol.41 El Estado no solo ha renunciado a ostentar el monopolio de la tutela de los derechos. Al suscribir declaraciones internacionales de derechos y reconocer la jurisdiccin de los tribunales internacionales que las aplican, ha renunciado tambin a la autonoma de sus propios tribunales en la interpretacin de los derechos, cuando hace suya la sentada por esos tribunales internacionales. No hay duda de que, al ser la materia derechos, tpicamente constitucional, las normas que las declaran, aunque sean internacionales o comunitarias, son materialmente constitucionales, y su interpretacin, en consecuencia, es tambin interpretacin constitucional.42 Como los tribunales internacionales dicen la ltima palabra, esta acaba de una u otra suerte vinculando al intrprete estatal de los derechos, dando pie a una interpretacin conforme a la dada a los derechos por el intrprete internacional.43 Tampoco los espacios de integracin supranacional, como el de la Unin Europea, son ajenos a este proceso en el que tienen importancia creciente, y ms que tendrn en el futuro.44 En este contexto europeo, la interrelacin
Recuerda Carpio Marcos que la Constitucin del Per de 1979 fue la primera en Iberoamrica en reconocer a los tratados internacionales sobre derechos de rango constitucional, op. cit., pp. 374 y ss. Tambin, entre otras, la Constitucin argentina, tras la reforma de 1994 (artculo 75.22). 40 Sobre el caso de Costa Rica, cfr . la tesis doctoral recientemente defendida en la Universidad Complutense por Carolina Len Bastos, La interpretacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos, en la Constitucin espaola de 1978 y en la Constitucin poltica e Costa Rica de 1949, diciembre de 2006. 41 Gracias a la interpretacin expansiva que de l ha hecho el Tribunal Constitucional espaol, que ha supuesto la supremaca de la interpretacin del TEDH en la interpretacin de las normas internas espaolas sobre la materia, Saz Aniz, Alejandro, La apertura al derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El artculo 10.2 de la Constitucin espaola, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1999. 42 Asimilacin que analiza con solvencia Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, La Corte Interamericana de Derechos Humanos como intrprete constitucional (dimensin transnacional del derecho procesal constitucional), en Ferrer Mac-Gregor (coord.), op. cit., vol. I, pp. 521 y ss. 43 Carpio Marcos, op. cit ., pp. 375 y ss. Y Saz Aniz, Alejandro, La apertura constitucional derecho internacional de los derechos humanos, El artculo 10.2 de la Constitucin espaola, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1999. 44 Sobre los derechos fundamentales en la Unin Europea, cfr. para todo Alonso, Ricardo y Sarmiento, Daniel, La Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea. Explicaciones, concordancias, jurisprudencia, Madrid, Thomson-Civitas, 2006. w - -- - - -
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entre los distintos tribunales de los derechos nutre un entendimiento comn de estos, que es el ncleo de ese Derecho constitucional comn europeo, al que se refiere Hberle.45 En este sentido, algunos de los mejores ejemplos de interpretacin evolutiva de los derechos provienen, como veremos, de los tribunales internacionales. II. CIRCUNSTANCIAS QUE FAVORECEN LA INTERPRETACIN
EVOLUTIVA DE LOS DERECHOS
Hemos advertido en el epgrafe anterior que la interpretacin evolutiva se ve favorecida ms o menos segn la teora de los derechos fundamentales de la que se parta, pero tambin reparamos en que es el mtodo tpico, argumentativo, el que prolifera, y no una concepcin unilateral que presida toda interpretacin. Ello significa que cuando el punto de vista del intrprete adopta posiciones ms abiertas, la interpretacin evolutiva se abrir camino, y esto suceder sin remedio cuando se haya de adaptar el ejercicio de los derechos fundamentales a la realidad. En otras palabras, esta necesidad de actualizacin obliga al intrprete a razonar desde una concepcin de los derechos que favorezca o al menos no impida su evolucin. El punto de partida es, pues, esa libertad argumentativa que favorece la creatividad del intrprete. Al concretar los derechos, delimitando su contenido, podr actualizarlos para acompasarlos a la realidad, es decir, adaptar el programa normativo, el contenido del derecho, a su mbito normativo, la realidad donde el derecho se disfruta. En este contexto, hay un dato previo del que el intrprete tiene que partir: el enunciado del derecho, las palabras con las que se declara. Estas palabras, el elemento literal de la interpretacin, son un lmite en principio insoslayable, ya que no se las puede hacer decir, por va interpretativa, lo que de ningn modo significan en su literalidad.46 Pero aqu hemos de recordar la caracterstica labilidad de toda disposicin constitucional: su carcter polismico; y tambin los enunciados que recogen derechos comparten esta caracterstica con el resto de los preceptos constitucionales, lo que favorece las posibilidades de elegir entre interpretaciones varias, y por tanto la de escoger la interpretacin ms adaptada a la realidad.
45 Hberle, Peter, El Estado constitucional, trad. de Hctor Fix Fierro, Mxico, UNAM, 2001, pp. 66 y ss. 46 El tenor literal de las disposiciones amojona el camino de la interpretacin, segn la castiza expresin empleada por el traductor del libro de Larenz, cit., p. 320, es decir, que fija unos lmites insuperables; cfr. tambin Canosa, Interpretacin., cit., p. 94.
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No todos los enunciados de los derechos permiten la misma versatilidad, hay algunos que presentan un mayor grado de precisin acerca de cules son sus contenidos posibles, por ejemplo, el derecho de huelga o de manifestacin; otros, en cambio, se presentan en frmulas que permiten convertirlos en receptculos de nuevos contenidos, nuevas situaciones jurdicas individuales, posiciones iusfundamentales que pueden adscribirse a ese enunciado. Vanse como ejemplo el derecho al libre desarrollo de la personalidad, proclamado en el artculo 2.1 de la Ley Fundamental de Bonn, o el derecho a la vida privada y familiar que reconoce el artculo 8 del CEDH. La labilidad de ambas proclamaciones ha permitido a sus intrpretes integrar en ellas posiciones iusfundamentales nuevas y a veces inesperadas que son ejemplos perfectos de actualizacin, de evolutividad, asociada a la tantas veces mentada expansividad de los derechos. Esta expansividad es la consecuencia de la promocin de su eficacia mediante una interpretacin favor libertatis. A veces la expansividad se encauza en las propias normas que reconocen expresamente nuevos derechos, pero sabemos que es tambin frecuente la permanencia de las viejas declaraciones. Es en estos ltimos supuestos cuando la expansin se efecta mediante la interpretacin evolutiva. Si esta no se activara, los derechos no se actualizaran, no se expandiran, y mbitos de la libertad, emergentes en la realidad, quedaran desprotegidos. Si la expansin de los derechos se efecta mediante el reconocimiento normativo, ya no es preciso acudir a la interpretacin, porque la garanta de esas nuevas posiciones iusfundamentales se halla en la Constitucin. Si falta el reconocimiento, es cuando debe operar la interpretacin. Se pone en marcha entonces el mecanismo que Alexy47 denomina adscripcin, y que consiste en considerar comprendido, en el enunciado normativo, lo que hasta ese instante no se entenda incluido. El resultado es una nueva posicin iusfundamental que, gracias a la interpretacin evolutiva, pasa a adquirir carta de naturaleza jurdica. El ms grave inconveniente de la interpretacin evolutiva, asociada a la expansividad de los derechos, es que el desvelamiento de nuevas posiciones iusfundamentales conlleve lmites de otras posiciones iusfundamentales que tienen reconocimiento constitucional expreso. El mismo problema, de patente contradiccin, se produce cuando se proclaman los derechos en potencial conflicto; la diferencia estriba en la inexistencia de regulacin expresa de aquella posicin iusfundamental creada por la jurisprudencia. Claro est que la opinin del mximo intrprete de la Constitucin se adhiere a la
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Alexy, Robert, op. cit., pp. 66 y ss.
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disposicin constitucional interpretada y pasa a formar un todo con ella, de tal suerte que tanto las posiciones iusfundamentales expresamente enunciadas como aquellas inferidas por interpretacin se proyectan en el ordenamiento con igual intensidad. Tambin puede ser inconveniente que se extienda interminablemente el contenido de un derecho, dando cobijo a situaciones jurdicas que no encajan en el enunciado normativo. Se podra devaluar el contenido esencial del derecho,48 el formado por sus posiciones iusfundamentales inequvocas. El ejemplo de este supuesto lo ofrece la interpretacin del derecho a la vida privada y familiar, proclamado en el artculo 8 del CEDH. Pareciera que el TEDH lo ha convertido en un cajn de sastre donde todo cabe, hasta lo ms inslito.49 No obstante lo anterior, es difcil ser crtico con una interpretacin expansiva, pues solo una deficiente argumentacin de la adscripcin de una nueva posicin iusfundamental sera criticable; la falta de explicacin tornara caprichosa esa adscripcin y difcil de seguir para los intrpretes secundarios y para el legislador de los derechos. Lo anterior plantea un interrogante que afecta a la relacin entre legislador democrtico y el mximo intrprete de la Constitucin. Aquel es el rgano encargado de desarrollar los derechos concretando su contenido; este se ocupa de vigilar que el legislador no desproteja el contenido de los derechos constitucionalmente configurados,50 lo que el artculo 19 de la Ley Fundamental de Bonn y el artculo 53.1 CE denominan contenido esencial;51 este viene a ser un contenido mnimo, indisponible para el legislador, que este puede regular y enriquecer con contenidos adicionales, pero no disminuir o desfigurar. Los contenidos adicionales, por ejemplo, de la libertad sindical se integraran en el contenido constitucionalmente protegido y serviran para la adaptacin del derecho a la realidad. Incorporar ms o menos contenidos adicionales queda as al albur del legislador. 52
Como advierte Prez, Tremps, op. cit., p. 907. El anlisis de la jurisprudencia del TEDH acerca de este derecho, realizado por Santolaya Machetti, Pablo, op. cit., pp. 487 y ss. 50 Al fijar el contenido de los derechos, el intrprete aclara sus lmites internos que no puede establecer el legislador y que deben inferirse de la Constitucin, Prez Tremps, op. cit., p. 908. 51 Sobre el contenido esencial cfr. el clsico libro de Hberle, Peter, La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, Madrid, Dykinson, 2003. En Espaa, el tambin clsico de Martn-Retortillo, Lorenzo y Otto Pardo, Ignacio de, Derechos fundamentales y Constitucin, Madrid, Civitas, 1988, en especial las pp. 95 y ss. Asimismo, Jimnez Campo, Javier, Derechos fundamentales. Concepto y garantas, Madrid, Trotta, 1999, pp. 66 y ss. 52 STC 11/1981, de 8 de abril.
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En relacin con lo anterior, conviene preguntarse por el alcance de la ampliacin del contenido de los derechos protagonizada por el intrprete supremo. No cabe describir esta operacin, aunque tal vez lo sea, como una atribucin de contenidos adicionales que rebasa los perfiles del contenido esencial. Si as fuera, entonces el intrprete estara ocupando el papel del legislador democrtico a quien corresponde disponer de esos contenidos adicionales. Acaso se trata de un mero juego de palabras, pero, a priori , debemos entender que cuando el intrprete supremo descubre nuevos contenidos de un derecho, estos se encuadran en el contenido esencial, y por eso mismo vinculan al legislador. En este supuesto, el intrprete se adelanta al legislador y, porque es el intrprete supremo, los nuevos contenidos se integran en el contenido esencial. III. MODOS DE MANIFESTARSE LA INTERPRETACIN
EVOLUTIVA DE LOS DERECHOS
Me parece til desgranar los distintos supuestos en los que se manifiesta la interpretacin evolutiva de los derechos. No siempre son supuestos puros, por lo que no es fcil deslindarlos, y algunos sirven como ejemplo de varios modos de presentarse la evolutividad. Los ejemplos ms llamativos los suele ofrecer la jurisprudencia internacional, singularmente el TEDH. Veamos. 1. Interpretacin del enunciado de un derecho que dota de sentido nuevo a la posicin iusfundamental reconocida En este caso no hay adscripcin de nuevas posiciones iusfundamentales, sino una interpretacin diferente, expansiva o restrictiva, de las ya conocidas. Generalmente, la expansividad de los derechos condiciona toda interpretacin evolutiva, as que el nuevo entendimiento del derecho favorece su ejercicio, de tal suerte que la posicin iusfundamental que significaba algo concreto ahora sigue significndolo, pero este significado entraa mejor ejercicio del derecho. No resulta fcil de diferenciar este supuesto de aquellos en los que hay una clara ampliacin, y a las posiciones iusfundamentales previas se aaden otras que actualizan el ejercicio del derecho que las comprenda a todas. En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol hay un ejemplo clamoroso de ampliacin del mbito de posiciones iusfundamentales ya expresamente reconocidas, por la va de extender su significado. Hablamos de los derechos procesales, reconocidos en el artculo 24 de la Constitucin.
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Prcticamente han acabado convertidos en una suerte de macroderechos a la correcta aplicacin de la legislacin procesal. Lo anterior ha provocado la inflacin de recursos de amparo, que ha colapsado el funcionamiento del alto Tribunal, poniendo de manifiesto que la expansividad de los derechos multiplica los requerimientos de los ciudadanos y las obligaciones estatales de preservarlos. Un ejemplo cannico de este entendimiento evolutivo de los derechos es la interpretacin, dada por el TEDH, a la prohibicin de torturas, penas y tratos inhumanos y degradantes (artculo 3 CEDH). El TEDH ha ido cambiando su jurisprudencia para considerar tortura u otro tipo de trato prohibido situaciones que antes habra desechado. De modo parecido ha actuado la Corte de San Jos. Justifican este proceder en los cambios en la percepcin social, y son muchos los pronunciamientos de ambos tribunales,53 entre ellos el tempranero y clebre caso Soering contra Reino Unido, de 7 de julio de 1989;54 donde el TEDH aprecia infraccin de la prohibicin de tratos inhumanos que podra padecer un sujeto extraditado a los Estados Unidos, donde podra acabar en el corredor de la muerte si llegaba a ser condenado a la pena capital, padeciendo la angustia propia de tal situacin. Muy explcito es el TEDH en los casos Henaf contra Francia, de 27 de noviembre de 2003, y Yankov contra Bulgaria, de 11 de diciembre de 2003; el TEDH afirma que el Convenio ha de interpretarse como un instrumento vivo, a la luz de las circunstancias actuales que imponen una proteccin mayor de los derechos frente a conductas que en el pasado habran sido irrelevantes. As, en el caso Henaf, encadenar a un detenido a la cama de un hospital, o en el caso Yankov, el rapado de un detenido, son considerados tratos vedados por el Convenio. Otro ejemplo de evolucin, mediante el cambio de sentido dado a una previa posicin iusfundamental, nos lo ofrece el derecho a contraer matrimonio que el artculo 32.1 de la Constitucin espaola y el artculo 12 del CEDH reconocen al hombre y a la mujer.55 Sin embargo, el artculo 9 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea deliberadamente omiti referencia alguna al sexo de los contrayentes, abriendo la puerta al
53 De las sentencias ms relevantes en esta evolucin me ocupo en mi libro El derecho a la integridad personal, Valladolid, Lex Nova, 2006, pp. 29 y ss. Tambin Salado Osuna, Ana, La tortura y otros tratos prohibidos por el Convenio (artculo 3 CEDH), en Garca Roca y Santolaya Machetti (coords.), op. cit., pp. 97 y ss. 54 Acerca de este caso cfr. Santolaya Machetti, Pablo, El derecho de asilo en la Constitucin espaola, Valladolid, Lex Nova, 2001, pp. 135 y ss. 55 Para todo Torres Gutirrez, Alejandro, El derecho a contraer matrimonio (artculo 12 CEDH), en Garca Roca y Santolaya Machetti (coords.), op. cit., pp. 621 y ss.
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matrimonio entre homosexuales. La jurisprudencia del TEDH haba ido evolucionando para aproximarse a este resultado, y lo alcanza invocando la Carta de Niza, en los casos Christine Goodwin contra Reino Unido e I. contra Reino Unido, ambos de 11 de julio de 2002. Abandona su jurisprudencia, basada en el criterio biolgico de que solo contrayentes de diferente sexo pueden procrear y, en consecuencia, casarse, para admitir que, a la luz de los cambios sociales en la institucin del matrimonio, es admisible el matrimonio homosexual. Se trata de un ejemplo palmario de interpretacin evolutiva.56 El Tribunal Constitucional espaol an debe pronunciarse acerca del recurso de inconstitucionalidad que se interpuso contra la reforma del Cdigo civil que extiende a los homosexuales el derecho a casarse. Si el Tribunal Constitucional consagrara la legitimidad de la norma impugnada, siguiendo los pasos del TEDH, lo tendra que hacer mediante una interpretacin evolutiva muy similar a la empleada por este. Muy interesante es la sentencia del TEDH en el caso Siliadin contra Francia, de 26 de octubre de 2005. En l se da vida a la prohibicin de la esclavitud y la servidumbre, abandonando el concepto antiguo de esclavitud, para entender comprendidos en l situaciones, muy frecuentes por desgracia en la actualidad, como la de la protagonista de este caso, una togolesa, menor de edad, obligada al servicio domstico siete das a la semana, quince horas al da y sin remuneracin alguna. El TEDH considera violacin estatal del derecho la poca sancin penal impuesta a los amos de la muchacha. Cuando casi ninguna Constitucin recoge ya esta prohibicin de la esclavitud por considerarla erradicada y s lo est en su acepcin antigua: derecho de propiedad sobre un ser humano convertido en cosa, el TEDH le encuentra un nuevo sentido al proyectarla sobre una realidad casi cotidiana. El programa normativo se haba quedado sin mbito normativo donde proyectarse, hasta que el TEDH ha actualizado este mbito al incluir en l situaciones de la realidad que conllevan sometimiento de las personas. Puede deslindarse con facilidad el supuesto es en cierto modo excepcional de interpretacin evolutiva de un derecho que implica una restriccin de su ejercicio. El caso patente es el del derecho a la propiedad y junto a l, la libertad de empresa que ha sufrido una restriccin evidente a travs de la idea de su funcin social. De ser un derecho terrible,57 se ha convertido en un derecho cuyo ejercicio permite hoy hacer menos cosas de las que permita antao. El programa normativo ya no incluye tantas facultades, antes casi irrestrictas. Las posiciones iusfundamentales que comIbidem, p. 628. Como la calific Rodot, Stefano, Poteri privati e disciplina della propiet, Il diritto privato nella societ moderna, Bolonia, Il Mulino, 1971, p. 405.
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prende hoy se han constreido, y numerosos lmites pesan sobre su ejercicio. El mbito normativo del derecho de propiedad ha cambiado y, con l, el significado del programa normativo que lo reconoce. Otro ejemplo de restriccin frustrada en este caso nos la ofrece la STC 343/1993, de 18 de noviembre, mediante la cual el TC anul un precepto de la Ley Orgnica 1/1992, de Proteccin de la Seguridad Ciudadana, que reduca el disfrute de la inviolabilidad del domicilio, al extender el concepto de delito flagrante. Como, segn la Constitucin espaola (artculo 18.2), la polica puede entrar en el domicilio sin consentimiento del titular y sin mandamiento judicial solo en caso de delito flagrante, si el concepto de flagrancia ampliaba su significado, la polica hubiera tenido ms posibilidades de afectar el derecho. El TC rechaz la espuria interpretacin de la flagrancia que la ley contena y defendi la integridad de la posicin iusfundamental reconocida, sin autorizar la ampliacin de sus lmites potenciales. 2. Interpretacin evolutiva apelando a la dimensin objetiva de los derechos Ya comentamos ms atrs que las teoras objetivas de los derechos favorecan su interpretacin evolutiva, abriendo la puerta tanto a sus restricciones como a su expansin. Tales teoras sirven, por tanto, para justificar lmites a los derechos, una vez establecido que los derechos no son absolutos, pues concurren con otros principios y derechos a los que tambin debe atenderse. Como resultado de esa ponderacin surgen los lmites apuntados. Esos principios pueden o no ser encarnados por derechos o ser principios puros. As, el principio de igualdad sustancial justificara limitaciones importantes de derechos constitucionales el caso de las listas cremallera para favorecer la presencia de mujeres en las listas electorales o la viabilidad del principio democrtico legitimara la imposicin de barreras electorales que restringen derechos de participacin. Igualmente, un derecho, interpretado en funcin de su centralidad en la vida democrtica, es decir, objetivamente, explica su posicin preferente respecto de otros derechos; es el caso de la libertad de informacin en su latente colisin con los derechos al honor y a la intimidad. En este supuesto, la dimensin objetiva de la libertad de informacin en aras de la formacin de la opinin pblica en una sociedad democrtica favorece su expansividad, pero reduce el mbito de ejercicio de otros derechos, limitados por el ejercicio de aquel. En otros supuestos, la dimensin objetiva tiene un efecto expansivo general, como sucede con la llamada eficacia entre particulares de los de w - -- - - -
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rechos fundamentales, la Drittwirkung. Proyectados como principios en las relaciones jurdicas entabladas entre particulares, estos no pueden convenir nada en menoscabo de los derechos fundamentales de ninguna de las partes, quedando constreida as la autonoma de su voluntad. No voy a entrar ahora a analizar con detenimiento una problemtica tan compleja,58 como la suscitada por este entendimiento verdaderamente revolucionario de la eficacia de los derechos fundamentales; solo me interesa destacar que este hallazgo jurisprudencial es una de las muestras ms destacadas de interpretacin evolutiva, mediante la cual los derechos, confinados a la relaciones entre sus titulares y el Estado como derechos pblicos subjetivos,59 se proyectan ahora en la relaciones entre particulares, es decir, en un mbito normativo que les era antes ajeno. No es que se descubran nuevos derechos, es que los existentes valen tambin ahora frente a los particulares. La evolucin no ha consistido, pues, en un desvelamiento de nuevas posiciones iusfundamentales, sino en que las antiguas pueden hacerse valer ya no solo frente a los poderes pblicos, sino tambin frente a otros particulares. Las relaciones entre estos estaban antes excluidas del mbito normativo de las disposiciones reconocedoras de derechos, pero, paulatina y puntualmente, algunas de ellas han ido incorporndose por va interpretativa. No suele haber regulacin expresa en las Constituciones de la eficacia entre particulares, y cuando se regula, es solo general, pues dependiendo de que derecho sea y de qu tipo de relacin se trate,60 podr extenderse o no la eficacia del derecho a la esfera interprivatos. Estamos ante una va excepcional y tambin peligrosa de adaptacin de los derechos a la realidad, especialmente til cuando se trata de defender a los derechos frente a los poderes privados,61 funcin para la cual parece resultar indispensable.
Y que muchos han estudiado, cfr. Alexy, op. cit., pp. 506 y ss. Vega, Pedro de, Dificultades y problemas para la construccin de un constitucionalismo de la igualdad (El caso de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales), Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario de la Universidad de Murcia, nm. 4, 1994, pp. 41 y ss. 59 Tal y como la concibi Jellinek en su Sistema dei diritt pubblici sogettivvi , Miln, Societ Editrice Libraria, 1919. 60 Alguna Constitucin, como la colombiana de 1991 (artculo 86); algunos de los nuevos estatutos de autonoma espaoles recogen normativamente la eficacia entre particulares de los derechos que los estatutos proclaman, si la naturaleza del derecho lo consiente (artculo 37.1 del cataln, artculo 38 del andaluz y artculo 17.1 del castellano leons). 61 Al ya citado Vega, Pedro de, Dificultades., op. cit ., pp. 41 y ss. Y sobre todo a quien probablemente expres primero y con la mayor lucidez la necesidad de proteger los derechos frente a poderes privados, Lombardi, Giorgio, Potere privato e diritti fondamentali , Universit di Torino, Memorie del Istituto Giuridico, Serie II, Memoria CXXXII, G. Giappichelli Editore, 1970. w - -- - - -
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Pinsese, por ejemplo, en los casos de tutela de los derechos fundamentales en el mbito laboral donde se origin la Drittwirkung o la defensa de los derechos al honor y a la intimidad frente a empresas periodsticas. 3. A un derecho viejo se adscribe una posicin iusfundamental nueva En este supuesto, la innovacin consiste en desvelar un contenido nuevo de un derecho antiguo que haya venido siendo interpretado en sus estrictos trminos y que, por va interpretativa, adquiere contenidos nuevos; es decir, situaciones jurdicas individuales, antes ajenas al enunciado normativo reconocedor del derecho, pasan a entenderse comprendidas en este. Mediante un acto puro de interpretacin, situaciones individuales que presenta la realidad y que carecan de relevancia iusfundamental la adquieren y se integran en el derecho en cuestin. Como es obvio, nuevos derechos pueden surgir del reconocimiento normativo, por ejemplo, cuando la Constitucin viene a proclamar el derecho a gozar del medio ambiente. Pero si este reconocimiento no se produce, por va interpretativa acaban protegindose derechos o fragmentos de ellos que no han sido an proclamados. Es el caso clamoroso de nacimiento del derecho a la intimidad,62 deducido de los derechos existentes en el common law; y mucho ms tarde la inclusin, en ese derecho a la intimidad, del derecho al aborto,63 derecho que la STC 53/1985, de 10 de abril, no se atrevi a adscribir a los derechos de la mujer, pero tampoco expandi la titularidad del derecho a la vida al nasciturus. El Tribunal Constitucional espaol opt por una interpretacin conservadora y, para admitir la constitucionalidad del aborto en algunos casos, ponder la preservacin del no nacido con la de la vida, la salud (de la madre y del propio nasciturus) y el honor de la mujer. En la esfera del derecho internacional, pinsese en la muy creativa jurisprudencia del TEDH que ha enriquecido de contenidos, a veces inslitos, el derecho a la vida privada y familiar, proclamado en el artculo 8 CEDH.64 Otro ejemplo nos lo ofrece el derecho de propiedad intelectual y su ltima manifestacin frente a sus afectaciones producidas a travs del internet. Todos los apuntados son ejemplos de cmo por vas interpretativas se incor62 Cuyo origen explica Murillo de la Cueva, Pablo Lucas, El derecho a la autodeterminacin informativa, Madrid, Tecnos, 1990, pp. 43 y ss. 63 La celebrrima sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Roe contra Wade, de 1973. 64 Enriquecimiento inaudito de sus contenidos que explica Santolaya Machetti, Pablo, Derecho a la vida privada y familiar: un contenido notablemente ampliado del derecho a la intimidad, en Garca Roca y Santolaya Machetti (coords.), op. cit., pp. 487 y ss.
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poran las transformaciones sociales a los enunciados normativos existentes. Ante un mbito normativo transformado, el intrprete amolda el programa normativo para hacerle decir lo que no dice o, al menos, lo que no dijo hasta ese momento. En este modo de interpretacin evolutiva de los derechos se produce una creacin pura, pues aparece en el mundo jurdico algo que no exista; existir, claro est, la demanda social de que el ordenamiento reconozca ese nuevo derecho, por ejemplo, el de abortar, pero el ordenamiento o no le daba relevancia o, en el caso del aborto, lo penalizaba incluso. La previa difusin social de que merece protegerse una determinada situacin de hecho es el paso previo a ese reconocimiento o directamente normativo o, lo que ahora nos ocupa, jurisprudencial mediante la interpretacin evolutiva. En este ltimo supuesto, los viejos enunciados normativos vienen a dar cobertura a situaciones de hecho que pasan de ser desconocidas por el derecho, y a veces sancionadas, a recibir la mxima proteccin que merece su recin adquirido rango de derecho fundamental. Una situacin reciente y todava no ventilada es la de la eutanasia. Algunos justiciables han invocado ante los tribunales un supuesto derecho a morir con dignidad,65 que implicara el derecho a suicidarse, asistido por otra persona en caso de enfermedad terminal. Han tratado de encuadrarlo en el derecho a la vida, para reclamar la ayuda del Estado o al menos la omisin de sancin penal a quienes asistieran en el suicidio. El Tribunal Constitucional espaol66 o el TEDH67 han eludido encuadrar esa situacin dentro del derecho a la vida o del derecho a la vida privada, entendiendo que este no incluye el derecho a morir, siendo el suicidio una decisin libre del sujeto que el Estado no est facultado para impedir, pero se han negado a darle relevancia jurdica incorporando el suicidio en el derecho a la vida como una posicin iusfundamental ms, una suerte de vertiente negativa del derecho a la vida. El TEDH, en la sentencia citada, niega a la demandante el apoyo estatal (la omisin de la sancin penal a quienes ayuden al
65 El artculo 20 del recin aprobado Estatuto de Catalua proclama el derecho a vivir con dignidad el proceso de la muerte. Tambin el artculo 20 de la propuesta de reforma del Estatuto de Andaluca se expresa en parecidos trminos: Se garantiza a todas las personas el derecho a vivir dignamente el proceso de su muerte. Naturalmente, de estos derechos no puede inferirse, sin ms, un derecho al suicidio asistido. 66 El Tribunal Constitucional en sus clebres decisiones acerca de la legitimidad constitucional de la alimentacin forzosa de reclusos en huelga de hambre reivindicativa, STC 120/1990, de 27 de junio, y STC 137/1990, de 19 de julio. 67 La negativa del TEDH se produce en el famoso caso Pretty contra el Reino Unido, de 29 de abril de 2002.
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suicidio). De haber admitido una suerte de derecho a la proteccin del derecho al suicidio, se habra consagrado un deber pblico de facilitarlo. El modo de interpretar estudiado en este epgrafe es la expresin ms pura y activa de la evolutividad, porque reviste el carcter de verdadera creacin de un derecho que se cuelga de un antiguo enunciado normativo. Lo que antes no exista existe ahora tras el fiat jurisprudencial. Resulta, adems, un proceder especialmente til cuando el intrprete tiene ante s una declaracin antigua de derechos, carente de derechos de nueva generacin. En esta tesitura o desarrolla una interpretacin conservadora, sin alterar los contenidos tradicionales de los derechos proclamados, o atiende la demanda social y, a travs de la interpretacin evolutiva, actualiza las declaraciones con la incorporacin de nuevas posiciones iusfundamentales. Parece que, dada la expansividad de los derechos y el juego del criterio favor libertatis, no hay ms alternativa posible que optar por la interpretacin evolutiva. 4. A un derecho de mxima proteccin se yuxtapone un derecho de menor proteccin Este supuesto es muy diferente del anterior, y menos creativa en l la accin interpretativa. De lo que se trata no es de crear un nuevo derecho, sino de dotar de proteccin, o de mayor proteccin, a uno ya declarado. Es frecuente que la generosidad del constituyente acabe consagrando derechos de ltima generacin, pero cuyo significado es incierto; adems, con frecuencia los novsimos derechos no reciben del ordenamiento proteccin igual a la brindada a los dems derechos constitucionales. A esto se aade la lenidad del legislador que ni precisa los contenidos del derecho ni regula vas para su proteccin. Un ejemplo clamoroso de la situacin descrita nos lo ofrece el derecho a disfrutar del medio ambiente adecuado que proclama el artculo 45.1 de la Constitucin espaola. Este reconocimiento, en su literalidad, es idntico al de otros derechos; se introduce, sin embargo, en el captulo III del ttulo I de la Constitucin, en una parte dedicada a los principios rectores de la poltica social y econmica, cuyo valor normativo se matiza en el artculo 53.3, reducindolos a normas programticas. Tenemos, pues, un derecho ubicado entre principios programticos, y de contenido muy cierto que todava no ha precisado el legislador. En estas condiciones era muy difcil la invocacin ante los tribunales, y desde luego no se abren para l ni el amparo ordinario ni el amparo ante el Tribunal Constitucional. Esta pattica situacin se ha corregido parcialmente con la ms reciente jurisprudencia del
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Tribunal Constitucional (STC 119/2001, de 24 de mayo),68 que ha abierto la puerta a la proteccin de fragmentos del derecho ambiental solapados con derechos de mxima proteccin, tales como el derecho a la integridad (artculo 15 de la Constitucin espaola) o a la intimidad domiciliaria, deducido del derecho a la intimidad y del derecho a la inviolabilidad del domicilio (artculo 18.1 y 2 de la Constitucin espaola). Ahora ya pueden sostenerse pretensiones ambientales en las ms enrgicas vas de tutela jurisdiccional, pero tendrn que solaparse con la invocacin de derechos amparables como los citados. Cierto es que no todos los contenidos del derecho ambiental podrn as encauzarse, sino nicamente aquellos que puedan acompaarse de la invocacin de un derecho de mxima proteccin. La argumentacin jurdica gravitar en torno a estos ltimos, aunque en realidad sea una pretensin ambiental la que se defienda. Hay que decir que este novedoso proceder del Tribunal Constitucional espaol no es original, ya que antes sostuvo la tesis contraria e inadmiti liminarmente un amparo, en un caso muy parecido al que se resuelve en la citada STC 119/2001, por entender que se invocaban sin fundamento derechos amparables cuando en realidad se pretenda defender el derecho a disfrutar del medio ambiente adecuado. Aquella providencia de inadmisin puso fin a la va jurisdiccional espaola y permiti al justiciable acudir a la Comisin Europea de Derechos Humanos y llegar despus al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y este fue el que verdaderamente innov, al adscribir fragmentos del derecho a disfrutar del medio ambiente al derecho a la vida privada y familiar.69 Aunque en verdad el TEDH no protagoniz el supuesto que analizamos en este epgrafe un derecho reconocido, pero no protegido, se adscribe a un derecho de mxima proteccin, sino el que analizamos en el epgrafe anterior, es decir, la creacin pura de posiciones iusfundamentales, que, en el caso resuelto por el TEDH, carecan de cualquier reconocimiento. 5. Se dota a una posicin iusfundamental de una dimensin de derecho de proteccin En la jurisprudencia internacional y en la nacional se abre paso la especie de que la proteccin de los derechos frente a peligros, antiguos y nuevos,
68 Sobre esta sentencia, cfr. mi comentario Pretensiones ambientales en amparo constitucional, en Teora y realidad constitucional. Comentario a la STC 119/2001, de 24 de mayo, nm. 10-11, 2003, pp. 697 y ss. 69 Mi libro Constitucin y medio ambiente, Madrid-Buenos Aires, Dykinson-Ciudad Argentina, 2000, p. 135, y mi comentario a la STC 119/2001, Pretensiones., op. cit., pp. 697 y ss. Tambin, respecto de la doctrina del TEDH, cfr. Santolaya, Pablo, Derecho a la vida privada, op. cit., pp. 496 y ss.
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se integra en el contenido mismo del derecho, de tal suerte que los titulares pueden invocarlos para exigir su proteccin.70 Siempre, claro est, a los poderes pblicos ha correspondido la proteccin de los derechos, lo novedoso es que ahora esa proteccin puedan demandarla directamente los sujetos invocando los derechos.71 As, las cosas, todos los derechos, en principio, adquieren una dimensin prestacional que permite a sus titulares demandar del Estado una prestacin la proteccin. La accin protectora del Estado no es solo resultado de cumplir una obligacin objetiva, sino tambin deber relacional, cuyo cumplimiento puede demandar el titular del derecho. Esta argumentacin permite abrir el abanico de peligros contra los que se protegen los derechos que ya no son solo los contemplados por el Estado, sino tambin los detectados, como tales peligros, por el titular del derecho. Millones de titulares de derechos podran entonces exigir proteccin en todas aquellas situaciones que subjetivamente consideren lesivas. Se ampla as extraordinariamente el mbito normativo de los enunciados constitucionales reconocedores de derechos. En la jurisprudencia del TEDH y de la Corte de San Jos hay buenos ejemplos de esta dimensin protectora de los derechos, facilitada por las clusulas que (artculo 1 de los respectivos tratados) imponen a los Estados el deber de proteger los derechos declarados. Conectando las clusulas especficas que reconocen derechos con ese genrico deber de proteccin, estos tribunales han deducido posiciones iusfundamentales nuevas o han ampliado el radio de accin de las ya consagradas. As, por ejemplo, la Corte de San Jos ha imputado a los Estados la desaparicin forzada de personas, considerndola lesiva de los derechos a la integridad y a la vida.72 Por su parte, el TEDH, luego de crear una posicin iusfundamental nueva tutelando el derecho a la vida privada frente a la contaminacin, achaca al Estado la lesin aunque esta en realidad procediera de un particular por no cumplir su deber de proteccin. Un caso ms llamativo todava en l es el
Como escribe Hesse: De los derechos fundamentales puede resultar la obligacin estatal de preservar un bien jurdico, protegido mediante los derechos fundamentales, contra lesiones y amenazas provenientes de terceros, Significado de los derechos fundamentales, en Benda, Maihoffer, Vogel, Hesse, Heyde, Manual de derecho constitucional, Oate-Madrid, IVAP-Marcial Pons, 1996, p. 104. 71 Alexy, Robert, los denomina derechos a proteccin, Teora, op. cit., pp. 435 y ss. 72 Garca Ramrez, Sergio (coord.), La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001. Los casos ms llamativos son: Paniagua Morales y otros, de 8 de marzo de 1998, Velsquez Rodrguez, de 29 de julio de 1988, y Godnez Cruz, de 20 de enero de 1989. Un comentario de estas sentencias desde el derecho a la integridad se ofrece en Canosa Usera, Ral, El derecho a la integridad personal, Valladolid, Lex Nova, 2005, pp. 24 y ss. w - -- - - -
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Estado el directo responsable de la lesin considera lesivo del derecho a la vida privada la ausencia de castigo penal a abusos sexuales a una menor en un centro de acogida.73 Lo mismo sucede con el derecho a la proteccin frente a manifestaciones privadas de esclavitud o de servidumbre (caso TEDH de Siladin contra Francia, de 26 de julio de 2005, ya mencionado). El Tribunal Constitucional espaol en la ya citada STC 119/2001 advierte que los derechos se devaluaran en meras figuras retricas si no se protegiera frente a estos peligros nuevos. Esta construccin argumental pretende, adems, soslayar lo que es evidente en la va internacional y en el amparo constitucional espaol: que solo se protegen los derechos frente a actos u omisiones del poder pblico. Y como los peligros para los derechos provienen muchas veces de particulares, se necesitaba un punto de conexin entre la accin u omisin del poder pblico y la lesin del derecho. Esa conexin la brinda la nocin de derechos de proteccin: el incumplimiento estatal del deber relacional de proteger, deber que el titular del derecho puede exigir subjetivamente ante los tribunales. Esta innovacin jurisprudencial acaba convirtiendo la relacin interprivatos en una relacin entre el titular del derecho y el Estado, titular del deber de proteger. Aunque la argumentacin acabe produciendo efectos parecidos a los de la Drittwirkung, es distinta, pues el poder pblico es parte de la relacin y no un rbitro que, como en la Drittwirkung, acaba, suprapartes, imponiendo la eficacia de los derechos, en su dimensin de principios, a los particulares. En aquellos sistemas de derechos para cuya activacin es necesario un incumplimiento de deberes relacionales por parte del Estado, porque se conciben para tutelar los derechos frente al poder pblico, la nocin de derecho de proteccin es sumamente til, ya que si un particular lesiona el derecho de otro particular, debe entenderse que el Estado no ha ofrecido proteccin suficiente, y esa carencia de proteccin se considera, en s misma, lesiva del derecho. Lo que se ventila, en definitiva, no es solo si hubo lesin cometida por un particular, sino tambin si existi falta de proteccin estatal. Ya algn documento normativo reciente recoge derechos a la proteccin. Algunos de los nuevos estatutos de autonoma espaoles proclaman derechos de este tipo; por ejemplo, el artculo 16 del nuevo Estatuto de Autonoma de Andaluca, que proclama el derecho de las mujeres a una proteccin integral contra la violencia de gnero. Con artculos como este
73 Stedh en X e Y contra Holanda, de 26 de marzo de 1985, comentada en Canosa, El derecho a la integridad personal, op. cit., p. 40.
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ya no habra que inferir jurisprudencialmente el deber estatal de proteccin, ni este sera solo producto de normas objetivas, porque vendra consagrado normativamente, y la evolucin del ordenamiento habra pasado de la jurisprudencia a la legislacin. 6. Una garanta de ciertos derechos se transforma en un derecho fundamental autnomo Tiene lugar en este supuesto un puro acto de creacin de un derecho fundamental nuevo, pero que no se adscribe al enunciado de otro derecho, sino al de una garanta de derechos. Es el caso del derecho a la autodeterminacin informativa o libertad informtica, que carece de reconocimiento expreso en la Constitucin espaola, cuyo artculo 18.4 solo impone al legislador establecer lmites al uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad de las personas. La doctrina cientfica74 y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol, en especial la sentada en la STC 254/1993, de 20 de julio,75 han construido un nuevo derecho para preservar un bien jurdico nuevo: los datos personales, distinto del honor y de la intimidad, aunque conectado con ellos. Ha tenido que crearse la posicin iusfundamental protegida: la autodeterminacin informativa, el control habeas data sobre los propios datos personales que otros manejan. El mbito normativo es amplsimo: la utilizacin informtica de datos personales, tengan que ver o no con el honor o la intimidad. El Tribunal Constitucional espaol aprovech la inclusin de la garanta en el artculo 18.4 de la Constitucin para abrir el amparo a quienes reclamaban mal uso de sus datos personales (STC 254/1993, ya citada), y ello le permiti pronunciarse con tanta creatividad, al comps de los cambios sociales que el uso de la informtica acarrea. IV . CONCLUSIN Frente al habitual carcter esttico de las declaraciones de derechos, la interpretacin pretende su actualizacin, adaptndolos a la realidad de
Muy destacadamente Murillo de la Cueva, Pablo Lucas, El derecho a la autodeterminacin informativa, Madrid, Tecnos, 1990, especialmente pp. 101 y ss. Del mismo autor, Informtica y proteccin de datos personales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. 75 Sobre esta jurisprudencia cfr. Murillo de la Cueva, Pablo Lucas, La construccin del derecho a la autodeterminacin informativa, Revista de Estudios Polticos, nm. 104, 1999, pp. 42 y ss. w - -- - - -
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cada momento. La interpretacin evolutiva es el instrumento idneo de esa adaptacin que, por lo general, ampla la esfera de libertad de las personas, incorporando nuevas posiciones iusfundamentales. En ocasiones, entraa limitaciones de los derechos preexistentes, derivadas o no de los derechos nuevos, pero siempre exigibles por la realidad. Esta opera como motor de los cambios, incorporada al razonar jurdico como mbito normativo de los enunciados constitucionales. La interpretacin evolutiva fortalece la legitimacin social de las declaraciones de derechos, contempladas as como instrumentos idneos de la proteccin de los derechos existentes, pero asimismo de aquellos que potencialmente aparezcan en el porvenir; instrumentos vivos, abiertos a satisfacer la finalidad de toda interpretacin de los derechos: su entendimiento ms favorable. Se trata, pues, de proteger todas las situaciones individuales que lo merezcan, y frente a todos los peligros que vayan apareciendo, ya provengan de poderes pblicos o de particulares. Se extienden los contenidos de los enunciados constitucionales y se ampla el mbito normativo donde se proyectan. Evolutividad de los derechos es las ms de las veces sinnimo de su expansividad a travs de la interpretacin. La comprensin actual de los derechos ha dejado de ser un fenmeno puramente estatal para internacionalizarse; diramos ms, es una muestra de la integracin supranacional. La jurisprudencia y la doctrina cientfica van creando, en Occidente, un entendimiento comn de los derechos, y en este sentido es especialmente relevante la jurisprudencia de tribunales como la Corte de San Jos o el TEDH,76 cuya interpretacin expansiva evolutiva condiciona la propia de los Estados concernidos, sin olvidar la creciente influencia en Europa del TJCE. Entre todos y partiendo de esa pluralidad de declaraciones de derechos y de sus interpretaciones que se superponen, van adaptndose los derechos a la realidad.
76 Lo que Cappelletti denomina justicia constitucional transnacional, nacida en torno no al control de la ley, sino para proteger la libertad, op. cit., pp. 633 y ss.
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LAS FUENTES DE LEGITIMIDAD DE LA JURISDICCIN Luigi FERRAJOLI DEMOCRACIA Y CONSENSO. FUNCIONES DE GOBIERNO
Y FUNCIONES DE GARANTA
Segn un punto de vista muy difundido en el sentido comn, la fuente de legitimidad de los poderes pblicos residira esencialmente en el consenso popular. Se trata de una tesis bastante insidiosa, que si es asumida de forma acrtica puede servir para apoyar las ms desastrosas involuciones totalitarias. Ciertamente, el consenso es la principal fuente de legitimidad democrtica de las funciones polticas de gobierno. Pero no es la fuente de legitimidad de todas las decisiones legislativas y gubernativas y no es la fuente de legitimidad de todas las dems funciones pblicas. 1. No es, sobre todo, la nica fuente de legitimidad de las funciones polticas de gobierno ni sirve para legitimar cualquier decisin poltica Ningn consenso mayoritario, ni siquiera la unanimidad de los consensos, puede legitimar, en la democracia constitucional, decisiones contrarias a la Constitucin. Esta es la gran novedad del constitucionalismo democrtico, inaugurado en Europa con las Constituciones rgidas de la segunda posguerra. Se comprende desde entonces que el consenso, del cual incluso los regmenes fascistas se haban aprovechado y a travs del que haban conquistado el poder con medios legales, no garantiza, de hecho, la supervivencia de la democracia. Por eso es que fue diseada, por esas nuevas Constituciones, la que podemos llamar esfera de lo indecidible: de lo indecidible que, es decir, la lesin o restriccin de los derechos de libertad, sobre los
Traduccin de Miguel Carbonell (investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM). Universidad Roma III.
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que ninguna mayora puede legtimamente decidir, y de lo indecidible que no, es decir la satisfaccin de los derechos sociales sobre los que ninguna mayora puede dejar de decidir. Solamente lo que queda fuera de esta esfera es, desde entonces, la esfera de lo decidible, o sea, de las decisiones legtimas, a travs de la representacin poltica, del consenso popular.1 El consenso no es, por tanto, suficiente para legitimar cualquier decisin, ni siquiera de los poderes polticos de gobierno, cuyo ejercicio encuentra lmites y vnculos establecidos por los derechos fundamentales. El fundamento axiolgico de tales derechos, por otro lado, no reside, de hecho, en el consenso mayoritario, que es una condicin de su efectividad, pero no de su legitimidad. Justamente porque no son (y ni siquiera es legtimo pretender que sean) compartidos polticamente por todos, estos derechos se estipulan jurdicamente en garanta de todos, incluso contra las mayoras contingentes. Su legitimidad, a diferencia de la legitimidad de la legislacin ordinaria, es por tanto prepoltica. Reside en el hecho no ya de ser queridos por todos, sino de garantizar a todos; reside, en una palabra, en la igualdad, como clusula del pacto social de convivencia. Este es el sentido, con frecuencia incomprendido, de su universalidad; que no se refiere a un improbable e inexigible consenso universal, sino a la universalidad de sus titulares, es decir, al hecho de que tales derechos, al contrario de lo que sucede con los derechos patrimoniales, son atribuidos a todos. Por tanto, el consenso es la fuente de legitimidad democrtica de las funciones polticas de gobierno, pero solamente dentro de los lmites y con los vnculos establecidos por las Constituciones. Pero no es y llego as a la segunda tesis avanzada al inicio la fuente de legitimidad de otras funciones pblicas. Y no lo es, en particular, de esa clsica funcin de garanta que es la funcin judicial. Esta diversidad de fuentes de legitimidad del poder judicial, y ms en general de las instituciones de garanta, respecto a la de los poderes polticos, est conectada a su distinta naturaleza, la cual justifica su separacin y su independencia. Segn una tesis que he sostenido en distintas ocasiones, las funciones pblicas son esencialmente dos, reconducibles grosso modo a las dos grandes dimensiones de la experiencia: voluntad y conocimiento, poder y saber, disposicin y decisin, consenso y verdad, produccin y aplicacin del derecho, legis-latio y iuris-dictio, una vinculada a lo que he llamado esfera
Sobre el paradigma de la democracia constitucional, mi libro Principia iuris. Teoria del diritto e de la democracia, Roma-Bari, Laterza, 2007, vol. I, Teoria del diritto, capp. XI y XII, y el vol. II por completo, Teoria della democrazia (en lo sucesivo, Pi. I o II). Sobre la distincin entre esfera de lo decidible y esfera de lo indecidible, vase IVI, I, 11.18, pp. 819-824 y II, 13.4, pp. 19 y 15.1, pp. 304 y 549. w - -- - - -
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de lo decidible, la otra, a la que he denominado esfera de lo indecidible (que y que no). Pertenecen a la esfera discrecional de lo decidible las funciones de gobierno, entre las cuales se pueden incluir tanto las legislativas como aquellas que son, en sentido estricto, gubernativas y las auxiliares de tipo administrativo. Por el contrario, se instituyen para actuar y para defender la esfera de lo indecidible las que podemos llamar funciones de garanta, en las que se incluye la funcin judicial, que es una funcin de garanta secundaria, y la funcin administrativa, de garanta primaria de los derechos de libertad y de los derechos sociales igualmente vinculada a la ley.2 Las funciones de gobierno disean el espacio de la poltica, cuyos parmetros de valoracin son la eficiencia y la utilidad de los resultados obtenidos desde el punto de vista de los intereses generales y cuyas fuentes de legitimidad son por ello la representacin poltica y el consenso. Las funciones de garanta corresponden por el contrario al espacio de la jurisdiccin y de la administracin sometida a la ley, cuyos criterios de valoracin y cuyas fuentes de legitimidad son la correccin y el fundamento de las decisiones como presupuestos legales de su ejercicio. Pongamos, por tanto, bajo anlisis los fundamentos especficos de la legitimidad de las funciones de garanta, y en particular, de las funciones jurisdiccionales, en oposicin a las de la representacin y el consenso sobre las que se basa por el contrario la legitimidad democrtica de las funciones polticas de gobierno. Los fundamentos especficos y distintos, que justifican la separacin entre las dos clases de funciones, son esencialmente dos: a) la naturaleza tendencialmente cognitiva de los presupuestos de la jurisdiccin; b) la garanta de los derechos de los ciudadanos, primeros entre todos los derechos fundamentales, y por tanto el papel de contrapoder desarrollado por el Poder Judicial respecto a los poderes polticos de la mayora. 3 2. El carcter tendencialmente cognitivo de la jurisdiccin como primer fundamento de su legitimidad El primer fundamento consiste en la naturaleza tendencialmente cognitiva que proviene para la funcin judicial del principio de legalidad al que se
Sobre la distincin y la separacin entre funciones de gobierno y funciones de garanta, y sobre la distincin de stas ltimas en funciones administrativas de garanta primaria y funciones jurisdiccionales de garanta secundaria, reenvo a Pi I, 12.6, pp. 869-879 y Pi II, 13.5, 24-29; 13.4, 75-77 y 16.14, 548-552. 3 Por ello tales funciones tpicas del moderno Estado social de derecho; no estaban previstas por la triparticin de los poderes tpica del siglo XVIII formulada por Montesquieu deberan estar, como las funciones judiciales, separadas e independientes de las funciones de gobierno (cfr. Pi I, 12.6-12.7, pp. 869-879). w - -- - - -
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somete su ejercicio. El rasgo distintivo que identifica las distintas funciones la jurisdiccin ordinaria, la civil y la penal, la administrativa y la constitucional, pero tambin, en distinta forma, las funciones administrativas de garanta, es el hecho de que todas consisten en la verificacin de hechos o de situaciones: la jurisdiccin en la verificacin de violaciones a la ley por actos ilcitos o por actos invlidos; las funciones de garanta primaria de los derechos sociales en la verificacin de los presupuestos de hecho de las prestaciones debidas; las funciones de control y de garanta desarrolladas por los rganos autnomos en la verificacin de los diversos presupuestos normativos de su ejercicio. Por lo que hace a la jurisdiccin, su naturaleza tendencialmente cognitiva, adems de prescriptiva, es claramente reconocible por la motivacin, de hecho y de derecho, que se exige a toda decisin judicial. Las leyes, los reglamentos, los acuerdos entre particulares y gran parte de las decisiones administrativas son actos solamente preceptivos, ni verdaderos ni falsos, cuya validez jurdica depende solamente del respeto a las formas que rigen su formacin, y cuya legitimidad poltica depende en la esfera privada de la autonoma, de sus autores, y en la esfera pblica, de su oportunidad y sintona con los intereses generales. Las sentencias, por el contrario, son siempre verificaciones de una violacin, y exigen, por tanto, una motivacin fundada en argumentos cognitivos respecto de los hechos, y recognitivos, respecto del derecho, de cuya verdad, aunque sea de forma aproximativa como es toda verdad emprica, depende tanto su validez o legitimidad jurdica como su justicia o legitimidad poltica; si criticamos una condena o una absolucin por considerarlas injustas, es porque entendemos que son falsas sus motivaciones. Por un lado, la naturaleza cognitiva de la jurisdiccin vale para configurarla, a diferencia de la legislacin y, la administracin, como aplicacin sustancial, en vez de simple, respecto a la ley, es decir, como afirmacin de la ley. Por otro lado, sirve para garantizar ese derecho fundamental especfico tutelado por la jurisdiccin, que es la inmunidad de la persona frente a decisiones arbitrarias. Bajo ambos aspectos, por otra parte, la jurisdiccin se vincula, como la legislacin, con la voluntad popular; porque es aplicacin de esa voluntad poltica que se ha manifestado ya sea en las leyes, ya sea en las normas constitucionales en materia de derechos fundamentales, estipuladas unas y otras con el velo de la ignorancia que proviene de su carcter de reglas generales y abstractas. Bastara eso para explicar el carcter no consensual ni representativo de la legitimidad de los jueces y para dar fundamento a los requisitos de imparcialidad e independencia respecto a cualquier poder, incluyendo los poderes
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representativos de la mayora. Justamente porque reside en la garanta de la imparcial verificacin de lo verdadero,4 la legitimidad del juicio no puede depender del consenso de la mayora. Ninguna mayora, ni siquiera la unanimidad de los consensos o de los disensos, puede convertir en verdadero lo que es falso o en falso lo que es verdadero. Por esto, el carcter electivo de los magistrados, presente, por ejemplo, en la experiencia constitucional norteamericana, se contradice, al igual que la eleccin, o, incluso peor, la dependencia del ejecutivo por parte del Ministerio Pblico, con la fuente de legitimidad de la jurisdiccin. En Italia, por ejemplo, la eleccin popular de los jueces y/o de los Ministerios Pblicos, propuesta recientemente por la Liga Norte, provocara la mxima politizacin de la jurisdiccin: tendramos jueces de derecha, de centro y de izquierda, en contraste con la lgica del Estado de derecho. Por el contrario, el sentido de la frase Siempre habr un juez en Berln5 implica que debe haber siempre un juez capaz, por su independencia, de absolver a un ciudadano ante la falta de pruebas de su culpabilidad, incluso cuando el soberano o la mayora de la opinin pblica piden su condena, y de condenarlo en presencia de pruebas cuando los mismos poderes pretenden su absolucin. Todo esto vale tambin para la acusacin pblica, cuya legitimidad y cuya independencia se basan igualmente en la naturaleza cognitiva de las hiptesis acusatorias; debe en esa virtud existir una acusacin pblica independiente pero desde luego separada, a su vez, de la funcin judicial que pueda valorar, sin condicionamiento de ningn poder, la existencia de los presupuestos de la accin penal. Vale lo mismo para la polica judicial, que en muchos ordenamientos depende del poder ejecutivo, en contraste, de nuevo, con la naturaleza cognitiva de sus funciones investigativas. Y vale igualmente, agrego, para todas las funciones administrativas de garanta primaria, que son tales en la medida en que los presupuestos de su ejercicio estn ms o menos rgidamente predeterminados por la ley. Se trata, en todos los casos, de funciones que no comportan discrecionalidad poltica,
4 Es pues necesario que un tercero juzgue de la verdad del hecho, y veis aqu la necesidad de un magistrado, cuyas sentencias sean inapelables y consistan en meras aserciones o negativas de hechos particulares, Beccaria, C., De los delitos y de las penas (1764), Mxico, Porra, 2005, cap. III, pp. 10 y 11.; Donde las leyes son claras y precisas, el oficio de juez no consiste ms que en asegurar un hecho (idem, XIV , p. 35). 5 La frase Siempre habr un juez en Berln fue dirigida por el campesino Arnold a Federico II, en 1780, que quera apoderarse de su molino. Es citada por G. Radbruch en su libro Introduccin a la ciencia del derecho, Madrid, Revista de Derecho Privado, cap. VII, 1930, pargrafo 2. Contrariamente a lo que se suele pensar, en realidad Federico II ignor la sentencia de los jueces y la sustituy con un acto de fuerza, apoderndose del molino.
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sino solamente una discrecionalidad tcnica que no es distinta, en el plano epistemolgico, de la judicial. 3. El papel de garanta de los derechos como segundo fundamento de la legitimidad de la jurisdiccin Este nexo entre verdad y validez de los actos jurisdiccionales representa el primer fundamento terico de la divisin de poderes y de la independencia del Poder Judicial en el moderno Estado de derecho. Una actividad cognitiva, aunque inevitablemente incluya opciones, convenciones y momentos para la decisin, no puede, por principio, someterse a imperativos que no sean los inherentes a la bsqueda de la verdad. Y cualquier condicionamiento de un poder externo, por ms acreditado tica y polticamente que est, no solamente no contribuye a alcanzar la verdad, sino que para tal fin es desviante. Desde este punto de vista, el fundamento de la separacin y de la independencia del Poder Judicial del poder poltico y del consenso popular es el mismo fundamento de la libertad de la ciencia y de su independencia de la poltica y de la religin y, ms en general, de la libertad de manifestacin del pensamiento, ni la una ni la otra vinculadas a cualquier tipo de dependencia o de consenso mayoritario. Pero hay una segunda razn no menos importante y ms directamente ligada a la teora poltica del Estado de derecho que est en la base de la divisin de poderes y de la naturaleza solamente legal de la legitimidad de la jurisdiccin. Consiste en el hecho de que el ejercicio del poder judicial incide sobre los derechos y sobre las libertades del ciudadano como individuo. Y para el individuo el hecho de que tal poder sea ejercido por una mayora no representa, de por s, ninguna garanta: cuando siento que la mano del poder pesa en mi frente, dijo Tocqueville, poco me importa quin me oprime y no estoy ms dispuesto a poner mi cabeza bajo el yugo porque un milln de brazos me lo presenten.6 En esa virtud, al menos para (la libertad y la verdad de) quien est sujeto a la justicia penal, una legitimidad mayoritaria del Poder Judicial puede suponer un peligro, considerando el riesgo de imprimir al juicio, sobre todo si no cuenta con bases rigurosamente cognitivas, una connotacin partisana que contrasta con la imparcialidad que requiere la actividad jurisdiccional. De ah el segundo fundamento de la independencia de las funciones y de las instituciones de garanta que se identifica, en gran parte, con su papel de tutela de los derechos fundamentales. Justamente porque tales
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Tocqueville, A. de, La democracia en Amrica (1835), Mxico, FCE, 2001, p. 397.
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derechos son universales, virtualmente contra las mayoras7 y los poderes de mayora, tambin las funciones y las instituciones encargadas de su defensa deben ser, virtualmente, contramayoritarias. No se puede condenar o absolver a un ciudadano, prestarle o no prestarle asistencia sanitaria, o proveer o dejar de proveer para su subsistencia porque responda o no responda a los intereses o a la voluntad de la mayora. Ninguna mayora, por ms aplastante que sea, puede legitimar la condena de un inocente, o la absolucin de un culpable, o la privacin o afectacin de un derecho de libertad, o la falta de satisfaccin de un derecho social. Si se quiere que estn en posibilidad de garantizar los derechos de los individuos, las funciones de garanta, comenzando por la judicial, no pueden ser expresin, ni mucho menos depender del poder de la mayora, sino que deben estar sujetas nicamente a la ley. Bajo esta perspectiva, la divisin de poderes y la garanta de los derechos fundamentales, es decir, los dos elementos identificados por el artculo 16 de la Declaracin de 17898 como esenciales para toda Constitucin, estn conectados entre ellos bajo un doble aspecto. Si es cierto que las garantas son lmites y vnculos a los poderes polticos y a las funciones de gobierno, entonces las funciones y las instituciones de garanta a las que estn confiadas no pueden estar separadas y ser independientes de las funciones polticas y de gobierno, pues precisamente las garantas tienen la tarea de limitarlas y de vincularlas. Si es verdad que los derechos fundamentales son derechos de todos y de cada uno, virtualmente contra los poderes de la maVase, en este sentido, Dworkin, R., Taking rights seriously (1977), trad. it., I diritti presi sul serio, Bologna, Il Mulino, 1982, pp. 241, 274-278 y 318-323, donde se sostiene el carcter contramayoritario y antiutilitario de los derechos fundamentales, si por utilidad se entiende la utilidad general: La Constitucin, y en particular el Bill of Rights, tiene por objetivo proteger a los ciudadanos individuales y a los grupos contra determinadas decisiones que una mayora podra tomar, incluso cuando esa mayora acte en nombre de los que entiende que puede ser el inters general de la comunidad (IVI, p. 241); Tener un derecho frente al Estado significa poder hacer algo incluso si la mayora piensa que es equivocado hacerla o cuando la mayora hubiese resultado daada si se hiciera (IVI, p. 278): No sera lcito jactarse de respetar los derechos individuales si ello no comportase un cierto sacrificio; sacrificio representado por la renuncia a los beneficios que el pas recibira si no tuviera en cuenta los derechos que son incmodos. El beneficio general no puede ser un buen motivo para limitar los derechos (IVI, p. 277); Si alguien tiene derecho a algo, entonces el Estado no se lo puede negar, aunque fuera ms til actuar as para el inters general: ste es el significado de derecho (que podra ser llamado el concepto anti-utilitarista de derecho (IVI, p. 319). N. del t.: del libro de Dworkin hay una traduccin en la editorial Ariel, 1984, con el ttulo Los derechos en serio. 8 Toute socit dans la quelle la garantie des droits nest pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine, na point de constitution. w - -- - - -
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yora, entonces su garanta no puede no dejarse en manos de contrapoderes, que estn de nuevo separados y sean independientes de los poderes de mayora. Por otro lado, a diferencia de las actividades legislativas y de las actividades administrativas de gobierno, la funcin jurisdiccional no interviene nunca en casos generales en funcin de intereses generales, sino solamente sobre casos particulares e individuales prefigurados por la ley. El inters general se satisface preventivamente por la funcin legislativa, a la que se confa la definicin en abstracto de los presupuestos de las decisiones judiciales, o bien por la funcin administrativa de gobierno, igualmente encargada de proteger los intereses de todos; discrecionalidad y/o dependencia, potestad de indirizzo y/o obediencia a las directivas, caracterizan en consecuencia todas sus actividades, directa o indirectamente informadas por la voluntad de la mayora y por la valoracin que haga de los intereses generales. Por el contrario, las funciones judiciales no persiguen un inters prejudicial, sino solamente la verificacin de la verdad, o la imparcial mediacin en un conflicto, o la verificacin de determinados requisitos o presupuestos normativos. Tambin por razones funcionales, por tanto, mientras las funciones de gobierno son discrecionales o estn sometidas a directivas superiores, las de garanta, comenzando por la jurisdiccin, carecen de guas o condicionamientos polticos, ya que estn vinculadas solamente a la ley. Y deben estarlo sobre todo porque su ejercicio tiene por objeto el control sobre las ilegalidades cometidas por sujetos de poder: sobre las leyes y sobre las dems decisiones invlidas producidas por el Poder Legislativo y por el Poder Ejecutivo; sobre los actos ilcitos cometidos por los titulares de cualquier poder, tanto pblico como privado. Es claro que ese papel correra el riesgo de ser obstaculizado si existiera una relacin de dependencia directa o indirecta, de los jueces o del Ministerio Pblico respecto a quien est investido de funciones de gobierno. Las investigaciones sobre corrupcin de integrantes del poder poltico o de la administracin pblica, por ejemplo, seran impensables si el Poder Judicial no fuera totalmente independiente. Por esto es que la funcin judicial se configura como un contrapoder, encargado del control del ejercicio ilegal de los dems poderes. Y esto no supone ninguna interferencia o invasin del campo en la esfera de la poltica o en el de la economa. La jurisdiccin, de hecho, interviene no sobre los espacios legtimos de tales esferas, sino solamente sobre sus espacios ilegtimos que se manifiestan, precisamente, en actos ilegales, ya sean porque son invlidos o porque son ilcitos.
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4. El garantismo como fuente de legitimidad de la jurisdiccin y de su independencia Los fundamentos de la legitimidad del Poder Judicial y de su separacin e independencia de los poderes polticos se identifican en suma con el doble papel de la jurisdiccin: la verificacin de la verdad, que requiere el carcter necesariamente libre y desinteresado de la bsqueda de lo verdadero a travs de pruebas y contrapruebas; la tutela de las libertades desde la libertad personal hasta la libertad de pensamiento, desde los derechos de defensa hasta las libertades polticas, las cuales equivalen todas a otros tantos derechos de los individuos contra el poder y los intereses de la mayora. Ambos fundamentos requieren la separacin tanto orgnica como funcional, y por tanto la independencia de los magistrados de los jueces y del Ministerio Pblico no es solamente externa, es decir, frente a los poderes polticos de gobierno, sino tambin interna, es decir, frente a vnculos jerrquicos o burocrticos.9 Los jueces, pero tambin los encargados de la acusacin pblica, no deben estar condicionados, en el ejercicio de sus funciones, por interferencias internas al orden judicial y ni siquiera por preocupaciones de carrera. Para que se satisfagan los dos fundamentos de su legitimidad los jueces deben ser, segn una frmula clsica, sine spe et sine metu, es decir, no alimentar ni esperanzas ni temores por el mrito de sus decisiones. Bajo ambos aspectos, por otro lado, la fuente de legitimidad de la jurisdiccin se revela por el riguroso respeto de las garantas penales y procesales, ms all y, si es necesario, contra la voluntad o el consenso de cualquiera, incluyendo a la mayora. Se funda en el respeto de las garantas, como es obvio, en el segundo aspecto, el relativo a la proteccin de los derechos fundamentales; las garantas jurisdiccionales, y en particular las penales y las procesales, son esencialmente garantas de los derechos de libertad y de inmunidad de la persona contra el arbitrio policaco y judicial. Pero lo mismo puede decirse tambin bajo el primer aspecto, el del carcter tendencialmente cognitivo del juicio. El Poder Judicial es un contrasaber, tanto ms legtimo cuanto mayor es el saber, tanto ms ilegtimo cuanto mayor es el poder. Y todas las garantas jurisdiccionales tanto las sustanciales como las procesales son garantas de verdad, adems de garantas de libertad. En materia penal, por ejemplo, las garantas sustanciales de la determinaPor separacin orgnica entiendo la separacin en virtud de la cual el titular de un determinado poder no es designado ni puede ser removido o transferido por funcionarios de cualquier otro poder; por separacin funcional entiendo por el contrario la separacin en virtud de la cual el mismo titular no puede sufrir la interferencia de otros en el ejercicio de sus funciones. Reenvo, sobre las dos nociones, a Pi, I, 12.5, pp. 862-869. w - -- - - -
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cin, de la materialidad y de la lesividad de las hiptesis del delito aseguran la verificabilidad y la falseabilidad en abstracto; mientras que las procesales como la presuncin de inocencia, la carga de la prueba y los derechos de defensa aseguran su verificacin y su falseabilidad en concreto. Tanto unas como otras son en suma la traduccin en normas jurdicas de elementales reglas epistmicas: de la determinacin emprica de las hiptesis del delito a la carga de la prueba, correspondientes al modus ponens, y al derecho a la defensa, correspondiente al modus tollens.10 Es evidente que los fundamentos de la legitimidad de las funciones judiciales la verdad alcanzable en un procedimiento jurisdiccional o administrativo, la sujecin solamente a la ley, el papel mismo de garanta de los derechos fundamentales son siempre relativos, imperfectos y aproximativos. Se trata, en realidad, de principios y de convenciones normativos. De modo que siempre estn justificadas la duda y la crtica respecto a su grado de efectividad. Pero esto vale para cualquier poder, cuya fuente de legitimidad es siempre convencional, normativa, relativa y sumamente imperfecta. El poder poltico, por ejemplo, est legitimado por su representacin de la voluntad popular; la cual es claramente una convencin ms o menos desacreditada por distintas distorsiones y manipulaciones, y como quiera no basada en el fundamento cognitivo de la jurisdiccin y de las otras funciones de garanta. De ello derivan dos rdenes de consecuencias. A. La primera se refiere a la relacin entre jurisdiccin y legislacin, y por tanto entre jueces y poltica. Cuanto ms alto es el grado de efectividad de las garantas sustanciales y procesales, y en particular del principio de determinacin de la ley, tanto ms rgida y ms cierta ser la separacin entre legis-latio y juris-dictio, y por ello la frontera entre jurisdiccin y poltica. Inversamente, cuanto mayores sean la indeterminacin, la imprecisin, y el carcter excesivo y confuso de la legislacin penal, tanto mayor ser el poder discrecional de los jueces, tanto menor ser su sujecin a la ley y tanto mayor la invasin impropia del Poder Judicial en las esferas de competencia de los dems poderes. En suma, la separacin de los poderes y la sujecin de los jueces a la ley requieren sobre todo que el legislador sepa hacer su trabajo, es decir, que sepa producir textos normativos tan claros, simples y rigurosos como sea posible. Aunque pueda parecer paradjico, la legislacin, y por tanto la poltica, pueden asegurar la divisin de poderes y realizar, sobre todo en materia penal, la prerrogativa constitucional de la reserva de ley, siempre
10 Sobre esta caracterizacin de las garantas penales y procesales, reenvo a Derecho y razn. Teora del garantismo penal, 9a. edicin, Madrid, Trotta, 2009, caps. I, II y III.
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que la ley misma est subordinada a su vez al derecho, o sea a las garantas, primera entre todas la estricta legalidad o taxatividad, idneas para limitar y vincular a la jurisdiccin. Esto quiere decir que la ley puede ser efectivamente condicionante en tanto est jurdicamente condicionada. Solamente respetando el principio de taxatividad, es decir, la regla metalegal que impone la formulacin de la ley en trminos lo ms precisos y rigurosos que sea posible, es que la poltica puede salvaguardar su propio papel legislativo y reducir la discrecionalidad de los jueces, vinculndolos a la sujecin a la ley. B. La segunda consecuencia es que el grado de legitimidad de la jurisdiccin y de su independencia depende del grado de efectividad de las garantas predispuestas para su ejercicio; por ejemplo, en el caso de la jurisdiccin penal, por (el grado de) las garantas de taxatividad, de la materialidad y de la lesividad de las figuras del delito, de la carga acusatoria de la prueba, del principio de contradiccin y de los derechos de la defensa; por el contrario, la reduccin o la inefectividad de las garantas se resuelve siempre en una reduccin de la legitimidad del Poder Judicial. De modo que si es verdad que la independencia es una caracterstica necesaria de las funciones de garanta y que no hay garanta de los derechos sin jueces independientes, es tambin verdad, a la inversa, que solamente la efectividad de tales funciones vale para acreditar el valor de su independencia a los ojos de los ciudadanos. Solamente si los ciudadanos advierten a sus jueces como garantes de sus derechos, advertirn tambin su independencia como una garanta propia. Por esto, cada vez que un juez o un Ministerio Pblico cometen un abuso o violan la ley, cada vez que condenan a un inocente o violan los derechos de un ciudadano, minan la legitimidad de sus funciones y atentan contra el fundamento mismo de su independencia. Existe un vnculo biunvoco entre independencia y legitimidad de las funciones de garanta por un lado y, por el otro, el riguroso respeto de las garantas predispuestas para su ejercicio. Creo que todo juez, todo Ministerio Pblico, en su larga carrera, se encuentra con miles de ciudadanos, como imputados, como partes ofendidas, como testigos, como actores o como demandados. Naturalmente, no recordarn a casi ninguna de estas personas. Pero cada una de estos millares, de estos millones de personas, recordar ese encuentro como una experiencia existencial inolvidable. Independientemente del hecho de que se tenga o no razn, recordar y juzgar a su juez, valorando su equilibrio o su arrogancia, el respeto o bien el desprecio hacia la persona, la capacidad de escuchar sus razones o bien la torpeza burocrtica, la imparcialidad o bien el prejuicio, el sentido de humanidad o bien la inercia y la insensibilidad. Recordar, sobre todo, si ese juez le ha dado miedo o le ha generado confianza.
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Solamente en este segundo caso se advertir y se defender la independencia como una garanta propia, es decir, como una garanta de sus derechos como ciudadano. De otra manera, podemos estar seguros, advertir esa independencia como el privilegio de un poder odioso y terrible. Recordemos lo que escribi Tocqueville de los jueces del ancien regime: esos jueces eran independientes, porque eran propietarios de sus propios cargos; pero eran jueces feroces e injustos, y nadie defenda o apoyaba su independencia. 5. La confianza y el miedo de los ciudadanos. Cuatro implicaciones Llego de esta manera a la naturaleza de la relacin entre jurisdiccin y ciudadanos. Se ha dicho que para la legitimidad de la jurisdiccin, basada en la garanta de la verdad y de las libertades, mientras que no es necesario e incluso puede ser daino el consenso, es posible, pero no deslegitimante, el disenso de la mayora. Con la mayora, se ha dicho, el juez se vincula solamente a travs de su sujecin a la ley, a travs de la cual la voluntad mayoritaria se ha expresado con anterioridad a la comisin de los hechos que se someten a juicio. Lo que por el contrario se requiere, en virtud de la naturaleza tendencialmente cognitiva de la jurisdiccin y de su papel de garanta de los derechos de las personas, es la confianza de los ciudadanos: confianza en la imparcialidad de juicio de los jueces, confianza en su honestidad y en su rigor intelectual y moral, confianza en su competencia tcnica y en su capacidad de juicio. Lo que deslegitima a la jurisdiccin no es tanto el disenso y la crtica, que no solamente son legtimos, sino que operan como factor de responsabilizacin, sino la desconfianza en los jueces y, peor todava, el miedo generado sobre todo por la falta de garantas o por las violaciones legales justamente por parte de quien est llamado a aplicar la ley, y quien de la sujecin a la misma recaba su legitimidad. Es este miedo el que hace del Poder Judicial lo que Montesquieu llam un terrible poder. Y el miedo es siempre una evidencia de falla de la jurisdiccin, de la cual seala el carcter arbitrario en tanto que imprevisible, por la ausencia o la violacin de las garantas sustanciales o procesales. De lo anterior derivan cuatro implicaciones, de carcter terico y a la vez deontolgico, que configuran el parmetro y el banco de pruebas del grado de legitimidad de la jurisdiccin. A. La primera implicacin es la imparcialidad del juez, es decir, la ausencia de inters personal respecto al conflicto. Hay un sujeto, en particular, respecto del que es necesario preocuparse de que los jueces tengan no tanto el consenso, sino la confianza: este sujeto es la parte en la causa, y sobre todo el imputado, que en el proceso penal est siempre en conflicto con el
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inters punitivo del Estado y con sus expresiones polticas. Es sobre la necesidad de esta confianza que se basa la ms amplia recusabilidad del juez por obra de las partes, que en materia penal ha sido siempre un rasgo del proceso acusatorio: de modo que los individuales y concretos sujetos sometidos a juicio no solamente no tengan, sino que ni siquiera teman tener un juez enemigo o de alguna forma no imparcial. Para esto, para asegurar esta confianza, una primera regla deontolgica que debe presidir el ejercicio de la jurisdiccin es el respeto frente a las partes de la causa, comenzando, en el proceso penal, por la persona del imputado. Por dos razones. En primer lugar, por la asimetra que siempre debe existir entre la civilizacin del derecho y la violencia criminal, y en la que reside la principal fuerza de la primera como factor de deslegitimacin, y de aislamiento de la segunda.11 En segundo lugar, para que el proceso conserve su tendencial carcter cognitivo o, como escribi Beccaria, informativo, y no degenere en proceso ofensivo en el que el juez se convierte en enemigo del reo y no busca la verdad de los hechos, sino slo el delito en el prisionero, lo insidia, cree perder si no lo logra, y equivocarse respecto a esa infalibilidad que el hombre se atribuye en todos sus pensamientos. 12 El juez no debe, por tanto, inquirir el alma del imputado, sino solamente pronunciarse sobre la verdad de los hechos que le son presentados. Solamente los hechos, y no tambin la moralidad o el carcter u otros aspectos de la personalidad del reo, son objetos de prueba y de refutacin emprica y, consecuentemente, de juicio. Bajo este aspecto el modelo garantista comparte con la tica cristiana la mxima nolite iudicare, al menos si por juzgar se entiende el juicio sobre lo que se es, es decir, la valoracin de la identidad inmoral o malvada del sujeto, y no la verificacin probatoria de lo que se ha hecho y su calificacin jurdica como delito; adems, existe una connotacin especfica adicional de tipo laico y liberal que consiste en la intangibilidad jurdica y moral de las conciencias, que proviene precisamente del principio de estricta legalidad: la igual dignidad de personas reconocidas a los reyes y a los no reyes, el respeto debido tambin a su identidad, as como el derecho de cada uno a ser como es. B. La segunda implicacin corresponde al conocimiento que los jueces deberan tener, y por tanto defender con firmeza, de las fuentes de su legitimidad. Son los jueces los primeros que deberan, tutelando dicha legitimi11 He insistido varas veces en el valor de esta asimetra en Razones jurdicas del pacifismo , ed. de G. Pisarello, Trotta, 2004, pp. 53 y ss.; en Guerra y terrorismo internacional. Un anlisis del lenguaje poltico, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Mxico, volumen IX, 2009, pp. 13-33; en Pi, II, 15.5, p. 325 y 16.6, pp. 508-512 12 Beccaria, C., De los delitos y de las penas (1764), Mxico, Porra, 2005, XVII, p. 50.
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dad y por tanto su independencia, defender las garantas existentes y exigir su reforzamiento. Y deberan defenderlas no menos, incluso antes, que a la independencia, dado que esta tiene en las garantas su principal fundamento y su razn de ser. Infortunadamente, no siempre es as. En Italia, por ejemplo, muchos magistrados y a veces su asociacin nacional se han opuesto a reformas garantistas, como la reduccin de la prisin preventiva, la introduccin del contradictorio desde la fase instructoria, la reforma de figuras delictivas indeterminadas como el abuso de cargo pblico, o la separacin clara entre magistrados de la acusacin pblica y magistrados juzgadores. Esta miopa corporativa, con la cual parecera que los magistrados defendieran poderes impropios este temor a las garantas, que son, repito, garantas al mismo tiempo de verdad y de libertad, ciertamente ha reducido la confianza de los ciudadanos en la jurisdiccin. C. La tercera implicacin se refiere a la actitud de los jueces en el ejercicio de sus funciones. Si es verdad que la legitimidad de la jurisdiccin y el valor poltico e intelectual de la profesin del juez residen en la correcta verificacin de lo verdadero y en la tutela de las libertades fundamentales, entonces es esta doble funcin garantista la que impone a los jueces y a los Ministerios Pblicos la conciencia de la relatividad y de la imperfeccin de su propia legitimidad, por el carcter siempre opinable de la verdad jurdica y probabilstico de la verdad fctica, que debe sugerir tolerancia para las razones controvertidas, atencin y control sobre todas las hiptesis y contrahiptesis en conflicto, imparcialidad respecto a la controversia, prudencia, equilibrio, ponderacin y, sobre todo, la asuncin de la duda como hbito profesional y como estilo intelectual.13 Tanto los jueces como los Ministerios Pblicos esta es otra regla deontolgica esencial de su profesin deben estar conscientes de que la verificacin probatoria es siempre el fruto de inducciones, y nunca de deducciones, y que por tanto en su trabajo es siempre posible el error. Por el contrario, es el descaro del juez que propicia arbitra13 Merece ser recordado el modelo deontolgico del buen juez expuesto por Hobbes, que puede ser extendido a los titulares de todas las funciones de garanta: Lo que hace un buen juez o un buen intrprete de las leyes es, en primer trmino, una correcta comprensin de esa principal ley de la naturaleza llamada equidad, que no depende de la lectura de los escritos de otros hombres, sino de la bondad del propio raciocinio natural del hombre, se presume que es ms frecuente en quienes han tenido ms posibilidades y mayor inclinacin para meditar sobre ellas. En segundo lugar, desprecio de innecesarias riquezas y preferencias. En tercer trmino, ser capaz de despojarse a s mismo, en el juicio, de todo temor, miedo, amor, odio y compasin. En cuarto lugar, por ltimo, paciencia para or, atencin diligente en escuchar, y memoria para retener, asimilar y aplicar lo que se ha odo, Leviathan o la materia, forma y poder de una repblica eclesistica y civil (1651), Mxico, FCE, 2003, pp. 231 y 232.
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riedades y atropellos lo que, al mismo tiempo, genera desconfianza en su funcin. La verdad emprica, y por tanto tambin la verdad procesal, de hecho, tambin si est asistida de pruebas aplastantes, bien puede llegar a ser falsa; es justamente por ello, dada la imposibilidad de una certeza objetiva absoluta, que se requiere que las pruebas estn acompaadas por lo menos por una certeza subjetiva, es decir, por el convencimiento del juez ms all (no desde luego de toda duda, ya que la duda siempre debe alimentar y regir la argumentacin judicial, sino) de toda duda razonable. D. La cuarta implicacin se refiere a un principio deontolgico banal: el rechazo de la bsqueda del consenso a travs de la exhibicin en pblico, ms all de la sede del proceso, de la propia actividad judicial. Hay una regla deontolgica que un magistrado siempre debera respetar: no hablar nunca ni en pblico ni en privado, y mucho menos en la televisin de sus propios procesos o incluso de las cuestiones judiciales en las que de alguna manera haya estado envuelto. Los magistrados pueden desde luego criticar es ms: es justo que critiquen, con conocimiento de causa las decisiones judiciales de sus colegas, siempre que no estn ellos mismos involucrados, como magistrados, en las cuestiones judiciales sobre las que hablan. Infortunadamente, hemos asistido en estos aos a fenmenos que no puedo dejar de calificar como demagogia judicial y como populismo penal: magistrados que acuden a la televisin para sostener sus acusaciones o para lamentar la falta de apoyo o los obstculos interpuestos a su trabajo, o que dan entrevistas a periodistas sobre la conduccin de sus investigaciones, y cosas por el estilo. Ahora bien, como sabemos, el populismo poltico es siempre una amenaza para la democracia representativa. Pero al menos el populismo poltico apunta hacia el reforzamiento, aunque sea de forma demaggica, del consenso, es decir, de la fuente de legitimidad que es propia de los poderes polticos. Mucho ms grave e intolerable es el populismo judicial, y mucho ms, el populismo penal. Compromete la imparcialidad del juez y produce inevitablemente, ms all del consenso de una parte ms o menos amplia de la opinin pblica, la desconfianza y el miedo de los ciudadanos que son partes en el juicio. En suma, la legitimidad de la jurisdiccin, precisamente porque se basa en la verdad procesal, inevitablemente relativa, y en la garanta de los derechos, inevitablemente imperfecta, es siempre tendencial, aproximativa y a su vez relativa e imperfecta. Depende, como se ha dicho, no del consenso, sino de la confianza de los ciudadanos. Esta confianza se funda en el nexo entre libertad y seguridad, expresado de la manera ms clara por Montes w - -- - - -
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quieu: La libertad poltica consiste en la seguridad, o al menos en la opinin que se tiene de la propia seguridad. Dicha seguridad no se ve nunca tan atacada como en las acusaciones pblicas o privadas; de modo que Cuando la inocencia de los ciudadanos no est asegurada, tampoco lo est la libertad.14
Montesquieu, Del espritu de las leyes (1748), Madrid, Tecnos, 1995, vol. I, libro XII, captulo II, p. 129. Recurdese tambin la definicin de libertad (negativa) de Montesquieu, como el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten (idem, libro XI, captulo IV , p. 106); concepto que retoma el artculo 5 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789, segn el cual tout ce qui nest pas dfendu par la loi ne peut tre empche, et nul ne peut tre contraint faire ce quelle nordonne pas (La ley slo puede prohibir las acciones perjudiciales para la sociedad. Todo lo que no est prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que aqulla no ordena). w - -- - - -
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EL CASO RADILLA Y SU IMPACTO EN EL ORDEN JURDICO NACIONAL Eduardo FERRER MAC-GREGOR Fernando SILVA GARCA
SUMARIO: I. Exordio. II. Hechos relevantes. III. La sentencia condenatoria en contra del Estado mexicano. IV . Aportaciones al derecho internacional de los derechos humanos. V . Impacto del caso Radilla en el derecho mexicano. VI. Deberes de reparacin derivados de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. VII. Eplogo.
I. EXORDIO Una de las caractersticas de los pases alejados de la democracia es la concepcin terica y prctica de la jurisdiccin militar como una institucin pblica a prueba de cualquier tipo de control jurdico que escape de su propia autoridad, lo que ha llegado a implicar, en algunos momentos de la historia, la existencia fctica de una institucin dentro de la Constitucin exenta de la rendicin de cuentas, libre del sistema de divisin de poderes y ausente de garantas efectivas para la tutela integral de los derechos humanos. En tal escenario la corporacin militar termina por ser una institucin desconstitucionalizada. Existe una inercia por pensar que esa concepcin extrema de la jurisdiccin militar ha sido superada en los Estados contemporneos; sin embargo, parece que en algunas disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias vigentes, as como tambin en importantes criterios jurisprudenciales de nuestros das, podemos encontrar resabios de ese entendimiento de la esfera castrense que ha permanecido latente en la gentica y en la cultura de los operadores jurdicos en todos los niveles de gobierno; lo que tiende
Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas y profesor en la Facultad de Derecho de la UNAM. Juez de distrito. Profesor en la Facultad de Derecho de la UNAM.
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a manifestarse, desde luego, en claves ms sofisticadas mediante conceptos tales como singularidad del fuero militar;1 deferencia en funcin de la eficacia de las fuerzas armadas,2 inaplicabilidad de algunos derechos fundamentales para los militares,3 seguridad nacional como lmite de las libertades del hombre,4 irretroactividad de normas sobre prohibicin de violaciones de lesa humanidad,5 e incluso leyes de amnista de crmenes internacionales,6 entre muchos otros conceptos. As, el argumento de seguridad nacional ha servido de justificacin para intervenciones excesivas de las autoridades militares y policacas en las libertades de los individuos. Por ejemplo, Estados Unidos, el Estado que se ha considerado modelo para la democracia, ha tenido a ms de 800 personas encarceladas en el centro de detencin estadounidense en la base de Guantnamo (Cuba) desde su apertura en enero de 2002. Hasta hace muy poco haban permanecido privados de libertad cerca de 250 prisioneros sobre los que no pesa acusacin ni se encuentran pendientes de juicio. Asimismo, Reprieve, la organizacin no gubernamental que investiga los vuelos ilegales de la CIA, ha presentado nuevas pruebas sobre 17 buques de armada estadounidense utilizados para interrogar a presuntos terroristas islamistas lejos de testigos incmodos. En febrero de este ao, ms de 1000 agentes de la polica francesa tomaron la pequea localidad de Villiers-le-Bel, 20 kilmetros al norte de Pars, para detener a docenas de simples sospechosos
1 Cotino Hueso, Lorenzo, La singularidad militar y el principio de igualdad: Las posibilidades de este binomio ante las Fuerzas Armadas del siglo XXI, Madrid, CEPC, 2000. 2 Silva Garca, Fernando, VIH y militares (criterios jurisprudenciales de la SCJN), Cuestiones Constitucionales, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, nm. 18, enero-junio de 2008, pp. 309-325. 3 Tesis jurisprudencial cuyo rubro es: ARRESTOS POR FALTAS CONTRA LA DISCIPLINA MILITAR. NO ES APLICABLE EN LMITE TEMPORAL DE TREINTA Y SEIS HORAS QUE PARA
LOS ARRESTOS POR INFRACCIONES A LOS REGLAMENTOS GUBERNATIVOS Y DE POLICA PREV EL ARTCULO 21 DE LA CONSTITUCIN (Tesis: 2a./J. 153/2004, Semanario Judicial de
la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XX, octubre de 2004, p. 373, nmero de registro: 180,400). Una crtica en Silva Meza, Juan N., y Silva Garca, Fernando, Derechos fundamentales. Bases para la reconstruccin de la jurisprudencia constitucional, Mxico, Porra, 2009. 4 Bartolom Cenzano, Jos Carlos, El orden pblico como lmite al ejercicio de los derechos y libertades, Madrid, CEPC, 2002. 5 Silva Garca, Fernando, El caso Echeverra: prohibicin de genocidio versus irretroactividad de la ley?, Cuestiones Constitucionales, Mxico, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, nm. 14, enero-junio de 2006, pp. 239-251. 6 Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile; y en el caso La Cantuta vs. Per. Las leyes que amnistan crmenes internacionales violan el deber de garanta de los derechos convencionales previsto en el artculo 2o. de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
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de mantener tiroteos con otros policas en noviembre de 2007.7 En Mxico, hasta 2010 se reportaron cerca de 30,000 asesinatos ocasionados por la guerra contra el narco; estadstica que incluye adems de las bajas de los cuerpos armados federales y de las bandas de narcotraficantes a civiles sin nexos con el narcotrfico, a jvenes, a nios y a periodistas. Con un poco de optimismo, podramos pensar que el blindaje de la jurisdiccin militar ya no encuentra sustento lgico dentro del Estado constitucional de derecho. La jurisdiccin militar est dentro de los parmetros constitucionales, y no la Constitucin dentro de la disponibilidad del mbito castrense. Actualmente, desde la perspectiva del deber ser del constitucionalismo, podemos hablar de la sujecin de la jurisdiccin militar al respeto de los derechos humanos; sin embargo, lo cierto es que ha sido muy complicado ajustar la realidad a esos parmetros normativos. Precisamente, esas tensiones poltico-constitucionales pueden apreciarse con claridad en el caso Radilla Pacheco vs. Mxico (caso Radilla),8 resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) el 23 de noviembre de 2009. Los hechos del asunto se refieren a la presunta desaparicin forzada del seor Rosendo Radilla Pacheco, que habra tenido lugar desde el 25 de agosto de 1974 a manos de efectivos del ejrcito en el estado de Guerrero, Mxico. Transcurrieron varios sexenios para que la hija y los familiares de la vctima desaparecida tuvieran acceso efectivo a las instancias de justicia para denunciar la violacin de derechos humanos, luego de que el rgimen autoritario dejara plenamente de tener influencia sobre las instituciones ministeriales.9 Podramos pensar que fue la insistencia de centenares de familiares que sufrieron prdidas similares lo que produjo que ms de veinte aos despus de la desaparicin del seor Radilla y como respuesta a una recomendacin de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) se creara la Fiscala Especial para Movimientos Sociales y Polticos del Pasado (FEMOSPP), que termin por analizar ms de 500 expedientes y diversas denuncias relacionadas con lo que se conoce en Mxico como guerra sucia (dcada de los sesenta y principios de los ochenta del siglo pasado); que se cristalizara hasta el ao 2006 mediante el Informe Histrico a la Sociedad Mexicana presentado por la Fiscala Especial,
7 Petit, Quino, Un mundo injusto. 60 aos de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, El Pas Semanal, 7 de diciembre de 2008, pp. 51 y 52. 8 Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 23 de noviembre de 2009, serie C, nm. 209. 9 Lgicamente, la figura de prescripcin de los delitos debe resultar inaplicable a los crmenes de lesa humanidad. Al respecto, vase Minow, Martha, Between Vengeance and Forgiveness: Facing History After Genocide, Estados Unidos, Beacon Press, 1999.
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en el que se hizo referencia a la existencia, en la poca en que fue detenido Rosendo Radilla Pacheco, de un patrn de detenciones, de tortura y de desapariciones forzadas de campesinos afiliados a organizaciones de izquierda, indicndose que
El Informe de la Fiscala Especial document acciones militares desplegadas en el estado de Guerrero que revelan lo que pudieron ser los antecedentes de la detencin del seor Radilla Pacheco () Al respecto, destac que luego del secuestro del entonces gobernador electo del estado de Guerrero, Rubn Figueroa, por parte de la brigada campesina, que ocurri el 6 de junio de 1974, semanas antes de la detencin del seor Rosendo Radilla Pacheco, [l] a respuesta del ejrcito fue brutal en contra de las comunidades campesinas, a las que consider como bases del movimiento guerrillero. Segn el informe, el ejrcito busc [l]a aniquilacin de todo resabio de la guerrilla, arrasando a sangre y fuego a todo partidario o sospechoso de simpatizar con la guerrilla, con el Partido de los Pobres, o con la izquierda () El objetivo explcito de la tortura a los detenidos era conseguir informacin. Los mtodos no importaban. Debido a que el preso no era nunca puesto a disposicin de la autoridad competente se le podra aplicar todo tipo de tortura, incluyendo, desfiguraciones en el rostro, quemaduras de tercer grado, darles de tomar gasolina, romperles los huesos del cuerpo, cortarles o rebanarles la planta de los pies, darles toques elctricos en diferentes partes del cuerpo, amarrarlos por los testculos y colgarlos, introducir botellas de vidrio en la vagina de las mujeres y someterlas a vejacin, introducir mangueras por el ano para llenarlos de agua y luego golpearlos.10
Luego de una larga secuela procedimental en las instancias ministeriales y judiciales del Estado mexicano, que durara cerca de quince aos, la hija y familiares del seor Rosendo Radilla acudieron al sistema interamericano, lo que gener, finalmente, que el 23 de noviembre de 2009 la Corte IDH dictara sentencia en la que determin condenar al Estado mexicano por violacin a diversos derechos humanos (vida, integridad, libertad personal, proteccin judicial, entre otros) consagrados en la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH). En el presente estudio trataremos de sistematizar las aportaciones al derecho internacional de los derechos humanos que contiene la sentencia Radilla, entre las cuales destaca: 1. Que es inconvencional por violacin al principio del juez natural que los jueces militares tengan competencia para juzgar violaciones
10 Informe Histrico a la Sociedad Mexicana presentado por la Fiscala Especial para Movimientos Sociales y Polticos del Pasado.
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a derechos humanos, pues de tales actos debe conocer la jurisdiccin ordinaria, mxime que los jueces castrenses solo son competentes para juzgar a militares activos por la comisin de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurdicos propios del orden militar; 2. Que las vctimas (familiares) de actos contrarios a derechos humanos cometidos por militares tienen el derecho fundamental a una va impugnativa efectiva para impedir que tales actos sean juzgados por la jurisdiccin militar, mxime que su participacin en procesos penales no debe entenderse limitada a la mera reparacin del dao, sino a hacer efectivos sus derechos a conocer la verdad y a la justicia ante tribunales competentes; 3. Que los jueces de los Estados miembros deben ejercer un control judicial de las leyes nacionales tomando como parmetro los derechos humanos reconocidos en la CADH a la luz de la jurisprudencia interamericana; 4. Que los jueces nacionales deben interpretar la Constitucin a la luz de la CADH (y sus protocolos adicionales); y 5. Que las sentencias de la Corte IDH pueden establecer obligaciones y reparaciones concretas que debe cumplir directamente el Poder Judicial del Estado. Precisamente, como ser expuesto en la ltima parte de nuestro comentario, este ltimo tema suscit dudas al seno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (SCJN), en donde algunos ministros cuestionaron la obligatoriedad de la jurisprudencia y de las sentencias de la Corte IDH, lo que dio lugar a uno de los primeros debates ms claros dentro del Estado mexicano sobre las relaciones entre ambos tribunales constitucionales.11 Como expondremos, resulta irnico que haya sido tema de debate y discusin si la SCJN debe o no cumplir con los derechos humanos de fuente internacional, cuando precisamente una de sus tareas centrales es garantizar a los individuos los espacios de libertad frente a los poderes pblicos. En suma, el presente breve estudio pretende explicar los alcances de una sentencia esencial para el mejor entendimiento de las relaciones entre jurisdiccin militar, derechos humanos y constitucionalismo actual; as como de las relaciones que se deriFerrer Mac-Gregor, Eduardo, La Corte Interamericana de Derechos Humanos como intrprete constitucional (dimensin trasnacional del derecho procesal constitucional), en Valads, Diego, y Gutirrez Rivas, Rodrigo (coords.), Derechos Humanos. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001, t. III, pp. 209-224. w - -- - - -
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van de la coexistencia de dos intrpretes autorizados en materia de derechos fundamentales,12 lo que es comn en muchos Estados constitucionales en el mundo.13 II. HECHOS RELEVANTES 1. Rosendo Radilla Pacheco era un hombre involucrado en la vida poltica y en obras sociales en Atoyac de lvarez, Guerrero, en particular, dentro de la organizacin de caficultores y campesinos de la zona. El 25 de agosto de 1974, el seor Radilla Pacheco, de 60 aos de edad, y su hijo Rosendo Radilla Martnez, de 11 aos, viajaban en un autobs desde Atoyac de lvarez a Chilpancingo, Guerrero. El autobs fue detenido en dos ocasiones por retenes. En el segundo retn, agentes militares retuvieron al seor Radilla con el argumento de que compona corridos,14 y dejaron libre nicamente al menor. Posterior a su detencin, el seor Radilla Pacheco fue visto por ltima vez en el cuartel militar de Atoyac de lvarez con signos de maltrato fsico. 2. Los familiares del seor Rosendo Radilla Pacheco se inhibieron de presentar denuncias formales sobre los hechos. Su hija, la seora Tita Radilla, al formular denuncia el 14 de mayo de 1999, indic que en esa poca: la persona que se presentaba a reclamar la aparicin de algn pariente en ese momento era detenida, tenamos que desaparecer de la regin para no ser detenidos. 3. El 27 de marzo de 1992, el 14 de mayo de 1999 y el 20 de octubre de 2000, las hijas del seor Radilla Pacheco presentaron diversas denunSaiz Arnaiz, Alejandro, El Tribunal de Justicia. Los tribunales constitucionales y la tutela de los Derechos Fundamentales en la Unin Europea: Entre el (potencial) conflicto y la (deseable) armonizacin. De los principios no escritos al catlogo constitucional, de la autoridad judicial a la normativa (material facilitado por el autor en febrero de 2005). Saiz Arnaiz, Alejandro, La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El artculo 10.2 de la Constitucin espaola, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1999; Saiz Arnaiz, Alejandro, Presentacin: Los derechos fundamentales en la nueva Europa, entre la autoridad normativa y la judicial, Revista Vasca de Administracin Pblica, nm. 58 (II), 2000. 13 Lpez Guerra, Luis, Hacia un concepto europeo de derechos fundamentales, Revista Vasca de Administracin Pblica, nm. 65, II, 2003, pp. 191-204. 14 Los corridos compuestos por el seor Rosendo Radilla Pacheco se referan a hechos acontecidos en Atoyac de lvarez, as como a las luchas campesinas y sociales de la poca. Como anexo a la demanda aparece un disco compacto con los corridos del seor Radilla y de su hija Andrea Radilla Martnez: Voces Acalladas (Vidas truncadas), 2a. ed., Mxico, Secretara de la Mujer de Guerrero-Universidad Autnoma de Guerrero-UAFyL, Programa Editorial Nueva Visin 2007, 2008. w - -- - - -
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cias penales por la desaparicin forzada de su padre y en contra de quien resultase responsable, denuncias que quedaron rezagadas por razones procesales. 4. Posteriormente, en atencin a la Recomendacin 026/2001, emitida por la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, mediante el Acuerdo Presidencial de 27 de noviembre de 2001, se cre la Fiscala Especial para Movimientos Sociales y Polticos del Pasado. En esta fiscala se inici la averiguacin previa PGR/FEMOSPP/001/2002 relativa, entre otros, a las denuncias presentadas ante la Comisin Nacional de los Derechos Humanos por desapariciones forzadas ocurridas durante la dcada de los setenta y principios de los aos ochenta en Mxico. 5. El 30 de noviembre de 2006, mediante el Acuerdo del procurador general de la Repblica A/317/06, se abrog el Acuerdo A/01/02, a travs del cual se design al fiscal especial. Con este acuerdo tambin se orden que las averiguaciones previas instruidas por la fiscala especial fueran turnadas a la Coordinacin General de Investigacin de la dicha Procuradura, en la cual se inici la Averiguacin Previa SIEDF/CGI/454/2007 el 15 de febrero de 2007. Dentro de sta se acumularon 122 indagatorias, entre las cuales se encuentra la relativa a la desaparicin del seor Radilla Pacheco. 6. El Juzgado Segundo de Distrito en el estado de Guerrero emiti una resolucin mediante la cual orden la aprehensin del seor Francisco Quiroz Hermosillo (teniente coronel de infantera del ejrcito mexicano), y declin su competencia por razn de fuero a favor del juzgado militar que correspondiera. El asunto recay en el juez primero militar adscrito a la Primera Regin Militar, quien acept la competencia y, en consecuencia, orden que se abriera el expediente 1513/2005.15 7. El agente del Ministerio Pblico militar correspondiente interpuso un recurso de revocacin en contra del auto mediante el cual el juez primero militar acept la competencia planteada. El 27 de octubre de 2005, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal y Administrativa del Vigsimo Primer Circuito resolvi que el juzgado militar era competente para conocer de la causa respectiva.16 El 6 de septiembre de 2005, la seora Tita Radilla Martnez interpuso una demanda de
15 Sentencia del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal y Administrativa del Vigsimo Primer Circuito en el Conflicto Competencial Penal 6/2005, de 27 de octubre de 2005. 16 Sentencia del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal y Administrativa del Vigsimo Primer Circuito en el Conflicto Competencial Penal 6/2005, de 27 de octubre de 2005.
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amparo en contra de la resolucin de incompetencia del Juzgado Segundo de Distrito.17 Esta demanda fue desechada de plano por el Juzgado Sexto de Distrito en el estado de Guerrero. 18 8. El 6 de octubre de 2005, la seora Tita Radilla Martnez interpuso un recurso de revisin en contra de la resolucin referida.19 Este recurso fue resuelto el 24 de noviembre de 2005 por el Primer Tribunal Colegiado de Circuito, el cual decidi confirmar el desechamiento de la demanda de amparo.20 9. Luego de diversa tramitacin ante el juez primero militar y el juez cuarto militar, el 29 de noviembre de 2006 este ltimo dict un auto de sobreseimiento por extincin de la accin penal por muerte del imputado, quien falleci el 19 de noviembre de ese ao. 10. El 15 de marzo de 2008, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos someti a la Corte IDH una demanda en contra de Mxico, la cual se origin en la denuncia presentada el 15 de noviembre de 2001 por la Comisin Mexicana de Defensa y Promocin de los Derechos Humanos y por la Asociacin de Familiares de Detenidos-Desaparecidos y Vctimas de Violaciones a los Derechos Humanos en Mxico. 11. El 27 de julio de 2007 la Comisin adopt el Informe de Fondo No. 60/07,21 en los trminos del artculo 50 de la CADH, en el cual formul determinadas recomendaciones para el Estado. Este informe fue notificado al Estado el 15 de agosto de 2007. El 13 de marzo de 2008, al considerar que el Estado no haba cumplido plenamente con sus recomendaciones, la Comisin decidi someter el caso a la jurisdiccin de la Corte IDH.
17 Escrito de demanda de amparo suscrito por Tita Radilla Martnez, de 6 de septiembre de 2005. 18 Sentencia del Juzgado Sexto de Distrito en el Estado de Guerrero, de 6 de septiembre de 2005, expediente PRAL. 854/2005. 19 Recurso de revisin suscrito en representacin legal de Tita Radilla Martnez, de 6 de octubre de 2005. 20 Sentencia del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal y Administrativa del Vigsimo Primer Circuito, de 24 de noviembre de 2005. 21 En el Informe de Fondo No. 60/07, la Comisin concluy que el Estado era [r] esponsable por la violacin a los artculos I y XVIII de la Declaracin Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, y por la violacin d[e los] derecho[s] a la vida, a la libertad personal, [] a la integridad personal, a las garantas judiciales y a la proteccin judicial, consagrados en los artculos 2o., 3o., 4o., 7o., 5o., 8o. y 25 de la Convencin Americana, todos en conexin con el artculo 1.1 del mismo instrumento. Asimismo, la Comisin consider que no era necesario pronunciarse [s]obre las violaciones alegadas a los artculos I, II, III, IX, XI y XIX de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas.
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12. El 23 de noviembre de 2009 este tribunal internacional dict sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, y conden al Estado mexicano por violar diversos preceptos del Pacto de San Jos, como pasaremos a continuacin a su anlisis. III. LA SENTENCIA CONDENATORIA EN CONTRA DEL ESTADO MEXICANO 1. Violacin a los derechos a la vida, integridad y libertad personales Para la Corte IDH, el sometimiento de detenidos a cuerpos represivos oficiales, agentes estatales o particulares que acten con su aquiescencia o tolerancia, que impunemente practiquen la tortura y el asesinato, representa, por s mismo, una infraccin al deber de prevencin de violaciones a los derechos a la integridad personal y a la vida; aun en el supuesto de que no puedan demostrarse los hechos de torturas o de privacin de la vida de la persona en el caso concreto.22 Adems, para el tribunal internacional la desaparicin forzada es violatoria del derecho a la integridad personal porque el solo hecho del aislamiento prolongado y de la incomunicacin coactiva, representa un tratamiento cruel e inhumano en contradiccin con los prrafos 1 y 2 del artculo 5o. de la CADH. 23 Con esa base, el tribunal interamericano estim suficientemente acreditado que el seor Rosendo Radilla Pacheco fuera detenido por militares del ejrcito en un retn militar ubicado a la entrada de la colonia Cuauhtmoc, en Atoyac de lvarez, Guerrero, el 25 de agosto de 1974, y, posteriormente, trasladado al cuartel militar de Atoyac de lvarez; all habra permanecido detenido de forma clandestina por varias semanas, donde fue visto por ltima vez, con los ojos vendados y signos de maltrato fsico. Transcurridos ms de treinta y cinco aos desde su detencin, los familiares del seor Radilla Pacheco desconocen su paradero, a pesar de las gestiones realizadas, siendo que el Estado no ha dado una respuesta determinante sobre su destino. Para la Corte IDH, el patrn de las detenciones efectuadas en la poca permite concluir que el seor Rosendo Radilla Pacheco fue detenido por ser considerado simpatizante de la guerrilla. Para el
22 Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras; caso Ticona Estrada vs. Bolivia y caso Anzualdo Castro vs. Per. 23 Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, caso Chaparro lvarez y Lapo Iiguez vs. Ecuador, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 21 de noviembre de 2007, serie C, nm. 170, prr. 171, y caso Anzualdo Castro vs. Per.
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tribunal internacional, detenciones como esas se realizaban sin orden expedida por autoridad competente y en la clandestinidad, teniendo como propsito sustraer al individuo de la proteccin de la ley, con el fin de quebrantar su personalidad y obtener confesiones o informaciones sobre la insurgencia. De all que, para el tribunal internacional, la desaparicin del seor Radilla Pacheco es, a todas luces, contraria al derecho a la libertad personal; adems, se enmarca en un patrn de detenciones y desapariciones forzadas masivas, lo cual permite concluir que aquella lo coloc en una grave situacin de riesgo de sufrir daos irreparables a su integridad personal y a su vida, de manera que la Corte IDH concluy que el Estado es responsable por la violacin al derecho a la libertad e integridad personal y a la vida del seor Rosendo Radilla Pacheco en relacin con lo dispuesto en los artculos I y XI de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas. 2. Violacin al derecho a la personalidad jurdica La Corte IDH, en aplicacin de la jurisprudencia sentada en el caso Anzualdo Castro vs. Per, consider que, en casos de desaparicin forzada, atendiendo al carcter mltiple y complejo de esta grave violacin de derechos humanos, su ejecucin puede conllevar la vulneracin especfica del derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica. Para el tribunal internacional, ms all de que la persona desaparecida no pueda continuar gozando y ejerciendo todos los derechos de los cuales es titular, su desaparicin constituye no solo una de las ms graves formas de sustraccin de una persona de todo mbito del ordenamiento jurdico, sino tambin implica negar su existencia misma y dejarla en una suerte de limbo o situacin de indeterminacin jurdica ante la sociedad y el Estado.24 Por ello, la Corte IDH sostuvo que el Estado mexicano viol el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica (artculo 3 de la CADH) del seor Rosendo Radilla Pacheco. 3. Violacin al derecho a la integridad personal de los familiares de la vctima El tribunal internacional presumi que la desaparicin forzada del seor Radilla Pacheco caus a sus hijos Tita, Andrea y Rosendo, de apelli24
Caso Anzualdo Castro vs. Per, resuelto el 22 de septiembre de 2009.
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dos Radilla Martnez, una afectacin sobre su integridad psquica y moral, lo cual no fue desvirtuado por el Estado, mxime que este admiti que la angustia propia de la naturaleza humana al desconocer la suerte de un ser querido obligan a un reconocimiento de la responsabilidad del Estado sobre esa situacin, en violacin al artculo 5 del Pacto de San Jos en perjuicio de los familiares. Al respecto, la Corte IDH subray que es clara la vinculacin del sufrimiento de los familiares del seor Rosendo Radilla Pacheco con la violacin del derecho a conocer la verdad; ms an, la ausencia de una investigacin adecuada y de recursos efectivos ha sido fuente de sufrimiento y angustia adicionales para las vctimas y sus familiares, considerando la afectacin moral de los familiares del seor Radilla Pacheco, producto de la estigmatizacin e indiferencia que reciban casos como este ante las autoridades. Adicionalmente, la Corte IDH observ que, segn el informe sobre la afectacin psicosocial de los familiares del seor Radilla, su desaparicin ha tenido un impacto traumtico y diferenciado en la familia como colectivo, debido a la obligada reestructuracin de roles de cada una de los miembros, con las evidentes afectaciones al proyecto de vida de cada uno. Con esa base, el tribunal interamericano concluy que la violacin de la integridad personal de los familiares del seor Rosendo Radilla Pacheco se configur por las situaciones y circunstancias vividas por ellos durante la desaparicin de aquel. Estas afectaciones, comprendidas integralmente en la complejidad de la desaparicin forzada, subsisten mientras persistan los factores de impunidad verificados;25 en consecuencia, la Corte IDH determin que el Estado es responsable por la violacin del derecho a la integridad personal de Tita, Andrea y Rosendo, todos de apellidos Radilla Martnez, reconocido en el artculo 5.1 y 5.2 de la CADH. 4. Violacin al derecho de acceso a la justicia La Corte IDH subray que en casos de desaparicin forzada de personas la impunidad debe ser erradicada mediante la determinacin de las responsabilidades tanto generales del Estado como individuales penales y de otra ndole de sus agentes o de particulares.26 En cumplimiento de esta obligacin, el Estado debe remover todos los obstculos,
25 Caso Goibur y otros vs. Paraguay; caso La Cantuta vs. Per y caso Anzualdo Castro vs. Per. 26 Caso Goibur y otros vs. Paraguay, caso Perozo y otros vs. Venezuela, y caso Anzualdo Castro vs. Per.
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de facto y de jure, que mantengan la impunidad. 27 El tribunal internacional record que en casos de desaparicin forzada es imprescindible la actuacin pronta e inmediata de las autoridades judiciales y del Ministerio Pblico, y orden medidas oportunas y necesarias dirigidas a la determinacin del paradero de la vctima.28 Asimismo, la Corte IDH reiter que el paso del tiempo guarda una relacin directamente proporcional con la limitacin y, en algunos casos, la imposibilidad para obtener las pruebas y/o testimonios, dificultando y an tornando nugatoria o ineficaz la prctica de diligencias probatorias a fin de esclarecer los hechos materia de investigacin,29 identificar a los posibles autores y partcipes, y determinar las eventuales responsabilidades penales. El Tribunal destac que para que una investigacin de desaparicin forzada sea llevada adelante eficazmente y con la debida diligencia 30 se deben utilizar todos los medios necesarios para realizar con prontitud aquellas actuaciones y averiguaciones esenciales y oportunas para esclarecer la suerte de las vctimas e identificar a los responsables de su desaparicin forzada.31 Para ello, el Estado debe dotar a las correspondientes autoridades de los recursos logsticos y cientficos necesarios para recabar y procesar las pruebas y, en particular, de las facultades para acceder a la documentacin e informacin pertinente para investigar los hechos denunciados y obtener indicios o evidencias de la ubicacin de las vctimas.32 Para la Corte IDH, lo anterior resultaba esencial en un caso como el presente, en el que el seor Radilla desapareci desde hace aproximadamente treinta y cinco aos, y en el que la denuncia formal de los hechos no fue interpuesta inmediatamente a causa del contexto particular propiciado por el propio Estado en su momento. Con esa base, el tribunal internacional consider que, en el caso concreto, si bien se han realizado varias diligencias, la investigacin llevada a cabo por el Estado no ha sido conducida con el debido cuidado, de manera que sea capaz de garantizar el restableCaso La Cantuta vs. Per; caso Kawas Fernndez vs. Honduras, y caso Anzualdo Castro vs. Per. 28 Caso Anzualdo Castro vs. Per. 29 Caso Heliodoro Portugal vs. Panam; caso Perozo y otros vs. Venezuela y caso Anzualdo Castro vs. Per. 30 Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, artculos I.b) y X, y Convencin Internacional para la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, artculo 12. 31 Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras; caso Heliodoro Portugal vs. Panam y caso Anzualdo Castro vs. Per. 32 Caso Tiu Tojn vs. Guatemala y caso Anzualdo Castro vs. Per. w - -- - - -
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cimiento de los derechos de las vctimas y evitar la impunidad, sin que hayan realizado eficazmente su papel la Fiscala Especial y la Coordinacin General de Investigaciones. Para el tribunal internacional, a treinta y cinco aos desde que fuera detenido y desaparecido el seor Rosendo Radilla Pacheco, y a diecisiete desde que se present formalmente la primera denuncia penal al respecto, no ha habido una investigacin seria conducente tanto para determinar su paradero como para identificar, procesar y, en su caso, sancionar a los responsables de tales hechos. La Corte IDH concluy, en esa virtud, que los hechos del presente caso se encuentran en impunidad. 5. Violacin al derecho de acceso a investigaciones penales en plazos razonables La Corte IDH tuvo por acreditado que la averiguacin de los hechos reviste cierta complejidad por tratarse de una desaparicin forzada en ejecucin desde hace ms de treinta y cinco aos. No obstante, este tribunal advirti que cuando se presentaron las dos primeras denuncias las autoridades no realizaron una investigacin exhaustiva. Asimismo, consider que si bien la Fiscala Especial se avoc a la investigacin de los hechos, para ello transcurri un periodo de casi diez aos desde que fuera presentada la primera denuncia penal en 1992. Asimismo, la Corte IDH tom en cuenta que, en total, han transcurrido diecisiete aos desde que la autoridad ministerial tuvo conocimiento formal de la desaparicin forzada del seor Radilla sin que el Estado haya justificado vlidamente la razn de esa demora. Para el tribunal internacional, todo lo anterior, en conjunto, ha sobrepasado excesivamente el plazo que pueda considerarse razonable, lo que demuestra que el Estado incumpli los requerimientos del artculo 8.1 de la CADH. 6. Violacin al derecho a la participacin de las vctimas en el procedimiento penal El tribunal interamericano constat que la seora Tita Radilla Martnez solicit formalmente ante el Juzgado Segundo de Distrito en el estado de Guerrero su acreditacin como coadyuvante en la misma, as como, el acceso al expediente y a las decisiones adoptadas por el juzgado. La Corte IDH reconoci que no cuenta con las decisiones por medio de las cuales las autoridades de este juzgado hayan impedido el acceso al expediente en cuestin a la seora Radilla Martnez o a sus representantes legales; sin embargo, consider que es razonable suponer que no los han aportado puesto
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que alegan que no tuvieron acceso a dicho expediente, sin que el Estado controvirtiera tales hechos. En tal sentido, la Corte IDH estableci que, al no permitir a la hija del seor Radilla, en su calidad de ofendida, el acceso al expediente de la causa penal 46/2005 tramitado ante el Juzgado Segundo de Distrito en el estado de Guerrero, el Estado incumpli la obligacin de respetar a la vctima el derecho a intervenir en el proceso. Asimismo, el tribunal interamericano consider que, en casos como el presente, la negativa de expedir copias del expediente de la investigacin a las vctimas constituye una carga desproporcionada en su perjuicio, incompatible con el derecho a su participacin en la averiguacin previa. En efecto, en cuanto a la expedicin de copias del expediente de la averiguacin previa conducida por la Procuradura General de la Repblica, la Corte IDH advirti que las solicitudes realizadas a este efecto fueron declaradas improcedentes por dicha institucin con fundamento en el artculo 16, prrafo segundo, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales;33 siendo que las vctimas en el presente caso debieron tener derecho al acceso al expediente y a solicitar y obtener copias del mismo, ya que la informacin contenida en aquel no est sujeta a reserva. Para el tribunal internacional, lo anterior se tradujo en una violacin del derecho de la seora Tita Radilla Martnez a participar plenamente en la investigacin. En consecuencia, la Corte IDH determin que el Estado viol el derecho de la seora Tita Radilla Martnez a participar en la investigacin y en el proceso penal relativo a los hechos del presente caso, y, por tanto, consider violado el artculo 8.1 de la CADH. 7. Inconvencionalidad de la intervencin de la jurisdiccin militar para resolver los hechos relativos a la desaparicin forzada del seor Radilla Pacheco Como se ha expuesto, los jueces nacionales resolvieron que la denuncia de la desaparicin forzada era de la competencia de la jurisdiccin militar
33 Acuerdo emitido por la Procuradura General de la Repblica recado a la solicitud de la seora Tita Radilla Martnez para la expedicin de copia simple de la averiguacin previa nmero PGR/FEMOSPP/033/2002 (expediente de anexos al escrito de solicitudes y argumentos, anexo D.30, folio 1954). El citado artculo 16, prrafo segundo, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales establece que A las actuaciones de averiguacin previa slo podrn tener acceso el inculpado, su defensor y la vctima u ofendido y/o su representante legal, si los hubiere. Al servidor pblico que indebidamente quebrante la reserva de las actuaciones o proporcione copia de ellas o de los documentos que obren en la averiguacin, se le sujetar al procedimiento de responsabilidad administrativa o penal, segn corresponda.
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conforme con lo dispuesto en el artculo 13 de la Constitucin,34 y en el artculo 57, fraccin II, inciso a), del Cdigo de Justicia Militar.35 La Corte IDH desautoriz las sentencias al considerar que la detencin y posterior desaparicin forzada del seor Rosendo Radilla Pacheco, en las que participaron agentes militares, no guardan relacin alguna con la disciplina castrense. Para el tribunal internacional, de dichas conductas han resultado afectados bienes jurdicos tales como la vida, la integridad personal, la libertad personal y el reconocimiento de la personalidad jurdica del seor Rosendo Radilla Pacheco. Adems, sostuvo que en un Estado de derecho, la comisin de actos tales como la desaparicin forzada de personas en contra de civiles por parte de elementos de la fuerza militar nunca puede ser considerada como un medio legtimo y aceptable para el cumplimiento de la misin castrense. En definitiva, para la Corte IDH tales conductas son abiertamente contrarias a los deberes de respeto y proteccin de los derechos humanos y, por lo tanto, estn excluidas de la competencia de la jurisdiccin militar. En ese orden de ideas, la Corte IDH estim que la decisin del Primer Tribunal Colegiado gener la aplicacin de un fuero personal que oper sin tomar en cuenta la naturaleza de los actos implicados, lo cual tuvo como resultado que el seor Francisco Quiroz Hermosillo (teniente coronel de infantera, en retiro desde el ao 2000) fuera procesado ante la justicia militar hasta el sobreseimiento del proceso debido a su fallecimiento. Para la Corte IDH, no constituye obstculo a esa conclusin el hecho de que las decisiones dictadas por tribunales militares sean susceptibles de ser revisadas por las autoridades ordinarias a travs del juicio de amparo, teniendo en consideracin que el proceso penal es uno solo a travs de sus diversas etapas, tanto la correspondiente a la primera instancia como las
El artculo 13 de la Constitucin establece que: Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales. Ninguna persona o corporacin puede tener fuero, ni gozar ms emolumentos que los que sean compensacin de servicios pblicos y estn fijados por la ley. Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina militar; pero los tribunales militares en ningn caso y por ningn motivo podrn extender su jurisdiccin sobre personas que no pertenezcan al Ejrcito. Cuando en un delito o falta del orden militar estuviese complicado un paisano, conocer del caso la autoridad civil que corresponda (nfasis nuestro). 35 El Cdigo de Justicia Militar refiere, en sus partes pertinentes, que: Artculo 57. Son delitos contra la disciplina militar: [] II. los del orden comn o federal, cuando en su comisin haya concurrido cualquiera de las circunstancias que en seguida se expresan: a).Que fueren cometidos por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo; []. El Cdigo de Justicia Militar fue publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 31 de agosto de 1933, con reformas sucesivas hasta los proyectos de reforma que actualmente se discuten en el Congreso de la Unin. w - -- - - -
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relativas a instancias ulteriores, de manera que los principios del juez natural y de debido proceso legal rigen a lo largo de esas etapas y se proyectan sobre las diversas instancias procesales.36 La sentencia recalc que la sola posibilidad de que las decisiones emanadas de tribunales militares puedan ser revisadas por las autoridades federales no satisface el principio del juez natural, ya que desde la primera instancia el juez debe ser competente. En suma, la Corte IDH determin que los tribunales militares no resultaban competentes para conocer de la detencin y posterior desaparicin forzada del seor Rosendo Radilla Pacheco. As, este tribunal internacional estim que el Estado vulner el principio al juez natural al extralimitar la esfera de la justicia castrense en este caso en contravencin de los parmetros de excepcionalidad y restriccin que caracterizan a la jurisdiccin penal militar, apoyndose en su jurisprudencia constante. 8. Inconvencionalidad del artculo 57, fraccin II, inciso a), del Cdigo de Justicia Militar por facultar a los tribunales castrenses a juzgar a todo militar al que se le imputen delitos ordinarios por el solo hecho de estar en servicio La Corte IDH determin que si bien en diversas legislaciones se prev la competencia de la jurisdiccin militar sobre delitos que tengan origen en el fuero ordinario cuando son cometidos por militares en activo, es necesario que se establezca claramente la relacin directa y prxima con la funcin militar o con la afectacin de bienes jurdicos propios del orden militar. El tribunal internacional constat que la jurisprudencia nacional tan solo se limita a reiterar y a convalidar el contenido del artculo 57 del Cdigo de Justicia Militar sin esclarecerlo;37 tambin estim que el artculo
Caso Castillo Petruzzi y otros. Fondo, Reparaciones y Costas. El Estado se refiri a los siguientes criterios jurisprudenciales: 1) Ejrcito, miembros del. Jurisprudencia, Tesis 137, Apndice 2000, Quinta poca, t. II, p. 95, materia penal, primera sala, nmero de registro 904,118. 2) Fuero militar, competencia del. Jurisprudencia, Tesis 30, Apndice 2000, Quinta poca, t. VII, p. 41, materia penal, Pleno, nmero de registro 918,432, Conflictos Competenciales, Jurisprudencia. 3) Militares en servicio, delitos cometidos por los. Competencia del fuero militar. Jurisprudencia, Tesis 33, Apndice 2000, Sexta poca, t. VII, p. 47, materia penal, Pleno, nmero de registro 918,435, Conflictos Competenciales. 4) Delitos contra la disciplina militar. Tesis de jurisprudencia 148/2005. Aprobada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en sesin de fecha veintisis de octubre de dos mil cinco; 5) Delito esencialmente militar, homicidio cometido por un militar en actos del servicio. Tesis aislada, Informe 1949, Quinta poca, p. 110, materia penal, Pleno, nmero de registro 815,198. 6) Militares, delitos cometidos por los, contra la disciplina. Competencia. Tesis aislada, Tesis 75, Semanario Judicial de
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57, fraccin II, inciso a) del Cdigo de Justicia Militar es inconvencional por tratarse de una disposicin amplia e imprecisa que impide la determinacin de la estricta conexin del delito del fuero ordinario con el servicio castrense objetivamente valorado. Para la Corte IDH la posibilidad de que los tribunales castrenses juzguen a todo militar al que se le imputa un delito ordinario por el solo hecho de estar en servicio implica que en el Estado mexicano el fuero se otorga por la mera circunstancia de ser militar. Para la Corte IDH el hecho de que el delito sea cometido por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo es insuficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal castrense, lo que genera que la disposicin legal opere como una regla y no como una excepcin, caracterstica indispensable de la jurisdiccin militar para estar conforme con los estndares de la CADH.38 En consecuencia, el tribunal interamericano declar que el Estado incumpli la obligacin contenida en el artculo 2 de la CADH, en conexin con los artculos 8o. y 25 de esta, al extender la competencia del fuero castrense a delitos que no tienen estricta conexin con la disciplina militar o con bienes jurdicos propios del mbito castrense. Concretamente, la Corte IDH declar que el artculo 57 del Cdigo de Justicia Militar es incompatible con el Pacto de San Jos, por lo que el Estado deba adoptar, en un plazo razonable, las reformas legislativas pertinentes para compatibilizar la citada disposicin con los estndares internacionales de la materia y de la CADH. 9. Violacin al derecho a la proteccin judicial efectiva ante la inefectividad del juicio de amparo para impugnar la jurisdiccin militar La Corte IDH record que el artculo 25.1 del Pacto de San Jos contempla la obligacin de los Estados de garantizar a todas las personas bajo su jurisdiccin un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus
la Federacin, segunda parte, Sptima poca, p. 34, materia penal, Primera Sala, nmero de registro 235,610. 7) Salud, delito contra la. Militares como sujetos activos. Incompetencia del fuero castrense, si no estn en servicio. Tesis aislada, Semanario Judicial de la Federacin, segunda parte 181-186, Sptima poca, p. 101, materia penal, Primera Sala, nmero de registro 234,262. 8) Servicio. militares en. Tesis aislada 1a. XIV/91, Semanario Judicial de la Federacin, Junio de 1991, t. VII, Octava poca, p. 76, materia penal, Primera Sala, nmero de registro 206,199. y 9) Fuero militar. Es de excepcin. Tesis aislada, Semanario Judicial de la Federacin, Segunda Parte, 115-120, Sptima poca, p. 51, materia penal, Primera Sala, nmero de registro 234,996. 38 Caso Las Palmeras vs. Colombia, caso La Cantuta vs. Per, y caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia. w - -- - - -
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derechos fundamentales.39 Al respecto, tom en cuenta que una vez que el Juzgado Segundo de Distrito decidi declinar su competencia a favor de la jurisdiccin militar, la seora Tita Radilla Pacheco present juicio de amparo para revocar esta resolucin; demanda que fue desechada en primera instancia, ya que con base en el artculo 10 de la Ley de Amparo el ofendido o vctima del delito, solo puede intentar el juicio de garantas cuando se trate de algn acto () relacionado directa e inmediatamente con la reparacin del dao ().40 La seora Tita Radilla Martnez interpuso un recurso de revisin en contra de la decisin que fue del conocimiento del Primer Tribunal Colegiado de Circuito, el cual confirm el desechamiento de la demanda de amparo promovida por la hija del seor Radilla. De acuerdo con la cadena de decisiones, el tribunal internacional concluye que se priv a la seora Tita Radilla de la posibilidad de impugnar la competencia de los tribunales para conocer de asuntos que, por su naturaleza, deben corresponder a las autoridades del fuero ordinario. Al respecto, la Corte IDH resalt que la participacin de la vctima en procesos penales no est limitada a la mera reparacin del dao, sino, preponderantemente, a hacer efectivos sus derechos a conocer la verdad y a la justicia ante tribunales competentes. En consecuencia, este tribunal interamericano determin que el recurso de amparo no fue efectivo para permitir a la seora Tita Radilla Martnez impugnar el conocimiento de la detencin y posterior desaparicin forzada de su padre, el seor Rosendo Radilla Pacheco, por la jurisdiccin militar, lo cual declar violatorio del artculo 25.1 de la CADH. 10. Violacin al deber de adoptar disposiciones de derecho interno para garantizar los derechos humanos reconocidos en la CADH: Inconvencionalidad del artculo 215-A del Cdigo Penal Federal La Corte IDH constat que el delito de desaparicin forzada se encuentra sancionado en el artculo 215-A del Cdigo Penal Federal de Mxico desde el ao 2001 en los siguientes trminos: Comete el delito de desaparicin forzada de personas, el servidor pblico que, independientemente de que haya participado en la detencin legal o ilegal de una o varias personas, propicie o mantenga dolosamente su ocultamiento bajo cualquier forma de detencin.
39 Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, caso Acevedo Buenda y otros vs. Per, y caso Kawas Fernndez vs. Honduras. 40 Sentencia del Juzgado Sexto de Distrito en el estado de Guerrero, de 6 de septiembre de 2005, expediente PRAL. 854/2005.
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En primer lugar, el tribunal internacional observ que dicha disposicin restringe la autora del delito de desaparicin forzada de personas a servidores pblicos, siendo que en trminos del artculo II de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, la disposicin que describe el tipo penal debe asegurar la sancin de todos los autores, cmplices y encubridores del delito de desaparicin forzada de personas, sean agentes del Estado o personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado. 41 En segundo trmino, la Corte IDH estim que la desaparicin forzada de personas se caracteriza por la negativa de reconocer la privacin de libertad o dar informacin sobre la suerte o el paradero de las personas y por no dejar huellas o evidencias, siendo que este elemento debe estar presente en la tipificacin del delito porque permite distinguir una desaparicin forzada de otros ilcitos con los que usualmente se la relaciona, como el plagio o el secuestro y el homicidio, con el propsito de que puedan ser aplicados los criterios probatorios adecuados e impuestas las penas que consideren la extrema gravedad de este delito a todos aquellos implicados en la desaparicin forzada de personas.42 En tal sentido, la Corte IDH determin que el artculo 215-A del Cdigo Penal Federal es inconvencional al no incluir dicho elemento, por lo cual resulta incompleta la tipificacin del delito, lo que gener que se determinara que el Estado incumpli las obligaciones que le impone el artculo 2o. de la CADH en relacin con los artculos I y III de la Convencin Interamericana de Desaparicin Forzada de Personas para garantizar debidamente la investigacin y eventual sancin de los hechos constitutivos de este delito. IV . APORTACIONES AL DERECHO INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS
De todos los hechos del caso y de las consideraciones expresadas por la Corte IDH es posible desprender las siguientes aportaciones de la sentencia Radilla: 1. Pruebas. Su particular carga probatoria en los procesos sobre violacin a los derechos humanos La Corte IDH consider que si bien corresponde a la parte demandante la carga de la prueba de los hechos en que se funda su alegato, en los
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Caso Gmez Palomino vs. Per. Caso Gmez Palomino; caso Heliodoro Portugal.
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procesos sobre violaciones de derechos humanos la defensa del Estado no puede descansar sobre la imposibilidad del demandante de allegar pruebas cuando es el Estado quien tiene el control de los medios para aclarar hechos ocurridos dentro de su territorio. Por ende, los hechos deben ser determinados con base en la prueba allegada al tribunal internacional y en las afirmaciones de las partes afectadas que no fueron desvirtuadas o controvertidas por el Estado. 2. Desaparicin forzada de personas. Constituye un acto de carcter continuo, por lo que su prohibicin resulta aplicable a pesar de que el origen de tales hechos sea anterior a la vigencia de los tratados respectivos (interpretacin estricta de la declaracin interpretativa de Mxico sustentada en el principio constitucional de irretroactividad de las leyes) El tribunal interamericano interpret que la desaparicin forzada de personas tiene carcter continuo o permanente, ya que, el acto de desaparicin y su ejecucin se inician con la privacin de la libertad de la persona y la subsiguiente falta de informacin sobre su destino, y permanece hasta tanto no se conozca el paradero de la persona desaparecida y los hechos no se hayan esclarecido. De esa manera, para la Corte IDH, si bien es verdad que de conformidad con el principio de pacta sunt servanda, solo a partir de que el Estado nacional se adhiere al sistema interamericano rigen las obligaciones del tratado, sin embargo, ello implica que a partir de ese momento el instrumento internacional resulta aplicable a los hechos que constituyen violaciones de carcter continuo o permanente, es decir, a los que tuvieron lugar antes de la entrada en vigor del tratado y persisten an despus de esa fecha, puesto que ellas se siguen cometiendo, mxime que, lo contrario, equivaldra a privar de su efecto til al tratado mismo y a la garanta de proteccin que establece, con consecuencias negativas para las presuntas vctimas en el ejercicio de su derecho de acceso a la justicia, sin que ello implique una vulneracin del principio de irretroactividad de los tratados. A partir de esa premisa, la Corte IDH interpret que la reserva formulada por el Estado mexicano a la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, en el sentido de que las disposiciones de aquel son aplicables a hechos que se ejecuten o cometan con posterioridad a su entrada en vigor, debe entenderse dentro del contexto y, en especial, dentro del objeto y fin del tratado, tomando en consideracin que el sentido corriente de los trminos debe analizarse como parte de un todo cuyo significado y alcance debe fijarse en funcin del sistema jurdico al cual pertenece. De esa manera, para la Corte IDH, la interpretacin debida a
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los trminos ejecutan o cometan de la declaracin de Mxico a la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada no puede ser otra que una consecuente con la caracterizacin que el propio tratado realiza de la desaparicin forzada y con el efecto til de sus disposiciones, de manera que su aplicacin incluya los actos de desaparicin forzada de personas que continen o permanezcan ms all de la fecha de entrada en vigor para Mxico, es decir, el 9 de abril de 2002, en tanto no se establezca el destino o paradero de la vctima. 3. Desaparicin forzada de personas. Constituye una violacin mltiple de derechos humanos La Corte IDH reiter que el fenmeno de la desaparicin forzada de personas requiere de un anlisis sistmico y comprensivo en razn de la pluralidad de conductas que, cohesionadas por un nico fin tienden a vulnerar de manera permanente bienes jurdicos protegidos por la CADH, tales como la libertad personal, la integridad personal, la vida, el derecho a la personalidad jurdica, la prohibicin de tratos inhumanos y la proteccin judicial efectiva; considerando que sus elementos concurrentes y constitutivos son: I) la privacin de la libertad; II) la intervencin directa de agentes estatales o por la aquiescencia de estos, y III) la negativa de reconocer la detencin y de revelar la suerte o paradero de la persona interesada. En tal sentido, la Corte IDH ha reiterado que la desaparicin forzada de personas constituye una violacin mltiple de varios derechos protegidos por la CADH que coloca a la vctima en un estado de completa indefensin, acarreando otras vulneraciones conexas, ya que uno de los objetivos de la desaparicin forzada es impedir el ejercicio de los recursos legales y de las garantas procesales pertinentes; de lo cual resulta que sea fundamental que los familiares u otras personas allegadas puedan acceder a procedimientos o recursos judiciales rpidos y eficaces como medio para determinar su paradero, o su estado de salud, o para individualizar a la autoridad que orden la privacin de libertad o la hizo efectiva. En suma, para la Corte IDH, la desaparicin forzada implica un craso abandono de los principios esenciales en que se fundamenta el sistema interamericano,43 y su prohibicin ha alcanzado carcter de jus cogens.
43 Caso de las Hermanas Serrano Cruz; caso Heliodoro Portugal vs. Panam, y caso Anzualdo Castro vs. Per. La CIDFP seala en el prrafo 4 de su prembulo que [l]a desaparicin forzada de personas viola mltiples derechos esenciales de la persona humana de carcter inderogable, tal como estn consagrados en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaracin Universal de Derechos Humanos.
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4. Desaparicin forzada de personas. Implica el deber correlativo del Estado en el sentido de tipificar penalmente dicha conducta de manera autnoma y adecuada En trminos del artculo II de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, la disposicin nacional que describa el tipo penal debe asegurar la sancin de todos los autores, cmplices y encubridores del delito de desaparicin forzada de personas, sean agentes del Estado o personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado;44 asimismo, debe asegurarse en la tipificacin del delito que la desaparicin forzada de personas se caracteriza por la negativa de reconocer la privacin de libertad o dar informacin sobre la suerte o el paradero de las personas y por no dejar huellas o evidencias, a fin de que se distinga de otros actos ilcitos con los que usualmente se la relaciona, como el plagio o secuestro y el homicidio, con el propsito de que puedan ser aplicados los criterios probatorios adecuados e impuestas las penas que consideren la extrema gravedad de tal delito a todos aquellos implicados en este. En tal sentido, la Corte IDH determin que el artculo 215-A del Cdigo Penal Federal no incluye este elemento por lo que resulta incompleta su tipificacin. 5. Jurisdiccin penal militar. Los jueces del orden castrense solo son competentes para juzgar a militares activos por la comisin de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurdicos propios del orden militar Para el tribunal interamericano, la jurisdiccin penal militar en los Estados democrticos, en tiempos de paz, ha tendido a reducirse e incluso a desaparecer; por lo cual, en caso de que un Estado la conserve, su utilizacin debe ser mnima, segn sea estrictamente necesario, y debe encontrarse inspirada en los principios y garantas que rigen el derecho penal moderno. En un Estado democrtico de derecho, la jurisdiccin penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la proteccin de intereses jurdicos especiales, vinculados a las funciones propias de las fuerzas militares. Por ello, la Corte IDH ha sealado en su jurisprudencia constante que en el fuero militar solo se debe juzgar a militares activos por la comisin de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurdicos propios del orden militar.45
Caso Gmez Palomino vs. Per. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Per; caso Durand y Ugarte vs. Per. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000, serie C, nm. 68, prr. 117; caso Cantoral Benavides vs. Per.
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6. Jurisdiccin militar. Es inconvencional por violacin del principio al juez natural que el derecho nacional otorgue competencia a los jueces del orden castrense para juzgar violaciones a derechos humanos, pues de tales actos debe conocer la jurisdiccin ordinaria La Corte IDH estableci que, tomando en cuenta la naturaleza del crimen y el bien jurdico lesionado, la jurisdiccin penal militar no es el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos,46 sino que el procesamiento de los responsables corresponde siempre a la justicia ordinaria.47 En tal sentido, dicho tribunal internacional ha sostenido en mltiples ocasiones que [c] uando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, se encuentra ntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia.48 El juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente, adems de independiente e imparcial,49 siendo que la sola posibilidad de que las decisiones emanadas de tribunales militares puedan ser revisadas por las autoridades federales no satisface el principio del juez natural, ya que, desde la primera instancia, el juez debe ser competente. La Corte IDH ha interpretado que frente a situaciones que vulneren derechos humanos de civiles bajo ninguna circunstancia puede operar la jurisdiccin militar. En tal sentido, cuando los tribunales militares conocen de actos constitutivos de violaciones a derechos humanos en contra de civiles ejercen jurisdiccin no solamente respecto del imputado, el cual necesariamente debe ser una persona con estatus de militar en situacin
Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000, serie C, nm. 69, prr. 112; caso Las Palmeras vs. Colombia. Fondo. Sentencia de 6 de diciembre de 2001, serie C, nm. 90, prr. 51; caso 19 Comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004, serie C, nm. 109, prr. 165; caso Lori Berenson Meja vs. Per; caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia; caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005, serie C, nm. 135, prrs. 124 y 132; caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia; caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile; caso La Cantuta vs. Per, caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia; caso Escu Zapata vs. Colombia, y caso Tiu Tojn vs. Guatemala. 46 Caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia y caso Escu Zapata vs. Colombia. 47 Caso Durand y Ugarte vs. Per; caso La Cantuta vs. Per, y caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia. 48 Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Per; caso Palamara Iribarne vs. Chile y caso Tiu Tojn vs. Guatemala. 49 Caso Ivcher Bronstein. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001, serie C, nm. 74, prr. 112; Caso 19 Comerciantes y caso Escu Zapata vs. Colombia. w - -- - - -
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de actividad, sino tambin sobre la vctima civil, quien tiene derecho a participar en el proceso penal no solo para efectos de la respectiva reparacin del dao, sino tambin para hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justicia. 7. Jurisdiccin militar. Resultan inconvencionales las leyes nacionales que extiendan aquella competencia a delitos que no tienen estricta conexin con la disciplina militar o con bienes de ese mbito Para la Corte IDH el artculo 57, fraccin II, inciso a) del Cdigo de Justicia Militar, al establecer que son delitos contra la disciplina militar los que fueren cometidos por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo constituye una disposicin amplia e imprecisa que impide la determinacin de la estricta conexin del delito del fuero ordinario con el servicio castrense objetivamente valorado. La posibilidad de que los tribunales castrenses juzguen a todo militar al que se le imputa un delito ordinario, por el solo hecho de estar en servicio, implica que el fuero se otorga por la mera circunstancia de ser militar. En tal sentido, aunque el delito sea cometido por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal castrense. Con base en lo sealado precedentemente, la Corte IDH estim que la disposicin en estudio opera como una regla y no como una excepcin, caracterstica indispensable de la jurisdiccin militar para estar de acuerdo con los estndares establecidos por ese tribunal interamericano.50 En suma, la Corte IDH determin que el artculo 57 del Cdigo de Justicia Militar es incompatible con la CADH; en consecuencia, el Estado debe adoptar, en un plazo razonable, las reformas legislativas pertinentes para compatibilizar la citada disposicin con los estndares internacionales de la materia. 8. Desaparicin forzada de personas. Las vctimas (familiares) tienen los Derechos Fundamentales a participar en el proceso penal respectivo, a que tales actos sean juzgados por la jurisdiccin ordinaria, y al acceso a una va impugnativa efectiva a esos efectos La Corte IDH interpret que de conformidad con el derecho reconocido en el artculo 8.1 de la CADH, en relacin con el artculo 1.1 de
50 Caso Las Palmeras vs. Colombia; caso La Cantuta vs. Per, y caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia.
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esta, los Estados tienen la obligacin de garantizar que, en todas las etapas de los respectivos procesos, las vctimas puedan hacer planteamientos, recibir informaciones, aportar pruebas, formular alegaciones y, en sntesis, hacer valer sus intereses.51 Dicha participacin deber tener como finalidad el acceso a la justicia, el conocimiento de la verdad de lo ocurrido y el otorgamiento de una justa reparacin.52 En tal sentido, estableci que la obligacin estatal de adecuar la legislacin interna a las disposiciones convencionales comprende el texto constitucional y todas las disposiciones jurdicas de carcter secundario o reglamentario, de tal forma que pueda traducirse en la efectiva aplicacin prctica de los estndares de proteccin de los derechos humanos. 53 Luego, si los actos delictivos cometidos por militares en activo no afectan los bienes jurdicos de la esfera castrense, esa persona debe ser siempre juzgada por tribunales ordinarios; de lo que se sigue que las vctimas y sus familiares tienen derecho a que tales actos sean conocidos y resueltos por un tribunal competente, de conformidad con el debido proceso y el acceso a la justicia, considerando que la calidad del sujeto pasivo trasciende la esfera del mbito militar, ya que se encuentran involucrados bienes jurdicos propios del rgimen ordinario. La Corte IDH observ que con base en el artculo 10 de la Ley de Amparo: el ofendido o vctima del delito, solo puede intentar el juicio de garantas cuando se trate de algn acto () relacionado directa e inmediatamente con la reparacin del dao (); lo cual, a su juicio, resulta inefectivo, puesto que la participacin de la vctima en procesos penales no est limitada a la mera reparacin del dao sino, preponderantemente, a hacer efectivos sus derechos a conocer la verdad y a la justicia ante tribunales competentes. En consecuencia, determin que el recurso de amparo no fue un recurso efectivo para permitir impugnar el conocimiento de la detencin y posterior desaparicin forzada por la jurisdiccin militar, lo cual declar violatorio del artculo 25.1 de la CADH.
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Caso Balden Garca; caso Heliodoro Portugal vs. Panam, y caso Anzualdo Castro vs.
Caso Valle Jaramillo vs. Colombia, y caso Kawas Fernndez vs. Honduras. Caso Zambrano Vlez y otros vs. Ecuador. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte IDH de 21 de septiembre de 2009, considerando cuadragsimo noveno. w - -- - - -
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9. Invalidez de la reserva formulada por el Estado mexicano a la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, por establecer que la jurisdiccin militar debe conocer de los asuntos sobre desaparicin forzada atribuido a militares en servicio El artculo IX de la Convencin Interamericana establece que
Los presuntos responsables de los hechos constitutivos del delito de desaparicin forzada de personas solo podrn ser juzgados por las jurisdicciones de derecho comn competentes en cada Estado, con exclusin de toda jurisdiccin especial, en particular la militar. Los hechos constitutivos de la desaparicin forzada no podrn considerarse como cometidos en el ejercicio de las funciones militares.
Al respecto, la Corte IDH record que una reserva que suspenda todo el derecho humano cuyo contenido es inderogable debe ser considerado como incompatible con el objeto y el propsito de la Convencin y, consecuentemente, incompatible con ella, lo cual podra ser diferente si la reserva solamente restringe ciertos aspectos del derecho interno inderogable sin privar al derecho de su contenido bsico. Al realizar esta determinacin, el tribunal interamericano advirti que debe examinar si, aun cuando la reserva solo restringe algunos aspectos de un derecho inderogable, esta impide darle pleno sentido y efecto til al tratado. Al respecto, subray que el artculo IX de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada, ms all de una regla de competencia, reconoce el derecho al juez natural, indisolublemente ligado al derecho al debido proceso y al derecho de acceso a la justicia, reconocidos en los artculos 8.1 y 25.1 de la CADH; derechos, por dems, inderogables. As, para la Corte IDH, los Estados partes en la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas se comprometen a respetar el derecho a un juez competente, que es el juez comn, para conocer de la causa penal en torno al delito de desaparicin forzada, y tomar en cuenta que el bien jurdico protegido trasciende los intereses militares. En cuanto a su compatibilidad con el objeto y fin del tratado, advirti que, a travs de la reserva, Mxico estableci que el fuero de guerra es competente para conocer de un caso de desaparicin forzada si el delito es cometido por un militar en servicio. La Corte IDH, en tal sentido, seal que resulta evidente que la aplicacin de la jurisdiccin militar en el presente caso, por la cual el Estado extendi la competencia del fuero militar a hechos que no tienen estricta conexin con la disciplina militar o con bienes jurdicos propios del mbito castrense, es contraria a la disposicin contenida en el artculo IX de
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la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada, a la cual Mxico est claramente obligado. En tal sentido, consider que tal como ha sido formulada, la reserva del Estado mexicano implica el desconocimiento del derecho humano al juez natural en la debida investigacin y eventual sancin de los responsables de la comisin de desaparicin forzada de personas, lo que sirvi para declarar su invalidez. 10. Principio de interpretacin de la legislacin nacional conforme con los derechos reconocidos en la Convencin Americana y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana El artculo 13 de la Constitucin del Estado mexicano establece que: () Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina militar; pero los tribunales militares en ningn caso y, por ningn motivo, podrn extender su jurisdiccin sobre personas que no pertenezcan al Ejrcito. Cuando en un delito o falta del orden militar estuviese complicado un paisano, conocer del caso la autoridad civil que corresponda (). Como bien se ha sealado por la doctrina mexicana, esta parte del precepto constitucional contiene la principal clave para entender las relaciones entre el poder militar y el poder civil,54 y que en realidad el fuero de guerra no implica una jurisdiccin especial, sino especializada en materia castrense.55 Para la Corte IDH es necesario que las interpretaciones constitucionales y legislativas referidas a los criterios de competencia material y personal de la jurisdiccin militar en Mxico se adecuen a los principios establecidos en la jurisprudencia interamericana. Para la Corte IDH, el artculo 13 constitucional puede leerse de conformidad con los estndares internacionales que establecen que es indebido extender la jurisdiccin militar a delitos que no tengan estricta conexin con la disciplina militar o con bienes jurdicos propios del mbito castrense. Bajo ese entendido, consider que es innecesario ordenar la modificacin del artculo 13 de la Constitucin nacional y lo que en realidad debe modificarse es el Cdigo de Justicia Militar, as como, las interpretaciones que los jueces mexicanos han realizado con base en el cdigo y no a la luz de la Constitucin; por lo que los jueces deben realizar un control de
54 Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico, Mxico, CNDH-UNAM, 2004, p. 253. 55 Soberanes Fernndez, Jos Luis, Artculo 13, Nuevo Diccionario Jurdico Mexicano, Mxico, Porra-UNAM, 2000, p. 1756.
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convencionalidad donde se atienda no solo los derechos previstos en la CADH (y sus protocolos adicionales), sino tambin la jurisprudencia convencional. V. IMPACTO DEL CASO RADILLA EN EL DERECHO
MEXICANO
1. El caso Reynalda Morales: inconvencionalidad de la interpretacin constitucional de la SCJN que deniega derechos a la vctima tratndose de la jurisdiccin penal militar? Como se ha dicho, la sentencia Radilla se dict el 23 de noviembre de 2009; dentro de sus aportaciones es posible encontrar la interpretacin de la Corte IDH en el sentido de que: I) las vctimas familiares de violaciones a derechos humanos cometidos por militares, tienen derecho a que tales actos sean juzgados por la jurisdiccin ordinaria; II) resulta inconvencional el artculo 57, fraccin II, inciso a) del Cdigo de Justicia Militar del Estado mexicano, al extender la jurisdiccin militar a delitos que no tienen estricta conexin con la disciplina militar o con bienes jurdicos propios del mbito castrense, y III) que el derecho a la proteccin judicial es violado ante la inefectividad del juicio de amparo para impugnar la jurisdiccin militar, mxime que la participacin de la vctima en procesos penales no debe estar limitada a la mera reparacin del dao sino, preponderantemente, a hacer efectivos sus derechos a conocer la verdad y a la justicia ante tribunales competentes. Es significativo que tan solo dos meses antes de la sentencia Radilla, la SCJN resolviera el caso Reynalda Morales en un sentido reduccionista. En efecto, el mximo tribunal de justicia mexicano afirm que la vctima del proceso penal carece de inters jurdico para promover juicio de amparo contra los actos que reconocen la competencia de la jurisdiccin militar para conocer de asuntos que versan sobre delitos que no tienen estricta conexin con la disciplina militar o con bienes jurdicos propios del mbito castrense. Nos referimos al Amparo en Revisin 989/2009 (Reynalda Morales Rodrguez), resuelto el 10 de agosto de 2009, por mayora de seis votos de los seores ministros Aguirre Anguiano, Luna Ramos, Franco Gonzlez Salas, Azuela Gitrn, Valls Hernndez y presidente Ortiz Mayagoitia, en contra de la opinin de los seores ministros Cosso Daz, Gngora Pimentel, Snchez Cordero de Garca Villegas y Silva Meza. Vale la pena hacer una referencia a los hechos del asunto:
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El 26 de marzo de 2008, en las inmediaciones de la comunidad de Santiago los Caballeros, municipio de Badiraguato, Sinaloa, un grupo de civiles que viajaba en un vehculo particular por la carretera a Navolato, kilmetro 9.5, recibi impactos de bala desde otro vehculo tripulado por personal del ejrcito mexicano. Con motivo de ello, cuatro civiles y dos militares perdieron la vida. Asimismo, tres personas ms, dos militares y un civil, resultaron lesionadas. Como consecuencia de esos hechos, el Ministerio Pblico de la federacin inici una averiguacin previa; posteriormente declin competencia en favor del fuero militar. As, la Procuradura General de Justicia Militar consign ante un Juez Militar la averiguacin previa en donde cinco militares fueron sealados como probables responsables. El 9 de abril de 2008, el juez militar dict auto de formal de prisin en contra de: I) un oficial, como probable responsable en la comisin de los delitos de violencia contra las personas causando homicidio y violencia contra las personas causando lesiones; II) 4 elementos de tropa, a quienes se seal como probables responsables por la comisin de los delitos de violencia contra las personas causando homicidio, y violencia contra las personas causando lesiones, homicidio imprudencial y lesiones imprudenciales. El 24 de abril de 2008, Reynalda Morales Rodrguez, por su propio derecho, solicit el amparo y proteccin de la justicia federal. Entre otros conceptos de violacin, aleg la inconstitucionalidad del artculo 57, fraccin II, inciso a) del Cdigo de Justicia Militar, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 31 de agosto de 1933, que entr en vigor el 1o. de enero de 1934, que a la letra seala:
Artculo 57. Son delitos contra la disciplina militar: [...] II.- Los del orden comn o federal, cuando en su comisin haya concurrido cualquiera de las circunstancias que en seguida se expresan: a).- Que fueren cometidos por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo; [...].
Asimismo, reclam del juez militar de la III Regin Militar: a) Auto en que declar su competencia para conocer de los hechos investigados en la averiguacin previa 9ZM/17/2008. b) Auto mediante el que resolvi, dentro del trmino constitucional ampliado, y aplicando el artculo 57, fraccin II, inciso a) del Cdigo de Justicia Militar, la situacin jurdica de un oficial y cuatro elementos de tropa a quienes conforme al comunicado de prensa nm. 068 de 11
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de abril de 2008, de la Secretara de la Defensa Nacional, se les dict auto de formal prisin como probables responsables de los delitos de violencia contra las personas, causando homicidio y violencia contra las personas, causando lesiones imprudenciales. Seguido el juicio constitucional en todas sus partes, el 22 de octubre de 2008 tuvo lugar la audiencia constitucional, y la sentencia respectiva fue dictada el 4 de noviembre siguiente, en la cual la juez de distrito sobresey en el juicio por falta de inters jurdico, al sostener, en esencia, lo siguiente:
Sin embargo, tales actos si bien emanan de un procedimiento penal, cierto es que la aqu quejosa, aun cuando aduce tener el carcter de parte ofendida dentro de la causa penal de la que emana el acto reclamado, no se encuentra dentro de los supuestos que establece el artculo 10 de la Ley de Amparo para la procedencia del juicio de garantas ni tampoco en los supuestos del artculo 20, apartado B, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. En principio, porque los actos no provienen del incidente de reparacin de responsabilidad civil, sino del proceso penal 730/2008; en segundo trmino, tampoco se encuentran relacionados inmediata y directamente con el aseguramiento del objeto del delito y de los bienes que estn afectos a la reparacin o la responsabilidad civil; en tercer lugar, no se inconforma contra la resolucin del Ministerio Pblico que confirme el no ejercicio o el desistimiento de la accin penal en los trminos del artculo 21, prrafo cuarto, del Pacto Federal; y finalmente, no est en aquellos supuestos en que sufra un agravio personal y directo respecto de alguna de las garantas que en su favor tutela el artculo 20, apartado B, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Y si bien, por el simple hecho de que la autoridad judicial militar conoce del proceso por disposicin del artculo 57, fraccin II, inciso a) del Cdigo de Justicia Militar; esto es, el haber asumido la competencia para conocer de los hechos, con motivo de que en los mismos, se encontraba relacionado personal del ejrcito mexicano, ya que insiste que debe ser el fuero comn; y que tal aplicacin se dio al ejercer la accin penal en la resolucin de declinacin de competencia, en el auto de radicacin y conocimiento de los hechos por el fuero militar y al resolver la situacin jurdica en la causa penal 730/2008; sin embargo, tales actos no causan a la aqu quejosa un perjuicio personal y directo por no estar en los puestos del artculo 10 de la Ley de Amparo, y porque no se trasgreden los derechos que a su favor tutela el artculo 20, apartado B, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; de ah que la aqu quejosa carece de legitimacin para acudir al juicio de garantas.
Inconforme con la sentencia, la quejosa promovi un recurso de revisin, del que, finalmente, tuvo conocimiento el pleno de la SCJN, que con w - -- - - -
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firm el sobreseimiento respectivo. A nuestro entender, el criterio mayoritario resulta reduccionista por denegar el derecho de acceso a la justicia de la vctima dentro del proceso penal al estimar que carece de inters jurdico para promover juicio de amparo contra los actos que reconocen la competencia de la jurisdiccin militar para conocer de asuntos que versan sobre delitos que no tienen estricta conexin con la disciplina militar o con bienes jurdicos propios del mbito castrense, de manera que, desde cierta perspectiva, sobrevino la inconvencionalidad de la interpretacin constitucional que la SCJN dej establecida en este asunto. Consideramos que es imprescindible que la SCJN y los jueces y magistrados federales, a partir del caso Radilla, reinterpreten el sistema jurdico a la luz de la CADH (y protocolos adicionales) y la jurisprudencia interamericana para que se abran los mecanismos idneos (juicio de amparo) para que las vctimas familiares de violaciones a derechos humanos cometidos por militares puedan hacer valer el derecho a que tales actos sean juzgados por la jurisdiccin ordinaria, y a que su participacin en procesos penales no se limite a la mera reparacin del dao, sino, preponderantemente, a hacer efectivos sus derechos a conocer la verdad y a la justicia ante tribunales competentes. El criterio interpretativo que subyace de la resolucin de la SCJN es el mtodo gramatical, ya que, a final de cuentas, tanto el juez de distrito como la mayora de los seores ministros del mximo tribunal de justicia mexicano se limitaron a considerar que la letra de la Constitucin, de la Ley de Amparo y de la jurisprudencia constitucional no establecen que la vctima pueda impugnar la jurisdiccin militar, lo que se justific mediante la invocacin del principio de seguridad jurdica en materia penal. Al parecer, lo correcto para los tribunales del Estado mexicano sera abandonar ese camino para acoger el diseado por la Corte IDH en el caso Campo Algodonero, resuelto el 16 de noviembre de 2009.56 En esta sentencia, la Corte Interamericana precis que el derecho internacional de los derechos humanos se compone tanto de un conjunto de reglas como de una serie de valores que dichas reglas pretenden desarrollar; lo que conduce a establecer que su interpretacin se debe desarrollar a partir de un modelo basado en los valores que el sistema interamericano pretende resguardar desde el mejor ngulo para la proteccin de la persona.
Sobre esta sentencia, vase Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Silva Garca, Fernando, Homicidios de mujeres por razn de gnero. El caso Campo Algodonero, en von Bogdandy, Armin et al. (coords.), La justicia constitucional y su internacionalizacin: Hacia un ius constitutionale commune en Amrica Latina?, t. II Mxico, UNAM-Max Planc Institut, 2010 (en prensa). w - -- - - -
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Siguiendo ese orden de ideas, aunque el texto de una norma sobre derechos humanos parezca literalmente claro, es necesario analizarlo aplicando otros mtodos interpretativos, de manera que, para el tribunal interamericano, el sentido corriente de los trminos no puede ser una regla por s misma, sino que debe involucrarse dentro del contexto y, en especial, dentro del objeto y fin del tratado, de forma que la interpretacin de manera alguna debilite el sistema de proteccin consagrado en la CADH, lo que puede propiciarse mediante la aplicacin de los mtodos siguientes: I) Interpretacin sistemtica, segn el cual, las normas deben ser interpretadas como parte de un todo cuyo significado y alcance deben fijarse en funcin del sistema jurdico al que pertenecen; II) Interpretacin teleolgica , que busca analizar el propsito de las normas involucradas, para lo cual es pertinente analizar el objeto y fin del tratado y, de ser necesario, examinar los propsitos del sistema regional de proteccin; III) Principio de efecto til, que precisa tener presente la especificidad de los tratados de derechos humanos, cuyo objetivo tiene que ver con la creacin de un orden legal en el cual los Estados asumen obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin, adems de que estos tratados se aplican de conformidad con la nocin de garanta colectiva, y, por ltimo, es posible acudir a los IV) Trabajos preparatorios de las normas sobre derechos humanos, aunque solo en forma subsidiaria ante la insuficiencia de los mtodos interpretativos antes enunciados. Esta aportacin de la sentencia Campo Algodonero contenida en otros pronunciamientos anteriores de la Corte IDH es de vital importancia para ser acogida por jueces y tribunales mexicanos, incluso por la SCJN, ya que dicha metodologa interpretativa podra influir en el sentido de muchos de sus fallos, lo que propiciara seguramente que los Derechos Fundamentales se ubiquen en una mejor posicin en beneficio de los justiciables. Tenemos esperanza de que, si en un futuro los jueces, magistrados y ministros dentro del Estado mexicano tienen conocimiento de un asunto en el que la vctima impugne la jurisdiccin penal militar, existir una metodologa interpretativa que brinde acceso a aquella para hacer valer en forma completa sus derechos de defensa, a la luz de la Constitucin, de la CADH y de los casos Radilla y Campo Algodonero, para as evitar que el Estado mexicano permanezca en una situacin de responsabilidad frente al derecho internacional; mxime que recientemente se dictaron dos nuevas sentencias condenatorias en contra del Estado mexicano que confirman la necesidad de adecuar las tcnicas interpretativas de los jueces nacionales, como son los casos Fernndez Ortega y Rosendo Cant, ambos fallos emitidos en agosto de 2010.
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2. Debate de los ministros de la SCJN en torno a si el Poder Judicial de la Federacin resulta obligado o no al cumplimiento de la sentencia Radilla Paul D. MacLean, neurocientfico norteamericano, propuso que el cerebro humano est compuesto en realidad por tres zonas diferentes que evolucionaron en distintas pocas: I) el cerebro reptiliano (CR); II) el sistema lmbico (SI), y III) la neocorteza (N). Adems, plante que cuando en el cerebro de nuestros antepasados creca una nueva zona generalmente la naturaleza no desechaba las zonas antiguas; en vez de ello, las retena, formndose la seccin ms reciente encima de ellas. La parte ms primitiva de nuestro cerebro, el llamado CR, se encarga de los instintos bsicos de supervivencia, las respuestas territoriales defensivas. Muchos experimentos han demostrado que nuestro cerebro primitivo, que se remonta a ms de 200 millones de aos de evolucin, dirige gran parte del comportamiento humano en nuestros das.57 Quiz una de las manifestaciones de las respuestas territoriales de supervivencia pueda ser representada por las primeras reacciones de algunos tribunales constitucionales nacionales frente a las sentencias de los tribunales regionales de derechos humanos, especialmente cuando los pronunciamientos internacionales desautorizan la jurisprudencia constitucional. A final de cuentas, debe ser difcil aceptar que la interpretacin constitucional de los derechos fundamentales de fuente nacional se encuentre actualmente condicionada al respeto de los derechos humanos de fuente internacional, entendidos a la luz de la jurisprudencia trasnacional. Sin embargo, podramos pensar que lo que interesa es que la Constitucin cumpla sus fines materiales, no que permanezcan intachables sus estructuras formales. Las Cortes son medios, no fines; si ahora el dilogo y el control deliberativo brindan una mejor garanta para los derechos humanos, deberamos optar por ese sistema y no desecharlo bajo el pretexto de la fractura de dogmas inveterados, sustentados en reacciones territoriales. El debate de los ministros de la SCJN en torno a si el Poder Judicial de la Federacin resulta obligado o no al cumplimiento de la sentencia Radilla, se actualiz a propsito de una consulta a trmite promovida por el ministro presidente Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, con el fin de cuestionar al tribunal Pleno las medidas a seguir para atender la sentencia y las medidas de reparacin ordenadas por la Corte IDH en el caso Radilla, por considerar
57 MacLean, Paul D., The Triune Brain in Evolution. Role in Paleocerebral Functions, Plenum Press, 1990; LeDoux, Joseph, El cerebro emocional, Editorial Planeta, 1999; Rains, Dennis G., Principios de Neuropsicologa Humana, McGraw-Interamericana Editores, 2003.
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muy trascendente la posicin y las acciones que el Poder Judicial de la Federacin debera adoptar al respecto.58 Cabe destacar que la inquietud del ministro presidente Ortiz Mayagoitia para realizar la consulta a trmite deriva de la presentacin de nuestro libro El caso Castaeda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La primera sentencia internacional condenatoria en contra del Estado mexicano,59 que tuvo lugar el 4 de febrero de 2010 en el edificio alterno de la Suprema Corte, como el propio ministro lo menciona en el debate respectivo: Cmo lleg el asunto a la Corte y por qu la presidencia hace esta consulta? Accidentalmente, y en la presentacin de un libro jurdico, uno de los integrantes del panel se refiere a la intervencin de Eduardo Ferrer Mac-Gregor habl de esta sentencia, de sus contenidos y habl de que hay condena expresa para el Poder Judicial federal a la realizacin de determinadas acciones.60 La consulta a trmite dio lugar al expediente Varios 489/2010. El ministro Jos Ramn Cosso Daz present un interesante y amplio proyecto de resolucin ante los integrantes del Pleno de la SCJN, que finalmente, despus de varios das de debate, por mayora de votos, fue desechado por exceder el propsito de la consulta, y se determin que un ministro distinto
Previamente el Pleno de la SCJN haba discutido sobre los alcances del control de convencionalidad refirindose al caso Radilla, al discutir la accin de inconstitucionalidad 22/2009, promovida por la Comisin Nacional de los Derechos Humanos contra actos del Congreso de la Unin y de otra autoridad, demandando la invalidez de los artculos 1339 y 1340 del Cdigo de Comercio, reformados mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 30 de diciembre de 2008. Cfr. la versin taquigrfica de la sesin pblica ordinaria celebrada el 4 de marzo de 2010. En este asunto el Tribunal Pleno de la SCJN resolvi, por mayora de votos, que las Comisiones de Derechos Humanos solo pueden invocar derechos previstos en la Constitucin y no en los tratados internacionales. Este criterio reduccionista pretende superarse con la reforma constitucional aprobada por el Senado de la Repblica el 8 de abril de 2010, pendiente de aprobacin en la Cmara de Diputados, a travs de una adicin al artculo 105, fraccin II, inciso g), en los siguientes trminos: v. g.) La Comisin Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes de carcter federal, estatal y del Distrito Federal, as como de tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la Repblica, que vulneren los derechos humanos consagrados en esta Constitucin y en los tratados internacionales de los que Mxico sea parte. Asimismo, los organismos de proteccin de los derechos humanos equivalentes en los estados de la Repblica, en contra de leyes expedidas por las legislaturas locales y la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal, en contra de leyes emitidas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal (nfasis nuestro). 59 Mxico, Porra-UNAM, 2009. 60 La versin taquigrfica de la sesin pblica ordinaria del 31 de agosto de 2010, p. 15. El ministro presidente Ortiz Mayagoitia fue moderador de la presentacin del libro, donde participaron la ministra Margarita Luna Ramos, el ministro Juan Silva Meza, el doctor Jos Luis Caballero, as como los coautores, Fernando Silva Garca y Eduardo Ferrer MacGregor. w - -- - - -
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se encargara de realizar una nueva propuesta de respuesta a la consulta formulada. Sin embargo, a pesar de que fue desechado el proyecto inicial, su discusin pblica, celebrada los das 31 de agosto, 2, 6 y 7 de septiembre de 2010, gener diversos e interesantes puntos de vista sobre el tema relativo a la obligatoriedad o no de la sentencia Radilla. De manera general, podramos decir que dicho debate deriv dos temas principales a discusin; en primer lugar, si una sentencia internacional es o no vinculante para la SCJN; en segundo lugar, si la sentencia Radilla tiene o no eficacia directa y debe ser cumplida o no por los jueces nacionales sin mediacin o coordinacin con el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo a esos efectos. Sobre la primera cuestin se dejaron entrever tres posiciones en el Pleno: I) quienes opinan que las sentencias y la jurisprudencia internacional no vincula a la SCJN (ministros Aguirre Anguiano y Gudio Pelayo); II) quienes opinan que las sentencias internacionales condenatorias contra Mxico s son vinculantes para la SCJN, pero que la jurisprudencia regional derivada de asuntos contra diversos Estados miembros no es obligatoria para aquella (ministro Cosso Daz); III) quienes opinan que tanto las sentencias condenatorias contra Mxico como toda la jurisprudencia de la Corte IDH tiene eficacia directa para la SCJN, los jueces nacionales y todos los poderes pblicos dentro del Estado (ministro Silva Meza). Con respecto al segundo tema, se establecieron dos posiciones: I) quienes opinan que las sentencias internacionales obligan al Estado, lo que no implica que se deriven deberes de cumplimiento inmediatos para los jueces nacionales (ministros Aguirre Anguiano, Aguilar Morales y Valls Hernndez), y II) quienes opinan que las sentencias internacionales condenatorias s pueden generar obligaciones que los jueces nacionales deben cumplir directamente sin mediacin alguna. Con independencia de los diversos posicionamientos, lo que parece innegable es que ahora los ltimos intrpretes nacionales de los derechos fundamentales tienen que compartir su protagonismo con la Corte IDH; de all que la mayora de los seores ministros reconocieran la obligatoriedad de la sentencia Radilla.61 En efecto, no debe perderse de vista que el objeto del control jurisdiccional regional es toda la actuacin de los poderes pblicos de los Estados
61 La encargada del engrose de esta consulta a trmite es la ministra Luna Ramos y se turnar a otro ministro para responder la consulta formulada por el ministro presidente. Llama la atencin que la consulta seguramente se resolver hasta el 2011, es decir, a ms de un ao de la resolucin del caso Radilla, debiendo el Estado mexicano informar a la Corte IDH sobre los avances del cumplimiento en diciembre de 2010, de conformidad con el resolutivo 18 del fallo (a un ao de la notificacin).
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miembros en su conjunto. Los casos resueltos por la Corte IDH son capaces de poner en evidencia que su actuacin ha tenido como materia actos del ejecutivo (extradiciones, por ejemplo), del legislativo (constituciones y leyes) y de los tribunales (sentencias firmes y jurisprudencia constitucional) en los Estados miembros. Luego, uno de los efectos ms claros y trascendentes de la jurisdiccin regional sobre derechos humanos consiste en que, ahora, la actuacin del Estado soberano es susceptible de ser examinada y controlada judicialmente en cuanto a su conformidad a partir de normas sobre derechos y libertades. De esa manera, podra pensarse que la sujecin jurdica de los Estados, connatural a los fines de los sistemas regionales sobre derechos humanos, vena a anunciar, desde un primer momento, las deducibles transformaciones en las estructuras, formas y entendimientos tradicionales del derecho nacional a partir de su operatividad. Las consecuencias jurdicas del incumplimiento de las obligaciones contenidas en los tratados regionales sobre derechos humanos se proyectan en dos planos distintos: el internacional y el nacional. El deber de reparacin, que deriva de las sentencias estimatorias de la Corte IDH, conduce a determinar que para dicho tribunal sus decisiones no solo presentan efectos a nivel internacional (responsabilidad internacional del Estado), sino que se encuentran destinadas a tener repercusiones en el mbito interno, especialmente en el caso concreto en beneficio de la vctima (restitutio in integrum).62 El artculo 63 de la CADH establece que la Corte IDH debe disponer, de ser procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada.63 La mayora de la doctrina ha entendido que las sentencias regionales sobre derechos humanos son susceptibles de producir efectos en el plano nacional.64 Desde cierta ptica, teniendo en cuenta las ideas antes expuestas, podra decirse que la incorporacin estatal de los sistemas regionales sobre derechos humanos, por un lado, ha producido la vida de ese sistema en
Silva Garca, Fernando, Derechos humanos. Efectos de las sentencias, cit. SCIDH Aloeboetoe y otros. Reparaciones, 10 de septiembre de 1993. 64 Lin Nogueras, Diego, Efectos de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Derecho Espaol, Revista Espaola de Derecho Internacional, nm. 2, 1985, pp. 361362. Vase tambin, Giardina, Andrea, La mise en oeuvre au niveau nationaux des arrts et des dcisions internationaux, Rec des cours de la A.D.I., vol. 165, IV , 1979, p. 247; Jareo Macas, Mara Teresa, La relacin del Tribunal Constitucional espaol y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Madrid, 2000 (tesis doctoral. Facultad de Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid). Morenilla Rodrguez, Jos Mara, La ejecucin de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Boletn de Informacin, Ministerio de Justicia, ao XLIV , nm. 1554, 1990.
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relacin con el Estado y los particulares sometidos a su jurisdiccin, as como la posibilidad de que aquel resulte responsable de cara al sistema internacional;65 por otro lado, ha generado la integracin al ordenamiento nacional de una norma de produccin externa vinculante para los poderes pblicos que encarnan la voluntad estatal en relacin con los particulares. Es verdad que la Corte IDH, al declarar la existencia de una violacin de derechos, atribuye la situacin al Estado respectivo porque no tienen competencia para imputar responsabilidad jurdica alguna a la autoridad que concretamente particip en los hechos respectivos. Sin embargo, la incorporacin de los tratados regionales sobre derechos humanos al derecho interno podra concebirse como puente de una obligacin genrica del Estado (responsabilidad internacional) a una obligacin individualizada a cargo de los poderes pblicos concretos, competentes, de hacer valer el derecho o libertad en juego en beneficio del particular afectado. De ah que, en principio, el incumplimiento de las sentencias regionales estimatorias y, consecuentemente, de los tratados regionales sobre derechos humanos, en cierto sentido, deba entenderse reflejado a nivel internacional, en las relaciones del individuo afectado y el Estado transgresor (principalmente), as como a nivel interno, en las relaciones del individuo afectado y los poderes pblicos contraventores de la norma de produccin externa.66 En ese orden de ideas, podra pensarse que la transgresin de una sentencia regional sobre derechos humanos implicara el quebrantamiento de principios de derecho internacional y nacional con trascendencia en la esfera jurdica de los particulares, as como en el catlogo de atribuciones y responsabilidades de los poderes pblicos.67
(...) en lo que concierne a los derechos humanos protegidos por la Convencin, la competencia de los rganos establecidos por ella se refiere exclusivamente a la responsabilidad internacional del Estado y no a la de los individuos (...). OCCIDH 14/94, 9 de diciembre de 1994. Pero, en la resolucin de 28 de noviembre de 2002, de cumplimiento a la SCIDH Olmedo Bustos y otros vs. Chile, 5 de febrero de 2001, aclar que: (...) Las obligaciones convencionales de los Estados partes vinculan a todos los poderes o funciones del Estado (...). 66 Brown Scott, James, The legal nature of International Law, American Journal of International Law, vol. I, part II, 1907, p. 850. 67 En ese sentido, parte de la doctrina acadmica ha reiterado la necesidad de continuar en direccin de una progresiva individualizacin de las normas internacionales. Vase Slaughter, Anne-Marie, Burke White, William, An International Constitutional Moment, Harvard International Law Journal, vol. 43, nm. 1, 2002, pp. 13-16. (...) The commitment is made by the state which, in this context, must mean all the three branches of government (...). Jayawickrama, Nihal, The judicial application of Human Rights Law. National, Regional and International Jurisprudence. UK, Cambridge University Press, 2000, pp. 96 y 97. Tambin a partir de esa lgica, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de EUA determin en el asunto People of Saipan v. United States Department que si bien el tratado internacional aplicable al caso obligaba al Estado, el w - -- - - -
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El continuo estado de incumplimiento de una sentencia internacional sobre derechos humanos ser susceptible de producir una situacin antijurdica continua y trascendente, tanto para el ordenamiento internacional aplicable como para el derecho interno. A partir de esa visin, podra indicarse que las sentencias regionales producen efectos tanto en el plano internacional como a nivel nacional en los Estados respectivos, aun cuando, en el mbito interno, a falta de una imputacin concreta de parte del tribunal regional a los poderes pblicos competentes, deban ser estos quienes asuman la responsabilidad de terminar con el estado de violacin respectivo, o bien, sea el particular quien active los mecanismos nacionales idneos para que los agentes pblicos sean impulsados a actuar en tal sentido. Por tanto, aun cuando los tribunales regionales no se ubiquen como rganos superiores de los tribunales nacionales orgnica y estructuralmente, en alguna medida, su actuacin tiene esos efectos porque mediante sus sentencias en ocasiones llegan a desautorizar el contenido de las decisiones judiciales nacionales68 a travs de una nueva valoracin de los hechos y del derecho aplicable. En esos supuestos, el despliegue de efectos jurdicos de los tratados y sentencias regionales hacia el interior de los Estados miembros, derivados de la fuerza jurdica internacional y de la pertenencia de dichas normas al ordenamiento jurdico nacional, hace posible que las decisiones judiciales nacionales y sus efectos, si no anulados o revocados, s puedan considerarse injustificados jurdicamente, a partir de su descalificacin jurdica por parte de los tribunales regionales desde un punto de vista sistemtico del ordenamiento jurdico. Luego, podra pensarse que, en tales supuestos, las sentencias regionales estimatorias, aun cuando no generen directamente la anulacin o revocacin de los actos o sentencias nacionales, son susceptibles, en cierta forma, de producir un nuevo estado de las cosas a nivel jurdico en el plano nacional. De ah que la Corte IDH asuma una posicin de Tribunal Constitucional latinoamericano,69 especialmente a travs
Alto Comisionado tena la responsabilidad de actuar en forma tal que fuera consistente con las obligaciones asumidas por EUA a travs del tratado. 502 F.2d. 90 (9th Cir. 1974). Carter, Barry E., Trimble, Phillip, R., International Law , 3th ed. New York, Aspen Law & Business, 1999, p. 196. 68 Por ejemplo, se ha dicho que: (...) toda sentencia condenatoria del Tribunal Europeo implica en cierto modo, o puede al menos implicar, una desautorizacin del Tribunal Constitucional (...) la eventual superioridad del Tribunal del Convenio respecto del Constitucional se explica, una vez ms, a partir de la propia Constitucin (...). Requejo Pags, Juan Luis, La articulacin de las jurisdicciones internacional, constitucional y ordinaria en la defensa de los derechos fundamentales. A propsito de la STC 245/91, Caso Bult, Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 12, nm. 35, mayo-agosto 1992, p. 190. 69 Solo 21 de los 35 Estados que integran la OEA han aceptado la jurisdiccin contenciosa de la Corte IDH, esencialmente pases latinoamericanos. w - -- - - -
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de la nueva doctrina del control difuso de convencionalidad, que implica otorgar efectos expansivos a la jurisprudencia convencional.70 Mxime que, desde cierta perspectiva, es posible apreciar la existencia de un paralelismo entre muchos de los derechos y libertades expresamente consagrados en los tratados regionales sobre derechos humanos y varios de los reconocidos en la mayora de las Constituciones de los Estados miembros. Existe, asimismo, un intrprete supremo en el plano nacional y en los sistemas regionales que nos ocupan. As, tambin, en el sistema regional americano se encuentra prevista la regla de agotamiento de los recursos internos para la procedencia de las peticiones por violacin de derechos humanos. Esas tres circunstancias, principalmente, tienden a generar un fuerte impacto en la concepcin tradicional del derecho nacional: la preeminencia lgico-jurisdiccional de la Corte IDH sobre los intrpretes nacionales en el mbito de la tutela de los derechos humanos. La capacidad revisora que, de hecho, implica el ejercicio de la jurisdiccin regional ha generado que su actuacin pueda primar, en muchas ocasiones, sobre la posicin jurisdiccional de los ltimos intrpretes nacionales en el mbito de los derechos fundamentales. En cierta medida podra pensarse que la propia autorizacin a la Corte IDH para el ejercicio de potestad jurisdiccional en el mbito de los derechos humanos, en cuanto conlleva la necesidad de asignar un contenido a conceptos indeterminados y a definir niveles de derechos y libertades en relacin con sus lmites, que implica una actividad de ponderacin, valoracin y balance entre los distintos intereses en conflicto, deriva una necesaria autoridad o superioridad lgica frente a aquellos rganos jurisdiccionales que llevan a cabo funciones similares en las fases de concrecin normativa nacionales anteriores.71 Desde esa ptica, la circunstancia de que las decisiones terminales y la jurisprudencia de los tribunales constitucionales y las altas cortes nacionales pueda examinarse por la Corte IDH ha puesto de manifiesto que los tribunales regionales cuentan con una autoridad interpretativa frente a aquellas, derivada de la propia lgica del control jurisdiccional externo del Estado en
70 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, El control difuso de convencionalidad en el Estado Constitucional, en Fix-Zamudio, Hctor y Valads, Diego (coords.), Formacin y perspectivas del Estado en Mxico, Mxico, El Colegio Nacional-UNAM, 2010, pp. 151-188. 71 (...) la propia lgica del sistema lleva a que la actuacin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos tenga cierta supremaca sustancial respecto de la de los tribunales constitucionales (...). Prez Tremps, Pablo, Justicia constitucional y defensa de derechos fundamentales en Europa, en Lpez Guerra, Luis (coord.), La justicia constitucional en la actualidad, Fortalecimiento de la Justicia Constitucional en el Ecuador, serie 1, Quito, Corporacin Editora Nacional, 2002, p. 310.
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ese mbito.72 Bajo esa perspectiva, parece muy congruente la afirmacin consistente en que la positivacin internacional de los derechos fundamentales produce que estos derechos sean no solo constitucionales, sino tambin supraestatales, al representar lmites no slo internos, sino tambin externos a la potestad de los Estados.73 La preeminencia lgico-jurisdiccional de los tribunales regionales sobre derechos humanos frente a los ltimos intrpretes nacionales puede ejemplificarse en el mbito interamericano con el caso Ekmedjian contra Sofovich,74 a propsito del cual la Corte Suprema de Argentina se apart de su propio precedente para estimar que el artculo 14 de la CADH75 dispone un derecho de rectificacin directamente aplicable, basndose para ello en una decisin previa de la Corte IDH.76 As tambin, en el caso Olmedo Bustos y otros,77 la Corte IDH control la actuacin de los ltimos intrpretes nacionales que no consideraron contraria a derecho la censura de una pelcula, y resolvi que la restriccin era contraria a la libertad de expresin reconocida convencionalmente. Tambin, en el caso Aguirre Roca y otros vs. Per,78 el Pleno del Congreso decidi destituir a tres magistrados del
72 La adopcin de los tratados regionales por el Estado implica un sometimiento jurdico del Estado y, por ende, de todos sus agentes a los contenidos concretos que, sobre las normas indeterminadas de tales instrumentos, va definiendo caso tras caso el tribunal regional respectivo. El fin ltimo del establecimiento de dichos sistemas fue terminar con la idea de que los Estados son autnomos en el tratamiento de las personas que estn bajo su jurisdiccin. Jayawickrama, Nihal, op. cit., p. 43. 73 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 1999, p. 145. 74 Caso E.64.XXIII, 7 de julio de 1992. Narrado en Buergenthal, Thomas, La jurisprudencia internacional en el derecho interno, en Nieto Navia, Rafael (ed.), La Corte y el sistema interamericanos de derechos humanos, San Jos, Corte IDH, 1994, p. 76. 75 Artculo 14 CADH: (...) Toda persona afectada por informaciones inexactas (...) tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley (...). 76 (...) todo Estado parte que no haya ya garantizado el libre y pleno ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta, est en la obligacin de lograr ese resultado, sea por medio de legislacin o cualesquiera otras medidas que fueren necesarias segn su ordenamiento jurdico interno para cumplir ese fin (...). OCCIDH 7/86, de 29 de agosto de 1986. 77 SCIDH Olmedo Bustos y otros vs. Chile, 5 de febrero de 2001. 78 SCIDH Aguirre Roca y otros c. Per, 31 de enero de 2001. Por haber votado a favor de la emisin de una sentencia en la que frente a cuatro abstenciones, emitieron una sentencia en la que inaplicaron, en ejercicio de atribuciones de control difuso, cierta ley interpretativa, siendo que el artculo 4o. de la Ley Orgnica de dicho tribunal prevea que eran necesarios seis votos conformes para resolver demandas de inconstitucionalidad. Con base en ese hecho y otros problemas entre los integrantes del Tribunal Constitucional, el Congreso peruano aprob la formacin de una comisin para investigar esos hechos. La comisin investigadora present una denuncia constitucional contra los tres magistrados referidos y el
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Tribunal Constitucional. Al conocer de dicho asunto, la Corte IDH emiti sentencia estimatoria, indicando que fueron violados los derechos de defensa de los inculpados, considerando que el juicio poltico no cumpli con el requisito de imparcialidad que deben todos los actos materialmente jurisdiccionales, entre otras cuestiones. Esta sentencia prueba como, incluso, la Corte IDH se ha entendido competente para juzgar la convencionalidad de los actos del Pleno del Congreso de un Estado, ubicndose, desde esa perspectiva, como ltimo guardin de los derechos fundamentales. En forma similar, ha habido casos en que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha puesto de manifiesto su superioridad lgico-jurisdiccional en relacin con los ltimos intrpretes nacionales. Por ejemplo, en el caso Lpez Ostra c. Espaa,79 previamente a Estrasburgo, la demandante aleg una injerencia ilegtima en su domicilio y un atentado a su integridad fsica, moral, libertad y seguridad, que deriv de la falta de regulacin administrativa del funcionamiento de una estacin de depuracin de aguas y residuos qumicos que provocaba emanaciones de gas y olores nauseabundos. El Tribunal Constitucional espaol (TC) inadmiti el recurso de amparo formulado contra la sentencia desestimatoria del Tribunal Supremo (TS), al considerar, en esencia, que la existencia de humos, olores y ruidos no constitua, en s misma, una violacin al domicilio. En ese asunto, el TEDH determin como doctrina que la contaminacin ambiental grave puede afectar el bienestar de los individuos y privarlos del disfrute a su domicilio, de una manera tal capaz de afectar el derecho al respeto a la vida privada y familiar.80 El TEDH concluy que las autoridades espaolas no lograron establecer un balance justo entre los intereses econmicos de la
Pleno del Congreso decidi destituirlos, por haber emitido la citada sentencia. Los interesados acudieron al sistema interamericano en defensa de sus derechos. 79 El TEDH conden a Espaa por haber impedido a los demandantes el disfrute del derecho al respeto del domicilio y de la vida privada (artculo 8o. CEDH), en trminos generales, al no haber tomado las medidas positivas tendentes a evitar la afectacin del derecho a un medio ambiente adecuado, por la existencia de una estacin de depuracin de aguas y residuos qumicos que provocaba emanaciones de gas y olores nauseabundos. STEDH Lpez Ostra c. Espaa, 9 de diciembre de 1994. Para una crtica, vase Velasco Caballero, Francisco, La proteccin del medio ambiente ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (comentario a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Lpez Ostra contra Espaa), Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 15, nm. 45, septiembrediciembre de 1995, pp. 305-324. 80 En lo que atae a la violacin al respeto a la vida privada, el TC estim que deba inadmitirse el recurso porque ese derecho no haba sido invocado ante las vas judiciales. La sentencia del TEDH ha sido criticada por insuficiente motivacin. Vase Carrillo Donaire, Juan Antonio, et al., Hacia un derecho fundamental a un medio ambiente adecuado? (Comentario en torno al asunto Lpez Ostra c. Espaa, resuelto por la sentencia del Tribunal w - -- - - -
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comunidad y los intereses individuales de los afectados, lo cual produjo que se violara el artculo 8o. del CEDH. De modo semejante, en el caso Hatton y otros c. Reino Unido,81 la demanda se instaur debido a graves molestias acsticas, trascendentes en la vida de los demandantes, producidas por el funcionamiento del aeropuerto Heathrow. Entre otras razones, el TEDH conden a Reino Unido por contravenir el artculo 13 de la Convencin al no contar con un remedio efectivo para hacer valer ese tipo de pretensiones, sobre todo porque el alcance del control jurisdiccional interno de esa especie de actos, basado en criterios de derecho pblico (britnico) tradicional, no permiti considerar si la regulacin gubernamental de los vuelos representaba una limitacin justificada en los derechos de los vecinos del aeropuerto.82 En ambos casos, la responsabilidad internacional del Estado determinada por el TEDH fue causada por interpretaciones jurisdiccionales atendibles del ordenamiento jurdico interno, no tanto por errores judiciales manifiestos, por denegacin de justicia ni por decisiones notoriamente contrarias al derecho internacional.83 Ese hecho puede llevar a estimar que solo la adecuacin de la jurisprudencia interna a la jurisprudencia regional es capaz de impedir plenamente una futura condena internacional. 84 De los ejemplos antes expuestos tambin es posible decir que la introduccin de la jurisdiccin internacional de derechos humanos llega a producir, en ocasiones, que se constria a los Estados a adoptar un nuevo balance, valoracin o determinacin del contenido de los derechos fundaEuropeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994), Revista espaola de Derecho Administrativo, nm. 87, julio-diciembre, 1995, p. 279. 81 STEDH Hatton y otros c. Reino Unido, 2 de octubre de 2001. 82 El TEDH atribuy la violacin a la insuficiencia del control jurisdiccional de los tribunales del Estado. 83 La responsabilidad internacional del Estado por violacin a un medio ambiente adecuado, en los casos estudiados, fue generada, en esos asuntos, por actos de las altas ramas jurisdiccionales de dichos Estados. Por un lado, por entender que los casos de grave contaminacin ambiental que inciden en el bienestar del individuo no afectan el derecho de inviolabilidad del domicilio (Lpez Ostra, postura del TS y del TC); por otro, por falta de criterios judiciales que hicieran posible un control adecuado e ntegro de los actos que afectaron ese derecho (Hatton y otros, High Court y Court of Appeal). 84 Por ejemplo, el TEDH ha determinado que si bien corresponde a los tribunales nacionales resolver los problemas de interpretacin del ordenamiento jurdico interno, a dicho tribunal internacional le corresponde analizar si los efectos de dicha interpretacin son compatibles con el Convenio de Roma. El TEDH analiz si los efectos de la interpretacin jurisdiccional realizada por los tribunales del Estado es conforme al CEDH. STEDH Prez Rada c. Espaa, 28 de octubre de 1998. Esa preeminencia puede tambin apreciarse en forma clara en STEDH Castells c. Espaa, 23 de abril de 1992 (libertad de expresin). STEDH Lallement c. Francia, 11 de abril de 2002 (propiedad) STEDH Ezzoudhi c. Francia, 13 de febrero de 2001 (vida privada y familiar). w - -- - - -
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mentales, distinta de la que ha resultado de la labor interpretativa de los altos tribunales nacionales. Desde esa ptica, por ende, podra hablarse de una preeminencia lgica jurisdiccional de los tribunales regionales sobre los ltimos intrpretes nacionales en el mbito de los derechos humanos como efecto de la operatividad de los sistemas que nos ocupan, y como una forma de expresin de la sujecin del Estado al derecho internacional de los derechos humanos. VI. DEBERES DE REPARACIN DERIVADOS DE LA SENTENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 1. A cargo del Poder Judicial A) Ejercer un control de convencionalidad sobre el artculo 57 del Cdigo de Justicia Militar (deber a cargo de jueces, tribunales y SCJN).85 La doctrina del control difuso de convencionalidad implica una expansin de la jurisprudencia de la Corte IDH por los jueces naciona85 Fundamento 286. La Corte estima que el artculo 57, fraccin II, inciso a), del Cdigo de Justicia Militar es una disposicin amplia e imprecisa que impide la determinacin de la estricta conexin del delito del fuero ordinario con el servicio castrense objetivamente valorado. La posibilidad de que los tribunales castrenses juzguen a todo militar al que se le imputa un delito ordinario, por el slo hecho de estar en servicio, implica que el fuero se otorga por la mera circunstancia de ser militar. En tal sentido, aunque el delito sea cometido por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal castrense. Fundamento 342. No obstante lo anterior, la Corte declar en el Captulo IX de este Fallo, que el artculo 57 del Cdigo de Justicia Militar es incompatible con la Convencin Americana. En consecuencia, el Estado debe adoptar, en un plazo razonable, las reformas legislativas pertinentes para compatibilizar la citada disposicin con los estndares internacionales de la materia y de la Convencin, de conformidad con los prrafos 272 a 277 de esta Sentencia. Fundamento 339. En relacin con las prcticas judiciales, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un control de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana.
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les, lo que podra representar un nuevo paradigma para la judicatura mexicana.86 Se estableci por vez primera en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Gobierno de Chile.87 Posteriormente, fue complementada y consolidada en los siguientes casos: Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per;88 La Cantuta vs. Per;89 Boyce y otros vs. Barbados;90 Heliodoro Portugal vs. Panam;91 en la resolucin de supervisin de cumplimiento de sentencia, en los casos Fermn Ramrez y Raxcac Reyes, ambos vs. Guatemala, as como de la solicitud de ampliacin de medidas provisionales del ltimo de los casos.92 Despus del caso Radilla que estamos analizando,93 volvi a aplicarse en los casos Ins Fernndez Ortega y otros;94 y Valentina Rosendo Cant y otra,95 ambos contra Mxico. B) Acatar la jurisprudencia interamericana e interpretar el artculo 13 constitucional conforme con la CADH, de manera tal que se delimite la jurisdiccin militar al grado de que sea la jurisdiccin ordinaria la que se ocupe de conocer las violaciones a los derechos humanos imputadas a militares (deber a cargo de jueces, tribunales y SCJN).96
Sobre esta nueva doctrina, vase Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, en Fix-Zamudio, Hctor y Valads, Diego (coords.), op. cit., p. 44. 87 26 de septiembre de 2006. 88 24 de noviembre de 2006. 89 29 de noviembre de 2006. 90 20 de noviembre de 2007. 91 12 de agosto de 2008 92 9 de mayo de 2008. 93 23 de noviembre de 2009. 94 30 de agosto de 2010. 95 31 de agosto de 2010. 96 Fundamentos 273 y 274. Asimismo, esta Corte ha establecido que, tomando en cuenta la naturaleza del crimen y el bien jurdico lesionado, la jurisdiccin penal militar no es el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos sino que el procesamiento de los responsables corresponde siempre a la justicia ordinaria. En tal sentido, la Corte en mltiples ocasiones ha indicado que [c] uando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, se encuentra ntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia. El juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente, adems de independiente e imparcial. En consecuencia, tomando en cuenta la jurisprudencia constante de este Tribunal (supra prrafos 272 y 273), debe concluirse que si los actos delictivos cometidos por una persona que ostente la calidad de militar en activo no afectan los bienes jurdicos de la esfera castrense, dicha persona debe ser siempre juzgada por tribunales ordinarios. En este sentido, frente a situaciones que vulneren derechos humanos de civiles bajo ninguna circunstancia w - -- - - -
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C) Interpretar el derecho mexicano en el sentido de que las vctimas (familiares) de presuntas violaciones a los derechos humanos por militares tienen derecho a intervenir en los procesos penales respectivos, ms all de aquello exclusivamente concerniente a la reparacin del dao (deber a cargo de jueces, tribunales, SCJN).97 D) Implementar cursos de capacitacin sobre los lmites de la jurisdiccin militar en un Estado de derecho (deber a cargo de la SCJN, Consejo e Instituto de la Judicatura Federal, e, incluso, del procurador general de la Repblica en sus respectivos casos).98
puede operar la jurisdiccin militar. Fundamento 340. De tal manera, es necesario que las interpretaciones constitucionales y legislativas referidas a los criterios de competencia material y personal de la jurisdiccin militar en Mxico, se adecuen a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal, los cuales han sido reiterados en el presente caso () Para este Tribunal, no slo la supresin o expedicin de las normas en el derecho interno garantizan los derechos contenidos en la Convencin Americana, de conformidad a la obligacin comprendida en el artculo 2o. de dicho instrumento. Tambin se requiere el desarrollo de prcticas estatales conducentes a la observancia efectiva de los derechos y libertades consagrados en la misma. En consecuencia, la existencia de una norma no garantiza por s misma que su aplicacin sea adecuada; es necesario que la aplicacin de las normas o su interpretacin, en tanto prcticas jurisdiccionales y manifestacin del orden pblico estatal se encuentren ajustadas al mismo fin que persigue el artculo 2o. de la Convencin. En trminos prcticos, la interpretacin del artculo 13 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos debe ser coherente con los principios convencionales y constitucionales de debido proceso y acceso a la justicia, contenidos en el artculo 8.1 de la Convencin Americana y las normas pertinentes de la Constitucin mexicana (). Fundamento 341. Bajo ese entendido, este Tribunal considera que no es necesario ordenar la modificacin del contenido normativo que regula el artculo 13 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. 97 Fundamento 275. La Corte destaca que cuando los tribunales militares conocen de actos constitutivos de violaciones a derechos humanos en contra de civiles ejercen jurisdiccin no solamente respecto del imputado, el cual necesariamente debe ser una persona con estatus de militar en situacin de actividad, sino tambin sobre la vctima civil, quien tiene derecho a participar en el proceso penal no solo para efectos de la respectiva reparacin del dao sino tambin para hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justicia (supra prr. 247). En tal sentido, las vctimas de violaciones a derechos humanos y sus familiares tienen derecho a que tales violaciones sean conocidas y resueltas por un tribunal competente, de conformidad con el debido proceso y el acceso a la justicia. La importancia del sujeto pasivo trasciende la esfera del mbito militar, ya que se encuentran involucrados bienes jurdicos propios del rgimen ordinario. 98 Fundamento 347. Asimismo, este Tribunal ha reiterado que la obligacin del Estado de investigar de manera adecuada y sancionar, en su caso, a los responsables, debe cumplirse diligentemente para evitar la impunidad y que este tipo de hechos vuelvan a repetirse. En consecuencia, la Corte ordena que, sin perjuicio de los programas de capacitacin para funcionarios pblicos en materia de derechos humanos que ya existan en Mxico, el Estado deber implementar, en un plazo razonable y con la respectiva disposicin presupuestaria: a) Programas o cursos permanentes relativos al anlisis de la jurisprudencia del Sistema In w - -- - - -
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E) Publicacin de la sentencia Radilla en un diario de amplia circulacin distinto del Diario Oficial de la Federacin, lo que podra cumplirse mediante la difusin de la decisin en el Semanario Judicial de la Federacin.99 2. A cargo de otros poderes del Estado A) Obligacin de investigar los hechos e identificar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables (deber a cargo del procurador general de la Repblica y del Poder Judicial, respectivamente). B) Determinar el paradero de Rosendo Radilla Pacheco (deber a cargo del procurador general de la Repblica).100
teramericano de Proteccin de los Derechos Humanos en relacin con los lmites de la jurisdiccin penal militar, as como los derechos a las garantas judiciales y la proteccin judicial, como una forma de prevenir que casos de violacin a los derechos humanos sean investigados y juzgados por dicha jurisdiccin. Tales programas estarn dirigidos a los miembros de todas las Fuerzas Militares, incluyendo a los agentes del Ministerio Pblico y jueces, as como a los agentes del Ministerio Pblico de la Procuradura General de la Repblica y jueces del Poder Judicial de la Federacin, y b) Un programa de formacin sobre la debida investigacin y juzgamiento de hechos constitutivos de desaparicin forzada de personas dirigido a agentes del Ministerio Pblico de la Procuradura General de la Repblica y jueces del Poder Judicial de la Federacin que tengan competencia en la investigacin y juzgamiento de hechos como los ocurridos en el presente caso, con el fin de que los funcionarios cuenten con los elementos legales, tcnicos y cientficos necesarios para evaluar integralmente el fenmeno de la desaparicin forzada. De manera particular, en este tipo de casos las autoridades encargadas de la investigacin deben estar entrenadas para el uso de la prueba circunstancial, los indicios y las presunciones, la valoracin de los patrones sistemticos que puedan dar origen a los hechos que se investigan y la localizacin de personas desaparecidas de manera forzada (supra prrafos 206 y 222). Fundamento 348. Dentro de los programas arriba indicados, se deber hacer especial mencin a la presente Sentencia y a los instrumentos internacionales de derechos humanos de los que Mxico es Parte. 99 Fundamento 350. Como lo ha dispuesto este Tribunal en otros casos, el Estado deber publicar en el Diario Oficial de la Federacin y en otro diario de amplia circulacin nacional, por una sola vez, los prrafos 1 a 7, 52 a 66, 114 a 358 de la presente Sentencia, sin las notas al pie de pgina, y la parte resolutiva de la misma. Adicionalmente, como ha sido ordenado por el Tribunal en ocasiones anteriores, el presente Fallo deber publicarse ntegramente en el sitio web oficial de la Procuradura General de la Repblica, y estar disponible durante un perodo de un ao. Para realizar las publicaciones en los peridicos y en Internet se fijan los plazos de seis y dos meses, respectivamente, contados a partir de la notificacin de la presente Sentencia. 100 Recientemente, en octubre de 2010 se emiti un comunicado de prensa en el siguiente sentido: Nueva diligencia de la PGR en Caso Radilla Pacheco; inicia segunda etapa de excavaciones en Atoyac de lvarez, Guerrero. Procedimiento insuficiente para considerar que el Estado mexicano cumple cabalmente la sentencia de la CoIDH; existe escepticismo de familia y organizaciones que le acompaan. Casi 10 meses despus de la notificacin al w - -- - - -
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C) Reforma al artculo 57 del Cdigo de Justicia Militar, para adecuarlo al contenido de la CADH (deber a cargo del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo federal). D) Interpretar que el delito de desaparicin forzada de personas se encuentra vigente en el ordenamiento jurdico mexicano desde 2001,
Estado mexicano de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) en el caso de la desaparicin forzada de Rosendo Radilla Pacheco, la Procuradura General de la Repblica (PGR), a travs del Ministerio Pblico de la Federacin, del 4 al 6 de octubre pasado dio inicio a la segunda etapa de excavaciones en el excuartel militar de Atoyac de lvarez, Guerrero. La continuacin de las excavaciones forma parte de las acciones tendientes a esclarecer el paradero del seor Radilla Pacheco, disposicin que constituye una de las principales medidas de reparaciones ordenadas por la Corte Interamericana en su sentencia. Si bien la familia Radilla, la Asociacin de Familiares de Detenidos Desaparecidos y Vctimas de Violaciones a los Derechos Humanos en Mxico (AFADEM) y la Comisin Mexicana de Defensa y Promocin de los Derechos Humanos (CMDPDH) han insistido en la necesidad de continuar con los trabajos de excavacin, las diligencias ordenadas son recibidas con escepticismo por estas ltimas, en vista de las opiniones de los diferentes expertos internacionales que han asesorado a la familia Radilla en el desarrollo de las investigaciones. En esta ocasin, la familia Radilla, como coadyuvante, cont con el acompaamiento del arquelogo forense Leonel Paiz Diez, de la Fundacin de Antropologa Forense de Guatemala (FAFG). Dicho experto fungi como perito por parte de la coadyuvancia, lo cual le permiti intervenir en las diligencias y formular observaciones y recomendaciones. Entre las observaciones formuladas por el perito Leonel Paiz, destaca el hecho de que en esta diligencia la PGR se limitar a trabajar nicamente en zonas que haban sido ya excavadas previamente, aunque con ampliaciones; adems de que se trata de zonas que pertenecan a reas sociales o visibles de lo que fuera el cuartel militar de Atoyac de lvarez, lo cual, conforme con la experiencia, reduce las probabilidades de realizar algn hallazgo de restos seos. Cabe recordar que dicha observacin ya haba sido formulada aos antes por parte del Equipo Argentino de Antropologa Forense (EAAF), durante su intervencin en la primera etapa de excavaciones en al ao de 2008. Por lo anterior, la FAFG recomend ampliar el rea de bsqueda a zonas aledaas al excuartel militar, en lugares alejados y poco visibles, para lo cual sugiri la realizacin de una diligencia de inspeccin ocular, con la participacin de peritos en arqueologa forense, para la bsqueda sistemtica de indicios de la presencia de fosas clandestinas. La familia Radilla, la AFADEM y la CMDPDH reiteran que su principal inters es el esclarecimiento de los hechos, incluyendo la localizacin o determinacin del paradero final del seor Rosendo Radilla Pacheco, y en consecuencia estn dispuestos a colaborar con el Estado mexicano para el mejor desenvolvimiento de la indagatoria y asimismo brindar su apoyo para la realizacin de las prximas excavaciones. Sin embargo, tambin considera que dichas diligencias son en s mismas insuficientes para considerar que el Estado mexicano est dando cumplimiento cabal a la sentencia de la CoIDH. Para cumplir completamente con la sentencia de la CoIDH, el Estado mexicano deber realizar diligencias adicionales y agotar todas las hiptesis y lneas de investigacin posibles. En este sentido, la PGR debe asumir una actitud proactiva para tratar de recabar la mayor informacin posible sobre la suerte final del seor Radilla Pacheco y otras personas desaparecidas, as como tomar en cuenta las sugerencias y opiniones de los peritos que lleguen a asesorar a las vctimas en ejercicio de su derecho constitucional de coadyuvancia. Comunicado de prensa, rea de comunicacin, Comisin Mexicana de Defensa y Promocin de los Derechos Humanos. w - -- - - -
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es decir, con anterioridad a la consignacin de la averiguacin previa ante el juez de distrito en turno realizada en agosto de 2005; sin embargo, entender que por tratarse de un delito de ejecucin permanente, al entrar en vigor la tipificacin del delito de desaparicin forzada de personas en el Estado, la nueva ley resulta aplicable por mantenerse en ejecucin la conducta delictiva, sin que ello represente una aplicacin retroactiva (deber a cargo del Poder Judicial y del Ministerio Pblico Federal). E) Interpretar que el derecho de las vctimas a obtener copias de la averiguacin previa conducida por la Procuradura General de la Repblica no est sujeto a reservas de confidencialidad, en tanto que la misma se refiere a la investigacin de delitos constitutivos de graves violaciones a los derechos humanos como lo es la desaparicin forzada del seor Rosendo Radilla Pacheco. (Deber a cargo de los rganos de acceso a la informacin de la Procuradura General de la Repblica, as como del Instituto Federal de Acceso a la Informacin y del Poder Judicial de la Federacin, en sus respectivos casos). F) Tipificacin adecuada del delito de desaparicin forzada de personas mediante la reforma al artculo 215-A del Cdigo Penal Federal conforme con los instrumentos internacionales. El Estado no debe limitarse a impulsar el proyecto de ley correspondiente, sino asegurar su pronta sancin y entrada en vigor de acuerdo con los procedimientos establecidos en el ordenamiento jurdico interno para ello (deber a cargo del Poder Ejecutivo y del Congreso de la Unin).101 G) Publicacin de la sentencia en el Diario Oficial de la Federacin y difusin integral en el sitio web oficial de la Procuradura General de la Repblica (deber a cargo del secretario de Gobernacin y del procurador general de la Repblica).102 H) Acto pblico de reconocimiento de responsabilidad internacional (deber a cargo del presidente de la Repblica y/o Secretario de la Defensa Nacional). I) Colocar en un sitio en la ciudad de Atoyac de lvarez, Guerrero, una placa rememorativa de los hechos de su desaparicin forzada (deber a cargo del presidente municipal y ayuntamiento de dicha localidad).
El 18 de octubre de 2010 el presidente Felipe Caldern present al Senado de la Repblica su iniciativa para modificar el fuero militar, que contempla adecuar el artculo 57 del Cdigo de Justicia Militar, para excluir de la jurisdiccin militar los delitos de desaparicin forzada de personas, la tortura y la violacin, exclusivamente. 102 Extractos de la sentencia se publicaron en el Diario Oficial de la Federacin el 9 de febrero de 2010 y tambin aparece en la pgina web de la Procuradura General de la Repblica. w - -- - - -
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J) Realizar un libro semblanza de la vida del seor Rosendo Radilla Pacheco, con un tiraje de mil ejemplares, para lo cual el Estado tendra que dar participacin a las vctimas (familiares) y contratar a un investigador (este deber podra encomendarse al secretario de Educacin Pblica o al secretario de Gobernacin). K) Atencin psicolgica gratuita (deber a cargo del procurador general de Justicia y/o del Secretario de Salud Estatal y Federal). L) Indemnizaciones, compensaciones, costas y gastos (deber a cargo del Ejecutivo, a travs de las secretaras de Gobernacin y/o Relaciones Exteriores). VII. EPLOGO En los ltimos dos aos se han dictado las primeras cinco sentencias condenatorios en contra del Estado mexicano: Jorge Castaeda Gutman (6 de agosto de 2008); Campo Algodonero (16 de noviembre de 2009); Rosendo Radilla Pacheco (23 de noviembre de 2009); Ins Fernndez Ortega y otros (30 de agosto de 2010); y Valentina Rosendo Cant y otra (31 de agosto de 2010).103 Los fallos implican desafos importantes para el Estado mexicano a fin de lograr su cabal cumplimiento. Esta situacin seguramente coadyuvar para una mejor comprensin de la importancia que para nuestro orden jurdico nacional representan los tratados internacionales en materia de derechos humanos (especialmente la CADH y sus protocolos adicionales), as como la eficacia de la jurisprudencia de la Corte IDH, que deben ser considerados por las autoridades y jueces mexicanos. De estas sentencias condenatorias, probablemente, sea la referida al caso Radilla la que tendr mayores repercusiones para nuestro sistema jurdico. En primer lugar, por haber declarado por primera vez la inconvencionalidad de normas legislativas (Cdigo de Justicia Militar y el Cdigo Penal Federal), siendo necesaria sendas reformas para adecuarlas a los estndares internacionales en la materia. En segundo lugar, por representar el primer fallo internacional donde existe una obligacin precisa hacia los jueces mexicanos para aplicar no solo los derechos humanos previstos en el Pacto de San Jos, sino, ahora, la jurisprudencia convencional de la Corte IDH, lo que implica que nuestros jueces deben interpretar la Constitucin a la luz de la CADH y de la jurisprudencia de ese tribunal internacional.
103 Est por resolverse en la Corte IDH el caso Cabrera Garca y Montiel Flores, conocido como el caso de los campesinos ecologistas.
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En este sentido, se requiere que las interpretaciones constitucionales relativas a los criterios de competencia material y personal de la jurisdiccin militar en Mxico se adecuen a los principios establecidos en la jurisprudencia constante de la Corte IDH, relativa a que los jueces castrenses solo son competentes para juzgar a militares activos por la comisin de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurdicos propios del orden militar. Lo anterior implica que los tribunales en ningn caso y por ningn motivo podrn extender su jurisdiccin sobre personas que no pertenezcan al ejrcito, tal y como se prev en el artculo 13 de la Constitucin federal mexicana. Estos criterios fueron aplicados por segunda y tercera ocasin en contra del Estado mexicano en los casos Fernndez Ortega y Rosendo Cant, donde se reitera la doctrina del control difuso de convencionalidad, y se enfatiza que resulta necesario que ese control deba ser ejercido inmediatamente y de oficio por las autoridades judiciales. 104 La Corte IDH vuelve a considerar que no es necesario modificar el artculo 13 de la Constitucin federal, sino reformar el artculo 57, fraccin II, inciso a) del Cdigo de Justicia Militar, al resultar incompatible con la CADH por violarse el derecho al juez natural, indisolublemente ligado al derecho al debido proceso y al de acceso a la justicia, los cuales se reconocen en los artculos 8.1 y 25.1 de la CADH. Nuevamente se condena al Estado mexicano a realizar las reformas legislativas necesarias en un plazo razonable, as como tambin a realizar aquellas reformas para permitir que las personas que se vean afectadas por la intervencin del fuero militar cuenten con un recurso efectivo para impugnar su competencia. 105 El control difuso de convencionalidad implica un desafo importante para lograr la plena eficacia de los derechos humanos. El xito de esta nueva doctrina depender del dinamismo de los jueces nacionales que actuarn como jueces interamericanos, irradiando la jurisprudencia de la Corte IDH.106 Con independencia de las reformas constitucionales que se encuentran en trmite en el Congreso de la Unin (2010),107 se requiere de nuePrrafos 237 y 220 de dichas sentencias, respectivamente. Prrafos 240 y 222 de dichas sentencias, respectivamente. 106 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, en Fix-Zamudio, Hctor, y Valads, Diego (coords.), op. cit., nota 1, p. 44. 107 Reforma constitucional en materia de derechos humanos, aprobada por unanimidad el 8 de abril de 2010 en el Senado de la Repblica y pendiente de aprobacin en la Cmara de Diputados. De la mayor relevancia sera la aprobacin del artculo 1o. constitucional que se propone: Ttulo Primero. Captulo I. De los derechos humanos y de sus garantas. Artculo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de los derechos humanos
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vas interpretaciones al artculo 133 constitucional para que los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales adquieran jerarqua constitucional; de un mayor dinamismo en las tcnicas hermenuticas de los jueces, especialmente de los jueces constitucionales; as como de un autntico dilogo entre los jueces, magistrados y ministros de la SCJN con la Corte IDH. Estamos confiados en que la judicatura mexicana responder de manera adecuada ante los nuevos retos y desafos que implica la constitucionalizacin del derecho internacional de los derechos humanos.
reconocidos en esta Constitucin y en los tratados internacionales sobre los derechos humanos de los que el Estado mexicano sea parte, as como de las garantas para su proteccin, los cuales no podrn restringirse sino en los casos y en las condiciones que esta Constitucin establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de conformidad con esta Constitucin y con los tratados internacionales sobre los derechos humanos antes sealados. Todas las autoridades en el mbito de su competencia tienen la obligacin de promover, respetar y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deber prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos en los trminos que establezca la ley. w - -- - - -
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LA PRESUNCIN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY COMO CRITERIO JURISPRUDENCIAL. ESPECIAL ANLISIS DEL CASO MEXICANO Giovanni Azael FIGUEROA MEJA
SUMARIO: I. Introduccin. II. El criterio de presuncin de constitucionalidad de la ley: una tcnica que combina principio de conservacin del derecho y principio de interpretacin de la ley conforme con la Constitucin. III. El criterio de presuncin de constitucionalidad de la ley en la Constitucin, en la legislacin y en la jurisprudencia constitucional mexicana. IV. Comentario final.
I. INTRODUCCIN Es un hecho incuestionable que todos los rganos encargados de ejercer la justicia constitucional cuentan con un conjunto de criterios jurisprudenciales que emplean en su tarea de interpretar y aplicar el derecho. Estos criterios, al ser creacin de los propios tribunales constitucionales, permiten una libertad de interpretacin muy valiosa, sobre todo de las disposiciones de rango constitucional.1 La utilidad y relevancia de estos cnones hermenuticos dependen de la reiteracin que en la prctica se hace de ellos,2 as como del prestigio que cada uno sea capaz de generar.3
Doctor en derecho constitucional por la Universidad Complutense de Madrid. Investigador y profesor de tiempo completo en la Unidad Acadmica de Derecho de la UAN. Coordinador de las maestras en derecho civil y mercantil, derecho penal, derecho constitucional y administrativo y amparo en la unidad acadmica de derecho de la UAN. Director de la Escuela Judicial del Poder Judicial del estado de Nayarit. 1 Pierandrei, Franco, La Corte Costituzionale e lattivit maieutica, Giurisprudenza Italiana, t. V , 1961, pp. 177 y ss. 2 Lpez Guerra, Luis, El Tribunal Constitucional en el principio stare decisis, El Tribunal Constitucional, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1981, p. 1455. 3 Almirante, Carlo, La costituzione come sistema di valori e la trasformazione dei diritti fondamentali nella giurisprudenza della Corte costituzionale federale, Politica del diritto, 1981, pp. 9 y ss.
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GIOVANNI AZAEL FIGUEROA MEJA
Este tipo de estndares interpretativos,4 generalmente se justifican y dependen jerrquicamente de un principio, lo que origina una subordinacin del criterio respecto del contenido del principio al que desarrolla.5 En particular, el respaldo del criterio de presuncin de constitucionalidad de la ley es el principio de conservacin del derecho, el cual es asimilado en derecho constitucional y revalorizado en tanto pasa a ser catalogado de conservacin de la Constitucin. Conservar esta implica primordialmente desarrollar la fuerza normativa de todos y cada uno de los contenidos incluidos en ella.6 Pero, para que no se desvirte la operatividad del principio de conservacin del derecho, es necesario que tambin queden protegidos los contenidos de las dems normas que integran el ordenamiento jurdico. De ah que uno de los objetivos fundamentales de cualquier tribunal constitucional, no solo debe consistir en garantizar la fuerza y conservacin de los contenidos de la propia Constitucin, sino que, a la par, debe procurar la conservacin de las dems normas que componen el sistema, toda vez que mantenerlas vigentes se convierte en una herramienta adecuada para asegurar la certeza del derecho. El deber de conservar hasta donde sea posible la obra del legislador, en virtud del respeto al principio democrtico, se ha hecho patente en las sentencias de los tribunales constitucionales. El Tribunal Constitucional Federal de Alemania,7 la Corte Constitucional italiana,8 el Tribunal Constitucional espaol,9 la Corte Constitucional colombiana,10 el Tribunal Cons4 Llamados as por Franceschi, Paolo y Zagrebelsky, Gustavo, Il colegislatore e il Parlamento, Giurisprudenza Costituzionale, 1981, pp. 162 y ss. 5 Para un estudio profundo sobre la diferencia entre principios y criterios es imprescindible la obra de Canosa Usera, Ral, Interpretacin constitucional y formula poltica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, en especial las pp. 141-247. 6 Lucas Verd, Pablo, El sentimiento constitucional , Madrid, Reus, 1985, p. 119. 7 Sentencia de 7 de mayo de 1953, BVerfGE 2,266(283). 8 Sentencia nm. 3, de 15 de julio de 1956, Considerando de derecho 6; Sentencia nm. 356, de 14 de octubre de 1996, Considerando de derecho 4; Sentencia nm. 4, de 18 de enero de 1999, Considerando de derecho 2.2; Sentencia nm. 198, de 24 de mayo de 1999, Considerando de derecho 5; Sentencia nm. 1 de 2000, de 17 de diciembre de 1999, Considerando de derecho 2.4; Sentencia nm. 115, de 13 de abril de 2000, Considerando de derecho 4; Sentencia nm. 379, de 5 de noviembre de 2007, Considerando de derecho 2. 9 STC 63/1982, de 20 de octubre de 1982, Fundamento Jurdico 3, publicada en el BOE de 17 de noviembre de 1982; STC 66/1985, de 23 de mayo de 1985, Fundamento Jurdico 3, publicada en el BOE de 5 de junio de 1983; STC 74/1987, de 25 de mayo de 1987, Fundamento Jurdico 4, publicada en el BOE de 9 de junio de 1987; STC 48/2003, de 12 de marzo de 2003, Fundamento Jurdico 21, publicada en el BOE de 14 de marzo de 2003; STC 24/2004, de 24 de febrero de 2004, Fundamento Jurdico 6, publicada en el BOE de 26 de marzo de 2004. 10 Al respecto pueden verse, entre otras, la Sentencia C-100 del 7 de marzo de 1996, Fundamento Jurdico 10; la Sentencia C-559 del 4 de agosto de 1999, fundamento jurdico
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LA PRESUNCIN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
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titucional boliviano,11 la Suprema Corte de Justicia mexicana,12 por poner algunos ejemplos, han comprendido la importancia del principio de conservacin del derecho y el necesario empleo que deban hacer de l, para evitar anular la legislacin infraconstitucional que mnimamente pudiera ser interpretada en sentido distinto al de la carta magna. En otras palabras, han entendido que las disposiciones normativas no deben ser declaradas invalidas o nulas, segn sea el caso, solo porque de ellas derive alguna o algunas interpretaciones inconstitucionales, sino porque no sea posible darle a esas disposiciones, por lo menos, una interpretacin acorde con el texto fundamental. Por otra parte, es oportuno aclarar que el contenido del criterio jurisprudencial, objeto de este estudio, reviste un carcter preponderantemente instrumental, de ah que no sea adecuado dogmatizarlo, porque ello implicara convertirlo en intocable, cosa que no es. Expliquemos esto ltimo. La vigencia de cualquier criterio (existen excepciones), incluido, claro est, el de presuncin de constitucionalidad, no se encuentra ligada a una imperiosa necesidad de estabilidad, de tal modo que se muestren como invariables, sino ms bien su empleo queda al arbitrio del magistrado constitucional. Sin embargo, puede suceder que un uso continuo de alguno de estos criterios termine por convertirlo en permanente o imprescindible,13 y que pueda ser considerado casi como irreemplazable. Una vez dicho lo anterior, es pertinente sealar que lo que perseguimos con este trabajo es examinar el criterio de presuncin de constitucionalidad desde el aspecto terico y desde el aspecto prctico-jurisdiccional. Para tal efecto, hemos decidido dividir el estudio en dos partes. En la primera, analizamos las caractersticas generales del criterio de presuncin de constitucionalidad. La intencin ha sido establecer cul es el contenido bsico
19; la Sentencia C-007 del 17 de enero de 2001, Fundamento Jurdico 4.2; la Sentencia C-600A del 11 de diciembre de 1995, Fundamento Jurdico 18; la Sentencia C-070 del 22 de febrero de 1996, Consideracin 14; la Sentencia C-499 del 15 de septiembre de 1998, Fundamento Jurdico 7. 11 En la justicia constitucional boliviana, incluso, se ha consagrado el principio de conservacin del derecho en el artculo 4o. de la Ley del Tribunal Constitucional (Ley nm. 1836 de 1 de abril de 1998). En este artculo se seala: (sic) En caso excepcional de que una ley, decreto, o cualquier gnero de resolucin admita diferentes interpretaciones, el Tribunal Constitucional en resguardo del principio de conservacin de la norma adoptar la interpretacin que, concuerde con la Constitucin []. 12 Ya veremos luego, al analizar la problemtica que se presenta en el control abstracto de constitucionalidad realizado por este tribunal, la configuracin y desarrollo prctico que tiene este principio en Mxico. 13 Grotanelli de Santi, Giovanni, Consideracin sullattivit interpretativa della Corte costituzionale, Archivio Giuridico, 1962, p. 54. w - -- - - -
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de este criterio y cules son los argumentos que lo justifican. Se trata de encontrar aquellos elementos que nos permitan ubicar y tener una concepcin general, ms no exhaustiva, por motivos de espacio, del criterio en estudio. En la segunda parte examinamos cul es el grado de confianza que se le otorga a los productos legislativos en Mxico. Para ello, tomaremos en cuenta la mayora que se exige en el seno de la Suprema Corte para declarar inconstitucional una ley, pues consideramos que ese dato es importante para determinar la fuerza que tiene la presuncin de constitucionalidad en un determinado sistema jurdico. Asimismo, revisamos qu tesis jurisprudenciales o aisladas se han sostenido, por el pleno o las salas, con relacin al criterio en estudio. Finalmente, analizamos algunas de las sentencias que la Suprema Corte ha emitido en los procedimientos de accin abstracta de inconstitucionalidad con la intencin de conocer la forma en como salva la constitucionalidad de las leyes y, ms an, para saber si al hacerlo se excede o no de las facultades que constitucional y legalmente le corresponden. II. EL CRITERIO DE PRESUNCIN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY: UNA TCNICA QUE COMBINA PRINCIPIO
DE CONSERVACIN DEL DERECHO Y PRINCIPIO DE INTERPRETACIN DE LA LEY CONFORME CON LA CONSTITUCIN
1. Consideraciones generales sobre la caracterizacin de la presuncin de constitucionalidad de la ley El criterio epigrafiado se ha convertido en uno de los ms relevantes de la creacin jurisprudencial de los rganos que ejercen el control de constitucionalidad. En virtud de l, se hace necesario agotar todas las posibilidades que permitan mantener la disposicin impugnada en toda su vigencia. Ello implica que, siempre que sea posible, se preferir aquella decisin que mantenindose dentro de los lmites constitucionales, permita preservar la obra del legislador en lugar de aquella que declare su inconstitucionalidad y, consecuentemente, tambin su eliminacin. De esta forma se combina el control de constitucionalidad y la supremaca de la Constitucin que lo justifica con la majestad democrtica de la ley.14 En otras palabras, se armoniza principio de interpretacin de la ley conforme con la Constitucin con el principio de conservacin del derecho.
14 Canosa Usera, Ral, Interpretacin constitucional y voluntad democrtica, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, t. III, Mxico, Porra, 2002, p. 2603.
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La esencia de tal proceder ha sido desglosada y precisada en un artculo de James Bradley Thayer que se ha convertido en un clsico en lo que a la caracterizacin de la presuncin de constitucionalidad se refiere. Para l, sencillamente, el juez no debe invalidar todas las leyes que considera inconstitucionales, sino solo aquellas cuya violacin sea patente y clara;15 por lo que en ningn caso dudoso (el juez constitucional) puede declarar que una ley es contraria a la Constitucin.16 Esto significa la aplicacin de esa mxima fundamental en la jurisdiccin constitucional: in dubio pro legislatore, que no es solo una exigencia de la tcnica jurdica, sino tambin, y sobre todo, una consecuencia del principio democrtico.17 As las cosas, afirmar que la presuncin de constitucionalidad de las leyes hace aparecer a la declaracin de inconstitucionalidad como ultima ratio implica, en primer lugar, una confianza otorgada al legislador en la observancia y en la interpretacin correcta de los principios de la Constitucin; en segundo lugar, que una ley solo puede ser declarada inconstitucional cuando su contradiccin con la carta magna sea tan evidente que no permita dejar lugar a la duda razonable; en tercer lugar, que cuando una disposicin legal est redactada en trminos tan amplios como para que pueda derivar de ella una interpretacin inconstitucional habr que presumir que el legislador ha sobreentendido que la interpretacin con la que habr de aplicarse la ley es precisamente la que permita mantenerse dentro de los lmites constitucionales.18 En conexin con lo anterior, conviene mencionar que el hecho de que la ley se beneficie de una presuncin de constitucionalidad impone a quien sostiene que el texto de una ley es inconstitucional la carga de argumentar convincentemente que se da una incompatibilidad entre la norma que ese texto expresa y el sistema de normas que el texto constitucional expresa. Solo cuando existen suficientes razones en contra de la ley el juez puede invalidarla. En trminos ms tcnico-procesales, podemos decir que la carga de la prueba corre a cargo del que demanda. Desde esta perspectiva se aplica, pues, un criterio normal de derecho procesal comn, lo que no significa que no tenga una justificacin extraprocesal. Esta radica en la necesidad de conservar el derecho y en el absurdo que supondra el hecho de
15 Bradley Thayer, James, The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law, 7 Harvard Law Review, 129, 1893, p. 140. 16 Ibidem, p. 145. 17 Aragn, Manuel, Constitucin y democracia, Madrid, Tecnos, 1989, p. 124. 18 Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 4a. ed., Madrid, Civitas, 2006, p. 102.
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partir de la hiptesis inversa, es decir, considerar lo impugnado, en principio, como inconstitucional.19 Determinado as el contenido terico bsico del criterio de presuncin de constitucionalidad de la ley, lo que interesa ahora es saber cules son los argumentos que justifican este modo de interpretar y aplicar el derecho. 2. Argumentos que justifican el criterio de presuncin de constitucionalidad de la ley Un importante sector de la doctrina ha dedicado una particular atencin al estudio de los argumentos que pueden darse para justificar que la ley se beneficie de una presuncin de constitucionalidad. Han surgido interesantes planteamientos al respecto. En primer lugar, se ha dicho que ese favor legis se hace depender de la presuncin de que el legislador acta de conformidad con la Constitucin20 que contiene una serie de principios bsicos que operan como correlacionantes del resto del ordenamiento jurdico.21 Hasta cierto punto, y sin hiprbole alguna, se podra sostener que la presuncin de legitimidad de la respuesta social a travs de la ley es muy fuerte,22 porque cuando el legislador se encuentra en la necesidad de elaborar una norma se considera que toma en cuenta los postulados inspiradores del conjunto normativo, realizando siempre su funcin dentro de los lmites constitucionales y ajustando la ley a los parmetros establecidos por la Constitucin.23 De ah que, en el proceso de interpretacin constitucional en cartas fundamentales estructuradas bajo el principio democrtico, los intrpretes jurdicos de la Constitucin deben presumir la buena fe y constitucionalidad de la ley, buscando evitar la eliminacin o desmantelamiento del ordenamiento jurdico de textos que pudieran ser interpretados en algn sentido en congruencia con la carta magna.24
Canosa Usera, Ral, Interpretacin constitucional y formula poltica, cit., p. 201. En ese sentido, puede verse la Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 53/1985, de 11 de abril de 1985, Fundamento Jurdico 12, que seala que el legislador, puede adoptar cualquier resolucin, pero siempre dentro del marco constitucional. 21 Perassi, T., Introduzione alle scienze giuridiche, Padua, Cedam, 1976, p. 32. 22 Prez Royo, Javier, Curso de derecho constitucional, Madrid, Marcial Pons, 1995, p. 144. 23 Prez Luo, Antonio Enrique, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, 8a. ed., Madrid, Tecnos, 2003, p. 280. 24 Nogueira Alcal, Humberto, Consideraciones sobre las sentencias de los tribunales constitucionales y sus efectos en Amrica del Sur, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Proceso y Constitucin, Mxico, nm. 2, julio-diciembre de 2004, p. 87.
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En segundo lugar, se ha argumentado que se recurre a este criterio para huir del mentado horror vacui que genera la disposicin en caso de ser anulada. Esta idea se eleva como particularmente til, sobre todo si recordamos que la eliminacin definitiva de una disposicin legislativa es un suceso muy grave que, incluso, con frecuencia puede originar, como ha dicho alguna vez la Corte constitucional italiana, una situacin de mayor inconstitucionalidad en la solucin prctica de los problemas que la ley invalidada regulaba.25 Esto por las graves consecuencias que el vaco puede producir, especialmente si el legislador (in ben altre faccende affaccendato) no se preocupa de colmarlo rpidamente con nuevas leyes a las que pueda atriburseles un significado conforme con los dictmenes constitucionales;26 o dicho de otra forma, cuando el legislador carece de la agilidad necesaria para cubrir de inmediato el hueco que deja la ley anulada y esa laguna genera una gran confusin jurdica para los ciudadanos y para todos los poderes pblicos. 27 La verdad es que problemas de este tipo no se pueden resolver desde un plano meramente terico, prescindiendo completamente de la experiencia y del conocimiento de datos realmente esenciales, como el tiempo necesario para que se agote el inter legislativo, o las consecuencias probables de una larga carencia de normas sobre una determinada materia. De ah que la preocupacin por evitar los vacos legislativos o lagunas no sea meramente doctrinal, sino que ha estado siempre presente, en mayor o menor grado, en la jurisprudencia de los tribunales o Cortes constitucionales.28 Al respecto, el Tribunal Constitucional espaol ha afirmado que la interpretacin de conformidad con la Constitucin [] responde adems a un criterio de prudencia que aconseja evitar que se produzcan lagunas en el ordenamiento [] evitando, al tiempo, que el mantenimiento del precepto impugnado pueda lesionar el principio bsico de primaca de la Constitucin.29
25 En similares trminos puede verse Zagrebelsky, Gustavo, La giustizia costituzionale, Bolonia, 1977, p. 150; Rubio Llorente, Francisco, La forma del poder (estudios sobre la Constitucin), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 515; este autor establece que puede ser ms inconstitucional la supresin de la ley impugnada que la que implica el riesgo de interpretarla para que no resulte incompatible con la Constitucin; asimismo puede verse Vigo, Rodolfo Luis, De la ley al derecho, Mxico, Porra, 2003, p. 118. 26 Monteleone, Girolamo, Giudizio incidentale sulle leggi e giurisdizione, Padua, Cedam, 1984, p. 110. 27 Fernndez Segado, Francisco, Reflexiones en torno a la interpretacin de la Constitucin, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, t. III, Mxico, Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Porra, 2002, p. 2730. 28 Sandulli, Aldo Maria, Il giudizio sulle leggi. La cognizione della Corte Costituzionale e i suoi limiti, Miln, Giuffr, 1967, p. 62. 29 STC 5/1981, de 13 de febrero, Fundamento jurdico 6, publicada en el BOE del 24 de febrero de 1981.
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En tercer lugar, se ha sealado que el juez que tiene que resolver un juicio de constitucionalidad corre el riesgo de equivocarse. Por una parte, puede ocurrir que invalide una ley que en realidad, tras una reflexin ms profunda, a la luz de nuevos datos y argumentos, aparece como perfectamente constitucional. Por otra parte, puede suceder que el juez declare vlida una ley que en verdad es inconstitucional como aparece tras una mayor reflexin. El riesgo de error se produce en las dos direcciones. Sin embargo, en los sistemas de justicia constitucional donde existe control abstracto, el juez constitucional debe presumir la validez de la ley porque es ms fcil corregir en el futuro el error consistente en declarar constitucional una disposicin legal que en realidad es inconstitucional.30 Por poner algn ejemplo, el Tribunal Constitucional espaol en la STC 55/199631 declar inconstitucional el artculo 2.3 de la Ley Orgnica 8/1984 que estableca las penas para el objetor de conciencia que al quedar exento del servicio militar rehusara cumplir la prestacin social sustitutoria, a pesar de que en la STC 160/198732 ya se haba pronunciado sobre la constitucionalidad del precepto. En cambio, el error opuesto, el de declarar invlida una ley que en realidad es vlida es ms problemtico. Y ello porque la disposicin, que ha sido invalidada con efectos erga omnes, al ya no formar parte del ordenamiento jurdico no puede dar origen a que se inicie un nuevo proceso para lograr que sea declarada conforme con la Constitucin.33 El primero de los argumentos mencionado se apoya en la nocin de que el control jurisdiccional de la ley debe llevarse a cabo bajo la presuncin de constitucionalidad de la misma, dada su gnesis democrtica; el segundo, se basa en una exigencia prctica: intentar en la medida de lo posible huir del vaco que se provoca cuando una disposicin normativa es declarada invalida; mientras que el tercero est relacionado con la necesidad de facilitar la correccin de errores, que implica que en caso de duda acerca de la constitucionalidad de una ley el tribunal presuma su validez, pues de este
30 En ese sentido vase Jimnez Campo, Javier, Consideraciones sobre el control de constitucionalidad de la ley en el Derecho espaol, La jurisdiccin constitucional en Espaa, Madrid, Tribunal Constitucional y Centro de Estudios Constitucionales, 1995, pp. 82 y ss. 31 De 28 de marzo de 1996, publicada en el BOE del 27 de abril de 1996. 32 De 27 de octubre de 1987, publicada en el BOE del 12 de noviembre de 1987. 33 Por el contrario, en el sistema norteamericano, el error de declarar inconstitucional una ley que en realidad es constitucional es menos problemtico, porque los propios jueces, al decidir un nuevo caso, pueden revocar su propio precedente en el que declararon inconstitucional una ley, con lo que la ley recobra su aplicacin. El precedente no supuso la expulsin de la ley del ordenamiento, sino solo su falta de aplicacin a un caso particular, y tomando en cuenta la doctrina del stare decisis, su inaplicacin a los dems casos que fueran similares.
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modo los posibles errores que l cometa podrn corregirse posteriormente y con una mayor facilidad. III. EL CRITERIO DE PRESUNCIN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY EN LA CONSTITUCIN, EN LA LEGISLACIN
Y EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL MEXICANA
Como ya lo hemos adelantado en la introduccin de este estudio, el anlisis del criterio de presuncin de constitucionalidad de la ley en el sistema jurdico mexicano lo vamos a enfocar desde tres aspectos diversos. En primer lugar, desde su configuracin en el derecho positivo mexicano, que deriva, indirectamente, de la fuerza que se le otorga a dicho criterio en la Constitucin y en la ley reglamentaria respectiva, ello de acuerdo con el nmero de votos que se requiere para declarar inconstitucional la disposicin normativa sometida a control. En segundo lugar, analizando la doctrina constitucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (tesis jurisprudenciales y tesis aisladas) a lo largo de cierto periodo, para saber si la Corte cuenta con un pensamiento estructurado y continuado respecto del criterio en estudio. En tercer lugar, verificando si esa doctrina constitucional se refleja en las resoluciones recadas en los procedimientos de accin abstracta de inconstitucionalidad, es decir, si la Suprema Corte en el momento de pronunciarse sobre la constitucionalidad de las disposiciones que se someten a su control, ha actuado en congruencia con el criterio de presuncin de constitucionalidad de la ley, respetando, hasta donde sea posible, la obra del legislador. 1. El criterio de presuncin de constitucionalidad de la ley en el derecho positivo mexicano El ordenamiento jurdico mexicano impone la obligacin a todo funcionario pblico de actuar en consonancia con la ley suprema.34 Naturalmente, esa exigencia, trasladada al campo de la creacin del derecho, implica que toda disposicin normativa secundaria (infraconstitucional) aprobada por el legislador, independientemente de la categora especial que ocupe (ley general, ley federal, ley local, ley reglamentaria, entre otras), debe estar acorde con los contenidos de la Constitucin federal. Circunstancia que se
34 Al respecto puede verse el contenido del artculo 128 de la Constitucin mexicana, que seala: Todo funcionario pblico, sin excepcin alguna, antes de tomar posesin de su encargo, prestar la protesta de guardar la Constitucin y las leyes que de ella emanen.
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traduce en una limitacin jurdica a la actividad de los poderes legislativos ordinarios. Con fundamento en esta idea, se supone que el legislador al expedir las leyes lo hace con estricto apego a la carta magna, y que la inconstitucionalidad de la disposicin normativa, en caso de que exista, debe ser demostrada de manera contundente. Entonces, la pretensin de legitimidad del ordenamiento jurdico exige que las decisiones de los rganos jurisdiccionales, en especial de la Suprema Corte, deban tener como una de sus premisas principales el garantizar el principio democrtico del Estado mexicano,35 en atencin a la presuncin de constitucionalidad con que cuenta la disposicin impugnada. Un factor importante que puede determinar la fuerza de esa presuncin de constitucionalidad es la mayora que en el seno del Tribunal Constitucional se requiere para declarar inconstitucional una ley. La razn es bien simple. Creemos que a mayor nmero de votos exigidos para declarar la inconstitucionalidad de la disposicin impugnada, es ms fuerte el grado de constitucionalidad que se le otorga a la ley.36 Por el contrario, a menor nmero de votos, ser ms dbil la fuerza de esa presuncin de constitucionalidad.37 Desde esta perspectiva, podemos entender que en el sistema jurdico mexicano se ha institucionalizado una fuerte presuncin de constitucionalidad de las normas jurdicas que son sometidas a control. Ello se desprende de la regla contenida en el artculo 105 constitucional, fraccin I, penltimo prrafo, y fraccin II, ltimo prrafo, as como del artculo 72 de la Ley
35 Palacios Alcocer, Mariano et al ., Algunos apuntes sobre la interpretacin constitucional, en Valads, Diego y Carbonell, Miguel (coords.), El proceso constituyente mexicano a 150 aos de la Constitucin de 1857 y 90 de la Constitucin de 1917, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2007, p. 765. 36 Se ha otorgado una fuerte presuncin de constitucionalidad de los productos legislativos en Bulgaria, Eslovaquia o Lituania, al exigirse mayoras cualificadas o absolutas (en el pas bltico esa mayora absoluta alude a los magistrados presentes). En Rusia y Ucrania, existen determinadas competencias que por su trascendencia deben ser votadas por mayoras cualificadas para salir adelante. Cfr. Fernndez Rodrguez, Jos Julio, La justicia constitucional europea ante el siglo XXI, Madrid, Tecnos, 2002, p. 54. En Per (artculo 4, inciso 2o., de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional) tambin se exige una mayora calificada (cinco votos sobre siete) para declarar la inconstitucionalidad de preceptos legales. 37 Por ejemplo, en Espaa se ha configurado una presuncin moderada. Ello se hace patente en la regla con la que en el seno del Tribunal Constitucional se decide acerca de la constitucionalidad de una disposicin de conformidad con una mayora simple de sus miembros. Algo parecido ocurre con las decisiones de la Corte Constitucional colombiana (artculo 14 del Decreto 2067 de 1991) y del Tribunal Constitucional boliviano (artculo 47 de la Ley nm. 1836 de 1 de abril de 1998) que se adoptarn por la mayora de sus miembros.
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Reglamentaria de las Fracciones I y II de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que en su conjunto establecen que para declarar la inconstitucionalidad de una norma, concretamente, se requiere del voto favorable de cuando menos ocho ministros de la Suprema Corte de Justicia sobre un total de once que integran el Pleno. En otras palabras, para declarar la inconstitucionalidad de la norma impugnada no es suficiente una mayora simple, sino que es necesaria una mayora cualificada o reforzada, segn sea el caso.38 En el supuesto de que se encuentran presentes los once ministros que componen el Pleno de la Suprema Corte, entonces, se requerir una votacin reforzada de cuando menos un 72 por ciento de sus integrantes. En el caso de que solo estn presentes ocho de los once ministros, lo cual es permitido para efecto de dictar una sentencia en un proceso de accin de inconstitucionalidad (artculo 4o. de la Ley Orgnica del Poder Judicial Federal),39 se requerir una votacin unnime de los ministros para que prospere la declaracin de inconstitucionalidad de la disposicin normativa enjuiciada. En este supuesto, aunque en trminos absolutos el nmero de ministros que han de votar favorablemente a la declaracin de inconstitucionalidad es siempre el mismo (ocho);
38 Este tipo de mayoras cualificadas o reforzada ha sido objeto de criticas, con lo que se ha llegado a proponer que seis de once votos (mayoras simples) deberan ser suficientes para declarar la inconstitucionalidad de una disposicin normativa. En ese sentido Lujambio Irazbal, Alonso, Una aproximacin desde la ciencia poltica, Reformas al Poder Judicial, Mxico, UNAM, 1995, pp. 175-177; Brage Camazano, Joaqun, La accin abstracta de inconstitucionalidad, Mxico, UNAM, 2005, p. 341. Tambin ha habido planteamientos que proponen mayoras ligeramente menos calificadas que la actual, al establecer que la mayora exigida para declarar inconstitucional una ley debera ser de siete ministros sobre once, cfr. Capizo, Jorge, Reformas constitucionales al Poder Judicial federal y a la jurisdiccin constitucional del 31 de diciembre de 1994, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, nueva serie, ao XXVIII, nm. 83, mayo-agosto de 1995, pp. 834 y 838; Estrada Smano, Jos Antonio, Inconstitucionalidad de la leyes en la reforma judicial, Revista de Investigaciones Jurdicas, Mxico, Escuela Libre de Derecho, nm. 19, ao 19, 1995, p. 425. Inclusive ha habido propuestas que indican que cuando seis o siete ministros votaran a favor de la declaracin de inconstitucionalidad, la ley debera otorgarle, por lo menos, a tal votacin, el carcter de recomendacin para el rgano que aprob la norma impugnada, Fix Fierro, Hctor, La defensa de la constitucionalidad en la reforma judicial de 1994, La reforma constitucional en Mxico y Argentina, Cuadernos Constitucionales Mxico-Centroamrica, Mxico, nm. 19, Centro de Estudios Constitucionales Mxico-CentroamricaInstituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Corte de Constitucionalidad de Guatemala-Procuradura de Derechos Humanos de Guatemala, 1996, p. 55. 39 Artculo 4o: El Pleno se compondr de once ministros, pero bastar la presencia de siete miembros para que pueda funcionar, con excepcin de los casos previstos en el artculo 105 de la Constitucin Poltica de la Estados Unidos Mexicanos, fraccin I penltimo prrafo y fraccin II, en los que se requerir la presencia de al menos ocho ministros.
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sin embargo, en trminos relativos (es decir, proporcionalmente) la mayora exigida se refuerza, o incrementa, en medida que son menos los ministros presentes.40 2. El criterio de presuncin de constitucionalidad de la ley en las tesis (jurisprudenciales y aisladas) de la Suprema Corte de Justicia de la Federacin La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, sobre todo en los ltimos aos, ha visto la necesidad de conservar el derecho a fin de garantizar la supremaca constitucional y, simultneamente, evitar el surgimiento de vacos normativos en el ordenamiento jurdico. Para ello ha dado a entender su deferencia hacia los productos legislativos, consagrando en su jurisprudencia y tesis aisladas que la interpretacin de una norma general, que est siendo objeto de anlisis dentro de un medio de control constitucional, debe partir de la premisa de que las leyes gozan de una presuncin de constitucionalidad que es preciso desvirtuar, en razn de la legitimidad de los rganos que la emiten.41 En esa tesitura, el mximo intrprete de la Constitucin mexicana se inclina por adoptar una solucin de la que derive un resultado acorde con el Texto Supremo, esto es, cuando una disposicin normativa
admite distintas interpretaciones, algunas de las cuales podran conducir a declarar su oposicin con la Constitucin, siempre que sea posible este rgano de control optar por adoptar o acoger la interpretacin que hace a la norma impugnada compatible con la Constitucin, pues de esta manera este Tribunal Constitucional, en su carcter de intrprete, admite o acepta el mtodo de interpretar conforme a la Constitucin que conduce a declarar la validez constitucional de la norma impugnada, toda vez que la interpretacin conforme tiene como objetivo evitar, en abstracto, la inconstitucionalidad de una norma.42
Brage Camazano, Joaqun, La accin abstracta de inconstitucionalidad, cit., p. 341. Tesis1a./J. 121/2005, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XXII, septiembre de 2005, p. 143, Primera Sala, registro 177264. Rubro: LEYES. LA EXPRESIN DE LA CAUSA DE PEDIR NO BASTA PARA DESVIRTUAR LA PRESUNCIN DE SU CONSTITUCIONALIDAD. En similares trminos vase la Tesis Aislada P.XII/96, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. III, febrero de 1996, p. 135, registro 200204. Rubro: AGUA. LOS AUMENTOS PROGRESIVOS EN EL COBRO DE DERECHOS POR SUMINISTRO NO IMPLICAN NECESARIAMENTE, QUE SEAN INCONSTITUCIONALES. 42 Sentencia de veintinueve de julio de dos mil siete, recada en la accin de inconstitucionalidad 27/2005, Considerando Octavo, pp. 163 y 164. En similares trminos puede verse la Tesis P./J. 38/2002, Semanario Judicial de la Federacin, Novena poca, t. XVI, agosto de
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Otro ejemplo paradigmtico de este modo de interpretar y aplicar el derecho nos lo ofrece la reciente tesis de la Suprema Corte en la cual manifiesta que
el hecho de que tanto en el caso de declarar la invalidez de una norma legal como en el de interpretarla conforme a la Constitucin, con el propsito de reconocer su validez, tengan como finalidad salvaguardar la unidad del orden jurdico nacional a partir del respeto y observancia de las disposiciones de la Ley Suprema, este Tribunal Constitucional en todos los casos en que se cuestiona la constitucionalidad de una disposicin legal, debe hacer un juicio razonable a partir de un ejercicio de ponderacin para verificar el peso de los fundamentos que pudieran motivar la declaracin de invalidez de una norma, por ser contraria u opuesta a un postulado constitucional, frente al peso derivado de que la disposicin cuestionada es producto del ejercicio de las atribuciones del legislador y que puede ser objeto de una interpretacin que la haga acorde con los contenidos de la Ley Suprema, debiendo prevalecer el que otorgue un mejor resultado para lograr la observancia del orden dispuesto por el Constituyente y el rgano reformador de nuestra Norma Suprema.43
Del contenido de estas sentencias se desprenden interesantes consecuencias. En ellas se faculta al mximo intrprete de la Constitucin mexicana no solo para decidir si una norma legal vulnera o no el texto constitucional, sino tambin para interpretar las leyes con el fin de pronunciarse acerca de cul es la interpretacin constitucionalmente admisible, instaurndose de este modo el principio de interpretacin conforme con la Constitucin; se instaura, adems, como principio importante el de conservacin del dere2002, p. 5, Pleno. Rubro: JURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA LEY. EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA SE ENCUENTRA OBLIGADO A APLICARLA, SIEMPRE QUE SEA PROCEDENTE, AL JUZGAR LA LEGALIDAD DE UN ACTO O RESOLUCIN FUNDADOS EN ESA LEY; la Tesis Jurisprudencial 79, Semanario Judicial de la Federacin, Apndice 2000, Novena poca, t. VI, p. 63, Pleno, registro 917613. Rubro: AUDIENCIA EN EL INCIDENTE DE SUSPENSIN. PROCEDE DIFERIRLA A PETICIN DE PARTE
CUANDO OPORTUNAMENTE SOLICITO DOCUMENTOS A UNA AUTORIDAD Y POR CAUSAS NO IMPUTABLES A AQUELLA NO HA SIDO POSIBLE PRESENTARLOS; tambin la Tesis Aislada
2a.XCII/2007, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XXVI, p. 381, Segunda Sala, registro 171956. Rubro: PRINCIPIO DE INTERPRETACIN DE LA LEY CONFORME A LA CONSTITUCIN. 43 Tesis aislada P. IV/2008, del Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta , Novena poca, t. XXVII, febrero de 2008, p. 1343, Pleno, registro 170280. Rubro: INTERPRETACIN CONFORME EN ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD, CUANDO UNA NORMA ADMITA VARIAS INTERPRETACIONES DEBE PREFERIRSE LA COMPATIBLE CON LA CONSTITUCIN.
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cho; asimismo, se da sustento al criterio de presuncin de constitucionalidad de la ley, al afirmarse con claridad el respeto que la Suprema Corte tiene por el Poder Legislativo.44 Por ltimo, debe decirse que el criterio de presuncin de constitucionalidad no solo se extiende a favor de las leyes en sentido estricto, sino que es una caracterstica que se ampla para todas las normas jurdicas generales, abstractas e impersonales que integran el ordenamiento jurdico mexicano. As lo ha apostillado la propia Suprema Corte al establecer, por ejemplo, que todo reglamento tiene la presuncin de constitucionalidad que slo puede ser desvirtuada si la Suprema Corte, en jurisprudencia, lo ha definido como inconstitucional.45 Esto debe ser as, toda vez que restringir la pre44 No solo la Suprema Corte se ha pronunciado en los trminos antes indicados, sino que tambin el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin ha consagrado como suyo el principio de interpretacin conforme y el de conservacin del derecho al sealar que [] cuando un enunciado normativo de leyes ordinarias admita la posibilidad de ser interpretado en dos o ms sentidos diferentes y opuestos, de los cuales uno resulte acorde o conforme a una regla o principio constitucional y los otros conduzcan al establecimiento de normas opuestas al ordenamiento de mayor jerarqua, debe permanecer el primer sentido como interpretacin vlida []. El reconocimiento de la dimensin constitucional frente a las disposiciones de rango inferior, y la consecuente aplicacin por parte de los jueces y tribunales en la solucin de conflictos normativos especficos, puede ser entendida como una directiva de preferencia sistmica, que conduce precisamente a seleccionar, de entre las varias interpretaciones posibles de un enunciado jurdico, aquella que mejor se ajusta a las exigencias constitucionales, con lo cual se salva la disposicin legal y se consigue [] la armona del sistema jurdico imperante. Esto es, al seleccionar o adoptar el sentido de la norma jurdica que resulta ms adecuado a la Constitucin, se propicia la mxima realizacin de sta como norma suprema del ordenamiento jurdico, al tiempo que se asegura la conservacin del texto legislativo, pero vinculado al sentido concordante con la Ley Fundamental. Resolucin del expediente SUP-JDC-489/2007. En trminos similares vanse los expedientes SUP-JDC-488/2007, SUP-JDC-695/2007, de seis de julio de 2007, juicio para la proteccin de los derechos poltico-electorales del ciudadano, caso Jorge Hank Rhon. De igual forma, los tribunales colegiados de circuito han instaurado dentro de su jurisprudencia el criterio de presuncin de constitucionalidad al manifestar que con el fin de que el Juez constitucional logre un entendimiento integral de la intencin y finalidades perseguidas por el legislador a travs del ordenamiento respectivo, lo cual supone el respeto, por parte del intrprete, a la defensa integral de la conformidad de la norma secundaria con el texto Bsico a cargo del poder respectivo, o basada en la presuncin de su constitucionalidad derivada de la legitimacin democrtica del rgano encargado de establecerla y, en su caso, de la naturaleza de la materia que regula. Tesis aislada I.1o.A.102 A, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XVIII, octubre de 2003, p. 920, tribunales colegiados de circuito, registro 183109. Rubro: CONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA. SU ESTUDIO DEBE REALIZARSE DE FORMA SISTEMTICA, SIN ANALIZAR AISLADAMENTE EL PRECEPTO CUESTIONADO. 45 Tesis aislada 3a.XLV/93, Semanario Judicial de la Federacin, Octava poca, t. XII, septiembre de 1993, p. 35, Tercera Sala, registro 206714. Rubro: SUPLENCIA DE LA QUEJA
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suncin de constitucionalidad exclusivamente a las disposiciones legislativas implicara no solo desconocer la naturaleza sistemtica y funcional del derecho, sino tambin limitar sin fundamento el alcance y la finalidad natural que se persigue con el empleo del criterio jurisprudencial.46 Por lo dems, la forma en la que se hace efectivo el criterio de presuncin de constitucionalidad de la ley en Mxico es la que analizamos enseguida. 3. El criterio de presuncin de constitucionalidad de la ley en su aspecto prctico-jurisdiccional En diversas ocasiones, la Suprema Corte ha reconocido que al pronunciar una sentencia no puede invadir injustificadamente el mbito decisorio establecido constitucionalmente a favor de otros poderes pblicos ni generar una situacin de mayor inconstitucionalidad o de mayor incertidumbre jurdica que la ocasionada por las normas impugnadas. Este alto tribunal ha reconocido esas limitaciones de sus sentencias constitucionales estimatorias. De ah que para hacer efectivo el principio de conservacin del derecho y el criterio de presuncin de constitucionalidad de las disposiciones infraconstitucionales, sea una prctica reiterada expulsar nicamente las porciones normativas que el Tribunal determina inconstitucionales, en orden a no afectar las porciones no impugnadas o aqullas que carecen de vicios de inconstitucionalidad.47 En otro momento, la misma Corte ha asegurado que solo proceder a declarar la inconstitucionalidad total de una disposicin normativa en los casos en los que
las normas impugnadas conformen un sistema normativo integral, en el que cada parte encuentra una unin lgica indisoluble con el conjunto, puesto que, en tal caso, es posible que la expulsin de una sola de las porciones relevantes del sistema termine por desconfigurarlo de manera terminante o de
EN AMPARO CONTRA REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS POR EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA. PROCEDE CUANDO EL PRECEPTO RECLAMADO SEA MANIFIESTAMENTE VIOLATORIO DE UN DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL , PRODUCIENDO INDEFENSIN AL PARTICULAR.
46 En ese sentido, vase la Tesis S3EL 009/2005, Compilacin Oficial de Jurisprudencia y Tesis eelevantes 1997-2005, sala superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, p. 561. Rubro: ESTATUTOS DE LOS PARTIDOS POLTICOS. ES ADMISIBLE SU INTERPRETACIN CONFORME. Sentencia recada en el Juicio para la proteccin de los derechos poltico-electorales del ciudadano, SUP-JDC-803/2002, de 7 de mayo de 2004, unanimidad de votos. 47 Entre otras vase la Sentencia de siete de diciembre de dos mil seis, Considerando Vigsimo Segundo, recada en la Accin de Inconstitucionalidad 47/2006 y sus acumuladas 49/2006, 50/2006 y 51/2006.
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redisearlo, crendose uno nuevo por propia autoridad jurisdiccional, lo que implicara una mayor intervencin del Tribunal en la lgica del ordenamiento jurdico controvertido, generando el riesgo de interseccin de las facultades del Tribunal Constitucional con las que corresponden exclusivamente a otros poderes pblicos.48
Pero, como veremos ms adelante, estas buenas intenciones de la Corte no siempre son sencillas de llevar a la prctica, por lo que puede acontecer que en algunos casos se den flagrantes invasiones en esferas de actividad que en absoluto le corresponden. A. Algunas precisiones terminolgicas y metodolgicas Antes de abordar el anlisis de algunas de las sentencias que se considera tratan de conservar la obra del legislador, es oportuno precisar a qu se refiere realmente la Corte cuando dice que nicamente eliminar porciones normativas cuando las circunstancias lo permitan. Se referir a que nicamente va a eliminar porciones normativas entendidas como las diversas partes textuales que componen la disposicin impugnada (letra, palabra, frase, inciso, etctera)?, o bien querr dar a entender que nicamente va a eliminar porciones normativas consideradas como parte del contenido normativo que deriva de la disposicin impugnada va interpretacin? Opinamos que con esa expresin quedan comprendidos ambos supuestos. Puede suceder que con ella se haga alusin a los diversos elementos que componen una disposicin normativa siempre que ellos puedan ser distinguidos entre s por contar con una identidad propia. Pero tambin puede darse el caso en que con ella se entiendan las diversas normas que pueden derivar de la disposicin. En consecuencia, para saber cuando se est utilizando la expresin solo se eliminar la porcin normativa en uno u otro caso, ser necesario hacer una comparacin entre el texto de la disposicin cuestionada, las normas que de ella derivan, los considerandos de la sentencia (fundamentos jurdicos) y el fallo emitido por la Suprema Corte, pues slo de esta forma es posible verificar si en realidad lo que est haciendo el Tribunal Constitucional mexicano es determinar cules de las normas
48 Tesis Jurisprudencial P./J. 85/2007, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XXVI, diciembre de 2007, p. 849, Pleno, registro 170877. Rubro: ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD. SUPUESTO EN EL QUE SE JUSTIFICA LA DECLARATORIA DE INVALIDEZ Y CONSECUENTE EXPULSIN DE TODO EL SISTEMA NORMATIVO IMPUGNADO, Y NO SLO DE LAS PORCIONES NORMATIVAS DIRECTAMENTE AFECTADAS DE INCONSTITUCIONALIDAD.
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(interpretaciones) son constitucionales y cules no lo son, o si en realidad lo que est haciendo es invalidar partes textuales. B. El criterio de presuncin de constitucionalidad de la ley en la accin abstracta de inconstitucionalidad mexicana. Algunas sentencias que salvan la constitucionalidad de la disposicin impugnada En congruencia con el deber de salvar hasta donde sea posible la constitucionalidad de las disposiciones normativas infraconstitucionales que son sometidas a control en un proceso de constitucionalidad, la Suprema Corte mexicana ha utilizado algunas modalidades sentenciadoras que buscan, precisamente, ese fin. A veces lo ha hecho declarando la inconstitucionalidad parcial, y no total, del texto de la disposicin. Otras veces declarando nicamente la inconstitucionalidad de parte del contenido normativo derivado de la disposicin, y determina qu interpretaciones son asumidas como constitucionales y cuales no lo son. En otras ocasiones haciendo una interpretacin armnica y sistemtica de los preceptos constitucionales, para as poder adecuar el contenido de las disposiciones impugnadas a lo establecido en la Constitucin. O, incluso, declarando la inconstitucionalidad del precepto y su inaplicabilidad en el supuesto o supuestos que la misma Corte establece, pero no as su invalidez.49 Dentro de esta extensa gama de pronunciamientos, enseguida analizamos algunos de ellos. a. Sentencias de estimacin parcial respecto al texto de la disposicin impugnada No es raro que la Suprema Corte en lugar de declarar la inconstitucionalidad total de la disposicin impugnada solo lo haga con relacin a una parte especfica del texto. Con estas sentencias se declara la inconstitucionalidad e invalidez de una o varias palabras, frases, prrafos o incisos textuales del precepto impugnado.50 Algunas de estas resoluciones estn encabezadas
49 Existen otros tipos importantes de sentencias que por razones de espacio no analizaremos aqu. 50 Por ejemplo, pueden mencionarse, entre otras, la Sentencia de once de diciembre de mil novecientos noventa y siete (Accin de Inconstitucionalidad 9/97); Sentencia de veintitrs de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (Accin de Inconstitucionalidad 6/98); Sentencia de once de marzo de mil novecientos noventa y nueve (Accin de Inconstitucionalidad 5/99); Sentencia de dos de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (Accin de Inconstitucionalidad 11/99); Sentencia de veintinueve de enero de dos mil uno (Accin de Inconstitucionalidad 34/2000 y sus acumuladas 1/2001, 3/2001 y 4/2001); Sentencia
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por la afirmacin de que es procedente y parcialmente fundada la presente accin de inconstitucionalidad, y seguido, en otro de los puntos resolutivos del fallo, se establece que se reconoce la validez del indicado artculo [], en todo lo dems, o bien, que se reconoce la validez del restante contenido de la fraccin. b. Sentencias de estimacin parcial respecto al contenido normativo de la disposicin impugnada Desde sus primeras sentencias, la Suprema Corte ha empleado la tcnica de declarar ya no la inconstitucionalidad de parte del texto de la disposicin sometida a enjuiciamiento, sino la inconstitucionalidad de parte del contenido normativo que se desprende de la disposicin va interpretacin. Todas estas sentencias tienen la caracterstica de que salvan la constitucionalidad del precepto, quedando solo afectado (parcialmente) en alguna o algunas de sus normas, aunque es preciso que hagamos una nueva distincin: a) Sentencias interpretativas en sentido estricto Por un lado, estn las sentencias que rechazan la demanda de inconstitucionalidad, declarando la constitucionalidad del precepto impugnado si se interpreta o interpretado en el sentido que la Suprema Corte considera como conforme con la Constitucin federal; o bien, que sealan que el precepto para ser constitucional no debe interpretarse en el sentido (o en los sentidos) que la Corte considera inadecuados, lo que implica que en cualquier otro sentido el precepto ser constitucional. Pueden sealarse algunos ejemplos del tipo de sentencia al que nos estamos refiriendo. En la Sentencia de nueve de julio de dos mil siete, que se dict en la Accin de Inconstitucionalidad 27/2005 (considerando octavo),51 se salv
de veintids de abril de dos mil dos (Accin de Inconstitucionalidad 3/2002); Sentencia de dieciocho de febrero de dos mil tres (Accin de Inconstitucionalidad 27/2002); Sentencia de quince de junio de dos mil cuatro (Accin de Inconstitucionalidad 14/2004 y sus acumuladas 15/2004 y 16/2004); Sentencia de ocho de noviembre de dos mil cinco (Accin de Inconstitucionalidad 29/2005); Sentencia de cinco de octubre de dos mil seis (Accin de Inconstitucionalidad 28/2006 y sus acumuladas 29/2006 y 30/2006); Sentencia de catorce de diciembre de dos mil seis (Accin de Inconstitucionalidad 55/2006); Sentencia de diez de mayo de dos mil siete (Accin de Inconstitucionalidad 33/2006); Sentencia de treinta de agosto de dos mil siete (Accin de Inconstitucionalidad 62/2007); Sentencia de tres de septiembre de dos mil siete (Accin de Inconstitucionalidad 97/2007). 51 Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 7 de diciembre de 2007. w - -- - - -
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la constitucionalidad de los preceptos impugnados al establecer que es posible interpretar los artculos 98 y 103 de la ley impugnada de conformidad con la Constitucin, y de esta manera evitar un vicio que podra dar lugar a declarar su inconstitucionalidad. La Corte continua diciendo que
para que el Centro de Investigacin Cientfica y Tecnolgica de la Caa de Azcar (CICTCAA) pueda desarrollar sus servicios de capacitacin y asistencia tcnica, [] es necesario darle viabilidad financiera mediante las aportaciones previstas en la Ley impugnada, [] las que no pueden ser impuestas de manera obligatoria, ya que conforme con la Constitucin Federal, las aportaciones de los industriales y las organizaciones nacionales caeras para el sostenimiento del referido Centro de Investigacin son totalmente voluntarias, esto es, los sectores de la agroindustria de la caa de azcar representados en el Pleno de Comit Nacional no estn legalmente obligados a realizar aportaciones al fondo para el sostenimiento del Centro de Investigacin, en atencin a que esta es la interpretacin constitucional del contenido del artculo 98 impugnado y del 103, ambos de la Ley de Desarrollo Sustentable de la Caa de Azcar.
Como se ve, en esta Sentencia el Pleno de la Suprema Corte reconoce la validez constitucional de ambas disposiciones normativas, pero lo hace sealando, por un lado, que una de las normas o interpretaciones, que deriva de las disposiciones impugnadas, es conforme con la Constitucin (la que entiende que las aportaciones son totalmente voluntarias) y, por el otro, sealando que otra norma o interpretacin diferente, deducida del mismo texto, es considerada inconstitucional (la que entiende que dichas aportaciones son obligatorias). De forma que pueden distinguirse en la misma sentencia dos partes, dos declaraciones: la de constitucionalidad de una norma y la de inconstitucionalidad de otra. Se trata de un pronunciamiento que podramos considerar mixto, con una parte interpretativa desestimatoria y otra interpretativa estimatoria.52 Sin embargo, no puede pasar inadvertido que solo uno de los dos pronunciamientos se refleja en el fallo, mientras que el otro
52 La doctrina italiana ha analizado con detalle este doble carcter de las sentencias interpretativas de desestimacin, y algunos autores se han referido a que las mismas contienen en realidad una doppia pronuncia. Sobre este tema vanse Criafulli, Vezio, Questioni in tema di interpretazione della Corte costituzionale nei confronti con linterpretazione giudiziaria, Giurisprudenza costituzionale, 1956, pp. 929 y ss; Giannini, Massimo Severo, Alcuni caratteri della giurisdizione di legitimit delle norme, Giurisprudenza costituzionale, 1956, pp. 924 y 925; Pierandrei, Franco, Corte costituzionale, Enciclopedia del Diritto, Miln, Giuffr, 1962, vol. X, pp. 985 y 986; Zagrebelsky, Gustavo, La giustizia costituzionale, Bolonia, Nuova edizione, Il Mulino, 1988, pp. 292 y 293; Montella, Mario, Tipologia delle sentenze della Corte Costituzionalle, Rimini, Maggioli Editore, 1992, pp. 62 y ss.
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precisamente el que declara la inconstitucionalidad queda a la sombra, ya que no aparece expreso en ninguna parte del fallo de la sentencia. Un segundo ejemplo es la Sentencia de doce de noviembre de dos mil siete,53 dictada en la Accin de Inconstitucionalidad 17/2005. En esta accin se impugnaba el segundo prrafo de la fraccin IV del artculo 61 del Cdigo Municipal para el estado de Chihuahua. Para facilitar el desarrollo de la exposicin, a continuacin transcribimos la parte del artculo impugnado en la parte que nos interesa:
Artculo 61. Para ser funcionario municipal se requiere: IV. No ser cnyuge, pariente consanguneo afn, en lnea recta, sin limitacin de grado o colateral por consanguinidad, dentro del cuarto grado o por afinidad dentro del segundo, del presidente municipal, del presidente seccional, de los regidores o del sndico. Se excepta de lo dispuesto en el prrafo anterior a quien tenga una antigedad mnima de un ao en su puesto o funcin, al momento de la toma de posesin de los integrantes del Ayuntamiento o de las Juntas Municipales, segn sea el caso. En el punto resolutivo segundo del fallo se declar la invalidez del segundo prrafo, de la fraccin IV , del artculo 61 del Cdigo Municipal mencionado, por considerar que con l se condicionaba la permanencia en el empleo de aquellos funcionarios que tuvieran menos de un ao en el puesto o funcin, si estos tenan un vnculo de parentesco o afinidad con alguno de los integrantes del Ayuntamiento entrante. Lo que resulta interesante, para efectos de este estudio, es que despus de declarar dicha invalidez, en el mismo punto resolutivo segundo se hace una remisin al considerando quinto de la Sentencia en el que se estableci que el primer prrafo de la citada fraccin IV del artculo 61 que establece que para ser funcionario municipal se requiere no ser cnyuge, pariente consanguneo o afn, en lnea recta, sin limitacin de grado o colateral por consanguinidad, dentro del cuarto grado o por afinidad dentro del segundo, del presidente municipal, del presidente seccional, de los regidores o del sndico. Debe entenderse acotado a aquellos funcionarios que fuesen nombrados durante el periodo del Ayuntamiento en turno y no as para aquellos que ya desempeaban una funcin con anterioridad a la toma de posesin de un nuevo Ayuntamiento; ello sin perjuicio de que quienes tomen posesin como autoridades electas, determinen la remocin de esos servidores pblicos de sus funciones.
Con esta sentencia se seala tanto la interpretacin que se tiene que dar al precepto para ser considerado constitucional (esto es, el primero de los
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Publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 17 de diciembre de 2007.
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supuestos) como aquella reputada como inconstitucional (el segundo de los supuestos). En cierto sentido, se trata de uno de esos pronunciamientos que tienen un doble sentido. Aunque tambin es posible clasificar esta Sentencia dentro del grupo de las reductoras, ya que con ella se produce una reduccin en el contenido normativo del precepto, al determinarse que solo quedarn comprendidos en el supuesto sealado ciertos funcionarios mientras que otros no. Podemos tambin referirnos a la Sentencia de once de marzo de mil novecientos noventa y nueve,54 dictada en la Accin de Inconstitucionalidad 5/99, promovida por el Partido Revolucionario Institucional en contra de la asamblea legislativa y del jefe de gobierno, ambos del Distrito Federal. En ella se impugno, entre otros, el ltimo prrafo del artculo 16 del Cdigo Electoral del Distrito Federal, cuyo contenido es el siguiente:
Artculo 16. El mbito territorial de los distritos electorales uninominales se determinar mediante la aprobacin de los miembros del Consejo General del Instituto Electoral del Distrito Federal, de acuerdo con los criterios siguientes: a) Se dividir el nmero de ciudadanos de acuerdo con el ltimo Censo General de Poblacin entre el nmero de distritos electorales uninominales []. Para los efectos del inciso a) del prrafo anterior, dentro de los seis meses siguientes a que se den a conocer oficialmente los resultados del respectivo censo de poblacin y vivienda, el Consejo General del Instituto Electoral del Distrito Federal revisar y propondr a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal el nmero de distritos electorales uninominales en que habr de dividirse el territorio del Distrito Federal.
En el considerando dcimo tercero de la Sentencia se seal que

el segundo prrafo del artculo 16 de la ley impugnada, nicamente faculta al Consejo General para que, dentro de los seis meses siguientes de que se den a conocer los resultados oficiales del respectivo censo, revise y proponga a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal el nmero de distritos electorales uninominales en que habr dividirse el territorio del Distrito Federal. Esto es, no le permite modificar la divisin prevista en el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, solo proponer cambios en esa divisin. Propuesta que puede o no hacer suya la asamblea y, en su caso, presentarla al Congreso de la Unin. Ello, en modo alguno, transgrede los artculos invocados por la parte actora. De ah que, cuando en el Cdigo Electoral aparece como atribucin
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Publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 26 de abril de 1999.
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la de proponer, esta no debe interpretarse como una facultad que necesariamente vincule al rgano ante quien se propone.55
Este tipo de sentencias interpretativas desestimatorias por lo regular sealan que el precepto es constitucional interpretado en el sentido A, con lo cual queda descartado, implcita o explcitamente, el sentido B, pero tambin quedan fuera de consideracin los sentidos C, D y E, que en realidad son constitucionales. De ah que creamos que es ms adecuado que las sentencias interpretativas desestimatorias pueden o deben pronunciarse en el sentido adoptado por esta ltima sentencia que hemos mencionado, es decir, estableciendo que el precepto para ser constitucional no debe interpretarse en el sentido X, o bien, sealando que el precepto es constitucional si no se interpreta en el sentido Y. Esto porque, desde el punto de vista del principio de conservacin del derecho, es preferible la emisin de este tipo de pronunciamientos, ya que al establecerse en ellos que una de las interpretaciones es inconstitucional, implcitamente tambin se est declarando que todas las dems interpretaciones que pueden derivar de dicha disposicin normativa son reputadas como constitucionales.56 Por lo tanto, atendiendo a la conveniencia de no limitar la funcin interpretativa que corresponde a los jueces ordinarios, lo adecuado es descartar simplemente las interpretaciones cuya inconstitucionalidad se ha constatado. No obstante, en la praxis regularmente se da el supuesto opuesto: se indica cul es la interpretacin constitucionalmente adecuada que se le tiene que dar a la disposicin impugnada. b) Sentencias reductoras Por otro lado, estn las sentencias que para salvar el mximo posible de la obra del legislador declaran la inconstitucionalidad de una parte del contenido normativo. En otras palabras, realizan una reduccin de la extensin del contenido normativo. Esta reduccin se produce en el mbito de apliEn similares trminos vase el considerando vigsimo segundo de esta misma sentencia: El contenido de los artculos que se analizan no puede interpretarse en el sentido que pretende la parte actora, pues en ningn momento hablan de obligaciones por parte de las autoridades federales, sino del apoyo que deben prestarse para el mejor ejercicio de sus funciones, las autoridades federales y locales []. De ah que, de manera contraria a lo que se argumenta, los preceptos que se analizaron no transgreden el contenido del artculo 122 constitucional y, en consecuencia, debe reconocerse su validez. 56 Aunque en la mayora de las veces derivarn nicamente dos interpretaciones no es frecuente que puedan aparecer en el futuro interpretaciones de manera casi ilimitada, de las cuales, insistimos, es ms conveniente elegir aquella que establece el sentido en el que no debe interpretarse la disposicin normativa para ser acorde con la norma suprema. w - -- - - -
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cacin del precepto, considerndose as constitucionalmente inaplicable en alguno de los supuestos en l contemplados originalmente; o tambin, en las consecuencias jurdicas previstas en el propio precepto. El fallo en este tipo de sentencias suele adoptar, frecuentemente, las siguientes formas: se declara la inconstitucionalidad del precepto en cuanto incluye, en la parte que prev, en cuanto es aplicable a. As, en la Sentencia de dieciocho de febrero de dos mil tres (considerando quinto), dictada en la Accin de Inconstitucionalidad 33/2002 y su acumulada 34/2002, se estableci que el artculo 12 del Cdigo Electoral para el estado de Veracruz, evidentemente resulta contrario a lo previsto en el artculo 116, fraccin I, de la Constitucin federal, por virtud de que restringe tambin, de manera permanente, para ocupar el cargo de gobernador, a todos aquellos ciudadanos que con el carcter de interinos, provisionales o sustitutos hayan ocupado dicho cargo, cuando el mencionado artculo 116, fraccin I, de la Constitucin Federal establece tal restriccin nicamente para el periodo inmediato. En tal sentido, cabe interpretar que si la intencin del rgano reformador hubiera sido establecer una prohibicin absoluta para que cualquier ciudadano que hubiera ocupado el cargo de gobernador pudiera volver a desempearlo, no hubiera hecho la distincin entre aquellos que ocuparon el puesto mediante eleccin popular y los que lo ocuparon por sustitucin, designacin o suplencia, sino por el contrario, la hiptesis constitucional sera tajante como se establece en el artculo 83 de la Constitucin federal respecto del Presidente. En consecuencia, en el resolutivo segundo de la Sentencia, se declar la invalidez del citado artculo 12, en la porcin normativa que establece o con el carcter de interino, provisional o sustituto []. Desde este punto de vista la Sentencia es reductora, ya que formalmente restringe el mbito de aplicacin de la disposicin impugnada al determinar que el precepto es inconstitucional en las porciones normativas que la Suprema Corte ha sealado. Pero al mismo tiempo puede entenderse que materialmente se trata de una sentencia aditiva, en cuanto se amplan las posibilidades para que el ciudadano que haya desempeado el cargo de Gobernador pueda volver a desempear ese puesto.57
Parecidas consideraciones pueden hacerse sobre la Sentencia de treinta de abril de dos mil siete, recada en la Accin de inconstitucionalidad 138/2007. En el Considerando Quinto se estableci que el artculo 21, fraccin IV , primer prrafo, de la Ley de Justicia electoral del estado de Michoacn, [] al aludir a las pruebas confesional y testimonial deviene inconstitucional, pues adems de crear un estado de inseguridad jurdica a (sic) los justiciables, rompe con el sistema de pruebas que establece el artculo 15 de la propia normatividad. Por tal motivo, en el punto Resolutivo Cuarto del fallo se declar la invalidez del citado artculo 21, en la porcin normativa que dice la confesional, la testimonial. w - -- - - -
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c) Sentencias aditivas Algunas sentencias que tambin evitan la declaracin de inconstitucionalidad de la disposicin son aquellas que establecen la inconstitucionalidad de una disposicin normativa, pero produciendo el efecto de ampliar o extender su contenido normativo, permitiendo su aplicacin a supuestos no contemplados expresamente en la disposicin, o ampliando sus consecuencias jurdicas. La inconstitucionalidad recae en este caso en una norma no expresa, que excluye o impide la extensin de la norma. Se trata de una inconstitucionalidad por defecto. En ese sentido puede verse la Sentencia de ocho de marzo de dos mil uno, pronunciada en la Accin de Inconstitucionalidad 9/2001, que en su punto resolutivo segundo declar la invalidez del Decreto 45058 en cuanto elimina el plazo de cinco das para la emisin de la convocatoria a elecciones extraordinarias de gobernador. Y despus de declararse la inconstitucionalidad citada, la Corte hace una adicin en los siguientes trminos: En este aspecto, volver a adquirir vigencia el artculo 47 de la Constitucin del estado de Tabasco anterior a la reforma, en la parte que establece: Artculo 47. [] El mismo Congreso, expedir dentro de los cinco das siguientes al de la designacin de gobernador Interino, la convocatoria para la eleccin de gobernador que deba concluir el periodo respectivo. d) Sentencias sustitutivas De igual forma se han emitido sentencias, aunque son muy escasas, que declaran que un precepto es parcialmente inconstitucional, al tiempo que disponen que la parte declarada inconstitucional se sustituya por otra que la propia Suprema Corte determina como conforme con la Constitucin. En ese sentido puede verse la Accin de Inconstitucionalidad 30/2001 y su acumulada 31/2001 en la que se demand la inconstitucionalidad de los artculos 69, prrafos quinto y sexto, de la Constitucin y 78 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, ambos del estado de Jalisco.59 En la parte que interesa
Dicho Decreto se public en el Peridico Oficial del estado de Tabasco el treinta de diciembre de dos mil, con l se reform el artculo 47 de la Constitucin Poltica del estado de Tabasco. 58 Dicho Decreto se public en el Peridico Oficial del estado de Tabasco el treinta de diciembre de dos mil, con l se reform el artculo 47 de la Constitucin Poltica del estado de Tabasco. 59 Tambin se declar la invalidez del artculo cuarto transitorio del decreto que reformo esas dos disposiciones. w - -- - - -
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el artculo 78 estableca que [] Al trmino de su gestin los magistrados electorales no podrn ser reelectos para el perodo inmediato, sino una vez pasado este sern elegibles sujetndose al procedimiento previsto en la ley. La Corte en la Sentencia de veintiocho de enero de dos mil dos (resolutivo tercero del fallo, considerando sexto), recada en la citada Accin, declar la invalidez de los preceptos impugnados
en cuanto se apartan de una de las reglas previstas para hacer efectivo el principio de independencia judicial en la administracin de justicia local, consagrado en los artculos 17 y 116, fracciones III y IV, inciso c), de la Constitucin General de la Repblica, a saber: la relativa a la estabilidad o seguridad en el ejercicio del cargo de los magistrados de los tribunales que integren los Poderes Judiciales locales, como lo es el Tribunal Electoral del Poder Judicial del estado de Jalisco, y que supone [] adems de la determinacin en la Constitucin local del tiempo de duracin en el ejercicio del cargo, el establecimiento de la posibilidad de ratificacin de los magistrados al trmino del periodo del ejercicio del cargo, como presupuestos para obtener la inamovilidad.
Y ms adelante establece lo que podemos considerar el momento reconstructivo de la sentencia: mientras el Poder Reformador y el Legislador ordinario del estado de Jalisco ajustan su Constitucin y leyes en los trminos establecidos en esta resolucin, la solucin o decisin de los asuntos correspondientes deber hacerse aplicando el criterio establecido en el artculo 116, fracciones III y IV, inciso c), de la Constitucin Federal. Creemos que este tipo de sentencias plantean serias dudas sobre su legitimidad. Ello porque, como hemos visto en el ejemplo anterior, la reconstruccin que ha hecho la Corte no ha derivado del precepto legal impugnado antes de la operacin que lo invalid. Posiblemente, una forma de justificar este aadido podra ser el hecho de que fue impuesto por la Constitucin o sus principios. Este elemento podra ser significativo para valorar la legitimidad de las sentencias sustitutivas; porque, como no poda ser de otra forma, la Constitucin resulta un elemento indispensable para saber como debe ser interpretado el precepto parcialmente amputado. Sin embargo, no estoy tan seguro hasta que punto el que la reconstruccin sea una consecuencia de la Constitucin pueda ser suficiente, ya que creemos que en ninguna circunstancia se debe forzar el contenido del precepto legal para que diga algo totalmente diverso a lo que deca hasta antes de la sentencia.60
60 Sobre el concepto, caracterizacin y efectos de este tipo de sentencias sustitutivas, vase Daz Revorio, Francisco Javier, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Valladolid, Lex Nova, 2001, en especial las pp. 146-158.
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c. Otros tipos de sentencias constitucionales a) Sentencias armonizantes Hay sentencias que sealan que la disposicin impugnada contraviene un precepto constitucional, pero que salvan esa presunta inconstitucionalidad estableciendo que dicha disposicin respeta el contenido de otro precepto de la misma Constitucin, es decir, con ellas se realiza una ponderacin de derechos constitucionales. A ttulo de ejemplo, puede citarse la Sentencia de diez de febrero de dos mil cuatro (resolutivo segundo, considerando quinto), dictada en la accin de inconstitucionalidad 26/2003, que apostill:
Por tanto, ante el deber que impone la Constitucin federal por un lado, de respetar la libertad de escribir y de publicar escritos y no exigir fianza alguna a los autores o impresores, y, por otro, de garantizar los principios de objetividad, certeza, imparcialidad e independencia en los procesos electorales y la libertad del sufragio, no debe atenderse literalmente a un precepto constitucional y desatender otros, sino de armonizar ambos principios. En este contexto, se tiene que la libertad de escribir y de publicar escritos, tratndose de materia electoral, debe sujetarse a lo que la propia Constitucin federal establece con relacin a la renovacin y a la libertad del sufragio. Con base en lo anterior, se concluye que lo dispuesto en el artculo 142 de la Ley Electoral del estado de Baja California Sur, en cuanto fija el plazo para el inicio de la precampaa poltica, a partir del cual el ciudadano aspirante a obtener una candidatura de eleccin popular por parte del partido al que pertenece podr realizar publicaciones, propaganda, etctera, no puede considerarse violatorio del artculo 7o. de la Constitucin federal, sino como un medio para garantizar los principios de objetividad, certeza e independencia que deben regir en el ejercicio de la funcin electoral, as como la libertad del sufragio, los cuales no podran cumplirse si al mismo tiempo no se limita el momento de iniciar la propaganda poltica o publicacin de escritos de esta ndole.61
b) Sentencias que declaran la inaplicabilidad del precepto declarado inconstitucional Por ltimo, nos vamos a referir a las sentencias que la Suprema Corte ha dictado con la intencin de evitar las consecuencias que derivan de la
Algunos ejemplos ms de este tipo de sentencias son la Sentencia de once de marzo de mil novecientos noventa y nueve, recada en la Accin de Inconstitucionalidad 5/99; la Sentencia de cinco de noviembre de dos mil siete, recada en la Accin de Inconstitucionalidad 158/2007 y sus acumuladas 159/2007, 160/2007, 161/2007 y 162/2007; la Sentencia de ocho de noviembre de dos mil siete, recada en la Accin de Inconstitucionalidad 11/2005. w - -- - - -
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declaracin de inconstitucionalidad, as como para conservar el derecho y aplicarlo en el futuro. Este tipo de sentencias se han empleado cuando la Corte conoce del control de normas generales en materia electoral. En estos trminos puede verse la Sentencia de siete de octubre de mil novecientos noventa y nueve (resolutivo segundo, considerando sexto), recada en la Accin de Inconstitucionalidad 9/99 y su acumulada 10/99. En dicha Sentencia se seal que el motivo por el que
se declara la inconstitucionalidad del Decreto, al obedecer a una cuestin formal por extemporaneidad de la reforma, [] no trasciende al contenido de los artculos reformados en lo individual; por ello y en atencin al espritu de la disposicin constitucional que exige la oportunidad de la reforma en materia electoral, [], es de concluirse que la declaracin de inconstitucionalidad slo se actualiza para efectos del prximo proceso electoral, por lo que, en tales condiciones, no existe impedimento, por razn de temporalidad, para que dichas reformas puedan aplicarse o cobren vigencia para ulteriores procesos electorales [] En consecuencia, siendo un vicio que no destruye la Ley reformada materia de impugnacin en la presente va constitucional, nicamente procede declarar su inaplicabilidad para el prximo proceso electoral [].62
En casos como el descrito, la solucin que ha dado la Corte, una vez que declara la inaplicabilidad, ha sido la de manifestar que en el proceso electoral a llevarse a cabo de manera inmediata, deber aplicarse la norma general anterior a la reformada. Parece ser que la razn por la que la Corte decide dejar vigente a posteriori la disposicin tachada de inconstitucional es clara. En primer lugar, lo hace porque considera que cuando las violaciones a la Constitucin son de carcter formal (en el supuesto en anlisis, cuando se violente el contenido del artculo 105, fraccin II, penltimo prrafo, de la Constitucin federal), pero no de fondo, no tiene sentido expulsar definitivamente la norma general electoral, ya que una vez superado el vicio formal no existe ningn impedimento para que la disposicin impugnada sea completamente acorde con la Constitucin. En segundo lugar, porque entiende que no tiene caso expulsar del ordenamiento jurdico una disposicin que en el futuro el legislador tendra que elaborar en trminos similares, sino que idnticos, a la disposicin o disposiciones declaradas inconstitucionales. No obstante lo
62 En ese sentido vase tambin la Sentencia de dieciocho de febrero de dos mil tres, recada en la Accin de Inconstitucionalidad 18/2002 y su acumulada 19/2002; la Sentencia de dieciocho de febrero de dos mil tres, recada en la Accin de Inconstitucionalidad 26/2002.
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anterior, habra que ver si el pronunciar este tipo de decisiones es legtimo o no, sobre todo si tomamos en cuenta que dentro de las facultades explcitas que tiene la Suprema Corte est la de declarar la invalidez de las disposiciones reputadas como inconstitucionales, mas no la de declarar nicamente su inaplicabilidad para efectos de prximos procesos electorales. Aunque reconocemos que este tipo de pronunciamientos es mejor que el de declarar la constitucionalidad del precepto que est afectado por un vicio formal de constitucionalidad, creemos que hubiera sido preferible, en atencin al principio de supremaca constitucional, que la Corte: a) declarara la inconstitucionalidad del precepto y, consecuentemente, tambin su invalidez; b) estableciera, como lo hizo, que en el proceso electoral a llevarse a cabo de manera inmediata deber aplicarse la norma general anterior a la reformada; c) exhortara al Congreso local, para que en trminos del artculo 105, fraccin II, penltimo prrafo de la Constitucin federal, por lo menos noventa das antes de que inicie el proceso electoral correspondiente, realizara las reformas respectivas. IV . COMENTARIO FINAL Muchas de las ideas aqu expresadas, aun aquellas que pueden encuadrarse dentro del terreno meramente descriptivo, no son un punto pacfico en la doctrina constitucional, pues hasta la consideracin de que a mayor nmero de votos exigidos para declarar inconstitucional una ley mayor es el grado de presuncin de constitucionalidad que se ha configurado en un sistema de justicia constitucional, o el anlisis de los argumentos que justifican la presuncin de constitucionalidad de la obra del legislador, revisten una valoracin que no siempre es compartida. Una vez hecha esta precisin, enseguida sealamos una ltima reflexin. Con la presuncin de constitucionalidad de la ley se satisface el principio de conservacin del derecho, que pretende disipar el mentado horror vacui (con l se busca evitar el surgimiento de lagunas o vacos normativos en el ordenamiento jurdico), preservar la seguridad jurdica y mantener la obra del legislador. Esta exigencia implica que, antes de declarar inconstitucional una ley, el juez que efecta el examen debe, siempre que ello sea jurdica y razonablemente posible, acoger aquella solucin que permita mantener la disposicin impugnada en toda su vigencia. Desde luego, hay que puntualizar que el esfuerzo interpretativo por salvar la ley, y la idea de que solo se proceder a su invalidacin como ltimo recurso, no equivale a una cuasi intangibilidad de la obra del legislador, ya que la presuncin que tiene a su favor la ley no puede llegar al extremo de quebrantar la exigencia de que
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todo precepto que integra el ordenamiento jurdico mexicano para que sea vlido debe ser congruente con los contenidos de la Constitucin federal. Ahora bien, la posibilidad de establecer una interpretacin secundum Constitutionem requiere, como requisito indispensable, que dicha interpretacin se acomode a las normales pautas hermenuticas de los textos legales, pues lo que no debe (ni debera poder) hacer la Corte es salvar la constitucionalidad del precepto impugnado reconstruyendo una norma en contra de su sentido evidente para concluir que esa es la norma acorde con la Constitucin. En fin, para determinar en cules supuestos es legtimo salvar la constitucionalidad de la ley y en cules no, ser imprescindible saber si la Suprema Corte, al pronunciar alguna sentencia constitucional, no se ha excedido en las funciones que constitucionalmente le corresponden. La Corte se exceder en sus funciones, invadiendo el mbito decisorio de otros poderes pblicos, tanto federales como locales, siempre que el contenido normativo resultante de la declaracin de inconstitucionalidad parcial, o la interpretacin adoptada, no pueda derivar de la disposicin legal cuestionada, suponiendo la creacin de una nueva norma legal que rectifica o altera el contenido original del precepto, hacindole decir lo que en puridad no dice. Por todo ello, el mximo intrprete de la Constitucin mexicana debe ser muy cauteloso si no quiere que el criterio de presuncin de constitucionalidad, que surgi como un reconocimiento de ese favor legis favor legislatoris, se convierta en lo contrario: en una forma de inobservancia de la voluntad del legislador democrtico.
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LA NATURALEZA DE LA FUNCIN JUDICIAL: DEMOCRACIA E INDEPENDENCIA Imer B. FLORES*

Los jueces jams deben olvidar que su oficio es jus dicere y no jus dare; es decir, que su oficio es interpretar y aplicar la ley, y no hacerla o imponerla como comnmente se dice. Francis BACON, Sobre los deberes de los jueces. SUMARIO: I. A manera de introduccin: naturaleza de la funcin judicial. II. Discurso del ministro presidente en el caso de la interrupcin anticipada del embarazo. III. Anlisis del discurso. IV. A modo de conclusin: democracia e independencia.
I. A MANERA DE INTRODUCCIN: NATURALEZA

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Responder cul ha sido la funcin que cumple o ha cumplido el Poder Judicial en Iberoamrica, en general, y en Mxico, en particular, es la pregunta que se nos ha planteado y que intentamos responder en esta ocasin. Cabe aclarar que sin ningn afn excepcionalista ni mucho menos reduccionista y adems sin caer en una falacia generalista nos enfocamos en el caso mexicano (como jurisprudencia particular), pero estimamos que nuestras consideraciones son mutatis mutandis aplicables a los dems pases
Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, adscrito a las reas de Derecho constitucional y filosofa y teora del derecho, y profesor por oposicin de las materias de Argumentacin jurdica y Filosofa del derecho, Facultad de Derecho, UNAM. Correo electrnico: imer@unam.mx
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iberoamericanos (como jurisprudencia general).1 As, estudiamos la naturaleza de la funcin judicial, en general, y especulamos que para entender dicha funcin es necesario remitirnos a su relacin con la democracia y la independencia, en particular. Al respecto, es conveniente adelantar que los dos principales retos que tiene ante s la funcin judicial es la de ser a la vez un rgano o poder pblico democrtico e independiente de los dems rganos o poderes pblicos a los que tiene el deber de controlar. Por un lado, democrtico califica la situacin de una colectividad o grupo cuyo estructura radica en el gobierno del, por y para el pueblo, i. e. todos;2 y, por el otro lado, independiente caracteriza la situacin de una colectividad o grupo, en este caso un rgano o poder pblico que no est sometido ni subordinado a la autoridad de otro y que como tal, no depende del mismo.3 En este orden de ideas, no sera posible entender la funcin judicial, en el caso de Mxico sin aludir a la reforma constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 31 de diciembre de 1994, conocida como la reforma judicial de 1994-1995. 4 Esta reforma puede ser considerada a la vez como efecto y como causa del mismo proceso democratizador al constituir uno de sus productos y al contribuir a profundizar dicho proceso, al reconocer que la funcin judicial debe ser democrtica e independiente para poder defender las garantas constitucionales, incluidas la proteccin de los derechos y la divisin de poderes, as como para poder resolver los conflictos entre los dems rganos o poderes pblicos. Por supuesto que no todo ha sido miel sobre hojuelas, pero, en mi opinin, el balance de estos primeros quince aos ha sido muy favorable. Baste pensar en los claroscuros en torno al ejercicio de la facultad de investigacin, prevista en el segundo prrafo del artculo 97 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en la cual a pesar de algunos avances, como en los casos de Aguas Blancas, tambin ha habido algunos retrocesos, como en los casos de Atenco, Lydia Cacho y Oaxaca, con lo cual estamos a la expectativa de lo que suceder en el caso de la Guardera ABC de Sonora. De igual forma, hay decisiones muy cuestionables, como el caso
1 Flores, Imer B., La cama o el lecho de Procrustes: hacia una jurisprudencia comparada e integrada, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nmero conmemorativo sexagsimo aniversario, 2008, pp. 273-312. 2 Flores, Imer B., Actores, procesos e instituciones democrticas: hacia una verdadera democracia en Mxico, en Molina Pieiro, Luis J. et al. (coords.), Instituciones, actores y procesos democrticos en Mxico 2007, Mxico, Porra y FD-UNAM, 2008, pp. 311-340. 3 Flores, Imer B., Conceptualismo vis--vis funcionalismo: autonoma, soberana e independencia hoy (en la era de la globalizacin) (en prensa). 4 Melgar Adalid, Mario (coord.), Reformas al Poder Judicial , Mxico, UNAM, 1995.
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Bandera o del Poeta Maldito, y como el caso de las controversias constitucionales en materia indgena, las cuales fueron declaradas notoriamente improcedentes poco ms de medio ao despus; entre otros. Ahora bien, para reflexionar sobre la naturaleza de la funcin judicial en general, y de su relacin con la democracia e independencia, comenzaremos al recordar un discurso del ministro presidente Guillermo I. Ortiz Mayagoitia; continuaremos al realizar un anlisis de este discurso, y concluiremos al formular las conclusiones de rigor. II. DISCURSO DEL MINISTRO PRESIDENTE EN EL CASO
DE LA INTERRUPCIN ANTICIPADA DEL EMBARAZO
Comenzamos por citar el discurso pronunciado por el ministro presidente con motivo del cierre de sesiones pblicas ordinarias relacionadas con las acciones de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007, i. e. el caso sobre la constitucionalidad o no de la interrupcin anticipada del embarazo durante las doce primeras semanas de gestacin en la ciudad de Mxico el 28 de agosto de 2008: 1. Con las votaciones del da de hoy, se pone punto final a la participacin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en este importante asunto. 2. La pasin que naturalmente despiertan los grandes temas nacionales se puede atemperar con deliberaciones abiertas y serenas que son parte de nuestra democracia constitucional. 3. El Tribunal Constitucional reconoce el inters y la participacin que ha mostrado la sociedad a travs de sus exposiciones en las audiencias pblicas y de sus aportaciones en el micrositio del portal de Internet de la Suprema Corte. Ambos han sido elementos valiosos para la conformacin de nuestros criterios. 4. Si bien, las seoras y seores ministros no ejercemos funciones de representacin social, trabajamos para la sociedad, desde nuestra funcin que consiste en garantizar la supremaca de nuestra Constitucin, que es el fundamento pero tambin el resultado de nuestro Estado democrtico. 5. Creo que es momento en que esta presidencia a mi cargo exprese algunos reconocimientos: A. En primer lugar, al seor ministro ponente, quien como ya lo dije el da de ayer, con su proyecto nos facilit el orden y la complejitud (sic) de nuestros debates.
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B. Reconocer a los doctores Jess Kumate, Ricardo Tapia Ibargengoitia, Rubn Lisker Yourkowitzky, Fabio Salamanca y Mara Cristina Mrquez Orozco; todos ellos reconocidos y prestigiados miembros de la Academia Mexicana de Ciencias, quienes cumplieron con la tarea de acercar el conocimiento especializado a este tribunal, lo cual result tambin importante para la toma de nuestra decisin. C. Un especial reconocimiento merece la madurez cvica de la sociedad mexicana, que ha sabido encauzar su opinin de forma ordenada, respetuosa y seria, presupuesto indispensable para discutir este tema con altura, con profundidad y con serenidad. 6. La sociedad ha mantenido su atencin sin manifestaciones ni demostraciones violentas. Hemos podido abordar este debate en condiciones de respeto y tolerancia para presentar pblicamente la pluralidad de nuestros argumentos en este saln de sesiones. 7. De nuestras razones y votos rendimos cuentas a la sociedad: he pedido la autorizacin para que las sesiones pblicas de estas discusin (sic) se incorporen al micrositio de internet que hemos abierto. De la misma forma en que se hizo con las audiencias pblicas, las exposiciones de cada uno de los integrantes de este pleno se presentarn de modo que permitan su fcil localizacin. 8. La resolucin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin no penaliza ni despenaliza el aborto. 9. No es facultad de este Tribunal Constitucional establecer los delitos ni sus penas. 10. Hemos determinado la constitucionalidad de una norma aprobada por el rgano representativo, y, en este caso en particular, hemos participado en una definicin de trascendencia nacional. 11. En toda nacin en que se ha discutido la despenalizacin del aborto en el seno de los tribunales constitucionales hay un antes y un despus. A partir de la decisin aqu tomada, comienza el despus en el caso mexicano: los efectos jurdicos y los sociales de una determinacin de esta entidad son innegables. 12. Hoy culmina un intenso y profundo proceso de deliberacin nacional entorno a nuestra Constitucin Poltica y sus disposiciones, en el que han participado los rganos representativos que expidieron las normas; las instancias pblicas que ejercieron las acciones de inconstitucionalidad; la sociedad, los expertos, los interesados en el tema, as como las seoras y los seores ministros de esta Suprema Corte de Justicia.
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13. En el Tribunal Constitucional seguiremos trabajando con entrega, responsabilidad y seriedad en todos los dems casos que tenemos listados, con transparencia y respeto, dando cuenta de nuestras razones y decisiones a la sociedad, como nica destinataria de nuestro esfuerzo y nuestro compromiso constitucional. III. ANLISIS DEL DISCURSO Continuamos con el anlisis del discurso anterior, y para tal efecto nos permitimos formular algunas apostillas, comentarios marginales y glosas al mismo: 1. Con las votaciones del da de hoy se pone punto final a la participacin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en este importante asunto El importante o mejor dicho importantsimo asunto al cual alude el ministro presidente fue la resolucin en el caso de la constitucionalidad o no de la interrupcin del embarazo durante las primeras doce semanas de gestacin. Como recordarn, primero, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal aprob algunas reformas legislativas tanto al Cdigo Penal como a la Ley de Salud de esta entidad federativa para despenalizar este supuesto como un caso de aborto y para regular el procedimiento para llevarlo a cabo; segundo, la Procuradura General de la Repblica y la Comisin Nacional de Derechos Humanos interpusieron sendas acciones de inconstitucionalidad, la 146/2007 y su acumulada 147/2007, respectivamente, contra tal medida legislativa por considerarla inconstitucional al ser en su opinin violatoria del derecho a la vida, y tercero, la Suprema Corte conoci de este asunto y resolvi que la medida era constitucional en una votacin dividida de ocho a tres. Cabe acentuar que en la minora se encontraba el propio ministro presidente Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, junto con los ministros Mariano Azuela Gitrn y Sergio Salvador Aguirre Anguiano, y que la mayora la integraban los ministros Jos Ramn Cosso Daz, Jos Fernando Franco Salas, Genaro David Gngora Pimentel, Jos de Jess Gudio Pelayo, Margarita Luna Ramos, Olga Snchez Cordero de Garca Villegas, Juan N. Silva Meza y Sergio A. Valls Hernndez. Cabe destacar que la participacin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en este importante asunto fue muy relevante. Al respecto debemos recordar que el ejercicio del Poder Judicial de la federacin se deposita, como lo establece el artculo 94 de la carta magna, en la Suprema Corte de
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Justicia, en un Tribunal Electoral, en tribunales colegiados y unitarios de circuito y en juzgados de distrito. As, el Poder Judicial es parte del supremo poder de la federacin, a la par del Legislativo y del Ejecutivo, como lo estipula el artculo 49 de la Constitucin, y la Suprema Corte es no solo la mxima instancia jurisdiccional, sino tambin un rgano del Estado y debe asumirse como tal, i. e. como un rgano o poder pblico. Aunado a lo anterior, a partir de la llamada reforma judicial de 19941995, se le atribuyeron a la Suprema Corte una serie de competencias en materia de control constitucional. En este sentido, conforme con la teora constitucional esta corte tiene encomendada una doble funcin: como corte suprema es un actor o poder ms, el cual tiene la funcin de resolver conflictos en sede jurisdiccional, i. e. jurisdiccin legal u ordinaria; y como tribunal constitucional es el rbitro entre los rganos o poderes pblicos y como tal tiene la funcin de defender o proteger a la Constitucin tambin en sede jurisdiccional, i. e. jurisdiccin constitucional o extraordinaria.5 De esta forma, la Suprema Corte como nuestro ms alto tribunal no solamente es la mxima instancia judicial en la nacin, sino que, adems, es el titular de la jurisdiccin constitucional y como tal debe resolver los conflictos que se presentan entre los diferentes rganos o poderes pblicos en el pas. En este caso, entre un Poder Legislativo local, i. e. la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, por un lado, y tanto el Poder Ejecutivo federal, por conducto de la Procuradura General de la Repblica, como un organismo constitucional autnomo, i.e. la Comisin Nacional de Derechos Humanos, por el otro. Cabe enfatizar el hecho de que en el voto minoritario se encontraba el propio ministro presidente, quien en dicha calidad se asumi como la voz
5 Cabe recordar que la aparicin y evolucin del control constitucional o de la constitucionalidad estuvo ligada originalmente a la clebre polmica entre Carl Schmitt y Hans Kelsen, acerca de a quin le corresponda ser el protector de la Constitucin, ya sea al Poder Ejecutivo o al Poder Judicial. La polmica comienza con la publicacin del clsico de Carl Schmitt La defensa de la Constitucin, i. e. Der Htter der Verfassung, (literalmente El protector de la Constitucin) y con la rplica de Hans Kelsen Quin debe ser el protector de la Constitucin?, i. e. Wer soll der Htter der Verfassung sein? Una vez que el control constitucional o de la constitucionalidad corresponde prima facie al judicial, ya sea ordinario o extraordinario, la pregunta es si debe ser concentrado o desconcentrado/difuso. Vase Schmitt, Carl, La defensa de la Constitucin. Estudio acerca de las diversas especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitucin, trad. de Snchez Sarto, Manuel, Barcelona, Labor, 1931; y Kelsen, Hans, La garanta jurisdiccional de la Constitucin. (La justicia constitucional), trad. de Rolando Tamayo y Salmorn, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001. Vase tambin Flores, Imer B., Derecho y poder en la defensa e ingeniera de la Constitucin, Boletn Mexicano de Derecho Comparado , nueva serie, ao XXXI, nm. 92, mayo-agosto, 1998, pp. 346-347; y Reflexin sobre la defensa y la ingeniera constitucional en Mxico, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, ao XXXI, nm. 93, septiembre-diciembre, 1998, pp. 612 y 613.
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de la Corte y de su mayora, a pesar de no compartir el criterio mayoritario. Lo anterior permite adelantar una diferencia sustancial entre las funciones que deben cumplir el ministro presidente y los dems ministros. El ministro presidente, al igual que todos los ministros, tiene que cumplir con una funcin eminentemente jurisdiccional, ya sea al proyectar la solucin de los casos en los cuales es el ponente y al participar en la deliberacin o discusin que permite alcanzar una decisin en esos casos. Sin embargo, a diferencia de estos, aquel cumple adems con una funcin no jurisdiccional por no decir que poltica al ser el responsable de la institucin y como tal de la comunicacin de sus resoluciones, as como de sus relaciones con los otros rganos o poderes pblicos.6 En especial, en un caso polmico y trascendente, como el que se analiz en dicha ocasin, y en aquellos en los cuales la Corte eventualmente abandona un criterio, pues tendra que proceder a justificar no solo la resolucin misma, sino tambin el cambio de criterio. 7 2. La pasin que naturalmente despiertan los grandes temas nacionales se puede atemperar con deliberaciones abiertas y serenas que son parte de nuestra democracia constitucional La Suprema Corte de Justicia de la Nacin al ejercer la jurisdiccin constitucional en sus funciones de tribunal constitucional debe ser entendida como el defensor o protector no solamente de la Constitucin, sino, adems, de la democracia, i. e. de la democracia constitucional.8
6 En nuestra opinin, lo anterior explica, aunque no justifica, que en ciertos casos algunos ministros, sobre todo el ministro presidente y quienes lo han sido con antelacin, sean un tanto cuidadosos a la hora de resolver y, en su caso, comunicar una resolucin en contra de otro rgano o poder pblico, como en los casos de los militares con VIH. 7 Michael Bratman ha distinguido entre restricciones sincrnicas (synchronic) en un momento (at a time) y diacrnicas (diachronic) a lo largo del tiempo (over time) y el hecho de cambiar de criterio o precedente jurisprudencial ilustra muy bien el punto y la necesidad de justificar tanto la resolucin como el cambio. Por supuesto que los jueces no siempre proceden a justificar dicho cambio y se limitan a justificar su resolucin, como en el caso cuando abandonaron la tesis LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES, TIENEN LA MISMA JERARQUA NORMATIVA por la de TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERRQUICA-
MENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIN. Lo anterior es especialmente relevante no solo porque ambas decisiones
fueron aprobadas por unanimidad sino tambin porque dos ministros participaron en ambas votaciones. Vase Flores, Imer B., Sobre la jerarqua normativa de leyes y tratados: A propsito de la (eventual) revisin de una tesis, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, nm. 13, julio-diciembre, 2005, pp. 235-249; en especial, p. 240. 8 Flores, Imer B., Sobre la reforma a la constitucin y su control: a propsito de las implicaciones y limitaciones del amparo 186/2008 (en prensa).
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Por una parte, la Constitucin ha sido caracterizada, desde la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, como la garanta tanto de la divisin de poderes como de la proteccin de los derechos: Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada ni determinada la separacin de poderes carece de Constitucin. De igual forma, desde aquel entonces se ha insistido en que la divisin de poderes implica no solo la disposicin que establece la existencia de al menos tres funciones diferenciadas y contrapesos o mecanismos de control recprocos, sino tambin de una prohibicin en el sentido de que no es posible depositar dos o ms poderes en una misma persona o corporacin, como lo reconoci en su momento la Constitucin de 1857 en su artculo 50 y lo retom la Constitucin de 1917 en su numeral 49. En este orden de ideas, la Suprema Corte tiene la funcin de garantizar tanto la divisin de poderes como la proteccin de derechos. Por lo cual, el mrito de la reforma constitucional en materia de reforma judicial de 19941995 es incuestionable al facultar a la Corte para garantizar, adems de la proteccin de los derechos por la va del amparo, la divisin de poderes por la va tanto de las acciones de inconstitucionalidad como de las controversias constitucionales. Por otra parte, la democracia es ms que el gobierno de, por y para los muchos, ya sea mayoritario o populista, al gobernar en nombre de las mayoras aunque sea en realidad una minora del todo o de los pobres, en detrimento de las minoras o de los ricos, porque se trata del gobierno del, por y para el pueblo, o mejor dicho, del, por y para todos los ciudadanos: tanto de las mayoras y de las minoras. En otras palabras, en tanto que la concepcin representativa o mayoritaria identifica a la democracia con el gobierno de la mayora a travs de sus representantes, la concepcin asociativa o societaria lo hace con el gobierno de todos los asociados o socios: tanto de la mayora como de la minora.9 En este sentido, la Suprema Corte tiene la funcin de garantizar la democracia y como tal proteger los derechos no solamente de la mayora,
9 Stuart Mill, John, Considerations on representative government , Indianpolis, The Liberal Arts Press, 1958, pp. 102-103. (Hay versin en espaol: Consideraciones sobre el gobierno representativo, trad. Antonio Guzmn Balboa, Mxico, Herrero Hermanos, 1966, pp. 120 y 121). Vase Dworkin, Ronald, Is democracy possibleh here? Principles for a new political debate, Princeton, Princeton University Press, 2006, p. 131. (Hay versin en espaol: La democracia posible. Principios para un nuevo debate poltico, trad. de Ernest Weikert Garca, Barcelona, Paids, 2008, pp. 167 y 168). Vase tambin Flores, Imer B., Democracia y polarizacin: (in)compatibilidad?, Documento de trabajo, nm. 133, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, (octubre) 2009.
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sino los de todos tanto de la mayora como de la minora, 10 tanto de los ricos como de los pobres, tanto de los nacionales como de los extranjeros, tanto de los heterosexuales como de los homosexuales, tanto de los laicos como de los religiosos Por lo que es tambin indudable el mrito de la reforma constitucional en materia indgena de 2001, al incorporar la prohibicin de la discriminacin como complemento de los derechos de igualdad, al facultar a la Corte para garantizar los derechos de todos y la democracia.11 Cierto es que en cualquier tribunal constitucional y la Suprema Corte de Mxico no es la excepcin se delibera y se discute sobre los principios ms fundamentales para la vida constitucional y democrtica, al grado tal de ser caracterizado por Ronald Dworkin como el foro del principio.12 No obstante, en nuestra opinin, en una verdadera democracia las deliberaciones y discusiones se dan y se deben dar tanto dentro como fuera de las paredes y pasillos de la Corte. Claro est que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin es nuestro ms alto tribunal y como tal, la mxima instancia jurisdiccional en el pas, pero el hecho de que parezca ser final no la convierte en infalible. Por esta razn, consideramos que la Corte no tiene ni debe tener la ltima palabra, mucho menos la nica, sino que todos tanto los actores o titulares de los rganos o poderes pblicos como los propios ciudadanos tienen y deben tener la palabra y el derecho a participar en las deliberaciones y discusiones sobre dichos principios. Cabe destacar que el ministro presidente enfatiza que las deliberaciones y discusiones, adems de apasionadas, fueron abiertas y serenas, con lo cual la Suprema Corte de Justicia est comprometida con los principios tanto de publicidad como de racionalidad. En pocas palabras, con la transparencia al mantener un debate pblico de cara a la nacin con argumentos y razones por encima de la mesa y no por debajo de esta.
10 Kelsen, Hans, La garanta jurisdiccional de la constitucin, cit. en la nota 5, p. 100: Si se ve la esencia de la democracia, no en la omnipotencia de la mayora, sino en el compromiso constante entre los grupos representados en el Parlamento por la mayora y la minora, y por tanto, en la paz social, la jurisdiccin constitucional aparece como un medio particularmente idneo para realizar esta idea. 11 Flores, Imer B., Igualdad, no discriminacin (y polticas pblicas): a propsito de la constitucionalidad o no del artculo 68 de la Ley General de Poblacin, en Torre Martnez, Carlos de la (coord.), El derecho a la no discriminacin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2006, pp. 263-306. 12 Dworkin, Ronald, The forum of principle, A matter of principle, Cambridge, Harvard University Press, 1985, pp. 33-71.
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3. El Tribunal Constitucional reconoce el inters y la participacin que ha mostrado la sociedad, a travs de sus exposiciones en las audiencias pblicas y de sus aportaciones en el micrositio del portal de internet de la Suprema Corte. Ambos han sido elementos valiosos para la conformacin de nuestros criterios Como ya adelantamos, las deliberaciones y discusiones se dan y se deben dar tanto dentro como fuera de la Suprema Corte de Justicia. Por lo cual cobra especial relevancia el hecho de que en este caso la comunidad, en general, y la comunidad jurdica, en particular, hayan manifestado o mostrado un gran inters y que varias personas hayan participado en las audiencias pblicas, as como en el micrositio del portal de internet, de la Corte y que esta haya sido sensible al inters y participacin de los ciudadanos, pero, sobre todo, que reconozca que estos fueron elementos valiosos en la conformacin de sus criterios. De igual forma, como ya vimos, a la tradicional concepcin de la democracia como representativa y mayoritaria se contrapone una asociativa y societaria, a la cual podramos caracterizar, entre otras cosas, por ser deliberativa y participativa. En pocas palabras, por requerir la participacin de todos los asociados o socios en las deliberaciones y discusiones sobre las decisiones fundamentales para la vida constitucional y democrtica.13 En este caso, por un lado, la deliberacin y discusin se realiz tanto fuera como dentro de la Corte; y por el otro, la participacin de la comunidad, en general, y de la comunidad jurdica, en particular, al pronunciarse en uno u otro sentido, y al coadyuvar con los ministros en la conformacin de sus criterios. Cabe aclarar que la Suprema Corte auspici y dio cabida a la participacin, pero ello no quiere decir que resuelva o tenga que resolver conforme con la opinin pblica, sino que al menos fue sensible al tomarla en consideracin. 4. Si bien las seoras y seores ministros no ejercemos funciones de representacin social, trabajamos para la sociedad desde nuestra funcin que consiste en garantizar la supremaca de nuestra Constitucin, que es el fundamento pero tambin el resultado de nuestro Estado democrtico Aun cuando no estoy de acuerdo con lo dicho por el ministro presidente en el sentido de que las seoras y seores ministros no ejercen funciones de re13 Flores, Imer B., Democracia y participacin: Consideraciones sobre la representacin poltica, en Orozco Henrquez, J. Jess (comp.), Democracia y representacin en el umbral del siglo XXI. Memoria del Tercer Congreso Internacional de Derecho Electoral, t. I, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1999, pp. 195-238.
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presentacin social, coincido en que s trabajan para la sociedad. No obstante, prefiero pensar en los ministros como representantes (sociales) ms que como trabajadores (sociales). En otras palabras, como garantes de la Constitucin y de la democracia, o lo que es lo mismo, como representantes del inters general, del Estado democrtico y, por supuesto, de la supremaca constitucional, como lo seala el ministro presidente. Al parecer, con frecuencia se olvida que una democracia puede ser directa (democracia directa) e indirecta (democracia representativa), y que la representacin en la ltima puede ser, a su vez, ms o menos, directa e indirecta.14 Por un lado, se puede elegir a los representantes por medio de un voto directo; y por el otro, por medio de un voto indirecto al elegir a quienes habrn de elegirlos (como en el caso de la eleccin del presidente en los Estados Unidos de Amrica mediante el Colegio Electoral), designarlos o nombrarlos (como en el caso de la designacin o nombramiento de los ministros de la Corte Suprema de Mxico por el Senado a propuesta de una terna del presidente), as como ratificarlos (como en el caso de la ratificacin de los ministros de la Corte Suprema de Estados Unidos de Amrica por parte del Senado de aquel pas al nombramiento del presidente). El problema es la tendencia a reducir la representacin y la democracia a lo electivo; es decir, al hecho de ser electos directamente por el pueblo, con lo cual solamente los titulares de los rganos electivos, como los ejecutivos y legislativos, tanto federales como locales, seran democrticos y representativos, y los de rganos no electivos seran ni democrticos ni representativos. Al parecer, bastara con el hecho de que los jueces fueran electos para que por ese simple hecho ya fueran democrticos y representativos. Por el contrario, los titulares de los rganos no electivos pueden ser tan democrticos y representativos como los electivos. Tal y como lo seal John Hart Ely al apuntar que los jueces en muchas ocasiones asumen o tienen que asumir la representacin de las minoras y de quienes estn fuera o son marginados del proceso poltico.15 Es ms, en nuestra opinin, una Corte es democrtica y representativa en la medida en que garantiza a todos el acceso a una justicia pronta e imparcial, tal y como lo consagra el artculo 17 de la Constitucin federal. Aunado a lo anterior, es cierto que los juzgadores formen parte o no del Poder Judicial deben ser independientes de los titulares de los rga14 Flores, Imer B., Gobernabilidad y representatividad: hacia un sistema democrtico electoral mayoritario y proporcional, en Concha Cant, Hugo A. (coord.), Sistema representativo y democracia semidirecta. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, pp. 209-236. 15 Hart Ely, John, Democracy and distrust. A theory of judicial review, Cambridge, Harvard University Press, 1980.
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nos o poderes pblicos, incluidos los propios titulares del Poder Judicial. Sin embargo, no por ello pueden ser entendidos como completamente independientes de la sociedad, a la cual se deben al igual que los dems rganos o poderes pblicos. 5. Creo que es momento en que esta presidencia a mi cargo exprese algunos reconocimientos En un hecho sin precedentes y por ello muy significativo, el ministro presidente aprovech la ocasin para expresar algunos reconocimientos: al ministro ponente que elabor el proyecto; a los especialistas que acercaron el conocimiento tcnico, y a la sociedad mexicana que mostr su madurez cvica. Lo anterior nos parece muy significativo por el simple hecho de que con frecuencia los jueces y magistrados, sobre todo los ministros de un alto tribunal, parecen creer o les hacen creer que son autosuficientes y que por lo mismo pueden darse el lujo de permanecer distantes de la sociedad, en general, y de los especialistas o expertos, en particular. Por el contrario, los juzgadores quienes ciertamente son juristas y como tales conocedores del derecho no pueden pretender saber todo o ser enciclopedias; es ms, nada tiene de malo que reconozcan con humildad sus limitaciones. A. En primer lugar al seor ministro ponente, quien como ya lo dije el da de ayer, con su proyecto nos facilit el orden y la complejitud (sic) de nuestros debates Aunque el ministro ponente, Sergio Salvador Aguirre Anguiano, con su proyecto facilit el debate ordenado de un tema bastante complejo, l se pronunciaba por la inconstitucionalidad de la interrupcin del embarazo en las doce primeras semanas, al equipararlo con un aborto y defender el derecho a la vida, desde el momento mismo de la concepcin. B. Reconocer a los doctores Jess Kumate, Ricardo Tapia Ibargengoitia, Rubn Lisker Yourkowitzky, Fabio Salamanca y Mara Cristina Mrquez Orozco; todos ellos, reconocidos y prestigiados miembros de la Academia Mexicana de Ciencias, quienes cumplieron con la tarea de acercar el conocimiento especializado a este tribunal, lo cual result tambin importante para la toma de nuestra decisin Por la misma complejidad del tema fue necesario acercar conocimiento especializado sobre el momento a partir del cual es posible hablar de una
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vida humana y como tal de aborto o de interrupcin del embarazo. En ese sentido, la Suprema Corte tuvo que ser muy sensible y tomar en cuenta el conocimiento de los cientficos y tcnicos, especialistas y expertos, en la conformacin de sus criterios para establecer, entre otras cosas, dicho momento y estar en posibilidad de decidir si la interrupcin de un embarazo constitua un aborto o no y como tal la terminacin de una vida humana o no; y de ah admitir la constitucionalidad o no de la medida. A final de cuentas, como ya vimos, la mayora privilegi el punto de vista cientficotcnico de que no haba una vida humana y como tal que no poda hablarse de la privacin de una vida humana, sino de la interrupcin de un embarazo. C. Un especial reconocimiento merece la madurez cvica de la sociedad mexicana que ha sabido encauzar su opinin de forma ordenada, respetuosa y seria, presupuesto indispensable para discutir este tema con altura, con profundidad y con serenidad Si bien, solamente en unos cuantos casos excepcionales, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha desarrollado audiencias pblicas con el objetivo de allegarse conocimiento especializado, en este caso, adems, sirvieron estas para encauzar la opinin pblica. Al grado tal que el debate se llev a cabo tanto dentro como fuera de las cuatro paredes de la Corte, e indiscutiblemente la discusin fue en trminos generales ordenada, respetuosa y seria, con altura, con profundidad y con serenidad, sin descalificaciones. Este ejercicio de gran madurez cvica por parte de la sociedad mexicana fue adems muy grato como un ejercicio de las libertades ms bsicas de creencia, de opinin y pensamiento, de expresin y de discusin, as como respetuosa de los dems y, sobre todo, muy responsable. 6. La sociedad ha mantenido su atencin sin manifestaciones ni demostraciones violentas. Hemos podido abordar este debate en condiciones de respeto y tolerancia para presentar pblicamente la pluralidad de nuestros argumentos en este saln de sesiones Adems de no haber habido manifestaciones ni demostraciones violentas, el debate fue pblico y, en trminos generales, se caracteriz por darse en condiciones no solo de plena libertad, como decamos antes, sino tambin de pluralidad, con gran respeto y con tolerancia hacia las opiniones expuestas por todos aunque fueran opuestas a las sustentadas por uno.
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Quiz la nica no grata excepcin fue la de la Iglesia catlica mediante los comunicados de la arquidicesis de la ciudad de Mxico en los cuales adelantaban la excomunin para quienes aprobaron la medida en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. 7. De nuestras razones y votos rendimos cuentas a la sociedad: he pedido la autorizacin para que las sesiones pblicas de estas discusin (sic) se incorporen al micrositio de internet que hemos abierto. De la misma forma en que se hizo con las audiencias pblicas, las exposiciones de cada uno de los integrantes de este Pleno, se presentarn de modo que permitan su fcil localizacin Decamos lneas arriba que los jueces pueden ser no representativos de manera directa al no ser electos para poder ser independientes polticamente del electorado y decidir tcnicamente, pero representativos de modo indirecto y como tales, dependientes del electorado a quienes se deben, y como tal, les deben garantizar su acceso a la justicia y ante quienes deben rendir cuentas y hasta responder con transparencia.16 De esta manera, el Poder Judicial, como cualquier rgano del Estado debe tener una poltica institucional u organizativa en materia de transparencia. En el caso de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin hay avances muy significativos: entre los cuales podemos mencionar: 1) la controvertida transmisin en vivo de las sesiones del Pleno y sus deliberaciones o discusiones en el Canal Judicial o en lnea en la internet;17 2) la pgina de internet en la cual estn disponibles las versiones estenogrficas de las sesiones tanto del pleno como de las salas, e incluye un portal con estadsticas judiciales, este ltimo de reciente aparicin, y 3) las prcticas tanto de realizar audiencias
16 Flores, Imer B., Sobre las formas y los lmites de la legislacin: a propsito de la constitucionalidad de una reforma constitucional, en Valads, Diego y Carbonell, Miguel (eds.), El Estado constitucional contemporneo. Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados, t. I, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2006, pp. 271-292. 17 Decimos que es controvertida porque la comunidad, en general, y la comunidad jurdica, en particular, despus de haber visto o escuchado la deliberacin o discusin se queda con una idea de cul va a ser la decisin, misma que en algunas ocasiones no se ve reflejada en la votacin final. Lo anterior se presta para sospechas sobre todo cuando entre la deliberacin o discusin y la decisin medi un receso, como en el caso de Lydia Cacho. No obstante, Hans Kelsen ha insistido en la importancia del principio de publicidad para las tareas de un tribunal constitucional, vase La garanta jurisdiccional de la Constitucin, cit. en la nota 5, p. 92: Los asuntos que conoce el tribunal constitucional son de un inters general tan considerable que no se podra, en principio, suprimir la publicidad del procedimiento que slo una audiencia pblica garantiza. Inclusive cabra preguntar si la deliberacin del Colegio de jueces no debera ser tambin en audiencia pblica.
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pblicas en algunos casos relevantes18 como de salir a explicar sus decisiones a la sociedad por conducto de los medios de comunicacin tanto para bien como para mal. Aunque la transmisin en vivo de las sesiones es cuestionable, cabe destacar que han permitido conocer de primera mano las razones y los votos de los ministros, quienes han puesto sus argumentos sobre la mesa. De igual forma, ya no es razn para sorprenderse de que algn ministro de la Corte acuda o d una entrevista a un noticiero o programa tanto de radio como de televisin, o bien, que se presenten cpsulas en estos medios, algo impensable hace poco ms de tres lustros. Lo anterior ha fortalecido una concepcin de la Corte como garante del Estado de razn y no ya de la razn de Estado. 8. La resolucin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin no penaliza ni despenaliza el aborto La Suprema Corte es y debe ser respetuosa de la divisin de poderes, en general, y de no invadir la esfera competencial del Poder Legislativo local, en particular, y actuar como si fuera un legislador positivo. Lo anterior refuerza la independencia entre los diferentes rganos o poderes pblicos y como tal, la independencia judicial. Sin embargo, la divisin de poderes implica no solamente que los rganos o poderes pblicos estn separados entre s a partir del principio de que no es posible depositar dos o ms poderes en una misma persona o corporacin, sino tambin que existen controles entre s. En el mismo sentido, al Poder Judicial federal le corresponden en funciones tanto de Suprema Corte, el control de la legalidad de los actos de los rganos o poderes pblicos como de Tribunal Constitucional, el control de la constitucionalidad de ciertas decisiones que pueden entrar o estar en conflicto con la Constitucin general de la Repblica: entre ellas la constitucionalidad o no de la despenalizacin de la interrupcin del embarazo durante las doce primeras semanas de vida. De tal suerte, nuestro ms alto tribunal, efectivamente, no decidi penalizar ni despenalizar el aborto, sino que se limit a determinar que la medida tomada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal en el sentido de despenalizar la interrupcin del embarazo siempre y cuando sea realizada durante las doce primeras semanas de vida, al distinguir entre este supuesto y el caso del aborto era constitucional, con lo cual ni siquiera tuvo que actuar como un legislador negativo.
18 Entre ellos los casos de la llamada Ley Televisa, el de la reforma a la Ley del ISSSTE, el de la interrupcin del embarazo en el Distrito Federal y ahora el ms reciente del IETU (i. e. Impuesto Empresarial a Tasa nica).
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9. No es facultad de este Tribunal Constitucional establecer los delitos ni sus penas En este orden ideas, el ministro presidente aclara que no es una atribucin de la Corte el establecer los delitos ni sus penas, lo cual le corresponde al legislador tanto federal como local, sino pronunciarse sobre la constitucionalidad o no de tal o cual medida. En este caso, la reforma legislativa al Cdigo Penal y a la Ley de Salud del Distrito Federal, las cuales fueron consideradas como constitucionales al no contrariar lo dispuesto por nuestra Constitucin general de la Repblica ni por el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal. Es imperativo sealar que la funcin del juzgador no consiste en usurpar la funcin del legislador, sino de hacerla efectiva, y para tal efecto no solamente interpreta las normas, sino que, adems, coadyuva al corregir obvios errores u omisiones legislativas.19 Ahora bien, en dado caso, debe limitarse a interpretar el derecho y nunca a inventar, i. e. legislar, el mismo.20 10. Hemos determinado la constitucionalidad de una norma aprobada por el rgano representativo, y en este caso en particular, hemos participado en una definicin de trascendencia nacional. Al respecto, el ministro presidente enfatiza que la atribucin se limita a determinar la constitucionalidad o no de una norma aprobada o un conjunto de estas aprobadas por el rgano representativo. Por mi parte, insistira que se trata ms bien de un rgano legislativo de representacin directa y con atribuciones para legislar, y que la Corte es un rgano adjudicativo de representacin indirecta y con facultades para adjudicar no solo derechos y obligaciones a las partes, sino tambin sentido o significado a la norma. Cabe subrayar el hecho de que la Corte, al determinar la constitucionalidad de la medida en cuestin, de alguna forma particip de una definicin de gran trascendencia nacional. Sin embargo, aun en el supuesto
Fuller, Lon L, The case of the speluncean explorers, Harvard Law Review, vol. 112, nm. 8, 1999, p. 1859: The correction of obvious legislative errors or oversights is not to supplant the legislative will, but to make that will effective. (Hay versin en espaol: El caso de los exploradores de cavernas, Carro, Genaro R., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1961, p. 32.) 20 Dworkin, Ronald, Justice in robes, Cambridge, Harvard University Press, 2006, p. 15: Any lawyer has built up, through education, training, and experience, his own sense of when an interpretation fits well enough to count as an interpretation rather than as an invention. w - -- - - -
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de haberse pronunciado por su inconstitucionalidad habra participado en dicha definicin. Lo que queremos destacar es el hecho de que en esta definicin participaron, en mayor o menor medida, una pluralidad de actores: 1) la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, al adoptar la medida que despenaliza la interrupcin del embarazo durante las doce primeras semanas; 2) la Procuradura General de la Repblica y la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, al interponer sendas acciones de inconstitucionalidad en contra de la medida, y 3) la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al determinar la constitucionalidad de la misma. Sin embargo, en dicha definicin tambin particip y se pronunci tanto a la comunidad en general como a la comunidad jurdica en particular, sin olvidar a los especialistas y expertos. Es ms, algunos diputados de los partidos minoritarios en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal y algunos grupos de presin, como la iglesia catlica, solicitaron tanto al jefe de gobierno del Distrito Federal que vetara la medida como al titular de la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal que promoviera una accin de inconstitucionalidad, pero uno y otro al negarse a hacerlo tambin participaron en su definicin. 11. En toda nacin en que se ha discutido la despenalizacin del aborto en el seno de los tribunales constitucionales hay un antes y un despus. A partir de la decisin aqu tomada, comienza el despus en el caso mexicano: los efectos jurdicos y sociales de una determinacin de esta entidad son innegables En lo personal, creo que el antes y el despus estn marcados por la reforma constitucional de 1994-1995, pero es innegable que esta decisin marc uno de sus clmax.21 Ciertamente, los efectos jurdicos y sociales de una determinacin con tales caractersticas son innegables, al grado que desde la resolucin de este caso a la fecha, 18 legislaturas de los Estados
21 Quiz el otro asunto que tambin fue uno de sus clmax fue el caso de la Ley Televisa. Como se acordar el lector, antes de las elecciones federales del 2006, el Poder Legislativo federal, tanto la Cmara de Diputados como la Cmara de Senadores, aprob una medida legislativa que favoreca a las grandes televisoras; el titular del Poder Ejecutivo federal decidi no formular observaciones a dicha ley y como tal a no vetar esta, con lo cual procedi a su sancin; una minora del 33% de los senadores, i. e. una minora del Poder Legislativo federal, impugn la medida de la mayora y present una accin de inconstitucionalidad, y el Poder Judicial federal, mediante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin resolvi que varias disposiciones eran inconstitucionales. Como tambin recordar el lector, uno de los ministros, i. e. el ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano, ante el temor de que la Corte tambin se allanar a los intereses de la televisoras, afirm No saben de que estamos hechos.
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han aprobado medidas en sentido contrario, como las denominadas leyes antiaborto. Habr que esperar a ver si estas son constitucionales o inconstitucionales. Ahora bien, desde que la Asamblea Legislativa aprob la despenalizacin del aborto y esta fue impugnada tanto por la Procuradura General de la Repblica como por la Comisin Nacional de los Derechos Humanos ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, y durante todo el tiempo hasta su decisin, el sentido de la misma despert un gran inters en la comunidad, en general, y la comunidad jurdica, en particular. As que cuando el asunto fue listado y su resolucin dictada muchos consideramos que constitua un gran acierto.22 12. Hoy culmina un intenso y profundo proceso de deliberacin nacional en torno a nuestra Constitucin poltica y sus disposiciones en el que han participado los rganos representativos que expidieron las normas; las instancias pblicas que ejercieron las acciones de inconstitucionalidad; la sociedad, los expertos, los interesados en el tema, as como las seoras y los seores ministros de esta Suprema Corte de Justicia Efectivamente, en dicho proceso de deliberacin y discusin en torno a la Constitucin participaron no solo algunos rganos o poderes pblicos, sino tambin los ciudadanos. Al respecto, es conveniente insistir que la Corte tiene y deben tener la ltima palabra en materia jurisdiccional, pero no por ello la tienen o la deben tener en todo. En este orden de ideas, ante la pregunta de si hay ltimas palabras en el derecho y si alguien tiene o debe tener la ltima palabra en el sentido de que estas sean definitivas o finales, habra que responder que en el caso de cualquier Estado constitucional y democrtico de derecho no las hay y nadie la tiene o la debe tener. Cabe aclarar y precisar que no hay ltimas palabras y que nadie la tiene o la debe tener porque no son definitivas ni finales, sino tentativas y provisionales, i. e. revisables. Y puesto que en una democracia todos tienen y deben
22 Me permito introducir una digresin: Me encontraba en el extranjero, en Manizales, Caldas, Colombia, preparando una conferencia, cuando recib noticias del sentido de la decisin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, incluido el mensaje del ministro presidente y un correo electrnico de un colega del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, en el que me pona al tanto de la resolucin. Creo que mi respuesta fue que por ningn motivo podra hablar de un fallo de la Corte, sino que por el contrario, haba sido un acierto.
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tener la palabra, ya sea el constituyente, el rgano o poder reformador de la Constitucin, el legislador, el juzgador o cualquier otro operador jurdico, la decisin puede ser revisada tantas veces como sea necesario. Es ms, como ya adelantamos, varias legislaturas locales se han pronunciado desde aquel entonces en un sentido diverso. Para ilustrar el punto, me permito traer a colacin un pasaje de Animal farm o Rebelin en la granja de George Orwell,23 en el cual como recordarn Snowball o Bola de Nieve reduce primero los siete mandamientos a uno: Cuatro piernas bueno, dos malo, y, despus, excepta de esta regla general a los pjaros, que tienen dos patas. Sin embargo, lo que no est claro es en qu calidad lo hace en uno y otro caso. Lo anterior deja entrever que ambas no son palabras definitivas ni finales, sino tentativas y provisionales y, por tanto, revisables. En este sentido, afirmar que en una democracia alguien distinto al pueblo tiene o debe tener la ltima palabra es un contrasentido o de plano un sinsentido, toda vez que el constituyente, el rgano o poder reformador de la Constitucin, el legislador, el juzgador o cualquier otro operador jurdico, tienen y deben tener la palabra. Por supuesto que cada uno tiene o debe tener la ltima palabra en la materia de su competencia, aunque esta no sea definitiva ni final sino tentativa y provisional y, por ende, revisable por algn otro operador jurdico, incluidos ellos mismos, pero en algn otro momento. 13. En el Tribunal Constitucional seguiremos trabajando con entrega, responsabilidad y seriedad en todos los dems casos que tenemos listados, con transparencia y respeto, dando cuenta de nuestras razones y decisiones a la sociedad, como nica destinataria de nuestro esfuerzo y nuestro compromiso constitucional Una de las crticas comunes a la Corte es la falta de congruencia y de consistencia en el sentido de sus acciones de un caso al siguiente, as como la falta de polticas judiciales claras y precisas. No obstante, el ministro presidente asumi un deber triple: 1) trabajar con entrega, responsabilidad y seriedad en todos los dems casos listados; 2) actuar con transparencia y
Orwell, George, Animal farm, 1944, III: None of the other animals on the farm could get further than the letter A. It was also found that the stupider animals, such as the sheep, hens, and ducks, were unable to learn the Seven Commandments by heart. After much thought Snowball declared that the Seven Commandments could in effect be reduced to a single maxim, namely: Four legs good, two legs bad. This, he said, contained the essential principle of Animalism. Whoever had thoroughly grasped it would be safe from human influences. The birds at first objected, since it seemed to them that they also had two legs, but Snowball proved to them that this was not so. w - -- - - -
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respeto, y 3) dar cuenta de sus razones y decisiones a la sociedad, como la nica destinataria de su esfuerzo y compromiso constitucional. Con todo lo anterior reitera tanto su carcter democrtico (y representativo aunque sea indirecto) como independiente de los dems rganos o poderes pblicos. IV . A MODO DE CONCLUSIN: DEMOCRACIA
E INDEPENDENCIA
En Mxico, el Poder Judicial de la federacin, sobre todo a travs de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, cumple con varias funciones: 1) Como Corte suprema es la mxima instancia jurisdiccional en el pas; 2) Como tribunal constitucional es el rbitro que debe resolver los conflictos que se presentan entre los diferentes rganos o poderes pblicos en el pas; 3) Como defensor o protector de la Constitucin y de la democracia, i. e. democracia constitucional, es el garante de los derechos humanos, de la divisin de poderes y de la democracia, y con ello tanto de la mayora como de la minora; 4) Como foro de principios es el lugar en donde se delibera con libertad y pluralidad, con respeto y tolerancia, sobre los principios ms fundamentales para nuestra vida constitucional y democrtica; 5) Como foro pblico y racional de discusin con argumentos y razones por encima de la mesa y no por debajo, con lo cual fomenta el Estado de derecho como el Estado de razn y no como la razn de Estado; 6) Como representante (social) del inters general y de la supremaca constitucional y como tal del Estado constitucional y democrtico de derecho, y 7) Como casa de la justicia donde impera la imparcialidad y la constitucionalidad, no la mera legalidad. Sin embargo, ninguna de estas funciones sera posible si el Poder Judicial no fuera democrtico e independiente de los otros rganos o poderes pblicos a los cuales tiene el deber de controlar. Es ms, en estos quince aos, desde la reforma judicial de 1994-1995, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha desarrollado una poltica institucional clara en el sentido de defender y proteger la independencia de los poderes, as como garantizar y mantener el principio de independencia judicial, mismo que hace extensivo a todo aquel rgano o poder pblico, ya sea federal o local, que realiza
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una funcin jurisdiccional independientemente de la naturaleza misma del rgano o poder pblico. A partir de algunas decisiones relevantes, la Suprema Corte parece adoptar una nueva, pero todava incipiente, poltica institucional en el sentido de defender y proteger la democracia, tanto a la mayora como a la minora. De igual forma, procede a asumirse como un rgano o poder pblico democrtico, y que como tal tiene que trabajar para la sociedad, actuar con transparencia y respeto, as como dar cuenta de sus razones y decisiones a la sociedad a la cual finalmente representa.
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EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA DEL PER: LEGITIMIDAD Y PLURALISMO Gustavo GUTIRREZ TICSE
SUMARIO: I. Introduccin. II. La transferencia del poder a los jueces. III. La creacin de los consejos de la magistratura. IV. La composicin de los consejos de la magistratura y la importancia del pluralismo. V. El diseo peruano. VI. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN El Consejo Nacional de la Magistratura (en adelante CNM) fue inicialmente estatuido por la Constitucin de 1979 y reformulado en la vigente carta de 1993; forma parte del conjunto de instituciones que integran el sistema de justicia, y su misin es la de transferir el poder democrtico a los ciudadanos que deben ejercer la alta misin de impartir justicia garantizando de esta manera los principios constitucionales de independencia e imparcialidad judicial. En ese orden de ideas, el CNM se encarga de seleccionar, ratificar y destituir a los jueces (y fiscales) del Per. Esta alta misin ha sido uno de los fundamentos por los cuales el constituyente opt por una composicin plural del CNM, no solamente con la participacin de los representantes de los propios estamentos de justicia (jueces, abogados y profesores de derecho), sino adems con una cuota cualificada de representantes de los sectores de la sociedad organizada y que no tienen ninguna formacin jurdica. Se trata de una construccin constitucional sui gneris que ha permitido en estos ltimos aos afianzar el modelo de organizacin judicial que procura preservar los principios de independencia e imparcialidad judicial mediante la seleccin y evaluacin (lase ratificacin) por un estamento ajeno al poder poltico, adems de habilitar el anlisis multidisciplinario del
Profesor de derecho constitucional, Universidad de San Martn de Porres, Per.
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perfil de los jueces (y fiscales). Es decir, desde una visin multidisciplinaria analtica de cada caso desde diferentes frentes. Sin embargo, uno de los grandes cuestionamientos al modelo constitucional del CNM peruano es precisamente ese, es decir, la pluralidad de su composicin, argumentndose al efecto que la seleccin y evaluacin de jueces debe ser un tema en exclusiva de los especialistas en materia jurdica. II. LA TRANSFERENCIA DEL PODER A LOS JUECES Desde la perspectiva del constitucionalismo clsico el poder se adquiere por la voluntad general de los pueblos. Rousseau seala: Qu es, pues, propiamente un acto de soberana? No es convenio del superior con el inferior, sino del cuerpo con cada uno de sus miembros.1 Montesquieu aos ms tarde teoriza el Estado ingls a fin de justificar la necesidad de afianzar el ejercicio del poder de modo racional y no desptico. Este argumento hace que el Estado tenga una estructura, y que la estructura requiera ser consentida por todos de modo tal que tenga plena legitimidad. Montesquieu cree ver en la divisin de poderes la estructura de la que estamos hablando, es decir, la forma adecuada para asegurar la permanencia del Estado en el tiempo y la paz social, que se traduce en la tranquilidad de los ciudadanos. Precisamente la concepcin tripartita de poder (legislativo, ejecutivo y judicial) ha significado en tiempos modernos el asentamiento de un Estado democrtico, el cual con algunos matices propios del vanguardismo constitucional, como es el caso de la justicia constitucional, el fortalecimiento de los organismos constitucionales autnomos, permite hablar hoy en da de un Estado constitucional. Sin embargo, el origen del poder judicial sigue en cuestin: cmo se legitima el poder de los jueces? Evidentemente que su poder emana del pueblo (ius imperium), pero su forma de adquisicin no es la misma que en las dems. Lpez Guerra argumenta que
La legitimacin democrtica del Juez, a la vista de los mandatos constitucionales, se produce por otra va: es una legitimacin de ejercicio, no de origen. El juez, en el ejercicio de su terrible poder (deca Montesquieu) no aplica ms voluntad que la voluntad de la ley; no aplica la voluntad de otros sujetos, ni siquiera la suya propia. El juez se inserta dentro de la legitimidad demo1
Rousseau, Jean Jacques, El contrato social, Madrid, Sarpe, 1983, p. 63.
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EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA DEL PER
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crtica de los poderes del Estado en cuanto se convierte en mecanismo de aplicacin, en casos concretos, de la voluntad popular manifestada de forma general en la ley. Tal es el fundamento de la exigencia de independencia e imparcialidad del juez. No puede someterse a los mandatos e influencias de otros (independencia) ni puede, por otro lado, decidir en virtud de preferencias personales (imparcialidad).2
Precisamente la independencia e imparcialidad con la que debe actuar el juez resulta esencial en el Estado democrtico actual. De modo que, vista desde la perspectiva tradicional, si se entiende que la ley marca el nexo entre los jueces y el origen de su poder, ello se contrapone ms con el modo de eleccin, por cuanto cmo asegurar independencia e imparcialidad cuando el poder de juzgar es transferido por el poder poltico directamente? Tradicionalmente se ha pretendido suplir este defecto de origen mediante la eleccin de los jueces por instancias ajenas al parlamento y al Poder Ejecutivo. Con lo cual, pues, el Poder Judicial ha sido arrasado por el poder poltico, convirtindose en el poder neutro del que hablaba Montesquieu. En Europa, para corregir esta situacin se han creado consejos de la magistratura. La funcin esencial de este rgano es efectuar, por un lado, una transferencia legtima del poder que tienen los jueces y, por el otro, evitar la manipulacin y control en sus funciones de parte del poder poltico. No obstante, la composicin de sus miembros sigue teniendo un alto contenido eminentemente poltico: las ms de sus veces quienes componen el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) son designados por el Poder Ejecutivo y por el parlamento. As ocurre en Italia y en Espaa por citar algunos ejemplos: 1. Italia De acuerdo con los preceptos constitucionales y reglamentarios, el nmero total de integrantes del Consejo Superior de la Magistratura asciende a treinta y tres, de los cuales tres son de oficio, es decir, el presidente de la Repblica, as como el presidente y el fiscal general de la Corte de Casacin; de los restantes, las dos terceras partes son elegidas en forma directa por los magistrados ordinarios entre los pertenecientes a las diversas categoras judiciales, y la otra tercera parte es designada por el parlamento entre profesores en materias jurdicas y abogados con quince aos de ejercicio profesional cuando menos.
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Lpez Guerra, Luis, El Poder Judicial en el Estado Constitucional, Lima, Palestra, 2001, p. 23.
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2. Espaa Segn el inciso 2 del artculo 122 de la carta constitucional espaola, el Consejo General del Poder Judicial es el rgano de gobierno del mismo. La ley orgnica establecer su estatuto y el rgimen de incompatibilidades de sus miembros y funciones, en particular, en materia de nombramientos, ascensos, inspeccin y rgimen disciplinario. De acuerdo con el inciso 3 del precepto anterior, el Consejo debe integrarse por el presidente del Tribunal Supremo, que lo presidir, y por veinte miembros nombrados por el rey por un periodo de cinco aos. De estos, doce entre jueces y magistrados de todas las categoras judiciales, en los trminos establecidos por la ley orgnica; cuatro a iniciativa del Congreso de los Diputados, y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayora de tres quintos de sus miembros entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con ms de quince aos en el ejercicio de su profesin.3 Como se puede observar, si bien en la composicin de estos estamentos en los pases precitados hay una especializacin en los funcionarios que forman parte de los rganos de seleccin, lo cierto es que la eleccin de estos tiene un alto matiz poltico; es el parlamento y/o el gobierno el que elige a los elegidores. El tema ha sido recepcionado de modo pacfico; sin embargo, no lo es en pases con fuerte prevalencia del poder poltico. En efecto, no dotar de autonoma y de independencia a los miembros del CNM resultara peligroso para la vida institucional, sobre todo en pases de poca tradicin democrtica. Eso abona a favor de los rganos constitucionales autnomos, como el CNM, pero de composicin distinta a la frmula tradicional, como es el caso del modelo peruano. III. LA CREACIN DE LOS CONSEJOS DE LA MAGISTRATURA La creacin de los consejos de la magistratura constituye un gran paso para justificar en el Estado contemporneo el tema de la transferencia de poder a los jueces. Siempre hemos dicho que, por ser una verdadera asuncin de soberana popular, requiere de la participacin, o bien, del poder poltico o de la concrecin de estamentos intermedios encargados de esta funcin.
3
Biblioteca Jurdica Virtual, en http://www.bibliojuridica.org/libros/1/86/2.htm.
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As, siempre se ha entendido a lo largo de la historia constitucional:

El juez elegido haba sido prcticamente inexistente en la historia del constitucionalismo europeo, y la seleccin del cuerpo de jueces apareca como naturalmente vinculado al ministerio de justicia, a quien corresponda tambin el gobierno de los jueces, en sus aspectos presupuestario y disciplinario. Los consejos de la magistratura (en las Constituciones francesa de 1946, italiana de 1948, y posteriormente en las Constituciones portuguesa y espaola) aparecen como una frmula para evitar lo que se consideraba indebida influencia del poder ejecutivo en el judicial; el objetivo que persegua su creacin era salvaguardar la independencia de los tribunales, resguardando al poder judicial del influjo de otros poderes del Estado.4
Lo que resulta interesante con la aparicin de los consejos es que, de la frmula de eleccin de los jueces por el parlamento y el ejecutivo, hemos pasado a la concrecin de un rgano constitucional especializado encargado de tal funcin. La idea es la misma: que la transferencia de poder no pierda su contenido democrtico, pero se evite el predominio del poder poltico. Los mismos consejos de la magistratura ostenten una legitimacin democrtica, de manera que, efectivamente, representen una expresin de la voluntad jurdica de la comunidad.5 Ese ha sido el motivo por el cual los consejos de la magistratura, con otros rtulos y de diferentes modos de composicin segn las peculiaridades de cada realidad, se han ido universalizando, en clara opcin de un estamento que, sin dejar de efectuar la transferencia de poder del pueblo a los jueces, evite su politizacin. IV . LA COMPOSICIN DE LOS CONSEJOS DE LA MAGISTRATURA
Y LA IMPORTANCIA DEL PLURALISMO
En el derecho comparado la tendencia a la especializacin en la composicin de los consejos de la magistratura y la eleccin de sus miembros sigue teniendo una fuerte participacin el poder poltico, con lo cual los representantes tienen de por medio la obtencin de un consenso partidario que los respalda, y que a la vez, los condiciona potencialmente. Precisamente, el diseo dibujado por el constituyente en el Per, es ms que importante, y a la vez, puede ser muy til para la legislacin comparada, ya que pretende optimizar su sistema de seleccin y control de jueces con un modelo pluralista.
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Lpez Guerra, Luis, op. cit., p. 77. Ibidem, p. 83.
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En este caso especfico, cuando nos referimos al pluralismo estamos hablando de las posibilidades de acceso que tienen los diferentes grupos de una sociedad a los cargos de consejeros.6 Bajo esa lnea discursiva podemos afirmar que el pluralismo permite dotar al Consejo, por un lado, de la legitimidad popular para efectuar la transferencia de poder a los jueces, y por el otro, fortalecer el sistema de seleccin mediante el compromiso de la sociedad en su conjunto en la tarea judicial, que no es propio de los jueces ni tampoco de los abogados:
El elemento pluralismo, tal como aqu lo entendemos, tiene dos aspectos diferentes. El primero de ellos est vinculado al pluralismo ideolgico, esto es, que las estructuras permitan la disparidad de ideas, el debate interno, las tensiones propias de los diferentes modos de concebir al mundo y al derecho. Este primer aspecto se vincula fuertemente con la imparcialidad de la judicatura, (). El pluralismo permite a no dudarlo la seleccin pluralista de los magistrados (). El segundo aspecto, se encuentra vinculado a una participacin amplia de la sociedad civil, propia del sistema democrtico, que a su vez garantiza de un mejor modo el pluralismo ideolgico. Es cierto, que bien podra existir un Consejo de la Magistratura ideolgicamente pluralista sin la intervencin de la sociedad civil en la designacin de sus candidatos, o, igualmente, un Consejo de la Magistratura no plural que designe jueces respetando la pluralidad. Con ello queremos decir que, si bien la participacin de la sociedad civil no es condicin de pluralismo ideolgico, constituye uno de los mecanismos propios de la democracia que lo favorece y garantiza.7
Este aspecto es crucial en el diseo del modelo del consejo peruano. Y es ese el fundamento por el cual un importante Informe comparativo de los consejos de la magistratura de Argentina, Bolivia, El Salvador, Paraguay y Per, sustenta lo siguiente:
Entendemos que un Consejo de la Magistratura pluralista favorece un ejercicio ms democrtico de toma de decisiones en materia de seleccin, disciplina y remocin de magistrados. Sin embargo, en la medida que los distintos sectores sociales, especialmente, los ms relegados, no tengan mayor ingerencia en el mbito donde se define el perfil de los jueces, seguimos teniendo un Poder Judicial abstrado de los problemas de estos sectores y, por tanto, menos democrtico.
Los consejos de la magistratura, Revista Latinoamericana de Poltica Criminal, Buenos Aires, 2003, p. 26. 7 Ibidem, pp. 26 y 27. w - -- - - -
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() Los consejos estn compuestos hegemnicamente por abogados. Esto se observa aun en los representantes de estamentos que no exigen el requisito de ser letrado para integrarlos. De esta manera se refuerza la idea que la Justicia es un tema de abogados, y no un tema de la sociedad en general. Una mirada desde las ciencias sociales o la filosofa, por ejemplo, podra enriquecer los criterios para seleccionar o evaluar el desempeo de los magistrados a la luz de criterios sociales ms amplios. Asimismo, la integracin de especialistas en administracin permitira la adopcin de criterios de gestin ms adecuados, sobre todo teniendo en cuenta la importancia de la teora de la organizacin en el diseo de la poltica judicial.8
A tan contundente diagnstico, este equipo de especialistas ha precisado adems que la falta de una verdadera representacin plural en los pases de la regin:
En ninguno de los cinco pases existen representantes de la sociedad civil en la integracin de los consejos de la magistratura. El nico matiz que vale rescatar es el caso de Per (). Como vimos, el grado de pluralismo de los consejos es bastante dbil. Se han verificado avances en cuanto a la participacin de sectores, pero an subsiste un fuerte temor a la participacin de la sociedad civil.9
De modo tal que, una composicin del consejo de la magistratura de forma plural, dando paso a una visin multidisciplinaria, no desmerece la institucin; al contrario, la fortalece y permite legitimar el proceso de transferencia de poder ni qu decir de posibilitar una evaluacin desde diferentes perspectivas en la seleccin y evaluacin de jueces. Finalmente, internalizar el problema de la justicia en la ciudadana. V. EL DISEO PERUANO Se puede decir que el CNM peruano actual tiene como antecedente el diseo estructurado a la luz de la carta de 1979. Antes de ella, la eleccin de los jueces corra a cargo del poder poltico de forma directa. Con la carta de 1979 seala Zolezzi:
() no se quiso volver a conceder una participacin directa a los otros poderes del Estado; por el contrario, se crearon organismos autnomos, integrados
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Ibidem, p. 289. Ibidem, p. 290.
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por representantes de diversas entidades, pero no se logr evitar la participacin poltica, que se dio en la necesaria ratificacin de los vocales de la Corte Suprema por el Senado y en el nombramiento especfico de cada magistrado por parte del presidente de la Repblica, quien poda elegir a uno de las ternas que le remitan los consejos de la magistratura.10
Ahora bien, la Constitucin de 1993 es la que consolida el CNM como un verdadero rgano constitucional autnomo dando la potestad de elegir jueces (y fiscales) de todos los niveles: Otro cambio fundamental en la nueva Constitucin es la autonoma del Poder Judicial para liberarlo en lo posible de toda tendencia poltico partidaria. Un poder judicial donde no intervenga ni el Poder Ejecutivo ni el Poder Legislativo. Cmo se hace? Creando en realidad un nuevo poder. Este poder se llama Consejo de la Magistratura. 11 Pero el constituyente de 1993 dio un avance radical incorporando el pluralismo a su composicin. El distinguido jurista Marcial Rubio ha expresado, en este rumbo, que la composicin del CNM peruano:
Los rganos e instituciones representados son muy distintos entre s, todos de importancia en el pas y de relevancia suficiente como para elegir a quienes nombrarn a los jueces, y se ha utilizado los mecanismos ms democrticos posibles para la nominacin en cada caso. En estos aspectos, la Constitucin est elaborada con especial espritu de independencia y democracia.12
Precisamente esa voluntad del constituyente ha permitido hoy en da institucionalizar la funcin de seleccin y evaluacin de los jueces y fiscales. Evidentemente, la instauracin de un rgano con tan alta misin en el Per no puede menos que requerir del respaldo social para su fortalecimiento y lucha por mantenerse inquebrantable. A cerca de una dcada, desde la asuncin al poder del expresidente Valentn Paniagua, el CNM ha venido consolidndose como institucin, logrando superar expectativas en cuanto a la cobertura de la provisionalidad y las ratificaciones; tal vez en deuda en la parte sancionatoria, pero esencialmente por razones que superan hoy en da sus atribuciones y, al contrario, franquean limitaciones constitucionales y legales que el actual sistema legal mantiene.
10 Zolezzi Brcena, Lorenzo, El Consejo Nacional de la Magistratura en Derecho, PUCP, nm. 49, diciembre de 1995, p. 126. 11 Torres y Torres Lara, Carlos, La nueva Constitucin del Per , 2a. ed., Lima, Asesorandina Publicaciones, 2000, p. 45. 12 Rubio Correa, Marcial, Estudio de la Constitucin Poltica de 1993 , t. 5, Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1999, p. 253.
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Pero ms all de ello, el pluralismo de su composicin, que no solamente le da legitimidad democrtica y le permite una visin multidisciplinaria, avanza en el fortalecimiento autrquico de este organismo, ergo, en la consolidacin de un cuerpo de jueces y fiscales democrticos e independientes:
El nombramiento de jueces y fiscales por un rgano con las caractersticas del actual CNM es una innovacin introducida por la Constitucin de 1993 y que se considera un avance fundamental en relacin con el pasado, por los siguientes motivos: Se reducen enormemente las posibilidades de injerencia poltica en el nombramiento de magistrados, pues el proceso ya no depende como en el pasado de los poderes Judicial y Legislativo. El hecho de que el CNM sea una institucin colectiva (compuesta por siete miembros) y est constituida por representantes de diversas entidades, previamente elegidos por ellas, reduce an ms todo tipo de injerencia en el nombramiento de jueces y fiscales. El Poder Judicial y el Ministerio Pblico participan, es decir, no son ajenos a este proceso, pero al contar solo con dos de siete representantes no lo controlan. Se trata, pues, de un mecanismo de nombramiento democrtico y que, en principio, asegura las condiciones mnimas para que prime la independencia y el buen criterio.13
Este es el rumbo adoptado por el modelo peruano. Y que como hemos dicho posibilita una mejor relacin en el traspaso de poder a los jueces y fiscales. La diferencia positiva con los dems modelos de la regin es, precisamente, que su composicin representa el pluralismo y la desconexin de los intereses polticos. Eguiguren expone el tema de la siguiente manera:
En una orilla tenemos al Consejo de la Judicatura de Bolivia, todos cuyos integrantes provienen de la designacin del Congreso, es decir, de un rgano poltico. En la orilla opuesta se encuentra el CNM del Per, cuyos siete integrantes reflejan una composicin de representacin bastante plural, dado que son designados, respectivamente, por la Corte Suprema, los fiscales supremos, las universidades pblicas y privadas, los Colegios de Abogados y los restantes Colegios Profesionales; sin ninguna intervencin de los rganos polticos. Si establecemos una relacin entre las competencias asignadas a los consejos de la Judicatura o Magistratura y su composicin orgnica, sobre todo en cuanto a la administracin del sistema judicial y a su participacin en el
13 Manual del sistema peruano de justicia, Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, Instituto de Defensa Legal, Justicia Viva, 2003, p. 187.
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nombramiento de magistrados, consideramos que la forma en que se integran algunos Consejos de la regin andina no aparecera como la ms idnea para alcanzar los objetivos propuestos con su establecimiento. La determinacin de la composicin de los diferentes Consejos de la Judicatura ha sido normalmente el resultado de la negociacin o de la imposicin de un (nuevo) reparto de cuotas de poder, a veces no pacfico, entre los rganos polticos y judiciales, donde alguien ha ganado o perdido grados de poder. En todo caso, ha sido frecuente que los Consejos de la Judicatura aparezcan fuertemente acusados ante la opinin pblica de politizacin o de actuacin partida rizada. Ello fue decisivo en el desprestigio del hoy desaparecido Consejo de la Judicatura de Venezuela; siendo actualmente un serio cuestionamiento formulado en contra de los Consejos de Ecuador y Bolivia, as como, en menor medida, en Colombia.14
En definitiva, el diseo actual del CNM y su composicin pluralista comportan un modelo constitucional ms all de su incorporacin formal una institucin material. VI. CONCLUSIONES 1. La funcin jurisdiccional es un ejercicio del poder, y como tal, requiere de la transferencia democrtica a los jueces de dicho atributo (ius imperium). 2. En la legislacin comparada la transferencia de poder se hace por medio del parlamento que, con la legitimacin por mor del principio de soberana popular, transfiere este poder jurisdiccional a los jueces. 3. El problema de esta frmula radica en la presencia de un alto grado de influencia poltica que genera o resulta proclive a los acuerdos partidarios y a los favores polticos. En el Per, tiene lamentables antecedentes. 4. En el Per, la creacin de un CNM con autonoma y composicin plural posibilita alejar cualquier indicio de ingerencia poltica y consolida un sistema de eleccin independiente y, por tanto, en salvaguarda de los principios de independencia e imparcialidad judicial. No obstante, se hace imprescindible desarrollar mecanismos complementarios, como las leyes de carrera, el sistema de control, etctera, a efectos de consolidar la institucin.
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Eguiguren Praeli, Francisco, Estudios constitucionales, Lima, Ara Editores, 2002, p. 423.
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5. El pluralismo en la composicin no solo legitima democrticamente la transferencia de poder, sino adems da margen para una visin multidisciplinaria en la seleccin y ratificacin de los jueces. El tema de la justicia no es solo asunto de abogados, es de la ciudadana en su conjunto, por ello es que otros modelos establecen los jurados y existe la justicia de paz. En ese sentido, una visin integral del juez implica una visin del ser humano y no solo la de jurista, al que ms all de evaluar sus habilidades y destrezas en el derecho, le damos la potestad de impartir justicia.
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LA REFORMA DEL RECURSO DE AMPARO EN LA LEY ORGNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL: PERSPECTIVAS DE SU FUNCIONALIDAD FRENTE A LAS LEYES Alfonso HERRERA GARCA*
SUMARIO: I. Introduccin. II. En torno al contexto institucional de la reforma al recurso de amparo: una competencia de la jurisdiccin constitucional en transicin. III. Consideraciones generales sobre la reforma operada por la LO 6/2007. IV. El nuevo rgimen de admisin del amparo: en torno a la especial trascendencia constitucional del recurso. V. La reforma operada por la LO 6/2007 a la mecnica procesal del control exofficio de constitucionalidad en va de amparo. VI. Conclusin.
I. INTRODUCCIN El propsito del presente trabajo es ofrecer una explicacin del nuevo rgimen jurdico-procesal del recurso de amparo a la luz de la importante Ley Orgnica (LO) 6/2007, del 24 de mayo, que modifica la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol (LOTC). Como es sabido, esta reforma es la ms profunda de cuantas ha tenido la jurisdiccin constitucional espaola en sede legal. Dentro de este marco, en particular, interesa analizar las posibilidades que la reforma abre para reconducir este recurso hacia la impugnacin de las leyes en va de la llamada cuestin interna de inconstitucionalidad. Para aproximarse a ese concreto aspecto de la LO 6/2007 es preciso partir de una consideracin general del contexto procesal-institucional en
Doctor en derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Profesor de la maestra en derecho procesal constitucional de la Universidad Panamericana y de la maestra en derecho del Instituto Tecnolgico de Monterrey (campus ciudad de Mxico). Se desempe como analista de jurisprudencia en los servicios de doctrina del Tribunal Constitucional de Espaa (Madrid, 2007-2009).
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ALFONSO HERRERA GARCA
que esta ley se inscribe. Ahora bien, como no es de suponer que tal contexto sea del todo desconocido, aqu solo servir de punto referencial de partida, en la inteligencia de que ello permitir comprender mejor los alcances normativos del nuevo recurso de amparo (apartado II). Para seguir una lnea de anlisis esencialmente deductiva, con posterioridad se aludir a aquellas modificaciones que en especfico inciden en el rgimen jurdico-procesal de este recurso (apartado III). Despus, me detendr en la especfica descripcin de las nuevas reglas de admisin del recurso, las cuales tienen en el requisito de la especial trascendencia constitucional de la demanda su principal elemento normativo. Cobra inters que las primeras directrices conceptuales de esta legalmente ambigua categora hayan sido sentadas por la STC 155/2009, de 25 de junio. La tesis que a este respecto se sostiene es que tanto desde la perspectiva legal como desde el punto de vista jurisprudencial, a partir de los conceptos que el Tribunal Constitucional ha introducido en el fundamento jurdico 2 de esta sentencia, la admisibilidad del nuevo recurso de amparo obedece a un genuino poder de seleccin de los amparos que el tribunal estime por conveniente para delinear aspectos objetivos de los derechos amparables (apartado IV). Posteriormente se comentar la reforma que la LO 6/2007 en concreto ha significado a la mecnica procesal de la cuestin interna de inconstitucionalidad (artculo 55.2 LOTC), as como la inicial prctica de esta reforma por parte del Tribunal Constitucional. Por ltimo, ms all de la reforma operada por la LO 6/2007, se har una breve reflexin sobre la discusin, suscitada en la doctrina, en torno a si es todava necesaria una reforma del amparo que modifique definitivamente su sentido en sede de la Constitucin espaola de 1978 (apartado V). Al finalizar, se ofrece una conclusin que se estima consecuente con las ideas desarrolladas en este trabajo (apartado VI). II. EN TORNO AL CONTEXTO INSTITUCIONAL DE LA REFORMA AL RECURSO DE AMPARO: UNA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL EN TRANSICIN No es este obviamente el lugar ni el momento adecuado para incidir con profundidad en el debate que por largo tiempo ha ocupado a los juristas en torno al estado de la cuestin del recurso de amparo en Espaa. No obstante, s que es precisa una consideracin genrica sobre tal estado antes de hablar sobre aquello que la LO 6/2007 significa para la reconfiguracin del recurso.
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LA REFORMA DEL RECURSO DE AMPARO
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Puede afirmarse que, a lo largo de la vigencia del recurso de amparo, la communis opinio siempre ha expresado un sentimiento positivo en torno a la institucin. As ha sido, por lo menos, desde una doble perspectiva: su finalidad constitucional y su importancia para la cultura jurdica en la vida democrtica bajo la Constitucin de 1978. Al lado de esa percepcin de ndole sensitiva, al menos hasta antes de concretarse la LO 6/2007, poda tambin percibirse sin dificultad un acuerdo generalizado en torno al xito de la institucin; es del comn afirmar que a travs del recurso de amparo se han podido alcanzar estndares inditos de proteccin efectiva de los derechos fundamentales en Espaa.1 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tras casi tres dcadas de actividad, es copiosa y, en trminos generales, de tintes garantistas. Esta imagen ha sido posible gracias a la utilizacin, en va de principio, de tcnicas interpretativas vanguardistas en materia de derechos fundamentales. Tales tcnicas, por lo dems, han sabido nutrirse de la cultura jurdica europea de estos derechos, como la que visiblemente ha podido penetrar en la jurisprudencia constitucional, explcita o implcitamente, a partir de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Con todo, el Tribunal Constitucional espaol ha forjado una jurisprudencia constitucional que, si bien en muchos aspectos es perfectible, tiene hoy signos propios de identidad, casi siempre siguiendo el camino de ensanchar con variable nitidez el mbito de proteccin de los derechos fundamentales. Gracias a esta jurisprudencia, los derechos fundamentales son hoy en da mucho ms de lo que de ellos cabe comprender a partir de la lectura de la Constitucin de 1978. Ahora bien, por otro lado, para continuar con el diagnstico del recurso de amparo debe decirse que no han faltado voces que han visto necesaria su desaparicin, fundamentalmente debido a los problemas que la desmesurada multiplicacin de su demanda ha acarreado para el Tribunal Constitucional. Esta radical solucin sera, segn esa lnea de opinin, una salida definitiva al grave problema del colapso a que ha llevado el excesivo crecimiento de demandas de amparo, dado el riesgo latente que ello
An ms, la percepcin general de este acierto ha sido constante a lo largo de la vida democrtico-constitucional espaola. As, vanse, a riguroso ttulo de ejemplo: Toms y Valiente, Francisco (1994), Prlogo a Fernndez Farreres, Germn, El recurso de amparo segn la jurisprudencia constitucional. Comentarios al Ttulo III de la LOTC, Madrid, Marcial Pons, p. 6; Rubio Llorente, Francisco, El Tribunal Constitucional, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 71, mayo-agosto de 2004, p. 28; o Aragn Reyes, Manuel, 25 aos de justicia constitucional en Espaa, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, nm. 2, julio-diciembre de 2004, Porra-IIDPC, pp. 10 y 17. w - -- - - -
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ha significado para el adecuado funcionamiento integral del tribunal.2 Es difano que en el ncleo del problema de la jurisdiccin constitucional se encuentra la interpretacin extensiva que el tribunal ha hecho del mbito protegido del derecho a la tutela judicial efectiva.3 Sin embargo, la solucin por acotar en va de lege ferenda el objeto del recurso de amparo, mediante el recorte de los derechos procesales, nunca encontr un apoyo digno de consideracin en la comunidad jurdica.4 Adems, una solucin de este calado hubiese exigido una reforma de la Constitucin que prcticamente desde ningn punto de vista iba a conseguir un consenso en sede poltica. De todos modos, principalmente por el desmesurado incremento de las de2 Para una fundamentacin de esta tesis, vase Gonzlez Prez, Jess, La reforma del Tribunal Constitucional, Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 129, enero-marzo de 2006, in toto: pp. 5-28. Este trabajo tambin puede consultarse en Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Polticas, nm. 83, 2006, pp. 335 y ss; cfr. tambin Gonzlez Prez, Jess (2006), Encuesta sobre la reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Teora y Realidad Constitucional, nm. 18, 2o. semestre, pp. 25-27 y 48. Una conclusin en esta direccin ha deslizado recientemente Luis Mara Dez-Picazo, a raz de la prdida de efectividad que el Tribunal Constitucional muestra en su funcin del control de la ley. A su juicio: Si el precio a pagar por el restablecimiento de una fiscalizacin efectiva sobre el legislador es la desaparicin del recurso de amparo o cuando menos, su transformacin radical creo que deberamos estar dispuestos, aunque nos duela, a pagarlo; Dez-Picazo, Luis Mara, Introduccin a la mesa 2: Tribunal Constitucional y derechos fundamentales, en Prez Tremps, P. (coord.), La reforma del Tribunal Constitucional. Actas del V Congreso de la Asociacin de Constitucionalistas de Espaa, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007, p. 509. Como se aprecia, ello signific una importante matizacin de las tesis que este autor sostuvo en su trabajo de 1994: Dificultades prcticas y significado constitucional del recurso de amparo, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 40, enero-abril, pp. 9 y ss. Como es sabido, la postura a favor de no institucionalizar el recurso de amparo fue sostenida en los trabajos parlamentarios que llevaron a la promulgacin de la Constitucin de 1978 por el profesor universitario y senador, Lorenzo Martn Retortillo Baquer. Sus argumentos al respecto puede verse en su texto Contra el recurso de amparo, de su libro Materiales para una Constitucin (los trabajos de un profesor en la Comisin Constitucional del Senado), Madrid, Akal, 1984, pp. 193-199. Resultan destacables las advertencias premonitorias del autor acerca de los peligros que la previsin del recurso de amparo significara al adecuado funcionamiento, en perspectiva integral, de la jurisdiccin constitucional espaola. 3 En este sentido, por ejemplo, sostiene Pedro de Vega que los efectos derivados de la regulacin del recurso de amparo son catastrficos al tolerar que, desde abusivas interpretaciones de los artculos 14 y 24 de la Constitucin, queden bajo su tutela situaciones que nada o muy poco tienen que ver con los derechos fundamentales, Vega, Pedro, Prlogo a Figueruelo, ngela, El recurso de amparo: estado de la cuestin, Madrid, Biblioteca Nueva, 2001, p. 12. 4 Garca Roca, Javier, La cifra del amparo constitucional y su reforma, en Prez Tremps, P. (coord.), La reforma del recurso de amparo, Valencia, Tirant lo Blanch-Instituto de Derecho Pblico Comparado de la Universidad Carlos III de Madrid, 2004, en especial pp. 280-282.
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mandas de amparo, a nadie escapaba la insostenibilidad de la regulacin jurdico-procesal que haba servido de base a esa generosa comprensin jurisprudencial del recurso. Lo anterior lleva a la segunda gran parte del diagnstico en torno al recurso de amparo: el unnime acuerdo doctrinal sobre la necesidad de su reforma.5 En este sentido, la discusin ha sido incansable y por ello tan conocida que sera del todo innecesario volver sobre ella. Pues bien, el problema atribuible al extraordinario nmero de demandas de amparo ha sido uno de los motivos subyacentes a la sexta reforma de la LOTC, por la Ley Orgnica 6/2007, de 24 de mayo. Ahora bien, la reforma no solamente se dirigi a modificar elementos centrales del amparo, sino que tambin incide, ms que cualquier otra reforma anterior, en muchos otros aspectos de la jurisdiccin constitucional. Como informa la exposicin de motivos de la LO 6/2007: las anteriores modificaciones de la LOTC no haban acometido hasta el momento una reforma que afrontase de manera conjunta las dificultades de funcionamiento del Tribunal Constitucional, que es el objetivo de esta ley orgnica. 6 En cuanto sigue, me concentrar en las modificaciones que la LO 6/2007 supuso a la regulacin de la jurisdiccin constitucional de amparo. Ello permitir contextualizar debidamente el estado actual del recurso que, como se ver, hoy bien podra calificarse de transicional.
5 Dentro la extensa produccin doctrinal acerca de la problemtica del recurso de amparo, cabe aqu solo remitir al conjunto de trabajos cuya discusin tuvo lugar en un seminario organizado en abril de 2003: VV . AA., La reforma del recurso de amparo , op cit., en especial vanse las ponencias de Viver i Pi-Sunyer, Carles, Diagnstico para una reforma, pp. 1739; Albert Rovira, Enoch, El recurso de amparo constitucional: una revisin pendiente, pp. 115-143; Aragn Reyes, Manuel, Problemas del recurso de amparo, pp. 145-175; Prez Tremps, Pablo, Tribunal Constitucional, juez ordinario y una deuda pendiente del legislador, pp. 177-214; Carmona Cuenca, Encarnacin, El recurso de amparo constitucional y la defensa del derecho a la tutela judicial efectiva. Apuntes para una reforma, pp. 217-238, y Garca Roca, Javier, La cifra del amparo constitucional y su reforma, pp. 273-295, en donde se formulan las conclusiones del seminario. Los estudios de los profesores Albert Rovira, El recurso de amparo a revisin, pp. 1805-1822; Aragn Reyes, Algunas consideraciones sobre el recurso de amparo, pp. 1823-1841; Prez Tremps, P., Algunas consideraciones sobre el recurso de amparo, pp. 1647-1668, y Viver I Pi-Sunyer (aunque con mayores modificaciones) El proceso constitucional de amparo: tpicos, datos y propuestas de reforma, pp. 1785-1804, constituyen sendas actualizaciones de los trabajos publicados con anterioridad en la obra: VV . AA., La democracia constitucional. Estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, Madrid, Congreso de los Diputados-Tribunal Constitucional-UCMFundacin Ortega y Gasset-CEPC, 2002. 6 LO 6/2007, de 24 de mayo, publicada en el Boletn Oficial del Estado (BOE) nm. 125, de 25 de mayo de 2007, pp. 22541 y ss.
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III. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA REFORMA OPERADA POR LA LO 6/2007 1. La nueva dimensin procesal de la jurisdiccin constitucional de amparo Sin perjuicio de la valoracin que de cada analista merezca la LO 6/2007 resulta incontestable que, como se ha adelantado, ha propiciado la reforma ms generalizada de cuantas ha visto la jurisdiccin constitucional espaola desde su regulacin inaugural en la LO 2/1979, de 3 de octubre.7 En sntesis, un cuadro suficientemente comprensivo del anlisis de esta reforma debe considerar las siguientes tres grandes lneas temticas: a) el arreglo institucional del Tribunal Constitucional (sobre todo, la clarificacin de su posicin frente a otros rganos del Estado,8 pero tambin importantes matices sobre su composicin);9 b) el rgimen jurdico-procesal del recurso
7 Algunos autores no hay dudado en afirmar que la LO 6/2007 incluso supone una nueva Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. As, por ejemplo, desde el ttulo de su libro, Balaguer Callejn et al., La nueva Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Madrid, Tecnos, 2008. 8 No es difcil deducir que la fuente movilizadora de las modificaciones que en esta lnea se operaron por la LO 6/2007 han sido los permanentes conflictos suscitados entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, que tuvo uno de sus puntos ms lgidos en la Sentencia de la Sala Primera de este ltimo, del 23 de enero de 2004. Entre los numerosos estudios en que se analiza este conflicto, vanse, por ejemplo: Mendizbal Allende, Rafael de, La guerra de los jueces: Tribunal Supremo vs. Tribunal Constitucional, Revista de Derecho Procesal, nm. 1, 2005, pp. 489 y ss.; Cruz Villaln, Pedro, Conflict between Tribunal Constitucional and Tribunal Supremo-A national experience, en Pernice, I. et al. (eds.), The future of the European judicial system in a comparative perspective, Baden-Baden, Nomos, 2006, pp. 111 y ss.; Turano, Leslie, Spain: Quis Custodiet Ipsos Custodes?: The struggle for jurisdiction between the Tribunal Constitucional and the Tribunal Supremo, International Journal of Constitutional Law, vol. 4, nm. 1, 2006, pp. 151 y ss. Ms en general: Fernndez Segado, Francisco, El recurso de amparo como instrumento de enfrentamiento entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, en su libro, La justicia constitucional: una visin de derecho comparado, t. III, Madrid, Dykinson, 2009, pp. 805 y ss.; Delgado del Rincn, Luis Esteban, Los conflictos entre la Sala Primera del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional: gnesis, evolucin y algunas propuestas de solucin, Revista General de Derecho Constitucional, Madrid, nm. 4, Iustel, 2007, pp. 1 y ss. 9 Las modificaciones que en este punto han suscitado mayor polmica son dos. La primera ha sido la relativa a la prrroga automtica de la presidencia y vicepresidencia del Tribunal Constitucional, que se producir si la renovacin por tercios del tribunal no coincidiera con el mandato de tres aos de esos cargos, hasta que tal renovacin se produzca (nuevo artculo 16.3 LOTC). La segunda modificacin que ha sido motivo de importantes posiciones encontradas entre actores pblicos y entre los juristas es la que establece que los magistrados propuestos por el Senado sern elegidos entre los candidatos que presenten las asambleas legislativas de las comunidades autnomas (nuevo artculo 16.1 LOTC). El Tribu-
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de amparo, y c) el rgimen organizacional del Tribunal Constitucional en un sentido descentralizador de sus competencias.10
nal Constitucional ha avalado la constitucionalidad de estas modificaciones al decidir sendos recursos de inconstitucionalidad resueltos por sus SSTC 49/2008 y 110/2008, las cuales, por cierto, no han estado exentas de crtica. Para diversas opiniones doctrinales al respecto, vanse, por ejemplo, Cruz Villaln, Pedro, El estado del Tribunal Constitucional, Claves de Razn Prctica, nm. 191, 2009, pp. 12 y 13; Torres Muro, Ignacio, La reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y del Reglamento del Senado, puesta a prueba (SSTC 49/2008, de 9 de abril y 101/2008, de 24 de julio), Revista General de Derecho Constitucional , Madrid, nm. 6, Iustel, 2008, pp. 1 y ss.; Carrillo, Marc, Comentario a la STC 49/2008, de 9 de abril, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad nm. 6729/2007, interpuesto por ms de cincuenta diputados del Grupo Popular del Congreso de los Diputados, contra el artculo nico, apartado seis y siete, de la Ley Orgnica 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, en Carrillo, M. (coord.), Hacia una nueva jurisdiccin constitucional. Estudios sobre la ley 6/2007, de 24 de mayo de reforma de la LOTC, Valencia, Tirant lo Blanch, 2008, pp. 261 y ss.; ms recientemente Snchez Barrilao, Juan Francisco, La participacin de las Comunidades Autnomas en la eleccin por el Senado de los magistrados constitucionales, Teora y realidad constitucional, nm. 23, 2009, pp. 387 y ss.; Estrada Marn, Jos Antonio, La participacin de las Comunidades Autnomas en la designacin de los magistrados constitucionales a cargo del Senado. Comentarios a las sentencias 49/2008 y 101/2008 del Tribunal Constitucional espaol, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, nm. 13 (enero-junio), Porra-IIDPC, 2010, pp. 329 y ss. 10 Al hilo de estas grandes lneas temticas, la reforma ha sido aprovechada para introducir ciertas precisiones normativas a otros procesos constitucionales, sin contar, no obstante, desde una perspectiva general, con la intensidad de las modificaciones que caben agruparse en dichas lneas. Para anlisis doctrinales en torno al general contenido del proyecto de reforma de la LOTC, aprobado por el Consejo de Ministros del gobierno espaol el 11 de noviembre de 2005, Boletn Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, serie A, nm. 60-1, de 25 de noviembre de 2005, vase Vv. Aa., La reforma de la justicia constitucional, Cizur Menor Navarra, Centro de Estudios Jurdicos/Thomson-Aranzadi, in toto, 2006; Fossas Espalader, Enric, El proyecto de reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Revista General de Derecho Constitucional, Madrid, nm. 1, Iustel, 2006, pp. 171-192 [estudio ahora actualizado, a la luz del texto finalmente aprobado, en: Vv. Aa., Hacia una nueva jurisdiccin constitucional, op. cit., pp. 17-61]; Cruz Villaln, Pedro, La rforme de la justice constitutionnelle espagnole, en Grote, R. et al. (eds.), Die Ordnung der Freiheit. Festschrift fr Christian Starck zum siebzigsten Geburtstag, Tubingen, Mohr Siebeck, 2007, pp. 721 y ss.; Fernndez Farreres, Germn, Reflexiones sobre el futuro de la justicia constitucional espaola, en Vv. Aa., El futuro de la justicia constitucional, Madrid, CEPC-Tribunal Constitucional, 2007, pp. 31 y ss. Para estudios generales sobre la reforma finalmente concretada a la LOTC, entre una bibliografa in crescendo, vase Fernndez Farreres, Germn, La reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (Comentario a la Ley Orgnica 6/2007, de 24 de mayo), Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 81 (septiembre-diciembre), 2007, pp. 11-62 [trabajo tambin publicado en VV. AA., Hacia una nueva jurisdiccin constitucional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2008, pp. 129 y ss.; Gmez-Ferrer Morant, Rafael, La reforma del Tribunal Constitucional, Revista de Administracin Pblica, nm. 174 (septiembre-diciembre), 2007, pp. 75-111; Gmez Fernndez, Itziar, Una nuova legge organica per il Tribunal w - -- - - -
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La doctrina acadmica se viene ocupando con apreciable energa del anlisis crtico de estas reformas. Como es obvio, por razones de coherencia temtica, no puedo ocuparme aqu del estudio de todas ellas. Me detendr en los generales aspectos del nuevo recurso de amparo en la medida en que la LO 6/2007 ha sentado unas bases normativas que, al menos a partir de la interpretacin literal de sus modificadas reglas de admisin, lo separan sustancialmente de su concepcin originaria en la LOTC.11 2. Nuevo rgimen de admisin del recurso de amparo o nuevo recurso de amparo?: Objetivacin del amparo y tutela subjetiva meramente suplementaria La exposicin de motivos de la LO 6/2007 alude a dos consideraciones sobre la reforma del amparo que en este momento me interesa poner de relieve. La primera es el objeto que se atribuye la propia ley de reforma. Segn la exposicin de motivos, la ley establece una nueva regulacin de la admisin del recurso de amparo [pargrafo II]. Luego, afirma que: [] las reformas que se abordan van dirigidas a dotar al amparo de una nueva configuracin que resulte ms eficaz y eficiente para cumplir con los objetivos constitucionalmente previstos para esta institucin [pargrafo III]. As, la nueva regulacin de la admisin en realidad no queda en una mera modificacin del rgimen de admisibilidad del recurso, sino que proyecta una enteramente nueva configuracin del mismo. Complementariamente, la LO 6/2007 vara la regulacin de la nulidad de actos procesales exartculo 241.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Esta otra modificacin, se dice, habr de permitir
Constitucional, Quaderni Costituzionali, nm. 3, septiembre 2007, pp. 644 y ss.; Balaguer Callejn, Francisco et al., La nueva Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, op cit., in toto; Aragn Reyes, Manuel, La riforma della Legge organica del Tribunal Constitucional, Rivista di Diritto Costituzionale, Torino, vol. 2008, pp. 111 y ss. [trabajo que tiene su versin castellana Aragn Reyes, Manuel, La reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 85, enero-abril 2009, pp. 11-43]; Fernndez Segado, Francisco, La reforma del rgimen jurdico del amparo: la Ley Orgnica 6/2007, de 24 de mayo, de modificacin de la LOTC, en su libro La justicia constitucional: Una visin de derecho comparado, t. III, Madrid, Dykinson, 2009, pp. 893-1054. Asimismo, Garca Vzquez, Sonia, La controvertida reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, 2a. ed., Santiago de Compostela, Andavira editora, 2009, pp. 68 y ss. 11 Por cuanto respecta al rgimen jurdico del recurso de amparo, antes de la LO 6/2007, la LOTC haba sido modificada en dos ocasiones: mediante la Ley Orgnica 8/1984, de 26 de diciembre, que modific el recurso de amparo contra las vulneraciones del derecho a la objecin de conciencia, y mediante la Ley Orgnica 6/1988, de 9 de junio, que tambin haba reformado el trmite de admisin del recurso. A este respecto, vase, por todos Rubio Llorente, Francisco, El trmite de admisin del recurso de amparo (Comentario a la Ley Orgnica 6/1988), Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 60, 1988, pp. 507 y ss. w - -- - - -
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a los tribunales ordinarios mayores posibilidades para revisar las violaciones de derechos fundamentales que se deduzcan de los procesos jurisdiccionales radicados ante ellos [pargrafo II in fine]. La segunda consideracin de inters es el propio objetivo que la LO 6/2007 se propone en torno a la nueva disciplina procesal del amparo. Este objetivo puede desdoblarse en dos genricos aspectos: a) conseguir el mayor desarrollo de la funcin de garanta de los derechos fundamentales en relacin con las dems funciones del Tribunal Constitucional, y b) lograr que la tutela y defensa de los derechos fundamentales por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria de una adecuada proteccin prestada por los rganos de la jurisdiccin ordinaria.12 En fin, entre las modificaciones operadas por la LO 6/2007 al rgimen jurdico del amparo en la exposicin de motivos se destacan explcitamente las siguientes tres: la modificacin del trmite de admisin del recurso, la habilitacin de las secciones para su resolucin, y la reforma del trmite de la cuestin interna de inconstitucionalidad [pargrafo III]. Veamos el contenido de los primeros dos aspectos. IV . EL NUEVO RGIMEN DE ADMISIN DEL AMPARO:
EN TORNO A LA ESPECIAL TRASCENDENCIA CONSTITUCIONAL DEL RECURSO
1. Una admisin supeditada a la satisfaccin de la especial trascendencia constitucional del recurso La irrupcin del writ of certiorari en la jurisdiccin constitucional espaola? En general, los primeros anlisis doctrinales con relacin al nuevo rgimen de admisin del recurso de amparo muestran una notable perplejidad en torno al que es, sin duda, el elemento central por el que apuesta la reforma para cambiar sustancialmente el perfil jurdico-procesal del amparo: la necesaria justificacin de la especial trascendencia constitucional de la demanda. Como lo expresa la exposicin de motivos de la LO 6/2007, el nuevo sistema de admisin del recurso de amparo exige del recurrente la alegacin y acreditacin de que el contenido de su recurso justifique una decisin sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional como consecuencia de su especial trascendencia (artculos 49.1 y 50.1 b, LOTC). Si la demanda in12
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cumpliera con la justificacin y acreditacin de esa especial trascendencia, a juicio del tribunal, su admisin a trmite ser desestimada (artculo 50.1 a, LOTC). Complementariamente, la reforma establece que la inadmisin del amparo se efectuar mediante providencia en la que se especificar el requisito incumplido (artculo 50.3 LOTC). En consonancia con el contexto general de la reforma, se entiende que esta especificacin no exija acompaamiento de argumentacin alguna sobre las razones de la inadmisin, sino que la providencia de inadmisin se limitar a expresar el supuesto en el que se encuentra el recurso.13 De esta manera, el juicio de admisibilidad de la demanda de amparo se invierte; tras la reforma, el estudio de admisibilidad no implicar ya la comprobacin de inexistencia de causas de inadmisin, como dispona el anterior sistema, por el contrario, el Tribunal Constitucional centrar su valoracin en la existencia de una preponderante causa sustantiva de la admisin, habr de observar la relevancia constitucional suficiente de la demanda, que justifique una decisin sobre el fondo. Grficamente, ha podido decirse que el nuevo sistema de admisin del recurso de amparo ha pasado de regirse por un principio de presuncin de admisibilidad a un principio opuesto, que es la presuncin de inadmisibilidad del recurso.14 Al propio tiempo, la ambigedad terminolgica del nuevo rgimen de admisin concede al tribunal un extraordinario poder de seleccin de los amparos cuyo anlisis estime por conveniente para lograr los propsitos que indica el nuevo artculo 50.1 b) LOTC. La perplejidad que en trminos generales ha mostrado la doctrina sobre esta nueva regulacin se debe principalmente al concepto indeterminado de la especial trascendencia constitucional con que, en adelante, habr de trabajar el Tribunal Constitucional.15 En efecto, segn el artculo 50.1 b)
Disposicin transitoria tercera de la LO 6/2007, de 24 de mayo. Romboli, Roberto, La reforma del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional en Espaa, y la introduccin de un recurso individual y directo en Italia, trad. J. F. Snchez Barrilao, Revista de Derecho Constitucional Europeo, nm. 11, enero-junio 2009; en http:// www.ugr.es/~redce/REDCE11/articulos/11RobertoRomboli.htm (14 de septiembre, 2010). 15 Con todo, algunos otros autores se han propuesto escudriar el probable contenido conceptual de esa categora a efecto de sentar alguna base clarificadora sobre la admisibilidad del recurso. As, por ejemplo, Hernndez Ramos, Mario, Propuesta de desarrollo del nuevo trmite de admisin del recurso de amparo: Aspectos materiales y procedimentales, Revista de las Cortes Generales, nm. 73 (primer cuatrimestre), 2008, pp. 31 y ss.; ms ampliamente, Hernndez Ramos, Mario, El nuevo trmite de admisin del recurso de amparo constitucional, Madrid, Reus, en especial, 2009, pp. 192 y ss. Vase, asimismo, Matia Portilla, Francisco Javier, La especial trascendencia constitucional y la inadmisin del recurso de amparo, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 86, mayo-agosto 2009, pp. 343 y ss.
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LOTC en vigor, el tribunal apreciar si la especial trascendencia concurre atendiendo a alguno de los siguientes tres genricos aspectos: a) la importancia del recurso para la interpretacin de la Constitucin; b) su importancia para la aplicacin o para la general eficacia de la propia Constitucin; o c) su importancia para la determinacin del contenido y alcance de los derechos fundamentales.16 A la vista de lo anterior, para la comprensin del nuevo rgimen de admisin del recurso de amparo hay, en mi opinin, un inequvoco punto de partida: la reforma apuntala un sistema de admisin que es forzosamente discrecional por parte del Tribunal Constitucional. Esto quiere decir que, al empezar a discutir qu sistema de admisibilidad ha venido a instaurar la reforma no debiera perderse demasiado tiempo en indagar cules pueden ser los nuevos requisitos que, a buen seguro, habilitaran el acceso de los recurrentes de amparo a la jurisdiccin constitucional.17 Esta manera de comprender el rgimen de admisin ha perdido su fundamento en la regulacin positiva introducida por la LO 6/2007. La dinmica de la admisibilidad de los recursos, con la introduccin del requisito sustantivo de la especial trascendencia constitucional, convierte al sistema de admisin en uno regido por el principio de oficiosidad, cuya determinacin y matizacin depende enteramente de qu es lo que el Tribunal Constitucional entienda por la especial trascendencia. Adems, la definicin de la categora depender del propio juicio que el tribunal realice necesariamente ad casum.18
16 Estos tres aspectos corresponderan a tres valores que sustentan la reforma del amparo, respectivamente, un valor hermenutico y doctrinal, un valor reparador (que, segn una corriente de opinin, todava alentara un tipo de enjuiciamiento subjetivo), y un valor jurisprudencial. Cfr. el voto particular del magistrado Gay Montalvo al ATC 289/2008, de 22 de septiembre, en concreto, pargrafo 3. 17 Ni siquiera los iniciales parmetros conceptuales introducidos en el fundamento jurdico 2 de la (sin embargo, importante) STC 155/2009, de 25 de junio [ponente: Vicente Conde Martn de Hijas], sobre la especial trascendencia de los amparos, suponen un argumento de peso en contra de la tesis que habla a favor de la discrecionalidad que caracteriza a su nuevo rgimen de admisin. En dicha sentencia, el propio tribunal se ha atribuido esas amplias potestades de su discrecionalidad en los siguientes trminos: El carcter notablemente abierto e indeterminado, tanto de la nocin de especial trascendencia constitucional como de los criterios legalmente establecidos para su apreciacin, confieren a este Tribunal un amplio margen decisorio para estimar cundo el contenido de un recurso de amparo justifi[ca] una decisin sobre el fondo... en razn de su especial trascendencia constitucional. Como es obvio, la decisin liminar de admisin a trmite del recurso al apreciar el cumplimiento del citado requisito no limita las facultades del Tribunal sobre la decisin final en relacin con el fondo del asunto (Fj. 2; cursivas mas). 18 Pedro Cruz es muy grfico al hacer la siguiente aseveracin, entonces dirigida al proyecto de reforma LOTC, hoy aprobado y vigente en este punto: [] el proyecto crea un mecanismo de admisin a trmite que puede permitir que el tribunal se quede con un par
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En ese sentido, puede hablarse de un sistema inspirado en el writ of certiorari que practica la Suprema Corte de los Estados Unidos, paradigma del sistema difuso del control judicial de las leyes,19 con al menos una significada salvedad, que es que en ese modelo tradicionalmente rige para un ms amplio margen competencial de su jurisdiccin y no solo en una va especfica como se prescribe ahora para el recurso de amparo espaol. 2. La entrada en escena de las Secciones del Tribunal Constitucional para resolver recursos de amparo Una incoherencia con el pretendido sentido objetivista de la reforma? La LO 6/2007 introduce otra novedad de importancia en materia de jurisdiccin constitucional de amparo, al conceder la competencia a las Secciones para resolver el recurso por va de sentencia. La reforma establece que el Tribunal Constitucional acta tambin en Seccin, y que su competencia est condicionada por la determinacin de las Salas acerca de que resulta procedente la deferencia de un proceso de amparo a alguna Seccin. La LO 6/2007 indica que la deferencia de amparos se dar [] cuando para su resolucin sea aplicable doctrina consolidada del Tribunal Constitucional [] (artculo 52.2 LOTC).20 La importancia institucional de las secciones no termina ah. Precisamente, a ellas se ha atribuido la apreciacin de si los recursos de amparo que se presenten, cumplen el determinante requisito de la especial trascendencia
de docenas de amparo al ao: o con tres, en definitiva, y exagerando, se podra decir que con las que quiera. La discrecionalidad sera casi completa. El tribunal estara en condiciones de reservarse un nmero de resoluciones de amparo compatible con el desempeo del resto de su jurisdiccin, Cruz Villaln, Pedro, Qu hacer con el amparo, Actualidad Jurdica Ura Menndez, nm. 15, septiembre-diciembre 2006, pp. 9 y 10 (las comillas son del autor y las cursivas son mas). 19 Dez-Picazo, Luis Mara, Sistema de derechos fundamentales, 3a. ed., Madrid, Thomson/ Civitas, 2008, p. 97. Para una explicacin del certiorari norteamericano, vase Ahumada Ruiz, Mara ngeles, El certiorari. Ejercicio discrecional de la jurisdiccin de apelacin por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 41, mayo-agosto 1994, pp. 89-136. Para consideraciones sobre la incidencia del modelo estadounidense en la reforma del rgimen de admisin del amparo espaol, cfr. Biedma Ferrer, Jos Mara, El trmite de admisin del recurso de amparo constitucional en el proyecto de reforma de la LOTC Hacia el certiorari estadounidense?, 2007, www.porticolegal.com (9 de septiembre, 2009). 20 Cursivas mas. En general, el vigente rgimen jurdico-procesal de las Secciones del Tribunal Constitucional se refleja en la nueva redaccin de los artculos 6.1, 8.3, 48, 50, 52.2, 52.3, 53, 54, 55.2, 56 y disposicin transitoria primera, de la LO 6/2007, de 24 de mayo. w - -- - - -
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constitucional de la demanda (artculo 50.1 LOTC). Las Secciones, cada una integradas por tres magistrados, debern acordar la admisin por unanimidad. Si se alcanza solo una mayora, la decisin debe elevarse a la Sala respectiva, a efecto de que resuelva en consecuencia (artculo 50.2 LOTC). Adems, de acuerdo con el nuevo artculo 55.2 LOTC, ahora tambin estn habilitadas para plantear cuestiones internas de inconstitucionalidad al Pleno, por ms que este supuesto parezca de difcil actualizacin, como se ver ms adelante. Ahora bien, debe decirse que las renovadas reglas procesales que disciplinan la procedencia de la demanda de amparo viene enmarcada en un contexto de fondo que caracteriza a la LO 6/2007, y al que me he referido antes: una orientacin descentralizante del rgimen organizacional interno del Tribunal Constitucional. En este sentido, la reforma es profusa: en varios procesos, la competencia del Pleno se descentraliza hacia las Salas.21 Por su parte, la mencionada posibilidad de descentralizacin competencial del amparo hacia las Secciones est ya significando una participacin de estas apreciablemente dinmica en la resolucin de estos recursos.22 No es necesario argumentar demasiado la percepcin de que la tendencia descentralizadora que marca la LO 6/2007 persigue el propsito de agilizar el ritmo de trabajo de la jurisdiccin constitucional.
La reforma del artculo 10 LOTC introduce la posibilidad de que el Pleno defiera a las Salas el conocimiento de recursos de inconstitucionalidad, cuestiones de inconstitucionalidad, conflictos constitucionales de competencia, las impugnaciones previstas en el artculo 161.2 de la Constitucin y conflictos en defensa de la autonoma local. El Pleno nicamente mantiene una jurisdiccin exclusiva, por no susceptible de deferencia, en materia de control de tratados internacionales y de resolucin de conflictos de atribuciones entre rganos constitucionales. Este punto de la reforma ha recibido autorizadas crticas, en el sentido de que el control de constitucionalidad de las leyes debiera siempre residir en el Pleno del Tribunal. En este sentido, Cruz Villaln, Pedro, Acotaciones al proyecto de reforma de la justicia constitucional, Vv. Aa., La reforma de la justicia constitucional, Cizur Menor, Navarra, Centro de Estudios Jurdicos/Thomson-Aranzadi, 2006, pp. 71 y 72; con mayor claridad, Cruz Villaln, Pedro, Qu hacer con el amparo, cit., p. 9. 22 Desde la primera sentencia dictada por una Seccin (la STC 121/2008 [Seccin Primera], de 15 de octubre), las Secciones han participado activamente en la resolucin de recursos de amparo, con no pocas dificultades de coordinacin interna en el Tribunal Constitucional, por cierto. Segn la Memoria del Tribunal Constitucional de 2008 las Secciones ya haban dictado 21 sentencias de amparo, de un total de 165 (dos de Pleno y 142 de las Salas), en aplicacin de la LO 6/2007, de 24 de mayo. Cfr. Tribunal Constitucional, Memoria 2008, Madrid, Tribunal Constitucional/BOE, p. 55. En el 2009, las Secciones dictaron 38 sentencias de amparo de un total de 177 (una de Pleno y 138 de las Salas); cfr. Memoria 2009, Madrid, Tribunal Constitucional, en http://www.tribunalconstitucional.es/es/tribunal/memorias/ Paginas/memoria2009.aspx (14 de septiembre de 2010). w - -- - - -
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En lo que en especfico toca a la nueva competencia de las Secciones para resolver amparos, un sector de la doctrina acadmica ha observado una contradiccin entre el supuesto carcter objetivo del recurso, por un lado, y, por el otro, la potencial descentralizacin interna de la jurisdiccin constitucional del propio amparo.23 Si el dificultado requisito de la especial trascendencia constitucional de un amparo se ve cumplido, que es el nico modo en que a partir de la LO 6/2007 cabe admitirlo, puede razonablemente pensarse en que alguno de los amparos admitidos exigir al propio tiempo la aplicacin de doctrina consolidada, presupuesto que la propia LO 6/2007 prev para abrir la competencia de las Secciones? Si la especial trascendencia constitucional de un amparo implicar la fijacin de una doctrina objetivamente importante, no debieran ser las Salas o el Pleno los que siempre se encarguen de resolver los amparos que superen la barrera que supone la especial trascendencia?24 En un segundo grupo de opinin se encuentran quienes no ven contradiccin entre el carcter objetivado del nuevo recurso de amparo y la competencia de las Secciones para resolver el recurso llegado el caso en que le sea deferido por una Sala. Sus argumentos, de visible ndole utilitarista, son bsicamente dos. En primer trmino, se dice que la deferencia a las Secciones ser til por un considerable tiempo provisional, el que se presenta entre la entrada en vigor de la LO 6/2007 hasta el da que dejen de resolverse los recursos presentados antes de esa fecha.25 Precisamente, muchos de estos procesos de amparo implicarn la mera aplicacin de doctrina consolidada del Tribunal Constitucional. En segundo trmino, aduce esta corriente de
23 En esta lnea de opinin se encuentran, por ejemplo, Cruz Villaln, Pedro, Acotaciones al proyecto de reforma de la justicia constitucional, op. cit., p. 77; Garrorena Morales, ngel, Encuesta sobre la reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Teora y Realidad Constitucional, nm. 18, 2006, p. 48; Fernndez Farreres, Germn, La reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, cit., p. 26; Fernndez Segado, Francisco, La reforma del rgimen jurdico-procesal del recurso de amparo, Madrid, Dykinson, 2008, pp. 137-140. 24 Un ejemplo suficientemente ilustrativo del nuevo proceder del amparo que querra la reforma es el que ha decidido la STC 155/2009. En esta sentencia, por haberse cumplido el requisito de la especial trascendencia, el amparo ha sido avocado por el Pleno. Luego, la sentencia es aprovechada por el Pleno para dictar una doctrina novedosa, precisamente en nombre de la especial trascendencia del recurso. 25 De hecho, a esta dinmica procesal servira la disposicin transitoria primera de la LO 6/2007, que pone al servicio de la agilizacin de la gestin de amparos, la regulacin introducida por ella. Tal disposicin transitoria dispone lo siguiente: La posibilidad de que el Pleno defiera a las Salas o estas a las Secciones el conocimiento y la resolucin de asuntos que en principio corresponde a aquellas, prevista en la nueva redaccin de los artculos 8.2, 10.1.b), 10.2 y 52.2 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, se podr aplicar a los procesos constitucionales iniciados antes de la vigencia de la presente Ley Orgnica (cursivas mas).
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opinin, la deferencia de los amparos hacia las secciones ser tambin de utilidad incluso aplicndose el nuevo rgimen de admisin; el hecho de que la LOTC diga que las Secciones conocen en casos de aplicacin de doctrina consolidada no necesariamente resulta incompatible con que la reforma acote la admisin a aquellos recursos con especial trascendencia constitucional. Puede suceder, se dice, que la doctrina constitucional consolidada no sea respetada por la jurisdiccin ordinaria, y que sea al propio tiempo de especial relevancia, satisfacindose la especial trascendencia constitucional del recurso. En un caso como este, el amparo sera admisible por trascendente y, al mismo tiempo, remisible a la Seccin por implicar un no respeto de relevante doctrina consolidada.26 En la lnea del primer argumento, que ofrece la tesis favorable a la compatibilidad competencial y la utilidad de las Secciones, la aplicacin de la reforma parece estar concedindole razn de que las Secciones estn participando activamente en la resolucin de amparos desde la entrada en vigor de la reforma. El aspecto negativo de ello seguramente es la dificultad de definir aquello que sea la llamada doctrina consolidada del Tribunal Constitucional. Concomitantemente, subsiste el potencial riesgo de los criterios contradictorios a que pueden llevar las matizaciones consustanciales a los casos concretos,27 por ms que se piense que las Secciones no van a hacer ms que aplicar criterios jurisprudenciales precedentes. 3. Es la reforma del recurso de amparo conforme con la Constitucin de 1978? Posiciones doctrinales en torno a la constitucionalidad de la LO 6/2007 Antes de observar la aplicacin de la LO 6/2007 todava resulta interesante aludir a las posiciones antagnicas de la doctrina en torno a la constitucionalidad misma de la reforma. Aqu, tambin se observan dos posiciones doctrinales claramente diferenciadas: los que apoyan su constitu26 Aragn Reyes, Manuel, La reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, op cit., pp. 20 y 21. En similar sentido se haba pronunciado Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, Encuesta sobre la reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Teora y Realidad Constitucional, nm. 18, 2006, p. 49. 27 A este aspecto negativo de la reforma se refirieron algunos autores, antes de su entrada en vigor. As, por ejemplo, Borrajo Iniesta, Ignacio, Respuestas a la encuesta, en Vv. Aa., La reforma de la justicia constitucional, Cizur Menor, Navarra, Centro de Estudios JurdicosThomson-Aranzadi, 2006, pp. 96 y 97; o Garca Roca, Javier, Encuesta sobre la reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Teora y Realidad Constitucional, nm. 18, 2006, pp. 70 y 71.
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cionalidad y los que observan su inconstitucionalidad o que oponen serias dudas sobre su pacfica constitucionalidad. La posicin doctrinal que apoya la constitucionalidad de la reforma del recurso de amparo fundamenta sus argumentos en las dos clusulas finales de los artculos 53.2 y 161.1 b) de la Constitucin.28 Como es sabido, en el artculo 53.2 se encuentra la clebre clusula en su caso que la Constitucin emplea para referirse al momento en que procede el recurso de amparo, tras ser los derechos primaria y obligatoriamente tutelados por los tribunales ordinarios. Por otro lado, en el artculo 161.1 b) se indica que el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional proceder en los casos y formas que la ley establezca. La constitucionalidad de la reforma se hallara simplemente fundada en la conviccin de los amplios mrgenes que dichas clusulas suponen a la intervencin del legislador orgnico para regular el recurso. As, el legislador orgnico pudo legtimamente articular una nueva configuracin del recurso.29 La Constitucin avalara un cambio de rumbo en el propsito del amparo, perfectamente matizable por la poltica legislativa como ella tenga por conveniente, en distintos momentos de la evolucin de la jurisdiccin constitucional instaurada en 1978. Una segunda posicin doctrinal se pronuncia en contra de que la reforma del amparo sea compatible con la Constitucin, o muestra reparos a que sea fcilmente conciliable con ella.30 Los argumentos principales de esta corriente de opinin parten de una diametralmente distinta interpretacin de los mismos preceptos constitucionales. En esta lnea, en realidad, el derecho a la accin de amparo que establece la Constitucin es universal y siempre de carcter subjetivo. El propio artculo 53.2 dispone que cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos amparables ante el Tribunal Constitucional, y la clusula en su caso que se emplea en
28 As, por ejemplo, Aragn Reyes, Manuel, La reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, op. cit., p. 35. Asimismo, Carrillo, Marc, La objetivacin del recurso de amparo: una necesidad ineludible, Revista Vasca de Administracin Pblica, nm. 81, 2008, p. 102. 29 Esta es la tesis que sustenta tambin el Tribunal Constitucional, como se desprende de la ms importante de las sentencias en que aplica el nuevo rgimen jurdico-procesal del amparo: la STC 155/2009; al respecto, vase Fj. 2 ab initio. 30 En general, en esta tesitura se manifiestan, por ejemplo, Garrorena Morales, ngel, Encuesta sobre la reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, op. cit., pp. 46 y 47. Ms extensamente, Oliva Santos, Andrs de la, La perversin jurdica del amparo constitucional en Espaa, Actualidad Jurdica Aranzadi, nm. 751, mayo 2008; con posterioridad publicado Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 124, enero-abril de 2009, pp. 355-387; Alegre vila, Juan Manuel, El amparo constitucional: un asunto de nunca acabar?, Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 138, en especial, 2008, pp. 201 y ss.
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ese artculo nunca autoriza a desapoderar al individuo de su derecho pblico subjetivo para recabar la tutela de un derecho estimado vulnerado ante la jurisdiccin constitucional. En el mismo sentido, en cuanto competencia expresa del Tribunal, la frmula casos y formas que la ley establezca a que alude el artculo 161.1 b) no autorizaran a cercenar ese poder jurdico de cualquier ciudadano, a que se refiere el artculo 53.2. La Constitucin, tal como hoy est redactada, no avalara una reforma como la que introduce la LO 6/2007.31 Ms all de esos posicionamientos doctrinales, cabe referirse a una reflexin que todava apunta la necesidad de reformar el recurso, ya no en sede de la LOTC, sino en la de la Constitucin. Dadas las dificultosas perspectivas de que la nueva configuracin del amparo produzca los resultados esperados, y una conviccin ms o menos clara en el sentido de que poco servir para desincentivar la presentacin de demandas, este posicionamiento doctrinal se plantea si es ya momento para poner en cuestin el recurso de amparo a partir de su diseo en la propia Constitucin. En esta direccin, ya he apuntado que una de las tesis ms categricas es la que ha observado necesaria la supresin del amparo como competencia del Tribunal Constitucional. Otras tesis son menos radicales y proponen, por ejemplo, la necesidad de reconfigurarlo a un exclusivo perfil de amparo contra leyes bajo una idea de fondo: el carcter coyuntural de las instituciones de la jurisdiccin constitucional, que en el caso del amparo espaol ya estara cumplida. En efecto, Cruz Villaln, por ejemplo, se pregunta si no es momento de valorar crticamente el amparo desde su propio diseo constitucional para hacerlo explcitamente admisible solo frente a las leyes.32 Volver a este argumento hacia el final de este trabajo. Dejando de lado por el momento consideraciones de constitutione ferenda, para continuar por la senda del anlisis de lege lata es preciso preguntarnos: Cmo ha aplicado el Tribunal Constitucional hasta el momento el nuevo rgimen jurdico-procesal del recurso de amparo? 4. La prctica del renovado rgimen de admisin basado en la especial trascendencia constitucional Hacia un genuino recurso de amparo objetivado? Quienes aceptan la premisa de que el nuevo rgimen de admisin del recurso de amparo es un rgimen esencialmente discrecional entienden que
Para un desarrollo de esta tesis, vase, Oliva Santos de la, Andrs, La perversin jurdica del amparo constitucional en Espaa, cit. pp. 375 y ss. 32 Cruz Villaln, Pedro, Qu hacer con el amparo, cit., p. 12. w - -- - - -
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el nuevo amparo es ahora un recurso constitucional de carcter objetivo Qu se quiere decir con esto? Que el nuevo recurso de amparo sea un recurso objetivado bsicamente significa que ha dejado de servir a la tutela subjetiva de los derechos fundamentales (que era su lgica originaria marcada por la primera LOTC) para pasar a constituir un instrumento al servicio de una defensa general del ordenamiento constitucional de los derechos fundamentales. Debe aclararse inmediatamente que la jurisprudencia constitucional de amparo siempre ha reconocido la existencia de un perfil objetivo adyacente a la finalidad subjetiva del recurso.33 La reforma objetivista del amparo vendra a significar algo ms que solo esa tradicional dimensin objetiva que le ha atribuido la jurisprudencia: la LO 6/2007 estara articulando una propiedad del amparo preponderantemente (algunos piensan que exclusivamente) objetiva del recurso. En consecuencia, la procedencia del recurso no se hallara ya primariamente condicionada por la existencia o no de una vulneracin individual del derecho, sin que su presuncin invocada en la demanda, no obstante, haya dejado de constituir la premisa que habilita el acceso al proceso constitucional.34 De esta manera, con la reforma, la demanda de amparo nicamente servira de pasaporte a efecto de que el Tribunal Constitucional articule la defensa objetiva de los derechos fundamentales. 35 En caso de ser exitosa,
33 No se olvide que los perfiles subjetivo y objetivo del recurso de amparo son ambas condiciones que ya fueron vistas como intrnsecas a este recurso desde la primera sentencia del Tribunal Constitucional, la STC 1/1981 [ponente: Jernimo Arozamena Sierra]. Se dice en el fundamento jurdico 2 de esta importante sentencia: La finalidad esencial del recurso de amparo es la proteccin, en sede constitucional, de los derechos y libertades [], cuando las vas ordinarias de proteccin han resultado insatisfactorias. Junto a este designio, proclamado en el artculo 53.2, aparece tambin el de la defensa objetiva de la Constitucin, sirviendo de este modo la accin de amparo a un fin que transciende de lo singular. Para ello, el Tribunal Constitucional acta como intrprete supremo (artculo 1 de la LOTC), de manera que su interpretacin de los preceptos constitucionales, es decir, la definicin de la norma, se impone a todos los poderes pblicos. Corresponde, por ello, al Tribunal Constitucional, en el mbito general de sus atribuciones, el afirmar el principio de constitucionalidad, entendido como vinculacin a la Constitucin de todos los poderes pblicos (las cursivas son mas). 34 As, mutatis mutandis , Cruz Villaln, Pedro, Qu hacer con el amparo, cit., p. 9; Aragn Reyes, Manuel, La reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, cit., en especial, pp. 19, 34-38 y 40. 35 Andrs de la Oliva lo ha presentado crticamente de la siguiente forma: [] el derecho pblico subjetivo al recurso de amparo no ira ms all de un derecho abstracto, si acaso no se puede considerar convertido, ms bien, en res mere facultatis, en una simple facultad de contribuir a que el TC disponga de otra va para ir produciendo doctrina sobre preceptos constitucionales, Oliva Santos, Andrs de la, La perversin jurdica del amparo constitucional en Espaa, cit., p. 383.
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la demanda sentar siempre una doctrina con trascendencia jurisprudencial erga omnes y, como suplemento inescindible de ello, conceder el amparo individual que le hubiere dado origen.36 Para entender con mayor contundencia la mstica de la reforma pinsese en lo siguiente. Con el actual modelo, puede perfectamente suceder que en sede de admisin el Tribunal Constitucional incluso observe una potencial vulneracin de un derecho amparable. En el mismo caso el tribunal puede advertir que el resarcimiento concreto de esa vulneracin no interesa porque juzgue que la lesin individual no le llevar a la interpretacin de la Constitucin, o que no le servir para llegar a una determinacin hermenutica relevante para el contenido de los derechos fundamentales (en aplicacin de la nueva redaccin del artculo 50.1 b, LOTC).37 En este sentido ha podido afirmar por ejemplo Manuel Aragn, el amparo ha perdido su dimensin de amparo-tutela para erigirse exclusivamente en un amparo-control38 Qu tan apegadas se encuentran estas consideraciones de la doctrina mayoritaria a la inicial aplicacin de la reforma por el Tribunal Constitucional? Veamos.
36 Esta manera de decidir los nuevos amparos tiene su primer ejemplo prototpico en la STC 155/2009. En ella, el Tribunal Constitucional da entrada al amparo reconociendo que su anlisis colma la especial trascendencia por precisar la decisin del amparo una reflexin interna que le permite aclarar su doctrina en torno a la exigencia de congruencia entre la acusacin y el fallo, en relacin con la pena a imponer. El Tribunal estima el amparo individual por vulneracin de los derechos de defensa y a un proceso con garantas. Esta estimacin es consecuencia de la renovada doctrina que, con nimo didctico, sienta en esa sentencia de amparo en torno al mencionado extremo del principio acusatorio. 37 Como veremos ms adelante, luego de un periodo de incertidumbre, tras la entrada en vigor de la LO 6/2007, esta es la tesis que inicia el Tribunal Constitucional, primero perfilada en el ATC 188/2008, y luego confirmada en la decisiva STC 155/2009 (vase, en especial, su Fj. 2). 38 Aragn Reyes, Manuel, La reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, cit., pp. 34-38, y 40. Segn la tesis de este autor (actual magistrado del Tribunal Constitucional), el recurso de amparo ya no tiene por finalidad la tutela subjetiva sino que ella, con la reforma, nicamente puede entenderse como un resultado del que ahora es un amparocontrol (p. 40). En torno a esta tesis, cabe destacar la solitaria oposicin, por ejemplo, del magistrado Gay Montalvo, al interior del Tribunal Constitucional. Para el magistrado Gay, en su voto particular a la STC 155/2009, el nuevo amparo no es necesariamente objetivo porque no excluye la reparacin de una vulneracin sufrida y no reparada en la jurisdiccin ordinaria (vase el pargrafo nm. 5 de su voto). Es cierto que el nuevo amparo no excluye la reparacin de la vulneracin individual, pero ello es consecuencia, como lo apunta Manuel Aragn de que la tutela subjetiva no puede ser ya vista como finalidad del amparo, sino precisamente como un resultado. Por lo tanto, puede observarse que la discrepancia en la opinin de estos magistrados del Tribunal Constitucional incluso empieza por el propio significado conceptual de la llamada objetivacin del recurso de amparo.
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A. La especial trascendencia constitucional segn el Tribunal Constitucional: Primeros avances conceptuales Casi un ao despus de la entrada en vigor de la LO 6/2007, de 24 de mayo (que tuvo verificativo el da siguiente),39 el Tribunal Constitucional empez a proponerse la aplicacin efectiva del nuevo sistema de admisin a trmite del recurso de amparo. Por tanto, la duda ms importante que planteaba la reforma, el significado de aquello que fuera la especial trascendencia constitucional, no fue disipada con la agilidad que caba esperar. Los contornos de la especial trascendencia constitucional empezaron a aclararse con el ATC 188/2008, de 21 de julio (sala primera).40 En este auto, el Tribunal Constitucional ofrece una primera interpretacin del nuevo artculo 50.1 b) LOTC. Al respecto, determina por lo menos dos aspectos relevantes. En la direccin que adelant al describir el sentido objetivista del nuevo recurso de amparo, el primero de esos aspectos es la especificacin siguiente: justificar la especial trascendencia constitucional es algo distinto a razonar la vulneracin del derecho fundamental.41 En el rgimen vigente se trata de dos condiciones de la admisin que no deben prestarse a confusin. Desde luego, la demanda de amparo no puede dejar de razonar la existencia de una tal vulneracin, pero adems debe justificar por qu el recurrente entiende que ella cobra una trascendencia constitucional digna de consideracin por el Tribunal Constitucional, a la luz de las genricas directrices indicadas por el artculo 50.1 b) LOTC.42 El segundo aspecto que queda aclarado con el ATC 188/2008 es el obligado carcter expreso con que debe ser cumplido el requisito de la especial trascendencia, as como sus propiedades de esencialidad e insubsanabilidad.43 Ello quiere decir que ante el incumplimiento de esta carga de la argumentacin, el Tribunal Constitucional en ningn caso reconstruir
Disposicin final segunda de la LO 6/2007, de 24 de mayo. A propsito de este punto, llama poderosamente la atencin que una reforma del calado que supone la LO 6/2007 no previera un periodo de vacatio legis, quiz conveniente, dada su extraordinaria importancia para el ejercicio de la jurisdiccin constitucional. 40 En el recurso de amparo que qued inadmitido en este auto se impugnaban las resoluciones de la Audiencia Nacional que acordaron el ingreso en prisin de un particular a efecto de asegurar su entrega a Francia con motivo de una orden europea de detencin y entrega, para ser sometido a juicio por delito de estafa. 41 ATC 188/2008, Fj. 2. En igual sentido, tambin: ATC 289/2008, Fj. 2. 42 Como se ver en seguida, estas directrices han sido conceptualmente robustecidas en la STC 155/2009, Fj. 2. 43 La centralidad de estos criterios para la definicin de la nueva manera de ejercer la jurisdiccin constitucional de amparo, son subrayadas por el propio Tribunal Constitucional w - -- - - -
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exofficio la demanda. El contenido de las alegaciones que sustentan el petitum del amparo tiene un sustrato material: siendo la especial trascendencia constitucional un requisito sustantivo y no meramente procesal, la ausencia de su justificacin llevar siempre a la inadmisin a limine del recurso. 44 Ahora bien, hay que decir que el anterior criterio no fue unnimemente compartido por los magistrados del Tribunal Constitucional. Si en la Sala Primera hubo total consenso sobre los primeros trazos conceptuales de la especial trascendencia, en la Sala Segunda el magistrado Gay Montalvo se ha erigido como el nico miembro del tribunal que ha mostrado reservas frente a esos extremos interpretativos.45 Sin embargo, antes de comentar tales discrepancias (a lo que volver inmediatamente) es preciso referirse a algn otro elemento que el tribunal ha articulado con el nimo continuado de ir dotando de mayor nitidez a la categora de la especial trascendencia constitucional. El tribunal adelant en la STC 70/2009 (Sala Primera/caso lvarez Rocha), por primera vez de modo explcito, uno de los elementos integradores de la especial transcendencia.46 Un recurso de amparo cumple con la especial trascendencia, dijo en esa sentencia la Sala Primera, si plantea un problema sobre un derecho amparable sobre el cual no exista doctrina del Tribunal Constitucional. Merece la pena observar que no impidi hacer esta apreciacin el hecho de que el procedimiento de amparo hubiera iniciado antes de la entrada en vigor de la reforma, es decir, que el nuevo rgimen de admisin fuera, en ese supuesto, inaplicable. Desde luego, no debe pasarse por alto que la admisin de ciertos amparos electorales, tras la entrada en vigor de la LO 6/2007, adelantaron la aceptacin implcita de otro elemento que, as, vena a entenderse como cumplidor de la especial trascendencia. Ya en la STC 168/2007, por ejemen voz de su presidenta Casas Baamonde, Mara Emilia, Presentacin, Memoria 2008, Madrid, Tribunal Constitucional/BOE, 2009, p. 11. 44 As, el trmite de subsanacin a que se refiere el artculo 49.4 LOTC queda inoperativo en materia de justificacin de la especial trascendencia constitucional: este precepto resulta solo aplicable a requisitos formales de la demanda, tales como la aportacin de documentos o la consignacin de determinados datos, formalidades dentro de las cuales no cabe considerar un condicin sustantiva como la prevista en el artculo 50.1 b) LOTC. Cfr. ATC 289/2008, Fj. 3 in fine. 45 Vase, por ejemplo, su voto particular al ATC 289/2008, y la reiteracin del mismo en el ATC 290/2008. Despus, formul tambin voto particular a la multicitada STC 155/2009. 46 STC 70/2009, de 23 de marzo, Fj. 1. La cuestin jurisprudencialmente indita que se planteaba en este caso era la relativa a la afectacin del derecho a la intimidad a causa de la indebida utilizacin de informacin clnica sin cobertura legal suficiente. w - -- - - -
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plo, el Tribunal Constitucional aceptaba la especial trascendencia, aparentemente exofficio, al admitir y resolver en el fondo el amparo presentado. Resulta llamativo que en esa ocasin no se apreciara que los recurrentes hubieran justificado especialmente la trascendencia que, desde el citado ATC 188/2008, se ha erigido como una exigencia expresa e insubsanable.47 B. La posicin minoritaria al interior del Tribunal Constitucional: una percepcin no exclusivamente objetivista de la especial trascendencia constitucional Desde los primeros anlisis del proyecto de reforma de la LO 6/2007 algunos autores haban sealado que el rgimen de admisin del amparo que se propona quiz adoleca de un exceso de objetivacin del recurso de amparo.48 Dejar al margen de los propsitos del amparo a la tutela subjetiva de los derechos fundamentales, incluso desde un punto de vista terminolgico,49 como la que suponen los tan generosos mrgenes de apreciacin sobre la admisibilidad del recurso, constituye una vuelta de tuerca sensiblemente radical de la institucin. Esta preocupacin tambin se ha vivido al interior del Tribunal Constitucional.
47 En realidad, los amparos electorales presentados con motivo de la proclamacin de electos en los comicios locales de 27 de mayo de 2007 fueron los primeros en los que empez a aplicarse el nuevo rgimen jurdico-procesal del amparo. Estos amparos se admitieron por providencia en donde se indic que no se apreciaba que sus respectivas demandas incumplieran lo dispuesto en los artculos 41 a 46 y 49 LOTC, y, sin ms, tambin se estim que su especial trascendencia justificaba una decisin sobre el fondo. Vase STC 168/2007, antecedente 4o. Cfr. Requejo Pags, Juan Luis, Doctrina del Tribunal Constitucional durante el segundo cuatrimestre de 2007, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 81, septiembrediciembre de 2007, pp. 224 y 225. 48 Cascajo Castro, Jos Luis, Respuestas a la encuesta, en Vv. Aa., La reforma de la justicia constitucional, Cizur Menor, Navarra, Centro de Estudios Jurdicos-Thomson-Aranzadi, 2006, pp. 97 y 98; Bachmaier Winter, Lorena, La reforma del recurso de amparo en la Ley Orgnica 6/2007, de 24 de mayo, La Ley, 10 de septiembre de 2007, in fine . Pedro Cruz se refiere a una objetivacin radical o rigurosa del recurso, Cruz Villaln, Pedro, Qu hacer con el amparo, cit., pp. 9 y 10. 49 Una consideracin que hace Pedro Cruz sobre este punto resulta muy oportuna: El problema de principio es que la objetivacin del amparo con todas sus consecuencias resulta sencillamente incompatible con el sentido de la propia institucin. El elemento subjetivo, el factor humano si se quiere, es consustancial a la idea misma de amparo, a la misma palabra , para empezar, ibidem, p. 10, (cursivas mas). Sin embargo, para el mismo autor, eso no querra decir que la reforma planteada por la LO 6/2007 sea inconstitucional. Cuando la reforma estaba plantendose en el proyecto gubernamental, de ella ha podido decir: La propuesta del Gobierno es la ms radical que se puede adoptar sin tocar la Constitucin, ibidem, p. 11.
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En su voto particular al ATC 289/2008, de 22 de septiembre (Sala Segunda), el magistrado Gay Montalvo propone un entendimiento ms matizado que el primeramente perfilado por el ATC 188/2008 y en el propio ATC 289/2008 en torno al nuevo rgimen de admisin del recurso de amparo.50 Sobre la base de ese voto particular cabe formular los siguientes cuatro rdenes de cuestiones controvertidas, susceptibles por ello de una discusin que seguramente continuar, dentro y fuera del tribunal, en torno a la especial trascendencia constitucional. En primer trmino, si la reforma ha prescindido del elemento subjetivo del recurso de amparo cabe pensar que el recurso se interponga si no es justamente la reparacin del derecho amparable lo que se propone? Si se admite la objetivacin del amparo con todas sus extremas consecuencias, en consonancia con el requisito de la especial trascendencia constitucional cabra entender que un recurso de amparo se interponga sin la pretensin de tutela subjetiva de un derecho, con la exclusiva finalidad de proteger objetivamente la Constitucin o buscar la definicin de determinada lnea jurisprudencial de un derecho fundamental, como literalmente dispone el artculo 50.1 b) LOTC? En segundo trmino, si la especial trascendencia constitucional del recurso es, como lo ha definido la mayora, un requisito que adems de expreso es insubsanable ello impedira al tribunal que por su propia cuenta deduzca, a partir del relato fctico o del problema jurdico que entrae la demanda, que esta s que satisface esa especial trascendencia constitucional?, se demerita en este sentido la propia potestad del tribunal para resolver l mismo la seleccin de los casos que implica el ejercicio de un genuino writ of certiorari? En tercer trmino, el magistrado Gay Montalvo manifiesta su preocupacin por la inseguridad jurdica a la que, no con menores mrgenes, se expone a quienes se sientan titulares de derechos amparables vulnerados. A este respecto, el cuestionamiento es el siguiente: es legtimo que el Tribunal Constitucional exija de los recurrentes el llenado de un requisito cuya determinacin conceptual es incierta sin antes proveer l mismo pautas ms acabadas de lo que esa categora significa? De aceptarse la respuesta afirmativa tendra que admitirse la prctica exigencia de creacin jurdica ex novo se dice en el voto particular, a quienes confan la defensa de sus derechos de
Dada la coincidencia esencial entre lo resuelto por el ATC 289/2008 y el inmediatamente posterior ATC 290/2008, el magistrado Gay Montalvo formula nuevo voto particular en este ltimo, remitindose en sus trminos el acompaado al primero citado. Con posterioridad, el magistrado Gay, en esencia, reitera esas principales oposiciones en su voto particular adjunto a la STC 155/2009. w - -- - - -
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cara a una profunda reforma del procedimiento.51 Esto acaso se apreciara como una carga excesiva desde el punto de vista de la garanta jurisdiccional que, en todo caso, sigue manteniendo la institucin del amparo, si bien ahora con perfil objetivado. En cuarto trmino, qu inters jurdico, en que se entienda apoyado cualquier recurso de amparo, es capaz de objetivarse con el nimo que supone la reforma?; en principio es objetivable la vulneracin de un derecho fundamental del que se queje un particular?, por otro lado, cmo se equilibrar la reparacin de los derechos que supone la seleccin de los recursos frente a los no reparados, porque, no obstante vulnerados, su estudio no merezca un anlisis desde la legalmente deseada perspectiva objetiva? Como resulta evidente, la gran mayora de las interrogantes que se han planteado quedan condicionadas por la interpretacin ms o menos amplia en que se traduzca la discrecionalidad en la admisin del amparo. Si la idea de la discrecionalidad es restrictiva, casi todos los anteriores interrogantes cobran un sentido. No lo tienen, en cambio, si la interpretacin de la discrecionalidad la asimila al inusitado poder de seleccin de casos que, por virtud de la reforma, asiste al Tribunal Constitucional. Pues bien, la posicin mayoritaria al interior del Tribunal Constitucional ha dado pasos firmes en esta ltima direccin con la STC 155/2009, como se pasa a ver enseguida. C. Las fundacionales lneas conceptuales de la especial trascendencia constitucional: el fundamento jurdico 2 de la STC 155/2009 La STC 155/2009, de 25 de junio, es la primera sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional en que este se propone clarificar, en un sentido agrupador, los extremos conceptuales de la especial trascendencia constitucional. Dado el propsito que el Pleno del Tribunal busca en esta sentencia, en ella se hace indudablemente ms visible el nimo jurisprudencial por la integracin normativa del rgimen de admisin. En general, puede decirse que en la STC 155/2009, el tribunal termina sosteniendo la tesis que postula el preponderante perfil objetivado del amparo sobre el antiguo perfil subjetivo que queda, as, superado. No creo que se exagere al afirmar que la STC 155/2009 marca un definitivo antes y despus en la evolucin de la jurisdiccin constitucional de amparo, aunque para ello al Tribunal Constitucional le haya bastado un solo fundamento jurdico (el nm. 2). Por estas razones, ms all del fondo del asunto ni que decir tiene que se trata de la ms importante sentencia de amparo dictada
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Pargrafo 3 in fine del voto.
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en aplicacin del nuevo rgimen de admisin jurdico-procesal del recurso de amparo. En este orden de ideas, de la STC 155/2009 cabe extraer dos consideraciones fundamentales. La primera es que el Tribunal Constitucional confirma su conviccin sobre el nuevo carcter legal del recurso de amparo. La segunda estriba en la agrupacin consciente de los distintos supuestos que, a partir de ese momento, satisfarn la especial trascendencia constitucional y que por ello pueden, indistintamente, abrir el camino de su competencia para conocer del recurso. Respecto del carcter legal del recurso, el Tribunal Constitucional, como deca, prcticamente supera el histrico perfil subjetivista del amparo. La doctrina que a partir de ese momento rige para la futura jurisdiccin constitucional de amparo es su no necesaria vinculacin con la lesin del derecho fundamental en el caso concreto. Este nuevo perfil interpretativo ya se haba adelantado, como se ha visto, en el ATC 188/2008. Pero, como es obvio, que esa lnea abierta se haya aterrizado en una sentencia de Pleno, sienta ya una definitiva pauta rectora para la subsecuente jurisprudencia constitucional. En trminos del tribunal: [] tras la reforma llevada a cabo la mera lesin de un derecho fundamental o libertad pblica tutelable en amparo ya no ser por s sola suficiente para admitir el recurso, pues es imprescindible, adems, su especial trascendencia constitucional, frente a la configuracin por la que esencialmente se caracterizaba en su anterior regulacin, en tanto que recurso orientado primordialmente a reparar las lesiones causadas en los derechos fundamentales y libertades pblicas del demandante susceptibles de amparo.52 El Tribunal Constitucional sostiene que el recurso de amparo en todo caso, sigue siendo un recurso de tutela de derechos fundamentales. Lo que ocurre es que esto ya no lo dice explcitamente la sentencia su nuevo perfil objetivista hace de l un recurso al servicio de una tutela extra subjetiva, aunque su procedencia siga siendo el inters individual por la defensa de un derecho amparable. Esta es una observacin de principio, pues como se ver a continuacin, el tribunal ha dejado algn resquicio para que un inters de tipo subjetivo todava abra la puerta de la jurisdiccin constitucional, esta es la posibilidad de que el amparo cumpla la especial trascendencia por que un rgano judicial incurra en la negativa manifiesta de acatar la doctrina del Tribunal Constitucional (con base en el artculo 5 LOPJ).53
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Vase STC 155/2009, Fj. 2. STC 155/2009, Fj. 2 in fine (inciso f).
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En efecto, entrando al segundo orden de consideraciones que caben hacer a partir de la STC 155/2009, las iniciales directrices conceptuales de la especial trascendencia, el Tribunal Constitucional ha establecido que en los siguientes siete casos se entender como cumplido este requisito: a) Cuando en el recurso se plantee un problema o una faceta del derecho fundamental susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del Tribunal Constitucional;54 b) Cuando el recurso d ocasin para aclarar o cambiar la doctrina del tribunal por cualquiera de los siguientes tres motivos: I) como consecuencia de un proceso de reflexin interna;55 II) por que considere que han surgido nuevas realidades sociales o cambios normativos relevantes para la configuracin de determinado derecho fundamental; o III) porque se haya verificado un cambio en la doctrina de los rganos de garanta encargados de la interpretacin de tratados o acuerdos internacionales, a los que se refiere el artculo 10.2 de la Constitucin espaola; c) Cuando se considere que la vulneracin del derecho fundamental proviene de la ley o de otra disposicin de carcter general (amparo frente a leyes u otras disposiciones normativas); d) Cuando la alegada vulneracin del derecho fundamental traiga causa de una reiterada interpretacin jurisprudencial de la ley que el tribunal considere lesiva del derecho, y crea por ello necesario proclamar otra interpretacin conforme con la Constitucin; e) Cuando la doctrina del tribunal sobre el derecho fundamental que se alegue en el recurso sufra alguna de las siguientes actitudes: i) est siendo incumplida de modo general y reiterado por la jurisdiccin ordinaria;56 o ii) vea la produccin de resoluciones judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental, ya sea interpretando de manera distinta la doctrina constitucional, o aplicndola en unos casos y desconocindola en otros;
Este criterio haba sido explicitado en la STC 70/2009, Fj. 1. Este es el supuesto que actualiza la satisfaccin de la especial trascendencia en el propio amparo que enjuicia la STC 155/2009. De acuerdo con el Tribunal, en este caso concurre esta condicin porque le permite aclarar e incluso perfilar, como consecuencia de un proceso de reflexin interna, la doctrina constitucional sobre la exigencia de congruencia entre la acusacin y el fallo en el extremo referido a la pena a imponer, en cuanto manifestacin del principio acusatorio (Fj. 2). 56 Las cursivas son mas.
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f) Cuando un rgano judicial incurra en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional (tal como lo prev el artculo 5 LOPJ); g) cuando, sin que concurra ninguno de los supuestos anteriores, el asunto suscitado trascienda del caso concreto porque plantee una cuestin jurdica de relevante y general repercusin social o econmica o tenga unas consecuencias polticas generales; consecuencias que podran actualizarse, sobre todo, aunque no exclusivamente, en determinados amparos electorales o amparos parlamentarios.57 Qu duda cabe de que el esfuerzo del Tribunal Constitucional por dotar de concrecin a un rgimen de admisin legalmente ambiguo debe ser calificado de positivo. Sin embargo, como ya caba esperar, ese esfuerzo dista bastante de ser definitivo no solo por la multiplicidad de senderos que las directrices jurisprudenciales de la especial trascendencia constitucional por s mismas abren, sino porque el propio Tribunal se ha cuidado de no disipar sus amplios mrgenes potestativos sobre la admisin del recurso. A este respecto, el prrafo que abre la lista de los casos a la que se ha aludido es muy elocuente. En dicho prrafo, el tribunal sostiene lo siguiente: [] cabe apreciar que el contenido del recurso de amparo justifica una decisin sobre el fondo en razn de su especial trascendencia constitucional en los casos [referidos], sin que la relacin que se efecta pueda ser entendida como un elenco definitivamente cerrado de casos en los que un recurso de amparo tiene especial trascendencia constitucional, pues a tal entendimiento se opone, lgicamente, el carcter dinmico del ejercicio de nuestra jurisdiccin, en cuyo desempeo no puede descartarse a partir de la casustica que se presente la necesidad de perfilar o depurar conceptos, redefinir supuestos contemplados, aadir otros nuevos o excluir alguno inicialmente incluido.58
A mi modo de ver, este prrafo de la STC 155/2009 confirma la tesis de que el Tribunal Constitucional, por ms que haya delineado los bsicos puntos de partida en torno a la especial trascendencia, toma para s unos poderes de admisin en clave de writ of certiorari. Las razones de esta apreciacin estn a la vista: la lista de casos que se han aludido no se considera definitivamente cerrada, sino que, atendiendo al carcter dinmico del
57 Para un anlisis de estos supuestos vase a Cabaas Garca, Juan Carlos, El recurso de amparo que queremos (reflexiones a propsito de la Ley Orgnica 6/2007, de 24 de mayo, de reforma parcial de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 88, enero-abril 2010, especialmente pp. 61 y ss. 58 Corchetes y cursivas mos.
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ejercicio de la jurisdiccin constitucional, no pueden descartarse matizaciones o redefiniciones ad casum, la inclusin de otros conceptos, y lo que definitivamente perfila el mencionado certiorari, la exclusin de los propios conceptos introducidos. As, cabe afirmar que la STC 155/2009 lejos de aminorar la discrecionalidad acaso solo le da unas primeras pautas de desarrollo, la especial trascendencia constitucional se ver cumplida siempre que el Tribunal Constitucional la decida satisfecha, o la decida insatisfecha porque considere que su inicial criterio sobre su cumplimiento deja de tener efecto en un determinado caso. En consecuencia, procede afirmar que el nuevo rgimen de admisin del recurso de amparo es un rgimen sujeto al amplio poder de seleccin de casos por parte del Tribunal Constitucional. V. LA REFORMA OPERADA POR LA LO 6/2007 A LA MECNICA PROCESAL DEL CONTROL EX OFFICIO DE CONSTITUCIONALIDAD EN VA DE AMPARO 1. La nueva cuestin interna de inconstitucionalidad. Consideraciones crticas en torno a la reforma del artculo 55.2 LOTC La reforma tambin modifica el procedimiento de la llamada cuestin interna de inconstitucionalidad prevista en el artculo 55.2 LOTC.59 La siguiente es la nueva redaccin del precepto: En el supuesto de que el recurso de amparo debiera ser estimado porque, a juicio de la Sala o, en su caso, la Seccin, la ley aplicada lesione derechos fundamentales o libertades pblicas, se elevar la cuestin al Pleno con suspensin del plazo para dictar sentencia, de conformidad con lo prevenido en los artculos 35 y siguientes. La disposicin transitoria cuarta de la LO 6/2007, a diferencia de lo que de manera general rige para los nuevos amparos, indica que las previ59 La redaccin original del artculo 55.2 LOTC provoc una serie de problemas interpretativos al Tribunal Constitucional dada la confusa manera en que se regul el control indirecto frente a las leyes en va de amparo. Recordemos la anterior redaccin del artculo: En el supuesto de que se estime el recurso de amparo porque la Ley aplicada lesiona derechos fundamentales o libertades publicas, la Sala elevar la cuestin al Pleno, que podr declarar la inconstitucionalidad de dicha Ley en nueva sentencia con los efectos ordinarios previstos en los artculos 38 y siguientes. La cuestin se sustanciar por el procedimiento establecido en los artculos 37 y concordantes. Para un anlisis de este precepto, permtaseme remitir a Herrera Garca, Alfonso, Cuestin interna de inconstitucionalidad o interpretacin de la ley? Una revisin a las formas de resolver el amparo indirecto frente a leyes, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 87, septiembre-diciembre de 2009, pp. 361-398, y bibliografa que ah se cita.
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siones del artculo 55.2 LOTC se aplicarn con independencia de la fecha de iniciacin del proceso de amparo.60 La LO 6/2007 acoge as una reforma cuya introduccin ya se haba contemplado casi diez aos antes, en el anteproyecto de reforma de la LOTC de 1998. En aquella ocasin, esa concreta modificacin no prosper en el trmite parlamentario. Ahora, de conformidad con el nuevo artculo 55.2 LOTC, un procedimiento normal de la cuestin interna seguira suponiendo la emisin de dos sentencias, una primera emitida por el Pleno, que se dictar tras la suspensin del procedimiento de amparo, y que condicionar en cualquier caso la segunda sentencia de amparo de la Sala o de la Seccin respectiva. Cualquier otro aspecto procesal se ventilar conforme con la normativa que rige la cuestin de inconstitucionalidad que se promueve por los jueces ordinarios. El sentido prctico de la reforma es, pues, homologar los procedimientos de la cuestin de inconstitucionalidad que pueden interponer los jueces ordinarios y la cuestin interna de inconstitucionalidad que est en manos del propio Tribunal Constitucional. De cara a la reforma del artculo 55.2 LOTC, hay que decir que, a diferencia de otros aspectos de la reforma, no se han suscitado especiales controversias en la doctrina. An ms, la mayora de los analistas se ha manifestado a favor del general acierto que la reforma de la LO 6/2007 ha comportado con la mecnica procesal de la cuestin interna de inconstitucionalidad.61 El elemento central de esta valoracin es casi siempre que el nuevo procedimiento evita la posibilidad de sentencias discrepantes. Sin embargo, en mi opinin, no se ha reparado suficientemente en varios otros extremos que, como a continuacin se evidenciar, implica esa modificacin. Interesa, pues, apuntar algunas consideraciones crticas a propsito del nuevo artculo 55.2 LOTC, algunas de ellas relacionadas con el contexto general de la reforma que introdujo la LO 6/2007. Una primera observacin crtica que cabe formular es la siguiente: al haberse hecho explcitas las consecuencias procesales de un eventual control de constitucionalidad de las leyes en va de amparo (funcin desde cualquier punto de vista legtima de la jurisdiccin constitucional), la LOTC ha impuesto al tribunal una especie de camisa de fuerza que le ha impedido
60 Tmese en cuenta que, por otro lado, la LO 6/2007 prev que para admisin o inadmisin de amparos cuya demanda se haya interpuesto antes de la vigencia de esta ley, se regir por la normativa anterior. Cfr. su disposicin transitoria tercera. 61 En este sentido, vanse, por ejemplo a Cruz Villaln, Pedro, Acotaciones al proyecto de reforma de la justicia constitucional, cit., p. 74; Fernndez Farreres, Germn, La reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, cit., p. 31; Aragn Reyes, Manuel, La reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, cit., p. 22.
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resolver con criterios jurisdiccionales propios al ms adecuado desenlace de este problema jurdico. En este sentido, la crtica vale tanto para el texto anterior como para el nuevo. Ahora bien, con el nuevo texto incluso el legislador ha producido una indeseable deferencia normativa a leyes presuntamente vulneradoras de derechos amparables.62 La tnica por la deferencia estriba en la introduccin del plazo suspensivo del amparo para dar paso a la elevacin al Pleno, que resolver, en consecuencia, la cuestin de inconstitucionalidad. Pues bien, la gestin jurisdiccional de las leyes en recursos de amparo que impone la LOTC mantiene imposibilitado al Tribunal Constitucional para disear su propia poltica jurisdiccional de los amparos frente a leyes. Desde luego, hoy esta labor no es imposible, pero el tribunal habr de hacerlo dentro de los mrgenes que ahora le impone el nuevo artculo 55.2 LOTC. Ms adelante se ver cules pueden ser las posibilidades prcticas que viabilizara el nuevo artculo 55.2 LOTC. La segunda observacin crtica que cabe formular es la siguiente: la reforma del artculo 55.2 LOTC trae como primera consecuencia que un amparo, que pueda ser enjuiciado bajo el prisma del control de constitucionalidad de una ley, padezca en la prctica las dilaciones que hoy son todava habituales en la jurisdiccin constitucional (al menos hasta que esta situacin no cambie con motivo de una prctica eventualmente exitosa de las modificaciones introducidas por la LO 6/2007). Cabe pensar que los amparos en que se cuestione la constitucionalidad de una ley sufrirn retrasos indeseables, de impredecible duracin para los titulares del derecho.63 Podra decirse que este es solo otro precio que hay que pagar por tener un amparo objetivado, y que se trata precisamente de situaciones que encontrarn cada vez mejor calidad temporal de respuesta conforme con las modificaciones de la LO 6/2007 vayan operando razonablemente. Esto puede ser cierto, pero tambin lo es que tales expectativas de la regulacin pudieron evitarse siguiendo la misma tnica general de la objetivacin del amparo, por ejemplo, regulndose que siempre que se hiciera presente la necesidad de controlar la constitucionalidad de las leyes se hiciera mediante amparos avocados por el Pleno. Por otro lado, siguiendo lo sostenido por el Tribunal Constitucional en la citada STC 155/2009 (Fj. 2), siendo el amparo frente
62 Borrajo Iniesta, Ignacio, Respuestas a la encuesta, cit., p. 97; idem El nuevo recurso de amparo, Revista de Jurisprudencia, nm. 2, El Derecho editores, 2007, pp. 2 y 3; idem, Mitos y realidades de la jurisdiccin constitucional de amparo: hechos, derecho, pronunciamientos, admisin, costes, Teora y Derecho. Revista de Pensamiento Jurdico, Madrid, nm. 3, Tirant lo Blanch, 2008, p. 197. 63 Mutatis mutandis, Carrillo, Marc, La objetivacin del recurso de amparo: una necesidad ineludible, cit., p. 108.
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a leyes un supuesto que cumple la especial trascendencia constitucional (inciso c, del ltimo prrafo del Fj. 2)64 qu otra consecuencia cabra esperar si no que sea el Pleno el que en todo caso resuelva en una sola sentencia estos amparos? An ms, como se ha dicho, la tendencia descentralizante de la jurisdiccin constitucional quiz haya hecho perder el sentido del propio artculo 55.2 LOTC: bajo su regulacin original, solamente las Salas eran las competentes para resolver los amparos, y solo el Pleno lo era para resolver el control de constitucionalidad. Pues bien, con la LO 6/2007 ello ya no es as y por esta razn el mismo artculo 55.2 LOTC, e incluso su propia concreta reforma, puede considerarse ya fuera del actual contexto lgico de la jurisdiccin constitucional.65 La tercera observacin crtica tiene que ver precisamente con ese supuesto, y que el artculo 55.2 LOTC deja sin regular: la posibilidad, tantas veces vista en la prctica, de que sea el Pleno el que se avoque el conocimiento del recurso de amparo. Tambin desde esta perspectiva hubiera sido deseable que el legislador orgnico atendiera esta situacin procesal y poner en claro que cuando el Pleno se avocara el conocimiento de un amparo fuera l mismo el que resolviera en una sentencia unitaria (exenta por tanto de formalizaciones innecesarias) todas las cuestiones de fondo.66 Si todos los recursos de amparo admitidos (o la mayora de ellos) van a presuponer una importancia jurdica objetiva, cabe razonablemente pensar en la necesidad de que los amparos avocados por el Pleno sean resueltos en sentencia nica. En esta sentencia, el Pleno podra precisamente establecer una interpretacin de la Constitucin o definir objetivamente el contenido del derecho fundamental cuya vulneracin se discuta. Los efectos que la misma producira seran lgicamente siempre erga omnes. Desde una perspectiva de lege lata, es cierto que esta solucin es an lcitamente practicable, con indepen64 Represe en que, adems de las vulneraciones provenientes de leyes, el Tribunal Constitucional ha incluido dentro de este supuesto a vulneraciones que provengan de ellas o de otra disposicin de carcter general. Vase STC 155/2009, Fj. 2 in fine. 65 En similar sentido: Cascajo Castro, Jos Luis, Respuestas a la encuesta, en Vv. Aa., La reforma de la justicia constitucional, op cit., p. 140; para quien por una razn como sa, sin embargo, pudieron haberse establecido mecanismos para que en algn caso fueran las propias Salas las encargadas de resolver los problemas de inconstitucionalidad de leyes en los amparos. Esto hubiera facilitado, segn este autor, que el Tribunal Constitucional incurriera en menos declaraciones indirectas de inconstitucionalidad de las leyes en esta va, y procediera mejor (a travs de sus Salas) a anular directamente la ley causante de la vulneracin de derechos amparables (vase p. 140). 66 Tal como, por otro lado, lo prev el artculo 67 LOTC para los conflictos de competencias. En este mismo sentido: Cfr. Cruz Villaln, Pedro, Acotaciones al proyecto de reforma de la justicia constitucional, cit., pp. 74 y 75; Borrajo Iniesta, Ignacio, El nuevo recurso de amparo, cit., p. 3.
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dencia de la literalidad del nuevo artculo 55.2 LOTC: la avalara al artculo 10 n) LOTC, sustento legal de la avocacin por el Pleno de cualquier proceso constitucional.67 Pero, todava hoy, bajo la literalidad del artculo 55.2 LOTC existe la disyuntiva sobre la necesidad de dictar o no dos sentencias plenarias en los supuestos de amparos avocados. Ahora bien, a esta crtica puede oponerse que la avocacin de recursos de amparo (que con la anterior regulacin el Pleno se vio tantas veces necesitado de practicar) se desincentivar con el nuevo artculo 55.2 LOTC. Es verdad que durante la vigencia del anterior precepto, en varias ocasiones el Pleno se avoc el amparo con la finalidad prctica de evitar resoluciones contradictorias con una de sus Salas, cuando de un posible caso de control de constitucionalidad se trataba.68 Sin embargo, no es menos cierto que la posibilidad de avocacin de recursos de amparo sigue abierta, y esto debi tomarse en cuenta por el legislador para disciplinar explcitamente, de una vez por todas, tal hiptesis. Una cuarta idea crtica: al hilo de la posible incoherencia que presenta la LO 6/2007, al introducir simultneamente la categora de la especial trascendencia constitucional, y la categora de doctrina consolidada como criterio en que se basa la deferencia de los amparos a las Secciones, tambin la potestad de estas para instar cuestiones internas, resulta de difcil comprensin. En efecto, si por principio las Secciones se dedicarn a aplicar doctrina consolidada, la LO 6/2007 tendra que suponer que dentro de este supuesto entran problemas sobre constitucionalidad de las leyes. Pero cabe pensar que una Sala decida deferir a una Seccin un amparo cuya doctrina consolidada a aplicar involucre un problema de constitucionalidad de una ley que a su vez precise el planteamiento de una cuestin interna al Pleno? Si ya es difcilmente imaginable que se defieran amparos cuando han superado la justificacin de una especial trascendencia a las Secciones, los amparos que involucren control de ley debieran pasar directamente de las Salas al Pleno, precisamente en aplicacin del nuevo artculo 55.2 LOTC. En efecto, al menos tericamente, no parece que vayan a producirse demasiados casos prcticos que cumplan satisfactoriamente tal hiptesis. Considrese, finalmente, un quinto apunte crtico. Dados los problemas que en los concretos procesos de amparo ha generado la definicin de
Aragn Reyes, Manuel, La reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, cit., p. 22; para quien, en este caso, la sentencia nica de Pleno sera de carcter mixto, pues, al tiempo, resolvera la constitucionalidad de la ley y el amparo. 68 Herrera Garca, Alfonso, Cuestin interna de inconstitucionalidad o interpretacin de la ley? Una revisin a las formas de resolver el amparo indirecto frente a leyes, cit., pp. 383 y ss. w - -- - - -
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los efectos de la nulidad e inconstitucionalidad previamente declarada,69 pero sobre todo por coherencia lgica del papel que juega la jurisdiccin constitucional, pinsese en lo siguiente. Se pudo tambin haber aprovechado la reforma para establecer que la procedencia de la cuestin interna de inconstitucionalidad se viabilizara cuando una norma legal apareciera como contraria a cualquier norma constitucional. La prctica ha enseado que no basta con articular un control de constitucionalidad solo frente a normas legales que vulneren derechos amparables. En muchas ocasiones, la inconstitucionalidad de una ley detectada en amparo ha quedado inclume por no revelarse vulneradora de un preciso derecho amparable. Era necesario, pues, abrir el objeto de la impugnacin de las cuestiones internas para autorizar su planteamiento contra cualquier disposicin legal que en un amparo se desvelara como contraria a cualquier norma constitucional. Ciertamente, con la actual regulacin, esta opcin es todava legtima en un plano de sententia ferenda, pero una reforma en este sentido hubiera fijado definitivamente en la LOTC esa, a mi juicio, inexcusable solucin procesalconstitucional. 2. La prctica inicial de las reformas operadas por la LO 6/2007 a la cuestin interna de inconstitucionalidad Hacia finales de 2009, el nuevo artculo 55.2 LOTC haba sido aplicado por el Tribunal Constitucional en dos ocasiones. La primera vez ha sido en el ATC 341/2008, de 28 de octubre (Sala Segunda). Lo que desde un inicio llama la atencin de este auto es su composicin en un nico y breve fundamento jurdico. En este fundamento, adems, no se observa ninguna reflexin sobre el porqu la Sala considera que la norma legal aplicada afecta el derecho fundamental. La Sala ha preferido dejar toda la carga del enjuiciamiento al Pleno a partir de una afirmacin genrica de la inconstitucionalidad formulada en tiempo condicional. Tal afirmacin viene precedida por una breve descripcin de la posible contradiccin normativa. Como se ha opinado, puede decirse que as se pone pblicamente en duda la legitimidad constitucional de una ley sin otro fundamento que el argumento de autoridad de la Sala.70 As, el nuevo artculo 55.2 LOTC agotaAl respecto, vase, por ejemplo a Blasco Soto, Carmen, La constitucionalidad de la ley inconstitucional. Comentario a la STC 159/1997, de 2 de octubre, resolutoria de un recurso de amparo, Actualidad Jurdica Aranzadi, nm. 328, 1998. 70 Requejo Pags, Juan Luis, Doctrina del Tribunal Constitucional durante el tercer cuatrimestre de 2008, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 85, enero-abril de 2009, p. 228. w - -- - - -
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ra su primera etapa (el juicio de la Sala o Seccin) con una suerte de mera inconstitucionalidad aparente. En el ATC 341/2008, para la Sala, procedera la estimacin de la demanda de amparo presentada como consecuencia de la colisin entre el artculo 10.1 y 2 de la Ley Orgnica 11/1991, de rgimen disciplinario de la Guardia Civil, con el artculo 25.3 de la Constitucin (prohibicin de imponer sanciones de privacin de libertad por la administracin civil). Esta colisin es posible porque el precepto legal prev el arresto por la comisin de infracciones leves (domiciliario) o graves (en establecimiento disciplinario militar), incluso por infracciones cometidas por miembros de la Guardia Civil en el desarrollo de funciones no militares. Apreciada la presunta colisin, la Sala acuerda suspender el procedimiento del amparo y elevar al Pleno la cuestin interna. Casi siete meses despus de que se produjo el ATC 341/2008, el nuevo artculo 55.2 se ha aplicado por segunda vez en el ATC 154/2009, de 18 de mayo (tambin de la Sala Segunda). Este auto ya parece confirmar que la nueva forma escueta de proceder, en adelante, ser la inaugurada en el ATC 341/2008. La Sala vuelve a hacer una afirmacin apodctica, en un nico y breve fundamento jurdico, en el sentido de que unas normas legales probablemente colisionan con el ejercicio del derecho amparable. Es ms, ambos autos se componen de tres breves prrafos con anlogos contenidos; en el primero se cita la literalidad del nuevo artculo 55.2 LOTC, en el segundo se expone sintticamente el hecho concreto relevante del caso, y en el tercero se invoca la presunta inconstitucionalidad apreciada. En el ATC 154/2009 lo que se discute en el amparo es que habiendo sido el recurrente un tcnico del Cuerpo Nacional de Polica fue excluido del proceso electoral por el cual se designaron a los representantes del Consejo Nacional de Polica (rgano de representacin paritaria, creado como cauce de expresin y solucin de conflictos profesionales). El motivo por el cual el recurrente fue excluido de la eleccin fue que este no se hallaba integrado en ninguna de las escalas policiales, sino que proceda de otro cuerpo de la administracin general del Estado. La consecuencia de la exclusin, sin embargo, tiene su base en las propias normas legales (en concreto, los artculos 25.3, 26.2 y 26.3 de la Ley Orgnica 2/1986 de fuerzas y cuerpos de seguridad). A los efectos del derecho al sufragio pasivo la ley distingue entre los tcnicos provenientes de otra administracin y los que proceden del propio Cuerpo Nacional de Polica, quienes se consideran integrados en su escala policial de origen. El Tribunal Constitucional se enfrenta con el dilema de si las previsiones legales restrictivas se compadecen de un derecho constitucional cuyo
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carcter es, sin embargo, de participacin: es opcin legtima del legislador restringir la participacin en el proceso electoral para elegir a los representantes del Cuerpo Nacional de Polica?, afecta los derechos de participacin en los asuntos pblicos a acceder en condiciones de igualdad a ellos, o el derecho a la sindicacin o la propia igualdad ante la ley, las restricciones que el legislador ha articulado frente a derechos constitucionalmente concebidos como de configuracin legal? A todas luces, se trata de un ejemplo de amparo frente a normas legales que el Pleno puede sentirse prioritariamente urgido a resolver en la que es la vigente faceta histrica del recurso de amparo. Al igual que ocurri en el anterior auto, en cumplimiento de las nuevas previsiones del artculo 55.2 LOTC, en este caso la Sala eleva al Pleno la cuestin interna respectiva, con suspensin del plazo para dictar la sentencia de amparo. 3. Las posibilidades prcticas de la nueva cuestin interna de inconstitucionalidad Qu posibilidades prcticas se abren con la introduccin del nuevo artculo 55.2 LOTC? A mi modo de ver, son dos. La primera es, desde luego, la aplicacin normal del texto positivo: el planteamiento de la cuestin al Pleno por una Sala (o, aunque menos probablemente, por una Seccin), con suspensin del amparo, en espera de la sentencia que resuelva el control de constitucionalidad. En definitiva, son ejemplo de esta forma de proceder los dos autos que hasta el momento han aplicado el nuevo artculo 55.2 LOTC: los AATC 341/2008 y 154/2009, que han abierto sendos procedimientos que aguardan su respectiva sentencia plenaria. La segunda posibilidad es la tambin mencionada eventualidad de que el Pleno se avoque el recurso de amparo, en aplicacin del artculo 10 n) LOTC. Ahora bien, en este caso la solucin ms apegada a la lgica de la LO 6/2007 (que, como se ha visto, an omite regular este especfico supuesto) es que el Pleno emita una sola sentencia, en la cual resuelva los dos temas de fondo: el tema de la constitucionalidad de la norma legal y, como efecto reflejo de este anlisis, el tema concreto sobre la vulneracin del derecho fundamental que se haya alegado.71 En este caso, como se aprecia, ms que una cuestin interna lo que se producira es un amparo cuasi directo contra la ley. De este modo, los amparos frente a leyes tendran ahora dos posibles formas procedimentales de desahogo: la cuestin interna, que implicar do71 Aragn Reyes, Manuel, La reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, op. cit., p. 22.
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ble sentencia, y los amparos avocados contra las leyes, que significara el dictado de una sentencia nica y mixta por parte del Pleno. Ahora bien, dicho esto, cabe preguntarse: el nuevo artculo 55.2 LOTC evitar los tan frecuentes amparos interpretativos frente a las leyes?72 En mi opinin, aunque el nuevo artculo 55.2 LOTC indudablemente introduce un nuevo concepto de amparo frente a leyes, es muy probable que las sentencias interpretativas, con relevancia en trminos de control de constitucionalidad por comportar una prctica manipulacin de textos legales, aminoren. Pero no puede afirmarse que con la reforma su posibilidad haya desaparecido. Como se ha visto, en la primera fase de los casos que se han presentado (los mencionados AATC 341/2008 y 154/2009), para suscitar la cuestin interna ha bastado la mera deteccin de una presunta inconstitucionalidad. Sin embargo, nada impide que una Sala no aprecie prima facie tal presunta inconstitucionalidad, sino que en un primer momento deduzca que alguna interpretacin conforme con la Constitucin es admisible para resolver el amparo. Por otro lado, puede pensarse que cancelada la posibilidad de suscitar cuestin interna en esa fase previa del enjuiciamiento, todava el Pleno puede hacer suyo un amparo contra la ley. No obstante, esta segunda posibilidad tampoco erradica la eventualidad de que el mismo Pleno acoja una interpretacin conforme con la ley al derecho amparable. La modificacin del procedimiento de la cuestin interna es independiente de las tcnicas con que el Tribunal Constitucional puede interpretar la constitucionalidad de las leyes en casos concretos de amparo. El control de constitucionalidad en recurso de amparo solo ha visto modificado su procedimiento, pero la diversidad de tcnicas para resolver este problema jurdico, lgicamente, excede las posibilidades meramente formales de los amparos contra leyes. En consecuencia, debe decirse que con el nuevo artculo 55.2 LOTC la institucin del amparo frente a las leyes seguir cumplindose formalizadamente, con su aplicacin, o materialmente, con la adjudicacin de significados normativos que impedirn la declaracin de inconstitucionalidad pero que, con efectos generales, sentarn doctrina constitucional interpretativa de derechos amparables. Dicho esto, hay otros dos aspectos de la reforma que merecen destacarse. El primero de ellos es, como se ha mencionado, que la entrada en vigor
72 Para una aproximacin a lo que estos amparos significan cfr . Herrera Garca, Alfonso, Cuestin interna de inconstitucionalidad o interpretacin de la ley? Una revisin a las formas de resolver el amparo indirecto frente a leyes, cit., pp. 386 y ss.
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de las particulares modificaciones de la cuestin interna y del rgimen general del amparo son diferentes. Para la primera, la LO 6/2007 ha previsto su entrada en vigor a partir del da siguiente a su publicacin oficial.73 Para el segundo, sin embargo, la regla de los amparos es que si han sido interpuestos antes del 26 de mayo de 2007 (fecha en que han entrado en vigor las reformas),74 seguirn regulndose con la normativa anterior. Ello quiere decir que, durante un tiempo transitorio ms o menos prolongado, ciertos amparos frente a leyes, formalmente, no podrn cumplir sin embargo la especial trascendencia cuya justificacin se pide para admitir los amparos desde mayo de 2007. As, pese a que el supuesto del amparo frente a leyes sea uno que, segn la STC 155/2009 (Fj. 2 in fine c), cumple el requisito de la especial trascendencia, los amparos interpuestos con anterioridad a las reformas no podrn fundamentar tal conexin. Pues bien, terminado el periodo transitorio (lase, cuando terminen de enjuiciarse los amparos interpuestos con anterioridad a la reforma de 2007), una prctica deseable para el futuro es que el artculo 55.2 LOTC y los artculos 49.1 y 50.1 b) LOTC encuentren una conexin interpretativa en fase de admisin, de tal suerte que quede debidamente interrelacionado en la argumentacin lo siguiente: que la especial trascendencia de los amparos frente a las leyes amerita el planteamiento de la cuestin interna. Esta conexin argumentativa no sera gratuita: en prospectiva, podra fortalecer una poltica de la jurisdiccin constitucional que apuntale cada vez ms la prctica de genuinos amparos contra leyes. De este modo, la prctica del amparo frente a leyes puede llegar efectivamente a asentarse como lo que es: el ms genuino de los perfiles que el amparo individual puede tener en sede de una jurisdiccin constitucional concentrada.75 El segundo aspecto que querra destacar se refiere a una de las reformas que tambin ha trado como consecuencia la LO 6/2007, a la que hasta ahora no he hecho alusin: la modificacin procedimental de la cuestin de inconstitucionalidad susceptible de interponerse por los jueces ordinarios. En especfico, se ha modificado el procedimiento en un concreto aspecto: la habilitacin de la intervencin ante el Tribunal Constitucional de las partes del proceso a quo. A nadie se le oculta que el mvil ms consistente detrs de esta reforma ha sido la ya lejana llamada de atencin del Tribunal Europeo
Disposicin transitoria cuarta. Disposicin final segunda. 75 Herrera Garca, Alfonso, El recurso de amparo en el modelo kelseniano de control de constitucionalidad de las leyes Un elemento atpico?, en Bazn, Vctor (coord.), Derecho procesal constitucional americano y europeo, t. II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2010, pp. 953-972.
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de Derechos Humanos en torno a este punto.76 De acuerdo con la reforma al artculo 37.2 LOTC: Publicada en el Boletn Oficial del Estado la admisin a trmite de la cuestin de inconstitucionalidad, quienes sean parte en el procedimiento judicial podrn personarse ante el Tribunal Constitucional dentro de los 15 das siguientes a su publicacin, para formular alegaciones, en el plazo de otros 15 das. Pues bien, esta otra importante reforma tendr desde luego una incidencia ms o menos trascendente para los amparos frente a leyes: una cuestin de inconstitucionalidad en la cual el alegato por la inconstitucionalidad de alguna de las partes sea estimado, desincentivar el potencial futuro amparo en contra de la norma legal aplicada en el proceso a quo. La imagen que se presenta es esta: mientras ms exitosas para la tutela de los derechos fundamentales sean las cuestiones de inconstitucionalidad, menos amparos frente a leyes sern formulados. Por el contrario, si la personacin en las cuestiones de inconstitucionalidad no tiene xito, tratndose de reclamacin de tutela de derechos amparables, las posibilidades de amparos frente a leyes se vern incrementadas. Desde esta perspectiva, se ve extendido el acceso a la jurisdiccin constitucional por la inconstitucionalidad concreta de las leyes, a raz de un inters individual. En primera instancia, el particular puede reclamar la tutela de un derecho que estima vulnerado, mediante su queja ante el Tribunal Constitucional en va de cuestin de inconstitucionalidad. De no obtener tal tutela, en una segunda y definitiva instancia, puede despus intentar justificar que por dirigirse su demanda en contra de una norma legal, el recurso de amparo cumple el requisito de la especial trascendencia. Con todo, con la LO 6/2007, la jurisdiccin constitucional presenta mayores posibilidades de desarrollo en materia de tutela individual de derechos fundamentales, fundada en vulneracin directa por normas legales. Al lado de lo anterior, puede esperarse que las reformas vayan teniendo algn xito en la agilizacin del trabajo a cargo de la jurisdiccin constitucional. Cabe destacar que puede que la reforma est ya significando una gestin encomiable en esos trminos: mientras que los amparos reiterativos estn pudiendo resolverse por las Secciones, otros de mayor importancia estn siendo decididos por las Salas. Por otra parte, en los que se ha apreciado la necesidad de incidir sobre el enjuiciamiento de normas legales, estn siendo remitidos al Pleno, exartculo 55.2 LOTC.
76 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 23 de junio de 1993 (caso Ruiz Mateos c. Espaa).
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4. El amparo frente a leyes en prospectiva: es todava necesaria una reforma de la Constitucin? Como es posible observar, una nueva funcionalidad de la jurisdiccin constitucional espaola est en marcha. Har falta algn tiempo para comprobar con cierta solvencia si las modificaciones a la ingeniera de la LOTC han podido desarrollarse con el xito esperado. Sin embargo, an con este panorama de incertidumbre en mente, cabe pensar si tarde o temprano llegar el momento de preguntarse seriamente por la conveniencia de modificar las propias bases del recurso de amparo en la Constitucin. Ahora bien, si alguna futura reforma profunda es de esperar al recurso de amparo, ella debiera incidir directamente en su transformacin hacia un explcito amparo frente a leyes que se muestren vulneradoras de cualquier derecho fundamental.77 En el ncleo de los argumentos a favor de esta propuesta de constitutione ferenda se encuentra al menos el siguiente: es esta la faceta del amparo la ms apropiada para la funcin que ostenta una jurisdiccin constitucional concentrada. Que ya se haya dado el paso de buscar la objetivacin del amparo en sede legal, uno siguiente, consecuente con ese desarrollo, es el de su orientacin hacia el enjuiciamiento directo de las normas legales. Un tal cambio, seguramente exigir mantener un sistema de admisin (ya abierto legalmente), apegado a la filosofa del writ of certiorari. Tal transformacin tiene sin embargo imposible cabida bajo los parmetros actuales de la Constitucin, sobre todo, dadas las modificaciones normativas colaterales que debieran ser simultneamente tratadas. Como ejemplo significativo de esas necesitadas modificaciones se encuentra la definicin como amparables no solo a los derechos de la seccin primera del captulo segundo (ttulo I) de la Constitucin, sino tambin de algunos o todos los de la seccin segunda.78 Esta ampliacin del objeto del amparo, aunado a su carcter objetivado, y sujeto a un rgimen de certiorari, se muestra como el futuro perfil deseable de la jurisdiccin constitucional de amparo. En este sentido, el paso dado con la LO 6/2007, del 24 de mayo, aun al margen de lo que depare su prctica, resulta el ms encomiable de los que hubieren sido posibles para orientarse en esa direccin. VI. CONCLUSIN Tras las modificaciones introducidas por la LO 6/2007, del 24 de mayo, el recurso de amparo frente a las leyes reconduce sus posibilidades prcticas
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Cruz Villaln, Pedro, Qu hacer con el amparo, cit., pp. 12 y 13. Ibidem, p. 13.
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en un muy importante grado. Por un lado, el requisito de la especial trascendencia constitucional, cuya justificacin y acreditacin ahora se exige a los demandantes de amparo, puede verse adecuadamente emparentado con el control de constitucionalidad de preceptos legales al que conduzca el examen de la vulneracin de un derecho fundamental. As lo ha reconocido la importante STC 155/2009 en su fundamento jurdico 2 in fine, inciso c), el cual dispone que cumplirn la especial trascendencia, entre otros supuestos, aquellas demandas de amparo que razonen este requisito en trminos de amparo frente a leyes. Por otro lado, con la transformacin procesal que la LO 6/2007 ha supuesto tambin al artculo 55.2 LOTC, la cuestin interna de inconstitucionalidad no volver a poner en riesgo la prevalencia de distintos criterios sobre la constitucionalidad de normas legales en recursos de amparo, como suceda en el pasado. Sin embargo, subsiste el problema, ahora solo hipottico, de que el Pleno decida resolver por s mismo (en uso de su potestad de avocacin) el recurso de amparo contra leyes. Con todo, es apegado a la lgica de la reforma, dado el perfil objetivista con que dota al amparo, que el Pleno resuelva los amparos seleccionados por este motivo, a efecto de que profiera un criterio generalizado sobre la constitucionalidad de una ley mediante esta va. Es deseable que, una vez que termine el periodo transitorio en que se resuelvan los amparos que an se regulan con la anterior normativa procesal, el Tribunal Constitucional hiciera siempre una conexin argumentativa entre la especial trascendencia constitucional y el control de las leyes en va de amparo, exartculo 55.2 LOTC. Una prctica jurisdiccional emprendida en este sentido coadyuvara al cambio que se observa necesario en la cultura jurdica en torno al significado del nuevo recurso de amparo en Espaa. Por lo menos en cuanto es su propiedad ms genuina desde el punto de vista de una jurisdiccin constitucional concentrada: el control de constitucionalidad de los enunciados legales que se muestren contrarios al contenido de los derechos amparables que es inexcusablemente vinculante para el legislador.
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LAS ACCIONES POPULARES EN COLOMBIA COMO MEDIO DE DEFENSA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Erika Vernica MALDONADO MNDEZ*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Los derechos colectivos. III. La accin colectiva. IV . La legitimacin procesal. V . Los efectos de las sentencias. VI. Un caso de derechos colectivos: los derechos de los pueblos indgenas. VII. Conclusin. VIII. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN El presente ensayo tiene como tema central a los derechos humanos de tercera generacin, colectivos o de solidaridad, reconocidos en las leyes nacionales e internacionales, tales como el derecho a un medio ambiente sano, al desarrollo, a la paz, a la defensa del patrimonio cultural, derechos de los pueblos indgenas, entre otros. Concretamente, se analiza la forma en que los titulares de tales derechos pueden ejercer una accin procesal para preservarlos o para exigir su reparacin en caso de haber sido vulnerados o incumplidos por un acto de autoridad. Hasta ahora los medios de acceso a la justicia en materia de derechos humanos han sido creados para tutelar derechos subjetivos individuales afectados por particulares o por autoridades, que en s mismos llevan el derecho de exigir el cumplimiento de la obligacin correlativa. La doctrina y la legislacin, esta ltima extranjera, prevn acciones colectivas para tutelar los derechos colectivos. Para el presente ensayo se tomar como base de anlisis las acciones populares previstas en la Ley 472, de 1998, de Colombia, como medio para garantizar la proteccin de los derechos colectivos. De tal forma, se revisarn los conceptos de derechos colectivos y de accin colectiva, siguiendo con un anlisis de las acciones populares, como
Docente en la Facultad de Derecho, sistema escolarizado, Universidad Veracruzana.
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una accin colectiva, en la citada legislacin colombiana, con base en dos aspectos: la legitimacin procesal y los efectos de la sentencia, ambos elementos con especiales implicaciones procesales con relacin a las acciones colectivas. Para finalizar con una reflexin acerca de la justiciabilidad de los derechos colectivos de los grupos indgenas de Mxico y la necesidad de su proteccin en la actualidad. II. LOS DERECHOS COLECTIVOS Los derechos humanos son prerrogativas del ser humano, visto como un ente individual y como parte de colectivos o grupos, tales como la familia, la sociedad de la cual forma parte, la nacionalidad, la cultura en que nace y crece, y en trminos generales, como parte de la humanidad. De ah que los derechos humanos, tambin llamados garantas individuales o derechos fundamentales, pueden ser de corte individual o colectivo. Dentro del primer tipo estn el derecho a la vida, las libertades de las personas o derechos de los ciudadanos; y como derechos colectivos, se puede mencionar el derecho a un medio ambiente adecuado, al desarrollo, a la paz o el derecho de autodeterminacin de los pueblos. Las generaciones de derechos humanos dan cuenta de ese trnsito evolutivo de la proteccin de los derechos humanos a partir de los derechos individuales (primera generacin), derechos del individuo como parte de una sociedad o grupo social (segunda generacin) y como parte de la humanidad (tercera generacin). En Mxico, la Constitucin Poltica vigente reconoce las tres generaciones de derechos humanos. As, de la primera generacin estn previstos los derechos civiles y polticos, tales como las libertades de expresin, fsica, ocupacional, de asociacin, de reunin, de trnsito y de participacin en la vida poltica del pas. Dichas prerrogativas de corte civil y poltico representan lmites al poder de cualquier autoridad del Estado frente a la esfera jurdica de los particulares, teniendo como principios el individualismo, la libertad individual, la igualdad de los ciudadanos y el Estado de derecho, donde los poderes pblicos son regulados por normas generales. Adems, la Constitucin vigente reconoce derechos humanos sociales, expresados en los artculos 3o., 27 y 123 constitucionales. Con este constitucionalismo social, el Estado busca no solo la libertad y la igualdad, valores supremos del Estado liberal, sino la justicia social, es decir, defiende la misma libertad y derechos frente al Estado, pero comprende al hombre no solo
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como individuo, sino integrado a grupos sociales primarios, como la familia, o secundarios, como sindicatos o a la sociedad en general.1 Tambin la Constitucin mexicana ha reconocido los derechos humanos de tercera generacin, llamados derechos de los pueblos, colectivos o de solidaridad, tales como el derecho a un medio ambiente sano, al desarrollo, y a partir de la reforma al artculo segundo de la Constitucin, publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 14 de agosto de 2001, 2 reconoce el derecho a la libre determinacin de los pueblos y comunidades indgenas de Mxico, expresada en forma de autonoma. En trminos generales, los derechos humanos de tercera generacin se fundamentan en la solidaridad, por lo que todas las personas son sujetos por igual de derechos y de obligaciones en relacin a ellos, no solo los individuos, sino tambin grupos sociales, las colectividades, las naciones, los pases, en general toda la humanidad, por lo que todos debemos respetarlos y todos podemos tener el inters en que se protejan y se respeten. Sin embargo, en nuestro pas las garantas procesales de los derechos humanos no han evolucionado al mismo tenor que su reconocimiento sustantivo, puesto que las estructuras procesales tradicionales de proteccin a los derechos humanos han sido principalmente concebidas y puestas al servicio de la tutela de derechos y de intereses individuales (derechos humanos de primera generacin), como en el caso del amparo contra actos de autoridad que vulneren las garantas individuales o en menor medida, para proteger derechos de ciertos grupos como los ncleos de poblacin agraria (derechos de segunda generacin), existiendo para ello el amparo en materia agraria. De tal forma, estos medios jurisdiccionales de proteccin de la parte dogmtica de la Constitucin garantizan derechos inherentes de la persona, tales como la vida, la libertad personal, la seguridad jurdica, que implican derechos de la persona en lo individual, cuya afectacin debe recaer en la misma entidad unitaria o bien, en el caso del amparo en materia agraria, protege derechos de un cierto sujeto colectivo especfico con reglas procesales ad hoc para salvaguardar dichos derechos, sin que se pueda extender la proteccin a otros derechos, como los de solidaridad.
Castro, Juventino V., Garantas y amparo, 9a. ed., Mxico, Porra, 1996, p. 27. Poder Ejecutivo, Secretara de Gobernacin, Decreto por el que se aprueba el diverso por el que se adiciona un segundo y tercer prrafos al artculo 1o., se reforma el artculo 2o., se deroga el prrafo primero del artculo 4o.; y se adiciona un sexto prrafo al artculo 18; y un ltimo prrafo a la fraccin tercera del artculo 115 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federacin, Mxico, t. DLXXV , nm. 10, primera seccin, 14 de agosto del 2001, pp. 2-4.
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Esto puede explicarse porque al traducir normativamente estos derechos colectivos de los pueblos o de solidaridad en las leyes, se hace por medio de normas de principios y normas programticas3 que tienen como finalidad imponer metas o fines a las instituciones pblicas y a los rganos del Estado; de ah que las obligaciones vinculadas con los derechos colectivos tienden a entenderse como simples directivas de poltica pblica dirigidas a los poderes polticos, de modo que las posibilidades de que se pueda exigir su cumplimiento o la reparacin de su violacin son escasas. Aunado a ello, los derechos colectivos o de solidaridad rompen el esquema tradicional de derechos individuales, esto es, rebasan la esfera subjetiva de un individuo y pasan a ser propiamente derechos o intereses supraindividuales,4 cuya titularidad o proyeccin recae en un grupo social, clase o categora de personas vinculadas entre s por una relacin jurdica o por determinadas circunstancias de hecho.5 Son derechos o intereses que en ltima instancia tienen como fundamento a la persona como individuo, sin que por ello se entienda como la suma de situaciones o de derechos subjetivos individuales, sino que el inters supraindividual es una situacin jurdica en que una comunidad de sujetos se encuentra en igual posicin respecto a un bien del que todos ellos disfrutan simultnea y conjuntamente, de forma concurrente y no exclusiva, y en caso de surgir una afeccin en dicho disfrute por un mismo acto, cada uno (cualquiera) de ellos puede instar la tutela de ese inters (de su inters leg3 Para la diferenciacin de las estas normas constitucionales vase Balaguer Callejn, Francisco, Constitucin y ordenamiento jurdico, Teora de la Constitucin, ensayos escogidos, 2a. ed., Mxico, UNAM-Porra, 2002, pp. 177-201, y Zagrebelsky, Gustavo, La Constitucin y sus normas, Teora de la Constitucin, ensayos escogidos, 2a. ed., Mxico, UNAM-Porra, 2002, pp. 67-92. 4 Se usar esta terminologa por considerarse la ms adecuada a la naturaleza de los intereses, entendindose por tal expresin a los intereses o derechos ms all de los estrictamente individuales. No hay unanimidad doctrinal en la designacin nominal de estos intereses o derechos, por tanto se les puede encontrar como derechos o intereses transindividuales, de incidencia colectiva. Bujosa Vadell seala una variada terminologa, como intereses de grupo, difusos, sociales de serie, de sector, de categora, difundidos o propagados, profesionales, fragmentacin, sin estructura, interessi adesposi (sin dueo, annimos), superindividuales, de clase, dispersos, metaindividuales, La proteccin jurisdiccional de los intereses de grupo , Barcelona, Bosch, J. M. (editor), 1995, pp. 59-61. Asimismo, es pertinente hacer la aclaracin de que los autores usan las expresiones derechos e intereses conjuntamente; la razn es que al existir un derecho (individual o supraindividual), le corresponde, desde el punto de vista procesal, un inters entendido como la ventaja, material o moral, que se deriva en favor de una persona en virtud del ejercicio de un derecho cuya titularidad le corresponde. Pina, Rafael de y Pina Vara, Rafael de, Diccionario de derecho, 26a. ed., Mxico, Porra, 1998, p. 328. 5 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Juicio de amparo e inters legtimo: la tutela de los derechos difusos y colectivos, Mxico, Porra, 2003, pp. 6 y 7.
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timo) que es coincidente con el de los dems y solidario en su lesin y en su satisfaccin.6 La doctrina y algunas legislaciones han dividido los derechos colectivos (el gnero) en dos clases:7 los difusos y los colectivos en sentido estricto (las especies). En primer lugar, ambas especies representan intereses supraindividuales de naturaleza indivisible, porque pertenecen a la comunidad o colectividad como un todo, esto es, existe una relacin estrecha entre los intereses de los miembros del grupo, que cuando una orden judicial es favorablemente otorgada a un miembro, ello implica la satisfaccin a todos los dems, y cuando los derechos de uno solo de los miembros es violado, ello implica la violacin de todos los derechos de los miembros del grupo. 8 Asimismo, son indivisibles porque protegen una situacin o una aspiracin comn de un grupo de sujetos con relacin a un mismo bien, siendo dicho bien de naturaleza indivisible, como el aire, el paisaje, el medio ambiente sano, la autodeterminacin de los pueblos, por mencionar algunos. Ahora bien, dentro de las especies, la diferencia entre los derechos difusos y los derechos colectivos depende de la extensin y determinacin de los sujetos interesados y de la vinculacin o el grado de agregacin entre los miembros del grupo o colectividad,9 de tal suerte: Son derechos difusos los que derivan en intereses supraindividuales de naturaleza indivisible en que sus titulares son personas indeterminadas o de muy difcil determinacin, ligadas por circunstancias
Gutirrez de Cabiedes, Hidalgo y Caviedes, Pablo de, Derecho procesal constitucional y proteccin de los intereses colectivos y difusos, Derecho procesal Constitucional, prl. de Hctor Fix-Zamudio, Mxico, Porra-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, A. C., 2002, t. III, p. 2198. 7 Tambin se hace referencia a los derechos plurisubjetivos, individuales homogneos o individuales plurales, pero estos son realmente derechos subjetivos individuales, por ello divisibles, que comparten el mismo origen fctico comn y el contenido sustantivo, cuyos titulares tienen, cada uno de ellos, legitimacin en la causa y libre disposicin de su accin, donde los efectos de la sentencia no protegen a todo el grupo, y la reparacin del dao depender de las circunstancias individualizadas. Por ejemplo, los derechos de quienes han adquirido un bien que no responde a las cualidades anunciadas. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., pp. 14-17. 8 Gidi, Antonio, Acciones de grupo y amparo colectivo en Brasil. La proteccin de derechos difusos, colectivos e individuales homogneos, trad. de Lucio Cabrera Acevedo y Eduardo Ferrer Mac-Gregor, en Derecho procesal constitucional, prl. de Hctor Fix-Zamudio, Mxico, Porra-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, A. C., 2002, t. II, p. 2030. 9 Gutirrez de Cabiedes, Hidalgo y Caviedes, Pablo de, op. cit., p. 2196. w - -- - - -
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de hecho. Atienden a colectividades amplias, mutables, accidentales u ocasionales, por lo que sus miembros no son fcilmente determinables. Son derechos colectivos en sentido estricto los que derivan en intereses supraindividuales de naturaleza indivisible en que su titular es un grupo, categora o clase de personas ligadas entre s por una relacin jurdica base. Atienden a colectividades limitadas y circunscritas, de permanencia estable, por lo que sus miembros pueden determinarse de manera ms precisa. Estos derechos colectivos en sentido amplio demandan un vehculo procesal que permita su acceso a la justicia por medio de una accin de tipo colectivo, como las acciones populares previstas en la legislacin de Colombia, como se ver en lneas abajo. III. LA ACCIN COLECTIVA El juicio de amparo, medio de garanta de derechos humanos por excelencia en nuestro pas en el mbito federal, prev su procedencia siempre que se aduzca un agravio personal y directo, lo cual tratndose de derechos colectivos no es posible de configurar, dado que dan lugar a intereses supraindividuales. Vase con un ejemplo: en una comunidad se encuentra ubicado un monumento inmueble prehispnico, que la misma comunidad resguarda y cuida porque forma parte de sus valores ancestrales, de su patrimonio cultural tangible. Ocurre que un grupo de personas ajenas a la comunidad que visitan el monumento le causan daos rayndolo; si bien existen sanciones administrativas por parte del Instituto Nacional de Antropologa e Historia (INAH) o si se configura algn delito procedindose por la va penal, el derecho humano colectivo a gozar del patrimonio cultural no cuenta con un medio de garanta, dado que el amparo resultara improcedente, puesto que no existe un individuo que pudiera comprobar que la afectacin la resiente en su esfera jurdica individual, dado que el cuidado del patrimonio es de inters colectivo, por lo que no se configura el agravio personal y directo, puesto que dicha afectacin o dao del bien lo resiente toda la comunidad, en su cultura o en sus valores ancestrales. Como se dijo antes, las estructuras procesales tradicionales han sido concebidas y puestas al servicio de la tutela de derechos e intereses individuales, en virtud de que la frmula general de la legitimacin procesal est basada en el inters jurdico identificado como el derecho subjetivo clsico, esto es, la facultad o potestad de exigencia, cuya institucin consigna la
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norma objetiva del derecho, que se caracteriza por una facultad de exigir y una obligacin correlativa traducida en el deber jurdico de cumplir dicha exigencia.10 De acuerdo con esta legitimacin procesal basada en un inters jurdico, se requiere que en la pretensin se acredite una afectacin a un derecho subjetivo para ejercer la accin procesal. En virtud de lo anterior, se demanda un medio procesal que permita el acceso a la justicia de los derechos supraindividuales difusos o colectivos, el cual puede verse en la nocin de inters legtimo que permitira la extensin de la tutela jurisdiccional a las situaciones colectivas, puesto que puede estar basado en un derecho individual o en uno supraindividual. En nuestro pas, la nocin de inters legtimo se ha desarrollado en el derecho administrativo, y parte de la base de que existen normas que imponen una conducta obligatoria de la administracin, pero tal obligacin no se corresponde con el derecho subjetivo de que sean titulares determinados particulares. El Poder Judicial11 respecto de esta materia lo ha definido como el inters cualificado respecto de la legalidad de los actos impugnados,
INTERS JURDICO. INTERS SIMPLE Y MERA FACULTAD. CUANDO EXISTEN. Pleno, Semanario Judicial de la Federacin, parte: 37, primera Parte, p. 25, Amparo en revisin 2747/69. Alejandro Guajardo y otros (acums.). 18 de enero de 1972. Unanimidad de 19 votos. Ponente: Abel Huitrn. NOTA: Esta tesis tambin aparece en Apndice 1917-1985, Primera Parte, Pleno, tesis 59, p. 126 (cuarta tesis relacionada). 11 INTERS LEGTIMO, CONCEPTO DE, EN TRMINOS DEL ARTCULO 34 DE LA LEY DEL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL DISTRITO FEDERAL. Tesis I.13o.A.43 A, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XV, marzo de 2002, p. 1367. Amparo directo 7413/2001. Roberto Daz Sesma. 30 de agosto de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Rosalba Becerril Velzquez. Secretario: Everardo Maya Arias. INTERS LEGTIMO, NOCIN DE, PARA LA PROCEDENCIA DEL JUICIO ANTE EL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVO DEL DISTRITO FEDERAL. Tesis I.2o.A.28 A, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XV , marzo de 2002, p. 1368. Amparo directo 3059/2001. Publicidad y Promociones Internacionales, S.A. de C.V . 9 de noviembre de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Arturo Iturbe Rivas. Secretaria: Mara Lorena Garca Gutirrez. INTERS LEGTIMO E INTERS JURDICO. AMBOS TRMINOS TIENEN DIFERENTE CONNOTACIN EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO . Tesis 2a./J. 141/2002, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca Instancia, t. XVI, diciembre de 2002, p. 241. Contradiccin de tesis 69/2002-SS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Segundo, Cuarto y Dcimo Tercero, todos en Materia Administrativa del Primer Circuito. 15 de noviembre de 2002. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano; en su ausencia hizo suyo el asunto Juan Daz Romero. Secretario: Eduardo Ferrer Mac Gregor Poisot. Tesis de jurisprudencia 141/2002. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesin privada del veintids de noviembre de dos mil dos. w - -- - - -
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inters que proviene de la afectacin a la esfera jurdica del individuo, ya sea directa o derivada de su situacin particular respecto del orden jurdico. Existe inters legtimo, en concreto en el derecho administrativo, cuando una conducta administrativa determinada es susceptible de causar un perjuicio o generar un beneficio en la situacin fctica del interesado, tutelada por el derecho, siendo as que este no tiene un derecho subjetivo a exigir una determinada conducta o a que se imponga otra distinta, pero s a exigir de la administracin el respeto y el debido cumplimiento de la norma jurdica. Consiguientemente se pueden destacar los siguientes puntos en relacin al inters legtimo:12 Un acto de autoridad es susceptible de causar un perjuicio o de generar un beneficio en la situacin fctica o en la esfera jurdica propia del interesado, protegida por el derecho que puede ser compatible con otras personas. El interesado no tiene un derecho subjetivo a impedir esa conducta o a imponer otra distinta, esto es, no existe una obligacin correlativa de dar, hacer o no hacer, exigible de otra persona, por lo tanto no existe la afectacin a un derecho subjetivo, aunque s a la esfera jurdica entendida en sentido amplio. El interesado tiene la facultad de exigir el respeto del ordenamiento jurdico a la administracin pblica y a reclamar de los tribunales la observancia de las normas jurdicas (legalidad) cuya infraccin pueda perjudicarle, y, en su caso, de exigir la reparacin de los perjuicios que de esa actuacin le resulten. El titular o los titulares del inters estn legitimados para intervenir en el proceso judicial correspondiente y a actuar como parte, para resguardar su inters. Surge por el reconocimiento de la propia ley. De acuerdo con lo anterior, se puede definir al inters legtimo como el inters jurdicamente protegido y relevante, cuyo titular (el interesado) tiene respecto de que se cumpla con ciertas normas jurdicas que estn siendo violentadas o incumplidas por un acto de autoridad, sin que el interesado cuente con un derecho subjetivo que le sea afectado, sino que la afectacin
12 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., p. 20; Gutirrez de Cabiedes, Hidalgo y Caviedes, Pablo de, op. cit, p. 2191; Hernndez Martnez, Mara del Pilar, Mecanismos de tutela de los intereses difusos y colectivos, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1997, p. 71.
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(perjuicio o beneficio) la resiente en su esfera jurdica en sentido amplio, protegida por el derecho objetivo, bien sea por la situacin de hecho en que se encuentra o porque es el destinatario directo de dicho acto. De tal forma, es importante la nocin de inters legtimo para hacer procedente la tutela de los derechos colectivos con su caracterstica de supraindividualidad, ya sea adecuando los mecanismos procesales tradicionales o creando nuevos mecanismos de garantas que involucren a los poderes del Estado. El derecho comparado y la doctrina dan cuentan de diversas instituciones y procesos jurisdiccionales que permiten juicios por violacin de estos derechos, como el recours collectif, en Qubec o las class actions, de los Estados Unidos, en los que es comn que en una accin colectiva un demandante tenga legitimacin para representar sin mandato a otros actores.13 En trminos generales, se trata de acciones colectivas entendidas como instituciones procesales que permiten la defensa, proteccin y representacin jurdica colectiva de derechos e intereses de los miembros de una colectividad o grupo dentro de una sociedad.14 Se trata de acciones procesales que tienen la caracterstica de ser colectivas, esto es, se presenta por un demandante con representacin (legitimacin activa para demandar colectivamente) para proteger un derecho que pertenece a un grupo de la poblacin (objeto del litigio), al cual obliga la sentencia en su conjunto.15 El artculo 88 de la Constitucin de Colombia prev como accin colectiva las acciones populares para proteger los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pblica, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econmica y otros de similar naturaleza.16 Este artculo tiene su ley reglamentaria nmero 472, de 1998, en donde define a las acciones populares como los medios procesales para la proteccin de los derechos e intereses colectivos,
13 Para mayor detalle de derecho comparado, vase Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., pp. 23 y ss.; Cabrera Acevedo, Lucio, Pasado y posible futuro del amparo colectivo, en Derecho procesal constitucional, prl. de Hctor Fix-Zamudio, Mxico, Porra-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, A. C., 2002, t. I, pp. 301-309, pp. 303 y ss., y Gidi, Antonio, op. cit., pp. 2001-2059. 14 Senado de la Repblica, Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales, de Gobernacin y de Estudios Legislativos respecto a la iniciativa que adiciona el artculo 17 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en materia de acciones colectivas, Gaceta del Senado, Mxico, LXI Legislatura, martes 8 de diciembre de 2009, num. 66, en www.senado.gob.mx (9 de diciembre de 2009). 15 Gidi, Antonio, op. cit., p. 2017. 16 Constitucin Poltica de Colombia, en www.senado.gov.co (4 de enero de 2010).
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que se ejercen para evitar el dao contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneracin o el agravio sobre los derechos e intereses colectivos o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (artculo 2). Como puede verse, estas acciones populares son un medio procesal que busca garantizar el ejercicio y la reparacin de la violacin contra los derechos de tipo colectivo, donde el espectro de proteccin va desde la prevencin de un dao hasta la restitucin de las cosas en caso de que ya hubiera existido una violacin contra el derecho que se busca proteger. Sera importante que Mxico contara con una accin de este tipo para proteger los derechos colectivos, bien sea a nivel federal o dentro de cada entidad federativa de acuerdo con sus necesidades, por ejemplo, para la proteccin de su patrimonio histrico y cultural. A continuacin se centrar en la revisin de dos aspectos de las acciones populares: la legitimacin procesal y los efectos de la sentencia desde el aspecto doctrinal, y el anlisis de la legislacin colombiana, modelo importante para este tipo de acciones colectivas. IV . LEGITIMACIN PROCESAL Es sumamente importante identificar quines son los actores sociales que tienen el poder de poner en movimiento el mecanismo de garanta de los derechos humanos colectivos, dado que estos medios de defensa tienen la particularidad de que la resolucin final afectar o beneficiar a todo un grupo o colectividad. Sin embargo, tambin debe tenerse presente que dada la naturaleza de estos derechos colectivos, que como se dijo, pertenecen o interesan a todos, puede permitirse que cualquier persona promueva el medio de tutela, ya que en ltima instancia, todos podemos estar interesados en su proteccin; por ejemplo, la humanidad tiene el inters legtimo de demandar a la empresa petrolera que por descuido cause un derramamiento de crudo en el mar, provocando la mortandad de ecosistemas, o bien, todos podemos estar interesados legtimamente en demandar la proteccin de las pirmides de El Tajn, patrimonio cultural, ante la amenaza de un dao causado por descuido de las autoridades encargadas de su proteccin. Esto lleva a la revisin del concepto de legitimacin en materia procesal, entendida como [...] la investidura o reconocimiento jurdico-formal que determina, en abstracto, quin puede solicitar una concreta tutela jurisdiccional y frente a quin [...] Est referida a la situacin en que ha de encontrarse un sujeto para obtener o provocar determinadas consecuencias jurdicas.17 En el
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Gutirrez de Cabiedes, Hidalgo y Caviedes, Pablo de, op. cit., p. 2205.
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mismo sentido, Mara del Pilar Hernndez considera que la legitimidad es la facultad de disposicin procesal.18 As, la ley de Colombia en comento prev las reglas de quines son los sujetos con legitimacin procesal para ejercer las acciones populares, de tal forma se tiene: 1. Toda persona natural o jurdica. 2. Las organizaciones no gubernamentales, las organizaciones populares, cvicas o de ndole similar. 3. Las entidades pblicas que cumplan funciones de control, de intervencin o de vigilancia, siempre que la amenaza o vulneracin a los derechos e intereses colectivos no se haya originado en su accin u omisin. 4. El procurador general de la nacin, el defensor del pueblo y los personeros distritales y municipales, en lo relacionado con su competencia. 5. Los alcaldes y dems servidores pblicos que por razn de sus funciones deban promover la proteccin y la defensa de estos derechos e intereses (artculo 12). Agrega que los legitimados para ejercer acciones populares pueden hacerlo por s mismos o por quien acte en su nombre (artculo 13). Como puede verse, la legitimacin en la legislacin en comento es compartida por una serie de sujetos que van desde un individuo, organizaciones, o el Estado a travs de una dependencia o funcionario pblico, como el ombudsman . Se reitera que la posibilidad de accionar estos medios de defensa es sui generis , ya que no puede negarse la posibilidad de que cualquier persona interesada, por ejemplo, en el cuidado del medio ambiente o de la proteccin de una reserva ecolgica, pueda accionar esta garanta, es decir, en trminos generales todos y cada uno estamos igualmente legitimados a solicitar la proteccin o la reparacin de derechos humanos colectivos. Por otro lado, es importante sealar que cuando se promueve la proteccin de los derechos colectivos, el actor procede en juicio como representante de todos los miembros del grupo afectado, afirmando la titularidad de un derecho o inters propio, pero compartido con los dems miembros del grupo, en el que cada uno de ellos es, a su vez, titular del mismo derecho o inters, por lo que el reclamo en realidad se hace tambin a nombre de todos los posibles afectados por un determinado hecho o acto, aunque no todos necesariamente son parte en el procedimiento. Esto se relaciona directamente con el alcance de la resolucin final que se dicte en la accin colectiva, lo cual veremos a continuacin.
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Hernndez Martnez, Mara del Pilar, op. cit., p. 64.
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V. LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA La regla de los efectos de la sentencia en materia procesal es que la cosa juzgada solo obliga a las partes y no puede beneficiar ni perjudicar a terceros que no son parte del juicio, sin embargo, el carcter erga omnes, esto es, eficacia frente a todos, aun sobre aquellos que no son parte, es un aspecto esencial de la accin colectiva, dado que de hecho la sentencia tendr eficacia para todos los dems integrantes de la colectividad que se encuentren en una posicin idntica al que ejerci la accin correspondiente, porque en caso de ver acogida su pretensin, los dems cointeresados se benefician de los efectos materiales y jurdicos de la resolucin jurisdiccional, y si aquella es desestimada, no experimentarn ningn cambio en su situacin jurdica, material y procesal.19 La citada Ley 472 de Colombia seala que la sentencia dictada en el procedimiento de accin popular tendr efectos de cosa juzgada respecto de las partes y del pblico en general (artculo 35); esto se explica por la indivisibilidad del objeto del litigio, dado que sera en detrimento de la seguridad jurdica que la resolucin nicamente surtiera efectos para las partes, ya que como se dijo, los interesados en la misma pueden ser muchas personas, incluso toda la sociedad mexicana o la humanidad, por lo que la resolucin debe tener efectos generales. Es conveniente sealar que la doctrina y la legislacin coinciden con lo anterior, aunque tambin se admite que no pueden reconocerse estos efectos en todos los casos de sentencia en accin colectiva; de ah que existen diversas formas de otorgar dichos efectos, en la mayora de ellas predomina la orientacin del contenido de la sentencia, esto es, si se acepta la pretensin del actor o se la niega. De tal modo, si la sentencia es favorable al grupo, adquiere efectos para todos los interesados, y si es desfavorable al grupo, sus efectos no se extienden y solo hay cosa juzgada, para que no sea opuesta la misma accin colectiva, pero se mantienen intactos los derechos individuales de los interesados para reclamarlos por va jurisdiccional. 20 Esta frmula se considera adecuada para evitar que las personas y la comunidad sean perjudicadas en su garanta de audiencia en el procedimiento de accin colectiva, dado que el resto de los miembros del grupo no fue parte procesal y en algunos casos ni siquiera se enteran de la existencia del
Gutirrez de Cabiedes, Hidalgo y Caviedes, Pablo de, op. cit., p. 2198. El Cdigo de la Defensa del Consumidor es ms preciso al respecto en el captulo IV , artculos 103 y 104. Cfr. Cabrera Acevedo, Lucio, El amparo colectivo protector del derecho al ambiente y otros derechos humanos, Mxico, Porra, 2000, pp. 30-35.
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juicio hasta que se resuelve. Por ello es que la sentencia les beneficia cuando la pretensin es concedida, pero no les perjudica cuando es negada. A continuacin se vern los derechos de los pueblos indgenas en Mxico, como un caso concreto de derechos colectivos. VI. UN CASO DE DERECHOS COLECTIVOS: LOS DERECHOS DE LOS GRUPOS INDGENAS Los derechos colectivos de las comunidades indgenas generan derechos o intereses supraindividuales, esto es, pertenecen al grupo como tal. De acuerdo con los tipos de derechos colectivos, se trata ms bien de derechos o intereses de la especie de los colectivos en sentido estricto, considerando que los grupos indgenas, por lo general, forman una colectividad limitada, circunscrita territorialmente y de mayor permanencia, donde los miembros son determinables o de mayor precisin en su determinacin y estn unidos por una relacin jurdica base, que es la calidad de indgena que deriva de un criterio objetivo (cultura compartida) y subjetivo (la conciencia de ser indgena y pertenecer al grupo indgena). A propsito de la proteccin de los grupos indgenas de Mxico, Lucio Cabrera seala que con Benito Jurez (1867-1872) y Sebastin Lerdo de Tejada (1872-1876) como presidentes de Mxico, el amparo otorg legitimacin a grupos indgenas sin organizacin, por lo cual uno o dos individuos sin poder legal podan representar a la totalidad del grupo. Asimismo, la Suprema Corte (1868-1882) interpret el amparo otorgando legitimacin a personas sin un poder o mandato.21 Durante el gobierno de Porfirio Daz, Ignacio L. Vallarta, presidente de la Suprema Corte, revierte esta tendencia negando personalidad y legitimacin para actuar en juicio a las comunidades indgenas (1882). 22 En el siglo XX, las polticas indigenistas buscaron la asimilacin de los indgenas a la sociedad nacional tpicamente occidental, proclamando la igualdad jurdica de todos los habitantes de la Repblica, y la ley de amparo vigente a partir de 1936 consagr las estructuras procesales individualistas que no permitieron el acceso a la justicia de grupos para reclamar derechos sociales. Si bien a partir de fines del siglo XX se ha reconocido la diversidad
21 San Bernab Tenochtitln, estado de Puebla, SJF, 493 (1a. poca 1872), Coxcatlan, estado de Puebla, SJF, 831 (1a. poca 1873); Prez concepcin, SJF (1a. poca, 1872), tomados de Cabrera Acevedo, Lucio, Pasado y posible futuro..., p. 307. 22 Cabrera Acevedo, Lucio, Las comunidades indgenas. Problemtica jurdica internacional e interna, El Foro, Mxico, t. VIII, nm. 2, segundo semestre 1995, p. 2.
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cultural y el respeto a la cosmovisin indgena, en el aspecto de acceso a la justicia para reclamar derechos de grupo, an no existen las instituciones jurdicas que les permitan hacer valer sus derechos. La Constitucin federal vigente reconoce los derechos de las comunidades indgenas en Mxico en el artculo segundo, derechos que se basan en la libre determinacin ejercida en forma de autonoma, como son el derecho a desarrollar sus formas de convivencia y de organizacin social, econmica, poltica y cultural, la regulacin y la solucin de sus conflictos internos por medio de sus derechos indgenas, la eleccin de sus autoridades o representantes para su gobierno interno mediante sus prcticas tradicionales, la preservacin de sus lenguas y sus culturas; la conservacin y el mejoramiento del hbitat y de la integridad de sus tierras, el acceso a la propiedad y la tenencia de la tierra y al uso y disfrute de los recursos naturales, la representacin proporcional en los ayuntamientos y el acceso a la jurisdiccin del Estado, as como a una serie de obligaciones de las autoridades de la federacin, los estados y los municipios para establecer las instituciones y determinar las polticas necesarias para garantizar la vigencia de los derechos de los indgenas, el desarrollo integral de sus pueblos y comunidades, as como para abatir las carencias y rezagos, como desarrollo regional, incremento de niveles de escolaridad, acceso a los servicios de salud, acceso al financiamiento publico, incorporacin de las mujeres al desarrollo, extensin de la red de comunicacin, apoyo a actividades productivas, consulta previa para la elaboracin de los planes de desarrollo, establecimiento de partidas presupuestales especficas. Como puede apreciarse, los anteriores derechos pueden tomarse como una serie de normas programticas de difcil vinculacin jurdica, ya que no existe un medio de garanta que permita la defensa de tales derechos cuando sean violentados por actos u omisiones adjudicados a las autoridades del Estado, de ah que es indispensable contar con un medio de tutela jurisdiccional de estos derechos, para dejar de ser vistos como directrices o buenas intenciones del legislador. Las acciones populares, previstas en la legislacin colombiana, con los elementos de legitimacin procesal y efectos erga omnes de las sentencias, pueden ser una gua para la proteccin en Mxico de estos derechos colectivos. VII. CONCLUSIN Los derechos colectivos generan derechos o intereses supraindividuales para su titular, que es una colectividad o grupo. Estos derechos, al adoptar
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existencia jurdica en normas de principios y normas programticas, son vistos como directivas de poltica pblica dirigidas a los poderes polticos, de modo que las posibilidades de que se pueda exigir su cumplimiento o la reparacin de su violacin son escasas, e incluso en Mxico son nulas al momento. Cualquiera que sea el medio procesal que garantice el cumplimiento de estos derechos colectivos, en ltima instancia incide en una accin de tipo colectivo que debe reunir determinados elementos, acordes con la naturaleza de su objeto de proteccin, como son la existencia de un inters legtimo que no requiere la afectacin de la esfera subjetiva individual, sino solo de la esfera jurdica en sentido amplio, un tipo de legitimacin procesal previsto en la ley con la finalidad de que quien o quienes asuman la legitimacin activa para ejercer la accin colectiva sean verdaderamente representativos de los derechos o intereses de los dems miembros del grupo. Finalmente, respecto de los efectos de la sentencia que recaiga en una accin colectiva, si aqulla es favorable al grupo, adquiere efectos para todos los interesados, y si es desfavorable al grupo, sus efectos no se extienden y solo habr cosa juzgada para que no sea opuesta la misma accin colectiva, pero se mantienen intactos los derechos individuales de los interesados para reclamarlos por va jurisdiccional. Un modelo de tal accin colectiva son las acciones populares previstas en la Ley 472, que reglamenta el artculo 88 de la Constitucin de Colombia, cuya finalidad es la defensa de los derechos colectivos, tales como el patrimonio cultural, el medio ambiente, la seguridad y la salubridad publicas, entre otros, teniendo legitimacin procesal para actuar una serie de sujetos claramente definidos que ejercern la accin a nombre de toda la colectividad afectada por la violacin de algunos de sus derechos colectivos; asimismo, los efectos de la sentencia que se dicte en el proceso de accin popular sern para las partes y erga omnes, esto es, tendr efectos generales, los cuales son dos aspectos destacables de estas acciones, que pueden servir de ejemplo para instaurar acciones colectivas en nuestro pas. VIII. BIBLIOGRAFA BALAGUER CALLEJN, Francisco, Constitucin y ordenamiento jurdico, Teora de la Constitucin. Ensayos escogidos, 2a. ed., Mxico, UNAM-Porra, 2002. BUJOSA VADELL, Lorenzo, La proteccin jurisdiccional de los intereses de grupo, Barcelona, Bosch, 1995.
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DERECHO CONSTITUCIONAL SOCIAL Y RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LAS MINORAS Ismael CAMARGO GONZLEZ*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Constitucionalismo social. III. Fenmeno de la globalizacin: avances y retrocesos en materia de derechos de las minoras. IV. El principio de igualdad, las minoras y sus derechos. V . Conclusiones. VI. Fuentes de consulta.
I. INTRODUCCIN Ciertamente, debemos reconocer que el tema de los derechos sociales hoy en da se ha tornado sumamente amplio y complejo en este tenor cabra preguntarnos si el derecho a una pensin por jubilacin y el derecho a la asistencia mdica, por ejemplo, presuponen un reconocimiento universal como derechos humanos en estricto respeto al principio de igualdad e inscritos ambos en la esfera del derecho al trabajo y el derecho a la salud y a la seguridad social. Esta interrogante nos surge en el contexto de los derechos de las minoras, y si dentro de estos podemos incluir temas tan controversiales como el derecho al aborto o el derecho a una muerte digna o a la eutanasia, todo esto en el entorno de los lmites de la vida humana. Por otra parte, resulta obvio incluir en el tema de los derechos de las minoras con impacto globalizador, por ejemplo, el derecho de las mujeres a un trato justo e igualitario, as como el derecho de los homosexuales en el mismo plano. As, Arlin Prez Duarte,1 destacada investigadora cubana, nos dice que
Doctor en derecho, investigador nacional, nivel I; miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional y profesor e investigador T. C., Universidad Autnoma de Sinaloa. 1 Prez Duarte, Arlin, Los derechos humanos, el enfoque de gnero y el envejecimiento poblacional en los derechos humanos en America Latina y Europa, en Armienta Hernn361
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ISMAEL CAMARGO GONZLEZ
La lucha de las fminas ya no es el combate por los derechos polticos y sociales sino por el verdadero respeto de su ejercicio y por el reconocimiento social de su existencia, que no es ms que la contienda por enterrar la lapidaria frmula alemana de las tres K: Kliche, Kirche y Kincle (cocina, iglesia y nios).
Contienda de ideas a las que se suman en las dcadas de los sesenta y setenta, con gran realce en los finales del siglo XX y en los albores del XXI, las reivindicaciones de los movimientos homosexuales, teniendo como estandarte la divisin de las categoras: sexos y gnero, las que a su vez colocan de nuevo en la mira del cambio a los consagrados derechos humanos. Muchos autores han coincidido en que una forma de violencia contra la mujer es el resultado de un tratamiento inequitativo y desigual; as opina Manuel Tejeda Reyes al expresar que
Las mujeres aparecen como uno de los grupos socialmente excluidos de los beneficios del desarrollo, al constatarse que a pesar de ciertos avances, en la mayora de los aspectos, persisten grandes desigualdades entre hombres y mujeres, siendo estas ltimas las menos favorecidas. Baste sealar que los espacios polticos estn casi monopolizados por los hombres o que el salario que reciben las mujeres por un trabajo casi igual es menor al de los varones.2
II. CONSTITUCIONALISMO SOCIAL Bsicamente, podemos decir que las cartas magnas de 1814, 1824 y 1857 son el antecedente del constitucionalismo social mexicano, declarado formalmente en 1917. Cada una de ellas hace aportaciones de gran importancia, cada una contiene aciertos para su momento histrico, por lo cual, de cierta manera, las tres forman una serie del liberal-socialismo. Efectivamente, para apoyar nuestra aseveracin respecto a la nota caracterstica del aspecto social de nuestro constitucionalismo, nos remitimos a los comentarios de dos distinguidos constitucionalistas mexicanos: Jorge Carpizo y Miguel Carbonell, que al efecto manifiestan:
La nota ms caracterstica de nuestra ley fundamental consiste en que fue la primera en incorporar normas de contenido social. La respectiva Comisin
dez, Gonzalo y Camargo Gonzlez, Ismael (coords.), Los derechos humanos en Amrica Latina y Europa, Culiacn, Universidad Autnoma de Sinaloa, 2008, pp. 54 y 55. 2 Tejeda Reyes, Manuel, El tratamiento inequitativo y desigual a la mujer como forma de violencia, en Concurso Nacional de Ensayo La violencia generada contra las mujeres en el Mxico del Siglo XXI, Mxico, Cmara de Diputados del H. Congreso de la Unin-LIX Legislatura, 2006, pp. 121 y 122. w - -- - - -
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de Constitucin del Congreso Constituyente de 1916-1917 acept adicionar al proyecto del artculo 5o. que contena la idea de la libertad de trabajo, los principios que tres diputados constituyentes les haban propuesto de la jornada mxima de ocho horas, el descanso semanal, prohibicin de trabajo nocturno para mujeres y nios.3
En palabras del destacado constitucionalista sinaloense Diego Valads,4 el constitucionalismo social no reside en una sola accin tutelar del Estado con relacin a los grupos desfavorecidos. Se caracteriza tambin por fortalecer el sentido de cohesin y solidaridad entre los diferentes componentes de la sociedad. En materia de los derechos sociales en el plano internacional se presenta un importante avance, ya que el artculo 19.6 del protocolo adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales permite presentar peticiones individuales ante la Comisin Interamericana por violacin de los derechos de asociacin sindical, y el derecho de educacin, permite acceder ante rganos de proteccin por va directa ante situaciones en las que se impida, niegue, distinga o excluya a alguna persona o colectivo al acceso a la educacin o a ejercer sus derechos sindicales por motivos discriminatorios. En igual sentido, la relacin del principio de no discriminacin con la libertad de expresin, otro de los derechos fundamentales para la consolidacin del sistema democrtico, est protegida por la Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin, que en su artculo 2o. prescribe:
todas las personas deben contar con igualdad de oportunidad para recibir, buscar impartir informacin por cualquier medio de informacin sin discriminacin, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, sexo, idioma, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
Los principios destacan adems que la discriminacin a la mujer y a los pueblos indgenas atenta contra la libertad de expresin, es decir, la marginacin de dichos grupos de los espacios pblicos de discusin priva a la sociedad en su conjunto de las opiniones y participacin de estos sectores. 5
3 Carpizo, Jorge y Carbonell, Miguel, Derecho constitucional, enciclopedia jurdica mexicana , Mxico, Porra-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, t. VIII, pp. 9 y 10. 4 Valads, Diego, Sentido actual de la revolucin social mexicana, p. 72, vase en http://www. bibliojuridica.org/libros/2/994/8.pdf (5 de enero de 2010). 5 Gutirrez Conteras, Juan Carlos, El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos y la prevencin de la discriminacin en derecho a la no discriminacin, en
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El tema de los derechos de las minoras, en este caso los pueblos indgenas, y su lucha por el reconocimiento de sus legtimas demandas, ha impactado indudablemente el contenido constitucional, recogiendo la norma suprema mucha de la problemtica planteada; en este sentido, resulta pertinente transcribir aqu algunos de los comentarios vertidos al respecto por Jorge Alberto Gonzlez Galvn:
La lucha de los pueblos indgenas por una vida digna y justa, ha llevado a considerar sus demandas como decisiones polticas fundamentales del Mxico actual. Los pueblos indgenas se convierten as en un factor real de poder reconocido constitucionalmente. Con ello, el rostro del Estado mexicano se ha transformado al incluir los derechos de los pueblos indgenas como un Estado pluricultural de Derecho, fundamentado en los siguientes principios: el pluralismo cultural, el pluralismo poltico y el pluralismo jurdico.6
Los miembros de las minoras tnicas deben gozar de la realizacin de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en trminos iguales junto con los otros en la sociedad, sin discriminacin de ningn tipo. Las minoras tnicas, ambas los individuos pertenecientes a las minoras tnicas y las minoras tnicas como grupos, tambin gozan de ciertos derechos humanos especficamente ligados a su estatus tnico, incluyendo su derecho a mantener y disfrutar de su cultura, religin e idioma, libres de discriminacin.
En relacin a la discriminacin de las personas por su orientacin sexual, se puede entender como toda distincin, exclusin o restriccin basada en la orientacin sexual que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio, de cualquier homosexual, lesbiana o, inclusive transexual, sobre la base de la igualdad que reconocen los rdenes jurdicos nacional e internacional, de los derechos humanos, las libertades individuales y las garantas constitucionales en las esferas poltica, econmica, social, laboral, cultural, civil o en cualquier otra esfera.7
Torre Martnez, Carlos de la (coord.), Derecho a la no discriminacin, Mxico, UNAM-Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin-Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal, 2006, p. 167. 6 Gonzlez Galvn, Jorge Alberto, Polticas fundamentales en materia indgena, en Ordez Cifuentes, Jos Emilio Rolando (coord.), Pluralismo jurdico y pueblos indgenas , Mxico, UNAM, 2005, p. 105. 7 Prez Contreras, Mara de Monserrat, Derechos de los homosexuales, Mxico, Cmara de Diputados LVIII Legislatura-UNAM, 2000, p. 26. w - -- - - -
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III. FENMENO DE LA GLOBALIZACIN: AVANCES Y RETROCESOS

EN MATERIA DE DERECHOS DE LAS MINORAS
De frente a los derechos sociales de las minoras y paralelamente a su avance y ampliacin en el mbito globalizado, se han dado tambin, sobre todo en las ltimas dcadas, intentos regresivos permeados por ideologas conservadoras o neoconservadoras que promueven la desaparicin o al menos una fuerte reduccin de estos derechos. As, vemos que
Frente a esta tendencia, es preciso avanzar hacia un constitucionalismo global, ya anticipado en alguna medida por los diversos tratados y declaraciones universales de derechos humanos, que aseguren la vigencia de los derechos sociales y de libertad a escala internacional, con sus respectivas garantas. Este objetivo es tcnica y econmicamente viable. Para llevarlo adelante, resulta imprescindible el accionar de instituciones internacionales democrticas y la presin de una sociedad civil movilizada en trminos planetarios. En esa direccin, resultan interesantes propuestas como las de Ignacio Ramonet de crear, a nivel mundial, una organizacin no gubernamental por una tasa Tobin de ayuda a los ciudadanos, en coordinacin con sindicatos y asociaciones con finalidades culturales, sociales o ecolgicas. Medidas de este tipo podran colaborar a disociar derechos de libertad e igualdad del concepto excluyente de ciudadana nacional, para extenderlos progresivamente a todos los hombres y mujeres del mundo.8
Estos intentos regresivos incluso ya son una realidad en diversas Constituciones locales y las respectivas leyes, hecho que hemos podido constatar, y que desde luego ha sido condenado por la Academia Mexicana de Ciencias en reciente declaracin en relacin a las leyes antiaborto, y que por razones de espacio solo citamos una parte de esta:
En este contexto, nos preocupa el inaceptable fenmeno regresivo que en los ltimos meses ha estado socavando la racionalidad poltica en el pas y amenazando con retroceder a etapas dolorosamente superadas hace siglo y medio. Nos referimos a las reformas de las constituciones polticas locales en 18 estados de la Federacin, realizadas en fechas recientes con el apoyo expreso de lderes religiosos y con la participacin instrumental de varios partidos polticos. El efecto inmediato de dichas reformas consiste en penalizar el aborto,
8 Los derechos sociales en el constitucionalismo democrtico, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, vase en http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/92/art/art7.htm, (5 de enero 2010).
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convirtiendo, contra toda lgica, en delincuentes a las mujeres que toman tal decisin por razones respetables y, en ltimo caso, en uso de su legtimo derecho a decidir sobre cuestiones que ataen a su propio cuerpo y a su dignidad personal. A ninguna persona de nuestro tiempo escapa lo que tales reformas significan, a saber: 1. En lo jurdico, una violacin de los principios del Estado laico y una amenaza contra la racionalidad del sistema jurdico nacional. 2. En lo cientfico, una incompatibilidad flagrante entre el concepto moderno, multifactico y complejo, de lo que es un ser humano y la simplista, arbitraria y poco informada definicin de la vida en que se basan las reformas indicadas. 3. En lo prctico, una maniobra insidiosa con potencial para penalizar de modo tajante y obtuso a las mujeres de Mxico y a los mdicos involucrados y, como propsito subyacente, establecer un mtodo de legislar que no considere los avances de la ciencia. Quienes suscribimos esta declaracin consideramos, como mexicanos y profesionales de la ciencia, que es nuestra obligacin expresar esta opinin sobre el riesgoso proceso a que nos referimos. Por tanto, hacemos un llamado a los rganos polticos y jurdicos competentes, y a toda la ciudadana, a reflexionar sobre las consecuencias de los hechos sealados y a detenerlos a tiempo, antes de que los mismos lleven al pas a etapas de confrontacin que a todos daaran.9
Abundado en el tema del impacto que el movimiento globalizador ha tenido sobre el derecho de las minoras, en lo particular, y sobre los derechos sociales, en lo general, es pertinente reproducir aqu comentarios vertidos al respecto por Luis T. Daz Mller en el sentido de que
El impacto de la globalizacin neoliberal sobre los derechos sociales es de tal magnitud que ceteris paribus, es posible plantear que este impacto provoc un desmontaje del Estado de bienestar, tan propio de dcadas anteriores. En trminos ms precisos puede escribirse que la regin latinoamericana ha transitado de un modelo benefactor-industrializado a un proceso de creacin de un Estado liberal, regulador y privatizado, con fuertes tendencias de apertura hacia la globalizacin.10
Lgicamente, debemos ponderar tambin los avances que sobre los derechos humanos se han desarrollado va los efectos globalizadores de esta poca moderna, y sobre esto tenemos muchos y variados ejemplos, uno de
9 DECLARACIN DE LA ACADEMIA MEXICANA DE CIENCIAS EN RELACIN CON LAS RECIENTES LEYES ANTIABORTO, vase en pgina web: http://mail.live.com/default.aspx?&ip=1
0.13.6.8&d=d6739&mf=0&rru=inbox (6 de enero de 2010). 10 Daz Mller, Luis T., Amrica Latina: derechos sociales y desarrollo en derecho a la no discriminacin, en Torre Martnez, Carlos de la (coord.), Mxico, UNAM-Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin-Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal, 2006, pp. 3 y 4.
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ellos es el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ms conocido como convencin Europea de Derechos Humanos, consecuencia inmediata de la Constitucin del Consejo de Europa en 1949, el cual se abri a la firma en Roma en 1950, o sea dos aos despus de la Declaracin de la ONU, y entr en vigor en 1953. Al Consejo de Europa, que no hay que confundir con la Unin Europea, pertenecen todos los pases del continente menos Bielorrusia. Su sede es Estrasburgo, donde tambin est la Corte Europea de Derechos Humanos, tribunal creado en la Convencin, que marc un hito en el derecho internacional desde que las personas individuales que se consideren afectadas en sus derechos pueden litigar ante l y obtener sentencias condenatorias que los Estados estn obligados a acatar. Diversos protocolos han seguido a la Convencin.11 Este importante documento est ntimamente vinculado a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por lo que resulta atinente en este trabajo citar algunos comentarios sobre la fuerza vinculante de las sentencias, y en este tenor, el profesor Rafael Palomino,12 de la Universidad Complutense de Madrid, opina que
Para el Estado demandado la sentencia es, en teora, de obligada ejecucin. La sentencia tiene el alcance general que establezca el derecho de cada pas para los tratados internacionales multilaterales. En el caso espaol, el artculo 10.2 reserva un papel particular al sistema regional del Consejo de Europa; dicho sistema, incluida la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sirve como criterio interpretativo de las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce.
IV . EL PRINCIPIO DE IGUALDAD, LAS MINORAS

Y SUS DERECHOS
Respecto al principio de igualdad, podemos mencionar que resulta bastante complejo su manejo; de tal manera que diversas teoras apelan a valores tales como la libertad. El reto es tratar de compatibilizar estas teoras
Padilla, Norberto, Corte Europea de Derechos Humanos: un caso de intolerancia laica, en http:// www.eldial.com/suplementos/Constitucional/tcdNP.asp?fecha=07/12/2009&id_publicar=19212& numero_edicion=2919&camara=Doctrina&id=4771&vengode=suple&fecha_publicar=07/12/2009. 12 Palomino, Rafael, Sobre la Corte Europea de Derechos Humanos, vase en ingls en la pgina oficial preguntas y respuestas frecuentes: http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/5C53ADA480F8-42CB-B8BDCBBB781F42C8/0/FAQ_ENG.pdf w - -- - - -
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por la importancia de este principio. En l convergen posiciones como el feminismo, el utilitarismo, el neocontractualismo, el neoliberalismo y otras de igual o de similar importancia. As lo reconoce Alfonso Ruiz Miguel,13 al referirse al principio de igualdad en los siguientes trminos:
En realidad desde un punto de vista analtico, toda relacin especfica de igualdad entre dos o ms trminos supone predicar la identidad en algn aspecto con exclusin de otros aspectos en que tambin se diferencian. Respecto al conjunto de todos los aspectos los idnticos y los diferentes la relacin puede ser considerada no slo como de igualdad sino tambin como de semejanza. Pues bien, calificar a una relacin como relacin de igualdad permite poner de manifiesto la relevancia de los aspectos coincidentes entre los trminos comparados, si bien queda oculto el dato de que no todos los aspectos precisamente los considerados no relevantes son coincidentes. A la inversa, calificar a una relacin como de desigualdad implica poner de manifiesto la relevancia de los aspectos diferenciales ocultando los comunes. Pero si igualdad y desigualdad son conceptos antitticos y al menos en el anterior sentido, unvocos, en cambio el concepto de semejanza es ambivalente.
Resulta muy importante destacar aqu que la concepcin tanto nacional como internacional sobre los derechos humanos comprende genricamente tanto a las minoras como a sujetos en estado de alta vulnerabilidad y que su mbito de aplicabilidad comprende tambin a toda la humanidad. En este tenor, minora segn su raz etimolgica proveniente del latn minor, que significa parte menor de las personas que comprenden una nacin, una ciudad o un cuerpo; en materia internacional su significado comprende parte de la poblacin de un Estado que difiere de la mayora de la misma poblacin por razones de raza, de lengua o de religin, entre otras ms. Aqu podemos abundar tambin que el derecho de las minoras est ntimamente ligado al principio de no discriminacin, ya que este tiene por objeto garantizar la igualdad de trato entre los individuos, cualquiera que sea su nacionalidad, su sexo, su raza u su origen tnico, su religin o sus creencias, su discapacidad, su edad, su orientacin sexual o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. Todas las personas tienen iguales derechos e igual dignidad, y ninguna de ellas debe ser discriminada en relacin con otra. La discriminacin impide el desarrollo pleno del potencial de la persona, mina la confianza en las virtudes de las sociedades democrticas y provoca exclusin social.
13 Ruiz Miguel, Alfonso, Sobre el concepto de igualdad en el principio de igualdad constitucional, lectura de introduccin, Mxico, CNDH, 2003, p. 46.
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Bsicamente, podemos entender la inclusin de los derechos sociales en la Constitucin como una necesidad de brindar proteccin especial a ciertos grupos o individuos en lo particular, para que puedan desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma integral, as como garantizarles condiciones de libertad y de dignidad, proteccin a la que el Estado ineludiblemente est obligado. En este contexto, nuestra opinin es en el sentido de que estas disposiciones significan una especie de clusula de no discriminacin, ya que lneas arriba vinculamos la no discriminacin con el tema de este trabajo. Los destinatarios de las acciones discriminatorias pueden ser entre los grupos tnicos, las fminas por su gnero, condicin de embarazo, por la edad en caso de los adultos mayores, los nios y nias, por padecer alguna enfermedad, como el caso del sida, por su orientacin sexual, por padecer alguna discapacidad, etctera. Respecto al elemento discriminacin, Karla Prez Portilla nos aporta valiosos comentarios:
El significado tradicional de discriminacin es separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra, mientras que el sentido de discriminacin en el lenguaje jurdico contiene una carga peyorativa, se traduce en dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, polticos, etctera, es decir, por aquellos motivos que se han dado en llamar odiosos, crticos, prohibidos o vedados. En este sentido, la discriminacin deja de tener un sentido neutro y los motivos que la impulsan, ya sean caractersticas individuales o sociales, se califican como odiosos porque no tienen relacin con los mritos, capacidades y en sntesis con la dignidad del individuo, o bien con la conducta concreta de la persona individual.14
Uno de los ms importantes sectores minoritarios que resulta vulnerado constantemente en sus ms elementales derechos por su condicin tnica son los grupos indgenas en muchos aspectos, mujeres, nios, trabajadores, etctera; esta marginacin debe terminar definitivamente. Los miembros de las minoras tnicas deben gozar de la realizacin de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en trminos iguales junto con los otros en la sociedad, sin discriminacin de ningn tipo. Las minoras tnicas, ambas los individuos pertenecientes a las minoras tnicas y las minoras tnicas como grupos, tambin gozan de ciertos derechos humanos especficamente ligados a su estatus tnico, incluyendo su derecho a mantener y disfrutar de su cultura, su religin y su idioma, libres de discriminacin.
14 Prez Portilla, Karla, Principio de igualdad: alcances y perspectivas , Mxico, UNAM-Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin, 2005, p. 111.
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Aqu podemos citar tambin un sector minoritario que histricamente ha luchado por la reivindicacin de sus derechos que constantemente son vulnerados por individuos y por grupos homofbicos. Este grupo sufre constantemente acciones discriminatorias propiciadas principalmente por viejos estereotipos tanto sociales como culturales, y en este tenor, se ha pronunciado Mara de Monserrat Prez Contreras15 en el sentido de que
La homosexualidad y el lesbianismo ya no pueden ser concebidos como un problema de unos cuantos o como fenmeno aislado de determinadas sociedades; lo cierto es que el reconocimiento de estos grupos es necesario y ello nos obliga enfrentar temas que en la actualidad se han vuelto cruciales y que a lo largo del tiempo han sido tratados como tab o como sucede en la actualidad, son estigmatizados.
En otro orden de ideas, resulta conveniente como materia de este estudio introducir aqu algunos conceptos que estn ntimamente ligados con los derechos de las minoras: la dignidad de las personas y la libertad religiosa. Para Javier Saldaa Serrano,16 el fundamento de la libertad religiosa se encuentra en la naturaleza humana, la que en el plano real es lo mismo que decir que tal libertad est en la persona humana; siendo ms especfico si se quiere o utilizando una expresin que en el discurso terico se ha aceptado con bastante unanimidad, diramos que el fundamento del derecho a la libertad religiosa se encuentra en la dignidad de la persona humana. La dignidad es algo absoluto que pertenece a la esencia, y en consecuencia radica en la naturaleza humana. Para nosotros en realidad, el fundamento de los derechos humanos se encuentra en la dignidad de la persona, y por ende la libertad religiosa no tiene por qu ser la excepcin. V. CONCLUSIONES Para nosotros resulta muy importante tomar en cuenta como una especie de recomendacin impulsar la tolerancia entre las partes involucradas en estos temas, que de alguna manera hemos tratado someramente por razones de tiempo y de espacio.
Prez Contreras, Mara de Monserrat, Derechos de los homosexuales, cit., pp. 3 y 4. Saldaa Serrano, Javier, Derecho eclesistico mexicano, enciclopedia jurdica mexicana, anuario , Mxico, Porra-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005, pp. 754 y 755.
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Hemos mencionado temas sumamente complejos en los que se involucra de muchas maneras a los derechos de las minoras, como es el caso del aborto, la eutanasia, el derecho a una muerte digna, los derechos de las mujeres, de los homosexuales, de los indgenas, etctera. Hemos observado que en cada uno de ellos se transita por caminos de intolerancia en que cada una de las partes cree tener la razn y descalifica las acciones de los otros, la mayora de las veces sin fundamento alguno. Como un ejemplo de estos temas tenemos las recientes reformas a las leyes civiles con objeto de permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, accin legislativa que de inmediato fue descalificada por las iglesias y por grupos afines a ellas. Las mencionadas reformas permiten tambin que las citadas personas en su condicin de matrimonio adopten, si as lo desean, a menores conforme a las leyes de la materia, perdiendo de vista en la discusin que se trata de dos temas completamente diferentes. Primero, la lucha de los homosexuales para que se les reconozcan sus derechos sociales poco a poco ha dado fruto, de tal manera que en Latinoamrica se ha llevado a cabo un matrimonio entre personas del mismo sexo, concretamente en Argentina. Legtimamente esta minora ha reclamado y ha obtenido en Argentina y en Mxico respuesta a sus demandas para que las autoridades y la sociedad entera reconozcan sus ms elementales derechos. Segundo, el tema involucra a terceras personas que tambin tienen derechos especialmente reconocidos por la Constitucin y por los tratados internacionales que en nuestro pas son ley suprema, es decir, estn por encima de las leyes federales y las leyes locales, y en ese tenor, tendra que abrirse un debate sobre si estas reformas que permiten la adopcin en estas condiciones vulneran o no el inters superior del nio. De la misma manera, hemos citado aqu que prestigiados organismos acadmicos y organismos cientficos han levantado la voz, en el sentido de que en las entidades federativas (18 concretamente) se llevaron a cabo reformas constitucionales con objeto de permitir la penalizacin del aborto, convirtiendo as, en su opinin, a las mujeres en potenciales delincuentes. La crtica no queda ah, pues la denuncia involucra el apoyo expreso de lderes religiosos y la participacin instrumental de varios partidos polticos. En fin, temas sobre los derechos de las minoras deben tratarse a fondo, ya que requieren una solucin pronta o al menos propuestas acadmicas y propuestas legales que garanticen a las partes el ejercicio pleno de sus derechos, y en el plano acadmico, elementos de reflexin.
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Es necesario que en el seno familiar y al interior de las aulas se inculque a los educandos la cultura de la tolerancia, y conjuntamente con ella impulsar el conocimiento del derecho a la no discriminacin, pues nacional e internacionalmente ha sido adoptado como uno de los elementos que sirven de punta de lanza en la defensa de los derechos de las minoras; la exclusin de grupos minoritarios al acceso a la educacin, a la salud y a una alimentacin sana y adecuada es una forma de discriminacin que tiene consecuencias brutales en las personas que la padecen. En este tenor, las polticas pblicas deben estar encaminadas a recoger y a solucionar las demandas sociales, tomando en consideracin que dichas polticas pblicas significan decisiones de gobierno que incorporan la opinin de diversos actores, su participacin, la corresponsabilidad y el dinero de los privados en su calidad de ciudadanos electores y contribuyentes. Para Luis F. Aguilar Villanueva:17 analizada la poltica pblica desde este ngulo, el gobierno deja de ser un actor protagonista, al estar presente los contrapesos de los ciudadanos a travs de sus organizaciones o de manera independiente. VI. FUENTES DE CONSULTA AGUILAR VILLANUEVA, Luis F., El estudio de las polticas, Mxico, Porra, 2003, t. I. CARPIZO, Jorge y CARBONELL, Miguel, Derecho constitucional, Enciclopedia Jurdica Mexicana, Mxico, Porra-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, t. VIII. DAZ MLLER, Luis T., Amrica Latina: derechos sociales y desarrollo, en TORRE MARTNEZ, Carlos de la (coord.), Derecho a la no discriminacin, Mxico, UNAM-Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin-Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal, 2006. GONZLEZ GALVN, Jorge Alberto, Polticas fundamentales en materia indgena, en ORDEZ CIFUENTES, Jos Emilio Rolando (coord.), Pluralismo jurdico y pueblos indgenas, Mxico, UNAM, 2005. GUTIRREZ CONTERAS, Juan Carlos, El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos y la prevencin de la discriminacin, en TORRE MARTNEZ, Carlos de la (coord.), Derecho a la no discriminacin, Mxico, UNAM-Comisin Nacional para Prevenir la Discriminacin-Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal, 2006.
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Aguilar Villanueva, Luis F., El estudio de las polticas, Mxico, Porra, 2003, t. I.
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PADILLA, Norberto, Corte Europea de Derechos Humanos: un caso de intolerancia laica, en http://www.eldial.com/suplementos/Constitucional/tcdNP .asp? fecha=07/12/2009&id_publicar=19212&numero_edicion=2919&camara=Do ctrina&id=4771&vengode=suple&fecha_publicar=07/12/2009 PALOMINO, Rafael, Sobre la Corte Europea de Derechos Humanos, vase en ingls en la pgina oficial preguntas y respuestas frecuentes http://www.echr. coe.int/NR/rdonlyres/5C53ADA4-80F8-42CB-B8BDCBBB781F42C8/0/ FAQ_ENG.pdf PREZ DUARTE, Arlin, Los derechos humanos, el enfoque de gnero y el envejecimiento poblacional, en ARMIENTA HERNNDEZ, Gonzalo y CAMARGO GONZLEZ, Ismael (coords.), Los derechos humanos en Amrica Latina y Europa, Culiacn, Universidad Autnoma de Sinaloa, 2008. PREZ CONTRERAS, Mara de Monserrat, Derechos de los homosexuales, Mxico, Cmara de Diputados LVIII Legislatura-UNAM, 2000. PREZ PORTILLA, Karla, Principio de igualdad: alcances y perspectivas, Mxico, UNAM-Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin, 2005. RUIZ MIGUEL, Alfonso, Sobre el concepto de igualdad en el principio de igualdad constitucional, lectura de introduccin, Mxico, CNDH, 2003. TEJEDA REYES, Manuel, El tratamiento inequitativo y desigual a la mujer como forma de violencia, en Concurso Nacional de Ensayo La violencia generada contra las mujeres en el Mxico del siglo XXI, Mxico, Cmara de Diputados del H. Congreso de la Unin-LIX Legislatura, 2006. VALADS, Diego, Sentido actual de la revolucin social mexicana, p. 72, en http:// www.bibliojuridica.org/libros/2/994/8.pdf (fecha de consulta: 5 de enero de 2010).
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LOS DESAFOS DEL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN EL SIGLO XXI Javier ESPINOZA DE LOS MONTEROS S.
A mi madre, Cristina Snchez, por todo. SUMARIO: I. Introduccin. II. Los derechos sociales como derechos subjetivos. III. El Estado social como Estado constitucional. IV . Algunas consideraciones sobre los obstculos de los derechos sociales en Mxico. V . Bibliografa.
I. INTRODUCCIN El tema de los derechos humanos, en general, y de los derechos sociales, en particular, representa uno de los debates ms acalorados de los ltimos tiempos. Pese al alto grado de consenso que se ha mostrado en torno a su reconocimiento y respeto, su desconocimiento sigue siendo un lugar comn. Los problemas en este campo son tanto prcticos como tericos. En cuanto a los primeros, creemos que no se ha consolidado una verdadera cultura de los derechos humanos, y en lo que respecta a los segundos, la concepcin terica de los derechos humanos no ha favorecido su articulacin como derechos subjetivos susceptibles de accin judicial. Se propone en concreto, a propsito de la realizacin de los derechos sociales, la consolidacin de la frmula del Estado constitucional, ya que a travs de dicha organizacin poltica se puede lograr una mayor efectividad y alcanzar una sociedad en la que el derecho genere niveles de complejidad compatibles con ella. Concretamente se analizarn aquellos obstculos culturales, sociales y jurdicos (sustantivos y procesales) que se encuentran presentes en el constitucionalismo mexicano y han impedido su realizacin.
Investigador adscrito a la Direccin de Estudios Histricos de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y profesor de derechos humanos en la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (jespinozams@hotmail.com).
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JAVIER ESPINOZA DE LOS MONTEROS S.
II. LOS DERECHOS SOCIALES COMO DERECHOS

SUBJETIVOS
Los derechos humanos son facultades de los individuos que imponen vnculos frente a otros sujetos (poderes pblicos, grupos sociales y particulares) que se encuentran comprometidos con su respeto. Son pretensiones justificadas,1 en tanto alegan razones fundadas, pues solo desde esa perspectiva es como se entiende que una exigencia puede ser considerada como derecho y, por tanto, digna de tutela. La nocin de los derechos humanos, tal y como la conocemos en nuestros das, tiene su formulacin primigenia en la modernidad; es ah cuando se configura la idea de un conjunto de prerrogativas inherentes al ser humano dado que los derechos humanos surgen histricamente como derechos naturales, anteponindose los derechos a las obligaciones.2 Frente a los derechos de libertad o individuales derechos civiles y polticos se han venido configurando una serie de prerrogativas que de manera preferente corresponden a los grupos ms desfavorecidos dentro de la sociedad, llamados derechos sociales en el mbito internacional, derechos econmicos, sociales y culturales. Cierto es que con la Revolucin francesa se reconoce un conjunto de prerrogativas de carcter social, empero, estas no posean el carcter reivindicativo que hoy se les atribuye ni se desarroll un modelo institucional idneo para su desarrollo (Estado social). Los derechos sociales, en un sentido genrico, pueden ser caracterizados como un conjunto de expectativas y pretensiones de derechos, bienes y recursos con objeto de satisfacer necesidades materiales mnimas de los individuos ms vulnerables o desprotegidos de la sociedad. En este sentido, aquellos derechos estn estrechamente vinculados con el principio de dignidad de la persona. Asimismo dichas pretensiones los derechos sociales presentan una serie de carencias de tipo conceptual. Estos no son concebidos como derechos, sino, siguiendo el esquema tradicional de derechos subjetivos, se han presentado generalmente como declaraciones programticas, es decir, como lneas de actuacin que el Estado tiene que desarrollar y satisfacer a mediano o largo plazos. Lo anterior ha generado varias consecuencias relacionadas con la nocin de Constitucin. Si los derechos son una serie de directrices que marcan la actuacin del Estado a futuro para la realizacin de ciertos servicios
Costa, Pietro, Derechos, en Fioravanti, Mauricio (ed.), El Estado moderno en Europa. Instituciones y derechos, Madrid, Trotta, 2004, p. 45. 2 Bobbio, Norberto, El tiempo de los derechos, Madrid, Sistema, 1991. w - -- - - -
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LOS DESAFOS DEL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN EL SIGLO XXI
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o prestaciones de ciertos bienes, entonces no constituyen prerrogativas accionables jurisdiccionalmente de manera inmediata, ipso facto. Esto significa que en caso de violacin sean susceptibles de hacerse valer mediante los mecanismos procesales adecuados ante un rgano jurisdiccional. Es as como la Constitucin ser cualquier otra cosa menos una norma jurdica susceptible de que sus postulados se apliquen y por tanto contundente en la prctica. Entre los argumentos que se esgrimen para la negacin de estos como verdaderos derechos se encuentra el de que esta clase de derechos requieren para su satisfaccin de una importante inversin de recursos con los que el Estado no cuenta. De esta manera, si algunos derechos son dignos de tutela inmediata seran los individuales, ya que requeriran un gasto menor mnimo para su satisfaccin. Lo anterior ha llevado, por un lado, a la consideracin de que los derechos sociales poseen una estructura diferente a la de los derechos individuales, estos ltimos dotados de un status superior o preferible. La cuestin es rebatible debido a que todos los derechos tienen una estructura gentica comn, es as como a los derechos humanos en general les es imputable la caracterizacin de indivisibilidad e interdependencia; lo cual se puede traducir en la superacin del viejo encasillamiento de los derechos humanos en generaciones,3 que por cierto tiene su origen en el clsico ensayo de Thomas Marshall, Ciudadana y clase social (1950), cuya utilidad, aunque radica en una mera cuestin didctica, puede llevar a confusiones. Esto es as porque el desarrollo de los derechos no se presenta de manera lineal, como si estos fueran surgiendo de acuerdo con un esquema de clasificacin rgido, y no de manera espontnea conforme con las necesidades que va desarrollando la sociedad. Como bien ha observado Jack Donelly,4 la nocin de generaciones no es aplicable a los derechos humanos porque resulta contradictorio con el concepto de generacin, debido a que resultara anacrnico contemplar aquellos derechos que surjan posteriormente a la etapa histrica en la que se conform una determinada generacin. Por ejemplo, el derecho a la informacin, que es de corte individual, ha sido incorporado a los textos constitucionales de manera reciente.5
3 Un nuevo enfoque para el estudio de los derechos humanos es el de su anlisis a travs de los cuatro niveles del discurso, vase Ferrajoli, Luigi, Epistemologa jurdica y garantismo , Mxico, Fontamara, 2004, pp. 287-292. 4 Donelly, Jack, Derechos humanos universales. En la teora y en la prctica , Mxico, Gernika, 1998. 5 Sobre este punto son sugerentes las observaciones de Peter Hberle: Los derechos fundamentales en el espejo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn.
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Por otro lado, habra que aducir que todos los derechos individuales, polticos y los de carcter social implican una importante destinacin de recursos por parte de los poderes pblicos. Si bien es cierto que en los derechos sociales se acenta en mayor medida esta situacin, pues, como se dijo son derechos a prestacin, tambin exigen, como los derechos individuales, una funcin omisa de no hacer o abstenerse por parte de los particulares o el Estado, por ejemplo, que este no intervenga con objeto de obstaculizar el derecho a la educacin de un determinado individuo, como cuando se niega injustificadamente a expedir el ttulo profesional una vez que alguien ha concluido satisfactoriamente sus estudios y acreditado su examen profesional. Por su parte, derechos como la propiedad, que corresponden a los llamados derechos individuales de la primera generacin, para su satisfaccin requieren una actuacin positiva por parte del Estado, es decir, reclaman un cierto andamiaje institucional para su desarrollo: la existencia de un registro pblico de la propiedad y el pago del personal burcrata para su funcionamiento. A lo anterior habr que aadir que generalmente se presentan crticas en torno a la incompatibilidad entre los derechos sociales y los derechos individuales, sin embargo, todos los derechos, incluso de la misma generacin, estn en constante conflicto en la realidad social. Este es un rasgo caracterstico de la Constitucin democrtica de nuestros das, pues en ella perviven valores tendencialmente contradictorios. Aun as, si se quiere remarcar ese elemento de antagonismo entre los derechos sociales y los individuales hay que recordar que histricamente los derechos de primera generacin civiles y polticos han convivido de manera no pacfica. Los derechos civiles ponderan una mnima intervencin del Estado y los derechos polticos, al contrario, consideran positiva su injerencia, pues ven con buenos ojos que el individuo participe conjuntamente en la toma de las decisiones polticas que le afecten. En consecuencia, no es cierto que los derechos sociales impliquen nicamente una intervencin activa por parte del Estado, y los derechos individuales solo requieran una accin pasiva o de abstencin para su satisfaccin. La verdad es que una actitud pasiva o activa del Estado se acenta en mayor medida en uno que en otro conjunto de derechos, pero eso no es una regla que los caracterice rotundamente.
Exposicin y crtica (Die Grundrechte im Spiegel der Judikatur des BverfGE. Darstellung und Kritik), Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, Granada, nm. 2, 1999, pp. 9-46. w - -- - - -
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Por tanto, la visin de los derechos como normas programticas y la consecuente reduccin del Estado a la simple intervencin frente a los mismos, ha producido una visin sesgada o parcial que no aporta nada en la realizacin de estos derechos, esto es, desde el plano de su eficacia. Es por ello que los derechos han sido vistos como mera fachada constitucional para decirlo con las palabras de Salvador Crdenas es decir, simples reconocimientos, derechos dotados de escasa o nula efectividad. La Constitucin, desde esta perspectiva, no lo es en realidad, pues est sujeta a los vaivenes de los poderes constituidos. III. EL ESTADO SOCIAL COMO ESTADO CONSTITUCIONAL En el llamado Estado constitucional es en donde consideramos que se encuentra un importante instrumento para la realizacin de los derechos sociales y, en ltima instancia, de la justicia social. El desarrollo de este modelo de organizacin poltica lo encontramos en la segunda mitad del siglo XX. Su surgimiento obedece en buena parte a la crisis en la que se vio expuesto el llamado Estado legislativo de derecho o simplemente Estado de derecho. Es una frmula que retoma gran parte de las caractersticas del modelo de Estado surgido en Europa en el siglo XIII, el cual se prolong hasta el siglo XVI, identificado como Estado jurisdiccional.6 El Estado constitucional es, al igual que el Estado legislativo de derecho que rigi durante el siglo XIX y primera mitad del XX, un Estado de derecho, porque tiene como fin establecer lmites al poder por medio del derecho. Se separa de aquel modelo constitucional decimonnico (es decir, del Estado legislativo) en virtud de que extiende los lmites y vnculos jurdicos a travs del control constitucional, no solo a los poderes ejecutivo y judicial, sino tambin al rgano legislativo. Este ltimo haba permanecido omnipotente por residir en l la soberana popular.7 Adems, el control jurisdiccional lo extiende a los particulares, pues es evidente que estos cuen6 Sobre las tipologas del Estado moderno europeo vase Fioravanti, Maurizio, Estado y Constitucin, en Fioravanti, Maurizio (ed.), El Estado moderno en Europa. Instituciones y derechos, Madrid, Trotta, 2004, pp. 13-43. 7 Recordemos que para Rousseau, la Ley no es otra cosa que la expresin de la voluntad general. Es por eso que se propugn por su imperio, pues en ella resida la soberana popular. As, el parlamento, por el principio de representacin popular, al ser el rgano creador de las leyes, fue ms bien la entidad en donde residi la soberana popular, lo que justifica que en esta forma de organizacin poltica no se haya sujetado a vnculos jurdicos salvo a los procesos formales de creacin de leyes.
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tan con un poder mucho mayor que el de los mismos Estados y que pueden llegar a lesionar en amplias magnitudes a los derechos fundamentales de los individuos, sobre todo en aspectos de materia social. Este modelo de Estado (el Estado constitucional) tiene como ejes basilares los derechos fundamentales y la justicia constitucional. Son las dos caras de la misma moneda llamada Estado constitucional. Como apunta Giancarlo Rolla,8 Una primera y significativa relacin entre los derechos fundamentales de la persona y la justicia constitucional consiste en el hecho de que ambos representan dos bases del moderno constitucionalismo democrtico, cuya coexistencia es necesaria para definir un determinado ordenamiento como Estado democrtico de derecho. La Constitucin democrtica es propia del modelo de Estado constitucional. Entre sus caractersticas se encuentran la de ausencia de la soberana, el imperio de la Constitucin en sustitucin del imperio de la ley y, por ende, la adopcin de la concepcin de la Constitucin como verdadera norma jurdica, es decir, en trminos funcionales y no polticos, susceptible de aplicacin y vinculacin por parte de los poderes pblicos y particulares. Las tesis de la fuerza normativa de la Constitucin es la expresin ms acabada de dicha caracterizacin. Otro aspecto importante, y por tanto digno de destacar, derivado del punto anterior, es que la Constitucin es susceptible de aplicacin directa para la resolucin de los conflictos. Solo en aquellos sistemas jurdicos con control constitucional concentrado es en donde se dificulta tal pretensin. Por ltimo, la Constitucin democrtica, que tambin podra ser designada Constitucin del pluralismo, contiene un conjunto de principios o valores fundamentales caracterizadores de este ordenamiento. Tales principios son los derechos fundamentales y otros valores superiores del ordenamiento, como la dignidad humana y la igualdad, entre otros. Se trata de principios que a priori conviven de manera armnica en la Constitucin, pues nadie cuestionara su insercin en el texto constitucional; sin embargo, en los conflictos concretos se encuentran constantemente en pugna, resulta antinmica la realizacin de uno(s) en detrimento de otro(s). De ah que un mtodo idneo para la solucin de antinomias entre los mismos sea la ponderacin. Este no es ms que un mtodo de solucin de antinomias entre principios que en el caso concreto atribuye, mediante un juicio axiolgico de valor, un determinado peso o jerarqua sobre el otro derecho en conflicto. Esta prevalencia de un derecho sobre otro es mvil porque la solucin
8 Rolla, Giancarlo, Derechos fundamentales, Estado democrtico y justicia constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, p. 126.
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vale solo para el caso particular que conoce el juez, por lo que la solucin y el peso del principio vencido pueden cambiar. Ya se dijo que a priori todos los derechos tienen la misma jerarqua por encontrarse en la Constitucin. La proteccin de los derechos fundamentales en el Estado constitucional se encarga de manera principal a los jueces, en especial al juez constitucional. Este tiene como funcin vigilar la constitucionalidad de las leyes, y en caso de que estas sean ilegtimas, est facultado para declarar la inconstitucionalidad de las mismas y su anulacin. Como dice Andrs Botero:
El principal rasgo del Constitucionalismo de posguerra lo constituye la defensa judicial de la Constitucin democrtica. Lo que potencializa la actividad del juez constitucional y lo libera de la idolatra legal en aras de proteccin de la supremaca de la ley fundamental. Los orgenes fundacionales de la justicia constitucional coinciden con la habilitacin de los jueces para llevar a cabo la defensa constitucional. Como son el tribunal constitucional de Kelsen y la judicial review norteamericana, caso Marbury vs. Madyson. 9
Nosotros aadiramos, al respecto de la defensa de la Constitucin, la subsecuente proteccin de los derechos fundamentales en ella reconocidos. En este sentido, los derechos fundamentales se erigen como condicin de validez del orden jurdico. En efecto, los cambios sustanciales introducidos por el Estado constitucional devienen en la distincin entre vigencia y validez. No es otra cosa que la superacin de la validez kelseniana. Para Kelsen una norma era vlida y por tanto existe siempre y cuando fuera creada conforme con un procedimiento formal previamente establecido (proceso legislativo de creacin de las leyes). Aquello provoc la existencia de normas vlidas que podran ser injustas, pero susceptibles de aplicacin en tanto existentes. La distincin introducida en nuestro modelo de Estado en cuanto a la validez apela a la justicia; es un retorno a las ideas del derecho romano, en donde la validez de la norma resida en su racionalidad intrnseca, en su justicia. Por tanto, se distingue ahora entre vigencia y validez, que son las especies de la validez en sentido amplio. As, una norma es vigente en el sentido kelseniano si es creada conforme con el proceso legislativo, pero adems de ello debe ser vlida (validez en estricto sentido); esto es, debe guardar coherencia o adecuarse conforme con los contenidos sustanciales que prescribe la Constitucin (como son los derechos fundamentales, la divisin de poderes, la dignidad humana, entre otros valores).
9 Botero Bernal, Andrs, Defensa judicial de la Constitucin, Diccionario histrico judicial de Mxico, t. I, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin (en prensa).
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Desde esa perspectiva, los derechos irradian todo el orden jurdico subconstitucional y, como se dijo, condicionan la validez del resto de la normas. Es por ello que hablamos de que, bajo dicho tamiz, los derechos, en general, y los derechos sociales, en particular, tienen un campo de accin y de proteccin bastante amplio. As, los derechos dentro del Estado constitucional10 tienen el mximo rango porque se encuentran en la Constitucin, norma de jerarqua superior frente al orden infraconstitucional; tienen la mxima importancia del objeto que regulan porque a travs de ellos se regula la estructura bsica de la sociedad; tienen mxima fuerza jurdica en virtud de que los derechos deben tener los mecanismos jurisdiccionales adecuados que los restituyan frente a una eventual violacin, as como tambin constituyen parmetros inexcusables que debe observar el rgano jurisdiccional en su resolucin, y, por ltimo, son mximo grado de indeterminacin, pues el futuro desarrollo de los derechos depende de su interpretacin, sobre todo hoy que se presentan como principios cuya caracterstica es la ambigedad y su textura abierta. El Estado constitucional viene a quitarle el monopolio a la ley como paradigma constitucional y a atribuirle dicho status a la Constitucin. No hace ms que tomar lo mejor del constitucionalismo francs y del norteamericano; del primero toma el rico elenco de derechos fundamentales que se gest en la Revolucin francesa que deviene de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, y del segundo adopta ese importante arsenal de instrumentos procesales que garantiza los derechos frente a los poderes pblicos y tutela los postulados de la Constitucin. Resulta as una sntesis idnea, por lo que el Estado constitucional viene a resolver la paradoja de los dos extremos de los constitucionalismos, esto es, Constituciones con un elenco de derechos garantizados. De lo anterior, se desprende la necesidad de la proteccin de los derechos sociales puesta en el marco del Estado constitucional, en virtud que el llamado Estado social no estructur un sistema de proteccin adecuado para el resguardo de estos derechos. Es por ello que delinearemos los rasgos del Estado social y su necesaria insercin dentro del Estado constitucional. La realizacin de los derechos sociales requiere de un cierto modelo de Estado en este caso sera el Estado social para su realizacin y desarrollo. Para la conformacin de un Estado social no basta el mero reconocimiento de los derechos sociales en el mbito constitucional. De ah que no podamos decir que en Mxico surgi el Estado social por haber sido
10 Sobre la posicin de los derechos fundamentales en el Estado constitucional vase Alexy, Robert, Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003, pp. 31-36.
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el primer pas en positivizar a nivel constitucional aquellos derechos. Se trata de que el Estado despliegue una serie de funciones destinadas a satisfacer niveles mnimos de bienestar para los sectores ms desprotegidos de la sociedad como vivienda, seguridad social, educacin, trabajo, entre otras, de las cuales depender su legitimidad. En todo caso, asistimos a un adelgazamiento de la esfera pblica dando entrada a las ms imperiosas exigencias y necesidades de la sociedad. Si en el Estado liberal la sociedad y el Estado son dos esferas separadas, con el Estado social tienden a converger de manera equilibrada, por lo que la intervencin del Estado es vista como un signo positivo. El surgimiento y justificacin del Estado social no es muy claro y diversas doctrinas sostienen aspectos divergentes. Sin embargo, en todas ellas se encuentran presentes, de manera invariable, las afirmaciones tales como:11 el individuo se encuentra indefenso en virtud de que no puede autosatisfacer sus necesidades en el esquema que plantea la vida urbana; los nuevos riesgos sociales que derivan del desarrollo tecnolgico exigen nuevos sistemas de seguridad que permiten transitar de la reparacin civil tradicional a la llamada socializacin del riesgo, y, por ltimo, el papel que juega el Estado en su funcin de proteccin de los derechos fundamentales, respecto de la cual ya no tiene nicamente que abstenerse para no afectarlos, sino que es necesario que intervenga para la satisfaccin de los mismos. As, la legitimacin del Estado ya no depender de su respeto frente a los derechos, en cuanto a no interferir en el ejercicio de estos, sino que tiene que realizar una serie de acciones con el objeto de satisfacer las necesidades ms bsicas de los individuos ms desprotegidos en el seno de la sociedad. De este modo, el grado de compromiso asumido por el Estado en torno a los derechos representa un parmetro evaluador de su actividad. Desde nuestro punto de vista, el Estado social no es propiamente un Estado (social) de derecho. En tal afirmacin seguimos una aclaracin importante de Bobbio, quien nos advierte que bajo la doctrina del liberalismo se entiende la idea del Estado limitado en dos sentidos. Cuando nos referimos a Estado limitado en cuanto a poderes estaremos aludiendo al Estado de derecho; cuando se hable de Estado limitado en cuanto a funciones haremos referencias al Estado mnimo, es decir, a la mnima intervencin de este en el mbito de la economa. Este ltimo se contrapone al Estado mximo, que exige la intervencin del Estado en el mbito de la economa. Por tanto, creemos que el Estado social se encuentra ms constreido a la
11 Carbonell, Miguel, La garanta de los derechos sociales en la teora de Luigi Ferrajoli, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (eds.), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2005, pp. 175-182.
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idea de Estado mximo, en cuanto a funciones, que en la de llegar a ser un verdadero modelo de Estado.
El llamado Estado social no cuenta con una Constitucin como s la tienen el Estado jurisdiccional (constitucin estamental), el Estado legislativo de derecho (constitucin liberal) y el Estado constitucional (constitucin democrtica). Tambin destacamos que no cuenta con una teora jurdica ni poltica propia, por lo que consideramos sigue siendo Estado legislativo de derecho, aunque con una importante intervencin estatal en el mbito de la economa y regulacin del mercado. Es por ello que las tendencias actuales ponderan la configuracin del Estado social como Estado constitucional en el que los derechos condicionan la validez del orden jurdico.12
La configuracin del Estado social, con sus notas distintivas con las que ha pasado a nuestros das y ha sido caracterizado, se deline en la Constitucin de Bonn de 1949. De ah es exportado y acogido por la gran generalidad de los pases,13 y constituye un signo distintivo del constitucionalismo de ms reciente factura.14 La crisis del Estado social precisamente se encuentra en las ya mencionadas carencias: la ausencia de una teora poltica y una teora jurdica. Para decirlo con las palabras de Ferrajolli,15 Existe una inadecuacin estructural de las formas del Estado de derecho a las funciones del Welfare State. Dicho de otro modo, el Estado social no desarroll un sistema de garantas para tutelar los derechos sociales de forma eficaz anlogo al que
12 Balaguer Callejn, Francisco de y Cmara Villar, Gregorio (eds.), Manual de derecho constitucional, Madrid, Tecnos, 2009. 13 Como lo muestra Peter Hberle, As se encuentran ejemplos de textos en la mayora de las Constituciones recientes, ya sea en los Estados reformados de Europa oriental (artculo 1o., inciso 1, de la Constitucin de Macedonia de 1991: social state; artculo 2o., de la Constitucin de Polonia de 1997: Estado democrtico de derecho que realiza los principios de la justicia social; artculo 1o., de la Constitucin de Ucrania de 1996: social, law-based state) o en frica (artculo 1o., inciso 1, de la Constitucin de Guinea Ecuatorial de 1991: Estado social y democrtico; prembulo de la Constitucin de Madagascar de 1995: Estado de derecho, asimismo el artculo 8o., inciso 1, de la Constitucin de Nger de 1996: Estado de Derecho) Las frmulas varan, pero en el fondo quieren decir lo mismo: El Estado constitucional comprometido con la justicia social. Cierto es que esta es una frmula demasiado general y abstracta, por lo que es susceptible y requiere de una configuracin (poltica) y de interpretacin mltiple. Hberle, Peter, El Estado constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003, pp. 224 y 225. 14 Espinoza de los Monteros Snchez, Javier, Estado social (de derecho) en Mxico. Una ptica desde el garantismo jurdico-social, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, Porra (en prensa). 15 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 2002, p. 16.
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estableci el viejo Estado liberal de derecho para la defensa de los derechos individuales. La generalidad de los instrumentos procesales de carcter jurisdiccional en materia de derechos individuales se encuentra en buena parte consolidada, esto es, todos conocemos los instrumentos idneos existentes en la legislacin para restituir los daos causados en nuestro derecho de propiedad en caso de violacin, o bien, los sujetos obligados, generalmente, se encuentren claramente definidos en la legislacin, lo que no acontece con el derecho a la vivienda o el derecho a la salud, entre otros. Este mismo problema de ausencia de un sistema de garantas para la tutela eficaz de los derechos sociales se reproduce en el mbito internacional cuando se intenta hacer efectiva la universalidad de los derechos humanos frente a los viejos dogmas de la soberana y ciudadana que restringen el mbito de validez espacial de los derechos humanos. Frente a estas aporas se ha presentado la propuesta de un constitucionalismo global16 como paradigma, pero entre sus debilidades se encuentra la ausencia de una fuerza coactiva que se imponga ante los Estados y los particulares frente a la violacin de los derechos humanos. IV . ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LOS OBSTCULOS DE LOS DERECHOS SOCIALES EN MXICO En Mxico, como en el resto de Amrica Latina, la pobreza, las carencias en salud y vivienda, as como un alto ndice de desempleo, son el rostro comn de nuestros pueblos. Son evidentes el bajo nivel de educacin de la sociedad en general, los altos niveles de pobreza y las malas maneras de vida en la que se encuentran millones de personas, estando en las situaciones ms precarias. Tambin son visibles los grandes problemas a los que se enfrenta la poblacin que pretende acudir a los servicios de salud prestados por el Estado, y que, por lo general, son insuficientes e inadecuados. Los obstculos para la realizacin de los derechos sociales en nuestro ordenamiento jurdico son muy variados, empezando por la denominacin que hace nuestra Constitucin de los derechos fundamentales. Esto ha sido bastante criticado en virtud de que se confunden los derechos con sus respectivas garantas. Estamos de acuerdo con dicha distincin, sin embargo, es necesario hacer algunas matizaciones al respecto. En efecto, se trata de una concepcin que va en contra de las tendencias actuales del neoconstitucionalismo. Si uno observa los ordenamientos
16 Espinoza de los Monteros Snchez, Javier, Derechos humanos, problemas actuales: Un constitucionalismo mundial, Revista Opinin Jurdica, Medelln, Universidad de Medelln, vol. 5, nm. 9, 2006.
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constitucionales de diferentes pases se da cuenta de que el trmino garanta se utiliza para referirse a los instrumentos procesales de proteccin de los derechos fundamentales. Esto es consecuencia del significado que se le atribuy a este trmino en el constitucionalismo de la segunda posguerra, pues hoy en da, conforme con la teora constitucional y las tendencias del constitucionalismo, garanta ya no significa, como lo entendi el constituyente, reconocer simplemente un derecho en el texto constitucional. Es por ello que hay que distinguir, como lo hace Guastini,17 entre atribuir (reconocer) y garantizar (dotar de eficacia un derecho a travs de los mecanismos jurisdiccionales que permiten restituirlo). Ms concretamente podemos decir que el trmino garanta ha sufrido una reelaboracin. En general se entiende como una tcnica normativa que permite reducir la distancia estructural entre un derecho reconocido constitucionalmente y su eficacia. Ferrajoli,18 por ejemplo, distingue entre garanta primaria y secundaria. La primera se refiere al clsico esquema de bilateralidad de la norma jurdica, es decir, frente a un derecho debe haber un obligado al cual exigirle su satisfaccin, y la segunda alude al instrumento jurisdiccional que restituye el derecho una vez que este ha sido vulnerado. En una lnea de tutela diferente a las garantas institucionales propuesta, Pisarello19 ha sugerido la idea de la garanta social, pues, en ltima instancia, la proteccin de los derechos fundamentales corresponde a los ciudadanos, de manera especial en materia de derechos sociales en la que intervienen numerosos sectores en desventaja de la sociedad ya se econmicamente, social o biolgicamente. En todo caso, el trmino garanta alude a los diferentes medios de proteccin de los derechos fundamentales, por lo que desde esta perspectiva, hasta el principio de rigidez constitucional operara como medio de defensa de los derechos frente a los poderes constituidos. La Constitucin mexicana de 1917 fue la primera en reconocer a ese nivel los derechos sociales, es decir, como derechos fundamentales. Paralelamente, la Constitucin rusa de la misma fecha llev a cabo dicho proceso de positivizacin constitucional; les sigui la Constitucin de Weimar de 1919, en la cual aquellos derechos fueron desarrollados ms ampliamente. Estos dos extremos entre realidad y Constitucin han puesto en tela de juicio al constitucionalismo de la igualdad, debido a que la tutela de los derechos sociales en nuestro ordenamiento jurdico no ha sido eficaz.
Guastini, Riccardo, Estudios de teora constitucional, Mxico, Fontamara, 2003. Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 2002, pp. 59-64. 19 Pisarello, Gerardo, El Estado social como Estado constitucional: mejores garantas, ms democracia, en Abramovich, Vctor et al., Derechos sociales. Instrucciones de uso, Mxico, Fontamara, 2003.
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Aunque en ltima instancia, los problemas en materia social son una cuestin cuya satisfaccin va ms all de lo jurdico pues las constituciones no son como alguna vez se pens, o se sigue pensando, una frmula mgica a travs de la cual una vez reconocidos los derechos automticamente operan para la satisfaccin de los mismos, las Constituciones juegan un papel importante, pues comprometen a las autoridades pblicas, en este caso, a destinar el mximo de recursos para la satisfaccin de estos derechos o modifican inmediatamente el statu quo. Sin embargo, las carencias en materia de derechos, ante la ausencia de un sistema garantista eficaz para tutelarlos, han dejado ver aquello que hemos llamado apariencia constitucional, de modo que existen diversos obstculos para la exigibilidad de los mismos en sede jurisdiccional. Como se ha dicho en otro trabajo,20 en ltima instancia, la proteccin de los derechos fundamentales no es un problema de los jueces, sino de una cultura de los derechos fundamentales que concierne a la ciudadana. La gran paradoja del constitucionalismo mexicano se presenta en este punto, en virtud de que aun siendo los creadores de una institucin fundamental para la proteccin de los derechos constitucionales como es el juicio de amparo y los primeros en reconocer constitucionalmente los derechos sociales, instituciones que han sido acogidas y desarrolladas por los ordenamientos constitucionales de otros pases, carecemos de un amparo social.21 La nocin de Constitucin, fruto del debate constituyente, fue la de la consolidacin del movimiento revolucionario, por ello fue vista en trminos polticos antes que jurdicos y, por tanto, antes que funcionales. Como explica Jos Ramn Cosso: La posicin mayoritaria en el Congreso Constituyente de 1916-1917 se represent y explic a la Constitucin en trminos fundamentalmente polticos. La Constitucin, en otros trminos, era para ese grupo de hombres la plasmacin del ideal poltico a partir del cual se haba llevado a cabo la revolucin de 1910.22 Esto trajo como consecuencia una visin sesgada de la Constitucin al no articular su funcin en trminos normativos, sino respecto a su carcter de programa poltico. Lo anterior obedece a diversas circunstancias muy propias de la historia social de nuestro pas. Entre estos aspectos podemos sealar la consolidacin del rgimen poltico prista, que se mantuvo inclume en el poder por
Espinoza de los Monteros S., Javier, Estado social (de derecho), cit. Narvez Hernndez, Jos Ramn, La Suprema Corte de Justicia de la Nacin durante la poca del presidente Vicente Fox Quezada, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2006, p. 31. 22 Cosso, Jos Ramn, Dogmtica constitucional y rgimen autoritario, Mxico, Fontamara, 1998, p. 31.
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ms de 70 aos, este se instaur como el gran promotor de la Revolucin, que tena como funcin la actualizacin de la causa social revolucionaria. De ah que su estancia en el poder deba prolongarse indefinidamente. Su legitimacin residi en erigirse como el bastin de los principios de la Revolucin mexicana. El rgimen mantuvo a raya a los intelectuales, quienes se encontraron ante dos opciones: sumarse a las filas del gobierno y trabajar para l, siendo recompensados mediante algn puesto burocrtico, o bien ser excluidos. Cualquier desacuerdo estaba prohibido y era objeto de represin severa. De este modo, los intelectuales jugaron un papel importante para mantener el rgimen de dominacin. Fueron pocos los que se atrevieron abiertamente a hacerle frente. De esa suerte, el modelo de derecho que se difundi en las aulas y en los libros jurdicos estaba, salvo algunas excepciones, encaminado a ocultar los desajustes del sistema. Se trataba de que se creara el ideal del mejor de los mundos posibles, como en la clsica novela de Aldous Huxley. En un esquema como el sealado poco lugar queda para la conformacin de una teora crtica de la situacin. En trminos generales, el modo de entender a la Constitucin y al funcionamiento del Estado fue articulado por los juristas, polticos e intelectuales de forma tal que no perjudicara los privilegios del gobierno, sino que al contrario, los maximizara. Es as que y todava seguimos sintiendo sus secuelas se enseaba un modelo de Constitucin alejado de la realidad histrica y social. De esta manera, la enseanza del derecho constitucional estuvo alejada de los problemas que se presentaban en el sistema jurdico mexicano, en el que la legislacin poda llegar a socavar impunemente a la ley fundamental. Si tomamos en cuenta que los juristas son quienes dentro del sistema jurdico pueden ejercer una funcin de instancia de valoracin crtica frente al derecho positivo, al estar estos en contubernio con el gobierno, es entendible que la difusin de la dogmtica jurdica sigui los mismos derroteros. As, los operadores jurdicos (jueces, litigantes, legisladores, etctera), guiados por la doctrina jurdica acrtica, resultaron influenciados por ese modo de ver las cosas; se podra decir que fueron (de)formadas varias generaciones de abogados. Ahora ese rgimen ha sido derrocado, y las condiciones de la dominacin han venido cambiando. Tenemos frente a nosotros un camino ms favorable, que no llano, para la consolidacin de la incipiente democracia mexicana. Tambin la concepcin de la Constitucin, en trminos polticos, ha empezado a transformarse y a entenderse en trminos ms funcionales o normativos. Se trata de tomarnos en serio el principio de supremaca
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constitucional, que, como es del todo conocido, consiste en que la Constitucin es un conjunto de normas jurdicas que articulan el orden jurdico infraconstitucional y condiciona su validez. En materia procesal continan operando dos obstculos que han quedado como residuos del entendimiento decimonnico del sistema jurdico y, en especial, de nuestro juicio de amparo, cuya remocin allanara el camino hacia una mejor proteccin de los derechos fundamentales de carcter social. Nos referimos concretamente a las nociones de inters jurdico y de efectos relativos de la sentencia de amparo, tambin conocidos como frmula Otero. Se trata, como dice Jorge Ordez, de las puertas de entrada y salida del juicio de amparo. Son dos lastres de carcter legislativo y jurisprudencial de los cuales todava no nos hemos podido librar. En cuanto al primero de ellos, la legitimacin activa se ha circunscrito al mbito personal del individuo afectado por un acto de autoridad, por lo que se pondera una nocin ms amplia del mismo, que faculte a entidades colectivas como las que normalmente reivindican los derechos sociales. Por lo que respecta al segundo, para la promocin del juicio de amparo, los efectos particulares de la sentencia de amparo excluyen de un beneficio generalizado a sectores importantes de la sociedad que, por carecer de los recursos necesarios, no promueven el juicio de amparo. La teora constitucional tradicional que argumentaba a favor de este principio hoy en da resulta bastante cuestionable si se pretende, parafraseando una bella metfora de Ronald Dworkin aunque este autor la refiere a los derechos, tomar en serio la Constitucin. Con relacin a los poderes pblicos, a estos les corresponde un papel ms comprometido en torno a la defensa de los derechos desde sus respectivos mbitos de competencia. Al Poder Legislativo le corresponde respecto al desarrollo de contenido de los derechos sociales una mayor extensin de los mismos. Al Poder Ejecutivo corresponder una poltica pblica que satisfaga las exigencias mnimas de los individuos, destinando el mximo de recursos para tal fin. A la judicatura, adems de la tutela en sede jurisdiccional y, por tanto, su funcin reparadora frente a su eventual violacin de los derechos, le corresponder el mximo desarrollo interpretativo. En este sentido, la reestructuracin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin como autntico tribunal constitucional, es decir, como el ltimo intrprete de los contenidos constitucionales y defensor del orden constitucional, juega un enorme papel en la configuracin del Estado constitucional en Mxico y del cambio en el modo de entender la funcin de la Constitucin y la proteccin efectiva de los derechos fundamentales.
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Por ltimo, concluimos recordando, a propsito de la preponderancia de los jueces en el Estado constitucional y su compromiso en cuanto a la proteccin de los derechos fundamentales, una bella frase de Couture, la cual ilustra cuanto se ha dicho hasta ahora: La Constitucin vive en tanto se aplica por los jueces.23 V. BIBLIOGRAFA ALEXY, Robert, Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico, en CARBONELL, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003. BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, Madrid, Sistema, 1991. BOTERO BERNAL, Andrs, Defensa judicial de la Constitucin, Diccionario histrico judicial de Mxico, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en prensa. CARBONELL, Miguel, La garanta de los derechos sociales en la teora de Luigi Ferrajoli, en CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (eds.), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2005. COSSO, Jos Ramn, Dogmtica constitucional y rgimen autoritario, Mxico, Fontamara, 1998. COSTA, Pietro, Derechos, en FIORAVANTI, Mauricio (ed.), El Estado moderno en Europa. Instituciones y derechos, Madrid, Trotta, 2004. COUTURE, Eduardo J., Estudios de derecho procesal civil, t. I, Buenos Aires, Depalma, 1978. DONELLY, Jack, Derechos humanos universales. En teora y en la prctica, Mxico, Gernika, 1998. ESPINOZA DE LOS MONTEROS SNCHEZ, Javier, Estado social (de derecho) en Mxico. Una ptica desde el garantismo jurdico-social, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, Porra (en prensa). , Derechos humanos, problemas actuales: Un constitucionalismo mundial, Revista Opinin Jurdica, Colombia, Universidad de Medelln, vol. 5, nm. 9, 2006. FERRAJOLI, Luigi, Epistemologa jurdica y garantismo, Mxico, Fontamara, 2004. , Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 2002.
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BALANCE Y PERSPECTIVAS DEL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN LATINOAMRICA Marcelo FIGUEIREDO

All human rights are universal, indivisible and interdependent and interrelated Declaracin de Viena SUMARIO: I. Introduccin. II. Problemas para alcanzar el constitucionalismo social. III. Los derechos sociales como elementos fundamentales del Estado social. IV. El mnimo social para una existencia digna? V . Algunos aspectos acerca del rol de las cortes para hacer justiciables los derechos econmicos, sociales y culturales. VI. Retos y perspectivas del constitucionalismo que afectan al constitucionalismo social de hoy (la contribucin de Diego Valads).
I. INTRODUCCIN El ttulo de esta mesa propone fijar algunas bases o premisas tericas; qu se entiende por constitucionalismo social, cules son sus principales elementos. Antes de nada es preciso decir que no es fcil fijar estas premisas tericas, dada la multiplicidad de elementos que concurren para la definicin del ncleo duro del llamado constitucionalismo, sobre todo social, sin caer en lugares comunes. Tras examinar algunas obras acerca del tema desde la clsica de Carlos Snchez Viamonte,1 Bases esenciales del constitucionalismo Latinoameri* Agradezco al Comit Organizador del Congreso Internacional El constitucionalismo a dos siglos de su nacimiento en Amrica Latina, en particular a Jorge Carpizo, Hctor FixFierro y a Csar Astudillo, del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Abogado, profesor y consultor en los sectores pblico y privados de su pas. Es el presidente de la Asociacin Brasilea de Constitucionalistas y miembro del Comit Ejecutivo de la Asociacin Internacional de Derecho Constitucional. 1 Snchez Viamonte, Carlos, Bases esenciales del constitucionalismo Latinoamericano, Buenos Aires, Abeledo-Perrot-Asociacin Argentina de Derecho Comparado-Universidad Nacional de Buenos Aires, 1950.
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cano, hasta trabajos ms contemporneos como el de Amartya Sen, llego desde luego a la conclusin parcial de que el principal problema de Latinoamrica, y por lo tanto de su constitucionalismo, reside en la democracia, o en la necesidad de su consolidacin. Aunque mi tema no se refiere a la democracia, la conexin entre los dos temas es inevitable o, si se prefiere, inseparable. Al final, cuando hablamos de constitucionalismo social, qu es lo que pretendemos connotar? Parto del concepto de Estado de derecho, que me parece ms amplio y actual que el de constitucionalismo, que para m representa un determinado periodo histrico ms de la evolucin del Estado, marcado por conquistas importantes como la propia Constitucin escrita y sus garantas fundamentales. Acompao de esta manera la leccin de Vanossi2 cuando afirma que la expresin del Estado de derecho ha tenido que compartir espacio con otras figuras que por razones histricas o en el marco de ciertos condicionamientos polticos reclamaron igual legitimidad o pretendieron una primaca en cuanto a su precisin y valor. Del cmulo de trminos acuados merecen destacarse por su importancia los conocidos como rule of law, en el mbito anglosajn y el Estado constitucional en parte de la doctrina continental europea. Si aceptamos hoy que el concepto valioso y positivo de Estado de derecho no puede ser otro que el concepto material, o sea, el que apunta a determinados contenidos que se constituyen en exigencias insoslayables para la determinacin de los regmenes polticos-constitucionales, entonces, cabe concluir sin vacilacin que toda la idea del Estado de derecho queda encerrada en la realidad de un Estado constitucional. Por este, a su vez, debemos entender el propio de los regmenes democrticos y pluralistas, en abierta oposicin a las mltiples formas democrticas, y que van desde el autoritarismo hasta el totalitarismo. Por ende, el Estado de derecho es el Estado constitucional, que no es otra cosa que el tipo de Estado basado en la democracia y en el pluralismo, que supone soberana popular, creacin del derecho por intervencin o representacin de los gobernados, predominio del consenso sobre la coercin de la gestin de las decisiones polticas fundamentales, separacin y distribucin de poderes, limitacin y control del poder, independencia del controlante respecto del controlado, libertades individuales y derechos sociales (que veremos ms adelante), pluralismo de partidos (ideas) y de grupos (intereses), posibilidad permanente de alternancia en el acceso al poder, responsabilidad de los gobernantes, rgimen de garantas y relativizacin de los dogmas oficiales.
2 Vanossi, Jorge Reinaldo, El Estado de derecho en el constitucionalismo social, Buenos Aires, Eudeba, 1987.
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Un tipo de Estado as no agota la idea del Estado de derecho, pero sienta las bases necesarias para el despliegue y desenvolvimiento de todos los mecanismos conducentes a la expansin o dilatacin de los recaudos protectores del valor supremo, que es la libertad y en el constitucionalismo social, tambin la igualdad. Podemos an recordar a Garca Pelayo,3 para quien la idea de Estado social nutre y complementa a la del Estado liberal. En ltima instancia, trataba de proteger a la sociedad del Estado, mientras que aqu (Estado social)4 se trata de realizar dicha accin en la forma de prestaciones sociales, direccin econmica y distribucin del producto nacional. Recuerdo todava que parece lugar comn afirmar que el Estado social (y tambin el constitucionalismo social) est en crisis. Keynes, en el siglo XIX, afirmaba que los vicios que considera ms acentuados en las economas capitalistas son la posibilidad de la existencia de desempleo involuntario y el hecho de que el reparto de la riqueza y de la renta es arbitrario y carece de equidad. Estos son grandes retos actuales para Latinoamrica, el combate inteligente de desempleo involuntario y el reparto ms justo de la riqueza y de la renta. Sin duda esos son algunos de los retos del constitucionalismo social actualmente. Podemos todava recordar en perspectiva histrica a las Constituciones sociales de Mxico (1917), la Constitucin de Weimar de 1919, la Constitucin Austraca, la Constitucin de Checoslovaquia y la Constitucin Espaola de 1931, y todos los movimientos que lograron construir el Estado de bienestar social tan conocido en el periodo de la cuestin social en la Europa y en Estados Unidos de Amrica con la era Roosevelt y el New Deal . En resumen, basta afirmar que El Estado social,5 y tambin su constitucionalismo, pretende ofrecer a todos los ciudadanos las mismas oportunida3 Garca Pelayo, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporneo, 2a. ed., Madrid, Alianza, 1985. 4 Para Miguel Carbonell, Eficacia de la Constitucin y derechos sociales: esbozo de algunos problemas, Estudios Constitucionales, ao 6, nm. 2, 2008, pp. 43-71. El surgimiento del Estado social se da en un contexto histrico en el que estn presentes las siguientes tres condiciones: a) El individuo es incapaz de satisfacer por s slo, o con la ayuda de su entorno social ms inmediato, sus necesidades bsicas; b) Surgen riesgos sociales que no pueden ser enfrentados por las vas tradicionales, basadas en la responsabilidad individual; c) Se desarrolla la conviccin social de que el Estado debe asumir la responsabilidad de garantizar a todos los ciudadanos un mnimo de bienestar; si el Estado no cumpliera con esa obligacin, se pondra en duda su legitimidad. 5 En Brasil, consultar Bonavides, Paulo, Do Estado liberal ao Estado Social, 8a. ed., Brasil, Editora Malheiros, 2007. El autor afirma: O Estado social da democracia, distinguese, em
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des en el proceso econmico, asumiendo los poderes pblicos la responsabilidad de proporcionar la generalidad de las prestaciones y servicios sociales necesarios para garantizar una existencia digna o, en su caso, ciertos grupos sociales definidos segn criterios objetivos. Esto quiere decir que el elemento social, al menos a la luz de los valores expresados en el derecho constitucional latinoamericano, se traduce en la adquisicin progresiva de la igualdad de condiciones de vida bsicas, o sea, de la realizacin, para todo el pueblo (o para la mayor parte posible de l), de los derechos humanos de ndole econmica, social y cultural, como el derecho al trabajo; el derecho a la educacin, en todos los niveles; el derecho a la seguridad social (salud, previsin y asistencia social); el derecho a la habitacin (vivienda), y, por fin, el derecho de goce de los bienes culturales. II. PROBLEMAS PARA ALCANZAR EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL Creo que, ms o menos, todos conocemos bien la mayora de nuestros problemas. Me voy a concentrar en algunos aspectos problemticos latinoamericanos que obstaculizan el progresivo alcance del constitucionalismo social. Hago referencia especialmente a algunos de los elementos relativos al contenido material de la democracia que parecen difciles de alcanzar. Parto de lecciones de Amartya Sen6 y Jorge Carpizo,7 estos autores afirman: 1) Cada da existe mayor consenso en que la democracia implica necesariamente calidad de vida. Esto es lo que se denomina democracia social, justicia social o Estado de bienestar;
suma, do Estado social dos sistemas totalitrios por oferecer, concomitantemente, na sua feio jurdico-constitucional, a garantia tutelar dos direitos da personalidade. A Constituio francesa de 1946, to prolixa na discriminao dos direitos sociais e to sbria respeitante aos direitos fundamentais e tradicionais, como direitos perante o Estado, juntamente com a Constituio de Bonn, que fundou, sem rodeios, um Estado social, denotam a irrefragvel preponderncia da idia social no constitucionalismo contemporneo, mas nem por isso enfraquecem as esperanas de que esse princpio generoso e humano de justia no se possa compadecer com a tese no menos nobre e verdica da independncia da personalidade. Vencidos os escolhos que apontamos, o Estado social da democracia realizar esse equilbrio. 6 Sen, Amartya, El valor de la democracia, trad. de Javier Lomel Ponce, Espaa, Editora El Viejo Topo, 2006. 7 Carpizo, Jorge, Tendencias actuales del constitucionalismo Latinoamericano, en Carbonell, Miguel et al. (coords.), Tendencias del constitucionalismo en Iberoamrica, Mxico, UNAM, AECID, IIDC, pp. 1-31. w - -- - - -
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2) La democracia social impulsa una forma de desarrollo humano; este, de acuerdo con los informes del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), es el aumento de las opciones para que las personas puedan mejorar su vida. Amartya Sen afirma que el desarrollo humano es el proceso de expansin de las libertades reales de las cuales goza un pueblo. Creo que lo anterior representa el punto fundamental. La democracia de Amrica Latina, en la mayora de los pases, no est consolidada. La democracia y el Estado de derecho (y claro el constitucionalismo social) son realidades que deben estar presentes y en constante perfeccionamiento en Amrica Latina. Indagado por un importante peridico, en el verano de 1997, acerca de lo que a su juicio sera el mayor desafo o mayor acontecimiento relevante del siglo XX, Amartya Sen8 respondi as a la pregunta:
Encontr en esta rara pregunta una cierta provocacin, dado el gran nmero de importantes acontecimientos que han tenido lugar a lo largo de los ltimos cien aos. Los imperios europeos, concretamente el francs y el britnico, vieron cmo su dominio, que abarc todo el siglo XIX, llegaba a su fin. Fuimos testigos de dos grandes guerras mundiales. Presenciamos el ascenso y la cada del fascismo y del nazismo. A lo largo del siglo pudimos observar el ascenso del comunismo, as como su derrumbamiento con el fin del bloque sovitico, o su radical transformacin en China. Tambin presenciamos un cambio con relacin al dominio econmico de Occidente, con un nuevo reparto dentro del cual Japn y algunos pases de la zona del este y sudeste asitico juegan ahora un papel ms destacado; y aun cuando por el momento esta zona atraviesa algunas dificultades econmicas y financieras, esto no alterar el cambio que se ha generado en las ltimas dcadas en el equilibrio actual de la economa mundial (que para el caso de Japn se extiende a lo largo de casi todo el siglo). As, los ltimos cien aos no carecen de hechos relevantes. No obstante, entre la gran variedad de acontecimientos ocurridos durante el siglo XX, no encuentro dificultad alguna para elegir uno como fundamental: el ascenso de la democracia. Esto no implica que otros acontecimientos sean menos importantes, pero creo que en el futuro, cuando se vuelva la vista atrs buscando entender qu paso a lo largo de este siglo, no habr dudas en aceptar la primaca de la emergencia de la democracia, que ha constituido, de manera muy notable, la nica forma aceptable de gobierno.
De hecho, la finalidad de la democracia en Latinoamrica debe ser alcanzar mayores niveles de bienestar para grandes sectores de la poblacin,
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Sen, Amartya, El valor..., cit., p. 56.
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pero tambin implica, entre otros aspectos: respeto a movimientos sociales, a demandas econmicas y democrticas de los trabajadores industriales y agrarios en sus sindicatos, la produccin y distribucin de bienes de consumo popular, educacin superior pblica con excelencia acadmica, lucha contra la impunidad y la corrupcin (Carpizo). As, considero que este punto ha sido suficientemente aclarado; pero hay, adems, otro punto conexo con aquel. Cules son los elementos imprescindibles para caracterizar el llamado Estado social o constitucionalismo social?; en otras palabras es posible saber cules son los componentes de este llamado Estado social o de esta democracia sustancial para poder luchar por ellos de forma constante? Respondo esta cuestin en dos partes. Aunque no es posible confundir el Estado social con los derechos sociales, lo cierto es que estos ltimos son elementos importantes del primero. Veamos pues cules seran estos derechos sociales genricamente considerados y despus sus problemas de aplicacin en Latinoamrica. III. LOS DERECHOS SOCIALES COMO ELEMENTOS FUNDAMENTALES DEL ESTADO SOCIAL Uno de los problemas actuales de los derechos sociales, o de los derechos o prestaciones en sentido estricto, est en tomarse en serio (Canotilho) su reconocimiento y aplicacin constitucional. El reconocimiento constitucional de derechos (para tomar el ejemplo de Brasil) como el derecho a la morada, el derecho al trabajo, el derecho a la salud, el derecho a la educacin, el derecho a la cultura, el derecho al medio ambiente sano, no significa su goce por su destinatarios. Los derechos sociales son, en muchas Constituciones, derechos fundamentales sociales, deberes objetivos, dirigidos al legislador y al Poder Ejecutivo, con la intencin de crear presupuestos reales de ejercicio de esas libertades. Es decir, no basta la enunciacin normativa de estos derechos y su clasificacin como derechos fundamentales (como acredita buena parte de la doctrina) es preciso ir ms all. Es preciso que el Estado, por medio de sus diferentes rganos y agentes, se comprometa a garantizar su ejercicio, sea en razn de las normas constitucionales sea en razn de los compromisos y normas internacionales. Es preciso que haya un orden social en el que impere una justa distribucin de los bienes, la cual solo podr ser concretado de modo progresivo. No ignoro las carencias y dificultades presupuestales en el marco de parcos recursos financieros a ser distribuidos en numerosas
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prioridades y polticas pblicas sociales de la ms diversa ndole. Pero no es este el foco de atencin de nuestro artculo. No cabe duda que los derechos sociales estn sujetos a lmites econmicos y polticos, como bien recuerda Luis Roberto Barroso:9
Los limites econmicos derivan del hecho de que ciertas prestaciones se han de situar dentro de la reserva de lo posible, de las disponibilidades del erario. Atencin para esta delicada cuestin: la ausencia de prestacin ser siempre inconstitucional y sancionable; pero determinar si ella es plenamente satisfactoria es muchas veces ardua tarea, e imposible en otras tantas. Existen igualmente fronteras polticas. Basta tomar como ejemplo la mejor medida de carcter mdico preventivo, entre las diversas existentes, para contener una epidemia. Salvo los casos extremos de inercia o manifiesta inadecuacin de las medidas tomadas, sta ser una decisin que resbala en la discrecionalidad de los poderes polticos y, por ello, no susceptible de vigilancia por la va jurisdiccional.
As que me parece que el goce, el disfrute efectivo de los derechos sociales representa una gran conquista para las capas ms sufridas de la poblacin latinoamericana. Ciertamente, el derecho a la morada, a la salud, a la educacin, a la previsin social, a la asistencia social son derechos elementales, bsicos para que el ser humano se pueda desarrollar y alcanzar niveles mnimos para lograr la ansiada dignidad. As, entiendo que el Estado social y la democracia, con participacin poltica concreta, con discusin pblica, con una prensa libre e investigadora, con separacin efectiva de poderes, verdaderamente contribuye a que el constitucionalismo social pueda dejar de ser un ideal y se convierta en una realidad en nuestra regin. Surge entonces una indagacin: ser que los derechos sociales, verdadero corazn del Estado social, son exigibles del Estado directamente en cualquier circunstancia? IV . EL MNIMO SOCIAL PARA UNA EXISTENCIA DIGNA? En este terreno tenemos muchos problemas. Hay autores, como Andreas J. Krell,10 quienes en la teora del Estado social sealan que el poder pblico tiene el deber de transponer las libertades de la Constitucin hacia
9 Barroso, Luis Roberto, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 4a. ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2000, p. 109. 10 J. Krell, Andreas, Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha, Porto Alegre, Srgio Fabris Editores, pp. 59 y ss.
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la realidad constitucional. En la vida moderna, regida por la tecnologa y la industria, la prestacin de servicios pblicos se vuelve cada vez ms importante en el ejercicio de los derechos sociales (escuelas, hospitales, eventos culturales, comunicaciones, suministro de energa, agua, transportes). Donde el Estado crea estas ofertas para la colectividad debe asegurar la posibilidad de que el ciudadano participe. Y en caso de que la normativa no conceda un derecho expreso al individuo de recibir una prestacin vital, el ciudadano puede recurrir al derecho fundamental de igualdad, en conexin con el principio del Estado social. Siguiendo esta lnea, el Tribunal Constitucional Alemn conden al Estado a verificar la posibilidad de aumentar las vacantes en las universidades en determinados cursos, como consecuencia del derecho a la libre eleccin de la profesin. Afirma Krell que hay pocos constitucionalistas alemanes de renombre que afirman la existencia de un derecho fundamental individual que conceda prestaciones positivas, e igualmente la interferencia activa en polticas pblicas por parte del juez, alegando que este sera el papel de los poderes Legislativo y Ejecutivo, pero no del Poder Judicial que no estara democrticamente legitimado y tcnicamente capacitado para tomar este tipo de decisin. Al mismo tiempo, casi todos los autores hasta los ms conservadores aceptan y defienden que el Estado social debe intervenir para garantizar la existencia fsica de la persona, el mnimo social. Para Maihofer (vase a Krell) no hay duda de que la dignidad humana y los derechos humanos de libertad e igualdad exigen una accin del Estado que garantice estos valores ms all de las garantas formales de la ley, a travs de las oportunidades reales existentes en la sociedad. Segn l, surge la pregunta de si esta accin no conllevara tambin la obligacin del Estado de conformar, y si fuera necesario, reformar la estructura real de la sociedad. El Tribunal Constitucional alemn extrajo el derecho a un mnimo de existencia del principio de la dignidad de la persona humana (artculo 1 de la Ley fundamental) y del derecho a la vida y a la integridad fsica, mediante una interpretacin sistemtica vinculada al principio del Estado social (artculo 20.I de la Ley fundamental). As, la Corte dispuso un aumento expresivo del valor de ayuda social (Sozialhilfe), valor mnimo de que el Estado est obligado a pagar a los ciudadanos que se encuentran en caresta. En esta lnea, su jurisprudencia acepta la existencia de un verdadero derecho fundamental a un mnimo vital. Para Alexy existe por lo menos un derecho social fundamental tcito. Al mismo tiempo, el Tribunal Constitucional ha dejado claro que este status mnimo indispensable no podra ser desarrollado por el Poder Judicial
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como un sistema de solucin acabado, sino que debe ponderarse a la luz de una casustica gradual y cautelosa. La teora del mnimo existencial, que tiene la funcin de atribuir al individuo un derecho subjetivo contra el poder pblico en casos de disminucin de la prestacin de los servicios sociales que garantizan su existencia digna, hasta hoy ha sido poco discutida en la doctrina constitucional brasilea (y creo que tambin en la latinoamericana), y todava no ha sido adoptada con sus consecuencias en la jurisprudencia del pas. En una de las pocas obras sobre al tema en Brasil, Ingo Sarlet11 muestra que el principio de la dignidad de la persona humana de la carta brasilea se debe utilizar para asegurar las condiciones existenciales mnimas de la poblacin a una vida saludable, y sugiere como directriz mnima los estndares establecidos por la OMS. Tambin en Blgica, la nocin de dignidad humana ya no se entiende como respeto que sera debido por una persona a una institucin, sino como aquel que, dentro de una preocupacin humanista, debe ser concedido tanto por las instituciones como por los particulares a una persona humana; sobre la base del principio de la dignidad humana y el derecho fundamental a la vida, el individuo puede requerir un mnimo de medios de subsistencia. De cualquier manera, el mencionado status mnimo social para la supervivencia incluir siempre una atencin bsica y eficiente de salud, el acceso a una alimentacin bsica y al vestido, la educacin primaria y la garanta de morada; el contenido concreto de ese mnimo, sin embargo, habr de variar de pas a pas. La idea del mnimo social se manifiesta tambin en los diferentes proyectos de ley, como un ingreso mnimo necesario de insercin en la sociedad. Pero es necesario reconocer la existencia de innumerables problemas que envuelven la aplicabilidad y justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales en todas partes, y no solo en Amrica Latina. As, afirmamos que no es posible simplemente procurar adoptar, sic et simpliciter, la doctrina alemana en nuestro contexto, sin procurar verificar nuestra realidad y nuestros problemas, ya que nuestra realidad socio-cultural y econmica es muy diversa. As la solucin adoptada en Europa no ser necesariamente la misma en Latinoamrica. Por otro lado, es de imaginar que existen obligaciones estatales envolviendo esta temtica, como veremos en seguida.
11 Sarlet, Ingo, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988, 6a. ed., Porto Alegre, Editora Livraria do Advogado, 2008.
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V. ALGUNOS ASPECTOS ACERCA DEL ROL

DE LAS CORTES PARA HACER JUSTICIABLES LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
Parece existir la tendencia de considerar los derechos econmicos, sociales y culturales como derechos menos exigibles que los derechos civiles y polticos. Es claro que esta postura acarrea inmeras consecuencias jurdicas y polticas. Este debate es inmenso y no nos vamos a detener en l. Basta decir que esta postura est desfasada.12 No es conveniente olvidar que en la Conferencia Mundial de Derechos humanos de Viena (1993), convocada por las Naciones Unidas, se aprob la Declaracin y el Programa de Accin de Viena, que entre su disposiciones se estableci:
Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y estn relacionados entre s. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, as como los diversos patrimonios histricos, culturales y religiosos, pero los estados tienen el deber, sea cuales fuesen sus sistemas polticos econmicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales.
Por otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC), al igual que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos sostienen en sus prembulos que: no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos econmicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y polticos. Debemos reconocer que es imposible la realizacin de los derechos civiles y polticos sin el goce de los derechos econmicos, sociales y culturales. En este sentido, recordamos el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos. En el prembulo de este protocolo, los Estados consideran:
La estrecha relacin que existe entre la vigencia de los derechos econmicos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y polticos, por cuanto las diferentes categoras de derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra
12 Garca Ramrez, Sergio (coord.), La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos humanos, vol. IV , Mxico, UNAM, 2008.
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su base en el reconocimiento de la dignidad humana, por lo cual exigen una tutela y promocin permanente con el objeto de lograr su vigencia plena, sin que jams pueda justificarse la violacin de unos en aras de la realizacin de los otros.
Mara Eugenia Montero13 relata las estrategias para la judicializacin de los derechos econmicos, sociales y culturales (DESC), como aspectos de derechos civiles indiscutiblemente judiciables. Resalta la autora que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado en los ltimos aos el llamado aspecto social de los derechos civiles, ahondando en el contenido del derecho a la vida y tambin del derecho a la integridad personal, en clave de indivisibilidad. Dicho tribunal regional ha pormenorizado el alcance de los derechos civiles desde la perspectiva de su componente social ampliando el horizonte de judiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales. As, el derecho a un nivel de vida adecuado (que funciona como principio rector y est integrado en nuestra opinin (y la de Montero) por los derechos a la alimentacin, a la salud, a la vivienda, a la educacin, etctera) ha sido interpretado como elemento inherente al ejercicio del derecho a una vida digna.14 A ese respecto remitimos al lector al trabajo de Rodolfo
13 Montero, Mara Eugenia, La judicializacin de los derechos econmicos, sociales y culturales de los grupos vulnerables en el sistema interamericano, La judicializacin de los derechos humanos, Lima, Asociacin Argentina de Derecho Internacional, Ediciones Legales, 2008, pp. 225 y ss. 14 Montero afirma: As lo dijo la Corte Interamericana en Villagrn Morales y otros (caso de los nios de la calle), en noviembre de 1999. En aquella ocasin la Corte interpret magistralmente el contenido del derecho a la vida, ampliando el horizonte tradicional en la materia y afirmando el principio de indivisibilidad de los derechos: En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no slo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino tambin el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los estados tienen la obligacin de garantizar la creacin de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho bsico y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra l. En sentido similar y profundizando el desarrollo jurisprudencial, el Tribunal Interamericano fall en el caso Instituto de reeducacin del menor vs. Paraguay, el 2 de septiembre de 2004: Expres claramente en trminos de indivisibilidad e interdependencia de derechos: En el anlisis sobre el posible incumplimiento del Estado de sus obligaciones derivadas del artculo 19 de la Convencin Americana, debe tenerse en consideracin que las medidas de que habla esta disposicin exceden el campo estricto de los derechos civiles y polticos. Las acciones que el Estado debe emprender, particularmente a la luz de las normas de la Convencin sobre los Derechos del Nio, abarcan aspectos econmicos, sociales y culturales que forman parte principalmente del derecho a la vida y del derecho a la integridad personal de nios, cfr. Montero, op. cit., p. 236.
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Figueroa Garca-Huidobro,15 de donde extraemos algunas conclusiones sobre este tema. Nos gustara, sin embargo, destacar el esquema de Eide,16 para quien todo derecho comprende tres niveles de obligaciones. La realizacin completa de cualquier derecho involucra la ejecucin de mltiples tipos de deberes, lo que lleva a distinguir tres niveles de obligaciones: a) obligaciones para evitar privar un derecho; b) obligaciones para proteger de la privacin, y c) obligaciones de auxilio al privado de su derecho. Todo derecho posee estos tres niveles. El deber de evitar la privacin es negativo, requiere mera abstencin, en tanto los deberes de proteger y de auxiliar son positivos y requieren intervencin de parte del Estado. Tenemos en primer lugar la obligacin primaria de respetar: 1. Requiere del Estado y de todos sus rganos y agentes que se abstengan de hacer algo que viole la integridad del individuo o infrinja su libertad de usar los recursos materiales disponibles para l en la forma en que considere mejor para satisfacer sus necesidades bsicas. 2. Obligacin secundaria de proteger: requiere del Estado y sus agentes las medidas necesarias para prevenir que otros individuos o grupos violen la integridad, libertad de accin u otros derechos humanos del individuo, incluyendo impedir el disfrute de sus recursos materiales. 3. Obligacin terciaria de satisfacer: requiere del Estado adoptar todas las medidas necesarias para asegurar a cada persona, dentro de su jurisdiccin, las oportunidades de obtener satisfaccin de sus necesidades, reconocidas en los instrumentos de derechos humanos, que no puedan ser aseguradas mediante esfuerzos personales. Parece claro que si nos interesa que los derechos sociales, econmicos y culturales sean satisfechos en su globalidad, entonces es necesario satisfacerlos en los tres niveles. Este esquema de obligaciones mltiples ha sido aceptado, desde hace mucho tiempo, no solo por doctrina comparada, sino por jurisprudencia internacional. La obligacin de proteger, como relata Miguel Carbonell,17significa que el Estado debe adoptar medidas destinadas a evitar que otros agentes o sujetos violen los derechos sociales, lo que incluye mecanismos no solamente
15 Garca-Huidobro, Rodolfo, Justificacin del rol de las cortes haciendo justiciables los derechos econmicos, sociales y culturales, en particular, el derecho a la proteccin de la salud, Revista chilena de Derecho, vol. 36, nm. 2, pp. 313-342. 16 Eide, Absjorn y Rosas, Allan (1995), Economic, Social and Cultural Rights: a Challenge, Textbook, Dordrecht 1, Martinus Nijhoff, pp. 15-40. 17 Carbonell, Miguel, op. cit. , p. 61.
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reactivos frente a las violaciones (como lo podra ser la creacin de procesos jurisdiccionales o sistemas de tutela administrativa), sino tambin esquemas de carcter preventivo que eviten que agentes privados puedan hacerse con el control de los recursos necesarios para la realizacin de un derecho. Las obligaciones de los poderes pblicos en materia de derechos sociales han sido detalladas por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU en su observacin general nmero 3, referida justamente a la ndole de las obligaciones de los Estados, que se dict en su quinto periodo de sesiones, en el ao de 1990. Observa Carbonell que el artculo 2.1 del pacto contiene tres expresiones de mximo inters: a) todo Estado parte se compromete a tomar medidas... por todos los medios apropiados; b) hasta el mximo de los recursos de que disponga; c) para lograr progresivamente. De hecho, el Comit de Naciones Unidas sobre los DESC adopt este esquema, declarando que la proteccin de dichos derechos es aplicable a todo derecho humano. Las directrices de Maastricht tambin recogen este esquema en la nmero 6.18 Tambin Figueroa recuerda que las obligaciones pueden ser de conducta definidas como un comportamiento que el sujeto debe ejecutar o abstenerse de ello. En contraste, las obligaciones de resultado se encuentran menos vinculadas a la eleccin de una lnea de accin y ms con los resultados de ella. Las obligaciones de resultado que reconocen el principio de poder elegir los medios son ms frecuentes cuando los Estados son llamados a promover o crear ciertas situaciones o estado de cosas dentro de su sistema jurdico. Beetham y Eide (vase a Figueroa) consideran que esta distincin es relevante para abordar las probabilidades de hacer exigible el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC). Las obligaciones asumidas por los Estados bajo el PIDESC parecen ser obligaciones de resultado ms que de conducta, ms de fines que de medios. Esto no implica que no existan obligaciones de conducta en el tratado, algo que explcitamente est reconocido por las directrices de Maastricht, nmero 7.
Maastricht Guidelines nm. 6. Like civil and political rights, economic, social and cultural rights impose three different types of obligations on States: the obligations to respect, protect and fulfil. Failure to perform any one of these three obligations constitutes a violation of such rights. The obligation to respect requires States to refrain from interfering with the enjoyment of economic, social and cultural rights. Thus, the right to housing is violated if the State engages in arbitrary forced evictions. The obligation to protect requires States to prevent violations of such rights by third parties. Thus, the failure to ensure that private employers comply with basic labour standards may amount to a violation of the right to work or the right to just and favourable conditions of work. The obligation to fulfil requires States to take appropriate legislative, administrative, budgetary, judicial and other measures towards the full realization of such rights. Thus, the failure of States to provide essential primary heath care to those in need may amount to a violation. w - -- - - -
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Lo que es importante es que si el PIDEAC est relacionado ms con obligaciones de resultado que de conducta, entonces s pueden ser justiciables tales obligaciones porque los resultados son susceptibles de alguna forma de control y, por ello, de alguna forma de justiciabilidad. Esta conclusin es relevante porque la distincin positivo-negativa tiene el propsito de bloquear la posibilidad de hacer justiciables los DESC. Finalmente, es preciso considerar que no todos los deberes involucrados en los DESC, tal como han sido reconocidos por el PIDESC, son deberes progresivos; algunos de ellos son efectivos de inmediato, tal como los ha reconocido el comentario general nmero 3, del Comit DESC del PIDESC, en la seccin 1, y el principio de Limburgo nmero 8. La razn de las prescripciones de PIDESC es que no existen restricciones presupuestarias ni consideraciones basadas en la escasez de recursos que impidan al Estado disear y comenzar a implementar planes con el propsito de asumir el cumplimiento de su deber de proporcionar una implementacin progresiva de los DESC segn sus propias capacidades financieras y de gestin. Salvo casos rarsimos, debera ser difcil para un Estado alegar que se encuentra total y completamente impedido para satisfacer un DESC en ningn nivel posible (Figueroa). Violaciones y deterioro de los DESC no ocurren solamente en lugares donde existe pobreza. Adems, los DESC pertenecen a todas las personas, pobres, de clase media y ricas, y las obligaciones de los tratados de respetarlas, protegerlas y satisfacerlas son transversales. En consecuencia, el cumplimiento del tratado puede ser supervisado independientemente del nivel de riqueza o pobreza de la sociedad de que se trate (Figueroa). Los pases pobres no tienen una obligacin menor respecto del PIDESC que los pases ricos, pues la obligacin de implementar esos derechos progresivamente est condicionada obviamente por los recursos econmicos disponibles en cada Estado. Ciertamente la implementacin mxima es obligatoria, pero ese mximo es diferente para diversos Estados. Esto ha sido reconocido tanto por los principios de Limburgo como por las directrices de Maastricht (Figueroa). VI. RETOS Y PERSPECTIVAS DEL CONSTITUCIONALISMO QUE AFECTAN AL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL DE HOY (LA CONTRIBUCIN DE DIEGO VALADS) Finalmente, quisiera destacar algunos problemas del Estado social (que se reflejan en la nocin de constitucionalismo social), o mejor dicho, examinar algunas presiones que han surgido contra el Estado social y sus posibles
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y eventuales soluciones. En este sentido, confieso que quien ha llamado mi atencin sobre la importancia del tema fue Diego Valads.19 En su texto, Valads, con mucha perspicacia analiza los problemas que afectan la legitimidad del Estado y su capacidad de respuesta. Intentaremos ahora reproducir extractos de su pensamiento. El constitucionalista afirma que una respuesta puede estar en una nueva estrategia cultural del Estado, que contemple que uno de los factores que contribuye a la concentracin del poder y de la riqueza, en las sociedades contemporneas, es el acaparamiento del conocimiento, con sus considerables repercusiones polticas y econmicas. La tesis del profesor se centra en que el Estado social intent disminuir los efectos de la concentracin de la riqueza, aunque en contrapartida acentu la concentracin del poder. En su opinin, las grandes burocracias, resultantes de las responsabilidades prestacionales del Estado social, generaron un amplio haz de efectos colaterales: corrupcin, clientelismo, abuso en ejercicio de poder, distorsin de los sistemas electorales, manipulacin meditica, etctera. En el orden productivo, los efectos negativos (inhibicin de la empresa privada, alteracin de las leyes del mercado, regulacin excesiva, entre otros) tambin fueron reiteradamente enfatizados. A partir de 1989, las presiones contra el Estado social se multiplicaron. El autor sostiene que el desmantelamiento del Estado no se plante como una accin dirigida solo contra el tipo de Estado que haba asumido compromisos de naturaleza social, se hizo tabla rasa y se propuso la compresin del aparato normativo, administrativo y econmico del Estado. Al contrarrestar as la concentracin del poder en el Estado, se produjo una transferencia que abri un nuevo y amplio espacio a los poderes fcticos. Los fragmentos de poder han sido atrados por entes no regulados por el derecho pblico y, por consiguiente, ajenos a los controles polticos y jurdicos, cuyo ejercicio contribuye a garantizar las libertades pblicas y privadas. Se ha venido generando una especie de Estado intangible, disperso, inasible, compuesto por entes privados que ejercen funciones de poder poltico, que no pueden ser confundidos con los conocidos grupos de inters y presin caracterizados por la ciencia poltica. Formalmente el poder sigue residiendo en el Estado, aunque materialmente tiende a ser atrado por entes privados en un esquema que hace coincidir una alta concentracin de riqueza y de poder poltico. Por primera
19 Valads, Diego, Consideraciones sobre el Estado constitucional, la ciencia y la concentracin de la riqueza, en Grau, Eros y Srvulo da Cunha, Srgio (coords.), Estudos de direito constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva, So Paulo, Malheiros Editores, 2003, pp. 695-717.
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vez, sin embargo, desde que la Constitucin se convirti en el estatuto del poder est dejando de corresponder a la realidad estatal, porque ahora el centro de incidencia est representado por las corporaciones. Aunque siempre han existido tensiones y contrastes entre la realidad normada y la norma, en la vida actual del Estado ha aparecido un orden normativo sui gneris dictado por los intereses corporativos. Los tratados de comercio tradicionales se adoptaban entre los Estados en nombre de sus propios intereses polticos, de ah que incluso solan incluir la voz amistad. En cambio, los nuevos tratados de comercio tienen como propsito abrir espacios a las grandes corporaciones internacionales y obedecen a una nueva mecnica contractual, privilegindose su estructura multilateral y auspiciando, con esto, la adopcin de clusulas muy rgidas. Estos tratados corresponden a una visin orbital de la divisin de trabajo que, esquemticamente, corresponde a dos grandes rubros: por un lado el saber, y por otro el hacer. La mayor concentracin del saber va acompaada de la concomitante concentracin de riqueza. Los tratados comerciales as concebidos se han convertido tambin en una forma de estatuto del poder. Las Constituciones rigen las exterioridades del poder, y los tratados propenden a regular los procesos interiores reales. La administracin de los tratados comerciales es una fuente de poder, y el derecho de los tratados de comercio tiende a convertirse en un verdadero derecho de poder. Estos nuevos instrumentos de regulacin del poder, los tratados de comercio, estn fuera del alcance de los ciudadanos. A los ciudadanos se les ha dejado que sigan operando con una Constitucin que solo regula una parte del proceso real del poder. El sistema representativo y el sistema democrtico ofrecieron instrumentos de garanta, aunque no siempre hayan sido todo lo eficaces que se esperaba. Aun as, el individuo y la sociedad se sentan vinculados con el quehacer del Estado, aunque una parte de sus decisiones les fueran desfavorables. Pero la relacin ha ido cambiando; ante el poder llamado global, los tradicionales medios de defensa de la sociedad se han ido opacando. La poltica de empleo, de salario, de crdito y de desarrollo quedan fuera de su control; sus representantes resultan ajenos al ejercicio del poder real en esos rubros cruciales. Desde un punto de vista formal, el Estado sigue siendo el titular del monopolio jurdico de la coaccin; pero, desde la perspectiva fctica, el Estado ha perdido parte de su autonoma decisoria. No cabe pues, una aseveracin tajante en el sentido de que el Estado ha terminado. El poder poltico no se crea ni se destruye, solo se transforma. En este caso, el Estado constitucional, regulado y controlable, puede dejar su lugar,
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as sea parcialmente, a un Estado intangible, ajeno a la Constitucin y por ende no controlado. Por ello, el problema que afrontaremos en el futuro no es la dilucin del Estado, sino cul ser el tipo de Estado que surja de la actual crisis. Conforme con los modelos conocidos, las opciones se sitan entre el Estado constitucional y el Estado totalitario. La imposicin de una ideologa puede darse de muchas maneras, mxime con los rbitros de comunicacin de que se dispone. Uno de esos fenmenos es la pobreza, acompaado de un ostensible aumento de la concentracin de la riqueza.20 En el siglo XXI la pobreza amenaza de una manera an ms contundente, pues est afectando la estructura del poder de los pases ms poderosos. Los efectos de la pobreza transcienden las fronteras nacionales donde se padece y se proyectan, incluso sobre las sociedades opulentas. Las presiones migratorias que resienten Europa y Estados Unidos son consecuencia directa de la pobreza que sufren Asia, frica y Amrica Latina. La pobreza se ha puesto en marcha, atrada por los espacios de mayor concentracin de riqueza. Esta migracin, desordenada e indeseable para los pases receptores, est convirtindose en un factor ms que presiona la estructura del Estado y que lo empuja hacia versiones de rigidez autoritaria. Obsrvese, en este sentido, la actitud xenofbica que algunos partidos alimentan en Alemania, Austria, Francia, Italia y Portugal, por ejemplo. El vuelco conservador de muchos electores est vinculado con ese sentimiento de rechazo al emigrante, y se traduce en sufragios para la derecha. La tesis de Valads consiste en que la concentracin del poder poltico y de la riqueza resultan posibles por la concentracin del conocimiento; este autor afirma:
En Brasil vase el anlisis de Rosa Mara Marques y quilas Mendes: ...Concluiuse que no h impedimento entre o desenvolvimento da poltica econmica do governo Lula, voltado para o grande capital, em particular o financeiro, e a realizao de programas direcionados s parcelas mais pobres da populao, tal como o Bolsa Famlia. O programa de transferncia de renda desenvolvido pelo governo Lula de fato alterou as condies de existncia das famlias beneficiadas, retirando-as da pobreza absoluta. Contudo, ao no estar associado a mudanas estruturais, pois os determinantes da pobreza no foram alterados, no impede que novos contingentes nessa situao surjam e nem que essas famlias possam, no mdio e longo prazo, viverem sem esses recursos. Apesar de o Bolsa Famlia no constituir um direito, sendo um benefcio decorrente de um programa governamental, a rigor no pode ser comparado com as tradicionais polticas assistencialistas, voltadas aos segmentos excludos minoritrios que, no falar da literatura, estavam margem da dinmica da sociedade. Um novo conceito precisa ser elaborado para a realidade brasileira, pois quase 50 milhes de brasileiros no podem ser considerados uma minoria e nem possvel se defender que estejam margem da acumulao capitalista brasileira. Servindo a dois senhores: as polticas sociais no governo Lula, Revista Katl, Florianpolis, vol. 10, nm. I, 2007, pp. 15-23. w - -- - - -
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El Banco Mundial estima que aproximadamente la mitad del producto interno de algunos pases altamente desarrollados procede de la generacin de nuevos conocimientos. Los pases receptores de tecnologa importada son autnticos tributarios que contribuyen a la concentracin de la riqueza de quienes disponen de los recursos para impulsar el desarrollo experimental. La velocidad de obsolescencia de las tecnologas est dictada por apremios de riqueza. La sustitucin de computadoras, por ejemplo, va ms all de la conveniencia del consumidor medio, y se le impone por las necesidades de los grandes usuarios que demandan nuevos productos. Por otra parte, incluso los pases exportadores de bienes de productos industriales son generadores de regalas debidas a la propiedad industrial, y dependen de bienes de capital que solo se producen en los pases de mayor desarrollo. Las sociedades del conocimiento han identificado un nuevo instrumento de dominio que est generando notables desigualdades y contrastes en el mundo.
Y ms adelante sostiene que es a travs de la cultura, entendida como un conjunto de smbolos, convicciones, valores e ideas compartidas, como la sociedad puede creer que el Estado es capaz de poner en prctica polticas de adjudicacin que restauren, tanto como sea posible, el equilibrio en las relaciones sociales La concentracin de la riqueza no es una decisin directa del Estado contemporneo, pero s es una consecuencia de la abstencin del Estado para regular procesos lesivos de los intereses sociales.
() No existen frmulas de igualacin, pero s de compensacin. Una de ellas es franquear a todas las sociedades la posibilidad de generar nuevos conocimientos. El desarrollo experimental no debe estar vedado a ninguna sociedad; y all donde los recursos locales no sean suficientes para generar una masa crtica que permita impulsar la generacin de conocimientos, deben adoptarse medidas de cooperacin internacional encaminadas a ese objeto.21
En este ambiente, creo que los derechos sociales, econmicos y culturales son verdaderamente necesarios para dar un salto de mejora en la cualidad de vida de todos los ciudadanos en Latinoamrica. No tenemos respuestas para las variadas interrogantes que nosotros mismos colocamos, pero parece claro y necesario implantar una poltica nacional y regional (con vigilancia internacional) con el objetivo de promover un alivio rpido de la pobreza que asola nuestra regin, y establecer la ruptura de su ciclo intergeneracional por medio de la transferencia de ganancias, con polticas que de facto hagan que el pueblo suba en la escala social con mayor cono21
Valads, Diego, Consideraciones sobre el Estado constitucional, op. cit., p. 710.
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cimiento y empleo con dignidad para mayores contingentes de poblacin activa. Queda, finalmente, la alerta del Statement to the World Conference on Human Rights on Behalf of Commitee on Economic, Social and Cultural Rights:
En efecto, democracia, estabilidad y paz no pueden convivir con condiciones de pobreza crnica, miseria y negligencia. Adems, esta insatisfaccin crear grandes y renovadas escalas de movimientos de personas, incluyendo flujos adicionales de refugiados y emigrantes, denominados refugiados econmicos, con todas sus tragedias y problemas. (...) Derechos sociales, econmicos y culturales deben ser reivindicados como derechos y no como caridad y generosidad.
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ANLISIS INTERDISCIPLINARIO DE LOS ARTCULOS 7O. Y 135 DE LA CONSTITUCIN POLTICA MEXICANA EN RELACIN CON LAS REFORMAS AL ARTCULO 123 Luis J. MOLINA PIEIRO*
SUMARIO: I. Primera parte. II. Segunda parte. III. Tercera parte.
I. PRIMERA PARTE 1. Referencias ideolgicas y tericas necesarias El constucionalismo democrtico liberal del siglo XVIII y las primeras dcadas del siglo XIX, tanto norteamericano como europeo, legaliz y defini con certeza, dndoles seguridad coactiva, a los intereses y valores de la burguesa capitalista. Este hecho permiti un desarrollo inusitado que se vincul e identific con el desarrollo cientfico aplicado a la industria, generando una nueva estratificacin social que puso de manifiesto las causas estructurales de la desigualdad en las sociedades modernas. Este reacomodo urbano industrial de los elementos y factores de la produccin, propici a finales del siglo XIX la discusin ideolgico-poltica y poltica prctica socialista, en la cual el papel de la organizacin de los trabajadores fue determinante. El anlisis cientfico poltico-social de la segunda mitad del siglo XIX, que se vincul al origen de las ciencias sociales la sociologa (Augusto Comte) y la economa poltica materialista histrica (Carlos Marx), tuvo una actitud peyorativa sobre el derecho constitucional liberal. Para el positivista Augusto Comte,1 el derecho constitucional era un prototipo de pensamiento metafsico que el estadio cientfico positivista superaba. Para el
* Reconocimiento catedrtico UNAM, nivel II como profesor de tiempo completo titular C definitivo, adscrito a la Divisin de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM. 1 Comte, Augusto, Ensayo de un sistema de poltica positiva, Mxico, UNAM, 1979.
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materialista Marx,2 la Constitucin era una superestructura que formalizaba y legalizaba la explotacin, la desigualdad y la injusticia material de la sociedad. En este ambiente cientfico social, el derecho constitucional fue crticamente analizado y el resultado fue negativo. El demcrata social y acadmico insipiente F. Lassalle,3 en 1862, en sus conferencias sobre el tema Qu es una Constitucin? afirm que si ella no era la suma de los factores reales de poder, se reduca a ser una hoja de papel. Lassalle, como anteriormente Saint Simn4 en sus cartas dirigidas a los seores capitalistas, Jellinek5 en su Teora general del Estado (1900) y Carl Schmitt6 en su Teora de la Constitucin (1927), se refera a incluir en el texto constitucional los intereses de la nueva clase producto de la industrializacin: la clase obrera, intereses que al legalizarse racionalizaran el conflicto evidente entre los propietarios de las fbricas y quienes en ella laboraban, ya organizados en lo que vendran a ser los sindicatos, los cuales desafiando al patrn y al gobierno mediante la huelga presionaban para que sus demandas fueran escuchadas y atendidas. La democracia liberal solo haba incluido los derechos individuales, y olvidaba los derechos colectivos de la clase trabajadora, pues su origen burgus satisfaca los intereses propios de su clase, desde la amplia concepcin del tercer Estado que introdujo el abate Sieys7 en los debates polticos y jurdicos de la Revolucin francesa, y su accidentado devenir en los orgenes institucional-constitucionales modernos europeos. Los derechos individuales que vinculan la definicin jurdica de las libertades, convirtindolas en garantas, con la dignidad de la persona nica e incanjeable, no daban cabida a los derechos colectivos de la clase obrera que surgi hasta la aplicacin de la mquina al sistema de produccin, en la Revolucin Industrial, masificando y concentrado a la poblacin obrera y a sus familias en un nuevo tipo de ciudades, las urbano-industriales. Este hecho gener en poco tiempo nuevas ideologas que se alejaron y rompieron, algunas de ellas drsticamente, con la democracia liberal; es el caso del
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Marx, C. y Engels, F., Manifiesto del Partido Comunista. Obras escogidas, Mosc, Progreso, Lassalle, F., Qu es una Constitucin?, Buenos Aires, Ediciones Siglo XX, 1964. Saint Simon, H. de, El sistema industrial, Madrid, Ediciones de la Revista del Trabajo, Jellinek, Georg, Teora del Estado, Mxico, Compaa Editorial Continental, 1956. Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, Mxico, Editora Nacional, 1922. Lefebvre, G., La Revolucin francesa y el Imperio, Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
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1960.
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comunismo de los soviets8 (1917-1921-1990) y el nacionalsocialismo, cuya mxima manifestacin de agresividad fue el nazismo hitleriano9 (19331945). El positivismo estudia al derecho vigente o al que ha estado vigente en un territorio. La vigencia jurdica implica el tiempo desde que la ley se publica hasta que esta es abrogada o derogada. Tambin el positivismo estudia que la coaccin sea eficaz para que la ley se cumpla voluntariamente o se ejecute por la fuerza monopolizada por el gobierno del Estado, sin interesarse por los valores contenidos en la ley. El constitucionalismo social super, al igualarlos, mediante la proteccin legal en las relaciones obrero-patronales, el principio jurdico de la soberana de la voluntad de las partes en la celebracin de los contratos civiles y mercantiles, que partan del supuesto, desde la antigua Roma, de una igualdad material entre las partes que usualmente los celebraban. Igualar derechos, limitndolos a una de las partes y protegiendo legalmente a la otra, es la esencia del derecho del trabajo. La conciliacin de los intereses obrero-patronales, forzada por la ley, fue el mecanismo o el instrumento que ampli, despus de la Segunda Guerra Mundial, las ideologas socialistas y las democrticas en sus distintas modalidades, uno de sus principios fundamentales fue la creencia en que el sistema capitalista modernizado tiene la capacidad para resolver sus conflictos racionalizndolos; racionalizar es solucionar conflictos en la ley, dando a la bilateralidad una dimensin social. El inters que se protege (A) frente al otro (B), es recproco; derecho y obligacin que permiten el mantenimiento, funcionamiento y desarrollo del sistema de produccin capitalista, cuyo objetivo tico debe ser propiciar la igualdad y la movilidad sociales mediante la capacidad de dar trabajo productivo, equitativamente remunerado, a la poblacin econmicamente activa de un pas. 2. Ambiente en que surgi el derecho del trabajo en Mxico La Revolucin mexicana de 1910 fue un movimiento propiciado por un grupo democratizador-electoral que encabez Francisco I. Madero, miembro de una familia de hacendados en una regin semirida del pas. Su queja principal es la permanencia (reeleccin) en la presidencia de la Repblica del general Porfirio Daz; este reclamo se manifiesta con claridad en su lema Sufragio efectivo, no reeleccin, que posteriormente hizo suyo el movi8 9
Lenin, V . I., El Estado y la Revolucin, Mosc, Edicin en Lenguas Extranjeras, 1947. Hitler, Adolfo, Mi lucha, Barcelona, Mateu, 1962.
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miento constitucionalista encabezado por Venustiano Carranza, senador de la Repblica en el gobierno porfirista, en torno a l crecieron los caudillos revolucionarios lvaro Obregn y Plutarco Elas Calles. Esta ideologa democratizadora fue incluyendo, en el violento proceso revolucionario, principios y afanes de diversos pensamientos socialistas que haban surgido en la discusin de la segunda mitad del siglo XIX en los pases industriales, incluyendo de manera relevante las demandas radicales de los idelogos anarquistas, especialmente Kropotkine.10 En Mxico, como ha sido una constante desde su origen semioccidental, se le da a la ley una funcin transformadora de la realidad, sin tener en cuenta, paradjicamente, a esta ltima. Mientras ms lejos est una ley de la realidad, su idea de factor de cambios se acenta; fue el caso del artculo 123 en 1917, que se formaliza (constitucionaliza) en un entorno de lucha armada en algunas partes del pas y en otras, en un entorno de estancamiento y/o parlisis econmica al suspenderse, por la violencia imperante, la produccin agropecuaria sustentada en las haciendas latifundistas del pas. En Mxico (hecho social particularmente evidente) cuando se publica la Constitucin de 1917, la estructura social no es urbana ni el sistema de produccin es capitalista industrial. La norma no tiene mucho que ver con la realidad. Quien manda tiene la creencia de que la ley posee un poder transformador sobre la realidad, idea que persiste desde la creacin artificiosa del Ayuntamiento de la Villa Rica de la Veracruz en 1519 por Hernn Corts11 y su grupo. Este pensamiento es contrario al derecho poltico de finales del siglo XIX y principios del siglo XX, especialmente el alemn (Lassalle, Jellinek, Schmitt), que tanta influencia tuvo en el mbito acadmico de los constitucionalistas mexicanos de la primera mitad del siglo XX, para quienes la Constitucin es un conjunto de decisiones polticas fundamentales que se convierten en normas por voluntad del legislador, decisiones que consecuentemente se vinculan con los factores reales de poder, sobre todo de los emergentes, ya que un sistema social que integra mltiples subsistemas solo puede funcionar en la medida de la capacidad coactiva del derecho, identificado en estas teoras como sistema prioritario en el funcionamiento del sistema social total, jugando un papel condicionante e incluso determinante, en algunas sociedades, el sistema econmico de produccin. El artculo 123 de 1917 no puede ser considerado como una labor de ingeniera constitucional; la ingeniera es el arte de aplicar conocimientos
Kropotkine, Pedro, La conquista del pan, Mxico, Maucci Hermanos, s. f. Corts, Hernn, Cartas de la relacin de la Conquista de Mxico, Mxico, Espasa-Calpe Mexicana, 1961.
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cientficos a la invencin, perfeccionamiento o utilizacin de la tcnica industrial.12 Por ello, esto que se dice del artculo 123 es una creencia con visos de utopa o de quimera, sin embargo, esa creencia transform indiscutiblemente la realidad mexicana y sirvi para crear y desarrollar instituciones fundamentales para la comprensin del establecimiento y desarrollo del sistema poltico mexicano, como son el federalismo centralizador, el sindicalismo como sector de apoyo poltico y social del partido en el gobierno (1930-1988) y el tripartismo en la organizacin, as como el funcionamiento de instituciones importantes para Mxico, como el IMSS y el Infonavit. En 1917 en Mxico eran hechos sociales particularmente evidentes: la inexistencia de un sistema de produccin capitalista industrial y de una sociedad urbana-industrial. Los antecedentes obreros de la Revolucin mexicana y de la Constitucin son ms referencias retricas que manifestaciones de la clase trabajadora como factor real de poder, son los casos de las huelgas de Ro Blanco y Cananea; el programa del Partido Liberal de 1906, documento que promovi el idelogo anarquista Ricardo Flores Magn;13 la alianza obrero-revolucionaria de los batallones rojos con el ejrcito constitucionalista (Pacto de la Casa del Obrero Mundial 1915); as como los vehementes discursos de los diputados constituyentes que participan en los debates referentes al artculo 123.14 Puede decirse que la inclusin de los derechos individuales de los trabajadores y sus familias, y de los derechos colectivos del trabajo, representados legalmente por sus sindicatos, poco o nada tienen que ver con la realidad de 1917; como lo han sido muchas disposiciones legales desde los orgenes institucionales de lo que hoy es Mxico, las decisiones fueron producto de la conviccin de que constitucionalizando y legalizando puede cambiarse la realidad, cambio que depender en buena medida de aplicar, por quienes gobiernan, eficazmente la coaccin. Por esta razn, emocin y hecho histrico, entre los mexicanos la caracterstica primordial con la que se identifica al derecho es la coaccin, es decir, que se impone por la fuerza legal cuando con conocimiento de causa o sin l, se le imputa. Derecho es equivalente a fuerza, cuya legitimidad se ha puesto en entredicho, como lo muestra la accidentada y anrquica historia de 1821 a 1872 (restauracin de la Repblica), en que Benito Jurez impone con fuerza eficaz el cumplimiento de la fuerza legal, misma que consolida Porfirio
Pequeo larousse ilustrado, Buenos Aires-Mxico, Larousse, 1972. Flores Magn, Ricardo, Tribuna roja, t. III, Mxico, Ediciones del Grupo Cultural Ricardo Flores Magn, 1921. 14 Derechos del pueblo Mexicano. Mxico a travs de sus Constituciones, t. VIII, Mxico, Cmara de Diputados del Congreso de la Unin, XLV Legislatura, 1967.
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Daz (1877-1884-1911). Fuerza coactiva que nuevamente se vuelve ineficaz frente a la violencia atomizada tras el asesinato de Madero en 1912 y de Zapata en 1913. Los caudillos revolucionarios constitucionalistas restablecen el orden legal coactivo eficaz, tras el asesinato del general Obregn, al reelegirse como presidente en 1928, perpetrado por un fantico religioso vinculado al movimiento cristero (1926-1929). El maximato de Calles impone un nuevo orden legal coactivo eficaz mediante la creacin de un partido poltico que aglutina, por temor o conviccin, a los caudillos revolucionarios. Partido que en poco tiempo promueve la creacin de organizaciones polticas de los grupos mayoritarios del pas, as como de su elite militar-poltica, de la elite capitalista mercantil y de la incipiente lite industrial relacionada, subordinada y dependendiente del capitalismo mundial, especialmente el norteamericano, el cual estaba vinculado en sus intereses con los bienes propiedad de la nacin en los trminos del artculo 27 constitucional (minera, energa elctrica-hidrulica y sobre todo petrleo). A partir de la estabilidad poltica lograda en 1929, la creacin del Partido Nacional Revolucionario (PNR), en el que juega un papel destacado el apoyo de los obreros de la Confederacin Regional Obrero Mexicana (CROM), la vinculacin del gobierno fuerte con las fuerzas econmico, sociales y polticas nacientes (organizaciones campesinas y obreras), se formaliz, dando certeza y seguridad a los diversos intereses a travs de un rgimen presidencial pragmtico que en alguna medida cre, por medio de la ley, los factores reales de poder social emergentes: campesinos y obreros, que se convirtieron en los sectores de apoyo del partido en el gobierno; asimismo, promovi la organizacin de la clase capitalista-patronal. La fraccin XVI del artculo 123, que ha permanecido intocada, seala Tanto los obreros como los empresarios tendrn derecho para coaligarse en defensa de sus respectivos intereses, formando sindicatos, asociaciones profesionales, etctera. Corporativismo que no tiene en su origen ni en su desarrollo nada que ver con el fascismo alemn, en el cual una comunidad que se convierte en sociedad industrial mantiene su densa integracin comunal y se fija como tal un destino como nacin o como raza (espritu del pueblo-alma nacional), lo que desde luego no haba en una sociedad mestiza analfabeta con pocos lazos nacionales de identidad. La institucionalizacin de la Revolucin mediante la creacin de un partido poltico (1929) fue la cima del quehacer repacificador del grupo revolucionario, cuya facticidad poltica era la del triunfador, y su legitimidad jurdica y legal se sustentaba en haber propiciado y defendido la Constitu w - -- - - -
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cin publicada el 5 de febrero de 1917, que en el devenir del proceso del Constituyente Permanente (1916), en uso de su soberana, tom decisiones no liberales respecto a un elemento esencial del liberalismo constitucional del siglo XIX: el derecho de propiedad. El artculo 27 determina que el establecimiento de la propiedad privada es una voluntad de la nacin, vinculada desde entonces con el presidente de la Repblica. Institucin que se supone tiene la fuerza fsica suficiente para ser eficaz en la aplicacin de la coaccin en beneficio de los bienes jurdicamente protegidos. La nacin en un Estado federal presidencialista solo puede estar representada, para efectos de su dominio patrimonial, por el titular del Poder Ejecutivo federal. Es obvio que dicha representacin debe vincularse a su competencia, misma que se compagina con la competencia del Congreso de la Unin (artculo 73 de la Constitucin poltica). El sindicalismo se fortaleci, ya que se desarroll dentro de empresas que por disposicin constitucional se vinculaban radialmente con el gobierno federal, son los casos de los sindicatos de Petrleos Mexicanos Pemex (1938) y de la Comisin Federal de Electricidad (1913), empresa que se reorganiz en 1917 y se nacionaliz en 1964 (Lpez Mateos). El Sindicato Nacional de Trabajadores Petroleros es una fuerza prioritaria de la Confederacin de Trabajadores de Mxico (CTM) creada en 1936, y jug un importante papel, junto con otras organizaciones de trabajadores, en la expropiacin petrolera de 1938, que realiz el presidente Lzaro Crdenas. La expropiacin fue un hecho determinante en el fortalecimiento del gobierno presidencial emanado de la revolucin, el cual por otra parte, a travs del sector campesino, especialmente la CNC creada en 1938, realizaba una poltica de reparto agrario que represent hasta los aos ochenta uno de los quehaceres prioritarios del gobierno presidencial priista, a pesar de que, desde la dcada de los cincuenta, en el gobierno del presidente Alemn, se saba que el ejido y la pequea propiedad en tierras ridas y semiridas no era una solucin viable al problema de la miseria, aunque s era todava un xito poltico. En la Constitucin mexicana de 1917 la justicia social tena dos ejes prioritarios: el reparto de tierras y otras figuras sui gneris, los cuales formalizaron en el artculo 27 de la Constitucin poltica, en beneficio de campesinos, ejidatarios, agricultores, ganaderos, etctera, y en el cumplimiento de los derechos de los trabajadores, formalizados en el artculo 123. En materia laboral, la interrelacin funcional entre los derechos de la clases trabajadora y patronal con la intervencin del gobierno se explica en la figura jurdica del tripartismo, que polticamente es congruente con la conviccin de que los conflictos de intereses pueden ser racionalizados en la ley y debidamente
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resueltos de acuerdo con ella, con la intervencin de los representantes de ambas clases bajo la concertacin de los intereses contrapuestos, con la intervencin del gobierno. 3. Sealamiento del objeto Esta investigacin cae dentro del marco de la sociologa emprica (documental) del derecho y de la poltica, y analiza al orden jurdico como un mecanismo adecuado para la solucin racional de los conflictos de intereses y de creencias, por lo que su objeto de investigacin son las reformas al orden jurdico, considerndolas como una adecuacin funcional y estructural de los cambios de posicin de los intereses y de las creencias sociales, producto de las interrelaciones en proceso de modificacin permanente del sistema social vigente. La investigacin se refiere al anlisis de los procesos que reforman el orden jurdico, especialmente al constitucional, con el objetivo inicial de describir, para con posterioridad interpretar y probar, de ser el caso, empricamente, qu factores formales y reales de poder normativizan la defensa de sus intereses y/o creencias, partiendo del supuesto de que estos intereses emergentes son compatibles con los prioritarios de los sistemas sociales imperantes, transformacin jurdica que no pretende la alteracin sustancial del orden poltico establecido mediante el ejercicio de la accin revolucionaria. No olvidemos el desarrollo que tiene el anlisis dialctico que relaciona el estudio del derecho con las fuerzas econmicas de los sistemas capitalistas en su consolidacin ideolgica y sus coyunturas revolucionarias; ni la tesis generada por la inteligencia poltico-prctica mexicana en el sentido de que el orden jurdico, especialmente el constitucional, pretende ser un modelo de cambio social revolucionario cuyo proceso y aceleracin se garantiza con la fuerza coercitiva del Estado, cambiando as algunos de los fines del derecho y, sobre todo, de sus funciones, entresacados de las teoras jurdicas occidentales contemporneas, ya que considera a la ley como un factor cuya funcin, al procurar el cambio de la realidad, se aleja de los principios jurdicos de la estabilidad, partiendo del supuesto de que la realidad es injusta y que su transformacin puede hacerse mediante el adecuado ejercicio y cumplimiento de las normas. Por otra parte, en un pas como el nuestro con poca investigacin emprica en estas materias, las conclusiones a que se llega quedan en el nivel descriptivo o en la prueba de teoras de poco o mediano alcance, que sirven
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de base para el planteamiento de nuevas hiptesis, muchas de las cuales ya han sido presentadas por otros tericos del derecho y la sociologa, que trabajan con mtodos y tcnicas distintos, y por ensayistas con intuicin genial y estilo literario universalmente reconocido, como el caso de Octavio Paz.15 4. Definiciones operacionales Sistema social lo entendemos como un sistema total en proceso permanente de cambio, por lo que sus contornos y lmites son imprecisos; est integrado por varios sistemas sociales que se interaccionan, modifican, reforman y adecuan recprocamente, siendo los ms relevantes el sistema econmico, el sociocultural, el poltico (factores reales de poder), el de gobierno (factores formales de poder), el jurdico (derecho positivo vigente) y el de creencias sociales (valores sociales e ideologa del sistema de gobierno). Factor real de poder es el que representa algunos intereses o creencias vigentes o emergentes en los sistemas sociales que tienen posibilidades efectivas de condicionar, cuando no determinar, el desplazamiento de la estructura formal de poder (gobierno) mediante la reforma al orden jurdico. Factor formal de poder es la autoridad competente en las distintas instancias (rganos) de gobierno para tomar decisiones de importancia o trascendencia poltica, como son las reformas al orden jurdico. Detentador mximo de los factores formales de poder es el presidente de la Repblica, quien se convierte en factor real de poder cuando como representante de la nacin afecta positiva o negativamente su propiedad en los trminos del artculo 27 de la Constitucin. Conflicto artificialmente creado es el enfrentamiento propiciado por la aparicin de nuevas fuerzas sociales, cuyos intereses emergentes no afectan en forma directa al correcto funcionamiento de los sistemas sociales, y que es aprovechado por los factores formales de poder de mayor jerarqua, con el apoyo de los factores reales de poder, para fijar o modificar las reglas del juego poltico. Institucin artificiosamente creada es la que por decisin de quien gobierna se constitucionaliza o legaliza una institucin, normalmente inspirada en un modelo extranjero (derecho comparado), cuando se carece en el pas de los elementos que la integran y le dieron origen (imitacin extralgica).
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Paz, Octavio, El laberinto de la soledad, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1981.
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Populismo es la accin dirigida por el detentador mximo del poder formal con la intencin de lograr un xito poltico a bajo precio econmico, por lo que estas acciones tienen poca repercusin en los dems sistemas sociales. Estabilidad poltica: mantenimiento de la paz social o el orden pblico mediante consenso, convencimiento, persuasin, presin no fsica y represin minoritaria y espordica. 5. Teora sobre los mecanismos-causas de las reformas y efectos constitucionales en Mxico Los tres aspectos tericos que presento a continuacin son la parte integradora y culminante de una serie de investigaciones empricas muy concretas que he realizado de 1968 a la fecha.16 Los mecanismos de reforma constitucional en Mxico son producto de: 1. El cambio de prioridades de los factores reales de poder intereses y/o creencias de los sistemas sociales imperantes. 2. Actitudes polticas populistas del presidente de la Repblica. 3. Solicitud de solucin racional de los conflictos por parte de grupos representativos de nuevas fuerzas y corrientes sociales pertenecientes a los factores formales de poder y/o a los grupos polticos emergentes que se adecuan en lo general a las reglas del juego poltico establecidas o impuestas. En relacin con el primer aspecto terico, mis conclusiones detalladas son las siguientes: a) El que de 1917 a 2009 se haya reformado, en mltiples ocasiones, el artculo 123 constitucional, se debe a que los factores reales de poder econmico y poltico-social del proceso industrial responden en su organizacin y funcionamiento al criterio de modernidad, tanto en lo que se refiere a los empresarios (organizados en cmaras u otras instituciones) como a los lderes de los trabajadores de esas empresas (organizados en sindicatos pertenecientes a centrales obreras). Personas e instituciones que consideran que la forma ms adecuada de resolver sus conflictos de intereses, compatibles en trminos generales
16 Molina Pieiro, Luis Jorge, Estructura del poder y reglas del juego poltico en Mxico, Mxico, UNAM, 1976; idem, Descripcin de un conflicto, Mxico, UNAM, 1979; idem, Aportes para una teora del gobierno mexicano, Mxico, UNAM, 1988; idem, Temas de sociologa jurdica, Mxico, UNAM, 1996; idem, Poltica y derecho, Mxico, Porra, 2000.
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dentro del sistema, es mediante la adecuacin de la norma jurdica a la realidad cambiante. Creencia de la sociedad industrial en proceso de modernizacin, surgida de la necesidad de definir con certeza los distintos intereses en juego para su seguridad jurdica. b) El hecho de que el mayor nmero de las iniciativas de reformas constitucionales al artculo 123 hayan sido enviadas al cuerpo legislativo competente por el presidente de la Repblica, puede considerarse, hasta 1994, como un ritual que demuestra la estrecha relacin entre los factores reales de poder econmico, industrial, moderno y el poder formal. c) El hecho descrito anteriormente, hasta 1994, puede considerarse adems como la existencia de canales efectivos de comunicacin y/o de presin entre los representantes de los intereses empresariales y obreros y el presidente de la Repblica. En relacin con el segundo aspecto terico, mis conclusiones detalladas son las siguientes: a) El presidente de la Repblica inicia reformas al orden constitucional, como son la realizada al prrafo inicial del artculo 123 de 1978 (presidente de la Repblica, Jos Lpez Portillo), que incorpora a nivel constitucional el derecho al trabajo digno y socialmente til a que tiene derecho toda persona, y la que determin en 1986 (presidente de la Repblica, Miguel de la Madrid Hurtado) que los salarios mnimos generales debern ser suficientes para satisfacer las necesidades de un jefe de familia y proveer la educacin de los hijos, como una accin jurdica de trascendencia poltica vinculada al populismo, cuando con ellas no se afectan directa o indirectamente a los factores reales de poder en sus intereses y/o creencias. b) Los factores reales de poder dejan en libertad al presidente de la Repblica de modificar expectativas y reglas del juego poltico que no los afecten directamente, lo que le permite reafirmar su posicin jerrquica entre los factores formales de poder. c) El subdesarrollo sentido en Mxico vincula al populismo presidencial con el paternalismo presidencial, y este tiene entre sus orgenes la creencia social de los grupos marginados y semimarginados del pas en la solucin de los conflictos de orden jurdico por medio de la voluntad y decisin presidencial. Concepcin ajurdica de la organizacin social y poltica o no distincin entre el derecho y otros mecanismos de control o de sancin social.
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En relacin con el tercer aspecto terico, mis conclusiones detalladas son las siguientes: a) Los factores formales de poder de mayor jerarqua utilizan los enfrentamientos de intereses o de creencias entre grupos representativos de nuevas fuerzas y corrientes sociales, pertenecientes a ellos, para generar conflictos artificiales a fin de: b) Cambiar las reglas del juego poltico entre algunos factores formales de poder por el detentador mximo del mismo. c) Ajustar niveles de jerarquas de los factores formales de poder. II. SEGUNDA PARTE 1. Las reformas constitucionales como cambio de prioridades de los factores reales de poder Anlisis cronolgico, descriptivo e interpretativo de las reformas al artculo 123 constitucional De 1917 fecha de vigencia a agosto de 2009 se han iniciado y resuelto en los trminos del artculo 135 constitucional veintitrs procesos de reformas y/o adiciones al artculo 12317 de acuerdo con el siguiente orden: A. Primera reforma Iniciativa: presentada por el presidente de la Repblica Emilio Portes Gil a la Cmara de Senadores el 29 de julio de 1929; y se public en el Diario Oficial de la Federacin el 6 de septiembre de 1929. Objeto: prrafo introductorio: suprime la facultad a las legislaturas de las entidades federativas para expedir leyes del trabajo (Ley Federal del Trabajo 1931). Fraccin XXIX; que determina: Es de utilidad pblica la Ley del Seguro Social (publicada en 1943). Interpretacin: Planteamientos tericos: Prrafo introductorio: uno-tres; Fraccin XXIX: uno-tres-dos. De 1917 a 1929 las entidades federativas, como lo muestra el estudioso del derecho del trabajo Mario de la Cueva,18 haban publicado leyes con
17 Esta investigacin no considera la reforma de 1974 que suprimi la palabra territorio, figura suprimida en la misma fecha en el artculo 43 de la Constitucin, como parte integrante de la Federacin. 18 Cueva, Mario de la, Derecho mexicano del trabajo, Mxico, Porra, 1970, t. I.
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caractersticas muy diversas, en las cuales las ideologas socialistas haban radicalizado el tratamiento de los derechos de los trabajadores y las subsecuentes obligaciones de los patrones. Reforma congruente con la realizada en la misma fecha, artculo 73, fraccin X, que da facultades al Congreso de la Unin para legislar en toda la Repblica sobre hidrocarburos, minera, industria cinematogrfica, comercio, juegos con apuestas y sorteos, intermediacin y servicios financieros, energa elctrica y nuclear, y para expedir las leyes del trabajo reglamentarias del artculo 123. Tiempo de duracin del proceso de reforma: 40 das. B. Segunda reforma Iniciativa presentada por un grupo de diputados el 12 de septiembre de 1933: se public en el Diario Oficial de la Federacin el 4 de noviembre de 1933, siendo presidente de la Repblica Abelardo Rodrguez. Objeto: fraccin IX: cambiar el nombre de la Junta Federal de Conciliacin por el de Junta Central de Conciliacin y Arbitraje. Determina que en defecto de que las comisiones especiales municipales para la aplicacin del salario mnimo y de la participacin en las utilidades, lo fijar la junta mencionada. Interpretacin: Planteamientos tericos: fraccin IX: uno. Tiempo de duracin del proceso de reforma: 53 das. C. Tercera reforma Iniciativa presentada por el presidente de la Repblica, Lzaro Crdenas el 29 de abril de 1938. Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 31 de diciembre de 1938. Objeto: fraccin XVIII: elimina la asimilacin que tenan los obreros de las fabricas militares del gobierno de la Repblica con el ejrcito nacional. Interpretacin: planteamientos tericos: fraccin XVIII: tres. Tiempo de duracin del proceso de reforma: 247 das. D. Cuarta reforma Iniciativa presentada en noviembre de 1941 por el presidente Manuel vila Camacho; y se public en el Diario Oficial de la Federacin el 18 de noviembre de 1942.
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Objeto: fraccin XXXI: divide la aplicacin de las leyes del trabajo en federales y locales, determinando que es competencia exclusiva de las autoridades federales en asuntos relativos a la industria textil, elctrica, cinematogrfica, hulera y azucarera; minera, hidrocarburos, ferrocarriles y empresas que sean administradas en forma directa o descentralizada por el gobierno federal; empresas que acten en virtud de un contrato o concesin federal y las industrias que le sean conexas; a empresas que ejecuten trabajos en zonas federales y aguas territoriales; a conflictos que afecten a dos o ms entidades federativas; a contratos colectivos que hayan sido declarados obligatorios en ms de una entidad federativa y, por ltimo, las obligaciones que en materia educativa corresponden a los patrones, en la forma y trminos que fija la ley respectiva. Interpretacin: planteamientos tericos: fraccin XXXI: tres-uno. Tiempo de duracin del proceso de reforma: 377 das. E. Quinta reforma Iniciativa: Presentada por el presidente de la Repblica, Adolfo Lpez Mateos el 7 de diciembre de 1959. Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 5 de diciembre de 1960. Objeto: en el prrafo introductorio se incluye el apartado B con sus XIV fracciones, haciendo la distincin entre empleados pblicos y trabajadores en general. Determina los derechos individuales y colectivos, as como los de la familia de los empleados pblicos. Interpretacin: planteamientos tericos: prrafo introductorio para la inclusin del apartado B y sus XIV fracciones: tres-uno-dos. Tiempo de duracin del proceso de reforma: 363 das. F. Sexta reforma Iniciativa: Presentada por un grupo de senadores en diciembre de 1960. Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 27 de noviembre de 1961, siendo presidente de la Repblica Adolfo Lpez Mateos. Objeto: reformar el apartado B, fraccin IV. Unificar los salarios mnimos de los trabajadores al servicio de la federacin y los de la industria en general de cada entidad federativa. Interpretacin: planteamientos tericos: fraccin IV: uno-tres-dos Tiempo de duracin del proceso de reforma: 351 das.
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G. Sptima reforma Iniciativa: Presentada por el presidente de la Repblica, Adolfo Lpez Mateos el 27 de diciembre de 1961. Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 21 de noviembre de 1962. Objeto: Establecer una serie de derechos individuales de los trabajadores, especialmente de las mujeres y de los menores. Determinar los salarios mnimos generales y profesionales, as como la participacin de los trabajadores en las utilidades. Disponer la creacin de una comisin nacional para efecto del reparto de utilidades. Especificar sobre la terminacin de las relaciones laborales y del contrato de trabajo, asimismo, del despido injustificado. Incorporar a la competencia y jurisdiccin de la Federacin para legislar en materia laboral de forma exclusiva en asuntos relativos a la industria textil, elctrica, cinematogrfica, hulera, azucarera, minera, petroqumica, metalrgica y siderrgica, abarcando la explotacin de los minerales bsicos, el beneficio y la fundicin de los mismos, as como la obtencin de hierro metlico y acero a todas sus formas y ligas y los productos laminados de los mismos, hidrocarburos, cemento, ferrocarriles y empresas que sean administradas en forma directa o descentralizada por el gobierno federal; empresas que acten en virtud de un contrato o concesin federal y las industrias que les sean conexas; empresas que ejecuten trabajos en zonas federales y aguas territoriales; a conflictos que afecten a dos o ms entidades federativas; a contratos colectivos que hayan sido declarados obligatorios en ms de una entidad federativa, y por ltimo las obligaciones que en materia educativa corresponden a los patronos, en la forma y trminos que fija la ley respectiva. Interpretacin: planteamientos tericos: fracciones II. Dos, III. Dos, VI. Uno, IX. uno-dos, XXI. Uno, XXII. Uno, XXXI. uno-tres Tiempo de duracin del proceso de reforma: 325 das. H. Octava reforma Iniciativa: presentada por el presidente de la Repblica, Luis Echeverra lvarez el 24 de diciembre de 1971. Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 14 de febrero de 1972. Objeto: modificar la fraccin XII, del apartado A, que determina: La obligatoriedad para toda empresa agrcola, industrial, minera o de cualquier otra clase de trabajo, de proporcionar a los trabajadores habitaciones para lo cual debern hacer aportaciones a un Fondo Nacional de la Vivienda que permita establecer un sistema de financiamiento crediticio
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barato y suficiente para la adquisicin de vivienda en propiedad. La expedicin de la ley y la creacin de un organismo integrado por representantes del gobierno federal, de los trabajadores y de los patrones que administre los recursos del fondo referido. Y la obligacin para las empresas de establecer escuelas, enfermeras y dems servicios sociales necesarios para la comunidad cuando se siten fuera de las poblaciones. Interpretacin: planteamientos tericos: fraccin XII: uno-dos. Reforma que propici la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores. Tiempo de duracin del proceso de reforma: 52 das. I. Novena reforma Iniciativa: presentada por el presidente de la Repblica Luis Echeverra lvarez, el 29 de septiembre de 1972. Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el da 10 de noviembre de 1972. Objeto: reformar la fraccin XI inciso f, que determina proporcionar a los trabajadores habitaciones baratas en arrendamiento o en venta, creando un Fondo Nacional de la Vivienda que permita establecer un sistema de financiamiento crediticio barato y suficiente para la adquisicin de viviendas en propiedad o para construirlas, repararlas o mejorarlas. El organismo encargado de la seguridad social ser el receptor de las aportaciones al fondo, regulndose por la ley respectiva. Adiciona en el apartado B un prrafo a la fraccin XIII, el Estado proporcionar a los miembros en activo del ejrcito, la fuerza area y armada las mismas prestaciones a travs del organismo de seguridad social correspondiente de dichas instituciones. Interpretacin: planteamientos tericos: fraccin XIII: tres-dos. Inciso f de la fraccin XI: tres-dos. Tiempo de duracin del proceso de reforma: 43 das. J. Dcima reforma Iniciativa: presentada por el presidente de la Repblica, Luis Echeverra lvarez el 23 de septiembre de 1974. Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 31 de diciembre de 1974. Objeto: reformar las fracciones II, V, XI, XV, XXV y XXIX del apartado A, y las fracciones VIII y XI, inciso c, y prrafo inicial del apartado B, que determinan el reconocimiento de la igualdad de la mujer en los aspectos laborales. Dispone una serie de derechos individuales de los menores de
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16 aos y muy especialmente los derechos de las mujeres trabajadoras en estado de ingravidez. Interpretacin: planteamientos tericos:
Apartado A Fraccin II: dos Fraccin V: uno - dos Fraccin XI: uno - dos Fraccin XV: uno - dos Fraccin XXV: dos Fraccin XXIX: dos Apartado B Fraccin VIII: uno - dos Fraccin XI, inciso c: uno - dos
Tiempo de duracin del proceso de reforma: 100 das. K. Undcima reforma Iniciativa: presentada por el presidente de la Repblica, Luis Echeverra lvarez el 26 de diciembre de 1974. Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 6 de febrero de 1975. Objeto: adicionar el apartado A fraccin XXXI, que incorpora a la competencia y jurisdiccin de la Federacin para legislar en materia laboral de manera exclusiva, a las ramas industriales, automotriz, de productos qumicos farmacuticos y medicamentos, celulosa y papel, aceites y grasas vegetales, empacado y enlatado de alimentos y bebidas envasadas, y empresas que ejecuten diversos trabajos. Interpretacin: Planteamientos tericos: Fraccin XXXI: uno-tres. Tiempo de duracin del proceso de reforma: 41 das. L. Duodcima reforma Iniciativa: presentada por el presidente de la Repblica, Jos Lpez Portillo el 4 de octubre de 1977. Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 9 de enero de 1978. Objeto: adicionar en el apartado A la fraccin XII los prrafos cuarto y quinto. Determina que las negociaciones situadas en las poblaciones estn obligadas a establecer escuelas, enfermeras y dems servicios necesarios a la comunidad. Adems, en esos mismos centros de trabajo, cuando su poblacin exceda de 200 habitantes, deber reservarse un espacio de terreno
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que no ser menor para el establecimiento de mercados pblicos, edificios para actividades del municipio y centros recreativos. La prohibicin de establecer expendios de bebidas embriagantes y casas de juego. Determina en el apartado A fraccin XIII la obligacin de las empresas de proporcionar capacitacin o adiestramiento para el trabajo a sus trabajadores. La ley reglamentaria determinar cmo los patrones tienen que cumplir con dicha obligacin. Interpretacin: planteamientos tericos: fraccin XII: uno-dos, fraccin XIII: uno-dos. Tiempo de duracin del proceso de reforma: 97 das. M. Decimotercera reforma Iniciativa: presentada por el presidente de la Repblica, Jos Lpez Portillo el 22 de noviembre de 1977. Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 9 de enero de 1978. Objeto: reformar el apartado A, la fraccin XXXI al reestructurar y ampliar la competencia de las autoridades federales que a continuacin se transcribe: a. Ramas industriales: 1. Textil; 2. Elctrica; 3. Cinematogrfica; 4. Hulera; 5. Azucarera; 6. Minera; 7. Metalrgica y siderrgica, abarcando la explotacin de los minerales bsicos, el beneficio y la fundicin de los mismos, as como la obtencin de hierro metlico y acero a todas sus formas y ligas y los productos laminados de los mismos; 8. De hidrocarburos; 9. Petroqumica; 10. Cementera; 11. Calera; 12. Automotriz, incluyendo autopartes mecnicas y elctricas; 13. Qumica, incluyendo la qumica farmacutica y medicamentos; 14. De celulosa y papel; 15. De aceites y grasas vegetales; 16. Productos de alimentos, abarcando exclusivamente la fabricacin de los que sean empacados, enlatados o envasados o que se destinen a ello; 17. Elaboradora de bebidas que sean envasadas o enlatadas o que se destinen a ello; 18. Ferrocarrilera; 19. Madera bsica, que comprende la produccin de aserradero y la fabricacin de triplay o aglutinados de madera; 20. Vidriera, exclusivamente por lo que toca a la fabricacin de vidrio plano, liso o labrado, o de envases de vidrio, y 21. Tabacalera, que comprende el beneficio o fabricacin de productos de tabaco. b. Empresas: 1. Aquellas que sean administradas en forma directa o descentralizada por el gobierno federal; 2. Aquellas que acten en virtud de un contrato o concesin federal y las industrias conexas, y 3. Aquellas que ejecuten trabajos en zonas federales o que se encuentren bajo jurisdiccin federal, en las aguas territoriales o en las comprendidas en la zona econmica exclusiva de la nacin.
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Tambin ser competencia exclusiva de las autoridades federales la aplicacin de las disposiciones de trabajo en los asuntos relativos a conflictos que afecten a dos o ms entidades federativas, contratos colectivos que hayan sido declarados obligatorios en ms de una entidad federativa, obligaciones patronales en materia educativa, en los trminos de ley, y respecto a las obligaciones de los patrones en materia de capacitacin y adiestramiento de sus trabajadores, as como de seguridad e higiene en los centros de trabajo, para lo cual las autoridades federales contarn con el auxilio de las estatales cuando se trate de ramas o actividades de jurisdiccin local, en los trminos de la ley reglamentaria correspondiente. Interpretacin: planteamientos tericos: fraccin XXXI: uno-tres. Tiempo de duracin del proceso de reforma: 48 das. N. Decimocuarta reforma Iniciativa: presentada por el presidente de la republica, Jos Lpez Portillo, el 13 de septiembre de 1978. Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 19 de diciembre de 1978. Objeto: la adicin al prrafo inicial del artculo 123, que dispone a nivel constitucional el derecho al trabajo digno y socialmente til que tiene toda persona, para tal efecto se promovern la creacin de empleos y la organizacin social para el trabajo. Interpretacin: planteamientos tericos: prrafo inicial: dos. Tiempo de duracin del proceso de reforma: 89 das. O. Decimoquinta reforma Iniciativa: presentada por el presidente de la Repblica, Jos Lpez Portillo; se public en el Diario Oficial de la Federacin el 17 de noviembre de 1982. Objeto: reformar el prrafo quinto del artculo 28 (banca y crdito), el cual dispone que las instituciones regirn sus relaciones laborales con sus trabajadores y se rigen por el apartado B. Reforma consecuente con la expropiacin de la banca realizada el 1 de septiembre de 1982, ya que los trabajadores bancarios se convirtieron por disposicin constitucional en trabajadores al servicio del Estado. Interpretacin: planteamientos tericos: apartado B, fraccin XIII bis: tres-uno.
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P. Decimosexta reforma Iniciativa: publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 23 de diciembre de 1986, siendo presidente de la Repblica Miguel de la Madrid Hurtado. Objeto: reformar varias disposiciones referentes al salario: los salarios mnimos son generales o profesionales los generales regirn en las reas geogrficas determinadas... los profesionales se aplicarn en ramas determinadas de la actividad econmica, o bien profesiones, oficios o trabajos especiales. Los salarios mnimos generales debern ser suficientes para satisfacer las necesidades normales de un jefe de familia, en el orden material, social y cultural, y para promover la educacin obligatoria de los hijos. Los salarios mnimos se fijarn por una comisin nacional integrada por representantes de los trabajadores, de los patrones y del gobierno la que podr auxiliarse de las comisiones especiales de carcter consultivo que considere indispensables para el mejor desempeo de sus funciones. Interpretacin: planteamientos tericos: apartado A, fraccin VI: uno, apartado A, fraccin VI, segundo prrafo: dos, apartado A, fraccin VI, tercer prrafo: uno-tres. Q. Dcimo sptima reforma Iniciativa: presentada por el presidente de la Repblica, Carlos Salinas de Gortari, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 27 de junio de 1990. Objeto: reformar el apartado B, fraccin XIII bis, determinando que las entidades de la administracin pblica federal que forma parte del sistema bancario mexicano regirn sus relaciones laborales con sus trabajadores por lo dispuesto en el apartado B. Suprime la referencia al artculo 28 de la Constitucin. Interpretacin: planteamientos tericos: apartado B, fraccin XIII bis: tres. R. Decimooctava reforma Iniciativa: presentada por el presidente de la Repblica, Carlos Salinas de Gortari, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 20 de agosto de 1993. Objeto: reformar el apartado B, XIII bis, determinando que El banco central y las entidades de la administracin pblica federal que formen par w - -- - - -
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te del sistema bancario mexicano regirn sus propias relaciones laborales con sus trabajadores por lo dispuesto en el presente apartado. Reforma congruente con la realizada en la misma fecha al artculo 28 de la Constitucin poltica, que determin la autonoma en su funcionamiento y administracin del Banco Central. Interpretacin: planteamientos tericos: tres, S. Decimonovena reforma Iniciativa: siendo presidente de la Repblica Ernesto Zedillo Ponce de Len, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 31 de diciembre de 1994. Objeto: reformar en el apartado B la fraccin XII, que determina: Los conflictos entre el Poder Judicial de la federacin y sus servidores sern resueltos por el Consejo de la Judicatura Federal; los que se susciten entre la Suprema Corte de Justicia y sus empleados sern resueltos por esta ltima. Interpretacin: planteamientos tericos: tres. T. Vigsima reforma Iniciativa: siendo presidente de la Repblica, Ernesto Zedillo Ponce Len, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 8 de marzo de 1999. Objeto: reformar en el apartado B la fraccin XIII, que determina que
Los militares, marinos, personal del servicio exterior, agentes del Ministerio Pblico y los miembros de las instituciones policiales, se regirn por sus propias leyes. () Los miembros de las instituciones policiales de los municipios, entidades federativas, del Distrito Federal, as como de la Federacin, podrn ser removidos de su cargo si no cumplen con los requisitos que las leyes vigentes en el momento de la remocin sealen para permanecer en dichas instituciones, sin que proceda su reinstalacin o restitucin, cualquiera que sea el juicio o medio de defensa para combatir la remocin y, en su caso, solo proceder la indemnizacin. La remocin de los dems servidores pblicos a que se refiere la presente fraccin, se regir por lo que dispongan los preceptos legales aplicables.
Reforma que determina un rgimen laboral restringido (semimilitarizacin) a los agentes del Ministerio Pblico y a los miembros de las instituciones policiales. Interpretacin: planteamientos tericos: tres-uno.
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U. Vigsimo primera reforma Iniciativa: siendo presidente de la Repblica, Ernesto Zedillo Ponce Len, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 18 de junio de 2008. Objeto: Reformar el apartado B, fraccin XIII, determina que: los militares, marinos, personal del servicio exterior, agentes del Ministerio Pblico, peritos y los miembros de las instituciones policiales se regirn por sus propias leyes. Los agentes del Ministerio Pblico, los peritos y los miembros de las instituciones policiales de la federacin, el Distrito Federal, los estados y los municipios podrn ser separados de sus encargos si no cumplen los requisitos que las leyes vigentes en el momento del acto sealen para permanecer en dichas instituciones, o removidos por incurrir en responsabilidad en el desempeo de sus funciones. Si la autoridad jurisdiccional resolviera que la separacin, remocin, baja, cese o cualquier otra forma de terminacin del servicio fue injustificada, el Estado solo estar obligado a pagar la indemnizacin y dems prestaciones a las que tenga derecho, sin que en ningn caso proceda su reincorporacin al servicio, cualquiera que sea el resultado del juicio o medio de defensa que se hubiera promovido. Las autoridades del orden federal, estatal, del Distrito Federal y municipal, a fin de propiciar el fortalecimiento del sistema de seguridad social del personal del Ministerio Pblico, de las corporaciones policiales y de los servicios periciales, de sus familias y dependientes, instrumentarn sistemas complementarios de seguridad social. El Estado proporcionar a los miembros en el activo del ejrcito, fuerza area y armada las prestaciones a que se refiere el inciso f de la fraccin XI de este apartado, en trminos similares y a travs del organismo encargado de la seguridad social de los componentes de dichas instituciones. La reforma determina incorporar a los peritos en el tratamiento que se da a los otros servidores pblicos enunciados. Restringe los derechos por separacin o remocin, a pesar de resolucin judicial, solo da derecho a la indemnizacin. Adiciona un prrafo para fortalecer el sistema de seguridad social de los servidores pblicos enlistados y sus familias. Interpretacin: planeamientos tericos: apartado B, fraccin XIII, prrafos uno y dos: tres. Prrafo tres: dos-tres. V. Vigsimo segunda reforma Iniciativa: publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 24 de agosto de 2009, siendo presidente de la Repblica, Felipe Caldern Hinojosa. Objeto: reformar el apartado B, fraccin IV, que determina: Los salarios sern fijados en los presupuestos respectivos sin que su cuanta pueda
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ser disminuida durante la vigencia de estos, sujetndose a lo dispuesto en el artculo 127 de esta Constitucin y en la ley. Interpretacin: planteamientos tericos: tres-dos. III. TERCERA PARTE Teoras de alcance medio (flexibles y circunstanciales) producto de hiptesis probadas con esta investigacin. 1. El derecho creado artificiosamente genera cambios sociales perceptibles y objetivos El decisionismo de los polticos que gobiernan (poder formal), fundado en su creencia de que un instrumento jurdico no surgido directamente de los factores reales de poder de la realidad social, la cambiar de forma inmediata y rpida con la aplicacin de la coaccin, fuerza legalizada en el instrumento jurdico que ellos mismos instituyeron-legalizaron. El gobierno emanado de la Revolucin mexicana fue reformando y adecuando el artculo 123 de la Constitucin de 1917 a los intereses emergentes para mantener la estabilidad poltica, el orden pblico y la paz social, y as garantizar la integridad fsica de la poblacin. Esta estabilidad fue lograda mediante la aplicacin de la fuerza legalizada y coactiva, incluso la represiva, interpretada y considerada como necesaria. Actitud que a partir de 1988, cuando desde la presidencia de la Repblica, se declara la guerra al narcotrfico, tanto se extraa y desea, frente a un gobierno que ha mostrado su ineficacia para abatir al crimen organizado, propiciando otro tipo de violencias que afectan de manera ms grave a la poblacin-sociedad. 2. El federalismo centralizador El acrecentamiento, por medio de reformas constitucionales, del poder de quienes gobiernan (factores formales de poder) desde los rganos federales del Estado. Federalizacin legislativa que repercute consecuentemente en la federalizacin ejecutiva. A partir de 1921, la Constitucin ha ampliado constantemente el mbito de competencia del Congreso de la Unin (artculo 73, fraccin XXIX), convirtiendo en competencia de la federacin las actividades econmicas, polticas, sociales, educativas y culturales ms importantes del pas.
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Las reformas constitucionales al artculo 123 prueban que por federalizar se entiende la concentracin y ampliacin en el gobierno federal de amplias facultades y competencias, mismas que el Congreso de la Unin permanentemente ha ampliado. Proceso de federalizacin en el que hay que destacar, en materia laboral, las siguientes reformas constitucionales: Las reformas del 6 de septiembre de 1929 al artculo 73, fraccin X, que da facultades al Congreso de la Unin para legislar en toda la Repblica y para expedir las leyes del trabajo reglamentarias del artculo 123. La reforma del 6 de septiembre de 1929 al artculo 123, prrafo primero, que suprime la facultad de las legislaturas de los estados para expedir leyes del trabajo, y a la fraccin XXIX, que determina: Es de utilidad pblica, la Ley del Seguro Social. La reforma del 24 de diciembre de 1971 al apartado A, fraccin XII, y a la del 10 de noviembre de 1972, fraccin XI inciso f. Referentes a: considerar de utilidad pblica la expedicin de una ley para la creacin de un organismo integrado por representantes del gobierno federal, de los trabajadores y de los patrones, que administren los recursos del Fondo Nacional de la Vivienda. Dicha ley regular las formas y procedimientos conforme los cuales los trabajadores podrn adquirir en propiedad las habitaciones antes mencionadas. Las reformas del 12 de noviembre de 1942, del 21 de noviembre de 1962, del 6 de febrero de 1975, del 9 de enero 1978 y del 25 de junio de 1990 al apartado A fraccin XXXI, que determina: La aplicacin de las leyes del trabajo corresponde a las autoridades de los estados, en sus respectivas jurisdicciones, pero es de competencia exclusiva de las autoridades federales en los asuntos relativos a: . 3. El tripartismo como instrumento adecuado para racionalizar constitucionalizando-legalizando posibles conflictos obrero-patronales Son los casos de: artculo 123, apartado A, fraccin VI, prrafo tercero: Los salarios mnimos se fijarn por una Comisin Nacional integrada por representantes de los trabajadores, de los patrones y del gobierno. Artculo 123, apartado A, fraccin IX: Los trabajadores tendrn derecho a una participacin en las utilidades de las empresas, regulada de conformidad con las siguientes normas: a) Una Comisin Nacional integrada por representantes de los trabajadores, de los patrones y del Gobierno, fijar el porcentaje de utilidades que deba repartirse entre los trabajadores.
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Artculo 123, apartado A, fraccin XII, prrafo segundo: Se considera de utilidad pblica la expedicin de una ley para la creacin de un organismo integrado por representante del gobierno federal, de los trabajadores y de los patrones que administre los recursos del Fondo Nacional de la Vivienda. Artculo 123, apartado A, fraccin XX: Las diferencias o los conflictos entre el capital y el trabajo se sujetarn a la decisin de una Junta de Conciliacin y Arbitraje, formada por igual nmero de representantes de los obreros y de los patrones, y uno del gobierno. La creencia manifestada reiteradamente en el artculo 123 de la Constitucin y de la legislacin laboral, en el tripartismo, se manifiesta tambin en la integracin de los rganos superiores del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) y del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores.
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UNIVERSIDADES PBLICAS Y CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN MXICO Rafael SNCHEZ VZQUEZ*

Nadie pondr en duda que el legislador debe poner el mayor empeo en la educacin de los jvenes. La educacin debe ser una y la misma para todos los ciudadanos y que el cuidado de ella debe ser asunto de la comunidad y no de la iniciativa privada. En esto, podramos encomiar a los espartanos, que no slo dedican la mayor diligencia a la educacin de los nios, sino que la organizan como un servicio pblico. Es claro, por lo tanto, que debe legislarse sobre educacin. ARISTTELES** SUMARIO: I. Presentacin. II. El constitucionalismo social en Latinoamrica (caso Mxico). Retos y desafos. III. Planteamiento del problema e hiptesis de trabajo. IV. Datos estadsticos sobre la matricula educativa nacional y de los integrantes del SNI. V. Reflexiones acerca de las vicisitudes que enfrentan actualmente las universidades pblicas en Mxico.
I. PRESENTACIN Estamos aqu y ahora reunidos en el Congreso Internacional El constitucionalismo a dos siglos de su nacimiento en Amrica Latina, gracias a la
* Maestro y doctor en derecho por la UNAM. Investigador nacional nivel III; profesorinvestigador en la Facultad de derecho y C.S. de la BUAP. Coorganizador del Congreso Internacional El Constitucionalismo a Dos Siglos de su Nacimiento en Amrica Latina, 2, 3 y 4 de febrero de 2010. Aristteles, La poltica, libro octavo, 5a. ed., Mxico, Porra, 1973, p. 301.
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iniciativa del comit organizador, encabezado por el doctor Jorge Carpizo, presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, quien adems tiene la ms alta distincin acadmica de Investigador Nacional Emrito, que otorga el Conacyt, a partir de 2010. Asimismo, cabe destacar la presencia del doctor Hctor Fix-Fierro, director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Igualmente, resaltamos la presencia del excelentsimo jurista de reconocimiento internacional, don Hctor Fix-Zamudio. Adems, de los doctores Jos Mara Serna de la Garza y Csar Ivn Astudillo Reyes. Ahora bien, la ponencia que he tenido a bien desarrollar para este magno congreso se articula a la mesa de trabajo Balance y perspectivas del constitucionalismo social, tema previsto en la convocatoria de esta actividad acadmica. Consecuentemente, la investigacin que expongo a la digna consideracin de los congresistas se refiere especficamente a Las universidades pblicas y constitucionalismo social en Mxico. Considero que la educacin como concepto y actividad humana ha significado, a travs del devenir histrico de la humanidad, uno de los descubrimientos ms significativos tanto del homo sapiens como del homo faber , toda vez que mediante la accin educativa se ha logrado una alternativa racional y objetiva que permite el proceso de humanizacin, y que muchos compartimos como la estrategia ms coherente para hacer realidades menos asimtricas y deshumanizadas que ponen en peligro la convivencia pacfica en el mundo, que por cierto abre sus expectativas y temores en el tercer milenio con una poblacin mayor a los 6,300 millones de habitantes, de los cuales, en un porcentaje aproximado al 80% viven en situaciones difciles para hacer realidad el respeto a los derechos fundamentales, su conservacin, fortalecimiento y desarrollo, los cuales permitan un mnimo de calidad de vida: salud, vivienda, educacin, desarrollo armnico de la infancia, tercera edad, derecho al esparcimiento, al deporte, etctera. Sin embargo, en el ocaso del segundo milenio y en el umbral del siglo veintiuno, la humanidad transita con grandes problemas; entre otros, cabe destacar los siguientes: La pobreza extrema se intensifica para el mayor nmero de habitantes, toda vez que 4,800 millones de habitantes en el mundo se encuentran en el drama de la incertidumbre, la frustracin y el desamparo, ya que para estos no se perciben tanto en el corto como en el mediano plazo alternativas de desarrollo para los marginados. En cambio, para los menos s se dibujan escenarios de confort y progreso a travs del avance cientfico y tecnolgico Los Estados ms ricos de la comunidad internacional cuentan con un ingreso per cpita mayor a los 25,000 dlares anuales. Algunos de estos rebasan los 30,000 dlares anuales, los cuales se desarrollan en condiciones
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ms estables y en armona; se distinguen por una menor tasa de natalidad, mejores condiciones materiales de vida. Igualmente, menos problemas de gobernabilidad y legalidad. Sin embargo, otro panorama viven los Estados ms pobres de la comunidad internacional que cuentan con menos de 5,000 dlares anuales de ingresos per cpita. Hay pueblos que llegan a la desesperacin y a la hambruna, con un ingreso per cpita menor a los 500 dlares anuales; las dificultades del desempleo y de enfermedades generadas por la pobreza extrema, v. gr.: carencia de agua potable, enfermedades como la malaria, difteria, tuberculosis.1 La ingobernabilidad salta a flor de piel, as como la inseguridad pblica; consecuentemente, se generan grandes problemas de legalidad y legitimidad. El narcotrfico y dems expresiones del crimen organizado se han convertido en el negocio ms rentable de los espritus voraces y depredadores de la humanidad; sus ganancias exceden los 500,000 millones de dlares anuales. Por otra parte, cabe preguntarse cul es el panorama que se percibe con relacin al presupuesto econmico que tienen las universidades pblicas en la Repblica mexicana y cul es su impacto en la educacin superior? A este respecto, Alejandro Gutirrez, en su reportaje especial sobre educacin superior, intitulado Ms recursos o, hace referencia a la entrevista que le concedi el rector de la UNAM, Jos Narro Robles, quien expres lo siguiente:
Alertar al gobierno de Felipe Caldern y al Congreso sobre los riesgos de que se produzca un estallido social en Mxico, agravados por la falta de visin para invertir ms en educacin superior, investigacin, desarrollo cientfico y humanstico, que el rector considera como la alternativa para que el pas enfrente sus graves problemas.2 Toda vez, que tenemos 7.5 millones de mexicanos jvenes que no estudian ni trabajan, y carecen de toda posibilidad de hacerlo; cuando veo la enorme disparidad de las posibilidades de ir a la universidad, dependiendo del estrato socioeconmico del que se proceda; cuando veo que 6 millones de mexicanos no saben leer ni escribir. Requerimos hacer un buen diagnstico y encontrar las distintas soluciones.3 En atencin, a
1 Sadik, Nafis, Estado de la poblacin mundial , Nueva York, Fondo de Poblacin de la Naciones Unidas (FNUAP), 1998, pp. 70-73. 2 Gutirrez, Alejandro, Ms recursos o, entrevista aplicada a Jos Narro Robles, rector de la UNAM; Reporte especial/Educacin Superior, Proceso, Mxico, 15 de noviembre de 2009, p. 9. 3 Gutirrez, Alejandro, Ms recursos o, cit., p. 9.
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que: Nuestro modelo de organizacin nacional ya dio de s, y ya no nos sirve ni para vernos hacia fuera ni para resolver los problemas hacia adentro.4
Habida cuenta lo antes mencionado, pareciera ser que el rector Jos Narro Robles hace referencia del fracaso de las polticas econmicas neoliberales que se han establecido en Mxico desde hace ms de 29 aos, a fin de solucionar los problemas de la pobreza, lo cierto es que ahora existen en la Repblica mexicana ms pobres que antes. Por su parte, Enrique Villa Rivera, director del Instituto Politcnico Nacional, expresa:
Un ejrcito de jvenes rechazados de las universidades pblicas 50% de los aspirantes, en promedio est inundando las calles de Mxico, alerta el director del Instituto Politcnico Nacional, Enrique Villa Rivera. Y advierte: si el Congreso no prioriza el gasto pblico en educacin, ciencia y tecnologa, en el corto plazo el pas pagar un alto precio en inconformidad, inestabilidad y violencia.5 Adems, cabe destacar lo siguiente: La cifra de aspirantes rechazados a la educacin superior se ha quintuplicado en los ltimos 16 aos, sin que aumente de manera suficiente la oferta educativa, que prcticamente se ha mantenido en el mismo nivel. De hecho, casi todas las universidades pblicas rechazan en promedio a 50% de los aspirantes. Por ejemplo, cada ao, tan slo la Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM), la Universidad Autnoma Metropolitana (UAM) y el IPN rechazan a cerca de 200 mil jvenes, segn cifras del Movimiento de Aspirantes Excluidos de la Educacin Superior. En Jalisco, el dato es de 24 mil; Estado de Mxico, 15 mil; Puebla, 20 mil; Tabasco, 10 mil; Oaxaca, 12 mil, y en Guerrero, Chiapas y Michoacn, ms de 5 mil.6
Despus de haber expresado algunas consideraciones introductorias sobre el tema objeto de la presente investigacin, pasamos al siguiente apartado, que se intitula: II. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN LATINOAMRICA (CASO MXICO). RETOS Y DESAFOS Durante muchos aos ha llamado la atencin de los estudiosos de la teora del Estado y del derecho constitucional el delimitar qu entendemos,
Idem. Gil Olmos, Jos, Un asunto de seguridad nacional, Proceso, Mxico, 15 de noviembre de 2009, p. 13. 6 Ibidem, p. 14.
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por un lado, por el Estado de derecho, y por el otro, el Estado de derecho social democrtico.7 La transformacin del Estado liberal es el paso del abstencionismo dieciochesco a un intervencionismo progresivo. Una de las razones de fondo de este radical cambio de direccin consiste en la variacin del equilibrio entre las clases sociales: la presencia del proletariado anteriormente subalterno exige al Estado intervenciones en el campo cultural, social y econmico para resolver los problemas que no eran advertidos por una burguesa tendencialmente autosuficiente y celosa de su propia autonoma en tales mbitos. Por lo tanto, al lado de las tradicionales libertades negativas, encaminadas a impedir las injerencias del Estado en las autonomas del individuo, emergen los llamados derechos sociales, que suponen el papel activo del Estado en satisfacer la exigencia de pleno desarrollo de la persona y la participacin efectiva de los individuos y de los grupos en la formacin de las decisiones polticas.8 El Estado de derecho contrasta con todo poder arbitrario, y se contrapone a cualquier forma de Estado absoluto o totalitario (como ocurre con el llamado Estado de polica) que, lejos de proponerse el mantenimiento del orden jurdico, se caracteriza por otorgar facultades discrecionales excesivas a la administracin para hacer frente a las circunstancias y conseguir los fines que sta se proponga alcanzar.9 Por su parte, E. Mascitelli, al tratar el concepto de liberalismo, expresa:
El pensamiento liberal es la expresin poltica y cultural de la lucha llevada a cabo por la burguesa contra los residuos econmicos y sociales del feudalismo y el absolutismo monrquico. Por tanto, expresa en el campo de las relaciones polticas y de la concepcin del Estado, los principios del libre cambio econmico y de la libre competencia sobre la base de los valores de la libertad individual en las relaciones entre el Estado y el ciudadano.10
Previamente al desarrollo de este apartado, cabe preguntarnos qu se entiende por la Constitucin. A este respecto, Len Cortias Pelez considera que
7 Para el efecto de contar con un marco de referencia acerca de cmo se transita de la conformacin del Estado-nacin al Estado de derecho social democrtico, consltese Vergottini, Giuseppe de, Derecho constitucional comparado, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004, pp. 206-221. 8 Idem. 9 Orozco Henrquez, J. Jess, El Estado de derecho, Diccionario Jurdico Mexicano, t. II, E-H, Mxico, Porra-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1985, p. 110. 10 Mascitelli, Ernesto et al., Diccionario de Trminos Marxistas, Barcelona, Grijalbo, 1979, pp. 232-234.
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La Constitucin como cultura no es solamente un texto jurdico o una obra de reglamentacin normativa, sino que tambin es la expresin de una situacin de desarrollo cultural, medio del autorretrato cultural de un pueblo, espejo de su herencia cultural y fundamento de esperanzas (...). Las constituciones vivas como una obra de todos los intrpretes de constituciones de la sociedad abierta son respecto a la forma y al contenido, la expresin y divulgacin de la cultura, un marco para (re)producir y de recepcin cultural y almacn para las informaciones, experiencias y conocimientos culturales adquiridos. La Constitucin es una forma creada que se desarrolla con la vida.11
Por otra parte, es oportuno tener presente una sntesis de la evolucin de los diferentes esquemas acerca del concepto de Constitucin: Si bien el constitucionalismo nace como el resultado de un profundo quiebre en el pensamiento poltico y jurdico moderno, ocurrido hace tres siglos, su construccin y evolucin ha sido gradual y paulatina. Hoy en da, ante los retos que conlleva la globalizacin, el constitucionalismo requiere de una redefinicin, y para ello no hay mejor manera que entenderlo desde sus races, comprender los objetivos primarios que persigue y pensarlo desde una perspectiva histrica.12 As pues, hablar del constitucionalismo significa hablar de una larga tradicin del pensamiento que encuentra sus races en los primeros autores liberales del siglo XVII, de John Locke en adelante, y en las primeras batallas ideolgicas libradas en contra del poder absoluto y sus sostenedores. Consecuentemente, a lo largo de la historia del pensamiento poltico y jurdico podemos encontrar cuatro usos prevalecientes del concepto de Constitucin:
El primero es aquel que se refiere a la forma de gobierno mediante la que se estructura polticamente una sociedad determinada. ste corresponde a la idea griega de politeia con la que Aristteles, por ejemplo, identifica a los diversos tipos de gobierno en su estudio sobre las formas polticas de la Grecia clsica. La segunda acepcin del concepto de Constitucin es aquella que, derivada de las tesis del institucionalismo, la concibe como la expresin y el equilibrio de las fuerzas polticas realmente existentes en una sociedad; para decirlo
11 Cortias Pelez, Len, La investigacin cientfica constitucional de un alma gemela de Pablo Lucas Verd (El derecho del ms fuerte en la entraa del orden neoliberal), Estudios de teora del Estado y derecho constitucional en honor de Pablo Lucas Verd, t. I, Mxico, Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000, p. 197. 12 Crdova Vianello, Lorenzo, Prlogo al libro de Ruiprez, Javier, El constitucionalismo democrtico en los tiempos de la globalizacin. Reflexiones rousseaunianas en defensa del Estado constitucional democrtico y social, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005, p. XIII.
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de otro modo, es la manera en la que se reflejan e interactan los factores reales de poder. En trminos generales este uso del trmino coincide con el concepto de Constitucin material que encuentra su definicin ms acabada en autores como Ferdinand Lassalle y, principalmente, en Maurice Hauriou y Santi Romano.13 El tercer uso de la idea de Constitucin es el que hace el juspositivismo y que la identifica con una norma positiva, la norma de mayor jerarqua del ordenamiento jurdico, de la que dependen en ltima instancia todas las dems y que, por ese hecho, constituye el fundamento de unidad y de validez del entero sistema jurdico. Se trata de la norma positiva que corona el sistema y que, en la lgica de Hans Kelsen, se encuentra inmediatamente debajo de la Grundnorm (que, en todo caso, no es ya una norma positiva sino presupuesta). El cuarto y ltimo uso de este concepto es el que la identifica con un sistema de garantas para limitar al poder, en primer trmino al poder poltico. Esta concepcin garantista de la idea Constitucin, tpicamente moderna, es la acepcin usual del liberalismo poltico, y encuentra su formulacin clsica en el artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.14
Para L. A. Hayek, la idea del Estado de derecho significa que tanto las autoridades polticas que conforman al gobierno como los gobernados regulan sus conductas a travs de normas fijadas y publicadas de antemano normas que hacen posible prever, con bastante certeza, cmo usar la autoridad sus poderes coercitivos en determinadas circunstancias y planear los asuntos de los individuos con base en este conocimiento, toda vez que el derecho debe ser susceptible de ser obedecido. As pues, la funcin del legislador en una sociedad libre, sometida al Estado de derecho, es crear y mantener las condiciones que defiendan la dignidad del hombre como individuo. Esta dignidad requiere no solo conocimiento de sus derechos civiles y polticos, sino tambin el establecimiento de las condiciones sociales, econmicas, educativas y culturales que son esenciales para el completo desarrollo de su personalidad.15
Ibidem, pp. XIII y XIV . De acuerdo con Norberto Bobbio, segn el moderno constitucionalismo el poder poltico en cualquiera de sus formas y en cualquier nivel, incluso el ms alto, est limitado por la existencia de derechos naturales... de los cuales son titulares los individuos en particular antes de la institucin de la sociedad civil, y por las leyes constitucionales, que estn garantizadas por la separacin y por el control recproco de los poderes que ejercen las funciones principales del gobierno de la sociedad. Bobbio, N., Teora generale della politca, Turn, Einaudi, 1999, p. 194. Cit. por Crdova Vianello, Lorenzo, op. cit., p. XIV. 15 Hayek. L. A., cit. por Raz, Joseph, La autoridad del derecho. Ensayos sobre derecho y moral , trad. y notas de Rolando Tamayo y Salmorn, Mxico, UNAM, Instituto de investigaciones jurdicas, 1982, pp. 263 y 264.
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La independencia del Poder Judicial tiene que ser garantizada a travs de la designacin de jueces, garanta de inamovilidad, procedimientos de fijacin de salarios y otras condiciones de su funcin estn hechas para garantizar que los jueces estn libres de presiones extraas y sean independientes de toda autoridad, salvo de la autoridad del derecho, en donde se asegure la transparencia de los que procuran e imparten justicia, los cuales se obligan a rendir cuentas. Adems, los tribunales deben ser fcilmente accesibles para asegurar el Estado de derecho. Largos trminos, excesivas costas, etctera, pueden efectivamente convertir el ms ilustre derecho en letra muerta y frustrar la posibilidad de que alguien sea efectivamente guiado por el derecho.16 Por su parte, Jorge Reinaldo Vanossi esquematiza al Estado de derecho de la siguiente manera: el Estado de derecho tiene como finalidad especfica la proteccin de la personalidad y sus inalienables derechos subjetivos. Para ello utiliza cuatro tcnicas fundamentales, que son, a saber: a) el principio de la divisin de poderes, como medio para evitar su concentracin en las manos de pocos detentadores; b) la sujecin del poder pblico al ordenamiento jurdico (principio de legalidad); c) la responsabilidad del Estado cuando, por su conducta lcita o ilcita, daa el patrimonio fsico o moral de los administrados, y d) existencia de un control autnomo de legalidad (jurisdiccin contencioso-administrativa).17 Ahora bien, por lo que concierne a la gnesis y desarrollo del constitucionalismo social, cabe hacer mencin que este se identifica con el derecho social. A este respecto, Sergio Garca Ramrez expresa:
El derecho social tiene el carcter tico, equiparador, tutelar, del derecho contemporneo, que cesa ya de ver individuos aislados, para volver la mirada hacia los grupos y las clases; que desconoce el primado de la autonoma de la voluntad, para abrazar el control social de la libertad; que cercena los derechos absolutos, para reorientarlos en sentido social; que acude en defensa del dbil, la mujer, el nio, el trabajador, el campesino, el anciano, el enfermo, el arrendatario, introduce el dirigismo contractual y crea nuevos rdenes jurdicos: el laboral, el agrario, el de la seguridad social, Derecho y deber de educacin e intervencin constante del poder pblico en la vida econmica y social, el propsito tutelar que provoca la socializacin del Derecho.18
Hayek, L. A., cit. por Raz, Joseph, op. cit., pp. 269 y 270. Vanossi, Jorge Reinaldo, Horizontes humanos en el conocimiento, la cultura y la democracia, Estudios de teora del Estado y derecho constitucional en honor de Pablo Lucas Verd, t. III, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001, p. 1974. 18 Garca Ramrez, Sergio, Tres textos precursores en el constitucionalismo social, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 2-3, 1969, p. 472.
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Ahora bien, lo antes mencionado nos permite construir la conceptuacin de lo que significa el Estado de derecho social democrtico, regido por la justicia social, sin menoscabo de la libertad individual, la cual no estar por arriba del inters pblico y social. As, junto a las partes dogmtica y orgnica se alzan las declaraciones de los derechos sociales y las funciones positivas del Estado, como ordenador activo y oficioso desechada su calidad de vigilante o Estado polica de la vida econmica y social, en beneficio de los individuos y de los grupos dbiles o necesitados. Este fenmeno se halla presente en las Constituciones modernas, que a menudo son frondosos instrumentos declarativos del derecho social. As pues, el contenido de las Constituciones, que integran preceptos eminentemente del derecho social, harn nfasis en el sealamiento de preceptos sobre relaciones laborales, propiedad relativa y socializada (o diversas formas de tenencia, aprovechamiento y disposicin de los inmuebles), derecho del individuo a la asistencia y a la seguridad social, matrimonio y familia, derecho y deber de educacin e intervencin constante del poder pblico en la vida econmica y social.19 Ahora bien, con el propsito de clarificar an ms el sentido y alcance que tiene el constitucionalismo social, cabe citar al distinguido jurista mexicano don Hctor Fix-Zamudio, quien expresa lo siguiente:
La Constitucin federal mexicana de 5 de febrero de 1917 debe considerarse como un documento de transicin entre el sistema clsico individualista y liberal de la carta anterior de 1857 y las tendencias socializadoras que se manifestaron en la primera posguerra, con el mrito indiscutible de haber sido la primera que incorpor en su texto a los derechos sociales de los trabajadores y de los campesinos, adelantndose a otras leyes fundamentales, como la alemana de Weimar de 1919, y la de la revolucin rusa de 1918, que iniciaron el llamado constitucionalismo social.20
Tenemos la conviccin de que el principio fundamental de la democracia social, que tiene sus bases esenciales en el texto original de la Constitucin federal de 1917, se ha desarrollado de manera paulatina, de acuerdo con el crecimiento econmico, social y cultural de nuestro pas, y se refleja en numerosas reformas a diversos preceptos de nuestra ley suprema, que de esta manera se ha transformado y modernizado para adoptar, con moGarca Ramrez, Sergio, op. cit., p. 473. Fix-Zamudio, Hctor, El Estado social de derecho y la Constitucin mexicana, La Constitucin mexicana: rectora del Estado y economa mixta, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones jurdicas, 1985, p. 119.
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dalidades propias, los lineamientos del constitucionalismo occidental de la segunda posguerra, que ha desembocado en el llamado Estado de bienestar o Estado de derecho social.21 El artculo 40 de la Constitucin federal vigente califica a nuestro ordenamiento como democrtico, pero esta declaracin fundamental no nos aclara el contenido del vocablo, puesto que no hace sino reproducir casi literalmente lo dispuesto por el precepto del mismo nmero de la carta federal de 1857. Es evidente que, no obstante tratarse de disposiciones iguales, su significado ha variado considerablemente en su contenido, ya que el sistema democrtico de la ley suprema anterior tena un significado estrictamente poltico, de acuerdo con los lineamientos del llamado Estado de democracia clsica, o Estado liberal burgus, en tanto que, como lo hemos sostenido con anterioridad, nuestra Constitucin vigente posee una proyeccin social de la cual careca la carta de 1857, si se toma en cuenta el texto vigente del artculo 3o., fraccin I, inciso a, de la propia Constitucin de 1917, reformado el 30 de diciembre de 1946, de acuerdo con la redaccin elaborada por el entonces secretario de Educacin Pblica y distinguido escritor, Jaime Torres Bodet.22 En efecto, al referirse a los lineamientos que deben regir la educacin que imparta el Estado federacin, estados y municipios dispone que la misma debe ser democrtica, considerando a la democracia no solamente como una estructura jurdica y un rgimen poltico, sino como un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento econmico, social y cultural del pueblo.23 Coincidimos con el distinguido constitucionalista mexicano Jorge Carpizo en cuanto considera que no es suficiente la calificacin formal que se atribuya una carta fundamental para considerarla como democrtica24, sino que para que merezca esta denominacin es preciso que realmente: a) aseIbidem, p. 79. Fix-Zamudio, Hctor, El Estado social de derecho y la Constitucin mexicana, cit., pp. 79 y 80. 23 Ibidem, p. 80. 24 Por su parte, Alain Turaine considera que para el desarrollo de la democracia se requieren dos condiciones, y son, a saber: En primer lugar, hay que transformar una cultura comunitaria en conviccin interior, en moral. La segunda funcin de la democracia es la de asegurar el control social de la actividad econmica e impedir que un sistema de medios se transforme en sistema de fines. La democracia se define en primer lugar por la preponderancia de las demandas privadas, individuales o colectivas, sobre los principios y objetivos del poder poltico. Este movimiento de abajo hacia arriba es el espritu democrtico mismo, y la separacin, en el medio, de los diversos dominios institucionales no es por s misma ms necesaria que amenazante
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gure con amplitud al individuo sus derechos fundamentales; b) le garantice un mnimo de seguridad econmica, y c) no concentre el poder en una persona o grupo; es decir, que las funciones sean ejercidas efectivamente por diversos rganos, y el sistema de partidos acepte el principio de pluralismo ideolgico. La transformacin del Estado de derecho clsico, individualista y liberal, en una organizacin poltica y jurdica en la cual se reconoce la estructura grupal de la sociedad y la necesidad de armonizar los intereses de dichos grupos sociales, econmicos, polticos y culturales, cada vez ms complejos, a travs de los principios de la justicia social. A fin de concretizar el Estado social de derecho democrtico.25
La tesis y el aspecto ms importante de nuestra Constitucin es el de la justicia social. El constitucionalismo social actualmente sufre verdaderos embates en contra. En Mxico tambin; por ello, es indispensable que nuestra Constitucin contine siendo la mejor fortaleza de la justicia social. Hay que luchar, y con todas las fuerzas, por la normatividad plena de esos artculos constitucionales26 Un Estado Social de Derecho que prescinde del pluralismo tiende aceleradamente al paternalismo, y de ah a la adopcin de formas dogmticas de ejercicio de la autoridad. El orden jurdico no es sino una parte del orden social. La norma da forma a lo que deben ser prcticas cotidianas. Cuando las prcticas reales no coinciden con su aspecto formal, la norma no sirve.27
para la democracia (Turaine, Alain, Podremos vivir juntos?, 2a. ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1997, pp. 264, 265 y 266). El espritu democrtico impone la primaca de la poltica sobre la economa. En Europa occidental, Alemania es el pas que mejor desarroll la capacidad de negociacin social, en principio entre patrones y sindicatos, pero tambin a travs del federalismo, mientras que Francia se agota en la defensa de un modelo republicano cada vez ms ideolgico (Boltvinik, Julio y Damin, Araceu [coords.], Introduccin. La necesidad de ampliar la mirada para enfrentar la pobreza, La pobreza en Mxico y el mundo. Realidades y desafos, Mxico, Siglo XXI, 2004, p. 264). No hay democracia sin proteccin institucional de las libertades personales y colectivas, pero tampoco hay libertad sin movimientos culturales al servicio de la diversidad cultural y la libertad personal. A fin de lograr movimientos culturales, reales, que hacen una contribucin importante a la construccin de una nueva cultura poltica: movimiento de las mujeres, defensa de las minoras, lucha contra los integrismos, rechazo de la exclusin social, (Boltvinik, Julio y Damin, Araceu, op. cit., pp. 269 y 270). 25 Carpizo, Jorge, cit. por Fix-Zamudio, Hctor, op. cit ., pp. 83 y 84. 26 Carpizo, Jorge, Mxico: hacia una nueva Constitucin, Estudios de teora del Estado y derecho constitucional en honor de Pablo Lucas Verd, t. II, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000, pp. 892 y 893. 27 Valads, Diego, Constitucin y poltica, 2a. ed., Mxico, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1994, pp. 64 y 294. w - -- - - -
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La igualdad de oportunidades ha pasado a erigirse en el presupuesto insoslayable para el trnsito de la democracia poltica a una democracia social. En esa lnea de pensamiento, no parece suficiente la proclamacin de la igualdad legal como igualdad formal, sino que se reclama la toma de decisiones que favorezcan gradualmente la creacin de condiciones generales en las cuales prospere el mayor grado posible de igualdad real de oportunidades. No se pretende que todos sean iguales ni que todos tengan o hagan lo mismo, pero se aspira a que las transformaciones sociales se orienten hacia la remocin de todos aquellos obstculos, de hecho y de derecho, que impiden ese acceso del mayor nmero a las mejores oportunidades,28 y de esa manera aminorar las conductas antisociales. Al respecto, considero que el constitucionalismo social representa el paradigma jurdico que surge y evoluciona en y para beneficio de la sociedad en su conjunto, toda vez que gracias a este modelo jurdico de organizacin social y de poltica econmica se logran armonizar y aminorar los antagonismos y contradicciones de los grupos sociales representados, por una parte, por los desamparados, que carecen de lo mnimo necesario en relacin con aquellos pequeos sectores de la sociedad que poseen todo y en abundancia. As pues, en el Estado de derecho social democrtico, orientado y organizado a travs del constitucionalismo social, se establecen estrategias para alcanzar los valores y fines que tienen que ver con la justicia social. Por su parte, Marcos Kaplan, especialista en derecho econmico, considera que
El Estado de Derecho Social Democrtico, no implica un cuestionamiento de la existencia y rectora del Estado. La reafirmacin de su papel rector, su democratizacin en permanente ampliacin y profundizacin, la redefinicin de sus relaciones con la sociedad civil en el mismo sentido, confluiran en otorgarle legitimidad y consenso, capacidades incrementadas de decisin y accin, flexibilidad y eficacia mayores. Como institucionalizacin polticojurdica del poder popular, el nuevo Estado democrtico de derecho estara en mejores condiciones para realizar una estrategia de desarrollo integral, avanzar hacia formas superiores de sociedad y sistema poltico, por libre determinacin y con plena participacin de la poblacin. Los mismos supuestos y mecanismos permitiran al Estado adoptar y aplicar formas de accin hacia afuera, que combinaran objetivos de autonoma nacional, mayor participacin en las modalidades y logros de cooperacin e integracin latinoamerica-
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Vanossi, Jorge Reinaldo, op. cit., pp. 1973 y ss.
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nas, y contribucin efectiva a la emergencia de un nuevo orden mundial ms libre y justo.29
Habida cuenta de todo lo antes mencionado, llegamos al momento de esquematizar el contexto de la problemtica del tema objeto de la presente investigacin. III. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA E HIPTESIS DE TRABAJO CASO MXICO Actualmente la sociedad mexicana se encuentra impactada por los altibajos econmicos que en forma globalizada presentan sus efectos en la poltica econmica nacional, generando cada vez ms asimetras y desequilibrios en los mbitos sociales, educativos, culturales y polticos. Ahora bien, ante este drama terrorfico, nos preguntamos Qu hacer? Cul es nuestro compromiso como estudiosos del derecho: en la docencia, en la investigacin jurdica, en la procuracin, en la imparticin y en la administracin de la justicia? En nuestro pas existen ms de 112 millones de habitantes. Nuestra tasa de crecimiento es de 2.4%, el ingreso per cpita es de ms de 8500 dlares anuales, para otros, no rebasan los 3,000 dlares hasta llegar a menos de 1,000 dlares (ingresos menores a dos dlares diarios; oficialmente se reconoce que ms de 50 millones de compatriotas viven en la pobreza y marginacin. Para ellos, no hay oportunidades de desarrollo social, econmico, educativo, de salud y bienestar. Incuestionablemente que el desempleo30 impacta a la seguridad pblica, en forma cotidiana, ya que existe un ambiente de incredulidad hacia
29 Kaplan, Marcos, Rectora del Estado y desarrollo en Amrica Latina, La Constitucin mexicana: rectora del Estado y economa mixta, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1985, pp. 52 y 53. 30 El mercado de trabajo est saturado hoy con respecto a casi todas las categoras socioprofesionales y en muchas ramas de actividad (en los Estados Unidos hay en la actualidad 1979 aproximadamente un 3 por ciento de cientficos e ingenieros desempleados). Esta cuasi-universalidad de la recesin demuestra que la crisis de los pases desarrollados de economa de mercado es profunda y duradera. La recesin afecta, en primer lugar, a los aparatos de produccin los cierres de minas, fbricas, etctera, se multiplican en esos pases, pero tambin repercute en los dispositivos de circulacin del capital (produccin y circulacin de las mercancas); el que est enfermo es el sistema en su conjunto. La recuperacin moderada del crecimiento que cabe observar, se efecta sin una creacin de empleo. Se centra en el desarrollo de la productividad, en la rentabilizacin de la fuerza de trabajo. As pues, los gobiernos contribuyen a este movimiento al imponer la austeridad a los trabajadores: congelan los salarios sin tomar medidas paralelas para frenar la inflacin, aumentan los
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nuestras instituciones y a la legalidad. De ah que se cuestione con mucha frecuencia a la administracin e imparticin de la justicia. Al respecto, Hctor Fix-Fierro considera
La imagen de la justicia en la prensa, la opinin pblica o incluso en el medio de la profesin jurdica, es y ha sido, en general desfavorable y pareciera reflejar una crisis persistente y difundida, lo que, por un lado, pudiera atribuirse en parte al desconocimiento pblico de las condiciones y la dinmica internas de esta institucin, pero por el otro, bien puede reflejar un deterioro relativo pero real.31
Por su parte, Diego Valads considera que la pobreza, desarrollo y educacin superior van de la mano. Empero, aceptar el fenmeno de la mundializacin, internacionalizacin o tal vez incluso de la globalizacin, de una manera acrtica, puede ser un error de grandes y graves dimensiones.32 El autor antes mencionado, al tratar lo referente a los efectos del combate a la pobreza y del desarrollo, considera que es vlido hablar de globalizacin aun cuando no se entre a discutir las implicaciones que tiene esta materia en aspectos tan sensibles como la soberana nacional y la autonoma de las decisiones polticas de los gobernantes. En diferentes grados se van dando un reacomodo en el ejercicio del poder, y corremos el riesgo de pasar de un mercado regido por el Estado, a un Estado regido por el mercado.33 Por otra parte, cabe resaltar que para la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (Unesco), una regin se puede considerar prcticamente alfabetizada cuando su tasa sea menor al 5%, es decir, cuando menos de cada cinco personas generalmente de quince aos y de ms edad no sepan leer o escribir un recado por cada cien habitantes del mismo grupo de edad. En el mundo la proporcin de la poblacin de 15 aos y de ms edad que no saben leer ni escribir es muy contrastante y obedece a distintos contextos: histricos, culturales, sociales, polticos y econmicos.
impuestos directos e indirectos, disminuyen el salario social y reducen los servicios sociales. La recuperacin que pueda haber tiene carcter artificial, ya que se basa en la inflacin y en la especulacin que fomenta la inestabilidad monetaria internacional (vase Morio, Simone, El desempleo de los jvenes instruidos en los pases desarrollados de economa de mercado, cit. por Morio, S. y Zoctizoum, M. Y., Dos estudios sobre el desempleo de los jvenes instruidos, Madrid, UNESCO, 1979, pp. 63-67.) 31 Fix-Fierro, Hctor, La eficiencia de la historia (una aproximacin y una propuesta), Cuadernos para la Reforma de la Justicia, Mxico, UNAM, 1995, p. 11. 32 Valads, Diego, Pobreza, desarrollo y educacin superior, Este Pas, Mxico, noviembre 1999, p. 2. 33 Idem. w - -- - - -
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En Mxico, el nmero de jvenes matriculados en estudios universitarios es muy bajo: asciende a 1,600 por cada cien mil habitantes, frente a 3,000 de Costa Rica, 5,300 de Estados Unidos y 7,000 de Canad (Unesco, Informe mundial sobre educacin, 1998, p. 149). As pues, en nuestro pas accede a la educacin universitaria el 14.3%, cifra muy superior a las que se presentan en Etiopa (.7), Gambia (1.7) y Togo(3.2); pero prxima a las que se registran en Marruecos (11.3), Tnez (12.9) e Irn (14.8), y ligeramente inferior a Sudn (15.9), Turqua (18.2) y Siria (17.9). Las distancias aumentan cuando cotejamos las cifras de Lbano (27), Qatar (27.4) y Kuwait (25.4), y se alejan cuando miramos a los pases de mayor desarrollo: Alemania (42.7), Blgica (49.1), Espaa (46.1), y Estados Unidos (81.1). La tasa de escolarizacin en la enseanza superior en Mxico est por debajo de la media mundial, que es del 16.2%, y de Amrica Latina y el Caribe, que corresponde al 17.3%. En esas condiciones, las bases para un desarrollo sustentable y un eficaz combate a la pobreza resultan bastante endebles.34 Incuestionablemente que la concentracin del saber y la concentracin de la riqueza son fenmenos paralelos. Quienes se encuentran en la extrema pobreza no tienen acceso al saber profesional, de suerte que cuando la poblacin que padece la pobreza alcanza los niveles que tenemos en Mxico (alrededor del 50% de la poblacin tiene un ingreso inferior a dos dlares diarios), el marginalismo profesional se acenta desmesuradamente.35 Ahora bien, en Mxico iniciamos el 2010 con un referente histrico muy significativo; por una parte, estamos prximos a celebrar el bicentenario de la independencia (1810-2010), y por la otra, el centenario de la Revolucin mexicana (1910-2010). As pues, no podemos pasar por alto los alcances de los constituyentes mexicanos de 1917, que dejaron su impronta en el texto de la Constitucin poltica mexicana de 1917, ya que dicha Constitucin retom los idearios polticos del pensamiento social que emergen desde las preocupaciones de los pensadores mexicanos del siglo XIX, como Mariano Otero,36 Ponciano Arriaga, Ignacio Ramrez El Nigromante, as como de los constituyentes de 1917.
Valads, Diego, op. cit., p. 4. Ibidem, p. 5. 36 De la mejora material depende tambin la realizacin de un orden social fundado sobre la libertad y la justicia. El establecimiento de un orden social equitativo y justo en el que la libertad sustituya un da completamente a la servidumbre, la igualdad a los privilegios, y la voluntad nacional a la fuerza bruta, depende tambin de la realizacin de las condiciones. Sencilla expresin del problema social. Las leyes se deben dirigir a garantizar a cada individuo, con el menor sacrificio posible, la satisfaccin de todas sus facultades de hombre, y la organizacin de los poderes pblicos no tienen otro objeto que el de establecer el poder ms
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En Mxico, a mediados de la dcada de los setenta en Latinoamrica se inicia un proceso permanente y continuo de crisis financiera, que trata de corregirse con la imposicin y aplicacin de las polticas econmicas neoliberales37 a partir de la dcada de los ochenta, y que lamentablemente han perdurado con ms nfasis en los ltimos aos. El Estado social en el aspecto econmico se contrapone con la tendencia neoliberal en boga, pues este se inspira en la influencia de ms leyes del mercado y de la competencia; por otra parte, est a revisin en la poltica y el derecho, en las que se habla de crisis del Estado social, ya que se transita del Estado de bienestar al Estado de malestar, que el Estado para ser eficiente debe ser modesto, y que debe luchar contra el Estado megalmano.38
propio para expedir, conservar y ejecutar esas leyes tutelares de los derechos humanos y de las relaciones sociales. Estos son los fines, y lo dems no es ms que la ciencia de los medios que alcanza su realizacin. Necesidad de que las garantas individuales se funden sobre los progresos positivos o materiales (Otero, Mariano, Ensayo sobre el verdadero estado de la cuestin social y poltica que se agita en la Repblica mexicana, Mxico, Impreso por Ignacio Cumplido, 1842, pp. 82 y 83). 37 A continuacin se mencionan algunos rasgos que configuran la poltica neoliberal en Mxico: Reduccin del gasto pblico (cfr. Ortiz Wadgymar, Arturo, Poltica econmica de Mxico, 1982-1994, 2a. ed., Mxico, Nuestro Tiempo, 1994, pp. 19 y 20). Eliminacin del dficit presupuestal, liquidando todo tipo de subsidios (incluyendo alimentos y transporte barato para los pobres). Reduccin del tamao del Estado, despido masivo de burcratas a quienes se considera altamente negativos y privatizacin de empresas paraestatales. Mayor libertad econmica para los empresarios, banqueros, industriales y comerciantes, lo que quiere decir que deben eliminarse todo tipo de controles a los empresarios; es decir, la cada vez menor intervencin del Estado en la economa. De lo anterior se deriva que se eliminen los controles de precios, que no se limiten las ganancias, que no se grave al capital y que los salarios se fijen de acuerdo con las leyes de la oferta y la demanda. Desde el ngulo del sector externo, se recomienda la apertura total e indiscriminada a la inversin extranjera y a las mercancas provenientes del exterior. Para ello, se hace necesario un gobierno altamente sumiso a la inversin extranjera que les abra las puertas para que estos hagan lo que quieran en el pas, el cual prcticamente se les entrega (cfr. Ortiz Wadgymar, Arturo, op. cit., pp. 19 y 20). En trminos generales, el neoliberalismo tiene entre otros propsitos el lograr en forma ms racional el uso de los recursos naturales, humanos y financieros del pas endeudado, a fin de asegurar el pago de sus adeudos externos. Visto as, se establecen una serie de candados, que permiten que la riqueza producida en el pas en cuestin simplemente se traslade al exterior, en tanto que se sacrifica al mximo el desarrollo y el bienestar de la poblacin en su conjunto (cfr. Ortiz Wadgymar, Arturo, op. cit., p. 26). 38 Fix-Zamudio, Hctor y Valencia Carmona Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, Mxico, Porra, 1999, pp. 534 y 535. w - -- - - -
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La moral pblica en Mxico se encuentra enferma; es necesario un cambio de mentalidad, por el bien del pas. Empero, son vicios muy antiguos y arraigados en nuestra sociedad. Los conoci y sufri la sociedad colonial durante casi tres siglos. Los mismos perduraron durante los siglos XIX,39 XX y sigue en los primeros nueve aos del siglo XXI.40 As pues, por lo que respecta a Mxico, cabe decir que han transcurrido ms de 29 aos, y las recetas monetaristas del Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial, a travs de las polticas neoliberales traducidas en recortes al gasto pblico social e inobservancia de los principios que enmarcan al constitucionalismo social mexicano, no han logrado corregir la desigualdad en la distribucin del ingreso y la riqueza, sino que se ha acrecentado durante 2009, y se arrecia para el presente 2010, y sin ser pesimista, sino un tanto cuanto realista y objetivo, no se avizora un porvenir halageo para los mexicanos, sobre todo para los grandes sectores populares, que se encuentran en la marginacin, al sumar ms de 60 millones, y el panorama es ms sombro para la poblacin indgena.
39 A este respecto, es ilustrativo el pensamiento de Ponciano Arriaga, quien en el siglo XIX expres lo siguiente: El esfuerzo de la educacin; es decir, la proclamacin de los derechos para los hombres de la era contempornea, ha bastado para hacerlos ilustrados y aun sabios, si se quiere; pero no ha servido para darles capitales ni materias. Se han hecho abogados y mdicos sin clientela, agricultores sin hacienda, ingenieros y gegrafos, sin canales ni caminos, artesanos muy hbiles, pero sin recursos. La sociedad, en su parte material, se ha quedado la misma; la tierra, en pocas manos; los capitales, acumulados; la circulacin, estancada. Todos los que estaban fuera de las ventajas positivas de tal estado de cosas buscaron su bienestar en la poltica y se hicieron agitadores. Y todos los que disfrutaban esas ventajas la saborearon y se hicieron egostas (Arriaga, Ponciano: Voto particular, sobre el Derecho de propiedad, como Miembro de la Comisin de Constitucin, en la sesin del 23 de junio de 1856. Citado por Zarco, Francisco, Historia del Congreso Extraordinario Constituyente 1856 y 1857, Extracto de todas sus sesiones y documentos parlamentarios de la poca, Mxico, Imprenta de Ignacio Cumplido, Calle de los Rebeldes, nm. 2, 1857, p. 549). 40 Carpizo, Jorge, Moral pblica y libertad de expresin, Mxico, Jus, 2009, pp. 11 y 23 y ss. Al respecto, Jorge Carpizo considera: Cuando los servidores pblicos son incompetentes, irresponsables, no comprometidos con su labor o corruptos, una combinacin de algunos de estos aspectos, y que giran en torno al poder, dinero, corrupcin, impunidad y mentiras. As pues, dichas actitudes ponen en riesgo las mejores instituciones, ya que se encaminan ineluctablemente al fracaso (cfr. Carpizo, Jorge, Moral pblica y libertad de expresin, cit., pp. 11 y 23 y ss.). El verdadero mal del siglo XX que fenece, es la corrupcin generalizada que preside a la cultura mundial. As pues, la corrupcin no solo la identificamos en la esfera pblica, sino tambin la que se desarrolla en el mbito privado. Por ello, debe entenderse que la estrategia para combatir a la corrupcin debe abarcar a todos los sectores sociales, a los sujetos de todas las edades (Castro, Juventino V ., La mutacin estructural del derecho en Mxico, Mxico, Porra, 1998, pp. 60-63).
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En cambio, los simpatizantes del neoliberalismo econmico proponen como alternativa una mayor reduccin al gasto pblico social, dejar en manos del mercado y de acuerdo con las leyes econmicas de la oferta y la demanda, la regulacin de los precios. No obstante, dicho modelo choca con la realidad histrica concreta a travs de la existencia de los monopolios, oligopolios,41 duopolios, 42 bajo la supuesta estrategia de la optimizacin de los recursos econmicos, aplicando esquemas orientados por los criterios de la eficacia y eficiencia de los mismos. Problema objeto de la investigacin En qu forma las polticas econmicas neoliberales impuestas a Mxico a partir de la dcada de los ochenta del siglo XX hasta nuestros das han obstaculizado la observancia, el desarrollo y el fortalecimiento de las normas constitucionales de carcter social que esquematizan al constitucionalismo social, ya que estas se establecieron como alternativas para aminorar las asimetras en la distribucin del ingreso y de la riqueza, paradigma que caracteriza a nuestros pueblos desde la poca de nuestra independencia? Consecuentemente, con la aplicacin de las polticas neoliberales se ha reducido el gasto pblico social, que se refleja en menor presupuesto para la educacin pblica en sus diferentes niveles y en especial a la educacin superior (impulsar la investigacin cientfica, tecnolgica y humanista), para salud, vivienda, etctera. Hiptesis de trabajo A mayor presencia de los lineamientos de la poltica econmica neoliberal, menor financiamiento a las universidades pblicas para su desaDel griego oligo=pocos, polio=vendedor, es una forma de mercado en la cual este es dominado por un pequeo nmero de vendedores; significa pocos vendedores. Su posicin ejerce un poder de mercado provocando que los precios sean ms altos y la produccin sea inferior; evitando as la competencia, creando un alto grado de interdependencia entre las decisiones de las empresas, en http://es.wikipedia.org/wiki/Oligopolio 42 Situacin de mercado en que hay solamente dos oferentes de un determinado bien o servicio. Las acciones de una empresa afectarn la posicin de precios y de mercado de la otra, no pudiendo un oferente predecir las consecuencias de sus propias acciones a menos que sea capaz de predecir las reacciones de su competidor. Usualmente, los duopolistas cooperan entre s creando de hecho un monopolio, en que existen solamente dos demandas de un bien o servicio, en http://www.eco-finanzas.com/diccionario/D/DUOPOLIO.htm w - -- - - -
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rrollo integral tanto para la infraestructura humana (profesores-investigadores) como para la infraestructura material, sus salarios, prestaciones de seguridad social, para fortalecer la investigacin cientfica, tecnolgica y humanstica. En cambio, se percibe una mayor presencia de polticas afines a la privatizacin de la educacin superior, y por lo consiguiente, mayor alejamiento del cumplimiento de los postulados del constitucionalismo social, con las consecuencias inminentes de problemas de conflicto social, que ponen en peligro la paz social, la seguridad y certeza jurdica en Mxico. Habida cuenta lo antes manifestado, se deja entrever que el constitucionalismo social como paradigma reivindicatorio de los sectores sociales populares est en riesgo ante la embestida de las prcticas de las polticas econmicas neoliberales que dan prioridad al individualismo pragmtico, utilitarista, reforzado por las leyes del mercado y de la competencia. Consecuentemente, pasa al primer plano la acumulacin del capital, bajo los lineamientos de la eficacia y eficiencia. As pues, para el modelo neoliberal no interesan el bien comn, y menos aun las necesidades existenciales, ni el derecho al desarrollo de los sectores populares. Incuestionablemente que para los simpatizantes del neoliberalismo econmico estn de sobra todas aquellas disposiciones normativas que regulan los derechos y deberes sociales, econmicos, y culturales a que tienen derecho a gozar y ejercer todas las personas, en especial los que se encuentran carentes de lo mnimo necesario. De ah que no sea casual la indiferencia respecto a todos los derechos sociales que se contemplan en los textos constitucionales, y la celeridad para hacer todas aquellas reformas que modifiquen las disposiciones de los derechos sociales, econmicos y culturales en beneficio de los sectores sociales desprotegidos. Consecuentemente, se torna impostergable contemplar a la educacin superior como un asunto de prioridad nacional y establecer una poltica de Estado.43 IV . DATOS ESTADSTICOS SOBRE LA MATRCULA EDUCATIVA NACIONAL Y DE LOS INTEGRANTES DEL SNI La Repblica mexicana cuenta con una poblacin aproximada de 112 millones ms 322 mil 757 habitantes, de acuerdo con las estadsticas del
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Gil Olmos, Jos, Un asunto de seguridad nacional, cit., p. 15.
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INEGI de 2010.44 As pues, el presupuesto que se destin a la educacin pblica para 2010 fue de 211,186.159,110, y a la investigacin del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnologa fue de 15.946,592,413. 45 Asimismo, de acuerdo con las estadsticas del INEGI de 2005, 10 millones ms 309 mil 651 corresponde a los habitantes cuya edad oscila entre setenta aos y ms, de los cuales una poblacin mayor a los 42 millones ms 147 mil 350 comprende a la poblacin de quince aos y ms, en donde 18 millones ms 128 mil 055 son hombres y 24, millones 019295 son mujeres, y asimismo, 61 millones ms 116 mil 038 de habitantes se encuentran entre los 0 a los 14 aos, de los cuales 32 millones ms 121 mil 900 son hombres, y 28 millones ms 994 mil 138 son mujeres.46 Adems, cabe resaltar que alrededor de 33 millones ms 747 mil 186 tienen la calidad de alumnos, y representan un 30.0% con relacin a la poblacin total de mexicanos.47 Ahora bien, la poblacin escolar antes mencionada es atendida por un milln ms 750 mil 305 profesores, en 246 mil 341 escuelas. Del total de la matrcula, los hombres sumaron 16 millones ms 898 mil 722 (51%), y las mujeres, 16 millones ms 848 mil 273 (49%). 48 A continuacin se mencionarn los datos estadsticos de los diferentes niveles de escolaridad de la poblacin escolar en nuestro pas del periodo 2008-2009; es decir, preescolar, primaria, secundaria, bachillerato, profesional tcnico, capacitacin para el trabajo, tcnico superior, educacin normal, licenciatura y posgrado.
Fuente de informacin: INEGI 2005, en http://www.inegi.org.mx/sistemas/TabuladosBasicos/preliminares2010.aspx. Da de consulta: 20/01/2011. 45 Presupuesto de egresos de la Federacin para el ejercicio Fiscal 2010, Cmara de Diputados del H. Congreso de la Unin. Nuevo presupuesto DOF, 07-12-2009. 46 Fuente de informacin: INEGI 2005, en http://www.inegi.org.mx/sistemas/tabuladosbasicos/tabulados/cpv2005/cpv00_pob_2.pdf. Da de consulta: 31/03/2010. 47 Vase: http://www.sep.gob.mx/work/models/sep1/Resource/890/1/images/PrincipalesCIF2008 -2009.pdf. Sistema Educativo de los Estados Unidos Mexicanos, Principales cifras ciclo escolar 20082009, Mxico, Secretaria de Educacin Pblica, p. 11 y 12. Da de consulta: 20/01/2011. 48 Ibidem, p. 12. w - -- - - -
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Alumnos Total Preescolar 2008-200949 Primaria 2008-200950 Secundaria 2008-200951 Bachillerato 2001-2002 Bachillerato 2008-2009 Profesional tcnico 2008-200953 Capacitacin para el trabajo 2008-200954
49 50 51 52 53 54
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Hombres 2.340,497 7.576,569 3.094,294 1.357,072 1.705,740 192,097
Mujeres 2.293,915 7.239,166 3.059,165 1.407,152 1.851,118 174,867
Personal docente 218,206 568,752 369,548 188,554 243,855 28,962 22,765
Escuelas 89,395 98,575 34,380 8,995 12,677 1,426 4,605
4.634,412 14.815,735 6.153,459 2.764,224 3.556,858 366,964 563,613
Por lo que respecta a la educacin superior, cabe destacar que la poblacin escolar registrada en los diferentes programas de educacin superior en nuestro pas asciende a un total nacional de 2 millones 705,190 estudiantes, cuya matrcula se distribuye de acuerdo con sistema educativo nacional ciclo escolar 2008-2009, en los siguientes niveles y porcentajes:
49 Sistema Educativo de los Estados Unidos Mexicanos, cit., p. 37. Preescolar 2001-2002 (total de alumnos 3.432,326; hombres 1.730,697, mujeres 1.701,629; Personal docente 159,004; escuelas 73,384). Fuente de Informacin: SEP. Estadstica Bsica del Sistema Educativo Nacional. Inicio de Cursos 2001-2002, Mxico, Consulta INEGI. 50 Sistema Educativo de los Estados Unidos Mexicanos, cit., p. 50. Primaria 2001-2002 (total de alumnos 14.843,381; hombres 7.597,724, mujeres 7.245, 657; Personal docente 552,409; escuelas 99,230). 51 Sistema Educativo de los Estados Unidos Mexicanos, cit., p. 63. Secundaria 2001-2002 (total de alumnos 5.480,202; hombres 2.781,186, mujeres 2.699,016; personal docente 317,111; escuelas 29,104). 52 Sistema educativo de los Estados Unidos Mexicanos, cit., pp. 85 y 90. 53 Idem. 54 Idem.
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CICLO ESCOLAR 2008-2009 Alumnos Total Tcnico superior 2008-200955 Normal licenciatura 2008-200956 Licenciatura universitaria y tecnolgica 2008-200957 Posgrado 2008-200958 Total nacional
55 56 57 58 59
Hombres 51,685 37,694
Mujeres 39,845 94,069
Personal docente 10,055 15,462 228,856 36,895
Escuelas
91,530 131,763 2.296,381 185,516 2.705,19059
205 487 3,215 1,653
1.164,934 1.131,447 91,994 93,522
Ahora bien, la oferta educativa que es atendida en la Repblica mexicana por los particulares solo da cobertura a un porcentaje del 13.5%, que equivale a 4 millones ms 567 mil 808 alumnos, de un total de 33 millones ms 747 mil 186 escolares, de los cuales un milln ms 228 mil 852 corresponde a los escolares de educacin primaria, que es atendida por las instituciones privadas. Dicha cantidad de la poblacin escolar representa el 14.7% del total de la poblacin de 25 millones ms 603 mil 606 escolares; es decir, que la cobertura de la educacin primaria en nuestro pas en un alto porcentaje al 85.3% es atendida por las instituciones pblicas. En cambio, otro panorama se presenta en la oferta educativa que es atendida por los particulares tanto a nivel de educacin superior como preescolar. As pues, en preescolar los particulares atienden a una poblacin de 682 mil 559 escolares, y por lo que respecta a la educacin superior, la oferta educativa es de 895 mil 783 escolares, lo cual significa que en dichos niveles escolares es ms rentable econmicamente a los particulares.60 Habida cuenta de lo antes mencionado, cabe resaltar con conocimiento de causa, que podemos afirmar que el sistema educativo nacional descanSistema educativo de los Estados Unidos Mexicanos, cit., pp. 128 y 140. Ibidem, pp. 128 y 152. 57 Ibidem, p. 159. Licenciatura 2003-2004: 1 milln ms 951 mil 284 alumnos. 58 Sistema educativo de los Estados Unidos Mexicanos, cit., p. 129 y 166. Posgrado 2003-2004: 143 mil 629 alumnos (http://www.sep.gob.mx/work/appsite/princcif2003/Princcif2003.pdf. Da de consulta: 30/09/2006.) 59 Sistema educativo de los Estados Unidos Mexicanos, cit., pp. 128 y 129. 60 Ibidem, pp. 11, 20, 21, 33 y 36.
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sa fundamentalmente en el presupuesto del erario nacional. Dicho de otra manera, es un gasto pblico significativo que legitima a las autoridades del Estado mexicano. De esa manera, se da respuesta congruente a lo dispuesto en el artculo 3o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, estableciendo como garanta social la obligatoriedad de la educacin preescolar, primaria y secundaria. Esperamos con optimismo que en el corto plazo contemple tambin obligatoriedad del bachillerato y a mediano plazo la educacin superior. Las universidades pblicas son fundamentalmente los espacios naturales para el desarrollo de la investigacin cientfica, tecnolgica y humanstica. A este respecto, cabe hacer mencin de las siguientes consideraciones: Para 2008 se registr un total de investigadores de 14,681;61 para 2009, un total de 15,415, y para 2010, un total de 16,598, y para 2011, aproximadamente un total de 17,800. 8,344 investigadores en los estados de la Repblica representan el 57% del total, de los cuales 1,786 son candidatos, 4,901 nivel I, 1,310 nivel II y 347 nivel III. 6,337 investigadores en el Distrito Federal representan el 43% del total, de los cuales 803 son candidatos, 3,264 nivel I, 1,502 nivel II y 768 son nivel III. En el rea I, fsico-matemtico y ciencias de la Tierra, se registr un total de investigadores de 248, en el rea II, biologa y qumica, un total de 2443, en el rea III, medicina y ciencias de la salud, un total de 1445, en el rea IV , humanidades y ciencias de la conducta, un total de 2326, en el rea V, sociales y derecho, un total de 2187, en el rea VI, biotecnologa y ciencias agropecuarias, un total de 1711, en el rea VII, ingeniera, un total de 2091. A continuacin se transcribe un cuadro sobre la tipologa de las instituciones de educacin superior que aparece en la obra de Julio Rubio Oca.62
Conacyt, SNI, Evaluacin 2007, en http://www.conacyt.mx/SNI/SNI_Evaluacion2007.pdf. En 2010, los miembros del SNI ascendi a 16 mil 598 investigadores. 62 Rubio Oca, Julio (coord.), La poltica educativa y la educacin superior en Mxico. 1995-2006: un balance, Mxico, Secretara de Educacin Pblica-Fondo de Cultura Econmica, 2006, p. 38. w - -- - - -
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Tipo I
Descripcin Instituciones de educacin superior cuyas actividades son la transmisin y la aplicacin del conocimiento y que ofrecen programas exclusivamente en el nivel de tcnico superior universitario (5B2). Instituciones de educacin superior cuya actividad preponderante es la transmisin del conocimiento y que ofrecen programas exclusiva o mayoritariamente en el nivel de licenciatura (5A4) Instituciones de educacin superior cuya actividad preponderante es la transmisin del conocimiento y que ofrecen programas en el nivel de licenciatura (5A4) y de posgrado hasta el nivel de maestra (5A). Instituciones de educacin superior que realizan actividades de transmisin, generacin y aplicacin innovadora del conocimiento y que ofrecen programas en el nivel de licenciatura (5A4) y posgrado (preponderantemente en el nivel de maestra [5Al; y algunos de doctorado [6]). Instituciones de educacin superior que realizan actividades de transmisin, generacin y aplicacin innovadora del conocimiento y que ofrecen programas en el nivel de licenciatura (5A4) y posgrado hasta el nivel de doctorado (6). Instituciones de educacin superior que realizan actividades de generacin y aplicacin innovadora del conocimiento, y que ofrecen programas acadmicos exclusivamente o casi exclusivamente en los niveles de maestra (5A) y doctorado (6). Totales
Pblicas 61
Privadas 9
II
208
636
III
65
288
IV
45
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23
VI
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V. REFLEXIONES ACERCA DE LAS VICISITUDES QUE ENFRENTAN ACTUALMENTE LAS UNIVERSIDADES PBLICAS EN MXICO Actualmente, Mxico se encuentra con grandes incertidumbres generadas por el alto ndice de desempleo y el aumento de los indicadores de la pobreza para un amplio sector de la sociedad mexicana. As pues, para Sergio Garca Ramrez, existe un
desaliento de la idea misma del Estado social, los derechos econmicos, sociales y culturales aparecen siempre mediatizados, diferidos, condicionados.
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La aplicacin progresiva de tales derechos los habr en el largo plazo, cuando todos estemos muertos. As, esos derechos sociales corresponden a una suerte de tierra prometida, por parte de la legislatura en ejercicio de la administracin pblica y de los tribunales. La progresividad se resume y aqu no existe el plazo razonable del que hablan la Convencin de Roma, el Pacto Internacional y la Convencin Americana para que se haga justicia al justiciable.63
Lamentablemente, la reduccin del Estado, la sustitucin de las obsesiones de la funcin pblica por las razones del servicio pblico, el relevo del ciudadano por el cliente y del funcionario por el gerente, el agente de ventas a cambio del diplomtico, la moderacin en el gasto pblico y la eliminacin del dficit; en fin, haba que capturar a Leviatn en su viaje por aguas profundas.64 Ahora bien, para los simpatizantes de las polticas econmicas neoliberales, los artculos, 3o., 4o., 5o., 27o. y 123o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos vigente son un obstculo para el desarrollo y el fortalecimiento de las economas de mercado, toda vez que dichos preceptos constitucionales representan las demandas de un Estado benefactor y proteccionista, que no permite el fluido dinmico del capital transnacional. A este respecto, Marcos Kaplan, al referirse al Leviatn criollo, dice:
es una criatura latinoamericana que pas por su momento ms deslumbrante y no menos ilusorio cuando hizo las veces de un Estado sol como dijo Fernando Cardoso, en torno al cual giran las sociedades. Ahora bien, el Leviathn criollo finalmente pero ste es ya el final? lleg a la playa, desfalleciente, arponeado por el dficit presupuestal, el diluvio demogrfico, la ineficacia administrativa, la indigencia financiera, el rezago tecnolgico y la inexorable globalidad. Adanse otros pecados que acumul en la travesa. Ese Leviatn, puesto en el mundo moderno, se encontr de pronto con que haba perdido su competencia tutelar. No era el que haba sido. En consecuencia, tendra que cambiar de prisa y sin demasiada reflexin para obtener una ventaja elemental: sobrevivir.65
Empero, para los simpatizantes del neoliberalismo econmico, los pobres no interesan, y pareciera que han dejado de tener dignidad humana, y se ven como simples cosas que estorban la circulacin del capital. Ahora bien, quienes tenemos conviccin y aceptacin por el constitucionalismo soGarca Ramrez, Sergio, Estado democrtico y social de derecho, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 98, mayo-agosto 2000, p. 619. 64 Garca Ramrez, Sergio, Estado democrtico y social de derecho, cit., pp. 621 y 622. 65 Kaplan, Marcos, cit. por Garca Ramrez, Sergio, op. cit., pp. 625 y 626. w - -- - - -
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cial estamos de acuerdo con Julio Boltvinik, quien estima que La pobreza degrada y destruye, moral, social y biolgicamente, el ms grande milagro csmico: la vida humana. La existencia de la pobreza es una aberracin social.66 Por su parte, Diego Valads estima que
La educacin no solo plantea problemas desde la perspectiva Constitucional y Administrativa: Tambin los representa en el orden financiero, en el social y por supuesto en el poltico. El costo financiero de la educacin como gasto representa un enfoque restrictivo y burocrtico de la materia; empero, como inversin se contempla a la educacin como un instrumento del desarrollo, quizs el ms importante, ya que se refiere a la formacin del capital humano.67
En igual sentido, Santiago Barajas Montes de Oca opina que la educacin y la capacitacin forman parte de las garantas sociales, a fin de generar oportunidades de desarrollo, y de esa manera participar en el Programa Mundial del Empleo, que exige la instruccin pblica y la capacitacin obrera. Tres son los aspectos que hacen posible la nueva estrategia social: a) crear la capacidad para aprender y poder as analizar con el aprendizaje, el camino a seguir que nos conviene; b) transmitir conocimientos y calificaciones especficos de modo permanente, desechando lo intil o aquello de poca aplicacin, y c) integrar al trabajador en el contexto de su realidad social sin impulsarlo hacia metas inasequibles o hacia providencias aleatorias ajenas al bien comn.68 Ahora bien, durante muchos aos se logr mantener la confianza en el proyecto nacional, como protector de los sectores ms marginados de la sociedad mexicana, que padecen la pobreza extrema. Y por el otro, el desarrollo de una burguesa nacionalista, a travs del modelo de una poltica econmica denominada mixta. Lamentablemente, las relaciones econmicas internacionales fluyen aceleradamente, y han desdibujado dichos escenarios, y aparecen hegemnicamente nuevos derroteros, impulsados por los esquemas neoliberales, que han apuntalado la globalizacin de los mercados.
66 Boltvinik, Julio y Damin, Araceu (coords.), Introduccin. La necesidad de ampliar la mirada para enfrentar la pobreza, La pobreza en Mxico y el mundo. Realidades y desafos, Mxico, Siglo XXI, 2004, p. 11. 67 Valads, Diego, Derecho de la educacin, 2a. ed., Mxico, McGraw-Hill, 1997, pp. 1 y 2. 68 Barajas Montes de Oca, Santiago, Las garantas sociales, Estudios jurdicos en torno a la Constitucin Mexicana de 1917 en su septuagsimo quinto aniversario, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, 1992, p. 40.
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Incuestionablemente, la presencia de los organismos financieros: Fondo Monetario Internacional (FMI) y Banco Mundial (BM), determinan las polticas educativas, econmicas y sociales a nivel nacional y mundial. Sobresalen en el estudio de Feinberg69 los estudios de Coraggio, 70 que sealan que el Banco Mundial ve a la educacin como una mercanca sujeta a las leyes de la oferta y la demanda; ve al ser humano como sujeto histrico educable para capital humano, acorde con las exigencias en la economa. La Unesco concluye que pese al avance que experimenta la educacin superior en el mundo existe una desigualdad de acceso entre los pases desarrollados y los que estn en vas de desarrollo. Reconoce que ha crecido la matrcula en la educacin superior, pero que es an insuficiente para Amrica Latina, pues muestra rezago frente a los pases desarrollados; en la matrcula de la educacin superior debe incrementarse su oferta, a fin de crear condiciones para una justicia social, a partir de una mayor equidad entre los pases ricos y los que estn en desarrollo. 71 La Unesco incorpora el tema de la necesaria renovacin de los contenidos de la educacin superior. Sugiere de cara a la ciencia y la tecnologa contempornea, que tales contenidos correspondan a una perspectiva inter y multidisciplinaria que posibilite una formacin polivalente acorde con las exigencias del mundo actual. Por su parte, Daz Barriga considera que la educacin superior desde la estructura del mercado, en la perspectiva del Banco Mundial tiene el concepto capital humano como eje de sus postulaciones, lo cual le permite afirmar que se debe disminuir y hasta cancelar el financiamiento pblico a la educacin. La Unesco, por su parte, a partir del concepto de desarrollo humano sostenible y de la perspectiva social de la educacin, promueve un anlisis en el que invitan al locutor a profundizar el financiamiento de la educacin superior en una perspectiva de inversin
69 Feinberg, R. et al., La actividad del Banco Mundial en el periodo de trnsito hacia un nuevo mundo, Mxico, Centro de Estudios Monetarios Latinoamericanos, 1992, citado por Daz Barriga, Dos miradas sobre la educacin superior: Banco Mundial y la Unesco, 83a. ed., Mxico, Momento Econmico, UNAM, Instituto de Investigaciones Econmicas, enero-febrero, 1996, p. 4. 70 Coraggio, J. L., Economa y educacin en Amrica Latina: notas para una agenda de los 90, Papeles CEAAL, nm. 4, Santiago de Chile, Centro de Educacin y Alfabetizacin de Adultos para Amrica Latina, 1993, y Desarrollo humano, economa cultural y educacin, Buenos Aires, Rei-Argentina, IDEAS, Aique, 1995, citado por Daz Barriga, Dos miradas sobre la educacin superior: Banco Mundial y la Unesco, 83a. ed., Mxico, Momento Econmico, UNAM, Instituto de Investigaciones Econmicas, enero-febrero de 1996, p. 4. 71 Daz Barriga, ngel, Dos miradas sobre la educacin superior: Banco Mundial y la Unesco , 83a. ed., Mxico, Momento Econmico, UNAM, Instituto de Investigaciones Econmicas, enero-febrero de 1996, p. 7.
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a mediano plazo. Por dems resulta interesante afirmar que es novedoso su anlisis sobre la expansin de la educacin superior, pues si para el Banco Mundial ello debe resolverse con base en inversin privada, la Unesco, por su parte, seala la desigualdad de oportunidades de acceso entre los pases desarrollados y en vas de desarrollo, y sugiere que se incrementen las oportunidades en estos ltimos.72 En Mxico existen rezagos en materia educativa a pesar de los esfuerzos y de las reiteradas promesas que se mencionan en los discursos para el efecto de alfabetizar a nuestro pas. Adems, no se ha hecho realidad lo dispuesto en el artculo 3o. constitucional, de mejorar el nivel de vida de los mexicanos a travs de una distribucin del ingreso y de la riqueza ms justa. Ahora bien, dicha aspiracin es un anhelo que cada da se aleja ms de los hogares mexicanos. Por otra parte, percibimos que los particulares tienen presencia en su oferta educativa en un porcentaje no mayor al 24%; empero, esta realidad se da solo en los rubros de la educacin de profesional medio, bachillerato y superior, ya que en la educacin bsica (preescolar, primaria y secundaria) solo alcanza un porcentaje menor al 8%. No obstante, cabe destacar que la poltica educativa nacional se expresa como una de las estrategias de legitimar al sistema poltico mexicano, el cual an permite con ciertas limitaciones la movilidad social de los mexicanos. 73 Cabe resaltar que entre las causas que dieron origen al SNI se identifica el deterioro del ingreso de los investigadores a partir de1984, ocasionado por las crisis econmicas recurrentes que se han vivido en Mxico.74
Daz Barriga, ngel, op. cit., p. 7. Snchez Vzquez, Rafael, Derecho y educacin, 2a. ed., Mxico, Porra, 1998, p. 457. 74 En 1981, podamos darnos en el Instituto, el lujo de convocar, para contratarlos, a investigadores de todo el mundo, por medio de anuncios publicados en Medical Science, para dar a conocer que requeramos gente (Sarukhn, Jos, 25 aos del SNI en la vida de Mxico, Ciencia, Conocimiento, Tecnologa, nm. 105, 28 de mayo de 2010, p. 21). En ese momento, los salarios de la UNAM eran lo suficientemente competitivos como para traer investigadores recin doctorados, de buena calidad, que pensaban iniciar su carrera acadmica activa, y que se sentan atrados por el nivel del salario y las condiciones de trabajo en Mxico, y, en el caso nuestro, por el entorno biolgico y ecolgico del pas. Pasaron solamente dos aos para que entrramos en una espiral inflacionaria de gran magnitud, que impact los salarios de todo el mundo, ciertamente, pero en particular de quienes dependamos de un salario proveniente de los recursos pblicos. Pero tambin nos impact una prdida enorme de la capacidad de compra de equipo y de la adquisicin de insumas importados; y quienes trabajbamos en ese momento en la investigacin supimos lo amargo de esa situacin para el desempeo de nuestra funcin. No era nada ms el tener salarios claramente insuficientes, sino la incapacidad de trabajar de manera digna y con pertinencia acadmica (Sarukhn, Jos, op. cit., p. 21).
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El proyecto democrtico y equitativo implica que a quienes provienen de los segmentos pobres y accedan a la educacin superior se les debe becar y apoyar con cursos complementarios, materiales y libros. Estas medidas no son suficientes para aliviar las inequidades sociales, pero s contribuyen a reparar algunas de las injusticias sociales que el sistema educativo reproduce, aunque no se lo proponga.75 No habr necesidad de privatizar los recursos pblicos, como desean los neoliberales, para no caer en la mordacidad de transformar un derecho en mercanca.76 La pobreza, tanto en las zonas rurales como en las urbanas, contribuye a aumentar la desercin: en el grupo de edad de 20-24 aos, abandonaron los estudios de educacin superior por motivos econmicos.77 Consecuentemente, quienes no cuentan con apoyo institucional o no cuentan con una beca se ven impedidos para estudiar un posgrado. De ah la importancia que tiene para las instituciones educativas el reconocimiento del Conacyt. El desarrollo de la educacin superior en el pas, al igual que en la educacin bsica y media superior, es desigual y muestra graves desequilibrios. 78 La combinacin de la pobreza con la escasa cobertura de la educacin superior y media superior coloca a la franja de jvenes mexicanos de entre 15 y 29 aos en situacin de desventaja con respecto a los de otros pases. A estos factores se suma el sistema de evaluacin y acreditacin (Ceneval, CIEES, COPAES, SNI, PNP) que, lejos de contribuir a superar el rezago, lo reproduce y ampla, pues opera como filtro que excluye a todos los jvenes que presentan un rezago en competencias, sin darles oportunidades para nivelarse. En estas condiciones, las opciones de los jvenes son: un empleo mal pagado, si lo hay; una escuela de mala calidad; la migracin; la economa informal, o bien formas de ganarse la vida que los colocan fuera de la ley.79
En ese momento se presentaba como una potencial salvacin a la situacin de deterioro salarial que se viva, que entre muchos otros sntomas se expresaba, en mi entorno inmediato, con la renuncia de los cuatro investigadores extranjeros que ya habamos podido completar en el Instituto de Biologa. Su salario en la UNAM ya representaba menos que la beca que haban obtenido como estudiantes de posgrado un poco antes (Sarukhn, Jos, op. cit., p. 22). 75 Ornelas, Carlos, El sistema educativo mexicano. La transicin de fin de siglo , Mxico, 1995, Centro de Investigacin y Docencia Econmicas-Nacional Financiera-Fondo de Cultura Econmica, 2003, p. 346. 76 Ornelas, Carlos, op. cit., p. 347. 77 Yurn, Teresa et al. , El rezago educativo. Justicia, desigualdad y exclusin Mxico , Elisabetta Di Castro (coord), Mxico, UNAM, 2009, p. 126. 78 Ibidem, p. 131. 79 Yurn, Teresa et al., op. cit. , pp. 140 y 141. w - -- - - -
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Las polticas pblicas de los ltimos aos en materia de educacin se resumen en los siguientes enunciados: a) favorecer la equidad ampliando y diversificando la oferta educativa, as como promoviendo el acceso y la permanencia en el sistema escolar por el otorgamiento de becas; b) elevar la calidad mediante la evaluacin, las reformas curriculares orientadas hacia el modelo de competencias, la formacin de docentes y los programas de fomento; e) mejorar la gestin mediante la federalizacin, la reestructuracin de la SEP y el establecimiento de diversos consejos con funciones de coordinacin.80 Para ponderar este aumento, conviene tomar en cuenta el anlisis que se presenta en un documento de la OCDE titulado Panormica de la educacin 2006. Aunque se reconoce que el gasto en educacin se ha incrementado, tambin se indica que el gasto por estudiante no ha aumentado tanto como parece si se considera el incremento neto de alumnos.81 En trminos absolutos, la inversin por estudiante por ao sigue siendo baja: en primaria se gasta por estudiante un tercio (1, 656 dlares) de la media de la OCDE (5,450 dlares); en secundaria se gastan 1,495 dlares, que equivalen a un cuarto de la media de la OCDE (6,560 dlares). En bachillerato, el gasto por estudiante es de 2,790 dlares, lo que representa un tercio del nivel medio de la OCDE (7,582 dlares), y en enseanza superior es casi la mitad de la media de la OCDE (5,774 dlares, frente a 1,1254).82 Adems, el documento aade que entre los pases de la OCDE, Mxico es el ms bajo en lo que toca al porcentaje de la poblacin (25 por ciento) de entre 25 y 34 aos que ha terminado el segundo ciclo (equivalente al bachillerato) y uno de los ms bajos en lo que respecta al porcentaje de la poblacin de esa edad (16 por ciento) que ha concluido el nivel terciario. 83
SEP, op. cit. Cit. por Yurn, Teresa et al., El rezago educativo, cit., p. 141. La matrcula del sistema educativo escolarizado en Mxico aument de 21.5 millones de alumnos en 1980 a 25.1 en 1990 y a 32.7 en 2006. segn datos del quinto y sexto informes de gobierno del presidente Vicente Fox. Cit. por Yurn, Teresa et al., El rezago educativo., cit., p. 142. 82 En 2008, la situacin no mejor: el gasto en primaria y en bachillerato representa una tercera parte del promedio de los pases de la OCDE; en educacin superior se gasta un poco ms de la mitad, y en secundaria el gasto desciende a la cuarta parte del promedio. OCDE, Education at a glance 2008, key results for Mexico, pgina web: http://www. oecd.org/dataoecd/24/58/41288196.pdf. Cit. por Yurn, Teresa et al., El rezago educativo, cit., p. 142. 83 OCDE, Education at a glance 2006. OECD Briefing Note for Mexico, web: http:// www.oecd.org/document/34/0,2340,en_2649_34515_35289570_1_1_1_1,00.html. Cit. por Yurn, Teresa et al., El rezago educativo, cit., p. 144.
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La inversin pblica84 en educacin se estanca; se sigue cargando como gasto educativo lo que en realidad es gasto social (para abatir la pobreza), con lo cual se simula que el gasto pblico para educacin aumenta. El financiamiento de la educacin depende de los resultados de las evaluaciones. En el nivel superior, las universidades no reciben recursos para resolver sus rezagos, se apoya directamente a los profesores y alumnos ms competitivos. El gasto por alumno en todos los niveles contina muy por debajo del promedio de la OCDE.85 La poltica social tiene que visualizarse como construccin de igualdad, de justicia distributiva. A este respecto, Bustelo considera lo siguiente:
No se puede seguir planteando un social como simulacro: lucha contra la pobreza; metas para erradicarla; trabajo con los pobres; compromiso con los pobres, mientras aumenta la desigualdad y las disparidades. Uno de los resultados ms perversos de la implantacin de gobiernos neoliberales en nuestros pases es que en las estructuras gubernamentales, se ha producido una escisin tajante: por una parte, los que se ocupan de lo social y de la pobreza; por la otra quienes se ocupan de lo econmico; stos tienen prohibido pensar en objetivos como igualdad, reduccin de la pobreza, proteccin de la poblacin. Su criterio casi nico es la eficiencia.86
Ahora bien, despus de haber realizado un anlisis comparado de las Constituciones de Amrica Latina y del Caribe respecto al presupuesto que se destina a la educacin que imparte el Estado, en sus diferentes niveles, nicamente identificamos en la Constitucin de Costa Rica la asignacin de un presupuesto no menor al seis por ciento anual del producto interno bruto. A continuacin se transcribe el segundo prrafo del artculo 78 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica: 87
En la educacin estatal, incluida la superior, el gasto pblico no ser inferior al seis por ciento (6%) anual del producto interno bruto, de acuerdo con la ley, sin perjuicio de lo establecido en los artculos 84 y 85 de esta Constitucin.
84 El gasto pblico destinado al nivel medio superior y superior se estanca. La cobertura aumenta por la va de la inversin privada que se centra ms en las ganancias que en la calidad de los servicios y de los procesos educativos. El posgrado se ve debilitado por la baja inversin en investigacin (Yurn, Teresa et al., El rezago educativo, cit., p. 183). 85 Ibidem, p. 183. 86 Bustelo, citado por Boltvinik, Julio y Damin, Araceu, op. cit ., p. 41. 87 Reforma del 23 de julio de 1997, en http://www.asamblea.go.cr/Centro_de_informacion/biblioteca/Paginas/Constitucin%20Poltica%20de%20Costa%20Rica.aspx. Fecha de consulta: 20/06/2011.
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Por ltimo, solo me resta expresar que pese al sacrificio de ms de 1.9 a 3.5 millones de personas88 que perdieron su vida en la Revolucin mexicana, sin embargo, en nuestro pas las polticas pblicas de gasto social: educacin, salud y vivienda, han disminuido. No obstante que las autoridades polticas del Estado mexicano han gastado ms tinta en sus discursos, que en hacer realidad la justicia social en Mxico, y ms se aleja dicha aspiracin con polticas econmicas neoliberales que se han aplicado en todo lo ancho y largo de Mxico.
88 Robert McCaa, Los millones desaparecidos: el costo humano de la Revolucin mexicana, en http://www.hist.umn.edu/~rmccaa/costo_humano_revolucion_mexicana.pdf, pgina consultada el 20/06/2011.
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LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA PENAL: LUCES Y SOMBRAS Miguel CARBONELL

SUMARIO: I. Introduccin. II. Proceso acusatorio y proceso inquisitivo . III. Principios del nuevo proceso penal mexicano. IV. Principio de exclusin de prueba ilcitamente obtenida. V. Presuncin de inocencia.
I. INTRODUCCIN La reforma constitucional en materia penal, publicada el 18 de junio de 2008, nos suministra la base para realizar una profunda transformacin del sistema penal mexicano. Sus disposiciones tocan varios de los mbitos sustantivos de dicho sistema, dado que abarcan temas como la seguridad pblica (cuerpos policiacos y prevencin del delito), la procuracin de justicia (el trabajo del Ministerio Pblico, el monopolio de la accin penal, que desaparece al menos en parte), la administracin de justicia (a travs de la incorporacin de elementos del debido proceso legal y de los llamados juicios orales) y la ejecucin de las penas privativas de la libertad. Se trata de una de las reformas ms importantes de los ltimos aos; a partir de su publicacin en el Diario Oficial de la Federacin, abre una serie de perspectivas y retos que habr que calibrar con detenimiento si queremos que no se quede como puro papel mojado, tal como ha sucedido con otras reformas constitucionales recientes. Aunque se ha debatido con intensidad acerca de su contenido y sobre las ventajas y riesgos que ofrece, lo cierto es que casi todos los que la han comentado reconocen que se trata de una reforma que no solamente era necesaria, sino tambin urgente. El procedimiento penal mexicano est en completa bancarrota: es muy caro y no satisface ni garantiza los derechos de las vctimas, de los procesaInvestigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
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dos y de los agentes de la autoridad que intervienen en su desarrollo.1 Las diferentes etapas que integran el proceso penal, las cuales abarcan desde la prevencin de los delitos a cargo de las policas locales principalmente, pasando por la integracin de las averiguaciones previas que realizan los Ministerios Pblicos, el desarrollo de la etapa de juicio que corresponde a los jueces penales, y la ejecucin de las sentencias privativas de libertad que se lleva a cabo en las crceles y reclusorios de la Repblica presentan enormes problemas y, en trminos generales, estn marcadas por una notable ineficacia: la polica no previene los delitos, los Ministerios Pblicos no saben investigar, y en consecuencia integran muy mal las averiguaciones previas, los jueces son indolentes y casi nunca estn presentes en las audiencias, y en los reclusorios lo menos que se hace es atender el mandato constitucional que ordena que se logre la reinsercin social de los sentenciados. 2 En ese contexto, consideramos que la reforma penal se presentaba como una necesidad urgente, y su atencin por parte de los legisladores est ms que justificada. Otra cosa es que el contenido de la reforma haya dejado descontentos a muchos, debido al intento de conciliar los intereses del gobierno para contar con mayores elementos jurdicos en su lucha contra la criminalidad organizada, por un lado, y los propsitos de la sociedad civil por modernizar nuestro sistema penal y hacerlo compatible con las mejores prcticas internacionales, por el otro. No son dos propsitos que puedan convivir pacficamente, pero los legisladores se las ingeniaron para meterlos juntos en la reforma. En las pginas que siguen intentaremos ofrecer un esbozo general del nuevo procedimiento penal, tomando como base el contenido del artculo 20 de la Constitucin, el cual fue objeto de una revisin completa. De hecho,
Los datos estadsticos que avalan esta afirmacin pueden verse en Carbonell, Miguel y Ochoa Reza, Enrique, Qu son y para qu sirven los juicios orales?, 6a. ed., Mxico, PorraRENACE-UNAM, 2010, captulo I, y de forma ms amplia en Carbonell, Miguel, Los juicios orales en Mxico, 2a. ed., Mxico, Porra-RENACE-UNAM, 2010, pp. 17 y ss. 2 Como es obvio, el problema no es exclusivo de Mxico. A finales de marzo de 2009, el influyente peridico The New York Times dedicaba uno de sus editoriales a pedir apoyo para una iniciativa legislativa que propona crear una comisin encargada de revisar a profundidad el fracaso monumental del sistema penal en los Estados Unidos (Reviewing criminal justice, The New York Times (30 de marzo de 2009); en http://www.nytimes.com/2009/03/30/ opinion/30mon1.html?_r=1). El peridico citaba, entre otros datos espeluznantes, el siguiente: mientras que el gasto en prisiones haba crecido un 127% en las dos ltimas dcadas, el gasto en educacin lo haba hecho en un modesto 21%; es decir, el gasto en prisiones haba crecido seis veces ms que el gasto educativo. Se trata de un dato que dibuja de cuerpo entero las prioridades de una sociedad y de unos gobiernos que han llevado a que uno de cada 100 habitantes del pas se encuentre encarcelado, cifra sin paralelo en ningn otro pas del mundo. w - -- - - -
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podemos afirmar que, a partir de la reforma, se trata de un artculo completamente nuevo, pese a que mantiene una parte de su contenido anterior. Sera muy complejo e incluso prolijo analizar todos y cada uno de los aspectos tan relevantes del artculo 20, por lo que nos limitaremos a sealar algunos aspectos que consideramos de la mayor importancia para el correcto funcionamiento del nuevo sistema de justicia penal en Mxico. Nos referimos a: a) la caracterizacin del proceso penal como un proceso acusatorio; b) los principios del juicio penal, enunciados en el primer prrafo del citado artculo; c) la constitucionalizacin de la nulidad de la prueba ilcitamente obtenida, y d) la constitucionalizacin del principio de presuncin de inocencia. Antes de abocarnos al anlisis de dicho precepto, quiz sea oportuno presentar en este momento unas reflexiones necesariamente breves sobre el significado general que entendemos debe tener el procedimiento penal desde una perspectiva garantista. Para ello, nos basaremos principalmente en la inmensa aportacin de Luigi Ferrajoli, autor que tambin nos ser de gran utilidad para explicar el contenido del modelo procesal acusatorio. Cualquier anlisis garantista de nuestros ordenamientos jurdicos no debera dejar de preguntarse una y otra vez cundo y cmo se deben llevar a cabo los juicios, especialmente aquellos en materia penal, que suelen ser muy gravosos para los involucrados. En esta materia no se debera dar nada o casi nada por hecho si tomamos en consideracin al menos dos factores: a) el procedimiento penal mexicano presenta graves fallas, por lo cual siempre es nuevo mantener una actitud de duda constante que incentive una aproximacin crtica en los estudiosos y en los actores principales del sistema, y b) incluso en aquellos pases en donde se cuenta con procedimientos penales ms satisfactorios en trminos de los resultados que producen, se estn llevando a cabo importantes procesos en los que se discute acerca de las posibilidades de mejoras; algunas veces tales discusiones quedan solamente en el terreno acadmico y en otras se llevan adelante reformas legislativas; lo importante es no perder nunca la capacidad de preguntarse sobre el cundo y el cmo del enjuiciamiento penal, o incluso mejor: sobre la pertinencia, idoneidad y necesidad del sistema penal en su conjunto. No hace falta subrayar el vnculo estrecho que existe entre el modelo de derecho penal sustantivo que se siga en un determinado ordenamiento, y su correspondiente modelo de procedimiento penal.3 Las garantas pe3 Esquemas y culturas penales y procesal-penales estn siempre conectadas entre s. Y esta conexin es histrica, adems de terica, puesto que los avatares del derecho penal material y de la teora del delito han estado siempre modelados sobre las instituciones judiciales, y a la inversa, Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn, Madrid, Trotta, 1995, p. 538.
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nales sustantivas cobran sentido y se hacen realidad cuando cuentan con un contexto procesal adecuado, en el que se aseguren a niveles aceptables ciertas pautas normativas postuladas ya por el pensamiento penal de la Ilustracin.4 Para decirlo con las palabras de Ferrajoli: tanto las garantas penales como las procesales valen no slo por s mismas, sino tambin unas y otras como garanta recproca de su efectividad.5 Las garantas adjetivas en materia penal pueden ser dividas en dos distintas categoras: orgnicas, por un lado, y procesales, por otro. Las orgnicas se refieren a la colocacin institucional del Poder Judicial respecto a los otros poderes del Estado y respecto a los sujetos del proceso; son garantas tales como la independencia, la imparcialidad, la responsabilidad, la separacin entre juez y acusacin, el derecho al juez natural, obligatoriedad de la accin penal, etctera. La garantas procesales, por su parte, son aquellas que se dirigen a la formacin del juicio, lo que comprende la recoleccin de las pruebas, el desarrollo de la defensa y la conviccin del rgano judicial; se trata de garantas como la formulacin de una acusacin exactamente determinada, la carga de la prueba,6 el principio de contradiccin,7 las formas de los interrogatorios y dems actos de la instruccin, la publicidad,8 la oralidad,9 los derechos de la defensa,10 la motivacin de los actos judiciales, etctera.11 En las pginas que siguen nos concentraremos sobre todo en las garantas procesales, tal como quedaron recogidas en la reforma de junio de 2008.12 Las garantas del proceso penal, tanto orgnicas como procesales, sirven para construir un modelo procesal de corte cognoscitivo, cuyo objetivo es
Prieto Sanchs, Luis, El pensamiento penal de la Ilustracin, Mxico, Inacipe, 2003. Ferrajoli, Luigi, Derecho y, cit., p. 537. 6 Vase el artculo 20, apartado A, fraccin V, de la Constitucin. 7 Vase el encabezado del artculo 20, as como su apartado A, fracciones IV y VI, de la Constitucin. 8 Vase el encabezado del artculo 20, as como su apartado B, fraccin V, de la Constitucin. 9 Vase el encabezado del artculo 20, as como su apartado A, fraccin IV , de la Constitucin. 10 Vase el artculo 20, apartado B, fraccin VI, de la Constitucin. 11 Ferrajoli, Luigi, Derecho y, cit., pp. 539 y 540. 12 Sobre algunas de las garantas orgnicas y sus problemas dentro del ordenamiento jurdico mexicano puede verse Carbonell, Miguel, El tercero ausente? Ensayos sobre el poder judicial, Mxico, Porra-IMDPC-UNAM, 2008. Ferrajoli analiza estas garantas en Derecho y razn, op. cit., pp. 574 y ss.
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conocer una verdad mnima, pero siempre controlada, de conformidad con los estndares del proceso acusatorio. En este esquema, las garantas tienen un objetivo no solamente de libertad, sino tambin de verdad, de modo que se genera una especie de derecho fundamental de la persona frente a puniciones arbitrarias a cargo del Estado.13 Un esquema que se suele contraponer al cognoscitivo es el decisionista, que busca alcanzar una verdad sustancial y global, fundada sobre todo en valoraciones; bajo este esquema, que suele darse en procesos de corte inquisitivo, los trminos de la acusacin pueden ser discrecionales, la instruccin puede ser secreta, el papel de la defensa resulta irrelevante y el objeto principal del proceso no es el hecho cometido y su valoracin, sino la personalidad del reo.14 Es precisamente el valor de la verdad, junto al de la libertad, lo que permite legitimar un proceso penal; al respecto, Ferrajoli indica que el objetivo justificador del proceso penal se identifica con la garanta de las libertades de los ciudadanos, a travs de la garanta de la verdad una verdad no cada del cielo, sino obtenida mediante pruebas y refutaciones frente al abuso y al error. El valor de la verdad se proyecta de forma directa sobre el quehacer judicial, o sea, sobre el desempeo profesional del juez, al que se exige tolerancia para las razones controvertidas, atencin y control sobre todas las hiptesis y las contrahiptesis en conflicto, imparcialidad frente a la contienda, prudencia, equilibrio, ponderacin y duda como hbito profesional y como estilo intelectual.15 Pasemos ahora al anlisis de los temas del artculo 20 de la Constitucin mexicana que nos propusimos abordar en este ensayo. En primer trmino, abordaremos el significado de la clusula constitucional que seala que el proceso penal es acusatorio. II. PROCESO ACUSATORIO Y PROCESO INQUISITIVO La primera frase del artculo 20 es contundente: El proceso penal ser acusatorio y oral. Ms claro, ni el agua. Esa frase encierra una gran riqueza y supone la manifestacin de todo un programa reformador de nuestra justicia penal. El intrprete constitucional, si quiere darle un contenido con13 Ferrajoli, Luigi, Derecho y, cit., pp. 540, 541 y 543. Vase adems Guzmn, Nicols, La verdad en el proceso penal, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006. 14 Ibidem, p. 541. Sobre los esquemas que distinguen al proceso acusatorio del proceso inquisitivo volveremos enseguida. 15 Ibidem, p. 546 (las dos citas de este prrafo se encuentran en la misma pgina).
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creto a dicha frase, debera ser capaz de contestar al menos las siguientes preguntas: En qu consiste un sistema penal inquisitivo, por contraste con un sistema acusatorio? Cules son los elementos sustanciales de un sistema acusatorio? Cules son las diferencias fundamentales que nos permiten distinguir entre ambos sistemas y qu ventajas derivan de uno y de otro? Vamos a intentar ofrecer un esbozo de respuesta a dichas cuestiones en las pginas siguientes.16 1. Sistema inquisitivo: concentracin de funciones en una misma autoridad El primer elemento caracterstico de un sistema penal inquisitivo es que las funciones de investigar, acusar y juzgar estn concentradas en una misma autoridad. Esta concentracin puede dar lugar a diversos problemas para la administracin de justicia. Dada la ausencia de contrapesos, en los sistemas inquisitivos se reduce la posibilidad de que la autoridad, al desempear sus distintos roles, acte de manera imparcial y objetiva.17 Sera conceptualmente posible que la misma autoridad que investiga y concluye que cierta persona es responsable de cometer un delito pueda determinar al da siguiente, al desempearse como juzgador, que las pruebas recabadas muestran que dicha persona es inocente? Cules son las consecuencias del ejemplo opuesto? Sera posible que la autoridad al desempearse como investigador, no encuentre pruebas slidas sobre la supuesta responsabilidad de un acusado, y al da siguiente, en su calidad de juez, determine que el acusado es culpable? En ambos supuestos la respuesta es la misma. En un sistema inquisitivo, donde se concentran las funciones de investigar, acusar y juzgar, es altamente probable que las conclusiones a las que llegue la autoridad cuando realiza funciones de investigacin se ratifiquen cuando dicha autoridad haga las funciones de juzgador. As, en la gran mayora de los casos, el acusado ser culpable o inocente a partir de la investigacin, y no como
16 Algunas ideas expuestas en este apartado fueron tomadas de Carbonell y Ochoa Reza, Qu son y para qu sirven los juicios orales?, cit., pp. 29 y ss. 17 Duce y Prez Perdomo apuntan que Tradicionalmente, el proceso penal de Latinoamrica se ha definido como un proceso inquisitivo en el cual el juez y el fiscal son una misma persona. El trmino se refiere al diseo general del sistema y en particular al papel del juez, que no slo se encarga de juzgar el caso sino tambin de dirigir la investigacin que busca descubrir la verdad con relacin a los actos lesivos, Duce, Mauricio y Prez Perdomo, Rogelio, La seguridad ciudadana y la reforma del sistema de justicia penal en Amrica Latina, en Fruling, Hugo et al. (editores), Crimen y violencia en Amrica Latina, Bogot, FCE, 2005, p. 93.
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consecuencia de enfrentar un juicio imparcial y objetivo. El principio de contradiccin, esencial dentro de todo proceso moderno, no existe en el sistema inquisitivo.18 Duce y Prez Perdomo apuntan que en el sistema inquisitivo ms que un sujeto con derechos, el acusado es visto como un objeto del proceso. As, la investigacin (el sumario o los procedimientos anteriores al juicio) es secreta, aun para el acusado. El sospechoso puede ser detenido e interrogado, incluso sin ser notificado del crimen por el cual se le investiga.19 Si bien los sistemas inquisitivos en Amrica Latina son ahora la excepcin, hace dos dcadas eran la regla.20 La presencia de los sistemas inquisitivos tena dos manifestaciones. Por ejemplo, en Chile y en Colombia antes de sus reformas penales el juez concentraba la realizacin de tres funciones del proceso penal. De hecho, en distintos momentos del proceso, el juez era la autoridad responsable de investigar un supuesto acto delictivo, de acusar a un individuo como presunto responsable y de juzgar la culpabilidad o inocencia del acusado. As, en los sistemas inquisitivos de Chile y Colombia el juez era de manera secuencial polica, fiscal y juez. Otro ejemplo de los sistemas inquisitivos en Latinoamrica ha sido el sistema inquisitivo-mixto de Mxico, el cual todava sigue vigente en gran parte del territorio nacional. En el sistema inquisitivo-mixto de Mxico si bien hay una aparente separacin de funciones entre el Ministerio Pblico (quien hace funciones de investigar y acusar) y el juez (quien determina la culpabilidad o inocencia de un individuo), hay una creciente participacin del Ministerio Pblico en funciones que deben ser materia exclusiva del juez. Una muestra de ello es el valor probatorio de las diligencias que realiza el Ministerio Pblico, en un fenmeno que se identifica en la literatura penal como la prueba tasada. El legislador ha establecido que las pruebas presentadas por el Ministerio Pblico en el expediente, siempre que se ajusten a los parmetros que establece la ley, tendrn valor probatorio pleno. Es decir, valdrn ms que una prueba en contrario presentada por el acusado. Ante la presencia de ambas pruebas, el juez tendr que valorarlas de manera distinta, con lo cual el Ministerio Pblico de hecho
18 El principio de contradiccin ha sido expresamente recogido entre los principios del proceso penal sealados en el encabezado del artculo 20 de la Constitucin. 19 Duce, Mauricio y Prez Perdomo, Rogelio, La seguridad ciudadana y la reforma del sistema de justicia penal en Amrica Latina, cit., p. 93. 20 B. J., Julio et al., Las reformas procesales penales en Amrica Latina , Buenos Aires, Ad Hoc, 2000; Psara, Luis (comp.), En busca de una justicia distinta: experiencias de reforma en Amrica Latina, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004.
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est determinando la inocencia o culpabilidad del acusado, con base en la fuerza legal preestablecida de su prueba, y no en los meritos de la misma. As, el Ministerio Pblico desempea dos funciones procesales distintas: una como investigador y otra, indirectamente, como juez. El desigual valor probatorio de lo que ofrecen las partes ante el juez rompe el principio de igualdad procesal y supone, de hecho, un grave riesgo para la presuncin de inocencia. Otra manifestacin de esta extensin de funciones se manifiesta a travs del llamado principio de inmediatez, avalado por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (SCJN).21 Dicho principio consiste en que las pruebas recabadas por el Ministerio Pblico con mayor proximidad a los hechos delictivos tendrn mayor valor probatorio que las pruebas recabadas con posterioridad, aun cuando estas resulten en un sentido contrario a las primeras. Con este fundamento, el Ministerio Pblico ha adquirido una funcin adicional e indirecta como juzgador, pues la declaracin de un testigo o del acusado ante el Ministerio Pblico, al principio de la investigacin, va a determinar en gran medida el sentido de la sentencia del juez, aun cuando el proceso arroje ms adelante elementos probatorios adicionales y contrarios. La combinacin de la prueba tasada y el principio de inmediatez puede ser una explicacin poderosa de por qu el Ministerio Pblico en Mxico tiende a no presentar mayores pruebas despus de la parte inicial del proceso. El Ministerio Pblico sabe que es muy posible que sus pruebas presentadas por escrito durante la averiguacin previa constituyan en s un elemento valorativo para el juez, que ser difcilmente superado por la defensa que oponga el acusado. As, el acusado, en el sistema inquisitivo mixto (escrito) mexicano, tampoco enfrenta, necesariamente, un juicio imparcial y objetivo.22 En suma, la concentracin de las funciones de investigar, acusar y juzgar en una misma autoridad, sea esta el juez (como en el caso de Chile y Colombia antes de su reforma) o el Ministerio Pblico (como es el caso de Mxico), son una caracterstica de los sistemas inquisitivos que han mostrado en la prctica diversas deficiencias. Cul es la alternativa?
21 No hay que confundir este principio con el de inmediacin, que ser analizado ms adelante por estar recogido en el encabezado del artculo 20 constitucional. 22 En palabras de Miguel Sarre: cuando menos garantas tiene el acusado, mayor es el valor de las pruebas, mientras que en la medida en que cuenta con mayores garantas, se reduce el valor de las pruebas. Dicho de otra forma, cuando el acusado cuenta con todas las garantas, estas prcticamente ya no le sirven; Control del Ministerio Pblico, Los Controles Constitucionales. Anuario de Derecho Pblico, Mxico, McGraw-Hill-ITAM, 1999, p. 140.
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2. El sistema penal acusatorio: separacin de funciones La principal caracterstica de un sistema acusatorio es que las funciones de acusar y de juzgar quedan claramente separadas entre s, y son cada una responsabilidad de instituciones distintas:23 Ferrajoli apunta al respecto que La separacin de juez y acusacin es el ms importante de todos los elementos constitutivos del modelo terico acusatorio, como presupuesto estructural y lgico de todos los dems.24 A grandes rasgos, podemos hablar de cuatro etapas en el proceso penal; en cada una de ellas las funciones de acusar y juzgar son responsabilidad de autoridades distintas. En los sistemas acusatorios es comn que la investigacin sea un esfuerzo coordinado entre el Ministerio Pblico (o fiscal de la nacin) y la polica judicial (o de investigacin). En una segunda etapa, el Ministerio Pblico decidir, a partir de la evidencia cientfica recabada, si hay materia para acusar a una persona determinada sobre la realizacin de un delito (en este momento se produce el ejercicio de la accin penal) y en su caso pedir medidas cautelares.25 En tercer lugar, un juez de garantas (o juez de control de garantas) vigila que durante la etapa de investigacin se respeten los derechos fundamentales de vctimas y acusados. En ese nimo, ante el ejercicio de la accin penal, debe resolver la admisibilidad de la acusacin o su rechazo y establecer en su caso las medidas cautelares procedentes. Finalmente, el juez de tribunal oral, que es un rgano distinto al de garantas, evaluar en igualdad de circunstancias las pruebas presentadas en audiencia pblica por el Ministerio Pblico, la vctima y el acusado, y determinar objetiva e imparcialmente su culpabilidad o inocencia. As, en un sistema acusatorio, el juez no participa en los procesos de investigacin, ni el Ministerio Pblico juzga, directa o indirectamente, la culpabilidad o inocencia de un acusado. Cada institucin tiene su esfera de responsabilidad dentro del sistema penal, pero a diferencia de los sistemas inquisitivos, las funciones son exclusivas y no se sobreponen. Como bien lo
Esta idea fue recogida con claridad en la sentencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso McNeil versus Wisconsin, resuelto en 1991 con ponencia del juez Scalia; hay un importante voto particular de John Paul Stevens que tambin se refiere al punto de la separacin orgnica como caracterizacin de los modelos de proceso penal. 24 Ferrajoli, Luigi, Derecho y, op. cit ., p. 567. 25 En algunos sistemas acusatorios el Ministerio Pblico no tiene el monopolio de la accin penal. En Chile, a partir de su reforma de justicia penal acusatoria y oral, la Constitucin tambin otorga la facultad de ejercer la accin penal a la vctima de la conducta delictiva. w - -- - - -
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resume Guillermo Zepeda Lecuona, la distincin fundamental entre ambos modelos es que el rgano de acusacin y el que juzga estn separados (acusatorio) o se concentren en una sola entidad (inquisitivo). 26 En Chile, para evolucionar del sistema inquisitivo y escrito, que estuvo vigente desde tiempos de la Colonia espaola, y establecer en cambio un sistema acusatorio y oral, fue necesario crear el Ministerio Pblico. Dicha institucin fue indispensable para sustituir al juez en las funciones de investigacin y acusacin que realizaba bajo el sistema inquisitivo.27 En Colombia, fue creada con ese mismo fin la Fiscala General de la Nacin. Si bien es cierto que al separar las funciones de investigar, acusar y juzgar se cumple una condicin necesaria para dejar atrs un sistema inquisitivo y escrito, esto por s solo no es una condicin suficiente para establecer un sistema penal acusatorio y oral. Los principios jurdicos bajo los cuales se organizan cada uno de los dos sistemas penales, as como los mecanismos que los hacen funcionar en la prctica, son distintos en ambos modelos. Cules son los elementos adicionales que nos permiten distinguir entre un sistema inquisitivo y un sistema acusatorio? 3. Diferencias adicionales entre los sistemas inquisitivos y los sistemas acusatorios Las diferencias adicionales entre los sistemas acusatorio e inquisitivo se pueden sealar a partir de una descripcin bsica de su funcionamiento. En trminos generales, los sistemas acusatorios son orales, pblicos y con elevados niveles de transparencia. En cambio, los sistemas inquisitivos son escritos, cerrados y con elevados niveles de hermetismo (ver cuadro 1).28 En los sistemas inquisitivos se dedica un enorme esfuerzo institucional para integrar un expediente para cada caso particular. Como el juez
Zepeda Lecuona, Guillermo ha escrito uno de los libros ms completos sobre el funcionamiento y la problemtica del sistema de justicia penal en Mxico, vase Crimen sin castigo: procuracin de justicia penal y ministerio pblico en Mxico, Mxico, Fondo de Cultura EconmicaCIDAC, 2004, cita en la p. 93. 27 Un anlisis detallado de la reforma procesal penal en Chile, que en buena medida ha servido como modelo para Mxico, puede verse en Carbonell y Ochoa Reza, Qu son y para qu sirven los juicios orales?, cit., pp. 47 y ss. 28 Para una distincin de las caractersticas de los sistemas inquisitivo y acusatorio vase el texto de Montes Caldern, Ana, Elementos de comparacin entre el sistema inquisitivo y el sistema acusatorio, Tcnicas del juicio oral en el sistema penal colombiano: lecturas complementarias, Bogot, Comisin Interinstitucional para el Impulso de la Oralidad en el Proceso Penal, 2003, pp. 17-25, vase http://www.pfyaj.com/checchi/biblioteca/index.html w - -- - - -
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dictaminar la inocencia o culpabilidad del acusado a partir de la lectura y estudio del expediente, todo aquello que no forma parte de aquel, simplemente no existe para el caso. Por otro lado, las pruebas que integran el expediente no tienen que presentarse necesariamente en audiencia pblica, ni el juez tiene que estar presente en todo momento cuando se celebren dichas audiencias. De hecho, el juez puede delegar esta funcin a personal del juzgado, por lo cual es posible que en el extremo, un juez dicte una sentencia sin haber presenciado el desahogo de pruebas o haber escuchado directamente a las vctimas o a los acusados. Esto sucede con frecuencia en Mxico. Ms an, el amplio nmero de expedientes que debe resolver un juez cada mes, as como la extensin de los mismos (que puede superar las quinientas pginas en promedio), hacen comn que un funcionario del juzgado lea el expediente (o no) y le presente un proyecto de sentencia al juez para su resolucin final. El criterio del juez estar formado a partir de lo que sus asistentes le presenten en forma de proyecto. Los sistemas acusatorios y orales funcionan, como hemos comentado antes, de manera totalmente diferente. Para empezar, en el sistema oral no hay expediente, pues la acumulacin de pruebas escritas en un registro no tiene valor para iniciar el caso o para determinar la culpabilidad o la inocencia del acusado. Para que las pruebas sean vlidas y suficientes para dar inicio al procedimiento penal, el Ministerio Pblico debe presentarlas de manera oral ante el juez de garantas, quien de considerarlo conveniente, dar inicio al proceso y dictar las medidas cautelares necesarias para proteger los derechos de vctimas y los acusados. Concluida la investigacin, se presentar la totalidad de las pruebas del caso en audiencia pblica, ante el juez (o jueces) de juicio oral, quien ser una persona distinta al juez de garantas. El juez no puede delegar la celebracin de la audiencia a un funcionario del juzgado. Su presencia es obligatoria. Ms aun, durante la audiencia pblica tanto la vctima como el acusado tienen el derecho de escuchar el caso, confrontar las pruebas y presentar sus propios argumentos de manera directa frente al juez. La prueba que no se desahogue en la audiencia pblica y oral simplemente no tiene valor para el caso (salvo mnimas excepciones). A partir de las pruebas presentadas, el juez (o un jurado) determina la culpabilidad o la inocencia del acusado y establece la penalidad correspondiente.
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CUADRO 1 DIFERENCIAS ENTRE UN SISTEMA INQUISITIVO

Y UN SISTEMA ACUSATORIO29
Sistema inquisitivo Concentracin de las funciones de investigar, acusar y juzgar en una misma autoridad. Dos posibles modalidades: El juez investiga, acusa y juzga (Chile y Colombia antes de sus reformas). El Ministerio Pblico investiga, acusa e influye como autoridad para juzgar la culpabilidad o inocencia del acusado (Mxico en casi todo el territorio nacional).
Sistema acusatorio Separacin en las funciones de investigar, acusar y juzgar en autoridades distintas: Una autoridad investiga: polica de investigacin. Una autoridad acusa: Ministerio Pblico. Una autoridad acepta o rechaza la procedencia del caso y dicta medidas cautelares para proteger los derechos de victimas y acusados: juez de garantas. Otra autoridad juzga la culpabilidad o inocencia del acusado: juez de juicio oral (o un jurado) y establece la pena consecuente. El acusado es sujeto de derechos y debe ser escuchado durante todo el proceso. Su silencio no debe ser interpretado como un indicio en su contra. Tiene derecho a conocer los actos de investigacin y a ser tratado como inocente. Tiene derecho a un abogado y durante la audiencia a actuar como parte procesal en igualdad de oportunidades que su acusador. La libertad es la regla general, y la detencin es la excepcin. Se utilizan otras medidas cautelares que no privan necesariamente de su libertad al acusado. La vctima ocupa una parte central en el proceso penal. Participa en las investigaciones, se le informa del desarrollo de su caso, participa directamente en la audiencia ante el juez y el sistema busca resarcir el dao que ha sufrido.
El acusado es objeto de investigacin, por lo que no participa de la misma, tiene derecho a un abogado cuando ya existe una acusacin en su contra. Su declaracin comnmente no es un medio de defensa, sino un medio de prueba. Su silencio y su inactividad pueden constituir una presuncin de culpabilidad. La detencin opera como regla general para todos los delitos. La prisin preventiva es una medida cautelar muy comn. La vctima regularmente no participa durante la investigacin del caso ni durante la celebracin del proceso penal. El sistema penal centra su esfuerzo en castigar al culpable del delito, pero no necesariamente en resarcir el dao que sufri la vctima.
29 Fuente: elaboracin de Miguel Carbonell y Enrique Ochoa Reza con informacin de Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn: teora del garantismo penal (Madrid, Trotta, 1995), y Montes Caldern, Ana, Elementos de comparacin entre el sistema inquisitivo y el sistema acusatorio, Tcnicas del juicio oral en el sistema penal colombiano: lecturas complementarias (Bogot, Comisin Interinstitucional para el Impulso de la Oralidad en el Proceso Penal, 2003), pp. 17-25, vase http://www.pfyaj.com/checchi/biblioteca/index.html
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Sistema inquisitivo Escrito. Esfuerzo institucional para construir un expediente. Lo que no existe en el expediente, no existe para el proceso. Secreto, poco transparente. El nivel de acceso al expediente, para victimas, acusados y cualquier interesado, vara en diversos sistemas y en diversas partes del proceso. Su apertura puede ser limitada para las partes, parcial durante las etapas procesales y/o general una vez que ha concluido el caso con sentencia del juez. El juez puede delegar a funcionarios menores en el juzgado la celebracin de diversas etapas procesales. Las audiencias de un mismo caso pueden llevarse a cabo en sesiones separadas entre s. La vctima y el acusado no tienen la oportunidad de confrontar la veracidad de las pruebas en audiencia pblica con la presencia del juez. El objeto del proceso es imponer una pena a quien sea declarado culpable. El Estado debe agotar todas las etapas del procedimiento penal para cada uno de los casos que son de su conocimiento.
Sistema acusatorio Oral. Sistema de audiencias pblicas. Las pruebas que no se desahoguen durante la audiencia pblica no existen para el proceso (salvo mnimas excepciones). Pblico y transparente. Todas las audiencias del proceso son pblicas, salvo contadas excepciones. La vctima y el acusado tienen acceso a las pruebas del caso desde el inicio del proceso penal y a participar directamente en las audiencias con la presencia del juez.
Principio de inmediacin. El juez tiene que estar presente en la celebracin de las audiencias del proceso. Principio de concentracin. La audiencia pblica de un mismo caso es continua. Principio de contradiccin. La vctima y el acusado tienen la oportunidad de confrontar la veracidad de las pruebas en audiencia pblica con la presencia del juez. Principio de Oportunidad. El objeto del proceso penal es solucionar de la mejor forma el conflicto generado por la violacin de la ley. El Estado permite la suspensin del proceso para aceptar sistemas alternativos para la solucin de controversias y de procesos penales simplificados o abreviados. Principio de igualdad procesal. Todas las partes del proceso ofrecen sus pruebas en igualdad de condiciones en la audiencia pblica. El valor de la prueba no est predeterminado previo a la audiencia. Debido proceso legal. Las formalidades legales tienen como objeto proteger o garantizar el debido proceso de ley y los principios que de ah derivan, como legalidad, inocencia, objetividad y defensa integral.
Prueba tasada. Las pruebas que presenta el Estado tienen mayor valor probatorio que las pruebas que presenta el acusado.
Sistema de desconfianza. Todo debe quedar por escrito en el expediente. Se destina un amplio esfuerzo institucional para cumplir las formalidades del proceso.
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Sistema inquisitivo El juez puede decidir en privado, con base en el expediente, posiblemente sin haber escuchado directamente a la vctima y al acusado, y frecuentemente a partir de un proyecto de sentencia preparado por un funcionario del juzgado.
Sistema acusatorio El juez decide en pblico, despus de haber escuchado a todas las partes y con fundamento en las pruebas desahogadas durante la audiencia pblica y oral.
Ferrajoli condensa en un prrafo algunas de las ideas contenidas en el cuadro anterior, cuando seala que:
Se puede llamar acusatorio a todo sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo rgidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusacin, a la que le compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y pblico y resuelta por el juez segn su libre conviccin. A la inversa llamar inquisitivo a todo sistema procesal donde el juez procede de oficio a la bsqueda, recoleccin y valoracin de pruebas, llegndose al juicio despus de una instruccin escrita y secreta de la que estn excluidos o, en cualquier caso, limitados la contradiccin y los derechos de defensa.30
En consecuencia, con lo que llevamos apuntado, los niveles de acceso a la informacin y de transparencia de los sistemas inquisitivo y acusatorio tambin son distintos entre s. La publicidad en el sistema inquisitivo depende en gran medida del acceso que tengan las partes, o cualquier interesado, al contenido del expediente. En la prctica, hay gran variedad en los distintos sistemas inquisitivos sobre este tema. Es comn que las investigaciones del juez o del Ministerio Pblico que forman parte del expediente no sean fcilmente accesibles para el acusado (o su abogado), lo cual ampla la desventaja con la cual establece su defensa. Tambin sucede que el acceso a los expedientes para el pblico en general est prohibido, o que sea limitado durante diversas etapas del proceso, o simplemente se permita su revisin hasta que el caso haya concluido con la sentencia del juez. Por otro lado, la baja transparencia del sistema es tambin poco favorable para la vctima, quien regularmente no forma parte esencial del proceso de investigacin ni de la etapa jurisdiccional, por lo cual es comn que desconozca la evolucin de su caso.31
Ferrajoli, Luigi, Derecho y, cit., p. 564. El nfasis es nuestro. Para una descripcin sobre las condiciones de transparencia en el sistema inquisitivomixto (escrito) de Mxico, vase Ochoa Reza, Enrique, La transparencia y el Ministerio
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Los sistemas acusatorios son considerablemente ms abiertos y ms transparentes. Ante la ausencia de expedientes, la apertura del sistema depende de la publicidad de las audiencias. Esto establece un amplio nivel de transparencia prcticamente por diseo.32 Dado que el sistema acusatorio tiene como una de sus caractersticas fundamentales la celebracin de audiencias pblicas y orales con la presencia ininterrumpida del juez, la vctima, el acusado y sus abogados, el sistema ofrece mltiples mecanismos para la rendicin de cuentas. De hecho, salvo contadas excepciones, todas las audiencias estn abiertas a la presencia del pblico en general. Asimismo, desde las primeras etapas del proceso el acusado ejerce su derecho de conocer directamente o a travs de su abogado las pruebas que hay en su contra, tanto para aportar pruebas en contrario como para poner en duda la credibilidad de las pruebas que lo incriminan. Por ltimo, a diferencia del sistema inquisitivo, la vctima forma parte esencial durante la investigacin y puede ejercer el derecho de ofrecer su testimonio en audiencia pblica frente al juez. Todo lo anterior pone de manifiesto que el sistema acusatorio tiene elementos que lo hacen ms efectivo para la salvaguarda de los derechos fundamentales de victimas y de acusados, que estn ausentes en el sistema penal inquisitivo.33 Adems, los sistemas acusatorios tienen comnmente un par de elementos procesales que suelen no aparecer en los sistemas inquisitivos. Nos referimos a la posibilidad de establecer medidas alternativas de solucin de controversias y a la de permitir que el Estado resuelva un caso a travs de procedimientos abreviados o simplificados. Esto tiene manifestaciones prcticas importantes, sobre todo en sistemas penales que como sucede con el caso mexicano deben hacerse cargo de la resolucin de cantidades apabullantes de casos. Los sistemas inquisitivos tienen como objeto establecer un castigo para quien haya cometido un delito. Por ello, el Estado le da seguimiento a toda
Pblico, en el libro de Fox, Jonathan et al. (coords.), Derecho a saber: balance y perspectivas cvicas, Mxico, Woodrow Wilson Internacional Center for Scholars-Fundar, 2007, pp. 133-138. 32 Vase ms adelante el anlisis de los alcances, posibilidad, riesgos y dilemas del principio de publicidad, recogido en el encabezado del artculo 20 de la Constitucin como un principio rector del procedimiento penal mexicano. 33 Vase el interesante documento de Pellegrini Grinover, Ada, El modelo acusatorio de instruccin procesal penal como garanta de los derechos humanos, Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, Departamento de Derecho, Documento de trabajo, nm. 4, 27 de marzo de 1998. Este documento es una versin en castellano de la conferencia O modelo acusatrio de instruao processual penal como garantia dos direitos humanos, publicada en Temas de derecho procesal. Memoria del XIV Congreso Mexicano de Derecho Procesal, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1996. w - -- - - -
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conducta delictiva que sea de su conocimiento, agotando todas las etapas procesales indistintamente del nivel de gravedad del ilcito cometido. As, recibir el mismo trato procesal la conducta delictiva que produjo una lesin menor, que las acciones resultantes en un homicidio calificado. Los sistemas acusatorios parten de un principio diferente. El objetivo es resolver conflictos que surjan entre las partes, con el nfasis puesto en el resarcimiento del dao que ha sufrido la vctima. La diferencia no es menor. Bajo un sistema acusatorio, es comn que un problema penal se resuelva sin agotar todas las instancias procesales. De hecho, a travs de mecanismos alternos de solucin de controversias, la gran mayora de los casos se resuelven antes de llegar a la celebracin de la audiencia pblica y oral. Esto descongestiona el sistema penal para concentrar los recursos institucionales, humanos y financieros, para la resolucin de los delitos que as lo ameriten. Las medidas de solucin alternas se desarrollan en un marco institucional que promueve el respeto a los derechos de victimas y de acusados. En una reunin ante un mediador profesional, con la presencia de las partes y sus abogados, se busca establecer acuerdos reparatorios que restituyan el dao que ha sufrido la vctima. De llegar a un acuerdo, las partes lo presentan ante un juez de garantas, quien velar para que su contenido sea proporcional, voluntario y respetuoso de los derechos de la vctima y el acusado. De proceder, se dar el proceso penal por concluido. La efectividad de un sistema acusatorio-oral se fortalece con la presencia conjunta de los mecanismos alternos de solucin de controversias y de la audiencia oral. Ambos procesos son complementarios entre s. Por un lado, las mediaciones son ms efectivas, dado que las partes saben que al final del proceso hay una audiencia pblica, oral y transparente. Es comn que las partes prefieran un acuerdo antes de ventilar su problema jurdico en pblico. En ausencia de la audiencia pblica oral, la tentacin para una de las partes de evitar la mediacin y buscar una salida del proceso penal inquisitivo-escrito a travs de los canales de la corrupcin es mayor. De ah que las medidas de solucin alterna de controversias puedan ser menos efectivas al incorporarse en un sistema inquisitivo-escrito, que en un sistema acusatoriooral. Asimismo, gracias a las medidas alternas de solucin de controversias, menos casos llegan a las audiencias pblicas, por lo que se pueden destinar mayores recursos institucionales para atender casos de gran complejidad. En la misma vertiente, el Estado tiene la capacidad de resolver conflictos jurdicos a travs de mecanismos procesales abreviados o simplificados, o de interrumpir una investigacin ante la falta de evidencia slida para perseguir un caso. Esta ltima decisin no es una prctica irregular o discrecio w - -- - - -
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nal de la autoridad de investigacin, como es el caso en los sistemas inquisitivos, pues su ejecucin tiene que ser aprobada, en los sistemas acusatorios, por un juez de garantas. En atencin a todo lo anterior, las diferencias entre los sistemas acusatorio e inquisitivo no solo se pueden identificar en el funcionamiento prctico de cada sistema, sino que tambin son observables al identificar los principios jurdicos a los cuales responden. Por lo que llevamos expuesto, el lector podra estar convencido, como lo estamos nosotros, de la superioridad del modelo acusatorio sobre el inquisitivo. Conviene sealar, sin embargo, que algunos autores han discutido tal superioridad, ofreciendo algunos argumentos que consideramos que deberan ser tomados en cuenta, no tanto para volver al pasado que al menos para Mxico se encuentra en sistema inquisitivo-mixto, sino para perfeccionar algunos aspectos del modelo acusatorio que estamos construyendo.34 III. PRINCIPIOS DEL NUEVO PROCESO PENAL MEXICANO El artculo 20 nos ofrece las bases de lo que se conoce como un sistema penal de corte acusatorio, dejando atrs el modelo inquisitivo-mixto que exista hasta antes de la reforma, al que nos hemos referido en el apartado anterior. Esas bases son los principios de publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e inmediacin. Qu significan tales principios y cmo se van a concretar en la prctica? Conviene ofrecer una exposicin, aunque sea sucinta, del contenido de cada uno de ellos.35 1. Publicidad De acuerdo con el principio de publicidad, todos los actos dentro del juicio son pblicos. Esto implica, como principio general, que cualquier persona interesada puede asistir a la sala del juzgado de que se trate y ver el desarrollo de las actuaciones procesales. La publicidad acta en beneficio de la recta imparticin de justicia, inhibe la corrupcin, mantiene a las partes en un estado de mayor igualdad y convoca a una mejor rendicin de cuentas. Tal principio es aceptado en muchos pases, y supone un elemento central de lucha contra la corrupcin y la ineficacia que crecen en escena34 Para una perspectiva crtica del modelo acusatorio, vase Sklansky, David Alan, Antiinquisitorialism, Harvard Law Review, vol. 122, nm. 6, abril de 2009, pp. 1634 y ss. 35 Para referencias ms amplias, vase Bovino, Alberto, Principios polticos del procedimiento penal, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2005.
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rios opacos y alejados de la mirada pblica. Adems, la publicidad es un elemento definidor del sistema acusatorio, pues como lo indica Ferrajoli, asegura el control, tanto externo como interno, de la actividad judicial. Conforme a ella, los procedimientos de formulacin de hiptesis y de determinacin de la responsabilidad penal tienen que producirse a la luz del sol, bajo el control de la opinin pblica y, sobre todo, del imputado y su defensor. Se trata seguramente del requisito ms elemental y llamativo del proceso acusatorio.36 La publicidad de los juicios era una idea que ya estaba presente en el pensamiento de la Ilustracin. Jeremy Bentham escribi que Cuanto ms secretos han sido los tribunales, ms odiosos han resultado. Por su parte, Beccaria afirmaba que el escudo ms seguro de la tirana es el secreto. Ms recientemente ha sido Elas Canetti quien ha ilustrado muy bien la relacin que existe entre el secreto y la dictadura. Dice Canetti en su obra Masa y poder que
El secreto ocupa la misma mdula del poder... El detentador del poder, que de l se vale, lo conoce bien y sabe apreciarlo muy bien segn su importancia en cada caso. Sabe qu acechar, cundo quiere alcanzar algo, y sabe a cul de sus ayudantes debe emplear para el acecho. Tiene muchos secretos, ya que es mucho lo que desea, y los combina en un sistema en el que se preservan recprocamente. A uno le confa tal cosa, a otro tal otra y se encarga de que nunca haya comunicacin entre ambos... Todo aquel que sabe algo es vigilado por otro, el cual, sin embargo, jams se entera de qu es en realidad lo que est vigilando en el otro. ... As, el soberano siempre est al corriente de la fiabilidad de los recipientes en que ha depositado sus secretos, de su seguridad, y est en condiciones de apreciar cul de esos recipientes est tan lleno que podra desbordar. De todo el sistema de secretos slo l tiene la llave... 37
Hctor Fix-Zamudio indica que por publicidad procesal podemos entender

aquella fase del procedimiento en la que estn presentes y participan activamente, tanto el juez o tribunal como las partes y las personas interesadas, pero adems, cuando los actos del procedimiento pueden ser observados directa y pblicamente por el pblico en general, as como, con algunas limitaciones, por los medios de comunicacin.38
Ferrajoli, Luigi, Derecho y, cit., p. 616. Canneti, Elas, Masa y poder, Barcelona, Muchnik Editores, 2000, pp. 304, 306 y 307. 38 Fix-Zamudio, Aproximacin al estudio de la oralidad procesal, en especial en materia penal, cit., p. 216.
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Garca Ramrez apunta que la publicidad permite y alienta la presencia de terceros en los actos procesales, a ttulo de observadores del proceso y, en este sentido, de controladores de la subordinacin de participantes y diligencias a la ley que gobierna el enjuiciamiento.39 Perfecto Andrs Ibez nos recuerda que la publicidad, cuando se refiere a la jurisdiccin, tiene un primer y nuclear sentido de garanta a favor del imputado; de esta manera, la publicidad se opone al secreto de las actuaciones judiciales y busca darles un grado tal de transparencia que haga posible el control de las mismas por quienes son parte o estn directamente interesados en la causa (lo que se llama publicidad interna), o bien por simples ciudadanos quienes tienen un inters genrico en la imparticin de justicia y en que la aplicacin del derecho penal no sea arbitraria ni discurra fuera de los cauces legales establecidos.40 La publicidad de las actuaciones judiciales da confianza a los usuarios del sistema penal y en general a toda la sociedad, pues de esa manera los ciudadanos pueden ver cmo se est administrando la justicia. La publicidad, adems, sirve tambin para evitar presiones sobre los propios jueces, quienes resultan beneficiados en su independencia por realizar sus actuaciones en pblico. La publicidad procesal permite, por otra parte, que la opinin pblica pueda desarrollar un escrutinio permanente sobre las tareas judiciales, desplegando en la prctica lo que algunos autores han llamado la responsabilidad social de los jueces, es decir, la que deriva de las crticas de la opinin pblica. Como lo seala Luigi Ferrajoli,
La crtica pblica de las actividades judiciales no la genrica de los males de la justicia, sino la argumentada y documentada dirigida a los jueces en particular y a sus concretas resoluciones expresa, en efecto, el punto de vista de los ciudadanos, externo al orden judicial y legitimado por el hecho de que su fuerza no se basa en el poder sino nicamente en la razn... Es
Garca Ramrez, La reforma penal constitucional, cit., p. 122. Ibez, Perfecto Andrs, Proceso penal: qu clase de publicidad y para qu?, Jueces para la Democracia, Madrid, nmero 51, noviembre de 2004, p. 64; el prrafo en cuestin seala lo siguiente: Referida a la jurisdiccin, la publicidad tiene un primero y nuclear sentido de garanta del imputado, que debe presidir su tratamiento normativo y su proyeccin prctica. Desde este punto de vista, la publicidad se opone al secreto de las actuaciones judiciales y busca dar a stas un grado de transparencia que haga posible el control de las mismas por quienes son parte o estn directamente interesados en la causa (publicidad interna); y por quienes, simplemente como ciudadanos, tienen un genrico y objetivo inters en que el desarrollo del trmite de aplicacin del derecho penal no sea arbitrario y discurra por cauces legales (publicidad externa).
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por esta va, mucho mejor que a travs de las sanciones jurdicas o polticas, como se ejerce el control popular sobre la justicia, se rompe la separacin de la funcin judicial, se emancipan los jueces de los vnculos polticos, burocrticos y corporativos, se deslegitiman los malos magistrados y la mala jurisprudencia y se elabora y se da continuamente nuevo fundamento a la deontologa judicial.41
La participacin de la ciudadana en la imparticin de justicia, derivada de la mayor visibilidad de los procesos y de la posibilidad misma de asistir a ellos, puede contribuir a generar una mayor cultura constitucional alrededor de la jurisdiccin.42 Esto ya est comenzando a pasar en materia de procesos constitucionales, gracias a las nuevas modalidades de transparencia judicial que ha ido adoptando la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en los aos recientes, a partir de las cuales se puede dar seguimiento a las discusiones del Pleno, ya sea a travs del canal judicial, de las versiones estenogrficas que se suben a la pgina de internet de la Corte, o bien a travs de la solicitud, con fundamento en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica (y sus respectivos reglamentos), de las sentencias y dems actuaciones que sean del inters del solicitante.43 Ahora bien, la publicidad de los procedimientos judiciales, sobre todo en materia penal, no solamente aporta beneficios, sino que tambin puede incidir negativamente ya sea en ciertos derechos fundamentales (como la presuncin de inocencia o el derecho al juez imparcial) o en la forma en que se juzga sobre un determinado caso, es decir, sobre la marcha de la justicia penal en general. La experiencia de otros pases demuestra que los medios de comunicacin tienen una incidencia importante respecto a la percepcin ciudadana sobre la justicia penal. Pero los medios muchas veces no se limitan (en esta materia como en las dems) a ser fieles transmisores de noticias, sino que con frecuencia dejan ver sus propios puntos de vista. Los medios tambin tienen su agenda, para decirlo de otra manera. Adicionalmente, cabe considerar, en el anlisis del principio de publicidad, que la mera difusin de procesos abiertos contra ciertas personas puede llegar a ser ms gravosa incluso que la sentencia condenatoria, sobre todo porque contra la informacin que transmiten los medios no cabe nin41 42
p. 64.
Ferrajoli, Luigi, Derecho y, op. cit., p. 602. Ibez, Perfecto Andrs, Proceso penal: qu clase de publicidad y para qu?, cit.,
43 Sobre el desarrollo de la transparencia judicial en Mxico (y sobre sus tropiezos), Carbonell, Miguel, El tercero ausente? Escritos sobre el poder judicial, Mxico, UNAM-PorraIMDPC, 2008, pp. 47 y ss.
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gn recurso de apelacin ni de amparo. Lo que es transmitido ya queda fijo en el imaginario de la audiencia.44 De particular inters debe resultar la regulacin de la presencia de las cmaras de televisin en las salas de juicio oral. La deseada y deseable publicidad no nos debe llevar a que, sin distingos de ninguna especie, las salas de juicio se conviertan en estudios de televisin, las partes, en actores, y el juicio, en un reality show.45 Si eso aconteciera, no se estara sirviendo a los mejores intereses de la justicia, sino probablemente todo lo contrario. La presuncin de inocencia, que expresamente est recogida en el artculo 20 constitucional (y en instrumentos internacionales firmados y ratificados por Mxico), puede periclitar por una mala comprensin del principio de publicidad. Sobre todo si los medios de comunicacin no asumen responsablemente su tarea de informar sobre procesos judiciales en curso y se abandonan en sus afanes por constituirse en jueces mediticos de las personas acusadas (o incluso simplemente detenidas). Al respecto es de nuevo Fix-Zamudio quien nos llama la atencin sobre algunos problemas que tendremos que ir resolviendo al poner en marcha el nuevo sistema penal mexicano. Este autor sostiene que
Las consecuencias de esta publicidad ilimitada, se advierten en el desarrollo de programas en los cuales algunos periodistas, con independencia de la investigacin oficial, realizan pesquisas e interrogan a testigos y sospechosos, sin la preparacin tcnica que tiene la polica, el ministerio pblico y los jueces de instruccin, con lo cual se propicia un proceso penal paralelo, con el riesgo de que los inculpados se lleguen a juzgar por millones de telespectadores con los procesos escenificados durante su tramitacin as difundida esta conducta de los comunicadores implica ms que la voluntad democrtica de que no se oculten ciertos asuntos, un sorprendente retorno al sistema de acusacin privada, inclusive de linchamiento colectivo que no favorece ni la bsqueda de la verdad ni tampoco el retorno de la paz debido al riesgo de reacciones sociales en cadena.46
Adems de estar mencionada entre los principios generales del proceso, la publicidad vuelve a aparecer en la fraccin V del apartado B del artculo 20 constitucional. El apartado B se refiere a los derechos que tiene toda persona imputada; la fraccin V seala que el imputado ser juzgado en
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p. 68.
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Ibez, Perfecto Andrs, Proceso penal: qu clase de publicidad y para qu?, cit.,
Idem. Fix-Zamudio, Aproximacin al estudio de la oralidad procesal, en especial en materia penal, cit., p. 236. w - -- - - -
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audiencia pblica; ahora bien, la propia fraccin seala algunos lmites a la publicidad, los cuales podrn ser establecidos por una ley (creando de esa manera una reserva de ley respecto de tales lmites, excluyendo por tanto que los mismos puedan estar contemplados por una norma distinta a la ley). Las razones para limitar la publicidad de las audiencias, segn lo seala la fraccin V, son las de seguridad nacional, seguridad pblica, proteccin de las vctimas, testigos y menores, cuando se ponga en riesgo la revelacin de datos legalmente protegidos o cuando el tribunal estime que existen razones fundadas para justificarlo. Ahora bien, la misma fraccin en su parte final abre la posibilidad de que sea el juez quien determine que hay razones fundadas para limitar la publicidad. Es decir, la fraccin en comento remite el primer trmino a la ley para sealar los casos en que podr limitarse la publicidad de la audiencia, pero adems faculta al juez para determinar otros supuestos (o verificar que, en un caso concreto, concurran los que previamente ha sealado el legislador). Los lmites al principio de publicidad (como lo son los que se acaban de sealar) no son extraos en la experiencia comparada del proceso penal. En el derecho comparado, tanto nacional de otros pases como internacional, hay casos en que se reserva el nombre de las partes. Por ejemplo, en ocasiones los expedientes se identifican como X, Y y Z contra Blgica, para proteger la identidad de menores o de personas que han sido vctimas de delitos que generan una especial sensibilidad social (como los de naturaleza sexual). En este sentido, puede mencionarse que en el caso Newspaper Co. vs. Superior Court, la Suprema Corte estadounidense sostuvo la pertinencia de restringir el acceso a la informacin judicial en materia penal cuando, por ejemplo, una vctima menor de edad en delitos de carcter sexual est prestando testimonio;47 lo cual es muy entendible, pues tiende a proteger el inters superior del nio expresamente tutelado por la Convencin de los Derechos del Nio de la ONU (de 1989).48 En cualquier caso, la publicidad debe ser una nota omnipresente en los procesos judiciales, pero no en la eventual etapa previa de detencin e investigacin. En Mxico es frecuente que los medios de comunicacin den a conocer los nombres y las fotografas o imgenes de personas que acaban de
En el caso Newspaper Co. vs. Superior Court, 457 U.S. 596. De hecho, los procedimientos que rigen la justicia para adolescentes (derivados del mandato del artculo 18 constitucional) pueden ser un parmetro atendible (en sentido positivo o negativo) para establecer las reglas de la publicidad y sus lmites en el derecho penal de adultos. Sobre el tema vase Vasconcelos Mndez, Rubn, La justicia para adolescentes en Mxico, Mxico, UNICEF-UNAM, 2009.
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ser detenidas. No hay contra ellos ningn elemento que los haga culpables de haber cometido un delito, y, sin embargo, son exhibidos pblicamente como violadores, asesinos o ladrones.
Los medios de comunicacin, con el apoyo y la connivencia de las autoridades policiales o ministeriales, vulneran de esa forma la presuncin de inocencia (entendida no solamente como un derecho intraprocesal, sino como una proteccin del individuo tambin frente a su desdoro pblico, a la vejacin de que puede ser objeto por sus conocidos, por sus vecinos, por la comunidad en que se desenvuelve).49
La presentacin de individuos recin detenidos debera respetar su intimidad, tal y como lo permiten los modernos sistemas electrnicos (por ejemplo, mediante la distorsin de su rostro o de su voz). No estamos a favor de detenciones secretas, sino de preservar el debido equilibrio entre los intereses que el principio de publicidad pone en juego y, en ciertos supuestos, en tensin.50 Ibaez ha sealado al respecto lo siguiente:
Creo que en materia de proceso penal, el pesado gravamen que su sola instauracin representa para el afectado no debera verse incrementado por la pena sobreaadida de la difusin de los datos que inducen una anticipacin del juicio y muy perturbadores efectos dentro del mismo. Siquiera hasta la existencia de una hiptesis acusatoria suficientemente contrastada y madura, apta para determinar la apertura de aqul.51
Como puede verse, el principio de publicidad juega un papel fundamental en cualquier sistema procesal que busque respetar el debido proceso. Pero tambin puede poner en jaque diversos bienes y derechos de
49 Barendt, Eric, Freedom of speech, 2a. ed., Nueva York, Oxford University Press, 2007, p. 315. 50 De hecho, la propia reforma es muy clara al sealar que deber existir un registro de detenciones, en el artculo 16, prrafo cuarto. Habr que discutir si ese registro puede ser consultado por cualquier persona o si se mantendr cierta reserva; en caso de que se limite el acceso a la informacin que obra en el registro, se tendr que discutir sobre la extensin temporal de la reserva. En todo caso, la interpretacin que se haga de ese prrafo del artculo 16 constitucional por parte tanto del legislador como de los rganos aplicadores deber ponerse en armona o cuando menos ponderarse con el artculo 6, prrafo segundo, fraccin primera, que se refiere al principio general de publicidad de toda la informacin pblica, as como al supuesto general de excepcin, cuando existan razones de inters pblico as determinadas por la ley. Sobre el tema en general, Carbonell, Miguel, El rgimen constitucional de la transparencia, Mxico, UNAM, 2008. 51 Ibez, Perfecto Andrs, Proceso penal: qu clase de publicidad y para qu?, cit ., p. 71.
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rango constitucional. Por eso es que estimamos prudente y oportuno que la fraccin V del apartado B del artculo 20 constitucional haya reflejado la importancia del principio, pero tambin haya reparado en la complejidad del tema, al grado de incluir sus posibles limitaciones desde el texto constitucional, reenviando para su detalle a la tarea legislativa, y al criterio judicial, para su aplicacin concreta. La publicidad o el derecho a un juicio pblico aparecen en distintos ordenamientos del derecho internacional de los derechos humanos. Es el caso de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de la ONU (1948), en cuyo artculo 11 se seala el derecho de toda persona acusada de haber cometido un delito a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley en juicio pblico. 2. Contradiccin Sergio Garca Ramrez seala que el contradictorio constituye un principio procesal de la ms elevada trascendencia.52 El principio de contradiccin significa, entre otras cuestiones, que todo lo que se aporte al juicio puede ser objeto de refutacin y que las partes tendrn a su disposicin los mismos elementos para demostrar que les asiste la razn, sin que una parte tenga en sus manos la posibilidad de aportar pruebas de mayor valor o de mayor peso que la otra. La contradiccin quiere decir, en esencia, que la igualdad de las partes en el proceso y la consideracin que ambas merecen, en aras de la justicia, obliga a dar a cada una oportunidades iguales para esgrimir sus pretensiones, probar sus afirmaciones y exponer sus razones.53 Es interesante hacer notar que una especie de aterrizaje de este principio general se encuentra tanto en la fraccin V como en la fraccin VI del apartado A del artculo 20 constitucional. En la primera de dichas fracciones, dado que el texto de la carta fundamental seala expresamente, luego de establecer la carga de la prueba para quien endereza la acusacin de acuerdo con el respectivo tipo penal, que las partes tienen igualdad procesal para sostener la acusacin o la defensa. La fraccin VI, por su parte, seala de forma tajante que Ningn juzgador podr tratar asuntos que estn sujetos a proceso con cualquiera de las partes sin que est presente la otra, respetando en todo momento el principio de contradiccin, salvo las excepciones que establece esta Consti52 53
Garca Ramrez, La reforma penal constitucional, cit., p. 121. Ibidem, pp. 121 y 122.
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tucin. Esta disposicin es importante no solamente para mantener intacta la igualdad entre las partes y preservar su capacidad de contradecir lo que le diga al juzgador su contraria, sino tambin porque debera suministrar el mandato necesario para terminar con la no muy correcta prctica del llamado alegato de oreja, el cual se ejerce en privado por las partes (o por una de ellas) sobre el juzgador. Estimamos que una recta administracin de justicia debera impedir esas reuniones privadas, las cuales en ocasiones incluso se realizan fuera de las instalaciones de los juzgados. Las autoridades judiciales deberan evitar en la medida de lo posible el contacto con los litigantes, fuera de los supuestos previstos legalmente. Ferrajoli apunta que
en un sistema penal de tipo cognoscitivo, todos los actos en que se expresa el principio de contradiccin imputaciones, absoluciones, testimonios, confesiones, denuncias del coimplicado, reconocimientos, careos, requisitorias, alegatos defensivos, impugnaciones, excepciones, etctera equivalen a momentos de un conflictos entre verdades judiciales contrapuestas: es decir, entre aserciones que enuncian o sostienen hiptesis acusatorias y aserciones que las contradicen, confutando con ello no solo su verdad, sino tambin la validez de los preceptos en que se apoyan.54
La efectiva realizacin del principio de contradiccin requiere no solamente de un instrumental legislativo que lo ponga en claro y detalle su alcance, sino tambin de ciertas habilidades discursivas y analticas por parte de los participantes en las audiencias del juicio oral. Va a ser del todo relevante que tanto el abogado defensor como la parte acusadora dominen las tcnicas del interrogatorio y contrainterrogatorio. Para ello, ser esencial la capacitacin que se proporcione tanto en las escuelas y facultades de derecho como en las instituciones encargadas de preparar a los jueces y a los ministerios pblicos. La audiencia oral ofrece varios momentos en los que toma forma el principio de contradiccin. Por ejemplo, en el momento de la declaracin inicial, en el que intervienen en ese orden la parte acusadora y la defensa. Lo mismo sucede, de manera primordial, en el momento en que se presentan las pruebas, en donde nuevamente hay espacio para la refutacin.55 Y finalmente en el espacio reservado a los alegatos, que tambin deben presentar tanto la parte acusadora como la defensa.
Ferrajoli, Derecho y razn, cit., p. 543. Recordemos que la fraccin III del apartado A del artculo 20 constitucional seala que Para los efectos de la sentencia slo se considerarn como prueba aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio.
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Las partes deben desarrollar destrezas que les permitan tener una buena actuacin en la audiencia oral, y de esa manera realizar vigorosamente en la prctica el principio de contradiccin. A continuacin ofrecemos algunas sugerencias para que se tenga un mejor desempeo en la audiencia oral, en el entendido de que se trata de consideraciones de sentido comn para cuya formulacin no se requiere de mayor ciencia ni pericia (aunque s tal vez para su puesta en prctica): Las partes deben dirigirse al juez o tribunal de manera respetuosa y guardando siempre las formalidades; la audiencia es un momento ritual. Hay que hablar en voz alta y clara, evitando las muletillas y los circunloquios. Hay que mantener contacto visual con el juez, a fin de inspirar seguridad y confianza; lo mismo se aplica respecto de los testigos a los que se va a interrogar. Hay que evitar la lectura de documentos en la audiencia; lo ideal es tener todo el caso memorizado en sus cuestiones ms importantes. Si no fuera as, es necesario preparar una gua con los puntos bsicos sobre los que se va a construir el discurso, incluyendo el interrogatorio que se va a aplicar durante la audiencia. Hay que escuchar con atencin a la contraparte; lo que diga ser de gran utilidad al momento del contrainterrogatorio. Hay que tomar nota de sus afirmaciones. Identifique las fortalezas o debilidades de un testigo, tanto respecto a su credibilidad personal como por lo que haya manifestado en la audiencia. Tenga presente los antecedentes del testigo, sus posibles intereses en el caso, la relacin con el acusado o con la parte acusadora, su relacin con el Ministerio Pblico, la lgica de lo que dice, la forma en que presta testimonio. Repare en aquello que el testigo no est diciendo (las lagunas en un testimonio deben ser aprovechadas, al igual que lo que s dijo el testigo). Vaya conduciendo al testigo a los puntos que a usted le interesan, pero evite las preguntas sugestivas, capciosas o confusas; la claridad es siempre un valor muy apreciable. No pierda el rumbo del interrogatorio. Distinga, segn las necesidades del caso, cundo es mejor formular preguntas ms abiertas y cundo es mejor formular preguntas cerradas. Las primeras se refieren a hechos muy generales. Una pregunta abierta sera por ejemplo: En qu circunstancias conoci
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usted a la vctima?, mientras que una pregunta cerrada sera del tipo: De qu color era el vehculo que atropell a la vctima?. Trate al testigo con respeto y permita que presente su explicacin. Cuando sea necesario, utilice apoyos visuales para enfatizar o aclarar un punto. Por ejemplo, para explicar la ubicacin fsica del acusado, la vctima y los testigos en el lugar de los hechos. Un apoyo visual puede ser, en ciertos casos, un medio de prueba (por ejemplo, el arma homicida). Tambin pueden utilizarse fotografas, croquis, etctera. Algunos de estos materiales pueden incluso llegar a ser reconocidos por los testigos durante la audiencia, en particular para el caso de los peritos. Vaya controlando el tiempo de sus intervenciones, evitando que se le acabe el espacio para exponer cuando todava no ha tocado los puntos esenciales que demuestren su tesis. Recuerde que el tiempo de los jueces y la duracin de las audiencias no son infinitos. En los alegatos, concntrese en las pruebas, vinculndolas con lo que seala la ley respecto de su pertinencia y de la valoracin que el juez o tribunal les debe dar; sugiera al juez el peso que a cada prueba le corresponde, as como la manera en que sera justo que se emitiera la sentencia. La presentacin de alegatos no es un concurso de opiniones: se trata de discutir lo que se ha ventilado en la audiencia. Hay que atenerse a lo probado; un buen alegato se basa en hechos y ms hechos, no en discursos tericos o en la exposicin de su personal criterio sobre el caso.
En distintas publicaciones sobre juicios orales pueden encontrarse casos reales o ficticios en los que se reproducen interrogatorios y contrainterrogatorios.56 Es importante tenerlos presentes para aprender la manera en que se debe preguntar y para comprender los puntos finos que se deben tener presentes en el desahogo de las pruebas presentadas en la audiencia. En todo caso, los estudiantes y los profesores de derecho mexicanos debemos tener claro que litigar juicios orales requiere de una formacin especfica y de una disciplina que, por lo pronto, nos son en buena medida ajenas. La disciplina que se requiere
est lejos de consistir en tcnicas de oratoria o desarrollos de la capacidad histrinica, como los prejuicios de nuestra comunidad jurdica suelen creer.
56 Vase por ejemplo el libro Tcnicas del juicio oral en el sistema penal colombiano: lecturas complementarias, cit., pp. 135 y ss., as como Baytelman, Andrs y Duce, Mauricio, Litigacin penal. Juicio oral y prueba, Mxico, FCE, 2005, pp. 106 y ss.
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En cambio, subyace la idea de que el juicio es un ejercicio profundamente estratgico y que, en consecuencia, comportarse profesionalmente respecto de l consiste en particular para los abogados, aunque esta visin tambin altera radicalmente la actuacin de los jueces en construir una teora del caso adecuada y dominar la tcnica para ejecutarla con efectividad.57
3. Concentracin El principio de concentracin supone que la mayor parte de los actos procesales se van a realizar en una sola audiencia (idealmente) o en un nmero muy reducido de actuaciones procesales, lo que va a permitir que el proceso se abrevie lo ms posible. Fix-Zamudio apunta, sobre este principio, que
significa, en esencia, que el procedimiento no debe fragmentarse en diversas etapas preclusivas, lejanas en el tiempo unas de otras y con constantes impugnaciones de numerosos actos procesales intermedios, como ocurre con el proceso predominante o exclusivamente escrito, el que se prolonga excesivamente en el tiempo.58
Para resguardar adecuadamente la concentracin, el mismo autor seala que

En las fases orales del proceso debe predominar la reunin o condensacin del procedimiento en una o varias audiencias orales, en las cuales las partes, en presencia y orientacin del juez o tribunal, presenten y desahoguen sus medios de conviccin y formulen verbalmente sus alegatos finales, y si es posible en la audiencia final se dicten los puntos resolutivos del fallo respectivo.59
4. Continuidad El principio de continuidad indica que las actuaciones judiciales (y, sobre todo, la audiencia principal del proceso) no deben ser interrumpidas, sino que deben agotarse todos los temas a examinar, una vez que han dado comienzo. De esta manera, se intenta evitar la prctica de interrumpir testimonios o audiencias debido a un sinnmero de causas, lo que a la postre
Baytelman, Andrs y Duce, Mauricio, Litigacin penal. Juicio oral y prueba, cit., p. 31. Fix-Zamudio, Aproximacin al estudio de la oralidad procesal, en especial en materia penal, cit., p. 217. 59 Idem.
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termina alargando innecesariamente los procesos. Obviamente, el principio de continuidad resulta indispensable para realizar en la prctica el principio de concentracin. Ambos principios guardan una estrecha relacin y se puede decir que uno es condicin necesaria para que exista el otro, y viceversa. 5. Inmediacin El principio de inmediacin indica que el juez debe estar presente en la audiencia y dicha presencia debe ser, obviamente, fsica y no remota, y adems debe ser continua. Si el juez se ausenta o de plano no acude a la audiencia, todo lo actuado es nulo de pleno derecho. De esta manera, los jueces tendrn un conocimiento ms cercano del caso y no podrn emitir sus fallos con la nica gua de un fro expediente y del correspondiente proyecto que les prepare algn secretario. Este principio se encuentra reforzado por la fraccin II del apartado A del propio artculo 20 constitucional, que seala: II. Toda audiencia se desarrollar en presencia del juez, sin que pueda delegar en ninguna persona el desahogo y la valoracin de las pruebas, la cual deber realizarse de manera lgica y libre. Sobra decir que la puesta en prctica de este principio requerir de profundos cambios en la organizacin del trabajo judicial. El principio de inmediacin tomado en serio requiere, como lo ha sealado Garca Ramrez, que los jueces cuenten con el tiempo y la preparacin que son necesarios para conducir una audiencia;60 lo mismo puede decirse respecto de los dems involucrados en el desarrollo de la audiencia, pues sera ingenuo suponer que el xito de la misma depende solamente del juez o tribunal. Lo cierto es que el correcto desarrollo de las audiencias depende tambin del grado de compromiso, profesionalismo y preparacin de las dems partes. La realizacin del principio de inmediacin requiere, para empezar, que se cuente con la infraestructura que permita, con la comodidad y dignidad debidas para el desarrollo de los correspondientes actos rituales, la presencia fsica de las partes. IV . PRINCIPIO DE EXCLUSIN DE PRUEBA
ILCITAMENTE OBTENIDA
La fraccin IX del apartado A del artculo 20 incorpora a nivel constitucional un principio que ya figuraba en varios cdigos de procedimientos
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Garca Ramrez, La reforma penal constitucional, cit., p. 124.
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penales, y que es muy conocido en el derecho comparado. Nos referimos al principio de exclusin de las pruebas obtenidas ilcitamente.61 En el caso especfico de la fraccin mencionada se establece que dicha ilicitud acontece cuando la prueba se obtiene violando derechos fundamentales y adems se seala que la consecuencia ser la nulidad de la misma, es decir, su inexistencia para cualquier efecto jurdico dentro del proceso penal respectivo o en cualquier otro que se inicie con posterioridad. La justificacin de la norma contenida en la fraccin IX se encuentra en el hecho de que las autoridades no deben violar derechos fundamentales en el curso de una investigacin, y si lo hacen, dicha violacin debe ser neutralizada dentro del proceso, con independencia de la responsabilidad concreta a la que pueden hacerse acreedores los agentes responsables de la misma. De otro modo, los agentes de la autoridad contaran con buenos incentivos para investigar violando derechos fundamentales. Y no solo eso, sino que adems se estara permitiendo una doble violacin de derechos: una primera a travs de la obtencin de la prueba ilcita (por ejemplo, a travs de la entrada en un domicilio sin orden judicial o de la interceptacin de comunicaciones privadas), y una segunda a travs del uso de ese material en un proceso, en perjuicio de la vctima de la primera violacin. El principio que estamos analizando atae solamente a la segunda violacin; la primera tendr que ser reparada y sancionada por medio de los cauces procesales correspondientes. El principio de nulidad de la prueba ilcita se proyecta tanto a lo que los procesalistas llaman actividad probatoria como a la prueba misma. La actividad probatoria comprende: a) los actos procesales y extraprocesales por medio de los cuales se obtiene informacin que puede ser relevante dentro de un proceso; b) los actos de incorporacin de tales elementos dentro del proceso (aportacin de fuentes y proposicin de medios de prueba); c) los actos procesales por los que se extrae y se pone ante el juzgador la informacin contenida en tales fuentes, y d) el proceso de valoracin de esa informacin por parte del juez.62 El principio de nulidad de la prueba ilcitamente obtenida se conoce tambin como exclusionary rule, y ha sido notablemente desarrollada por la jurisprudencia norteamericana, que lo define como la regla
61 Carbonell, Miguel, Sobre el principio de exclusin de pruebas ilcitamente obtenida, Iter Criminis. Revista de Ciencias Penales, Mxico, cuarta poca, nm. 7, enero-febrero de 2009, pp. 191-196. 62 Fidalgo Gallardo, Carlos, Las pruebas ilegales: de la exclusionary rule estadounidense al artculo 11.1, LOPJ, Madrid, CEPC, 2003, p. 12.
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segn la cual los materiales probatorios (evidence) obtenidos por las fuerzas del orden pblico mediante acciones de investigacin criminal que vulneren los derechos procesales constitucionales reconocidos por las Enmiendas Cuarta, Quinta, Sexta o Decimocuarta de la Constitucin Federal, no podrn aportarse ni ser valorados por el juzgador en la fase decisoria de los procesos penales federales o estatales, a efecto de la determinacin o prueba (proof) de la culpabilidad o inocencia del acusado cuyos derechos fueron violados. 63
El precedente fundamental en los Estados Unidos es el caso Weeks versus United States, de 1914, aunque la teora de la nulidad de la prueba ilcita no se impone por completo sino hasta la dcada de los aos 60. El seor Weeks haba sido objeto de una violacin constitucional, toda vez que agentes federales y estatales haban interceptado sin orden judicial su correspondencia, en la que se transportaban billetes de lotera (lo cual estaba prohibido). La Corte, por votacin unnime, estim que se viol en su perjuicio la cuarta enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos, y abri una senda jurisprudencial que en las dcadas posteriores tuvo un gran desarrollo. La Enmienda Cuarta tiene el siguiente texto: El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, ser inviolable, y no se expedirn al efecto mandamientos que no se apoyen en un motivo verosmil, estn corroborados mediante juramento o protesta y describan con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas.64 De la regla de exclusin de la prueba ilcitamente obtenida deriva la teora del fruto del rbol envenenado, segn la cual es nulo tambin todo
63 Fidalgo Gallardo, Las pruebas ilegales, cit., p. 49. Las enmiendas V y VI sealan lo siguiente: enmienda V: Nadie estar obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepcin de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro pblico; tampoco se pondr a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algn miembro con motivo del mismo delito; ni se le compeliera a declarar contra s misma en ningn juicio criminal; ni se le privar de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupar la propiedad privada para uso pblico sin una justa indemnizacin; enmienda VI: En toda causa criminal, el acusado gozar del derecho de ser juzgado rpidamente y en pblico por un jurado imparcial del distrito y Estado en que el delito se haya cometido, Distrito que deber haber sido determinado previamente por la ley; as como de que se le haga saber la naturaleza y causa de la acusacin, de que se le caree con los testigos que depongan en su contra, de que se obligue a comparecer a los testigos que le favorezcan y de contar con la ayuda de un abogado que lo defienda. 64 Cabe hacer notar que esta enmienda guarda cierto parecido con algunas disposiciones del artculo 16 de la Constitucin mexicana.
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lo que derive de una prueba obtenida ilcitamente, siempre que entre la violacin inicial y las pruebas adicionales haya una conexin lgica. El precedente relevante en este punto dentro de la jurisprudencia norteamericana es Wong Sun versus United States, de 1963, en el que la Suprema Corte tuvo que decidir sobre un caso en el que la polica haba entrado ilegalmente en un domicilio; del registro de la vivienda deriv no solamente la obtencin de pruebas diversas y la detencin de un sospechoso, sino tambin el levantamiento de declaraciones que permitieron abrir nuevas lneas de investigacin. La Corte estim que la nulidad afectaba no solamente a las pruebas obtenidas directamente, sino tambin a las evidencias que derivaran de las declaraciones obtenidas gracias a una violacin de derechos fundamentales.65 La cuestin importante para la comprensin de la doctrina de los frutos del rbol envenenado es determinar la conexin lgica entre una primera violacin de derechos y lo que de ella puede derivar. En la jurisprudencia norteamericana se han desarrollado ciertos estndares que permiten aceptar que, bajo ciertas circunstancias, no hay conexin lgica entre una primera violacin de derechos y otros elementos de prueba que pretendan presentarse a juicio; entre dichos estndares se encuentran: a) la teora de la fuente independiente, b) el principio de conexin atenuada, y c) la regla del descubrimiento inevitable. De acuerdo con la teora de la fuente independiente, sern aceptables en juicio las pruebas que derivan de una fuente que no haya sido contaminada por una actuacin policiaca violatoria de derechos fundamentales. Un precedente importante en esta definicin se encuentra en Silverthone Lumber Co. versus United States, de 1920. En realidad no estamos frente a una teora que limite el principio de exclusin de la prueba ilcitamente obtenida, sino frente a un mbito exento del mismo, toda vez que la prueba en cuestin no est relacionada lgicamente (por derivar de una fuente independiente, limpia) con una cierta violacin de derechos fundamentales. Segn la teora de la conexin atenuada, se considera que no es aplicable la regla de exclusin cuando la distancia entre la prueba viciada y un segundo elemento de prueba no permita considerar que la primera afecta al segundo, de forma que la mancha original haya sido borrada. As lo sostuvo la Suprema Corte estadounidense en Nardone versus United States, de 1939, y en el ya citado caso de Wong Sun versus United States. Hay ciertos elementos que la teora procesal penal norteamericana ha ido reconstruyendo para advertir cuando una mancha ha sido en efecto
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Fidalgo Gallardo, Las pruebas ilegales, cit., p. 436.
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limpiada y no afecta a la admisin de pruebas dentro de un proceso. Entre tales factores se menciona:66 a) el tiempo transcurrido entre la primera ilegalidad y la obtencin de las pruebas derivadas (si el tiempo es mayor, existen ms probabilidades de que un tribunal admita la prueba derivada); b) los acontecimientos que intervienen entre la primera ilegalidad y la obtencin de las pruebas derivadas (si la cadena lgica es muy extensa, es ms probable que la prueba sea admitida; si tal cadena es corta, dada la inmediatez de la obtencin de la prueba derivada, la inadmisin es ms que probable); c) la gravedad de la violacin originaria, dentro de la cual se aplica la mxima consistente en que si el rbol est ms envenenado, ser ms difcil que sus frutos estn sanos; d) la naturaleza de la prueba derivada. La teora del descubrimiento inevitable permite admitir una prueba a juicio, aunque haya derivado de otra obtenida ilcitamente, siempre que el descubrimiento de la segunda se hubiera producido incluso sin la existencia de la primera, de forma inevitable. Esta teora fue asumida por la Suprema Corte de los EUA en la sentencia Nix versus Williams, de 1984. Las tres teoras que hemos brevemente apuntado suponen limitaciones a la doctrina de los frutos del rbol envenenado. Hay tambin que considerar que la regla de exclusin est limitada por la excepcin de buena fe, la cual se configura cuando un agente de polica acta de buena fe, pero viola un derecho fundamental. Esta excepcin ha sido admitida por la Corte estadounidense en su sentencia United States versus Leon, de 1984. Se trata de una excepcin que se aplica al caso de que un agente de la autoridad realice un registro o una detencin sobre la base de una orden judicial que l pensaba que era vlida, pero que luego se demuestra que careca de los elementos legales que deban acompaarla. Ahora bien, la propia jurisprudencia ha limitado a esta limitacin (configurando una especie de lmites de los lmites o lmites de la excepcin). No podr argumentarse que hubo buena fe por parte de los agentes de la autoridad, en los siguientes casos: a) Cuando la autorizacin judicial deriv de una declaracin jurada falsa del propio agente o de uno de sus superiores (Franks versus Delaware, de 1979); b) Cuando el juez en cuestin carece de neutralidad respecto al caso (United States versus Leon, ya mencionado); c) Cuando faltan indicios suficientes en la declaracin jurada (Illinois versus Gates, de 1983);
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Fidalgo Gallardo, Las pruebas ilegales, cit., pp. 441 y 442.
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d) Cuando la orden es omisa por lo que hace a la particularidad de la delimitacin del mbito de la autorizacin a la polica, lo cual acontece cuando se da una orden genrica de cateo, sin sealar lo que se debe buscar o el lugar preciso en que se debe realizar la bsqueda (Massachusetss versus Sheppard, de 1984), o bien, para terminar, e) Cuando existen defectos en la ejecucin de la orden judicial que autoriza un registro (de nuevo en United States versus Leon). Como puede verse de lo que llevamos dicho, el principio de nulidad establecido en la fraccin IX del apartado A del artculo 20, aunque breve en su enunciacin constitucional, contiene una enorme complejidad, y tendr que ser puntualmente desarrollado por los jueces y tribunales que conocern de causas penales. En todo caso, no sobra apuntar que dichos rganos judiciales debern tomar en serio el citado principio, a fin de que nuestros procedimientos penales no abran la oportunidad a los agentes de la autoridad para violar derechos fundamentales, como ha sucedido de manera masiva durante dcadas. Es momento, a partir de la reforma constitucional, de elevar el nivel de exigencia a las autoridades, las cuales pueden y deben actuar de forma respetuosa con los derechos, como sucede en la mayor parte de los pases democrticos. La incorporacin del principio de nulidad de la prueba ilcitamente obtenida es una oportunidad para policas, jueces y hasta para los acadmicos, que tambin tendrn que hacer su parte en la configuracin de tal principio. V. PRESUNCIN DE INOCENCIA La fraccin I del apartado B del artculo 20 constitucional seala que toda persona imputada tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa. Como se sabe, uno de los principios bsicos del derecho penal moderno y del derecho constitucional, en la medida en que tiene por objetivo preservar la libertad, es la presuncin de inocencia. Se trata de una cuestin central para cualquier anlisis que se quiera hacer del sistema de derechos fundamentales que, en materia penal, rige en Mxico. La presuncin de inocencia significa, para decirlo de forma sinttica, que toda persona debe tenerse por inocente hasta que exista una sentencia firme de autoridad competente, en la que se le tenga como responsable de la comisin de un delito; Ferrajoli al respecto apunta que
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Si la jurisdiccin es la actividad necesaria para obtener la prueba de que un sujeto ha cometido un delito, hasta que esa prueba no se produzca mediante un juicio regular, ningn delito puede considerarse cometido y ningn sujeto puede ser considerado culpable ni ser sometido a pena.67
A partir de esa presuncin se deben desarrollar una serie de previsiones legislativas, para asegurar que mientras la sentencia condenatoria no exista, se le causen las menores molestias posibles al inculpado, sobre todo mientras dura el juicio en su contra. Por ejemplo, la presuncin de inocencia obliga al legislador a limitar la posibilidad de la prisin preventiva a aquellos casos verdaderamente graves, en los que la persona que ha sido detenida supone un riesgo cierto y objetivo para los fines que deben alcanzarse mediante el proceso judicial. Sobre la presuncin de inocencia, Luigi Ferrrajoli apunta que
si es verdad que los derechos de los ciudadanos estn amenazados no slo por los delitos sino tambin por las penas arbitrarias la presuncin de inocencia no slo es una garanta de libertad y de verdad, sino tambin una garanta de seguridad o si se quiere de defensa social: de esa seguridad especfica ofrecida por el estado de derecho y que se expresa en la confianza de los ciudadanos en la justicia; y de esa especfica defensa que se ofrece a stos frente al arbitrio punitivo.68
En concreto, la restriccin del uso de la prisin preventiva deriva del principio de presuncin de inocencia, pero tambin de la idea iluminista de acuerdo con la cual solamente se puede privar de la libertad a una persona por orden judicial, luego de seguido un juicio en el que se haya demostrado su culpabilidad: en eso consiste el principio de jurisdiccionalidad, que es esencial para cualquier modelo de juicio que se quiera mnimamente garantista. La presuncin de inocencia est tambin reconocida por los tratados internacionales en materia de derechos humanos. El artculo 11 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, de 1948, dispone en su prrafo primero que Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. En el mismo sentido, el artculo 14.2. Del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que Toda persona
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Derecho y razn, cit., p. 549. Idem.
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acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. Es importante sealar que la presuncin de inocencia, como principio estructurador tanto de la manera de juzgar como del tratamiento que se le debe dar al procesado, debe oponerse incluso frente al criterio mayoritario que pueda expresarse dentro del tejido social respecto de un proceso en lo particular. Ya se habl, al analizar el principio de publicidad, de la incidencia que tienen los medios de comunicacin respecto a la percepcin social de los procesados y de la actuacin de las partes involucradas en un juicio. Por eso es que debe tenerse siempre presente, sobre todo por parte de los jueces, la presuncin de inocencia entendida como derecho fundamental, de lo que deriva su carcter contramayoritario. Para decirlo con Ferrajoli: ninguna mayora, por ms aplastante que sea, puede hacer legtima la condena de un inocente o subsanar un error cometido en perjuicio de un solo ciudadano. 69
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Ibidem, p. 544.
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SUMARIO: I. Consideracin introductoria. La circunstancia . II. La reforma penal en la Constitucin mexicana. III. Origen de la reforma de 2008. Antecedentes y diagnstico. IV. Flexibilidad en el ejercicio de la accin. V. Relacin Ministerio Pblico, polica y ciudadano. VI. Doble sistema. VII. Extincin de dominio .
I. CONSIDERACIN INTRODUCTORIA. LA CIRCUNSTANCIA Mxico ha llevado adelante una importante reforma constitucional en materia penal, publicada en 2008, que he examinado en diversos foros y publicaciones. Eleg este tema para mi intervencin en el Congreso Internacional El constitucionalismo a dos siglos de su nacimiento en Amrica Latina.1 De
* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas; antiguo profesor en la Facultad de Derecho, y exmiembro de la Junta de Gobierno de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Investigador nacional emrito del Sistema Nacional de Investigadores (Mxico). Juez (periodos 1998-2003 y 2004-2009) y presidente (2004-2008) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Procurador general de la Repblica (1982-1988). 1 En numerosas ocasiones antes, durante y despus del trmite parlamentario de esta reforma me he ocupado en comentar diversos aspectos del importante cambio constitucional que motiva estas lneas. En ellas reno brevemente, pues, reflexiones y conclusiones expuestas en otras oportunidades, con el propsito de suministrar al lector un panorama conciso de esta materia. Me remito a mis exposiciones en las IX Jornadas sobre Justicia Penal, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas (memoria en prensa), 24 de abril de 2008; el Congreso Nacional de Juzgadores del Poder Judicial de la Federacin sobre la reforma constitucional en materia penal, 14 de octubre de 2008; el Seminario Internacional El constitucionalismo mexicano. Influencias continentales y trasatlnticas, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Senado de la Repblica, 6 de febrero de 2009 (en prensa; aparecer tambin en la obra colectiva en homenaje al profesor Emilio O. Rabasa Mishkin, auspiciada por el mismo Instituto de Investigaciones Jurdicas), y en varias publicaciones, especialmente Revista de Derecho Procesal (Argentina) bajo el ttulo El derecho procesal en vsperas del Bicentenario, Rubinzal-Culzoni, 2010, pp. 241 y ss.; Revista Mexicana de Justicia, nm. 11, enero-
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ah que ahora aporte a la memoria de ese encuentro un texto que coincide con otros manejados anteriormente. La reforma citada atae, sobre todo, al enjuiciamiento penal. Con ella se ha procurado enfrentar dos problemas de relevancia mayor; por una parte, la profunda crisis en la seguridad pblica, que hoy alcanza extremos inslitos,2 y por la otra, los severos problemas existentes en la prevencin, la investigacin y la persecucin de los delitos. Las cifras nacionales de criminalidad y la percepcin social sobre la delincuencia reclaman reformas de mayor cuanta. Otro tanto ocurre en el orden del enjuiciamiento penal. La modificacin normativa a la que se refiere este artculo con cierre en agosto de 2009 tiene relevancia histrica por su magnitud y por su pretensin. Se le califica de esta manera. Excede, con mucho, la dimensin de otras reformas aportadas a la Constitucin mexicana y por este conducto al ordenamiento integral sobre delitos, procesos y penas, desde 1917. Sin embargo, como he observado antes, conviene recordar, en beneficio de la verdad y con sentido previsor, que la historia se recorre en dos sentidos: hacia
julio 2008, pp. 43-59; Algunas objeciones a la reforma penal constitucional. Democracia o autoritarismo?, Memoria del Foro Derechos humanos Heberto Castillo Martnez, Mxico, Fundacin Heberto Castillo Martnez-Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal-Centro de Derechos Humanos Fray Francisco de Vitoria O. P., 2008, pp. 91 y ss.; La reforma penal constitucional de 2007: un proyecto ambiguo, Revista de Ciencias Penales. Sistema Penal, Instituto de Formacin Profesional-Procuradura General de Justicia del Distrito Federal, nm. 4, octubre-diciembre 2008, pp. 33 y ss.; Resea legislativa sobre la reforma constitucional de 2007-2008 en materia de justicia penal y seguridad pblica, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, nm. 123, septiembre-diciembre 2008, pp. 1557 y ss.; Cuestiones jurdicas en la sociedad moderna, Mxico, Seminario de Cultura Mexicana-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004, pp. 167 y ss.; La reforma constitucional de 2008 en la memoria Conclusiones del Congreso nacional de juzgadores del Poder Judicial de la Federacin sobre la reforma penal constitucional 2008, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2009, pp. 109 y ss.; as como las referidas en otros lugares de este trabajo. Entre todas, destaco el libro La reforma penal constitucional (2007-2008). Democracia o autoritarismo?, 2a. ed., Mxico, Porra, 2009, obra a la que aludir con frecuencia para invocar tanto mis comentarios sobre puntos especficos como para localizar diversos textos oficiales (as, por ejemplo, el dictamen del 10 de diciembre de 2007, de la Cmara de Diputados), que revisten gran importancia para la comprensin de la reforma y que constan ntegramente en dicho libro. 2 De ello dan cuenta mltiples constancias oficiales y extraoficiales. Para fines ilustrativos, mencionar solamente una muy reciente informacin tomada de un diario de circulacin nacional. Segn registros de El Universal, en el primer semestre del 1 de enero al 29 de junio (de 2009) se reportaron en todo el pas 3 mil 247 muertes violentas (18 al da en promedio) relacionadas con actividades del crimen organizado y el narcotrfico, con lo que sumaron 11 mil 728 (al menos 12 asesinatos diarios) en lo que va del periodo de gobierno, que inici el 1 de diciembre de 2006. La incidencia delictiva es 67% mayor al primer semestre de 2008. Seis meses de extrema violencia, en El Universal, 30 de junio de 2009. w - -- - - -
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adelante y hacia atrs. Esto ocurre, a mi juicio, con la reforma de 2008: hay progreso y hay retroceso. De ah las preguntas: cul es el signo de esta reforma? Democracia o autoritarismo? As lo he planteado en un libro que revisa este tema, sus antecedentes, sus manifestaciones, sus bondades y sus peligros.3 Conviene fijar el contexto en el que aparecen estos cambios en el ordenamiento mexicano. Comparten signos y horizontes con ciertas tendencias presentes en diversos pases, ampliamente examinadas y fuertemente cuestionadas. Implican una suerte de composicin entre corrientes dismbolas. Por una parte, acogen desarrollos que provienen de las lneas liberales y democrticas que aporta nuestra mejor tradicin jurdico-poltica a partir del siglo XVIII; por la otra, reciben figuras y procedimientos de raz autoritaria. En esta reforma de transicin hay transacciones inquietantes, que anuncian el derecho penal y procesal penal del porvenir. Las transacciones han determinado el heterogneo panorama general del sistema penal constitucional. Recordemos la relevancia del sistema penal en el rgimen total de la democracia.4 En l destaca el encuentro bajo augurios ominosos entre el poder del Estado, que se despliega en su mxima potencia, y el desvalimiento del individuo, al que se caracteriza como enemigo social a ttulo de imputado. Dijo Csar Beccaria: en caso de haber una exacta y universal escala de las penas y de los delitos, tendramos una comn y probable medida de los grados de tirana y de libertad y del fondo de humanidad, o de malicia, de todas las naciones.5 Y Manuel de Lardizbal y Uribe, el ilustre hispanomexicano menciona: Nada interesa ms a una nacin que el tener buenas leyes criminales, porque de ellas depende su libertad civil y en gran medida la buena Constitucin y seguridad del Estado.6 Entre los mexicanos, Mariano Otero uno de los autores del juicio de amparo, atento al drama penal del siglo XIX, hizo notar: la legislacin criminal () es a la vez el fundamento y la prueba de las instituciones sociales.7 Con razn advierte
Garca Ramrez, La reforma penal constitucional, cit., p. XI. Para un panorama de esta materia, cfr. Garca Ramrez, Sergio, Reflexiones sobre democracia y justicia penal, en Nieto Martn, Adn (coord.), Homenaje al doctor Marino Barbero Santos, Espaa, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha/Ediciones Universidad Salamanca, 2001, pp. 299 y ss. 5 De los delitos y de las penas, trad. de Juan Antonio de las Casas, con estudio introductorio de Sergio Garca Ramrez (Beccaria: el hombre, la circunstancia, la obra), 2a. ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2006, p. 226. 6 Discurso sobre las penas, facsimilar, Mxico, Porra, 1982, p. III. El nombre completo de la obra es Discurso sobre las penas contrado a las Leyes Criminales de Espaa, para facilitar su reforma. 7 Indicaciones sobre la importancia y necesidad de la reforma de las leyes penales, en Obras, t. II, Mxico, Porra, 1967, pp. 653 y ss.
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Luigi Ferrajoli: El derecho y el proceso penal constituyen instrumentos o condiciones de la democracia. Esta afirmacin no mira tanto hacia la dimensin poltica de la democracia, la cual se expresa en el principio de las mayoras, sino a aquella sustancial que se expresa en la tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos, de sus intereses materiales primarios.8 Veamos en seguida algunas observaciones y, a veces, premoniciones de estudiosos y aplicadores del sistema penal que emerge en muchos lugares, entre ellos Amrica Latina y, por supuesto, Mxico. El paisaje que tuvo al frente el legislador mexicano de 2008 impelido por exigencias imperiosas que acogen la exasperacin y la desesperacin de la sociedad es compartido en la comunidad de los pases americanos, aunque entre nosotros ha adquirido visibilidad y gravedad de enorme magnitud. Por lo dems, la alarma social o al menos el desasosiego es bien conocida en otros mbitos. En el europeo, que analiza Winfried Hassemer, la poblacin () ya no se siente segura y, en gran medida, se presenta irritable e irrita; sus temores subjetivos son los que determinan las lneas de desarrollo de la poltica de seguridad interna.9 Elas Carranza, director del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD), observa un incremento cierto de la criminalidad, tanto ordinaria o convencional como no convencional, y () un notorio incremento del sentimiento de inseguridad; menciona los reclamos a la justicia penal para que d respuestas drsticas al delito e inclusive a problemas no delictivos sino eminentemente sociales ().10
8 Justicia penal y democracia. El contexto extraprocesal, Captulo Criminolgico , 16, 1988, p. 3. En los siglos XVII y XVIII el derecho penal constituy el terreno en el que principalmente fue delinendose el modelo del Estado de Derecho. Fue con referencia al despotismo punitivo como el iusnaturalismo ilustrado llev adelante sus batallas contra la intolerancia poltica y religiosa y contra el arbitrio represivo del ancien rgime. Y fue sobre todo a travs de la crtica de los sistemas penales y procesales como se fueron definiendo () los valores de la cultura jurdica moderna: el respeto a la persona humana, los valores fundamentales de la vida y de la libertad personal, el nexo entre legalidad y libertad, la separacin entre derecho y moral, la tolerancia, la libertad de conciencia y de palabra, los lmites a la actividad del estado y la funcin de tutela de los derechos de los ciudadanos como su fuente primaria de legitimacin. Derecho y razn. Teora del garantismo penal, trad. de Perfecto Andrs Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco y Roco Cantarero Bandrs, 3a. ed., Madrid, Trotta, 1998, p. 24. 9 El derecho penal del Estado de derecho en los tiempos del terrorismo, en Reyna Alfaro, Luis, y Cuaresma Tern, Sergio (dirs.), Derecho penal y Estado de derecho. Reflexiones sobre la tensin entre riesgos y seguridad, Montevideo-Buenos Aires, B de F, 2008, pp. 190 y ss. 10 En este contexto funcionan los sistemas de justicia penal en Amrica Latina, agobiados por un exceso de causas que no pueden ni en muchos casos les corresponde resolver, constituyndose, salvo excepciones, en focos de injusticia, con bajo nivel de credibilidad so-
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El sistema penal ha reaccionado frente a un asedio de esta naturaleza, dotado de un vigor tan enrgico. Pero muchas respuestas preocupan tanto o ms que los problemas que quieren resolver. A menudo estorban el desarrollo regular de la democracia y el imperio de los derechos humanos. El derecho penal nacional explica Mireille Delmas-Marty tard siglos en integrar los Derechos fundamentales, y el temor de muchos penalistas, hoy, es que la mundializacin impone un derecho penal regresivo y opresivo, que sacrificara la legitimidad con el nico objetivo de ser eficaz.11 En el proceso penal europeo se plantea el debate sobre las opciones: crime control o due process.12 Se halla en predicamento la permanencia de una poltica criminal liberal.13 Eugenio Ral Zaffaroni que ha examinado el derrotero del penalismo mexicano comenta: tras el Estado de derecho vela armas el Estado de polica, siempre dispuesto a recuperar el espacio que pareci perder14. Previene sobre la existencia de un avance contra el tradicional derecho penal liberal o de garantas. Se invocan estados de excepcin o emergencias justificantes. Las caractersticas de este son: la anticipacin de las barreras de punicin (alcanzando a los actos preparatorios), la desproporcin en las consecuencias jurdicas (penas como medidas de contencin sin proporcin con la lesin realmente inferida), el marcado debilitamiento de las garantas procesales y la identificacin de los destinatarios mediante un fuerte giro al derecho penal de autor.15 Ciertos problemas severos, como las drogas y el
cial, Zaffaroni, E. R. y Carranza, E. (coords.), Los derechos fundamentales en la instruccin penal en los pases de Amrica Latina, Mxico, Raoul Wallenberg Institute-Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente-Porra, 2007, pp. XIII y XIV . 11 Discurso, Panorama internacional sobre justicia penal. Proceso penal y justicia penal internacional. Culturas y sistemas jurdicos comparados. Sptimas Jornadas sobre Justicia Penal, Mxico, UNAMInstituto de Investigaciones Jurdicas, 2007, p. XXIII. 12 Procesos penales de Europa (Alemania, Inglaterra y Pas de Gales, Blgica, Francia, Italia), trad. de Pablo Morenilla Allard, Zaragoza, Edijus, 2000, pp. 40 y 41. 13 Le flou du Droit. Du code pnal aux droits de lhomme, Paris, Presses Universitaires de France, 1986, p. 171. La misma tratadista refiere su experiencia a propsito de la reforma del proceso penal en Francia: a nuestra Comisin de justicia penal y de Derechos humanos se le reproch varias veces estar demasiado preocupada por los Derechos fundamentales, hasta el punto de caer en el riesgo de desarmar al Estado, El proceso penal en Europa: perspectivas, trad. de Pablo Morenilla Allard, Poder Judicial, nm. 37, 1995, pp. 87 y ss. 14 La justicia como garante de los derechos humanos en Mxico y Amrica central: la independencia del juez, La justicia como garante de los Derechos humanos: la independencia del juez, San Jos, Costa Rica, Unin Europea-Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD), 1996, p. 15. 15 Zaffaroni, Eugenio Ral, El enemigo en el derecho penal, Madrid, Dykinson, 2006, p. 14. w - -- - - -
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terrorismo, han ofrecido la excusa perfecta para sembrar pnico en la poblacin, creando una emergencia con la pretensin de que solo pueda ser paliada mediante el ejercicio ilimitado del poder punitivo y su procedimiento inquisitorio.16 El magistrado espaol Perfecto Andrs Ibez hace ver que determinadas formas de respuesta penal han generado su propio rgimen procesal de excepcin (). Progresa la terrible filosofa que encarna en el derecho penal de autor. Las garantas son bienes escasos, el coste que representan pertenece a la categora de los gastos sociales improductivos, y, en consecuencia, deben ser administrados con sentido de la economa, slo a quienes las merezcan, y, en todo caso, con tiento.17 Es as comenta el catedrtico de la Universidad de Sevilla Miguel Polaino Navarrete que el pretendido y deseado Derecho penal mnimo y garantista (es) una aspiracin idealista, una utopa ms que una realidad. Aquella aparece contradicha por varios movimientos recientes que caracterizan la actual poltica criminal.18 En fin seal, hace ms de una dcada, la penalista mexicana Olga Islas de Gonzlez Mariscal, las reformas penales, en su conjunto, evidencian la situacin peligrosa en que nos encontramos. Se advierte la tendencia de limitar las garantas constitucionales, porque constituyen un estorbo para el nuevo sistema de justicia penal que pretende implantarse () Observa que el pretexto para estos abusos de poder es que la criminalidad crece, se organiza, est mejor pertrechada y tiene poder econmico para corromper. As, se avizora un derecho penal mximo, en vez de uno mnimo. En esta situacin, cul es el destino del Estado de Derecho democrtico?.19 Estas preocupaciones no son ajenas a los ms recientes procesos de reforma procesal penal. Como ejemplo, que debiera ser familiar para el reformador mexicano, citar expresiones del presidente de Chile al Poder Legislativo de ese pas cuando se remiti a este la propuesta de codificacin procesal penal.
Zaffaroni, E. Ral et al., Los derechos fundamentales en la instruccin penal en los pases de Amrica Latina. Situacin regional, en Varios, Los derechos fundamentales en la instruccin, cit., p. 6. 17 Las garantas del imputado en el proceso penal, Los derechos fundamentales en la instruccin, cit., pp. 176 y ss. 18 La controvertida legitimacin del derecho penal en las sociedades modernas, en Jakobs, Gnther y Polaino Navarrete, El derecho penal ante las sociedades modernas (dos estudios de dogmtica penal y poltica criminal), Mxico, Flores Editor y Distribuidor, 2006, p. 76. 19 El desarrollo del derecho penal mexicano en el siglo XX, La ciencia del derecho durante el siglo XX, Mxico, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, p. 812. w - -- - - -
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Se ha dicho, con razn, que los sistemas de enjuiciamiento criminal son los ms elocuentes indicadores del grado de respeto por los derechos humanos de las personas que existe en el ordenamiento estatal o, dicho de otro modo, que el autoritarismo se revela en la forma en que los poderes pblicos encaran el reproche a las conductas desviadas o a las formas de comportamiento anmico.20
Ahora mismo se est desarrollando un fuerte debate acerca de estas cuestiones en los Estados Unidos de Amrica.21 Sus resultados influirn sobre el curso que tomen las cosas en otros medios, por la poderosa trascendencia de las soluciones que ese gran pas adopta. En cierto momento, una nacin arraigada en ejemplares tradiciones liberales y democrticas desvi la marcha y produjo un orden penal desbocado para hacer frente fue la explicacin a los ms graves delitos, que ponan en riesgo la seguridad y la paz de sus ciudadanos. Se exalt la guerra contra el mal y se gest lo que he llamado la guantanamizacin22 de la justicia penal, que ha significado un gigantesco retroceso. En esos extremos de la estructura penal se dirime la antigua y persistente pugna entre democracia y autoritarismo, que tienen una posicin tomada en torno a las selecciones penales,23 y procuran llevarla a la prctica a travs de las reformas normativas. Esa toma de posicin se esfuerza en las reformas legales, desde luego, pero principalmente en las constitucionales, tomando en cuenta que sobre estas, una vez consumadas formalmente, reposar toda la tarea punitiva del Estado. Por ello los autoritarios apetecen el asalto a la Constitucin, y los demcratas, la defensa de los valores y principios que sern bastin del ser humano. En torno a unos y otros viajan los compaeros del camino, persuadidos o vencidos. El enjuiciamiento penal en el sistema autoritario pareci fincarse en la idea de que el fin justifica los medios de los que se vale el Estado para alcanzarlo. Se absuelve del abuso y el exceso en aras del hallazgo de la verdad que muchas veces resulta oscurecida, la prevencin general, la seguridad y la paz. En contraste, el enjuiciamiento en el sistema de orientacin
20 Mensaje del Ejecutivo de Chile a la Cmara de Senadores de ese pas a propsito de la Ley 19,696, que establece el Cdigo procesal penal (Diario Oficial del 12 de octubre de 2000), en Cdigo procesal penal, edicin oficial, Santiago, Editorial Jurdica Chilena, 2003, p. 12. 21 Point, counterpunch on national security. Obama and Cheney offer contrasting views in unusual pair of speeches, en USA Today, May 22-25, 2009. 22 La reforma del proceso penal. Riesgos y desafos, La reforma penal constitucional cit., pp. 525 y ss. 23 Panorama de la justicia penal, en varios, La ciencia del derecho durante el siglo XX, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, pp. 83 y ss.
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democrtica, que persigue fines legtimos, se vale de medios legtimos. En esto reside su hondo significado, el dato de agudo contraste con el rgimen de signo antagnico. Por ello, vale sostener que la legitimidad de los medios empleados legitima los resultados obtenidos: los medios justifican el fin. Pero en los ltimos lustros llega, una vez ms, la vacilacin, cuando no la opcin resuelta as sea parcial, embozada por aquellas andanzas inquisitivas.24 II. LA REFORMA PENAL EN LA CONSTITUCIN MEXICANA En aos recientes se ha producido un torrente de reformas penales constitucionales en el espacio del enjuiciamiento penal en Mxico. No las hubo tan copiosas en el curso de varias dcadas desde la expedicin de la ley fundamental. En setenta y cinco aos es decir, hasta 1982 fueron revisados tres temas en este sector: libertad bajo caucin,25 sistema penitenciario orientado hacia la readaptacin social26 y menores infractores.27 Entre 1982 y 1993, hubo modificaciones constitucionales sobre otros tres temas: responsabilidad de servidores pblicos,28 faltas de polica y buen gobierno29 y libertad provisional.30 La reforma penal se reanim en 1993.31 A partir de ese ao hubo mltiples reformas de la especie, o bien modificaciones en temas que igualmente interesaron a la regulacin penal: 1994, Poder Judicial y Ministerio Pblico;32 1996, varios preceptos del procedimiento penal; 33 1999, numerosos artculos de la misma materia,34 a partir de una iniciativa presidencial fuertemente autoritaria, moderada en el Senado de la Repblica;35 2000,
24 En torno a los giros contemporneos en el derecho penal (ejemplificados en la regulacin sobre el terrorismo) y las nuevas tendencias de la poltica criminal internacional, cfr. Dmirre, Mara Cecilia, Terrorismo y Estado de derecho (un anlisis comparado de la nueva legislacin antiterrorista y de la actual poltica criminal, Criminalia, ao LXXV, nm. 1, enero-abril de 2009, pp. 78 y ss. 25 Diario Oficial (en lo sucesivo, DO ) de 2 de diciembre de 1948. 26 DO de 23 de febrero de 1965 y DO de 4 de febrero de 1977. 27 DO de 23 de febrero de 1965. 28 DO de 28 de diciembre de 1982. 29 DO de 3 de febrero de 1983. 30 DO de 14 de enero de 1985. 31 DO de 3 de septiembre de 1993. 32 DO de 31 de diciembre de 1994. 33 DO de 3 de julio de 1996. 34 DO de 8 de marzo de 1999. 35 Entonces coment: con el propsito de mejorar la lucha contra la delincuencia y cosechar en ella mejores resultados, se planteaban modificaciones todava ms reductoras de
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derechos del ofendido o de la vctima;36 2001, cumplimiento de la pena de prisin en establecimiento cercano al domicilio del sentenciado;37 2004, seguridad nacional;38 2005 (primera reforma), Corte Penal Internacional;39 2005 (segunda), conocimiento de delitos federales por autoridades comunes en materias de competencia concurrente;40 2005 (tercera), supresin de la pena capital;41 2005 (cuarta) justicia para adolescentes que incurren en conductas previstas por la ley penal,42 y 2008, amplia reforma penal, procesal, ejecutiva y orgnica, que ha entrado en vigor parcialmente.43 III. ORIGEN DE LA REFORMA DE 2008. ANTECEDENTES
Y DIAGNSTICO
Vayamos ahora a la gestacin de la reforma de 2008. No dudo de la buena fe que prevaleci en muchos participantes en esta. Pero no se trata de aquilatar cualidades personales o profesionales. Tampoco sera posible negar que las circunstancias prevalecientes requieran acciones enrgicas y valerosas, pero bien informadas, expertas, consecuentes con los valores y principios que aloja la mejor tradicin constitucional mexicana. Todo esto es cierto y se halla a salvo en mi propia reflexin acerca de la reforma constitucional. Lo que hoy viene a cuentas es la naturaleza y eficacia de las reformas
garantas que las anteriormente introducidas en la Constitucin y en las leyes secundarias especialmente la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, con lo que se desviara definitivamente el enjuiciamiento penal mexicano de los patrones liberales y democrticos que lo han informado en las normas, ciertamente, para abrir de par en par la puerta a un sistema procesal autoritario, vspera de un orden jurdico inadmisible, pero fcilmente predecible. Delincuencia organizada. Antecedentes y regulacin penal en Mxico, 4a. ed., Mxico, Porra-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005, pp. 74 y ss. 36 DO de 21 de septiembre de 2000. 37 DO de 13 de agosto de 2001. 38 DO de 5 de abril de 2004. 39 DO de 20 de junio de 2005. 40 DO de 28 de noviembre de 2005. 41 DO de 9 de diciembre de 2005. 42 DO de 12 de diciembre de 2005. Hubo un olvido en la reforma: no se precis el plazo para que la Federacin expidiera la ley correspondiente al mbito federal. En consecuencia, se estim necesario modificar artculos transitorios del decreto de 2005. En esta reforma de la reforma se dispone que la Federacin contar con un ao a partir de la entrada en vigor del decreto que reforma la reforma para expedir las leyes y establecer las instituciones y los rganos que se requieran en el orden federal para la implantacin del sistema de justicia integral para adolescentes. 43 DO de 18 de junio de 2008. w - -- - - -
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adoptadas en la ley suprema, fuente de muchos desarrollos reglamentarios, que comienzan a surgir caudalosamente.44 La reforma que ahora comento contiene avances y retrocesos, aciertos y errores, todos ellos muy notables. No es posible sera injusto y temerario emitir un juicio uniforme sobre esta normativa heterognea. Pertenece a la categora de las reformas ambiguas, si se permite la expresin,45 que al lado de notables pasos adelante ofrece desaciertos y soluciones peligrosas. Estas militan contra el orden penal democrtico y ponen en predicamento derechos y garantas de los ciudadanos. Por eso he comparado la reforma con un vaso de agua fresca y cristalina, que invita a saciar la sed, en el que alguien hubiese dejado caer, sin embargo, unas gotas de veneno.46 Ya se ver el efecto general que esta inquietante mezcla produce en la fisiologa de la nacin. En el ejercicio al que me refer la conciliacin de los opuestos; la solucin circunstancial de litigios histricos, la reforma contiene aportaciones de gran beneficio, consecuentes con la justicia penal liberal y democrtica. Mencionar algunas, entre varias: acento en saludables principios procesales que se hallaban, con mayor o menor evidencia, en la Constitucin de 191747
44 Despus de la reforma de junio de 2008, se han publicado en el Diario Oficial de la Federacin y, en su caso, en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, las siguientes disposiciones: Ley de extincin de dominio para el Distrito Federal (Gaceta Oficial del Distrito Federal de 8 de diciembre de 2008); Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pblica (DOF, de enero de 2009); decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, de la Ley que Establece las Normas Mnimas sobre Readaptacin Social de Sentenciados, del Cdigo Penal Federal, de la Ley de la Polica Federal Preventiva, de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos, y de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo (DOF, 23 de enero de 2009); reforma al prrafo primero de la fraccin XXI del artculo 73 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (DOF, 4 de mayo de 2009); Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica y reforma al prrafo cuarto del artculo 197 de la Ley de Amparo, Reglamentaria de los artculos 103 y 107 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (DOF, 29 de mayo de 2009); Ley Federal de Extincin de Dominio (DOF, 29 de mayo de 2009) y Ley de la Polica Federal (DOF, 1 de junio de 2009). 45 Garca Ramrez, Sergio, La reforma penal constitucional de 2007: un proyecto ambiguo, Revista de Ciencias Penales. Sistema Penal, nm. 4, octubre-diciembre 2008, editada por el Instituto de Formacin Profesional, pp. 33-55; asimismo, en La reforma penal constitucional, cit., pp. 537 y ss. 46 Agua y veneno? Doble sistema penal, Examen, Mxico, nm. 157, ao XIX, marzo 2008, pp. 16 y 17. 47 Islas, Olga y Ramrez, Elpidio, El sistema procesal penal en la Constitucin, Mxico, Porra, 1979, pp. 39 y ss.
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acusatorio, contradictorio, inmediacin, oralidad48 (que ha sido la bandera ms invocada al tiempo de promover y explicar la reforma procesal constitucional), publicidad, concentracin, recepcin explcita de la presuncin de inocencia,49 creacin del juez de control,50 establecimiento de la jurisdiccin ejecutiva penal,51 nfasis en la defensa adecuada y en la buena marcha de la defensa pblica52 que es la ofrecida a la gran mayora de los inculpados, aqu y en todos los pases de Amrica Latina, ampliacin y relevancia de los derechos del ofendido,53 rechazo de la prueba ilcita,54 rgimen de la confesin,55 etctera. Hay que reconocerlo. Lo hago con nfasis. Empero, el conjunto de las novedades plausibles se empaa con otro conjunto: las novedades cuestionadas y deplorables, que tambin pueblan la ley suprema y fijan la ruta de la navegacin penal. Las he sealado. 56 En este captulo se hallan la flexibilizacin del ejercicio de la accin penal, que implica reduccin de derechos y garantas y grave riesgo para el Estado de derecho;57 la relativizacin de la autoridad del Ministerio Pblico
48 Que se identificara mejor como sistema acusatorio que como juicio oral. Acerca de la discutible reduccin del tipo o sistema penal a la oralidad, cuando destacan mejor otros datos del enjuiciamiento, cfr. Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, Proceso oral y abogaca, Estudios de teora general, e historia del proceso, t. I, Mxico, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1974, pp. 16 y 17. Sobre oralidad en el texto constitucional aprobado, cfr. Carbonell, Miguel y Ochoa Reza, Enrique, Qu son y para qu sirven los juicios orales?, 4a. ed., Mxico, Porra, 2009; Varios. Jornadas iberoamericanas. Oralidad en el proceso y justicia penal alternativa, Mxico, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2008, pp. 31 y ss. En relacin con este tema y en general con los aspectos sobresalientes de la reforma penal constitucional de 2008, cfr. www.reformapenal.inacipe.gob.mx. Es relevante el conjunto de artculos que aparecen en la revista (en este caso monogrfica) El Foro, de la Barra Mexicana. Colegio de Abogados (decimoquinta poca, t. XXI, nm. 2, segundo semestre 2008) bajo el ttulo Reforma constitucional en materia penal. 49 La reforma penal constitucional, cit., pp. 141 y ss. 50 Ibidem, pp. 59 y ss. 51 Ibidem, pp. 190 y ss. 52 Ibidem, pp. 156 y ss. 53 Ibidem, pp. 165 y ss. 54 Ibidem, pp. 138 y ss. 55 Ibidem, pp. 148 y ss. 56 Supra, nm. 2. 57 Confesiones en el dictamen del 10 de diciembre de 2007, elaborado en la Cmara de Diputados. Este documento, al que me remitir con frecuencia, est transcrito en mi libro, ya citado, La reforma penal constitucional, pp. 239 y ss.; lo relativo al estndar de pruebas para librar rdenes de aprehensin aparece en pp. 260 y ss. Por ejemplo, es necesario establecer un nivel probatorio razonable para la emisin de la orden de aprehensin. En el nuevo proceso resulta imposible mantener un nivel probatorio tan alto para solicitar la orden de captura. Por lo que respecta al auto de formal prisin hoy, auto de vinculacin a proceso, se indica que hasta ahora se utiliza un excesivo estndar probatorio. Dice
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sobre la polica,58 de la que provendr una nueva relacin entre esta y el ciudadano;59 el ensanchamiento de las posibilidades de negociacin penal a travs de pactos y composiciones,60 oferta de beneficios (sustantivos, no solamente adjetivos) para el inculpado que acepte su responsabilidad;61 un doble y muy preocupante: mascarn de proa de la nave penal del porvenir? sistema penal: por una parte, el rgimen ordinario dotado de derechos y garantas ms o menos amplios, y por la otra, el sistema especial (para delincuencia organizada, pero tambin para otros supuestos) con evidente mengua de aquellos,62 sistema siempre en trance de ganar
Perfecto Andrs Ibez que en la funcionalizacin del proceso a la democracia, se observa que las verdaderas resistencias a la transformacin necesaria se han producido desde hace mucho bajo la forma de un vaciamiento de facto de las garantas procesales. Sobre democracia y justicia penal, en Captulo Criminolgico, cit., p. 67. 58 El dictamen mencionado en la nota precedente manifiesta que la direccin y mando de la investigacin por parte del Ministerio Pblico representa una direccin funcional de las labores de investigacin y es independiente de la jerarqua de la cual depende la polica, pudiendo estar administrativamente asignada a otros rganos, secretaras e incluso municipios o bien como en las agencias de investigacin de delitos, policas ministeriales o judiciales, segn corresponda, de las procuraduras estatal o federal. Esto significa que ser el legislador estatal o federal el que determinar cmo ser esta relacin. La reforma penal constitucional, cit., pp. 288 y ss. 59 Ral Zaffaroni, Pablo Vega y Gabriela Gusis se refieren a ciertos ncleos conflictivos en la hora actual, entre los que figuran las disposiciones que reconocen mando nico a las agencias policiales sin discriminar sus funciones generales con las de naturaleza tcnica inherentes al quehacer judicial, todo lo cual induce a que los agentes investigadores obedezcan preferentemente a sus mandos jerrquicos y no a los fiscales, derivndose perjuicios concretos que agudizan la situacin de vulnerabilidad de las personas frente a la operatividad del sistema penal. Los derechos fundamentales en la instruccin penal en los pases de Amrica Latina. Situacin regional, Los derechos fundamentales en la instruccin penal en los pases de Amrica Latina, cit., p. 19. 60 Hay comentarios desfavorables a este fenmeno en general: se corre el riesgo de convertir al llamado procedimiento abreviado y a otras formas de negociacin vigentes en la regin, en un expediente que, directamente, elimine el proceso penal, por medio de una prctica burocrtica extorsiva () Los tribunales sentenciadores pueden reforzar esta patologa procesal apelando al fcil expediente de emplear criterios represivos para quitar estmulo al rechazo de la posibilidad de negociacin por parte del procesado. Zaffaroni et al., Los derechos fundamentales, Los derechos fundamentales en la instruccin, cit., p. 45. 61 El problema surge con la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, de 1996. Examino esta materia en mi libro Delincuencia organizada, cit., pp. 127 y ss. 62 El mencionado dictamen del 10 de diciembre de 2007 sostiene que al acentuarse de manera notable el carcter acusatorio del procedimiento penal () es necesaria la incorporacin de algunas reglas particulares aplicables a los casos de delincuencia organizada, que vienen a constituir alguna restriccin a las garantas, a efecto de atender puntualmente lo previsto por el artculo 1o. de la Constitucin. La reforma penal constitucional, cit., p. 266. w - -- - - -
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territorios;63 algunas desviaciones en materia de prisin preventiva (que enrarecen la naturaleza puramente procesal de esta, acotada al caso en que se analiza e impone, pese a la intencin general de reducir, la aplicacin de esta medida cautelar) y sistema penitenciario;64 la escabrosa figura de extincin de dominio, que se aparta de la ortodoxia garantista (ciertamente esta no impide la afectacin de bienes producto o instrumento de la delincuencia, sino fija el procedimiento para acordar esa afectacin, como cualquier otra disposicin de derechos o libertades).65 Los puntos negativos, o por lo menos muy cuestionables, no son poca cosa, desde luego, tambin hay que reconocerlo y no es posible aplaudirlo. En seguida retomar, con mayor detalle, algunos temas de la reforma constitucional apenas mencionados supra y determinados extremos de las propuestas que guiaron las soluciones adoptadas. Varias iniciativas de reforma constitucional a propsito de la seguridad pblica y la justicia penal fueron presentadas en 2006 y 2007 por integrantes de la Cmara de Diputados. La primera, el 29 de septiembre de 2006; las siguientes, el 19 de diciembre del mismo ao, el 6 de marzo de 2007, el 29 de marzo, el 25 de abril y el 4 de octubre (cinco iniciativas llevan esta misma fecha).66 Las Comisiones Unidas (Cmara de Diputados) formularon el dictamen del 10 de diciembre de 2007, que abarc todos los proyectos. Fue, como dije, debatido y aprobado en el pleno de la Cmara de Diputados el 12 de diciembre, y conocido, dictaminado, discutido y aprobado en la Cmara de Senadores el 13 del mismo mes.67 Una reforma constitucional debe tener cimiento en determinado anlisis de la situacin que se propone atender, es indispensable que se instale en datos fehacientes ms all de la reiteracin de discursos, aunque estos reflejen el estado de la opinin, del que deriven conclusiones bien fundadas y puntuales. Tambin debe expresar persuasivamente cules son las causas
Ibez, Las garantas del imputado, Los derechos fundamentales en la instruccin, cit., pp. 176 y s. 64 La reforma (artculo 18, noveno prrafo) establece centros especiales para la reclusin de inculpados o sentenciados por delincuencia organizada. Hay medidas especiales para estos inculpados y para otros internos que las requieran. Cfr. La reforma penal constitucional, cit., pp. 188 y ss. 65 Se dice que este procedimiento no tiene carcter penal, no obstante que sus fundamentos son estrictamente penales: comisin de determinados delitos. El dictamen advierte que la extincin procede aun cuando no se haya dictado sentencia que determine la responsabilidad penal, pero existan elementos suficientes para determinar que el hecho ilcito sucedi. La reforma penal constitucional, cit., pp. 196 y ss. 66 La reforma penal constitucional, cit., pp. 17 y ss., 239 y ss., y 542. 67 Idem. w - -- - - -
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de los problemas que denuncia y por qu no es posible resolverlos con el orden jurdico existente, y se requiere, en consecuencia, realizar cambios de mayor o menor importancia. Es preciso que el legislador acte con una clara visin de la naturaleza del problema que tiene al frente, de la pertinencia de las soluciones, de las alternativas con que cuenta y de la repercusin que tendrn sus medidas a corto, mediano y largo plazos, considerando el inters de la sociedad y la responsabilidad del Estado al atenderlo. Si no se tiene este anlisis, la reforma carecer de soporte verdadero y parecer el producto de un inters poltico servido por una oportunidad propicia.68 En el caso que ahora me ocupa, se echa de menos un proceso semejante al que expuso el citado Mensaje del Ejecutivo de Chile a la Cmara de Senadores para referirme nicamente a un notable supuesto de reforma procesal penal, invocada por los legisladores mexicanos a propsito del Cdigo Procesal Penal. El Ejecutivo manifest a la Cmara que se trata de una propuesta destinada a ser analizada ampliamente por la comunidad jurdica, poltica y por la poblacin en general, con la expectativa de que su conocimiento y anlisis pueda suscitar amplios consensos as como permitir su perfeccionamiento. Y no solo inform el Mensaje que hubo, en general, determinadas consultas, sino dio cuenta detallada, nominal, de las entidades participantes en estas y de las personas invitadas a intervenir en el foro de discusin que produjo los lineamientos bsicos de la reforma. Seal, adems, que para el diseo de los lineamientos bsicos de la reforma se cont con un conjunto de acadmicos, abogados y magistrados convocados con el criterio de buscar la ms amplia representatividad entre los diversos roles al interior del sistema jurdico y las diversas sensibilidades polticas, culturales e ideolgicas.69 El diagnstico que alent la reforma de 2007 fue altamente crtico acerca de la inseguridad pblica prevaleciente en Mxico, que es notoria y abrumadora, y del sistema de justicia penal. Hubo uniformidad de opiniones, o quiz unanimidad, en el sentido de que la elevada impunidad es el principal problema que afronta el pas en esta materia. Quienes suscriben diagnstico y propuestas aaden corrupcin e incapacidad profesional. Esta constelacin de factores determina la situacin alarmante que ha tenido a la vista el Constituyente Permanente. Por supuesto, difcilmente se podra afirmar que esas dolencias del cuerpo poltico y social se curarn o siquiera aliviarn con nuevas normas. Los remedios debieran corresponder a las enfermedades. Un anlisis serio de esta cuestin permite observar, solo por lo que toca al problema de la impunidad, que la probabilidad de que un delito denun68 69
Idem, pp. 20 y 543. Cdigo Procesal Penal, edicin oficial, cit., pp. 14 y 15.
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ciado llegue a concluir con el presunto responsable consignado ante un juez es de 13 de cada 100, es decir, una impunidad de 87 por ciento. Bajo otras estimaciones, elaborados con mtodos diversos, se llega a resultados distintos, pero todos ellos abrumadores: impunidad de 11.4 por cien, 4.6 o 3.3.70 De ser exactos estos datos e incluso en el caso de que la situacin existente fuese menos grave cul es la solucin razonable, eficaz, duradera? La reforma constitucional?, otras reformas?71 IV . FLEXIBILIDAD EN EL EJERCICIO DE LA ACCIN El dictamen elaborado en la Cmara de Diputados contiene una afirmacin enftica, que guarda relacin con el conjunto de la reforma: Uno de los presupuestos fundamentales de esta reforma constitucional es que la proteccin a los Derechos humanos y las herramientas para una efectiva persecucin penal son perfectamente compatibles. La expresin empleada a propsito del acceso del imputado a informacin relevante para su defensa (fraccin VI del apartado A del artculo 20 es impecable y se podra suscribir sin reserva. Empero, la reforma misma no siempre ha trasladado a los preceptos ese presupuesto fundamental. Se plantean algunas objeciones de mayor calado a propsito del objeto de la investigacin, que en su hora ser fundamento para la apertura del proceso, o bien para la vinculacin a proceso, como manifiesta la reforma, que la tom del ordenamiento colombiano. Los crticos mencionan que se han aligerado las condiciones para la actuacin penal del Estado, al prescindir de los conceptos cuerpo del delito o elementos del tipo penal y probable responsabilidad del inculpado. Si as fuera, la reforma habra
70 Zepeda Lecuona, Guillermo, Crimen sin castigo. Procuracin de justicia penal y Ministerio Pblico en Mxico, Mxico, Centro de Investigacin para el Desarrollo-Fondo de Cultura Econmica, 2004, pp. 218-221. Se ha informado que 85% de las vctimas no acuden a denunciar los delitos; 99% de los delincuentes no terminan condenados; 92% de las audiencias en los procesos penales se desarrollan sin la presencia del juez; 80% de los mexicanos cree que puede sobornar a los jueces; 60% de las rdenes de aprehensin no se cumplen; 40% de los presos no han recibido una sentencia condenatoria. El 80% de los detenidos nunca habl con el juez que lo conden. Carbonell, Miguel, y Ochoa Reza, Enrique, Necesitamos reformar nuestro sistema de justicia penal? Algunos indicadores empricos y tericos, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. LVII, nm. 248, julio-diciembre 2007, p. 189. 71 El animado debate sobre la reforma incluye reflexiones acerca de los motivos por los que algunos analistas se han pronunciado en favor y otros en contra. Con respecto a esta ltima posicin, cfr. Laveaga, Gerardo, Quin teme a la reforma?, Iter Criminis. Revista de Ciencias Penales, Mxico, Instituto Nacional de Ciencias Penales, nm. 3, cuarta poca, mayojunio 2008, pp. 77 y ss.
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establecido condiciones de extrema laxitud, las cuales seran muy graves en esta materia. Prefiero entender que el cambio de palabras no significa modificacin de conceptos de fondo, y que por lo tanto no aligera los datos de los que depende la injerencia penal del Estado.72 El dictamen se pronuncia por reducir los requerimientos probatorios que antes de la reforma se han impuesto al Ministerio Pblico como soporte para el ejercicio de la accin. Se trata de aligerar lo que el dictamen denomina estndar de prueba.73 Sin embargo, mi apreciacin no es coincidente e incluso es discrepante de la que se desprende del dictamen de los diputados, ya no solo por lo que toca a la recepcin sustancial del cuerpo del delito y de la probable responsabilidad, sino por lo que atae al material probatorio que justifica la intervencin estatal en los derechos y libertades de un individuo. La propuesta que sustenta la reforma ha optado por establecer una especie de promedio entre los derechos de los individuos, que se propone reducir drsticamente, y las supuestas exigencias de la justicia e incluso las alegadas caractersticas del sistema acusatorio, que aconsejan menguar aquellos derechos a travs de un alivio de la carga probatoria impuesta por la legislacin garantista anterior. En el promedio, los derechos fundamentales quedan averiados y la seguridad entra en riesgo. Veamos lo que sostiene el dictamen:
Considerando que se propone la adopcin de un sistema de justicia penal, de corte garantista, con pleno respeto a los Derechos humanos, que fomente el acceso a la justicia penal de los imputados, as como de las vctimas u ofendidos (), es necesario establecer un nivel probatorio razonable (esto es, abatido, debo glosar) para la emisin de la orden de aprehensin, la cual es una de las puertas de entrada al proceso jurisdiccional, que constituya el justo medio entre el legtimo derecho del imputado a no ser sujeto de actos de molestia infundados, pero tambin su derecho fundamental a que la investigacin de su posible participacin en un hecho probablemente delictivo se realice ante un juez y con todas las garantas y derechos que internacionalmente caracterizan al debido proceso en un sistema de justicia democrtico ().
Por ello, basta que el rgano de acusacin presente al juzgador datos probatorios que establezcan la realizacin concreta del hecho que la ley seala como delito y la probable intervencin del imputado en el mismo, sea como autor o como partcipe, para el libramiento de la citada orden.
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La reforma penal constitucional, cit., p. 30. Ibidem, pp. 260 y ss.
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El dictamen invoca los caracteres del proceso penal acusatorio y de ah desprende que en el nuevo proceso resulta imposible mantener un nivel probatorio tan alto para solicitar la orden de captura, en razn de que el Ministerio Pblico no presentar pruebas formalizadas que puedan acreditar el hecho y menos la responsabilidad penal del perseguido.74 Para tranquilidad individual y colectiva digamos, el dictamen asegura: No existe un riesgo de que esta reduccin del nivel de prueba necesario para la emisin de la orden de aprehensin sea motivo de abusos, porque existen amplios contrapesos (), de manera que si se obtiene una orden de captura sin que los indicios existentes puedan alcanzar en forma lcita el estatus de prueba suficiente, sin temor a dudas se absolver al imputado75 (el nfasis es nuestro). Las consideraciones del dictamen no son persuasivas y el sistema adoptado implica un severo retroceso en el rgimen constitucional de derechos y garantas, con notorio riesgo para la libertad y sin verdadero avance para la justicia. Los prrafos que he transcrito se refieren a una coyuntura extrema en el trato entre el ser humano y el poder pblico. Ante esto, no es razonable esgrimir tecnicismos ni hay lugar para buenos deseos puramente especulativos. V. RELACIN MINISTERIO PBLICO-POLICA-CIUDADANO La reforma trae novedades en el artculo 21 constitucional, que aloja disposiciones bsicas acerca de la investigacin y persecucin de los delitos. La investigacin corresponde al Ministerio Pblico y a las policas. El texto original del precepto aluda a una sola corporacin: la polica judicial, conforme con la decisin del constituyente de 1916 y 1917.76 No es posible conferir a cualesquiera corporaciones la compleja encomienda de investigar delitos, porque esta implica condiciones y preparacin especficas, como tampoco sera razonable atribuir a la polica judicial o investigadora facultades de control de motines. Empero, la reforma ha incorporado a los policas de diversas especialidades en la compleja investigacin de los delitos. Cuando el artculo 21 hace referencia a las policas, indica que actuarn bajo la conduccin y el mando de aquel (el Ministerio Pblico)
La reforma penal constitucional, cit., pp. 34 y 261. Idem, p. 34. 76 Artculo 21, en la versin de 1917: La imposicin de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. La persecucin de los delitos incumbe al Ministerio Pblico y a la polica judicial, la cual estar bajo la autoridad y mando inmediato de aqul ().
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en el ejercicio de la funcin investigadora. No es novedad que se pretenda extraer a la polica de la autoridad y mando inmediato del Ministerio Pblico para incorporarla en una corporacin independiente, aunque se encomiende a este la conduccin jurdica de la averiguacin, referencia que de ninguna manera significa una verdadera subordinacin de la polica, que es indispensable como garanta (aunque dbil) de juridicidad. En el pasado hubo intentos de imprimir este retroceso al sistema procesal penal mexicano y, ms todava, al rgimen ntegro de la seguridad pblica. Por supuesto, al expresar estas consideraciones me refiero solamente a nuestro medio que es el nico escenario para la operacin de la reforma, y dejo a salvo cualesquiera experiencias que pudieran sustentar otras soluciones en medios diversos. El dictamen de los diputados confiesa la intencin de la reforma en lo que concierne a las relaciones entre el Ministerio Publico y la polica, y entre esta y otras autoridades, que sern sus verdaderos jefes y a las que, en consecuencia, se hallar sujeta una corporacin gobernada por principios verticales de autoridad y disciplina (que no desaparecen por decreto).77 Adems de las inquietudes que he manifestado acerca de esta independencia de la polica (no solo de los policas), observo una nueva fuente de problemas en algunas frases de los prrafos transcritos. Bajo un aparente escrpulo federalista, lo que se hace es dispersar las soluciones sobre un tema que amerita criterios unitarios, precisamente cuando se pretende marchar hacia la uniformidad del sistema de seguridad. Demasiadas vueltas para desanudar las nunca suficientemente anudadas manos de la polica, lo cual no implica, ni remotamente es preciso decirlo?, poner obstculos para el buen desempeo de la investigacin.
Ese documento dice que la direccin y mando de la investigacin por parte del ministerio pblico representa una direccin funcional de las labores de investigacin y es independiente de la jerarqua de la cual depende la polica, pudiendo estar administrativamente asignada a otros rganos, secretaras o incluso municipios o bien como (sic) en las agencias de investigacin de delitos, policas ministeriales o judiciales, segn corresponda, de las procuraduras estatal o federal. Esto significa que ser el legislador estatal o federal el que determinar cmo ser esta relacin (nfasis agregado). En el dictamen hay ms expresiones del mismo signo. As ocurre cuando proclama otro avance, sin duda fundamental, (que) consiste en que el nuevo texto propuesto no prejuzga sobre la adscripcin orgnica de la polica investigadora. Esto significa que corresponder tanto a la Federacin como a los estados, decidir, en su propia legislacin, la ubicacin que consideren ptima para esta polica (investigadora): bien dentro de la propia institucin investigadora (procuraduras), bien en otra dependencia de la administracin pblica como sucede en la mayora de los pases, referencia seductora con la que se quiere inducir las decisiones de los legisladores nacionales. Ya sucedi en la etapa de formacin de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, de 1996. Cfr. La reforma penal constitucional, cit., pp. 27 y ss., 288 y ss. w - -- - - -
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Una cosa es que esta trabaje con diligencia y eficiencia, conforme con las tcnicas de investigacin ms avanzadas que no son, perdnese la perogrullada, las ms primitivas, y otra que lo haga fuera del control estricto, que por ello debe ser inmediato, de un rgano jurdico por excelencia: el Ministerio Pblico. Concluyo este apartado con una reflexin que he manifestado en otras ocasiones. Se dice que la reforma crea una nueva relacin entre el Ministerio Pblico y la polica (o las policas).78 Es verdad. La nueva relacin, con supuesta asepsia tcnica, elimina el yugo del Ministerio Pblico sobre la polica, liberada de esa atadura constitucional. Sin embargo, la reforma tambin prohja otras nuevas relaciones: entre el ciudadano y el Ministerio Pblico, ambos debilitados en este sector de su encuentro formal, y entre el ciudadano y las policas, estas fortalecidas con una autonoma orgnica que constituye el primer y natural peldao hacia una autonoma funcional.79 VI. DOBLE SISTEMA No hay duda sobre la gravedad que revisten las nuevas formas de criminalidad; tampoco la hay acerca de la necesidad de enfrentar esa delincuencia (pero tambin la criminalidad tradicional) con inteligencia, eficacia y energa. Por otra parte, no debiera existir duda en torno a la pertinencia, no menos apremiante, de llevar a cabo la prevencin y persecucin de los delitos en el marco del Estado de derecho, bajo la rectora de la Constitucin propia de una sociedad democrtica. La actuacin del Estado fuera del marco jurdico que debiera ceirlo y que acoge principios y valores caractersticos de la sociedad democrtica entraa una desviacin de las potestades pblicas y pone a los ciudadanos en peligro grave y constante. Es en este punto donde se halla el lindero, a veces mudadizo, que separa el orden democrtico del autoritario. Evidentemente, los riesgos suben de punto cuando se trata de la persecucin penal. De ah que sea preciso reflexionar cuidadosamente sobre las caractersticas del sistema que permitir al Estado limitar por esta va los derechos de las personas. La exasperacin social ante el crecimiento de la criminalidad, tanto tradicional como evolutiva, que ha generado condiciones extremas de inseguridad y alterado la paz y el desarrollo de las personas, trae consigo iniciativas de diverso signo. Entre estas se halla el trato penal de la delincuencia
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La reforma penal constitucional, cit., p. 29. Idem.
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organizada. Este tema, que ha determinado copiosas reformas legislativas y acciones polticas en el mundo entero,80 domina el proceso de elaboracin de la reforma iniciada en 2007 y concluida en 2008, y preside las expectativas que esta promueve.81 Evidentemente, la legitimidad de una medida no deriva apenas de que se halle recogida en el texto constitucional, sino de su intrnseca compatibilidad con los valores y principios de la sociedad democrtica.82 Si la insercin en la ley suprema legitimara cualquier medida, sera posible justificar los ms grandes despropsitos a travs del sencillo mecanismo de reforma constitucional. Dicho sea de paso, esto ha sucedido en Mxico. Cuando los autores de proyectos controvertibles advirtieron la inconstitucionalidad de sus propuestas de legislacin secundaria, sugirieron reformar la Constitucin para adecuarla a aquellas.83 As ha ocurrido una vez ms, de manera notable, en determinados aspectos de la reforma de 2008. Desde hace tiempo se ha insinuado, recogido o consolidado la idea de escindir el derecho penal sustantivo, procesal y ejecutivo, que construimos en el curso de dos siglos de trabajo en favor de la racionalidad y la democracia, labor siempre asediada por el autoritarismo y sembrada de sobresaltos. La escisin trae consigo, por lo pronto, un doble sistema de justicia penal. As se quebranta la unidad tradicional, democrtica y garantista, afanosamente conseguida, y se abren una encrucijada y un doble camino a reserva de que luego sea uno solo, sinuoso, que invita al abismo precisamente en el mbito en el que es ms necesario contar con seguridades plenas. Eso est aconteciendo. En primer trmino, existe un sistema penal ordinario o regular en el que desembocan las mejores corrientes democrticas y garantistas. En
80 Que informaron algunas reformas mexicanas, de signo controvertible. Cfr. Andrade Snchez, Eduardo, Instrumentos jurdicos contra el crimen organizado, Mxico, UNAM-Senado de la Repblica LVI Legislatura, 1996, pp. 7 y ss.; asimismo, Garca Ramrez, Delincuencia organizada, cit., pp. 50 y ss., y Conclusiones del Congreso Nacional de Juzgadores del Poder Judicial, cit., pp. 101 y ss. Tienen particular relevancia y actualidad la Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, suscrita en 1988, y la Convencin contra la delincuencia organizada transnacional de 2000 (Convencin de Palermo). Mxico es parte en ambos tratados. 81 La reforma penal constitucional, cit., pp. 50 y ss. 82 A este respecto hay criterios relevantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Cfr. Opinin consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986, La expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, prrafos 21, 22, 26, 27, 29, 30, 32 y 35; caso Baena Ricardo y otros, sentencia de 2 de febrero de 2001, prr. 170, y caso de la Cruz Flores vs. Per, sentencia de 18 de noviembre de 2004, prrafos. 79-82 y 101102. 83 Garca Ramrez, Delincuencia organizada, cit., p. 50.
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segundo trmino, comienza a existir un sistema nominalmente excepcional o extraordinario, con procedimientos ajustados y garantas limitadas, supuestamente necesario para lidiar con formas complejas de criminalidad. Desde luego, el sistema extraordinario tiene constantes avances sobre los territorios del otro, y al cabo de algn tiempo pudiera convertirse en ordinario. Habra operado una ley semejante a la que se observa en economa: la moneda mala desplaza a la buena. En este caso, el desplazamiento significara erosin de libertades, mengua de garantas y retraimiento de la democracia.84 En Mxico abrimos la puerta hacia el doble sistema cuando introdujimos en la Constitucin, sin conciencia clara sobre el destino de nuestros pasos, la alusin a la delincuencia organizada.85 Sin embargo, este concepto tuvo entonces un alcance moderado. No se pretendi constituirlo en eje de un nuevo orden penal extraordinario, pero se haba sembrado la semilla de una planta que crecera. Lo que pas entonces podra ocurrir con cualquier reforma precipitada, aunque sea producto de la buena fe, si no se analiza rigurosamente su alcance ni se miden sus posibles implicaciones. La buena fe no basta para menesteres legislativos. En 1996 se expidi la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, que inici formalmente la desviacin del orden penal mexicano, por ello la denomin El beb de Rosemary, evocando el nombre de una pelcula de Romn Polanski.86 En ese filme, el beb se convertir en un engendro que tendra prole, origina una nueva especie. La descendencia ha llegado. Hace ms de doce aos denunci el problema en varios artculos periodsticos (adems de hacerlo en conferencias y trabajos acadmicos).87 En otro momento a la vista de los resultados, no apenas de los riesgos que entraaba volv a referirme al beb de Rosemary: inici su crecimiento y ha tenido abundante prole. Lamento no haberme equivocado. Infect la legislacin y la prctica. Cre figuras inconstitucionales.88 Introdujo mecaLa reforma penal constitucional, cit., pp. 51. La procuracin de justicia: problemas, retos y perspectivas, Mxico, Procuradura General de la Repblica, 1993, pp. 345-443. Asimismo, cfr . mi libro Delincuencia organizada, cit., pp. 40 y ss. 86 Delincuencia organizada, cit., pp. 89 y ss. 87 As, El beb de Rosemary (Exclsior , primera plana, 25 de abril de 1996), El beb de Rosemary ya naci! (idem, 14 de noviembre de 1996) y Otro beb de Rosemary (idem, 12 de marzo de 1998). 88 Fueron inconstitucionales hasta que la reforma de 2008 las constitucionaliz (otra cosa es su legitimidad, pendiente de amplio anlisis). Para ello invoc, sesgadamente, el artculo 1o. de la ley suprema, que acota las restricciones a las garantas individuales que deben hallarse previstas en el texto constitucional (en aplicacin de un principio que pudiramos
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nismos de negociacin entre el Estado y el delincuente, sometiendo la justicia penal al juego de la oferta y la demanda. Y lo peor: gener una cultura penal que hoy lucha por sus fueros. La reforma emprendida en 2007 lleva a profundidad la escisin del ordenamiento penal, ahora por la va constitucional, e ncorpora en este plano la era del doble sistema. El dictamen de los diputados formula un anuncio general, antes de ingresar en el tratamiento de las reformas especficas. En cuanto a delincuencia organizada, dada la complejidad que requiere (rectius: que reviste) dicho tema por el dao que causa a la sociedad, se propone un rgimen especial desde su legislacin, haciendo tal tarea (se entiende que la tarea legislativa) facultad exclusiva del Congreso de la Unin y definindola a nivel constitucional ().89 Hubiera sido deseable (aunque tal vez comprometedor cuando se escinde el proceso y se reduce derechos y garantas, poniendo en riesgo la estructura completa y el signo mismo del enjuiciamiento) colocar en un solo precepto todas las disposiciones en torno a la delincuencia organizada. Esto permitira exhibir inmediatamente un rgimen excepcional que difcilmente hallar justificacin suficiente, salvo la deficiencia en la investigacin y la debilidad en la persecucin. El mencionado dictamen de los diputados asume el discurso legitimador de la escisin penal; no se pregunta por qu no es posible luchar contra la delincuencia organizada con sustento en las disposiciones ordinarias del orden procesal democrtico, no obstante que este permite, en sus formulaciones clsicas y ampliamente aceptadas, medidas tales como el cateo, la intervencin de comunicaciones y la vigilancia de la autoridad. Simplemente, da por hecho que es impracticable enfrentar la delincuencia con ortodoxia constitucional y que es preciso practicar un corte en la historia del enjuiciamiento penal, en lo que atae a las garantas y los derechos fundamentales.90
llamar reserva de constitucionalidad). Evidentemente, ese precepto no invita al Constituyente a reducir el espacio de las garantas, con el fcil mtodo de recortarlas en el texto mismo de la ley fundamental. Cfr. mi crtica en La reforma penal constitucional, cit., p. 51. 89 La reforma penal constitucional, cit., p. 259. 90 El citado dictamen hace la relacin de los esfuerzos legislativos, desde la dcada de los noventa, por establecer reglas particulares y en ocasiones excepcionales a las disposiciones aplicables a la generalidad de los sujetos a procedimientos penales, derivado de la necesidad de contar con nuevas y ms contundentes herramientas jurdicas para perseguir empresas delictivas. En seguida sostiene que al acentuarse de manera notable el carcter acusatorio del procedimiento penal delineado, al incorporarse explcitamente diversos principios y derechos fundamentales que hasta ahora solo se advertan implcitamente en la carta magna, es necesaria la incorporacin de algunas reglas particulares aplicables a los casos de delin w - -- - - -
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En el mismo sentido se produjo el dictamen de los senadores, que quiso salir al paso de un temor expresado en diversos medios. Aclar que el rgimen especial restrictivo de las tradicionales libertades del imputado se dirige solamente a la delincuencia organizada, e insisti en que no se ha pretendido incluir en el rgimen de delincuencia organizada las conductas de las personas en ejercicio de las garantas de libre manifestacin de las ideas, libertad de imprenta, derecho a la informacin, derecho de asociacin, libre ejercicio de la profesin y derecho de peticin, por considerar que stas son expresin del Estado democrtico de derecho que postula nuestra carta magna.91 La reforma constitucional estableci qu es la delincuencia organizada; seal datos nucleares, que sern complementados por la ley secundaria.92 Ni el dictamen ni el texto constitucional manifiestan cules pudieran ser esos delitos aludidos por la definicin constitucional de delincuencia organizada. Ni siquiera se refiere que sera poca cosa, pero al menos algo a la gravedad de los delitos objetivo de la sociedad criminal, a los bienes jurdicos afectados, a la trascendencia social de estos.93 Operar el criterio del
cuencia organizada, que vienen a constituir alguna restriccin a las garantas, a efecto de atender puntualmente lo previsto por el artculo 1o. de la Constitucin. Sin embargo, recordemos como adelantamos supra que este precepto no ordena reducciones de derechos y libertades: solo seala que las restricciones deben figurar en la propia carta suprema, es decir, consagra la reserva de ley con rango constitucional (reserva de constitucionalidad), que no significa ni se podra pretender que lo fuera una invitacin al poder revisor para erosionar los derechos fundamentales. Cfr. La reforma penal constitucional, cit., p. 266. 91 La reforma penal constitucional, cit., p. 329. 92 El octavo prrafo del artculo 16 indica que por delincuencia organizada se entiende una organizacin (sic) de hecho de tres o ms personas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los trminos de la ley de la materia. La ley suprema solo fija algunos sencillos requisitos: a) que haya una organizacin de hecho, concepto que es posible atender a travs de un mero agrupamiento de tan limitado nmero de personas (la referencia de hecho, es decir, de facto, con la que se ha querido soslayar una tipicidad demasiado formal e inoperante, abarca precisamente por razones de tipicidad el caso en que la organizacin se constituya de jure, sorteando con expresiones ambiguas la prohibicin de objeto ilcito?, y b) que el agrupamiento se proponga cometer delitos en forma permanente o reiterada, sin mencionar qu delitos son el objetivo tpico de la organizacin. Cfr. La reforma penal constitucional, cit., pp. 54 y ss. En el artculo 2 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, reformado el 23 de enero de 2009, se previene Cuando tres o ms personas se organicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por s o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes, sern sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia organizada (). 93 Hubo cierto esfuerzo por caracterizar el alcance de los delitos objetivo en materia de delincuencia organizada, perfilando los bienes jurdicos comprometidos. El esfuerzo no prosper. Cfr. La reforma penal constitucional, cit., pp. 102 y ss. w - -- - - -
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legislador ordinario. Cuando se multipliquen los tropiezos, deber actuar la jurisprudencia federal. Esta se ver en la necesidad de establecer la congruencia, a travs de elementos accesibles e incuestionables, entre la Constitucin y las previsiones punitivas de aquel legislador. No me refiero a una apreciacin puramente formal, acerca del proceso de emisin de normas, sino a una valoracin material acerca de la congruencia de esas normas con los valores y principios que residen en la Constitucin. Pudiera repetirse la experiencia desafortunada, previsible y prevista que reunimos con la referencia a delitos graves,94 cuyo catlogo fue multiplicado desmesuradamente por la legislacin secundaria, como se reconoce en los propios trabajos preparatorios de la reforma del 2007. 95 Este es un ejemplo de la siembra de problemas que aport, en algunos extremos, la reforma constitucional de 1993. En este caso, gradualmente tendramos un elenco nutrido de delitos objetivo de la agrupacin delictuosa, engrosado con el exclusivo propsito de desanudar las manos del Estado (constitucional de derecho?), eludir las normas persecutorias ordinarias y convertir en regla el sistema de excepcin. No resulta suficiente, pues, la endeble seguridad que ofrece el dictamen cuando seala que la definicin adoptada por la reforma no se refiere a cualquier delito, sino solo a los previstos por la ley. Las conocidas o nuevas implicaciones procesales y ejecutivas de la hiptesis de delincuencia organizada, que hizo su primera presentacin en la escena constitucional a travs del artculo 16, aparecen en otros preceptos de la ley fundamental, como los artculos 18 (penltimo y ltimo prrafos)96 y 20 (apartado B, fraccin III).97 De esta manera cunde la controvertible bifurcacin del enjuiciamiento penal.
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p. 55.
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Garca Ramrez, El nuevo procedimiento penal mexicano, 4a. ed., Mxico, Porra, 2003,
La reforma penal constitucional, cit., pp. 554 y ss. Artculo 18. () Los sentenciados, en los casos y condiciones que establezca la ley, podrn compurgar sus penas en los centros penitenciarios ms cercanos a su domicilio, a fin de propiciar su reintegracin a la comunidad como forma de reinsercin social. Esta disposicin no aplicar en caso de delincuencia organizada y respecto de otros internos que requieran medidas especiales de seguridad. Para la reclusin preventiva y la ejecucin de sentencias en materia de delincuencia organizada se destinarn centros especiales. Las autoridades competentes podrn restringir las comunicaciones de los inculpados y sentenciados por delincuencia organizada con terceros, salvo el acceso a su defensor, e imponer medidas de vigilancia especial a quienes se encuentren internos en estos establecimientos. Lo anterior podr aplicarse a otros internos que requieran medidas especiales de seguridad, en trminos de la ley. Cfr. La reforma penal constitucional, cit., pp. 56 y ss. 97 Artculo 20. El inculpado tendr derecho: () B. () III. A que se le informe, tanto en el momento de su detencin como en su comparecencia ante el Ministerio Pblico o el w - -- - - -
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VII. EXTINCIN DE DOMINIO Es preciso afectar los recursos econmicos de los que se vale el delincuente o que son producto de actividades delictivas; de lo contrario se favorece la comisin de delitos. La impunidad alienta a la delincuencia, y la intangibilidad de patrimonios mal habidos constituye una expresin evidente de impunidad, adems de ser una fuente de lucro ilcito. Sin embargo, la necesidad de perseguir y sancionar conductas ilcitas no implica el desmontaje del Estado de derecho y la abolicin de las reglas propias del sistema jurdico democrtico. El nuevo texto del artculo 22 constitucional seala que no hay confiscacin proscrita por la ley suprema cuando se trate de aquellos bienes cuyo dominio se declare extinto en sentencia, y para este caso prev un procedimiento sui gneris. Esta extincin de dominio eufemismo que corresponde traducir como privacin de propiedad o decomiso es una novedad en el texto constitucional. La extincin aparece, al igual que otras medidas, como producto de la exasperacin social y gubernamental por los magros resultados de la lucha contra la delincuencia. Se ha considerado necesario acudir a normas de otro signo, que hubieran parecido irregulares o extravagantes, y que comienzan a no serlo. As surge una doble constitucionalidad en el combate a la conducta ilcita; la haba, como seal en diversas publicaciones, desde que se introdujo la aplicacin de bienes que causaran abandono.98 Ahora llega un nuevo supuesto. En los trminos del dictamen de los diputados, la figura de la extincin de dominio tiene como objetivo el enfrentar a la delincuencia de manera sistmica, afectando directamente a la economa del crimen, aumentando sus costos y reduciendo sus ganancias, as como el ataque frontal a los factores que causan, asocian, propician o promueven el comportamiento delictivo.99
juez, los hechos que se le imputan y los derechos que le asisten. Tratndose de delincuencia organizada, la autoridad judicial podr autorizar que se mantenga en reserva el nombre y datos del acusador. La ley establecer beneficios a favor del inculpado, procesado o sentenciado que preste ayuda eficaz para la investigacin y persecucin de delitos en materia de delincuencia organizada. (); cfr. La reforma penal constitucional, cit., pp. 149 y ss. 98 Delincuencia organizada, cit., pp. 80 y ss., asimismo cfr. El nuevo procedimiento penal, cit., pp. 165 y ss. 99 Se ha querido prosigue ese documento encontrar una herramienta eficaz que coadyuve a desmembrar las organizaciones delictivas y limitar sus efectos nocivos, impedir que se reproduzcan, pero principalmente decomisar sus activos (). El dictamen de las comisiones senatoriales no trae novedad con respecto a los razonamientos de los diputados: los reproduce, solidario. La reforma penal constitucional, cit., pp. 290 y ss. w - -- - - -
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La figura se encuentra vinculada sustancialmente, pues, a la persecucin de los delitos, y debe ser analizada en funcin de estas conexiones. Puesto que se trata, como dice el dictamen de los diputados, de una figura novedosa y menos complicada en su aplicacin100 que otros medios de privacin de bienes (es decir, que prescinde de condiciones, requisitos y procedimientos generalmente exigidos en esta materia), dicho dictamen debi ser particularmente cuidadoso en la expresin de motivos, razones, alcances, limitaciones. No lo fue. Por lo pronto, reconoce como se acaba de ver que la extincin de dominio es un decomiso, es decir, una pena a partir de la comisin de un delito. Empero, el tratamiento de esta consecuencia marcha por un camino propio. La primera fraccin de las tres que contiene el segundo prrafo del artculo 22 seala que el procedimiento de referencia ser jurisdiccional y autnomo de la materia penal. Bien que la privacin de dominio se reserve a la decisin de la autoridad jurisdiccional, pero resulta muy cuestionable que se pretenda alterar u ocultar la naturaleza misma de esa privacin declarando que el procedimiento ser autnomo del correspondiente a la materia penal. Si se lee cuidadosamente el conjunto, se advertir que dicho procedimiento y las consecuencias que arroja se fundan inequvocamente en un supuesto delictivo: hechos de esta naturaleza. Tambin se observar el esfuerzo de la reforma por desconocer esa fuente de la privacin de dominio, con las consecuencias que derivan de tal desconocimiento. La segunda fraccin del prrafo que ahora examino establece la base delictiva de la privacin de propiedad o extincin de dominio; seala que esta proceder en los casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehculos y trata de personas, con respecto a determinados bienes que se identifican en cuatro incisos. Obviamente, esos casos corresponden a figuras tpicas. Se trata, pues, de delitos que deben ser perseguidos por la va penal, juzgados por autoridades de este fuero y sancionados con las consecuencias jurdicas dispuestas por la legislacin de la materia, una vez establecidos el hecho delictivo y la responsabilidad del inculpado. La singularidad de la norma estriba en que no es necesario que concurran plenamente estos fundamentos de la inculpacin (y de una sentencia penal), porque la extincin de dominio proceder en los trminos del inciso a aun cuando no se haya dictado sentencia que determine la responsabilidad penal, pero existan elementos suficientes para determinar que el hecho ilcito sucedi.101
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La reforma penal constitucional, cit., pp. 354 y ss. Ibidem, pp. 355 y ss.
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Es factible, claro est, que la propia Constitucin consagre un doble sistema penal sustantivo: uno, ortodoxo, con acreditacin de delito y responsabilidad, a los que siguen consecuencias punitivas, todo ello mediante sentencia; y otro, heterodoxo o novedoso, si se prefiere el empleo de un eufemismo con soporte diferente: hechos ilcitos probados y responsabilidad todava no probada; medio delito, pues, cuyo juzgamiento se encuentra apenas en un lugar del camino que en el sistema ortodoxo conduce a la sentencia condenatoria. A cambio de que no haya sustento en una responsabilidad probada, se contempla (de manera indirecta, tortuosa) la procedencia ilcita de los bienes cuya propiedad se afecta y la mala fe de quien resienta esta afectacin, extremos desvirtuables con inversin de la carga de la prueba. Esto no concuerda con la conviccin del constituyente permanente expresada en el dictamen de los diputados (a propsito del proceso penal): La culpa y no la inocencia debe ser demostrada.102 El mayor problema reside en que es el propio afectado (o sedicente afectado, que en todo caso es un particular, que se defiende de la imposicin de una sancin por el Estado como consecuencia de una conducta ilcita) quien debe probar su inocencia,103 requerimiento que contrara el principio de presuncin de inocencia y la regla de que sea el Estado quien asuma la carga de la prueba, caractersticos del enjuiciamiento penal democrtico mencionados por la reforma. Acaso los autores de esta consideraron que puesto que no nos hallamos ante un proceso penal, sino ante un procedimiento sui gneris, no era indispensable observar las garantas exigidas por la Constitucin para declarar con firmeza que hubo delito y responsabilidad, y que se debe aplicar cierta sancin. Aqu la sancin se aplica sin demasiadas exigencias, porque as lo estipula la ley suprema. Se abre as otro camino hacia el porvenir? Muchos caminos comienzan. Dnde terminan?104 Hasta dnde llega este derecho de transicin, impulsado por la transaccin?
La reforma penal constitucional, cit., pp. 283. Ibidem, pp. 202 y ss. 104 Ha iniciado la reglamentacin secundaria de la figura constitucional. Hubo pareceres encontrados y soluciones de compromiso que dejaron intacta la fuente del problema: las disposiciones que a este respecto contiene la Constitucin. El Distrito Federal expidi la Ley de Extincin de Dominio para el Distrito Federal (Gaceta Oficial del Distrito Federal del 8 de diciembre de 2008) y la Federacin emiti la Ley Federal de Extincin de Dominio (Diario Oficial de la Federacin de 29 de mayo de 2009).
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SUMARIO: I. Actividad represiva de la administracin. II. Principio de legalidad. III. La tipicidad. IV. Culpabilidad. V. Garantas procesales o adjetivas. VI. Nulla poena sine iudicio. VII. Presuncin de inocencia. VIII. Conclusiones. IX. Bibliografa.
I. ACTIVIDAD REPRESIVA DE LA ADMINISTRACIN En la actualidad, la aceptacin de que la administracin pblica detenta el derecho de castigar a los administrados dista mucho de unanimidad. Buena parte de la familia jurdica estima que el ejercicio del ius puniendi debe residir exclusivamente en el Poder Judicial, acreditando al involucrado el derecho de su da en Corte, como diran en el derecho anglosajn. La teora de la divisin de poderes debida al genio de Montesquieu, expuesta en el captulo VI del libro undcimo de la Constitucin de Inglaterra, al asignar las funciones a los diversos poderes, concluye: en cada Estado hay tres clases de poderes: el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo de las cosas relativas al derecho de gentes, y el Poder Ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil. En virtud del primero, el prncipe o jefe del Estado hace leyes transitorias o definitivas, o deroga las existentes. Por el segundo, hace la paz o la guerra, enva y recibe embajadas, establece la seguridad pblica y precave las invasiones. Por el tercero, castiga los delitos y juzga las diferencias entre particulares. Se llama a este ltimo Poder Judicial, y al otro, Poder Ejecutivo del Estado.1
Miembro fundador y socio de la firma de Abogados Oliva y Oliva, dedicndose fundamentalmente a la elaboracin y sustanciacin de procesos contenciosos-administrativos y procesos constitucionales, as como brindar asesora relacionada con el derecho pblico. 1 Montesquieu, Del espritu de las leyes, Mxico, Porra, 1982.
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Lo del Espritu de las leyes no fue novedad, en aquella poca, sus antecedentes se remontan a la Carta Magna en su artculo 2o., a la que los barones ingleses sometieron a Juan sin tierra, consistente en que ningn hombre libre pudiera ser detenido, preso, exilado, ni de algn modo arruinado (nullum libre homo capietur vel imprisonetur aut dissaisiatur aut utlagetut aut exuletur aut alique modo detruactur), sino por legale iudicium parium y segn la lex terrae. De este precepto uno de los ms prestigiosos del derecho constitucional anglosajn trae su origen la institucin del jurado y la incapacidad represiva del monarca y del ejecutivo.2 El derecho francs todava resiste la embestida de la tendencia de dotar a las administraciones pblicas de potestades cada vez ms amplias en materia represiva. En el derecho francs, en el que, como dice Rivero, la tradicin liberal prohbe al ejecutivo entrar en el campo de la represin, los jueces y tribunales monopolizan tambin la punicin de las conductas, cuando stas afectan a la legislacin administrativa, a travs de los tribunales de polica dentro de la justicia penal en el que se da una triple clasificacin de las conductas punibles: crmenes, delitos y contravenciones; y tres clases de tribunales: los citados de polica, los tribunales correccionales y los tribunales para los crmenes o del llamado contencioso de represin en la Jurisdiccin administrativa. 3
Debe reconocerse que el derecho comparado se orienta quiz irreversiblemente a proveer a la administracin pblica de potestades punitivas, cada vez con mayor amplitud. En los diversos pases cada ley contiene un ttulo o captulo dedicado exclusivamente a la actividad de imponer castigos a los ciudadanos, especialmente tratndose de entes reguladores, en que la gravedad y variedad de las sanciones carece de lmites precisos. Cmo se lleg a este estadio? Por qu esa dualidad represora del Estado en delitos y penas, por un lado, e infracciones y sanciones administrativas, por el otro? Este problema surgi a consecuencia del mantenimiento en manos del Ejecutivo de poderes sancionatorios directos y expeditivos tras la gran revolucin del sistema represivo que supuso la adopcin del derecho penal legalizado y judicializado (nullum crimen, nulla poena sine lege; nulla poena sine legale iudicium), desde los orgenes mismos de la Revolucin francesa (el primer Cdigo Penal fue el francs de 1791, dictado en aplicacin de los principios penales contenidos en la Declaracin de Derechos de 1789, cdigo sustituido luego por el de 1810, no sustituido hasta recientemente). Las monarquas del XIX, aun las ms alejadas de los principios revolucionarios, se apresuraron a adoptar el nuevo sistema represivo, ms racionalizado y objetivo, pero
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Parada, Ramn, Derecho administrativo I, Parte general, 9a. ed., Marcial Pons, 1997. Idem.
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no por eso abandonaron sus propios poderes sancionatorios, en virtud del viejo principio que en el siglo XVII expresaba as Domat: LAdministration de la police renferme lusage de lautorit de la justice. La ltima raz de este problema es una herencia del Antiguo Rgimen, y se encuentra en la imprecisa diferenciacin de los rganos gubernativos y judiciales. El rgimen constitucional al separar cuidadosamente ambos poderes, casi resolvi el problema; pero no del todo, puesto que dej algunos extremos pendientes, como es cabalmente este de la funcin sancionadora. Las causas prximas y ms concretas de la dificultad se derivan, por un lado y tal como se ha indicado, del hecho de la doble tipificacin de las infracciones, y, por otro, de la organizacin tambin dual de los rganos sancionadores. En cuanto a las faltas o infracciones, en ocasiones aparecen en uno de estos dos bloques normativos: o bien en el Cdigo penal o bien en los reglamentos generales o particulares. Si tal sucede, no hay problema. Pero este surge inevitablemente cuando los mismos hechos se encuentran tipificados simultneamente en ambos sectores del ordenamiento jurdico; de donde resulta que no se sabe si son faltas penales, infracciones administrativas o ambas cosas a la vez.
Conste, por lo dems, que el problema no es terico sino eminentemente prctico y de gravsima trascendencia. Porque, si el sistema est montado sobre el principio de que las faltas penales deben ser reprimidas por los Tribunales de este orden y las infracciones administrativas por las autoridades gubernativas, es evidente que, si no sabemos si los hechos constituyen falta penal o infraccin (contravencin) administrativa, tampoco podremos saber cul es el rgano competente para sancionar.4
La ambigedad apuntada carece en la actualidad de soluciones definitivas, objetivas y definidas. De los resabios apuntados surgi un monstruo de infinitas cabezas y de tentculos que todo lo alcanzan, y somete a una serie incalculable de sanciones de inconmensurable gravedad. Al anmalo crecimiento de la imposicin de castigos de la autora del Poder Ejecutivo se adicionan las deficiencias de los sistemas de justicia que se han visto rebasados en abundancia debido a la desproporcionada cantidad de ilcitos sometidos a su conocimiento y a lo que en la actualidad se denomina crisis de la justicia. Un mayor peso en el trabajo del Poder Judicial causara el colapso completo.
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Nieto, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, 4a. ed., Madrid, Tecnos, 2005.
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Consideracin aparte, la imposicin de penas, por la dificultad probatoria que conlleva, ostenta carcter aleatorio; sin embargo, las sanciones administrativas son ciertas, nadie se escapa, la administracin en muy raras ocasiones absuelve al inculpado. Relacionado con lo anterior, el fenmeno de la despenalizacin ha hecho su aparicin. Muchos ilcitos penales han mutado a infracciones administrativas, ante la imposibilidad de incrementar el nmero de los internos en las crceles y los centros de detencin. En definitiva, en el siglo XXI la administracin pblica ha residenciado las ms amplias potestades sancionatorias, en que las condenas se producen invariablemente y que cuantitativamente son muy superiores a las de los procesos judiciales del orden penal. Las administraciones pblicas detentan, en los Estados, el rol de castigador principal y privilegiado, sin que el particular afectado goce, en la prctica y en los hechos, de las garantas penales sustantivas y adjetivas, aun cuando se reconozcan a medias en la legislacin, la doctrina y los tribunales. Las administraciones pblicas nunca pierden cuando se proponen sancionar a un particular, ya que adoptan el doble papel de acusador y de rgano decisor. Cuando se promueve el procedimiento sancionador, se obra con designio anticipado. La imparcialidad connatural a todo juez y jurados, en los hechos no funciona, se desvanece ab initio. Lo ms grave en este estado de cosas radicaba en que, no obstante el crecimiento inmoderado del ius puniendi de las administraciones pblicas, el ciudadano comn, sujeto pasivo de tal potestad, se encontraba desprovisto de toda clase de garantas, ya que las sanciones procedan por la simple inobservancia o contravencin a las leyes y en adicin a los reglamentos. El garantismo penal se entenda extrao al derecho sancionador de las administraciones pblicas, sin ningn tipo de reservas y de manera pacfica, circunstancia poco habitual en estas materias, a pesar de que las sanciones administrativas y las penas son ramas que derivan de un tronco comn: el derecho punitivo del Estado. En las ltimas dcadas del siglo XX surgi un movimiento jurdico con acentos y grados diversos, ensamblando un sistema de garantas para los administrados envueltos en procedimientos administrativos sancionadores, inspirados y con mucha similitud a los reconocidos en el derecho penal y en el derecho procesal penal, desde los tiempos en que echaron races las ideas de Beccaria, expuestas en su Tratado de los delitos y de las penas. Tales son: a) principio de legalidad; b) principio de tipicidad; c) principio de culpabilidad; d) principio de proporcionabilidad; e) principio de irretroactividad de
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la ley penal en perjuicio del inculpado; f) presuncin de inocencia; y g) aplicacin del debido proceso. A casi todas las garantas se les da cabida, en trminos generales, en el derecho sancionador de las administraciones pblicas; sin embargo, existen mediatizaciones que relajan su aplicacin en beneficio del rgano que castiga en menoscabo de las garantas y, en definitiva, de la libertad del individuo. Pasemos a analizar una a una las principales garantas y concluyamos. II. PRINCIPIO DE LEGALIDAD El principio de legalidad o reserva legal que se observa escrupulosamente a plenitud en el rea penal, y resumido con la mxima nulla crimen nulla poena sine lege, se ha hecho objeto de reparos y restricciones que comprometen o al menos lo han tornado en parodia. El Salvador es un ejemplo de ello, pero no el nico Estado en relativizar el principio de legalidad en materia sancionatoria. El artculo 14 de la Constitucin salvadorea habilita a las autoridades administrativas a sancionar con multa o arresto por hasta cinco das la contravencin a las leyes, ordenanzas y reglamentos. Ac se localiza un quiebre a la reserva legal. Reglamentos y ordenanzas derivados de las administraciones pblicas crean infracciones y sanciones, ignorando que no hay libertad si el poder de juzgar no est bien deslindado del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo. Si no est separado del Poder Legislativo, se podra disponer arbitrariamente de la libertad y de la vida de los ciudadanos; como que el juez sera legislador. Si no est separado del Poder Ejecutivo, el juez podra tener la fuerza de un opresor.5 La Constitucin mexicana explcitamente autoriza la senda reglamentaria para instituir infracciones y sanciones administrativas. En el reino de Espaa se transita por la cobertura legal, minusvlida forma de cumplir con el principio de legalidad, considerndola bastante y suficiente, abandonando la tradicional reserva absoluta. En definitiva, la diferencia entre el principio de reserva absoluta de ley que opera en materia penal y el de cobertura legal aplicable a las sanciones administrativas es que, en el primer caso, la ley legitimadora ha de cubrir por entero tanto la previsin de la penalidad como la descripcin de la conducta ilcita (tipicidad), sin posibilidad de completar esa descripcin por un reglamento de aplicacin o desarrollo; mientras que el principio de cobertura
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Montesquieu, Del espritu de las leyes, Mxico, Porra, 1982.
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legal de las sanciones administrativas solo exige cubrir con ley formal una descripcin genrica de las conductas sancionables y de las clases y cuanta de las sanciones, pero con posibilidad de remitir a la potestad reglamentaria la descripcin pormenorizada de las conductas ilcitas, es decir, la tipicidad. 6 En Costa Rica, refiere el constitucionalista Rubn Hernndez Valle que:
En efecto, la reserva legal en materia de sanciones administrativas, a diferencia del mbito penal, no es absoluta sino ms bien relativa. Existen varias razones para ello: una est relacionada con el modelo constitucional de distribucin de competencias; otra con el carcter insuprimible de la potestad reglamentaria en determinadas materias.
En primer trmino, y por tratarse de una reserva relativa, las leyes que contemplen sanciones administrativas pueden remitir al reglamento, en el entendido de que la regulacin sea complementaria y no independiente de la ley. De esa forma seran inconstitucionales, por violacin del principio de reserva legal, aquellas leyes que otorgaran a la administracin una potestad genrica para establecer infracciones y sanciones, adems que la administracin estara jurdicamente imposibilitada para dictar reglamentos autnomos o independientes que establezcan infracciones y sanciones. El principio de reserva legal exige que siempre exista una ley de base que autorice la existencia de tales infracciones y sanciones.7 La quiebra del principio de legalidad atenta obviamente contra la seguridad jurdica y el derecho a la libertad, en cuya virtud nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohbe. La reserva legal en materia sancionatoria ha mutado sensiblemente y no pasa de ser un referente, olvidndose del carcter absoluto y estricto que rige en materia penal. El debilitamiento de la garanta en comento se encuentra visto en innumerables pases. III. LA TIPICIDAD La merma de las garantas del administrado tambin se presenta en la tipicidad. El principio de legalidad con relacin a la potestad punitiva del Estado posee dos variantes: la formal que antes hemos glosado y que exige la creacin legal del delito y la pena, por un lado, y la infraccin y sancin
Parada, Ramn. Derecho administrativo I, parte general, 9a. ed., Marcial Pons, 1997. Hernndez Valle, Rubn, El derecho de la Constitucin, San Jos Costa Rica, Editorial Juricentro, 2008, t. II.
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por el otro. La otra vertiente se conoce con la denominacin de exigencia de la tipicidad, a travs de la ley, lo que aqu se denomina mandato de tipificacin; coincide con la vieja exigencia de la lex certa y con lo que habitualmente suele llamarse principio de determinacin (precisa), y, ms recientemente todava, principio de taxatividad, cuyos confesados objetivos estriban en proteger la seguridad (certeza) jurdica y la reduccin de la discrecionalidad o arbitrio en la aplicacin del derecho. En sustancia consiste en la exigencia o, como inmediatamente veremos, tendencia a la exigencia de los textos en que se manifiestan las normas sancionadoras que describan con suficiente precisin o, si se quiere, con la mayor precisin posible las conductas que se amenazan con una sancin, as como estas mismas sanciones.8 La tipificacin supone la descripcin precisa y exacta de la conducta ilcita, antijurdica, a la que la ley conecta la consecuencia de la sancin administrativa. Aunque parezca evidente y fuera de toda duda, debe aclararse que no todo ilcito o vulneracin a una ley administrativa genera la imposicin de una sancin de la misma naturaleza. En este sentido, Gonzlez Prez sostiene que dentro del gnero vulneracin del ordenamiento jurdico hay una especie que se llama infraccin administrativa, la cual solo tiene la consideracin de tal cuando la ley diga que lo es. Resulta indispensable la declaracin formal en la ley concedindole al ilcito administrativo el ttulo o calificativo de infraccin.
En cuanto al contenido de la infraccin o materia objeto de la misma no existe parmetro alguno El legislador est demostrado y ya nadie se sorprende de ello que de la noche a la maana lo que era penal puede convertirse en administrativo (despenalizacin) o viceversa (repenalizacin). De esta forma se evidencia que no hay un contenido material esencial a los delitos y a las infracciones administrativas, que condicione al legislador, sino que ste es absolutamente libre y, por razones polticas coyunturales, decide la naturaleza del ilcito. Parafraseando a von Kirchmann, una decisin del legislador (a la moderna corriente despenalizadora, por ejemplo) ha convertido en papel mojado bibliotecas jurdicas enteras.9
En este tema lo determinante consiste en las tonalidades con que se aprecia la tipicidad. Nuevamente, la garanta se encuentra devaluada. La
Nieto, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, 4a. ed., Madrid, Tecnos, 2005. Gonzlez Prez, Jess y Gonzlez Navarro, Francisco, Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn (Ley 30/1992, de 26 de noviembre) II, 3a. ed., Madrid, Thomson-Civitas, 2004.
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tipicidad no se entiende de la misma manera tratndose de infracciones administrativas, que en el campo penal. Las tcnicas tipificadoras de la infraccin y sanciones administrativas muestran una capitis diminutio de la garanta. La elaboracin del tipo al que con precisin y exactitud obliga el cdigo penal en raras ocasiones hace su aparicin en materia de infracciones administrativas, debido a que se reconoce la impotencia legislativa de hacerlo. El ilcito referencial cuya importancia no puede seguir siendo ignorada por ms tiempo, entre otras razones, porque sin su reconocimiento resultara imposible la existencia de la misma del derecho administrativo sancionador: cabe imaginar un cdigo administrativo sancionador hecho a imagen y semejanza del cdigo penal?; cabe pensar, siquiera, en elaborar cdigos administrativos sancionadores para los diversos sectores en que actan las administraciones pblicas, conteniendo un catlogo de infracciones cada una de ellas (o grupos de ellas) aparejadas con su correspondiente sancin? Por supuesto que no. Son miles y miles de infracciones administrativas las que existen, no s si incontables, pero cuyo nmero nadie ha contabilizado.10 La fractura del tipo arranca desde su concepcin a travs del empleo habitual de conceptos jurdicos indeterminados en su concepcin. La especificidad o taxatividad se diluye y los lmites de la libertad no quedan lo suficientemente precisados y delineados. Se asevera que habr que deducir que la intensidad de la precisin ha de ser variable segn las circunstancias, y consecuentemente admitir tambin una graduacin cuyos criterios ha formulado, aunque en materia penal, en los siguientes trminos:
El principio de taxatividad no puede exigir que el derecho sancionador sea absolutamente preciso. Un cierto margen de indeterminacin es admisible. Ahora bien, este margen puede varias segn los casos (y utilizando diversos criterios): a) segn el elemento de la norma penal que resulte afectado (tipo, eximentes, sancin); b) segn la gravedad de la sancin; c) segn que exista o no una fuerte conexin entre la conducta prohibida por la norma y el ejercicio del derecho a la libertad de expresin; y d) segn el tipo de destinatario al que va dirigida la norma.11
Pero las tcnicas tipificantes no se detienen, y se consiente la aplicacin de la tipificacin inconclusa de la ley, que lleva indeclinablemente a un complemento a travs de reglamentos. Lo que los penalistas llaman leyes penales en blanco. Lo anterior desde la ptica del derecho penal sera impensable
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Idem. Nieto, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, 4a. ed., Madrid, Tecnos, 2005.
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e inimaginable y se adentrara en los linderos de la inconstitucionalidad. Se utiliza la remisin expresa a reglamentos en algunas legislaciones, con el propsito de comprender el tipo, elaborar nuevos tipos o finalmente graduando el tipo de sanciones. Finalmente, la tcnica que prcticamente brinda la tipificacin aplica a las clusulas generales de cierre o clusulas escobas, de las que el legislador se niega a prescindir por su facilidad y crear y abarcar un nmero infinito de infracciones y sanciones. La clusula general de cierre estriba en tornar infracciones, en un solo artculo, todos los incumplimientos de la ley. La concepcin residual de las infracciones ha sido defendida incluso por tratadistas tan eminentes como Alejandro Nieto, que asevera:
La remisin de la norma tipificadora directa a la norma de mandato o prohibicin puede ser expresa, pero tambin implcita y esta circunstancia ha trado no pocos quebraderos de cabeza y agrias polmicas. La tipificacin sancionadora es completa aunque implcita, porque debe entenderse que la ley en modo alguno puede permitir que el incumplimiento de sus mandatos y prohibiciones resulte impune. No obstante, para m esta variante es suficiente y correcta y entiendo que la descripcin completa de la infraccin en el tipo es una reduplicacin innecesaria e intil y, adems, inviable, de tal manera que su exigencia es el resultado de un dogmatismo inaceptable que conduce a la irrealidad.12
Un factor preponderante e importante de la doctrina y en general de la jurisprudencia sostiene la prohibicin en todo caso de clusulas generales, genricas e indeterminadas, que confieren a la autoridad administrativa una excesiva discrecionalidad, y es que como lo afirma el Tribunal Supremo Espaol:
no puede entenderse que el crculo de la tipicidad se cierra y completa mediante la frmula de estimar infracciones todas y cada una de las violaciones y contravenciones a la ley. En la formulacin omnicomprensiva del precepto que nos ocupa resulta que un solo tipo de infraccin abarcara en su radio de accin todas las disposiciones legales en materia de trabajo, haciendo imprevisible para el ciudadano cuando su conducta puede ser considerada infraccin y, sobre todo, la entidad de la infraccin hipottica, con lo que tan desorbitado tipo no cumplira el papel que asigna a la reserva legal en este campo sancionador la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de enero de 1987...13
Idem. Fernndez Montalvo, Rafael, Derecho administrativo sancionador, Cuadernos de derecho judicial, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1994.
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Pugna con las clusulas genricas la situacin que siendo miles y miles las infracciones administrativas resultantes de las clusulas escoba. Cmo puede exigrsele razonablemente al administrado su conocimiento y consecuencias? No caben, pues, clusulas generales o indeterminadas de infraccin, que permitiran al rgano sancionador actuar con un excesivo arbitrio y no con el prudente y razonable que permitira una especificacin normativa. Trminos de la misma sentencia constitucional de 29 de marzo de 1990. Obsrvese que estos juicios son interpretativos de la Constitucin, formulados por el Tribunal Constitucional, y que por ello prevalecen incluso frente a las leyes, y, en todo caso, han de presidir siempre su interpretacin.14 No obstante, cabe mencionar que las clusulas generales de cierre, en el derecho comparado, poseen una vasta consagracin, que toleran y amaan en nmeros inimaginables tribunales constitucionales y administrativos. Con ello, la descripcin objetiva del ilcito objeto de la sancin se convierte en remedo de la tipicidad en agresin a la seguridad jurdica. Con este tipo de formulaciones legislativas de las infracciones, el mandato de la tipicidad en la prctica se desvanece en su totalidad. IV . CULPABILIDAD En los elementos subjetivos del delito y la infraccin administrativa, ocupa lugar preponderante la culpabilidad. No basta que el hecho constitutivo de la infraccin se consuma, adicionalmente su autor debi obrar con dolo o al menos culpa. No basta la perpetracin de la accin antijurdica. En los aspectos de la culpabilidad de nuevo se introducen, en materia sancionatoria administrativa, se aquilata su incidencia, que resulta en una acentuada inseguridad jurdica. En la estructura del tipo del delito permanentemente se incluye el requerimiento de la culpabilidad en el cometimiento del delito. Si la conducta castigada se encuentra extraa al dolo y a la culpa, no procede la pena, operando algunas causas que excluyen la responsabilidad. La responsabilidad derivada del ius puniendi se fundamenta en la intencin de causar dao (dolo) o al menos en el descuido o negligencia del autor del ilcito. En el derecho penal mantiene su vigencia. La Constitucin salvadorea expresamente incorpora el principio nulla poena sine culpa. La base del reproche reside en la culpabilidad.
14 Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez Toms, Ramn, Curso de derecho administrativo II, 8a. ed., Madrid, Civitas, 2002.
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Tradicionalmente, la materia sancionatoria administrativa se olvid de la culpabilidad, conformndose con el simple incumplimiento, la contravencin a la ley sin requisito adicional. Una suerte de responsabilidad objetiva. Las ms recientes legislaciones que regulan el ius puniendi de las administraciones pblicas atribuyen a la culpabilidad la calidad de elemento esencial ineludible. La ley alemana del 19 de febrero de 1987 prescribe que como ilcito administrativo puede punirse nicamente el hecho doloso, salvo que la ley conmine expresamente con una pena pecuniaria administrativa al hecho culposo (artculo 10). La ley italiana 698/1981 determina que en las infracciones administrativas cada cual es responsable de su propia accin u omisin, consciente o voluntaria, ya sea sta dolosa o culposa. Adicionalmente, la jurisprudencia de los tribunales constitucionales y los administrativos recoge la exigencia del dolo o la culpa. Posicin que contina asentando sus reales en la ms prestigiosa doctrina. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol del 26 de abril de 1990, entre otras cosas, declara tajantemente: sigue rigiendo el principio de culpabilidad (por dolo, culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple negligencia), principio que excluye la imposicin de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta del contribuyente.15 Sin embargo, en el continente americano se escuchan voces disidentes. La situacin no es tan clara en la esfera contravencional, puesto que una parte importante de la doctrina sostiene que puede aplicarse una sancin de polica a quien no haya actuado ni dolosa ni culposamente (Marienhoff). Ello significa que la contravencin se configurara por la mera inobservancia de la norma de polica, dejando de lado toda referencia a la voluntariedad o culpa del infractor. Se argumenta, al respecto, que de otro modo resultara imposible la represin de gran parte de las contravenciones, con lo que la accin de polica perdera su eficacia, disminuyndose la posibilidad de llegar a disciplinar a los administrados.16 Se discute mucho en la doctrina si basta la mera voluntariedad para configurar la existencia de un acto ilcito administrativo sancionable, o si habra al menos la necesidad de culpa. Por lo menos hasta el presente, hemos entendido que basta la voluntariedad, sin perjuicio, como es claro, de
15 Gonzlez Prez, Jess y Gonzlez Navarro, Francisco, Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn. (Ley 30/1992, de 26 de noviembre) II, 3a. ed., Madrid, Thomson-Civitas, 2004. 16 Comadira, Julio Rodolfo y Escola, Hctor Jorge, Derecho administrativo argentino, Mxico, Porra, 2006.
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que la ley establezca una exigencia mayor ante una figura especfica.17 As lo sostienen Escola y Comadira en la Argentina. El reclamo de la culpabilidad se desvanece en su totalidad tratndose de personas jurdicas, que en materia penal no pueden ser sujeto de castigo. Sin embargo, y esto constituye una comodidad para las administraciones pblicas, las personas jurdicas, especialmente las titulares de las grandes empresas, pueden ser sancionadas, especialmente con multas de gran cuantiosidad. Aqu no puede ser ms evidente, que la culpabilidad como requisito de la infraccin administrativa queda sepultada y olvidada. V. GARANTAS PROCESALES O ADJETIVAS Las garantas se extienden a los aspectos adjetivos, que son las que se brindan al inculpado en los procedimientos y procesos sancionatorios, que en abono al tiempo reduciremos a las dos principales: a) El debido proceso; y b) La presuncin de inocencia. Quiz las previsiones procesales o procedimentales guarden un rigor de aplicacin, en materia sancionatoria, bastante mayor respecto de las sustantivas. Las desviaciones las aprecio menores, aunque persistan en la prctica. VI. NULLA POENA SINE IUDICIO La sancin administrativa debe ir presidida del procedimiento que garantice el cumplimiento de las reglas del debido proceso o tutela judicial efectiva. La Constitucin salvadorea estima la procedencia de las sanciones administrativas previo el debido proceso. Los progresos del derecho administrativo casi en la totalidad de los pases han hecho desaparecer los resquicios en que las sanciones administrativas se infringan sin trmite ni diligencia, de plano, como diran los espaoles. Sin embargo, su erradicacin total no se ha logrado, y las administraciones pblicas recurren a tan nociva prctica en casos en que pueden actuar con impunidad. No se extendern solvencias si no se paga una multa, aun cuando el procedimiento sancionador no se ha iniciado. Se deducen multas de contratos administrativos en el acto de su liquidacin, etctera. El debido proceso en materia sancionatoria administrativa no se agota, en lo que los cultores del derecho procesal administrativo denominan sede
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Bandeira de Mello, Celso Antonio, Curso de derecho administrativo, Mxico, Porra, 2006.
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administrativa, ya que los diversos sistemas de justicia articulan procesos impugnativos por motivos de legalidad (contencioso administrativo) o de constitucionalidad (amparo). El principio nulla poena sine iudicio comprende tanto en el procedimiento sancionatorio tramitado ante el rgano administrativo como en la impugnacin jurisdiccional en los tribunales de justicia. Sobre esta particularidad volveremos. El procedimiento sancionador en sede administrativa responde al siguiente principio general del derecho: nadie puede ser privado de sus derechos sin ser antes odo, sin hacer uso del derecho a la defensa, tan connatural a la justicia. Por otro lado, la garanta del procedimiento deviene en el instrumento jurdico idneo de que la administracin pblica dispone con el propsito de destruir la presuncin legal de inocencia que ostenta el inculpado. El carcter indispensable del procedimiento carece de excepciones. El procedimiento sancionador debe obedecer y sujetarse a todas las caractersticas del debido proceso en materia jurisdiccional; pero si comparamos el procedimiento administrativo con el proceso judicial, el primero no deja de ser una imitacin barata y poco afortunada del segundo. La rigurosidad de la justicia penal jams encuentra asidero en el sistema sancionador de las administraciones pblicas. VII. PRESUNCIN DE INOCENCIA La presuncin de inocencia es una garanta procesal, a decir de Luigi Ferrajoli, del ius puniendi, y tiene la calidad de presuncin legal, pues opera hasta la prueba en contrario, reconocida en sentencia judicial firme. Su omnipresencia se destaca en las declaraciones y en los convenios de derechos humanos, y ocupa un lugar prioritario en la mayora de Constituciones, pero no siempre su cumplimiento se evidencia, y su fractura no es rara en las diferentes legislaciones, y en la jurisprudencia se enfrenta a variados matices. Para describir situaciones como la aludida antao se deca: del dicho al hecho hay mucho trecho. La formacin jurdica de los funcionarios y de los jueces cuenta a la hora de aplicar la ley y en el posterior juzgamiento. Si para el subconsciente jurdico, en materia delictual, el principio de inocencia se encuentra fuertemente arraigado, no as en el mbito contravencional, en el que se exige, con demasiada frecuencia, la prueba diablica de la inocencia. Son lapidarias las frases en las resoluciones administrativas en las que se seala que el procedimiento se inicia con el propsito de que el inculpado aporte los argumentos
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y las pruebas de descargo de la infraccin administrativa. La presuncin de inocencia abarca los hechos materiales con que se perpetra la infraccin, as como la de culpabilidad, por tanto la carga de probar tales extremos corresponde a la administracin pblica, no al administrado. Cabe considerar que en lo relativo al principio de inocencia, la interpretacin deber ser restrictiva, lo cual no es ms que un corolario del principio de legalidad; toda materia relativa a la justicia punitiva del Estado debe considerarse de estricto derecho, erradicndose la analoga. En la exclusin de la carga de la prueba al inculpado consiste lo medular de la institucin. El imputado no tiene nada que probar y menos inocencia, pues lo cubre una presuncin legal a su favor, la que las administraciones pblicas deben destruir o desvanecer, comprobando la culpabilidad. As debe funcionar el sistema. La prueba de la inocencia recibe de la doctrina el calificativo de diablica, porque se encuentran involucrados hechos negativos de imposible prueba. El procedimiento administrativo arranca de la inocencia del administrado, y ser la administracin pblica que lo acusa, la que debe establecer irrebatiblemente su culpabilidad acreditando la prueba pertinente. La actividad probatoria incumbe a la administracin; si esta no la afronta en grado suficiente, la absolucin procede. Reiteramos, las administraciones pblicas que imputan al administrado la comisin de una infraccin deben comprobar su culpabilidad. Pero aqu comienza el calvario y nuevamente la avalancha de la mediatizacin, y la laxibilidad en las interpretaciones hace su aparicin. Desconcierta que tratadistas de la jerarqua de A. Nieto sostengan que existe una apoteosis garantista y aconseja prudencia a los tribunales, como si no les sobrara. El problema es simple, sostiene:
Es probable que la aplicacin estricta de la presuncin de inocencia ha de producir no pocas satisfacciones a los jueces que se tienen por garantes de las libertades y de los derechos individuales y ms todava a los abogados defensores de los presuntos infractores a quienes tal presuncin ofrece innumerables posibilidades de escapar de las mallas de la ley. Otros sentimientos tienen, sin embargo, los funcionarios diligentes que no ven forma de demostrar la autora de las infracciones mnimamente sofisticadas, as como los ciudadanos que carecen por completo de proteccin frente a ellas. Nadie puede pensar seriamente en un sacrificio arbitrario de los derechos individuales; mas tampoco puede entenderse la postergacin gratuita de los intereses pblicos y colectivos por no hablar de los de los perjudicados directamente por la infraccin, mxime si se tiene en cuenta que un Estado Social
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de Derecho puede establecer jerarquas de derechos e intereses, puesto que su objetivo es lograr un equilibrio de los contrapuestos, del que desde luego estamos hoy muy lejos. La presuncin de inocencia naci en un momento histrico de absolutismo, se confirm al cabo de un siglo como necesaria reaccin contra las dictaduras del siglo XX, y forzoso es reconocer que en estos contextos operaba efectivamente como un contrapeso del poder poltico arbitrario, como el fiel que equilibraba la balanza. En la actualidad espaola, sin embargo, las circunstancias han cambiado sustancialmente, y es lamentable, por tanto, que una figura de tan preclaro origen se haya petrificado hasta el punto al no acertar a adaptarse a los nuevos tiempos, haya terminado convirtindose en un factor de desequilibrio. No se trata slo de la mudanza de los contextos polticos y sociales, es que hoy han aparecido formas de conductas ilcitas en las que no tiene entrada la presuncin de inocencia de corte tradicional. Actualmente, es una burla aplicar este principio a la criminalidad organizada, a las grandes empresas, en general, a las estructuras capitalsticas annimas y clandestinas, a los ilcitos sofisticados y a las conductas tecnolgicamente desarrolladas. No es lo mismo investigar las irregularidades de elaboracin cometidas por un panadero artesano o las de manipulacin de alimentos de un tendero de ultramarinos que las que realiza una multinacional o que tienen lugar en una cadena comercial con miles de empleados y un sistema informtico impenetrable. Qu garantiza y a quin protege aqu la presuncin de inocencia?18
El ataque de Nieto al meollo del principio de inocencia no puede ser ms artero, y sacude la esencia misma de la institucin, pero sus mismas ideas aplican tambin al mbito del derecho penal, y la revisin de la institucin debera extenderse tambin a la misma, pero en esa rea los tratadistas y la jurisprudencia actan con mayor contundencia y fortaleza reprochando y censurando unnime y vigorosamente cualquier proceder en ese sentido. Las ideas de Alejandro Nieto conducen al derecho administrativo sancionador a terrenos del derecho penal del enemigo patrocinado tericamente por Gnther Jakobs y en la prctica por Georges W. Bush. Finalmente, la cuestin que preocupa radica en la duracin de la presuncin de inocencia. Cundo se entender destruida y el administrado deja de gozar de ella? En materia penal el punto no tiene discusin terica ni prctica, puesto que uniformemente la presuncin de inocencia desaparece cuando se pronuncia la sentencia condenatoria que cause cosa juzgada. Tratndose de las sanciones administrativas, el punto tiene una variante; como se recordar, existe un procedimiento administrativo sancionador
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Nieto, Alejandro, Derecho administrativo sancionado, 4a. ed., Madrid, Tecnos, 2005.
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tramitado a las autoridades administrativas y luego el proceso administrativo que conoce de la impugnacin. Una de las situaciones en que el debate nunca concluye referente a la presuncin de inocencia se finca en la extensin de la misma. Cundo opera y bajo qu circunstancias? En el rea penal no presenta conflictividad. La inocencia se mantiene hasta ser aniquilada mediante sentencia condenatoria basada en autoridad de cosa juzgada. En lo atingente al ius puniendi de las administraciones pblicas se introduce un elemento distorsionador de la solucin. En efecto, el trmite sancionador transita en dos fases, la primera en sede administrativa, y la segunda, en los recintos judiciales. La perduracin de la presuncin de inocencia del procedimiento administrativo sancionador no ofrece reparos ni resistencia alguna. Las diferencias afloran cuando se produce su impugnacin jurisdiccional. En tal caso las posiciones son encontradas e irreductibles. La jurisprudencia espaola se muestra dubitativa, y la salvadorea, categrica, y tajantemente desecha la inocencia del inculpado sin mayores consideraciones y niega sin ms la suspensin de la ejecucin del acto impugnado, sin invocar al menos la autotutela de que disponen las administraciones pblicas. La destruccin de la inocencia que acompaa al administrado opera y se encuentra condicionada a la existencia de un acto firme, respecto del que no quepa recurso administrativo ni formas de impugnacin jurisdiccional; mientras tanto la presuncin de inocencia persiste y el Estado, tanto a nivel de administraciones pblicas como en el orden judicial, debe reconocerla y respetarla. La pugna que pueda haber entre la autotutela y la presuncin de inocencia debe resolverse necesariamente en beneficio de la libertad, jams en su sacrificio. Adicionalmente, debe estimarse que en la mayora de pases el principio de inocencia goza del reconocimiento constitucional y se incorpora en las declaraciones y convenciones relativas a derechos humanos. Asistimos nuevamente a un debilitamiento de la presuncin de inocencia, sin mayores justificaciones y producto de un inadecuado trasplante de la esfera penal a la administrativa. VIII. CONCLUSIONES Las conclusiones y consecuencias a las que podemos llegar son poco satisfactorias, para la libertad del individuo y su seguridad jurdica. El rgimen de garantas del derecho penal sustantivo y adjetivo no pasa de ser una caricatura o una deplorable imitacin, tratndose de infracciones y sancio w - -- - - -
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nes administrativas. Nadie puede percibir que no ser objeto de actos arbitrarios cuando la administracin pblica se apreste a castigarlo aperturando un procedimiento sancionador. Desaparece la tranquilidad de espritu que proviene de la confianza que cada uno tiene en su seguridad.19 En sede administrativa, donde sabemos se residencia la cuna del desbordamiento del poder, el garantismo se minimiza y se bate en retirada, ante el sacrificio del inters del individuo en aras de un supuesto inters pblico impreciso y difuso, encarnado y personalizado en los titulares de los rganos administrativos. Y es que la potestad de castigar se presta a todo y para todo, y cada da se convierte en ms temible y ms poderoso. Paradjicamente, las garantas tienden a desvanecerse, con la tolerancia y a veces complicidad de los tribunales de justicia. Cada vez con mayor acento el administrado siente y reciente el peso abusivo del poder del Estado. El enemigo de la sociedad no es el ciudadano desprovisto de garantas a quien se aplasta, sino el Estado que lo pulveriza y somete a sus designios en burla del Estado de derecho. Las administraciones pblicas, por otro lado, no satisfacen las necesidades bsicas de los ciudadanos, ni siquiera ejercen apropiadamente las funciones tradicionales como la polica. Los servicios pblicos se han abandonado a manos privadas, y, sin embargo, asume el de verdugo, que castiga inmisericordemente una y otra vez al ciudadano medio. Para la represin funciona adecuadamente y con el mayor xito. Un verdadero leviatn. Alejandro Nieto ha develado en breves prrafos la utilidad que para la administracin pblica tiene el poder punitivo del que se encuentra dotado en abundancia, en los trminos siguientes:
El uso que hace el Estado de tal supremaca no necesita ser imaginado, puesto que es de sobra conocido sobre todo cuando se trata de personas pblicas y hay elecciones por el medio. El infractor es vctima de represalias que nada tienen que ver con la infraccin. Se trata de dar un ejemplo o de obligarle al silencio o a la humillacin o a la expoliacin personal o poltica. Y todo ello de acuerdo con la lee. Este es el gran sarcasmo que quera poner de relieve: el derecho administrativo sancionador se ha convertido en una coartada para justificar las conductas ms miserables de los poderes pblicos, que sancionan, expolian y humillan protegidos por la ley y a pretexto de estar ejecutando la ley con toda clase de garantas. Este es en verdad el escaln ms infame a que puede descender el Derecho. La potestad sancionadora de la administracin y su aparato tcnico y jurdico, el derecho administrativo sancionado es, en definitiva, un montn
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Montesquieu, Del espritu de las leyes, Mxico, Porra, 1982.
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de despropsitos en el que todos los poderes estn implicados. El Legislativo es el primer pecador dado que ha establecido una red tan tupida y tan opaca de infracciones que es materialmente imposible conocerlas y, por supuesto, evitar su comisin. El legislador ha colocado literalmente a todos los ciudadanos fuera de la ley. Pero, para mayor sarcasmo, esta red sancionadora presenta tantos desgarrones que es muy fcil escaparse al infractor hbil como resulta difcil en ocasiones manejarla con eficacia a la administracin de buena fe, que cree disponer de una buena arma y se encuentra en la mano con una espada de madera. Ahora bien, para las administraciones pblicas ofrece el derecho administrativo sancionador una cobertura ideal para el abuso y la arbitrariedad, para las represalias polticas y personales y para la extorsin ms descarnada.
En esta lamentable farsa tampoco est el Poder Judicial libre de culpa. La doctrina de la no invocabilidad de la exacta igualdad con las garantas penales ha permitido el ejercicio arbitrario de la potestad en comento.20 Estimamos que las deficiencias o devaluaciones garantistas se acrecientan y hasta desaparecen por la ausencia de la que campea invariablemente en materia penal: la reserva de jurisdiccin. Esta es la causa, a nuestro parecer, que ha desencadenado el panorama arbitrario y abusivo en el derecho sancionador que en la actualidad se ha configurado. A la garanta de reserva de jurisdiccin, don Luigi Ferrajoli, que nos honra con su presencia, le denomina garanta orgnica. El problema de la devaluacin garantista tiene su origen y causa en la circunstancia inaudita de que la administracin pblica acusadora promueve y tramita la imposicin de sanciones, y al mismo tiempo reviste el carcter de rgano sancionador, y luego la de verdugo, puesto que debido a la ejecutoriedad de los actos administrativos, no requiere para su ejecucin la intervencin de los tribunales de justicia. El problema del derecho administrativo sancionador se reduce a la determinacin de quien aplica el castigo. Tradicionalmente se afirma que las autoridades administrativas desempean actividades de juez y de parte, que inexorable y fatalmente conducen a que nadie pueda disponer de plenas garantas en tal sede. Las garantas transitan en un grado infinito de acierto en el Poder Judicial. Hecho incontrovertible. El defecto ms ostensible del derecho sancionador de las administraciones pblicas se apoya en el sistema inquisitivo a que obedece la trami20 Gonzlez Prez, Jess y Gonzlez Navarro, Francisco, Comentarios a la Ley del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn. (Ley 30/1992, de 26 de noviembre) II, 3a. ed., Madrid, Thomson-Civitas, 2004.
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tacin del procedimiento administrativo, extirpado en la justicia penal que ha reivindicado el sistema acusatorio, que concibe al juez como un tercero, imparcial e independiente, separado de las partes, que cada una de ellas adopta un solo rol, el de acusacin y el de defensa. En el sistema inquisitivo la funcin del Juez no se separa la de acusar y la de juzgar, en desmendro de la imparcialidad. Tal es la situacin del funcionario administrativo, que tramita e impone la sancin. Por lo dems, en el derecho administrativo sancionador la amenaza y riesgo a la libertad se magnifican, debido a la circunstancia de la riqueza de sanciones que se imponen, que no se alojan en el derecho penal, que restringe las penas a la privacin de la libertad y a las multas. En cambio, en el derecho administrativo sancionador abunda la cantidad y la calidad de los castigos que estriban en el decomiso, caducidad, cierre de establecimientos, multas millonarias, demolicin de edificios u obras, inhabilitacin para el ejercicio de cargos pblicos, expulsin de extranjeros del territorio del pas, prdida de determinados derechos, revocacin de autorizaciones, destitucin de cargos pblicos, suspensin del ejercicio de determinadas profesiones, etctera. La enumeracin no tiene fin. Todo lo expuesto ofrece a los constitucionalistas un desafo que necesariamente deben enfrentar en beneficio de las garantas que deben priorizarse en un Estado de derecho. Tenemos el imperativo de volver a los orgenes y fundamentos del derecho de castigar, en el que se reservaba exclusivamente en el Poder Judicial. Que no se argumente la imposibilidad. El derecho anglosajn no ha colapsado y observa la garanta orgnica en la imposicin de toda suerte de castigos. Definido el Poder Judicial como el conjunto de los espacios decisionales la interpretacin de las leyes, la induccin probatoria, la connotacin equitativa y los juicios de valor discrecionales reservados ms o menos irreductiblemente a la actividad del juez. Segn esto, identificado el grado de garantismo de un sistema penal con el conjunto de los vnculos normativos que minimizan tales espacios y que dependen esencialmente de la semntica de los lenguajes legal y jurisdiccional. Estricta legalidad y estricta jurisdiccionalidad, aunque representen modelos lmite y regulativos nunca plenamente realizables, han sido asumidos como las seas de identidad ms caractersticas de todo sistema penal garantista en un Estado de derecho.21 Sin embargo, dejo a la imaginacin y fecundidad jurdica de este foro la bsqueda y organizacin de los mecanismos para que el derecho de casti21
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn, teora del garantismo penal, Madrid, Trotta, 2001.
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ROBERTO OLIVA
gar del Estado se someta, en todo caso, a los principios garantistas alojados primigeniamente en el derecho penal. IX. BIBLIOGRAFA BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, Curso de derecho administrativo, Mxico, Porra, 2006. COMADIRA, Julio Rodolfo y ESCOLA, Hctor Jorge, Derecho administrativo argentino, Mxico, Porra, 2006. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn, teora del garantismo penal, Madrid, Trotta, 2001. GARCA DE ENTERRA, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 3a. ed., Madrid, Civitas, 1985. y FERNNDEZ, Toms-Ramn, Curso de derecho administrativo II, 8a. ed., Madrid, Civitas, 2002. GONZLEZ PREZ, Jess y GONZLEZ NAVARRO, Francisco, Comentarios a la Ley de rgimen jurdico de las administraciones pblicas y procedimiento administrativo comn (Ley 30/1992, de 26 de noviembre) II, 3a. ed., Madrid, ThomsonCivitas, 2004. HERNNDEZ VALLE, Rubn, El derecho de la Constitucin, San Jos, Costa Rica, Juricentro, 2008, t. II. MONTESQUIEU, Del espritu de las leyes, Mxico, Porra, 1982. NIETO, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, 4a. ed., Madrid, Tecnos (Grupo Anaya), 2005. PARADA, Ramn, Derecho administrativo I, parte general, 9a. ed., Madrid, Marcial Pons, 1997.
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REFLEXIONES EN TORNO A LA REFORMA PENAL CONSTITUCIONAL EN MXICO Rafael SNCHEZ VZQUEZ Guillermo NARES RODRGUEZ Francisco Javier GORJN Karla VILLARREAL SOTELO Miriam Olga PONCE GMEZ Higinio PREZ PREZ
La transparencia e imparcialidad en las decisiones de quienes procuran e imparten justicia permitirn la creacin de escenarios que fortalezcan el desarrollo del Estado de Derecho Democrtico. Consecuentemente, la justicia deja de ser considerada como una mtica aspiracin de buenos propsitos y se transforma en una realizacin plena de los valores y fines que fortalecen la solidaridad humana, con su impronta presencia por el respeto y la defensa de la dignidad de los derechos fundamentales del ser humano y de la humanidad. Rafael SNCHEZ VZQUEZ
* Rafael Snchez Vzquez, investigador del Sistema Nacional de Investigadores, responsable del Instituto de Investigaciones Jurdico-Polticas de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la BUAP, adems del Cuerpo Acadmico Estudios Jurdicos Contemporneos; Guillermo Nares Rodrguez, director de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la BUAP, investigador del Sistema Nacional de Investigadores, e integrante del Cuerpo Acadmico Estudios jurdicos contemporneos; Francisco Javier Gorjon, doctor en derecho, investigador del Sistema Nacional de Investigadores y lder del CA de Derecho Comparado de UANL; Karla Villarreal Sotelo, maestra en criminologa y candidata a doctora por la Universidad Pablo de Olavide, lder del CA de Criminologa de la Universidad Autnoma de Tamaulipas; Miriam Olga Ponce Gmez, doctora en derecho; Higinio Prez Prez, maestro en derecho, integrantes del Cuerpo Acadmico Estudios Jurdicos Contemporneos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la BUAP. Los coautores del presente artculo somos integrantes de la Red Nacional de Imparticin de Justicia. Snchez Vzquez, Rafael, Metodologa de la ciencia del derecho , 8a. ed., Mxico, Porra, 2009, p. 314.
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SNCHEZ / NARES / GORJN / VILLARREAL / PONCE / PREZ
SUMARIO: I. Presentacin. II. Qu entendemos por sistema penal acusatorio? III. Datos estadsticos acerca de la procuracin e imparticin de justicia penal en Mxico. IV. Algunas consideraciones sobre el garantismo en el sistema procesal penal. V . Principios generales del sistema penal acusatorio adversarial oral. VI. Reflexiones finales.
I. PRESENTACIN Con entusiasmo y alegra participo en el Congreso Internacional El constitucionalismo a dos siglos de su nacimiento en Amrica Latina, ante la presencia de una plyade de juristas destacados de Iberoamrica; entre otros, me permito mencionar, en primer lugar, a don Hctor Fix-Zamudio, quien se distingue por su honestidad intelectual y moral; tambin subrayo la presencia del doctor Jorge Carpizo, Investigador Nacional Emrito, quien gracias a su apoyo magnfico se logr la realizacin de este Congreso Internacional. Igualmente, expresar nuestro agradecimiento al doctor Hctor Fix-Fierro, quien generosamente ha apoyado esta actividad acadmica de excelencia. Adems, cabe resaltar la presencia del doctor Jos Mara Serna de la Garza, as como tambin destacamos la presencia de los distinguidos juristas mexicanos doctor Diego Valads, miembro de el Colegio Nacional; doctor Sergio Garca Ramrez, distinguido investigador nacional emrito; el doctor Carlos Natarn y del doctor Cesar Astudillo Reyes. En atencin a que la presente ponencia es colectiva, agradezco a mis colegas que conforman la Red Nacional de Imparticin de Justicia, y que me han permitido el privilegio de representarlos, y de esta manera expresar algunas reflexiones en torno a la reforma penal constitucional del 18 de junio de 2008. Tuvimos la oportunidad de escuchar al profesor Luigi Ferrajoli, quien es el autor de la magna obra Derecho y razn, a quien se le identifica como uno de los juristas contemporneos ms representativos sobre la perspectiva terico-metodolgica del garantismo, as como tambin escuchamos al doctor Miguel Carbonell, quien expres algunas reflexiones en torno a esta reforma penal constitucional. Por otra parte, al exponer el doctor Sergio Garca Ramrez hizo alusin a uno de nuestros juristas ms grandes del siglo XIX, Mariano Otero, cmo no recordar ese trabajo pluridisciplinario que intitul Ensayos jurdico polticos econmicos de Mxico, que fue publicado por Ignacio Cumplido en 1842, en donde dicho jurista jalisciense hace referencia que no se puede hablar de la justicia, ni de la procuracin e imparticin de sta si no se tiene lo
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REFORMA PENAL CONSTITUCIONAL EN MXICO
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necesario para vivir modestamente? en este orden de ideas, cabe resaltar la investigacin intitulada Moral pblica y libertad de expresin,1 realizada por el jurista Jorge Carpizo, quien considera que la impunidad, la corrupcin, las mentiras, la ineficacia, la ineficiencia, stos son unos verdaderos males que tenemos que solucionar, y por lo tanto se requiere voluntad de cambio. A este respecto, consideramos que para lograr dicha transformacin es necesario sembrar y fortalecer en la actividad educativa valores solidarios que aminoren a las expresiones egostas, ambiciosas y mezquinas que obstaculizan a la justicia social. Ahora bien, Mxico surge como un Estado independiente con grandes problemas econmicos, sociales, polticos y culturales. Adems, somos un pueblo heterogneo, y que a travs de un movimiento armado, el de 1910, se logra una Constitucin paradigmtica, y me refiero a la de 1917, la cual establece las garantas sociales: el derecho a la educacin; el derecho al trabajo; el derecho a la propiedad social; el derecho a la vivienda, etctera. As pues, con dicha Constitucin nos adelantamos a la Constitucin de Weimar de 1919 y a la Constitucin bolchevique de 1918; sin embargo, qu ha pasado con el constitucionalismo social mexicano?, toda vez que actualmente vivimos con grandes asimetras tanto en la distribucin del ingreso como de la riqueza, acompaados de escenarios convulsionados por el narcotrfico y el crimen organizado. Dicha situacin nos preocupa a todos los que estamos aqu presentes. Por otra parte, cabe resaltar que a finales de la dcada de los noventa (1999), don Hctor Fix-Zamudio, profesor-investigador emrito del Sistema Nacional de Investigadores, expres con motivo de la fragilidad del reconocimiento de los derechos sociales, entre otras cosas, lo siguiente: el Estado social en el aspecto econmico se contrapone con la tendencia neoliberal en boga, pues este se inspira en la influencia de ms leyes del mercado y de la competencia; por otra parte, est a revisin en la poltica y el derecho, en las que se habla de crisis del Estado social, ya que se transita del Estado de bienestar al Estado de malestar, que el Estado para ser eficiente debe ser modesto, y que debe luchar contra el Estado megalmano. 2 Con relacin al tema central del presente artculo, cabe resaltar que la reforma constitucional penal del 18 de junio del 2008, realmente es un parteaguas para la cultura y el conocimiento jurdico de los mexicanos, toda vez que se reforman 10 artculos constitucionales, y son, a saber: 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 73 con sus fracciones XXI y XXIII, el artculo 115, fraccin
Carpizo, Jorge, Moral pblica y libertad de expresin, Mxico, Jus, 2009, pp. 11, 23 y ss. Fix-Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, Mxico, Porra, 1999, pp. 534 y 535.
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sptima, y el artculo 123 constitucional, apartado B, en su fraccin decima, tercera. En atencin a dicha reforma, retomamos una de las reflexiones que ya ha mencionado el doctor Sergio Garca Ramrez respecto a la reforma constitucional penal, y que a la letra dice:
La reforma en marcha contiene avances y retrocesos, aciertos y errores, todos ellos muy notables. No es posible sera injusto y temerario emitir un juicio uniforme sobre este movimiento normativo, de condicin heterognea. Pertenece a la categora de las reformas ambiguas, si se me permite la expresin, que al lado de notables pasos adelante ofrece desaciertos y soluciones peligrosas. Estas militan contra el orden penal democrtico y ponen en predicamento derechos y garantas de los ciudadanos. Por eso, he comparado la reforma con un vaso de agua fresca, cristalina, que invita a saciar la sed, en el que alguien hubiese dejado caer, sin embargo, unas gotas de veneno. Ya se ver el efecto general que sta inquietante mezcla produce en la fisiologa de la Nacin.3
Lo antes citado es preocupante, por todo lo que nos est ocurriendo, y es lo referente, por un lado, a la defensa y fortalecimiento de las instituciones que caracterizan al Estado de derecho democrtico, y por el otro, lo referente a la justicia social. Actualmente estamos viviendo en nuestro pas escenarios terrorficos con motivo de la llamada guerra contra el crimen organizado, en donde se ha dado nfasis a combatir a los narcotraficantes. Incuestionablemente que hoy en da a todos nos aqueja dicha situacin. Por lo que concierne a la referida reforma constitucional penal, cabe resaltar que esta persigue erradicar el excesivo formalismo y tortuguismo que acompaa al sistema penal inquisitivo mixto, a travs del sistema penal acusatorio adversarial va los juicios orales. Sin embargo, cabe preguntar de manera crtica y autocrtica lo subsecuente: estamos preparados para sacar adelante esta reforma penal constitucional, cuando en las aulas, lamentablemente, en la gran mayora de las instituciones que ofertan los estudios de derecho, en nuestro pas permea la docencia tradicional, que se caracteriza por ser pasiva, receptiva, acrtica, memorstica, etctera? He ah uno de los puntos de inconsistencia que obstaculizan el desarrollo y fortalecimiento de la reforma constitucional penal, que establece el sistema penal acusatorio adversarial va los juicios orales. Por otra parte, cabe resaltar que hemos realizado a travs de la Red Acadmica de Imparticin de Justicia, una investigacin de campo para el
3 Garca Ramrez, Sergio, La reforma penal constitucional (2007-2008). Democracia o autoritarismo?, Mxico, Porra, 2008, p. 537.
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efecto de lograr una investigacin jurdica realista con la participacin de 50 estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la BUAP, quienes aplicaron 17 mil cuestionarios (encuestas) en los 22 distritos judiciales que conforman al estado de Puebla, con un universo aproximado de cinco millones de habitantes, as como tambin en los 22 distritos judiciales del estado de Puebla se aplicaron respectivamente quinientos cuestionarios, que sirvieron como muestra para cada uno de los siguientes perfiles: para quienes procuran e imparten justicia, abogados postulantes, profesores y otro tanto igual para los estudiantes. Ahora bien, de los resultados de las encuestas, en trminos generales se desprenden las siguientes consideraciones: se identifica, por una parte, que no se tiene informacin acerca de esta reforma constitucional penal; empero, qu significa esto?, qu acaso es una reforma constitucional penal que ha salido del gabinete, sin considerar la participacin de los diferentes sectores de la sociedad mexicana: ciudadana, integrantes del Poder Judicial, abogados postulantes, profesores, estudiantes de derecho, etctera?, o por qu no pensar que es una ms de la recomendaciones del Banco Mundial y del Fondo Monetario Internacional para el efecto de corregir los problemas de corrupcin, impunidad, ineficacia de nuestro sistema penal mexicano, y el que permea en Latinoamrica, a este respecto, cabe decir que no salimos bien evaluados en Mxico, pues se recomienda el establecimiento del sistema penal acusatorio adversarial. Toda vez que es una cuestin preocupante que tenemos que encontrarle solucin. De ah que consideremos que dicha problemtica es multifactorial, lo cual representa un problema complejo y complicado. No obstante, consideramos que la cultura y docencia jurdica requieren de una transformacin, ya que es en las aulas el lugar donde se forman a los futuros abogados; sin embargo, es muy triste que en los espacios que se destinan para informar y formar a los estudiantes del derecho exista apata o rechazo por la referida reforma constitucional penal, y muy lamentable cuando esta se realiza, se hace sin conocimiento de causa respecto a las bondades que actualmente ofrece el sistema penal acusatorio adversarial va los juicios orales. Actualmente, en todo lo ancho y largo de la Repblica mexicana se ha desbordado un ambiente de intranquilidad social mostrado por el narcotrfico y el crimen organizado, lo cual desaprobamos categricamente. No obstante genera un ambiente de frustracin y de nostalgia el ver transitar a los militares por nuestras calles, a plena luz del da. Dicha vivencia es acorde a situaciones de emergencia, en donde la presencia militar es adecuada y cotidiana. Empero, no es lo deseable, cuando el Estado deja de ser interventor y se convierte en un Estado polica, vigilante; es decir, se transita de
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un Estado que promueve la seguridad social por un Estado de seguridad pblica. Lo antes mencionado lo asociamos con la reflexin a que se refera el Sergio Garca Ramrez cuando habla acerca del vaso de agua cristalina con unas gotas de veneno, como una cuestin intimidadora, que violenta a los fines del Estado de derecho democrtico sustentado en el garantismo, para pasar a un modelo cercano al derecho penal del enemigo, el cual se sustenta en un Estado vigilante y autoritario, ya que le es ms fcil comprar pistolas para combatir a los del crimen organizado, que establecer polticas pblicas que permitan la prevencin al delito, y de esa manera fortalecer la paz social, con alternativas ms racionales y humanitarias. II. QU ENTENDEMOS POR SISTEMA PENAL ACUSATORIO? Existe una apreciacin generalizada acerca de que el sistema penal acusatorio aparece en la poca de la Repblica romana. Empero, en atencin a otras fuentes, se considera Sanhedrin de la cultura jurdica hebrea como el antecedente ms lejano del sistema penal acusatorio.4 Al paso de los aos, encontramos que tanto en Grecia como en la Roma republicana, el proceso penal tiene una estructura esencialmente acusatoria, a causa del carcter predominantemente privado de la acusacin y de la consiguiente naturaleza arbitral tanto del juez como del juicio, Si, en efecto,
La cultura hebrea, citada por Snchez Vzquez, Rafael, Evolucin histrica del derecho y la educacin en la antigedad, Puebla, Tribunal Superior de Justicia del Estado de Puebla-Instituto de Investigaciones Jurdico Polticas de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemrita Universidad Autnoma de Puebla, 2007, pp. 276-280. El Gran Sanhedrin funcionaba en un estrado semicircular, lo que permita que cada uno de sus miembros pudiera observar a cada uno de sus colegas y mirar directamente al acusado, al acusador y a los testigos, lo que constitua la mejor oportunidad para examinar en detalle sus respectivos rostros mientras hacan sus declaraciones. Este detalle puede ser considerado como la etapa inicial de lo que se conoce en la actualidad como psicologa judicial (lvarez Romn, Jess Antonio, El derecho en las culturas orientales. Babilonia, Israel, el mundo rabe islmico, Mxico, Jus, 1983, p. 48. Los jueces deban examinar a los testigos mediante una detallada interrogacin y contrainterrogacin. Una serie de preguntas se referan al momento exacto (fecha del mes, da de la semana, hora del da, etctera) y al lugar (dentro de la parte urbana o en despoblado) en que el presunto crimen fue cometido; al tipo de arma utilizada y si les constaba que la vctima era un israelita. Una vez que estas preguntas se consideraban satisfactoriamente contestadas, los jueces formulaban otras relacionadas con la identificacin de la vctima y del acusado, as como con las circunstancias particulares que pudieron rodear la comisin del delito. (Drapkin S., Israel, La administracin de justicia en el antiguo derecho hebreo, Criminalia. 50 aos. Academia Mexicana de Ciencias Penales, Mxico, ao L, nms. 7-12, julio-diciembre de 1984, p. 140). w - -- - - -
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el paso de la venganza de sangre al derecho penal se realiza con la atribucin de las funciones de enjuiciamiento y sancionadoras a un rgano imparcial y muy pronto pblico, la titularidad de la acusacin permanece largo tiempo en manos de la parte ofendida o de su grupo familiar, para en una poca posterior, transferirse a la sociedad y, por su cauce a cada ciudadano particular. Es precisamente de esta naturaleza privada o polar y en cualquier caso voluntaria de la accin penal de donde derivan en el proceso romano ordinario los caracteres clsicos del sistema acusatorio; es decir, la discrecionalidad de la accin, la carga acusatoria de la prueba, la naturaleza del proceso como controversia basada en la igualdad de las partes, la atribucin a estas de toda la actividad probatoria y hasta de la disponibilidad de las pruebas, la publicidad y oralidad del juicio, el papel de rbitro y espectador reservado al juez, tanto ms dado su carcter popular. As pues, el proceso se vuelve acusatorio, confundindose en las primeras jurisdicciones brbaras con los ritos de las ordalas y los duelos judiciales, evolucionando despus en la forma de la disputatio y del contradictorio, elaborados entre el fin del primer milenio y el siglo XII, se desarrolla y consolida en Inglaterra y en el mundo anglosajn en las formas del adversary system.5 La batalla cultural y poltica contra la irracionalidad y la arbitrariedad del proceso inquisitivo forma parte de alguno de los motivos que animaron a la Ilustracin reformadora. De Thomasius a Montesquieu, de Beccaria a Voltaire, de Verri a Filangieri y Pagano, todo el pensamiento ilustrado fue concorde al denunciar la inhumanidad de la tortura y el carcter desptico de la Inquisicin, as como en el redescubrimiento del valor garantista de la tradicin acusatoria, recibida en el ordenamiento ingls del antiguo proceso romano. Fue por ello natural que la Revolucin francesa adoptara en la fase inmediatamente posterior a 1789 el sistema acusatorio, basado en
5 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, prlogo de Norberto Bobbio, 1995, 4a. ed., trad. al castellano por Perfecto Andrs Ibez et al., Madrid, Trotta, 2000, p. 564. Nota: no por casualidad, las primeras formas de proceso inquisitivo se desarrollaron en la Roma imperial con las causas de oficio por los delicta publica , comenzando por los crimina laesae maiestatis de subversin y conjura, en los que se considera ofendido un directo inters del prncipe, y la parte perjudicada se identifica con el Estado. Una vez venido a menos el sentimiento cvico y el hbito de libertad que en la repblica haban hecho posible el funcionamiento de la iniciativa acusatoria por parte de cualquier ciudadano, la acusacin pblica fue sustituida por la fatal denuncia y por la oculta calumnia, que se convirtieron en un instrumento de la tirana. Naci as con la cognitio extra ordinem, el proceso inquisitivo, tramitado y decidido ex officio, en secreto y sobre documentos escritos, por magistrados estatales delegados del prncipe (los irenarchi, los curiosi, los nunciatores, los stationarii), basado en la detencin del acusado y su utilizacin como fuente de prueba, muy pronto acompaada de la tortura (Ferrajoli, Luigi, op. cit., pp. 564 y 565).
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la accin popular, el jurado, el juicio contradictorio, la publicidad y oralidad del juicio y la libre conviccin del juez. Pero la experiencia acusatoria no dur en el continente europeo ms que los aos de la Revolucin. Ya el cdigo termidoriano de 1795 y despus el napolenico de 1808 dieron vida a aquel monstruo, nacido de la unin del proceso acusatorio con el inquisitivo, que fue el llamado proceso mixto, predominantemente inquisitivo en la primera fase, escrita, secreta, dominada por la acusacin pblica y exenta de la participacin del imputado, privado de libertad durante la misma; tendencialmente acusatorio en la fase sucesiva del enjuiciamiento, caracterizada por el juicio contradictorio, oral y pblico, con intervencin de la acusacin y la defensa, pero destinado a convertirse en mera repeticin o escenificacin de la primera fase.6 El modelo napolenico del proceso mixto se difundi durante el siglo pasado en toda Europa, echando slidas races sobre todo en Italia. Impuesto al reino de Italia contra el proyecto de codificacin elaborado por Romagnosi en 1806, fue recogido por el cdigo borbnico de 1819, el de Parma de 1820, el pontificio de 1831, el toscano de 1838 y los piamonteses de 1847 y 1859; y se conserv ininterrumpidamente, con variaciones solo marginales en el cdigo italiano de 1865, en el de 1913 y, finalmente en el Cdigo Rocco de 1930.7 Por otra parte, cabe resaltar que en Mxico el sistema penal inquisitorio mixto es sustituido por el sistema penal acusatorio adversarial mediante los juicios orales hasta la llegada de la reforma constitucional penal del 18 de junio de 2008, y se da un plazo de ocho aos para que su observancia sea general en toda la Repblica mexicana. Incuestionablemente que existe un nexo importante entre el sistema penal acusatorio y el modelo garantista. En cambio, es caracterstica significativa para el sistema inquisitorial su vinculacin con el modelo autoritario y de eficacia represiva. Ahora bien, me parece que la dicotoma acusatorio/inquisitivo es til para designar una doble alternativa: ante todo, la que se da entre dos modelos opuestos de organizacin judicial. Precisamente, se puede llamar acusatorio a todo sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo rgidamente separado de las partes, y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusacin, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y pblico y resuelta por el juez segn su libre conviccin. A la inversa, llamar inquisitivo a todo
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Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora, cit., p. 566. Ibidem, pp. 566 y 567.
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sistema procesal donde el juez procede de oficio a la bsqueda, recoleccin y valoracin de las pruebas, llegndose al juicio despus de una instruccin escrita y secreta de la que estn excluidos o, en cualquier caso, limitados la contradiccin y los derechos de la defensa.8 Por su parte, Olga Islas Gonzlez de Mariscal, coautora del modelo lgico del tipo penal, considera que la acusacin produce un cambio de estado en una segunda persona, el sujeto al cual se atribuye la comisin de un delito. Este sujeto antes de la acusacin guardaba un estado de indiferencia con relacin a las normas jurdicas que regulan el juicio penal; con la acusacin es convertido en acusado y colocado dentro del juicio penal. La acusacin genera un cambio de estado en un tercer sujeto: el Ministerio Pblico. El deber en abstracto que este tiene de perseguir los delitos se transforma en el particular y concreto deber de perseguir el delito materia de la acusacin. La acusacin, en un sistema democrtico de justicia penal y, por tanto, en un sistema procesal rigurosamente acusatorio, desemboca en todos los casos y sin excepcin alguna en el ejercicio de la accin penal. Este ejercicio da lugar a la aparicin de un cuarto sujeto en el juicio penal: el juzgador, que deja de ser un rgano jurisdiccional en abstracto para convertirse en el juzgador del caso concreto en el juicio penal tambin concreto.9 La acusacin, en el mismo sistema de justicia penal democrtico, para que preserve la dignidad del acusado y garantice la justicia es imprescindible la presencia de un quinto sujeto: el defensor. Este sujeto es defensor frente a la especfica acusacin y dentro del concreto juicio penal. La acusacin desencadena una secuencia de actos divisibles en dos grandes categoras: a) actos pertenecientes (internos) al juicio penal, y b) actos no pertenecientes (externos y, por ello, meramente complementarios) al juicio penal. Los primeros son en rigor ontolgicos, relaciones que van crendose en forma secuencial entre las distintas personas las principales fueron mencionadas y que intervienen en el juicio penal.10 Los actos pertenecientes al juicio penal son de cuatro clases: acusacin, persecucin, defensa y decisin. La persecucin es desencadenada de manera inevitable por la acusacin. El Ministerio Pblico tiene el deber (y no la mera carga) de perseguir los delitos (artculo 21 constitucional); es decir: a) el deber de buscar, meIbidem, p. 564. Gonzlez Mariscal, Olga Islas, Respuesta al trabajo de ingreso a la academia mexicana de ciencias penales del Dr. Jess Zamora-Pierce, Criminalia, Academia Mexicana de Ciencias Penales, Mxico, ao LIV, nms. 1-12, enero-diciembre, 1988, p. 260. 10 Gonzlez Mariscal, Olga Islas, Respuesta al trabajo, cit ., p. 260.
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diante actos externos al juicio, las pruebas que acrediten el hecho delictivo (antes de la reforma se le identifica como el cuerpo del delito) y la responsabilidad de la persona acusada; b) el deber de ofrecer dichas pruebas ante el juez, y c) el deber de desahogarlas ante el propio juez. La persecucin genera, tambin de manera inevitable, tanto la defensa como la decisin. Aqu es oportuno recordar que el juzgador tiene el deber de administrar justicia; es decir, el deber de pronunciar resoluciones justas (artculo 17 constitucional), y que, para el cumplimiento de este deber, es condicin necesaria la existencia de toda la informacin relativa a los hechos materia de la acusacin. Esta informacin proviene, obviamente, del rgano perseguidor (Ministerio Pblico) y del defensor. La defensa es un derecho del acusado, consagrado expresa e implcitamente en la Constitucin, en forma expresa, en el apartado B, en la fraccin VIII del artculo 20, y en forma implcita en los artculos 17 y 40. Este ltimo, al instaurar un rgimen democrtico, exige un juicio penal acusatorio y, en consecuencia, exige la intervencin del defensor. La defensa no se sustenta en el principio de inocencia, sino en la exigencia de un juicio democrtico que culmine en una sentencia justa.11 Advirtase que la acusacin convierte a una persona en acusada independientemente de su inocencia o culpabilidad, y que esta persona conserva la propiedad de acusada durante todo el juicio penal, y solo deja de serlo con la resolucin que pone fin al juicio penal. En el plano sustantivo, la conceptualizacin es diferente; a) si el sujeto no ha realizado actividad o inactividad tpica alguna, conserva su estado de indiferencia frente al derecho penal y, por lo mismo, es inocente, y seguir sindolo aun cuando, en virtud de una acusacin, sea convertido en acusado, e incluso a pesar de que la sentencia ejecutoria exprese que le fue probada plenamente la culpabilidad; b) si el sujeto realiza la actividad o inactividad tpica, cambia su estado y se convierte en: ba) autor culpable, y seguir sindolo aun cuando la sentencia firme declare que es inocente, o bb) autor inocente, y seguir siendo inocente a pesar de que una acusacin lo convierta en acusado y luego la sentencia ejecutoria afirme que le fue probada plenamente la culpabilidad.12 La sentencia ser justa solo cuando haya coincidencia entre lo sustantivo y lo adjetivo; esto es, cuando: a) el sujeto es autor culpable, se le prueba plenamente la culpabilidad y la sentencia lo condena; b) el sujeto es autor no culpable, se prueba la autora, no hay pruebas de la culpabilidad y la
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Ibidem, p. 261. Idem.
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sentencia lo absuelve, o c) el sujeto no es autor, no hay pruebas de la autora y la sentencia lo absuelve. Por eso, al analizar el texto original del artculo 16 en la Constitucin de 1917, Zamora Pierce afirma que el principio fundamental del sistema establecido en este precepto consiste en que de todas las autoridades del Estado, nicamente los jueces tienen la facultad de dictar rdenes cuyo efecto sea privar de su libertad a una persona. Y considera que frente a esta regla general, el propio artculo 16 prev como excepciones los casos de flagrancia y urgencia (reemplazado ahora por la detencin ordenada por el Ministerio Pblico). En este precepto constitucional lo que se regula es la detencin preventiva, que debemos diferenciar de la prisin preventiva. En efecto, la primera ocurre durante la etapa de averiguacin previa (primera y segunda fases); en tanto que la segunda opera durante la tramitacin del proceso, y hasta que la sentencia causa ejecutoria. Los requisitos que el prrafo segundo del artculo 16 establece para que pueda expedirse la orden de aprehensin son los siguientes: Que preceda denuncia o querella. En el texto original y en el texto reformado se exige que preceda denuncia, acusacin o querella. Aunque un sector de la doctrina ha estimado que en el texto constitucional se emplean como sinnimas las palabras acusacin o querella, no lo fueron histricamente. La palabra acusacin tuvo y tiene un significado ms amplio que el de la querella.13
Jacinto Pallares, consideraba que se llama acusacin el ejercicio judicial de la accin que tiene alguno para pedir el castigo de un delito; y que los acusadores eran verdaderos actores en juicio criminal que deducen una accin penal.14
En sentido estricto, el artculo 16 solo reconoce como medios de iniciacin del procedimiento penal la denuncia y la querella, y cualquiera de las dos es indispensable para que se pueda dictar una orden de aprehensin. Al establecer esta limitacin a la denuncia y la querella, el artculo 16 est prohibiendo en forma implcita que el procedimiento penal se inicie por algunos de los otros medios que fueron caractersticos del sistema inquisitorio: la delacin y la pesquisa (tanto general como particular).
13 Ovalle Favela, Jos, Comentario al artculo 16 constitucional, Derechos del pueblo mexicano. Mxico a travs de sus Constituciones, t. III, artculos 12-23, 6a. ed., Mxico, Porra, 2003, pp. 187 y 188. 14 Idem.
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La denuncia es el acto por medio del cual cualquier persona, haya o no resentido los efectos del delito, hace del conocimiento del Ministerio Pblico la comisin de hechos que pueden llegar a tipificar o constituir un delito. La funcin del denunciante se limita a dar parte a la autoridad investigadora de la comisin de tales hechos, pero una vez presentada la denuncia, ser dicha autoridad la encargada de cumplir sus funciones de averiguar y, en su caso, ejercer la accin penal. La querella, al igual que la denuncia, tambin consiste en hacer del conocimiento del Ministerio Pblico la comisin de hechos que pueden llegar a constituir algn delito, pero a diferencia de la denuncia, solo puede ser presentada por la persona afectada por el delito; es decir, por el ofendido (o por su representante), y debe contener la expresin de voluntad de aquel para que se sancione al o a los responsables.15 A diferencia del denunciante, el querellante conserva un poder dispositivo sobre la averiguacin previa y el proceso penal, pues su perdn extingue la pretensin punitiva, con tal de que se conceda antes de que se pronuncie sentencia de segunda instancia y el inculpado no se oponga a su otorgamiento (artculo 93 del Cdigo Penal). La regla general es que la iniciacin de la persecucin de los delitos se debe hacer por medio de denuncia, de modo que solo son perseguibles por querella aquellos delitos que de manera expresa determinen las leyes.16 A continuacin, se hace mencin de algunas consideraciones que explican la prisin preventiva: Que la denuncia o la querella se refieran a un hecho determinado que la ley seale como delito sancionado cuando menos con pena privativa de libertad. En el texto original de la Constitucin de 1917 se hablaba slo de hecho determinado que la ley castigue con pena corporal. En el texto reformado se precisa, por una parte, que el hecho debe ser sealado por la ley como delito (reiterando el principio de legalidad penal contenido en el artculo 14, tercer prrafo, de la Constitucin), y por la otra, se sustituye la expresin pena corporal por la ms propia de pena privativa de libertad. La indicacin sancionado cuando menos con esta ltima pena, significa que, como lo haban previsto en el propio Congreso Constituyente y lo ha sostenido la Suprema Corte, no podr librarse orden de aprehensin cuando la pena sea alternativa (prisin o multa) o no privativa de libertad, pues lo que procede en estos casos es dictar una orden de comparecencia. Son dos los artculos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que en forma esencial hacen referencia a esta figura. El primero de ellos es el artculo 18, en el que se establece:
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Ovalle Favela, Jos, Comentario al artculo 16, cit., p. 189. Idem.
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Slo por delito que merezca pena corporal habr lugar a prisin preventiva. El sitio de sta ser distinto del que se destinare para la extincin de las penas y estarn completamente separados. El segundo artculo es el 19:
Ninguna detencin ante autoridad judicial podr exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposicin, sin que se justifique con un auto de vinculacin a proceso (se deroga formal prisin), en el que se expresarn: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecucin, as como los datos que arroje la averiguacin previa, los que debern ser bastantes para comprobar el hecho delictivo (cuerpo del delito) y hacer la probabilidad de comisin o participacin (probable la responsabilidad) del indiciado. Este plazo podr prorrogarse nicamente a peticin del indiciado, en la forma que seale la ley. La prolongacin de la detencin en su perjuicio ser sancionada por la ley penal. La autoridad responsable del establecimiento en que se encuentra internado el indiciado, que dentro del plazo antes sealado no reciba copia autorizada del auto de vinculacin (de formal prisin) o de la solicitud de prrroga, deber llamar la atencin del juez sobre dicho particular en el acto mismo de concluir el plazo y, si no recibe la constancia mencionada dentro de las tres horas siguientes, pondr al indiciado en libertad.
No hay forma racional de justificar la prisin preventiva frente al principio absoluto que representa la presuncin de inocencia. A pesar de eso, se puede proponer que la libertad del inculpado durante el proceso no se considere en la legislacin como la regla general, y dejar que sean los jueces los que individualicen, en cada caso, si existe el riesgo de fuga, o bien determinar si concurre alguna otra circunstancia grave en el caso concreto que aconseje tomar determinadas medidas cautelares. Lo que no podemos aceptar es que la regla general establezca que los procesados deban necesariamente permanecer en la crcel, imponiendo reglas generales y abstractas que impidan a los jueces conceder este beneficio, imponiendo el legislador a priori frmulas o catlogos de delitos que impiden otorgar este beneficio. 17 El Cdigo Procesal establece que la prisin preventiva es posible siempre que concurran las siguientes circunstancias (artculos 239 a 241): Existan elementos de conviccin suficientes para sostener, razonablemente, que el imputado es, con probabilidad, autor de un hecho punible o participe en l.18
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Crdenas Rioseco, Ral F., La presuncin de inocencia, Mxico, Porra, 2003, p. 31. Ibidem, p. 32.
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Exista una presuncin razonable, por apreciacin que aquel no se someter al procedimiento (peligro de fuga); obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin), o continuar la actividad delictiva (peligro de reincidencia). El Cdigo seala un plazo mximo ordinario de doce meses para la prisin preventiva, el cual puede prorrogar hasta por otro tanto el tribunal de casacin penal, a solicitud de juez penal o del fiscal (artculo 253).19 Siempre que las presunciones que motivan la prisin preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicacin de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, debe imponerle en su lugar en resolucin motivada, algunas de las alternativas siguientes (artculo 244).20 Nuestros legisladores deben reflexionar que la condicin necesaria de la pena es, antes que nada, la comisin de un delito, y que no deben aplicarse medidas punitivas extra y ante delictum, ya que la detencin ante iudicium entra en contradiccin con el derecho fundamental de la presuncin de inocencia, y debe buscarse por el Poder Legislativo, hacer de la prisin preventiva una medida excepcional, ya que esta medida supuestamente cautelar es una pena anticipada, resultando injusto castigar por un supuesto delito no declarado judicialmente.21 III. DATOS ESTADSTICOS ACERCA DE LA PROCURACIN E IMPARTICIN DE JUSTICIA PENAL EN MXICO A continuacin se expresan algunos datos que nos permiten esquematizar un diagnstico aproximado de la realidad actual que se vive referente a la procuracin e imparticin de justicia en Mxico.
Ibidem, pp. 32 y 33. El arresto domiciliario, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal disponga. La obligacin de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institucin determinada, que informar regularmente al tribunal. La obligacin de presentarse peridicamente ante el tribunal o la autoridad que l designe. La prohibicin de salir sin autorizacin del pas, de la localidad en la cual reside o del mbito territorial que fue el tribunal. (Crdenas Rioseco, Ral F., op. cit., p. 33). La prohibicin de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares. La prohibicin de convivir o comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa. Si se trata de agresiones a mujeres y nios o delitos sexuales, cuando la vctima conviva con el imputado, la autoridad correspondiente podr ordenarle a ste el abandono inmediato del domicilio. La prestacin de una caucin adecuada. La suspensin en el ejercicio del cargo cuando se le atribuye un delito funcional (Crdenas Rioseco, Ral F., op. cit., p. 33). 21 Crdenas Rioseco, Ral F., La presuncin, cit., p. 34.
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Todos los das son denunciados setecientos delitos en la ciudad de Mxico.22 Esto ocurra en 1996. Actualmente consideramos que las cifras se han duplicado o triplicado, y se estima que apenas son registrados por estas cifras oficiales tres de cada diez ilcitos cometidos, por lo que se considera que ocurren aproximadamente ms de tres mil hechos delictivos al da en la capital. La problemtica de la seguridad pblica y el sistema de justicia es compleja y multidimensional. En ella inciden e interactan las medidas preventivas, la vigilancia policiaca, la procuracin de justicia, el desempeo de los tribunales y el sistema penitenciario; es decir, personal de los centros de readaptacin puede influir en la reduccin en los ndices de reincidencia, que facilitara la funcin de la polica preventiva y la disminucin de los niveles de criminalidad. En la procuracin de justicia se presentan diversas etapas y un gran nmero de actores, como el presunto responsable y su defensor, la vctima o sus causahabientes, el juzgador, el Ministerio Pblico, los peritos, testigos, la polica ministerial (es incorrecto denominarla polica judicial), funcionarios judiciales y penitenciarios.23 Dicha problemtica se hace cada vez ms compleja, entre otras razones por la ineficacia e ineficiencia de los actores, por un lado, y por el otro, por la impunidad y corrupcin que permea en el sistema penal mexicano. A este respecto, cabe hacer mencin de las investigaciones realizadas, por una parte, por Efrn Arellano Trejo, que se intitula: Los desafos de la delincuencia en Mxico (Incidencia delictiva y su impacto en la opinin pblica), y, por la otra, por Marcelo Bergman (coordinador), Delincuencia, marginalidad y desempeo institucional. Resultados de la encuesta a poblacin en reclusin en tres entidades de la Repblica mexicana. A continuacin se mencionaran algunos datos que se relacionan con la incidencia delictiva y su impacto en la opinin pblica, de acuerdo con la investigacin realizada por Efrn Arellano Trejo, y son, a saber: 1) Crecimiento inusitado de la delincuencia. Desde 1991 hasta 2004 el nmero de denuncias captadas por las procuraduras locales han tenido un crecimiento de 85 por ciento.24
22 Zepeda Lecuona, Guillermo R., Notas para un diagnstico de la procuracin de justicia en el fuero comn, Liber ad honorem Sergio Garca Ramrez, Mexico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, t. II, p. 1547. 23 Ibidem, pp. 1548 y 1549, cit. por Nares Rodrguez, Guillermo, Reflexiones en relacin a la reforma penal constitucional de Mxico (2007-2008), Administracin, procuracin e imparticin de justicia. Reforma penal constitucional en Mxico 2008, Mxico, Montiel y Soriano Editores, 2009, p. 2. 24 Arellano Trejo, Efrn, Los desafos de la delincuencia en Mxico (incidencia delictiva y su impacto en la opinin pblica), Mexico, Centro de Estudios Sociales y de Opinin Pblica-Cmara de Diputados, s. a., p. 1.
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2) El nmero de delitos con violencia estn entre los diez ms altos en el mundo. Considerando los homicidios intencionales por cada 100 mil habitantes, en los aos setenta se registraban entre 10 y 12; en los ochenta 22; entre 1994-1995 esta variable se ubic entre 18 y 19. En el periodo 2000-2004, esta tasa descendi de 13.7 a 11.0. 3) Por cada delito denunciado existen dos o tres que no lo son. La no denuncia ocurre principalmente por la baja eficacia que percibe la poblacin en el sistema de justicia y la mala evaluacin que tienen los cuerpos policiacos. 4) La impunidad es mayor al 95 por ciento. Algunos clculos, que incluyen delitos no denunciados, estiman que solo son remitidos a un juez dos por ciento de quienes delinquen. 5) La delincuencia dispersa, que obtiene bajos montos, afecta a la mayora de la poblacin. El asalto en va y transporte pblicos, que presumiblemente son robos con bajos montos, es el delito padecido por el mayor nmero de ciudadanos. A su vez, es el delito que menos se denuncia.25 6) Ms de 40 por ciento de la poblacin justifica la justicia por propia mano. Ms de la mitad de la poblacin considera que la ley se aplica en beneficio de unos cuantos o para defender a la gente con poder. Esta situacin, ms los altos niveles de impunidad, explican en gran medida que cuatro de cada diez ciudadanos justifiquen la justicia por propia mano. De acuerdo con la Encuesta Internacional sobre Criminalidad y Victimizacin 2004 (ENICRIV), durante el periodo que va de enero de 1999 al primer semestre de 2004, en Mxico ms de 30 millones de personas mayores de 18 aos fueron vctimas de la delincuencia. Dicho en otros trminos, en 47 por ciento de los hogares mexicanos por lo menos un miembro fue vctima de uno o ms delitos.26 Por su parte, Marcelo Bergman considera lo siguiente:
En buena medida, la impunidad se genera por la baja eficacia institucional de los cuerpos policiacos mexicanos. La mayora de las detenciones realizadas por la polica con motivo de la comisin de un hecho delictivo son practicadas en el mismo momento de cometerse el hecho o durante las siguientes tres hoArellano Trejo, Efrn, op. cit., p. 2. Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad (ICESI) y Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Encuesta Internacional sobre Criminalidad y Victimizacin (ENICRIV-204), www.icesi.org.mx, fecha de consulta 18 de marzo de 2004. Citado por Arellano Trejo, Efrn, op. cit., p. 3.
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ras. Segn una encuesta realizada entre la poblacin penitenciaria en 2002, el 48% de los encuestados declar haber sido detenido a escasos minutos (menos de 60) de la comisin del delito. Otro 22% fue detenido entre la segunda hora (minuto 61 en adelante) y las 24 horas siguientes.27
Es decir, el 70% de los detenidos lo fueron con menos de 24 horas de distancia respecto a la comisin del delito. Esto significa que la posibilidad de que la polica pueda detener a una persona cuando ha pasado ms tiempo desde que cometi el delito es muy baja. A partir de este dato podemos concluir que la polica mexicana sabe, si acaso, vigilar, pero no investigar. El cumplimiento estricto de las rdenes judiciales de aprehensin tampoco es un punto fuerte de la polica mexicana (en este caso la referencia es a la polica ministerial, polica de investigacin o polica judicial, como todava se le llama en algunas entidades federativas). Durante el ao 2000 solamente se lograron ejecutar el 33% de esas rdenes, porcentaje que un ao antes era apenas del 25%. En 2000 estaban pendientes de ser ejecutadas 253,539 rdenes de aprehensin.28 Ahora bien, la cercana entre la comisin del delito y la detencin pone de manifiesto otro rasgo peligroso de la justicia penal mexicana, la polica detiene en muchas ocasiones sin orden judicial. La Constitucin permite en el artculo 16, detener a una persona cuando es sorprendida en flagrancia o cuando se trate de un caso urgente, siempre que se trate de delito grave y no se pueda obtener la orden judicial respectiva. Se calcula que el 40% de las detenciones se realizan sin la orden de aprehensin que debe emitir un juez.29 Las encuestas realizadas a la poblacin penitenciaria sealan que en el 92% de los casos a los detenidos no les fue mostrada la orden de aprehensin.30 No hace falta tener mucha imaginacin para suponer el peligro que existe, de que una persona sea objeto de detencin arbitraria por la polica, sobre todo si vive o trabaja en barrios marginales.
27 Bergman, Marcelo (coord.), Delincuencia, marginalidad y desempeo institucional. Resultados de la encuesta a poblacin en reclusin en tres entidades de la Repblica mexicana, CIDE, 2003, p. 45. Cit. por Carbonell, Miguel y Ochoa Reza, Enrique, Qu son y para qu sirven los juicios orales?; Mxico, Porra, 2008, pp. 3 y 4. 28 Zepeda Lecuona, Guillermo, Crimen sin castigo. Procuracin de justicia y ministerio pblico en Mxico, Mxico, CIDAC-FCE, 2004, pp. 205-206. Cit. por Carbonell, Miguel y Ochoa Reza, Enrique, op. cit. p. 4. 29 Idem. 30 Bergman, Marcelo y otros, Delincuencia, marginalidad y desempeo institucional. Resultados de la segunda encuesta a poblacin en reclusin en el Distrito Federal y el Estado de Mxico, Mxico, CIDE, 2006, p. 35. Cit. por Carbonell, Miguel y Ochoa Reza, Enrique, op. cit., p. 4.
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Si lo anterior pone de manifiesto, en parte, la desproteccin de las vctimas, la situacin de los detenidos est muy lejos de ser idlica. El 71% de los detenidos en el Distrito Federal no tuvo asistencia de abogado mientras estuvo privado de su libertad ante el Ministerio Pblico; del 30% que s tuvo asistencia de abogado, la mayora (70%) no pudo hablar con l a solas. Ya ante el juez que conoci de la acusacin en su contra, el 60% de los detenidos no fueron informados de que tenan derecho a no declarar. Durante su declaracin preparatoria ante la autoridad judicial uno de cada cuatro detenidos no estuvo asistido de abogado.31 El 80% de los detenidos nunca habl con el juez que lo conden; en el 71% de los casos el juzgador no estuvo presente durante la declaracin del detenido (ya en sede judicial). 32 Sobra decir que la Constitucin mexicana reconoce el derecho a la asistencia de abogado desde el momento de la detencin, as como el derecho a no declarar de los detenidos (artculo 20). Por su parte, los cdigos de procedimientos penales exigen la inmediatez del juez; es decir, su presencia durante el desahogo de las diligencias judiciales.33 Actualmente, a travs del Instituto Nacional de Estadstica y Geografa (INEGI), mediante la coordinacin y regulacin del Sistema Nacional de Informacin Estadstica y geogrfica (SNIEG) y con la creacin del subsistema de informacin de gobierno, seguridad pblica e imparticin de justicia (SNIGSPIJ), se ha logrado generar un diagnstico, que nos permite, mediante datos estadsticos, conocer el esquema actual aproximado sobre seguridad pblica, imparticin y procuracin de justicia a nivel nacional, con el propsito de provocar una reflexin sobre la suficiencia y la necesidad de complementar la informacin existente con nuevos datos que permitan conocer la situacin que guarda la gestin y el desempeo de las instituciones pblicas que conforman al Estado y sus respectivos poderes en las funciones de seguridad pblica e imparticin de justicia.34 Ahora bien, los datos estadsticos que nos proporciona el SNIGSPIJ, versan entre otros temas a los siguientes: seguridad pblica; delitos; procuracin de justicia; imparticin de justicia; sistema penitenciario; recursos destinados a las funciones de seguridad pblica, procuracin e imparticin de justicia.
Zepeda, Crimen sin castigo, cit., pp. 252 y 253. Cit. por Carbonell, Miguel y Ochoa Reza, Enrique, op. cit., pp. 4 y 5. 32 Bergman, Marcelo (coord.), Delincuencia, marginalidad y desempeo institucional, cit., p. 47. Cit. por Carbonell, Miguel y Ochoa Reza, Enrique, op. cit., p. 5. 33 Carbonell, Miguel y Ochoa Reza, Enrique, op. cit., p. 5. 34 Estadsticas sobre seguridad pblica y justicia 2010. Estadsticas comparativas/ Mxico, Instituto Nacional de Estadstica y Geografa, INEGI, Aguascalientes, Ags. 2011, p. 3. w - -- - - -
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Considerando los datos antes mencionados, nos percatamos de que el sistema penal en nuestro pas adolece de grandes deficiencias, que lo hacen disfuncional tanto en el mbito de la procuracin como en el de imparticin de justicia, as como para combatir al crimen organizado. Adems, cabe resaltar que durante muchos aos el sistema penal inquisitivo mixto ha contribuido a fortalecer las deficiencias del sistema penal mexicano, al contrarrestar la legalidad y legitimidad del Estado, y cada vez ms lo alejan de la aspiracin de fortalecer a las instituciones del Estado de derecho democrtico. Por su parte, el Luis Rodrguez Manzanera considera lo siguiente: un derecho penal que ya no ve a la readaptacin, que ya no ve al diagnstico y pronstico, que ya no ve al tratamiento del hombre; es decir, un derecho penal puramente vindicativo, al grado que lo estamos viendo, la nica solucin aparente dentro del sistema penal actual vigente es aumentar penas, lo cual parece casi una broma, la competencia no es como apoderarse de la tribuna, sino haber quin propone la pena ms alta, si un partido dice que cincuenta aos el otro dice que ochenta, etctera. El riesgo terrible aqu, y no solo en Mxico, es que sigue flotando la amenaza de la reimplantacin de la pena de muerte, porque como quinientos aos de prisin no funcionan, pues entonces pena de muerte. Este es el derecho penal que nosotros queremos? En Mxico, lo que est en realidad sucediendo es, por un lado, que hay una crtica feroz, un ataque diciendo que todo est mal, que todo es corrupto, etctera, y por el otro, las nicas propuestas son ms castigo, ms pena, ms crceles, pensando que de verdad es cierto, pero para nosotros los criminlogos esto es de risa. Esta supersticin tan especial de que mientras ms crceles se tengan hay menos delincuencia, es exactamente al revs. Los norteamericanos tienen ahorita dos millones doscientas mil personas en prisin, y la criminalidad, en lugar de ir bajando, va subiendo; es muy interesante.35 Habida cuenta de lo antes mencionado, cabe resaltar en una apretada sntesis lo siguiente: El sistema penal mexicano es un sistema deficiente desde hace ya muchos aos. Las partes pocas veces tienen una reparacin eficaz del dao causado, el delincuente entra a un centro de readaptacin social, y al egreRodrguez Manzanera, Luis, La necesidad del acercamiento de la criminologa en la procuracin e imparticin de justicia, en Snchez Vzquez, Rafael (coord.), Administracin, procuracin e imparticin de justicia. Memoria del Congreso Nacional e Internacional, Puebla, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales-BUAP, Instituto de Investigaciones Jurdico-Polticas, 2008, pp. 368-370. w - -- - - -
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sar no puede reincorporarse a la sociedad debido a las malas polticas que se tienen en nuestro sistema de gobierno, y que durante su estancia en las crceles nunca tuvo un programa de readaptacin, por lo que le es muy difcil incorporarse a la sociedad, de manera que seguir delinquiendo. Policas que abusan de su autoridad, agentes del Ministerio Pblico que hacen malas investigaciones y algunos jueces corruptos, entre otros muchos problemas, son el abismo en donde desafortunadamente encontramos una criminalidad en ascenso y un sistema de seguridad y justicia que no funciona.36 As pues en trminos generales podemos decir que al hacer un balance sobre el sistema penal inquisitorio mixto que permea en la procuracin e imparticin de justicia penal en Mxico es la siguiente: Hoy en da, en nuestro sistema de justicia penal abundan en sobremanera voluminosos expedientes, lo que dificulta su manejo, y, por consiguiente, al juez le resulta fsicamente imposible leerlos y estudiarlos en su totalidad; ms an: porque en muchas ocasiones estn plagados de cientos de pginas con argumentos repetitivos que lo nico que consiguen es retardar la resolucin del proceso. En la actualidad, muchas veces los jueces no conocen la causa penal, sino que se limitan a firmar la sentencia que les proyecta su secretario, y bajo esta circunstancia llegan a incurrir en graves errores; sin embargo, es muy difcil que se inicie un procedimiento de responsabilidad en su contra, por lo que sus omisiones quedan impunes, ya que nadie los llama a cuentas. Hoy por hoy, muchos inocentes se encuentran recluidos en los centros de readaptacin social por defecto en la defensa de los litigantes y errores del agente del Ministerio Pblico designado; mayor injusticia representa el hecho de que aun cuando los defensores y el Ministerio Pblico cometan errores por su impericia o falta de tica profesional, jams sern juzgados ni respondern por las omisiones cometidas durante la tramitacin del proceso penal.37 Por su parte el doctor Sergio Garca Ramrez, jurista e investigador nacional emrito, expresa:
Al principio de 2007, en una circunstancia de criminalidad exacerbada, impotencia estatal para contenerla y profunda exasperacin social, volvieron a
Caballero, Jos Antonio y Lpez Aylln, Sergio, Juicios orales, cateos y delincuencia organizada, Nexos, cit. por Ponce Gmez, Olga Miriam, La reforma constitucional al sistema penal mexicano, en Snchez Vzquez, Rafael (coord.), Administracin, cit., p. 233. 37 Prez Prez, Higinio, Los juicios orales en Espaa, Argentina, Colombia, Chile, Venezuela, Costa Rica y en nuestra legislacin mexicana con motivo de la nueva reforma penal, en Snchez Vzquez, Rafael (coord.), Administracin, cit., p. 191. w - -- - - -
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la escena las propuestas reformadoras de la Constitucin, que en esta oportunidad adoptaron, sobre todo, soluciones jurdicas imperantes en los Estados Unidos de Amrica, de donde provienen algunas evangelizaciones que hemos recibido con notable diligencia. Se ha informado ampliamente no en el proceso legislativo formal, sino en medios de comunicacin social y otros foros sobre los canales utilizados para esa transferencia procesal. No me detengo en el examen de este asunto, para evitar desbordamientos en la materia especfica del presente trabajo.38
Adems, llama la atencin que los juzgadores hayan quedado al margen de la deliberacin decisiva en algunos procesos reformadores de la legislacin mexicana sobre justicia. As ocurri, hasta donde llega mi informacin y lo he comentado en diversas publicaciones, cuando se hizo la reforma judicial de 1994-1995 (que durante algunas semanas suprimi la Suprema Corte de Justicia, en tanto omiti integrar de nueva cuenta este cuerpo colegiado en el momento mismo en que cesaban en sus cargos sus anteriores integrantes). Entonces no hubo, por cierto, el cuidado y el respeto que merecan la administracin de justicia y muchos de sus servidores. Consecuentemente, existe la impresin que no todos comparten de que una vez ms se ha realizado una reforma a la justicia en ausencia de los juzgadores. Si no fue as, mejor. Pero en los textos adoptados no parece destacar la huella de aquellos, que conocen con profundidad los problemas y requerimientos de la funcin pblica a la que dedican sus empeos.39 Teniendo en consideracin a lo antes manifestado, consideramos que la reforma promovida en 2007-2008 ofrece bondades de gran relevancia. Es preciso y justo reconocer las virtudes de la reforma y favorecer su aplicacin puntual y certera. Por supuesto, las aportaciones escenogrficas de la reforma y sus novedades procesales no pueden ocupar, en la aplicacin gradual de aquella y en la valoracin final que se haga, el lugar que solo pertenece a la justicia. Por otra parte, la misma reforma contiene novedades preocupantes, de signo autoritario, que conspiran contra el sistema penal de la sociedad democrtica y ponen en predicamento derechos y garantas individuales. Estas novedades podran imprimir un viraje pernicioso a los avances alcanzados con gran trabajo y ensombrecer el rumbo y el destino del orden penal mexicano. Al referirme a la reforma he utilizado un smil. Parece un vaso de agua potable y transparente a la que se hubieran agregado unas gotas de veneno.
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Garca Ramrez, Sergio, La reforma penal, cit., p. VII. Ibidem, p. IX.
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Habr que ponderar la naturaleza final de la bebida y la suerte de quienes la ingieran. Quiero decir, habr que ponderar con hechos, no con palabras. Lo que se encuentra a prueba no es el discurso o el modelo o el paradigma de la justicia penal, sino la justicia misma aplicada a una sociedad especfica que aguarda, desde hace tiempo, innovaciones redentoras. Se halla a la vista el peligro de guantanamizar la justicia penal mexicana. Por eso es posible subtitular esta obra con la gran interrogante que despierta la reforma constitucional: democracia o autoritarismo?40 IV . ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL GARANTISMO
EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL
El jurista italiano Ferrajoli, en su obra Derecho y razn , nos proporciona los elementos tericos y metodolgicos acerca de la epistemologa garantista en el sistema procesal penal, y que a continuacin mencionamos:
La epistemologa garantista. El derecho penal de los ordenamientos desarrollados es un producto predominantemente moderno. Los principios sobre los que se funda su modelo garantista clsico la estricta legalidad, la materialidad y lesividad de los delitos, la responsabilidad personal, el juicio oral y contradictorio entre partes y la presuncin de inocencia en gran parte son, como es sabido, el fruto de la tradicin jurdica ilustrada y liberal.41 Los distintos principios garantistas se configuran, antes que nada, como un esquema epistemolgico de identificacin de la desviacin penal encaminado a asegurar, respecto de otros modelos de derecho penal histricamente concebidos y realizados, el mximo grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio y, por tanto, de limitacin de la potestad punitiva y de tutela de la persona contra la arbitrariedad.42
Son dos elementos que configuran el esquema garantista, y son, a saber: uno relativo a la definicin legislativa y el otro a la comprobacin jurisdiccional de la desviacin punible. Y corresponden a sendos conjuntos de garantas, las penales y las procesales del sistema punitivo al que dan fundamento. Consecuentemente, de ahora en adelante denominar a la reserva de ley principio de mera legalidad, que, como quiera que se la formule es una norma dirigida a los jueces, a quienes prescribe la aplicacin de las le40 41
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Idem. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, 4a. ed., Madrid, Trotta, 2000, Ibidem, pp. 33 y 34.
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yes, y usar la expresin de principio de estricta legalidad para designar la reserva absoluta de ley, que es una norma dirigida al legislador, a quien prescribe la taxatividad y la precisin emprica de las formulaciones legales. 43 Ahora bien, la teora general del derecho ha considerado que el principio de estricta legalidad no admite normas constitutivas, sino solo normas regulativas de la desviacin punible: por tanto, no normas que crean o constituyen ipso iure las situaciones de desviacin sin prescribir nada, sino solo reglas de comportamiento que establecen una prohibicin; es decir, una modalidad dentica cuyo contenido no puede ser ms que una accin respecto de la que sea alticamente posible tanto la omisin como la comisin, una exigible y la otra no forzosa y, por tanto, imputable a la culpa o responsabilidad de su autor. As pues, dos logros fundamentales de la teora clsica del derecho penal y de la civilizacin jurdica liberal se traban con esta concepcin. El primero es la garanta para los ciudadanos de una esfera intangible de libertad, asegurada por el hecho de que al ser punible solo lo que est prohibido por la ley, nada de lo que la ley no prohbe es punible, sino que es libre o est permitido. El segundo es la igualdad jurdica de los ciudadanos ante la ley. Las acciones o los hechos, cualquiera que los cometa, pueden realmente ser descritos por las normas como tipos objetivos de desviacin y, en cuanto tales, ser previstos y probados como presupuestos de iguales tratamientos penales; mientras que toda prefiguracin normativa de tipos subjetivos de desviados no puede dejar de referirse a diferencias personales, antropolgicas, polticas o sociales y, por tanto, de concluir en discriminaciones apriorsticas.44
El juez no es una mquina automtica en la que por arriba se insertan los hechos y por abajo se sacan las sentencias, acaso con la ayuda de algn empujn cuando los hechos no se adaptan perfectamente a ella. La idea de un perfecto silogismo judicial que permita la verificacin absoluta de los hechos legalmente punibles corresponde a una ilusin metafsica, en efecto, tanto las condiciones de uso del trmino verdadero como los criterios de aceptacin de la verdad en el proceso, exigen inevitablemente decisiones dotadas de mrgenes ms o menos amplios de discrecionalidad. En consecuencia, en la actividad judicial existen espacios de poder especficos y en parte insuprimibles, siendo tarea del anlisis filosfico distinguir y explicar para permitir su reduccin y control, el poder de comprobacin probatoria o de verificacin fctica; el poder de connotacin o de comprensin equitativa; el poder de disposicin o de valoracin tico-poltica.45
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Ibidem, pp. 34 y 35. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora..,. cit., pp. 35 y 36. Ibidem, pp. 36 y 38.
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En el desarrollo del sistema garantista se encuentran razones que muestran que las decisiones en cuestin aseguran la justicia de acuerdo con el Estado Social y Democrtico de Derecho. Una de las caractersticas del sistema acusatorio es el respeto a los derechos de las personas, el llamado garantismo, el cual nace como un concepto elaborado y con lmites acotados, al cual Ferrajoli hace importantes aportaciones como respetar los derechos fundamentales de todos. En este esquema lo que hay que lograr es que se busque el equilibrio respetando por igual los derechos de las partes en el juicio.46
Por su parte, Sergio Garca Ramrez plantea lo siguiente: es posible respetar los derechos de todos, porque respetar derechos no es generar un rgimen de privilegios, sino hacer un marco de legalidad, una democracia, un sistema democrtico al cual todos nos debemos atener, preponderantemente las autoridades, as como al principio de legalidad, de modo que no haya atropello, no haya menoscabo de los derechos de nadie,47 y esto sera respetar los derechos humanos por medio de este modelo garantista con una buena poltica criminal. Es as que se requiere de la bsqueda de los derechos humanos por medio del uso, segn Ferrajoli, desde los principios sobre los que se funda su modelo garantista clsico, la estricta legalidad, la materialidad y lesividad de los delitos, la responsabilidad personal, el juicio oral y contradictorio de las partes y la presuncin de inocencia, en gran parte son, el fruto de la tradicin jurdica ilustrada y liberal. 48 Por lo tanto, dentro del desarrollo garantista nos encontramos que se
enlazan con una tradicin autoritaria mucho ms antigua y nunca realmente interrumpida. Esta tradicin es el fruto irreflexivo y consolidado de las practicas legislativas, jurisdiccionales o policiales, pero tambin enlaza doctrinas y modelos tericos y polticos del derecho penal todo o en parte antiticos, de los esquemas pre modernos de la Inquisicin a las modernas teoras de la prevencin especial, de la defensa social o del tipo normativo de autor, en sus mltiples variantes moralistas, antropolgicas, decisionistas y eficientistas.49 La seleccin de los elementos tericamente esenciales en los dos modelos: acusatorio inquisitorial, est, adems, inevitablemente condicionada por juicios de valor, a causa del nexo que sin duda cabe establecer entre sistema acusatorio y modelo garantista, y, por otra parte, entre sistema inquisitivo,
Ibidem, pp. 38 y 39. Garca Ramrez, Sergio y Gonzlez Mariscal, Olga de, La reforma constitucional en materia penal. Jornada de justicia penal, Mxico, Inacipe-UNAM, 2009, p. 20. 48 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora, cit ., p. 33. 49 Ibidem, p. 40.
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modelo autoritario y eficacia represiva. Todo esto hace todava ms esencial distinguir en el plano metodolgico, con toda claridad, la nocin terica y convencional de los dos modelos, de la reconstruccin de sus rasgos empricos en las diversas experiencias histricas, para evitar operaciones ideolgicas de falsificacin histrica, o construcciones tericas lgicamente inconsistentes y axiolgicamente inservibles. Aunque esta reconstruccin pueda aportar luz acerca de los nexos funcionales que ligan los diversos elementos de cada modelo terico, en la experiencia prctica no aparecen nunca en estado puro, sino siempre mezclados con otros, que no son ni lgica ni axiolgicamente necesarios. Ello depende de espontneas y contingentes dinmicas histricopolticas, o de explcitas opciones legislativas en forma de compromisos, o tambin del hecho de que muchos principios que responden a una u otra tradicin han terminado por afirmarse en la poca moderna como universalmente vlidos y por figurar, en consecuencia, al menos sobre el papel, en todos los ordenamientos procesales evolucionados, pinsese, por ejemplo, en el carcter pblico y no privado de la acusacin, de ascendencia inquisitiva, o bien en la libre conviccin del juez, en el principio de contradiccin y en los derechos de defensa, de extraccin acusatoria.50 Hechas estas indispensables consideraciones previas, me parece que la dicotoma acusatorio/inquisitivo es til para designar una doble alternativa, ante todo, la que se da entre dos modelos opuestos de organizacin judicial y, en consecuencia, entre dos figuras de juez, y, en segundo lugar, la que existe entre dos mtodos de averiguacin judicial igualmente contrapuestos y, por tanto, entre dos tipos de juicio. Precisamente, se puede llamar acusatorio a todo sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo rgidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusacin, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y pblico y resuelta por el juez segn su libre conviccin. A la inversa, llamar inquisitivo a todo sistema procesal donde el juez procede de oficio a la bsqueda, recoleccin y valoracin de las pruebas, llegndose al juicio despus de una instruccin escrita y secreta de la que estn excluidos o, en cualquier caso, limitados la contradiccin y los derechos de la defensa. Es claro que a los dos modelos se pueden asociar sistemas diversos de garantas, tanto orgnicas como procesales, si el sistema acusatorio favorece modelos de juez popular y procedimientos que valorizan el juicio contradictorio como mtodo de investigacin de la verdad, el sistema inquisitivo tiende a privilegiar estructuras judiciales burocratizadas y procedimientos fundados en poderes de instruccin del juez, acaso compensados por vnculos de pruebas legales y por pluralidad de grados en el enjuiciamiento. Forma paralela, a las cambiantes vicisitudes de los regmenes polticos unas veces democrticos, otras despticos, de los que siempre han sido expresin.51
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Ibidem, pp. 563 y 564. Ibidem, p. 564.
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V. PRINCIPIOS GENERALES DEL SISTEMA PENAL

ACUSATORIO ADVERSARIAL ORAL
A continuacin se har mencin de los principios bsicos del sistema acusatorio adversarial (va los juicios orales), que se encuentran regulados en el artculo 20, apartado A, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, vigente a partir del 18 de junio de 2008. Oralidad: redominio de la expresin verbal sobre la escrita. En el juicio oral, el juez basa sus decisiones en el desahogo de todas y cada una de las declaraciones de los testigos, peritos o personas que les constan los hechos, de manera verbal u oral, pues de esa manera se da cuenta del verdadero significado de lo que quiere dar a entender el testigo, y obtiene una informacin ms completa sin resmenes u omisiones de palabras o datos importantes que pudieran ser de vital importancia para forjar su conviccin al momento de dictar sentencia. En el proceso penal escrito la situacin es muy distinta, pues el juez (mejor dicho los escribientes) se limita a obtener informacin raqutica en un papel escrito. Publicidad: toda persona puede presenciar el desarrollo del procedimiento. En un juicio oral la particularidad de que una audiencia sea pblica significa que cualquier persona puede ingresar libremente a un tribunal y ver la audiencia de su eleccin, existiendo restricciones vinculadas a la seguridad y el adecuado desarrollo de la audiencia. En un proceso escrito el acceso al tribunal est muy limitado, porque aun cuando la ley establece que las audiencias son pblicas, tal disposicin no se respeta, dado que ni siquiera se cuenta con el espacio adecuado para darle cumplimiento. Inmediacin: el juez debe presenciar todas las audiencias. En un juicio oral el juez directamente vive y preside el desahogo de las declaraciones de los testigos, y de esa manera su fallo viene a ser ms certero sobre la realidad de las cosas, pues se percata directamente del comportamiento o actitudes del testigo al declarar, y de esa manera advierte si est mintiendo o no. Con este sistema a una persona que acude a rendir testimonios falsos se le dificulta. En el proceso escrito el juzgador dicta su sentencia y toma sus decisiones basndose en la informacin de segunda o tercera mano que le llega; es decir, de datos que no le constan directamente a l, sino a sus secretarios o escribientes.
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Contradiccin: la parte que defiende y la que acusa tienen posibilidad de debatir las pruebas aportadas mutuamente. En el juicio oral tanto la defensa como el Ministerio Pblico tienen garantizado el derecho de intervenir directamente en la declaracin de los testigos propuestos; es decir, que la contradiccin garantiza a las partes la oportunidad de interrogar al testigo de la contraparte. La forma de interrogar a los testigos hostiles o de la contraparte es ms libre, y por consecuencia al defensor o el fiscal se les facilita ms el obtener informacin vital para sus respectivos intereses. En el sistema escrito, interrogar a un testigo es casi imposible, pues el mismo no puede ser indagado ante el juzgador respecto a hechos que proporcion ante el Ministerio Pblico, toda vez que los mismos tienen valor probatorio pleno, aun cuando el juez no lo haya vivenciado. Continuidad y concentracin: las peticiones y decisiones se toman en sesiones. En el juicio oral, la continuidad y concentracin se refieren a que todos los actos necesarios para desarrollar el juicio se deben realizar en una misma audiencia (concentracin), y que el debate no debe ser interrumpido (continuidad). La concentracin significa que tanto la recepcin de la prueba como las peticiones que se realicen en el juicio deben ocurrir, en lo posible, en la misma audiencia o en audiencias sucesivas, y ah se aplica el principio de continuidad, segn el cual todos los actos procesales deben realizarse en el juicio hasta su conclusin. El sistema escrito es totalmente lento, pues el promedio de duracin de un caso oscila entre uno y tres aos, mientras que el acusado vive la mayora de las veces detenido. Participacin de la vctima: el nuevo modelo le permite confrontar en juicio al victimario, escuchar los testigos y argumentos, enterarse del contenido de la sentencia y la pena que se impone, a fin de sacarla del laberinto de incertidumbre que colabora en la falta de legitimizacin del actual sistema. 52 VI. REFLEXIONES FINALES A partir del movimiento iusnaturalista liberal de finales del siglo XVIII, y de los siglos XIX y XX, se fortalece una visin ms humanitaria y toleranPara una mayor informacin vanse los trabajos de Matus Romualdo, Noe, Principios rectores del nuevo penal acusatorio adversarial en el estado de Oaxaca, Administracin,. cit., pp. 147-156, y Crescencio M. Martnez, Geminiano, Carmona Castillo, Gerrado A. (coords.), Las disposiciones generales del Cdigo Procesal Penal para el Estado de Oaxaca, Juicio oral penal. Reforma procesal penal de Oaxaca, Mxico, Andrs Bello Mexicana, 2008, pp. 47-77. w - -- - - -
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te, toda vez que sta es considerada tanto en la Declaracin de los Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776, as como en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolucin Democrtica Burguesa de Francia de 1789. En dichas declaraciones se establecen los principios referentes al debido proceso legal que fortalece al sistema penal acusatorio, el cual acepta y da validez al principio de presuncin de inocencia, que es ms congruente con el Estado de derecho democrtico. En tal virtud, se convierte en un antdoto en contra del sistema penal inquisitorial. Histricamente, identificamos en la Repblica mexicana la presuncin de la inocencia en los Sentimientos de la Nacin de Jos Mara Morelos y Pavn, en su proyecto de Constitucin de Apatzingn de 1814. No obstante, hubo necesidad de que transcurrieran ms de 194 aos para que se establezca en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos el principio de presuncin de inocencia, tal y como lo menciona actualmente el artculo 20 constitucional vigente, en su apartado B: De los derechos de toda persona imputada, fraccin I, A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa (producto de la reforma penal constitucional de 2007-2008). El sistema penal inquisitorio mixto comparte, entre otras caractersticas, las siguientes: Excesivo formalismo; es decir, lo que no se encuentra dado en el expediente no existe para el proceso. Todo gira en torno a lo que existe en las fojas del expediente. Tambin cabe resaltar que el expediente del proceso se integra con diligencias sigilosas hasta llegar al extremo del ocultamiento de datos, favorece la detencin del acusado, y en consecuencia, el fortalecimiento de la prisin preventiva. Sin lugar a dudas, el sistema de procesamiento penal inquisitorio es un obstculo al desarrollo y fortalecimiento de las instituciones del Estado de derecho social democrtico. Consecuentemente, favorece a los regmenes autoritarios. El sistema penal inquisitorio se distingue por su autoritarismo e intolerancia, ms a fn a los Estados fascistas. El sistema penal inquisitorial mixto, en ocasiones se distingue por su irracionalidad y arbitrariedad de obtener de parte del acusado la aceptacin de su supuesta culpabilidad, a travs de prcticas psicolgicas y fsicas, que esquematizan el temor, el miedo, hasta llegar a generar estados de angustia, ansiedad, y de esa manera aceptar conductas no realizadas por el acusado. Habida cuenta a todo lo antes manifestado, consideramos que se torna oportuno resaltar lo siguiente: el sistema penal acusatorio es ms afn al mo w - -- - - -
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delo del Estado de derecho social democrtico, en donde se da prioridad al respeto a las garantas y derechos fundamentales del ser humano, a la transparencia, a las audiencias pblicas, a buscar la verdad real histrica sustentada en los derechos y obligaciones tanto de la parte acusadora como del acusado, en donde se hace nfasis al principio de presuncin de inocencia y del debido proceso legal. En tal virtud estamos en presencia de un nuevo paradigma de procurar e impartir justicia menos formalista alejada de lo inquisitorial y de lo autoritario. Consecuentemente, el sistema penal acusatorio facilita las condiciones subjetivas y objetivas para fortalecer y desarrollar un rgimen democrtico respetuoso del Estado del derecho. Ahora bien, de la lectura y anlisis que se haga del contenido textual del artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos vigente (reforma publicada el 18 de junio de 2008), identificamos que en el apartado A, con diez fracciones, se establecen los principios generales del sistema penal acusatorio adversarial, va los juicios orales. En su apartado B, con sus nueve fracciones, se regulan los derechos de toda persona imputada, y en el apartado C, con siete fracciones, se mencionan los derechos de la vctima o del ofendido. Habida cuenta de lo antes expresado, se desprenden los lineamientos tericos y metodolgicos que esquematizan al sistema penal acusatorio, de naturaleza garantista, respetuoso de la dignidad humana, y dems derechos fundamentales tanto del acusador como del acusado. En tal virtud, el sistema acusatorio se caracteriza por el respeto y tolerancia a las garantas esenciales que protegen los derechos humanos, y que permiten una mayor credibilidad y legitimidad para quienes se procuran e imparten justicia, con el propsito de fortalecer a las instituciones del Estado de derecho democrtico. Sin embargo, existen disposiciones normativas en la referida reforma penal constitucional del 18 de junio de 2008, que contradicen los principios, generando ambigedades, ya que, por un lado se tiene a un sistema penal garantista congruente con un Estado de derecho social democrtico, y por el otro, de manera simultnea, se hace nfasis de un sistema penal del enemigo a travs del arraigo domiciliario y dems expresiones que violentan las garantas fundamentales de los ciudadanos mexicanos. Por todo lo anteriormente expuesto, se debe sealar que al establecer el principio de presuncin de inocencia y del debido proceso legal se pretende que el acusado ya no est obligado a demostrar que es inocente; por el contrario, el Ministerio Pblico ser el que tenga la obligacin de probar que el acusado es culpable, y tanto este como el juez tendrn como obligacin esclarecer los hechos. Con la reforma ser siempre en el juicio y frente al
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juez donde deber acreditarse el delito. Se establecen menos requisitos para consignar y una reduccin al uso de la prisin preventiva, esta ltima flexibiliza la posibilidad de que el inculpado pueda estar sujeto a proceso sin ser privado de la libertad, lo cual brindar una mayor proteccin a los derechos fundamentales y mayor eficacia al sistema. Adems, en el prrafo cuarto del artculo 17 de la Constitucin Poltica de los Estado Unidos Mexicanos vigente, se establecen los medios alternativos para resolver las controversias. Dicho precepto constitucional, textualmente dispone: Las leyes prevern mecanismos alternativos de solucin de controversias. De esta manera, los medios alternativos son los siguientes: mediacin, conciliacin y arbitraje. Por lo que respecta a la mediacin, cabe decir que es una alternativa racional que persigue el equilibrio y la paz perdida entre las partes en conflicto.53 As pues, la mediacin gira en torno a las siguientes estrategias: dialgica, copresencial, marco axiolgico expicito, procesal y episdica, articulada por el mediador y las partes. El mediador es el responsable y conductor del proceso, dependiendo su resultado de la buena interaccin de este y las partes.54 Al respecto, Garca Ramrez expresa: Evidentemente, ninguna reforma es la ltima reforma aunque pueda ser la de ms reciente fecha, a no ser que la sociedad se extinga inmediatamente despus.55 Hoy da, el orden penal sustantivo y el orden penal adjetivo se hallan en estado de sitio por la tensin que existe entre la proteccin de los derechos humanos y la atencin a la seguridad pblica, o, dicho desde otra perspectiva, el control del crimen y el debido proceso.56 Incuestionablemente que el sistema penal acusatorio es un parteaguas que limita la sobrevivencia del sistema penal inquisitorial, que se refugi en el sistema mixto, y que hasta ahora prevalece en la gran mayora de las entidades federativas, por una parte, y por la otra, en dicha reforma penal constitucional, de acuerdo con el artculo X transitorio, se da un plazo de ocho aos a partir de su vigencia para el efecto de capacitar al personal, as como implementar la infraestructura material necesaria.57
Gorjn Gmez, Francisco Javier, Modelo de mediacin, publicado en Snchez Vzquez, Rafael (coord.), Administracin, cit., pp. 135 y 136. 54 Ibidem, pp. 145 y 146. 55 Garca Ramrez, Sergio, La reforma penal, cit., p. 523. 56 Ibidem, p. 524. 57 Snchez Vzquez, Rafael, El Estado de derecho social democrtico garante del sistema penal acusatorio y del principio de presuncin de inocencia-reto de la reforma constitucional penal en Mxico (2008-2016), Administracin, cit., p. 120. w - -- - - -
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Sin embargo, es preocupante que en Mxico la reforma penal constitucional de 2008 hasta el momento tenga poca aceptacin en los diferentes sectores de la sociedad mexicana, encontrando escepticismo en la ciudadana, poca credibilidad en los abogados postulantes, agentes del Ministerio Pblico, jueces, magistrados, sectores acadmicos. Una vez ms est presente la expresin un tanto cuanto paradigmtica del jurista Eduardo Novoa Monreal, penalista chileno que particip del gobierno democrtico de Salvador Allende, cuando lo expres en el contenido del libro que intitul El derecho como obstculo al cambio social, publicado por editorial siglo XXI, hace ms de 24 aos.58 A fin de no incurrir en omisiones o errores que a futuro nos llevarn a cuestionar severamente las consideraciones laudatorias acerca del sistema penal acusatorio con sus juicios adversariales (orales), consideramos necesario hacer una evaluacin previa va diagnstico sobre las experiencias que han vivido y viven otros Estados de la comunidad internacional sobre el sistema penal acusatorio con el propsito de identificar tanto sus fortalezas como sus debilidades y no volver a reproducir estas.59 Adems, cabe resaltar que la reforma enfrenta, entre otros problemas, a los siguientes: A los abogados postulantes de formacin tradicional generalmente se les identifica con el sistema penal inquisitorial. As como de la expresin mixta del referido sistema. La inveterada prctica de los operadores del derecho que procuran e imparten la justicia penal en Mxico, en un alto porcentaje de estos funcionarios: de agentes del Ministerio Pblico, jueces, magistrados, y dems funcionarios de la judicatura son escpticos o se resisten a los cambios que trae consigo la reforma penal constitucional, a travs del sistema penal acusatorio. La falta de actualizacin en un alto porcentaje de los contenidos de los programas acadmicos de las instituciones de educacin superior que ofertan los estudios de derecho en todo lo largo y ancho de la Repblica mexicana retardaran las novedades tericas y prcticas que contextualizan a la reforma penal constitucional en Mxico vigente a partir del 18 de junio de 2008. La inercia genera oposicin en un alto porcentaje de los profesores de las academias de derecho penal, ya que cuestionan a priori los
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beneficios que puedan lograrse con el sistema penal acusatorio, que tericamente descansa en el garantismo como una expresin ms a fin al Estado de derecho democrtico.60 De ah la urgente necesidad de aplicar el sistema penal acusatorio y los juicios orales, as como de los medios alternativos para la solucin de controversias (mediacin, conciliacin y el arbitraje) para el efecto de que se corrijan en parte los problemas antes mencionados. No obstante, consideramos, por una parte, la necesidad de poner en marcha una reforma judicial ms profunda, a travs de una poltica judicial sustentada en la transparencia, en la rendicin de cuentas e imparcialidad. Y, por la otra, que se apliquen polticas pblicas, que permitan mejorar las condiciones de vida de los sectores sociales ms vulnerables de la sociedad mexicana, que son las mayoras, y que carecen de lo necesario. Por ltimo, solo nos resta expresar que, a escasos meses de celebrar el Bicentenario de la Independencia de Mxico y del centenario de la Revolucin mexicana con ms de 112 millones de compatriotas, se afloran los problemas que acompaan a la pobreza y de otros graves males, que no se han resuelto en nuestro pas, y son a, saber: marginacin, desempleo, corrupcin, impunidad, inseguridad pblica, deterioro en los servicios de asistencia social, desconocimiento de los derechos de seguridad social, como salud, vivienda, educacin, etctera. Igualmente, se presentan los problemas de ingobernabilidad, narcoterror, as como de la falta de credibilidad y legitimidad a las instituciones jurdicas que procuran e imparten justicia.
60 Snchez Vzquez, Rafael, El Estado de derecho social democrtico garante del sistema penal acusatorio y del principio de presuncin de inocencia-reto de la reforma constitucional penal en Mxico (2008-2016), op. cit., pp. IX y X.
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NOTAS SOBRE EL DESARROLLO DEL PROCESO DE REFORMA PENAL EN MXICO Carlos F. NATARN
SUMARIO: I. La razones para realizar la reforma. II. La reforma al texto constitucional: un largo camino legislativo. III. Contenido de la reforma. IV. La implementacin de la reforma constitucional. IV. Recapitulacin: los retos de la implementacin y su situacin actual.
En los meses finales de 2007 y principios de 2008, el poder reformador de la Constitucin en Mxico discuti y aprob la denominada reforma constitucional sobre justicia penal y seguridad pblica. Esta reforma puede ser considerada una de las ms ambiciosas que se han aprobado desde 1917, y, en caso de que se concrete, implicara el cambio ms importante para la justicia mexicana desde hace ms de cien aos. En efecto, esta reforma constitucional busca modificar completamente tanto la integracin de las instituciones que integran el sistema de justicia penal como su funcionamiento, al establecer las bases para cambiar el sistema procesal penal vigente que se puede calificar como mixto tradicional por un sistema acusatorio con algunas matizaciones o modalidades. El trabajo que se presenta, en tanto realizado dos aos despus de la publicacin de la reforma, asume que se conoce el nuevo texto, por lo que busca destacar tanto los problemas a los que responde como proponer una forma de entender el contenido de la reforma. As, se distingue entre las reformas que establecen el nuevo sistema nacional de seguridad pblica y las nuevas atribuciones que se otorgan al Ministerio Pblico federal en materia de combate a la delincuencia organizada, de las reformas que van dirigidas a establecer un nuevo modelo de justicia penal. En nuestra opinin, la distincin entre estos sectores de la reforma constitucional no se ha realizado adecuadamente en la doctrina nacional, lo que ha llevado a debaInvestigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
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tirla como un todo homogneo, que desde muchas perspectivas es errneo e infructuoso. La distincin que proponemos permite analizar con mayor facilidad las caractersticas del modelo propuesto, los retos en la implementacin del nuevo sistema de justicia penal y, al mismo tiempo, centrar las discusiones en los retos que conlleva. I. LA RAZONES PARA REALIZAR LA REFORMA La profundidad y extensin de la reforma constitucional publicada el 18 de junio de 2008 solo puede explicarse por la gravedad de los problemas del funcionamiento del sistema de justicia penal. Por esta razn, es importante hacer un breve recuento de estos problemas para poder entender su contenido. En las lneas que siguen, haremos una sinttica referencia a algunas de las cuestiones que la reforma constitucional trata de resolver, en esta exposicin seguiremos el desarrollo cronolgico del proceso penal ordinario. 1. La etapa de investigacin del proceso penal mexicano se denomina averiguacin previa, durante esta etapa pueden sealarse muchos problemas. Para una mayor claridad dividiremos la exposicin en funcin del mbito en que encontramos esos problemas A. Iniciaremos por sealar los problemas que se presentan desde la perspectiva de la vctima u ofendido a. Limitada participacin en la averiguacin previa La situacin de la vctima presenta varias ambigedades dentro del procedimiento penal mexicano. Si bien ha existido una tendencia a reforzar su posicin en el proceso, es necesario admitir que la posicin de las vctimas sigue siendo precaria. En trminos generales, la vctima tiene una participacin limitada en la integracin de la averiguacin previa. No obstante, en muchas ocasiones los agentes del Ministerio Pblico exigen la colaboracin de las vctimas en la investigacin, con objeto de integrar la averiguacin previa. Dicha colaboracin no se reduce a prestar declaraciones, sino que tambin incluye la bsqueda de testigos y de medios de prueba en general que contribuyan a la integracin del expediente. Sin embargo, una vez prestada dicha colaboracin, la vctima nuevamente juega un papel superficial, toda vez que la determinacin sobre el uso que se dar a dichos medios de prueba solo corresponde a los agentes del Ministerio Pblico. De esta ma w - -- - - -
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nera, en ocasiones se observa que la vctima es la que en la prctica lleva la mayor parte del peso de la investigacin, y la representacin social es la que la evala y decide su procedencia a la luz del monopolio para el ejercicio de la accin penal de la decisin de acusar o no que tiene conferido. Ciertamente, las anteriores consideraciones deben ser analizadas a la luz de las recientes modificaciones legislativas y jurisprudenciales que permiten a las vctimas cuestionar el no ejercicio de la accin penal. Sin duda se trata de cambios que contribuyen a reducir la opacidad de la accin de los agentes del Ministerio Pblico. No obstante, debe reconocerse que este esquema no implic una solucin a los problemas que le dieron origen. b. Problemas para la reparacin del dao La cuestin de la reparacin del dao es un tema que no solo involucra a las vctimas de un delito, sino que tambin evidencia importantes problemas institucionales. Por una parte, las averiguaciones previas y en general los procesos penales suelen prestar poca atencin a esta cuestin. En ese sentido, la carga de la prueba y el impulso procesal necesario para obtener la reparacin del dao corresponde a la vctima, aunque no tiene necesariamente la condicin procesal adecuada para presentar su reclamo. Por otro lado, los bienes asegurados con motivo de la comisin de un delito suelen permanecer durante largos periodos en condiciones precarias de almacenamientos y sujetos a un deterioro permanente. Esta circunstancia genera importantes prdidas a las vctimas del delito, sin contar con los costos que enfrentan las instituciones pblicas para su almacenamiento. B. Por otra parte, en la etapa de la averiguacin previa pueden sealarse problemas de funcionamiento institucional, en especial en lo que se refiere a la oficina del Ministerio Pblico a. La falta de eficacia en las investigaciones penales Uno de los problemas ms graves del sistema penal mexicano es la ineficacia de los principales actores en la averiguacin previa. En concreto: los agentes del Ministerio Pblico y la polica a su cargo. Investigaciones empricas demuestran que a medida que pasa el tiempo despus de ocurrido el delito, se reduce de una manera drstica la posibilidad de detectar y detener a un presunto delincuente. Una prueba contundente deviene del estudio titulado: Delincuencia y marginalidad y desem w - -- - - -
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peo institucional,1 en donde se establece que una porcin muy reducida de sujetos recluidos fueron detenidos despus de que haban transcurrido ms de 24 horas desde la comisin del delito. En efecto, de acuerdo con las respuestas obtenidas, el 48% de los inculpados fueron detenidos dentro de los sesenta minutos posteriores a la comisin del delito, y el 22% fue detenido dentro de las 24 horas siguientes. El anterior dato revela que las investigaciones realizadas por policas y agentes del Ministerio Pblico tienen alcances muy limitados. El resultado prctico es que si los imputados no son aprehendidos en flagrancia o a las pocas horas de la comisin del delito, el porcentaje de probabilidades de que sean detenidos se reduce dramticamente. Evidentemente, esto se refleja en un claro aumento en la impunidad, as como en una creciente desconfianza en la accin de las instituciones responsables de la procuracin de justicia. Precisamente en relacin con los niveles de desconfianza, es importante destacar el alto nmero de vctimas que no reportan el delito ante ninguna autoridad porque les parece que sera una prdida de tiempo y que los trmites son largos y difciles. Otro problema relacionado con las deficiencias en las labores de investigacin tiene que ver con la violacin de los derechos humanos de los imputados y de las vctimas del delito. En ocasiones la ausencia de capacitacin y recursos puede llevar a las autoridades a optar por prcticas violatorias de derechos. Entre las causas que suelen mencionarse para explicar las deficiencias en las investigaciones destacan las siguientes: excesivas cargas de trabajo impuestas a los agentes del Ministerio Pblico y la polica judicial; falta de equipamiento y entrenamiento apropiados; la corrupcin; falta de incentivos para investigar, y el uso limitado de los servicios periciales. Sin embargo, la falta de un entrenamiento adecuado y, en general, la ausencia de mecanismos que incentiven la profesionalizacin de los servidores pblicos responsables de la procuracin de justicia parece ser el principal problema que aqueja a las instituciones. De esta manera, la falta de profesionalizacin de policas y agentes del Ministerio Pblico, la ineficacia o inexistencia de controles para supervisar y evaluar su labor, as como la ausencia de transparencia en sus funciones, se combinan para generar corrupcin y prcticas irregulares en las corporaciones. Esta situacin es especialmente marcada en el mbito de las policas, en donde las encuestas revelan que hay un alto ndice de corrupcin.
1 Bergman, Marcelo et al. (coords.), Delincuencia, marginalidad y desempeo institucional. Resultados de la encuesta a poblacin en reclusin en tres entidades de la Repblica mexicana: Distrito Federal, Morelos y estado de Mxico, Mxico, CIDE, 2003.
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Desde una perspectiva institucional, tambin es necesario destacar los problemas que enfrentan policas y agentes del Ministerio Pblico para coordinar sus labores. Esta falta de coordinacin obstaculiza el desarrollo de las investigaciones e impide un uso eficiente de los recursos existentes. b. Laboratorios infrautilizados y problemas con los servicios periciales El panorama actual en materia de servicios periciales presenta importantes problemas. En primer lugar, debe reconocerse que el empleo de los servicios periciales especializados para la integracin de averiguaciones previas es limitado. Incluso cuando dichos servicios son utilizados, los agentes del Ministerio Pblico los emplean en forma limitada para sustentar sus argumentaciones sobre la probable responsabilidad de los indiciados. Por otro lado, la vinculacin de los servicios periciales a las procuraduras de justicia genera diversas irregularidades. En primer lugar, se dificulta el acceso de los indiciados y las vctimas a los resultados de los peritajes y a la forma en la que los mismos se elaboraron. En segundo lugar, se pueden generar argumentos orientados a cuestionar la independencia de los servicios periciales. Por otro lado, es notoria la ausencia de servicios periciales alternativos al servicio de los justiciables. En consecuencia, la mayor parte de las periciales deben realizarse por los peritos de las procuraduras. c. Falta de incentivos para realizar investigaciones por otros medios El artculo 287 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales y el artculo 59 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal sealan que una confesin por s sola no puede ser la base de la consignacin de un detenido por el Ministerio Pblico. Ms an, el artculo 249 del segundo cdigo establece que una confesin no ser vlida si va acompaada de otras pruebas o presunciones que la hagan inverosmil. No obstante lo anterior, como analizaremos ms detalladamente en el siguiente apartado, en el lapso donde el inculpado fsicamente est a disposicin de la polica, encontramos que estos interrogan a los detenidos y los conminan a confesar o a proporcionar informacin acerca del delito en cuestin. En otros casos, la polica puede recurrir a la violencia u otras medidas de coaccin. Al parecer, el resultado de esta prctica en muchas ocasiones ha sido suficiente para comprobar la plena responsabilidad del
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sentenciado. Es decir, la polica (solo necesita la confesin) no necesita realizar otras investigaciones para que el agente del Ministerio Pblico integre la averiguacin previa y el juzgador dicte sentencia condenatoria. Otros datos demuestran que las pruebas documentales y las periciales casi no son presentadas ante el juzgador. Una investigacin realizada2 en los juzgados penales del Distrito Federal encontr que los medios probatorios que aparecieron con mayor frecuencia en los expedientes examinados son: declaraciones del denunciante o agraviado, del procesado, de las policas remitentes y de los testigos. Esto tambin concuerda con el estudio cuantitativo realizado por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal y el National Center for States Courts, en donde constataron que la prueba documental y la pericial son casi inexistentes entre las ofrecidas por el Ministerio Pblico, y aparecen con poca frecuencia entre las ofrecidas por la defensa.3 Los datos anteriores parecen confirmar que los medios de prueba empleados para integrar las averiguaciones previas son poco sofisticados y que las investigaciones son limitadas. Entre los principales argumentos que explican por qu prevalecen las pruebas confesionales y las testimoniales est la dificultad para los inculpados en objetar el contenido de las confesiones rendidas ante autoridades distintas al juez. Todava ms difcil es que los tribunales de apelacin y de amparo utilicen como fundamento para revocar una sentencia el hecho de que la confesin haya sido extrada de manera ilegal. En el caso de las testimoniales, la jurisprudencia se inclina por privilegiar la posicin defendida por la acusacin. La Organizacin de las Naciones Unidas, mediante un diagnstico sobre la situacin de las garantas individuales en Mxico, seal que la tortura sigue siendo el mtodo privilegiado de investigacin, ya que los agentes del Ministerio Pblico y los policas judiciales no conocen o no saben aplicar otros mtodos.4 La recurrencia al empleo de la tortura parece ser un fenmeno que responde a varias razones. En primer lugar, se argumenta que policas, agentes del Ministerio Pblico y jueces se enfrentan a una sobrecarga de trabajo, y el empleo de la tortura contribuye a resolver ms rpido
2 Psara, Luis, Como sentencian los jueces en el Distrito Federal, Mxico, UNAM, 2006. El texto completo de este libro puede consultarse en http://www.bibliojuridica.org/libros/libro. htm?l=1951 3 Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal y Nacional Center for State Courts (TSJDF-NCSC), 2002, material presentado en el seminario realizado en septiembre de 2002 en el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. 4 Tambin puede verse el captulo sobre Mxico en el informe de Human Right Wacht de 2009, en http://www.hrw.org/sites/default/files/related_material/mexico_0.pdf
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los asuntos. En segundo lugar, las tesis de jurisprudencia sobre la validez de las primeras declaraciones de los imputados que se citan en el apartado siguiente constituyen un incentivo para no abandonar dicha prctica. Tambin es necesario considerar que cuando la tortura es denunciada, la vctima tiene la carga de la prueba. C. Desde la perspectiva del indiciado durante la etapa de investigacin del proceso penal mexicano existen mltiples problemas, destacaremos los que desde nuestra perspectiva son los ms graves a. Validez de la declaracin ministerial del indiciado Como ya se ha mencionado, los jueces suelen dar valor probatorio a las declaraciones ministeriales de los indiciados a pesar de que estos ltimos se opongan. Esta situacin genera importantes desequilibrios procesales. Por lo general, la situacin en la que se produce la declaracin ministerial presenta un escenario adverso para el indiciado. En ocasiones no tiene contacto efectivo con un defensor o puede ser sometido a presiones u otro tipo de abusos por parte de los cuerpos de seguridad, con objeto de que haga una declaracin que facilite su acusacin ante el juez. En primer lugar, deben mencionarse aquellos criterios que sostienen que, en principio, las primeras declaraciones de los indiciados y los testigos deben ser tenidas por ciertas a pesar de que exista una retractacin posterior. Los efectos del empleo de este tipo de criterios tienen importantes consecuencias sobre la forma en la que se desarrollan los procesos. En efecto, su aplicacin subvierte la lgica de valoracin de la prueba, invierte las reglas de su carga e impide la autntica inmediacin procesal. Los argumentos esgrimidos en la jurisprudencia para sustentar la validez del principio de la inmediatez se fundan en que las primeras declaraciones del inculpado o de los testigos tienen mayor cercana con los hechos controvertidos. 5 Asimismo, se sostiene que dichas declaraciones estn dotadas de una mayor espontaneidad, porque el declarante no ha sido aleccionado o no ha podido reflexionar sobre lo sucedido, de tal modo que le permita encontrar un camino que lo exonere de responsabilidad o le beneficie de algn modo.6
5 La jurisprudencia de los tribunales colegiados federales mexicanos es de obligatorio seguimiento por los tribunales locales. La tesis a la que se hace referencia puede consultarse en http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/NumIUS.asp, con el numero de tesis 180282. 6 Tesis localizable con el nmero 171155.
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Sin embargo, el criterio de la inmediatez no constituye un principio absoluto desde la perspectiva de la jurisprudencia. De esta manera, existen criterios en donde se marcan algunas excepciones al principio. No obstante, dichas excepciones generalmente se refieren a situaciones en donde la inmediatez pudo haber beneficiado al imputado. As, encontramos que el principio de inmediatez nicamente tiene vigencia cuando las primeras declaraciones perjudican al inculpado, pues si este, luego de una primera declaracin afirmando su inocencia, declara algo que pueda ser usado en su contra, se considerar que su primera declaracin no tiene validez para exculparlo. Esta misma excepcin opera en lo relativo a la declaracin de los testigos.7 Como ya se ha mencionado, el empleo de este tipo de criterios tiene efectos perniciosos sobre la forma en la que se desarrollan los procedimientos penales. En primer lugar, deben destacarse sus efectos sobre la funcin investigadora del Ministerio Pblico respecto de los hechos con apariencia delictiva, ya que dicho criterio jurisprudencial alienta a centrar la investigacin en la bsqueda de una confesin del indiciado, pues esta prueba ser suficiente para sostener la acusacin en el proceso, sin importar que existan o no, otras pruebas que la confirmen. De esta forma se desalienta la investigacin sobre otro tipo de pruebas o evidencias y, si bien indirectamente, se incentiva la posibilidad de uso de la coaccin para obtener la confesin. En segundo lugar, debe sealarse que establecer una regla de valoracin de la declaracin del acusado, en tanto prueba en el proceso, va en contra de la libre valoracin de las pruebas por parte del juzgador. De esta manera, el principio de inmediatez se convierte en un obstculo para la independencia de los jueces y los tribunales, adems de significar un retroceso a los, afortunadamente ya superados, sistemas de prueba legal o tasada. Finalmente, debe considerarse que el criterio jurisprudencial de la inmediatez impide la existencia de una autntica inmediacin en el proceso penal mexicano. En efecto, si consideramos que, como se ha sealado, la inmediacin procesal exige que el juez intervenga personalmente en el desahogo de las pruebas, nada puede ir ms en contra de este principio que obligar al juzgador a otorgar pleno valor probatorio a una declaracin del acusado en la que l, forzosamente, no puede estar presente. Es evidente que este criterio jurisprudencial es un obstculo a la plena vigencia del sistema acusatorio en el proceso penal.
7 Pueden consultarse las siguientes: Registro nm. 201617, Rubro: RETRACTACIN. INMEDIATEZ. Registro nm. 201879, Rubro: DECLARACIONES DEL REO. INMEDIATEZ PROCESAL. Registro nm. 209212, Rubro: INMEDIATEZ . PRINCIPIO DE, QU DEBE ENTENDERSE POR .
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b. Flagrancia y urgencia demasiado amplias Se seala que existe flagrancia cuando el autor del hecho con apariencia delictiva es encontrado en el momento de cometerlo.8 En el ordenamiento jurdico mexicano la flagrancia se encuentra ligada a la proteccin de los derechos fundamentales. En efecto, el prrafo cuarto del artculo 16 de la Constitucin dispone que toda detencin debe cumplir los requisitos que los prrafos anteriores de ese mismo precepto establece, a saber: mandamiento judicial, previa denuncia o querella, tipicidad del acto y probable responsabilidad. De esta forma, frente a la perspectiva garantista que busca establecer un mnimo de condiciones para toda detencin, la flagrancia fundada en la necesaria respuesta a los delitos permite la inmediata aprehensin del presunto delincuente. Sin embargo, el desarrollo legal de este precepto constitucional modifica profundamente la esencia de la flagrancia, ampliando significativamente su contenido, lo que repercute en el sistema de proteccin de garantas. En efecto, el artculo 193 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales de acuerdo con la redaccin de las reformas del 8 de febrero de 1999 establece tres formas de flagrancia. La primera fraccin se refiere a la forma tradicional que, como se ha dicho, se concreta en el hecho de que el inculpado sea sorprendido cometiendo el delito. La segunda fraccin se refiere a los supuestos en que se le sorprende inmediatamente despus de ejecutado. La tercera de las formas de la flagrancia en realidad engloba varios supuestos que trataremos de distinguir; as, existir flagrancia cuando el inculpado es sealado como responsable por la vctima, algn testigo presencial de los hechos o quien hubiera participado con l en la comisin del delito; de la misma forma, se considera flagrancia cuando se encuentre en poder del indiciado el objeto, el instrumento o el producto del delito; finalmente, ser flagrancia cuando aparezcan huellas o indicios que hagan presumir fundadamente su participacin en el delito. Para estos supuestos, la misma fraccin tercera del artculo 193 establece como condiciones que deber tratarse de un delito grave, que no haya transcurrido un plazo de cuarenta y ocho horas desde el momento de la comisin de los hechos con apariencia delictiva, que se haya iniciado la averiguacin previa respectiva y que no se hubiera interrumpido la persecucin del delito. No puede dejar de sealarse que el plazo de 48 horas o, incluso, la existencia de plazos ms extensos en otros cdigos estatales para considerar la
8 Bunster, lvaro, Flagrancia, Nuevo diccionario jurdico mexicano, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Porra, 2000, p. 1710.
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existencia de la flagrancia, puede significar una interpretacin que puede tener un efecto restrictivo sobre el derecho contemplado en la Constitucin.9 c. Limitada intervencin de la defensa Durante el desarrollo de la averiguacin previa, la posicin del indiciado es endeble frente a la accin del Ministerio Pblico. Esta situacin suele tener efectos adversos sobre sus posibilidades de defensa. Con frecuencia se percibe una marcada inactividad de los indiciados y sus defensores durante la etapa ministerial. Las explicaciones de este fenmeno son variadas. No obstante, una de las principales es aquella que se relaciona con la actitud de los agentes del Ministerio Pblico, quienes se suelen mostrar poco favorables al desahogo de diligencias solicitadas por la defensa y, en general, muestran una limitada colaboracin para que los abogados del indiciado se entrevisten con su cliente o intervengan en el desahogo de otras pruebas. Por lo que respecta al contacto entre el imputado y su abogado, es necesario reconocer que es una prctica frecuente limitar la comunicacin de aquellos. De esta manera, los contactos entre imputados y defensores son espordicos durante esta etapa. Adicionalmente, los agentes del Ministerio Pblico acostumbran esperar hasta la ltima etapa de sus pesquisas, cuando el plazo de las 48 horas establecido por el artculo 16 de la Constitucin se encuentra cercano a su conclusin, para tomar la declaracin ministerial del indiciado. Esta conducta plantea diversos problemas para la defensa. Por una parte, reduce las posibilidades de accin de los abogados defensores, puesto que la declaracin ministerial es por lo general el primer momento en el que el indiciado conoce de qu se le acusa y entra en contacto con su abogado. Por otro lado, margina a la defensa de las investigaciones desarrolladas durante la averiguacin previa, ya que cuando se toma la declaracin ministerial, el expediente est prcticamente listo para la consignacin. Esta ltima consecuencia tambin ocasiona que la defensa no tenga capacidad efectiva para preparar argumentos orientados a desvirtuar las diligencias desahogadas en la averiguacin previa y a presentar pruebas de descargo. El escenario anterior se puede complicar todava ms si se toma en cuenta lo dispuesto la legislacin procesal. En ese tenor, es posible mencio9 Sobre este aspecto y varios de los mencionados de los problemas mencionados puede verse Centro de Derechos Humanos Miguel Agustn Pro Jurez, y Lawyers Committee For Human Rights, Legal Injustice, Mxico, Centro de Derechos Humanos Miguel Agustn Pro Jurez, A. C., 2001.
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nar el artculo 53, fraccin VI, tercer prrafo, del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Coahuila, que establece que el ministerio pblico no estar obligado a notificar la admisin o prctica de los medios de prueba. Igualmente, podr ejercitar la accin penal sin recibir los que ofreci el inculpado o su defensor en su momento, el juzgador decidir sobre la admisin y prctica de las mismas. Asimismo, el Cdigo Federal de Procedimientos Penales, el artculo 128, inciso E), que dispone que se le reciban los testigos y dems pruebas [al inculpado]siempre que no se traduzca en entorpecimiento de la averiguacin, puede significar importantes limitaciones para la defensa si es que la autoridad no ejerce en forma adecuada su facultad discrecional. d. Persona de confianza como defensor El artculo 20, apartado A, fraccin IX, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, previo a la reforma, estableca que el inculpado tena derecho a una defensa adecuada por s, por abogado o por persona de su confianza desde el inicio de su proceso, as como durante todos los actos de este. En consecuencia, existen numerales en diversas leyes reglamentarias que establecen que el acusado podr ser odo en defensa por s o por medio de personas de su confianza, o por ambos, segn su voluntad. Y en caso de que la persona o personas de la confianza del acusado, designados como defensores, no sean abogados, se invitar para que designe, adems, un defensor con ttulo. En caso de que no hiciera uso de este derecho, se le nombrar defensor de oficio, que en todo caso deber ser titulado. No obstante las disposiciones anteriores, la capacidad operativa de las defensoras de oficio es limitada y los defensores tienen una independencia limitada. Esta circunstancia genera fenmenos especialmente complicados. Por una parte, los agentes del Ministerio Pblico enfrentan problemas para encontrar defensores y garantizar formalmente el derecho a la defensa de los indiciados durante la averiguacin previa. Esto los obliga a buscar abogados o personas de confianza entre quienes se encuentren disponibles en la agencia o en sus alrededores. Evidentemente, la capacidad de dichos defensores, por lo general, es limitada. En estos casos, la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sostenido que la Constitucin no exige que quien asuma la defensa sea un perito en derecho. Por otra parte, la falta de independencia de las defensoras de oficio y, en general, su debilidad, tiene importantes efectos en la relacin de los defensores con los agentes del Ministerio Pblico. En muchos casos el defensor se encuentra prcticamente subordinado al agente del Ministerio Pblico, con lo cual su
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capacidad de maniobra queda muy limitada. En otros casos, todava ms extremos, los agentes del Ministerio Pblico optan por asignar al indiciado una persona de su confianza para que lo asista en las diligencias, llegando a ocurrir situaciones en las que el indiciado y la persona de confianza ni siquiera se conocen. En este mismo sentido, durante una visita a Mxico, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos seal que efectivamente muchas de las personas de confianza que seala la Constitucin son nombradas por el mismo Ministerio Pblico o se pone a un defensor de oficio que no est presente, pero que firma despus el acta para convalidar el acto. Adems de lo anterior, los datos arrojados por las investigaciones empricas demuestran que, hoy en da, el 54% de los defensores en la etapa de averiguacin previa eran personas de confianza; el 17.8% eran defensores privados, y solo el 27% eran defensores pblicos.10 e. Carencia de registro adecuado y completo de los detenidos La legislacin procesal contiene diversas disposiciones que establecen la obligacin de las autoridades de documentar inmediatamente las detenciones que realicen. El artculo 134 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y el artculo 197 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, respectivamente, establecen la obligacin para que quien hubiera realizado una aprehensin en cumplimiento de una orden judicial, de informar al juez de la fecha, hora y lugar en que se efectu la aprehensin. Del mismo modo, el artculo 269 del primer Cdigo y el artculo 129 del segundo establecen que cuando el inculpado fuere detenido o se presentare voluntariamente ante el Ministerio Pblico, este ltimo har constar la hora, el lugar y la fecha de la detencin, as como, en su caso, el nombre y cargo de quien la haya ordenado y ejecutado. Sin embargo, a pesar de las anteriores disposiciones, existen casos en los que las autoridades omiten cumplir con lo preceptuado por la ley. Es decir, la informacin que se debe registrar sobre las detenciones no es completa o no se realiza en el momento en que la ley lo exige. Asimismo, se pueden presentar ciertas irregularidades durante la detencin de los imputados que no sern registradas. En la prctica, existen casos en donde el registro de los datos acerca de la hora y circunstancias de la detencin son falsificados. Esto fomenta el maltrato fsico, psicolgico y otros abusos a los detenidos. De acuerdo con
10 Bergman, Marcelo et al. (coords.), Delincuencia, marginalidad y desempeo institucional. Resultados de la encuesta a poblacin en reclusin en tres entidades de la Repblica mexicana: Distrito Federal, Morelos y estado de Mxico, Mxico, CIDE, 2003.
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recientes estudios, existen casos donde los elementos de la polica judicial o militares detienen a un individuo y lo retienen durante horas o das, antes de reportar la detencin. Por ejemplo, algunos de los casos presentados ante la Comisin Mexicana de Defensa y Promocin de los Derechos Humanos indican que en algunas ocasiones se mantiene incomunicados a los detenidos durante algunas horas y que en esos lapsos los detenidos son torturados y obligados a firmar confesiones. Algunos otros informes sealan el alto nmero de detenciones arbitrarias cometidas por autoridades federales y por autoridades estatales. En un informe de mayo de 2002, la Comisin Nacional de Derechos Humanos denunci la impunidad ante casos de tortura, detenciones ilegales, desapariciones y ejecuciones extrajudiciales. Adems, seal que la tortura, las detenciones arbitrarias y los malos tratos siguen siendo una prctica habitual del ejrcito y de las corporaciones policiacas federales, estatales y municipales. Ms an, un informe anterior que comprende del periodo del 16 de noviembre de 2000 al 31 de diciembre de 2001 seala que la detencin arbitraria es el cuarto motivo de queja ante ese organismo, con 193 casos presentados. 2. En el proceso penal mexicano, una vez que el Ministerio Pblico realiza la acusacin ante el juez, se inicia un periodo de 72 horas, duplicable a solicitud del acusado, al trmino del cual el juez decidir si existen pruebas suficientes para que el proceso contine. Esta etapa se denomina la preinstruccin y equivale a la etapa intermedia de otros sistemas jurdicos11 En lo relativo a esta etapa procesal, nicamente nos centraremos en la aparicin de un problema cuyos efectos se perciben con mayor claridad en el funcionamiento de los juzgados y en la capacidad de defensa de los imputados. Se trata del reducido plazo constitucional para el dictado del auto de formal prisin. Una vez que el Ministerio Pblico pone a disposicin del juzgador al indiciado, la autoridad judicial cuenta con un plazo de setenta y dos horas para resolver la situacin jurdica de este ltimo. Este plazo, a peticin del inculpado, podr ser duplicado con la finalidad de aportar o desahogar pruebas con base en las cuales el juzgador dictar el auto de trmino constitucional. De esta manera, los jueces cuentan ordinariamente con 72 horas para resolver la situacin jurdica de quienes han sido puestos a su disposicin en calidad de imputados y en forma extraordinaria, con 144 horas.
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Hernndez Pliego, Julio Csar, El proceso penal mexicano, Mxico, Porra, 2002, p. 408.
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Existen tres tipos de auto de trmino constitucional. En primer lugar, el auto de libertad que se dicta cuando el juez considera que la acusacin presentada por el Ministerio Pblico no es suficiente para sustentar un proceso penal en contra del imputado. En segundo lugar, el auto de sujecin a proceso, en el que el juez encuentra que hay elementos suficientes para iniciar un proceso para determinar la responsabilidad del imputado, pero no procede la prisin preventiva. Finalmente, se encuentra el auto de formal prisin, en el que el juez encuentra los elementos necesarios para iniciar un juicio, y, adems, declara procedente la prisin preventiva del imputado. En los dos ltimos casos, los jueces tienen la obligacin de dictar dichos autos cuando se acredite el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del imputado, as como que se satisfaga lo establecido en el artculo 161 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales. Es decir, que se le haya tomado la declaracin preparatoria al inculpado; est comprobado el cuerpo del delito que tenga sealada sancin privativa de libertad; que est probada la probable responsabilidad del acusado, y, por ltimo, no est plenamente comprobada a favor del inculpado alguna circunstancia eximente de responsabilidad o que extinga la accin penal. De lo anterior se desprende que el juez debe realizar un conjunto importante de actuaciones durante las setenta y dos horas o en su caso ciento cuarenta y cuatro horas, plazo que es insuficiente para no encontrarse en alto riesgo de emitir un auto de trmino errneo. Adems, debemos tener presente que dentro de dicho trmino, el juzgador deber radicar el asunto, calificar la detencin y tomar la declaracin preparatoria. Adicionalmente, debe considerarse que con frecuencia los jueces que se encuentran en turno son los responsables de conocer todos los asuntos que requieren una solucin. De esta manera, los jueces no solo se ven presionados por el auto de trmino, sino tambin por la carga de trabajo. De esta forma, en los casos difciles, el tiempo establecido en el artculo 19 constitucional no es suficiente desde un punto de vista objetivo para revisar la forma y el fondo de cada caso; asimismo, tampoco es adecuado para realizar las diligencias correspondientes en forma cuidadosa, oportuna y debida. Debido a esto, se corre un mayor riesgo de valorar inadecuadamente las pruebas. Un objetivo de la ampliacin a ciento cuarenta y cuatro horas es brindar al inculpado una mayor oportunidad de defensa. Sin embargo, incluso con dicha ampliacin, el tiempo es insuficiente, por lo que en la mayora de los casos no es posible articular una defensa adecuada. Sobre esta cuestin debe considerarse que en la prctica, muy frecuentemente, no es hasta que se inicia la diligencia de la declaracin preparatoria dentro de las primeras
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48 horas del trmino constitucional, cuando el inculpado tiene la oportunidad de contactar a su defensor y enterarse de todo el contenido de la averiguacin previa. Es decir, es hasta ese momento en que se entera con precisin de qu se le acusa y qu pruebas existen en su contra. Por todo lo anterior, los juzgadores suelen confirmar un alto porcentaje de las consignaciones con el auto de formal prisin. Dada la insuficiencia del tiempo, los jueces pueden terminar por reducir los estndares necesarios para dictar un auto de formal prisin. No pasa inadvertido que si bien es cierto que el auto de formal prisin no constituye la verdad legal, sino tan solo marca el inicio de la instruccin, en la prctica, recientes estudios demuestran que la sentencia retoma el contenido del auto de trmino constitucional. Ms an, las sentencias penales en el Distrito Federal no solo repiten la sistematizacin de la orden de aprehensin o del auto de formal prisin, sino tambin los contenidos de estos. 3. Una vez que el juez ha dictado un auto de formal prisin o de sujecin a proceso se abre a tercera etapa denominada la instruccin penal. En esta etapa se han sealado los siguientes problemas A. Desde la perspectiva de la vctima u ofendido Tal y como se ha expresado en el apartado correspondiente de la averiguacin previa, la falta de legitimacin procesal de la vctima ocasiona importantes obstculos para su adecuada participacin. En esta materia no solo interesa la participacin de la vctima en el proceso para coadyuvar efectivamente con la acusacin, sino tambin su intervencin en defensa de intereses ajenos al social, como lo es el caso de la reparacin del dao. De hecho, en ciertos casos es posible observar que precisamente su limitada capacidad de participacin hace que se pierda la ocasin de actuar oportunamente en el proceso para asegurar sus derechos. B. Problemas en el desempeo de las instituciones que integran el sistema de justicia penal a. Falta de asistencia de los jueces a las audiencias El incumplimiento del principio de inmediacin procesal es otro de los principales problemas en el proceso penal mexicano. El juzgador no est presente en muchas de las actuaciones del proceso, y nicamente interviene cuando hay asuntos delicadillos o el caso es complicado. Por ejemplo, una
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de las diligencias ms importantes es la declaracin preparatoria, ya que es crucial para todo acusado. Sin embargo, ante la falta de inmediacin, el juez no escucha la versin del indiciado sobre los hechos, y tampoco las posibles irregularidades que pudieron haber existido en la averiguacin previa. A pesar de que el juez tiene la obligacin de asistir al juicio, as como estar presente en la audiencia de derecho, en la prctica no es as. Prueba de ello es la encuesta aplicada en 2002, donde se pregunt: Estaba el juez en la declaracin? Solo el 30% de los entrevistados respondi afirmativamente. Ms an, un 90% reportaron que nunca tuvieron oportunidad de hablar con el juez. En este sentido, parece que los jueces han delegado el grueso de la tramitacin del juicio a los secretarios. Esto se deduce con otra respuesta a una pregunta efectuada en la encuesta: quin considera que lleva el control de las audiencias?, en donde el 51% seal que el secretario de acuerdos del juzgado, y solo un 8.5% de los encuestados indicaron que el juez. Algunos autores sostienen que uno de los resultados de que el juez no conduzca el proceso penal es que se reduce la posibilidad de que el juicio se conduzca bajo las reglas y los estndares del debido proceso penal. Esto puede generar deficiencias en la tutela de garantas y, en ocasiones, imprecisin en el dictado de la sentencia. Asimismo, se dice que los jueces que no asisten a las audiencias corren el riesgo de analizar errneamente las pruebas. Podra pensarse que toda ausencia fsica del juez en los momentos clave del proceso da lugar no solo a una distancia entre el juez y el procesado, sino tambin produce el alejamiento del juez al proceso. Sin embargo, no es posible realizar un anlisis de la ausencia de inmediacin sin aludir a las condiciones de trabajo que enfrentan los jueces y su personal cotidianamente. Una justa valoracin de su trabajo necesariamente lleva a considerar que en ocasiones la carga de trabajo puede resultar excesiva para la unidad jurisdiccional. En consecuencia, los jueces se ven obligados a aceptar que se desarrollen varias audiencias al mismo tiempo. Por otra parte, el nfasis que se pone en registrar todo lo actuado por escrito produce un importante cuerpo documental que contiene lo actuado en las audiencias, de tal forma que los jueces pueden acceder a dicha informacin en cualquier otro momento. b. Publicidad limitada de las audiencias y en general del proceso La cuestin de la limitada publicidad del proceso se encuentra estrechamente relacionada con la forma en la que se desarrolla el trabajo en los tribunales mexicanos. En primer lugar, cabe destacar que las condiciones de
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los juzgados en donde se tramitan los procesos penales no suelen ser las ms adecuadas. El espacio fsico para el desarrollo de las diligencias es limitado. La oportunidad de los indiciados para establecer contacto con su defensor con comodidad es prcticamente inexistente. Adicionalmente, el nfasis que se pone en mantener constancia escrita de todo lo actuado dificulta mucho la observacin de lo que sucede en las audiencias. En trminos generales puede decirse que las audiencias se celebran en torno a las mquinas de escribir o computadoras utilizadas para capturar lo que est ocurriendo. Por otro lado, es necesario discutir las condiciones en las que es posible acceder a la informacin sobre los procesos que se encuentran en trmite. Si bien hay importantes cuestiones relacionadas con el derecho a la intimidad de las partes involucradas, tambin es necesario considerar que la publicidad es en s misma una garanta que contribuye a reducir la posibilidad de que se cometan irregularidades durante la tramitacin de las causas. c. Independencia limitada de los jueces La independencia judicial es un elemento bsicco para asegurar la imparcialidad de los juzgadores en el ejercicio de sus funciones, as como su capacidad para tutelar efectivamente los derechos de los justiciables. Desde mediados de los aos noventa los poderes judiciales de los estados del pas se encuentran en un proceso de reforma judicial, que tiene como uno de sus principales objetivos la consolidacin de la independencia judicial. No obstante, los resultados han sido desiguales al existir diferencias notables entre las garantas que los estados de la federacin les otorgan a sus jueces.12 Un aspecto institucional que genera especiales conflictos en materia de independencia tiene que ver con la revisin que los jueces hacen de las consignaciones que presentan los agentes del Ministerio Pblico. Esta situacin genera tensiones entre servidores judiciales y representantes sociales, toda vez que los primeros deben ratificar o desechar las argumentaciones de los ltimos. En ese sentido, se observa que los jueces pueden verse sometidos a presiones de los agentes del Ministerio Pblico, quienes por una parte pueden amenazarlos con la posibilidad de iniciar averiguaciones previas para determinar la licitud de sus conductas; por otra parte, cuando los casos son de relevancia poltica el poder ejecutivo ha desarrollado campaas en la prensa para poner en duda las razones del juez.
12 Concha Cant, Hugo Alejandro y Caballero Jurez, Jos Antonio, Diagnstico sobre la administracin de justicia en las entidades federativas. Un estudio institucional sobre la justicia local en Mxico, Mxico, Nacional Center for State Courts-Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001. Puede consultarse en http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=47
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De hecho, mientras ms precaria sea la independencia judicial, ms limitada ser su capacidad de tutelar adecuadamente los derechos de las partes involucradas en el proceso. En buena medida este fenmeno puede observarse en actitudes de los juzgadores que tienden a favorecer incondicionalmente la posicin de la acusacin o simplemente a que se revierta el principio de presuncin de inocencia como se comentar en la siguiente seccin. C. La perspectiva del acusado a. Amparo improcedente por actos consumados El amparo, entendido como un medio de proteccin para el inculpado contra los posibles abusos de las autoridades en el proceso penal, est diseado para salvaguardar las garantas individuales de todo gobernado. Ya sea exigiendo a la autoridad el respeto de los derechos del imputado, o restituyendo al quejoso en el goce de la garanta individual violada. Sin embargo, en la prctica este recurso ha presentado ciertas limitaciones, como mecanismos para evitar abusos en el proceso penal. Por ejemplo, existen disposiciones que limitan la posibilidad de solicitar el amparo cuando el caso ha avanzado a la siguiente etapa del proceso. Esto puede ocasionar que un indiciado a quien le ha sido dictada sentencia condenatoria de primera instancia, y que alegue haber sido coaccionado para obtener una confesin ante el Ministerio Pblico no tenga acceso a ningn tipo de proteccin, por estimarse que la violacin a sus garantas es irreparable. 13 Los criterios del Poder Judicial de la federacin tambin sealan que en el caso de las garantas contenidas en el artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos la causal de improcedencia por cambio de situacin jurdica solo aplica cuando no exista sentencia de primera instancia. b. La ausencia de medios procesales para hacer valer las vulneraciones a derechos fundamentales Otra va que se ha intentado para impugnar las vulneraciones a los derechos fundamentales en el proceso penal es el reconocimiento de ino13 Lpez Aguilar, Miguel ngel, Anlisis del artculo 59, fraccin XV , prrafo segundo, del proyecto de Ley de Amparo, reglamentaria de los artculos 103 y 107 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en http://www.tepantlato.com.mx/revistas/16.pdf (15 de octubre de 2010).
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cencia; sin embargo, esta institucin derivado de su propia naturaleza y teleologa se ha revelado como insuficiente para representar una solucin a las violaciones procesales. En efecto, el reconocimiento de inocencia permite al sentenciado que ha sido declarado culpable de un delito alegar en su favor circunstancias supervenientes que demuestran la existencia de un error en su condena. De acuerdo con la jurisprudencia, se trata de una institucin de carcter extraordinario y excepcional que reconociendo el principio de seguridad jurdica surgido con la sentencia definitiva, tiene por objeto corregir verdaderas injusticias cometidas por el juzgador penal, cuando habiendo condenado a una persona, posteriormente se demuestra de manera fehaciente e indubitable que es inocente. El reconocimiento de inocencia tiene una finalidad especfica, la cual no permite que a travs de este incidente se reparen las vulneraciones a los derechos fundamentales ocurridas en el desarrollo del proceso penal. Los promoventes de reconocimientos de inocencia generalmente pretenden que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin o el tribunal superior de justicia correspondiente revisen la sentencia definitiva, valoren nuevamente las pruebas, valoren la posible comisin de violaciones procesales y modifiquen la resolucin. Este planteamiento permite que muchos de los reconocimientos de inocencia sean declarados infundados. De hecho, solo se tiene noticia de un caso concreto procedente y fundado, un reconocimiento de inocencia formulado en mil novecientos noventa por Alberto Saba Musalli. c. La presuncin de inocencia en el proceso penal mexicano Finalmente, dedicaremos un ltimo apartado para plantear en lneas generales algunos aspectos problemticos del derecho fundamental a la presuncin de inocencia en proceso penal; los problemas en el ejercicio de este derecho en la prctica son un ejemplo claro de que en muchos casos el debido proceso se encuentra ausente en el sistema de justicia mexicano. La falta de vigencia del derecho fundamental a la presuncin de inocencia es un aspecto especialmente preocupante que deseamos subrayar, ya que en nuestra opinin afecta el funcionamiento del sistema procesal penal en su conjunto. Si se repasan los problemas que se han sealado en los apartados anteriores, resulta evidente que en el procedimiento penal mexicano la vigencia del derecho a la presuncin de inocencia es limitada. Por una parte, durante las primeras fases del proceso, es decir, durante la averiguacin previa y la preinstruccin o etapa intermedia, derivado de la desigualdad procesal entre el Ministerio Pblico y el acusado, la presuncin de inocencia prcti w - -- - - -
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camente desparece. Entre los factores que facilitan esta ausencia est la circunstancia de que este derecho no siempre se ha considerado parte de la tradicin jurdica mexicana, que hasta la reforma de junio de 2008 no estaba expresamente contenido en la Constitucin y, todava ms importante, que la jurisprudencia mexicana no ha desarrollado ningn criterio similar al beyond a reasonabledoubt del proceso penal en la tradicin del common law. As se puede observar que en la prctica las medidas cautelares personales como el arraigo domiciliario y la prisin preventiva son reglas de aplicacin general, sin apenas tomar en cuenta las circunstancias especficas del inculpado o, peor an, del sospechoso. En otras palabras, la regla general es que el acusado est en prisin durante el proceso. Otro mbito en el que la presuncin de inocencia apenas se hace perceptible es durante la fase del juicio. En efecto, es de resaltarse la poca o nula atencin que se le presta a la necesidad de que exista una prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presuncin de inocencia. En Mxico, la aplicacin, como regla general, de la prisin preventiva del procesado es una de las causas principales de la vulneracin del derecho fundamental a la presuncin de inocencia. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que la prisin preventiva como regla de aplicacin general en los procesos penales es contraria a las normas de la Convencin Americana, ya que vulnera el derecho a la libertad personal y a la presuncin de inocencia. El texto del anterior artculo 18 que sigue vigente, ya que la reforma estableci un plazo de hasta 8 aos para su entrada en vigor, que establece que procede la prisin preventiva en los casos de delitos sancionados con pena corporal, resulta especialmente permisivo dentro del contexto del derecho constitucional comparado. En efecto, para la CIDH la prisin preventiva debe restringirse a los casos particulares donde as lo aconsejen las condiciones individualizadas, junto con la amenaza fundada contra la sociedad y el orden pblico. En este sentido se ha pronunciado la doctrina mexicana,14 sealando como objetivos la agilizacin de los procesos penales, el mejoramiento de las condiciones de los centros de detencin y una revisin peridica de la detencin. Sin embargo, el debate doctrinal sobre la relacin entre presuncin de inocencia y prisin preventiva contina vigente. En la prctica mexicana, dada la desigualdad existente en las primeras etapas del proceso penal, el principio de inocencia se ha invertido; de esta manera, a partir de la etapa de instruccin, es el acusado el encargado de
14 Hernndez Pliego, Julio Csar, Presuncin de inocencia y prisin preventiva, Itercriminis, Mxico, INACIPE, segunda poca, nm. 1, diciembre de 2001; Garca Ramrez, Sergio, Manual de prisiones, 3a. ed., Mxico, Porra, 1994.
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desvirtuar las pruebas de la acusacin, y no el Ministerio Pblico quien debe probar la culpabilidad del indiciado. El problema se presenta desde la integracin de la averiguacin previa. Posteriormente, durante el trmino constitucional, los jueces analizan fundamentalmente la averiguacin previa y con base en ella dictan el auto de formal prisin o de sujecin a proceso. En realidad, para ellos resulta ms fcil ratificar el contenido de la averiguacin previa, que generar una resolucin desvirtuando la acusacin del ministerio pblico. II. LA REFORMA AL TEXTO CONSTITUCIONAL:
UN LARGO CAMINO LEGISLATIVO
Se puede afirmar que la reforma constitucional del 18 de junio de 2008 tiene como antecedente indirecto la iniciativa de reforma constitucional denominada Reforma Estructural al Sistema de Justicia Penal Mexicano, presentada en 2004 por el presidente Vicente Fox. Esta iniciativa de reforma propuso, adems de un importante conjunto de reformas constitucionales,15 un numeroso grupo de reformas legales;16 sin embargo, esta iniciativa de reforma no encontr respaldo en el Congreso, por lo que el principal efecto que tuvo fue abrir el debate sobre el funcionamiento del sistema de justicia. Posteriormente, fueron algunos estados de la federacin los que establecieron nuevos sistemas de justicia penal. As, el fronterizo estado de Nuevo Len fue el primero en verano de 2004 en hacer una reforma parcial para introducir audiencias orales a partir de la etapa intermedia o preinstruccin del proceso penal, reforma que sera aplicable a un conjunto de delitos leves enlistados en la propia reforma. El estado de Mxico tambin en noviembre
15 Se propuso reformar los artculos 16; 17, 18, 19, 20, 21; 22, 29, 73; 76, 78; 82, 89, 93, 95, 102, 105, 107, 110 111, 116, 119 y 122 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. 16 La iniciativa propona un nuevo Cdigo Federal de Procedimientos Penales, as como nuevos textos para varias leyes: la Ley Federal de Ejecucin de Sanciones Penales, la Ley General de Justicia Penal Para Adolescentes, la Ley de la Fiscala General de la Federacin, la Ley Orgnica de la Polica Federal, y la Ley de Seguridad Pblica, reglamentaria de los prrafos sptimo y octavo del artculo 21 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. De igual forma se propuso reformar la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal, la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, la Ley Federal de Defensora Pblica, la Ley Reglamentaria del Artculo 5o. constitucional, relativo al ejercicio de las profesiones en el Distrito Federal, el Cdigo Penal Federal, la Ley de Amparo, reglamentaria de los Artculos 103 y 107 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
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de 2004 realiz una reforma similar para introducir audiencias orales, en este caso a los delitos imprudenciales, a partir de la etapa de instruccin. Sin embargo, fue en los estados de Oaxaca y Chihuahua donde se redactaron nuevos cdigos de procedimiento penal y se realizaron modificaciones a la estructura y organizacin de las instituciones del proceso penal, en especial en los poderes judiciales locales. As, en la ciudad de Chihuahua a partir del 1 de enero de 2007 y en la regin del istmo de Tehuantepec desde el 9 de septiembre de 2007 se establecieron nuevos sistemas de justicia penal acusatorios. Estos nuevos modelos influyeron notablemente en la redaccin del nuevo texto constitucional. En el caso concreto de la reforma de 18 de junio de 2008, el proceso legislativo se inici con la presentacin de diez iniciativas de reforma constitucional y una de reforma a la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin17 entre septiembre de 2006 y octubre de 2007. En la mayora de los casos la Cmara de origen fue la Cmara de Diputados. En un primer momento fue la Comisin de Puntos Constitucionales la que debera dictaminarlas, aunque a partir de diciembre de 2006 se modific el trmite para que el dictamen se hiciera en conjunto con la Comisin de Justicia. Entre las iniciativas presentadas destacan la presentada el 19 de diciembre de 2006 por los diputados Csar Camacho, Felipe Borrego Estrada, Raymundo Crdenas Hernndez y Faustino Javier Estrada Gonzlez, de los grupos parlamentarios de los partidos Revolucionario Institucional, Accin Nacional, de la Revolucin Democrtica y Verde Ecologista de Mxico, respectivamente, ya que esta implic el inicio del acuerdo poltico que posibilit la reforma. De igual forma, son importantes las dos iniciativas presentadas por el diputado Csar Camacho Quiroz, del grupo parlamentario del Partido Revolucionario Institucional, en marzo de 2007, ya que en estas asumi la posicin de la red por los juicios orales. En esta iniciativa puede encontrarse el origen de los textos que impulsan el sistema acusatorio tal como estaba en ese entonces funcionando en alguno de los estados de la federacin. Por otra parte, el presidente Caldern present dos iniciativas18 al senado de la Repblica el 9 de marzo de 2007, en materia de seguridad y
17 Puede acceder a los textos de las iniciativas y de los dictmenes en la pgina de la cmara de diputados del Congreso Mexicano en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/proceso/lx/089_DOF_18jun08.zip (10 de octubre 2010). 18 El texto de estas iniciativas puede consultarse en la pgina de la presidencia de la Repblica: http://www.presidencia.gob.mx/prensa/documentos/Primera_Iniciativa_Justicia_Penal.pdf y http://www.presidencia.gob.mx/prensa/documentos/Segunda_Iniciativa_Justicia_Penal.pdf (10 de octubre 2010).
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justicia; el contenido de estas iniciativas se dirigi a objeto de abatir la impunidad, fortalecer la seguridad de los ciudadanos y dotar tanto a la polica federal como al Ministerio Pblico de mayores atribuciones para el combate a la delincuencia organizada. Frente a este conjunto de propuestas encontramos la presentada en abril de 2007 por los grupos parlamentarios de los partidos de la Revolucin Democrtica, del Trabajo y Convergencia, iniciativa que es complementada por las 5 iniciativas presentadas el 4 de octubre de 2007 por el grupo parlamentario del Partido de la Revolucin Democrtica, en las que se defini la posicin de este sector de la oposicin. Se puede afirmar que todas las iniciativas convergieron en la idea de que el sistema de justicia penal mexicano ha dejado de ser eficaz, por lo que su reforma es urgente, y tambin coincidieron en la necesidad de recuperar la confianza ciudadana en las instituciones encargadas de procurar e impartir justicia. En este sentido, el debate tanto en las comisiones como en el pleno se concentr sobre las opciones en el diseo del nuevo proceso y, sobre todo, en el alcance de las atribuciones de la polica y del Ministerio Pblico. La mayor parte de las discusiones sobre el contenido de la reforma se llevaron a cabo en las comisiones de Justicia tanto de la Cmara de Diputados como en la Cmara de Senadores. El dictamen que recogi la mayor parte de los acuerdos entre todos los partidos polticos fue presentado el 12 de diciembre de 2007 en la Cmara de Diputados. En esta misma fecha fue aprobado por la mayora de la Cmara, aun en contra de la solicitud de PRD de volver a discutir el dictamen. Una vez aprobada, la minuta se envi a la Cmara de Senadores, donde se discuti el 13 de diciembre. En esta fecha la mayora de senadores decidieron modificar el texto en dos aspectos; el primero consisti en suprimir la atribucin del Ministerio Pblico para tener acceso directo a la documentacin fiscal, financiera, fiduciaria, burstil, electoral y aqulla que por ley tenga carcter reservado o confidencial, cuando se encuentre relacionada con la investigacin del delito;19 la segunda modific los trminos en que el texto se refera a la autorizacin a la polica para entrar a un domicilio sin contar con una orden judicial cuando exista informacin o conocimiento de una amenaza actual o inminente a la vida o a la integridad corporal de las personas.20 Al realizar esta modificacin, de acuerdo con el procedimiento de reforma a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, fue necesaEsta autorizacin era el prrafo dcimo del artculo 16 de la CPEUM. Puede verse en la minuta recibida en la Cmara de Diputados el 1 de febrero de 2008, p. 3. 20 Ibidem, p. 4. w - -- - - -
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rio que la minuta de la reforma regresara a la Cmara de Diputados. Dado que el da 13 de diciembre fue el ltimo da de sesiones en el Congreso, la iniciativa de reformas no fue discutida sino hasta el 26 de febrero de 2008. En esta sesin los diputados decidieron suprimir el prrafo sobre la autorizacin a la polica para entrar a domicilio sin orden judicial. Una vez aprobada la minuta, se envi nuevamente a la Cmara de Senadores, donde se discuti y aprob el 6 de marzo de 2008. Una vez aprobada, la minuta se envi a las legislaturas de cada uno de los 32 estados, para que se discutiera y en su caso se aprobara. El da 28 de mayo de 2008, al oficialmente anunciar que ya haba recibido 19 votos aprobatorios de los congresos estatales, la Comisin Permanente del Congreso de la Unin hizo la declaratoria solemne de aprobacin de la reforma constitucional. El Poder Ejecutivo public esta reforma el 18 de junio de 2008. III. EL CONTENIDO DE LA REFORMA Para un lector que no est familiarizado con el contenido del decreto de reforma constitucional del 18 de junio de 2008 puede ser ms sencillo entender su alcance y su significado si toma como punto de partida que es posible identificar tres diferentes partes de la reforma que aunque se encuentran relacionadas entre s, tienen objetivos diferentes. En primer lugar, puede identificarse la parte de la reforma que pretende fortalecer las instituciones que integran el sistema de justicia penal a travs de dos aspectos: la creacin de un sistema de seguridad pblica y la modificacin en los principios que organizan el sistema penitenciario. Por lo que se refiere al nuevo sistema de seguridad pblica a travs de reformas a los artculos 21, 73, fraccin XXIII, y 115 de la Constitucin, se pretende una nueva regulacin nacional que establezca las bases generales de coordinacin de los elementos que componen el sistema nacional de seguridad pblica; donde expresamente se contemple la coordinacin del Ministerio Pblico y las instituciones policiales federales, estatales y municipales, para lograr la integracin nacional de los esfuerzos de seguridad pblica. Esta reforma busca la evolucin del sistema creado en 1995, que no ha garantizado resultados eficientes en materia seguridad pblica, a pesar de la amplia inversin presupuestal realizada. En la definicin de esta parte de la reforma que se refiere al sistema nacional de seguridad pblica se valor el estado de las policas municipales, estatales y federales. El poder reformador de la Constitucin reconoci expresamente que existen diversas calidades y cualidades que varan por re w - -- - - -
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giones e, incluso, por procesos de desgaste, corrupcin y, en algunas ocasiones, como se ha conocido, por la infiltracin del narcotrfico en sus estructuras. As, mientras hay estados y municipios que tienen cuerpos policacos bien capacitados y formados, existen otros en situacin menos favorable. Incluso se seal que a pesar de avances innegables, las propias Instituciones federales de polica no han logrado consolidarse. As, la reforma determina la obligacin de establecer una ley en la materia, donde se sienten las bases de coordinacin del sistema nacional de seguridad pblica, que debe regular varios elementos. El primero, la seleccin, el ingreso, la formacin, la permanencia, la evaluacin, el reconocimiento y la certificacin de los integrantes de las instituciones de seguridad pblica. El segundo, establecer, como elemento bsico, la carrera policial a nivel nacional con carcter homogneo. As tambin, se deber regular especficamente la certificacin de los elementos de policas y agentes del Ministerio Pblico, que no implica solamente su registro en el sistema para evitar que ingresen aquellos que hayan cometido delitos o formen parte de la organizaciones ilcitas, sino tambin, y fundamentalmente, que existan certificaciones para que los elementos policacos tengan los conocimientos y las habilidades necesarias para realizar su funcin, en un marco de irrestricto respeto a los derechos humanos. Debe considerarse que esta ley fue promulgada el 2 de enero de 2009.21 Dentro de esta parte de la reforma tambin se pueden sealar las modificaciones al artculo 18 constitucional, que establece las bases del sistema penitenciario mexicano; as pues, aunque en su mayor parte son modificaciones a la terminologa, buscan incidir el funcionamiento. As, se incluye el derecho a la salud de las personas privadas de su libertad, por otra parte se modifica el trmino de pena corporal para sustituirlo por pena privativa de la libertad. De igual forma, por considerarla infamante y denigrante, se sustituye la palabra reo para usar en su lugar la de sentenciado. En este mismo sentido, se estima que readaptacin social es inadecuada para nombrar al momento en que los sentenciados terminan sus condenas y se insertan nuevamente en su entorno social. Por lo anterior, se cambia el trmino por el de reinsercin social. As, la nueva redaccin del artculo 18 establece que el sistema penitenciario se organizar sobre la base del trabajo, la capacitacin para el mismo, la educacin y la salud como medios para lograr la reinsercin del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir.
21 Esta ley puede consultarse en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LGSNSP.pdf, (10 de octubre de 2010).
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En segundo lugar, dentro de la reforma existe un conjunto de modificaciones que implican mayores atribuciones para el Ministerio Pblico y la polica, en el combate a la delincuencia organizada. En esta parte de la reforma debemos sealar en primer trmino la regulacin constitucional del arraigo. Esta figura consiste en privar de la libertad personal a un individuo, por orden judicial, durante un perodo determinado que puede ser hasta de 80 das, a peticin del Ministerio Pblico durante la investigacin preliminar del proceso penal, antes de la acusacin formal ante el juez, a fin de evitar que el imputado se evada del lugar de la investigacin o se oculte de la autoridad, o afecte a las personas involucradas en los hechos materia de la indagatoria. El arraigo, que es una de las figuras procesales ms polmicas por la reduccin de la libertad sin audiencia al inculpado, se introduce en la Constitucin mexicana desde los cdigos de procedimiento, para utilizarse en delitos calificados como graves por la ley y para presuntos miembros de la delincuencia organizada. Por otra parte, se incorpora al texto constitucional una definicin del delito de delincuencia organizada, que en esencia se basa en los elementos del marco jurdico vigente. Dentro de esta parte de la reforma, encontramos que con el antecedente de que los tribunales federales han aceptado que en delitos, por ejemplo, de secuestro, los familiares de la vctima que graban las conversaciones con los probables secuestradores las aporten como prueba al procedimiento penal se establece, como excepcin a la regla general de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, que estas sern admisibles en juicio cuando una de las partes participantes en ellas las aporten. En materia del sistema penitenciario, se establece en la reforma que existirn centros de alta seguridad para delincuencia organizada y otros internos que requieran seguridad especial. De igual forma, se introduce la posibilidad de restringir las comunicaciones de estos internos con terceros, salvo con su defensor, e imponerles medidas de vigilancia especial. De igual forma, se establece la prisin preventiva en todos los casos en que la acusacin se trata de delincuencia organizada. La prisin preventiva se dictar en automtico por el juez. Por otra parte, se establece la suspensin del plazo de prescripcin de la accin penal y del proceso en delincuencia organizada. Para evitar que los procesados por delincuencia organizada se sustraigan con facilidad a la accin de la justicia, se prev la suspensin de la prescripcin de la accin penal y del proceso, cuando ya se haya dictado el auto de vinculacin por dicho delito.
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La reforma constitucional en los casos de delincuencia organizada establece una excepcin a este principio de inmediacin, en los casos en los que no sea posible reproducir la prueba en juicio, ya sea porque el testigo muri por causa imputable al procesado o porque exista riesgo acreditado para testigos o vctimas. Frente al derecho fundamental del acusado a conocer el hecho que se le imputa desde el momento en que es detenido o en su primera comparecencia ante el Ministerio Pblico o el juez, se prev adems una excepcin para el caso de delincuencia organizada, ya que en esos casos podr autorizarse mantener en reserva el nombre del acusador. De especial importancia en esta parte de la reforma lo constituye la introduccin del procedimiento de extincin de dominio. Con esta figura se busca que el Estado aplique a su favor bienes respecto de los cuales existan datos para acreditar que son instrumento, objeto o producto de actividades de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehculos y trata de personas, o que estn destinados a ocultar o mezclar bienes producto de tales delitos. En este sentido, con la finalidad de encontrar una herramienta eficaz que coadyuve a desmembrar las organizaciones delictivas y limitar sus efectos nocivos, impedir que se reproduzcan, pero principalmente decomisar sus activos, se considera necesario crear un procedimiento jurisdiccional y autnomo del proceso penal. En materia del combate a la delincuencia organizada se reform la fraccin XXI del artculo 73 constitucional, a efecto de que sea facultad exclusiva del Congreso de la Unin legislar en materia de delincuencia organizada, lo que significa que solo la federacin ser competente para juzgar delitos de esta naturaleza. Debe subrayarse que tanto la primera parte referente al sistema nacional de seguridad pblica y las modificaciones al sistema penitenciario como las nuevas reglas para el combate a la delincuencia organizada, entraron en vigor al da siguiente de su publicacin, es decir, desde el 19 de junio de 2008. Finalmente, la tercera parte puede identificarse como el nuevo sistema procesal penal acusatorio. De acuerdo con los artculos transitorios de la reforma, el nuevo sistema procesal se encuentra en los artculos 16, prrafos segundo y decimotercero; 17, prrafos tercero, cuarto y sexto; 19, 20 y 21, prrafo sptimo. Esta tercera parte de la reforma tiene como objetivo establecer un sistema penal que garantice el debido proceso, la presuncin de inocencia, asegure los derechos de las vctimas y proteja a los ciudadanos de los abusos
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de la autoridad. Con este fin se incorporan las bases de un sistema penal acusatorio basado en los principios de contradiccin, concentracin, inmediacin, continuidad y presuncin de inocencia, que asegure un equilibrio procesal entre las partes, la defensa, la acusacin y los ofendidos. Para ello establece cambios profundos a la estructura judicial, creando la figura del juez de control, que deber proteger los derechos fundamentales del acusado y de la vctima. As, abandonando las prcticas basadas en procedimientos escritos, este juez deber resolver de manera inmediata las solicitudes de medidas cautelares, y actividades de investigacin de la autoridad, respetando las garantas de las partes. Los derechos de los acusados se regulan con mayor claridad, introduciendo de forma expresa el principio de presuncin de inocencia. Se busca limitar el uso de la prisin preventiva, sealando que el Ministerio Pblico deber demostrar que otras medidas cautelares no son suficientes para proteger a la vctima, a la comunidad o para evitar que se interfiera con la investigacin. De igual forma, se fortalecen los derechos de las vctimas del delito. En esta parte de la reforma tambin encontramos la modificacin de los parmetros de prueba exigibles al Ministerio Pblico para acusar. Este nuevo sistema tiene un plazo de ocho aos para entrar en vigor, contado a partir del da siguiente de la publicacin del decreto, por lo que puede entrar en vigor hasta el 18 de junio de 2016. IV . LA IMPLEMENTACIN DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL Es evidente que en esta parte de la reforma que se refiere al establecimiento de un sistema procesal penal acusatorio, distincin que se estableci en el epgrafe anterior el reto mayor es el proceso de implementacin, aunque puede iniciar sealndose que hasta octubre de 2010 ya existen 6 estados de la federacin que han implementado o iniciado el proceso de implementacin de esta reforma: Chihuahua (a partir del 1 de enero de 2007), Oaxaca (9 de septiembre de 2007), Morelos (30 de octubre de 2008), Zacatecas (5 de enero de 2009), estado de Mxico (1 de octubre de 2009), Durango (14 de diciembre de 2009) y Baja California (3 de agosto de 2010).22 El antecedente directo es el estado de Nuevo Len, que durante 2004 realiz reformas a su legislacin, misma que fue entrando en vigor paulatinamente y que incluso sufri reformas antes de su vigencia plena. En ese
22 Sobre el proceso de implementacin puede verse el informe de la secretaria tcnica del Consejo de Coordinacin para la Implementacin del Sistema de Justicia Penal en http:// www.setec.gob.mx/reformac2.htm (10 de octubre de 2010).
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estado se decidi reformar el Cdigo de Procedimientos Penales ya existente, en el entendido que las nuevas reglas propias de un sistema acusatorio se aplicaran en una primera fase a delitos culposos no graves y posteriormente se ampliara a delitos de mayor complejidad. En el mismo sentido, en 2005 el estado de Mxico opt por adicionar un captulo especfico al Cdigo de Procedimientos Penales, dedicado a los juicios orales, estableciendo el juicio predominantemente oral. Un ao ms tarde, el 15 de junio de 2006, el estado de Chihuahua public un Cdigo Procesal Penal completamente nuevo, cuyo inicio de vigencia se sujet al criterio territorial, ya que se inici por etapas determinadas por municipios. As, el decreto de reforma sealaba que sera en algunos municipios el 1o. de enero de 2007 y para otros, el 1o. de junio de 2007. Posteriormente, esta segunda fecha fue modificada y se decidi que iniciara la vigencia el 1o. de enero de 2008. En el caso de Oaxaca se decidi que lo ms pertinente era la emisin de un Cdigo Procesal Penal nuevo, publicado el 9 de septiembre de 2006, cuya entrada en vigor sera anual, teniendo como criterio la divisin en siete regiones del estado (Istmo, Mixteca, Costa, Cuenca, Valles Centrales, Caada y Sierra). El modelo de inicio por territorios se ha seguido en el resto de entidades. Morelos inici tambin con su nuevo sistema procesal penal que entr en vigor en octubre de 2008, en su capital, Cuernavaca, mientras que en el estado de Zacatecas entr en vigor por criterio territorial a partir del 5o. de enero de 2009. De igual forma se encuentra el proceso de implementacin de la reforma en el estado de Baja California, cuyo nuevo sistema inici labores en agosto de 2010. V. RECAPITULACIN: LOS RETOS DE LA IMPLEMENTACIN
Y SU SITUACIN ACTUAL
Lograr una exitosa transformacin del sistema de justicia penal implica un reto muy grande para los gobiernos estatales, por lo que es indispensable que exista un esfuerzo coordinado en la implementacin de la reforma penal acusatoria a nivel local. Por estas razones, la reforma al sistema penal implica en su implementacin un conjunto de actividades que pueden ser clasificadas, de manera general, en los siguientes rubros: 1. Cambios normativos. Este esfuerzo deber iniciar con la transformacin de la legislacin aplicable, para que a partir de esta nueva base normativa
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se realice una transformacin profunda de las instituciones relacionadas con las funciones de procuracin y de administracin de justicia. Es evidente que este cambio profundo conllevar la necesidad de capacitar a los funcionarios, con el fin de que adquieran las nuevas destrezas que son necesarias en el sistema acusatorio. En este sentido, la base de la reforma en el terreno legislativo se concentra en el Cdigo Procesal Penal y, de manera paralela, en legislacin adicional que resulta indispensable para el funcionamiento del sistema, como son el Cdigo Penal y las leyes de Justicia para Adolescentes, de Proteccin a Vctimas, de Penas y Ejecucin de Sanciones, Orgnica del Poder Judicial, de la Procuradura, de la Polica y de la Defensora Pblica. Algunas de estas reformas resultan urgentes, en la medida en que los plazos para que entren en vigor ya estn prximos, como es el caso de la ley que regule al juez de ejecucin, que de acuerdo con los transitorios de la reforma constitucional deber ser en junio de este ao. O como la Ley de Justicia para Adolescentes, que debi estar en vigor desde hace cuatro aos y que debe adaptarse a las exigencias del nuevo sistema procesal acusatorio. La forma de trabajo en aquellos estados que han hecho reformas para modificar las normas procesales penales y complementarias ha sido diferente, impactando tambin en el contenido, alcance e implementacin de las reformas. As por ejemplo, mientras que Nuevo Len y el estado de Mxico hicieron importantes reformas al cdigo procesal ya existente, Chihuahua y Oaxaca optaron por emitir un cdigo procesal totalmente nuevo. Por su parte, la Comisin Nacional de Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos (Conatrib), ante la inminente reforma legislativa y operativa que impactar en los tribunales de justicia estatales, tambin analiz y explor el tipo de marco normativo al que debern sujetarse una vez que se decida iniciar el proceso de implementacin en cada estado, realizando la propuesta de un cdigo procesal penal modelo. De la misma manera, el consejo de coordinacin para la implementacin de un nuevo sistema de justicia ha aprobado ya un anteproyecto de cdigo procesal penal federal. El resultado es que a la fecha podemos encontrar una serie de dispositivos estatales, que si bien tienen el objetivo comn de transitar hacia un modelo acusatorio, varan en profundidad y tratamiento de instituciones, dependiendo del debate que se ha dado en cada uno de los estados. 2. Reorganizacin institucional. Debe enfatizarse que si bien este proyecto inicial consiste en la generacin de un conjunto de leyes iniciando con un nuevo cdigo procesal penal, la implementacin de la reforma no termina con la promulgacin de estas normas; al contrario, como se mencion, a
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partir de los nuevos textos legales se iniciar un proceso de reorganizacin que impactar a los poderes ejecutivos y judiciales. En los primeros se encuentran las corporaciones policiacas, la Procuradura General de Justicia, las Defensora, las instituciones de medios alternos para la solucin de conflictos penales, las instituciones de servicios previos al juicio y las reas de reinsercin social. En el Poder Judicial, el nuevo sistema genera nuevos operadores, como los jueces de control o de garantas, de juicio oral y de ejecucin de sanciones penales. Adems, es importante que para la fase de transicin se considere la restructuracin de los actuales juzgados, para hacerlos compatibles con los creados para el proceso acusatorio. 3. Capacitacin. Debe considerarse que las nuevas normas y la reorganizacin institucional requieren de amplios esfuerzos de capacitacin para los integrantes de las instituciones, as como para los abogados y estudiantes de derecho. Se trata de la capacitacin que se tiene que impartir, pero con sistemas de seguimiento y evaluacin para ponderar sus resultados, en cada una de las instituciones del sistema de justicia, as como de los operadores externos. 4. Difusin. La reforma al sistema de justicia penal y su implementacin implican profundos cambios en la operacin y organizacin de mltiples instituciones, as como cambios en la mentalidad y cultura de sus operadores. Para lograr estos objetivos es necesario llevar a cabo acciones de sensibilizacin a grupos especficos y actores predeterminados, as como tambin disear y formular mecanismos de difusin de amplio alcance, para generar paulatinamente el conocimiento de la reforma en la sociedad y su legitimacin. Finalmente, debe considerarse que estos rubros de la actividad de la implementacin del nuevo sistema de justicia penal implican un proceso que debe partir del cumplimiento de cinco objetivos que son transversales y que deben impregnar su desarrollo, hablamos de: oportunidad, integralidad, planeacin, adaptabilidad y seguimiento. Oportunidad. La reforma penal y su implementacin deben llevarse a cabo de manera puntual dentro de los parmetros constitucionales, para lo cual un ejercicio ordenador de planeacin que calendarice de manera estricta los diferentes cambios y coadyuve a programar la inversin que estos implican se vuelve un eje bsico de trabajo. Integralidad. Una de las experiencias ms importantes de los procesos de implementacin ya iniciados en el pas es aquella que plantea el llevar a cabo transformaciones institucionales sin considerar todo el contexto de las instituciones que forman parte del sistema penal en su conjunto. Los
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cambios institucionales que implica la reforma deben ser llevados a cabo de manera integral entre todas las instituciones de seguridad, procuracin de justicia, rganos jurisdiccionales, defensoras y centros de reclusin o readaptacin, para poder llegar a los objetivos establecidos como necesarios en el establecimiento del sistema acusatorio. Adaptabilidad. La experiencia internacional y, particularmente, la experiencia latinoamericana, muestra que no hay un solo momento de implementacin de una reforma tan compleja y vasta como la del sistema de justicia penal. Al contrario, se trata de un proceso que requiere de mecanismos de adaptabilidad para que, a partir de las experiencias que se vayan generando, se puedan corregir y cambiar mecanismos que no han ofrecido los resultados que se esperaban. Seguimiento y evaluacin. Para poder llevar a cabo una implementacin exitosa es necesario mantener un seguimiento constante en las diferentes actividades que se lleven a cabo, as como diferentes formas y mecanismos de evaluacin para realizar las correcciones y adaptaciones necesarias, y tambin para poder ir documentando los avances en el proceso, en los diferentes niveles de responsabilidad donde esto sea necesario.
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EL ARTCULO 2o. CONSTITUCIONAL PLURALISMO JURDICO EN MXICO? Ramiro CONTRERAS ACEVEDO Mara Guadalupe SNCHEZ TRUJILLO
SUMARIO: I. Introduccin. II. El pluralismo jurdico. III. La problemtica del pluralismo jurdico. IV. El pluralismo jurdico y los sistemas jurdicos positivistas. V . El pluralismo jurdico en Mxico. VI. La falacia del pluralismo jurdico. VII. La tensin entre la teora jurdica y la teora constitucionalista (de cuo europeizante) al intentar tutelar la pluriculturalidad en el sistema constitucional actual. VIII. La tensin entre teora y prctica al pretender tutelar los DESC de los pueblos indgenas en el sistema constitucional actual. IX. Hay casos exitosos de tutela constitucional en materia de pueblos indgenas? X. Argumentos jurdicos a favor del pluralismo jurdico. XI. Conclusiones. XII. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN El artculo 2o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) se gesta a partir del impulso y la atencin nacional e internacional que recibieron los movimientos sociales que reclamaban la aceptacin de una pluriculturalidad de facto y, con ello, el impacto al reconocimiento de los pueblos indgenas, con la consiguiente aceptacin de sus sistemas jurdicos dentro de los sistemas jurdicos contemporneos. Aunque el artculo inicia con estas frases La nacin mexicana es nica e indivisible. La nacin tiene una composicin pluricultural, y se pudiera presumir que se acepta la pluriculturalidad, de facto no estn presentes los intereses de los pueblos indgenas como sujetos de derecho pleno en los
* Profesor-investigador en la Universidad de Guadalajara. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores. coradr@hotmail.com. Profesora de ctedra de la Facultad de Derecho de la Universidad Iberoamericana Puebla. Profesora del doctorado en derecho judicial del Consejo de la Judicatura del Tribunal Superior del Estado de Tabasco. gsantrujillo@yahoo.com.
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sistemas jurdicos contemporneos. La mejor manera de constatar esa facticidad es observando la enorme diferencia en los porcentajes presupuestales actuales que la federacin destina para atenderlos. Menos an se da cabida a un pluralismo jurdico que requiere esa composicin pluricultural. De entrada no hay una conciencia histrica sobre la corresponsabilidad de los ciudadanos de garantizar la supervivencia de todos los sujetos sociales asentados por largo tiempo en el territorio que hoy es Mxico. Es cierto que no tienen que pasar otra vez quinientos aos para aceptar que existen comunidades de mexicanos que cuentan con su propio sistema jurdico y que no se necesita la imposicin de un sistema ajeno para resolver la problemtica de su organizacin, prevenir y resolver sus conflictos. Las preguntas tericas en campo jurdico tienen significado cuando se responden con la prctica: Cunto se tiene contemplado en las partidas presupuestarias aprobadas para conservar? Cul de las dos primeras frases de este artculo, arriba citadas, tiene prioridad? Es claro que la primera frase tiene el realismo del presente: hoy hay una sola nacin, pero reconocer sus sistemas jurdicos y lo que ello implica en la aplicacin diaria, significa una apertura a un pluralismo jurdico? La construccin y modificacin, en diciembre de 2001, del artculo 2o. de la CPEUM no constituy una revisin del paradigma jurdico sobre el pluralismo jurdico ni de la concepcin del derecho indgena. El artculo 2o. de la CPEUM contina con el paradigma jurdico europeizante. Este documento busca sealar algunos significados de los conceptos del pluralismo jurdico y del derecho indgena presentes y ausentes en el artculo 2o. de la CPEUM.1 II. EL PLURALISMO JURDICO De manera genrica se pueden sealar cuatro tendencias del pluralismo jurdico:
1 De ah que la interculturalidad slo ser posible, cuando diferentes culturas se encuentren en igualdad de condiciones para el intercambio de recursos materiales y simblicos de su propia cultura, con la de los otros, para que se interrelacionen en condiciones de apertura plena, para que puedan reconocerse y ser reconocidas como distintas, para que aprendan entre ellas, para que estn abiertas a una mutua y enriquecedora influencia, para que se crucen, se sincreticen, se hibriden, se influyan y negocien sus propios y diferentes significados y resemanticen sentidos, para que se complementen mutuamente, pero sobre todo, para que establezcan interacciones simblicas, que permitan que dialcticamente se revitalicen y se reafirmen plenamente en su especificidad y diferencia, pero sin que medie en esta interaccin, condiciones de discriminacin o dominio. Guerrero, Patricio, Reflexiones sobre interculturalidad, Primer Congreso Latinoamericano de Antropologa Aplicada Dilogo Intercultural, Quito, UPS, 1999, pp. 7-31.
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a) El pluralismo institucional en oposicin al monismo formalista. El monismo formalista tiene su origen en Alemania y sostiene la unidad del sistema jurdico (del orden jurdico) a partir de la norma fundamental. El pluralismo institucional niega la supra e infra ordenacin entre el orden jurdico del Estado y los rdenes no estatales, que son considerados ordenamientos coordinados, concomitantes en el mismo espacio. b) El pluralismo antropolgico (en contraposicin al imperialismo metropolitano) se gesta por la existencia de rdenes jurdicos originarios que, por las acciones de conquista, comienzan a ceder ante el imperialismo metropolitano, el cual buscaba imponer su derecho. c) El pluralismo sociolgico (contra la legalidad estatal), es decir, existen otras fuentes jurdicas y, por lo tanto, otros rdenes jurdicos autnomos del orden jurdico estatal. Este ltimo busca imponer la postura legal-oficial del derecho. d) El pluralismo posmoderno que parte de la negacin de la posibilidad de la universalizacin o generalizacin del discurso jurdico, por lo que hay que volver a dogmticas locales.2 Estos han sido los paradigmas europeos (y norteamericanos) que en algn momento se han ensayado en Amrica Latina. El problema que est escondido en esta temtica es que Amrica no es Europa ni se acerca una realidad a la otra. El problema de fondo est en estas preguntas: Es posible acabar con la estrechez de las Constituciones latinoamericanas? Se aceptar que el principio de supremaca constitucional debe tener un nuevo enfoque? Cul es el paradigma de pluralidad jurdica latinoamericano y mexicano? El paradigma europeo del pluralismo jurdico es diferente al paradigma latinoamericano, o si este ltimo tiene particularidades especficas. Los grupos humanos son nicos, construyen su cultura, su poltica y su sistema jurdico con base en su propia experiencia cotidiana. Cules son los elementos del pluralismo jurdico? Es posible un pluralismo jurdico dentro de un Estado? A qu sistema jurdico pertenecen los usos y costumbres de los grupos mexicanos? El pluralismo jurdico exige la creacin de nuevos Estados? En Mxico oficialmente se ha dado por cerrado este captulo. Los gobiernos mexicanos han considerado que la reforma constitucional de 2001,
2 Neves, Marcelo, Del pluralismo jurdico a la miscelnea social: el problema de la falta de identidad de la(s) esfera(s) de juridicidad en la modernidad perifrica y sus implicaciones en Amrica Latina, en Witker, Jorge (comp.), Antologa de estudios sobre enseanza del derecho, 2a. ed., Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1995, pp. 159 y ss.
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en donde se establece este nuevo artculo 2o., reconoce la presencia de los pueblos indgenas y atiende la problemtica del pluralismo jurdico. Sin embargo, probablemente no se ha podido ver el simbolismo antropolgico y la importancia que ello tiene para el significado jurdico. El artculo 2o. apertura un sentido de corresponsabilidad en el levantamiento del nuevo Estado mexicano, en la construccin del pas. Aparentemente se ve como un artculo que protege a los pueblos indgenas, y es entendible porque una de las acciones de las diversidades sociales, especialmente de los pueblos indios y negros, ha sido la de buscar su reconocimiento jurdico por parte del Estado a travs de su declaracin en las Constituciones de nuestros pases como sociedades pluriculturales y diversas. Pero esta conquista, a pesar de ser relevante, resulta insuficiente, pues para que una sociedad sea realmente intercultural no basta el reconocimiento legal y constitucional que dictamine que nuestro pas es intercultural, eso puede darse y es importante lograrlo, no obstante, la interculturalidad rebasa los marcos de la afirmacin legal; lo fundamental es que se legitime en el conjunto de la sociedad, como seala Patricio Guerrero:
La legitimidad social es que cada uno de nosotros pensemos, pero sobre todo vivamos conscientemente nuestra cotidianidad como interculturales, sin reproducir los estereotipos racistas heredados de la razn colonial y an vigentes, sino entrando en un dilogo de respeto mutuo e igualdad de condiciones con el otro. La interculturalidad slo ser posible con la insurgencia contra un poder que se sustenta en la homogeneizacin, la negacin, el irrespeto, la desigualdad, la marginacin y la dominacin de las sociedades diferentes3
Para la interculturalidad no basta la legitimacin legal, sino la legitimacin social. La interculturalidad no es una cuestin nicamente tnica, o una cuestin de indios. La interculturalidad implica la interrelacin, la interaccin dialgica de diversos y diferentes actores societales, representados por etnias, clases, gneros, regiones, comunidades, generaciones, etctera, con distintas expresiones y universos simblicos. III. LA PROBLEMTICA DEL PLURALISMO JURDICO El pluralismo jurdico designa la posibilidad de que exista ms de una realidad y mltiples formas de accin prctica y diferenciaciones de campos sociales en el mbito del derecho. Se trata de una doctrina que se opone al
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monismo centralizador, al estatismo intervencionista y al individualismo, pero principalmente seala un nuevo paradigma jurdico. Los temas que se conectan con el pluralismo jurdico miran a conceptos como autonoma (con relacin al Estado), a una descentralizacin (esferas fragmentadas), a una revisin de la (in)tolerancia (moderacin) por la validez del localismo (familia, barrio, vecinos) y a la subsistencia de la diversidad (diferencias). Este enfoque se contrapone a visiones conservadoras y liberales, es una reaccin al positivismo jurdico. El pluralismo jurdico es la negacin de que el Estado sea exclusivo y nica fuente de todo el derecho, ya que se da prioridad a la produccin normativa generada por las diversas instancias de la vida social. Esto significa que junto al sistema estatal viven otros sistemas autnomos e independientes que operan de forma paralela y alterna. El pluralismo jurdico da igual validez a la multiplicidad de expresiones o prcticas jurdicas en un mismo espacio sociopoltico, interactuados por conflictos o consensos, pudiendo ser oficiales o no, y teniendo su razn de ser en las necesidades existenciales, materiales y culturales. El pluralismo jurdico es un indicador que seala la calidad democrtica de un Estado. Entre ms abierto sea un Estado al aceptar la presencia y la prctica de varios sistemas jurdicos en su escenario territorial, personal e institucional, ms democrtico ser. La exigencia de dar cabida a un pluralismo jurdico en los Estados latinoamericanos pone en tela de juicio la licitud y legalidad de los sistemas jurdicos impuestos hasta ahora. Hay algunos autores cuyas ideas centrales afirman la negacin de la imposicin de las normas legales de la metrpolis y la conservacin del derecho indgena (Boaventura de Sousa Santos); la ineficacia de la legislacin oficial y la injusticia social en un mundo cada da con ms pobres (Jacques Vanderlinden), o la crisis de la legitimidad poltica que favorece las manifestaciones no estatales (Joaqum Falco). Sin embargo, tambin el pluralismo jurdico puede ser visto como un proyecto conservador: como la revelacin jurdica propia del capitalismo global, neoliberal, desregulado. Un conjunto de fenmenos que se presentan en Latinoamrica y en Mxico: la descentralizacin administrativa, la integracin de mercados, la globalizacin y acumulacin flexible del capital, la formacin de bloques econmicos, las polticas de privatizacin, la informacin dirigida de servicios, la regulacin social dctil y supranacional. El falso pluralismo jurdico se camufla defendiendo las prcticas legales supranacionales; la descentralizacin de la administracin de la justicia; la no reglamentacin de los derechos sociales; la defensa de un derecho flexi w - -- - - -
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ble; un derecho construido en la mesa de negociaciones a travs de acuerdos o pactos comerciales. Se trata de una nueva lgica operativa que construye otra lex mercatoria. Este falso pluralismo jurdico sirve a los intentos del neocolonialismo neoliberal de los pases del capitalismo central avanzado, vinculado a los proyectos de la posmodernidad, que se caracteriza, entre otras muchas cosas, por la multiplicidad de lenguajes. Es otro embuste para escamotear la concentracin violenta del capital en el centro (los pases ricos), y excluye definitivamente a la periferia (pases en va de desarrollo). IV . EL PLURALISMO JURDICO Y LOS SISTEMAS
JURDICOS POSITIVISTAS
El pluralismo jurdico se contrapone al paradigma del positivismo jurdico. La formalidad estricta y lineal de este no da cabida a la posibilidad de admitir otras normas jurdicas que no le pertenezcan. Pero la importancia terica no est tanto en este punto, sino en que se requiere otro paradigma jurdico. El paradigma del pluralismo jurdico no es un acompaar a los sistemas jurdicos hegemnicos. En las conquistas y revoluciones, el derecho que se impone al otro es el del vencedor (con sus excepciones). Por ejemplo, la recepcin del derecho romano-germnico en Mxico, trado por espaoles y franceses, sobre todo en las ramas constitucional, civil, mercantil, penal y administrativa. De Sousa Santos afirma que el mundo es diverso y multicultural,4 por lo que tambin convive una pluralidad jurdica. Es lgico entonces que as como muchas culturas deben y pueden coexistir, asimismo acontezca con los sistemas jurdicos. Sin embargo, el formalismo jurdico siempre busca ahogar cualquier intento de pluralidad jurdica. Antes de la Conquista, haba el derecho espaol y el derecho azteca; despus surgi el derecho indiano (nacido de la combinacin de ambos), y aniquilado prcticamente por el nuevo derecho mexicano. Han sido muchos aos en que mexicanos europeizados han impuesto normas cuya esencia no comulga con la diversidad cultural que ha caracterizado a Mxico. La creacin normativa no est respaldada por estudios
4 Fajardo, Luis Alfonso, Las fuentes olvidadas del pluralismo jurdico: indianos, piratas, palenqueros y gitanos, Revista Estudios Socio-Jurdicos, Colombia, Universidad del Rosario, ao/vol. 5, nm. 001, enero-junio de 2003, pp. 114-171.
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que prueben la eficacia de aquellas, por lo que la prctica legislativa se ha vuelto un experimento con base en prueba y desacierto. Se han acumulado cientos de leyes inoperables e ineficaces, y no se ha podido, o no se ha querido, sentar una metodologa legislativa propia de acorde con los mexicanos y sus circunstancias. V. EL PLURALISMO JURDICO EN MXICO En Mxico se comienza a hablar de pluralismo jurdico aparentemente con una nueva perspectiva en la dcada de 1990. Jos E. Rolando Ordez Cifuentes lo promueve a travs de las Jornadas Lascasianas en donde se presentan los primeros trabajos. A mediados de la misma dcada, Jorge A. Gonzlez Galvn toma como lnea de investigacin el tema, e inicia su discusin desde el principio del Estado pluricultural hacia la transicin del Estado plurijurdico.5 Pareca que el tema no tendra mayor relevancia hasta el conflicto armado en Chiapas el 1o. de enero de 1994. Una de las reclamaciones de este movimiento era el reconocimiento de su derecho conformado por usos y costumbres. El Estado mexicano es formalmente un Estado constitucional desde 1824 cuando se dicta la primera Constitucin mexicana, e informalmente, desde la promulgacin de la Constitucin de Cdiz de 1812. Es posible que un poco por los vientos constitucionalistas de la poca y otro poco por la necesidad de seguridad jurdica y social, Mxico asuma el Constitucionalismo como la alternativa para conformar un Estado en el que privara el orden. As que a partir del siglo XIX, Mxico comenz sobre la marcha su aprendizaje acerca de lo que es la teora y la prctica constitucional, tanto federal como estatal. No hubo vuelta atrs ni reflexin sobre algn otro tipo de organizacin jurdico-poltica. Para entonces, haban transcurrido 305 aos de la llegada de los espaoles, y poco o nada se saba sobre el sistema jurdico original. Adems, en la forzada integracin racial y cultural haba triunfado lo espaol. Ms tarde, se trasladaran las ideas liberales.6
Aunque hay estudios que sealan lo inadecuado de la persistencia de un paradigma formalista a favor del Estado. Vase Neves, Marcelo, op. cit., pp. 180 y ss. 6 Benito Jurez, Sebastin Lerdo de Tejada, Jos Mara Iglesias y otros fueron los promotores de sentar el constitucionalismo liberal. En la construccin terica del derecho constitucional mexicano contemporneo y la concepcin de Constitucin participaron Agustn Loera y Chvez, Emilio O. Rabasa, Felipe Tena, Hctor Fix-Zamudio, Jorge Carpizo, Tamayo, Ignacio Burgoa, Jaime Crdenas, Eduardo Ferrer, Cosso, Gonzlez Oropeza, Jorge Madrazo. w - -- - - -
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Si se pregunta qu es el derecho constitucional, de acuerdo con el paradigma jurdico mexicano actual, se dir que es la disciplina que establece un conjunto de principios, de conceptos, de instituciones que se hallan en los varios derechos positivos o en grupos de ellos para clasificarlos o sistematizarlos en una visin unitaria7 y que tienen por objeto dar estructura, cauce y fin al Estado. Sin embargo, se considera que esta es la definicin de ordenamiento jurdico y no de derecho constitucional. Particularmente, llama la atencin la definicin de derecho constitucional de Bidart Campos: es la ciencia que persigue perfeccionar las estructuras polticas con el objetivo de alcanzar la justicia.8 Muy significativa es esta concepcin del paradigma de derecho constitucional en el sistema jurdico mexicano. Por tener estas nociones o modelos se espera que las normas que lo integran sean (debern ser) eficaces y que, de ser necesario, compelan a los sujetos del Estado a dar resultados en beneficio de las personas que representan. Sin embargo, en los escenarios reales no es as. De esta manera se requiere que el cumplimiento normativo est formalmente observado (vigilado) por los ciudadanos, quienes de forma responsable debern llevar la medicin que indiquen los grados de avance y cumplimiento del trabajo estatal. Por eso persiste la tensin entre el sistema jurdico mexicano originada por una visin esencialista y por una realidad histrica que insiste en que se debe partir de los hechos, de lo que est pasando en el entorno. Dar prioridad a esta estrechez paradigmtica, al final, significa condenar a la ineficiencia al constitucionalismo mexicano y al derecho indgena.9 Quienes defienden esta posicin aducen que el derecho constitucional no puede ser una funcin periodstica que describe un fenmeno que sucede en la sociedad, sino que se trata de un derecho vivo que, por ello, debe tener una actitud crtica de visibilizar y develar lo que est atrs de los fenmenos que viven los ciudadanos e integrar un mecanismo que acceda a actualizar sus normas. Ms an, con MacCormick, hay que considerar que el derecho es una disciplina argumentativa. Cualquier cuestin o problema sobre el que se piense, si es planteado como un problema jurdico, exige una solucin o respuesta en trminos de una proposicin que parezca correcta o al menos defendible, aunque preferiblemente concluyente, como cuestin de derecho.10
Fix-Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, Mxico, Porra, 2003, p. 43. 8 Bidart Campos, Germn, Marxismo y derecho constitucional , Buenos Aires, Ediar, 1979, p. 155. 9 Neves, Marcelo, op. cit ., p. 180. 10 Maccormick, Neil, Retrica y Estado de derecho, Revista Isegora, Espaa, nm. 21, 1999, en http://isegoria.revistas.csic.es/index.php/isegoria/article/view/74/0 w - -- - - -
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El acto de habla que expresa el derecho permite ir descubriendo las posibles respuestas que puede drsele a las situaciones sociales que concretamente se someten al estudio del juzgado, no una ley momificada en el presente. En el derecho constitucional lo que debe subrayarse es la posibilidad de identificar lo potenciable que tiene tanto la representacin poltica como la sociedad misma en la toma de decisiones para el desarrollo de la comunidad. No es que la norma, resultado del consenso de la representacin poltica, sea vista como un fenmeno que deba ser igual en todo tiempo y en todos los pases, sino que cada pas es una sociedad muy rica y con una diversidad tal que obliga a buscar mecanismos propios con los cuales asegurar la consecucin de los satisfactores requeridos por el mosaico humano mexicano. Por ello, el punto central est en que el derecho constitucional integre mecanismos internos que permitan constantemente el acortamiento de las diferencias y la posibilidad de una poltica social, la cual lleve a un desarrollo humano en todos los ciudadanos.11 Esa es y debe ser la tarea de todo gobierno. Ahora bien, estas ideas son solo eso o cunto hay de realidad en el sistema jurdico mexicano, especficamente en lo referente al derecho indgena que seala el artculo 2o. de la CPEUM? La doctrina y la legislacin mexicana han copiado mucho de los elementos e instituciones constitucionales. Se han estudiado y copiado autores europeos quienes plantean interesantes reflexiones sobre el derecho constitucional y el neoconstitucionalismo como un anhelo de una vida social mejor, pero, al no partir de la realidad de Mxico no conllevan los elementos que cohesionen respuestas objetivas y viables para este pas. VI. LA FALACIA DEL PLURALISMO JURDICO En las relaciones sociales nos indigna el hecho de que alguien pudiera maltratar a un nio, a una mujer, a un anciano frente a nuestros ojos. Los comentarios que se lanzan son en contra de cualquier acto que lastime a los indefensos. Sin embargo, cuando se trata de relaciones sociales concretas, el significado y valor pareciera que cambia, dependiendo del rol que se juegue, ya sea el de ciudadano, autoridad, vctima, transgresor, contribuyente, delincuente, etctera. Un hecho jurdico parece deplorable segn el grado en que afecte a la esfera jurdica personal. Ese es el resultado de una culturizacin individualista. Lo colectivo no entra en el paradigma nacional.
11 Habra dos opciones: cambiar de paradigma jurdico constitucionalista o reconceptualizar los trminos que se usan en el derecho. Neves, en el texto citado anteriormente es un claro ejemplo. Solo tiene la opcin de reconceptualizar el significado de justicia.
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Las leyes mexicanas han dado lugar a figuras e instituciones jurdicas que chocan con el cultivo de idiosincrasias que constituyen la sociedad mexicana actual; sin embargo, la evolucin de los sistemas jurdicos y el deseo de formar parte de la globalizacin cultural y econmica han compelido a tomarlas. Este conjunto de instituciones jurdicas han privilegiado la inclusin de diversos sistemas jurdicos y han marcado el camino para la pluralidad jurdica en los Estados democrticos. El sistema jurdico mexicano, positivista y simulador a ultranza, ha dado un significado muy peculiar a la pluralidad jurdica. El caso de la indgena Ernestina Ascencio en Zongolica (estado de Veracruz), quien fue golpeada, asaltada y sexualmente ultrajada y asesinada por militares, ilustra crudamente la falacia de la aceptacin de una pluriculturalidad y, por lo tanto, de la posibilidad de un pluralismo jurdico. La idiosincrasia mexicana se encuentra afectada. La idea de lo indgena sufre estigmatizacin. La pluriculturalidad es inaceptable en una sociedad dominada por la economa; solo se acepta la cultura que impone la riqueza econmica. Esa es la base de la falacia del pluralismo jurdico mexicano. Pretextando un realismo y la fortaleza del Estado, se dice en la CPEUM que la nacin mexicana es nica e indivisible. El sistema jurdico mexicano y los del resto de Latinoamrica se han sustentado a lo largo de los siglos en las formas dominantes de otros sistemas jurdicos ajenos. Son verdades hegemnicas que se vuelven insatisfactorias y limitadas. No ofrecen directrices ni normas pensadas ex profeso para la realidad nacional. El gran problema es que de esta forma, el pluralismo jurdico se vuelve un proyecto cerrado, economicocntrico y con aspiracin eurocntrica, el cual no reconoce la alteridad, no reconoce al otro, al pobre, al oprimido, y, por tanto, es excluyente. Se trata de la disfuncionalidad de un sistema y la desarticulacin de un elemento que compone una organizacin dada. Para 2005, el INEGI reportaba 6.011,202 personas hablantes de una lengua indgena,12 esto equivala al 6.7 de la poblacin total en Mxico, lo que constituye a los indgenas en la minora de las minoras nacionales. No solo tienen en su contra ser pobres, desarraigados, ser los menos, sino tambin ser indgenas.
II Conteo de Poblacin y Vivienda 2005, en http://www.inegi.org.mx/est/contenidos/ espanol/soc/sis/sisept/default.aspx?t=mlen21&c=3349. El ndice de Desarrollo Humano estima que la poblacin indgena en Mxico, est constituida por poco ms de 10 millones de personas. Vase el Informe de Desarrollo Humano de los Pueblos Indgenas de Mxico 2006, Mxico, CDI-PNUD, 2006, p. 7. w - -- - - -
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En 2008, la Cmara de Diputados aprob el Decreto del Presupuesto de Egresos de la Federacin, en el cual se estableci un monto de 31,024.7 millones de pesos para la atencin de la poblacin indgena. 13 Es decir, 5,161.14 pesos anuales por indgena en el presupuesto nacional. Esto equivale a 14.14 pesos diarios por persona indgena, tratndose del nmero de hablantes de una lengua indgena (si se toma la cantidad reportada de 10.185,060 indgenas segn el IDH, equivaldra a invertir 3,046.09 pesos anuales por indgena; es decir, 8.34 pesos diarios). En trminos del dlar significa que el Estado mexicano destina un poco ms de medio dlar por indgena para la sustentabilidad de sus pueblos. Eso es lo que invirti el gobierno mexicano durante 2008 para el desarrollo de los pueblos indgenas. Es nula la posibilidad de sobrevivencia y conservacin de las poblaciones indgenas. No tienen manera de alcanzar los mnimos indispensables para perpetuarse. Estn condenados a desaparecer. No puede decirse que Mxico reconoce a los pueblos indgenas cuando estos no cuentan con los medios materiales necesarios para hacerse escuchar y participar en la toma de decisiones. Su realidad econmica no les permite intervenir en la construccin de infraestructura empresarial, social, cultural. Por ejemplo, de la cantidad arriba sealada, se destinaron 4,716.6 millones de pesos para educacin bsica, aproximadamente 784.63 pesos por indgena al ao. Se destinaron 1,998.8 millones de pesos para la salud, es decir, 332.51 pesos por persona indgena al ao. Para desarrollo social se presupuestaron 6,284.4 millones de pesos, alrededor de 1,045.4 pesos al ao por indgena. Se determinaron 812.8 millones de pesos para el rubro medio ambiente y recursos naturales, aproximadamente 135.21 pesos por indgena. Para reforma agraria 324.9 millones; 54.04 pesos por indgena al ao.14 Con estas cifras no hay forma de ser competitivo en una sociedad regida por el mercado. Para el mismo ao, 2008, la Comisin Nacional de los Salarios Mnimos fij que en el rea geogrfica A, el salario mnimo correspondera a 52.59 pesos, en el rea geogrfica B estara en 50.96 pesos y en el rea geogrfica C en 49.50 pesos.15 Por lo que en promedio, una persona contratada bajo el esquema del salario mnimo, gan 51.01 pesos diarios, es decir, 3.6 veces lo que asign el gobierno mexicano para aplicar diariamente a un indgena.
13 Acciones de Gobierno para el Desarrollo Integral de los Pueblos Indgenas, Informe 2008, Mxico, CDI, 2009, pp. 60-62. 14 Idem. 15 Salarios mnimos 2008, en http://www.sat.gob.mx/sitio_internet/asistencia_contribuyente/ informacion_frecuente/salarios_minimos/45_10809.html.
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Segn Diconsa, la canasta bsica est constituida por productos alimenticios, como arroz, frijol, maz, sardina, etctera, que en su conjunto suman 165.24 pesos.16 Por donde se vea este asunto, la pervivencia de los pueblos indgenas est condenada al fracaso, pues de ninguna manera contarn con los mnimos indispensables para comer, vestirse, mantenerse sanos, educarse y mucho menos para participar activamente en la vida poltica del pas. Una poblacin no est ms desarrollada por el hecho de que cuente entre sus habitantes con personas tan ricas como las que se encuentran en los pases ms avanzados del mundo, si tiene poblacin tan pobre como los que se observan en los pases ms pobres del mundo.17 La gran irona contra el panorama desolador que enfrentan los pueblos indgenas es el costo de la democracia mexicana. Los usos y costumbres indgenas determinan, en la mayora de los casos, que la eleccin de sus representantes se har a travs del Consejo de Ancianos o bien los hombres adultos deciden su organizacin poltica. Para ello no requieren la infraestructura que las leyes mexicanas han generado y mucho menos pagar los escandalosos costos econmicos que ello ha significado. Se estima que en las ltimas elecciones federales cada voto mexicano tuvo un costo aproximado de 17.24 dlares, alrededor de 218.78 pesos.18 VII. LA TENSIN ENTRE LA TEORA JURDICA Y LA TEORA CONSTITUCIONALISTA (DE CUO EUROPEIZANTE) AL INTENTAR TUTELAR LA PLURICULTURALIDAD EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ACTUAL La reforma constitucional mexicana que otorg un nuevo artculo 2o., en donde se formaliza la existencia de los pueblos indgenas y sus derechos,
16 La canasta bsica est integrada por los siguientes productos alimenticios: maz blanco 2.84 pesos (1kg), frijol 8.62 pesos (1kg), arroz 8.38 (1kg), azcar estndar 5.28 pesos (1kg), harina de maz 4.86 pesos(1kg), aceite vegetal comestible 19.98 pesos (1lt), detergente en polvo 2.78 pesos (250gr), sardina 7.04 pesos (106gr), leche en polvo 27.60 pesos (500gr), papel higinico 2.93 pesos (pieza), caf soluble 10.32 pesos (50gr), sal de mesa 4.00 pesos (250gr), jabn de lavandera 4.16 pesos (350 gr), pasta para sopa 2.00 pesos (180gr), harina de trigo 7.77 pesos (1kg), jabn de tocador 2.33 pesos (130gr), galletas bsicas 13.81 pesos (1kg), manteca vegetal 11.50 pesos (1kg), chocolate en polvo 5.39 pesos (200gr), chiles enlatados 7.75 pesos (220gr), atn 6.50 pesos (170gr), en http://www.diconsa.gob.mx/index.php?option=com_cont ent&view=article&id=58&Itemid=65. 17 Informe de Desarrollo Humano de los Pueblos Indgenas de Mxico 2006, Mxico, CDI-PNUD, 2006, p. 22. 18 Carsimo el voto en Mxico, El Sol de Tijuana, en http://www.oem.com.mx/elsoldetijuana/notas/n1213263.htm.
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no responde a las expectativas de propios y extraos, sobre todo, por los candados normativos, opacidades y omisiones que exhibe, principalmente en la casi imposibilidad procedimental que es totalmente de paradigma jurdico europeizante. Se reconoce el elemento pluricultural que genera a la nacin mexicana, pero no se acepta la libre prctica de esas culturas, pues cualquier intento deber hacerse en el marco de la Constitucin general. Es decir, persiste el formalismo jurdico impuesto en toda Amrica Latina desde la Conquista. La inclusin del concepto de nacin es contradictoria con el mismo texto del artculo, porque la nacin alude a compartir un mismo origen, idioma, tradiciones, costumbres, usos y creencias. El derecho de los pueblos indgenas a la libre determinacin se ejercer en un marco constitucional de autonoma que asegure la unidad nacional. Por otra parte, la libre determinacin indgena se restringe a la idea de autonoma constitucional, es decir, es permitida aquella, en tanto no contravenga al texto constitucional. De tal manera que no hay una verdadera aceptacin de toma de decisiones por parte de los pueblos indgenas basada en sus usos y costumbres. No es pluralidad jurdica si los sistemas normativos indgenas requieren de la validacin del sistema jurdico mexicano. Es pauprrima la lgica de este artculo. Adems, la parte procedimental del artculo 2o. de la CPEUM, que no ha existido hasta la fecha, hace ms etrea esta reforma. El derecho mexicano pertenece, segn los estudiosos, a la familia jurdica del derecho romano-germnico, y en atencin a ello, ha desarrollado sus instituciones y normas. Las doctrinas europeas hablan de cinco grandes familias jurdicas: common law, romano-germnica, socialista, religiosa y la hbrida. En ninguna de ellas pueden clasificarse los derechos de los pueblos indgenas. No hay una familia jurdica que agrupe a esos derechos porque no se tienen por existentes. En algunas remotas excepciones, se toman como fuente histrica del derecho. El artculo 2o. de la CPEUM si acaso se asoma a aceptar una pluralidad cultural, de ninguna manera hace alusin a un pluralismo jurdico ni se han propiciado normas secundarias que pongan en prctica los conceptos antropolgicos que exige una visin pluricultural como se asent en el mandato constitucional. En Mxico se hallan alrededor de 62 grupos tnicos,19 todos ellos con usos y costumbres que sobrevivieron a travs de los aos, practicados a la
19 Navarrete Linares, Federico, Los pueblos indgenas de Mxico. Pueblos indgenas del Mxico contemporneo, Mxico, CDI-PNUD, 2008, p. 8.
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sombra del derecho positivo mexicano. Su esfera de aplicacin es pequea y su influencia fuera de ella es nula. No se le reconoce importancia porque no aparecen en un cdigo escrito, no se discuten en los foros y en las tribunas, no hay mecanismos ni formalidades que analicen su justa o injusta aplicacin. De ah que se actualice la idea de Fernando Lassalle sobre quin determina la Constitucin y, por lo tanto, el sistema jurdico: los factores reales de poder.20 Es decir, los grupos tnicos no han constituido ni constituyen un factor real de poder que compela a que sus derechos (usos y costumbres) sean incorporados a la Constitucin como un sistema de normas concomitante. Este problema se presenta tambin en los dems pases latinoamericanos. La riqueza de pueblos y de culturas acusa una hibrides jurdica: hay tantos pueblos con sus propios usos y costumbres que dan lugar a un llamado de atencin hacia el pluralismo jurdico. Persiste la tensin entre paradigmas europeos y paradigmas nativos. Aquellos tratando de olvidar a estos porque as resulta ms fcil gobernar. Despus de ms de 500 aos an hay resistencia a aceptar un solo derecho oficial; la pluralidad jurdica fue herida, pero no muerta, en todos los pases latinoamericanos hay muestras de querer encontrar su lugar. La lucha est en las dos primeras frases del artculo 2o. constitucional. VIII. LA TENSIN ENTRE TEORA Y PRCTICA AL PRETENDER TUTELAR LOS DESC DE LOS PUEBLOS INDGENAS
EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ACTUAL
Cuando se habla del concepto de DDHH (derechos humanos) y, en especfico, de los DESC (derechos econmicos, sociales y culturales), se hace alusin a la idea que se tiene de ellos, por eso existen tantos trminos para referrseles: derechos fundamentales, derechos subjetivos, garantas individuales, derechos civiles, derechos morales, etctera, porque diversas doctrinas han intentado definir y explicar a los DDHH. El esfuerzo se multiplica cuando se hace referencia a los DDHH de los pueblos indgenas. La definicin es an ms detallista, pues incluye con precisin caractersticas especficas y diferenciadoras. Estas pueden derivarse de la reflexin que se haga del ideal y lo que se deseara que lo constituyera. Ambos trminos son de naturaleza terica y abstracta. Sin embargo, como bien apunta Prez Luo, citando a Dworkin, la concepcin hace mencin a la forma de llevar a la prctica un concepto. Cuando apelo a un
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Lassalle, Fernando, Qu es una Constitucin?, Madrid, Cenit, 1931, p. 58.
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concepto indica Dworkin planteo un problema; cuando formulo una concepcin intento resolverlo.21 Por ello el problema est en si es vlido un paradigma universal de DDHH y si dentro de ellos tiene cabida la libre determinacin de los pueblos. O bien, la solucin a la realizacin de la pluralidad jurdica y de los DDHH est en que cada grupo o sociedad construya su propia definicin a partir de su realidad? Si se cambiaran los paradigmas jurdicos constitucionales actuales, tendran una oportunidad los DESC y por lo tanto la pluralidad jurdica? Poniendo la pregunta en concreto, habra que examinar cul es el lugar de los actuales rdenes indgenas en la legislacin nacional. Ciertamente, se afirma que hay una sola nacin, pero el artculo 2o., como se ha visto, es un asunto inacabado. IX. HAY CASOS EXITOSOS DE TUTELA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE PUEBLOS INDGENAS? La Constitucin mexicana ha ido conformndose por etapas, integrndose ms que nada por la recepcin de principios e instituciones pensados y validados en otros escenarios y generadas en una cultura totalmente distinta y ms o menos adaptadas a las necesidades jurdicas mexicanas, como la figura del ombudsman (CNDH), la controversia constitucional o la accin abstracta de inconstitucionalidad. Los dos ltimos mecanismos fueron insertados en la Constitucin en la dcada de 1990, es decir, hace apenas veinte aos. El reconocimiento de los pueblos indgenas y sus derechos se hizo en 2001, nueve aos atrs. Este periodo an no ha sido suficiente para demostrar el conocimiento, por parte de la ciudadana y de sus representantes, de estos instrumentos constitucionales y de las posibilidades de proteger y promover sus derechos y, sobre todo, de lo que antropolgicamente significa este artculo 2o. constitucional. La institucionalidad y tutela constitucional no es un tema del conocimiento general, en parte por la falta de instruccin cvica y por lo poco accesible que resulta la justicia constitucional para el comn de los ciudadanos. En cuanto a la elevacin constitucional de la tutela de los derechos de los grupos indgenas, es un tema que se siente ajeno; el problema es de los indgenas, por lo que no hay una rplica razonada de los mexicanos. Segn el Informe sobre Desarrollo de los Pueblos Indgenas de Mxico 2006, en el mejor de los casos
21 Prez Luo, Antonio Enrique, Concepto y concepcin de los derechos humanos (acotaciones a la ponencia de Francisco Laporta), Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, Alicante, nm. 4, 1987, p. 47.
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se sabe que hay una gran diversidad de etnias o pueblos con lengua, costumbres y cultura distintas pero apenas se pueden recordar unas pocas y la diferenciacin no avanza ms all del nombre (en promedio cada entrevistado puede referir en promedio 1.6 nombres de pueblos indgenas, quedando en primer lugar los tarahumaras con 30% de menciones y en segundo, los huicholes con 20%). Pareciera tema escolar o de eruditos y el inters tiende a girar ms sobre la herencia indgena que sobre lo que ellos son en la actualidad. La impresin es que quedaron aislados y/o estticos.22
La sociedad mexicana emite comentarios y puntos de vista sobre la suerte que estn corriendo los pueblos indgenas, pero lo hace desde afuera, como observador y no como parte del problema. No existe en la ciudadana una conciencia plural e incluyente.23 En 1991 entr en vigor el Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes. En 1993 se proclam como Ao Internacional de las Poblaciones Indgenas del Mundo; ese mismo ao se declara el Decenio Internacional de las Poblaciones Indgenas del Mundo: 19952004. En el 2000 se crea el Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas de la ONU. En 2004 se promulga el Segundo Decenio Internacional de las Poblaciones Indgenas: 2005-2014. En 2007, la Asamblea General de la ONU aprueba la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Mientras tanto, en Mxico, en 1992 se modifica el artculo 4o. de la CPEUM, reconociendo el carcter pluricultural de la nacin. En 1995 se establece el dilogo entre el gobierno federal mexicano y el Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional. En 1996 se firman los Acuerdos de San Andrs Larranzar sobre derechos y cultura indgena. A partir de los acuerdos, la Comisin de Concordia y Pacificacin (Cocopa) presenta una propuesta de reforma constitucional, que no fue aceptada por el gobierno federal. Es hasta 2001 que el Poder Legislativo agrega un prrafo al artculo 1o., se crea un nuevo artculo 2o., se deroga el 1o. prrafo del artculo 4o., y se reforma el artculo 115, todos de la CPEUM. En su momento, autoridades indgenas de poco ms de 300 municipios de los estados de Puebla, Veracruz, Guerrero, Chiapas, Oaxaca, Jalisco, Michoacn y Morelos interpusieron Controversias Constitucionales ante la
22 Informe de Desarrollo Humano de los Pueblos Indgenas de Mxico 2006, Mxico, CDI-PNUD, 2006, p. 54. 23 Al respecto resulta interesante revisar Percepcin de la imagen del indgena en Mxico: Diagnstico Cualitativo y Cuantitativo, Mxico, CDI, 2006.
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Suprema Corte de Justicia de la Nacin, que en 2002 fueron desechadas por improcedentes.24 El anlisis de las modificaciones constitucionales revela el problema y la calidad de soluciones que quedaron plasmadas en la redaccin actual del artculo 2o. constitucional:
Artculo 2o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos Texto actual La nacin mexicana es nica e indivisible. Iniciativa de reforma de la Cocopa, enviada por el Ejecutivo en diciembre de 2000 Artculo 4o.
Anlisis La mayora de los cambios propuestos por la COCOPA pasaron al artculo 2o. en la reforma aprobada. Para definir a los pueblos indgenas la iniciativa de la COCOPA tomaba en forma literal el artculo 1o. del Convenio 169 de la OIT. La reforma constitucional establece dos supuestos que deben cubrir aquellas comunidades que quieran ser reconocidas como indgenas: A) descender de poblaciones que habitaban en el territorio actual del pas al iniciarse la colonizacin. B) conservar con instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas propias. El que afirma est obligado a probar, por lo que si algn pueblo solicitara ser reconocido como tal tendra que aportar los elementos necesarios que respaldaran su dicho? Recurdese que los pueblos originarios fueron compelidos a un proceso de desculturizacin-culturizacin hispana, con toda la violencia fsica y moral que ello implica.
La nacin tiene una composicin pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indgenas que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del pas al iniciarse la colonizacin y que conservan sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas.
La nacin mexicana tiene un composicin pluricultural, sustentada originalmente en sus pueblos indgenas, que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el pas al iniciarse la colonizacin y antes de que se establecieran las fronteras de los Estados Unidos Mexicanos, y que cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas.
24 Puede consultarse la versin estenogrfica de la sesin pblica de la SCJN del 6 de septiembre de 2002 en http://www.scjn.gob.mx/SiteCollectionDocuments/PortalSCJN/ActividadJur/Pleno/VerEstenograficas/2002/Septiembre/PL020906.pdf.
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Artculo 2o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos Texto actual La conciencia de su identidad indgena deber ser criterio fundamental para determinar a quienes se aplican las disposiciones sobre pueblos indgenas.
Iniciativa de reforma de la Cocopa, enviada por el Ejecutivo en diciembre de 2000
Anlisis La autoadscripcin proviene del artculo 1o. del Convenio 169 de la OIT. El sistema jurdico mexicano es positivista a ultranza, por lo que habra que definir los parmetros y alcances del criterio. La iniciativa de la Cocopa reconoca en el artculo 115 la pertenencia de las comunidades a los pueblos indgenas. En la reforma del Senado las comunidades son las unidades integrantes de los pueblos, en las que se conservan los usos y costumbres. Y las comunidades que han tenido que emigrar por necesidad econmica al Distrito Federal y a otros Estados de la Repblica dejan de integrar a un pueblo indgena?
Son comunidades integrantes de un pueblo indgena, aquellas que formen una unidad social, econmica y cultural, asentadas en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres.
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Artculo 2o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos Texto actual El derecho de los pueblos indgenas a la libre determinacin se ejercer en un marco constitucional de autonoma que asegure la unidad nacional. El reconocimiento de los pueblos y comunidades indgenas se har en las constituciones y leyes de las entidades federativas, las que debern tomar en cuenta, adems de los principios generales establecidos en los prrafos anteriores de este artculo, criterios etnolingsticos y de asentamiento fsico.
Iniciativa de reforma de la Cocopa, enviada por el Ejecutivo en diciembre de 2000 Los pueblos indgenas tienen el derecho a la libre determinacin y, como expresin de esta, a la autonoma como parte del Estado mexicano.
Anlisis Para que un pueblo pueda determinarse libremente requiere no depender de nadie ms, no ser objeto de subsidiariedad; debe contar con una economa propia y autosuficiente. La autonoma es la capacidad de tomar decisiones sin la intervencin de otros. El candado para este derecho son los artculos 39, 40 y 41 de la CPEUM El reconocimiento a los pueblos y comunidades indgenas que hacen los estados se resume a copiar el texto del artculo 2o. de la CPEUM. Es importante no olvidar tres cosas: a) La CPEUM misma dice que todos los mexicanos son una nacin hoy. b) Los pueblos indgenas no tienen a sus representantes en los Congresos locales y federal, por lo que no es posible que operen el mandato constitucional.
Apartado A: Esta Constitucin reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indgenas a la libre determinacin y, en consecuencia, a la autonoma para: I. Decidir sus formas internas de convivencia y organizacin social, econmica, poltica y cultural.
Los pueblos indgenas tienen el derecho a la libre determinacin y, como expresin de esta, a la autonoma como parte del Estado mexicano para: I. Decidir sus formas internas de convivencia y de organizacin social, econmica, poltica y cultural;
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Artculo 2o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos Texto actual II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulacin y solucin de sus conflictos internos, sujetndose a los principios generales de esta Constitucin, respetando las garantas individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. La ley establecer los casos y procedimientos de validacin por los jueces o tribunales correspondientes.
Iniciativa de reforma de la Cocopa, enviada por el Ejecutivo en diciembre de 2000 II. Aplicar sus sistemas normativos en regulacin y solucin de conflictos internos, respetando las garantas individuales, los derechos humanos y, en particular, la dignidad e integridad de las mujeres; sus procedimientos, juicios y decisiones sern convalidados por las autoridades jurisdiccionales del Estado.
Anlisis Al dejarse la definicin de los casos y procedimientos de validacin por los jueces a una ley posterior, se deja en el limbo la posibilidad de que verdaderamente los pueblos indgenas puedan aplicar sus sistemas normativos. Es muy importante hacer notar que no se reconoce la pluralidad de sistemas jurdicos. Se reconoce y se dice garantizar la aplicacin de sus propios sistemas normativos en los casos en que no haya principio general o disposicin normativa constitucional, es decir, prevalece lo establecido en los artculos 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 27 y 123 de los CPEUM. diferentes diagnsticos muestran que en la prctica an constituye un aspecto altamente vulnerable por falta de acciones concretas o adecuadas. No hay compromiso en una interculturalidad y, por ello, pueden seguir existiendo los indios. Se mantienen las calidades de indios y mexicanos. Por ello, el pluralismo jurdico no fue necesario.
Maldonado, Korinta y Terven, Adriana, Los juzgados indgenas de Cuetzalan y Huehuetla, Vigencia y reproduccin de los sistemas normativos de los pueblos de la sierra norte de Puebla, Mxico, CDI-CIESAS, 2008, p. 11. w - -- - - -
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Artculo 2o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos Texto actual III. Elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y prcticas tradicionales a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno, garantizando la participacin de las mujeres en condiciones de equidad frente a los varones, en un marco que respete el pacto federal y la soberana de los estados.
Iniciativa de reforma de la Cocopa, enviada por el Ejecutivo en diciembre de 2000 III. Elegir a sus autoridades y ejercer sus formas de gobierno interno de acuerdo a sus normas en los mbitos de su autonoma, garantizando la participacin de las mujeres en condiciones de equidad;
Anlisis No se ha establecido an la ley que desglose esta fraccin y que establezca: a) Cul ser la participacin de esos gobiernos internos en la toma de decisiones b) Su participacin en los Congresos estatales y Federal c) Su participacin en la planeacin del desarrollo econmico Por lo que se trata de un artculo 2o. constitucional manco y cojo. La pregunta fundamental aqu es cmo llevar a la prctica eso? Si sus lenguas, conocimientos y cultura son objeto de museos ms que de universidades. Adems, los pueblos indgenas tienen nulas posibilidades de acceder a la educacin, y cuando lo hace, es al sistema oficial. Este inciso de la propuesta de la Cocopa qued fuera del dictamen.
IV . Preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los elementos que constituyan su cultura e identidad.
VI. Preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los elementos que configuren su cultura e identidad, y
IV . Fortalecer su participacin y representacin polticas de acuerdo con sus especificidades culturales; V. Conservar y mejorar el hbitat y preservar la integridad de sus tierras en los trminos establecidos en esta Constitucin.
Sin embargo, no cuentan con los elementos econmicos y tcnicos para hacerlo.
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Artculo 2o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos Texto actual VI. Acceder, con respeto a las formas y modalidades de propiedad y tenencia de la tierra establecidas en esta Constitucin y a las leyes de la materia, as como a los derechos adquiridos por terceros o por integrantes de la comunidad, al uso y disfrute preferente de los recursos naturales de los lugares que habitan y ocupan las comunidades, salvo aquellos que corresponden a las reas estratgicas, en trminos de esta Constitucin. Para estos efectos las comunidades podrn asociarse en trminos de ley. VII. Elegir, en los municipios con poblacin indgena, representantes ante los ayuntamientos. Las constituciones y leyes de las entidades federativas reconocern y regularn estos derechos en los municipios, con el propsito de fortalecer la participacin y representacin poltica de conformidad con sus tradiciones y normas internas.
Iniciativa de reforma de la Cocopa, enviada por el Ejecutivo en diciembre de 2000 V. Acceder de manera colectiva al uso y disfrute de los recursos naturales de sus tierras y territorios, entendidos stos como la totalidad del hbitat que los pueblos indgenas usan u ocupan, salvo aquellos cuyo dominio directo corresponde a la Nacin;
Anlisis La omisin del derecho a acceder de manera colectiva al uso y disfrute de sus tierras y territorios es un punto central de la crtica del EZLN y el CNI. No hay forma de que los pueblos indgenas puedan acceder a la propiedad de la tierra ni a su uso ni a su goce. A partir de la colonizacin espaola, les fueron arrebatados sus tierras y territorios, desplazados y forzados a la servidumbre. La organizacin de la propiedad privada y tenencia de la tierra no reconoce ms derecho que el que ha otorgado el Estado mexicano. Se reconoce el derecho a elegir representantes ante los ayuntamientos, pero en la reforma no queda claro si tambin se reconoce el derecho a elegir a sus autoridades municipales. Habr que esperar a que los estados y municipios otorguen las leyes necesarias para que los pueblos indgenas puedan ejercer este derecho.
http://www.nodo50.org/pchiapas/chiapas/documentos/ley2.htm. w - -- - - -
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Artculo 2o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos Texto actual VIII. Acceder plenamente a la jurisdiccin del Estado. Para garantizar ese derecho, en todos los juicios y procedimientos en que sean parte, individual o colectivamente, se debern tomar en cuenta sus costumbres y especificidades culturales respetando los preceptos de esta Constitucin. Los indgenas tienen en todo tiempo el derecho a ser asistidos por intrpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura. Las constituciones y leyes de las entidades federativas establecern las caractersticas de libre determinacin y autonoma que mejor expresen las situaciones y aspiraciones de los pueblos indgenas en cada entidad, as como las normas para el reconocimiento de las comunidades indgenas como entidades de inters pblico.
Iniciativa de reforma de la Cocopa, enviada por el Ejecutivo en diciembre de 2000 Prrafo 11: ...Para garantizar el acceso pleno de los pueblos indgenas a la jurisdiccin del Estado, en todos los juicios y procedimientos que involucren individual o colectivamente a indgenas, se tomarn en cuenta sus prcticas jurdicas y especificidades culturales, respetando los preceptos de esta Constitucin. Los indgenas tendrn, en todo tiempo el derecho de ser asistidos por intrpretes y defensores, particulares o de oficio, que tengan conocimiento de sus lenguas y culturas.
Anlisis La Cocopa reconoca prcticas jurdicas de los pueblos indgenas. El dictamen del Senado las menciona solo como costumbres. No se reconoce a los pueblos indgenas como sujetos de derecho pblico sino como entidades de inters pblico. Para los pueblos indgenas, el no tener personalidad jurdica como sujetos de derecho pblico les impide, por ejemplo, interponer controversias constitucionales o cobrar impuestos. El que la Constitucin delegue la facultad de legislar sobre los pueblos indgenas puede interpretarse de dos maneras: a) Los pueblos indgenas son considerados como partes de las entidades federativas, lo que deja fuera cualquier posibilidad de autonoma, o b) La federacin lo considera un asunto menor y reduce la pluriculturalidad a mero fenmeno antropolgico.
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Artculo 2o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos Texto actual Apartado B: La federacin, los estados y los municipios, para promover la igualdad de oportunidades de los indgenas y eliminar cualquier prctica discriminatoria, establecern las instituciones y determinarn las polticas necesarias para garantizar la vigencia de los derechos de los indgenas y el desarrollo integral de sus pueblos y comunidades, las cuales debern ser diseadas y operadas conjuntamente con ellos. Para abatir las carencias y rezagos que afectan a pueblos y comunidades indgenas, dichas autoridades, tienen la obligacin de:
Iniciativa de reforma de la Cocopa, enviada por el Ejecutivo en diciembre de 2000 Prrafos 12 y 13: El Estado establecer las instituciones y polticas necesarias para garantizar la vigencia de los derechos de los pueblos indgenas y su desarrollo integral; las cuales debern ser diseadas y operadas conjuntamente con dichos pueblos. Las Constituciones y las leyes de los estados de la Repblica, conforme a sus particulares caractersticas, establecern las modalidades pertinentes para la aplicacin de los principios sealados, garantizando los derechos que esta Constitucin reconoce a los pueblos indgenas.
Anlisis An se esperan esas instituciones y polticas pblicas eficaces.
I. Impulsar el desarrollo regional de las zonas indgenas con el propsito de fortalecer las economas locales y mejorar las condiciones de vida de sus pueblos, mediante acciones coordinadas entre los tres rdenes de gobierno, con la participacin de las comunidades. Las autoridades municipales determinarn equitativamente las asignaciones presupuestales que las comunidades administrarn directamente para fines especficos.
La solucin que promovi el Banco Mundial fue el etnoturismo. An se sigue esperando el desarrollo regional de las zonas indgenas.
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Artculo 2o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos Texto actual II. Garantizar e incrementar los niveles de escolaridad, favoreciendo la educacin bilinge e intercultural, la alfabetizacin, la conclusin de la educacin bsica, la capacitacin productiva y la educacin media superior y superior. Establecer un sistema de becas para los estudiantes indgenas en todos los niveles. Definir y desarrollar programas educativos de contenido regional que reconozcan la herencia cultural de sus pueblos, de acuerdo con las leyes de la materia y en consulta con las comunidades indgenas. Impulsar el respeto y conocimiento de las diversas culturas existentes en la nacin.
Iniciativa de reforma de la Cocopa, enviada por el Ejecutivo en diciembre de 2000 Prrafos 8 y 9: La Federacin, los estados y los municipios debern, en el mbito de sus respectivas competencias y con el concurso de los pueblos indgenas, promover su desarrollo equitativo y sustentable y la educacin bilinge e intercultural. Asimismo, debern impulsar el respeto y conocimiento de las diversas culturas existentes en la nacin y combatir toda forma de discriminacin. Las autoridades educativas federales, estatales y municipales, en consulta con los pueblos indgenas, definirn y desarrollarn programas educativos de contenido regional, en los que reconocern su herencia cultural.
Anlisis El problema de estos derechos es su condicin de programticos. Es decir, se planean, se programan, pero eso no quiere decir que se concretarn. No hay una obligacin jurdica impostergable que compela al estado a hacerla efectiva.
III. Asegurar el acceso efectivo a los servicios de salud mediante la ampliacin de la cobertura del sistema nacional, aprovechando debidamente la medicina tradicional, as como apoyar la nutricin de los indgenas mediante programas de alimentacin, en especial para la poblacin infantil.
An no se ha dado el aseguramiento efectivo del acceso a los servicios de salud. Como muestra puede revisarse el caso de la comunidad Mininuma, municipio de Metlatnoc, estado de Guerrero
Vase Gutirrez Rivas, Rodrigo y Rivera Maldonado, Aline, El caso Mininuma: un litigio estratgico para la justiciabilidad de los derechos sociales y la no discriminacin en Mxico, en http:// www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/251/pr/pr5.pdf. w - -- - - -
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Artculo 2o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos Texto actual IV . Mejorar las condiciones de las comunidades indgenas y de sus espacios para la convivencia y recreacin, mediante acciones que faciliten el acceso al financiamiento pblico y privado para la construccin y mejoramiento de vivienda, as como ampliar la cobertura de los servicios sociales bsicos. V. Propiciar la incorporacin de las mujeres indgenas al desarrollo, mediante el apoyo a los proyectos productivos, la proteccin de su salud, el otorgamiento de estmulos para favorecer su educacin y su participacin en la toma de decisiones relacionadas con la vida comunitaria. VI. Extender la red de comunicaciones que permita la integracin de las comunidades, mediante la construccin y ampliacin de vas de comunicacin y telecomunicacin. Establecer condiciones para que los pueblos y las comunidades indgenas puedan adquirir, operar y administrar medios de comunicacin, en los trminos que las leyes de la materia determinen.
Anlisis No se han dado las polticas pblicas que posibiliten el acceso ni en este sexenio ni en el de Vicente Fox.
El problema de las mujeres indgenas es ms complejo. La realidad ha demostrado que no basta reconocer sus derechos y crear polticas pblicas que los promuevan. En su persona se concentran los estigmas de ser mujeres, pobres e indgenas.
VII. Adquirir, operar y administrar sus propios medios de comunicacin.
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Artculo 2o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos Texto actual VII. Apoyar las actividades productivas y el desarrollo sustentable de las comunidades indgenas mediante acciones que permitan alcanzar la suficiencia de sus ingresos econmicos, la aplicacin de estmulos para las inversiones pblicas y privadas que propicien la creacin de empleos, la incorporacin de tecnologas para incrementar su propia capacidad productiva, as como para asegurar el acceso equitativo a los sistemas de abasto y comercializacin. VIII. Establecer polticas sociales para proteger a los migrantes de los pueblos indgenas, tanto en el territorio nacional como en el extranjero, mediante acciones para garantizar los derechos laborales de los jornaleros agrcolas; mejorar las condiciones de salud de las mujeres; apoyar con programas especiales de educacin y nutricin a nios y jvenes de familias migrantes; velar por el respeto de sus Derechos humanos y promover la difusin de sus culturas.
Anlisis
Prrafo 10: El Estado impulsar tambin programas especficos de proteccin de los derechos de los indgenas migrantes, tanto en el territorio nacional como en el extranjero.
Las polticas sociales no deben ser paliativos para los problemas de migracin de los indgenas. Las personas se van de sus comunidades porque no tienen alternativa para poder sobrevivir. Por lo que las polticas sociales deben apuntar a generar una economa propia de los pueblos indgenas.
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Artculo 2o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos Texto actual IX. Consultar a los pueblos indgenas en la elaboracin del Plan Nacional de Desarrollo y de los estatales y municipales, y, en su caso, incorporar las recomendaciones y propuestas que realicen. Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones sealadas en este apartado, la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin, las legislaturas de las entidades federativas y los ayuntamientos, en el mbito de sus respectivas competencias, establecern las partidas especficas destinadas al cumplimiento de estas obligaciones en los presupuestos de egresos que aprueben, as como las formas y procedimientos para que las comunidades participen en el ejercicio y vigilancia de las mismas. Sin perjuicio de los derechos aqu establecidos a favor de los indgenas, sus comunidades y pueblos, toda comunidad equiparable a aqullos tendr en lo conducente los mismos derechos tal y como lo establezca la ley.
Iniciativa de reforma de la Cocopa, enviada por el Ejecutivo en diciembre de 2000 Artculo 26 La legislacin correspondiente establecer los mecanismos necesarios para que en los planes y programas de desarrollo se tomen en cuenta a las comunidades y pueblos indgenas en sus necesidades y sus especificidades culturales. El Estado les garantizar su acceso equitativo a la distribucin de la riqueza nacional. Artculo 115 (ltimo prrafo del inciso V): En los planes de desarrollo municipal y en los programas que de ellos se deriven, los ayuntamientos le darn participacin a los ncleos de poblacin ubicadas dentro de la circunscripcin municipal, en los trminos que establezca la legislacin local. En cada municipio se establecern mecanismos de participacin ciudadana para coadyuvar con los ayuntamientos en la programacin, ejercicio, evaluacin y control de los recursos, incluidos los federales, que se destinen al desarrollo social.
Anlisis El acceso equitativo a la distribucin de la riqueza fue sustituido por la obligacin del Poder Legislativo de tomar en cuenta a los indgenas en las partidas presupuestales. Las comunidades indgenas podrn participar en el ejercicio, control y vigilancia de los recursos. Se agrega un principio de no discriminacin a otras comunidades no indgenas que estn en la misma situacin de marginacin o pobreza.
Reflexionar sobre los elementos constitutivos del artculo 2o. constitucional permite entender por qu no se ha avanzado en la proteccin y promocin de una pluriculturalidad y una pluralidad de sistemas jurdicos.
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Discursivamente, se pueden sostener muchas posiciones respecto a lo que dice y no dice el precepto constitucional en comento, pero para el gobierno mexicano no hay duda sobre ello: Es claro que el reconocimiento constitucional a los pueblos y comunidades indgenas como sustento de una nacin pluricultural todava no se ha traducido en una accin pblica con profundo sentido cultural.25 Es decir, los pueblos indgenas son la base que dio origen a la nacin mexicana y en ese parto poltico-cultural se inmolaron para dar cabida a los nuevos mexicanos. X. ARGUMENTOS JURDICOS A FAVOR
DEL PLURALISMO JURDICO
En otros lugares ya se ha sealado que, herederos de una tradicin occidental y europea, se ha seguido el paradigma jurdico-filosfico de esos tiempos.26 El sistema jurdico latinoamericano es hijo de la tradicin de la modernidad; pero mientras que en ese siglo la moral y el derecho consagran su divorcio, irnicamente, en Amrica Latina, paso a paso y con dificultades, despierta la sensibilidad hacia la igualdad, la diversidad y la identidad. Hoy esa sensibilidad del siglo XIX no ha muerto, a pesar del insistente afn del poder y la economa neoliberal. Hay ncleos importantes que ven el derecho como un fenmeno social fundamental para, por un lado, posibilitar o articular la dominacin poltica, excluyente e injusta, de movimientos hegemnicos: un derecho que pretende compensar la debilidad de un sistema poltico; por otro lado, existen quienes ven en el derecho un potente instrumento emancipatorio. En ambos casos, debe deslindarse si se trata de una instrumentacin del derecho que exija el replanteamiento de los elementos de las fuentes del derecho de la clsica definicin que rezaba: las fuentes del derecho son la ley misma, la costumbre, la jurisprudencia, (quiz se le dio mucha importancia a las fuentes materiales, pero no a las circunstancias concretas), la cual se ensea en las facultades de estudios jurdicos de las universidades pblicas, de donde la filosofa se ha ido, puesto que en las facultades de filosofa de estas instituciones tampoco se estudian los fundamentos de las problemticas jurdicas.
25 Grupos prioritarios, Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012, en http://pnd.calderon.presidencia.gob.mx/igualdad-de-oportunidades/pueblos-indigenas.html. 26 Contreras Acevedo, Ramiro y Snchez Trujillo, Mara Guadalupe, La monotona de los paradigmas jurdicos latinoamericanos, Ambiente Jurdico, Bogot, nm. 10/ 2008, p. 259.
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La secularizacin del derecho ha generado complicaciones a la sociedad latinoamericana, que no ha resuelto la teora jurdica actual: la eficacia de la norma jurdica sigue basndose en lo coercitivo, y la coercin es una subalternidad. En la secularizacin del derecho no se aprecia la hegemona ni el ejercicio de la libertad del individuo que vive dentro de la sociedad, y contina el conflicto entre coercin y hegemona: el derecho es solo aquella norma creada por el poder, y por ello la autorrealizacin de la libertad, en muchos pases latinoamericanos, no es viable dentro de la sociedad, y el Estado de derecho no es ms que una afirmacin que no resiste la verificacin. Baste, para prueba de ello, examinar la posibilidad de la tutela eficaz en el rea de las acciones colectivas. Es obvio que las Constituciones evolucionan. Hasta las que se consideran perennes permiten establecer el sistema jurdico que cada sociedad en cada poca va necesitando. Urge mudar los paradigmas que ya se han probado y que no han servido para mejorar la situacin de vida de los pueblos latinoamericanos, sobre todo si son paradigmas que mantienen las diferencias y ahondan las condiciones de vida pauprrimas. Debe aceptarse una nueva manera de ver y hacer el derecho, porque la regla modela la participacin pluricultural. El actual auge de los estudios sobre la democracia y sobre los derechos humanos va a determinar la presente forma de vida social para fijar el pluriculturalismo y, por lo tanto, el pluralismo jurdico como una realidad jurdica. Ahora es la reciente poltica pblica y los derechos humanos los que van a decretar qu cosa puede decir o hacer una poltica pblica para calificar el Estado de derecho. XI. CONCLUSIONES Los retos a resolver, tanto del artculo 2o. constitucional como del derecho indgena, pueden resumirse en: 1. No leer el derecho indgena con parmetros de derecho europeizante Esta idea subraya el deber de encontrar nuevos paradigmas para esta nueva realidad para quienes estn involucrados en el quehacer legislativo, poltico, jurisprudencial o el desarrollo de polticas pblicas. Tambin son necesarios los trabajos comparativos sobre cmo se han abordado y resuelto en otros Estados estos problemas, pues hay procesos semejantes en la regin, especialmente en lo que compete a las tareas legislativas. Sin embargo, no solo se trata de presentar la situacin actual, sino el marco que explica los avances o dificultades y cules son los problemas centrales que enfrentan.
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2. Instrumentar polticas de desarrollo jurdico para y en el derecho indgena en Mxico. Esto permitir reflexionar en el plano terico los principales avances, as como los nudos problemticos en la realizacin de una teora pluriculturalista y un modelo pluricultural de Estado en Latinoamrica. La construccin de un discurso pluralista consistente, con capacidad de sostenerse en la academia y permear en la poltica, exige responder con solvencia, entre otros problemas, sobre: 1) Los alcances del reconocimiento y las potestades punitivas del derecho indgena, 2) Los mecanismos para encarar y resolver conflictos entre diversidad cultural y los procedimientos para la tutela eficaz de los derechos humanos; 3) La articulacin de sistemas en los niveles local, nacional y transnacional; 4) Los problemas de aplicacin de los derechos indgenas en contextos de identidades mltiples y cambiantes, migracin, urbanizacin, mestizaje y nuevos fenmenos de comunalizacin. Todos estos son dilemas complejos, y 5) La armonizacin y el reconocimiento de sistemas normativos no indgenas. Muchos de los debates que se han conectado con temas referidos a los fundamentos del reconocimiento del pluralismo legal, la construccin e interpretacin de una teora intercultural de los derechos humanos, una teora de la democracia y ciudadana multicultural, un modelo de justicia y Estado pluricultural y al desarrollo de nuevos conceptos en torno a la cuestin indgena e identidad nacional no impactan en la teora constitucionalista porque, o bien desean leer el derecho indgena con moldes europeizantes, o permanecen en el mismo paradigma jurdico constitucionalista. Quedan dos opciones: crear un nuevo sentido comn en el derecho27 o comenzar a recrear el significado de los conceptos que se usan en el derecho. Para los momentos actuales, y ms en este ao del bicentenario, cabe esta pregunta: Es posible tutelar un derecho indgena con el paradigma jurdico como el que actualmente tiene el artculo 2o. de la CPEUM? Se requerir otro paradigma jurdico para una nueva Constitucin?
27 Sousa Santos, Boaventura de, Sociologa jurdica crtica . Para un nuevo sentido comn en el derecho, Madrid, Trotta, 2009.
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Es posible que se requiera eso y ms. Realizar el Estado democrtico de derecho mexicano demanda de los dos puntos anteriores porque los conceptos estn viejos y las realidades son otras. No obstante, queda vlido aquello visualizado por la Revolucin francesa: solo mediante el Estado democrtico de derecho ser posible respetar la autonoma de las esferas discursivas y sistmicas, y mantener un consenso procedimental y una disensin de contenido, con la nica finalidad de siempre responder de forma adecuada jurdica y polticamente.28 XII. BIBLIOGRAFA Acciones de Gobierno para el Desarrollo Integral de los Pueblos Indgenas, Informe 2008, Mxico, CDI, 2009. BIDART CAMPOS, Germn, Marxismo y derecho constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1979. CARBONELL, Miguel, Los derechos fundamentales, Mxico, UNAM, 2004. CONTRERAS ACEVEDO, Ramiro y SNCHEZ TRUJILLO, Mara Guadalupe, La monotona de los paradigmas jurdicos latinoamericanos, Ambiente Jurdico, Bogot, nm.10/ 2008. FAJARDO, Luis Alfonso, Las fuentes olvidadas del pluralismo jurdico: indianos, piratas, palenqueros y gitanos, Revista Estudios Socio-Jurdicos, Colombia, Universidad del Rosario, ao/vol. 5, nm. 001, enero-junio de 2003. FIX-ZAMUDIO, Hctor y VALENCIA CARMONA, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, Mxico, Porra, 2003. GUERRERO, Patricio, Reflexiones sobre interculturalidad, Primer Congreso Latinoamericano de Antropologa Aplicada Dilogo Intercultural, Quito, UPS, 1999. GUTIRREZ RIVAS, Rodrigo y RIVERA MALDONADO, Aline, El caso Mininuma: Un litigio estratgico para la justiciabilidad de los derechos sociales y la no discriminacin en Mxico, en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/ facdermx/cont/251/pr/pr5.pdf. LASSALLE, Fernando, Qu es una Constitucin?, Madrid, Cenit, 1931. MACCORMICK, Neil, Retrica y Estado de derecho, Revista Isegora, Espaa, nm. 21, 1999, en http://isegoria.revistas.csic.es/index.php/isegoria/article/ view/74/0. MALDONADO, Korinta y TERVEN, Adriana, Los juzgados indgenas de Cuetzalan y Huehuetla, vigencia y reproduccin de los sistemas normativos de los pueblos de la sierra norte de Puebla, Mxico, CDI-CIESAS, 2008.
28 Neves, Marcelo, Justicia y diferencia en una sociedad global compleja, Doxa, Cuadernos de Filosofa del Derecho, Alicante, nm. 24, 2001, p. 374.
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CONSTITUCIONALISMO Y CIUDADANA FRENTE AL DESAFO MULTICULTURAL Francisco IBARRA PALAFOX*

SUMARIO: I. Introduccin: la diversidad etnocultural contempornea. II. La historia del constitucionalismo frente a la diversidad etnocultural. III. Las aporas de la ciudadana y la aparicin de los derechos de las minoras etnoculturales. IV . Los modelos clsicos de la ciudadana. V . La ciudadana ante la diversidad etnocultural.
I. INTRODUCCIN: LA DIVERSIDAD ETNOCULTURAL CONTEMPORNEA En la actualidad, el constitucionalismo contemporneo enfrenta un enorme reto proveniente de la creciente diversidad etnocultural que tiene lugar al interior de las democracias constitucionales. En las dos ltimas dcadas hemos presenciado cmo las minoras etnoculturales han tenido mayor presencia en los foros nacionales e internacionales para exigir que los postulados de igualdad, que contienen esas Constituciones, se hagan realidad. Y de todas las minoras existentes en las sociedades polticas, tres de ellas son las ms importantes por los desafos polticos y constitucionales que colocan sobre las mesa de discusin; por una lado tenemos a las minoras nacionales, que se subdividen en pueblos indgenas y en naciones subestatales, y, por el otro lado, tenemos a las minoras que se han conformado como consecuencia del proceso migratorio internacional. Los pueblos indgenas u originarios son aquellos que ya ocupaban espacios territoriales definidos antes de que se formaran los Estados nacionales; como estos iniciaron su formacin mediante un proceso de colonizacin, los pueblos indgenas fueron normalmente excluidos en la distribucin de derechos y obligados a mantenerse segregados en sus territorios originales
Investigador y coordinador de la Unidad de Estudios de Posgrado en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
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o, incluso, expulsados a otros espacios. Normalmente los pueblos originarios no compitieron con los Estados nacionales en la conformacin de un Estado diferente, y sus principales reclamos han sido por el reconocimiento de sus autonomas indgenas. Las naciones subestatales en cambio s compitieron con los Estados nacionales para conformar su propio Estado, pero perdieron esta competencia mediante la conquista o la cesin que hizo un Estado a favor de otro. Este es el caso de las naciones subestatales, como son los quebequenses, los catalanes, los vascos o los norirlandeses. Con frecuencia estas minoras lucharon por crear su Estado nacional, pero al no poder conseguirlo han subrayado la necesidad de obtener un estatuto de autonoma que les permita reproducir su cultura al interior del Estado predominante. En tercer lugar, tenemos a las minoras que tienen su origen en el fenmeno migratorio internacional y que, primordialmente, tiene su origen en dos causas: a razn principal es de naturaleza econmica que ocasiona que millones de personas se trasladen de un pas a otro para conseguir un empleo o mejores posibilidades educativas y de desarrollo, dentro de este segmento migratorio podemos encontrar a los trabajadores documentados o irregulares que se esparcen por buena parte de las economas del mundo. Tambin la migracin puede tener su origen en motivos polticos, en cuyo supuesto podemos encontrar a los refugiados y asilados. Solo para dimensionar el reto que estas minoras significan, por ejemplo, tngase presente que, segn las estimaciones de la ONU, para 2008 haba en el mundo casi 214 millones de migrantes internacionales, con lo que los migrantes representan el 3.1 por ciento de la poblacin mundial, del cual el 49 por ciento son mujeres;1 con todos ellos reunidos en un solo lugar se podra constituir al quinto pas ms poblado del mundo.2 Igualmente, se estima que en 2008 los flujos de remesas mundiales superaron los 444 mil millones de dlares, de los cuales 338 mil millones tuvieron como destino pases en desarrollo.3 En el mundo hay alrededor de 20 a 30 millones de migrantes irregulares, lo que comprende entre el 10 y el 15 por ciento del contingente mundial de inmigrantes, y se ubica
Naciones Unidas, Departamento de Asuntos Econmicos y Sociales, Trends in international migrant Stock: The 2008 revision (United Nations database, POP/DB/MIG/Stock/ Rev.2008), en http://esa.un.org/migration (consulta realizada el 21 de junio de 2010. 2 Oficina del Censo en Estados Unidos (US Census Bureau), International Database-Country Rankings, en http://www.census.gov/ipc/www/idb/ranks.php (consulta realizada el 21 de junio de 2010). 3 Banco Mundial, Migration and development brief 11 (3 de noviembre de 2009): Migration and remittance trends 2009, en http://go.worldbank.org/5YMRR0VW80 (consulta realizada el 21 de junio de 2010). w - -- - - -
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tanto en pases desarrollados como en vas de desarrollo de los cinco continentes.4 En 2009 haba 43.3 millones de personas desplazadas alrededor del mundo,5 de los cuales 15.2 millones eran refugiados cifra que incluye 983 mil buscadores de asilo y 27.1 millones de desplazados internos en 52 pases.6 Del mismo modo, la ONU identificaba a 6.6 millones de personas sin nacionalidad, es decir, sin un Estado al cual suscribir su filiacin nacional.7 Por lo que respecta a los pueblos indgenas en el mundo hay aproximadamente 370 millones de personas que pertenecen a esta categora y que conforman ms de 5 mil pueblos diferentes, cuyas formas de conocimiento y organizacin constituyen una de las grandes reservas culturales del mundo.8 Ahora bien, las minoras etnoculturales han planteado a los diferentes sistemas constitucionales una serie de modificaciones que permitan eliminar o reducir las desigualdades que existen al interior de las democracias constitucionales. Estos reclamos van desde el reconocimiento de los derechos culturales (entre los que destaca de manera significativa los derechos lingsticos) hasta la modificacin de las formas de gobierno que permitan la participacin poltica de las minoras, la cual con frecuencia ha sido inexistente o reducida (entre los que destacan la representacin especial de grupo, la representacin proporcional y la adopcin de mecanismos de la democracia consensual). Dentro de las demandas de las minoras, mencin especial merecen los planteamientos para que el estatuto ciudadano se haga ms flexible y con ello se permita que las minoras accedan a los derechos y las libertades bsicas, ya que normalmente el acceso a estos pasa por el previo reconocimiento de la ciudadana. Es inevitable sostener que la ciudadana tal y como fue concebida en los orgenes de la era moderna no satisface las expectativas del desarrollo
4 Organizacin Internacional del Trabajo, En busca de un compromiso equitativo para los trabajadores migrantes en la economa globalizada, Ginebra, 92a. reunin, 2004, Informe VI, p. 12, en http://www.ilo.org/global/Themes/Labour_migration/lang--en/docName--KD00096/index.htm (consulta realizada el 21 de junio de 2010). 5 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, 2009 Global trends. Refugees, asylum-seekers, returnees, internally displaced and stateless persons, http://www.unhcr. org/4c11f0be9.html (consulta realizada el 22 de junio de 2010). 6 Consejo Noruego para los Refugiados (Norwegian Refugee Council), Internal Displacement Monitoring Centers Internal Displacement: Global overview of trends and developments in 2009, en http://www.internal-displacement.org (consulta realizada el 21 de junio de 2010). 7 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, op. cit. , nota 6. 8 Organizacin Internacional del Trabajo, International Training Centre, Indigenous and tribal peoples: Rights and development, http://www.ilo.org/indigenous/Resources/lang--en/index.htmm (consulta realizada el 22 de junio de 2010).
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de las sociedades multiculturales contemporneas, y que ante la creciente diversidad etnocultural de las actuales sociedades, la ciudadana se encuentra atravesando una etapa de transicin que en el futuro le dar una nueva fisonoma. Una vez superado este periodo de crisis, estoy seguro de que la ciudadana seguir siendo una de las instituciones constitucionales ms sobresalientes, no solo para establecer la manera a travs de la cual la persona participa activamente en la vida poltica del Estado, sino tambin para establecer los vnculos de identidad que faciliten esa participacin poltica, y de esta manera permitir una vida ms completa en el amplio espectro social, econmico y cultural de la sociedad poltica a la que se pertenece. Antes de pasar a explicar cul ha sido el lugar de la ciudadana en la historia del constitucionalismo y las posibilidades tericas que tenemos para hacerla ms receptiva a la diversidad etnocultural, es importante que el lector latinoamericano tenga presente que en la mayora de los pases de Latinoamrica se ha distinguido entre ciudadana y nacionalidad, ya que basta con que la persona sea nacional para que se le reconozcan los derechos fundamentales que otorga la Constitucin, mientras que la ciudadana es una nocin esencialmente referida a los derechos polticos. La mayora de las constituciones en el mundo, en cambio, no distinguen entre nacionalidad y ciudadana, refirindose solo a la ciudadana como requisito para gozar de todos los derechos y las libertades fundamentales que reconoce la Constitucin, incluidos los polticos. Como expone Diego Valads, la distincin entre nacionalidad y ciudadana se origina en el constitucionalismo latinoamericano y se remonta a la independencia de esos pases a principios del siglo XIX, ya que una vez que rompieron sus vnculos de dependencia con la colonia espaola se encontraron que en su interior haba un segmento de poblacin europea que mantena su lealtad a la Corona espaola y cuya participacin poltica en los nacientes Estados se deseaba limitar:
La primera Constitucin que diferenci entre nacionales y ciudadanos fue la peruana de 1823. En Mxico la distincin forma parte del orden constitucional desde 1836. En la actualidad, con excepcin de Argentina, Brasil y Uruguay, todas las Constituciones latinoamericanas hacen la diferenciacin. Se trata de una institucin propia del constitucionalismo latinoamericano, por lo que su comprensin se dificulta en otros sistemas. De manera general se ha entendido por casi dos siglos, que la nacionalidad es un vnculo jurdico entre una persona y un Estado, en tanto que la ciudadana es un requisito para ejercer derechos polticos. Los nacionales son titulares de todos los derechos fundamentales que las Constituciones reconocen, excepto los de naturaleza
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electoral. El constitucionalismo latinoamericano se incorpor as a la corriente de los derechos fundamentales trazada por Estados Unidos y Francia en el siglo XVIII, y a la vez construy una defensa ante la presencia de numerosos naturales que, se tema, seguan observando lealtad a la Corona espaola.9
En lo que resta del trabajo, me referir solo a la ciudadana como el estatuto esencial para el reconocimiento de los derechos esenciales de la persona, sin desconocer que hay rdenes jurdicos que distinguen entre la nacionalidad y la ciudadana, como sucede en la mayor parte de Latinoamrica. Hecha la anterior precisin, examinemos cul ha sido el lugar que ha ocupado la diversidad etnocultural y la institucin de ciudadana en el desarrollo del constitucionalismo moderno. II. LA HISTORIA DEL CONSTITUCIONALISMO
FRENTE A LA DIVERSIDAD ETNOCULTURAL
Con el objetivo de comprender mejor los problemas actuales de la ciudadana y la diversidad etnocultural es conveniente contextualizar brevemente a la ciudadana dentro de los tres grandes momentos histricos del constitucionalismo en Occidente.10 De manera general, se puede sostener que el primer gran momento del constitucionalismo occidental tiene lugar a fines del siglo XVIII y la primera mitad del XIX, cuando aparecen las primeras Constituciones americanas y europeas, que esencialmente establecieron la divisin de poderes como una forma de controlar al poder poltico, al tiempo que consagraron el reconocimiento de los derechos civiles clsicos, como eran el derecho al voto activo y pasivo, el derecho a la proteccin de la propiedad, el derecho a un debido proceso legal, la libertad de trnsito y la libertad de pensamiento, entre otros. El segundo gran constitucionalismo tiene lugar durante el siglo XX, y tiene como caracterstica esencial el reconocimiento de los derechos socioeconmicos en los textos constitucionales; aunque la lucha por el reconocimiento de estos derechos haba empezado en la segunda mitad del siglo XIX, no fue sino hasta el siglo XX que estos fueron incorporados paulatina9 Valads, Diego, Los derechos polticos de los mexicanos en Estados Unidos, documento de trabajo, Mxico, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, julio de 2004, p. 12. 10 Sobre el desarrollo histrico del constitucionalismo, vase Vega, Pedro de, Apuntes para una historia de las doctrinas constitucionales del siglo XX, en Carbonell, Miguel (comp.), Teora de la Constitucin. Ensayos escogidos, Mxico, Porra-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005, pp. 3-44; del mismo libro vase Cabo, Carlos de, La funcin histrica del constitucionalismo y sus posibles transformaciones, pp. 45-66.
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mente en las Constituciones nacionales. En este gran movimiento, la Constitucin mexicana ocupa un lugar sobresaliente, por haber sido la primera que estableci en su articulado algunos de los principales derechos sociales de la poca. El tercer momento del constitucionalismo tiene lugar despus del fin de la Segunda Guerra Mundial y tiene como caracterstica esencial el reconocimiento paulatino de los derechos humanos en las Constituciones. A diferencia de los dos primeros momentos que supusieron la implantacin del constitucionalismo solo en algunos Estados nacionales (principalmente en los pases europeos y latinoamericanos), este tercer momento tuvo una dimensin mucho ms amplia; su alcance fue mundial y se extendi por los cinco continentes como consecuencia, principalmente, del proceso de descolonizacin de frica y Asia, que sigui a la cada de las tradicionales potencias coloniales despus de la derrota de los pases del eje. A su vez, este tercer momento, que es en el que nos encontramos actualmente, ha tenido que pasar por tres subetapas principales, las cuales han estado relacionadas con el desarrollo de una comunidad internacional de derechos. La primera de estas subetapas tiene como fecha simblica la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre adoptada por la Asamblea General de la ONU en diciembre de 1948. La segunda subetapa puede ubicarse aproximadamente en la dcada de los sesenta, y tiene como hechos emblemticos, entre otros, el movimiento por los derechos polticos y civiles de las comunidades afroamericanas en los Estados Unidos, as como la firma del Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales adoptado por las Naciones Unidas en 1966, el cual jug un papel importante en el desarrollo de los derechos humanos de la segunda generacin. La tercera subetapa est asociada con el desarrollo de los derechos humanos de la tercera generacin, que incluye derechos tan heterogneos como el derecho a un ambiente sano, el derecho a la paz, a la calidad de vida, los derechos de las minoras y de los pueblos indgenas o las garantas frente a la manipulacin gentica, aunque diferentes juristas sealan que estos ltimos podran estar ubicados en una cuarta generacin de derechos. Independientemente de la controversia en torno a la posibilidad de una cuarta generacin de derechos, lo cierto es que desde principios de los noventa ha aparecido una nueva serie de derechos relacionados con los derechos de las minoras etnoculturales que han estado respaldados en sendos documentos internacionales: en diciembre de 1992 la ONU aprob la Declaracin sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas, y ms tarde, despus de 20 aos de discusin, en sep w - -- - - -
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tiembre de 2007 aprob la Declaracin Universal de los Derechos de los Pueblos Indgenas. Este significativo desarrollo de los documentos y la doctrina internacional en materia de derechos humanos, as como la creciente presencia de las minoras etnoculturales, a la cual ya me he referido, ha impactado en el desarrollo reciente del derecho constitucional que ha comenzado seriamente a replantearse las dificultades tericas que el tema de la diversidad etnocultural propone. En otras palabras, los retos y desafos que plantea la diversidad etnocultural al derecho constitucional son recientes, ya que tienen lugar no solo dentro del tercer gran momento del constitucionalismo, sino adems en la tercera de las subetapas de este gran periodo y a partir de la pasada dcada de los noventa. Se corresponden con el proceso de expansin de los derechos fundamentales que, como he sealado, tienen correspondencia importante con la expansin que los derechos humanos desde mediados del siglo XX. Esta expansin de los derechos y su consecuente constitucionalizacin ha tenido, a su vez, diversas manifestaciones al interior de los Estados nacionales, entre las que destaca la adopcin de constituciones ms flexible para reconocer tales derechos (Italia 1948, Alemania 1949, Colombia 1991) y la creacin de tribunales constitucionales que se avoquen a la defensa jurisdiccional de estos.11 Evidentemente, la paulatina adopcin de los derechos de las minoras a nivel constitucional ha puesto de manifiesto las aporas que exhibe la ciudadana ante el avance del multiculturalismo. Veamos con un poco ms de detalle este desafo, para lo cual ser necesario examinar cmo se ha desenvuelto la ciudadana en los tres grandes momentos del constitucionalismo. III. LAS APORAS DE LA CIUDADANA Y LA APARICIN
DE LOS DERECHOS DE LAS MINORAS ETNOCULTURALES
La crisis que percibimos en la ciudadana tiene lugar por la presencia de tres aporas constantes y profundas: primero, la ciudadana posee severos problemas para generar una adecuada representacin poltica en los rganos de gobierno; segundo, la ciudadana tradicionalmente ha manifestado serias resistencias para integrar los principales derechos socioeconmicos de las personas, y tercero, con el advenimiento de los derechos de las minoras, casi siempre ha sido incapaz para reconocer las diversas identidades genera11 De Vegottinni, Giuseppe, Derecho constitucional comparado, Mxico, UNAM-Secretariato Europeo per le Pubblicazioni Scientifiche, 2004, pp. 126-149.
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das por la diversidad etnocultural, por lo que el estatuto ciudadano ha sido denegado o restringido a las minoras. En un principio, la ciudadana no era problemtica mientras estuvo ligada al voto censitario o restringido, el cual privilegiaba a aquellas personas que demostraran cierta calificaciones econmicas (determinado nivel de rentas u oficio), tuvieran un cierto nivel de instruccin (saber leer y escribir), pertenecieran a un determinado grupo social u ocuparan puestos relevantes dentro del aparato institucional de los Estados; en este momento, eran pocos los que votaban, y cuando lo hacan, inevitablemente, elegan a sus iguales, es decir, hombres con patrimonio y posicin social relevante. Esta fue la naturaleza del voto durante buena parte del siglo XIX en Estados Unidos, Reino Unido y Latinoamrica. La representacin y la ciudadana se hicieron problemticas en la medida en que el voto adquiri el carcter universal. En efecto, conforme se esparcan las ideas de la Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y los movimiento revolucionarios del siglo XIX y principios del XX reclamaban el voto universal, la representacin poltica manifest su principal problema: la ineludible dificultad de que los polticos electos efectivamente representaran los intereses de los votantes y de los electorados cada vez ms grandes. En otras palabras, mientras las masas ciudadanas accedan al voto, el desconocimiento de sus representantes era cada vez mayor. La insuficiente representatividad ha sido una caracterstica casi natural de la extensin de la ciudadana en los Estados modernos,12 ya que en la medida en que la ciudadana implicaba el reconocimiento del voto universal, que inevitablemente consolidaba las instituciones de la democracia representativa, los ciudadanos-votantes perdan presencia pblica en las instituciones del Estado y en la toma de las decisiones polticas relevantes una vez que ejerca el voto. 13 As, la ciudadana universal naca inmersa en una profunda paradoja: al tiempo que se extenda el voto universal y una vez que los ciudadanos emitan su preferencia electoral, la presencia pblica de stos se dilua casi por completo, ya que el gobierno quedaba en manos de los profesionales de la poltica.
Esta ciudadana que estaba asociada al voto universal, tena muy poco que ver con la antigua ciudadana de la polis griega, en la cual los ciudadanos gobernaban directamente. No poda ser de otra manera, los modernos Estados nacionales por sus amplas dimensiones demogrficas necesitaban que la priSennett, Richard, The fall of public man, Reino Unido, Penguin Books, 1978, p. 390. Held, David, La democracia y el orden global: del Estado moderno al gobierno cosmopolitano , Barcelona, Paids, 1997, p. 371.
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migenia nocin griega de ciudadana se transformara significativamente, ya que las democracias modernas slo podan aspirar a ser democracias representativas; en consecuencia, las democracias directas pasaron a ser parte de la historia, de un perodo en el cual los Estados no existan, las ciudades no eran grandes y los ciudadanos podan dedicarse tanto a la atencin de sus asuntos, como al gobierno de polis. En cambio, los Estados nacionales de principios del siglo XIX que ya eran demogrficamente muy grandes, inevitablemente comenzaban a requerir de la representacin poltica, pues tngase presente que, por ejemplo, para 1804 en los albores de la independencia y en plenas guerras napolenicas, Mxico tena 6.5 millones de habitantes, Espaa 11.5 millones, Estados Unidos de 10.2 millones, Francia alcanzaba la impresionante cifra demogrfica de 30.6 millones, mientras que el imperio ruso llegaba a los 54 millones.14
Desde luego, los problemas de la representacin poltica se fueron intensificando conforme los Estados nacionales siguieron creciendo, como sucedi en forma exponencial. Estos mismos pases para 2010 poseen las siguientes dimensiones demogrficas: Mxico cuenta con 112.5 millones de habitantes, Espaa 40.5 millones, Estados Unidos es el tercer pas ms grande del mundo con 310 millones, Francia tiene 64.7 millones y Rusia 140 millones. Estas dimensiones, muy grandes en s mismas, se empequeecen frente a las impresionantes cifras de los dos Estados ms grandes del planeta, que son China e India, con 1,330 millones y 1,173 millones de habitantes respectivamente.15 En sntesis, la ruptura del ancient regime, la presin demogrfica de los modernos Estados nacionales, la consecuente universalizacin de los derechos y las libertades, as como una mayor divisin del trabajo al interior del sistema capitalista hicieron necesaria la aparicin de una ciudadana que a travs del voto universal apuntalara las instituciones de la democracia representativa. Y aun cuando la ciudadana universal fue en principio una nocin revolucionaria que derrumb el derecho hereditario de los reyes a gobernar, conforme creci la poblacin de los Estados y los gobiernos se hicieron ms complejos, se acrecent la falta de representatividad material de los representantes electos. Estos problemas se agravaron durante el siglo XX cuando la ciudadana se extendi a las mujeres, quienes al tiempo que accedan al voto observaban cmo el nmero de ellas en los rganos
14 Von Humboldt, Alejandro, Ensayo poltico sobre Nueva Espaa, traducido por Vicente Gonzlez Arnao, Pars, Librera de Lecointe, 1836, pp. 28 y 290. 15 Oficina del Censo en Estados Unidos (US Census Bureau), http://www.census.gov/ipc/ www/idb/ranks.php (23 de junio de 2010).
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de gobierno (principalmente en las asambleas legislativas y en los poderes Ejecutivos) no corresponda con su importante presencia electoral, ya que mientras la mitad del electorado era femenino, solo muy pocas mujeres podan acceder a los cargos pblicos. Adems, las transformaciones del sistema capitalista, que tuvieron lugar durante el siglo XIX, pusieron de manifiesto que los ciudadanos, aunque formalmente iguales, en realidad no lo eran si se ignoraba su realidad socioeconmica. As, desde mediados del siglo XIX podemos observar no solo cmo importantes movimientos sociales se extendieron a todo lo largo de Europa y Amrica, sino tambin cmo se consolid una corriente del pensamiento poltico que trataba de acortar la brecha de las desigualdades materiales entre las personas. Este pensamiento tuvo diversas derivaciones, desde aquellos que deseaban otorgar al sistema capitalista un rostro ms humano hasta quienes pugnaron por la abolicin de la propiedad privada y la distribucin colectiva de los medios de produccin, como fue el caso del pensamiento comunista-marxista. Tales teoras se extendieron desde mediados del siglo XIX hasta la primera mitad del XX, e impactaron en diversos grados al constitucionalismo de la segunda generacin. Fue as como los Estados europeos y latinoamericanos hicieron diversos ajustes a sus Constituciones para reconocer rango constitucional a los derechos socioeconmicos. Otros movimientos constitucionalistas, como los de la URSS, China y Cuba, fueron ms radicales al trasladar a sus Constituciones el control estatal de los principales medios de produccin, para as ejercer una direccin hegemnica sobre la economa y la distribucin de esos derechos. Como se ha dicho, el constitucionalismo social se extendi, sobre todo, a lo largo de la primera mitad del siglo XX, y tuvo su primera manifestacin en la Constitucin mexicana de 1917. La depresin de 1929 y las dos grandes conflagraciones mundiales acentuaron la necesidad de que las Constituciones en el mundo, paulatinamente, reconocieran que no bastaba con la igualdad formal de los ciudadanos para que estos fueran iguales. Fue as como las Constituciones fueron reconociendo los derechos laborales esenciales, la seguridad social y la educacin universal, ya que no era suficiente la igualdad formal de la ciudadana, tambin era necesario promover la igualdad socioeconmica.
En este segundo momento, el constitucionalismo social se plante la necesidad de una ciudadana que no estuviera configurada slo por los clsicos derechos de libertad e igualdad de la primera generacin, sino que adems incluyera los derechos socioeconmicos bsicos. Este replanteamiento de una ciudadana con rostro social se encontraba presente, por ejemplo, en el semi w - -- - - -
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nal ensayo de T.H. Marshall, quien pens una ciudadana que contextualizaba al ciudadano en su entorno econmico y social.16
Es ms, estos derechos fueron considerados como esenciales para que las personas accedieran a los derechos de la primera generacin, acaso alguien poda ser realmente libre e igual a los otros si no contaba con una salario suficiente y un lugar donde vivir?, acaso la igualdad material no implicaba el reconocimiento de la realidad socioeconmica? Estas eran algunas de las preguntas que se hacan los tericos de la ciudadana social. Ahora bien, no obstante que el constitucionalismo social fue un actor importante durante buena parte del siglo XX, la reestructuracin de la economa mundial, que tuvo lugar desde finales de la dcada de los setenta, y que privilegi las polticas econmicas de corte monetarista, la estabilidad de precios, el control de la inflacin, la reduccin del gasto pblico, la acumulacin de capital en la empresa y el comercio internacional (todas estas tendencias de una nueva economa global), hicieron que muchos pases limitaran los derechos socioeconmicos que el constitucionalismo de la segunda generacin todava estaba construyendo.17 En efecto, cuando el constitucionalismo social apenas estaba levantando una nocin de ciudadana que incorporara los principales derechos socioeconmicos, apareci, en el ltimo cuarto del siglo XX, una nueva propuesta terica y un nuevo orden econmico que pugn por reducir tales derechos. Y justo cuando tena lugar este ataque a los derechos sociales, la diversidad etnocultural se intensific a escala mundial y comenz a demandar la construccin de una ciudadana multicultural. Esto no tena su origen en que la diversidad etnocultural fuera nueva, ya que esta haba existido desde los albores de la civilizacin griega o desde el principio de la formacin de los Estados americanos; lo que fue novedoso era la posibilidad de construir una ciudadana que reconociera las diversas identidades etnoculturales como respuesta a la creciente pluralidad de las sociedades contemporneas. Esto era ms novedoso si se tiene en cuenta que cuando se construy la ciudadana moderna a finales del siglo XVIII, se levantaba sobre la base de Estados nacionales que haban alcanzado un grado notable de homogeneidad etnocultural o que estaban en proceso de consolidarla, como haban
Marshall, T. H., Citizenship and social class, Cambridge, Reino Unido, 1950. Trad. al espaol: Ciudadana y clase social, Madrid, Alianza, 1998. 17 Sachs, Jeffrey y Larrain, Felipe, Macroeconoma en la economa global, Mxico, PrenticeHall, 1994; para el caso mexicano vase Gracida Romo, Elsa, La dcada de 1970 en Mxico: etapa de la transicin del pensamiento econmico en Mxico, en Romero Sotelo, Mara Eugenia (coord.), Historia del pensamiento econmico en Mxico, Mxico, Trillas, 2007, pp. 283-328. w - -- - - -
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sido los casos de los primeros Estados europeos. En efecto, estos Estados lucharon asiduamente, en algunos casos durante siglos, para erigir una sola identidad nacional que les permitiera la formacin de grandes ncleos de poblacin con un mismo legado cultural y, sobre ellos, levantar al Estado nacional. En este largo proceso se ubican los esfuerzos de la monarqua espaola para cristianizar a la poblacin musulmana y juda que se encontraba en la pennsula cuando fue conquistada por los reyes catlicos a finales del siglo XV . Semejantes polticas para construir poblaciones homogneas etnoculturalmente se repitieron de diferentes maneras en todas las monarquas europeas, desde principios del renacimiento hasta avanzado el siglo XIX cuando se consolid la formacin de Estados nacionales. Esta fue la razn por la cual el constitucionalismo liberal y su nocin de ciudadana fueron tan estrechos en trminos etnoculturales, ya que estuvieron determinados por la idea de que las instituciones constitucionales deban aplicar y regir sobre poblaciones homogeneizadas, lo cual, dicho sea de paso, nunca se consigui, ya que casi todos los Estados nacionales modernos fueron Estados multinacionales y pluriculturales al contar con poblaciones que posean ms de una identidad etnocultural. Tales esfuerzos para construir una poblacin homognea, para sobre ella fundar al Estado nacional, fueron la causa de que la ciudadana, en sus inicios, fuera utilizada como una herramienta para construir esa nica nacin.18 Este objetivo, que se mantuvo durante los constitucionalismos de la primera y segunda generacin, comenz a modificarse en la ltima dcada del siglo XX debido al creciente flujo migratorio y a la presin de los pueblos indgenas para que se respetaran sus derechos. As, despus de casi doscientos aos de que naciera la moderna nocin de ciudadana, se comenz a pensar en la posibilidad de que esta institucin reflejara la pluralidad etnocultural. Para el constitucionalismo de la tercera generacin, que presenci cmo entraba en crisis el viejo anhelo de construir un Estado mononacional, la posibilidad de construir una nocin de ciudadana que refleje esa pluralidad se ha convertido en un proyecto esencial para el siglo XXI.
En virtud del fenmeno migratorio internacional, ahora ms que antes, los Estados exhiben una rica y variada etnoculturalidad. Para el caso de los pases desarrollados, la migracin ha tenido su origen en la necesidad de stos por obtener mano de obra barata que permita mantener su nivel de crecimiento, o bien, para sustituir sus decrecientes tasas de natalidad; han sido los casos de los Estados Unidos y de los pases de Europa Occidental. Pero
18 Gellner, Ernest, Nations and nationalism, Oxford, Blackwell Publishers, 1983. En su traduccin al espaol: Naciones y nacionalismo, Mxico, Alianza-Conaculta, 1991.
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la migracin tambin puede ser abundante en muchos pases con niveles de desarrollo intermedio o en vas de desarrollo, los cuales siguen representando una opcin para ncleos de poblacin provenientes de Estados menos desarrollados o que huyen de conflictos sociales; Sudfrica es un buen ejemplo de esto ltimo.19
Por lo que respecta al reconocimiento constitucional de los derechos de los pueblos originarios en los pases que ya contaban con importantes ncleos de poblacin indgena, en algn sentido, este movimiento representa una continuidad de la tendencia iniciada por la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1948 a favor de los derechos humanos. Sin embargo, habr que tener presente que los derechos de las minoras son diferentes en algunos aspectos a los derechos humanos de la primera generacin. En primer lugar, son asignados solo a las minoras etnoculturales que enfrentan una situacin de desventaja y desigualdad en el acceso a los derechos y libertades bsicas, mientras que los derechos humanos de la primera generacin fueron adscritos a cualquier persona; en segundo trmino, con frecuencia los derechos de las minoras, como es el caso de los derechos de los pueblos indgenas (vase la Declaracin Universal de los Derechos de los Pueblos Indgenas de 2007), pasan por el reconocimiento de derechos colectivos, algo poco frecuente en los derechos humanos de la primera generacin, los cuales eran esencialmente derechos de la persona. En el caso de los pueblos indgenas, sorprende que casi ninguno de los pases latinoamericanos, que poseen importantes ncleos de poblacin de este tipo, hubiera desarrollado un constitucionalismo multicultural, sino hasta fechas muy recientes. Esto fue consecuencia de que muchas veces las instituciones constitucionales, incluida la ciudadana, fueran importadas de los contextos europeos y estadounidenses sin que mediaran consideraciones culturales regionales que permitieran el reconocimiento de la pluralidad que exista en Latinoamrica, y, por contradictorio que parezca, en general, el constitucionalismo latinoamericano en sus orgenes no reconoci la diversidad de los pueblos indgenas. Las Constituciones latinoamericanas que han reconocido los derechos de estos pueblos lo han hecho en fechas relativamente recientes: Argentina el 22 de agosto de 1994, Belice el 21 de septiembre de 1981, Bolivia el 6 de febrero de 1995, Brasil el 5 de octubre de 1988, Chile el 11 de marzo de 1981, Colombia el 4 de septiembre de 1991, Ecuador el 10 de agosto de 1998, El Salvador el 31 de enero de 1992, Guatemala el 14 de enero de 1986, Honduras tambin en 1986, Mxico en 2001, Nicaragua el 1 de febrero de 1995, Panam en 1994, Paraguay el
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Special report on South Africa, The Economist, junio 4-11 de 2010.
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7 de septiembre de 1993, Per en 1993, Uruguay 8 de diciembre de 1996 y Venezuela el 15 de diciembre de 1999.20 Ahora bien, el hecho de que estas Constituciones hubieran reconocido los derechos de los pueblos indgenas no implica que todas hubieran aceptado el derecho a la autonoma, el cual es uno de los ms importantes, ya que semejante reconocimiento ha implicado la aceptacin de muy variados derechos con diversos grados de importancia. Hasta 2010 solo ocho pases de la regin haban reconocido derechos autonmicos de los pueblos indgenas: Bolivia, Colombia, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per y Venezuela.21 De qu manera el constitucionalismo latinoamericano fue insensible a su legado indgena queda de manifiesto si se examina, por ejemplo, el caso mexicano: no obstante que el constitucionalismo liberal de este pas durante el siglo XIX estuvo en la base de la construccin del Estado que se consolid con el triunfo de toda una generacin de liberales encabezados por Jurez, estos no supieron reconocer la pluralidad etnocultural que permeaba en todos los estratos de la vida nacional. Por el contrario, sentaron las bases de un Estado nacional que desconoci los derechos territoriales de los pueblos indgenas y que pretendi, a toda costa, construir el Estado sobre la base de una sola identidad cultural, negando la pluralidad cultural de los pueblos originarios. Tampoco el constitucionalismo social mexicano del siglo XX trat mejor a los pueblos indgenas, ya que el reconocimiento que hizo de los derechos socioecmicos bsicos, principalmente en beneficio de obreros y campesinos, ignor nuevamente la pluralidad etnocultural del pas, diluyendo estos temas en las propuestas agrarias contenidas en el artculo 27 (en particular la facultad con que contaba el Estado hasta 1991 para afectar la propiedad privada y constituir ncleos de poblacin ejidal), as como en el contenido programtico del artculo 123 que reconoci los ms importantes derechos de los trabajadores. Regresando al caso latinoamericano, si se observan con cuidado las fechas en que se han incorporado en las Constituciones de la regin a los
Gonzlez Galvn, Jorge, Los derechos de los pueblos indgenas, en Valdez, Luz Mara, Derechos de los mexicanos: introduccin al derecho demogrfico, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2009, pp. 401-429; vase tambin Cletus Gregor Bari, Pueblos indgenas y derechos constitucionales en Latinoamrica: un panorama, 2a. ed., Mxico, Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas (Mxico) y Editorial Abya-Yala (Ecuador), 2003, p. 36. 21 Para mayor abundamiento sobre los derechos autonmicos de los pueblos indgenas y su repercusin en los Estados latinoamericanos, vase Ibarra Palafox, Francisco, Multiculturalismo y Estado de bienestar en Latinoamrica, en Banting, Keith y Kymlicka, Will, Derechos de las minoras y Estado de bienestar; Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2007. w - -- - - -
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derechos de los pueblos indgenas, se podr apreciar que los temas del multiculturalismo son recientes para el derecho constitucional, ya que, en general, fue durante la dcada de los noventa y la primera de este siglo cuando se pusieron los cimientos de un debate que prcticamente no exista para esta disciplina; en particular, el debate ha comenzado a ser intenso por lo que respecta al diseo de nuevas instituciones ciudadanas que reconozcan la diversidad etnocultural como elemento esencial para la construccin de una ciudadana ms justa. Como se adelant, tanto el reconocimiento constitucional de los derechos de los pueblos indgenas como el de los derechos de las minoras en general corresponden a un largo proceso de reconocimiento de derechos que comenz con el fin de la Segunda Guerra Mundial, cuando los sistemas constitucionales europeos y americanos comenzaron a incorporar paulatinamente los derechos humanos. Este ha sido un largo proceso que ha coincidido con el desarrollo de lo que hemos denominado la tercera etapa del constitucionalismo, y que tiene en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de la Asamblea General de la ONU de 1948 un punto de inicio. A partir de entonces, el reconocimiento de los derechos humanos ha ido poco a poco dejando su impronta en las Constituciones del mundo, que antes descansaba principalmente en presupuestos nacionales y en sistemas cerrados. Desde entonces, las Constituciones han adquirido texturas cada vez ms abiertas al reconocimiento de los derechos de las minoras. Esta expansin de los derechos ha impactado significativamente en la teora de la ciudadana, la cual ha comenzado a preguntarse cules podran ser los presupuestos tericos sobre los que descansara una ciudadana multicultural. A ofrecer una respuesta a esta pregunta dedico el siguiente apartado. IV . LOS MODELOS CLSICOS DE LA CIUDADANA Tradicionalmente, el constitucionalismo ha abordado el estatuto legal de la ciudadana a travs de dos diferentes concepciones: una nacional y otra republicana. En la concepcin nacional o nacionalista de la ciudadana, la sociedad incluida en la ciudadana tiene su propia vida cultural de manera independiente al Estado en el cual se organiza, ya que existe una comunidad cultural, tnica, de lenguaje, de religin comn, o bien, una experiencia histrica compartida.22 Normalmente, en esta concepcin se tiende a for22 Sobre esta idea de una comunidad imaginada como base la identidad nacional, vase Anderson, Benedict, Imaged communities: Reflections on the origin and spread of nationalism, Londres, New Left Books, 1983. Hay traduccin al espaol: Comunidades imaginadas. Reflexiones sobre el origen y la difusin del nacionalismo, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2008, p. 320.
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mar una cultura hegemnica dentro del propio Estado que se impone a las otras culturas que puedan convivir al interior del mismo. Bajo el modelo nacionalista de la ciudadana, una colectividad humana constituida en nacin dominante se apropia del Estado y le impone su legado cultural para que la ciudadana se asigne esencialmente a quienes compartan el mismo legado. Tambin puede suceder que el Estado, a travs de sus rganos de gobierno, procure formar un ncleo de poblacin con una identidad nacional comn, en el entendido de que la identidad nacional ser una construccin social encomendada a las instituciones estatales. Lo ms frecuente es que tenga lugar una combinacin de estos dos factores, es decir, que tanto una nacin predominante se inserte en las instituciones estatales para desde all fomentar su identidad nacional y que, al mismo tiempo, el Estado procure la conformacin de una identidad nacional comn.
En el modelo nacionalista de la ciudadana, sta se considera accesible a todos aquellos que reclamen la membreca en la cultura nacional dominante, independientemente de dnde vivan y del Estado en el que se encuentren. Este modelo privilegia las reglas de transmisin de la ciudadana a travs de las generaciones y refleja un ideal de auto reproduccin de la membreca nacional, en la que se considera al principio de descendencia (ius sanguinis) como la mejor forma para su asignacin.23
Desde luego, en el modelo nacionalista tambin el principio territorial (ius soli) ocupa un lugar importante para la adscripcin ciudadana, ya que normalmente se consideran tales a quienes nacen en el espacio territorial que tradicionalmente ocupa el Estado nacional. Por otro lado, bajo esta concepcin se interpreta que la afinidad cultural e histrica da origen a una homognea identidad nacional, de tal manera que el Estado, como entidad poltica, tendr que adoptar y promover esa cultura nacional dominante. En ocasiones, este modelo puede requerir adems de la reproduccin de una cultura dominante, segn el lugar donde se reproduzca, de una identidad tnica o de una religin particular que tienden a asociarse con esa cultura. Ahora bien, donde la cultura nacional, la descendencia tnica, la religin o la raza marquen las fronteras de la sociedad poltica y los lmites de la ciudadana, las minoras encontrarn severos obstculos para integrarse y normalmente sern excluidas para efectos de adquirir la ciudadana. Esta exclusin tiene su origen en el hecho de que las minoras, producto de la
23 Rundell, John y Baubck, Rainer (eds.), Blurred boundaries: Migration, ethnicity, citizenship, Hungra, Ahsgate Publishing, European Centre Vienna, pp. 33 y ss.
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inmigracin, han iniciado recientemente su proceso de incorporacin a la cultura receptora, adems de que semejante proceso de integracin es largo y complicado. Donde una lengua nacional o las tradiciones culturales hegemnicas sean invocadas, las minoras etnoculturales sern requeridas para asimilarse con el propsito de calificar como ciudadanos plenos, lo que implicar para ellas un sacrificio maysculo en trminos de sus derechos culturales. Como se podr observar, este modelo, al fomentar una sola identidad nacional, implicar el desconocimiento de las identidades nacionales y culturales de los inmigrantes que acaban de iniciar su proceso de integracin a la nacin receptora, o bien ignorar a las naciones minoritarias preexistentes, como son los pueblos indgenas o las naciones subestatales (vascos, catalanes, etctera), por lo que tender a excluirlos de la sociedad y afectar, en definitiva, su capacidad para gozar de las libertades y derechos fundamentales.
El segundo modelo que tradicionalmente han asumido las constituciones estatales es el republicano que, en contraste con la concepcin nacionalista, privilegia a la sociedad poltica y a la participacin que en ella tengan las personas. Aqu la sociedad poltica toma prioridad sobre cualquier otro tipo de afiliacin nacional, tnica, religiosa o cultural. Esta concepcin alienta las virtudes patriticas y cvicas, a la vez que activa la participacin poltica, por lo que la ciudadana es asignada a quienes tomen parte en los asuntos pblicos del Estado, y no necesariamente a los que tengan una misma filiacin nacional.24
Con relacin a la diversidad etnocultural, la concepcin republicana presenta un serio problema: excluye con mucha frecuencia a las minoras de la ciudadana, esto debido a que para asignarla privilegia el previo ejercicio de los derechos y las libertades polticas, derechos que tradicionalmente las minoras no estn en posibilidades de ejercer. Lo anterior se debe a que esta concepcin considera plenamente como ciudadanos solo a aquellas personas que participan o han participado activamente en la vida poltica del Estado, algo imposible de realizar para la mayora de los integrantes de las minoras. Tampoco la concepcin republicana es adecuada para valorar las diferentes culturas que pudieran convivir al interior de un Estado (algo esencial bajo cualquier consideracin multicultural), por el contrario, trata en todo momento de superar cualquier identidad nacional, tnica, religiosa o cul24
Idem.
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tural para el reconocimiento de la ciudadana. En otras palabras, si para la concepcin nacionalista solo una cultura era relevante, para la concepcin republicana las naciones y las culturas son irrelevantes. Habra que agregar que el modelo republicano con frecuencia ha tendido a ser elitista, y, por ejemplo, en el mundo antiguo y en la etapa temprana de la modernidad, la polis griega y ciudades renacentistas de Venecia y Florencia asumieron concepciones republicanas de la ciudadana en las que generalmente se combinaban un elemento republicano con otro elitista (como poda ser la propiedad) para determinar quines podan ser ciudadanos. As, la concepcin republicano-elitista reconoca solo como ciudadanos a aquellos que estaban calificados, es decir, que tenan propiedad y estaban dispuestos a participar activamente en la poltica, excluyendo a los esclavos, a las clases trabajadoras, a las mujeres y a cualquier minora etnocultural. Como el lector podr apreciar, ninguno de estos dos modelos es adecuado para integrar a la diversidad etnocultural creciente que se manifiesta en los Estados contemporneos. Son modelos que, en su momento, fueron adecuados para sociedades polticas ms homogneas que las que ahora existen. Mientras las realidades polticas se han transformado, la teora de la ciudadana se resiste al cambio y ha sido inflexible con la pluralidad cultural; por ello, se hace indispensable repensar a la ciudadana en trminos de esa diversidad. V. LA CIUDADANA ANTE LA DIVERSIDAD ETNOCULTURAL A diferencia de los dos modelos anteriores, considero que una nueva concepcin de la ciudadana, ms flexible y que permita la incorporacin de las minoras etnoculturales, debera integrar tanto elementos culturales como aquellos referidos a la residencia territorial de las personas. En esencia, esta nueva ciudadana debera reunir las siguientes caractersticas: 1. Facilitar a los integrantes de las minoras etnoculturales el acceso al goce y disfrute de las libertades y derechos bsicos. 2. Incorporar el aspecto cultural. 3. Incluir un conjunto de derechos socioeconmicos bsicos para el desarrollo de la persona. 4. Incorporar la residencia como una regla esencial para la adquisicin de la ciudadana (ius residenci). 5. Incorporar la libertad de trnsito como un derecho del estatuto ciudadano (ius transitus).
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A continuacin examinar cada una de estas caractersticas de la nueva ciudadana: 1. En primer lugar y como presupuesto esencial, cualquier nueva concepcin ciudadana tiene que facilitar a todos, incluidos los integrantes de las minoras etnoculturales, el acceder al goce y disfrute de las libertades y derechos bsicos en igualdad de condiciones. Entre las principales libertades y derechos se encuentran los siguientes: expresin, pensamiento, conciencia, trnsito, asociacin, el derecho al voto pasivo y activo, as como aquellos implcitos en el debido proceso legal. La intencin no es crear una situacin de privilegio, por el contrario, lo que se pretende es reducir el margen de desigualdad que existe entre los integrantes de la sociedad predominante y los de las minoras etnoculturales, ya que en las condiciones actuales de la ciudadana, establecidas bsicamente a partir de los modelos nacionalista y republicano, esta se ha convertido en un estatuto de exclusin ms que de igualdad al impedir a las minoras el goce de los derechos y libertades bsicos. 2. La ciudadana debe incorporar un elemento cultural, ya que la cultura es el contexto que permite a las personas el goce de sus libertades fundamentales. Como ya lo han explicado Kymlicka, Raz y Tamir, la cultura es indispensable para asignar valor a las diferentes opciones que tiene ante s una persona, pues solo a travs de una cultura particular estamos en posibilidades de identificar aquello que es realmente valioso para nosotros.25 En otras palabras, para que una persona pueda ser realmente libre es indispensable que esta se encuentre en posibilidades de identificar lo que es valioso para ella, ya que sin esta posibilidad no sabra identificar lo que necesita para seguir una buena vida, y solo la cultura particular de una persona o de un grupo permite identificar lo que es realmente valioso; sin esta asignacin de valor a las diferentes opciones no sera posible escoger, y sin la posibilidad de escoger no se podra ejercer la libertad, ya que la libertad implica la necesaria capacidad de elegir entre opciones significativas. En sntesis, sin la cultura no podramos ser libres ni ejercer nuestros derechos. As por ejemplo, es de la mayor importancia que los pases receptores de inmigracin y los que poseen pueblos indgenas promuevan la educacin bilinge, ya que esta es el puente indispensable entre la cultura de las minoras y la cultura predominante del Estado; al mismo tiempo, es vehculo esen25 Sobre la relacin entre cultura y libertad, vese Kymlicka, Will, Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras, Barcelona, Piados, 1996; Raz, Joseph, Multiculturalism, a liberal perspective, Dissent, invierno, 1994; Tamir, Yamir, Liberal nationalism, Princeton University Press, 1993.
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cial para el disfrute de las libertades y derechos fundamentales. En efecto, cmo podran los inmigrantes y los integrantes de los pueblos originarios ejercer sus derechos fundamentales si no tuvieran traductores suficientes en los tribunales en los que se les sigue un proceso? Sencillamente no podran hacerlo. En trminos culturales y debido a su incapacidad para integrar a las diversas culturas que coexisten en los Estados contemporneos, me parecen insuficientes tanto el modelo nacionalista como el republicano de la ciudadana. Por una parte, el modelo nacionalista privilegia la construccin de una sola identidad cultural o de una cultura predominante, misma que se impone a los integrantes de las minoras etnoculturales; este modelo, que tambin se podra denominar uninacional, no permite la coexistencia de culturas diversas, por el contrario, trata de privilegiar a una sola sobre el resto. Por otra parte, para el modelo republicano de la ciudadana, las culturas son casi siempre irrelevantes, ya que trata de construir a la ciudadana sobre la base de personas que ejercen sus derechos polticos en la sociedad a la que pertenecen; para el modelo republicano son relevantes los derechos cvicos, no los derechos culturales. Solo un modelo multicultural de la ciudadana nos permitira que las diversas identidades que conviven en las sociedades polticas puedan ser cabalmente apreciadas y valoradas. Ahora bien, este modelo de ninguna manera pretende crear islas culturales al interior de los Estados nacionales; por el contrario, el hecho de que se otorgue un espacio significativo, por ejemplo, a las culturas de los pueblos indgenas, no implica ni el desmantelamiento de la cultura predominante del Estado ni la formacin de guetos culturales, sino la apertura de espacios adecuados para que las minoras ejerzan todas aquellas prcticas culturales indispensables para el ejercicio de sus libertades y derechos fundamentales, al tiempo que conviven en trminos de respeto con la cultura predominante. A mediano y largo plazo estas prcticas fomentarn la integracin social y no la desunin entre las minoras y los integrantes de la sociedad predominante. El modelo multicultural de la ciudadana deber construir un sustrato comn para que las diversas culturas que conviven en un mismo espacio estatal se respeten una a otras. De esta manera, a partir de un acuerdo esencial sobre derechos y libertades, se podra construir una ciudadana que integrara a las diversas culturas que conviven en los Estados nacionales. Las libertades y derechos bsicos funcionaran como un piso mnimo sobre el que se puede ir construyendo el consenso en torno a la ciudadana multicultural, es decir, a partir de estos derechos, que deben ser respetados por todos, se podran ir construyendo acuerdos traslapados en torno a las
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distintas identidades etnoculturales que pudieran coexistir en los Estados contemporneos.26 3. Como se ha dicho, desde que el constitucionalismo social se hizo realidad, cualquier diseo de las instituciones ciudadanas debe incorporar a los derechos socioeconmicos bsicos para el desarrollo de la persona y no solo referirse a las libertades y derechos clsicos de la primera generacin. Es importante sealar que los derechos socioeconmicos son tambin prerrequisito para que las personas accedan a las libertades y derechos fundamentales, ya que no sera posible acceder a estos si no se cuenta, por ejemplo, con un salario que garantice una alimentacin y una asistencia mdica suficientes. No me detendr ms en este aspecto, ya que me he referido a l ms arriba. 4. En atencin a la intensidad del fenmeno migratorio internacional, es necesario que la residencia se constituya en factor indispensable para la adquisicin de la ciudadana. En efecto, a diferencia de las concepciones nacionalista y republicana, la ciudadana migrante debe ser ms flexible y reconocer la posibilidad de otorgar la ciudadana a la poblacin que est sujeta a la soberana de un Estado por el solo hecho de vivir un periodo de tiempo ms o menos prolongado en su territorio. As, estaran en posibilidad de obtener la ciudadana todos aquellos inmigrantes, irregulares o no, que acrediten una residencia mnima en el Estado receptor y que manifiesten adems su deseo de adquirirla.
A diferencia de las concepciones nacionalista y republicana, que son ms amables con los integrantes de la sociedad dominante y que no incluyen la regla de la residencia, una concepcin ciudadana que incorporara a sta sera la nica que permitira acomodar a aquellas minoras etnoculturales generadas por la migracin. En atencin a que la organizacin de los Estados modernos est determinada por fronteras internas bien delimitadas, una ciudadana que incorporara la regla de la residencia (ius residenci), creara un estatuto ciudadano que prcticamente coincidira con la poblacin residente en el Estado. En consecuencia sera el nico de los tres modelos que permitira incluir a los trabajadores extranjeros, a los buscadores de asilo y a los inmigrantes indocumentados, los cuales forman las tres principales categoras de residentes extranjeros en los Estados receptores de inmigracin.27
El principio de residencia (ius residenci) permite que la separacin entre ciudadanos y todos aquellos grupos de inmigrantes que han sido objeto de
Sobre el consenso traslapado vase Rawls, John, Liberalismo poltico, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1995. 27 Rundell, John y Baubck, Rainer (eds.), op. cit., pp. 33 y ss. w - -- - - -
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exclusin y que fueron considerados por largo tiempo como extranjeros sea, si no suprimida, cuando menos debilitada, ya que extiende los derechos que son prerrogativa tradicional de la ciudadana formal a los integrantes de las minoras producto de la migracin que todava no se han naturalizado y que acrediten el tiempo de residencia que exija el Estado receptor. Desde luego, este periodo de residencia nunca deber ser muy largo, ya que desalentara el proceso de incorporacin de las minoras a la ciudadana; un lapso aproximado de tres aos podra ser suficiente para aquellos inmigrantes que deseen adquirir la ciudadana del Estado receptor. Lo anterior no implica que el ius soli y el ius sanguinis sean ignorados como reglas para la asignacin de la ciudadana, ya que no hay que perder de vista que son reglas esenciales para su determinacin en casi cualquier Estado. Lo anterior se debe a que estos principios producen a un ciudadano de toda la vida y operan siempre que se haya nacido en el territorio del Estado, o que uno o ambos padres sean ciudadanos del mismo; son las reglas de asignacin aplicadas para la gran mayora de la poblacin.
La regla de la residencia, en cambio, reconocer como ciudadano a todo aquel que se ha establecido para vivir en el territorio del Estado o hubiese vivido ah por un cierto tiempo, y aplicara principalmente para los inmigrantes. Mientras la regla del ius soli o ius sanguinis asignan la ciudadana desde el inicio de la vida de la persona y est orientada hacia el pasado, la regla de la residencia puede ser vista como orientada hacia el futuro e implica un acto de voluntad de aquellas personas que han decidido trasladarse a un pas diferente al de su nacimiento y en el que deciden establecerse.28
En otras palabras, la regla de la residencia servir como una regla de correccin del ius soli y del ius sanguinis, que, en esencia, cumplen con el criterio bsico de producir un orden nominal completo de origen. As, el ius residenci puede ser usado para corregir la asignacin de la ciudadana hecha tanto por el ius soli como por el ius sanguinis cuando hay una permanente discrepancia entre el lugar de nacimiento y el pas de en que se vive; en consecuencia, tambin podramos considerar a la regla de la residencia como norma de inclusin.
La regla maestra de la ciudadana debe ser siempre una regla de transmisin automtica (ius soli o ius sanguinis) de una generacin a la siguiente. Una regla de modificacin debe ser el principio de residencia (ius residenci) que normar lo
28 Baubck, Rainer, Transnational citizenship. Membership and rights in international migration, Reino Unido, Edward Elgar Publishing Limited, 1994, p. 32.
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que podramos llamar admisin secundaria, es decir, un cambio de la ciudadana para aquellos inmigrantes irregulares o no que as lo quieran y que adems hubiesen residido permanentemente en el Estado receptor.29 Es importante sealar que la combinacin del ius soli y del ius sanguinis, con el principio de residencia o ius residenci, no excluye completamente las irregularidades provenientes de la existencia de personas sin ciudadana o con mltiples ciudadanas. Sin embargo, puede reducir de manera importante los problemas que surgen de la grave situacin en la que se encuentran muchos de los trabajadores documentados o no, as como de los refugiados, ya que stos al acreditar una residencia mnima en el pas receptor, bien podran ser reconocidos como ciudadanos.30
5. Por ltimo, el derecho de trnsito (ius transitus) debe ser un derecho que se integre, en algunos supuestos, al estatuto ciudadano. En efecto, en atencin al importante desarrollo que los medios de comunicacin han tenido durante el presente siglo, el fenmeno migratorio transnacional ha adquirido una dimensin y una intensidad que nunca antes habamos experimentado. En virtud de ello, un nmero importante de inmigrantes, que se encuentran dispersos en los Estados receptores, regresan a su pas de origen con relativa frecuencia, tanto para renovar sus lazos culturales como familiares. De esta manera, podemos observar que muchos inmigrantes van y vienen del Estado receptor a su pas de origen. Esto es particularmente cierto en el caso de los inmigrantes mexicanos que se encuentran en los Estados Unidos, ya que la extensa frontera que existe entre esos dos pases facilita la movilidad territorial. Sin embargo, este fenmeno no es exclusivo de los mexicoamericanos, pues un nmero muy importante de inmigrantes latinoamericanos y de muchas otras partes del mundo realizan con cierta frecuencia esos mismos ciclos de viaje. As, no es suficiente que la ciudadana se pueda obtener despus de un periodo de residencia, como hemos explicado en el inciso anterior; adems, es indispensable que no se impida a las minoras producto de la migracin la posibilidad de trasladarse a su pas de origen para renovar sus vnculos culturales, ya que sin la posibilidad de la cultura para las minoras, estas no podran realizar elecciones significativas, indispensables para el ejercicio de su libertad. Mencin aparte merecen los migrantes que se encuentran en trnsito o en traslado para ubicarse en otro Estado nacional; este es el caso de los mi29 30
Idem. Idem.
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grantes mexicanos o latinoamericanos que atraviesan el territorio mexicano para internarse en los Estados Unidos. Tambin es el supuesto de miles de migrantes que se encuentran en trnsito por los pases del norte de frica con la intencin de internarse en Europa, o bien, en trnsito por algn pas europeo con el propsito de ingresar a otro. La vulnerabilidad de esta categora de inmigrantes es abrumadora. No solo tienen que recorrer cientos de kilmetros en condiciones de alto riesgo, sino que adems son objeto de abusos constantes por parte de los cuerpos policiacos tanto privados como pblicos del Estado por el que transitan o del Estado receptor. En muchas partes del mundo hay casos abundantes de violaciones a los derechos humanos de hombres y mujeres que se encuentran en trnsito. Por ejemplo, podemos presenciar ao tras ao los frecuentes casos de abusos de la polica fronteriza estadounidense en contra de mexicanos y migrantes de otras nacionalidades que intentan atravesar la frontera entre Mxico y los Estados Unidos; abusos que van desde los golpes hasta las francas ejecuciones por arma de fuego. La patente vulnerabilidad de esta categora de migrantes hace indispensable que a la ciudadana se incorpore un derecho de trnsito transnacional o un derecho de trnsito por razones econmicas (si consideramos que la mayor parte de los inmigrantes estn en busca de trabajo), derecho que podra ser reconocido por los sistemas constitucionales de los Estados nacionales que experimenten semejante flujo migratorio. Este derecho de trnsito debe ser consustancial a una forma de la ciudadana, la cual podramos denominar ciudadana migrante, debe otorgar la seguridad suficiente para que se respeten los derechos fundamentales de aquellas personas que se encuentran en movimiento, es decir, que estn atravesando el territorio de un pas para llegar a otro. Tambin podra proteger a aquellos ciudadanos que se hubieran estacionados temporalmente en el territorio de un Estado cualquiera en su ruta hacia lo que sera el Estado receptor por razones econmicas. El reconocimiento de este derecho de trnsito, el cual se incorporara a la ciudadana, tiene su origen en un derecho no territorializado o transnacional, ya que la libertad de trnsito no puede seguir considerndose un derecho estrictamente estatal a riesgo de crear una ficcin jurdica que es insostenible ante la realidad socioeconmica impuesta por los flujos migratorios. Al respecto, cabe hacer una precisin: mientras los Estados nacionales sigan existiendo, el derecho de trnsito seguir siendo un derecho delimitado en gran medida por las fronteras estatales, ello no podra ser de otra manera; sin embargo, semejante derecho debe abrirse para permitir que tambin sea concebido como un derecho de origen transnacional, debido
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a que es un derecho inherente al migrante que es obligado a abandonar su pas natal por razones econmicas o polticas. Solo as estaramos en posibilidades de crear un estatuto especial y temporal al interior de la ciudadana, mismo que garantizara el traslado de un pas a otro durante el tiempo que ello dure. En conclusin, solo me resta decir que construir una teora de la ciudadana, la cual sea ms flexible con la pluralidad etnocultural, es un proyecto que llevar tiempo y que apenas se encuentra en sus inicios. Sin embargo, los cinco puntos enumerados anteriormente podran servir de gua para iniciar la reflexin sobre los principales ejes de una ciudadana multicultural.
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EL ORIGEN DEL CONSTITUCIONALISMO CUBANO: LAS CONSTITUCIONES DE CUBA EN ARMAS Beatriz BERNAL
SUMARIO: I. Introduccin. II. Los antecedentes: movimientos polticos, propuestas y proyectos constitucionales en la centuria decimonnica. III. La Constitucin de Guimaro, el problema de la abolicin de la esclavitud y la Protesta de Baragu. IV. Las Constituciones insurgentes durante la ltima guerra de independencia. V. La intervencin de los Estados Unidos y la Constitucin provisional de Leonard Wood. VI. Consideraciones finales.
I. INTRODUCCIN Unas cuantas observaciones a manera de introduccin: Primera. A pesar de que Cuba, a diferencia del resto de los pases latinoamericanos del continente, se convirti en Repblica independiente a principios del siglo XX, lo cierto es que desde comienzos del XIX y durante todo l, los cubanos elaboraron propuestas y proyectos constitucionales que reflejaron las distintas actitudes que tuvieron frente a la dominacin espaola; propuestas y proyectos que se analizarn brevemente en el siguiente apartado. Segunda. Hasta los albores del siglo XIX no hubo en Cuba una idea de patria o nacin, ni nadie concibi, siquiera como realidad pensada, el crear un Estado independiente. Las primeras nociones de ambos conceptos aparecen en los pensadores cubanos cuando ya en Espaa se ha dado el trnsito del Estado moderno al Estado liberal. Dichas nociones correspondieron a varios movimientos sociopoltico-autonomistas, reformismo, anexionismo e independentismo que, agrupados en dos corrientes reformismo y separatismo, se entrecruzaron a lo largo de la centuria decimonnica. Estos movimientos tuvieron como finalidad, durante todo el siglo, atenuar los efectos
Investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
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sociales, polticos y econmicos del desacertado gobierno de la metrpoli sobre la isla y, en la segunda mitad del mismo, liberarla de la dominacin espaola; lo que se logr, despus de un breve periodo de ocupacin norteamericana, con la declaracin de independencia de Cuba, el 20 de mayo de 1902. Tercera. Durante el convulso siglo XIXtanto para Cuba como para Espaa la isla solo goz del amparo constitucional durante los dos primeros periodos de vigencia de la Constitucin de Cdiz (1812-1814 y 18201823), debido a que antes del tercer periodo de vigencia del texto gaditano (1836-1837), la metrpoli haba dictado ya dos disposiciones legislativas,1 que abolieron el Estado constitucional en la isla, convirtindola en plaza sitiada al someterla a leyes especiales que significaban la sumisin a un rgimen absolutista, carente de garantas constitucionales. Esto sucedi tanto durante los gobiernos conservadores como durante los liberales en Espaa, y fueron la causa de que a la larga imperara el movimiento separatista y se produjeran las guerras de independencia: la guerra de los diez aos (18681878), que termin a favor de Espaa con la paz del Zanjn, y la guerra cubano-hispano-norteamericana (1895-1898), que culmin con la ocupacin de Cuba por los Estados Unidos de Norteamrica. Solo me resta aadir que para la elaboracin de este trabajo he utilizado fuentes impresas, que son las siguientes: 1) el estudio y recopilacin realizado por Andrs Mara Lazcano y Mazn: Las Constituciones de Cuba (Ediciones Cultura Hispnica, Madrid, 1952; 2) los tomos I y II de la recopilacin realizada por Hortensia Pichardo: Documentos para la historia de Cuba (Instituto del Libro, La Habana, 1969-1971); 3) el estudio y recopilacin elaborado por Beatriz Bernal: Cuba. Fundamentos de la democracia. Antologa del pensamiento liberal cubano desde fines del siglo XVIII hasta fines del siglo XX (Fundacin liberal Jos Mart, Madrid, 1994), as como los libros: Cuba y sus Constituciones republicanas (Instituto y Biblioteca de la Libertad, Miami, 2003) y Constituciones iberoamericanas. Cuba (Mxico, UNAM, 2008), libro este ltimo que contiene ntegros, en un disco compacto, los textos constitucionales analizados. Tambin los estudios y recopilaciones de textos constitucionales realizados por Leonel de la Cuesta en sus dos versiones, ambas bajo el ttulo: Constituciones cubanas (el primero publicado en Ediciones exilio, Madrid, 1974, y el segundo, en Alexandria Library Incorporated, Miami, 2007), y la antologa de Leopoldo Forns: Cuba. Cinco siglos de historia, poltica y cultura (Editorial Verbum, Madrid, 2003).
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La real orden en 1825, confirmado por un real decreto de 1837.
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II. LOS ANTECEDENTES: MOVIMIENTOS POLTICOS,

PROPUESTAS Y PROYECTOS CONSTITUCIONALES EN LA CENTURIA DECIMONNICA2
A lo largo del siglo XIX, las actitudes que asumieron un buen nmero de sbditos de la Corona espaola que se sentan cubanos frente al gobierno de la metrpoli estuvieron enmarcadas dentro de dos corrientes sociopolticas ya mencionadas: el autonomismo, que deriv a finales de la centuria en reformismo, y el separatismo, que se manifest de dos formas: el anexionismo y el independentismo. Frente a ellos, hubo tambin un movimiento integrista compuesto por los peninsulares y criollos que todava se sentan espaoles y que, por supuesto, eran partidarios del statu quo. El movimiento autonomista de principios de siglo solicitaba un alto grado de autonoma y de descentralizacin para la isla, y dio lugar a tres proyectos constitucionales autonmicos, elaborados por el presbtero Jos Agustn Caballero en 1811,3 por el regidor del ayuntamiento de la provincia de Matanzas, Gabriel Claudio Zequeira, en 1821,4 y por el clrigo Flix Varela, en 1823,5 quienes, bajo las denominaciones de exposiciones e instrucciones, enviaron sus propuestas a las Cortes de Cdiz, aunque estas jams las tomaron en cuenta. Ms tarde, en la segunda mitad del siglo XIX, despus de la paz del Zanjn (1878), que puso fin a la guerra de los diez aos, los autonomistas se integraron en un partido poltico, el PLA (Partido Liberal Autonomista).6 Aunque dicho partido nunca le gan las elecciones
2 Para este apartado vase Bernal, Beatriz, Propuestas y proyectos constitucionales en la Cuba del siglo XIX, Anuario de Historia del Derecho Espaol, Madrid, t. LXVII, vol. I, 1997. 3 Clrigo ilustrado, Caballero fue profesor de filosofa y rector del seminario de San Carlos y San Ambrosio de La Habana. Su proyecto recibi el nombre de Exposicin a las Cortes. 4 Las Instrucciones de Zequeira, aunque no proponan la separacin de Espaa, propugn un nivel tan amplio de autonoma, que le cost la crcel al regidor. Adems, fue confiscado por las autoridades espaolas, as como prohibida su circulacin. 5 El presbtero Varela, liberal utpico y discpulo de Caballero, fue quien dict la primera ctedra de Constitucin en el mundo hispano. Durante el Trienio Liberal fue electo diputado a las Cortes espaolas, aunque por su oposicin a Fernando VII fue condenado a muerte, lo que lo llev al exilio en Estados Unidos, donde muri en San Agustn de la Florida. Sus cenizas reposan en el aula magna de la Universidad de La Habana. El gobierno de los Estados Unidos emiti un sello en su nombre, y actualmente est en proceso de beatificacin en la Santa Sede. Su proyecto recibi el nombre de Proyecto de instruccin para el gobierno econmico y poltico de las provincias de ultramar. 6 Dos obras fundamentales para analizar el autonomismo cubano son: Alonso Romero, Mara Paz, Cuba en la Espaa liberal (1837-1898). Gnesis y desarrollo del rgimen autonmico, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2002, y Elorza, Antonio y Biscarrondo, Martha, Cuba/Espaa. El dilema autonomista, 1878-1898, Madrid, Colibr, 2001.
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a los integristas reunidos en el PUC (Partido Unin Constitucional),7 no hay duda de que ejercieron la suficiente presin sobre la metrpoli para que esta, a fines del siglo, elaborara dos proyectos autonmicos para la isla de Cuba el de Antonio Maura, de 1893, y el de Buenaventura Abarzuza, de 1895 y promulgara una Constitucin autonmica en 1897, que qued prcticamente en letra muerta debido a que entr en vigor en Cuba en mayo de 1898, pocos meses antes de que Estados Unidos le declarara la guerra a Espaa. Primo hermano del autonomismo fue el reformismo que tuvo su origen y principal manifestacin doctrinal en la obra Discurso sobre la agricultura de La Habana y medio de fomentarla,8 ensayo racionalista y pragmtico elaborado por el ilustrado cubano Francisco de Arango y Parreo (marqus de la gratitud), y enviada a Carlos IV en 1792, cuando el primero era apoderado general de la ciudad de La Habana; obra que tuvo como resultado una importante apertura econmica para Cuba durante el primer periodo absolutista de Fernando VII. Inspirado en la obra de Arango y Parreo y dirigido por otros ilustrados cubanos, como Francisco de Fras Jacott (conde de Pozos Dulces), Jos Antonio Saco y Enrique Jos Varona, se cre a finales del XIX el Crculo Reformista, que, convertido en partido poltico, gan arrolladoramente las elecciones de 1867 para diputados a las Cortes espaolas. Los reformistas no elaboraron una Constitucin, pero s un programa de profundas reformas en materia constitucional, entre ellas: a) igualdad de derechos polticos para cubanos y espaoles; b) representacin cubana ante las Cortes metropolitanas; c) ley de imprenta igual a la de la pennsula; d) prohibicin de la trata e inmigracin de negros, as como fomento de la inmigracin blanca; e) resolucin del problema de la esclavitud en conciliacin con los intereses de los propietarios; f) extensin a Cuba de las leyes civiles, leyes penales y leyes mercantiles de la pennsula; g) elaboracin de leyes municipales semejantes a las de la pennsula; h) sistema de control de los funcionarios pblicos peninsulares, e i) propuesta de que las provincias ultramarinas contaran con Constituciones particulares elaboradas con la intervencin de sus habitantes.9 Este programa tampoco fue tenido en cuenta en la metrpoli.
7 Sobre el Partido Unin Constitucional vase Roldn de Montaud, Ins, La unin constitucional y la poltica colonial de Espaa en Cuba (1868-1898), Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1991. 8 El discurso puede encontrase completo en Bernal, Beatriz, Cuba: fundamentos de la democracia. Antologa, cit., pp. 45-67. 9 El documento de los reformistas se bas en el trabajo de Jos Antonio Saco, Examen analtico del informe de la comisin especial nombrada en por las Cortes sobre la exclusin de los actuales y futuros diputados de ultramar, publicado en Pars en 1858.
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Por el contrario, sus integrantes fueron excluidos de las Cortes, y acusados de pretender separar a Cuba de Espaa. Como antes dije, el movimiento separatista sigui dos caminos: el independentismo, que pretenda convertir a Cuba en Repblica independiente a la manera del resto de los pases del continente, y el anexionismo, que pretenda anexionarla a algunos de los Estados americanos, principalmente a los Estados Unidos.10 Comn en ambos fue la intencin de separar a Cuba de la monarqua espaola. Las primeras manifestaciones independentistas, expresadas en forma de conspiraciones contra el rgimen establecido, aparecieron en Cuba, al igual que en el continente, en las dcadas iniciales del siglo XIX,11 y dieron lugar a un proyecto de Constitucin elaborado por el abogado Joaqun Infante, que vio la luz en 1812 con el ttulo de Constitucin para la Isla de Cuba. 12 Se trat de una miscelnea de disposiciones mal hilvanadas de diverso origen, que hacen pensar que Infante no debi contar con serios conocimientos del derecho constitucional de la poca. Dcadas despus, como resultado de la conspiracin de la mina de la Rosa (1850), bajo el liderazgo del general venezolano Narciso Lpez, que tena como objetivo iniciar la guerra de independencia, se elaboraron dos proyectos constitucionales separatistas ms: la Constitucin de Narciso Lpez de 1851, de carcter provisional mientras durara la guerra, y, despus de su aprehensin y muerte en el cadalso, la Constitucin del Ave Mara, de 1855, elaborada por sus seguidores, quienes seguan conspirando desde los Estados Unidos. Por ltimo, el movimiento anexionista, como ya he dicho, pretendi convertir a Cuba en un estado ms de los Estados Unidos de Amrica. Surgido con la creacin del Club de La Habana en 1864, se extendi posteriormente a las ciudades de Camagey y Trinidad, y estuvo integrado por la oligarqua criolla y la elite ilustrada cubana. Juzgado ahora, fue el ms confuso, complejo y equvoco de todos los movimientos polticos surgidos en el siglo XIX, debido a que, en distintos momentos histricos, pertenecieron a l no solo separatistas, sino tambin autonomistas y reformistas, quienes, convencidos de que en Espaa nunca se produciran los cambios que ellos
10 Tambin hubo intentos de anexar a Cuba a la gran Colombia a principios del siglo XIX, y a Mxico, a finales del mismo. 11 Estas fueron: la conspiracin de Luis Bassave, Ramn de la Luz y Manuel Ramrez en 1810, y la conspiracin de Los rayos y soles de Bolvar, que proclam en 1823 la Repblica de Cubanacn. 12 Bernal, Beatriz, El primer proyecto de constitucin independentista para Cuba, en Estudios en homenaje a Marta Morineau, Mxico, UNAM, 2006, t. I.
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solicitaban a las Cortes por la va legal, y atrados por la amplia soberana que la Constitucin norteamericana brindaba a sus estados, consideraron que la mejor opcin para Cuba era la anexin a los Estados Unidos. Sin embargo, a pesar de los varios intentos de compra de la isla por parte de los Estados Unidos durante el siglo XIX,13 el anexionismo no prosper. Los Estados Unidos, a fines del siglo, y despus de muchas vacilaciones, siguieron al respecto una poltica conservadora que culmin en proponer que Cuba se independizara primero de Espaa por sus propios medios (poltica que haba seguido con el estado de Texas), para despus solicitar su anexin a Norteamrica.14 Por ltimo, en la segunda mitad de la centuria decimonnica, debido a la intolerancia y miopa de las autoridades espaolas renuentes a conceder reformas o un cierto grado de autonoma a Cuba, una gran mayora de autonomistas y de reformistas perdieron toda esperanza de cambio para la isla y se pasaron a la causa independentista, lo que dio lugar a las dos cruentas guerras de independencia ya mencionadas. Durante este periodo y en la zona ocupada por los insurgentes, se promulgaron cuatro textos constitucionales: las Constituciones de Guimaro (1869), Baragu (1878), Jimaguay (1895) y La Yaya (1897), Constituciones que he llamado de Cuba en armas, porque corresponden a la Repblica en armas que declar Carlos Manuel de Cspedes y del Castillo15 al iniciar la guerra de los diez aos.
La primera oferta hecha por Estados Unidos a Espaa de compra de la isla la hizo el presidente Folk en 1848, por 100 millones de dlares. Intentos similares haran despus los presidentes Pierce y Buchanan en 1853 y 1861, respectivamente. Ms tarde, terminada la guerra de secesin de Estados Unidos y a comienzos de la guerra de los diez aos en Cuba, el presidente Ulises Grant hizo un nuevo intento de compra de la isla. Por ltimo, en 1897, un ao antes de declararle la guerra a Espaa, el presidente Mckinley hizo un nuevo intento de adquirir la isla por compra. Estos intentos de compra de Cuba tuvieron su origen desde los inicios del siglo XIX, cuando varios presidentes de los Estados Unidos Jefferson, Adams y Monroe expresaron su inters en anexar a Cuba. El caso ms destacado fue el de John Quincy Adams, quien formul la tesis conocida como de la fruta madura, segn la cual Cuba, por su cercana geogrfica a los Estados Unidos, ms temprano o ms tarde, deba caer en manos de la nacin norteamericana. 14 La primera expresin de esta poltica data de una instruccin de 1832, enviada al cnsul de La Habana por el secretario de Estado norteamericano, Edward Livingstone, que seala los objetivos de su gobierno. Estos eran: 1) mantener un comercio libre de aranceles con la isla, pero preservndola en manos de Espaa. Solo en caso de que esto fuera imposible se pensara en la anexin. 15 Cspedes, llamado en Cuba el Padre de la Patria, naci en Bayamo, Oriente, en 1819, y muri en combate en el campamento de San Lorenzo, Oriente, en 1874. El 10 de abril de 1869, fue proclamado en Guimaro, presidente de la Repblica de Cuba en armas. w - -- - - -
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III. LA CONSTITUCIN DE GUIMARO,

EL PROBLEMA DE LA ABOLICIN DE LA ESCLAVITUD Y LA PROTESTA DE BARAGU16
La primera Constitucin que se promulg en la Repblica de Cuba en armas fue la de Guimaro.17 Esta, producto de un compromiso entre las huestes orientales de Cspedes con las camageyanas de Ignacio Agramante,18 entr en vigor seis meses despus de que Cspedes, el 10 de octubre de 1868, diera el Grito de Yara en su ingenio de La Demajagua, iniciara la Guerra de los Diez Aos y emitiera la Declaracin de Independencia19 de Cuba. En dicho manifiesto el patricio, acorde con los principios imperantes de la poca, sentaba las bases de una futura Constitucin de corte liberal para una Cuba independiente. As, el documento alude a una legislacin vigente interpretada en sentido liberal, que regulara el sufragio universal, la representacin nacional, el respeto a la propiedad privada, el libre cambio entre las naciones y, sobre todo, la libertad e igualdad entre todos los hombres. Sin embargo, estos dos principios a pesar de que el hacendado Cspedes dio la libertad a sus treinta esclavos estuvieron condicionados a una emancipacin gradual y bajo indemnizacin de la esclavitud, y fueron seguidos, meses despus, por un Decreto sobre la esclavitud (27 de diciembre de 1868), en el que, con absoluta ambigedad, despus de declarar que Cuba libre es incompatible con Cuba esclavista, no solo se estableci a favor de los propietarios el derecho a la indemnizacin que la nacin decrete, sino que, adems de llamar libertos a los esclavos libres con todo lo que dicho trmino significaba, retras la declaracin abolicionista a posteriores tiempos, al estipular, en su apartado sptimo, que: Los propietarios que faciliten a sus esclavos para el servicio de la revolucin sin darlos libres por ahora, conservarn su propiedad mientras no se resuelva sobre la esclavitud en general. Esto no es de extraar, como dcadas antes en el resto de Amrica Latina, la guerra de independencia cubana se plante en sus
Para este apartado vase Bernal, Beatriz, Cuba: breve historia de sus Constituciones liberales, Ideas jurdicas para la Cuba futura, Madrid, Fundacin liberal Jos Mart, 1993, y Las Constituciones liberales cubanas, Ius Fugit, vols. 5 y 6, Zaragoza, 1997; y en Cuba y sus leyes. Estudios histrico-jurdicos, Mxico, UNAM, 2002. 17 Llamada as porque se dict en el poblado de Guimaro, provincia de Camagey. 18 Agramonte naci en Camagey en 1841, y muri, combatiendo, en Jimaguay, en 1873. Fue diputado de la Asamblea de Representantes de la Cmara de la Repblica de Cuba en armas, y redactor del acta de abolicin de la esclavitud y de la Constitucin de Guimaro. 19 El Manifiesto fue ledo ante un grupo de pobladores de la ciudad de Manzanillo, Oriente, quienes desde haca varios meses conspiraban contra las autoridades espaolas. w - -- - - -
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momentos iniciales como una lucha entre peninsulares y criollos. Era, por consiguiente, la poblacin blanca de la isla la destinataria tanto del manifiesto como del Decreto. Adems, con su precaucin al tratar el problema esclavista, Cspedes, hombre pragmtico, se aseguraba el apoyo de los terratenientes orientales y de los cubanos ricos del oeste, reformistas, pero no abolicionistas, quienes, despus de intentar sin resultado una mediacin con las autoridades espaolas, no solo cruzaron el Rubicn y apoyaron pblicamente a los insurgentes, sino que tambin los ayudaron desde un punto de vista econmico, al partir de inmediato a Nueva York para buscar fondos con destino a la causa de la insurreccin. En cuanto al sistema de gobierno de la Repblica en armas que l inici, Cspedes propugnaba en su manifiesto un jefe nico que dirija las operaciones con plenitud de facultades y una Comisin gubernativa de cinco miembros para auxiliar al general en jefe en la parte poltica, civil y dems ramas de que se ocupa un pas bien reglamentado. Fue as como a finales de 1868, Cspedes y los rebeldes de Oriente haban constituido ya una Repblica en toda regla, bajo las mencionadas directrices.20 Sin embargo, no pensaban de igual forma los insurrectos camageyanos que emularon de inmediato al oriental en la lucha armada. Ni sus fuerzas estaban compuestas de la misma manera. Estos, bajo el mando del abogado Agramonte, contaban entre sus huestes con una minora de blancos y una mayora de negros libres. De ah que, desde que se levantaran en armas el 4 de noviembre de 1868, adoptaran una actitud ms liberal en torno al lgido problema de la esclavitud. Era entonces Camagey una regin eminentemente ganadera y no contaba con grandes dotaciones de esclavos como suceda en Oriente, regin que, destinada fundamentalmente a la industria azucarera, haba basado su economa en la mano de obra esclava. Por esta, entre otras causas, el 26 de febrero de 1869, pocos meses despus del levantamiento, los camageyanos dictaron un Decreto de abolicin plena de la esclavitud. Dicho Decreto estaba firmado por la asamblea de representantes del centro, entendiendo por centro al Camagey alzado de la poca, en relacin con las provincias circunvecinas de Oriente y Las Villas, tambin alzadas.21 Adems, la mera creacin por los camageyanos de una asamblea de representantes constitua otro punto de diferencia con los vecinos
20 Para conocer la organizacin de dicha Repblica, vase la carta-comunicacin que Cspedes envi a Jos Morales Lemus, su ministro plenipotenciario en los Estados Unidos, en Bernal, Beatriz, Cuba. Fundamentos de la democracia, cit., pp.136-138. 21 Se llamaban alzados los territorios que haban cado ya bajo el mando de los insurgentes.
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orientales. En efecto, los primeros, sin duda con un comportamiento ms democrtico, se oponan a un gobierno unipersonal como el de Cspedes; es ms, lo consideraban dictatorial. Tales fueron las razones principales, que llevaron a las dos fuerzas insurrectas ms importantes, a la sazn con dos gobiernos y dos banderas distintas, a buscar una solucin de compromiso. Y lo hicieron convocando a una convencin en el pueblo libre de Guimaro. A dicha convencin asistiran representantes de las tres zonas geogrficas que contaban con alzados (Las Villas, Camagey y Oriente), y tendra como propsito formar un gobierno nacional que rigiera por igual en toda la Repblica. De ella surgi la primera carta fundamental de la Repblica de Cuba en armas. La Constitucin de Guimaro implant un sistema republicano, parlamentario y democrtico para los territorios dominados por los insurgentes. Const de 29 artculos, y fue votada el 10 de abril de 1869 por Cspedes y por otros catorce ciudadanos diputados que integraron la primera asamblea de representantes de alcance nacional. Aunque se prevea en ella la posibilidad de enmienda (artculo 29), su periodo de vigencia estaba dado de antemano: la duracin de la contienda blica. En efecto, en el artculo 15 se estipul que la Cmara de Representantes deba constituirse en sesin permanente desde el momento de la ratificacin de la ley fundamental hasta el final de la guerra. Y as sucedi. Contena la Constitucin de Guimaro, aunque todava en paales, una parte dogmtica en su artculo 28. Este estableca las libertades de culto, imprenta, reunin pacfica, enseanza y peticin, as como los dems derechos inalienables del pueblo. Tambin declaraba la abolicin de la esclavitud. Todos los habitantes de la Repblica dice el artculo 24 son enteramente libres. Sin embargo, tres meses despus (5 de julio) se dara un paso atrs mediante la expedicin de un reglamento de libertos, que regulara la vida del esclavo liberado y su relacin con el antiguo amo. An quedaban muchas amarras del antiguo sistema esclavista en Oriente y otras zonas azucareras de la isla. En cuanto a la parte orgnica, la Constitucin de Guimaro estableci la clsica divisin de poderes. El Poder Legislativo radicaba en la Cmara de Representantes, integrada por diputados de los cuatro estados Oriente, Camagey, Las Villas y Occidente, en los que divida la Constitucin a la isla. Dicho poder, junto al presidente de la Repblica, quien gozaba del derecho al veto (artculos 10 al 12), elaboraba y promulgaba las leyes. Tena adems la facultad de nombrar al presidente y al general en jefe de las fuerzas armadas, y la de ejercitar sobre ellos un cierto control judicial, ya que ambos, presidente y general en jefe, podan ser acusados ante el Le w - -- - - -
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gislativo por cualquier ciudadano. El Poder Ejecutivo radicaba en el presidente de la Repblica, quien tena a su cargo tanto la poltica exterior como la blica, sujetas ambas a la ratificacin de la Cmara, y en los secretarios del despacho, quienes deban ser nombrados por la Cmara a propuesta del presidente. El Poder Judicial, cuya regulacin se dej a una ley posterior, fue declarado independiente. Puesta a valorarla, la Constitucin de Guimaro fue el resultado del choque entre dos corrientes contrapuestas que, aunque surgidas de antemano, se enfrentaron en el seno de su asamblea constituyente: una defendida por Agramonte, quien propugn el establecimiento de un gobierno civilista de carcter parlamentario, en el cual se subordinaran todas las actuaciones del Poder Ejecutivo a las leyes, acuerdos y decisiones de la Cmara legislativa, no solo en problemas de orden institucional, sino tambin blico; la otra, abanderada por Cspedes, quien fue partidario de una jefatura militar centralizada, con el fin de impedir la atomizacin de la autoridad, impropia para una Repblica en tiempos de guerra. Los hombres de aquel entonces le dieron la razn a Agramonte, y elaboraron una Constitucin civilista. Pero la guerra se perdi. La historia, por consiguiente, le ha dado la razn a Cspedes. El otro punto de desacuerdo entre Cspedes y Agramonte, la abolicin irrestricta de la esclavitud, no fue resuelto debidamente mientras dur la guerra. Ahora bien, terminada esta a favor de Espaa, y firmado el Pacto del Zanjn en marzo de 1868, los cubanos reformistas se agruparon en un partido poltico para asegurar el cumplimiento de dicho pacto. As, se cre, el 1 de agosto de 1878, el Partido Liberal, que, tres aos ms tarde, se convertira en autonomista. Como ya he dicho, el autonomismo tuvo sus primeras manifestaciones en Cuba desde las primeras dcadas del siglo, pero sus partidarios no haban sido odos en Espaa. A finales de la dcada de los setenta, empero, las circunstancias haban cambiado, y los autonomistas pudieron presionar sobre las autoridades de la metrpoli para lograr, aunque fuera paulatinamente, la abolicin de la esclavitud en Cuba. As, y desde Espaa, el 13 de febrero de 1880 se dict una Ley de Abolicin de la Esclavitud para la Isla de Cuba como repuesta al programa del Partido Liberal Autonomista que solicitaba la emancipacin indemnizada de los que queden en servidumbre..., y quedaban muchos. En efecto, en el Pacto del Zanjn, la monarqua espaola reconoci la libertad de los esclavos insurrectos, pero mantuvo en esclavitud a aquellos que le haban sido fieles. Sin embargo, la Ley de abolicin de 1880, tambin llamada Ley de Patronato, porque era este rgimen de semiservidumbre el que tal ley estableca, no satisfizo a los liberales autonomistas, quienes, en 1882, celebraron una
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junta magna, en la cual acordaron solicitar la libertad inmediata y absoluta de los patrocinados, entendindose por tales a los libertos sujetos a la Ley de Patronato. Esta se obtuvo, por fin, en 1886, mediante un artculo adicional a la Ley de presupuestos del Estado para la Isla de Cuba, en la que se estipul que: queda autorizado el gobierno para decretar en breve plazo la libertad de los actuales patrocinados de Cuba. Cosa que se hizo a travs de la expedicin de una real orden del 29 de octubre de 1886 que suprimi el patronato. Abolida la esclavitud, y en parte gracias a las presiones y campaas de prensa lideradas por el ilustrado mulato cubano Juan Gualberto Gmez, Espaa dio importantes pasos legislativos hacia la integracin racial en Cuba. As, a partir de 1887, no se pudo excluir a nadie del servicio pblico por motivos raciales; en 1889, se permiti la entrada de negros y mulatos en los teatros, los cafs y los bares; y en 1893, fueron admitidos en las escuelas pblicas, junto a los blancos, los nios de color. En cuanto al breve texto constitucional de solo seis artculos expedido por Antonio Maceo y Grajales,22 como resultado de la entrevista que sostuvo con el general Arsenio Martnez Campos,23 el 15 de marzo de 1878, en Mangos de Baragu, un mes despus de haberse firmado el Pacto del Zanjn (10 de febrero), que dio fin a la guerra, no puede entenderse como Constitucin, razn por la cual ha pasado a la historia con el nombre de la Protesta de Baragu. Fue solo un documento a travs del cual Maceo, quien no haba sido derrotado en los territorios a su mando (Oriente y Las Tunas), no solo se dio el lujo de rechazar una capitulacin que, como es lgico suponer, ni otorgaba la independencia a los cubanos ni abola la esclavitud, sino tambin el de elegir un nuevo gobierno y redactar un texto provisional a manera de Constitucin, donde expresaba, en referencia clara a los insurrectos capitulantes que haban firmado el convenio del Zanjn, que el gobierno queda facultado para hacer la paz bajo las bases de la independencia (artculo 3), y que No podr hacer la paz con el gobierno espaol bajo otras bases sin el conocimiento y consentimiento del pueblo. Este texto, jams derogado, rigi solo dos meses, los mismos que Maceo pudo aguantar en Oriente, hasta que en mayo del mismo ao desde Jamaica, a donde haba partido a buscar recursos sin encontrarlos para continuar la guerra, decidi acogerse a la paz del Zanjn.
El general Antonio Maceo, uno de los prceres de la independencia de Cuba, naci en Santiago de Cuba en 1848, y muri combatiendo en Punta Brava, provincia de La Habana, en 1896. Intervino en las dos guerras de independencia, y por ser mulato fue llamado: El Titn de Bronce. 23 Martnez Campos fue capitn general de la isla de Cuba durante la guerra de los diez aos. w - -- - - -
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IV . LAS CONSTITUCIONES INSURGENTES DURANTE

LA LTIMA GUERRA DE INDEPENDENCIA
Estas fueron las Constituciones de Jimaguay y La Yaya, corresponden a la guerra hispano-cubana de 1895, y deben analizarse juntas, dado que la una es presupuesto de la otra. Ambas tienen como antecedentes tres importantes documentos martianos: las bases del Partido Revolucionario Cubano (PRC), el manifiesto de Montecristi y la carta a Manuel Mercado,24 interpretada esta ltima como el testamento poltico de Jos Mart.25 El PRC fue fundado por Mart en el sur de los Estados Unidos, donde vivan numerosos emigrados cubanos desde la guerra de 1868. All lleg en 1891, precedido ya de gran fama como escritor y orador poltico, a consecuencia de la incansable propaganda revolucionaria en pro de la causa cubana que haba llevado a cabo en Nueva York y en varias capitales de Amrica Latina. En la ciudad de Tampa, redact unas primeras resoluciones que seran el germen de las bases de PRC. Y en Cayo Hueso, las bases mismas que fueron aprobadas el 5 de enero de 1892. En ellas, adems de llamar a sus compatriotas a una guerra generosa y breve e insistir en la unin de los elementos de revolucin hoy existentes y de los cubanos residentes en el extranjero, as como a la necesidad de establecer buenas relaciones con los pueblos amigos, propugna por el establecimiento de una sincera democracia y de una Repblica eficaz en sus instituciones, llegado el momento de la liberacin de Cuba. El manifiesto de Montecristi, datado el 25 de marzo de 1895 en Santo Domingo, patria del viejo luchador de la guerra de los diez aos Mximo Gmez,26 fue firmado por ambos, sobre la base de sus respectivos cargos de delegado del PRC, el primero, y de general en jefe del ejrcito libertador, el segundo. Dos meses antes, en Nueva York, se haba dado la orden de alzamiento, que fue cumplida de inmediato por los grupos rebeldes. En el manifiesto modelo del gnero en cuanto a su estilo se hace patente el americanismo de Mart, as como su republicanismo, su
24 Adems de las varias ediciones que se han hecho de las Obras completas de Jos Mart, los tres documentos antes citados pueden consultarse en la recopilacin ya citada de Hortensia Pichardo: Documentos para la historia de Cuba. 25 Mart, poeta, ensayista, activista poltico y revolucionario, fue y es considerado por la historiografa como el ms universal de todos los cubanos. Naci en La Habana en 1853 y muri combatiendo en Dos Ros, Oriente, en 1895. Fue el promotor de la guerra hispano-cubana del 95, que culmin con la separacin de Cuba de la Corona espaola y su conversin en Repblica independiente. 26 Gmez, general en jefe del ejrcito libertador, naci en Bani, Santo Domingo, en 1936, y muri en La Habana en 1906. Intervino en las dos guerras de independencia y fue el nico de los prceres que sobrevivi a ambas.
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sentido de solidaridad, sus recomendaciones de tolerancia con el enemigo y su cabal conocimiento, apoyo y confianza en ese pueblo integrado no solo por blancos, sino tambin por negros y mestizos que era y es Cuba. Por ltimo, en la carta inconclusa escrita a su amigo mexicano Manuel Mercado, posiblemente interrumpida por la muerte de Mart en Dos Ros, adems de arremeter contra anexionistas y autonomistas, plantea el autor aludiendo sin duda a los conflictos entre Cspedes y Agramonte la necesidad de constituir un gobierno en armas til y sencillo... sin las trabas que antes le opuso una Cmara sin sancin real, o la suspicacia de una juventud celosa de su republicanismo, o los celos y temores de excesiva prominencia futura de un caudillo puntilloso o previsor aunque sin renunciar a una sucinta y respetable representacin republicana. Apoyndose en el pensamiento de Mart, y con la experiencia del fracaso en la guerra anterior, los dirigentes de la nueva lucha armada, integrados en asamblea constituyente, se reunieron en Jimaguay y promulgaron, el 16 de septiembre de 1895, una Constitucin donde se declar solemnemente la escisin de Cuba de la monarqua espaola. En ella, los nuevos constituyentes se cuidaron de no incurrir en los errores cometidos en el pasado y acordaron separar el mando civil del militar. Para el primero se estableci un organismo colegiado, el Consejo de Gobierno, integrado por un presidente, un vicepresidente y cuatro secretarios de Estado (Interior, Exterior, Hacienda y Guerra), que comprenda tanto al Ejecutivo como al Legislativo. El Poder Judicial procedera con entera independencia, aunque su organizacin y reglamentacin estaran a cargo del Consejo de Gobierno. El mando militar quedara a cargo del general en jefe. Todas las fuerzas armadas de la Repblica y la direccin de las operaciones de la guerra estarn bajo el comando directo del general en jefe dice el artculo 17 quien tendr a sus rdenes como segundo en el mando a un lugarteniente general que le sustituir en caso de vacante. Dicho artculo se complementaba con el artculo 4, que estipulaba: El Consejo de Gobierno solamente intervendr en la direccin de las operaciones militares cuando a su juicio sea absolutamente necesario a la realizacin de otros fines polticos. La Constitucin de Jimaguay, compuesta por un prembulo y 24 artculos, fue un texto constitucional sencillo, corto y de carcter provisional. Regul las atribuciones del Consejo de Gobierno (artculos 3 y 8), del presidente y vicepresidente de la Repblica en armas (artculos 9, 10, 12 y 13), y de los cuatro secretarios del despacho (artculos 15 y 16). Careci de parte dogmtica y aspir solo a servir de instrumento para regular el gobierno mientras duraba la lucha armada. Su provisionalidad qued contenida en el ltimo de sus artculos, el 24, que limitaba su vigencia a un periodo de
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dos aos. Esta Constitucin regir a Cuba durante dos aos a contar desde su promulgacin si antes no termina la guerra de independencia. Transcurrido este plazo se convocar a una Asamblea de representantes que podr modificarla y que proceder a la eleccin de un nuevo consejo de gobierno y a la censura del saliente. Y as se hizo. Dos aos despus, una asamblea de representantes, convertida de nuevo en constituyente, se reuni en el potrero de La Yaya, territorio de Guimaro, y dio a luz a la ltima de las Constituciones de Cuba en armas, promulgada el 29 de octubre de 1897. La Constitucin de La Yaya se divide en 5 ttulos,27 consta de 48 artculos y fue la primera denominada Constitucin de la Repblica de Cuba. Los constituyentes anteriores, conscientes de la provisionalidad de su obra, haban llamado Constitucin poltica que regir lo que dure la guerra de independencia a la de Guimaro, y Constitucin del gobierno provisional de Cuba, a la de Jimaguay. Sus innovaciones, con respecto a la anterior, fueron: 1) incluir y desarrollar la parte dogmtica en su ttulo II: De los derechos polticos individuales, regulando en 11 artculos (del 4 al 14) los derechos y garantas fundamentales: libertad religiosa, de enseanza, de pensamiento, de reunin, de asociacin y de comunicacin, as como los derechos de peticin o de audiencia, la inviolabilidad de domicilio y de correspondencia, el sufragio universal, el principio de nullum crimen sine lege, propios todos ellos de las Constituciones liberales de la poca; 2) ampliar, desarrollar y tecnificar la parte orgnica en los ttulos III y IV, Del gobierno de la Repblica y De la Asamblea de representantes; ttulos en los que se establecen las competencias y funciones de los poderes pblicos: el Consejo de Gobierno con sus facultades ejecutivas y legislativas, el presidente, el vicepresidente, los secretarios de Estado que ahora se llamaran: de guerra; de hacienda; de negocios extranjeros y de gobernacin y de la asamblea de representantes, y 3) consolidar el gobierno civil omitiendo el cargo de general en jefe, cuyas funciones asumira el Consejo de Gobierno al disponer que el secretario de guerra ser el jefe de grado superior en el ejrcito libertador. El texto constitucional de La Yaya vislumbraba ya el fin de la guerra. Por tal razn, recordando al de Baragu, estableci que: el tratado de paz con Espaa ha de ser ratificado por la Asamblea y no podr ni siquiera iniciarse sino sobre la base de independencia absoluta e inmediata de toda la Isla de Cuba (artculo 22, inciso 15). Trataban as los constituyentes de evitar posibles acuerdos pactados con la metrpoli por los autonomistas, o
27 Ttulo I, Del territorio y la ciudadana; ttulo II, De los derechos polticos individuales; ttulo III, Del gobierno de la Repblica; ttulo IV , De la Asamblea de representantes, y titulo V , Disposiciones generales.
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entre Estados Unidos y Espaa, a instancias de los anexionistas. Estipulaba, adems (artculos 40 y 41), que de pactarse dicha paz o de producirse la retirada de las tropas espaolas, sera la asamblea de representantes la que designara al gobierno provisional que regira la Repblica hasta su futura reunin en constituyente. V. LA INTERVENCIN DE LOS ESTADOS UNIDOS CONSTITUCIN PROVISIONAL DE LEONARD WOOD
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La guerra de independencia hispano-cubana no termin en la forma prevista por los insurrectos del 95. Cuando ya las fuerzas libertadoras dominaban la mitad oriental de la isla, los norteamericanos intervinieron en el conflicto hispano-cubano, haciendo abortar la tarda tentativa de la metrpoli,28 para llegar a un acuerdo con los autonomistas. Comenz as la guerra hispano-americana, que llev a William McKinley, a la sazn presidente de los Estados Unidos de Norteamrica, luego de mltiples indecisiones y del ltimo intento de compra del pas, a solicitar al gobierno de Espaa que renunciara a seguir ejerciendo su autoridad en la isla de Cuba y retirara de esta y de sus aguas sus fuerzas militares y navales. Dicha solicitud la fundament en la destruccin del acorazado Maine, nombre de un barco de guerra norteamericano que se encontraba entonces anclado en la baha de La Habana, y cuya explosin produjo la muerte de 266 norteamericanos, entre oficiales y tripulantes.29 Tambin, como qued expresado en la resolucin conjunta (Joint Resolution), aprobada por el Congreso de Estados Unidos el 18 de abril de 1898 y sancionada por su presidente dos das despus, en ...el aborrecible estado de cosas que ha existido durante los tres ltimos aos en la isla de Cuba, tan prxima a nuestro territorio (que) ha herido el sentido moral de pueblo de los Estados Unidos y afrentado la civilizacin cristiana. En dicha resolucin conjunta, adems de autorizar al presidente McKinley a usar las fuerzas militares y navales del pas para llevar a cabo la invasin, el Congreso norteamericano declaraba que el pueblo de la isla de Cuba es y de derecho debe ser libre e independiente y que los Estados Unidos no tienen deseo ni intencin de ejercer soberana, jurisdiccin o dominio sobre dicha Isla, excepto para su pacificacin,
Me refiero a la Constitucin autonmica de 1897, mencionada en el apartado 2 de este trabajo. 29 Todava no sabemos a ciencia cierta quin si es que no fue un accidente hundi el acorazado Maine. Para los norteamericanos fueron los espaoles; para estos, los norteamericanos mismos con el fin de tener un pretexto para entrar en la guerra. Hay autores tambin que lo atribuyen a las fuerzas revolucionarias cubanas. w - -- - - -
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afirmando adems su determinacin de que cuando dicha pacificacin se hubiera conseguido, se dejara el gobierno y dominio de Cuba en manos de su propio pueblo. Esta ltima disposicin correspondi a una enmienda que Horacio Rubens, amigo de Mart y abogado de la Junta Cubana, logr incluir, con la ayuda del senador Teller (Enmienda Teller), en la resolucin conjunta del Congreso norteamericano. Dicho documento constitua el ultimtum que Estados Unidos daba a Espaa antes de iniciar el conflicto blico. Un da despus (21 de abril), McKinley ordenaba a la flota anclada en Cayo Hueso que bloqueara La Habana. Y el 25 del mismo mes, el Congreso norteamericano declaraba formalmente la guerra a Espaa. La guerra hispano-americana fue de corta duracin y estaba decidida de antemano. Los espaoles no podan ganarla y, adems, visto desde la metrpoli, todo pareca indicar que queran perderla, y rpido. Rotas las negociaciones diplomticas, fracasados algunos intentos de mediacin desde Europa (entre ellos el de la Santa Sede), tardas las negociaciones con los autonomistas cubanos y con la muchedumbre en las calles de Madrid manifestndose en contra de los Estados Unidos, Mara Cristina, reina regente, y Sagasta, su primer ministro, comprendieron que la guerra era inevitable y que alargarla podra acarrear el derrumbamiento de la monarqua.30 Lo mejor era, pues, una derrota rpida. Y as sucedi. En unos cuantos meses, el 12 de agosto de 1898, aceptada ya la capitulacin de Santiago de Cuba por los espaoles, estaban los dos pases contendientes firmando un armisticio. Y pocos meses ms, en diciembre del mismo ao, se sellaba el Tratado de Pars,31 por el que se estableci la paz entre Espaa y Estados Unidos. Tanto en la guerra como en la paz la voz de los cubanos estuvo ausente. Ni los autonomistas presididos entonces por Jos Glvez ni los independentistas liderados por Bartolom Mas fueron odos por espaoles y norteamericanos a la hora de resolver el conflicto. Quiz los generales independentistas Mximo Gmez y Calixto Garca hubieran continuado en la lucha armada, pero estaban viejos y cansados, y sin posibilidad alguna de vencer a los Estados Unidos. De ah que se conformaran con la nueva situacin. Por el Tratado de Pars y a cambio de 20 millones de dlares, Espaa ceda a Estados Unidos las islas Filipinas, Puerto Rico y la isla de Guam (en el archipilago de las Marianas), y renunciaba a todo derecho de soberana y propiedad sobre Cuba, la cual sera ocupada temporalmente por los vencedores.
30 Vase Navarro Garca, Luis, La independencia de Cuba, captulo: La guerra del 98, Madrid, Mapfre, 1992. 31 El Tratado de Pars fue firmado el 10 de diciembre de 1898 y ratificado el 11 de abril de 1899.
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La ocupacin dur de enero de 1898 a mayo de 1902. Durante ese periodo Cuba estuvo sometida al mando militar de los Estados Unidos y gobernada por los generales John Ruther Brooke y Leonard Wood. La administracin civil, central y local continu atendida, ahora por cubanos, bajo las antiguas estructuras espaolas: cuatro secretarios del despacho (gobernacin; hacienda; justicia y enseanza; y agricultura, industria, comercio y obras pblicas), seis gobiernos provinciales y los antiguos municipios y alcaldas. En cuanto a la administracin de justicia, se cre de nueva planta el Tribunal Supremo (compuesto por un presidente y seis magistrados), por debajo del cual estaban seis audiencias, una por cada provincia. Ahora bien, por encima de todo ese entramado poltico-administrativo de origen espaol estaba el gobierno militar estadounidense con ramificaciones anlogas al civil. En el contexto histrico antes descrito se promulg, el 20 de octubre de 1898, la Constitucin provisional de Santiago de Cuba, tambin llamada Constitucin de Leonard Wood,32 entonces comandante general de las fuerzas de ocupacin en dicha ciudad. Se trat de un orden general que expresaba que har las veces de una Constitucin en cuanto a su objeto, que es el de garantizar los derechos personales, por ms que no contenga las reglas ordinarias o comunes a una ley orgnica. Aunque formalmente no era una Constitucin, ya que careca de las partes orgnica y dogmtica, en ella se garantizaron ciertos derechos civiles, como los de pensamiento, opinin, prensa, reunin y audiencia, considerados derechos inviolables del hombre libre (artculos 1 y 10), as como el derecho a la propiedad privada. En materia de procedimientos criminales estableci el habeas corpus. Tambin el principio de la santidad de la cosa juzgada y la prohibicin de condenas o castigos crueles o desudados. Es de destacar el artculo 2, que establece la libertad religiosa, que dice: todas las iglesias cristianas sern protegidas y ninguna oprimida. Esto hace pensar en la proteccin de las personas de diversos cultos protestantes de tradicin anglosajona, en contraposicin a las de culto catlico correspondiente a la cultura hispano-cubana de la poca. La intervencin de los Estados Unidos provoc, durante un breve tiempo, un pluralismo constitucional, llamado multiconstitucionalismo por el profesor cubano Ramn Infiesta,33 debido a que en dicho lapso estuvieron vigentes simultneamente tres Constituciones y dos regmenes constitucionales atpicos: a) la Constitucin de La Yaya en los territorios todava ocupados por el ejrcito libertador cubano; b) la Constitucin autonmica
Este texto constitucional puede consultarse en el disco compacto que acompaa al libro de mi autora, ya citado: Constituciones iberoamericanas. Cuba. 33 Vase Infiesta, Ramn, Historia Constitucional de Cuba, La Habana, 1942, pp. 293 y 294. w - -- - - -
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promulgada en Espaa, en los territorios donde todava resida la autoridad metropolitana y detentaba su fuerza el ejrcito espaol; c) la Constitucin de Wood, vigente en Santiago de Cuba hasta el 31 de diciembre de 1898; d) el rgimen de gobierno civil establecido en La Habana por Brooke, primer gobernador militar durante la ocupacin estadounidense, y e) las instrucciones suplementarias que dict el presidente McKinley en julio de 1898 para el comando militar de los Estados Unidos durante la ocupacin castrense. Esta situacin fue superada cuando Espaa renunci a todo derecho de soberana y propiedad de la isla, por el Tratado de Pars. Ms tarde, consolidada la ocupacin norteamericana, se pas a un periodo de transicin que se caracteriz por la creacin y funcionamiento de varias categoras de rganos constitucionales: a) el gobernador militar con amplias funciones ejecutivas y legislativas, cargo que ocuparan sucesivamente Brooke y Wood; b) las secretaras del despacho, que aumentaran de cuatro a seis (Estado y gobernacin, hacienda, instruccin pblica, agricultura, industria y comercio, obras pblicas, y justicia); secretaras que fueron ocupadas por cubanos pertenecientes a las distintas tendencias polticas imperantes a fines del siglo XIX; c) seis gobernadores provinciales, uno por cada provincia en que estaba dividida la isla desde un punto de vista poltico-administrativo; d) los consejos municipales; e) siete jefaturas militares, ocupadas por norteamericanos, correspondientes a sendos departamentos militares creados por el gobernador Brooke; f) un Tribunal Supremo de Justicia, de primera planta en Cuba, y g) Una junta de notables, integrada por cubanos, que deba cooperar con el gobernador y con los secretarios del despacho en la administracin de la isla. Se crearon tambin juzgados correccionales y se instaur el juicio por jurado, institucin, junto al habeas corpus, de origen y desarrollo anglosajn. Puesta a sealar lo positivo de esta primera etapa de intervencin norteamericana, opino que se llev a cabo en Cuba una efectiva poltica de salubridad en el pas, se reorganizaron las escuelas pblicas y se reabri la Universidad de La Habana. Adems, se pacific la isla despus de ms de medio siglo de luchas sangrientas y se licenci el ejrcito libertador, no sin dificultades, por razones de indemnizacin. Asimismo, se dictaron leyes separando la Iglesia del Estado, surgieron nuevos partidos polticos los republicanos, de tinte liberal, los nacionalistas, seguidores de Mximo Gmez, y la Unin democrtica, que agrup a los conservadores y exanexionistas, y se celebraron elecciones municipales, primeras libres que se realizaban en Cuba, en julio de 1900. Tambin, durante este periodo, como prembulo de la declaracin de independencia, se promulg, el 21 de febre w - -- - - -
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ro de 1901, una nueva Constitucin de tinte liberal, que sera el supremo marco jurdico que organizara la vida poltica, social y econmica de Cuba en las tres primeras dcadas del siglo XX. VI. CONSIDERACIONES FINALES Ahora, unas cuantas consideraciones a manera de colofn: Primera. Como he dicho y escrito en varios de mis libros y artculos ya citados, y espero haber demostrado en este trabajo, la historia poltica de Cuba republicana, para bien o para mal, se entrelaza con su proceso constitucional; proceso que respondi a los diversos movimientos polticos (autonomismo, reformismo, anexionismo e independentismo) que se produjeron a todo lo largo de la centuria decimonnica. Segunda. Uno de los problemas ms ridos y complejos que tuvieron que solventar los redactores y asamblestas que elaboraron las Constituciones de Cuba en armas, as como los anexionistas y reformistas, fue el de la abolicin de la esclavitud. Esto se debi en sus inicios (Constitucin de Gumiro) a los conflictos entre los ganaderos camageyanos partidarios de la abolicin irrestricta de dicho ominoso rgimen de servidumbre con los terratenientes orientales que, aunque insurgentes, basaban todava su economa en la mano de obra esclava. Ms tarde, como ya he explicado, por la presin de los autonomistas y reformistas, qued solventado cuando la Corona espaola, mediante la expedicin de una real 1886, suprimi la Ley de Patronato, de 1880 y dio, a travs de varias medidas legislativas posteriores, importantes pasos para la integracin racial en Cuba. Tercera. Las Constituciones de Cuba en Armas, as como otros textos jurdicos cdigos civiles y penales fueron promulgados y aplicados solo en los territorios ocupados por las tropas insurgentes. Se trat de Constituciones provisionales, de corte liberal, que pretendieron organizar en su parte orgnica la Repblica de Cuba en armas, y que recogieron en la dogmtica, los derechos y libertades fundamentales propias del constitucionalismo imperante en la poca. La ltima de ellas (Constitucin de La Yaya) estuvo vigente en dichos territorios hasta la firma del Tratado de Pars (1898), que estableci la paz entre Espaa y Estados Unidos, y por el cual Espaa renunci a todo derecho de soberana y propiedad sobre Cuba, que, a partir de entonces, sera ocupada durante cuatro aos (1898-1902) por los norteamericanos. Cuarta. La poltica seguida por Espaa respecto a Cuba fue intolerante, miope, de efecto tardo, y vista con los ojos de hoy, antieconmica para la
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Corona espaola. Intolerante porque convirti a Cuba en plaza sitiada. Miope porque jams oy en sus Cortes a los ilustrados autonomistas y reformistas, que decepcionados por los conflictos que se sucedan en los pases independientes del continente, solo solicitaban reformas que dieran un alto grado de autonoma a la isla, a la manera que los ingleses haban hecho con Canad. Tarda porque cuando lo hizo, en 1897, otorgndole a Cuba una Constitucin autonmica que entr en vigor el siguiente ao, ya era tarde. Pocos meses despus, los norteamericanos le declaraban la guerra a Espaa, y resultaban vencedores. Antieconmica porque luego de varios intentos de Estados Unidos de comprar la isla, en uno de los cuales ofreci 100 millones de dlares a Espaa, por el Tratado de Pars, tuvo que renunciar a ella por la cuarta parte (20 millones), adems de perder por dicho tratado las islas Filipinas, Puerto Rico y la isla asitica de Guam en el archipilago de las Marianas. Mal negocio para un imperio donde en el siglo XVI no se pona el sol, y que cuatro siglos despus haba perdido la ms querida de sus colonias: la siempre fiel Isla de Cuba.
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EL CONSTITUCIONALISMO EN EL PRIMER SIGLO DEL MXICO INDEPENDIENTE Jorge FERNNDEZ RUIZ

SUMARIO: I. Introduccin. II. Los cuerpos constituyentes. III. Los documentos constitutivos.
I. INTRODUCCIN Como es sabido, el constitucional, como las otras ramas del derecho, tiene diversos tipos de fuentes: formales, materiales e histricas; la fuente formal es la actividad constituyente realizada por un congreso habilitado con tal carcter, cuyos trabajos tendrn como fruto el texto constitucional; las fuentes materiales vienen a ser las ideas, los hechos y acontecimientos que determinan la instalacin de un congreso constituyente, as como el sentido, orientacin y alcance de sus normas. Las Constituciones que han perdido su vigencia integran las fuentes histricas, cuyos preceptos, en algunos casos, son reproducidos en lo fundamental, e incluso casi literalmente, en posteriores ordenamientos constitucionales. Nuestra Constitucin vigente retoma aspectos fundamentales de los textos constitucionales del Mxico del siglo XIX, como la soberana popular, la prohibicin de la esclavitud, la forma federal de Estado, y la republicana representativa y popular, de gobierno; el bicameralismo legislativo, el Estado laico, el rgimen presidencial y la existencia de ayuntamientos, entre otros, por lo que es vlido afirmar que los prolegmenos del derecho constitucional mexicano se elaboran en el siglo XIX y representan, por tanto, fuentes histricas del derecho constitucional mexicano. A efecto de facilitar la cabal comprensin del constitucionalismo mexicano, conviene explorar en los anales de su acontecer poltico, por lo menos desde el intento efectuado por Juan Francisco Azcrate y Lezama, Francisco
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Primo de Verdad y Ramos, y el limeo Melchor de Talamantes Salvador y Baeza, de independizar a Mxico del dominio espaol, con motivo de la abdicacin de los reyes de Espaa a favor de Napolen, del nombramiento de Jos Murat como lugarteniente, y la consiguiente invasin napolenica a la madre patria; sucesos conocidos en Mxico el 14 de julio de 1808, que dieron lugar, el 19 de julio de 1808, a la Representacin del Ayuntamiento de Mxico dominado por criollos, aprobada en sesin extraordinaria y elaborada por Azcrate con el apoyo del licenciado Primo de Verdad, dirigida al virrey Jos de Iturrigaray y transmitida por este a la Real Audiencia integrada por espaoles, en la que se expres que se tuviera por insubsistente la abdicacin de Carlos IV y Fernando VII a favor de Napolen, se desconociera todo funcionario que viniera nombrado de Espaa y que el virrey gobernara por la comisin del Ayuntamiento, dada la oposicin de este a ceder los derechos soberanos de la nacin al emperador de los franceses, porque, dira Azcrate, Nadie tiene derecho a atentar contra los respetabilsimos derechos de la Nacin. En consecuencia, ninguno puede nombrar soberano a la nacin sin su consentimiento, porque la soberana reside en el pueblo. Estos acontecimientos fueron el germen de los partidos polticos en nuestro pas. En efecto, el primer partido poltico de nuestro pas fue el partido independentista, formado durante el dominio espaol, encabezado por Francisco Primo de Verdad y Ramos, Juan Francisco Azcrate y Ledesma, y Melchor de Talamantes; su creacin provoca la aparicin de un partido contrario, el partido peninsular, promovido por el acaudalado espaol Gabriel de Yermo, quien el 15 de septiembre de 1808, al frente de 300 secuaces, depuso al virrey Jos de Iturrigaray y apres a los precursores de la independencia. Efmera fue la existencia del partido independentista, pues el encarcelamiento de sus promotores puso fin a sus actividades; Azcrate permanecera en prisin durante tres aos, y posteriormente destacara en la vida pblica de Mxico; Primo de Verdad y Melchor de Talamantes, protomrtires de la independencia de Mxico, murieron en prisin, el primero en la Crcel del Arzobispado, el 4 de octubre de 1808, y el peruano, en las mazmorras de San Juan de Ula, en mayo de 1809, pero sus propsitos y postulados fueron retomados en 1810 por Miguel Hidalgo, Ignacio Allende, Ignacio Aldama, y Mariano Jimnez, forjadores del partido insurgente que tom la estafeta para combatir al partido peninsular, en aras del Mxico independiente. Estimo que la Constitucin Poltica de la Monarqua Espaola, promulgada el 19 de marzo de 1812, debe considerarse como fuente histrica de nuestro derecho constitucional, pues, pese a su efmera y parcial vigencia
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en la Nueva Espaa, influy en la elaboracin de varios de nuestros textos constitucionales. Media centuria separa al movimiento independentista de 1808 de la Constitucin de 1857, durante el cual se instalaron en el pas once cuerpos constituyentes y se produjeron catorce documentos constitutivos. II. LOS CUERPOS CONSTITUYENTES Desde sus preparativos, la independencia de Mxico estuvo acompaada de la preocupacin de contar con una ley fundamental para dar forma al nuevo Estado y a su gobierno, as como asegurar la libertad de sus habitantes; propsito que anim, tan solo en la media centuria comprendida entre 1808 y 1857, la instalacin de once cuerpos constituyentes de mayor o menor legitimidad. La Junta de Zitcuaro Suprema Junta Nacional Americana, instalada el 21 de agosto de 1811. El Congreso Constituyente que, instalado en Chilpancingo el 13 de septiembre de 1813, culmina su obra en Apatzingn el 22 de octubre de 1814. El Congreso Constituyente de 1822-1823. La Junta Nacional Instituyente de 1823. El Congreso Constituyente de 1823-1824. El Congreso ordinario, erigido en constituyente en 1835. El Congreso Constituyente de 1842. La Junta Nacional Legislativa de 1843. El Congreso Constituyente de junio de 1846. El Congreso Constituyente de diciembre de 1846, con funciones simultneas de congreso ordinario. El Congreso Constituyente de 1856-1857. III. LOS DOCUMENTOS CONSTITUTIVOS A pesar de que no todos los mencionados cuerpos constituyentes cumplieron su cometido, durante el medio siglo antes sealado se produjeron catorce instrumentos constitutivos registrados en nuestra historia constitucional, o sea, un mayor nmero de instrumentos que de asambleas, ello en razn de la funcin constituyente ejercida individualmente por Ignacio Lpez Rayn, Agustn de Iturbide, Antonio Lpez de Santa Anna e Ignacio Comonfort. Los instrumentos constitutivos formulados durante el medio
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siglo comprendido entre la representacin del Ayuntamiento de Mxico al virrey Iturrigaray, del diecinueve de julio de 1808, y la Constitucin Poltica de la Repblica Mexicana expedida el cinco de febrero de 1857, son los siguientes: Elementos Constitucionales de Ignacio Lpez Rayn, de 1811. Decreto Constitucional para la Libertad de la Amrica Mexicana (Constitucin de Apatzingn), de 1814. El Plan de Iguala. Los Tratados de Crdoba. Bases Constitucionales aceptadas por el Congreso al instalarse el 24 de febrero de 1822. Reglamento Provisional Poltico del Imperio Mexicano. Acta Constitutiva de la Federacin de 1824. Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824. Bases Constitucionales de 1835, expedidas por el Congreso ordinario erigido en constituyente. Constitucin centralista de 1836. Bases Orgnicas de 1843. Acta Constitutiva y de Reformas sancionada por el Congreso Extraordinario Constituyente, el 18 de mayo de 1847. Estatuto Orgnico Provisional de la Repblica Mexicana, del 15 de mayo de 1856. Constitucin Poltica de la Repblica Mexicana, del 5 de febrero de 1857. 1. Elementos Constitucionales de Ignacio Lpez Rayn Conforman los Elementos constitucionales de Lpez Rayn treinta y ocho puntos, entre los cuales destacan los siguientes aspectos que, en esencia, reaparecern en posteriores textos de nuestra historia constitucional: La intolerancia religiosa que cancela la libertad de creencias solo admite la religin catlica. La idea de que la soberana dimana del pueblo. La inmunidad parlamentaria. La existencia de tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. La prohibicin de la esclavitud. La libertad de imprenta.
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La inviolabilidad del domicilio. La prohibicin de la tortura. 2. Decreto Constitucional para la Libertad de la Amrica Mexicana En el Decreto Constitucional para la Libertad de la Amrica Mexicana, mejor conocido como Constitucin de Apatzingn, promulgada el 24 de octubre de 1814, destacan los preceptos relativos a las cuestiones siguientes: La prohibicin de la libertad de creencia, al permitirse solo la religin catlica. La definicin de soberana y su asignacin originaria al pueblo. El sufragio como derecho. La divisin de poderes. Isonoma de la ley, expresin de la voluntad general. Declaracin de los derechos del hombre. Proteccin de la libertad poltica de la imprenta. Poder Legislativo unicameral compuesto de un diputado por cada provincia. Poder Ejecutivo colegiado compuesto de tres individuos. Poder Judicial encabezado por un Supremo Tribunal de Justicia compuesto de cinco miembros. 3. El Plan de Iguala Agustn de Iturbide, el antiguo jefe del ejrcito espaol, quien haba combatido con fiereza la independencia mexicana, elabor un plan de independencia, que con la aprobacin de Vicente Guerrero y otros jefes insurgentes proclam en Iguala el veinticuatro de febrero de 1821, conforme a un esquema de monarqua moderada regulada por una Constitucin que elaboraran las Cortes, cuyos diputados deberan elegirse bajo ese concepto. Fernando VII o alguien de su dinasta o de otra reinante sera el emperador. Dicho Plan resultaba atractivo, a primera vista, para los diferentes grupos de inters y las diversas clases sociales, pues prometa: Preservar los privilegios de la clase alta. Conceda la ciudadana a los miembros de la clase menesterosa. Atenda la inconformidad de la Iglesia, derivada de la supresin de algunas rdenes monsticas.
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Prometa a los miembros de la burocracia la permanencia en sus cargos. Y otorgaba a los militares el incentivo de un amplio escalafn. 4. Los Tratados de Crdoba Fue modificado el Plan de Iguala por los Tratados de Crdoba 1 en un aspecto trascendental, al establecer estos ltimos en su artculo 3o. que en caso de no aceptar el trono Fernando VII o de renunciar a l, y lo mismo ocurriere con los infantes Carlos, Francisco de Paula y Carlos Luis, sera llamado a reinar quien las Cortes del Imperio designaran, con lo cual se abri la puerta a la ambicin de Iturbide. En lo que a la divisin de poderes concierne, los Tratados de Crdoba, a semejanza del Plan de Iguala, aluden una de tipo bipartita, al esbozar al Ejecutivo y al Legislativo, depositando este ltimo en las Cortes, y mientras estas se integran, se deja provisionalmente a cargo de una Junta de Gobierno, a fin de que la regencia, depositaria provisional del Ejecutivo, no rena en s ambos poderes. 5. Bases Constitucionales aceptadas por el Congreso al instalarse en febrero 24 de 1822 Lo que se conoce como Bases Constitucionales aceptadas por el Congreso constituyente al instalarse el 24 de febrero de 1822 no son otras que las contenidas en el juramento rendido por los ciento dos diputados en ceremonia celebrada en la catedral de la ciudad de Mxico el 24 de febrero de 1822, de acuerdo con el ceremonial preestablecido por la Junta Provisional Gubernativa, ante los miembros de esta y de los secretarios del despacho, y en presencia tambin de la diputacin provincial, el Ayuntamiento, la Audiencia Territorial y dems tribunales, corporaciones, oficialidad y comunidades religiosas que concurrieron a la solemne funcin. El juramento previsto en el ceremonial para la instalacin del congreso Constituyente del Imperio mexicano, aprobado en la sesin extraordinaria de la Soberana Junta Provisional Gubernativa del Imperio Mexicano, celebrada el 20 de febrero de 1822 por la noche, fue del tenor siguiente:
1 Los llamados Tratados de Crdoba fueron firmados mancomunadamente por Agustn de Iturbide y por el ltimo virrey de la Nueva Espaa, Juan ODonoj, en la Villa de Crdoba, el 24 de agosto de 1821.
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Juris defender y conservar la religin catlica, apostlica, romana, sin admitir otra alguna en el Imperio? Juris guardar y hacer guardar religiosamente la independencia de la nacin mexicana? Juris formar la constitucin poltica bajo las bases fundamentales del Plan de Iguala, y Tratados de Crdoba, jurados por la nacin, habindoos bien y fielmente en el ejercicio que ella os ha conferido solicitando en todo su mayor prosperidad y engrandecimiento, y estableciendo la separacin absoluta del poder legislativo, ejecutivo y judicial, para que nunca puedan reunirse en una sola persona ni corporacin?2
Resulta paradjico que el Congreso de 1822-1823 no haya sido constituyente, ni en lo tocante a su funcin ni en lo relativo a sus resultados; en cuanto a lo primero, porque, en rigor, inici sus funciones prcticamente constituido, pues de conformidad con el juramento formulado por sus miembros, el nuevo Estado ya estaba constituido conforme a las bases del Plan de Iguala y de los Tratados de Crdoba. En lo atinente a sus resultados, tampoco fue constituyente el Congreso de 1822-1823, como se comprueba con el hecho de no haber cumplido su cometido fundamental de dar al nuevo Estado una Constitucin, ni antes de que fuera disuelto por Iturbide ni durante el periodo de su reinstalacin, que comprende del sbado 29 de marzo al jueves 30 de octubre de 1823; empero, elabor un proyecto de Constitucin que no pudo ser discutido, por haberse resuelto, despus de su reinstalacin, que dicho congreso tuviera nada ms el carcter de convocante y no el de constituyente que se le haba atribuido inicialmente. En consonancia con el Plan de Iguala y de los Tratados de Crdoba, el Poder Legislativo del nuevo Estado se deposit de manera provisional, mientras se integraba el Congreso, en una Junta de Gobierno, a la que se denomin Soberana Junta Provisional Gubernativa, que adems tena la funcin de convocar al Congreso constituyente, a cuyo efecto emiti la convocatoria respectiva mediante decreto del 17 de noviembre de 1821.3 6. Reglamento Provisional Poltico del Imperio Mexicano Se integr la Junta Nacional Instituyente con miembros del disuelto congreso, designados por el emperador, quedando instalada el dos de noActas constitucionales mexicanas (1821-1824), Mxico, UNAM, 1980, t. I, p. 326. Vase Dubln, Manuel y Lozano, Jos Mara, Legislacin mexicana o coleccin completa de las disposiciones legislativas expedidas desde la independencia de la repblica, Mxico, Imprenta del Comercio, 1876, t. I, pp. 560-563.
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viembre de 1822; las funciones que se le encomendaron fueron las de redactar un proyecto de Constitucin, convocar a un nuevo Congreso que resolvera acerca de dicho proyecto y legislar provisionalmente en materia impositiva. La Junta no pudo elaborar el proyecto de Constitucin y tampoco alcanz a expedir la convocatoria del nuevo Congreso, pues solo logr formular un proyecto de Reglamento Provisional Poltico del Imperio Mexicano, que fue ledo en la sesin del 18 de diciembre de 1822, sin que llegara a aprobarse. El cuatro de marzo de 1823, a consecuencia del Plan de Casa Mata, Iturbide decret la reinstalacin del disuelto Congreso, y dos semanas despus, abdic a la Corona el 20 de marzo de 1823. Abola el proyecto de Reglamento Provisional Poltico del Imperio Mexicano, la Constitucin espaola en toda la extensin del imperio, reservaba a la propia Junta el ejercicio del Poder Legislativo; mantena para el clero, secular y regular, todos sus fueros y preeminencias, conforme al artculo 14 del Plan de Iguala, y estableca la posibilidad de la expropiacin forzosa, para el inters comn, con la debida indemnizacin. 7. El Acta Constitutiva de la Federacin de 1824 Al desaparecer el imperio iturbidista, el viernes 7 de noviembre de 1823 se instal un nuevo Congreso constituyente que de inmediato integr su comisin de Constitucin, cuyos miembros, presionados por las amenazas separatistas de diversas provincias, el 19 de noviembre de 1823 presentaron su proyecto de Acta Constitutiva, suscrito por los diputados Miguel Ramos Arizpe, Manuel Argelles, Rafael Mangino, Toms Vargas y Jos de Jess Huerta. Se inici la discusin del proyecto en la sesin del jueves 11 de diciembre de 1823 y prosigui en las siguientes sesiones hasta ser sometida a votacin en la del 16 del mismo mes y ao, la parte medular del Acta Constitutiva, en la que se aprobaron las formas de gobierno y de Estado, al disponer el referido proyecto:
Artculo 5o. La nacin mexicana adopta para su gobierno la forma de repblica representativa popular federal. Artculo 6o. Sus partes integrantes son Estados independiente, libres y soberanos, en lo que exclusivamente toque a su administracin y gobierno interior, segn se detalle en esta acta y en la constitucin general. Artculo 7o. Los Estados de la federacin son por ahora los siguientes ()
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En lo relativo al rgano legislativo, en la sesin del domingo 28 de diciembre de 1823 fue aprobado el artculo 9 del Acta Constitutiva, cuyo texto, que en esencia perdura en el actual artculo 49 constitucional, se reproduce a continuacin. Artculo 9o. El poder supremo de la Federacin se divide, para su ejercicio, en legislativo, ejecutivo y judicial; y jams podrn reunirse dos o ms de stos en una corporacin o persona, ni depositarse el ejecutivo en un individuo. En la misma fecha 28 de diciembre de 1823, se puso a discusin el artculo 10 del proyecto de Acta Constitutiva, relativo al depsito del Poder Legislativo en una Cmara de Diputados y en un Senado; puesto a votacin el artculo, fue aprobado en los siguientes trminos: Artculo 10. El Poder Legislativo de la Federacin residir en una Cmara de Diputados y en un Senado, que compondrn el Congreso General. Acto seguido, fue aprobado sin discusin el artculo 11, con el texto siguiente: Los individuos de la Cmara de Diputados y del Senado sern nombrados por los ciudadanos de los Estados en la forma que prevenga la Constitucin. A continuacin fue aprobado el artculo 12 del Acta Constitutiva, con el texto siguiente: La base para nombrar los representantes de la Cmara de Diputados ser la poblacin. Cada estado nombrar dos senadores, segn prescriba la Constitucin. Entre quienes impulsaron la creacin del Senado mexicano figuraron los representantes de las provincias de Nuevo Len, Coahuila y Texas, reunidos en Monterrey el 4 de abril de 1823, fecha en la que dirigieron una comunicacin al diputado Servando de Teresa y Mier, en la que propusieron la adopcin de un sistema bicameral, en el que la segunda cmara se integrara con el mismo nmero de representantes, uno o dos, de cada provincia.4 El Congreso termin de discutir y votar los artculos del Acta Constitutiva el sbado 31 de enero de 1824, y tras las modificaciones de forma finales, introducidas por las comisiones unidas de Constitucin y de correccin y estilo, estuvo totalmente terminada en dicha fecha, con lo cual qued consumado oficialmente el establecimiento constitucional del federalismo, de la Repblica y del rgano legislativo bicameral en Mxico, cuyas modalidades especficas se precisaran en la Constitucin del mismo ao de 1824, que confirmara el triunfo poltico del cambio y del liberalismo sobre el sector privilegiado y conservador.
4 Romerovargas Iturbide, Ignacio, La Cmara de Senadores de la Repblica, Mxico, Ediciones del Senado de la Repblica, 1967, pp. 61 y 62.
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8. La Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824 Son de rememorarse las circunstancias de la poca en que empieza a fraguarse la primera Constitucin del Mxico independiente, la de 1824: al realizarse la independencia poltica mexicana, se formaron diversos partidos que disputaban el poder; el de la gente de bien, que eran los detentadores de la riqueza, dividido en dos grupos: el partido borbonista, integrado por los espaoles radicados en el pas y el alto clero, el otro grupo era el partido iturbidista, y lo formaban en su mayora los criollos adinerados y el ejrcito; por ltimo, exista un tercer partido, que era el republicano, en el que se haban agrupado los antiguos insurgentes, con fuerza reducida, pero consciente de que la dinasta de los Borbones rechazaba la Corona del naciente Imperio mexicano, lo cual haca su enemigo ms poderoso e inmediato al iturbidismo, por cuya razn los republicanos, inicialmente, se adhirieron al grupo borbonista, que por cierto tena el mayor control de los asuntos pblicos, y por ello le fue fcil dominar la Soberna Junta Gubernativa, en la que se deposit provisionalmente el Poder Legislativo del nuevo Estado. En esta junta, formada por cuarenta miembros, figuraban los ms destacados jefes del borbonismo, como Jos Mara Fagoaga, Hiplito Odoardo, Juan Orbegoso y Francisco Snchez de Tagle, todos ellos europeos de mucha fortuna y gran ascendiente en la sociedad, a los que les fue fcil controlar la Junta de Gobierno; por lo que, al convocarse al Supuesto Congreso Constituyente, se hizo en la forma que convena al partido borbonista, estableciendo como requisito para los futuros diputados, el que fueran eclesisticos seculares, militares, letrados o con conocimientos de agricultura, minera o comercio. Sobre este absurdo conviene recordar lo expresado con su punzante estilo por Lorenzo de Zavala, al decir:
El objeto primario de la junta deba ser la formacin de una ley provisional de convocatoria, y en esta materia es en la que manifiesta ms falta de conocimiento y menos disposicin para organizar bien la nueva sociedad mexicana ocurrieron al extravagante medio de hacer nombrar por clases y oficios; por ejemplo un comerciante, un minero, un propietario, un clrigo, un ttulo, etctera, creyendo sin duda muy neciamente, representar de esta manera los intereses de la sociedad y haciendo una parodia ridcula de los estamentos de Espaa o de los estados generales de Francia en una sola cmara. Ahora bien, la junta provisional al formar una convocatoria que estableca la divisin de clases y fueros no sancionaba al mismo tiempo la monstruosa institucin feudal de jerarquas privilegiadas? No fomentaba la separacin establecida sobre usurpaciones de los unos, sobre los abusos de la supersticin de los otros y en suma sobre las conquistas hechas por los pocos a expensas
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de la mayora? Pero la principal falta de esta convocatoria, como observa muy bien Iturbide en sus memorias, era la de haber dado a los ayuntamientos de las capitales el sufragio para la eleccin de diputados, resultando que en la mayor parte de las provincias las elecciones fueron hechas por los Ayuntamientos que son integrados de los regidores cuyas funciones no son ciertamente las de formar colegios electorales. Pero esto convena a las miras de los que queran dirigir la nacin en influir en las elecciones como sucedi.5 Con la convocatoria en tales trminos, le fue fcil al partido borbonista obtener la mayora en el flamante Congreso instalado el 24 de febrero de 1822, del que el mismo Zavala, que fue uno de sus miembros, se expresa despiadadamente en los siguientes trminos: un Congreso cuya mayor parte se compona de abogados medianos, de estudiantes sin carrera, de militares sin muchas luchas y de clrigos canonistas y telogos. Muy pocos eran los que podan decir, con exactitud, que posean conocimientos en algn ramo.6
Al desaparecer el efmero imperio de Iturbide, los partidos cambiaron de posiciones. Los borbonistas, que detestaban a Iturbide, pero no al sistema monrquico, prudentemente cambiaron su denominacin por la de Partido Centralista, que con el tiempo constituira el Partido Conservador; a l se unieron equivocadamente algunos liberales, como el doctor Servando Teresa y Mier; los ituribidistas viendo su causa perdida, por lo menos momentneamente, y estando vivamente resentidos con los borbonistas, a los que achacaban la cada del emperador, optaron por adherirse a los federalistas, a los que consideraban enemigos acrrimos del sistema monrquico, pero que no odiaban en lo personal a Iturbide. De esta suerte, quedaron de momento nicamente dos partidos, aparentemente ambos republicanos: el federalista, que despus formara el Partido Liberal, y el centralista, que era una derivacin del borbonismo y que ms tarde se llamara conservador. En la bsqueda del triunfo, los partidos trataron de ganarse la opinin pblica, para ello editaron diversos peridicos, siendo los ms importantes: El guila Mexicana, publicada por Juan Gmez de Navarrete, antiguo iturbidista destacado, convertido por las circunstancias al federalismo, cuya causa apoy con denuedo en el citado diario desde el primer nmero que apareci el martes 15 de abril de 1823. El otro peridico se llamaba El Sol, cuya edicin se achacaba insistentemente a don Lucas Alamn; este peridico defenda con empeo las ideas centralistas. Los centralistas luchaban principalmente por la conservacin, en el naciente Estado, del antiguo orden de cosas, con todos sus privilegios, fueros
Zavala, Lorenzo de, Ensayo histrico de las revoluciones de Mjico , Mxico, Oficina Impresora de Hacienda, 1918, pp. 91-93. 6 Ibidem, p. 93. w - -- - - -
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y castas; peleaban por mantener sojuzgadas a las clases menesterosas, por la intolerancia religiosa, as como por la hegemona econmica, poltica y social de las clases pudientes. En cambio, los federalistas pugnaban por la reestructuracin de la sociedad desde los cimientos, para borrar fueros, privilegios, intolerancia religiosa, ignorancia, supersticin, castas, explotacin del hombre, concentracin de la riqueza. Los otrora borbonistas vean en el rgimen centralista no solo un sistema ms parecido al monrquico que era su ideal, sino tambin un medio adecuado para la consecucin de sus fines. Los federalistas, previendo los peligros del centralismo, lo combatan con vehemencia y denuedo, encontrando en el sistema federal al rgimen adecuado no solo para combatir a sus enemigos, sino para lograr sus propias metas de renovacin. No obstante sus defectos, la Constitucin Federal de 1824 junto con el Acta Constitutiva de la Federacin del mismo ao, que le sirvi de proemio entraa la creacin jurdica del Estado mexicano, y tiene entre sus grandes mritos los de hacer realidad la existencia permanente del Mxico independiente a que aspirara diez aos antes el constituyente de Apatzingn; adems, leg para siempre a los mexicanos instituciones valiosas, tales como la soberana popular, las primeras garantas individuales, la Repblica representativa, la divisin de poderes o de funciones, que entraa la del establecimiento del Ejecutivo, del Legislativo y del Judicial como instituciones slidas e independientes; el bicameralismo legislativo con cmaras integradas por eleccin popular; el federalismo, que conlleva la descentralizacin poltica, y la autonoma de los Estados federados en su rgimen interno. Son de sealarse entre sus defectos la intolerancia religiosa, los fueros y los privilegios en beneficio de ciertas clases sociales, y la desatencin a los derechos humanos. Es de reconocerse que quienes a travs de nuestros documentos constitucionales de 1824 pretendieron forjar definitivamente nuestra nacionalidad y legarnos el sentido, idea y realidad de patria ciertamente no fueron los inventores del federalismo, porque nuestra primera estructura federal solamente representa un captulo, para los mexicanos muy importante, pero que desde luego, no es prlogo ni eplogo de la institucin universal del federalismo. Confirma lo anterior el hecho de que Miguel Ramos Arizpe, Valentn Gmez Faras, Prisciliano Snchez, Andrs Quintana Roo, Manuel Crescencio Rejn y Francisco Garca Salinas no pretendieron disear una nueva forma de Estado, sino que analizaron los modelos que pudieron conocer:
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forma unitaria, forma federal y forma confederada, optando por la federal, cuyo modelo ms cercano fue el federalismo establecido en el pas del norte, por su Constitucin de 1787. Mas si el grupo encabezado por Ramos Arizpe y Gmez Faras pint el primer federalismo mexicano en el lienzo de la Constitucin de 1824, teniendo a la vista lo que consider el modelo ms avanzado y perfecto de la poca, no dej de introducir en su obra ciertas variaciones provenientes de los requerimientos del incipiente Estado mexicano, de sus propias ideas y de la influencia del pensamiento francs Rousseau, Montesquieu, Diderot y Sieys, de la Constitucin gaditana de 1808, e incluso del derecho romano. Teoras doctrinarias y normas del derecho positivo que amalgamadas, no sin precipitacin, por los precursores de nuestro federalismo, se ven presionadas en su manifestacin por la urgencia de evitar el desmoronamiento del Estado mexicano en gestacin, y se deforman por la fuerza poderosa del oscurantismo y ultramontanismo de las clases privilegiadas, para producir as una plstica de recios contrastes y fuertes contradicciones. Hasta hace pocos aos fue moneda corriente, entre los conservadores mexicanos, decir que nuestra Constitucin de 1824 haba sido una mala copia, una imitacin extralgica de la Constitucin estadounidense de 1787, que absurda e infructuosamente trat de implantarse en Mxico, pues este, desde la etapa colonial, era un Estado unitario, diferente por tanto en su forma a las trece colonias inglesas que desde su establecimiento se manejaban separadas unas de otras. Por ello, sealaban los enemigos del federalismo lo absurdo de unir lo que ya estaba unido, federar lo que estaba centralizado, porque no entendan o no queran entender, Lucas Alamn, Jos Antonio Facio y los dems abanderados de la reaccin, que el federalismo no haba de ser exclusivo de los estadounidenses, sino que con las modalidades y requerimientos del caso poda adaptarse a cualquier Estado, aun cuando su gobierno fuera monrquico o republicano, y su rgimen, democrtico o dictatorial. En Mxico, el federalismo descentraliz un poder en el momento en que el Estado central se desmoronaba tras de un desafortunado ensayo imperial. Con su intrnseca descentralizacin poltica, el federalismo pretenda con su implantacin un resquebrajamiento en la monoltica estructura socioeconmica colonial, que permaneca imperturbable en 1823; era pues, el sistema federal, un medio y no un fin para los precursores de nuestro liberalismo. Al trmino de su tarea, el Congreso constituyente, en su manifiesto a los mexicanos del 4 de octubre de 1824, admiti con modestia que:
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Desde luego no tiene la presuncin de creer que ha llenado completamente vuestras esperanzas; pero s se lisonjea que a la vuelta de muchos yerros que habr dejado estampados la importancia y debilidad de sus esfuerzos, aparecer la indulgente consideracin que reclaman de los patriotas virtuosos y sensatos los trabajos que ha emprendido en el brevsimo espacio de once meses espacio de once meses (...) La divisin de estados, la instalacin de sus respectivas legislaturas y la ereccin de multitud de establecimientos que han nacido en el corto periodo de once meses, podrn decir si el Congreso ha llenado en gran parte las esperanzas de los pueblos, sin pretender por esto atribuirse toda la gloria de tan prsperos principios, ni menos la invencin original de las instituciones que ha dictado (...) La repblica federal ha sido y debi ser el fruto de sus discusiones. Solamente la tirana calculada de los mandarines espaoles poda hacer gobernar tan inmenso territorio por unas mismas leyes a pesar de la diferencia enorme de climas, de temperamentos y de su consiguiente influencia (...) El Congreso general espera igualmente del patriotismo y actividad de las autoridades y corporaciones de la federacin, como de los particulares de los estados, que empearn todos sus arbitrios para establecer y consolidar nuestras nacientes instituciones.
En la poca de su expedicin, la Constitucin de 1824 fue objeto de diversas crticas, especialmente de quienes eran contrarios a la adopcin de la forma federal de Estado, pero tres dcadas despus, en la tribuna del Congreso que elabor la Constitucin de 1857, Ponciano Arriaga reconoci en su exposicin de motivos:
Una Nacin, dicen respetables publicistas, no se constituye ms de una vez, ni las constituciones se forjan como se escriben romances. Si la de 1824 no pudo menos que dejar hondos vacos y celebrar transacciones debidas a la alta prudencia de sus autores, es enorme injusticia y es tambin refinada ingratitud olvidar que cada poca tiene sus exigencias y que no es posible realizar en un da lo que la naturaleza misma no verifica sino en el espacio de muchos aos.
9. Bases Constitucionales de 1835 La vigencia de la Constitucin Federal de 1824 fue corta, apenas poco ms de una dcada. En efecto, en enero de 1835 inici sus sesiones el congreso, cuya recin electa Cmara de Diputados estaba dominada por los miembros del partido conservador, al igual que el Senado, renovado por mitad en dicho mes, por lo que, al pedir el 26 de enero de aquel ao el presidente Lpez de Santa Anna, una nueva licencia para separarse del cargo, el Congreso, en franco atropello del orden constitucional, en vez de llamar al
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vicepresidente Valentn Gmez Faras a sustituir al presidente, lo destituy y nombr presidente interino al general Miguel Barragn. Sin duda, aquel Congreso, tan desentendido en cuestiones constitucionales, era un Congreso ordinario, no haba sido electo con el carcter de constituyente, ni siquiera de convocante; sin embargo, en un autntico golpe de Estado parlamentario, determin asumir el carcter de constituyente. As, indebidamente, el Congreso ordinario expidi, el 22 de octubre de 1835, las Bases para la nueva Constitucin, que sepultaron el federalismo e instauraron el centralismo, que sustituy a los estados de la Repblica con departamentos, cuyos gobernadores seran nombrados por el titular del poder ejecutivo. 10. Constitucin centralista de 1836 Indiscutiblemente, fue espurio el origen de la Constitucin centralista, conocida como la de las Siete Leyes, que empez a expedirse el 15 de diciembre de 1835, fecha de promulgacin de la primera de sus leyes, en tanto que las restantes se expidieron el 29 de diciembre de 1836, entre cuyas disposiciones destacan las siguientes: Obligacin del mexicano de profesar la religin de su patria. Se reconocen derechos humanos. Se condiciona la calidad de ciudadano a tener una renta anual mnima de cien pesos. Se suspenden los derechos de ciudadano por el estado de sirviente domstico. Se crea el Supremo Poder Conservador, depositado en cinco individuos. Se reconocen los fueros eclesistico y militar. Acerca de esta Constitucin centralista, se han vertido numerosas crticas, por ejemplo, para Emilio Rabasa:
No es fcil encontrar constitucin ms singular ni ms extravagante que este parto del centralismo victorioso, que no tiene para su disculpa ni siquiera el servilismo de sus autores: porque si, por sus preceptos, las provincias, el parlamento y el Poder judicial quedaban deprimidos y maltrechos, no sala ms medrado el Ejecutivo que haba de subordinarse a un llamado poder conservador, en donde se supona investir algo de sobrehumano, intrprete infalible de la voluntad de la Nacin cuyos miembros posedos del furor sagrado de los profetas, declararan la verdad suprema para obrar el prodigio de la felicidad pblica. Este tribunal de superhombres, impecables, desapasionados y de
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sabidura absoluta, poda deponer presidentes, suspender congresos, anular leyes, destruir sentencias; a l se acuda para que escudriase en las entraas del pueblo la voluntad de la Nacin, en cambio no era responsable sino ante Dios, como apenas lo sufra como superior jerrquico, deba ser obedecido sin rplica ni demora, so pena de incurrir el rebelde en delito de lesa nacin.7
11. Bases Orgnicas de 1843 Sumada al espurio origen de la Constitucin de 1836, la prdida de Texas produjo el descrdito y abrogacin de dicho ordenamiento jurdico, apenas un lustro despus de su expedicin, lo que dio lugar a un vaco constitucional y, por ende, a una dictadura, pues no fue sino hasta el 12 de junio de 1843 cuando el dictador Santa Anna sancion las Bases de Organizacin Poltica de la Repblica Mexicana, mejor conocidas como Bases Orgnicas de 1843, que constaron de 202 artculos que mantuvieron la forma unitaria de Estado, cuyo territorio segua dividido en departamentos, y estos, en distritos, en partidos y en municipalidades; en esencia, reprodujeron, con algunas modificaciones, los despropsitos de la Constitucin de 1836, de la que suprimieron el Supremo Poder Conservador, pero mantuvieron la intolerancia religiosa, la restriccin de la libertad de imprenta, el fuero militar y el eclesistico, as como el condicionamiento de la calidad de ciudadano a la percepcin de cierta renta mnima anual. Adems, crearon un Senado ridculamente aristocrtico, integrado en sus dos terceras partes con senadores elegidos por las asambleas departamentales, y en una tercera parte, con senadores natos, designados en razn de su jerarqua militar, eclesistica o poltica, entre los que destacaban los obispos, arzobispos, los generales de divisin, los expresidentes de la Repblica y los exsecretarios de Estado. 12. Acta Constitutiva y de Reformas de 1847 El general Jos Mariano Salas asumi la presidencia de la Repblica, con carcter provisional, como consecuencia de su levantamiento armado ocurrido en 1847, conforme al llamado Plan de la Ciudadela, promovido por el partido liberal, en cuyos trminos se prohibi la forma de gobierno monrquico y se dispuso la reunin de un congreso extraordinario constituyente compuesto de representantes nombrados popularmente segn las leyes electorales que sirvieron para el nombramiento del de 1824, lo cual signific el reconocimiento de que las fuerzas reaccionarias y su modelo centralista
7 Rabasa, Emilio, La Constitucin y la dictadura, Mxico, Edicin de la Cmara de Diputados, LVII Legislatura, 1999, p. 9.
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haban fracasado, por poner al Estado mexicano al borde del precipicio, casi a punto de desaparecer. Lo aterrador era que para salvarlo se llamara a Antonio Lpez de Santa Anna a hacerse cargo, de nuevo, de la presidencia de la Repblica, aunque con el contrapeso de Valentn Gmez Faras como vicepresidente. El congreso extraordinario constituyente, durante la guerra con los Estados Unidos, culmin sus trabajos con la aprobacin del Acta Constitutiva y de Reformas el 18 de mayo de 1847, en cuya virtud se restableci la forma federal del Estado mexicano, y con algunas reformas, la vigencia del Acta Constitutiva y la Constitucin de 1824. 13. Estatuto Orgnico Provisional de la Repblica Mexicana, de 15 de mayo de 1856 La desptica dictadura santaanista, con sus excesivos abusos, provoc un descontento popular en todo el pas y motiv al general Juan lvarez a levantarse en armas contra el dictador el 1o. de marzo de 1853. A iniciativa del antiguo caudillo insurgente, se proclam en la poblacin de Ayutla, en el estado de Guerrero, el Plan de Ayutla, suscrito por el coronel Florencio Villarreal y otras personas. Pese a que dist mucho el Plan de Ayutla de ser un acabado modelo de teora poltica o de derecho constitucional, tuvo la virtud de recoger una aspiracin uniforme y masiva de los sectores oprimidos de la nacin: el deseo vehemente de derrocar a Santa Anna, de destruir para siempre las trincheras desde las que los tradicionales enemigos del Mxico independiente y sempiternos explotadores de su pueblo atacaban su independencia, aprisionaban su conciencia, esclavizaban su libertad y atentaban contra su soberana. Replante el Plan de Ayutla en la prctica la vieja pugna entre el pueblo y sus opresores, y reagrup a los bandos, a los seguidores de Hidalgo, de Morelos, de Guerrero, de Gmez Farias y de Mora, por un lado, y por el contrario, a los sicarios de Yermo, de Iturbide, de Bustamante, de Santa Anna, de Paredes de Arrillaga y de Alamn. Por ello, bien dijo Luis Ramrez Fentadez:
El movimiento de Ayutla es de una trascendencia decisiva en el desarrollo de la nacionalidad mexicana, porque tuvo el mrito de hacer consciente a la nacin, a travs de sus hechos, purificados por una poltica capaz y honrada, de la manera positiva como fue liquidado todo un cmulo de problemas anteriores que gravitaban con tal peso sobre la conciencia y vida nacionales,
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que haca impostergable por ms tiempo su liquidacin () La generacin de Ayutla y de la Reforma se daba cuenta clara de estos problemas, saba bien que las instituciones democrticas, republicanas y federales slo podran arraigar cuando el pueblo dejara de ser una simple figura decorativa, un elemento pasivo sin discernimiento ni ideales propios; comprendan que haba que emprender una lucha persistente e implacable contra tantos privilegios opresivos.8
Las numerosas derrotas de las tropas de la dictadura y el repudio unnime del pueblo obligaron al dictador a fugarse de la capital de la Repblica, la madrugada del 9 de agosto de 1855. El 12, desde Perote, present su renuncia y se embarc en Veracruz hacia el extranjero, dejando al pas en la anarqua ms espantosa, con cien mil kilmetros cuadrados menos de territorio (La Mesilla), y terriblemente crecida la deuda pblica, no obstante lo recibido por la venta del territorio. Entre los puntos resolutivos del Plan de Ayutla, descollaron el cese en el ejercicio del poder pblico de Antonio Lpez de Santa Anna y de sus colaboradores; la obligacin impuesta al general en jefe de las fuerzas que lo sostenan de convocar a un representante por cada estado y territorio para que, reunidos en el lugar que estimaran conveniente, eligieran al presidente interino de la Repblica y le sirvieran de consejo durante el corto periodo de su encargo; as como la obligacin atribuida al presidente interino, de convocar, dentro de los 15 das de haber entrado en funciones, al Congreso extraordinario, conforme a las bases de la ley que fue expedida con igual objeto en 1841, el cual debera ocuparse exclusivamente de constituir a la nacin bajo la forma de Repblica representativa y popular. El presidente sustituto, Ignacio Comonfort, en ejercicio de las facultades que le confiri el Plan de Ayutla, reformado por el Plan de Acapulco, decret el 15 de mayo de 1856, con acuerdo del Consejo de Ministros, el Estatuto Orgnico Provisional de la Repblica Mexicana, que estara en vigor en tanto el Congreso Constituyente, instalado el 17 de febrero de 1856, no terminara su tarea de constituir a la nacin bajo la forma de Repblica representativa y popular. Entre los aspectos sobresalientes de este Estatuto cabe mencionar que confera al presidente el carcter de jefe de la administracin general de la Repblica; determinaba la existencia de seis ministerios: de Relaciones Exteriores, de Gobernacin, de Justicia, de Fomento, de Guerra y de Hacienda; adems, restableca los estados de la Repblica, y otorgaba al presidente la facultad de designar a sus gobernadores.
8 Ramrez Fetandez, Luis, El Plan y la Revolucin de Ayutla, Mxico, Comisin de Historia Militar, 1954, pp. 39 y 47.
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14. Constitucin Poltica de la Repblica Mexicana de 1857 El Congreso constituyente y el presidente Comonfort juraron en solemne ceremonia celebrada el 5 de febrero de 1857 la nueva Constitucin expedida en el contexto sociopoltico de su poca, derivado de los acontecimientos ocurridos en el medio siglo transcurrido a partir del intento independentista de 1808. Ponciano Arriaga resumi las aspiraciones del pueblo mexicano de aquella poca en las siguientes frases:
Por espacio de muchos aos el pueblo mexicano, sufriendo resignado todas las tristes consecuencias de la guerra civil, las extorsiones del despotismo, los males de la anarqua, las calamidades del aspirantismo y de la mala fe de sus mandarines, ha dicho en lo ms ntimo de su esperanza: algn da llegarn al Poder hombres de honor, de moralidad y de conciencia; algn da sern cumplidas las promesas y respetados los juramentos; algn da las ideas sern hechos y la Constitucin una verdad. Ha llegado ese da!... Los presentimientos del pueblo son una revelacin providencial... El pueblo cree... el pueblo espera... Por honor de la causa liberal, no burlemos su fe, no hagamos ilusoria su postrera esperanza.9
Lejos estuvo la Constitucin de 1857 de satisfacer los requerimientos de los liberales puros; empero, pero logr muchos avances respecto de la de 1824 cuya reimplantacin pedan pero moderados, y muchos ms respecto de los documentos constitucionales centralistas, represent el triunfo aparente del partido liberal, que logr plasmar en el papel un catlogo de derechos humanos garantizados frente al poder pblico: el sufragio popular, la desaparicin de los fueros militar y eclesistico, la desamortizacin de los bienes del clero, la separacin de la Iglesia y el Estado, la divisin de poderes, y la forma federal de Estado. Len Guzmn resumi su opinin acerca de la Constitucin de 1857 en los siguientes trminos:
El Congreso est muy distante de lisonjearse con la idea de que su obra sea en todo perfecta. Bien sabe, como habis dicho, que nunca lo fueron las obras de los hombres. Sin embargo, cree haber conquistado principios de vital importancia, y deja abierta una puerta amplsima para que los hombres que nos sigan puedan desarrollar hasta su ltimo trmino la justa libertad. Los representantes del pueblo le darn cuenta muy en breve de la manera que han podido llenar su delicada misin.10
9 Contestacin del diputado Ponciano Arriaga al mensaje del presidente Ignacio Comonfort, al abrir las sesiones del congreso constituyente, el 18 de febrero de 1856, Los presidentes de Mxico ante la nacin, 1821-1966, cit., t. I, p. 434. 10 Ibidem, p. 436.
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Y a propsito, qu es una Constitucin? El socialista Ferdinand Lassalle, lder mximo del primer partido obrero alemn, contemporneo y discpulo de Marx, en su libro rotulado con esta interrogante, contesta: La Constitucin de un pas: (es) la suma de los factores reales de poder que rigen en ese pas.11 Detect Lassalle como factores reales de poder en el Estado prusiano de Guillermo I y de Bismarck a la monarqua, la aristocracia, la gran y pequea burguesa, los banqueros, la clase obrera, la conciencia colectiva, la cultura general del pas, entre otros; al respecto, explica:
Se cogen estos factores reales de poder, se extienden en una hoja de papel, se les da expresin escrita, y a partir de este momento, incorporados a un papel, ya no son simples factores reales de poder, sino que se han erigido en derecho, en instituciones jurdicas, y quien atenta contra ellos atenta contra la ley y es castigado.12
A guisa de conclusin, el destacado filsofo, jurista y poltico alemn hizo la siguiente aseveracin:
Los problemas constitucionales no son primariamente problemas de derecho, sino de poder; la verdadera Constitucin de un pas slo reside en los factores reales y efectivos de poder que en ese pas rigen; y las constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas ms que cuando dan expresin fiel a los factores reales de poder imperantes en la realidad social.13
En buena medida, la Constitucin de 1857 atendi los requerimientos de algunos de los factores reales de poder, principalmente el grueso de la poblacin, mas no dio expresin fiel a otros factores reales de poder imperantes en la realidad social del Mxico, como eran los jerarcas eclesisticos, los altos mandos militares, los grandes terratenientes, los grandes empresarios; por lo que en el mismo ao de su promulgacin fue desconocida por el propio presidente de la Repblica, que poco antes haba jurado guardar y hacerla guardar, mediante un inslito golpe de Estado, al aprobar el reaccionario Plan de Tacubaya que suprima la Constitucin y le proclamaba dictador, con lo que cambi su ttulo de presidente de la Repblica por el de un vulgar sedicioso.
Lassalle, Ferdinand, Qu es una Constitucin?, trad. de Wenceslao Roces, Barcelona, Ariel, 1978, p. 70. 12 Idem. 13 Ibidem, p. 97. w - -- - - -
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El desacuerdo entre los factores reales de poder se dirimi entonces en los campos de batalla, primero durante una guerra civil, que dur tres aos, y despus, durante la intervencin francesa y el intento monrquico epilogado en el cerro de las Campanas, en donde se fusil al austriaco Fernando Maximiliano de Habsburgo, a quien el emperador francs Napolen III apodado el pequeo por su coterrneo Vctor Hugo, para diferenciarlo del genial Napolen I pretendi imponer como emperador de Mxico. Durante el siglo XIX se reform en veintitrs ocasiones la Constitucin de 1857; la primera de ellas fue la del 24 de enero de 1861, merced a la cual se abolieron las alcabalas y aduanas interiores en toda la Repblica; en virtud de la sptima, se le adicionaron, en su esencia, las Leyes de Reforma; gracias a la octava reforma, se restableci el Senado de la Repblica, y con l el sistema bicameral en el rgano Legislativo; de las restantes, varias estuvieron destinadas a abrir la puerta a la reeleccin reiterada del dictador Porfirio Daz. En el ltimo cuarto del siglo XIX (identificado en Mxico como el porfiriato) se abri una brecha enorme entre la Constitucin formal y la Constitucin real, entre la supuesta modernidad de Mxico, pregonada por la prensa oficialista y la cruda realidad del Mxico brbaro retratado por John Kenneth Turner,14 y descrito por Andrs Molina Enrquez en Los grandes problemas nacionales,15 que revelan un Mxico rural medieval, con sus peones atados a la tierra, como los siervos en los peores tiempos del feudalismo, acasillados en las haciendas con los grilletes de las tiendas de raya, con jornadas de diecisis horas diarias; con un Mxico urbano de alto desempleo e inmisericorde explotacin de los obreros por parte de la incipiente industria, en manos principalmente de extranjeros voraces. Semejante cuadro de injusticia corroy los cimientos de la sociedad y gener la explosin revolucionaria, que a partir de 1910 cimbr al pas y dio lugar a un nuevo texto constitucional, cuyas pginas se escribieron en el Teatro de la Repblica de Quertaro entre 1916 y 1917, en que figuran importantes conquistas que reivindicaron los derechos de los obreros, campesinos y dems grupos econmicamente dbiles de nuestra sociedad, que le convirtieron en la Constitucin ms avanzada del mundo, dado su gran sentido social.
14 Turner, John Kenneth, Mxico brbaro, Mxico, Instituto Nacional de la Juventud Mexicana, 1964, p. 205. 15 Molina Enrquez, Los grandes problemas nacionales, Mxico, Imprenta de A. Carranza e Hijos, 1909, p. 361.
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UN DILOGO POLTICO A RECORDAR EN EL BICENTENARIO: LAS CONSTITUCIONES DE BAYONA Y CDIZ Y EL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO DE LA POCA. OFERTAS Y RESPUESTAS Nstor Pedro SAGS
SUMARIO: I. Introduccin. II. Un precedente inmediato: la Constitucin de Bayona de 1808. III. La Constitucin de Cdiz. Integracin de las cortes constituyentes. IV . Amrica en la Constitucin de 1812. V. Balance. VI. El impacto de la Constitucin de Cdiz en Amrica. Vigencia. VII. La Constitucin de Cdiz como fuente del constitucionalismo latinoamericano. VIII. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN Puede hablarse, desde luego que en trminos alegricos, de una suerte de dilogo constitucional entre Espaa y Amrica, en los albores del siglo XIX. El mismo se plasma en ciertas ofertas y en algunas respuestas, que es conveniente repensar en ocasin del bicentenario de la gesta independentista de las provincias espaolas del nuevo mundo. La Constitucin gaditana de 1812 ha sido objeto de mltiples y bien logrados estudios. El presente refiere solamente a uno de sus aspectos: de qu modo trat, y cmo impact, a Latinoamrica. En otras palabras, cul fue la cotizacin jurdico-poltica que hizo la clebre Pepa,1 del subcontinente latinoamericano, y de qu manera influy en este. Interesa situarnos en el momento constitucional en que es sancionada. Antes de 1812 se haban dictado ya varias Constituciones: entre otras, Estados Unidos de Amrica, en 1787; Polonia, 1791; Francia, 1791, 1793,
Catedrtico de derecho constitucional en la Universidad de Buenos Aires. Director del Centro Interdisciplinario de Derecho Procesal Constitucional. 1 Por haberse promulgado el da de San Jos (19 de marzo). En el mundo hispnico, el trato coloquial de Jos es Pepe.
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1795, 1799, 1804; Suecia en 1809, y bajo la influencia de Napolen I, varios documentos constitucionales, como, a mero ttulo ejemplificativo, el de la Repblica cispadana (para Pablo Lucas Verd, Italia se convirti en aquella poca en un interesante laboratorio donde se fabricaron numerosas Constituciones). Tambin en Amrica existieron Constituciones antes de 1812, como la de Cundinamarca (en Colombia), de 1811, las de 1801, 1805, 1806, 1807 y 1811 en Hait, y la federal de Venezuela, de 1811, aunque no es seguro que todas ellas fuesen conocidas en Cdiz.2 De todos modos, el material normativo constitucional no era tan abundante. Numerosos pases carecan de Constitucin, en el sentido preciso y moderno de este vocablo. II. UN PRECEDENTE INMEDIATO. LA CONSTITUCIN DE BAYONA DE 1808 Desde luego, los constituyentes de Cdiz no podan ignorar el contenido de la Constitucin (o ms bien, carta)3 otorgada por Jos I Bonaparte desde la ciudad francesa de Bayona, el 6 de julio de 1808. Se trata de un instrumento sumamente devaluado en la cultura jurdica espaola, partiendo de su parto poltico (la voluntad autocrtica de un usurpador), desprecio que a menudo provoc una especie de conspiracin del silencio respecto de ella. A pesar de todo, existe un proceso que intenta al menos estudiarla, y entrever quiz el rescate, siempre en trminos relativos, de algunos de sus tramos.4
2 Jellinek, Georg, Teora general del Estado, trad. de Fernando de los Ros, Buenos Aires, Albatros, 1954, pp. 394 y ss. Sobre la Constitucin de la Repblica cispadana, cfr. Lucas Verd, Pablo, Introduccin, en Biscaretti di Ruffa, Paolo, Derecho constitucional, trad. de Pablo Lucas Verd, Madrid, Tecnos, 1965, p. 21. La influencia napolenica promotora de Constituciones se extendi igualmente por Alemania. Vease tambin Marias Otero, Luis, Las Constituciones de Hait, Madrid, Cultura Hispnica, 1968, pp. 13 y ss. 3 La Constitucin de Bayona eman (formalmente) de la voluntad de Jos I. Bonaparte. Se trata, pues, de un texto otorgado. Lo usual, en casos similares, es denominar jurdicamente carta al instrumento en cuestin. Sin embargo, se ha destacado que el documento de Bayona no es el resultado de la sola voluntad del Rey Jos I, que la proclama, sino producto de una suerte de soberana compartida, ya que el mismo documento, al ordenar que se guarde como ley fundamental de nuestros estados, menciona tambin que es base del Pacto que une a nuestros pueblos con Nos, y a Nos con nuestros pueblos, declaracin algo ficticia en verdad, pero que no perfilara a esa Constitucin, en sentido estricto, como una carta. Vase Martnez Sospedra, Manuel, El Estatuto de Bayona: originalidad e imitacin en la primera Constitucin espaola, Estudios de derecho constitucional y ciencia poltica en homenaje a Juan Ferrando Bada, cuadernos constitucionales de la ctedra Fadrique Furi Ceriol, Valencia, Universidad de Valencia, 2009, nm. 58/9, pp. 101 y ss. 4 Sobre la falta de atencin a la Constitucin de Bayona, vase Cruz Villaln, Pedro, La Constitucin de 1808 en perspectiva comparada, Estudios de derecho constitucional y ciencia poltica, cit., pp. 83 y ss. Vase, de todos modos, lo apuntado infra, en este trabajo.
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La Constitucin de Bayona fue decretada por Jos I Bonaparte, segn seala el documento, despus de haber odo a una Junta Nacional convocada en tal ciudad francesa, por Napolen I. Dicha Asamblea de Notables tuvo, curiosamente, a ms de representantes del clero, de la nobleza y del estado llano de Espaa, otros seis naturales de las dos Amricas, nombrados por el duque de Berg cumpliendo rdenes de Napolen. 5 Fue evidente el intento de legitimar polticamente al nuevo texto con representantes americanos, por ms que estos no hubiesen sido electos por los pueblos del nuevo mundo. Como fuentes de la Constitucin de Bayona, es usual mencionar las francesas del ao VIII (la Constitucin consular) y la imperial de 1804 (el senado-consulto del ao XII); las reformas a la Constitucin de Holanda de 1805, la de Westfalia de 1807 y la de Npoles de 1808. La Constitucin de Bayona se refiri varias veces a Latinoamrica, punto en el que, bsicamente, resultaba casi forzosamente original respecto de las fuentes mencionadas.6 Mencionaremos los principales rasgos americanistas del documento. En dicha Constitucin se proclamaba al monarca como Rey de las Espaas y de las Indias (artculo 4o.), ttulo que se repeta respecto de la Corona (artculo 2o.) Dentro del gabinete, erigi un Ministerio de las Indias (artculo 27). Y en el Consejo de Estado, haba una Seccin de Indias (artculo 52), donde actuaran seis consejeros adjuntos, con funciones consultivas, provenientes de la diputacin que representaba a las aludidas Indias. En el Senado no haba una representacin especfica de Amrica. Pero para las Cortes, que tenan 172 miembros, la Constitucin bayonesa siguiendo la tradicin de Francia contemplaba tres estamentos: el de la nobleza, el del clero y el del pueblo (artculo 64). Por las provincias de Amrica y Asia habra 22 diputados (dos por Nueva Espaa, dos por Per, dos por Nueva Granada, dos por Buenos Aires, dos por Filipinas, uno por Cuba, uno por Puerto Rico, uno por Venezuela, uno por Caracas, uno por Quito, uno por Chile, uno por Cuzco, uno por Guatemala, uno por Yucatn, uno por las provincias internas occidentales de Nueva Espaa y otro por las orientales), a tenor del artculo 92.
5 Los designados como representantes de Amrica lo fueron por La Habana, Nueva Espaa, Per, Buenos Aires, Guatemala y Santa Fe de Bogot, desde luego que sin ninguna intervencin de estas regiones. Vase Pi y Margall, Francisco, y Pi y Arsuaga, Francisco, Historia de Espaa en el siglo XIX, Barcelona, Miguel Segu, 1902, t. I, p. 316. 6 Martnez Sospedra, Manuel, op. cit ., quien destaca, por ejemplo, que el ttulo constitucional relativo a Amrica y Asia no tiene precedente en los textos constitucionales que sirven de fuente para Bayona.
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Un ttulo especial de la carta se ocup De los reinos y provincias espaolas de Amrica y Asia. Reconoca a los mismos los mismos derechos que los existentes en la metrpoli (artculo 97), y de modo particular, el derecho al libre cultivo e industria (artculo 88), con igualmente libre comercio entre s y la metrpoli (la Espaa peninsular): artculo 89. No podan establecerse privilegios de exportacin o importacin para estas regiones (artculo 90). Para defender los intereses de las provincias americanas y asiticas, la Constitucin impona (artculo 91) la presencia de 22 diputados ante el gobierno central, en las Cortes. En general, se respetaba el nmero de dos por cada uno de los virreinatos de entonces (Nueva Espaa, Per, Nueva Granada, Buenos Aires), ms dos por Filipinas, disminuyendo luego la representacin a uno por, v. gr., Chile, Venezuela, Cuzco, Cuba, Puerto Rico, Caracas, Quito, Guatemala, Yucatn, Guadalajara, provincias internas occidentales y orientales de Nueva Espaa: artculo 92. En ciertos casos, como puede advertirse, no hay una ortodoxia cartogrfica: algunos virreinatos tenan una suerte de representacin suplementaria y fragmentada. En el orden judicial, el artculo 107 refera a la existencia de las Audiencias en Indias, como tribunales de apelacin. En definitiva, y desde una perspectiva normativa literal, la Constitucin de Bayona: a) Atribua un carcter dual a la monarqua: las Espaas (por un lado), y las Indias (por el otro), abarcando el Estado y el rey ambas zonas. b) Reconoci y alent la presencia poltica de Amrica en la estructura del Estado espaol, mediante una representacin especfica en las Cortes y en el Consejo de Estado, as como cre un ministerio concreto para las Indias. c) Otorg derechos puntuales para el nuevo mundo, equiparando sus regiones a los de la Espaa peninsular, y explicitando despus las libertades de industria y cultivo, y la de comercio para las diferentes regiones americanas, entre s y con la Espaa metropolitana propiamente dicha. Estas ltimas concesiones tenan en aquel momento una importancia peculiar, dado que respondan a demandas muy frecuentes por parte de los productores y comerciantes ultramarinos. Todo este manojo normativo poda entenderse como un reconocimiento puntual de una realidad geogrfica y econmica innegable (esto es, la existencia, en la poca, de una Espaa pluricontinental), como tambin una estrategia de captacin de consenso poltico de la dinasta napolenica, destinada a seducir a los pueblos latinoamericanos dependientes de Espaa. Cualquiera que fuese la explicacin, lo cierto es que despus de la Consti w - -- - - -
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tucin de Bayona, y ms all de la escasa o casi nula vigencia o aceptacin de tal texto, el proceso constituyente de Cdiz, acaecido muy pocos aos despus, no poda polticamente prescindir de la presencia de Amrica en un documento constitucional espaol. Tampoco, tambin en trminos polticos, poda ofrecer a Amrica algo sustancialmente inferior a lo que le propona Bayona. III. LA CONSTITUCIN DE CDIZ. INTEGRACIN DE LAS CORTES CONSTITUYENTES Las Cortes de Cdiz incluyeron representantes de Amrica. Algunos fueron elegidos en las regiones representadas, pero otros resultaron nombrados por los residentes en la isla de Len y en Cdiz, como diputados suplentes de las dos Amricas y de las provincias ocupadas por el enemigo (lase, el ejrcito francs), conforme el Decreto del 8 de septiembre de 1810. Este ltimo contempl treinta diputados suplentes por las dos Amricas, a saber: siete por el virreinato de Mjico, dos por la Capitana General de Guatemala, uno por la isla de Santo Domingo, dos por la de Cuba, uno por Puerto Rico, dos por las Filipinas, cinco por el virreinato de Lima, dos por la Capitana General de Chile, tres por el virreinato de Buenos Aires, tres por el de Santa Fe (Nueva Granada) y dos por la Capitana General de Caracas. El artculo XVI del Decreto aclaraba que la condicin de indio puro, y de sus descendientes con espaoles, no impeda ser representante. El artculo XXI agreg que como era probable que viniesen de camino de los pases remotos de las Indias diputados all electos, ellos reemplazaran a los suplentes cuando se incorporasen.7 Haba que distinguir, pues, entre los diputados, los electos efectivamente en el lugar de origen que representaban y los nombrados en Cdiz (los suplentes, pero muchas veces actuantes al fin), por regiones ocupadas por las fuerzas francesas, en la pennsula ibrica, o por territorios ultramarinos que no haban elegido todava a sus representantes (de hecho, algunas regiones nunca nombraron a sus diputados, como el virreinato del Ro de la Plata. Quienes firmaron la Constitucin en Cdiz invocando hacerlo por
7 El texto del decreto puede consultarse en Pi y Margall, Francisco, y Pi y Arsuaga, Francisco, op. cit., t. I, p. 669. Resulta llamativo que entre los diputados suplentes de las dos Amricas, el decreto incluya a los de Filipinas. Entre las regiones que eligieron diputados en Amrica, pueden citarse, por ejemplo, a Chile (Pi y Margall, Francisco, y Pi y Arsuaga, Francisco, op. cit., t. II, p. 25). Colombia estuvo representada, por ejemplo, por el conde de Puonrostro. Agradezco la informacin proporcionada al respecto por el profesor Hernn Olano Garca, de la Universidad de La Sabana, Colombia.
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Buenos Aires, eran desconocidos en tal ciudad). La situacin ms conflictiva se dio quiz en Venezuela, donde quienes actuaron en Cdiz en su nombre, recuerda Carlos Ayala Corao, fueron reputados traidores.8 Por lo dems, el rgimen de representacin de los americanos en las Cortes gaditanas fue algunas veces profundamente criticado. Por ejemplo, en la declaracin de independencia de Cartagena (Colombia), en torno al 11 de noviembre de 1811 (antes, pues, de la sancin de la Constitucin de Cdiz), una de las razones esgrimidas para fundar la emancipacin fue que, segn se expona, mientras para la pennsula haba un representante por cada 50,000 habitantes, para toda Amrica solamente se asignaban treinta diputados. Tal inequitativa base representativa configuraba, en la aludida declaracin, un acto refinado de mala fe.9 En la integracin final de las Cortes, escribe Juan Marchena Fernndez, hubo 248 diputados espaoles y 68 americanos. Pero si se hubiera respetado el principio de igualdad entre Amrica y Espaa, en la base poblacional para elegirlos, los diputados por el nuevo mundo (segn algunos clculos) tendran que haber sido 600.10 Pese a todo, la participacin de varios diputados por Amrica fue relevante en el desarrollo de las sesiones de la asamblea.11 El texto constitucional, sancionado el 19 de marzo de 1812, se encuentra suscrito por diputados representantes (no se aclara cules son suplentes, nombrados en Cdiz, y cules titulares electos en las regiones de origen), quienes, aparte de la metrpoli y de Filipinas, lo eran de Nueva Espaa, Puebla de los ngeles, Guadalajara, Zacatecas, Chiapas, Tlaxcala, Yucatn, Guanajuato, Tabasco, Quertaro, Veracruz, Valladolid de Michoacn, Coahuila y Durango (zonas del hoy Mxico), Cuba, Nueva Granada, Costa Rica, Nicaragua, Santo Domingo, San Salvador, Buenos Aires,
8 Quedo reconocido por los datos proporcionados por el profesor Carlos Ayala Corao, de la Universidad Catlica Andrs Bello, de Caracas. 9 La desproporcin representativa que se apunta es reconocida por autores contemporneos, quienes advierten que en el mejor de los casos, los diputados a nombre de Amrica oscilaron, segn diferentes cmputos, entre el diez y el veinte por ciento de la asamblea. Vase Cceres, Jorge Luis, La Constitucin de Cdiz y el constitucionalismo peruano, Arequipa, Edrus, 2007, p. 45. 10 Marchena Fernndez, Juan, La Constitucin de Cdiz y el ocaso del sistema colonial en Amrica, Constitucin poltica de la monarqua espaola promulgada en Cdiz a 19 de marzo de 1812. Estudios, Sevilla, Ayuntamiento de Cdiz, 2000, t. 1, p. 110. 11 As, la presidencia rotativa de las Cortes recay en doce oportunidades en americanos. Vase sobre el tema, por ejemplo, Cceres Arce, Jorge Luis, La Constitucin de Cdiz y el constitucionalismo peruano, cit., p. 45; Garca Laguardia, Jorge Mario, Centroamrica en las Cortes de Cdiz, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1971, pp. 134 y ss.; Quintero Atauri, Pelayo, Los americanos en el sitio de Cdiz y en las Cortes del 1810 a 1812, Revista de la Real Academia Hispanoamericana de Ciencias y Artes de Cdiz, Cdiz, t. I, nm. 2, 1910, pp. 41-51.
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Montevideo, La Habana, Guatemala, Maracaibo (Venezuela), Per, Guayaquil (Ecuador), Honduras, Panam y Chile, los que superan el nmero de cincuenta, por cierto muy significativo.12 Prcticamente el 25% de los diputados de Cdiz que firmaron la Constitucin investa (realmente en algunos casos, de modo ficticio en otros) representatividad americana. IV . AMRICA EN LA CONSTITUCIN DE 1812 Veamos ahora el documento gaditano de 1812. a) Denominacin del Estado. La Constitucin habla de la Monarqua espaola, y de la Nacin espaola (artculo 1o.), pero en su ttulo II utiliza la expresin del territorio de las Espaas. b) El territorio. Al respecto, el artculo 10 distingue estos cuatro segmentos: la Pennsula (con las islas Baleares, Canarias y dems posesiones de frica), Amrica septentrional, Amrica meridional, y Asia. En cada caso se describen las regiones principales,13 pero se aclara en el artculo 11 que en el futuro, cuando las circunstancias polticas lo permitan, se har una divisin ms conveniente. c) La nacionalidad. Hay espaoles de ambos hemisferios (artculo 1o.). La expresin ambos hemisferios se repite en el artculo 18. La condicin jurdica de estos espaoles es idntica, ya que la Constitucin no los diferencia. Sin embargo, el artculo 22 discrimina a los espaoles que por cualquier lnea son habidos y reputados por originarios del frica, quienes solamente sern ciudadanos por su virtud y merecimiento, mediante concesin de carta de ciudadana por las Cortes, norma que ha sido calificada, no sin razn, como racista.14 d) El Poder Legislativo. Composicin. Para integrar las Cortes, la base de la representacin nacional es la misma en ambos hemisferios
Vase la nmina de los diputados suscriptores de la Constitucin de Cdiz en Garca Belaunde, Domingo y Gutirrez Camacho, Walter, Las constituciones del Per, Lima, Ministerio de Justicia, 1993, pp. 66-69. 13 Con relacin a Amrica, el artculo 10 de la Constitucin incluye en la septentrional (esto es, del Norte) a Nueva Espaa con Nueva Galicia y la pennsula de Yucatn, Guatemala, las provincias internas de Oriente, provincias internas de Occidente, la isla de Cuba con las dos Floridas, la parte espaola de la isla de Santo Domingo, y la isla de Puerto Rico con las dems adyacentes a esta y al continente en uno y otro mar. Respecto a la Amrica meridional (del Sur), menciona a Nueva Granada, Venezuela, Per, Chile, Provincias del Ro de la Plata, y todas las islas adyacentes en el mar Pacfico y en el Atlntico. 14 Clavero, Bartolom, Cdiz como Constitucin, Constitucin poltica de la monarqua espaola, cit., t. II, p. 100. w - -- - - -
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(artculo 28). En los dominios europeos se tomar como referencia el censo de 1797; y en ultramar, se formar uno, sirviendo entre tanto los censos ms autnticos entre los ltimamente formados (artculo 30). En ambos casos habr un diputado por cada 70,000 habitantes (artculo 31). La Constitucin contempl juntas electorales de parroquia, juntas electorales de partido y juntas electorales de provincia, tanto para la pennsula como para ultramar (artculos 36, 37, 60, 61, 79 y 80). e) La diputacin permanente de Cortes. Tambin program la Constitucin esta comisin, formada por siete miembros de las Cortes, tres por las provincias de Europa, tres por las de ultramar, y el ltimo, electo por suerte entre un diputado de Europa y otro de ultramar: artculo 157. f) El gabinete. La Constitucin dise un ministerio formado por ocho secretarios del despacho. Uno de ellos era El Secretario del Despacho de la Gobernacin del Reino para Ultramar (artculo 222). g) El Consejo de Estado. El artculo 232 de la Constitucin dispuso asimismo la ereccin de este rgano, integrado por cuarenta individuos, de los cuales doce al menos sern nacidos en las provincias de Ultramar. Los consejeros eran nombrados por el rey a propuesta de las Cortes (artculo 233). h) La administracin de justicia. Amrica era aludida dos veces en este ttulo de la Constitucin. Por un lado, el artculo 261, apartado primero, indic que los conflictos de competencia entre ciertos tribunales seran dirimidos en ultramar segn lo determinaren las leyes. Por otro, los recursos de nulidad contra las sentencias dadas en ltima instancia se conoceran en ultramar por las audiencias, en la forma que se dir en su lugar (artculo 261, apartado noveno). El artculo 268 determinaba, precisamente, cmo deban constituirse en ultramar tales audiencias. i) Las diputaciones de las provincias. Para las provincias, el gobierno poltico resida en un jefe superior, nombrado en cada una de ellas por el rey (artculo 324), pero tambin exista una diputacin, de origen electivo. Para ultramar, la Constitucin contiene disposiciones concretas sobre sus diputaciones, relativas a la realizacin de obras pblicas urgentes (artculo 335, apartado cuarto), y su deber de velar sobre la economa, orden y progresos de las misiones para la conversin de los indios infieles (artculo 335, apartado dcimo). Esta clusula agrega que los encargados de ello deban informar a la diputacin sobre su gestin, a fin de evitar abusos.
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V. BALANCE Cabe ahora preguntarse cul de las dos Constituciones (la de Bayona, la maldita, y la de Cdiz, la bendita) dispens un trato ms favorable a Amrica. Una evaluacin preliminar constata una posicin relativamente similar entre los dos documentos, en aras a reconocer protagonismo poltico a Amrica, y en algunos asuntos, derechos especficos a sus habitantes. Veamos: a) En ambos, Espaa es jurdicamente pluricontinental: las Espaas y las Indias (Bayona), o las Espaas de ambos hemisferios (Cdiz). b) En las dos Constituciones existe un ministro especficamente ocupado de los asuntos americanos. Ya sea, concretamente, para las Indias (Bayona), ya para ultramar (Cdiz). c) En las Cortes, Amrica tendr representacin. La Constitucin de Bayona contempla puntualmente 22 diputados por el nuevo mundo, sobre un total de 172. La de Cdiz no enuncia un nmero concreto, sino que habra tantos diputados americanos como espaoles, segn surja de la base poblacional pertinente (uno por cada setenta mil habitantes). Aqu, Amrica resultaba ms beneficiada. d) En el Consejo de Estado, la de Bayona dispone una seccin para las Indias. En la de Cdiz, doce de sus miembros, al menos, deben haber nacido en ultramar. e) En ambas Constituciones, dentro de la organizacin judicial, deban existir en Amrica audiencias, vale decir, tribunales jerrquicamente superiores. f) A favor de la Constitucin de Bayona, poda apuntarse que reconoca explcitamente iguales derechos a las regiones americanas, que a las metropolitanas de Espaa, con especial mencin de los derechos al cultivo, industria y comercio, entre ellas y la metrpoli; tema este muy preocupante para los americanos, y que fue desconocido por la de Cdiz.15 g) En otro orden de ideas, y en pro de la Constitucin gaditana, cabe subrayar el reconocimiento de la nacionalidad a los espaoles de los dos hemisferios (con la salvedad, ya aclarada, de los africanos), la presencia de por lo menos tres integrantes de ultramar (sobre siete)
15 Marchena Fernndez, Juan, op. cit., p. 137. El autor apunta que los otros tres temas importantes ignorados por la Constitucin de Cdiz, respecto de Amrica, fueron la esclavitud, el sistema tributario y el otorgamiento de una amnista a los americanos que se haban levantado en armas contra las autoridades peninsulares.
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en la diputacin permanente de las Cortes, as como la ereccin de diputaciones provinciales tanto en el territorio metropolitano como en ultramar, con un positivo grado de descentralizacin. VI. EL IMPACTO DE LA CONSTITUCIN DE CDIZ EN AMRICA. VIGENCIA No se conoce ninguna influencia de la Constitucin de Bayona en Amrica.16 No fue jurada en ninguna parte del nuevo mundo, ni parece haber inspirado en nada a los documentos constitucionales latinoamericanos. Cabe advertir que el texto de Bayona result en buena parte desconocido y en su caso, olvidado para el grueso del derecho constitucional decimonnico. Adems, era portador de una valoracin en general negativa, como instrumento impuesto por la fuerza de los ejrcitos napolenicos, y que deba ignorarse cuando ellos se retiraron de Espaa. En sntesis, un smbolo de la opresin extranjera, algo repudiable concluida la guerra de la independencia espaola.17 La podramos llamar, en resumen, la Constitucin maldita. Por el contrario, la Constitucin de Cdiz se proyecta en Amrica en dos niveles. Uno, el de su vigencia en determinadas regiones. Otro, por haber sido fuente de varios artculos de las Constituciones de los pases latinoamericanos. Comencemos por lo primero: es cierto que la Constitucin de Cdiz no fue jurada en varios pases, como Chile o Argentina o Colombia. Pero s en otros, que mencionamos, a ttulo de ejemplo, a continuacin. En el virreinato del Ro de la Plata se dio una situacin curiosa: no se jur en la mayor parte del mismo, aunque s en Montevideo, el 27 de septiembre de 1812, plaza fuerte situada frente a Buenos Aires, ro de la plata de por medio, que integraba el virreinato, y que durante varios aos permaneci fiel a Espaa (all se situ el ltimo virrey). Rigi hasta que Fernando
16 En el sentido que la Constitucin de Bayona no influy en Amrica, vase Cceres Arce, Jorge Luis, La Constitucin de Cdiz y el constitucionalismo peruano, cit., p. 41. 17 No obstante, autores como Pi y Margall, y Pi y Arsuaga alertan que debe recordarse al estatuto de Bayona, por ser el primer eslabn de nuestra vida institucional, por doloroso que sea confesar que lo debemos al extranjero y en momentos en que nos crea subyugados a su poder. En varios de sus tramos, cuando contiene al poder absoluto del monarca, los mismos autores apuntan que import un inmenso adelanto, pese a no ser expresin de la voluntad popular. Reconociendo que en definitiva es producto de la voluntad de Napolen I, concluyen que su Constitucin no era la Constitucin de un tirano desprovisto de talento, cfr. Pi y Margall, Francisco, Pi y Arsuaga, Francisco, op. cit., t. I, pp. 321, 322, 328 y 329.
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VII la derog, en 1814. La ciudad de Montevideo se encontraba sitiada por las tropas de Buenos Aires.18 En Mxico, la Constitucin de Cdiz fue jurada el 30 de septiembre de 1812. Posteriormente result suspendida y luego reestablecida, ms tarde derogada por el Decreto de Fernando VII del 4 de mayo de 1814, y reimpuesta en 1820. Result formalmente abolida por el artculo 1o. del Reglamento Poltico Provisional del Imperio Mexicano. Eduardo Ferrer Mac-Gregor apunta que tuvo, pues, vigencia interrumpida, y tambin en los primeros aos del Mxico independiente (Constitucin federal de 1824), como norma supletoria. Otros autores destacan que nunca tuvo aplicacin completa, sino fragmentaria y selectiva.19
En Per la Constitucin de Cdiz fue jurada por orden del Virrey Abascal en Lima, el 2 de octubre de 1812, disponindose la eleccin de autoridades locales conforme a ella. La ceremonia de la jura fue solemne, repetida en varias ciudades del interior del virreinato, pero no en todas, ya que hubo sugestivas omisiones. Con posterioridad, diputados peruanos se incorporaron a las cortes en la Metrpoli, hasta su disolucin.20 En la Audiencia de Quito, la Constitucin gaditana fue jurada (incluso por los curas prrocos) y tuvo vigencia relativa, escribe Hernn Salgado. Se la recuerda en particular por la intervencin que tuvieron en las cortes de Cdiz dos ecuatorianos insignes, Jos Meja Lequerica y Jos Joaqun Olmedo.21 En Costa Rica, a su turno, tambin fue jurada y tuvo vigencia, hasta que fue derogada en Espaa. Se recuerda en este pas la actuacin del costarricense Florencio del Castillo, que en ciertos momentos dirigi debates en las cortes gaditanas.22 En Venezuela, tuvo una vigencia efmera, desde julio de 1812 hasta mediados de 1813, cuando Bolvar retoma el control de Caracas.23
Agradezco la informacin suministrada por el profesor Eduardo Esteva Gallicchio, de la Universidad Catlica del Uruguay. 19 Seguimos a Bahena Villalobos, Alma Rosa, La Constitucin de Cdiz, Ius Unla, Morelia, Universidad Latina de Amrica, Anuario 2008, 2009, pp. 71 y ss., quien recuerda que el referido Reglamento Provisional del Imperio Mexicano dejaba de todos modos en vigor aquellas anteriores al 24 de febrero de 1821; y al informe presentado al autor por el profesor Eduardo Ferrer Mac-Gregor, investigador de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico y profesor en la UNAM y en la Universidad Panamericana. Se recomienda asimismo, consultar a Ferrer Muoz, Manuel, La Constitucin de Cdiz y su aplicacin en la Nueva Espaa, Mxico, UNAM, 1993, passim. 20 Cceres Arce, Jorge Luis, La Constitucin de Cdiz y el constitucionalismo peruano, cit., p. 55. 21 Informe presentado al autor por el profesor Hernn Salgado Pesantes. 22 Informe presentado al autor por el profesor Rubn Hernndez Valle. 23 Informacin presentada por el profesor Carlos Ayala Corao. w - -- - - -
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En definitiva, la Constitucin de Cdiz fue acatada en dos de los cuatro virreinatos existentes en la poca (Per y Mxico), y en una parte, hoy Uruguay, de un tercero (el del Ro de La Plata); en ciertas capitanas generales, y en la Audiencia de Quito. A esta lista cabe sumar, naturalmente, Cuba y Puerto Rico, que permanecieron bajo dominio espaol hasta fines del siglo XIX. VII. LA CONSTITUCIN DE CDIZ COMO FUENTE
DEL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO
Es en este punto donde la Constitucin de Cdiz penetr en el derecho constitucional de los exdominios espaoles, y con impactos que todava perduran. Quiz el caso ms significativo sea el de Argentina. Sin perjuicio de haber estado presente en varios textos constitucionales nacionales posteriores a 1812, en particular el de 1826, la Constitucin de Cdiz influye, a decir de Seco Villalba, en una docena de artculos de la Constitucin de 1853-1860, la mayor parte de los cuales todava se encuentra en vigencia.24 Por nuestra parte, hemos detectado fuentes gaditanas en ms de veinte clusulas de la Pepa, transportadas a la Constitucin argentina.25 De todos modos, es obligado reconocer que existe un debate intenso en torno a la magnitud de la penetracin del texto espaol citado, en el argentino.26 Pero que influy, y que todava influye, es un dato incuestionable, sea de modo directo, ya de modo indirecto (por ejemplo, mediante normas gaditanas insertadas en la Constitucin de 1826, y de esta, exportados a la hoy vigente, de 1853-1860). En Uruguay, la Pepa inspir a varias normas de la primera Constitucin del pas, de 1830, e incluso en textos posteriores como los de 1918, 1934, 1942 y 1952, sin perjuicio de seguir animando a un puado de artculos de la Constitucin vigente, de 1967. La valoracin que hace la doctrina de ella es positiva en trminos generales, aunque se polemice acerca de su
24 Seco Villalba, Jos Armando, Fuentes de la Constitucin argentina, Buenos Aires, Depalma, 1943, pp. 194, 198, 209, 211, 215, 217, 218, 222 y ss. 25 Por ejemplo, normas de los artculos 9, 131, clusulas 7, 8, 9, 19, 11, 16, 19, 20 y 22, artculos 142, 171, incisos 1, 3, 4, 13, 15, 16, artculo 172, clusula segunda, artculos 225, 243, 247, 251, 297, 303, 304, 305 y 306. 26 Vase, por ejemplo, Garca-Mansilla, Manuel Jos y Ramrez Calvo, Ricardo, Las fuentes de la Constitucin argentina, Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2006, pp. 107 y ss., especialmente pp. 135-138, quienes objetan la importancia del impacto de la Constitucin gaditana en la Constitucin argentina de 1853, vigente todava aunque con importantes modificaciones posteriores.
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espritu, que algunos identifican con los principios tradicionales del derecho espaol, y otros, con el pensamiento liberal de la Constitucin francesa de 1791.27 Impact asimismo en varias Constituciones de Mxico, y se halla presente en algunos dispositivos de la Constitucin de Quertaro de 1917.28 En Per, recuerda Cceres Arce, la Constitucin de Cdiz repercute de modo visible en las primeras Constituciones decimonnicas de tal pas, como la de 1823.29 En Costa Rica, detalla Rubn Hernndez Valle, incidi en varios documentos constitucionales, en particular en cuanto los derechos individuales y el rgimen municipal, hecho que de alguna manera tambin persiste en el presente, bien que con explicables modificaciones. Por el contrario, la Constitucin de Cdiz no parece contar con influencias notorias en el constitucionalismo posterior ecuatoriano, colombiano, venezolano o en el chileno, salvo en cuanto este ltimo, en la Constitucin liberal de 1828. VIII. CONCLUSIONES Interesa ahora recapitular lo dicho y atender estas dos cuestiones: en un balance final, cmo trat la Constitucin de Cdiz a Amrica? Y, a la inversa, cmo trat Amrica a la Constitucin de Cdiz? a) Con relacin a la primera pregunta, la Constitucin de Cdiz import una oferta de trato favorable para Amrica. Bsicamente, ello se tradujo en: (I) una propuesta de reconocimiento institucional, ya que Amrica se inserta en el documento como un segmento con perfil propio y esencial de las Espaas; (II) una propuesta de igualdad (de personas, con idntica nacionalidad; y de instituciones, con diputaciones similares en todas las regiones de las Espaas); (III) una propuesta de participacin (en la integracin de las Cortes y de su comisin permanente, como en el Consejo de Estado); (IV) una propuesta de gestin particular, mediante un ministerio dedicado a ultramar, y (V) una propuesta paternalista, como la de promover la conversin de los indios al catolicismo.
Sigo el aporte presentado por el profesor Eduardo Esteva Gallicchio. Reitero el informe presentado al autor por el profesor doctor Eduardo Ferrer MacGregor. 29 Cceres Arce, Jorge Luis, La Constitucin de Cdiz y el constitucionalismo peruano, cit. , pp. 55-57, con cita de Pareja Paz-Soldn, Jos, Derecho constitucional peruano, Lima, Studium, 1966, pp. 37 y ss. Vase tambin Chanduv Cornejo, Vctor Hugo, Influencia de la Constitucin gaditana en Per, Campus, ao 2, nm. 3, Trujillo, Universidad Antonio Orrego, 2007, pp. 147 y ss.
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b) La respuesta de Amrica consisti en los siguientes puntos: (I) una variable, bastante significativa, de relativa vigencia parcial (casos, de, v. gr ., su jura en Mxico, Per, Montevideo, Quito, Centroamrica), con excepciones de silencio (Chile, Buenos Aires), y en su caso, jura y posterior rechazo (Venezuela, v. gr.); (II) otra variable de asimilacin, en varios documentos constitucionales locales posteriores (por ejemplo, Argentina, Mxico, Costa Rica, Per, Uruguay). En este ltimo sentido, y paradojalmente, la Constitucin de Cdiz no es una Constitucin muerta. Perdur bastante, y todava lo hace, en varias Constituciones latinoamericanas. El mensaje de los constituyentes gaditanos de 1812, en efecto, persiste vivo, en nuestros das, en mltiples clusulas del derecho constitucional del nuevo mundo.
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HACIA UNA NUEVA ONTOLOGA DEL DERECHO ELECTORAL John M. ACKERMAN*

SUMARIO: I. Introduccin. II. Hacia una nueva ontologa del derecho electoral. III. Reflexiones finales.
I. INTRODUCCIN El presente ensayo busca delimitar de manera ontolgica el derecho electoral respecto a otras ramas afines, como el derecho penal y el derecho administrativo. El derecho electoral se distingue de estas otras ramas no solamente por tratar una materia distinta, sino tambin por los retos especficos que se presentan al buscar controlar y regular la esfera de la competencia polticoelectoral. La forma en que acta el derecho electoral, su forma de ser en trminos heideggerianos,1 es radicalmente distinta a las formas que caracterizan las otras ramas del derecho. En consecuencia, no es vlido importar de manera mecnica principios y prcticas comunes para otros mbitos, sino que habra que reinventarlos integralmente para que tengan sentido en el mbito electoral. En este ensayo se sostiene que es particularmente importante repensar de manera integral las bases del derecho electoral en Mxico, con el fin de facilitar la posible nulidad de una eleccin frente a violaciones generalizadas a las normas y principios electorales. Uno de los errores ms comunes que cometen los juzgadores a la hora de revisar la validez de una eleccin
Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Contacto: ackerman@unam.mx. Agradezco a Israel Torres, Ivn Benumea y Carmen Bustamante por su valioso apoyo en las tareas de investigacin del presente texto. Algunas partes de este ensayo estn basadas en el artculo Una reconceptualizacin del derecho electoral a la luz del Caso Sodi escrito por el mismo autor y publicado en el Boletn Mexicano de Derecho Comparado , ao XLIII, nm. 128, mayo-agosto de 2010, pp. 563-594. 1 Heidegger, Martin, El ser y el tiempo, 4a. ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2006.
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es que tienden a importar mecnica e irreflexivamente los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador electoral.2 Otro error importante ha sido el surgimiento de una visin limitada de las facultades de fiscalizacin de los organismos administrativos electorales, que rompe de tajo con uno de los legados ms importante en la materia.3 II. HACIA UNA NUEVA ONTOLOGA DEL DERECHO
ELECTORAL
Tpicamente el derecho electoral se define de manera limitada y estrictamente material como el conjunto de normas jurdicas que regulan la eleccin de rganos representativos.4 Desde este punto de vista, esta rama del derecho se distingue nicamente por el tipo de normas que aborda e incorpora. Manuel Aragn propone una ampliacin de esta definicin para incorporar un abanico ms amplio tanto de temas como de formas de ejercer el sufragio popular. De acuerdo con el terico espaol, una definicin ms certera sera: Conjunto de normas reguladoras de la titularidad y ejercicio del derecho de sufragio, activo y pasivo, de la organizacin de la eleccin, del sistema electoral, de las instituciones y organismos que tienen a su cargo el desarrollo del proceso electoral y del control de la regularidad de ese proceso y la veracidad de sus resultados.5 Esta definicin no se restringe al asunto de la representacin como la de Nohlen, sino que aborda de manera integral cualquier ejercicio de sufragio, as como las instituciones responsaVase, por ejemplo, la jurisprudencia DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ELECTORAL. LE SON APLICABLES LOS PRINCIPIOS DE IUS PUNIENDI DESARROLLADOS POR EL DERECHO PENAL, Compilacin Oficial de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, pp. 483-485. 3 Por ejemplo, la anterior integracin del TEPJF haba dictado las siguientes tesis de avanzada: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR PARA LA ATENCIN DE QUEJAS SOBRE EL ORIGEN Y LA APLICACIN DE LOS RECURSOS DERIVADOS DEL FINANCIAMIENTO DE LOS PARTIDOS POLTICOS. ES ESENCIALMENTE INQUISITIVO, Compilacin Oficial de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, pp. 242-243; y PRUEBAS INDIRECTAS. SON IDNEAS PARA ACREDITAR ACTIVIDADES ILCITAS REALIZADAS POR LOS PARTIDOS POLTICOS, Sala Superior, Tesis S3EL 037/2004 . Compilacin Oficial de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005, pp. 833-835. 4 Nohlen, Dieter, Derecho electoral, Diccionario Electoral , Mxico, Centro de Asesora y Capacitacin Electoral (CAPEL)-Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2003, pp. 381 y 382. 5 Aragn, Manuel, Derecho electoral: sufragio activo y pasivo, en Nohlen, Dieter et al. (comps.), Tratado de derecho electoral comparado de Amrica Latina, 2a. ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2007, pp. 178-197.
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bles por administrar y regular los procesos electorales. Sin embargo, si bien este acercamiento ampla el panorama de manera significativa, todava se mantiene en un plano descriptivo del fenmeno electoral, sin entrar a una discusin de los principios y de la naturaleza cientfica del derecho electoral como una disciplina acadmica. El magistrado Flavio Galvn ofrece una definicin ms robusta que precisamente busca ir ms all de estos elementos descriptivos para incorporar los aspectos reflexivo, terico y cientfico. El autor define al derecho electoral como la rama del Derecho Pblico que tiene por objeto inmediato, directo y exclusivo, a la materia electoral.6 Al mencionar explcitamente al derecho pblico y hablar de la materia electoral, y no nicamente de las normas que regulan las elecciones o el sufragio, esta definicin abre un universo ms amplio para el debate y la discusin de la materia. El exmagistrado Jess Orozco Henrquez ofrece una definicin similar a la de Galvn. De acuerdo con Orozco, el derecho electoral es la disciplina cientfica que ha venido configurando un campo de estudio propio y autnomo, que consiste precisamente en las correspondientes normas jurdicas electorales, con base en principios, mtodos, fines y caractersticas especficos.7 Aqu el autor especficamente le otorga la calidad de disciplina cientfica al derecho electoral y le concede una dinmica propia al sealar que cuenta con principios, mtodos, fines y caractersticas especficos. Sin embargo, an las definiciones de Aragn, Galvn y Orozco se quedan en un nivel fctico u ntico, en trminos heideggerianos, de delimitacin material del objeto de estudio. Para entender a fondo la especificidad y la autonoma del derecho electoral, lo importante no es solamente delimitar su materia, campo de estudio o caractersticas especficas, sino exponer la forma en que su correspondiente esfera de intervencin se comporta y se desarrolla. En otras palabras, habra que seguir a Heidegger cuando afirma en El ser y el tiempo que el conocimiento verdadero surge de la comprensin de las formas de interrelacin presentes en el mundo social (el ser), y no del anlisis del comportamiento de unidades materiales (entes) especficas.8 Esto constituye la parte medular de todo anlisis
6 Galvn, Flavio Derecho electoral: generalidades y principios generales, en Serrano Migalln, Fernando (coord.), Derecho electoral, Mxico, Porra-UNAM, Facultad de Derecho, 2006. 7 Orozco Henrquez, J. Jess, Evolucin del derecho electoral en Mxico durante el siglo XXI, La ciencia del derecho durante el siglo XX, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, p.1029. 8 Heidegger, Martin, op. cit .
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ontolgico en contraste con los anlisis nticos tpicos de la conciencia cotidiana.9 Desde este punto vista, resulta insatisfactorio definir al derecho electoral simplemente como aquella parte del derecho que regula el sufragio, las elecciones o la representacin poltica, o que aborda la materia electoral. En los hechos, el derecho electoral es responsable no solamente de garantizar la buena organizacin tcnica de la recepcin del voto ciudadano, sino tambin de asegurar que la sociedad en su conjunto avance en un sentido democrtico. Por ejemplo, el artculo 105 del Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (COFIPE) dice sin rodeos que el Instituto Federal Electoral cuenta con responsabilidades tan amplias como contribuir al desarrollo de la vida democrtica y asegurar a los ciudadanos el ejercicio de los derechos poltico-electorales y vigilar el cumplimiento de sus obligaciones. El derecho electoral, entonces, no es menos que el eje articulador de nuestra misma convivencia democrtica.10 Si Guillermo ODonnell tiene razn al entender al derecho como una especie de sistema nervioso de la sociedad,11 entonces el derecho electoral sera literalmente la columna vertebral de la convivencia poltica. A su vez, la funcin de los organismos pblicos responsables de aplicar e interpretar este derecho sera la regulacin del desarrollo de la democracia misma, no simplemente la vigilancia del buen funcionamiento de las normas electorales.12 Por lo tanto, habra que ampliar nuestra definicin del derecho electoral an ms para capturar integralmente tanto lo especfico como lo complejo de su naturaleza. Luis Gustavo Arratbel Salas nos ofrece algunas luces al respecto cuando define al derecho electoral de la siguiente manera:
Un sistema de normas, instituciones y principios filosfico-jurdicos que regulan las elecciones de los individuos a cargos de representacin popular, el ejercicio de los derechos polticos, los tipos de sufragio, los partidos polticos, los
9 Vase Dreyfus, Hubert L., Being-in-the-World: A commentary on Heideggers being and time, Massachsets, Massachusetts Institute of Technology, 1991. 10 Como escribe el mismo Manuel Aragn, podra decirse que el derecho electoral no tiene otro objetivo que el de establecer las reglas estructurales bsicas de la democracia. Aragn, Manuel, op. cit., pp. 178 y 179. 11 ODonnell, Guillermo, Democracia y Estado de derecho, en Ackerman, John M. (coord.), Ms all del acceso a la informacin: transparencia, rendicin de cuentas y Estado de derecho, Mxico, Siglo XXI Editores-UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2008. 12 Ackerman, John, Los mitos de la institucionalidad electoral en Mxico, en Ackerman, John M. (coord.), Nuevos escenarios del derecho electoral: los retos de la reforma de 2007-2008, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2009.
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sistemas electorales, la organizacin y administracin de los comicios, la competencia y las reglas para la imparticin de justicia en caso de controversia.13
Esta definicin llama la atencin porque caracteriza al objeto del derecho electoral no como una materia o un campo de estudio, sino como un sistema. Desde este punto de vista, se abre de manera significativa el panorama para explorar la naturaleza del fenmeno electoral. El autor tambin seala que el sistema tiene la funcin de regular todos los procesos relacionados tanto con el acceso al poder pblico por la va democrtica como con el ejercicio de los derechos polticos de los ciudadanos. El concepto de la regulacin es amplio y puede ser interpretado de muchas formas.14 Aun la definicin minimalista de Nohlen de derecho electoral, resumida al inicio de este apartado, habla de la regulacin de la eleccin de rganos representativos. Sin embargo, al hablar de la regulacin de todo el sistema democrtico, Arratbel Salas eleva la discusin a un nuevo nivel terico. As mismo, de acuerdo con el autor, como parte integral de este sistema, y al mismo nivel que las normas y las instituciones, se encuentran los principios filosfico-jurdicos. Esta equivalencia es relevante ya que muchas veces se entienden a los principios como elementos externos que se utilizan nicamente a la hora de interpretar la norma, y no como parte integral del sistema mismo. El hecho que Arratbel Salas defina a los principios correspondientes como filosfico-jurdicos, y no nicamente como jurdicos, tambin eleva su importancia y relevancia. Ahora bien, si queremos entender los entretelones de cmo funciona el sistema de regulacin electoral desde un punto de vista ontolgico, as como distinguirlo ms tajantemente de otras reas del derecho como el penal, el administrativo, el mercantil o el civil, habra que partir de una comprensin de la naturaleza y las dinmicas de la esfera social que corresponde al derecho electoral. En otras palabras, habra que distinguir muy cuidadosamente el ser de cada una de estas ramas. A manera de acercamiento inicial, y con el fin de generar un debate en la materia, aqu proponemos cuatro elementos que caracterizaran la esfera de aplicacin y de desarrollo del derecho electoral, y que necesariamente le imprimen una naturaleza especfica en el plano ontolgico:
Arratbel Salas, Luis Gustavo, Conceptualizacin del derecho electoral, en Serrano Migalln, Fernando (coord.), Derecho electoral, Porra-UNAM, Facultad de Derecho, 2006, p. 1. 14 Para mayor discusin vase Levi-Faur, David y Jordana, Jacint, Strengthening Regulatory Agencies: Institutional Designs for Autonomy, Accountability and Professionalism, en Sandoval, Irma (coord), Corrupcin y transparencia. Debatiendo las fronteras entre estado, mercado y sociedad, Mxico, Siglo XXI Editores-UNAM, IIS, 2009. w - -- - - -
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1. Captura estructural Las principales leyes en la materia estn diseadas y avaladas por los mismos actores sujetos a su regulacin. As mismo, las personas encargadas de los rganos garantes en la materia estn seleccionadas por los mismos actores que tendran que someterse a su autoridad y vigilancia. Analgicamente, sera como si los delincuentes disearan el Cdigo Penal y tambin escogieran los jueces que lo aplicaran.15 2. La ley de la selva El premio de la victoria electoral es tan redituable, la posibilidad de ser descubierto, tan improbable, y las sanciones en la eventualidad de ser descubierto, tan laxas e indirectas, que los candidatos y sus partidos normalmente estn dispuestos a hacer todo lo que sea necesario para alcanzar los puestos de eleccin popular. Los incentivos para violar la ley son tan fuertes, que se puede corromper hasta el poltico ms tico y coherente. Cuando todos los actores polticos se encuentran inmersos en este contexto, no les queda otra opcin que entrarle al juego o de lo contrario ser devorado por el candidato que le queda al lado. El resultado es que muchas veces impera una especie de ley de la selva en el mbito electoral, donde la norma llega a ser la violacin al marco legal y el respeto, a las reglas la excepcin.16 3. Lucha social Cuando existe una alta concentracin de poder econmico, poltico y social en un pas determinado, se introduce un agravante adicional, ya que las elecciones ya no se limitan a ser contiendas solamente para ver cul de
15 En otras palabras, en materia electoral se presenta de manera sistemtica lo que Terry Moe ha llamado sabotaje estatutario (statute sabotage), que ocurre cuando por una variedad de razones los diseadores de una norma intencionalmente incluyen clusulas o artculos que buscan minar la efectividad de la misma ley que aprueban. Vase Moe, Terry, Political institutions: the neglected side of the story, Journal of law, economics and organization, vol. 6, nm. especial, pp. 213-253. 16 Dicho de otra forma, en materia electoral la norma escrita no constituye una gua muy certera para conocer cmo funcionan en realidad las reglas del juego, ya que muchas veces el universo de las reglas informales predomina sobre el de las reglas escritas e institucionalizadas. Para mayor discusin de situaciones similares, vase Boaventura de Sousa Santos, Sociologa jurdica crtica: para un nuevo sentido comn en el derecho, Madrid-Bogot, Trotta-ILSA, 2009; Helmke et al., Informal institutions and democracy: Lessons from Latin America, Baltimore, Johns Hopkins University Press, 2006.
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los bandos en competencia acceder a las riendas del poder gubernamental, sino que se convierten en escenarios para el despliegue de una lucha social integral.17 En este contexto, las campaas polticas se desbordan muy fcilmente, dado que lo que est en juego no es solamente un men de cargos pblicos, sino tambin la permanencia de un sistema de privilegios e intereses sociales, cuya vigencia y naturaleza emanan de manera directa de la gestin gubernamental.18 4. Naturaleza ambigua de los partidos polticos Como entidades de inters pblico, los partidos polticos no son estrictamente entidades del Estado ni tampoco entidades de derecho privado.19 El resultado es que el derecho electoral es sumamente maleable al contexto especfico o la litis en cuestin en cada caso en particular. Los jueces cuentan con mucha mayor flexibilidad en su interpretacin y aplicacin de la ley en el mbito electoral, que en otras reas del derecho. Ante este escenario sui generis y tomando en cuenta la funcin tan importante que cumple el derecho electoral en el desarrollo de la democracia y la convivencia social, sera francamente irresponsable aplicar de manera mecnica los principios y las prcticas comunes en otras ramas del derecho al mbito electoral. Por ejemplo, la decisin de sancionar a un partido poltico o a un candidato por una violacin a la legislacin electoral no es de ninguna manera equivalente a la decisin de sancionar a una persona fsica por haber violado el Cdigo Penal. Los partidos polticos no son seres humanos y las sanciones en materia electoral de ninguna manera se pueden comparar con la gravedad de una sancin en materia penal. Si bien siempre es necesario asegurar cierta consistencia en la actuacin de las autoridades, as como garantizar el derecho de audiencia de los acusados, la lgica procesal debera ser radicalmente diferente en los dos mbitos.
17 Vase Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), La democracia en Amrica Latina: hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos, Buenos Aires, PNUD, 2004. 18 El desarrollo de las elecciones presidenciales de 2006 en Mxico constituye un ejemplo particularmente claro al respecto. Vase Villaml, Jenaro y Scherer Ibarra, Julio, La guerra sucia de 2006, Mxico, Grijalbo, 2007. 19 Para una discusin de la ambigedad jurdica de los partidos polticos, as como una propuesta de reforma constitucional en la materia, vase Paoli Bolio, Francisco Jos, La reforma de la reforma: partidos y derechos poltico-electorales, en Ackerman, John M. (coord.), Nuevos escenarios del derecho electoral: los retos de la reforma de 2007-2008, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2009, pp. 263-276.
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Por ejemplo, el principio de la presuncin de inocencia no tiene el mismo carcter ni la misma relevancia en el mbito electoral, que en el penal. Dado el contexto de trampas, vacos, ambicin, manipulacin y conflictividad social que impera en el escenario electoral, existe de entrada una sospecha fundada con respecto a la legalidad de la actuacin de los candidatos y los partidos. Las autoridades electorales no pueden mantenerse al margen de esta realidad y esperar pasivamente que otros actores les entreguen las pruebas correspondientes, sino que tienen que actuar de manera contundente y con la firme intencin de develar las ilegalidades que, por el contexto estructural, tienen altas probabilidades de existir.20 En el derecho penal lo ms grave que puede ocurrir es la encarcelacin de un inocente.21 Un acontecimiento de este tipo desvirta la esencia misma del sistema de justicia penal y debe ser evitado a toda costa.22 Incluso sera preferible dejar libres diez delincuentes, que encarcelar a un inocente. Todo el sistema de garantas procesales en materia penal est diseado especficamente para evitar este escenario.23 En materia electoral si bien una sancin injustificada a un candidato o a un partido poltico no es de ninguna manera deseable, esto no constituye el
El mismo TEPJF ha reconocido esta realidad con las tesis mencionadas arriba sobre las pruebas indirectas y la naturaleza inquisitiva del procedimiento administrativo sancionador (op. cit. 2 y 3). Ms recientemente, el pleno del TEPJF ha ratificado estos criterios al dictar las siguientes tesis de jurisprudencia: CONSEJO GENERAL DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL. TIENE FACULTADES PARA INICIAR EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR, EN CONTRA DE MILITANTES, DIRIGENTES, PARTIDISTAS, PARTICULARES O AUTORIDADES (Tesis de jurisprudencia, 8/2007); PROCEDIMIENTO SUMARIO PREVENTIVO. FACULTAD DE LA AUTORIDAD ELECTORAL PARA INSTAURARLO AUTORIDADES (Tesis de jurisprudencia, 12/2007); COMISIN DE FISCALIZACIN DE LOS RECURSOS DE LOS PARTIDOS Y AGRUPACIONES POLTICAS. ALCANCES DE SU FACULTAD INVESTIGATORIA EN EL TRMITE DE QUEJAS AUTORIDADES (Tesis de jurisprudencia, 3/2008). 21 La formulacin clsica de este principio se encuentra en los escritos del jurista romano Ulpiano: Es preferible dejar impune el delito de un culpable que condenar un inocente (Satius esse impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentme damnari), Digesto, Ulpiano I.5. 22 Csar Beccaria, por ejemplo, establece que la presuncin de inocencia es un principio central de todo el derecho penal, manifestando que: un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede quitarle la pblica proteccin sino cuando est decidido que ha violado los pactos bajo los que fue concedida, Beccaria, Csar, De los delitos y de las penas, 2a. ed., Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1974, p. 119. 23 La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha afirmado que la presuncin de inocencia es un principio constitucional de especial y absoluta aplicacin. Vase las tesis: PRESUNCIN DE INOCENCIA, EL PRINCIPIO RELATIVO SE CONTIENE DE MANERA IMPLCITA EN LA CONSTITUCIN FEDERAL. Tesis P. XXXV/2002 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XVI, Agosto de 2002 p. 14 y PRESUNCIN DE INOCENCIA. ALCANCES DE ESE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL. Tesis aislada, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Novena poca; 2a. Sala; t.XXV , Mayo de 2007; p. 1186. w - -- - - -
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escenario lmite que debera definir todo el procedimiento en la materia. Al contrario, mucho ms grave que castigar a un actor poltico inocente sera la validacin de una eleccin fraudulenta. Una situacin de esta naturaleza afecta la mdula misma de la funcin de las autoridades electorales, ya que desvirta el sistema de representacin democrtica. Al colocar en un puesto gubernamental a una persona que no hubiera ganado la eleccin correspondiente de manera limpia y de acuerdo a los principios constitucionales, las autoridades pierden su razn de ser y se defrauda la voluntad popular. En consecuencia, sostendramos que en el derecho electoral sera preferible anular diez elecciones vlidas, que ratificar como ganador a una persona que no estuvo favorecida por el voto popular. Otro principio que habra que reinventar dentro del contexto del derecho electoral es el principio de conservacin del acto jurdico24 o de presuncin de la legalidad de los actos administrativos.25 Desde el punto de vista del derecho administrativo, existe la necesidad de proteger la integridad del Estado y evitar obstculos innecesarios al funcionamiento de los organismos gubernamentales. Pocas cosas seran ms problemticas para el Estado, que la existencia de una duda a priori sobre la validez jurdica de todos y cada uno de sus actos. La carga de la prueba siempre debera estar del lado de quien impugna o busca invalidar alguna accin gubernamental, o de lo contrario, el Estado podra ser inmovilizado o desarticulado de manera radical. Pero este razonamiento no se aplica de la misma manera al mbito del derecho electoral. Partir de la existencia de una duda a priori sobre los resul24 Este principio, propio del derecho mercantil, indica que cuando habra que escoger entre una interpretacin que anule los efectos de un contrato o una clusula y otra que los mantiene vigentes, habra que optar por la interpretacin que favorece la vigencia de los efectos. Vase Rebaza Gonzlez, Alfonso, Laudando sacrlegamente-consideraciones entorno al carcter arbitrable de la nulidad del acto jurdico, Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediacin, noviembre de 2004, en http://www.servilex.com/arbitraje/colaboraciones/laudando_sacrilegamente.php 25 De acuerdo con Jos Roldn Xopa, la presuncin de legalidad es uno de los principios fundamentales del derecho administrativo que tiene como efecto dar firmeza al acto mientras no sea invalidado. Adems, su efecto procesal es invertir la carga de la prueba, Roldn Xopa, Jos, Derecho administrativo, Mxico, Oxford University Press, 2008. Gabino Fraga tambin seala que una vez que el acto administrativo se ha perfeccionado por haber llenado todos los elementos y requisitos para su formacin, adquiere fuerza obligatoria y goza de una presuncin de legitimidad que significa que debe tenerse por vlido mientras no llegue a declararse por autoridad competente su invalidez, es decir, que se trata de una presuncin iuris tantum (Fraga, Gabino, Derecho administrativo, 38a. ed., Mxico, Porra, 1998, p. 275); por su parte, Jos Antonio Garca Trevijano-Fos indica que el principio de presuncin de legalidad significa que el recurrente, ante un tribunal contencioso-administrativo, deber probar la ilegitimidad del acto pero no por el juego de la carga de la prueba, sino porque la parte demandada goza de dicha presuncin (Garca Trevijano-Fos, Jos Antonio, Los actos administrativos, 2a. ed., Madrid, Civitas, 1991).
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tados de una eleccin, de ninguna manera perjudicara la organizacin de los comicios. El nico efecto que tendra sera la impresin de un carcter radicalmente diferente a la etapa de evaluacin y calificacin de una eleccin, de parte de los organismos jurisdiccionales. Especficamente, en lugar de que toda la carga de la prueba penda de lado del partido perdedor, tambin tendra que haber una carga importante tanto para el partido ganador como para las autoridades electorales que condujeron el proceso, para que estos actores demuestren la manera en que en los hechos y con base en un anlisis emprico se cumplieron con los principios y procedimientos constitucionales bsicos en materia electoral. En otras palabras, ya no sera suficiente que la autoridad sostuviera que haya cumplido de manera formal con todas las acciones requeridas por la ley, y que el partido ganador conteste las denuncias y las acusaciones del partido perdedor, sino que tanto la autoridad como el partido ganador tendran que argumentar y ganar de manera activa una especie de juicio de validez (la otra cara de la moneda del tpico juicio de nulidad) al demostrar que efectivamente la eleccin correspondiente fue vlida constitucionalmente. La introduccin de un procedimiento de este tipo no implicara obstculo alguno para la realizacin de las elecciones, dado que la legislacin actual ya contempla un periodo especfico tanto para la resolucin de las impugnaciones como para la calificacin definitiva de una eleccin.26 En los hechos, no se cumple estrictamente con el principio de conservacin del acto jurdico, ya que no se le otorga validez plena a los resultados electorales iniciales, sino que existe un periodo para procesar, analizar y evaluar estos resultados. Incluso para las elecciones presidenciales el rgano administrativo, el IFE, ni siquiera cuenta con la facultad de validar sus propios resultados. nicamente el mismo TEPJF puede pronunciar vlida una eleccin presidencial despus de hasta dos meses de evaluacin de los acontecimientos que tuvieron lugar antes, durante y despus de los comicios.27 En suma, las instituciones en materia electoral deberan evitar la ingenuidad que implica partir de la inocencia de los partidos polticos y los candidatos, as como de una fe ciega en la validez de los comicios. Dado el escenario tan problemtico y propenso a la ilegalidad, que caracteriza al espacio poltico-electoral, habra que partir de la base de una sana duda con respecto al contenido democrtico de cualquier eleccin popular. Por lo tanto, durante el periodo de revisin administrativa y jurisdiccional de
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Ley General del Sistema de Medios de Impugnacin en Materia Electoral, artculo 55. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, artculo 99.
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la validez de una eleccin, todos los actores deberan tener la responsabilidad de desplegar al mximo sus facultades de investigacin y de argumentacin para llegar lo ms cercano posible a la verdad de los hechos de una eleccin.
Los rganos electorales tpicamente titubean en esta tarea por temor a ser descalificados de parciales en sus decisiones con respecto a qu y a quin investigar. Pero desde el punto de vista que aqu proponemos, sera la desidia y no la excesiva utilizacin de sus facultades, lo que ms claramente indicara la parcialidad de un rbitro. Al tomar una actitud pasiva ante una posible violacin a la ley, las instituciones estaran apoyando en los hechos la versin del partido inicialmente ganador.28
En general, las instituciones electorales tienen que perder su miedo a las declaratorias de nulidad. Los que deberan tener miedo a la nulidad no son las autoridades electorales, sino los partidos polticos y los candidatos.29 En un escenario tan propenso a la simulacin y el fraude a la ley, como lo es el mbito electoral, las autoridades no pueden permitirse el lujo de prescindir de la pena mxima. A final de cuentas, el principal bien jurdico tutelado en cualquier eleccin democrtica es el respeto a la voluntad popular. III. REFLEXIONES FINALES En una serie de casos histricos resueltos entre 2006 y 2009, los magistrados federales han mostrado una cautela exagerada al considerar declarar la nulidad de una eleccin.30 Se acerca un peligroso escenario en que la hisAckerman, John, op. cit. As como de acuerdo con Martn Heidegger el miedo a la muerte es uno de las formas del ser que ms define y da forma a la especie humana, podramos decir que un sano miedo a la nulidad tambin ayudara a los partidos polticos y a los candidatos a mejor cumplir con sus propsitos constitucionales. 30 Algunos casos emblemticos han sido: la declaracin de validez de la eleccin presidencial de 2006, la validacin de la eleccin para presidente del Partido de la Revolucin Democrtica (PRD) en 2008 (SUP-JDC-2663/2008), el aval a la eleccin para presidente municipal en la ciudad de Acapulco, Guerrero, en 2008 (SUP-JRC-165/2008), la validacin de la eleccin de Demetrio Sodi como jefe delegacional en Miguel Hidalgo del Distrito Federal (SDF-JRC-69/2009, SDF-JRC-68/2009 y SDF-JDC-301/2009 Acumulados), la eleccin interna del PRD para seleccionar su candidato a presidir la Delegacin Iztapalapa en el Distrito Federal en 2009 (SUP-JDC-497/2009). Sin embargo, habra que sealar que s existen algunos casos de anulacin recientes que rompen con esta tendencia. Un buen ejemplo fue la resolucin de la Sala Regional del TEPJF en Toluca en el caso de la eleccin municipal en Zimapn, Hidalgo (a principios de ST-JRC-15/2008).
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trica causal abstracta de nulidad31 podra ser reemplazada con un nuevo criterio de interpretacin que bien podramos denominar causal abstracta de validez. De acuerdo con el antiguo criterio, los magistrados se atrevan a anular los procesos electorales que no se apegaban a los principios constitucionales en la materia, aun en el caso de no acreditarse una violacin a una causal de nulidad especficamente sealada en la ley. En contraste, de acuerdo con el criterio emergente, los juzgadores federales apostaran por validar procesos electorales y elecciones evidentemente irregulares a pesar de que se documente y se pruebe de forma plena la violacin a una causal de nulidad especficamente plasmada en la norma. El argumento central del presente ensayo es que este tipo de modificacin de criterios de interpretacin representara un grave peligro tanto para el desarrollo del derecho electoral como para el mismo Estado de derecho en Mxico. Al negarse a aplicar la pena mxima en materia electoral, los magistrados estaran emitiendo cheques en blanco a los actores polticos, creando una situacin en que stos se vean tentados a violar la ley a su antojo. Ante lo complicado que ha resultado la resolucin de casos como la eleccin de Demetrio Sodi o las elecciones presidenciales de 2006, as como lo difcil que ha resultado llevar a la prctica la reforma electoral de 20072008, algunas voces han propuesto descargar al IFE y al TEPJF de muchas responsabilidades. Se propone eliminar el rgimen de sobrerregulacin en que actualmente se encuentra Mxico, con el fin de liberar al mbito poltico-electoral de tantos controles.32 Sin embargo, desde el punto de vista del anlisis desarrollado en este artculo, esta solucin acarreara ms problemas que soluciones. Lo nico que se lograra con una reforma de este tipo sera transitar de manera definitiva a la captura del sistema democrtico del pas, por el dinero y el poder, as como la consolidacin de la ley del ms fuerte. La vigencia del mismo sistema democrtico estara en riesgo. El fortalecimiento del sistema democrtico en el pas no pasa por el debilitamiento de las instituciones electorales, sino por su fortalecimiento. Un elemento central en este proyecto sera la dignificacin del derecho electoral por medio de una reflexin profunda sobre su naturaleza y su razn de ser.
31 NULIDAD DE ELECCIN. CAUSA ABSTRACTA. Tesis de Jurisprudencia S3ELJ 23/2004, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Compilacin Oficial de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005, pp. 200 y 201. 32 Ugalde, Luis Carlos, La reforma regresiva, Nexos en lnea, Mxico, 2009, en http:// www.nexos.com.mx/?P=leerarticulo&Article=724
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Tal y como hemos argumentado arriba, habra que defender con mayor fuerza la especificidad del derecho electoral a partir de una distincin clara y definitiva entre esta rama del derecho y otras ramas relacionadas como el derecho administrativo, el derecho penal y el derecho civil.
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SUMARIO: I. Las premisas de la organizacin electoral en Mxico. II. La evolucin de las premisas del andamiaje electoral en las reformas electorales. III. Los modelos de organizacin electoral en perspectiva comparada. IV. Las piezas del modelo de organizacin electoral en Mxico. V . A manera de conclusin: la caracterizacin del modelo.
I. LAS PREMISAS DE LA ORGANIZACIN ELECTORAL EN MXICO Por organizacin electoral se entiende la arquitectura institucional que define a las instituciones cuya encomienda principal se dirige a la garanta del ejercicio de los derechos poltico-electorales de los ciudadanos, principalmente el derecho a votar y ser votado, a travs de actividades de organizacin o gestin del proceso electoral, mecanismos de control de la regularidad jurdica de sus actos, o de justicia electoral, e instrumentos de persecucin de conductas que vulneran la libertad y autenticidad del sufragio.1 En Mxico, dicha organizacin electoral constituye al da de hoy un andamiaje jurdico con niveles de eficacia probada; sin embargo, la solidez con la que se presenta ha sido producto de los diversos acontecimientos
* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Director de la Revista Mexicana de Derecho Electoral del propio Instituto. Investigador nacional nivel II del Sistema Nacional de Investigadores. cesar@unam.mx. Agradezco la colaboracin de Marcos I. Martnez Alczar, Lilia B. Moreno Aguilar y David Alonso Canales en la realizacin de este trabajo. 1 La terminologa utilizada en este mbito es variada. As, por ejemplo, hay sistemas en donde se utiliza el trmino administracin electoral, como en Espaa, organizacin electoral, como en Mxico. Igualmente, en Europa es ms comn utilizar el vocablo control de elecciones, mientras que en Amrica Latina son ms comunes los vocablos justicia electoral jurisdiccin electoral o, ms recientemente, derecho procesal electoral.
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polticos, econmicos, sociales y culturales que marcaron el proceso de democratizacin del ltimo cuarto del siglo XX, y que tuvieron un punto de inflexin en los sucesos que acompaaron a la competida eleccin presidencial de 1988. En efecto, las elecciones de ese ao se caracterizaron, en el plano jurdico, por la carencia de condiciones equitativas para la competencia electoral, y por la ausencia de instituciones electorales autnomas e independientes que garantizaran la no injerencia del gobierno o del partido hasta entonces dominante; y en el plano poltico, por la falta de enraizamiento de un verdadero pluralismo derivado de la persistente preponderancia de un partido poltico hegemnico (Partido Revolucionario Institucional, PRI),2 y por una importante escisin en su interior, que bajo la conformacin del Frente Democrtico Nacional lanz por primera vez una candidatura presidencial cuya competitividad cimbr los cimientos del sistema poltico existente, haciendo de la eleccin un hito en la historia democrtica de Mxico.3 La proclamacin de los resultados, que nuevamente dieron como ganador al candidato oficial,4 produjo una intensa movilizacin poltica y social, que amenaz con convulsionar al pas y derivar en una crisis de proporciones insospechadas. Las manifestaciones de protesta se multiplicaron a lo largo y ancho de Mxico, denunciando las acciones fraudulentas que haban empaado la eleccin y que tuvieron su punto culminante en la cada del
2 Esto a pesar de los avances generados por la denominada primera generacin de reformas electorales, entre las que se contemplan las reformas de 1963, 1977 y 1986, asentadas en la premisa del pluralismo poltico; es decir, en una decisin encaminada a depositar en las elecciones y los partidos la garanta de heterogeneidad poltica y social de Mxico, y cuyo propsito fundamental fue fomentar la presencia pblica de las minoras en los rganos de representacin poltica. Una adecuada explicacin de estas reformas se encuentra en Becerra, Ricardo; Salazar, Pedro, y Woldenberg, Jos, La mecnica del cambio poltico en Mxico. Elecciones, partidos y reformas, Mxico, Cal y Arena, 2000, pp. 75 y ss. 3 Sobre los acontecimientos de esta importante etapa en la vida poltica de Mxico consltese, entre otros a Crespo, Jos Antonio, Urnas de Pandora; partidos y elecciones en el gobierno de Salinas, Mxico, Espasa Calpe-CIDE, 1995; Molinar Horcasitas, Juan, El tiempo de la legitimidad. Elecciones, autoritarismo y democracia en Mxico, Mxico, Cal y arena, 1991; Gmez Tagle, Silvia, La transicin inconclusa: treinta aos de elecciones en Mxico, Mxico, El Colegio de Mxico, 1997; Cansino, Csar, Construir la democracia. Lmites y perspectivas de la transicin en Mxico , Mxico, Porra, 1995; idem (coord.), Despus del PRI. Las elecciones de 1997 y los escenarios de la transicin en Mxico, Mxico, Centro de Estudios de Poltica Comparada, A. C., 1998. 4 Carlos Salinas, candidato del Partido Revolucionario Institucional (PRI), triunf con el 50.74% de los votos, mientras que Cuauhtmoc Crdenas, del Frente Democrtico Nacional (FDN) y Manuel Clouthier, del Partido Accin Nacional (PAN) obtuvieron el 31.05% y el 16.81% respectivamente. Cfr. Astudillo, Csar, Pluralidad poltica y cambios institucionales, en Garza Grimaldo, Jos Gilberto (coord.), Estudios poltico-electorales, Chilpancingo, H. Congreso del Estado de Guerrero, 2002, p. 301.
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sistema, uno de los pasajes ms nebulosos de la democracia mexicana.5 Derivado de lo anterior, el rgimen se vio constreido a emprender importantes reformas para dar una salida institucional a la crisis poltica. La izquierda, principal damnificada de los comicios de 1988, se mantuvo al margen de la negociacin. La derecha, por su parte, adopt una postura distinta, y a cambio del reconocimiento de sus triunfos en diversos estados del norte de la Repblica acept negociar reformas constitucionales dirigidas a la creacin de un nuevo modelo de organizacin electoral.6 Es como consecuencia de estas vicisitudes como se produce la segunda generacin de reformas electorales, que inicia con la trascendental reforma constitucional de 1990 y se expande hacia las reformas posteriores bajo una lgica asentada en la exigencia de organizar las elecciones mediante una especfica funcin estatal y convertirla en una actividad tcnica, especializada e independiente, destacando la transformacin de los rganos electorales administrativos y jurisdiccionales en instituciones autnomas, con el propsito de que su desempeo institucional se realizara al margen de cualquier injerencia de los poderes pblicos, los partidos polticos y sus candidatos, con el objetivo final de afirmar su confiabilidad social y poltica como rbitros de las contiendas electorales.7 La reforma de 1990 sent con energa los cuatro principios que habran de soportar al modelo de organizacin electoral que se estaba inaugurando: 1. Estatalidad de la funcin La organizacin de las elecciones, por su significado, trascendencia e, incluso, complejidad, fue elevada a la condicin de funcin estatal. Con esta decisin se produjo un punto de inflexin en la organizacin constitucional de las funciones estatales, al situar a lado de la funcin de legislar, administrar y resolver controversias (las funciones tpicas de la organizacin estatal), a la naciente funcin de organizar y calificar las elecciones, derivando en el necesario acomodo del conjunto de responsabilidades del Estado. La organizacin de elecciones, como actividad tendiente a posibilitar la emisin
5 Una interesante reconstruccin periodstica de los acontecimientos suscitados el da de la jornada electoral de ese ao se encuentra en Anaya, Martha, 1988: el ao que call el sistema, Mxico, Random House Mondadori, 2009. 6 En 1989 se le reconoce por primera vez al PAN su triunfo en la gubernatura del estado de Baja California; en 1991 en Guanajuato y en 1992 en Chihuahua. Cfr. Gmez Tagle, Silvia, La transicin inconclusa: treinta aos de elecciones en Mxico, Mxico, El Colegio de Mxico, 1997, pp.147 y ss. 7 Becerra, Ricardo; Salazar, Pedro, y Woldenberg, Jos, La mecnica, cit., pp. 209 y ss.
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del derecho al sufragio, lograr la representacin poltica, hacer viable la sustitucin peridica de gobernantes y, finalmente, contribuir al desarrollo democrtico de Mxico, se abri un espacio institucional propio que trajo consigo la asignacin de cierto tipo de actividades pblicas a cierto tipo de rganos estatales, guiados bajo ciertos principios de actuacin y encabezados por una nueva gama de funcionarios pblicos con un perfil distinto al conocido, bajo una idoneidad que garantizara plenamente su competencia profesional en la ascendente materia electoral.8 Elevar la funcin electoral al rango ocupado por las funciones tradicionales del Estado vino a modificar sustancialmente el principio de divisin de poderes dentro del constitucionalismo mexicano. La reconfiguracin hizo de una actividad que exista formalmente, si bien en un escenario carente de condiciones democrticas, una verdadera funcin estatal dotada de una jerarqua nunca antes vista, hecho que dej en el escenario, como la aportacin ms relevante, a dos nuevas instituciones encargadas exclusiva y excluyentemente de la gestin y el control de las elecciones, y cuya posicin institucional por fuera de dicha divisin de poderes, las ubic tambin como rganos de control dentro del renovado esquema de equilibrio de poderes. 2. Tecnificacin de la funcin La exigencia de crear una especfica funcin estatal para la organizacin de las elecciones deriv en una decisin adicional dirigida a garantizar un desempeo institucional tcnico, no poltico, que coadyuvara a generar confiabilidad en los actores polticos y los ciudadanos de que la gestin y el control de las elecciones se realizara a travs de instancias calificadas, dotadas de una autonoma que inicialmente careci de plenitud. La gestin de las elecciones, hasta entonces en manos de la Comisin Federal Electoral, dependiente de la Secretara de Gobernacin, se traslad al Instituto Federal Electoral (IFE). Este primer paso produjo que la nueva institucin surgiera como un rgano dependiente todava del Poder Ejecutivo (en calidad de rgano desconcentrado de la propia Secretara de
Una aproximacin al significado y la evolucin de la funcin estatal de organizar las elecciones puede verse en Astudillo, Csar y Crdova Vianello, Lorenzo, Los rbitros de las elecciones estatales. Una radiografa de su arquitectura institucional, Mxico, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, Instituto Electoral y de Participacin Ciudadana del Estado de Jalisco, 2010, especialmente el captulo primero. Tambin, Franco Gonzlez Salas, Jos Fernando, La funcin electoral: naturaleza, principios rectores, autoridades y rgimen disciplinario, en AA.VV ., Formacin del derecho electoral mexicano. Aportaciones institucionales, Mxico, TEPJF, 2005, pp. 13-90. w - -- - - -
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Gobernacin), al que se le reconoci, sin embargo, su autoridad y profesionalismo en materia electoral y se le dot de autonoma decisoria, personalidad jurdica y patrimonio propios. El control de las elecciones, por su parte, evolucion para dejar de estar en manos del Tribunal de lo Contencioso Electoral (TRICOEL), dependiente del Poder Ejecutivo, hasta situarse en la rbita del renovado Tribunal Federal Electoral (TRIFE) al que la Constitucin garantiz plena autonoma para el desempeo de sus funciones, posibilitando que, en adelante, todos los actos y resoluciones electorales se sujetaran invariablemente al principio de legalidad. La tecnificacin de la funcin adquiri uno de sus elementos caractersticos desde el nacimiento del IFE en 1990, cuando se tom la decisin de crear un Servicio Profesional Electoral, con objeto de avanzar un cuerpo de servidores pblicos rigurosamente seleccionados en cuanto al perfil, para hacerse cargo de la parte tcnica de la gestin electoral, que al margen de vaivenes y vicisitudes polticas garantizara el desarrollo de los comicios bajo esquemas de eficacia, neutralidad y confiabilidad.9 Se produjo as, otra de las caractersticas que al da de hoy definen al nuevo modelo de organizacin electoral. Las funciones electorales deban estar adscritas a instituciones a las que se les garantizara un mbito de actuacin institucional propio, ajeno a los condicionamientos o a los impulsos de carcter poltico, ejercido mediante un cuerpo profesional de funcionarios, con objeto de que los comicios adquirieran un mayor grado de credibilidad y confiabilidad. 3. Especializacin de la funcin La reforma mantuvo la decisin tomada en 1986 de separar y especializar las funciones electorales para depositar en un rgano las labores de gestin del proceso electoral y en otro las atribuciones para el control de la regularidad de las elecciones.10 Se dio con ello un impulso bastante significativo al modelo, al establecer la convivencia de dos rganos electorales, se9 Acdase a Merino, Mauricio y Baos, Marco Antonio, El servicio electoral profesional, Tratado de derecho electoral comparado de Amrica Latina, 2a. ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica et al., 2007, p. 455. 10 Esta decisin tom carta de naturaleza en 1986, cuando a lado de la Comisin Federal Electoral se instituy el Tricoel. Al respecto, Galvn Rivera, Flavio, Derecho procesal electoral mexicano, Mxico, McGraw-Hill, 1997, p. 346; Barqun, Manuel, La reforma electoral de 1986-1987 en Mxico, retrospectiva y anlisis, El constitucionalismo en las postrimeras del siglo XX. La Constitucin mexicana 70 aos despus, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1988, t. VI, pp. 334 y ss.
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parados orgnica y funcionalmente, uno de naturaleza administrativa y otro de naturaleza jurisdiccional, con mbitos competenciales bien distribuidos, que en el corto y mediano plazo produjeran la plena especializacin de sus tareas y la complementacin de un esfuerzo comn y compartido dirigido a facilitar y garantizar el ejercicio del sufragio. La especializacin de tareas, adems de la existencia de rganos diferenciados, implica que cada uno de ellos asuma competencias propias y exclusivas, ejercidas a travs de funcionarios electorales plenamente capacitados tanto en el rea de la gestin del proceso electoral como del control de los actos y resoluciones electorales, procurando un adecuado desempeo personal e institucional, a fin de garantizar de modo efectivo el ejercicio del derecho fundamental al sufragio. 4. Descentralizacin de la funcin La reforma reiter tambin que el modelo de organizacin electoral deba respetar la naturaleza del Estado federal mexicano, y que, en todo caso, su edificacin deba ser compatible con el modelo de organizacin territorial. De conformidad con esta premisa, se produjo un ejercicio de descentralizacin de la funcin electoral, que hizo convivir a dos rganos electorales federales: el IFE y el TRIFE, con los correspondientes de cada una de las entidades federativas del pas, y del Distrito Federal. Cada uno sera responsable de organizar y calificar las elecciones tanto federales como estatales dentro de su especfico mbito de competencia constitucional y legalmente definido. Se institucionaliz de este modo otra de las caractersticas del modelo: las elecciones no habran de gestionarse por un nico rgano electoral, ni controlarse por un nico tribunal, sino por un abigarrado conjunto de instituciones, de conformidad con el tipo y el mbito de cada eleccin. II. LA EVOLUCIN DE LAS PREMISAS DEL ANDAMIAJE
ELECTORAL EN LAS REFORMAS ELECTORALES
Las reformas electorales que se produjeron con posterioridad a 1990 vinieron a aportar nuevos elementos para terminar de configurar el modelo mexicano de organizacin electoral.11
11 En torno a la evolucin de la funcin electoral de conformidad con las reformas posteriores a 1990, acdase a Astudillo, Csar y Crdova Vianello, Lorenzo, Los rbitros de las elecciones estatales, cit., pp. 6 y ss.
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La reforma constitucional de 1993 inici el proceso de fortalecimiento del rol institucional del TRIFE, al darle la ltima palabra en el control de las elecciones de diputados y de senadores, estipulando que sus resoluciones gozaran de dos atributos esenciales: definitividad e inatacabilidad. La modificacin produjo un efecto relevante en la tecnificacin de la funcin jurisdiccional, al dejar de lado la calificacin poltica de este tipo de elecciones, conocida coloquialmente como autocalificacin.12 No obstante, matiz el principio de especializacin, al otorgar al IFE y a su estructura descentralizada la atribucin de ejercer el control de la regularidad jurdica formal de las elecciones, y facultarlo para realizar la declaracin de validez de los comicios de diputados y senadores, y expedir las constancias respectivas previa revisin del cumplimiento de sus requisitos formales. Se produjo con ello un cambio sustancial al modelo de calificacin de las elecciones al establecer una doble modalidad, una inicial de naturaleza administrativa y una posterior, solo en caso de impugnacin, de carcter jurisdiccional.13 La reforma de 1994, por su parte, acto en la direccin de la tecnificacin de la funcin de los rganos administrativos. Fue as, en primer lugar, porque se dieron significativos pasos a favor de una mucho mayor autonoma, que qued plasmada expresamente, al decir que la organizacin de las elecciones federales es una funcin estatal que se realiza a travs de un organismo pblico autnomo, dotado de personalidad jurdica y patrimonio propios. En segundo lugar, porque a pesar de que se sustituyeron los funcionarios jurdicamente especializados del IFE (consejeros magistrados) por funcionarios no calificados en la materia, pero de amplio reconocimiento social (consejeros ciudadanos), se dio una importante vuelta de tuerca para eliminar parte de las injerencias polticas, que permitan que los representantes de los partidos polticos participaran en el rgano electoral de manera proporcional a la votacin alcanzada en los comicios, lo que haba contribuido a elevar su capacidad de incidir en la toma de decisiones mediante su derecho de voz y de voto; la reforma, no obstante, mantuvo el derecho de voto tanto de los representantes del Poder Legislativo (cuatro en total, dos senadores y dos diputados) como del presidente del Consejo General, uno de los principales integrantes del gabinete del gobierno (el secretario de Gobernacin).
12 Para abundar en esta reforma, resulta de consulta obligada Becerra, Ricardo; Salazar, Pedro, y Woldenberg, Jos, La mecnica, cit., en los captulos respectivos. 13 Patio Camarena, Javier, Nuevo derecho electoral mexicano 2006, 8a. ed., Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2006, pp. 684 y ss.
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Con la reforma, las decisiones de la institucin recayeron fundamentalmente en los seis consejeros ciudadanos, que por primera vez pasaron a conformar el segmento mayoritario de los integrantes del Consejo General con derecho a voto (once en total). Los partidos polticos adquirieron un nuevo papel al conferirles una representacin igual (un representante por partido) y suprimirles el derecho de voto. Las decisiones ganaron en cualidad tcnica y terminaron de alejarse de la lgica del clculo poltico.14 La especializacin de la funcin electoral se vio nuevamente reforzada con la aparicin de la Fiscala Especializada para la Atencin de los Delitos Electorales (FEPADE) con competencia exclusiva y excluyente para la persecucin de las conductas delictivas vinculadas con el ejercicio del sufragio. Con su insercin institucional, el mapa electoral defini la existencia de rganos de gestin del proceso electoral, rganos de control de las elecciones, y rganos de persecucin de conductas delictivas en el mbito electoral.15 La reforma constitucional de 1996 aport nuevos y muy significativos elementos definidores al modelo. El carcter tcnico de la funcin electoral adquiri un impulso notable. El IFE dej de pertenecer orgnicamente al Ejecutivo, y para consagrarlo se le dot de autonoma constitucional plena, lo que produjo que conjuntamente con otras instituciones, como el Banco de Mxico o la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, tuviera una nueva ubicacin institucional, ahora en el contexto de los rganos constitucionales autnomos, hecho que vino a fortalecer su completa independencia respecto a los poderes tradicionales. El Tribunal Electoral, por el contrario, dej de formar parte del crculo de los rganos constitucionales autnomos para incorporarse al Poder Judicial de la Federacin (TEPJF). Con ello perdi autonoma, pero fortaleci su vinculacin judicial y, por ende, sus cualidades de independencia e imparcialidad. Gan tambin en su consideracin de tribunal constitucional, en virtud de que la reforma lo elev a la categora de mxima autoridad jurisdiccional en materia electoral, con atribuciones para proceder al control concreto de la constitucionalidad de las normas electorales.16
14 Becerra, Ricardo; Salazar, Pedro, y Woldenberg, Jos, La mecnica, cit., pp. 327-329; Patio Camarena, Javier, El Consejo General del IFE como laboratorio electoral, en Ackerman, John M. (coord.), Nuevos escenarios del derecho electoral. Los retos de la reforma de 20072008, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2009, pp. 451 y ss. 15 Sobre la reforma que instaur la FEPADE, Patio Camarena, Nuevo derecho electoral, cit., pp. 805 y ss. 16 El control abstracto est en manos de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. No obstante, el deslinde competencial entre ambos produjo una contradiccin de criterios entre la propia SCJN y el TEPJF, lo que motivo que la Corte afirmara que este ltimo careca de facultades de control constitucional. Este episodio se encuentra narrado en Astudillo, Csar,
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La misma reforma produjo un reforzamiento de la tecnificacin de la funcin electoral. El carcter plenamente especializado de la gestin electoral se patentiz al eliminar los reductos de interferencia poltica que an permanecan. El secretario de Gobernacin dej de presidir al Consejo General del IFE y se reconoci el derecho de voto exclusivamente a los consejeros electorales. La decisin posibilit que el IFE quedara finalmente a cargo, de manera integral y directa, de todas las actividades vinculadas con la organizacin de los comicios. La complejidad adquirida por la materia electoral propici la irrupcin de un nuevo perfil de funcionarios electorales (en sustitucin de los consejeros ciudadanos), desde entonces denominados consejeros electorales, que para acceder a la funcin deban garantizar independencia e imparcialidad plenas respecto a los poderes pblicos y los partidos y, adicionalmente, ser expertos en la materia.17 La jurisdiccin electoral se volvi tpicamente jurisdiccional, clausurando el periodo de la calificacin poltica de las elecciones. La especializacin de la funcin tom plena carta de identidad cuando el artculo 41 constitucional instituy un sistema de medios de impugnacin dirigido a garantizar la constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones electorales con objeto de proteger los derechos polticos de los ciudadanos. Derivado de ello, las competencias de control del TEPJF se ensancharon para controlar la regularidad de las elecciones de gobernador, de diputados y senadores, y para calificar la validez de la eleccin presidencial. El apartado de la persecucin de los delitos electorales tom tambin una nueva connotacin con la importante revisin de los tipos penales, la ampliacin del crculo de sujetos (activos y pasivos) que los podan cometer, la elevacin de las penas y la puntualizacin de las competencias de la FEPADE y de los jueces penales.18 Finalmente, la reforma de 1996 dio un importante paso en la descentralizacin de la funcin electoral, al quedar expresado como principio constitucional de la organizacin electoral. Si en el artculo 41 se establecan las premisas de la funcin electoral vinculadas al mbito federal, la reforma vino a proponer un esquema similar para las elecciones estatales. A estos efectos, el renovado artculo 116 dispuso que las Constituciones y leyes de los estados
La inconstitucionalidad del artculo 94 de los estatutos del Partido Accin Nacional, Comentarios a la sentencia SUP-JDC-1728/2008, Mxico, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, 2008, pp. 122 y ss. Tambin en La guerra de las cortes, Nexos , nm. 366, junio de 2008, pp. 58-60. 17 Becerra, Ricardo; Salazar, Pedro, y Woldenberg, Jos, La reforma electoral de 1996. Una descripcin general, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1997, pp. 412 y ss. 18 Patio Camarena, Javier, Nuevo derecho electoral, cit., pp. 813 y ss. w - -- - - -
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de la Repblica deban garantizar: a) la existencia de una funcin electoral; b) que dicha funcin est a cargo de autoridades electorales administrativas y jurisdiccionales que gocen de autonoma en su funcionamiento e independencia en su decisiones; c) que la legalidad, imparcialidad, objetividad, certeza e independencia se convirtieran en sus principios rectores; d) que se establezca un sistema de medios de impugnacin para que todos los actos y resoluciones se sujeten invariablemente al principio de legalidad; e) que se tipifiquen los delitos y las faltas en materia electoral, y las sanciones que deban imponerse.19 La decisin vino a institucionalizar la existencia de treinta y tres subsistemas jurdico-electorales, el sistema federal, el sistema de las treinta y un entidades federativas y el del Distrito Federal.20 Con objeto de establecer premisas para racionalizar la coexistencia de estos subsistemas, se ha delineado un cada vez ms complejo esquema de coordinacin y colaboracin. En el contexto de la gestin, por ejemplo, los rganos electorales de los estados se han visto constreidos a utilizar determinados productos o insumos que se generan de manera exclusiva al interior del IFE, como el padrn, las listas nominales de electores y la credencial para votar. En la vertiente del control, la propia reforma estableci la competencia del TEPJF para conocer de las impugnaciones de actos y resoluciones de las instituciones electorales de los estados (tanto las de gestin de los comicios, como las de control), siempre y cuando pudieran resultar determinantes para el desarrollo del respectivo proceso comicial, o para el resultado final de la eleccin; lo anterior ha dado al Tribunal la ltima palabra en las controversias electorales de los estados de la Repblica, y le ha permitido, por otra parte, erigirse en el rgano que armoniza la interpretacin electoral a travs de su capacidad de emitir jurisprudencia obligatoria para todas las autoridades electorales del pas, en los trminos del artculo 99 constitucional. Adicionalmente, tiene la competencia para conocer de impugnaciones en donde se aduzca la vulneracin de los derechos polticos de los ciudadanos, que es un medio procesal que coexiste con el similar que se encuentra al interior de buena parte de las entidades federativas y que se dirige al mismo fin.
19 Herrera Garca, Jos Alfonso, Garantas constitucionales del derecho electoral local, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, Mxico, nm. 244, 2005, t. LV , pp. 111-139. 20 Al respecto, Astudillo, Csar y Crdova Vianello, Lorenzo, Los rbitros de las elecciones estatales, cit., p. 10. Vase tambin, Cienfuegos Salgado, David, El derecho electoral de las entidades federativas mexicanas, en Calvo Barrera, Ral y Cienfuegos Salgado, David (coords.), Derecho electoral de las entidades federativas mexicanas, Chilpancingo, Fundacin Acadmica Guerrerense-Tribunal Electoral del Estado de Guerrero, 2006, p. 7.
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La ltima gran reforma electoral que se concret en noviembre de 2007 introdujo perfiles complementarios al modelo. La ruta de la especializacin de la funcin electoral ha derivado en el inicio de una etapa indita de autntica complejidad y excesiva sobrecarga de atribuciones.21 Producto de la tercera generacin de reformas electorales (que inicia en 1993 y llega hasta el 2007), asentada en la exigencia de generar paridad de condiciones en la competencia poltica, se ha puesto en las espaldas de las instituciones electorales un conjunto insospechado de atribuciones. Por ejemplo, ha depositado en el IFE la gestin exclusiva del nuevo modelo de comunicacin poltica y la imposicin de sanciones relacionados con su incumplimiento.22 El asunto no tendra relevancia si no fuera porque la eclosin de causales de responsabilidad, producto de la reforma de 2007, ha abierto el captulo del rgimen sancionador electoral, depositando en las espaldas de las autoridades administrativo-electorales el conocimiento inicial de las infracciones cometidas a la legislacin electoral por un amplio abanico de sujetos.23 La decisin, qu duda cabe!, ha venido a trastocar la premisa inicial de separar la gestin y el control de los comicios (especializacin de la funcin) porque, en los hechos, ha atribuido facultades cuasi-jurisdiccionales a las instituciones de gestin, por virtud de las cuales resuelven controversias entre los distintos sujetos que participan en el proceso electoral, aplicando las normas electorales a hechos constitutivos de infracciones, en donde, de conformidad con la materia, se termina interpretando el alcance de derechos fundamentales, como la libertad de expresin, informacin, o los derechos poltico-electorales. Si bien es cierto que esa premisa se modific desde 1996, cuando se incluy un cmulo de infracciones electorales,24 la reforma no tuvo la in21 En el Informe General sobre la implementacin de la reforma electoral, durante el proceso 2008-2009, el IFE determin que la reforma electoral le confiri 53 nuevas atribuciones legales. Cfr. Informe General sobre la Implementacin de la Reforma Electoral, durante el Proceso Electoral 2008-2009, Mxico, IFE, 2010, p. 7. 22 Derivado de la reforma, el IFE tuvo que implementar una nueva infraestructura tecnolgica para la gestin del modelo de comunicacin poltica, lo que supuso la puesta en marcha del Sistema Integral de Administracin de los Tiempos del Estado. Ibidem, pp. 52 y ss. 23 Una aproximacin a las entidades o personas que pueden cometer infracciones electorales de naturaleza administrativa se encuentra en A.A.V .V , Electoral Justice: The international IDEA Handbook, Stockholm, International Institute for Democracy and Electoral Assistence, 2010, pp. 48-49. 24 Infracciones dirigidas a ciudadanos, observadores electorales, poderes pblicos, funcionarios electorales, notarios, extranjeros, o los partidos polticos y sus dirigentes. Vanse artculos 264 a 270 del COFIPE de 1996.
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tensidad que alcanz en 2007, debido a que esta ltima ha impulsado la generacin de una nueva infraestructura institucional,25 ha articulado un rgimen competencial que involucra a distintos rganos de la estructura centralizada y descentralizada,26 ha creado un nuevo procedimiento de sustanciacin caracterizado por su extrema expeditez,27 y ha generado una plataforma interpretativa que, en funcin de las materias ms sensibles que se discuten al interior del rgimen sancionador (propaganda poltica, electoral, gubernamental, o actos anticipados de campaa y precampaa), ha venido a convulsionar la dinmica de la organizacin comicial, pues para nadie es un secreto que los rganos electorales sesionan ms para resolver este tipo de controversias e imponer sanciones, que para tomar las decisiones pertinentes de la organizacin electoral.28 En lo que concierne al control de las elecciones, la reforma de 2007 determin la permanencia de las salas regionales del TEPJF, lo cual ha venido a impactar positivamente en la especializacin de la funcin, porque a travs de ello la exigencia de justicia electoral se torna ms accesible e, incluso, ms expedita, al contar con seis salas especializadas para la tutela de los derechos poltico-electorales (una superior y cinco regionales). De igual manera, la reforma constat la calidad de tribunal constitucional del TEPJF, al
25 Se cre, por ejemplo, el Comit de Radio y Televisin y la Comisin de Quejas y Denuncias. Al respecto, Valds Zurita, Leonardo, Instituto Federal Electoral, en Crdova Vianello, Lorenzo y Salazar, Pedro, Estudios sobre la reforma electoral 2007. Hacia un nuevo modelo, Mxico, TEPJF, 2008, pp. 352-353. 26 La reforma de 2007, entre otras cosas, involucr a la estructura centralizada y descentralizada del IFE en el rgimen sancionador electoral; en la primera, a la Comisin de Quejas y Denuncias, la Secretara Ejecutiva y el Consejo General; en la segunda, a los consejos, las juntas distritales y las juntas locales, a quienes convid las correspondientes atribuciones cuasijurisdiccionales. Cfr. Morales Manzanares, Rodrigo, Nuevas atribuciones del IFE. De cmo vino la reforma, cmo se aplic y qu est faltando, Mxico, TEPJF, 2010, p. 36. 27 La reforma de 1996 haba incorporado el procedimiento ordinario para sustanciar infracciones genricas ocurridas, por lo general, fuera del proceso electoral, o dentro de l, siempre y cuando se tratara de determinadas materias. La reforma de 2007 cre el procedimiento especial sancionador, que se sustancia dentro del proceso electoral cuando se vulneren normas relativas a propaganda poltico-electoral, propaganda gubernamental, actos anticipados de precampaa y campaa, o financiamiento y gasto de los partidos. Dichos procedimientos se encuentran estipulados en los artculos 361, 367 y ss. del COFIPE de 2008. 28 En el proceso electoral federal 2009 se radicaron 1026 procedimientos especiales sancionadores a nivel nacional; en 2012 la cifra ascendi a 1,371. En el proceso electoral federal de 2006 el IFE sesion en 32 ocasiones; para las elecciones intermedias de 2009, una vez que el procedimiento especial sancionador estuvo en marcha, sesion 88 ocasiones para conocer este tipo de procedimientos. Cfr. Informe General sobre la Implementacin, cit., p. 127. Tambin, Libro Blanco. Proceso electoral federal 2011-2012, Mxico, IFE, 2012, p. 64.
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hacer an ms explcita su facultad de resolver la no aplicacin de normas electorales contrarias a la Constitucin (artculo 99).29 El mbito de la descentralizacin de la funcin electoral sufri dos modificaciones de la mxima relevancia, que de alguna manera van en contra de una de las premisas bsicas que anim la decisin tomada en 1990. Por una parte, el artculo 41 constitucional introdujo la posibilidad de que el IFE pueda centralizar la organizacin de elecciones en toda la Repblica, tanto las federales como las estatales. Por otro lado, se concret el monopolio del IFE, esta vez sin peticin de por medio, en la gestin del nuevo modelo de comunicacin poltica,30 concentrando la administracin de los tiempos del Estado en radio y televisin. Con esta medida, corresponde exclusivamente al IFE la administracin de los tiempos electorales para los comicios de su competencia original, pero tambin para aquellos que discurren al interior de cada estado de la Repblica, sin que las autoridades electorales correspondientes tengan algn tipo de intervencin en la gestin de una prerrogativa que se ejerce dentro del proceso electoral estatal y que, por tanto, debera recaer en su mbito de competencia.31 El ajuste hace del IFE una institucin que al igual que el TEPJF ha dejado de operar en el mbito federal para erigirse en nacional. De este modo, los institutos electorales de los estados y el D. F. han perdido un estratgico rubro competencial que forma parte inexorable de la gestin de su proceso electoral, y les ha cercenado su capacidad de ser los garantes iniciales de la paridad de condiciones en el acceso de los partidos y sus candidatos a los medios de comunicacin. Dentro del espacio de la colaboracin institucional, la reforma determin la obligacin de instituir bases de coordinacin entre el IFE y las autoridades electorales locales en mbitos adicionales, como por ejemplo, la fiscalizacin de las finanzas de los partidos polticos, derivado de que los mismos reciben una doble modalidad de financiamiento, tanto en el mbito federal como en el estatal.32
29 Gonzlez Oropeza, Manuel, El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin: Sala Superior, pp. 403-421; tambin a Penagos, Pedro Esteban, El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin: Salas Regionales, pp. 423-434, ambas en la obra coordinada por Crdova Vianello, Lorenzo y Salazar Ugarte, Pedro, supracitada. 30 Respecto a las modalidades del nuevo modelo de comunicacin poltica, vase, Astudillo, Csar, El nuevo sistema de comunicacin poltica en la reforma electoral de 2007, en Crdova Vianello, Lorenzo y Salazar Ugarte, Pedro (coords.), Estudios sobre la reforma electoral 2007, cit., pp. 125-175. 31 Sobre el debate en torno a la centralizacin de elecciones, acdase a Astudillo, Csar y Crdova Vianello, Lorenzo, Los rbitros de las elecciones estatales, cit., pp. 14 y ss. 32 Artculo 116, fraccin IV , inciso k, de la Constitucin general de la Repblica.
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Con objeto de flexibilizar la posibilidad de que la Sala Superior del TEPJF conozca de asuntos de especial significado y relevancia, los cuales provienen, en muchas ocasiones, de procesos electorales estatales, se ha establecido que, de oficio o a peticin de alguna de las salas regionales, podr ejercitar su facultad de atraccin con la finalidad de resolverlos y establecer criterios interpretativos con carcter general.33 III. LOS MODELOS DE ORGANIZACIN ELECTORAL
EN PERSPECTIVA COMPARADA
Cada una de las vertientes de la organizacin electoral permite advertir analogas y diferencias que facilitan la labor de agrupacin de experiencias en funcin de la adscripcin de sus instituciones de estudio a las tipologas de clasificacin creadas de conformidad con los criterios que les son comunes. Probablemente el criterio ms usual es aquel que clasifica a las instituciones electorales de conformidad con la posicin institucional que guardan respecto al esquema tradicional de poderes, para advertir su dependencia de alguno de ellos o su independencia. Otro criterio se obtiene a partir de la especializacin de funciones, para advertir si corresponde a un solo rgano la organizacin de las elecciones y del control de su regularidad o si cada una est asignada a un rgano distinto; uno ms se asienta en el criterio de la permanencia, sealando que si los rganos electorales son instancias que funcionan exclusivamente en poca electoral o si son instituciones estables dentro de la organizacin estatal; un criterio adicional es el de descentralizacin, el cual indica que si para el cumplimento de su funcin los organismos electorales actan bajo una estructura centralizada o descentralizada, o bien si se conducen de forma monoplica o concurrente con otras instituciones.34 No es comn, sin embargo, realizar una aproximacin a las distintas instituciones involucradas en la funcin electoral desde una perspectiva general y estructural. En nuestros das, la mayora de estudios sobre el particular toman como punto de partida el criterio de especializacin de las
Gonzlez Oropeza, Manuel, El Tribunal Electoral, cit., p. 413. La variedad de criterios de clasificacin se pueden encontrar en distintas obras. Al respecto, Santolaya, Pablo, El modelo espaol de administracin electoral, en Biglino Campos, Paloma y Delgado del Rincn, Luis E., La resolucin de los conflictos electorales: una anlisis comparado, Madrid, CEPC, 2010, p. 23 y ss.; Jaramillo, Tratado de derecho electoral, cit., pp. 377 y ss.; A.A.V .V , Electoral Management Design: The international IDEA Handbook, Stockholm, International Institute for Democracy and Electoral Assistence, 2006, pp. 5 y ss.; A.A.V .V , Electoral Justice..., cit., pp. 57 y ss.
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funciones que tienen asignadas, y que los clasifican como organismos electorales de gestin de las elecciones, organismos que resuelven las disputas generadas con motivo de las mismas, y organismos que persiguen los delitos electorales.35 Desde la perspectiva general, nos interesa aproximarnos al anlisis de los organismos electorales desde el criterio de la posicin institucional que tienen asignada en el concierto de las instituciones estatales. Evidentemente, una apreciacin como sta se facilita en aquellos sistemas que han evolucionado hasta perfilar un cuarto poder del Estado con el propsito de racionalizar a los rganos electorales en un nico poder electoral, tal y como acontece en Amrica Latina, especficamente en Venezuela (artculos 136 y 292 de la Constitucin) y Nicaragua (artculos 7 y 169 de la Constitucin),36 o bien en los ordenamientos que han agregado una especfica funcin estatal en sus Constituciones para agrupar en ellas a los organismos encargados de la funcin electoral, como sucede en Mxico (artculos 41 y 116 de la Constitucin) y en Ecuador (artculo 207 de la Constitucin). 37
35 Los manuales de IDEA Internacional son un ejemplo de lo que se acaba de expresar, ya que cada uno de ellos realiza una clasificacin de organismos electorales tanto administrativos como jurisdiccionales de manera separada y de conformidad con la funcin que cada uno de ellos tiene asignada. Vid. A.A.V.V, Electoral Management, cit., pp. 7 y ss.; A.A.V .V , Electoral Justice..., cit. Una excepcin a lo anterior viene representada por el estudio de Jaramillo, quien habla en general de rganos electorales supremos, Tratado de derecho electoral , cit., pp. 377 y ss. 36 En Nicaragua, el poder electoral reside en el Consejo Supremo Electoral, que se descentraliza en consejos electorales departamentales y regionales, consejos electorales municipales y juntas de votacin. En Venezuela, el Poder Electoral se ejerce por el Consejo Nacional Electoral como ente rector, y como organismos subordinados aparecen la Junta Electoral Nacional, la Comisin de Registro Civil y Electoral y la Comisin de Participacin Poltica y Financiamiento. 37 En Mxico, la lectura del artculo 41 constitucional establece que la funcin electoral consiste en la organizacin de las elecciones federales a travs de una instancia denominada Instituto Federal Electoral. En el ejercicio de dicha funcin no parece intervenir la instancia jurisdiccional. Esto se debe, fundamentalmente, a que en 1990 el Tribunal Federal Electoral (TRIFE) tena la naturaleza de rgano constitucional autnomo, pero por reforma constitucional de 1996 se incorpor como tribunal especializado en la materia al Poder Judicial de la Federacin, lo cual lo adscribe formalmente a la funcin judicial. En el mbito subnacional la funcin electoral s parece incorporar a las instituciones jurisdiccionales, ya que el artculo 116 constitucional sostiene que la funcin electoral estar a cargo de autoridades electorales, y enseguida subraya que dichas autoridades tendrn a su cargo la organizacin de las elecciones y la resolucin de las controversias en la materia. Lo que s parece estar fuera de duda es que las instancias persecutoras de los delitos electorales no forman parte de la funcin electoral. En Ecuador, la funcin electoral est conformada por el Consejo Nacional Electoral y el Tribunal Contencioso Electoral.
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1. Modelo de administracin de las elecciones Al margen de configurar una autntica funcin o poder electoral, un ejercicio de clasificacin permite distinguir un modelo de administracin de las elecciones, cuyo criterio reside en el espacio institucional, propio o dependiente de algn otro poder, asignado al organismo electoral, pero cuyo elemento comn se asienta en el reconocimiento de que la organizacin de las elecciones constituye una responsabilidad estatal que se revela en una labor altamente compleja, que requiere, para su adecuada consecucin, de instancias cada vez ms calificadas y profesionales. En este modelo conviven el modelo independiente, el gubernamental y el mixto. El modelo independiente se presenta en aquellos pases donde las elecciones se gestionan por un organismo electoral institucionalmente independiente y autnomo; ambas cualidades pueden presentarse frente al Ejecutivo o frente a los poderes tradicionales, con lo cual el nivel de independencia es pleno cuando alcanza a todos los poderes, o semipleno cuando lo es respecto del Ejecutivo; tienen garantizado distintos niveles de autonoma tcnica, organizativa, administrativa, financiera y de decisin para el adecuado ejercicio de su funcin; en su composicin participan miembros que no forman parte del gobierno y que se caracterizan por su imparcialidad y por un nivel de profesionalizacin variable, que permite incorporar a tcnicos en la materia o a verdaderos expertos electorales. Este modelo est vigente, entre otros pases, en Canad, Costa Rica, Sudfrica, la India y Mxico. 38 El modelo gubernamental se caracteriza porque la tarea de organizar las elecciones es una funcin dependiente del Ejecutivo y llevada a cabo en general por los ministerios o las secretaras del interior. Para el ejercicio de su funcin cuentan con cierto grado de autonoma, y su composicin puede ser colegiada; las experiencias ms significativas del modelo estn representadas por pases como Dinamarca, Nueva Zelanda, Singapur, Gran Bretaa y Estados Unidos.39 El modelo mixto se distingue por conjuntar aspectos de los dos modelos previos. Por un lado, comprende una estructura de monitoreo o supervisin profesional e independiente de las polticas, y por el otro, una estructura de gestin o implementacin, que pertenece al Ejecutivo. En consecuencia, las elecciones son organizadas por el componente gubernamental con distintos mecanismos de vigilancia a cargo del componente independiente, que pue38 39
A.A.V .V , Electoral Management..., cit., pp. 6 y ss. Ibidem, p. 7.
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de ser una comisin electoral, como en Mali, Espaa, Francia o Japn, o un consejo constitucional, como en los pases francfonos.40 2. Modelo de justicia electoral Los mecanismos para garantizar la regularidad jurdica de los actos electorales y la tutela efectiva de los derechos polticos se agrupan en modelos de justicia electoral, que se distinguen con base en diferentes criterios de clasificacin;41 uno de ellos, el que interesa a esta contribucin, los agrupa en torno a la naturaleza jurdica del rgano encargado de emitir la ltima palabra sobre las impugnaciones en materia electoral, y a la posicin institucional que se le asigna al interior de la arquitectura electoral. As, el modelo de justicia electoral se clasifica en modelo poltico, modelo jurisdiccional, modelo administrativo y modelo ad hoc. El modelo poltico se caracteriza por conferir a los propios rganos legislativos la verificacin de la regularidad de las elecciones, de los poderes, del ttulo de admisin, o de la composicin regular de las cmaras, para calificar su validez o invalidez; el control se realiza bajo procedimientos jurdicos, pero dada la naturaleza de quien lo lleva a cabo, sus resoluciones no dejan de estar altamente influidas por criterios de naturaleza poltica.42 Entre los pases pioneros de este sistema, el ms antiguo de todos, se encuentran Estados Unidos, Inglaterra y Francia, pero en la actualidad ya no se halla en su configuracin inicial por haber mudado a modelos mixtos o hbridos de carcter poltico-jurisdiccional o poltico-administrativos. El modelo jurisdiccional se asienta en la conviccin de que la resolucin del contencioso electoral y la tutela de los derechos democrticos representan una labor tcnica, jurdica, especializada y profesional, que encuentra en instancias jurisdiccionales a su garanta ms idnea y eficaz. Los niveles de especializacin judicial varan, y en funcin de ello, este modelo se ha clasificado en cuatro vertientes: el modelo de jurisdiccin ordinaria, el ms genrico y el ms difundido de todos, deja en manos de un tribunal ordinario, generalmente la Corte Suprema, la resolucin de los conflictos electorales, tal como ocurre en Australia, Brasil, Canad, India y Japn;43 el modelo
Ibidem, pp. 6 y ss. Orozco Henrquez, J. Jess, El contencioso electoral en las entidades federativas de Mxico, tesis doctoral, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2009, pp. 93 y ss. 42 Sobre este modelo, A.A.V .V , Electoral Justice..., cit., pp. 63 y ss.; Pavani, Giorgia, Centralit e declino dei parlamenti occidentali in tema di controllo elettorale, en Pegoraro, Lucio et al. (coords.), Chi controlla le elezioni?, Bolonia, Bononia University Press, 2011, p. 47. 43 A.A.V .V , Electoral Justice..., cit., p. 69.
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de jurisdiccin administrativa, un poco ms especializado, pero menos extendido, confiere a tribunales administrativos autnomos o adscritos al Poder Judicial, la resolucin de disputas electorales que, en su mayora, consisten en la revisin de los actos de las autoridades que organizan las elecciones. Este modelo se encuentra en pases como Colombia, Finlandia y Repblica Checa.44 El modelo de jurisdiccin constitucional se incluye dentro de los dos modelos con mayor grado de especializacin, y se caracteriza porque hace intervenir en la definicin de los medios de impugnacin al mximo rgano garante de la Constitucin; las experiencias tpicas que se adscriben a este modelo son Alemania, Francia, Espaa, Bulgaria y Croacia. No en todos los casos se trata de sistemas puros, ya que es frecuente que existan facetas desarrolladas ante rganos polticos, y facetas jurisdiccionales, o bien facetas de carcter administrativo combinadas con un control judicial posterior.45 El modelo con mayor especificidad es, sin duda, el modelo de jurisdiccin electoral, que adquiere sus notas caractersticas por dejar en manos de tribunales especializados en materia electoral la resolucin de los conflictos electorales; estos tribunales pueden estar dotados de plena independencia respecto de los dems poderes del Estado, como acontece en Chile, Per o Sudfrica, o formar parte del Poder Judicial, tal como sucede en Grecia, Mxico y Venezuela.46 El modelo administrativo encomienda a instituciones de naturaleza administrativa, independientes o vinculadas orgnicamente a algn poder, la resolucin de los medios de impugnacin en materia electoral. Son instancias que por lo general tienen una competencia indivisa, y que por un lado administran los comicios, y por el otro se pronuncian de manera exclusiva y excluyente sobre la validez de las elecciones. Dentro de esta tipologa se pueden ubicar las experiencias de Nicaragua, Costa Rica y Uruguay. 47 Finalmente, el modelo a cargo de un rgano ad hoc se presenta en experiencias excepcionales en donde se requiere solucionar un determinado conflicto electoral o contribuir a la pacificacin de un pas determinado mediante la celebracin de elecciones libres, como sucedi con Camboya en 1993, en Bosnia y Herzegovina en 1996, y en Nepal en 2008. Son soluciones de carcter transitorio en donde se puede optar por la constitucin de un rgano nacional ad hoc que tenga como funcin resolver determinados conflictos
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Ibidem, pp. 72 y 73. Ibidem, pp. 70-72. A.A.V .V , Electoral Justice..., cit., pp. 73-75. Ibidem, pp. 75-78.
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electorales, o por un rgano ad hoc auspiciado por la comunidad internacional, encargado de la organizacin de los comicios y la resolucin de las disputas electorales.48 3. Modelo de persecucin de delitos electorales El mbito electoral no est exento de la comisin de conductas ilcitas. Por el contrario, la salvaguarda de la libertad y autenticidad del sufragio ha requerido la edificacin de un sistema penal para inhibir, y en su caso sancionar la comisin de conductas lesivas de los valores democrticos y los principios que rigen el actuar de las instituciones, el desarrollo de las elecciones y el ejercicio del sufragio. Los delitos electorales pueden perseguirse por las mismas instancias de persecucin del comn de los delitos, o bien por instancias especializadas en ese tipo de ilcitos. Esta doble modalidad permite inferir dos modelos bsicos en funcin de la especializacin de dicha competencia, y tambin de la naturaleza con la que aparece dentro del conjunto de instituciones del Estado. El modelo de persecucin ordinaria se caracteriza porque la investigacin de los delitos electorales queda a cargo del mismo ministerio pblico responsable de hacerlo respecto del comn de los delitos. El dato diferencial que permite advertir el nivel de injerencia poltica o de independencia con el cual se lleva a cabo la investigacin, y como consecuencia, la eficacia de la persecucin delictiva, deriva de la naturaleza del rgano de procuracin de justicia. Si es una procuradura o fiscala dependiente del Poder Ejecutivo como en Repblica Dominicana y Uruguay, o del Poder Judicial, como en Costa Rica, Panam y Paraguay, el modelo de persecucin de los delitos electorales es ordinario y dependiente; si la instancia goza de una autonoma semiplena o plena, entonces el modelo es ordinario y autnomo, como en Argentina, Brasil y Venezuela.49 El modelo de persecucin especializada se distingue por la existencia de rganos establecidos directamente para tener competencia exclusiva en materia de delitos electorales. El modelo se divide igualmente en un modelo de persecucin de los delitos electorales especializado y dependiente, si la instancia tiene un vnculo orgnico con la correspondiente procuradura o fiscala y sta, a su vez, es dependiente de alguno de los poderes del Estado; y un modelo de
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Ibidem, pp. 78 y 79. Orozco Henrquez, J. Jess, El contencioso electoral, cit., pp. 75-77.
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persecucin de los delitos electorales especializado y autnomo, si el organismo goza de plena autonoma constitucional. Los casos paradigmticos de ambos modelos se encuentran en Mxico y en Panam, respectivamente. IV . LAS PIEZAS DEL MODELO DE ORGANIZACIN ELECTORAL EN MXICO Mxico se organiza como un Estado federal, en cuya composicin participan una federacin, treinta y un estados y un Distrito Federal. El grado de descentralizacin que ello supone es extremo,50 pero el grado de cohesin tambin lo es, en la medida en que cada entidad federativa se asienta en un ordenamiento jurdico cuyo mbito de validez se determina por el espacio sobre el que rige la Constitucin estatal que, a su vez, hace depender su vigencia de la observancia de los principios de la Constitucin general. Derivado de la estructura de nuestro ordenamiento jurdico y de la inclusin del principio de especializacin, que deja en manos de instituciones separadas la gestin de las elecciones, la resolucin de impugnaciones en la materia y la persecucin de delitos electorales, se produce la convivencia y, en ocasiones, interaccin, de instituciones electorales del orden federal y rganos electorales del orden estatal. Las primeras tienen competencia sobre las elecciones de presidente de la Republica, diputados y senadores del Congreso de la Unin, mientras que a las segundas les corresponde lo relativo a las elecciones estatales de gobernador (jefe de gobierno en el Distrito Federal), diputados de los congresos estatales (asamblestas), y ayuntamientos (delegaciones). La Constitucin mexicana se ha encargado de conferir, con mayor o menor extensin, las bases de organizacin de esta agregacin de instituciones electorales. A nivel federal, el rgano de gestin electoral es el Instituto Federal Electoral IFE, que en trminos del artculo 41, fraccin V de la Constitucin mexicana, tiene la caracterizacin siguiente: 1. Est creado directamente por la Constitucin mediante mencin expresa, lo cual le otorga un status similar al de los dems poderes pblicos y rganos constitucionales. 2. Ejerce una funcin estatal. 3. Su cometido constitucional es la organizacin de las elecciones federales. 4. Se le re50 Kelsen, Hans, Teora general del derecho y del Estado, 2a. ed., Mxico, UNAM, 1995, pp. 360 y ss.
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conoce naturaleza de organismo pblico autnomo, con personalidad jurdica y patrimonio propios. 5. Entre sus atributos es autoridad en la materia, independiente en sus decisiones y funcionamiento y profesional en su desempeo. 6. Tiene delineada su integracin y estipulada su estructura descentralizada. 7. Su actuacin y funcionamiento se encuentra vinculada a principios rectores. 8. Est dotado de actividades que debe desempear en forma integral y directa, y 9. Sus actos estn sometidos a control. La Constitucin ha dispuesto en su artculo 116, fraccin IV, que los ordenamientos jurdicos de los estados de la Repblica garanticen en favor de los rganos de gestin electoral (denominados institutos o consejos electorales): 1. El ejercicio de la funcin electoral. 2. Los principios rectores que habrn de regir su funcin. 3. La organizacin de las elecciones estatales como su cometido esencial. 4. Atributos de actuacin, como la autonoma en su funcionamiento e independencia en sus decisiones. 5. La facultad de solicitar al IFE la organizacin de los procesos electorales locales. 6. Las bases de coordinacin con el IFE para la fiscalizacin de los recursos de los partidos. 7. El sometimiento de los actos electorales al control de legalidad.51 La arquitectura institucional de los rganos de gestin electoral es el resultado de distintas reformas electorales, cuyo origen se remonta a 1946, pero cuya configuracin actual es producto de las reformas de 1990, 1994 y particularmente 1996; mediante la explicitacin de bases constitucionales que en su evolucin han configurado un modelo independiente de administracin electoral caracterizado porque el conjunto de instituciones de gestin electoral (federal, estatales y del Distrito Federal) emergen con la naturaleza de rganos constitucionales autnomos, independientes de los poderes del Estado, de carcter permanente y estructurados mediante rganos centrales y descentralizados que les permite abarcar los mbitos geogrficos en los que despliegan su competencia.52
El cumplimiento de los extremos que determina el artculo 116 pueden comprobarse en el estudio de Astudillo, Csar y Crdova Vianello, Lorenzo, Los rbitros de las elecciones estatales, cit., especialmente el captulo I. 52 La arquitectura institucional de los rganos de gestin electoral de las entidades federativas se explica en el captulo II de Astudillo, Csar y Crdova Vianello, Lorenzo, Los rbitros de las elecciones estatales, cit., pp. 57 y ss. w - -- - - -
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El siguiente cuadro expresa esta naturaleza ampliamente compartida:

Tipologa de las instituciones electorales de naturaleza administrativa
Entidad Federal Aguascalientes Baja California Baja California Sur Campeche Chiapas Chihuahua Coahuila Colima Distrito Federal Durango Estado de Mxico Guanajuato Guerrero Hidalgo Jalisco Michoacn Morelos Nayarit Nuevo Len Oaxaca Puebla Quertaro Quintana Roo San Luis Potos Sinaloa Sonora Tabasco Tamaulipas Tlaxcala Veracruz Yucatn Zacatecas Denominacin Instituto Federal Electoral Instituto Estatal Electoral Instituto Electoral y de Participacin Ciudadana Instituto Estatal Electoral Instituto Electoral del Estado Instituto de Elecciones y Participacin Ciudadana Instituto Estatal Electoral Instituto Electoral y de Participacin Ciudadana de Coahuila Instituto Electoral del Estado Instituto Electoral del Distrito Federal El Instituto Electoral y de Participacin Ciudadana del Estado de Durango Instituto Electoral del Estado de Mxico Instituto Electoral del Estado de Guanajuato Instituto Electoral del Estado de Guerrero Instituto Estatal Electoral de Hidalgo Instituto Electoral y de Participacin Ciudadana del Estado de Jalisco Instituto Electoral de Michoacn Instituto Estatal Electoral Instituto Estatal Electoral Comisin Estatal Electoral Instituto Estatal Electoral de Oaxaca Instituto Electoral del Estado Instituto Electoral de Quertaro Instituto Electoral de Quintana Roo Consejo Estatal Electoral y de Participacin Ciudadana Consejo Estatal Electoral Consejo Estatal Electoral Instituto Electoral y de Participacin Ciudadana de Tabasco Instituto Electoral de Tamaulipas Instituto Electoral de Tlaxcala Instituto Electoral Veracruzano Instituto de Procedimientos Electorales y Participacin Ciudadana del Yucatn Instituto Electoral del Estado de Zacatecas rgano constitucional autnomo
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Con relacin a los rganos de control jurisdiccional, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin TEPJF es la instancia de carcter federal, que de conformidad con el artculo 99 constitucional, destaca porque: 1. Al igual que el IFE, se encuentra explcitamente creado por la Constitucin 2. Tiene la condicin de rgano de relevancia constitucional adscrito orgnicamente al Poder Judicial de la Federacin, con carcter de rgano especializado. 3. Participa de la funcin electoral, porque su cometido es garantizar los principios de constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones electorales. 4. Se distingue por su estatus de mxima autoridad jurisdiccional en materia electoral. 5. Es un tribunal constitucional con competencia para declarar la no aplicacin de leyes sobre la materia electoral contrarias a la Constitucin, con excepcin de la competencia de la SCJN en acciones de inconstitucionalidad de contenido electoral. 6. Su integracin y su organizacin descentralizada en una Sala Superior y cinco salas regionales se explicita desde la Constitucin. 7. Se reconoce su carcter de rgano permanente. 8. Es depositario de una competencia exclusiva y excluyente sobre los medios de impugnacin del sistema. 9. Se le reconoce la capacidad de resolver en forma definitiva e inatacable los asuntos de su competencia, lo cual dota de especial fuerza a sus resoluciones. En las entidades federativas, la Constitucin mexicana dispone que el Poder Judicial se ejerza por los tribunales que establezcan las Constituciones respectivas. Sin embargo, en materia electoral obliga en sus artculos 116, fraccin IV, inciso c) y 122, fraccin V, inciso f), a garantizar que las autoridades jurisdiccionales que resuelvan los conflictos electorales gocen de autonoma en su funcionamiento e independencia en sus decisiones. La fisionoma actual de los rganos de control electoral es producto de un conjunto de reformas constitucionales, principalmente las de 1987, 1990, 1996 y 2007, dirigidas a instaurar un modelo plenamente jurisdiccional, que adquiere sus notas definitorias en el hecho de que los medios de impugnacin electoral se resuelven por instancias jurisdiccionales especializadas en materia electoral, hecho que lo incorpora al modelo de jurisdiccin electoral. Notorio es que la Constitucin define con ms exhaustividad las bases de la jurisdiccin electoral federal, y que deja al mbito de discrecionalidad legislativa de las entidades federativas el modelo de organizacin de su propia jurisdiccin. Ante la libertad para decidir dicha arquitectura, el panorama comparado nos ubica ante un escenario cuyas modalidades pueden conjuntarse en los siguientes sistemas:
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1. De conformidad con el criterio estructural A. Sistemas con jurisdiccin electoral autnoma y especializada: en donde se ubican las entidades que han optado por establecer un Tribunal Electoral autnomo. B. Sistemas con jurisdiccin electoral especializada y no autnoma: del que forman parte las entidades que siguiendo la estela de la jurisdiccin federal han incorporado la institucin de control, al seno del Poder Judicial del Estado. Estos sistemas se diferencian por la caracterizacin del rgano, esto es: a. Sistemas que establecen un Tribunal Electoral al interior del Poder Judicial. b. Sistemas que han optado por racionalizar la justicia electoral en una Sala Electoral del correspondiente Tribunal Superior de Justicia. 2. Desde la perspectiva del criterio competencial A. Sistemas monoplicos: compuestos por entidades que han dotado a sus jurisdicciones de una competencia exclusivamente electoral. B. Sistemas mixtos: en donde destacan entidades que confieren a sus jurisdicciones una competencia mixta, advirtindose: a. La competencia constitucional-electoral; b. La competencia electoral-administrativa; c. La competencia electoral-administrativa y fiscal; d. La competencia electoral y de acceso a la informacin. El siguiente cuadro expresa grficamente lo que acaba de sealarse:
Tipologa de las instituciones electorales de naturaleza jurisdiccional
Entidad Denominacin Competencia Tribunal Pertenece Sala Electoral al Poder especializada Electoral Mixta Autnomo Judicial
Tribunal Electoral del PJF Tribunal Electoral Aguascalientes del PJEA Federal
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Entidad Denominacin Competencia Tribunal Pertenece Sala Electoral al Poder especializada Electoral Mixta Autnomo Judicial
Baja California Tribunal Estatal Sur Electoral Campeche Sala y Juzgados Electorales del PJE Tribunal de Justicia Electoral y Administrativa del PJE Tribunal Estatal Electoral Tribunal Electoral del PJEC Tribunal Electoral del Estado Tribunal Electoral del DF Tribunal Electoral del PJE Tribunal Electoral del EGto. Tribunal Electoral del EGro. Tribunal Electoral del PJEH Tribunal Electoral del PJEJ Tribunal Electoral del EM Tribunal Electoral del Estado Sala Administrativa que se erige en Electoral Electoral y Administrativa
Chiapas
Chihuahua Coahuila Colima Distrito Federal Durango Guanajuato Guerrero Hidalgo Jalisco Edo. de Mxico Michoacn
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Entidad Denominacin Sala ConstitucionalElectoral del TSJEN Competencia Tribunal Pertenece Sala Electoral al Poder especializada Electoral Mixta Autnomo Judicial ConstitucionalElectoral
Nayarit
Tribunal Electoral del Estado Tribunal Estatal Oaxaca Electoral de O Tribunal Puebla Electoral del EP Sala Quertaro Electoral del TSJE Tribunal Quintana Roo Electoral de QR Nuevo Len San Luis Potos Sinaloa Tribunal Electoral Tribunal Estatal Electoral Tribunal Estatal Electoral y de Transparencia Informativa Tribunal Electoral de Tabasco Tribunal Electoral del PJE Sala ElectoralAdministrativa del TSJET
ElectoralConstitucional
Sonora
ElectoralAcceso a la informacin pblica
Tabasco
Tamaulipas Tlaxcala
ElectoralAdministrativa
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Entidad Denominacin Tribunal Electoral del Estado Tribunal de Justicia Electoral del Estado Competencia Tribunal Pertenece Sala Electoral al Poder especializada Electoral Mixta Autnomo Judicial ElectoralAdministrativa y Fiscal ElectoralJurisdiccionales o Administrativas
Yucatn
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La independencia institucional plena se encuentra presente al da de hoy en doce estados de la Repblica. La premisa de esta decisin ha apostado por conferir a los tribunales electorales un espacio de actuacin institucional propio y sin interferencias indebidas del resto de poderes pblicos.53 En cambio, sobre la estela de la reforma constitucional de 1996, la mayora de estados (veinte en total) han atrado nuevamente al Tribunal Electoral a la rbita del Poder Judicial. Con el diseo anterior se ha procedido al sacrificio de una porcin importante de autonoma, pero en cambio se ha ganado paulatinamente en niveles de independencia. Como consecuencia de ello, los magistrados electorales de los tribunales que se encuentren incorporados al Poder Judicial comparten a plenitud el sistema de garantas que conforman el estatuto constitucional general de los jueces y magistrados, de conformidad al criterio sostenido por nuestro mximo tribunal, pero aquellos que tienen una naturaleza distinta permanecen vinculados a un estatuto jurdico propio que,
Sobre las implicaciones del concepto de autonoma se remite a Astudillo, Csar, Auditora Superior de la Federacin. Contenido, alcances, garantas y fortalecimiento de su autonoma constitucional, en idem y Ackerman, John M. (coords.), La autonoma constitucional de la Auditora Superior de la Federacin, Mxico, 2009, pp. 57 y ss. Al respecto, acdase a lo sostenido en tesis S3EL 118/2001, Revista Justicia Electoral, Tercera poca, suplemento 5, 2002, pp. 3738, Sala Superior, cuyo rubro se titula AUTORIDADES ELECTORALES. LA INDEPENDENCIA EN SUS DECISIONES ES UNA GARANTA CONSTITUCIONAL ; tesis S3EL 094/2002, Revista Justicia Electoral, Tercera poca, suplemento 6, 2003, pp. 157-158, Sala Superior, cuyo rubro se titula INSTITUTOS U ORGANISMOS ELECTORALES. GOZAN DE PLENA AUTONOMA CONSTITUCIONAL. TRIBUNAL ELECTORAL DEL DISTRITO FEDERAL. AL SER UN RGANO DE GOBIERNO DEL D ISTRITO F EDERAL TIENE LEGITIMACIN PARA PROMOVER CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL; P./J. 19/2007, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XXV , Mayo de 2007, p. 1651. w - -- - - -
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entre otras cosas, les impide gozar de la inamovilidad que aquellos tienen constitucionalmente garantizada.54 Tal y como se aprecia del cuadro apenas expuesto, es importante destacar que algunas entidades han venido modificando esta tradicional forma de organizacin judicial con objeto de justificar el carcter permanente asignado a este tipo de autoridades electorales; y lo han hecho, principalmente, mediante dos modalidades de actuacin: 1. Modalidad estructural: consistente en el adelgazamiento de las estructuras burocrticas correspondientes a un tribunal, dejando en su lugar nicamente una sala especializada, como acontece en Campeche, Nayarit, Quertaro y Tlaxcala. 2. Modalidad funcional: encaminada a mantener su estructura institucional, pero incidiendo en el enriquecimiento de sus atribuciones para que, al margen de su competencia electoral, asuman nuevas competencias acordes a su particular naturaleza. No estamos ante un hecho extendido, como ha podido apreciarse, la mayora de estados mantienen la figura del Tribunal Electoral y su exclusividad en asuntos electorales (veinticinco estados), y solamente cinco han ampliado su competencia para conocer asuntos administrativos, como el caso de Chiapas y Zacatecas; asuntos constitucionales, como en Puebla; aspectos de acceso a la informacin pblica, como en la experiencia de Sonora; o cuestiones administrativas y fiscales, como acontece en Yucatn. Por su parte, all donde se ha establecido la figura de la Sala, nicamente en Quertaro, aparece con competencia exclusivamente electoral, mientras que en los casos de Campeche y Tlaxcala cuentan con atribuciones en materia administrativa, destacando la experiencia de Nayarit, en funcin de que sus atribuciones abarcan la resolucin de conflictos constitucionales. La tercera pieza de la organizacin electoral en Mxico reside en los rganos especializados en la persecucin de los delitos electorales. A nivel federal, esta labor se deposita en la Fiscala Especializada para la Atencin de los Delitos Electorales FEPADE. La Fiscala carece de base constitucional. No goza, en consecuencia, de un mbito institucional propio de actuacin definido desde la norma suprema, como s lo tienen el IFE y el TEPJF. Su organizacin original se incorpor al Reglamento de la Ley Orgnica de la Procuradura General
54 Al respecto vase la tesis P./J. 8/2002, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta , Novena poca, t. XV, febrero de 2002, Pleno, p. 594, TRIBUNALES ELECTORALES DE LOS ESTADOS. SI SON PARTE DEL PODER JUDICIAL , RIGEN PARA ELLOS LAS REGLAS ESPECFICAS PREVISTAS EN EL ARTCULO 116, FRACCIN III, DE LA CONSTITUCIN FEDERAL.
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de la Repblica, y ms tarde obtuvo cobertura legal en la Ley Orgnica de la institucin.55 La FEPADE se caracteriza porque: 1. Est creada por la ley; 2. Tiene rango de subprocuradura; 3. Su titular es nombrado y removido libremente por el presidente de la Repblica, a propuesta del procurador; 4. Goza de plena autonoma tcnica y operativa; 5. Su funcin esencial consiste en la proteccin de la libertad del sufragio, la garanta de la certeza en los resultados electorales y el aseguramiento de la equidad en la competencia electoral; 6. Cuenta con atribuciones para investigar y perseguir los delitos electorales establecidos en el Cdigo Penal Federal.56 En el mbito de las entidades federativas, las fiscalas electorales carecen igualmente de fundamento constitucional. No obstante, la reforma de 1996 determin que en el mbito estatal y del Distrito Federal, las Constituciones (Estatuto) y leyes electorales estaban obligadas a tipificar los delitos en materia electoral, as como las sanciones que por ellos deban imponerse. En este sentido, las instituciones persecutoras carecen de un reconocimiento explicito, pero la configuracin de los delitos, que justifica la funcin que se les asigna, s lo tiene.57 La posibilidad de regular el catlogo de delitos electorales con plena discrecionalidad legislativa brinda a las entidades federativas una potestad similar para configurar a las instituciones encargadas de la persecucin de los mismos. De ah que, en el contexto que nos interesa, los modelos establecidos sean fundamentalmente dos: A. Sistemas con fiscalas electorales autnomas y especializadas: en donde se ubican las entidades que han optado por establecer una fiscala electoral plenamente autnoma de los dems poderes del estado. Por ejemplo, el caso de Chiapas en 2005,58 de Baja California en 2013 y de Guerrero. B. Sistemas con fiscalas electorales especializadas y no autnomas: del que forman parte las entidades que siguiendo la configuracin de la
55 Betanzos Torres, Eber Omar, Delitos electorales y procuracin de justicia penal electoral, Justicia Electoral, Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Mxico, cuarta poca, nm. 10, vol. 1, 2012, pp. 103 y 104. 56 Esta caracterizacin se desprende de los artculos 22 y 23 del Reglamento de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica. Vase Gonzlez de la Vega, Ren, Derecho penal electoral, Mxico, Porra, 1994, p. 231. 57 Artculo 116, fraccin IV , inciso i). 58 En la actualidad ha vuelto al esquema de fiscala especializada, dependiente de la Procuradura General de Justicia del estado. Cfr. Corzo Sosa, Edgar, Ley Orgnica de la Fiscala Electoral del Estado de Chiapas, Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico, nm. 15, julio-diciembre 2006.
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FEPADE han incorporado una agencia, fiscala o subprocuradura especializada a la correspondiente Procuradura de Justicia del Estado. C. Sistemas que han optado por atribuir la persecucin de los delitos electorales, de forma genrica, a la Procuradura de Justicia del estado sin establecer ninguna instancia interna especfica para ello. En seguida se determina el cuadro general de organizacin existente en este mbito:59
Tipologa de las instituciones persecutoras de los delitos electorales
Agencia Procuradura Subprocuradura Agencia Fiscala rgano Especializada de Justicia Electoral Entidad Federativa constitucional Especializada Especializada o Fiscala del Estado permanente permanente permanente autnomo temporal
Federal Aguascalientes Baja California Baja California Sur Campeche Chiapas Chihuahua Coahuila Colima Distrito Federal Durango Estado de Mxico Guanajuato Guerrero Hidalgo Jalisco Michoacn Morelos
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59 En junio de 2013 el Congreso del Estado aprob la creacin de una Fiscala Electoral con carcter autnomo e independiente de la Procuradura de Justicia estatal. Sin embargo, el gobernador Osuna Milln interpuso una controversia constitucional (pendiente de resolver) ante la SCJN para combatir la creacin de dicha Fiscala.
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Agencia rgano Fiscala Agencia Subprocuradura Procuradura Especializada Entidad Federativa constitucional Especializada Especializada Electoral de Justicia o Fiscala autnomo permanente permanente permanente del Estado temporal
Nayarit Nuevo Len Oaxaca Puebla Quertaro Quintana Roo San Luis Potos Sinaloa Sonora Tabasco Tamaulipas Tlaxcala Veracruz Yucatn Zacatecas
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La ltima pieza de la organizacin electoral mexicana ha encontrado una mnima e insuficiente base constitucional en la reforma constitucional de 1996. A diferencia de lo acontecido con los modelos de gestin y de justicia electoral, no se ha definido constitucionalmente un modelo de persecucin de los delitos electorales. Sin embargo, el conjunto de arreglos que se encuentran vigentes a nivel federal y de las entidades federativas seala que el modelo que cuenta con mayor grado de adhesiones es el modelo de persecucin de los delitos electorales ordinario y dependiente, es decir, el que retoma los delitos electorales como cualquier otro delito de su catlogo y atribuye la funcin de perseguirlos y sancionarlos a las procuraduras de justicia en forma genrica, tal y como se observa en diecisiete entidades federativas; le sigue el modelo especializado y dependiente que ha creado autnticas fiscalas especializadas en la materia presente en quince estados. El modelo especializado y autnomo se presenta nicamente en Baja California y Guerrero. Se constata, en consecuencia, que dentro de la institucionalidad electoral mexicana sta es la pieza ms dbil, tanto en su conformacin orgnica,
60 Si bien no es una fiscala especializada de la Procuradura en Delitos Electorales, s es una vicefiscala especializada en asuntos electorales y ambientales.
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en la configuracin del catlogo de delitos que puede perseguir y en su funcionamiento, ya que los resultados que arroja el conjunto de instituciones persecutoras de delitos electorales son los de menor eficacia prctica en un escenario electoral con proclividad a la comisin de conductas indebidas.61 Esta debilidad se explica, entre otros factores, porque encontrndonos en un mbito donde la especializacin y la descentralizacin estn presentes, los elementos para considerar que las referidas instancias forman parte de una funcin estatal con atributos de autonoma e independencia del resto de los poderes pblicos brillan por su ausencia; a pesar de contar con autonoma tcnica, su actuacin se ve demeritada por el sometimiento a la lgica poltica bajo la cual actan las procuraduras que dependen de los poderes ejecutivos. V. A MANERA DE CONCLUSIN: LA CARACTERIZACIN
DEL MODELO
El modelo mexicano de organizacin electoral adquiere sus notas distintivas al advertir que las instituciones principales que lo conforman, especficamente las de gestin y control de las elecciones, forman parte de una funcin estatal con especificidad propia, orientada por un conjunto de principios rectores. Igualmente, que en su evolucin se fueron desprendiendo paulatinamente de los ingredientes polticos hasta llegar a configurar mbitos de actuacin escrupulosamente tcnicos y altamente profesionales. La mezcla de las dos notas anteriores es producto de una evolucin, que, mediante sucesivas reformas electorales, ha sido consecuente con la configuracin de modelos de organizacin electoral compatibles con las exigencias propias de nuestro particular contexto poltico. El modelo independiente de administracin de las elecciones ha sido el ms adecuado para elevar la confianza y credibilidad de los ciudadanos en los comicios, mientras que el modelo de jurisdiccin electoral es el que garantiza en mayor medida la vigencia
61 El catlogo de delitos electorales se incluy en el Cdigo Penal Federal mediante reforma de 1990 y se modific nuevamente en 1996. Vase Daz-Santana, Hctor, Reflexiones sobre los delitos electorales y la FEPADE a partir de la alternancia poltica (2000 al 2012), Revista Mexicana de Derecho Electoral, Mxico, nm. 3, enero-junio 2013, pp. 49 y ss. En un anlisis de 2001 a 2012 sobre la calidad de las elecciones en Mxico, Loza y Mndez concluyen, entre otras cosas, que tanto a nivel nacional como estatal el fenmeno de la coaccin y la compra de votos representan las principales irregularidades. Vase Loza, Nicols, Mndez, Irma, De la calidad de las elecciones a la calidad de la democracia en los estados mexicanos, 2001-2012, Revista Mexicana de Derecho Electoral, Mxico, nm. 4, Especial sobre observacin electoral 2012, 2013, pp. 359 y ss.
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del Estado constitucional de derecho y el que mayores dosis de certidumbre brinda a nuestra democracia. No obstante, la proliferacin de instituciones electorales producto de la especializacin competencial introducida en la materia y su vinculacin con la estructura federal del Estado mexicano, confieren al modelo su caracterizacin definitiva. La coexistencia de instituciones de administracin electoral, control de las elecciones y persecucin de delitos electorales en el mbito de un Estado conformado con treinta y un entidades federadas, un Distrito Federal y una federacin, conducen a que cualquier ejercicio de comparacin se realice bajo una visin global o de conjunto, a efecto de advertir las implicaciones que emanan de esta peculiar anatoma. El vnculo entre instituciones electorales y ordenamiento jurdico de tipo federal da respuesta a las preguntas acerca de quines y cuntos participan de la competencia electoral y cul es el tipo de elecciones en las que interactan.62 La concurrencia de instituciones electorales federales y estatales con atribuciones exclusivas para organizar y controlar las elecciones y perseguir los delitos electorales en su especfico mbito de atribuciones nos ubica frente a un sistema plural63 en donde conviven noventa y nueve instancias electorales, repartidas en treinta y tres instituciones de naturaleza administrativa, e igual nmero de jurisdiccionales y de persecucin de delitos en la materia. 64 La convivencia de casi un centenar de instituciones electorales abre una nueva perspectiva de anlisis si se advierte que, derivado del principio de especializacin, las competencias electorales se encuentran separadas y delimitadas, lo que impide su concentracin en instancias nicas. De all que si cada orden territorial habilita a tres organismos para que se hagan cargo de lo atinente a sus respectivas elecciones, la organizacin electoral adquiera una de sus caractersticas ms elocuentes: su alto nivel de descentralizacin.65 Esa peculiaridad se acrecienta cuando al interior de cada mbito de actuacin, federal o estatal, se acreditan nuevas instituciones, para que, desde
62 Retomamos en este punto las reflexiones que sobre los modelos de justicia constitucional presenta Pegoraro, Lucio, Clasificaciones y modelos de justicia constitucional en la dinmica de los ordenamientos, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, nm. 2, julio-diciembre 2004, pp. 154 y ss. 63 Orozco Henrquez, J. Jess, El contencioso electoral, cit., pp. 22 y ss. 64 Por el contrario, la existencia de un ordenamiento jurdico centralizado y de un nico rgano electoral que acta en posicin monopolista, nos ubica frente a un sistema unitario. 65 El nmero de instituciones habilitadas permite sealar la existencia de sistemas con niveles bajos de descentralizacin si es una nica instancia la que desde una posicin monopolista se ocupa de la organizacin y el control de las elecciones en cada nivel de gobierno, y sistemas con nivel medio si dichos mbitos quedan bajo la conduccin de dos instituciones electorales, una administrativa y otra jurisdiccional.
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una posicin exterior o interior a l, participen de la competencia electoral. El modelo de organizacin electoral contiene las bases para que a lado de los institutos, tribunales y fiscalas electorales de la federacin y de las entidades federativas, se ubique, desde una posicin exterior, la instancia competente para el control abstracto de la constitucionalidad de normas electorales. En el mbito estatal, por su parte, se estipulan reglas para posibilitar la interaccin de la jurisdiccin electoral federal a travs del control concreto de la constitucionalidad de actos y normas electorales. Incluso, en ese mismo mbito de actuacin se encuentran habilitadas salas o tribunales constitucionales estatales para llevar a cabo un control normativo de las disposiciones electorales.66 Cuando ocurre lo anterior, un ordenamiento que generalmente cuenta con tres organismos electorales puede habilitar hasta seis instancias para hacerse cargo de las distintas vicisitudes de sus procesos electorales, con lo cual el ensanchamiento de la cantidad de participantes es evidente. La participacin que en el mbito federal y estatal tiene la SCJN y el TEPJF las erige en instituciones de carcter nacional, con atribuciones para incidir en los procesos electorales federales, estatales, del Distrito Federal y municipales. La incidencia de la Corte se manifiesta en su capacidad para revisar la constitucionalidad (y ahora convencionalidad) de normas electorales al margen de su aplicacin, mientras que la del Tribunal Electoral lo hace en sus atribuciones de control de normas electorales con motivo de su aplicacin.67 El carcter nacional del Tribunal Electoral se advierte tambin en sus atribuciones para tutelar los derechos poltico-electorales de los ciudadanos, con independencia de que existan o no mecanismos estatales dirigidos al mismo objetivo, y en su capacidad para revisar que los procesos electorales de los estados se ajusten a los principios constitucionales que rigen las elecciones.68 No obstante, y por paradjico que parezca, el alto nivel de descentralizacin orgnica que caracteriza al modelo de organizacin electoral en Mxico encuentra importantes excepciones en un conjunto de materias que se
66 El movimiento a favor de la institucionalizacin de tribunales o salas constitucionales en las entidades federativas, con competencia para conocer de la accin de inconstitucionalidad de carcter estatal, se encuentra referida en Astudillo Reyes, Csar I., Ensayos de justicia constitucional en cuatro ordenamientos de Mxico. Veracruz, Coahuila, Tlaxcala y Chiapas, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004. Idem, Las salas constitucionales en Mxico, en Gonzlez Oropeza, Manuel y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coords.), La justicia constitucional en las entidades federativas, Mxico, Porra, 2006, pp. 13 y ss. 67 Op. cit., nota 16. 68 Orozco Henrquez, J. Jess, Justicia electoral y garantismo jurdico, Mxico, Porra-UNAM, 2006, p. 229.
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enmarcan en la ruta de la centralizacin o nacionalizacin de competencias electorales. De esta manera, mientras la descentralizacin implica que las instituciones electorales federales y estatales cuentan con atribuciones exclusivas tanto de gestin, control de las elecciones y persecucin de delitos, que permiten la intervencin subsidiaria de otras instancias en su mbito competencial, la centralizacin dispone, desde la legislacin, determinadas materias exclusivas y excluyentes, cuyo ejercicio se monopoliza por una institucin nica, sin que las dems puedan tener injerencia competencial alguna. Es necesario subrayar que esta caracterstica no aparece en todos los componentes del modelo de organizacin electoral. Es un rasgo del modelo de administracin de las elecciones, que, como hemos sealado, confiere a la institucin electoral federal y a las correspondientes de las entidades federativas, mbitos de actuacin y atribuciones suficientes para organizar adecuadamente los procesos electorales que tienen asignados. No obstante, existen tres materias sustradas a la competencia estatal que se encuentran monopolizadas a la instancia federal. Estas son: a) la generacin del padrn, la lista nominal de electores y la emisin de la credencial para votar; b) la administracin de los tiempos del Estado en radio y televisin, y c) la organizacin de los procesos electorales de las entidades federativas mediante convenio de colaboracin. En efecto, desde el nacimiento del IFE como institucin especializada en la organizacin de los procesos electorales en 1990, se le confiri, no sin ciertas resistencias, la atribucin para crear un nuevo padrn electoral, las listas nominales de electores y, consecuentemente, la expedicin de las credenciales para votar. El movimiento centralizador no fue menor, ya que desde 1946 la competencia para expedir la credencial para votar se comparta entre la federacin y los estados, aunque en este ltimo mbito se ejerci hasta 1992 en el estado de Baja California, mediante la creacin del registro estatal electoral y la primera credencial para votar con fotografa.69 Ahora, en cada proceso electoral estatal se utilizan los tres insumos generados en exclusiva por el IFE; para ello, las autoridades electorales de los estados establecen convenios para obtener, mediante retribucin econmica, el padrn electoral correspondiente a su entidad, as como las listas nominales de electores debidamente actualizadas y ordenadas por distrito, municipio y seccin electoral.70
69 Moctezuma, Patricia et al. (coords.), Gobierno y polticas pblicas en Baja California, Mxico, Universidad Autnoma de Baja California-Miguel ngel Porra, 2006, p. 85. 70 Herrero lvarez, Juan Manuel, El registro federal de electores, el padrn electoral y la lista nominal, en Centro para el Desarrollo Democrtico, Instituto Federal Electoral 20 aos,
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Ms cercana en el tiempo, la reforma electoral de 2007 se caracteriz fundamentalmente por la configuracin de un nuevo modelo de comunicacin poltica. El modelo hasta entonces vigente otorgaba a cada orden jurdico y, en consecuencia, a la totalidad de organismos electorales administrativos, atribuciones en materia de acceso a la radio y la televisin en su particular mbito de competencia. El nuevo modelo cambi diametralmente la modalidad de acceso (de oneroso a gratuito) de los partidos polticos a la radio y la televisin, e hizo del IFE la autoridad nica a nivel nacional para la asignacin de dicha prerrogativa. Derivado de ese punto de inflexin, el IFE adquiri la facultad exclusiva, es decir, el monopolio de la asignacin de los tiempos que corresponden a los partidos polticos nacionales y estatales, y al conjunto de autoridades electorales en las distintas modalidades de elecciones (federales, estatales, del Distrito Federal y municipales), en diversos mbitos temporales (periodos fuera de elecciones y aos electorales) y durante todas las facetas de los procesos electorales (precampaas, intercampaas y campaas).71 La misma reforma electoral de 2007 dej sobre el escenario el tercer elemento centralizador. En efecto, la divisin competencial sobre la que se asienta la descentralizacin del modelo de organizacin electoral, que desde 1946 deja en instituciones electorales federales y estatales la organizacin de los comicios en sus respectivos mbitos de competencia, sufri un primer ajuste de dimensiones maysculas. Frente a la inicial exigencia de centralizar en una autoridad nica de carcter nacional la organizacin de todos los procesos electorales del pas, se termin por asumir una solucin alternativa, al permitir que a solicitud de las autoridades electorales de las entidades federativas, y mediante convenio con el IFE, ste pueda organizar las elecciones estatales. La decisin, notoriamente contraria a la idea de descentralizacin electoral, hace del IFE la instancia nica para organizar una eleccin estatal cuando as ha sido previamente convenido; derivado de ello, la renuncia de la competencia estatal se convierte en la asuncin de una competencia centralizada en la instancia federal.72 El arreglo, como es visible, introduce una fuerte dosis de tensin entre las instituciones electorales del pas, porque si bien el modelo sigue sustentndose en la premisa de la
Mxico, IFE-Conacyt, 2010, pp. 178 y ss.; Baos Martnez, Marco Antonio, El IFE: palanca del cambio poltico en Mxico, en ibidem, pp. 224 y ss. 71 Al respecto remitimos a Astudillo, Csar, El nuevo sistema de comunicacin poltica en la reforma electoral 2007-2008, en Crdova Vianello, Lorenzo y Salazar Ugarte, Pedro (coords.), Estudios sobre la reforma electoral 2007, cit., pp. 130-132. 72 Astudillo, Csar y Crdova Vianello, Lorenzo, Los rbitros de las elecciones estatales, cit., pp. 18 y 19. w - -- - - -
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descentralizacin, la semilla est plantada para que paulatinamente se inicie un movimiento centralizador del ejercicio de la funcin electoral de las entidades federativas.73 Despus de lo sealado hasta aqu, es evidente que el modelo de organizacin electoral en Mxico se caracteriza por configurar una funcin electoral sustentada en premisas de carcter tcnico, especializado y altamente descentralizado, entre cuyos elementos definidores se encuentran: 1. La consolidacin de un modelo de administracin electoral de carcter autnomo e independiente; 2. El afianzamiento de un modelo de control de la regularidad de las elecciones de naturaleza eminentemente jurisdiccional y de marcado carcter especializado; 3. La incipiente estructuracin de un modelo de persecucin de delitos electorales, que paulatinamente gana en especializacin, pero que se muestra como la pieza ms dbil de nuestra organizacin electoral; 4. La capacidad del modelo para articular la participacin subsidiaria de diversas instituciones, como la SCJN, las salas constitucionales o sus correspondientes en las entidades federativas, y el TEPJF en el diseo, gestin y sobre todo el control de la regularidad tanto de las normas como de los actos desplegados en los comicios, y 5. La inicial tendencia del modelo a extraer ciertas competencias que desde el principio de descentralizacin constituyen competencias electorales compartidas tanto por el orden jurdico federal como el de los estados, pero que bajo la lgica de la incipiente centralizacin de mbitos de actuacin han sido depositadas en las manos exclusivas del IFE, haciendo de sta, al menos embrionariamente, una autoridad electoral de carcter nacional.
73 Acaso por ello, Woldemberg ha sostenido que este arreglo constituye un desacierto de la reforma de 2007. Cfr. Woldemberg, Jos, Estampas de la reforma, en Crdova Vianello, Lorenzo y Salazar Ugarte, Pedro (coords.), Estudios sobre la reforma electoral 2007, cit., p. 30.
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PARLAMENTARISMO, PRESIDENCIALISMO E DEMOCRACIA PARTICIPATIVA NA AMRICA PORTUGUESA: UMA VISO DE DOIS SCULOS Paulo BONAVIDES*
RESUMO: I. As duas vertentes do constitucionalismo na Amrica Latina: a hispnica e a portuguesa. II. As tentativas malogradas de fundar o Brasil constitucional pela via republicana. III. Ineditismo e singularidade na adoo do modelo europeu de monarquia constitucional (a prevalncia de Cdiz sobre Filadlfia). IV. Ao constitucionalismo luso-brasileiro sucedeu o constitucionalismo brasileiro, independente do de Portugal. V. A Constituio da monarquia, o Poder Moderador e a forma parlamentar de governo. VI. A queda do Imprio e o modelo americano de repblica presidencial. VII. A Primeira Repblica Constitucional do Brasil (1891-1930). VIII. Evoluo poltica do Brasil de 1930 a 1938: Segunda e Terceira Repblicas, crises constitucionais, golpes de Estado e ditaduras. IX. A Quarta Repblica Constitucional (1988) e obstculos introduo do parlamentarismo. X. A Constituio vigente e a possibilidade de instaurar a democracia participativa no Brasil.
I. AS DUAS VERTENTES DO CONSTITUCIONALISMO NA AMRICA LATINA: A HISPNICA E A PORTUGUESA A histria do constitucionalismo na Amrica Latina se reparte em duas grandes vertentes: a hispnica, que corresponde s repblicas nascidas da descolonizao e da obra emancipadora dos Libertadores e a portuguesa, que construiu no Brasil um Imprio de traos bem diferentes, e bem definidos, bem caractersticos, conforme se infere da exposio subseqente.
* Muito obrigado. Doutor honoris causa da Universidade de Lisboa e da Universidade Inca Garcilaso de la Vega, Lima, Per; Professor Distinguido da Universidade de San Marcos, Decana da Amrica (Per); Professor Emrito da Universidade Federal do Cear; Presidente Emrito do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional; Membro do Comit de Iniciativa que fundou a Associao Internacional de Direito Constitucional (Belgrado) e Fundador da Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais.
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Antes, porm, afigura-se-nos relevante assinalar o ponto de partida comum das duas manifestaes constitucionais por onde se molduram os regimes polticos da Amrica Hispnica e da Amrica Portuguesa. A base comum desses dois espaos polticos do continente reside na idia-chave de limitar poderes pela via instrumental da Constituio, em declarar direitos, em estabelecer competncias, em proclamar a soberania, em delegar autoridade, em instituir rgos de exerccio do poder supremo, em transformar sditos em cidados, em suma, no acatamento ao princpio de que todas as legitimidades em matria governativa, segundo crena da poca, deviam ficar impressas na observncia do elemento legal, na inviolabilidade da lei, a lei por farol de todas as condutas polticas que a liberdade inspirava a governantes e governados. Por concluso, intentava-se criar um Estado de Direito impregnado dos valores e dados acima enunciados, constitutivos de sua identidade, licitude e natureza. II. AS TENTATIVAS MALOGRADAS DE FUNDAR O BRASIL
CONSTITUCIONAL PELA VIA REPUBLICANA
Mas a forma pragmtica e efetiva de realizar institucionalmente esse Estado de Direito na dimenso histrica das vicissitudes continentais levou a caminhos e resultados diferentes nas duas Amricas, at ento irmanadas pelas matrizes ibricas de sua herana espiritual. Tais caminhos e resultados forcejaremos em seguida por retrat-los nos seus aspectos mais relevantes, que vo explicar a evoluo do sistema, as crises de governo e os obstculos determinantes das variaes havidas. Com efeito, as vias constitucionais perlustradas nas colnias americanas de Espanha e Portugal se distanciam entre si pela natureza dos fatos e das circunstncias que inspiraram o sentimento constitucional e fizeram, em decorrncia de peculiaridades histricas, a ntida distino dos dois modelos. A primeira observao que nos impende fazer evidencia uma Amrica Portuguesa onde a revoluo constitucional propriamente dita, ao revs do que se passou na Amrica Espanhola, no aconteceu, porquanto sufocada desde as nascentes pela mo de ferro do absolutismo imperante na Metrpole. Essas nascentes todavia eram republicanas, e tinham uma base terica de inspirao federativa balbuciante. Elas se situam na Revoluo Pernambucana de 1817, a qual eclodiu quando o Brasil j fazia parte do Reino Unido de Portugal e Algarve.
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Tornou-se manifesta contudo com o movimento da Confederao do Equador em 1824, que se irradiou de Pernambuco ao Cear, congregando assim algumas provncias rebeladas do Nordeste do Brasil. O mesmo carter republicano e federativo teve tambm a guerra dos Farrrapos no Rio Grande do Sul, onde a Constituinte de Alegrete foi o derradeiro smbolo da malograda adeso do Brasil aos ideais de Filadlfia, os mesmos que inspiraram na Amrica Espanhola a causa dos libertadores. III. INEDITISMO E SINGULARIDADE NA ADOO DO MODELO EUROPEU DE MONARQUIA CONSTITUCIONAL (A PREVALNCIA DE CDIZ SOBRE FILADLFIA) Como se v, a trilha brasileira por onde se daria a caminhada constitucional bem sucedida veio a ser outra depois que falhou o primeiro surto revolucionrio de 1817, de feio republicana. direo completamente indita, se a cotejamos com os fatos polticos da descolonizao constitucional na Amrica Espanhola. No Brasil, esse processo encerra um figurino de contradies e em si mesmo uma grave e peremptria contradio, conforme intentaremos demonstrar. Se nas colnias vizinhas emancipadas houve rupturas, na Amrica Portuguesa, ao revs, houve busca de consenso, negociaes e acordos, avanos e recuos; e se ruptura houve foi mais de ordem formal como no grito de independncia, smbolo de que havia efervescncia patritica, mas ao mesmo passo concentrao de esforos convergindo para uma finalidade que, pelo aspecto material, obedecia a um processo, de desdobramentos imprevisveis, sujeito a tomar rumos revolucionrios, caso as resistncias do elemento conservador interno e externo evolussem para um estado negativo, incompatvel com o sentimento de nacionalidade, o qual lograra j alto grau de expanso, a ponto de tornarse logo mais irresistvel. Em 1808, debaixo da proteo de esquadra inglesa, D. Joo VI e sua Corte aportavam ao Brasil, e na Bahia o Prncipe Regente decretava a abertura dos Portos. Em 1815 outro Decreto rgio do mesmo Prncipe elevava a Colnia categoria de Reino, em unio com Portugal e Algarve. Deixava ela assim de ser mera possesso, mas no era ainda monarquia, imprio, repblica ou nao. A partir, porm, da transformao havida, ia surgir um constitucionalismo de natureza e origem singular, ao que nos consta sem paralelo nos anais das naes do continente. Com efeito, a marcha do Brasil para a conquista da Constituio ostenta toda uma srie de episdios histricos inteiramente inseparveis de Por w - -- - - -
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tugal, em que h conflitos, tenses e contradies, at chegar-se unidade dos resultados obtidos mediante uma comunho de influxos recprocos. Nas origens do constitucionalismo latino-americano, a Amrica Hispnica, republicana e revolucionria, se volvia para Filadlfia; j a Amrica Portuguesa, monarquista e conservadora, rumava na direo de Cdiz e dos constituintes franceses de 1891; ali as Constituies que o povo fundamentava no contrato social de Rousseau, aqui a Constituio que o Imperador outorgava debaixo da inspirao de Montesquieu; ambas expressavam as doutrinas da poca, que foram a frmula por onde se buscava resolver a equao do constitucionalismo na Amrica Latina do sculo XIX. A linha de evoluo do constitucionalismo luso-brasileiro teve princpio com a Revoluo do Porto em 1820, ponto de partida do movimento liberal que convocou as Cortes de Lisboa. Estas promulgaram a primeira Constituio de Portugal em 1822. Tomou o Brasil assento nelas, mas membros de sua bancada, hostilizada nos trabalhos do soberano colgio, lograram evadir-se de Portugal depois de terem cincia da convocao por D. Pedro, no Rio de Janeiro, de uma Assemblia Nacional Constituinte. Apenas pequena parcela remanescente que no pde deixar a Metrpole jurou, debaixo de coao, a Constituio portuguesa. O esforo conjugado de portugueses e brasileiros, de preservarem a unio, em termos constitucionais, j malograra tambm no prprio Brasil, quando Palmela, eminente estadista liberal do crculo mais ntimo de D. Joo VI intentara concretizar um projeto de maior autonomia do Reino. O projeto trazia porm o germe da secesso e era a resposta liberal da Coroa s Cortes de Lisboa que, numa traio ideolgica se despiam de sua conscincia liberal e passavam a propugnar no Brasil a causa restauradora do colonialismo. IV: AO CONSTITUCIONALISMO LUSO-BRASILEIRO SUCEDEU O CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO, INDEPENDENTE DO DE PORTUGAL Com a independncia proclamada em 7 de setembro de 1822 e a convocao da Constituinte efetuada meses antes, o constitucionalismo brasileiro estreante cortara os laos com as Cortes de Lisboa e com a Constituio que estas promulgaram em 1822. Seguindo seu prprio caminho, nem por isso se desvinculava a Amrica Portuguesa da velha metrpole na medida em que um prncipe de Portugal fizera a independncia do Reino, convocara o colgio de soberania e ou w - -- - - -
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torgara a carta poltica de um imprio desmembrado da Coroa Lusitana e isto, depois de dissolver a Constituinte, mediante um golpe de Estado, que abalou os alicerces da nao emergente. A Carta Poltica do Imprio, outorgada em 25 de maro de 1824 atravessou dois Reinados: o de D. Pedro I, que a jurou e o de D. Pedro II, que a consolidou. A Carta fez a unidade da nao, deu estabilidade ao regime e padeceu apenas uma nica emenda ao longo de 65 anos de vigncia, ao passo que no regime republicano a nossa Lei Magna mais recente, a de 1988, j foi objeto de cerca de 60 emendas durante o breve perodo de 20 anos desde sua promulgao. Mas a certido de estabilidade passada no Imprio por uma absteno completa do poder constituinte em reformar a Constituio no quer dizer que todo o perodo monrquico haja transcorrido sem comoo alguma, sem crises, sem estremecimentos, sem rebelies armadas, sem vertigens sociais, sem problemas polticos ou sem distrbios de qualquer natureza que afetassem o equilbrio do regime. Em verdade, trs graves crises fustigaram o Imprio: a crise poltica, envolvendo o Poder Moderador e o excesso de centralizao no exerccio do poder; a crise religiosa, afetando as relaes do Estado e da Igreja e a crise social, que levou queda do Imprio com a Abolio da escravatura. V. A CONSTITUIO DA MONARQUIA, O PODER MODERADOR E A FORMA PARLAMENTAR DE GOVERNO Duas novidades despontam no primeiro captulo da organizao constitucional da monarquia no Brasil: a figura do Poder Moderador e a forma parlamentar de governo. A primeira estava na letra da Constituio, e a segunda, representou um fato poltico nascido do exerccio da autoridade representativa em circunstncias histricas e consuetudinrias do sistema e de sua prxis. Salvo a Amrica Portuguesa, nenhuma Constituio que seja do nosso conhecimento formalizou aquele quarto poder, em que a tridimensionalidade de Montesquieu cedia lugar tetradimensionalidade de Benjamim Constant. Ocorre porm que a Carta de 1824 nesse tocante no limitou poderes, mas os ampliou conjugando ao redor da pessoa sagrada e inviolvel do Imperador a titularidade e o exerccio de dois poderes: o executivo e o moderador. Tinha este moderao apenas no nome; em rigor, era a consagrao literal do absolutismo.
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Sua aplicao, posto que moderada, produziu alguns efeitos funestos consolidao parlamentar do regime na medida em que a ingerncia pessoal do Imperador s vezes fazia e desfazia ministrios. Constitua isto um fator de perturbao e no de equilbrio, que afetava de corpo inteiro as instituies. Sem embargo de tamanha fragilidade, a monarquia constitucional fez a unidade do Imprio, e gerou um parlamentarismo tosco e rudimentar, mas proveitoso e amoldado ao Pas, e que significou na histria uma escola de educao poltica e de formao de estadistas. A nosso ver e quantas vezes j o dissemos! o erro capital de Ruy Barbosa ao legislar as instituies republicanas residiu em no ter dado continuidade ao parlamentarismo monrquico, que sufocava crises, ao revs do presidencialismo republicano, que as fomentava e fomenta, conforme atestam as quatro repblicas que o Pas j conheceu. O parlamentarismo monrquico constitura assim um constante exerccio de vida poltica que se prolongou por algumas dcadas. Para vingar e ter feliz xito, precisava to somente de aperfeioamento, de retoques, de corretivos ligeiros e brandos que removessem defeitos e aprimorassem virtudes. A estabilidade parlamentar do Imprio contrastava com as tempestades polticas que fustigavam as vizinhanas republicanas do continente. Nestas, no raro, as flutuaes, o esfacelamento da ordem, a quebra da disciplina, a violao da legalidade flagelavam naes mergulhadas no caos dos sistemas presidenciais, a um passo portanto da metamorfose em ditaduras de opresso, terror e desrespeito a direitos humanos fundamentais. VI. A QUEDA DO IMPRIO E O MODELO AMERICANO
DE REPBLICA PRESIDENCIAL
Assim como se passou silenciosamente do Brasil-Colnia ao Brasil-Reino, e deste ao Brasil-Imprio, tambm a transio do Imprio Repblica se operou sem violncia, sem derramamento de sangue, sem guerra-civil, sem comoo social de natureza mais profunda. A Amrica Portuguesa rompeu a tradio constitucional europia adotada no Imprio, com o Decreto no. 1 do Governo Provisrio, da lavra de Rui Barbosa. Encaminhou-se o Pas com atraso de mais de meio sculo para a soluo republicana e federativa, inspirada dos constituintes de Filadlfia, os mesmos que moldaram desde o bero o constitucionalismo da Amrica Espanhola.
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Seu golpe de Estado teve tambm por conseqncia acabar com a dissociao das duas Amricas a Espanhola e a Portuguesa unindo pela mesma via poltica e constitucional o Brasil e as repblicas do continente geradas no ventre da liberdade. Doravante toda a faixa continental se tornara republicana, com alguns pases adotando por igual o princpio da organizao federativa. Isto os acercava cada vez mais do modelo posto no altar dos Libertadores: o modelo da Unio Americana. A Amrica Portuguesa, Rui Barbosa, autor da nossa primeira Constituio republicana a de 1891 a fizera at na designao Estados Unidos do Brasil uma sucursal poltica e ideolgica das instituies edificadas em Filadlfia. Passava assim o Brasil a ter a sorte comum de todas as repblicas e federaes que na Amrica Latina abraaram a forma presidencial de Governo. Estamos desse modo completando no calendrio das nossas instituies polticas 121 anos de governo presidencial. At chegarmos ao presente momento institucional, em que uma nova esperana espanca as sombras do passado com o possvel advento de uma democracia participativa, fizemos, durante o ciclo ps-monrquico, a travessia de quatro repblicas. Os traos mais relevantes da era republicana afigura-se-nos possvel resumir, em seguida, por amostra daquilo que na histria do Brasil tem sido, debaixo da forma presidencial de governo, o desastre da liberdade e o eclipse da democracia representativa. Tal ocorre durante o interregno ditatrio das hipertrofias executivas, as quais a lei de emergncia condensada em medidas provisrias tende a faz-las inelutavelmente crnicas e irremediavelmente deslegitimadas. VII. A PRIMEIRA REPBLICA CONSTITUCIONAL DO BRASIL (1891-1930) A primeira Repblica constitucional brasileira inaugurou-se com a Carta de 1891, promulgada dois anos depois do golpe de Estado de 1889. Durou at outubro de 1930 quando se desmoronou por obra de uma pseudo-Revoluo Liberal chefiada por Getlio Vargas. A primeira ditadura da poca republicana, ditadura meramente transitria, transcorreu desde a queda do Imprio em 1889 at a restaurao constitucional do Pas em 1891. Trs instituies novas se instauraram ento no solo ptrio, por efeito dessa ditadura: a repblica, a federao e o presidencialismo.
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Estabelecida a nova ordem constitucional, Floriano Peixoto, sucessor de Deodoro da Fonseca, sob o pretexto de consolidar a repblica e prevenir o retorno monarquia, desencadeou uma forte represso militar a supostas conspiraes restauradoras. Disso resultou a segunda ditadura enfaixada no bero da repblica. O Marechal Floriano a exercitou com um governo pontilhado de medidas de exceo, perseguies polticas, decretao de estado de stio, intervenes federais em Estados membros, quebrantando-lhes a autonomia federativa, reformando altas patentes das foras armadas, prises de generais e almirantes, censura feroz de rgos de imprensa, revolta da esquadra, deportaes, fuzilamentos, exlio de Rui Barbosa; em suma, a criao de um estado geral de pnico, insegurana, aflio e mal-estar que se alastrava por toda a nao. A paz somente voltou a imperar ao trmino do mandato presidencial de Floriano, e aps a eleio do primeiro Presidente civil, Prudente de Morais. Contudo, de assinalar ao longo de cada governo novo da Primeira Repblica as tempestades polticas que se sucediam agitando com freqncia os quartis. Destes procedia o grosso da intranqilidade. Na dcada de 1920 do sculo passado ocorreram tambm duas clebres rebelies militares, cognominadas os dois 5 de julho de 1922 e 1924, respectivamente no Forte de Copacabana e em So Paulo, durante o governo de Artur Bernardes. No obstante reprimidas, aparelharam elas o clima para a Revoluo liberal de 1930. Esta derrubou a chamada Ptria Velha, ou seja, a Repblica, sucessora do Imprio, ao fim do sculo XIX. VIII. EVOLUO POLTICA DO BRASIL DE 1930 A 1938: SEGUNDA E TERCEIRA REPBLICAS, CRISES CONSTITUCIONAIS, GOLPES DE ESTADO E DITADURAS A cronologia poltica subseqente apresenta aps a derrubada da Primeira Repblica o seguinte quadro histrico resumido: De 1930 a 1934, o Pas se governou pela terceira ditadura da poca republicana: aquela instalada por Vargas. Nesse perodo rebentou em So Paulo a Revoluo Constitucionalista de 1932. O Estado-membro mais poderoso da Federao foi s armas, mas o movimento se viu logo sufocado pelo Poder Central. No entanto, em 1934, houve a restaurao constitucional mediante Carta promulgada, que incorporava ao regime importantes conquistas sociais da primeira ditadura de Vargas.
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A Segunda Repblica Constitucional na seqncia do regime foi todavia efmera. Veio abaixo com o golpe de Estado desferido por Getlio Vargas em 10 de novembro de 1937. Ditador pela segunda vez, Vargas outorgou uma Constituio que nunca se cumpriu, de teor fascista, vazada na Carta polonesa do marechal Pilsudski. Vargas fechou o Congresso e jamais convocou eleies. O Estado Novo assim se chamou a ditadura de 1937 afeioado a moldes fascistas e corporativistas, caiu em 29 de outubro de 1945 com a deposio de Getlio Vargas por efeito do golpe de Estado desferido por militares que entregaram o poder ao Presidente do Supremo Tribunal Federal. Instituiu-se ento uma espcie de ditadura togada, a quarta ditadura nos anais da Repblica. Ficou o Presidente do Supremo testa do poder at 31 de janeiro de 1946, quando assumiu o governo o Presidente eleito pelo voto popular, o Marechal Eurico Gaspar Dutra. Este convocou no mesmo ano a Assemblia Nacional Constituinte que elaborou a Constituio de 18 de setembro de 1946. Fundava o Brasil sua Terceira Repblica Constitucional, que durou at abril de 1964, perfazendo cerca de 18 anos. Um golpe de Estado desferido pelos militares derrubou o governo constitucional de Joo Goulart e o Brasil recaiu na ditadura, a mais longa, a mais destrutiva, a mais apagada de toda a sua histria. Prolongou-se at a eleio de Tancredo Neves em 1985. No podendo este assumir a presidncia por haver morrido, o governo ficou com o Vice-Presidente Jos Sarney, o qual fez a transio da ditadura militar restaurao constitucional e civilista de 1988. Seguiu o modelo espanhol de Moncloa, convocou uma constituinte congressual e esta promulgou em 5 de outubro de 1988 a presente Constituio do Brasil. Atualmente, na maioridade de seus vinte anos de vigncia, a Carta no padeceu um nico golpe de Estado, e alcanou uma certa estabilidade e legitimao, que d ao Pas a possibilidade de pr termo ao eterno ciclo das crises presidenciais de governo. IX. A QUARTA REPBLICA CONSTITUCIONAL (1988) E OBSTCULOS INTRODUO DO PARLAMENTARISMO Nesse contexto final de aparncia otimista, a Quarta Repblica Constitucional traz a esperana de poder o Pas ingressar na era da democracia participativa. Trata-se, a nosso parecer, da frmula mais legtima, mais razovel, mais segura, mais acabada, de cimentar com a solidez dos alicerces
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as instituies do Estado de Direito e construir na Amrica Portuguesa um poderoso Estado social de justia e liberdade, de paz e harmonia. No entanto, h muitos obstculos que remover. O mais grave aquele que devasta a forma representativa na sua verso presidencialista, por onde dois Poderes o Executivo e o Legislativo se associam em corrupo, em desrespeito Lei Maior, em transgresso dignidade democrtica do sistema. O Brasil perdeu vrias ocasies histricas de ter um governo republicano e ao mesmo tempo parlamentarista, e de escapar assim maldio do presidencialismo latinoamericano. Este h retardado, mediante ditaduras, golpes de Estado, centralizao abusiva, unitarismo opressor, intervenes esfaceladoras das autonomias do Estado Federal, corrupo, estado de stio, quarteladas, atraso e subdesenvolvimento, a sada da misria social, pois a pobreza tolhe ou procrastina a concretizao dos direitos da terceira gerao, designadamente, o direito dos povos ao desenvolvimento. A primeira oportunidade se perdeu, conforme j ponderamos, quando se proclamou a Repblica. Bastava ter evitado o corte no fio da evoluo parlamentar do Imprio, to rica de lies relativas ao sistema de governo por meio do corpo legislativo. Jogamos fora e atiramos ao olvido do passado uma experincia opulenta que fez a grandeza imperial, a Constituio estvel, a unidade nacional assegurada, a gradativa soluo dos graves problemas do Pas ao ensejo de crises profundas, cujo desfecho poderia ter sido funesto s instituies, antecipando de forma desagregadora a repblica na Amrica Portuguesa. Esta aconteceu com mais de meio sculo de atraso. A segunda oportunidade perdida ocorreu na agonia constitucional da Terceira Repblica fundada em 1946, e que pereceu em 31 de maro de 1964, abrindo porta ditadura militar de quase vinte anos. Com efeito, a renncia de Jnio Quadros Presidncia em 1961, sem causa plausvel, e aos 6 primeiros meses de governo desencadeou uma das piores crises que j flagelaram a repblica brasileira, aparelhando o clima e as circunstncias para um novo desastre, que foi a derrubada da Constituio em 1964. A crise daquela renncia significou uma surpresa devastadora a qual por pouco no precipitou a nao na fogueira da guerra civil. O elemento militar no aceitava a sucesso pelo Vice-Presidente Joo Goulart, por suspeitas ideolgicas de que ele, sendo o herdeiro e executor do trabalhismo de Vargas, governaria com a esquerda radical, que j lhe festejava a ascenso ao poder.
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Qual foi a soluo das astutas raposas do presidencialismo na regncia da crise buscando exorcizar o fantasma da guerra civil? Foi a emenda Constituio, instituindo um parlamentarismo de fancaria, premeditadamente fadado ao insucesso, adiando assim o desfecho da crise, que acabava vindo mais tarde como efetivamente veio, com o vendaval das armas e a fatalidade do retorno presidencialista. Isto ocorreu ao p da letra, quando o Presidente empossado, sucessor de Jnio, perjurando a Emenda parlamentarista, retomou pela via plebiscitria, no exerccio do prprio mandato, as prerrogativas de sua autoridade presidencial decada, as quais lhe haviam sido arrebatadas pelo golpe branco de introduo do parlamentarismo. Jango, ressentido, no pde ou no quis governar com o parlamentarismo nem tampouco com o presidencialismo, reacendendo a crise que o compeliu capitulao at abandonar o cargo e partir para o exlio, deposto pela conspirao dos generais. A terceira oportunidade, igualmente malograda, derivou da Constituio de 1988. Nas Disposies Transitrias ela dava ao povo brasileiro a possibilidade de instaurar o parlamentarismo, mas considervel parte da classe poltica, como sempre, fabricando, dirigindo e manipulando no Pas a opinio pblica, fez o veredito das urnas adverso introduo do governo parlamentar. Fechou-se assim definitivamente pela via constitucional da Carta vigente uma das frmulas redentoras da nossa caminhada para a legitimidade democrtica do poder e das instituies. Toda emenda superveniente, de teor parlamentarista, ser doravante no mbito da Carta republicana de 1988 absolutamente inconstitucional. Aprov-la equivaleria a decretar a morte do Estado de Direito que ainda rege nestes dias a Amrica Portuguesa. Porm a chave do problema existe sim e se acha nas clusulas da Constituio. Resolver a crise da impotncia do parlamentarismo, que no poder ressuscitar, e a crise de todo sistema representativo que, mergulhado na corrupo, j respira como um moribundo porque lhe falta o oxignio da honradez e da probidade de seus quadros, amortalhados nas vestes sujas da dilapidao do errio. X. A CONSTITUIO VIGENTE E A POSSIBILIDADE DE INSTAURAR A DEMOCRACIA PARTICIPATIVA NO BRASIL Excluda a soluo constitucional do parlamentarismo que, tornamos a asseverar, j no pode vingar na Carta Magna, salvo por um golpe de Es w - -- - - -
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tado sujeito a precipitar a nao no abismo da ditadura ou da guerra civil, remanesce no texto maior, por derradeiro remdio, a introduo da democracia participativa, a qual congrega em dose superlativa a legitimidade e a constitucionalidade, bem como a fora jurdica dos princpios que ora governam a Constituio, sendo o mais importante de todos aquele que est no substrato da democracia participativa, constante do pargrafo nico do art. 1o.: o princpio da soberania popular. As tcnicas de sua realizao so as do art. 14: plebiscito, referendo e iniciativa popular. Ocorre porm que todos eles padecem bloqueios contraditoriamente postos na Constituio invalidando ou fazendo mnima a aplicao daquela forma de democracia. Acham-se explcitos tais bloqueios em dois artigos da Carta Magna: o 49, XV, que prescreve ser da competncia exclusiva do Congresso Nacional autorizar referendo e convocar plebiscito e o art. 61, pargrafo 2o., que estabelece um quorum mnimo de eleitores, to vasto e to dificultoso de alcanar, que praticamente invalida o instituto, o qual, alis, se circunscreve em seu emprego a matria legislativa ordinria. E como no se estende legislao constitucional configura outro bloqueio, implcito, iniciativa popular no que toca ao poder de propor Emenda Constituio. Se admitirmos porm a superioridade normativa das prescries constitucionais de natureza principiolgica, e a maior de todas por sem dvida a que estabelece por base de toda a Constituio o princpio da soberania popular, estar sempre ao alcance do elemento representativo expurgar da Constituio os sobreditos bloqueios. Mas s a crise constituinte, caso recrudesa e coloque em risco o corpo representativo e a sustentabilidade de sua supremacia, poder alterar o presente quadro e deslocar o centro de gravidade legislativa, que ora reside nas duas Casas do Congresso, para a manifestao direta, imediata e instantnea da vontade popular. Nesse perfil de dois sculos, desde a formao e evoluo do constitucionalismo no Brasil at as incertezas que fazem a escuridade institucional do momento, no sabemos se o regime representativo, em queda vertiginosa de reputao e credibilidade na Amrica Portuguesa, por obra de seu envolvimento com os piores escndalos pblicos de toda a Histria nacional, lograr sair da crise, sem abalar os alicerces da democracia, da Constituio e da normalidade republicana e federativa do sistema. Enfim, completando essa viso de dois sculos, cumpre remat-la dizendo que o edifcio constitucional da democracia participativa no Brasil pode ser levantado com firmeza e legitimidade nos limites da presente Carta.
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Urge, porm, que se lhe faam os corretivos indispensveis. Primeiro, a remoo dos bloqueios ao exerccio direto da soberania popular; segundo, a introduo do mandato imperativo, a saber, o direito de revogao (recall), que consinta destituir os mandatrios infiis; terceiro, estender a iniciativa popular da legislao ordinria legislao constitucional com o povo investido do poder de propor emenda Constituio, faculdade at agora privativa dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, do Presidente da Repblica e das Assemblias Estaduais (art. 60, I, II e III). Na festa comemorativa do bicentenrio do constitucionalismo na Amrica Latina e dos cem anos da Revoluo Mexicana, afigura-se-nos que os ideais e princpios que regem a conscincia dos nossos povos, desde as razes, exprimem uma constante unificadora de aspiraes e sentimentos, qual seja: a busca da liberdade e sua necessria conservao como imperativo da democracia.
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LOS PRINCIPIOS JURDICO-POLTICOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIN MEXICANA Jorge CARPIZO

SUMARIO: I. La teora de las decisiones fundamentales del orden jurdico. II. Dos tesis mexicanas. III. Es francesa la teora del principio jurdicopoltico fundamental? IV . Los principios jurdico-polticos fundamentales de la Constitucin de 1917.
I. LA TEORA DE LAS DECISIONES FUNDAMENTALES La precisin de la teora de las decisiones fundamentales de un orden jurdico se debe a Carlos Schmitt. Para el tratadista alemn, una Constitucin son las decisiones conscientes que la unidad poltica se da a s misma. Estas decisiones determinan la forma concreta que adopta la unidad poltica que decide. Schmitt, al analizar la Constitucin de Weimar, concluy que las decisiones fundamentales que esta contena eran: 1) el principio de soberana, por medio del cual se decida que Alemania fuera: a) una repblica, b) democrtica y federal; 2) la idea de la representacin, y 3) la decisin a favor del Estado burgus de derecho con sus principios: a) derechos fundamentales, y b) divisin de poderes. Estas decisiones son la estructura, la base y el contenido principal de la organizacin poltica, y sobre ellas descansan todas las dems normas del orden jurdico. Estas decisiones no pueden ser reformadas por el congreso o el parlamento, sino nicamente por la voluntad directa del pueblo. La Constitucin, integrada por las decisiones fundamentales, en conjunto, no puede ser tocada por los poderes estatales, lo que no significa que
Investigador emrito de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, de la cual fue rector, adscrito al Instituto de Investigaciones Jurdicas, donde se desempe como director. Investigador Nacional Emrito del Sistema Nacional de Investigadores. Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional.
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para su defensa, como un todo, no se puedan suspender determinados derechos en situaciones de excepcin, como sera el caso de los derechos fundamentales cuando temporalmente se les pone fuera de vigor.1 Schmitt afirm que si en una Constitucin no se dispone sobre alguna de estas decisiones fundamentales, ese ordenamiento no es tal. Si el Congreso Constituyente evade alguna decisin, entonces esta recae fuera de la asamblea, por va violenta o pacfica. El maestro de la Universidad de Berln contrapone a las decisiones la idea de compromiso, distingue dos clases de compromiso: el autntico y el compromiso no autntico o apcrifo. El primero es una declaracin objetiva, lograda mediante una transaccin, as la Constitucin de Weimar no decidi sobre la alternativa: ordenacin burguesa o socialista de la sociedad, sino se inclin por una transaccin, por una resolucin mixta. En cambio, el compromiso no autntico o de frmula dilatoria es aquel que aleja y aplaza la decisin, y cuya misin consiste en encontrar una frmula que satisfaga todas las exigencias contradictorias y deje indecisa en una expresin anfibiolgica la cuestin litigiosa misma. Se diferencia del compromiso autntico en que el dilatorio deja indecisa la resolucin; por el contrario, en el compromiso autntico s hay una resolucin precisa que se logra mediante la confrontacin de intereses opuestos. En la Constitucin de Weimar un ejemplo de compromiso no autntico fue la relacin EstadoIglesia, cuyos vnculos no se separaron. Los derechos fundamentales y la divisin de poderes son principios jurdico-polticos; son jurdicos por estar sometidos a un sistema cerrado, o identificados a ese sistema cerrado de normas jurdicas, y son polticos debido a su conexin directa e inmediata con el Estado. Estos dos principios escribi Schmitt son las dos partes de una decisin, aquella a favor del Estado burgus de derecho, que implica en s los lmites al Estado y las garantas a una serie de libertades de la persona. El principio de soberana y de representacin son decisiones polticoformales porque determinan la forma de la organizacin poltica de la comunidad. Hermann Heller se pregunt quin decide sobre el ser y la forma de la organizacin poltica. Para l, solo existe Estado cuando un poder de la comunidad decide por s mismo su organizacin. Para Heller, como ya asent, una Constitucin poltica solo puede concebirse como un ser al que dan forma las normas; basado en esta definicin, critic a Schmitt, por considerar a la Constitucin como decisin, y por haber olvidado la existencia
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Schmitt, Carlos, Teora de la Constitucin, Mxico, Editorial Nacional, 1961, p. 31.
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de las normas; estas y las decisiones no son cosas opuestas sino condiciones recprocas al Estado. Heller afirm que no existe ninguna Constitucin poltica como estatus real, que adems de ser decisin, no sea un ser formado por normas. Heller escribi que la idea de ciertos principios jurdicos materiales, que son inmutables, procede del derecho natural, y critic que se considere la divisin de poderes y los derechos fundamentales como principios independientes entre s, ya que ellos se condicionan recprocamente. El autor de la teora del Estado y de la soberana pens que era discutible que la estructura federal fuera una decisin fundamental de la Constitucin de Weimar; en cambio, no encontraba la razn por la cual Schmitt declar que la separacin Estado-Iglesia no constitua una decisin, sino un compromiso, ya que para l la separacin de las dos instituciones antes mencionadas es tan fundamental como la idea federal del Estado. Segn Heller, Schmitt incurri en el mismo error que Kelsen: la unilateralidad. Mientras que para Kelsen la Constitucin es la norma fundamental de origen lgico, para Schmitt es decisin; olvidndose ambos que toda teora que prescinda de la alternativa derecho o poder, norma o voluntad, objetividad o subjetividad, desconoce la construccin dialctica de la realidad estatal y es, por eso, falsa ya en su punto de partida. Para Heller, la Constitucin es decisin y norma; entiende por decisin la declaracin que brota del ser, del ser como unidad de voluntad, con poder y autoridad normados para que sean capaces de accin.2 La crtica de Heller a Schmitt es un paso ms en la evolucin del pensamiento jurdico. Del decisionismo se pasa a la concepcin del derecho como orden concreto, en el cual el sistema de normas es nicamente una de las partes del orden jurdico y en l se inserta la decisin como voluntad y accin. El mrito de Schmitt fue poner de relieve que hay ciertos principios fundamentales en el orden jurdico, los cuales son inmutables mientras as lo quiera el pueblo, nico hacedor y reformador, en su caso, de las decisiones de su voluntad. Schmitt tom la idea del decisionismo de Hobbes y de Donoso Corts. Este ltimo escritor plante que existe la necesidad de que alguien decida, pero, en tanto, para Schmitt la decisin es accin, para Donoso es palabra, y lo que es peor, es la palabra de la Iglesia. Donoso se cerr las puertas de la poltica para abrirse las de la religin.3
Heller, Hermann, Teora del Estado, Mxico, FCE, 1963, pp. 219, 278, 306-308. Legaz y Lacambra, Luis, Horizontes del pensamiento jurdico, Barcelona, Bosch, 1947, pp. 322 y 323.
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Caamao Martnez piensa que la teora decisionista ha tenido un papel relevante para combatir el positivismo jurdico y el normativismo kelseniano, y dice que esta ltima doctrina es teora que no admite ms realidad que la natural, pero despus quiere construir el mundo jurdico, prescindiendo de esta realidad y reducindolo a un sistema de juicios lgicos y de formas a priori, y que el concepto de decisin tampoco resuelve el problema capital de lo jurdico: la unin de lo ideal y de lo fctico.4 Muy diferente a las concepciones de Schmitt y Heller es la de Maurice Hauriou, quien expuso que existen principios que no necesitan encontrarse en texto alguno, debido a que lo caracterstico de ellos es existir y valer sin aquel. La superlegalidad constitucional se refiere tanto a los principios que se encuentran en la Constitucin escrita como a los que no, pero son elementos fundamentales del rgimen e integran una especie de legitimidad constitucional por encima del propio texto constitucional. En consecuencia, hay que distinguir la legitimidad constitucional y el contenido de la Constitucin escrita.5 Hauriou se coloca en una posicin jusnaturalista y, tal vez, incluso en una perspectiva religiosa, al afirmar que es una necesidad del espritu humano llevar hasta lo absoluto la idea de continuidad, considerndola como la nica legtima. El conocido profesor de la Universidad de Toulouse proporcion ejemplos de su denominada superlegalidad constitucional, como fueron los principios de las libertades individuales y, especficamente, en Francia los principios proclamados en 1789, aunque la Constitucin de 1875 no los ratific, lo cual si haba acontecido con anterioridad. La concepcin de Hauriou de los principios fundamentales es muy diversa de la que sostengo para sealarlos y explicarlos en la Constitucin mexicana de 1917. II. DOS TESIS MEXICANAS En Mxico un ensayo interesante que aborda la temtica de las decisiones polticas fundamentales en nuestra carta magna se debe a Luis F. Canudas, quien se empe en encontrar y resaltar cules son estas. Canudas, para cumplir dicho propsito, explor y se bas en el texto constitucional de 1917, y concluy que estas son:
Caamao Martnez, Jos, El pensamiento jurdico-poltico de Carl Schmitt, La Corua, Moret, 1950, p. 170. 5 Hauriou, Maurice, Derecho pblico y constitucional, Madrid, Reus [s/f], pp. 325-327. w - -- - - -
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a) En el Estado mejicano, la soberana nacional reside esencial y originalmente en el pueblo; b) En el Estado mejicano, todo poder pblico dimana del pueblo; c) En el Estado mejicano, el pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno; d) El Estado mejicano es un Estado que adopta la forma republicana de gobierno; e) El Estado mejicano es un Estado federal; f) El Estado mejicano es una democracia constitucional de carcter representativo; g) El Estado mejicano reconoce los derechos individuales pblicos de los hombres, y los derechos sociales; h) En el Estado mejicano existen tres poderes, a saber: legislativo, ejecutivo y judicial; i) En el Estado mejicano, el municipio libre, es la base de su divisin territorial y de su organizacin poltica y administrativa.6
Las cuatro primeras decisiones, que Canudas apunt, en realidad son una: la idea de la soberana; lo novedoso de su clasificacin es que incluy al municipio libre como un principio poltico fundamental. La finalidad del municipio libre es la descentralizacin del poder, que ncleos pequeos se gobiernen, en donde generalmente los hombres se conocen, y eligen para dirigirlo a personas que han tratado personalmente o, cuando menos, que les son conocidos en forma cercana. El concepto que Schmitt denomina decisiones jurdico-polticas fundamentales del orden constitucional recibe tambin otras designaciones y varias conllevan una nocin diversa, en algn grado, a la explicacin del profesor de Berln, como es el caso de: principios fundamentales, principiosbase, principios fundacionales, principios-columna, principios supremos, principios primordiales. Yo utilic la terminologa de Schmitt en 1969, pero despus de reflexionarla de nueva cuenta, he concluido que hablar de principios jurdico-polticos fundamentales es ms correcto, en virtud de que: a) El acto de voluntad del poder constituyente, su decisin, debe quedar plasmado en una norma, ya sea de forma explcita o implcita. Siempre ser preferible la primera forma por tratarse de una cuestin de importancia primordial.
6 Canudas O., Luis F., Irreformabilidad de las decisiones polticas fundamentales de la Constitucin, Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, Mxico, UNAM, nm. 18, 19 y 20, 1943, pp. 107 y 108.
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b) En consecuencia, los principios jurdico-polticos fundamentales no son un asunto terico o acadmico, hay que buscarlos y examinarlos en cada Constitucin. Cuando esta los enuncia y estructura expresamente o cuando establece clusulas ptreas o de intangibilidad, la bsqueda resulta fcil. En caso contrario, hay que auxiliarse de una interpretacin integral de la Constitucin y de la evolucin poltica de esa nacin y ese Estado. Como se contempla, descarto el pensamiento de Hauriou en este tema. c) Aunque Schmitt populariz la concepcin del principio fundamental, esta parti del constitucionalismo francs, como apunto prrafos ms adelante. d) Es parte del constitucionalismo, porque la idea de principio fundamental est estrechamente ligada con la idea de poder constituyente, democracia y la nocin moderna de Constitucin. e) Una concepcin tan trascendente no debe estar ligada a alguien que fue un estupendo terico de la Constitucin, de indiscutible talento, cuyas aportaciones a la ciencia constitucional no se ponen en duda, pero su actuacin como persona y acadmico lo alejan de la democracia por su cercana al rgimen nacional socialista. En el derecho constitucional el derecho de la democracia, como en general en todas las ciencias sociales, los actos no pueden desligarse de las teoras. La congruencia constitucional juega un papel trascendente en el desarrollo cotidiano de la realidad democrtica, y no examino el tema en otros campos, como las matemticas, la fsica, la qumica o la biologa, pero considero que, al final de cuentas, en aquellas resulta muy parecido al de los aspectos constitucionales. Los principios jurdico-polticos fundamentales, a los cuales me referir en adelante solo como principios fundamentales, son la idea rectora y las bases del orden jurdico, son los que lo marcan y circunscriben, son su propio cimiento y esencia, son las columnas jurdico-polticas que lo singularizan y sustentan todas las otras normas constitucionales y legales. Si algn principio fundamental se suprime, ese orden constitucional se transforma, se convierte en otro, o pierde su equilibrio, y exige una definicin clara del titular del poder constituyente, cualquiera que esta sea. Lo anterior queda claro cuando se contempla que las normas constitucionales y legales se reforman y alteran con alguna frecuencia, generalmente estas ltimas con mucha, para adecuarlas a nuestras realidades y necesidades o para perfeccionar las instituciones, y ese orden jurdico contina siendo el mismo por esencia. Entonces, sealar cules son los princi w - -- - - -
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pios fundamentales, es manifestar, es mostrar lo que ese orden jurdico es por decisin del poder constituyente; orden que ser alterado a travs de los procedimientos y rganos que seala la propia Constitucin, pero los principios fundamentales solo pueden ser modificados en su esencia por el poder constituyente. Por esta razn, dentro del equilibrio indispensable entre cambio y estabilidad constitucionales, el referendo constitucional juega un papel singular y permite alteraciones profundas, de raz, decididas por el nico que las puede hacer, que es el poder constituyente. Expongo un ejemplo que puede ser burdo, pero ayuda a la comprensin de lo expresado. El orden constitucional y legal es como una mesa que tiene cuatro o ms patas; estas ltimas son los principios fundamentales. Si se cercena parte de una pata o una de ellas todo el equilibrio de la mesa se altera. La mesa ya no soportar los pesos u objetos que usualmente sola aguantar y lo ms probable es que se vendr abajo. Tambin puede tratar de apuntalar la mesa con refuerzos para que se siga utilizando, pero ya no ser la misma mesa. En el derecho constitucional a lo anterior se le denomina fraude constitucional. Hay principios fundamentales que se encuentran en cualquier orden constitucional si este constituye un sistema democrtico. Desde esta perspectiva los principios fundamentales son universales. Por ejemplo, no es posible considerar en un sistema democrtico la concentracin del poder o que no se establezca control alguno sobre l o que no se reconozcan los derechos humanos o, de plano, se les ignore. Desde otra perspectiva, existen principios fundamentales que los determina la evolucin poltico-jurdica de una nacin, que se convierten en parte de su ser, debido a que se alcanzaron, determinaron y precisaron a travs de la lucha constante de esa sociedad para alcanzar y fortalecer su libertad, y pasan a ser parte esencial de su construccin democrtica. En otras palabras, son principios que uno o varios no se encuentran en todas las Constituciones democrticas, pero no son contradictorios con los principios fundamentales de toda democracia; al contrario, en ese determinado Estado o nacin apuntalan y refuerzan a los de carcter universal al formar parte de la evolucin poltica para que prevalezcan los intereses pblicos, sobre los de grupo o individuales; que sobre los poderes de hecho o fcticos priven los de la nacin, asentados en la Constitucin. Por ejemplo, la decisin por un sistema federal o central y en qu grado, o la de la supremaca del Estado sobre las Iglesias o su separacin y con qu modalidades. Generalmente, en relacin con estos principios existe un amplio consenso social y poltico, porque forman parte del ser nacional, porque constituyen al mismo Estado, y en mu w - -- - - -
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chos pases se alcanzaron esos principios despus de luchas atroces que en ocasiones dividieron a la sociedad. Su alteracin podra significar el regreso de esas luchas y divisiones. Ahora bien, el principio fundamental, tanto de una ndole como de otra, puede desarrollarse en la Constitucin en un artculo o en varios y con las ms diversas modalidades, mismas que son determinadas por las realidades del pas y por la propia evolucin poltica y jurdica a la que he aludido. Estas modalidades se alteran por diversas causas, pero deben serlo para actualizar, fortalecer y vivificar al principio fundamental, no para deteriorarlo o destruirlo. III. ES FRANCESA LA TEORA DEL PRINCIPIO JURDICO-POLTICO FUNDAMENTAL? Deca que la teora del principio fundamental es francesa. La encuentro a partir del artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que textualmente dice: Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada ni determinada la separacin de poderes, carece de Constitucin. No obstante, Constituciones escritas o no, poseyeron y continan poseyendo todos los regmenes de poder absoluto, incontrolado o totalitario. Cierto, tuvieron y tienen Constitucin en cuanto existe un conjunto de normas a travs del cual se desarrollaba y desarrolla el proceso poltico, que era y es determinado por una persona o un grupo reducido, quien o quienes no deben su legitimidad a una eleccin popular ni rinden cuentas a alguien. Hoy en da, subsisten muchos sistemas de esa naturaleza, ms all de lo que asiente un folleto generalmente denominado Constitucin. Es decir, tienen una Constitucin de hecho o fctica, no una Constitucin democrtica, no una Constitucin que asegura derechos y libertades. Es obvio que el mencionado artculo 16 no se refiere a la Constitucin fsica; entonces, la mencin sera superflua y contradictoria. Lo que el artculo est diciendo con claridad es que un pas para tener Constitucin, los derechos humanos necesariamente tienen que estar asegurados y protegidos, y el poder no puede encontrarse concentrado y sin control. En ese artculo, al decir Constitucin, se est refiriendo a la Constitucin democrtica, esto es, que Constitucin es sinnimo de democracia, porque nicamente existe democracia Constitucin donde se protegen los derechos humanos y el poder no se encuentra concentrado. Estos son los aspectos esenciales de la democracia.
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As, el artculo 16 de dicha declaracin indica dos de los principios fundamentales de la democracia: derechos humanos y separacin de poderes, e hizo bien en enunciarlos as. Cierto es que, como dijo Heller, dichos principios se condicionan recprocamente. S, donde existe concentracin de poder no hay proteccin de los derechos humanos y viceversa, pero es bueno y til que asuntos tan delicados se especifiquen con toda claridad. Tambin es cierto que podra expresarse que democracia es sinnimo de derechos humanos. Los otros principios fundamentales se derivan de este. Los derechos humanos son la base y la esencia de toda la organizacin sociopoltica asentada en una Constitucin. No obstante, los otros principios fundamentales se desarrollan y adquieren cierta autonoma al precisarse en una Constitucin y en muy diversos artculos, que van a normar aspectos de la ndole ms variada de esos principios fundamentales; artculos que son su envoltura, su cubierta y su desarrollo. En esta forma, de la democracia se derivan y, a su vez, la configuran otros dos principios fundamentales. Quin decide en una democracia? Como su propia etimologa lo indica: el pueblo. El pueblo es quien decide su orden jurdico a travs de autootorgarse una Constitucin, en la cual se encuentran los principios fundamentales que la estructuran y singularizan. El pueblo construye su Constitucin, es el poder ltimo de decisin; por ello, poder constituyente, pueblo y soberana son conceptos que se imbrican. Al final de cuentas son sinnimos.7 Si el pueblo no es libre, no es soberano; si no es soberano, no puede decidir su orden jurdico, si no lo puede hacer es que vive un rgimen de opresin sin importar quien la ejerza; en consecuencia, ah no existe democracia alguna. Por tanto, la soberana es otro principio fundamental de la democracia y se encuentra implcito en el artculo 16 de la mencionada declaracin. Como el pueblo no puede ocuparse continuamente de estar legislando, de la ejecucin de las leyes ni de la administracin pblica, aspectos cada da ms complejos y que merecen atencin cuidadosa y tiempo suficiente, generalmente exclusivo, elige a sus representantes para que se encarguen en su nombre de tales asuntos, pudindose reservar, lo cual es por dems conveniente, diversos mecanismos de decisin directa a travs de la iniciativa popular, el referendo, el voto popular y la revocacin del mandato. En qu medida se combinan los elementos representativos con los de democracia directa es decisin del poder constituyente o, en su caso, del rgano revisor
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Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, 8a. ed., Mxico, Porra, 2003, p. 572.
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de la Constitucin, si con esas modificaciones se alcanza un mejor equilibrio entre estos elementos. Esos cuatro principios fundamentales conforman lo que se ha denominado Estado burgus de derecho. En verdad, lo que estructuran es la base y las columnas de todo el edificio de la democracia: el sustento mismo del sistema consiste en que el pueblo soberano el poder constituyente decide el orden constitucional, que tiene que estar al servicio de la persona los derechos humanos de la ms diversa naturaleza y, por tanto, el Estado los tiene que respetar, garantizar y hacerlos realidad. Con esa finalidad el poder se divide en diversos rganos para que existan pesos y contrapesos entre ellos, para que esos rganos no vayan a abusar de sus facultades, y sus titulares son electos por el pueblo, y quienes deben ser responsables de sus actos. Entonces queda claro que un Estado de democracia clsica implica necesariamente cuatro principios fundamentales, los que cada sociedad normar de acuerdo con su concepcin constitucional y como crea que conviene mejor a la proteccin de los derechos, dentro del marco del derecho internacional de los derechos humanos. De aqu que la creacin y las reformas de una Constitucin deban hacerse a travs de referendos y que deba existir la iniciativa popular. Puntualizo que por democracia clsica entiendo la forma poltica que se configur en las Constituciones americanas y francesas de finales del siglo XVIII. Estos cuatro principios fundamentales tienen necesariamente que contar con un quinto. En caso de que las normas que los contienen sean violadas, es indispensable que sean resarcidas, si no todo el andamiaje constitucional sera una ilusin o buenas intenciones; la norma constitucional no sera tal y menos de carcter supremo. La propia Constitucin establece las garantas procesales para su defensa; o sea, es el amplio campo de la jurisdiccin o justicia, constitucionales o derecho procesal constitucional. Esos instrumentos, que conforman la parte ms frecuente de la defensa constitucional, reciben en la actualidad el nombre genrico de garantas constitucionales. Prefiero hablar de garantas procesal-constitucionales para evitar confusiones, porque en Mxico, el vocablo garantas suele referirse a garantas individuales y sociales, y esta es una tradicin de ms de ciento cincuenta aos y, a su vez, esas garantas son casi sinnimo de derechos humanos en el lenguaje cotidiano. As, la existencia de la justicia constitucional, cuyo contenido son las garantas procesal-constitucionales, conforma el quinto principio fundamental. La Constitucin mexicana de 1917 expresamente manifiesta que es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una democracia, y norma sus cinco principios fundamentales en diversos preceptos.
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Ahora bien, la evolucin poltica de Mxico, en casi doscientos aos de independencia, ha venido determinando otros principios fundamentales que singularizan a nuestra democracia y que son parte del ser de la nacin y del Estado, y la Constitucin de 1917 los hizo suyos expresa o implcitamente o los resalt en forma excepcional por voluntad del Congreso Constituyente, que decidi en nombre del poder constituyente. Por ejemplo: Podra el Mxico de 1917 y de 2011 concebirse como un reino o imperio, donde el jefe de Estado lo fuera por lnea hereditaria y rodeado de una corte o clase noble? Podra el Mxico de 1917 y de 2011 concebirse como un Estado unitario en vez de federal? Podra el Mxico de 1917 y de 2011 concebirse como un Estado teocrtico, en el cual el jefe de gobierno fuera el arzobispo de la ciudad de Mxico, tal y como en varias ocasiones ocurri en la poca virreinal? Podra el Mxico de 1917 y de 2011 concebirse con un presidente de la Repblica que se reeligiera y durara en el poder 12, 15, 20, 25 aos o ms? En tal virtud, nuestra Constitucin, sin lugar a duda alguna, contiene principios fundamentales que son parte de la esencia de la democracia y del resultado de la evolucin jurdico-poltica de la nacin; es ms, son principios fundamentales de la propia nacin, del propio ser, de la normalidad, de lo que el poder constituyente es y quiere ser, de cmo desarrolla su existencia, tanto en la esfera del ser como en la del deber ser, de la forma en la cual singulariza y particulariza el sistema democrtico que ha creado. Estos principios fundamentales no constituyen caprichos del poder constituyente, son resultado de su historia, de su evolucin, de sus experiencias tanto de las exitosas como de las traumticas. Al final de cuentas, esos principios fundamentales se encuentran en la concepcin del artculo 16 de la declaracin francesa de 1789: forman parte de la eficacia de los derechos humanos y de la garanta del poder dividido y controlado, para que se perfeccione la visin de democracia contenida en la Constitucin de 1917, la cual permanecer mientras el poder constituyente no decida modificarla en su esencia misma, es decir, mientras no decida alterar esa idea de democracia por otra que plasmara en una nueva Constitucin. IV . LOS PRINCIPIOS JURDICO-POLTICOS FUNDAMENTALES DE LA CONSTITUCIN DE 1917 Paso a enunciar cules son los principios jurdico-polticos fundamentales de la Constitucin de 1917, tanto los que son parte de la democracia
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clsica, por llamarla de alguna forma, como los que son el resultado de nuestra evolucin poltica. El ttulo segundo, captulo I de la Constitucin, denominado De la soberana nacional y de la forma de gobierno, contiene varios principios fundamentales. En el artculo 39 c. se encuentran dos de estos principios: a) El principio democrtico, ya que se manifiesta que Todo poder pblico dimana del pueblo y se instituye para beneficio de este, lo cual es el fundamento, esencia y finalidad de todo rgimen democrtico, y b) El principio de soberana popular al precisar que La soberana nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. El artculo 40 c. seala que es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una Repblica representativa, democrtica, federal. Este artculo manifiesta como uno de los principios fundamentales de nuestra Constitucin a la Repblica. La evolucin poltica mexicana sintetiza a la Repblica y a la democracia como un nico principio fundamental: la Repblica democrtica, principio que se configura tanto por las caractersticas propias del rgimen democrtico (artculo 39 c.) como por las de nuestra evolucin poltica (artculo 40 c.). El propio artculo 40 seala otros dos principios fundamentales, uno propio de toda democracia: c) el del sistema representativo, Y otro que es parte de nuestra evolucin poltica: d) el Estado federal. El artculo 41 c., en relacin con el artculo 49, establece e) el principio de la divisin de poderes al precisar que el pueblo ejerce su soberana a travs, tanto de los poderes de la unin como los de los Estados. Poderes, en plural. No a travs de uno sino de varios, lo que se reitera en el artculo 49; adems se seala la proteccin a este principio: no se pueden reunir los poderes en una sola persona o corporacin ni depositarse el legislativo en un individuo, salvo las excepciones que el propio artculo seala. El artculo 1 c. se refiere a las garantas individuales que la Constitucin reconoce a toda persona, configurndose f) el principio fundamental de los derechos humanos; en el articulado de la Constitucin se contienen mltiples derechos humanos, muchos de los cuales se encuentran en ese captulo de 29 artculos, aunque algunos aspectos, los menos, no se refieren a ellos. El constitucionalismo mexicano tiene
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como una de sus columnas que los derechos humanos son la base y el objeto de las instituciones sociales; g) el principio fundamental de las garantas procesal-constitucionales se encuentra recogido en varios artculos y son parte de la defensa de la Constitucin, de la justicia constitucional y de su valor como norma, por ejemplo los artculos 76, fracciones V y VI; 97, prr. segundo, 103, 105, 107, y de los 108 al 114. 12. Hasta aqu he enunciado siete principios fundamentales, cinco que son y constituyen la base misma de la democracia clsica o entendida en un sentido amplio, uno que responde a nuestra evolucin poltica: el Estado federal, y otro, cuyas caractersticas provienen de ambas fuentes: la Repblica democrtica. Existen otros cinco principios fundamentales en el texto de la Constitucin, resultado tambin de nuestra evolucin poltica y que son parte esencial e indisoluble de nuestro constitucionalismo por decisin del poder constituyente. La mejor prueba consiste en que su cambio equivaldra a que la Constitucin de 1917 ha concluido su vigencia. Es concebible nuestra Constitucin si las normas, que regulan el principio de no reeleccin presidencial, la no intervencin de las Iglesias en la vida civil y en la poltica, la concepcin social o justicia social, o el municipio libre, se suprimieran o se alteraran en tal forma que en la realidad implicaran su abrogacin? Esos principios fundamentales son parte de nuestra evolucin poltica e histrica, y la Constitucin de 1917 los recoge: h) el principio fundamental de justicia social, derechos sociales o como suele llamarse en la actualidad Estado social de derecho. Los artculos que se refieren a este principio son numerosos, entre otros se encuentran el 2, 3, 4, 25, 26, 27, 28 y el 123; si ellos o la parte de ellos, que construyen la justicia social, desaparecieran, la Constitucin sera esencialmente diversa de lo que es. Este principio fundamental puede quedar incluido en el de los derechos humanos, pero es tal su peso y sello en la Constitucin que se acredita por s mismo como un principio diferenciado, i) la supremaca del Estado sobre las Iglesias contenido en el artculo 130 c., que se halla ntimamente relacionado con el principio del laicismo, el cual tambin se podra examinar como parte de la Repblica democrtica o de los derechos humanos; j) el principio fundamental del sistema presidencial, que en casi dos siglos ha sido el sistema de gobierno que la mayora de nuestras Constitucio w - -- - - -
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nes ha recogido, y que es ampliamente aceptado, as como es ampliamente rechazado en la actualidad el presidencialismo, que fue su deformacin y el funcionamiento alejado de la norma constitucional. Este sistema se estructura, en forma primordial, en los artculos 72 a 93; k) la disposicin de no reeleccin presidencial es muy importante en nuestro orden constitucional, a grado tal, que constituye un principio fundamental autnomo por su propio peso. Este principio es el resultado de experiencias traumticas acontecidas durante ms de un siglo, y la Constitucin lo recoge en su artculo 83; l) el principio fundamental del municipio libre, recogido en el artculo 115 c., que tiene una tradicin de casi 500 aos en nuestro pas, adquiri especial trascendencia en la actual Constitucin al definrsele como la base de la divisin territorial y de la organizacin poltica y administrativa de las entidades federativas. En esta forma, los principios fundamentales de la Constitucin de 1917 son doce: cinco que constituyen la estructura misma del rgimen democrtico clsico, seis que son producto de nuestra evolucin poltica, y la norma los hace suyos por decisin del poder constituyente, y uno que se configura de ambas fuentes: la Repblica democrtica. En razn de claridad, resumo los prrafos anteriores en un cuadro.
PRINCIPIOS JURDICO-POLTICOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIN MEXICANA DE 1917 Propio tanto del rgimen democrtico como de nuestra evolucin poltica 1. Repblica democrtica. Propios del rgimen democrtico 1. Derechos humanos, 2. Soberana del pueblo, 3. Divisin de poderes, 4. Sistema representativo, 5. Garantas procesalconstitucionales. Propios de la evolucin poltica de Mxico 1. Justicia social, 2. Estado federal, 3. Municipio libre, 4. Supremaca del Estado sobre las Iglesias, 5. Sistema presidencial. 6. No reeleccin del presidente de la Repblica.
Los principios jurdico-polticos fundamentales de la Constitucin mexicana de 1917 se manifiestan de la lectura cuidadosa de esta. No es un ejercicio terico ni una elucubracin acadmica, sino hay que preguntar sobre ellos y encontrar la contestacin en quin la puede otorgar: la Constitucin. En esta bsqueda resulta til auxiliarse de instrumentos tales como
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el conocimiento de la evolucin poltica del pas, la historia y el contenido de nuestras Constituciones, instrumentos que ayudan a precisarlos, es algo as como cuando se contempla una pintura, se le capta y aprecia mejor si se conoce cul es el tema que el autor represent y las notas sobresalientes del cuadro.
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ELECCIONES, CULTURA POLTICA Y ECONOMA EN AMRICA LATINA: UN DIAGNSTICO DESDE LA CONSTITUCIN Fabiola COUTIO*
SUMARIO: I. Nota introductoria. II. Instituciones y democracia: una relacin estratgica. III. La transicin en Latinoamrica: algunas experiencias. IV. Conclusiones. V. Bibliografa.
El proceso de democratizacin que arranc en los setenta y tom fuerza en Latinoamrica en los aos ochenta da cuenta de las dificultades que atraviesa cada sistema poltico. La transicin, entendida como conjunto de cambios sucesivos que afectan al sistema poltico, no tuvo los efectos esperados en el continente americano, a diferencia del optimismo con que se observaron las transiciones que en las mismas dcadas iniciaron los pases europeos, por ejemplo, los de Europa meridional. Cuando surge el cuestionamiento acerca de por qu las transiciones latinoamericanas tienen ms obstculos para la consolidacin democrtica, inmediatamente saltan a la vista dos aspectos: el diseo institucional, que va ligado a las constituciones, y la cultura poltica. En ese sentido, este trabajo pretende reflexionar sobre diversos tpicos que giran en torno al problema de las democracias latinoamericanas, partiendo del anlisis institucional para explicar las especificidades de la cultura poltica que revela, entre otras cuestiones, el comportamiento del elector en la vida pblica. I. NOTA INTRODUCTORIA La democracia no significa nicamente el acuerdo de reglas de juego orientadas a definir los rganos de representacin, sino tambin posibilita
Profesora-investigadora en la Facultad de Derecho de la BUAP, lder del Cuerpo Acadmico Estudios de Poltica y Procesos de Gobierno; trabaja la lnea de investigacin instituciones, cultura poltica y procesos electorales; actualmente es candidata al Sistema Nacional de Investigadores (SNI), faby1313@hotmail.com.
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la contienda pacfica entre grupos polticos que contienden por el poder pblico, lo cual enfatiza el papel de las elecciones; de ah el amplio consenso respecto a considerarla como forma de gobierno ms idnea. En los setenta y ochenta, los pases continentales vieron positivamente el que buena parte de los pases latinoamericanos iniciaran su transicin democrtica, sin embargo, con el transcurso de los aos qued por dems demostrado que la democracia representativa no implica en s calidad democrtica,1 y la transicin puede tener muchos desenlaces. As, de nueva cuenta, la atencin de tericos y polticos se ha centrado an ms en los problemas de los sistemas polticos contemporneos, porque en 2009, y pasadas ms de tres dcadas de aparente desarrollo democrtico en Latinoamrica, ocurri el golpe de Estado en Honduras,2 sntoma que refleja las condiciones de la democracia en este continente. Si Zelaya era presidente legtimo por mandato popular, entonces por qu no termin su gestin? En primer lugar, en la ltima eleccin presidencial en Honduras, la participacin de los ciudadanos en las elecciones fue muy baja, no menos distinta de lo que ocurre en otros pases, apenas alcanz el 50.34%, es decir, poco ms de la mitad de los hondureos legitimaron esa eleccin en la que el triunfador obtuvo el 25% del apoyo del electorado.3 Esto nos da una base para pensar que la endeble legitimidad influy en la destitucin, por medio de la intervencin militar, para la imposicin de otro presidente civil. En otro escenario, mucho se han cuestionado los resultados de las elecciones del domingo 15 de febrero de 2009 en Venezuela, pues el triunfo de Hugo Chvez implic un cambio en las reglas del juego poltico,4 no
Un estudio amplio sobre las condiciones de la calidad democrtica ha sido realizado por Morlino, Leonardo, Democracia y democratizaciones, trad. y estudio preliminar de Csar Cansino e Israel Covarrubias, Mxico, Centro de Estudios de Poltica Comparada (CEPCOM), 2005. 2 El 28 de junio de 2009, la cpula militar define la deposicin de Manuel Zelaya a quien literalmente sacan de la cama. Inmediatamente Roberto Micheletti es designado para continuar la gestin, mientras se organizan las elecciones. La intervencin de diversas organizaciones internacionales no prosper para restablecer el mandato constitucional de Zelaya, quien no ha podido regresar al pas una vez que fue deportado. 3 Un total de 2.001,908 hondureos votaron vlidamente, de 3.976,000 potenciales votante. Zelaya obtiene 999,006 votos, y un 49.90 por ciento de las preferencias, y su contrincante, apenas 73.763 votos menos. Vase el informe 2009 de latinobarmetro, en http:// www.latinobarometro.org/ 4 A fines de los noventa, pases como Venezuela planteaban el fracaso de los partidos polticos tradicionales, en contraposicin a los movimientos de izquierda (Ganatios: 2002); sin embargo, hoy el sistema poltico venezolano atraviesa una crisis de legitimidad, pues la propuesta de reformar la Constitucin para establecer la reeleccin presidencial indefinida pone en tela juicio el proyecto chavista del socialismo del siglo XXI. El 14 de enero de 2009, w - -- - - -
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del todo aceptadas, que afectan, desde el enfoque discursivo, la transicin democrtica. Mxico, por su parte, evidenciaba la crisis de legitimidad que permeaba al sistema poltico con el fraude ciberntico implementado por el PRI desde 1988; adems, las reformas polticas de 1990, 1993 y 1995, tras la que vino la alternancia en el 2000, no garantizaron continuidad en el desarrollo democrtico, el cual se vio fragmentado con la experiencia de los comicios federales de 2006 y con la baja participacin de los ciudadanos en las elecciones intermedias de 2009.5 El caso de Argentina no es menos distinto, pues independientemente de que Cristina Kirschner haya llegado al poder por medio de elecciones, al momento se cuestiona su legitimidad. En ese sentido, el discurso democrtico se ha debilitado, porque adems gran parte de los pases latinoamericanos adolecen de una profunda desigualdad social y econmica, pues la democracia en s no implica mejorar las condiciones de vida; el asegurar que se vive en un Estado de derecho no significa que sea un Estado democrtico de derecho,6 y la transicin no implica que el desenlace sea forzosamente la democracia;7 de esta forma, la experiencia de los pases europeos propici que se apostara ms por las nacientes democracias europeas que por las latinoamericanas, entre otras cuestiones por las siguientes: a) La experiencia de varios golpes de Estado en la mayor parte de los pases latinoamericanos, lo cual se asocia a las dificultades que implica el desmantelamiento del rgimen autoritario. b) La permanencia de ciertos patrones de comportamiento ciudadano que afectan su participacin en la vida pblica, perneada por la desconfianza. c) El diseo institucional anacrnico que contrasta con la satisfaccin de demandas sociales y que profundiza la desigualdad.
la Asamblea Nacional Venezolana aprob la reeleccin, cuyos cambios modificaron el artculo 230 de la Constitucin refrendada en 1999, sobre el cargo de presidente, pero adems, el artculo 160, relativo a la reeleccin de gobernadores; a los 162 consejos legislativos; 174 alcaldes y concejales, y 192 diputados. Vase El Universal, Caracas, 14 de enero de 2009. Previamente, Estados Unidos haba promovido el discurso en torno a que la reeleccin indefinida de Chvez estara marcada por el fraude electoral (El Mundo, 19 de diciembre de 2008). 5 En esta eleccin, un porcentaje muy alto de ciudadanos anul el voto, incluso hubo distritos, como el 12o., en cuyos consejos la anulacin del voto alcanz el tercer lugar, convirtindose as en la tercera fuerza poltica. 6 Habermas, Jrgen, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso, Madrid, Trotta, 2003. 7 Un estudio que aborda las transiciones desde un enfoque interdisciplinario es Schmitter, ODonell y Whitehead (coords.), Transiciones desde un gobierno autoritario. Perspectivas comparadas, Espaa, Paids, 1994, en cuya elaboracin participaron diversas universidades. w - -- - - -
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d) La influencia de actores internacionales, cuya intromisin es o ha sido negativa para el sistema poltico y su proceso de democratizacin. e) La crisis de los partidos polticos. f) La debilidad de la representacin poltica, pues varios sectores sociales no tienen representacin alguna en los espacios pblicos. Todos estos factores han demostrado que no basta organizar procesos electorales realizados en forma peridica para definir la voluntad popular, pues incluso tal, resulta ser la voluntad de unos cuantos y no del pueblo, lo cual es afirmado por la teora de la soberana. Sin embargo, hay un amplio consenso respecto a que la democracia es la forma de gobierno ms aceptable. De esta forma, la ponencia se divide en tres partes: la primera observa el papel de las instituciones y su relacin con la democracia, la segunda presenta algunos elementos que definen la cultura poltica en los pases latinoamericanos, y la tercera revisa algunos rasgos de la transicin en pases latinoamericanos, con la pretensin de aportar algunos elementos para la reflexin. Como corolario presento algunas conclusiones, en el entendido que dadas las condiciones de la democracia en Amrica Latina, debe ser tema de anlisis prioritario desde un enfoque trans y multidisciplinario. II. INSTITUCIONES Y DEMOCRACIA:
UNA RELACIN ESTRATGICA
Cuando una democracia es cuestionada, inmediatamente nos remitimos al diseo institucional como uno de los factores que afectan o favorecen la calidad de los procesos democrticos; adems, la eficiencia de un rgimen democrtico implica que la poltica determine la actividad del Estado, a condicin de una ciudadana activa que participe en la vida pblica. Esa es precisamente una de las debilidades de las democracias contemporneas, pues en Amrica Latina, lo pblico aparece como un universo ajeno y de poca confianza, de ah el antagonismo entre participacin electoral y elecciones,8 por ms que se pretenda afianzar el discurso de la democracia representativa. As, una parte que gira en torno al cuestionamiento de las democracias son las reglas del juego electoral, aspecto que nos remite, entre otras cosas, a los procedimientos electorales, en cuyo caso, muchas veces se pone en entredicho la transparencia y la credibilidad de las actividades que realizan
8 Woldenberg, Jos, La mecnica del cambio poltico en Mxico, Mxico, Instituto de Estudios para la Transicin a la Democracia, 2000.
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quienes tienen en sus manos la organizacin de los comicios, pues el ciudadano latinoamericano es usualmente desconfiado tanto de las instituciones como de los actores. Por eso es complicado cumplir con los criterios ideales del proceso democrtico de Dahl, a saber: igualdad en la votacin, participacin efectiva, comprensin ilustrada, control final sobre el programa e inclusin;9 sin embargo, hay que tomar en cuenta otros dos factores: si ese diseo institucional que respalda el proceso democrtico es coherente con la idea de una democracia de calidad, y por otro lado, si la parte tcnica, es decir, la de la hechura de las elecciones, est respaldada en un marco jurdico que garantice la fiabilidad de los resultados a partir de la equidad de la contienda poltica. Esto parte de la siguiente explicacin: aunque, de hecho, las elecciones constituyen un importante factor de legitimacin del poder pblico, los procesos electorales dan cuenta de un defecto de origen que pone en tela de juicio la legitimidad de una autoridad que procede no de la voluntad de la mayora, sino de la voluntad de minoras perfectamente identificadas, como Honduras, Mxico y Chile en el 73.10 Otro de los problemas que debe resolver el modelo democrtico es el de la satisfaccin de las demandas sociales, pues la democracia representativa es insuficiente cuando coexiste con una profunda desigualdad social. Por ello, ahora se plantea la existencia de democracias de calidad o buenas democracias y democracias sin calidad. Las primeras implican regmenes ampliamente legitimados y estables que satisfacen a su sociedad, no solo a una parte de ella, y su ciudadana ejerce condiciones de libertad e igualdad por encima de los mnimos, teniendo, adems, la capacidad de controlar y evaluar el desempeo gubernamental, de ah la dificultad de toda transicin democrtica, pues el grado de calidad de una democracia estara definido por el respeto a la ley, accountability o rendicin de cuentas, responsivennes o reciprocidad, lo que implica la capacidad de respuesta que define la satisfaccin ciudadana, respeto pleno de los derechos que se amplan en la realizacin de las libertades, y progresiva ampliacin de igualdad poltica, social y econmica (Morlino: 2005, 260-264); sin embargo, seguimos privilegiando el momento en que el ciudadano manifiesta su voluntad al elegir, pero
Dahl, Robert, La poliarqua, participacin y oposicin, Mxico, Editorial Rei, 1996. Salvador Allende, lder socialista, no pudo terminar su gestin porque en las elecciones de 1970 en Chile el apoyo ciudadano que obtuvo fue del 36%, de manera que a tres aos de su triunfo electoral fue derrocado por las fuerzas armadas y asesinado en el Palacio de la Moneda. A partir de ah una junta militar dirigida por Pinochet se hizo cargo del poder, as que Chile representa el tipo de gobierno burocrtico autoritario, que algunos han llamado democradura; vase Schmitter, ODonell y Whitehead, op. cit.
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dejando de lado su participacin activa una vez definida la representacin poltica. En Mxico, el diseo institucional electoral implementado a principios de la dcada de los noventa se orient al fortalecimiento de la democracia representativa, a travs de la creacin de instituciones profesionales en sus funciones y la modernizacin de las leyes electorales, que en teora pretendan hacer ms equitativa la competencia entre las fuerzas polticas, pero en 1993 se reform el artculo 133 constitucional para que los tratados internacionales fueran ley suprema. La firma del TLCAN implic el descuido de sectores estratgicos para competir en el mercado.11 La alternancia en 2000 inspir la esperanza de los mexicanos, sin embargo, la poltica econmica implementada por la administracin panista, el incremento de la inseguridad, del desempleo y la violencia social, sumados a la vergonzosa experiencia del proceso electoral de 2006, pusieron en entredicho nuestro nivel democrtico, pues la falta de satisfaccin ciudadana, los pusilnimes acuerdos de la elite poltica y el escaso cumplimiento de las leyes reflejan que nos falta mucho para consolidarnos democrticamente. Pero no es tan distinto en otros pases, pues sobre democracia social falta mucho por hacer. Lamentablemente, la elite poltica contina ms interesada en el fortalecimiento de la democracia electoral en aras de la legitimidad que en disear mecanismos institucionales orientados a disminuir gradualmente la desigualdad social. As, aunque buena parte de los pases latinoamericanos iniciaron su transicin democrtica desde la dcada de los setenta,12 su diseo institucional no ha creado las condiciones para resolver gran parte de los problemas que aquejan a sus sociedades, lo cual vuelve vulnerable la estabilidad de su sistema poltico. Desde ese ngulo, Duverger sealaba como caracterstica de la historia poltica de los pueblos iberoamericanos la violacin impune a los preceptos constitucionales, los cuales son modificados de acuerdo con el inters momentneo o el capricho poltico, o simplemente son dejados de lado sin
11 En consecuencia, el 1 de enero de 1994 se levant el EZLN, y, poco despus, la sociedad mexicana fue vctima del error de diciembre. 12 En esa dcada solo Venezuela, Costa Rica y Colombia tenan elecciones peridicas y continuas, respaldadas en instituciones electorales que garantizaban procesos competitivos. Chile atraves por un abrupto cambio de rgimen en el 73, que implic la destitucin de Salvador Allende. El autoritarismo burocrtico autoritario de Brasil, entre sus estrategias, recurra a las Actas Institucionales para implementar castigos ejemplares orientados a sancionar la propaganda en radio y televisin, afectando el equilibrio de la contienda poltica, por ejemplo, la Ley Falcao de 1976, para orientar los resultados electorales. En Mxico, el PRI era considerado un partido hegemnico.
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recurrir a los medios previstos en los mismos textos,13 lo cual, adems, crea condiciones que ms tarde se reflejan en manifestaciones de inconformidad de los actores polticos. En relacin con ello, la contradiccin fundamental en el seno de las democracias liberales es que se ha establecido la igualdad poltica suprimiendo los privilegios de la aristocracia, a costo de engendrar progresivamente la desigualdad econmica, con lo cual se tiende a restaurar una nueva aristocracia basada en la propiedad capitalista; siguiendo a Duverger. Adems, todo proceso democrtico tiene que salvar dos obstculos: que el gobierno sea altamente participativo y que existan condiciones para que cualquier ciudadano pueda ejercer una intensa influencia en l, lo cual implicara un nivel deseable de conciencia cvica-electoral que solo se manifiesta en ciertos periodos de efervescencia social. Pero cuando la representacin ha perdido su sentido y el ejercicio de los cargos pblicos termina olvidando los intereses de sus representados, entonces se pierde legitimidad. Esto sin dejar de tomar en cuenta la crisis que actualmente afecta al sistema de partidos de la mayor parte de los pases latinoamericanos. A esto agregamos otro factor: la cultura poltica latinoamericana, que explica en parte las condiciones de la democracia en la regin, aspecto en el que profundizar ms adelante. 1. Reformitis electoral: instituciones de calidad o pretensiones de legitimidad? Desde el siglo XVIII, liberales como Montesquieu destacaban la importancia de las leyes electorales como elemento imprescindible para cualquier forma de gobierno que se preciara de ser democrtica, pero tambin, en gran parte, quienes ejercen el poder se han preocupado ms por legitimar su ascenso y sus actos a travs de leyes con mecanismos complejos para realizar elecciones que les creen condiciones favorables para permanecer el mximo tiempo posible en el poder. Es claro que entre ms sencilla es la norma, es ms difcil violarla o se vuelve ms evidente la violacin de las reglas del juego, esto por un lado, y por otro, el propio diseo institucional que muchas veces no favorece la creacin de gobiernos ampliamente legitimados, que adems se preocupen por generar un proceso de legitimacin durante el curso de su administracin, es decir, por ejemplo, en Honduras y en Mxico, no existe la segunda vuelta, y con resultados electorales caracterizados por baja participacin, la estabilidad del rgimen es vulnerable.
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Duverger, Maurice, Instituciones polticas y derecho constitucional, Mxico, Ariel, 1992.
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Latinoamrica no se centra tanto en lograr el equilibrio entre la legalidad y la legitimidad, s en el discurso, pero no en los hechos, pues de acuerdo con la experiencia, la primera es ms importante que la segunda, y precisamente el acuerdo de las reglas del juego repercute en cierto grado de legitimacin, aunque insuficiente, porque la parte ms fuerte est asociada con el desempeo de la gestin que determina, entre otras cuestiones, la satisfaccin de las demandas sociales, no solamente las provenientes de una ciudadana, sino de todos los sectores. Adems, la democracia representativa es, de origen, excluyente, por eso el inters se centra ms en los procesos coyunturales, al ser los que determinarn el triunfo, que en la gestin que viene despus, influyendo en el nivel de legitimidad de la lite poltica. En general, los pases latinoamericanos son muy recurrentes a las reformas electorales, pero las ms de las veces son de corto alcance. Entonces se observa un proceso lento y gradual que define la falta de voluntad de los actores para crear diseos que favorezcan la calidad democrtica. Por ejemplo, la ltima reforma electoral en Mxico, de enero de 2008, respecto al tema de incentivos y castigos, produjo un desequilibrio que, desafortunadamente, se reflej en la participacin; es decir, identificamos una contradiccin que existe entre el intento de transparentar los procedimientos relativos a la organizacin de los procesos electorales y los efectos que en el imaginario ciudadano provocan las reformas, tal como ocurri con el nuevo rgimen sancionador electoral.14 As, por una parte, en Latinoamrica se reconoce una preocupacin constante en el discurso acerca del escaso inters que hay hacia la vida pblica, pero por otra, la normatividad electoral y el desempeo de la funcin pblica estn orientados, en algunos casos, a desincentivar la participacin electoral. La reformitis electoral en Latinoamrica,15 bsicamente, ha pretendido justificar la necesidad de adoptar nuevas reglas del juego, para sustentar la
14 En la historia de Mxico, salvo a principios del siglo XX, las sanciones electorales nunca fueron tan duras como ahora, pues la reforma poltico-electoral de 2008, derivada de los resultados de la eleccin federal de 2006, increment los tipos de conductas sancionables. En el caso de los partidos incluyen la amonestacin pblica, multa hasta por diez mil das de salario mnimo vigente en el Distrito Federal, reduccin del financiamiento pblico hasta del 50%, interrupcin de transmisiones de propaganda electoral en medios electrnicos y la cancelacin del registro como partido. Para los concesionarios y permisionarios, multa de hasta 100,000 das de salario mnimo vigente en el Distrito Federal y suspensin de transmisiones de tiempo comercial hasta por 36 horas. 15 Para obtener legitimidad se han creado leyes o se han modificado a satisfaccin, lo cual ha sido comn a lo largo de la historia, por ejemplo, cuando Napolen se nombr cnsul mediante la Constitucin del 13 de diciembre de 1799; esta fue la va para que preparara las
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legitimidad en el cumplimiento de la normatividad, sin tomar en consideracin que el diseo institucional puede garantizar el control de los resultados electorales, como en el caso de Mxico, durante cinco dcadas; pero, como seala Macqpherson, la ampliacin del derecho al sufragio no es un criterio de gobierno democrticol, sino en la medida en que el ejercicio de ese derecho puede elevar gobiernos o derrocarlos. 2. La cultura poltica en Amrica Latina La cultura poltica,16 entendida como conjunto de elementos objetivos y subjetivos que desarrollan los individuos hacia los elementos de su sistema poltico, hoy enfatiza su importancia, pues uno de los problemas de las democracias contemporneas es el de la participacin, no solo la de carcter electoral, sino las diversas formas que esta asume. Toda democracia est relacionada con la posibilidad de que los ciudadanos tengan la oportunidad de participar en la direccin de los asuntos pblicos, en la toma de decisiones y en la renovacin de los poderes. No obstante, el significado de la ciudadana ha variado. En ese sentido, en la antigedad se consideraba ciudadano al habitante de las ciudades o civitas; ms tarde, este ttulo perteneca al vecino de una ciudad, a quien se le reconocan privilegios y un conjunto de obligaciones; lo que hoy corresponde a los derechos y obligaciones. La ideologa revolucionaria francesa le otorg carcter honorfico a la persona-ciudadana. A partir de este el momento y mediante el desarrollo del constitucionalismo se incorpor este concepto como una parte fundamental de cada pacto poltico. As, en el caso de las naciones latinoamericanas emergentes del siglo XIX, la representacin poltica, resultado de las
leyes junto con el Consejo de Estado, tales normas determinaron su designacin como emperador hereditario desde el 8 de mayo de 1804. Los ejemplos se repiten de manera constante, porque la legitimidad de origen, al principio, es determinante de la estabilidad del sistema poltico. 16 De acuerdo con una investigacin realizada a principios de los sesenta, Almond y Verba concluyeron que la cultura poltica es un factor determinante del funcionamiento de las estructuras polticas, por eso buscaron la frmula para clasificar las culturas polticas nacionales. El resultado fue una matriz que vincula las orientaciones hacia la poltica, es decir, las relaciones y aspectos polticos internos, con los objetos polticos, como las instituciones, actores y procedimientos polticos, hacia los que son dirigidas las orientaciones polticas, las cuales son cognitivas, afectivas y evaluativas. Con base en su clasificacin, la cultura poltica puede ser de tipo parroquial, sbdito o participativa, y la cultura cvica se asocia a las democracias estables y efectivas. Vase Almond, Gabriel y Verba, Sidney, The civic culture, Princenton University, 1963. w - -- - - -
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abdicaciones de Bayona, determin la incorporacin de derechos civiles y polticos, derivados de la adopcin del concepto de ciudadana en la Constitucin gaditana. Lamentablemente, lejos de que este concepto tenga un fuerte contenido subjetivo, la percepcin de su significado es pobre. 17 Esto tiene su explicacin a partir de la forma en que los latinoamericanos ejercen su ciudadana, sobre lo cual nos dice mucho el nivel de abstencionismo, porque aun cuando apoyen la forma de gobierno democrtica como la ms pertinente para sus pases, de acuerdo con los cuadros presentados, y tengan clara la necesidad de partidos compitiendo por el poder y congresos acordando la solucin a sus demandas, la sociedad civil se percibe con cierta debilidad, sobre todo cuando se trata del cumplimiento de sus obligaciones. Es decir, no basta con elegir representantes pblicos, sino que es necesario tener presencia activa en el Estado, lo cual implica vigilar lo que hacen esos representantes electos y contribuir como ciudadanos a resolver los problemas pblicos. Solo as es posible hacer real esa idea de que somos iguales ante la ley, porque aquel que ejerce el poder es un ciudadano como nosotros. En los resultados de la Encuesta Cultura Poltica y Participacin Ciudadana en Mxico antes y despus del 2006, publicada por la Secretara de Gobernacin a fines de 2007, seala que para cuatro de cada diez encuestados, ciudadana implica tener derechos y obligaciones; 15% la asocia con votar y ser votado, y solo uno de cada 8 lo relacionan con tener responsabilidades. Adems, la forma como percibe el sujeto su relacin con el Estado est determinada por la confianza hacia las instituciones, es decir, una de las razones por las cuales el ciudadano no participa se relaciona con el desempeo de las mismas, y en los ltimos aos se ha ido debilitando la credibilidad incluso hacia instituciones como la Iglesia (informe latinobarmetro 2005). As, de 2003 al presente disminuy la confianza de los mexicanos hacia la polica, los actores polticos y otros componentes del sistema (Consulta Mitofsky, 2005). En 2004, Mxico apoyaba al sistema institucional con un promedio de 58 puntos, mientras que Costa Rica18 superaba a Mxico por 10 puntos. De acuerdo con la encuesta publicada por la Secretara de Gobernacin en 2005, el ejrcito, Iglesia y el IFE tenan una confianza de 7.72, 7.68
17 Esta consideracin personal parte de los resultados del informe latinobarmetro 2009, en www.latinobarmetro.org 18 En este caso, Costa Rica se considera una de las democracias ms estables, con un alto nivel de participacin electoral, pero parte de la solucin a sus conflictos polticos estuvo en la desaparicin del ejrcito.
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y 7.07, respectivamente; la CNDH de 6.91%, la SCJN de 6.65, el presidente de 6.68% y el Congreso de la Unin de solo 6.30%. En cuanto a los conocimientos sobre la Constitucin tambin tenemos problemas. En 2004, la Universidad Nacional Autnoma de Mxico levant la Encuesta Nacional sobre Cultura de la Constitucin en Mxico, con la intencin de saber el grado de conocimientos que sobre la Constitucin tienen los mexicanos; de hecho, tambin pretenda identificar la percepcin sobre las instituciones polticas. Los resultados claramente reflejaron el escaso conocimiento de los mexicanos sobre sus derechos, pero tambin un profundo desinters. El ciudadano no cree en la eficacia de las leyes, aunque apoya la idea del Estado de derecho y la democracia como forma de gobierno idnea. 3. Movimientos sociales y democracia en Latinoamrica Durante 2003, en Amrica Latina aumentaron las protestas sociales, buena parte de ellas derivadas de las polticas aprobadas para enfrentar la crisis econmica que afect a los pases el ao anterior. Argentina, por ejemplo, aceptaba que el modelo neoliberal no modific la distribucin regresiva del ingreso y solo exacerb la concentracin de la riqueza; debido a ello, la pobreza afecta hoy al 21% de los argentinos, pero la indigencia afecta al 7.2 (vase el cuadro al final del documento). Las polticas de desregulacin y la flexibilidad de los derechos laborales, derivadas de recomendaciones de organismos internacionales, han afectado seriamente a las sociedades latinoamericanas. Luiz Ignacio Lula da Silva firm un acuerdo con el FMI para contener el gasto pblico y el pago de intereses de la deuda externa en detrimento de los brasileos. Brasil alcanza cifras de 25.8 % de pobreza y 7.3 de indigencia (vase cuadro al final del documento). De ah la presencia de una lucha social contra los regmenes que aceptan sumisamente las instrucciones de los organismos internacionales que profundizan las desigualdades. Entre las consecuencias estn las dificultades que tienen que enfrentar los gobiernos democrticos; es el caso de Ecuador, cuyo pacto entre Sociedad Patritica y Movimiento Pachakutik en 2003 se vino abajo. Pero por desgracia las respuestas oficiales tienden a la represin social y a la penalizacin de conductas que incluso se orientan a reivindicar demandas sociales. Ese mismo ao, el presidente salvadoreo aprob el programa de mano dura, que autoriz a las fuerzas armadas a detener y encarcelar a toda persona de quien se tuviera solo la sospecha de que fuera delincuente. Honduras y Guatemala le siguieron, y Mxico, a travs de la reforma penal,
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con justificacin en la aprobacin de estrategias de ataque contra el narcotrfico, dio un paso atrs en el desarrollo de los derechos de los mexicanos. De esta forma, pareciera institucionalizarse la violacin de los derechos humanos, por eso no es casual el aumento de las protestas sociales, cuyas respuestas gubernamentales han sido el endurecimiento contra las formas de manifestacin popular. Colombia, por ejemplo, increment la militarizacin. El Panorama Social de Amrica Latina 2009, documento informativo publicado por la Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL), muestra la evolucin de la pobreza y de la indigencia de 1998 a 2008. Los datos presentados dan cuenta de que mientras la pobreza ha disminuido en pequeos porcentajes, la indigencia tiene, en general, un aumento, pues solo Brasil, Per y Paraguay tuvieron reducciones en sus indicadores, alrededor de un punto porcentual, lo cual enfatiza los incrementos de pases como Mxico, Ecuador, Panam, Repblica Dominicana y la Repblica Bolivariana de Venezuela, cuyos indicadores incrementaron entre 1,4 y 2,5 puntos porcentuales. Si analizamos la historia de las transiciones latinoamericanas, en ocasiones un golpe militar o una revolucin civil va precedida de una crisis econmica. III. TRANSICIN EN LATINOAMRICA:
ALGUNAS EXPERIENCIAS
El golpe militar que colaps la democracia chilena en 1973 enfatiz la necesidad de estudiar las transiciones latinoamericanas, sobre todo porque entre 1974, iniciando con Portugal y hasta 1990 al menos treinta pases transformaron sus formas de gobierno, tradicionalmente autoritarias. As, mientras a nivel internacional en 1990, casi el 50% de los pases eran democrticos, en Amrica Latina solo alrededor del 30% lo eran (Rabasa: 1993: 25). A continuacin reflexiono sobre algunos elementos de la transicin en diversos pases latinoamericanos. 1. Per Su historia ha sido llamada por algunos historia de golpes militares,19 porque entre 1977 y 1980 vivi una intensa lucha poltica y social deriva19 Vase el interesante estudio que sobre la transicin peruana hace Cotler, Julio, Las intervenciones militares y las transferencias del poder a los civiles, en Schmitter y ODonell, op. cit.
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da de la crisis econmica, as que recurri a la autonoma militar y a la va constitucional para recuperar el control. Previo al golpe de Estado de 1968 del general Juan Velasco Alvarado, que destituy a Fernando Belande, marc profundamente a la sociedad peruana. A pesar de ello, haba una profunda apata hacia la poltica, a diferencia de la dcada anterior, caracterizada por una intensa movilizacin social, en la que protagonizaron las clases medias. Entre 1963 y 1968, los partidos demostraron su incapacidad de adaptarse al sistema poltico y a las demandas de participacin social y poltica. Adems, el Estado tena una Constitucin dbil, pues el orden jurdico vigente no era coherente con las condiciones de los peruanos.20 Con justificacin en las reformas, Per vivi etapas de gobierno personalista, que recurran a la represin selectiva para controlar a la sociedad, pero los gobiernos militares dejaron de lado la importancia de legitimarse durante el ejercicio del poder; as, no pudieron dar salida a muchos de los problemas que aquejaban a la sociedad peruana, independientemente del control de sus derechos polticos, entre otras cuestiones por la falta de solucin a las demandas sociales; por ejemplo, las huelgas estaban prohibidas, sin embargo, el movimiento popular, con apoyo de la APRA, Accin Popular y la burguesa se unieron, fortaleciendo la huelga de 1977, as forzaron la retirada de los militares. La respuesta autoritaria fue inmediata: el despido de los huelguistas. La presin social fue tal, que la elite militar decidi convocar a asamblea constituyente, que evalu la transferencia del poder a los civiles, aunque previamente se haban asegurado los derechos de los agentes de las fuerzas armadas. Como parte del nuevo diseo institucional, se disminuy la edad para que a partir de los 18 aos se pudieran ejercer los derechos polticos; de hecho, la Constitucin de 1979 otorg el voto a los analfabetos; en consecuencia hubo lo que sera cierto nivel de democratizacin respaldado en la voluntad poltica del pueblo peruano. De manera que, por va constitucional, la sociedad peruana resurgi; sin embargo, Estados Unidos apoy la agenda para el desarrollo internacional, otorg prstamos para controlar los efectos del golpe militar; as pudieron posicionarse en primer lugar los apristas. Se recurri a la representacin proporcional, y la Constitucin dedic un captulo al tema de los derechos humanos; se fortaleci al Ejecutivo Federal. Haya de la Torre, presidente designado por la Asamblea Constitucional, firm en su lecho las reformas constitucionales; sin embargo, a pesar de la dolorosa experiencia de los peruanos, en las siguientes dcadas el escndalo de corrupcin empa el rgimen democrtico peruano.
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Las gestiones de Fujimori: 1990 a 1995, 1995 a 2000 y 2000 a 2001 pusieron en evidencia la debilidad del diseo institucional, pues el escndalo que involucraba a Fujimori con Montesinos era un verdadero insulto para los peruanos. De manera que la principal dificultad para la consolidacin democrtica es encontrar el equilibrio para resolver las diversas demandas sociales y los conflictos, sin que el Estado se debilite. 2. Argentina Este pas posea una de las Constituciones ms antiguas de Amrica Latina, pues la Constitucin de 1853 rigi hasta 1993, con un marco jurdico anacrnico y desfasado de las demandas sociales. Argentina tambin tuvo la mala experiencia de golpes militares. Recordemos el de 1930, el golpe militar instaurado por el general Jos Uriburu, que fue el primero que tuvo que enfrentar (vase cuadro al final del documento), aunque en dos aos se restablecera el poder civil. Es el momento de Juan Domingo Pern, secretario del Trabajo, quien entr al escenario poltico, garantizndose el apoyo de los trabajadores. Ms tarde, entre 1959 y 1963, se fragment la cpula militar, por lo cual Ongana, hombre duro del ejrcito, decidi terminar con el experimento democrtico, porque impeda el crecimiento econmico. Mediante mecanismos institucionales se clausuraron los partidos, el Congreso fue desconocido, as que a partir de 1966 los protagonistas eran militares, la guerrilla influenciada por el Ch Guevara y los tecncratas, pero la oposicin al rgimen autoritario se hizo presente con las fuertes manifestaciones populares en contra del rgimen militar, lo cual repercuti en que Ongana decidiera abandonar el poder. De 1969 a 1973 otra movilizacin social se realiz a favor de Pern, y aunque los ciudadanos pedan su regreso, Pern muri en 1974; pero el peronismo sigui. La frmula poltica dual21 que combinaba gobiernos dbiles, a prueba desde su instalacin, repercuti en que civiles y militares constituyeran un rgimen semidemocrtico.22 Tras la muerte de Pern, lleg al poder Isabelita, depuesta en el golpe militar del 76, lo cual propici que Jorge Rafael Videla ascendiera al poder. Argentina ese mismo ao fue llamada sociedad enferma y sometida a produccin, etctera.
Adems de la negociacin entre los partidos polticos no peronistas y el Congreso, y por supuesto, las presiones extraparlamentarias: as fue como se institucionaliz el chantaje. 22 Vase Schmitter y ODonell, op. cit. w - -- - - -
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En 1981, el general Roberto Viola ascendi al poder, pero fue derrocado por Galtieri, que llev a Argentina a la Guerra de las Malvinas: la derrota implic su renuncia. En 1982, otro general, Reynaldo Bignone, lleg a la presidencia, iniciando gestiones para devolver el poder a los civiles. El siguiente ao, 1983, triunf Ral Alfonsn, iniciando su gestin con detencin de militares. Alfonsn adopt la poltica del Plan Austral, para disminuir la inflacin, pero su administracin fue denunciada por corrupcin. En 1989, Carlos Sal Menem, militante peronista, triunf en las elecciones. Domingo Cavallo fue nombrado ministro de Hacienda, y estableci la equivalencia del peso con el dlar. Se renegoci la deuda externa, se privatiz el sector energtico y la empresa estatal del petrleo. El cambio de rgimen en Argentina fue acompaado de severas consecuencias econmicas: en 1995, la fuga de capitales coincida con la reeleccin de Menem. Tres aos despus Argentina es impactada por las economas brasilea y rusa. En 1999, Fernando de la Ra derrota en las elecciones a Eduardo Duhalde, pero inmediatamente impone medidas de austeridad recomendadas por el FMI. Con el triunfo del Partido Justicialista, Carlos Menem, hombre en el que inicialmente haban confiado los argentinos, fue arrestado por contrabando de armas. La Corte Suprema de Justicia interrumpi el proceso. En 2002, Duhalde ascendi al poder; al ao siguiente, Nstor Kirchner triunf en las elecciones; este ltimo derog las leyes de perdn y olvido, que eximan a los represores militares de sus crmenes polticos, y desde entonces diversos sectores sociales continan manifestndose para que los argentinos no olviden las polticas de terror que se aplicaron durante los regmenes militares.23 Hoy, Argentina nuevamente se ve sacudida por la crisis institucional24 que debilita la legitimidad, pues a pesar de que la peronista Cristina Fernn23 La represin que sufri la sociedad argentina est fresca en la memoria; uno de los momentos ms crudos ocurri el 24 de marzo de 1976, cuando las fuerzas armadas usurparon el gobierno constitucional por medio de un golpe de Estado. El rgimen militar, autodenominado Proceso de Reorganizacin Nacional, impuso una poltica de terror. Las desapariciones afectaron aproximadamente a 30,000 personas de todas las edades y condiciones sociales, que fueron privadas de su libertad y sometidas a tortura. Muchos nios fueron secuestrados y otros nacieron en centros clandestinos de detencin. Debido a ello, surgi la ONG Abuelas de Plaza Mayo, que trabaja en la localizacin y restitucin de los nios secuestrados durante la represin poltica, pero al mismo tiempo contina demandando el castigo a los que posibilitaron esa medida de terror, en www.abuelas.org.ar 24 Recordemos que la presidenta Kirchner ha ordenado recientemente la destitucin del gobernador del Banco Central, Redrado, quien se form en Harvard y fue un destacado peronista durante la administracin de Carlos Menem (1989-1999). Obviamente, Redrado era
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dez de Kirchner es presidenta constitucional, de acuerdo con los resultados de las ltimas elecciones, su gobierno es cuestionado. 3. Bolivia En 1936, Lozano Tejada fue destituido por el coronel Jos David Toro, quien implement un programa de socialismo estatal. As, durante tres aos se crean nuevos mecanismos institucionales: en 1937, otro coronel, Germn Busch, se instal como presidente bajo una nueva Constitucin e impuso un programa represivo que inclua campos de concentracin. De hecho, en 1939, al morir Germn Busch, sus amigos organizaron el Movimiento Nacional Revolucionario (MNR), partido que intent seguir los pasos del PRI, pues de manera semejante sus sectores estratgicos eran el obrero y el campesino.
Despus de la revolucin del 52 hubo tres intentos de democratizacin: el primero, conocido como pacto de democratizacin, recurri como estrategia a la alianza entre intereses conservadores y los de los propietarios de las minas. En este periodo Estados Unidos utiliz la ayuda econmica para el reestablecimiento de la jerarqua militar convencional; despus, el Pacto Andino a favor de la democracia recurri a la suspensin de ayuda al sector minero hasta mejorar los derechos de los trabajadores. Y del 77 al 80, el tercer intento de democratizacin fue consecuencia de la presin internacional a travs de la prensa.25
Apostando a la liberalizacin, en Bolivia llegaron a existir hasta 80 partidos. La revolucin de 1952, encabezada por Vctor Paz Estensoro, tena como fin el restablecimiento del poder civil, la nacionalizacin de las minas, la reforma agraria y la depuracin de las fuerzas armadas. La fuerza del movimiento propici doce aos de gobierno civil con el reconocimiento de derechos polticos y civiles: sufragio universal, elecciones peridicas y competencia interpartidaria.
incondicional de los Kirchner, pero la oposicin comenz a presionarlo; de ah, el Ejecutivo pidi su renuncia, a lo cual se neg. El decreto de Cristina se salt el procedimiento legal, es decir, la consulta al Congreso. Ahora una Comisin analiza la posibilidad de destituirlo. La posibilidad de usar las reservas del Banco Central para pagar la deuda no es el conflicto, sino un juego de poderes. El 25 de enero, a Redrado no se le dej entrar a la sede del Banco Central. Su respuesta fue Tengo la lista de los amigos del poder que compran dlares; vase El Pas, 26 de enero de 2010. 25 Idem. w - -- - - -
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En 1980, Hernn Siles es electo presidente (centro izquierda). Siles denunci los crmenes de su predecesor, Banzer. En consecuencia, el ejrcito tom el poder y clausur el Congreso. Los intentos democratizadores fracasaron entonces por la influencia de los militares, la mala economa y el narcotrfico. En 1982, los militares entregaron el poder a Hernn Siles, lo cual posibilit que en las elecciones de 1985 triunfara Paz Estensoro. Sin embargo, el fuerte movimiento sindical de 1985 sacudi al rgimen boliviano con la huelga generalizada. La mala situacin econmica volvi a reflejarse en 1993, cuando Snchez de Lozada enfrent conflictos con los cocaleros. Estaba en espera un nuevo proyecto econmico, que fue implementado a partir de 1998, con Banzer, una vez que fue electo presidente. A travs de la adopcin del modelo econmico neoliberal, Bolivia estableci compromisos con Estados Unidos para erradicar la coca a cambio de 48 millones de dlares de ayuda. La economa boliviana se debilit severamente, pues en 1999 ms de 20 mil trabajadores perdieron su empleo y, al mismo tiempo, las universidades disminuyeron su inscripcin. Para 2000, el despido de ms de 30,000 funcionarios reflejaba la crisis institucional. El gobierno de Snchez de Lozada endureci sus polticas contra campesinos y trabajadores. Posteriormente, Banzer renunci por enfermedad, y lo sustituy Jorge Quiroga, que era el vicepresidente, cuya administracin se caracteriz por profundos problemas sociales y polticos. En octubre de 2003 renunci Snchez de Lozada. La denuncia presentada por los campesinos ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos despert la conciencia popular, influyendo en la cada del Ejecutivo. Pero con el gobierno de Evo Morales, el escenario cambi; de hecho, esta, su segunda gestin,26 ha hecho realidad el criterio de la paridad, pues su gobierno est formado por diez mujeres y diez hombres. Entre las diez ministras hay indgenas, abogadas, obreras, dirigentes sindicales, una mdica y una cantautora.27 4. Brasil En 1964, el gobierno constitucional brasileo es derrocado por un gobierno que se consolid despus del 1968, con influencia del credo militar.
Las elecciones del 6 de diciembre de 2009 dieron el triunfo a Evo Morales, con el 64.2 por ciento de los votos de los bolivianos. En las elecciones de 18 de diciembre de 2005 obtuvo casi el 54% de los votos, as que asumi el poder en enero de 2006. La mayora absoluta de votos legitim su triunfo, igual que en las ltimas elecciones. 27 Vase Agencia EFE, 23 de enero de 2010, disponible en http://www.google.com/hostednews/epa/article/ALeqM5jGBjSR_JLY-KO-n6r0ej7BRJShhw. w - -- - - -
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El rgimen abrog los derechos civiles, polticos y constitucionales, estableciendo una dictadura virtual28 del presidente sobre los otros poderes, y de la federacin, por medio del Acta Constitutiva nmero 5. Los mecanismos institucionales posibilitaron que se terminara con la secreca del voto, se modificaron las reglas del juego electoral, eliminando a buena parte de los competidores polticos; consecuentemente, la eleccin era por consenso al interior de la elite, de manera que los resultados estaban dados antes de la contienda, adems de que se controlaba la alternancia entre partidos. Los opositores fueron reprimidos por medio de los despidos laborales, se suspendieron sus derechos polticos y hubo una ola de asesinatos. La toma de decisiones se volvi centralizada, y las prcticas autoritarias se justificaban con la expansin capitalista como argumento para instaurar la democracia. Los brasileos obtuvieron beneficios econmicos a cambio de restriccin de libertades polticas; pero los subsidios apoyaban a la burocracia, por lo cual el rgimen se legitim por medio del desempeo econmico.29 De 1969 a 1973 se disearon estrategias para exterminar la actividad guerrillera. El control del gobierno se recuper a travs del general Geisel en 197430-1978, lo que se alcanz hasta cierto punto por va de la liberalizacin, desencadenada por la dificultad de resolver plenamente la economa interna del pas. La Constitucin de 1969 estableca que la Cmara de Diputados y dos terceras partes del Senado y los gobernadores estaduales fueran electos por voto directo; sin embargo, se cambiaron las reglas del juego, pues a fines de los setenta el gobierno de Geisel estaba en peligro de perder el control poltico. El paquete de cambios institucionales o pacote de abril implic una innovacin. El gobierno designara una tercera parte del Senado (senadores binicos para asegurar el control de la cmara alta), los gobernadores estaduales seran electos indirectamente y se limitara la propaganda poltica. As, en 1977 Geisel logr el control de la burocracia militar. Pero Figueredo lleg en marzo de 1979 y aboli el sistema bipartidista, convirtindose en multipartidista. Las elecciones municipales de 1980 se pospusieron para 1982, sin embargo, se restableci el voto directo, aument la competitividad, se restauraron los derechos civiles y polticos. En el
Martins, Luciano, La liberalizacin del gobierno autoritario en Brasil, Transiciones desde un gobierno autoritario, t. II: Amrica Latina, Barcelona, Paids, 1994. 29 Idem. 30 Las elecciones de 1974 tuvieron la caracterstica de ser las ms libres. w - -- - - -
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otoo de 1983, Brasil sufri otra crisis poltica y econmica; he ah una de las razones por las cuales es difcil de romper esa relacin entre capitalismo dependiente tardo y autoritarismo poltico, por lo cual buena parte de los enfoques tericos ven con pesimismo la pronta consolidacin de las democracias latinoamericanas. IV . CONCLUSIONES Ciertamente, en Amrica Latina se han logrado avances en cuanto al fortalecimiento de la democracia electoral, lo cual se observa en los cambios institucionales que han adoptado la mayor parte de los pases en los ltimos aos. Sin embargo, el empobrecimiento gradual, que afecta a gran parte de ellos, pone nuevamente en entredicho el significado de la democracia, pues es evidente que el modelo democrtico est disociado de la idea de propiciar condiciones para hacer menos desiguales a los desiguales. De 2008 a 2009 la pobreza en Amrica Latina aument cerca de 1.1 puntos porcentuales, y la indigencia aument aproximadamente 0.8. Esto implica que, de acuerdo con la CEPAL, 33% de los latinoamericanos somos pobres, pero adems, 12.9% viven en condiciones de pobreza extrema o de indigencia. As, estas cifras corresponden a 180 millones de personas pobres y 71 millones de indigentes, lo cual es alarmante. Por otra parte, el problema de la consolidacin democrtica gira en torno a que en ocasiones el sistema poltico formal est cruzado por un sistema poltico transversal, marcado por un autoritarismo heredado durante varias generaciones. En este caso, el sistema poltico transversal es en el que se han acuado pautas de comportamiento que limitan la eficacia de los cambios institucionales. Es el entorno en el que se desenvuelve la cultura poltica, el que define las inercias que tiene que superar todo sistema poltico formal. De hecho, aunque Honduras sea el primer pas que en el siglo XXI ha sufrido un golpe de Estado, eso no significa que sea el nico, pues la memoria colectiva tiene muy presente la experiencia de regmenes militares, cuyas elites no fueron eficazmente desarticuladas. Adems, los regmenes democrticos en ocasiones fueron demasiado benevolentes con actores que aplicaron polticas terroristas contra sus propios ciudadanos, como en el caso de Argentina y Bolivia, lo cual ha contribuido a profundizar el abismo que hay entre lo que siente el ciudadano latinoamericano hacia la democracia y sus formas de participacin en la vida pblica.
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En consecuencia, es imposible no cuestionar la democracia en Amrica Latina; una democracia ad hoc que ha fusionado el acuerdo sobre las reglas del juego con estrategias legales, como el control de la competencia poltica o de los propios actores. Otro obstculo es esa necesidad de superar la influencia del evangelismo poltico31 de los norteamericanos,32 que pese a su discurso ha resultado pernicioso para muchos pases de este continente. Los pases latinoamericanos viven en medio de crisis polticas desde al menos una dcada, lo cual significa que an no se han logrado acuerdos orientados a la satisfaccin de las demandas sociales, que fortalecer, sin duda, la participacin electoral y la credibilidad en las instituciones democrticas.
Recordemos que Wilson declar ser paladn de los gobiernos constitucionales, y a pesar de ello influy para el establecimiento de gobiernos militares en Nicaragua, Hait y Repblica Dominicana. De hecho, el terremoto que sacudi recientemente a los haitianos ha dejado ver claramente la intromisin que sigue teniendo Estados Unidos en ese pas. 32 Siedentop, Larry, La democracia en Europa , trad. de Antonio Rodrguez, Madrid, Siglo XXI Editores, 2001, p. 191. w - -- - - -
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SITUACIN DE LA DEMOCRACIA EN PASES LATINOAMERICANOS EN CORRELACIN CON SUS INDICADORES ECONMICOS33343536

Nivel de % de votacin ndice de Apoyo legitimidad en la ltima desarrollo a la de las eleccin humano democracia35 instituciones ordinaria (PNUD)36 Dic. 6 de 2009, Evo Morales: 64.22%, 113 = M Movimiento al Socialismo (MAS) Nov. 29 de 2009 Porfirio Lobo Sosa: Partido Nacional: 56.56% Vs. 50.34 2006 J. Manuel Zelaya: Partido Liberal
Pas
Experiencia autoritaria 1935-1952: gobiernos militares. 1952: revolucin popular 1964: gral. 54.0 Barrientos, golpes y contragolpes hasta 1982: Siles Suazo
Indicadores econmicos34
Bolivia Indep. 1825
31.2
71.8
44.6
1933-1949: Dict. Tiburcio Honduras Carias Indep. 1963-1975 1821 1981: Civil. 2009
Pobreza Indigencia 59.9 68.9 45.6
41.3
112 = M
33 Ntese que incluso hay pases con una continuidad en sus instituciones democrticas, y a pesar de ello, con profundos problemas econmicos. 34 Elaborado por la autora con datos de la CEPAL, Panorama Social de Amrica Latina y el Caribe, informe 2009. 35 Los datos de esta columna fueron tomados de latinobarmetro: informe 2009; datos de la encuesta de cultura poltica y participacin ciudadana en Mxico, Secretara de Gobernacin 2006, Mxico; cultura poltica de Belice: evidencia preliminar, perspectivas desde el barmetro de las Amricas: 2009, y datos sobre resultados electorales. 36 Informe sobre el desarrollo humano 2009 del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, el cual toma como base los siguientes indicadores: esperanza de vida al nacer, tasa de alfabetizacin, PIB per cpita, esperanza de vida, nivel de alfabetizacin; as las clasificaciones van del nivel muy alto, alto, medio y bajo. En http://hdr.undp.org/en/media/ HDR_2009_ES_Indicators.pdf.
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Pas
Experiencia autoritaria 1924: (APRA) Alianza Popular Rev. Americana 1948: golpe militar 1962: nuevo golpe 1968: Gral. Velasco Alvarado ref. agraria 1975: deposicin 51.1 de Alvarado por gral. Fco. Morales/ 77-80: lucha Constitucin del 79 = poder a los civiles, voto a los analfabetas. Fujimori: 1990 2000, suspensin de garantas constitucionales
Nivel de % de votacin ndice de Apoyo legitimidad en la ltima desarrollo a la de las eleccin humano democracia35 instituciones ordinaria (PNUD)36
Per 18191821
18.9
65.5
35.6
4 de junio de 2006, Alan Garca: (APRA) segunda vuelta, 52.62%
78 = A
1948-1962: conflictos civiles muerte Colombia de 200,000 personas. 42.8 18101950: golpe 1821 militar 1964: guerrillas: M-19
22.9
73.0
49.0
May. 28 de 2006 lvaro Uribe: primero Colombia, 62.20% Octubre 1 de 2006, Luiz Inacio Lula da Silva: coalicin, gana en segunda vuelta, 60.83% Reeleccin
77 = A
Brasil Indep. 1822
1964: Joao Goulart es derrocado por militares, 25.8 quienes gobiernan hasta 1985.
7.3
70.5
38.5
75 = A
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Pas
Experiencia autoritaria
Nivel de % de votacin ndice de Apoyo legitimidad en la ltima desarrollo a la de las eleccin humano democracia35 instituciones ordinaria (PNUD)36
Cultura caudillesca, 1908-1935 Venezuela Dict. Juan Indep. Vicente Gmez 5 de julio 1948: golpe 1811 militar vs Rmulo Gallegos
27.6
9.9
83.8
42.6
Dic. 3 de 2006, 62.84%: reeleccin de Chvez, Coalicin
58 = A
Costa Rica 1821
1948: guerra civil, anulacin de elecciones Jos Figueres se impone Don 16.4 Pepe, el ejrcito se sustituye por una fuerza policial
5.5
78.2
45.4
Feb. 5 de 2006, scar Arias: 42.26%, Partido Liberacin Nacional, sin segunda vuelta
54 = A
Mxico Indep. 18101821
1929-1938 PNR 1938-1946 34.8 PRM 1946-2000 PRI
11.2
68.5
50.7
2 Julio de 2006, triunfo de Felipe Caldern: Partido 53 = A Accin Nacional, 0.64%, sobre Lpez Obrador
Uruguay 1810 1825
1918-1933: presidencia colegiada 1966: referndum 1970: represin vs. Huel. Tupamaros vs militares 1973: Bordaberry suspende la Constitucin 1973-1985: militares
14.0
3.5
85.3
49.7
Nov. 29 de 2009, Jos Mjica: Frente 50 = A Amplio, segunda vuelta, 52.39%
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Pas
Experiencia autoritaria
Nivel de % de votacin ndice de Apoyo legitimidad en la ltima Desarrollo a la de las eleccin Humano democracia35 instituciones ordinaria (PNUD)36
Golpes militares: 1930: Jos Uriburu 1932: Pern 1955: Pedro Aramburu Argentina 1966: Juan C. Indep. 9 Ongana de sept. 1976: Jorge 1816 R. Videla vs Isabelita 1981: Roberto Viola es destituido por Galtieri: guerra de las Malvinas
21.0
7.2
86.9
37.8
Oct. 28 de 2007, triunfo de Cristina Kirchner en 49 = A 1a. vuelta: frente para la Victoria, 45.29%
Chile Batalla de Maip 1811 1818
1973: golpe militar vs Salvador Allende Muere en el Palacio de la Moneda.
13.7
3.2
69.5
48.3
Ene. 17 de 2010, Sebastin Piera: Coalicin para el Cambio (CD), segunda vuelta, 51.6%
44 = A
V. BIBLIOGRAFA ALMOND, A. y VERBA Sidney, The civic culture, [s.l.e.] Princenton University, 1963. BUENDA, Jorge y MORENO, Alejandro, La cultura poltica de la democracia en Mxico, Mxico en tiempos de competencia electoral, Mxico, Universidad de Vanderbilte-ITAM, 2004. COTLER, Julio, Las intervenciones militares y las transferencias del poder a los civiles en Per, en SCHMITTER y ODONELL, Transiciones desde un gobierno autoritario: perspectivas comparadas, Barcelona, Paids, 1994. CARRILLO, Manuel et al., Dinero y contienda poltico electoral. Reto de la democracia, Mxico, Fondo de Cultura Econmica-Instituto Federal Electoral, 2003.
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www.abuelas.org.ar www.revistadesarrollohumano.org/editorial_14.asp Peridicos El Universal, Caracas, 14 de enero de 2009. El Mundo, 19 de diciembre de 2008. El Pas, 26 de enero de 2010.
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LA REGRESIN DE LA DEMOCRACIA: LOS GOBIERNOS PLEBISCITARIOS Mara del Pilar HERNNDEZ

Transicin, consolidacin, regresin ...para un rgimen democrtico, el hallarse en transformacin es su estado natural. Norberto BOBBIO No importa que ese orden haya existido realmente o slo en la creencia de los protagonistas. Pero siempre, la energa vital de cada revolucin provena del pasado. [...] Quiero decir: esa historia no ha sido hecha por leyes inmutables, sino por seres imperfectos y ambiciosos, pero tambin generosos y sublimes, y sobre todo imprevisibles y contradictorios: en fin, seres humanos cuya forma natural de existir, fue, es y ser una rebelin permanente. Por lo menos mientras Amrica Latina sea lo que es. Fernando MIRES SUMARIO: I. Consideraciones preliminares. II. Algunas caractersticas de las democracias plebiscitarias. III. Historia de dos casos de gobiernos populistas. IV. Corolario. V. Bibliografa.
Investigadora titular C, definitiva, T. C., adscrita al Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores. Correo: mphm@. unam.mx
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MARA DEL PILAR HERNNDEZ
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES No me queda duda alguna que en estos momentos el eje terico de evaluacin de qu es y cul es el contenido de la democracia1 transita por una amplia indefinicin. Hoy el centro del debate se orienta hacia el tipo y la calidad de los regmenes democrticos: qu tipos de democracias estn emergiendo?, qu diferencias presentan las democracias consolidadas respecto de las democracias emergentes?, qu pasa actualmente con la calidad democrtica?, cul es la relacin entre democracia y gobernabilidad, entre funcionamiento democrtico y eficacia?, por qu y cmo se transforman las democracias?2 Quiz tales planteamientos se antojen por dems provocativos de cara a la vivencia de pases de la regin que han superado los gobiernos dictatoriales, pero la gran pregunta es, incluso dentro de la institucionalidad, la gobernabilidad y el apego a las normas constitucionales, se puede vivir en el autoritarismo democrtico? Para contemplar la situacin de Amrica Latina en el hoy y en su eventual prospectiva es menester una mirada al pasado; recordar que en los ltimos 26 aos hemos asistido al periodo ms largo de continuidad cons1 Cuando aludimos a la democracia nos referimos a la representativa, comprendida a la manera como ha quedado conceptualizada bajo el linaje terico inaugurado por Joseph Schumpeter (1883-1950) en el clebre captulo XXII de su clsico libro Capitalismo, socialismo y democracia publicado en la ltima dcada de su vida. Se trata de la democracia como procedimiento, como una modalidad institucional para resolver civilizadamente el problema crucial que confronta toda colectividad organizada: el problema del poder del Estado, de quin se hace cargo de l. Democracia cuya institucin capital son las elecciones como el recurso al que se apela para hacer posible por medio de ellas una competencia pacfica por los votos de los electores entre al menos dos lites polticas rivales, tras las cuales aquella lite que se alce con la mayora del caso se encargar de disponer de ese poder del Estado por un periodo limitado y previamente fijado, adoptando en nombre del conjunto de los ciudadanos las decisiones fundamentales concernientes a la vida colectiva de esa sociedad. Democracia a cuyo funcionamiento le es consustancial el ejercicio de al menos ese conjunto de libertades que el progreso de la conciencia moral de la humanidad fech a partir de la emergencia del Estado liberal: la libertad de expresar pblicamente las opiniones sin temor a ser reprimido, la libertad de reunirse y de asociarse con otros para actuar en la arena pblica, la libertad de disentir y de oponerse pacficamente al poder del Estado mediante las vas legalmente establecidas. En suma, la democracia tal cual se la concibe dentro de esa filiacin terica que a partir de Schumpeter ha desarrollado un caudal de conocimientos con autores como Robert Dahl, Norberto Bobbio y Giovanni Sartori entre sus principales contribuyentes, y que hoy contina profundizndose tanto terica como empricamente. 2 Prez Mnent, Carlos Andr, La democracia delegativa, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, Medelln, nm. 106, enero-junio de 2007, pp. 263-289.
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LA REGRESIN DE LA DEMOCRACIA: LOS GOBIERNOS PLEBISCITARIOS
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titucional, asumir que hace veintiuno prevaleca el autoritarismo. Los aos que transcurren entre las dcadas de los treinta y los ochenta, ciento cuatro cambios de gobierno de los doscientos setenta y siete que hubo, lo fueron por golpe militar.3 Desde 1990 hasta el da de hoy solo se han concretado
3 Noble Espejo, Jos Eliseo, Los golpes del Estado en Amrica Latina, en www.primicias.com.do/ articulo,26509,html 1. Desde 1930 hasta la Segunda Guerra Mundial. Se caracterizo por cambios en el orden social y de golpe contra golpe. En el inicio de la dcada de los aos 30 solo en Uruguay, Costa Rica y Colombia existan gobiernos netamente controlados por civiles. Durante este periodo los gobiernos militares asumieron roles distintos, establecieron dictaduras despticas, mantenan una influencia conservadoras, tomaron matices de progresistas y como el caso de Cuba, que fue nico por ser un motn en el que las tropas lideradas por el Sargento Fulgencio Batista, derribaron el viejo cuerpo de oficiales junto con el gobierno en 1933 con las demandas de los grupos de clase media y baja, por lo que fue calificado por algunos autores como de inclinacin izquierdistas. 2. Despus de la 2da Guerra Mundial se caracterizo por un nuevo tipo de dictador del que Pern fue su prototipo. El estado en que viva el mundo trajo a Amrica un espritu autoritario en el panorama poltico y ms de la mitad de las veinte repblicas eran gobernadas por militares, en otras, regmenes civiles tradicionistas eran mantenidos por las Fuerzas Armadas y en Uruguay y Mxico Militares popularmente electos detentaban el poder. El efecto de la guerra sobre la poltica latinoamericana hizo que los regmenes se mantuvieran mientras la seguridad hemisfrica estuviera amenazada y Estados Unidos con su concepcin estratgica hizo todo lo posible para ello y as aseguraba una relativa estabilidad, incluso busco la cooperacin de estos regmenes para que les ayudaran en el esfuerzo de la guerra. 3. La dcada del 50 al 60 se caracteriz porque la revolucin surga por la detencin de las reformas sociales y por el derrocamiento de la mayora de las dictaduras militares. Al caer la dictadura fascista en Italia y al ser derrotado el nazismo en Alemania, los regmenes autoritarios resultaban anacrnicos y estall en Amrica un nuevo entusiasmo por las democracias populares, y para 1947 solamente 7 gobiernos estaban encabezado por Presidentes uniformados, pero en el ao de 1948, el General Prez Jimnez en Venezuela, el General Manuel Odria en el Per toman el poder y marcan una nueva escalada que alcanzo su cima en 1954 cuando 13 de veinte Repblicas estaban dirigidas por militares. En 1959 llega al poder por medio de las armas, pero no propiciado por militares Fidel Castro, convirtindose luego en 1962 en el primer gobierno de corte comunista. 4. El periodo del 60 a los aos 80 se caracteriz por la pugna de los bloques socialista y capitalista en el expansionismo ideolgico que se denomin Guerra Fra, en el cual prevaleci las luchas armadas de corte guerrillero. Desde 1960 la sucesin de gobiernos militares es ms variada e incluso se asiste en esta poca al surgimiento de un nuevo militarismo en el que los gobiernos ya no luchan por la toma del poder mismo sino que justifican su accin con los objetivos nacionales de desarrollo y el bloqueo de la expansin comunista en la poltica hemisfrica. Para la dcada de los sesenta y setenta ocurren 21 golpes de estado militar, 11 en 1963. y 10 entre 1970 al 1979, en ese ao se repite el caso de Cuba en Nicaragua en que el General Anastasio Somosa es expulsado del poder por una guerrilla.
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dos golpes militares clsicos, que son el de Hait en 2004 en contra de JeanBertrand Aristide, y el ms reciente, en 2009 en contra de Manuel Zelaya. El recuento es extraordinario, la regin experiment el regreso de algunos Estados nacionales, y otros tantos iniciaron su consolidacin a la democracia. Hace 26 aos haba guerras civiles profundas en Centroamrica, y hace 26 aos estbamos ante un estancamiento econmico. Amrica Latina est en una situacin mejor que antes, es cierto, y hay, tambin, cierto optimismo. Sin embargo, tenemos que ver con preocupacin que no solo hay falta de competitividad, que subsisten desigualdades y pobrezas, sino que en estas democracias, como en otras que evidencian relativa estabilidad institucional y gobernativa al menos hasta ahora, vemos instituciones enormemente frgiles. Pero el estado de las cosas en los pases de Amrica Latina en general, y los pases andinos, en particular, es por dems sintomtico: en primer lugar incurrimos en el error conceptual de confundir el establecimiento de la democracia con su transicin y consolidacin.4
En los aos 80 slo 7 naciones son gobernadas por militares y fue en Guatemala el 18 de Agosto del 1983 cuando se sustituye al General Rios Montt, que se produce el ltimo golpe de corte tradicional del presente siglo. 5. Y por ltimo, el periodo de los aos 80 a los 90, en la cual cae el muro de Berln, termina el Comunismo Ruso y se imponen los regmenes democrticos bajo el amparo del poder militar de Estados Unidos de Amrica como fuerza unipolar. Durante este periodo vemos la sustitucin de los gobiernos por la va de rebeliones sociales como las sucedidas en la Argentina, Bolivia y Ecuador que fueron los ms caracterizados. 4 La aparicin y el protagonismo del concepto de consolidacin de la democracia en tanto proceso histrico aparece con Samuel Huntington en su obra La tercera ola democratizadora, en donde realiza un estudio comprensivo de las grandes etapas en la historia contempornea por las que ha atravesado la introduccin de la democracia como rgimen poltico y su tendencia a expandirse en el conjunto de las sociedades, este autor identific tres olas democratizadoras y dos olas en sentido inverso. En las primeras, un mayor nmero de pases transitan desde los regmenes autoritarios hacia uno democrtico en relacin con la cantidad de naciones que desde la democracia experimentan un retorno al autoritarismo, dando por resultado este proceso un valor neto favorable a la democratizacin. En las segundas, la evolucin a partir de la democracia y en direccin al autoritarismo ocurre en un mayor nmero de sociedades que en aquellas que se democratizan a partir de regmenes autoritarios, lo cual se concreta en un saldo favorable al autoritarismo y en detrimento de la democratizacin. Las olas democratizadoras fueron registradas por este autor as: la inicial de 1828-1926; la segunda de 1943-1962, y la tercera es aquella que inici en 1974 y que ha venido perdiendo dinamismo durante la ltima dcada del siglo XX. As, el concepto de consolidacin democrtica adquiri carta de naturalizacin en la teora poltica, el anlisis de las democracias entre 1974 y 1990, se han sumado otras variables como desempeo poltico, gobernabilidad, estabilidad, efectividad en el gobierno y ejercicio pleno de las libertades civiles y derechos w - -- - - -
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No obvio el reconocimiento que aunado a tal yerro, se suman una serie de situaciones que son propicias para el surgimiento de los nuevos gobiernos plebiscitarios, sera una reduccin al absurdo hacerlo, sin embargo, para quien habla, metodolgicamente es en clave terica de la recta evolucin de la consolidacin democrtica5 para otros de la crisis de la democracia representativa, que se encuentra el origen de las democrapolticos. Baste el recuento de las transiciones que se han vivido en Amrica Latina entre los aos 1978 y 2008. Se ha dado un cambio en direccin positiva hacia la democracia, al pasar de regmenes no libres o parcialmente libres a regmenes libres (Argentina, Brasil, Chile, El Salvador, Mxico, Panam, Per y Uruguay). No obstante, otros seis pases no han podido dar el salto hacia regmenes libres y, por el contrario, se han mantenido estancados como parcialmente libres a lo largo de estos 30 aos de mediciones (Bolivia, Ecuador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Paraguay). Conforme con el Banco Mundial y sus Indicadores de Gobernabilidad 1996-2008, cinco de los pases indicados presentan valores positivos en la escala de medicin (Chile, El Salvador, Panam, Repblica Dominicana y Uruguay). La alarma la representan seis pases en donde se han incrementado la inestabilidad poltica y la violencia (Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Paraguay y Venezuela), cfr. Governance Matters VIII: Aggregate and Individual Governance Indicators 1996-2008, en www. elpais.com/elpaismedia/ultimahora/media/200906/29/espana/20090629elpepunac_3_Pes_PDF. pdf. Sobre la consolidacin democrtica en particular, vase Huntington, Samuel, La tercera ola. La democratizacin a finales del siglo XX, Barcelona, Paids, 1994; Linz, Juan J. y Alfred Stepan, Political Crafting of Democratic Consolidation, Democracy in the Americas. Stopping the Pendulum, Nueva York, Holmes and Meler, 1989; de los mismos autores, Problems of Democratic Transition and Consolidation. Southern Europe, South America, and Post Communist Europe, Baltimore, The John Hopkins University Press, 1996. Las obras de Guillermo ODonell, Leonardo Morlino y Larry Diamond, entre otros, son tambin ejemplos claros de esta tendencia. En este punto es importante apuntar que la divisin en dos enfoques del anlisis sobre el proceso de consolidacin democrtica, que se propone en este documento, responde a la necesidad de presentar de manera simple las caractersticas de la literatura acadmica sobre este tema. Dicho esto, conviene mencionar que la distincin se hace bajo una lgica de peso, es decir, aquellos autores que se concentran en el estudio de variables estructurales no eliminan de su anlisis la influencia de las variables de tipo institucional, lo que hacen es otorgar un mayor peso a las primeras que a las segundas. La misma situacin, pero invirtiendo las variables, existe en el enfoque institucional. 5 En sentido amplio la consolidacin democrtica designa el proceso mediante el cual las instituciones democrticas pueden sobrevivir en el tiempo y en el espacio en un contexto poltico y econmico determinado. En sentido restringido, demanda la construccin de instituciones fuertes y democrticas, la expansin de la legitimidad del rgimen y la responsabilidad de los actores polticos involucrados en el proceso democrtico. De ah se desprenden dos rutas conceptuales, a saber, primera: el proceso mediante el cual el rgimen democrtico alcanza una amplia y profunda legitimacin, de tal manera que todos los actores polticos importantes, tanto a nivel elite como masa, crean que este es el mejor para su sociedad que cualquier otra alternativa realista que puedan imaginar; y, segunda que es el abigarrado proceso de adaptacin congelamiento de estructuras y normas democrticas capaces de permitir la persistencia en el tiempo del rgimen democrtico, o de permitir su estabilizacin en todos los aspectos esenciales durante algunos aos. Vase Lpez Rosas, Moiss, Consolidacin democrtica y diseos institucionales: asignaturas pendientes, Acta w - -- - - -
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cias plebiscitarias,6 me explico, la crisis de representacin, de la voluntad ciudadana hacia las esferas de la toma de decisiones, en cmo se traduce la voluntad popular en los mecanismos de toma de decisiones, las carencias importantes en los sistemas y mecanismos electorales y, sobre todo, la crisis misma de los protagonistas de esa democracia: los partidos polticos. II. ALGUNAS CARACTERSTICAS DE LAS DEMOCRACIAS PLEBISCITARIAS Resulta incuestionable que de cara a tal crisis surgen los presidencialismos plebiscitarios. Estos lderes, que aparecen en una primera fase, si bien se remontan a los aos treinta a los cincuenta,7 es a finales de los ochenta y comienzos de los noventa que personajes como Carlos Sal Menem en Argentina, Alberto Fujimori en Per y Collor de Melo en Brasil, se evidencian claramente como responsables del proceso de insercin de sus pases a la economa de libre mercado y se consolidan como polticos profesionales y presidentes fuertes. Esos regmenes presentan el nuevo rostro, los neopopulismos en los que la legitimidad contina siendo procedimental, pero adicionada con dos ingredientes; el primero, el liderazgo carismtico, y el segundo, la participacin extensa de la ciudadana va los mecanismos de democracia directa, una participacin tan extensa, y no precisamente intensa, que deviene en populismos, como ha sucedido en los casos de Bolivia, Ecuador y Venezuela. Esas democracias plebiscitarias que en la tipologa de Weber es la ms importante de la democracia del lder que, de acuerdo con su sentido ms prstino son una especie de dominacin carismtica que se oculta bajo una forma de legitimidad derivada de la voluntad de los dominados y
Republicana, Poltica y Sociedad, nm. 1, Universidad de Guadalajara-Centro Universitario de Ciencias Sociales y Humanidades, noviembre de 2002, p. 40. 6 Sobre el fenmeno populista hacia el regreso del lder y los gobiernos plebiscitarios, vase Paramio Ludolfo, Problemas de la consolidacin democrtica en Amrica Latina en la dcada de los 90s, Escritos de teora sociolgica en homenaje a Luis Rodrguez Ziga, Madrid, Centro de Investigaciones Sociolgicas, 1992, pp. 847-864; Lpez Rosas, Moiss, op. cit., pp. 39-53. 7 Entre los gobiernos de la poca encontramos los siguientes: Juan Pern en la Argentina (1946-55), de Getulio Vargas (1930-45/1951-54) y Joo Goulart (1961-64) en Brasil, de Lzaro Crdenas (1934-40) en Mxico, de Vctor Paz Estensoro (1952-56/1960-64) y Hernn Siles Suazo (1956-60) en Bolivia, y de Jos Mara Velasco Ibarra (1934-35/194447/1952-56/1956-61/1968-72) en Ecuador. Tambin son considerados como populistas algunos movimientos polticos como el APRA peruano, liderado por Vctor Haya de la Torre o el Gaitismo colombiano fundado por Jorge Gaitn. w - -- - - -
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solo persiste en razn de ella. El lder (demagogo) domina efectivamente en virtud de la independencia y la confianza de sus partidarios polticos respecto de su persona como tal. Democracias en las que los presidentes llegaron para quedarse, y, aunque tengan prohibido permanecer, quieren siempre volver. Acaso no lo ha comprobado el presidente Hugo Chvez que en 1992, al lado de Movimiento Bolivariano 200, de quien tambin fuera fundador, perpetr el golpe de Estado en contra del entonces presidente Carlos Andrs Prez. Que siete aos despus, al lado de su tambin fundado Movimiento V Repblica, gan las elecciones en 1999, y que de inmediato convoc a un referndum constituyente para erigir una asamblea nacional constituyente, que dio como resultado una Constitucin plena de mecanismos de democracia directa, que le vali y le ha permitido estar en su tercer periodo presidencial que, quiz, habr de culminar en 2013.8 Otro ejemplo es el presidente Rafael Vicente Correa Delgado, quien triunfa en las elecciones presidenciales de 2007, y, al igual que su homlogo Chvez, a los dos meses de su mandato convoca a un referndum para congregar a una asamblea constituyente que, de la misma manera, le ha valido su segundo periodo presidencial, sintomticamente, dicho mandato habr de culminar en 2013. Al hilo discursivo, he de recordar al presidente Juan Evo Morales Ayma, quien tras su intento fallido de 2002, asciende a la presidencia de su pas en 2005, erige una asamblea constituyente, cuyos resultados por dems cuestionados difirieron su aprobacin en 2009, en el iter el presidente Morales fue sometido a referndum revocatorio el 10 de agosto de 2008 que redujo su mandato de cinco aos, como se sabe, el presidente Morales result reelecto en las elecciones de diciembre de 2009, jurando su segundo periodo del 22 de enero de 2010 al 2015; espera nuevamente en las urnas a los bolivianos, con su recin estrenado padrn biomtrico y su sistema automtico de votacin, la era Chvez.
8 Un estudio por dems interesante en torno al ideario y perfil ideolgico del Movimiento Bolivariano 200, que, en tanto revolucionario, imbrica matrices culturales, tradiciones emancipadoras y memoria histrica, que al decir del autor, explica el consenso masivo entre amplios sectores y actores polticos de la sociedad venezolana, particularmente la social, vase Romero, Juan Eduardo, El proceso poltico en Venezuela a finales del siglo XX: la construccin de un nuevo orden, Sincrona , Guadalajara, Centro Universitario de Ciencias Sociales y Humanidades, 2001, en http://sincronia.cucsh.udg.mx/procven.htm; en el mismo sentido: Hernndez, Mara del Pilar, Los procesos constituyentes latinoamericanos. Una retrospectiva histrica de Colombia a Bolivia, Procesos constituyentes en Amrica Latina. Tendencias y perspectivas, Mxico, UNAM-IIJ, 2009, pp. 197-208.
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Como lo anunciara Sergio Zermeo en su conocido artculo El regreso del lder: crisis, neoliberalismo, desorden,9 a la espera de una experiencia ejemplar, de un mito fundante de la legitimidad de democracias eficaces por sus resultados, la sombra que oscurece el futuro poltico de Amrica Latina es la del retorno del lder y los populismos, una creciente exclusin social combinada con apata poltica, que dejara abierto el tiempo de las tribus urbanas, de las identidades sociales marginales, de los liderazgos antipolticos. Un tiempo de confusin del que quiz solo el azar podra hallar una salida afortunada. El populismo, o dicho de mejor manera, el neopopulismo, es otra caracterstica de las nuevas democracias. El trmino no posee una connotacin definida y clara, presenta mltiples interpretaciones y caras; recurrentemente se emplea para designar en diversas latitudes movimientos sociales, liderazgos y estilos que poseen ciertos lderes y organizaciones de diversa ndole que defienden el concepto de voluntad popular. En aras de no incurrir en confusiones en esta sede, entendemos, con Patio Aristizbal,10 por populismo, esa dimensin de la accin poltica que se materializa a travs de un discurso, estilo y forma de hacer poltica, frecuentemente demaggica, adoptada por ciertos lderes y movimientos para ganar votos, conseguir apoyo popular y materializar el poder poltico. Son rasgos propios del populismo: Liderazgo poltico personalista. Se caracteriza por la entificacin misma del poder en la cabeza del lder; es l quien con su carisma y sus capacidades discursiva y persuasiva envuelve al pueblo, su pueblo, y le da la gua de accin poltica de las masas; es l quien mesinicamente se erige en el pater protector y provisor, estableciendo el contacto directo, mtico, con quienes deben ser salvados, su pueblo. En palabras de Patio Aristizbal:11
Su discurso le permite conseguir el favor de los electores, conquistar votos y ganar elecciones, pues su carisma y sus dotes personales le hacen ver como un sper hombre, con poderes especiales, el salvador amado por el pueblo,
9 Revista Mexicana de Sociologa, Mxico, nm. 51 (4), UNAM-IIS, octubre-diciembre 1989, pp. 115-150. 10 Patio Aristizbal, Luis Guillermo, El nepopulismo en el contexto de la democracia latinoamericana, Revista Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, nm. 106, Medelln, Universidad Pontificia Bolivariana, enero-junio de 2007, p. 242. 11 Ibidem, p. 245, en el mismo sentido vase Moreano, Hernn y Donoso, Claudia, Populismo y neopopulismo en Ecuador, Revista pera, nm. 6, Bogot, Universidad Externado de Colombia, abril de 2006, p. 120.
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y con capacidades especiales para restituir el orden y resolver los problemas que enfrenta su sociedad. Inspiran confianza y autoridad entre las masas populares para emprender los cambios que los pases necesitan.
Movilizacin poltica de arriba-abajo. El lder, aun cuando echa mano de las estructuras e instituciones heredadas del liberalismo (partidos polticos, grupos de presin e inters, inter alia), las somete y genera en nuevas estructuras en paralelo que le posibiliten el contacto en la inmediatez, aun cuando virtualmente directo, con su pueblo. De acuerdo con Germn Lodola, el lder al generar el paralelo de las estructuras entabla () una suerte de relacin adversarial entre las instituciones intermedias y los polticos neopopulistas que resulta en proyectos polticos con bajo nivel de institucionalizacin y con patrones organizacionales puramente electorales.12 Apoyo multiclasista. Generando una coalicin en la que se involucran a todos los sectores populares, tanto urbanos como rurales, y, an ms, a los sectores informales, que sumados se erigen en el ncleo duro del clientelismo electoral del lder, el que lo sustenta en el poder. Una ideologa sincrtica. Entendiendo por ella la que asume, de manera acomodaticia, ideas de diversas posturas ideolgicas, ya sean del liberalismo, marxismo o totalitarias que, indefectiblemente, se enderezan a construir un discurso persuasivo, pero en lo absoluto original, el populismo latinoamericano, al igual que los populismos experimentados en otros lugares del mundo, carece de una tradicin terica particular que permita su autoidentificacin.13 El populismo, como estilo o discurso poltico, necesita crear e identificar a sus enemigos, los cuales pueden ser internos (un lder o partido poltico tradicional) o externos (pas, institucin y organizacin poltica o econmica internacional). Ambos son rivales necesarios para promover a los lderes
12 Lodola, Germn, Neopopulismo y compensaciones a los perdedores del cambio econmico en Amrica Latina, Dilogo Poltico, Buenos Aires, nm. 2, Konrad-AdenauerStiftung, junio 2004. p. 11-27. 13 Patio Aristizbal, op. cit., p. 247, en el mismo sentido, Moreano, Hernn y Donoso, Claudia, op. cit., p. 120, estos autores en sus respetivos ensayos califican a la ideologa populista como neopopulista como eclctica y antisistema, adjetivaciones de las cuales nos apartamos.
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populistas, mantener el apoyo popular y unificar el pensamiento de sus seguidores. El lder requiere de crear a los enemigos del nuevo sistema, sean de dentro como de fuera, son los enemigos a combatir, y en la medida en que los exorciza, refuerza su rol reivindicador de la causa, su causa es, como hemos apuntado, el pater que provee y que protege, adopta las medidas asistenciales posibles del Estado prestacionista, como el estndar revolucionario del cambio. Es l y su ideologa, que solo es posible en la medida que cuente con las bases, su pueblo, porque el cambio fue posible por l y a favor de l. Los gobiernos populistas, en sntesis, generan su propia ideologa y sus estrategias de ascenso y mantenimiento, desde las races mismas del tejido social, poltico (partidario como electoral) y, desde luego, del normativo. III. HISTORIA DE DOS CASOS DE GOBIERNOS POPULISTAS A continuacin reseamos el iter evolutivo de dos gobiernos de corte populista/plebiscitario, Venezuela y Bolivia. 1. Chvez y la Repblica Bolivariana14 Despus de casi treinta aos de vigencia de la Constitucin venezolana, 16 de enero de 1961,15 y tras radicalizarse la situacin de pobreza y marginalidad de la poblacin venezolana, en virtud de la aplicacin de una poltica neoliberal nada pertinente al estado de las cosas, en 1992 aparece con rostro propio Hugo Chvez va el golpe militar perpetrado en ese ao, y que le posicion como un lder indiscutible, reivindicador de las causas populares, y que le permiti, compurgada su sentencia, aglutinar en el polo patritico a partidos polticos de izquierda y centroizquierda,16 y mediante el cual gana las elecciones presidenciales del 6 de diciembre de 1998, con un ndice de votacin del 56% frente a un abstencionismo del 36.48%.
En un estudio ms extenso del fenmeno, particularmente desde la ptica de las asambleas constituyentes, vase Hernndez, Mara del Pilar, op. cit. 15 La Constitucin venezolana de 1961 es producto de la derrota dictatorial de Marcos Prez Jimnez, y que posibilit el denominado Pacto de Punto Fijo, el cual propici un periodo de estabilidad democrtico representativo conocido como la Cuarta Repblica. 16 Congreg partidos tales como el Comunista de Venezuela (PCV), Patria para Todos (PPT), el Movimiento Bolivariano Revolucionario (MBR-200, movimiento subversivo fundado precisamente en 1982 por el entonces teniente coronel Hugo Chvez, cuyos orgenes se remontan al ao de 1977), Movimiento V Repblica (MVR, fundado en 1997 por el mismo Chvez y que se ha erigido en la mayor fuerza poltica partidaria en Venezuela), Movimiento al Socialismo (MAS, fundado en 1971, de orgenes socialistas, el cual actualmente es identificado como socialdemcrata). w - -- - - -
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La puesta en marcha del referndum consultivo, a travs del Decreto Presidencial nm. 3, de febrero 2 de 1999,17 que emite Chvez el mismo da de la transmisin de poderes, para convocar a una asamblea constituyente con la finalidad de refundar Venezuela, por sorpresiva, fue impugnada por los partidos polticos ante la Corte Suprema de Justicia,18 accin que fue desechada, por lo que el 25 de abril del mismo ao el pueblo venezolano acudi a las urnas para votar por la integracin de la Asamblea Nacional Constituyente, arrojando como resultados un 90.75% por el s y un 60.9% por el no. El 25 de julio de 1999 se verific la eleccin de los miembros a integrar la Asamblea Nacional Constituyente, que al final qued, conforme con la Base Comicial Tercera19 del 25 de abril, distribuida del total de los 131, de la siguiente forma: Ciento veintiuno de los ciento veintiocho constituyentes electos representaron el Polo Patritico; este present 20 candidatos en la circunscripcin nacional, todos fueron electos. Las cuatro plazas restantes fueron ocupadas por dos candidatos independientes (Allan Brewer-Caras y Jorge Olavarra), un representante identificado con Accin Democrtica (Claudio Fermn) y el cuarto identificado con Proyecto Venezuela (Alberto Franceschi). Los tres restantes constituyentes no electos dentro del kino20 chavista fueron Antonio Di Giampaolo, independiente por el estado Aragua, que se benefici de un
17 Las bases contenidas en el Decreto fueron aprobadas y modificadas parcialmente por el Consejo Nacional Electoral en sesin del 24 de marzo, y publicadas en la Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela del 25 de marzo de 1999. 18 Un anlisis crtico de las resoluciones emitidas por la Corte Suprema de Justicia Venezolana en Mndez de la Fuente, Jos Luis, La ilegitimidad de origen del segundo gobierno de Chvez. Caso venezolano, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, nm. 17, Mxico, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, julio-diciembre de 2007, p. 116. 19 Conforme con dicha base se eligieron 24 constituyentes en la circunscripcin nacional y 104 en 24 circunscripciones regionales que coincidan con la divisin poltico territorial (23 estados y el distrito federal) y 3 representantes de las poblaciones indgenas. Bases Comiciales para el Referendo Convocatorio de Asamblea Nacional Constituyente, Resolucin aprobada por el Cuerpo en sesin ordinaria celebrada el da 23 de marzo de 1999, firmada por el presidente Rafael Parra Prez, Consejo Nacional Electoral, en http://www.analitica.com/bitblio/cne/bases.asp . Las Bases fueron publicadas, por primera vez, en la Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela del 10 de marzo de 1999 como una propuesta del Ejecutivo nacional para ser sometida a la aprobacin del pueblo en el referndum convocado por el Consejo Nacional Electoral a celebrarse el 25 de abril de 1999, como propuesta careca de valor jurdico, pues estaba hurfana de soporte legal, vase Mndez de la Fuente, Jos Luis, op. cit., p. 131. 20 Tambin denominadas llaves, eran listas con los nombres de los candidatos del gobierno que deberan ser votados a nivel nacional, por los seguidores del Polo Patritico. Los kinos adems sirvieron de portaviones a los desconocidos candidatos del interior del
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conflicto interno en la coalicin del Polo Patritico en este estado; Antonia Muoz, reconocida partidaria de Chvez (luego sera elegida gobernadora del estado Portuguesa apoyada por el MVR), excluida del kino por conflictos internos en el seno del movimiento chavista, y Virgilio vila Vivas, dirigente de Accin Democrtica, en representacin del estado Nueva Esparta. Por ltimo, los tres representantes de las comunidades indgenas estaban plenamente identificados con el presidente, a quien reconocan como defensor y promotor de sus preteridas demandas de autonoma ante el Estado nacional.21 El 3 de agosto de 1999 los nuevos constituyentes emiten el juramento, y el 15 de agosto se instalan para cumplir su fin: redactar un nuevo texto constitucional. El proceso es indito por el cmulo de acciones y propuestas de los grupos sociales venezolanos: indgenas, campesinos, empresarios, obreros, inter alia. La asamblea constituyente concluy, y conforme con el iter sancionado en las referidas Bases Comiciales, Punto Noveno, el nuevo texto se someti, en el plazo de 30 das, a la soberana del pueblo venezolano va un referndum vinculante, verificado el 15 de diciembre de 1999, y quedando sancionada la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela con una votacin de 3.301,475 votos, de un total de casi 11 millones de electores, con un ndice de abstencionismo del 57.63%.22 Finalmente, la Constitucin fue publicada en la Gaceta Oficial del 30 de diciembre de 1999,23 bajo cuya vigencia el 4 de agosto de 2000, Hugo Rafael Chvez Fras es reelecto presidente, con una votacin del 59.76%. Desde la instauracin de la nueva Repblica Bolivariana y la breve vida de su Constitucin han acontecido eventos que ponen en tela de cuestin el nuevo rgimen, baste con citar el intento y fallido golpe de Estado del
pas, que se presentaban acompaados por algunos de los dirigentes nacionales ms representativos del chavismo. En todos ellos apareca la figura de Chvez apadrinndolos. 21 Combellas, Ricardo, El proceso constituyente y la Constitucin de 1999, Politeia, nm. 30, Instituto de Estudios Polticos/Universidad Central de Venezuela, enero de 2003, p. 107; Mndez de la Fuente, op. cit., p. 132. 22 Mndez de la Fuente, op. cit., las cifras indicadas por el autor varan de las publicadas en el El Nacional, 16 de diciembre de 1999, que public como resultado de la aprobacin popular un 71,19% de cara a un 53% de abstencin. 23 En palabras de Jos Luis Mndez, por casi un mes el pueblo venezolano cont cuatro versiones de la Constitucin, a saber: la carta firmada solamente por los constituyentes el 19 de noviembre de 1999, la versin profusamente editada para que los ciudadanos conocieran el proyecto de Constitucin que refrendaran el 15 de diciembre; la Constitucin publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica del 30 de diciembre y, por ltimo, el texto publicado con la correspondiente exposicin de motivos, por cierto, que yo recuerde, nunca la conocimos ni menos la discutimos ni aprobamos los constituyentes antes del 15 de diciembre) el 24 de marzo de 2000, en virtud que se haba incurrido en errores de gramtica, sintaxis y estilo en la versin publicada el 30 de diciembre, op. cit., p. 142. w - -- - - -
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11 de abril de 2002, y el continuum de una historia que an no concluye. Desde el punto de vista de la Constitucin formal, no son de minusvalorar los pros a saber: el establecimiento de un orden jurdico interno acorde con los nuevos tiempos, es decir, derechos humanos, integracin regional y, por supuesto, a la inevitable tendencia globalizadora; la bsqueda de una nueva forma de gobernabilidad, como es la democracia participativa; la adopcin de la doble nacionalidad; la proteccin de las empresas bsicas del Estado contra cualquier intento de privatizacin; y para mayor participacin de la poblacin en el quehacer nacional o internacional del Estado se estableci las figuras del referendo consultivo y revocatorio; as tambin la creacin de nuevas instituciones pblicas para la administracin del poder pblico en Venezuela. Desde el punto de vista de la Constitucin real, el desplazamiento de sectores, intereses y partidos polticos tradicionales del poder pblico, as como por la prdida de beneficios que fueron estructurando en la denominada Cuarta Repblica fue y es la causa para la polarizacin del pas en dos bandos, unos en el intento de consolidar su proyecto poltico y social, y los otros tratando de retornar a los privilegios econmicos y polticos que gozaban cuando detentaban el poder; hasta ahora la estrategia reticular del actual presidente Chvez ha dado sus frutos. Lo anterior queda claro a la luz tanto del referndum de 15 de agosto de 2004, en donde se sancion la continuidad de Chvez en la titularidad del gobierno, y que gan con una votacin de 59.10%, que le permiti llegar a las elecciones presidenciales del 3 de diciembre de 2006.24
24 El Consejo Nacional Electoral admiti 23 candidatos presidenciales para el periodo constitucional que abarca de 2 de febrero de 2007 al 2 de febrero de 2013. Del total de postulados, 9 de ellos presentan su renuncia antes de las elecciones, quedando de esta manera 14 candidatos (4 de ellas mujeres) para disputar estos comicios. Por su relevancia y el resultado porcentual final, nicamente citamos a los dos candidatos ms importantes: Hugo Chvez, candidato y actual presidente representando al MVR y a la coalicin de otros 24 partidos aliados que lo respaldan (PODEMOS, PPT, PCV, MEP, UPV , Liga Socialista, Tupamaro, Gente Emergente, MIGATO, Unin, MDD, CMR, CVR, IPCN, MCM, MCGN, Poder laboral, ONDA, MINI, UPC, FACOBA, PROVEN y las REDES). Manuel Rosales, gobernador de Zulia, fue el principal candidato de la oposicin, con una coalicin de 43 organizaciones polticas respaldndolo, entre las que se encuentran Un Nuevo Tiempo, COPEI, Primero Justicia, MAS, LA CAUSA R, Un Solo Pueblo, Bandera Roja, Convergencia, Izquierda Democrtica, Polo Democrtico, SI, Movimiento republicano, URD, MIN-Unidad, Solidaridad, APERTURA, Visin Venezuela, Visin Emergente, Venezuela de Primera, Fuerza Popular, Fuerza Liberal, Democracia Renovadora, Fuerza de la Gente, Imangen Democrtica, ONI, SOLUCIN, PQAC, IPV , INCVF, LA LLAVE, RENACE, Venezuela Somos Todos, NED, Electores Libres, Pensamiento Nacional, Movimiento Laborista, Encuentro, Accin Agropecuaria, AME, PPI, Constructores de un
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En la euforia de la victoria electoral, Chvez anuncia su decisin de reformar la Constitucin. Segn el mismo Chvez, esta reforma tena por objeto profundizar la revolucin bolivariana. Para Chvez es indispensable deshacer los nudos que nos impiden superar los obstculos que tiene esta Constitucin la misma que l hizo adoptar en 1999!, y en los hechos, para dotarnos de una nueva herramienta que permita adelantar y profundizar los cambios. Y, ms an, plantea consolidar los cinco motores, que garantizarn al pas el bienestar y el progreso, rumbo a la consolidacin de la Venezuela soberana en todos los mbitos, incluyendo a los campos petrolero, econmico y tecnolgico.25 En definitiva, el trnsito al socialismo o a la Repblica popular.
Pas, Dignidad Patritica y PIEDRA (Partido Independiente Electoral de Respuesta Avanzada). Vase Eleccin presidencial de Venezuela (2006), en http://es.wikipedia.org/wiki/ Elecci%C3%B3n_Presidencial_de_Venezuela_(2006), consulta electrnica de 5 de mayo de 2008. 25 Informe de la Comisin Mixta para el Estudio del Proyecto de reforma de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela para Tercera Discusin, Caracas, 14 de octubre de 2007. el primer eje contempla la propuesta de la Ley Habilitante, con la que se persigue crear un marco normativo que sirva de sustento y contribuya a la formacin de un Estado moderno de justicia social. Como segundo eje, el presidente de la Repblica propuso la reforma de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, la cual permitir, entre otros aspectos, la modificacin de artculos que en lo econmico, poltico y social deban ser reforzados con los fines de consolidar el Estado social de derecho y de justicia que garantice a todos los ciudadanos una mejor calidad de vida en cumplimiento del principio de dignidad humana. Es de hacer notar que los textos constitucionales no son normas rgidas o estticas, por el contrario, son instrumentos legales que se transforman y que estn al servicio de los intereses nacionales. De all que su actualizacin permita enfrentar los retos de una sociedad exigente que solicita una mayor equidad y participacin. El tercer motor de la Revolucin es la jornada nacional denominada Moral y Luces, que comprende una campaa de educacin moral, econmica, poltica y social, que va ms all de las escuelas, pues estar presente en los talleres, en los campos, en los ncleos endgenos y dems entes populares. Se trata de enaltecer todos aquellos valores de la sociedad venezolana, que se caracterizan por su honestidad, laboriosidad y sobre todo su compromiso humanista. El presidente de la Repblica denomin el cuarto motor como la geometra del poder, integrado por la nueva manera de distribuir los poderes poltico, econmico, social y militar sobre el espacio nacional, y generar la construccin de sistemas de ciudades, territorios federales y otras formas de organizacin poltico territorial. Es un hecho conocido que la atomizacin de las regiones en cientos de municipios, slo ha logrado una mayor burocracia e ineficiencia. Ahora, se busca un mayor equilibrio en todos los mbitos, donde la justa distribucin de la riqueza est al alcance de cada mujer y hombre venezolano. La explosin revolucionaria del poder comunal es el quinto motor constituyente, el cual, segn el Mandatario Nacional, tiene mayor fuerza y depender del xito de los anteriores ejes revolucionarios. Se debe transferir poder poltico, social, econmico, administrativo al w - -- - - -
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Para Alan Brewer Caras,26 la propuesta denotaba una profunda regrePoder Comunal, para que marchemos rumbo al estado social, y a los estados comunales y salgamos de las viejas estructuras del Estado capitalista-burgus que lo que hace es frenar los impulsos revolucionarios, en http://vulcano.wordpress.com/2007/10/16/informe-de-la-comisionmixta-para-el-estudio-del-proyecto-de-reforma-de-la-constitucion/. 26 Brewer Caras, Alan, Carcter regresivo de la reforma constitucional en materia de DDHH, Venezuela Real, 16 de octubre de 2007, en http://venezuelareal.zoomblog.com/archivo/ 2007/10/16/caracter-regresivo-de-la-reforma-const.html, Mutatis mutandis, indicaba: Eliminacin de la prohibicin a las direcciones de los partidos polticos para contratar con entidades del sector pblico (artculo 67). Restriccin al derecho de participacin ciudadana en ejercicio de la democracia directa, mediante los referendos consultivos, revocatorios y abrogatorios, va el aumento del nmero de electores para generar la iniciativa popular de la convocatoria: del 10% al 20% de los electores inscritos para el referendo consultivo (artculo 71); del 20 % al 30%, para el referendo revocatorio (artculo 72), del 10% al 30% para el referendo abrogatorio de leyes y del 5% al 30% para el referendo abrogatorio de decretos leyes (dictados por el presidente) (artculo 74). Aumentar el porcentaje de qurum de participacin para que los referendos tengan efectos: del 10% al 20% en el referendo consultivo (artculo 71); del 25% al 40% en el referendo revocatorio (artculo 72), y de l25% al 30% en el referendo aprobatorio (artculo 73). Eliminar el concepto de propiedad intelectual e industrial y su proteccin por el Estado, y solo se reconoce el derecho de autor (artculo 98). Se lesiona la autonoma universitaria al establecerse el voto paritario no solo de los profesores y estudiantes sino de los trabajadores en la eleccin de las autoridades universitarias, y se establece constitucionalmente que las elecciones se deben decidir en una sola vuelta (artculo 109). Elimina el derecho de las personas al libre desarrollo de la actividad lucrativa de su preferencia, es decir, se elimina la libertad econmica como derecho (artculo 112). Se elimina el derecho de propiedad privada como derecho constitucional. Solo se reconoce la propiedad privada (junto con otras propiedades: social, comunal, colectiva, mixta), incluso con sus atributos, pero limitada a los bienes de consumo y medios de produccin legtimamente adquiridos (artculo 115). Establece la posibilidad de reeleccin ilimitada del presidente de la Repblica (artculo 230). Se elimina el derecho ciudadano a la participacin ciudadana mediante la integracin del Comit de Evaluacin de Postulaciones para seleccionar los candidatos a altos cargos del poder ciudadano (Fiscal General, Defensor del Pueblo, Contralor General), que conforme con la Constitucin deben estar integrados por representantes de diversos sectores de la sociedad, y en su lugar se configura el Comit como una Comisin parlamentaria integrada por diputados y, adems, otros voceros de diversos sectores del poder popular (artculo 279). Establece la posibilidad de que en casos de declaratoria de estados de excepcin se puedan suspender las garantas constitucionales (artculo 337, 339). En la Constitucin solo se permite la posibilidad de la restriccin de las mismas, habindose expresamente eliminado de la Constitucin toda posibilidad de suspensin de las mismas. Eliminar la prohibicin de que en casos de declaracin de estados de excepcin se pueda restringir el derecho al debido proceso, el derecho a la informacin y los dems derechos humanos intangibles como lo indica la Constitucin (artculo 377). La expresin derechos intangibles tiene el sentido de derechos que no pueden ni deben tocarse, w - -- - - -
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sividad en materia de derechos humanos, de cara a las prescripciones de la propia Constitucin de 1999. El 3 de diciembre de 2007 el pueblo venezolano asisti a las urnas para manifestar su decisin en torno a las reformas constitucionales va referndum. El resultado por el no arroj una cifra del 50.7%, contra un 49.29% por el s, paradjicamente una cifra porcentual muy liminal a la del abstencionismo con un 44.39%. Los cambios propuestos por Chvez afectaban a 69 de los 350 artculos de la vigente Constitucin, e implicaban tambin darle poder al primer mandatario para regular e intervenir an ms en la economa lo que el oficialismo llama socialismo del siglo XXI y para modificar el mapa poltico-administrativo del pas cuando se considere conveniente. Finalmente, cabe sealar que la derrota de Chvez en el referendo fue la negativa de los venezolanos a su reeleccin indefinida y a la ampliacin del mandato presidencial de 6 a 7 aos. 2. Bolivia: prolegmenos de su historia constitucional Bolivia, como la mayora de los pases latinoamericanos, no tuvo una construccin democrtica y, por lo mismo, un adecuado desarrollo de su
entre los cuales estn, conforme con lo que dice expresamente la Exposicin de Motivos de la Constitucin de 1999, las garantas judiciales necesarias para la defensa de los derechos. Se elimina el necesario lmite temporal que deben tener los estados de excepcin conforme con la Constitucin (30 das en el estado de alarma; 60 das en el estado de emergencia econmica; 90 das en el estado de conmocin interior o exterior) (artculo 338) y se propone establecer, en cambio, solo que los estados de excepcin durarn mientras se mantengan las causas que las motivaron. Se elimina el control de constitucionalidad obligatorio por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia respecto de los decretos de Estados de excepcin, que prev la Constitucin (artculo 339). Se elimina la exigencia constitucional de que los decretos de estados de excepcin deben cumplir con las exigencias, principios y garantas establecidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 339). Se elimina la posibilidad que tiene la Asamblea Nacional de controlar y revocar el decreto ejecutivo de declaracin de estados de excepcin, y se sustituye ello por la indicacin de que solo el presidente de la Repblica puede dejar sin efecto el decreto al cesar las causas que lo motivaron (artculo 339). Se restringe el derecho ciudadano a la participacin poltica para ejercer la iniciativa de los procedimientos de modificacin o revisin constitucional al aumentarse el nmero de electores que se requieren para ejercer la iniciativa popular: de 15% al 20% para las enmiendas constitucionales (artculo 341); de 15% al 25% para las reformas constitucionales (artculo 342) constitucionales; y del 15% al 30% para la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente (artculo 348). w - -- - - -
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sistema constitucional. Su historia republicana est caracterizada por la inestabilidad poltica e institucional como consecuencia de los constantes golpes de Estado, alzamientos militares o cvico-militares, que instauraron regmenes de facto, desconociendo el Estado democrtico de derecho y, por lo mismo, proscribieron la Constitucin.27 En efecto, la historia constitucional de Bolivia evidencia accidentes sociales, polticos y econmicos. La instauracin de su vida republicana en 1826 se ve seguida por los documentos constitucionales de 1831, 1834, 1839, 1843 y 1851; la Constitucin de 1861 supuso la victoria de los principios liberales, y se vio seguida por las Constituciones de 1868,1871 y 1878, concretndose sucesivas reformas en los aos de 1880, 1899; posteriormente en 1905, 1931, 1938, 1945, 1947, 1961 y 1967, que se considera como la Constitucin vigente y que ha sido sujeta a diversas modificaciones como las concretadas en 1994, 2004 y 2005. Visto el recorrido histrico-constitucional realizado por el profesor Jos Antonio Rivera Santivaez los procesos constituyentes dieron como resultado un pacto social y poltico carente de legitimidad y de legalidad as como una marcada polarizacin entre la clase dominante y los pueblos indgenas originarios campesino28 y obreros. La historia constitucional de la Repblica de Bolivia y sus accidentes han sido magistralmente expuestos por el profesor Rivera Santivaez, consultable en esta memoria; en consecuencia, baste en esta sede apuntar que la estabilidad poltica que caracteriz a Bolivia desde 1985 puede parecer sorprendente considerando la transicin democrtica que vivi este pas entre 1977 y 1982, la cual no dej presagiar el desarrollo de un sistema de partidos moderado, una sucesin de elecciones libres, competitivas y limpias en 1985, 1989, 1993, 1997 y 2002, o una alternancia en el poder garantizada por el Congreso.
27 Rivera Santivaez, Jos Antonio, Las tendencias del proceso constituyente en Bolivia, ponencia presentada en el marco del Seminario Procesos Constituyentes en Amrica Latina , Mxico, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, 4 de marzo de 2008. 28 Bolivia desde su constitucin como Estado es una sociedad compleja, abigarrada y heterognea por su composicin societal. En el coexisten diversas formaciones societales con formas culturales, de organizacin, de autoridad e incluso de administracin y ordenamiento del espacio; con modos de produccin o economas distintas, desde precapitalistas coexistiendo con formas capitalistas (Tapia, 2002) y economas transnacionales que responden a la dinmica econmica actual., cfr. Rea Campos, Carmen Rosa, Conflictos y alianzas alrededor de lo indio en la construccin democrtica de Bolivia como Nacin: movimientos y luchas indias preelectorales 2002. Informe final del concurso: Movimientos sociales y nuevos conflictos en Amrica Latina y el Caribe, Programa Regional de Becas CLACSO, 2003, en http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/ becas/2002/mov/rea.pdf.
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A partir de 1985,29 en que se abre la etapa de la democracia pactada, al lado de un sistema de presidencialismo parlamentarizado, en el cual el Congreso cumple un rol decisivo en la seleccin de los presidentes con la formacin de mayoras parlamentarias, se verifica un intenso proceso de reformas polticas, que desemboc en la renovacin del Congreso en 2002, con un tercio de representantes indgenas. Sin embargo, la estabilidad dependi tambin de mecanismos de absorcin del conflicto que terminaron agotndose, como mostr en 2003 el trastorno del sistema: el gobierno de Gonzalo Snchez de Lozada y Snchez Bustamante30 perdi la conduccin del pas los das 12 y 13 de febrero, y colaps en octubre, truncndose as la posibilidad de terminar su periodo constitucional en 2007. En febrero, consecuencia de la aplicacin de un impuesto al salario para la reduccin del dficit econmico y el cumplimiento de compromisos con el Fondo Monetario Internacional, se genera una oposicin extensa de todos los sectores sociales, incluidos los empresarios, que culmin con huelgas, bloqueos de caminos, manifestaciones, muchas de estas conducidas por Evo Morales como lder de la oposicin, y, por desgracia, varias muertes. 31 La puesta en prctica de otro de sus proyectos, como lo fue el destinar los recursos obtenidos de la explotacin de gas natural a Estados Unidos de Norteamrica y a nosotros, Mxico, hacia fines sanitarios y educativos, motiv el desencadenamiento de un paro cvico-vecinal organizado en la ciudad de El Alto (muy prxima a La Paz, la sede de gobierno), que comenz el 8 de octubre y culmin el 18 de ese mismo mes, y que se conoce bajo la denominacin de la Guerra del gas. La brutalidad con que el gobierno reprima en El Alto devino en una masacre cuya cifra de muertos y heridos se incrementaba da tras da de manera escalofriante. Para el 15 de octubre lo que haba comenzado como
Idem. Snchez de Lozada, como se recordar, ejerci como titular del ejecutivo boliviano durante dos periodos, a saber: de 1993 a 1997 y su fugaz periodo de 2002-2003; en 2002, Snchez de Lozada obtiene la mayora relativa (22,46% de las papeletas y gracias al voto del Congreso a travs de un pacto con el MIR Movimiento de Izquierda Revolucionaria de Paz Zamora y otros partidos) de cara a un margen del 2% sobre su inmediato seguidor, el lder de las organizaciones de cultivadores de coca Evo Morales. 31 En oposicin a la aplicacin del nuevo impuesto, se amotinaron policas de baja graduacin, que luego obtuvieron el apoyo de la poblacin civil y se enfrentaron al ejrcito. El conflicto dej un saldo de 36 muertos y ms de 200 heridos de bala. Tras esa violenta convulsin social, el gobierno atraves su momento ms duro, pues arreciaron los pedidos de renuncia de Snchez de Lozada, tanto desde la oposicin poltica como de los sindicatos, vase Crespo, Luis, Bolivia, BBC Mundo, 6 de agosto de 2003, en http://news.bbc.co.uk/hi/ spanish/latin_america/newsid_3127000/3127721.stm.
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una movilizacin vecinal en la ciudad ms joven y ms pobre de Bolivia se convirti en una rebelin nacional que exiga la renuncia inmediata del presidente. Bloqueos de caminos, manifestaciones y huelgas convulsionaban al pas que comenzaba a sufrir los rigores de la movilizacin. Los mercados desabastecidos dejaron en zozobra a una poblacin que poco a poco se fue sumando a las movilizaciones. Las organizaciones que salan a las calles eran la Central Obrera Boliviana, la Confederacin Sindical nica de Trabajadores Campesinos de Bolivia, las Coordinadoras del Agua y del Gas, el movimiento cocalero, estudiantes universitarios, pero sobre todo, el pueblo en general, los vecinos que salan a luchar organizndose en sus barrios.32 La situacin obliga a Snchez de Lozada a dimitir el 17 de octubre de 2003,33 su consecuente refugio en Estados Unidos de Norteamrica, sobreviniendo la sustitucin presidencial en la cabeza del entonces vicepresidente Carlos Diego Mesa Gisbert. El contexto sociopoltico y los problemas que Mesa hereda, tales como la renacionalizacin del gas y las reclamaciones indgenas, aunadas al desafo del movimiento autonomista de Santa Cruz, as como la ausencia de apoyo por parte del rgano legislativo, tornaron por dems difcil su gobierno, rindiendo su agenda gubernamental (Ley de Reforma Constitucional, referndum sobre el sector energtico, nueva Ley de Hidrocarburos) y su poltica de dilogo y no represin, desbordadas por sucesivas olas de
Cceres, Sergio, Historia de la masacre de octubre en Bolivia. Movilizacin popular ech a Gonzalo Snchez de Lozada, Voltairenet.com, Prensa no alineada, octubre de 2003, primera quincena, en http://www.voltairenet.org/rubrique120032.html (fecha de consulta: 28 de mayo de 2008). 33 Idem: Pese a todo, Snchez de Lozada segua empeado en no renunciar. En declaraciones realizadas a CNN calific al movimiento nacional como un golpe de estado de narco sindicalismo, minimiz los hechos llegando a afirmar que en los ltimos das no hubo muertos ni heridos. Pero ya eran pataleos de ahogado. A esas alturas, incluso su vice presidente, Carlos Mesa, anunci pblicamente que le quitaba apoyo. El viernes 17 el pas se encontraba totalmente paralizado e incomunicado. En la ciudad de La Paz una manifestacin de aproximadamente 50 mil personas cercaba el Palacio de Gobierno todava resguardado por tanques militares. Segn el relato de periodistas de la radio Erbol, no se haba visto una movilizacin tan grande ni siquiera en la Revolucin de 1952. Arrinconado y abandonado decidi emprender la huda a EEUU mientras en el Congreso alistaban la sucesin presidencial en la persona de Carlos Mesa. Al igual que Fujimori, Snchez de Lozada envi su renuncia por carta para que fuera leda en el Congreso, ya que no tuvo el valor de asumir la responsabilidad por los ms de 70 muertos que dejaba en las calles de El Alto. Las multitudes que dominaban las calles de La Paz comentaban enfurecidas: el gringo se fue a su patria. En 2004, Evo Morales denuncia a Snchez de Lozada por genocidio y muerte de manifestantes polticos, incluso solicita le sea sustanciado un juicio de responsabilidad ante el Congreso, finalmente en el ao 2007, es dado de baja como afiliado del Movimiento Nacional Revolucionario. w - -- - - -
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protestas de sindicatos, campesinos cocaleros y organizaciones vecinales, y hostilizada, adems, por los empresarios. Especficamente, acosado por una izquierda muy fuerte en La Paz y las regiones occidentales, e ignorado por los autonomistas orientales, Mesa hubo de renunciar a la mitad de su mandato, el 6 de marzo de 2005. Esta dimisin no fue aceptada por el Congreso e implic un alto costo. En junio de 2005 presenta su renuncia con el carcter de irrevocable, de cara a las presiones ejercidas por Evo Morales, quien encabez diversos movimientos sociales,34 particularmente abanderando el tema de la nacionalizacin del gas. Ante el desistimiento de Mesa Gisbert y ante la declinacin de los presidentes del Senado y la Cmara de Diputados, asciende a la titularidad del ejecutivo el entonces presidente de la Corte Suprema de Justicia, Eduardo Rodrguez Veltz, por el lapso del 9 de junio de 2005 al 22 de enero de 2006.35 Como se surtan los extremos de lo previsto en la ltima parte del precepto en cita, Eduardo Rodrguez convoc a elecciones presidenciales, de las que, como se recordar, result electo Juan Evo Morales Ayma. 3. Juan Evo Morales Ayma: proceso constituyente y nueva Constitucin Ms all de la entrada en el escenario poltico boliviano de Evo Morales va el sindicalismo, su protagonismo, a efectos del presente escrito, data de su participacin en las elecciones de 1997, en donde llega a la diputacin con un 70% de respaldo electoral por la circunscripcin de las provincias de Chapare y Carrasco y con apoyo de Izquierda Unida. Tras la celebracin de un pacto entre el IPSP y el lder del MAS-U (despus solo MAS), se inicia la carrera de Morales a la presidencia del 2002, erigindose como la segunda fuerza de cara a Gonzalo Snchez de Lozada:36
34 En el tema de los diversos movimientos sociales en Bolivia, vase Rea Campos, Carmen Rosa, op. cit. 35 El artculo 93.3 de la Constitucin de la Repblica de Bolivia determinaba a la letra: A falta del vicepresidente har sus veces el presidente del Senado y en su defecto, el presidente de la Cmara de Diputados y el de la Corte Suprema de Justicia, en estricta prelacin. En este ltimo caso, si an no hubieran transcurrido tres aos del periodo presidencial, se proceder a una nueva eleccin del presidente y vicepresidente, solo para completar dicho perodo. 36 Mayorga, Fernando, El gobierno de Evo Morales: entre nacionalismo e indigenismo, Nueva Sociedad, Democracia y Poltica en Amrica Latina, Buenos Aires, nm. 206, noviembre-diciembre 2006, p. 8.
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En las elecciones presidenciales, Morales alcanz el 20.9% de los votos, 1.6% detrs del ganador Snchez de Lozada. En las elecciones legislativas, el MAS sac el 11.9%, lo que se tradujo en 27 diputados y ocho senadores, convirtindose en la segunda fuerza parlamentaria detrs de la alianza del MNR y el Movimiento Bolivia Libre (MBL). Los masistas fueron la fuerza ms votada en los departamentos altos de La Paz, Oruro y Potos, amn del bastin de Cochabamba. Morales se present tambin a diputado y en esta eleccin gan el escao por su circunscripcin con el 81.3% de los sufragios. Ante la convocatoria a elecciones anticipadas en 2005, como hemos dejado asentado y conforme con el artculo 93.3 de la Constitucin boliviana, Morales participa nuevamente, llevando como compaero de frmula y eventual vicepresidente a lvaro Garca Linera, logra la presidencia con un porcentaje de votacin del 53.74%, frente al 28.59% obtenido por su opositor Jorge Quiroga. Se erige as en el primer mandatario boliviano de origen indgena, tomando posesin del cargo el 22 de enero de 2006. No sobra indicar que ya desde su postulacin en 2002 y conjuntamente con el MAS, Evo Morales elabora un programa que evidencia una profunda vocacin nacionalista y plantea una poltica nacional de hidrocarburos sin definir y convocatoria a una asamblea constituyente para reformar la Constitucin. Extremos ambos que cumple en el ejercicio de su cargo, junto con otras promesas de campaa propias de la eleccin 2005. Su promesa de nacionalizacin, y la consecuente separacin del modelo neoliberal, la concreta va el Decreto 28701, 1 de mayo de 2006 y en continuo de la poltica ya establecida en la Ley de Hidrocarburos nm. 3058, del 17 de mayo de 2005. Por lo que hace a la reforma constitucional, el 6 de marzo se emite la Ley de Convocatoria a la Asamblea Constituyente, el 2 de julio se celebr referndum para la eleccin de los 255 miembros para integrarla37 y que, finalmente, qued instalada en la ciudad de Sucre el 6 de agosto de 2006.
37 Compitieron 17 partidos que lograron ubicar representantes en la Asamblea, el MAS triunf en la contienda, de entre ellos la mayora son sindicalistas. De los 255 miembros, al menos 73 son de sindicatos de campesinos, de maestros, de cocaleros o ayllus; 58 son abogados de cara a otras profesiones; maestros, pedagogos y educadores hacen una suma de 17 personas, y en igual nmero los agricultores; al menos 12 miembros son comunicadores y periodistas, tambin hay un epistemlogo y una ama de casa. Ciento setenta y uno de los constituyentes son hombres y 84 son mujeres, lo que equivale a 67 y 33 por ciento, respectivamente. Constituyentes por departamento: La Paz con 50, Santa Cruz con 44 y Cochabamba con 35, Potos 29; Chuquisaca, 23; Oruro, Tarija y Beni tendrn 20 cada uno. Pando, solo 14. Cfr. Bultrago, Libardo, La Razn, 19 de julio de 2006, en http://libardobuitrago.blogspot. com/2006/07/bolivia-la-asamblea-nacional.html.
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Los pormenores de lo que ha implicado, en el caso concreto de la Repblica en anlisis: Bolivia vive un proceso de transicin a una nueva forma estatal cuya asignatura pendiente es la articulacin de las relaciones entre economa, poltica, cultura y sociedad en torno de nuevos ejes discursivos. La transicin es el signo de esta coyuntura, pero es una coyuntura que se extiende por varios aos como parte de un proceso de transformacin que implica varias dimensiones: transformacin de las relaciones entre el Estado y las inversiones extranjeras para la redefinicin del modelo de desarrollo; cambio en los vnculos entre el Estado y las regiones; transformacin del proyecto de nacin a partir del reconocimiento de la diversidad de identidades sociales sobre todo tnicas antes subordinadas a un proyecto de homogeneizacin cultural; y mutacin de las pautas de participacin y representacin poltico-institucionales.38 Finalmente, la Constitucin fue aprobada en referndum el 25 de enero de 2009 promulgada el 9 de febrero del mismo ao y entr en vigor el 7 de febrero de 2009.39 Lo ms relevante de esta Constitucin, al igual que la de Venezuela y Ecuador, es que evidencia los nuevos aires de la regin a saber: un marcado matiz hacia la denominada nueva izquierda, el tamiz personalista de liderazgo del presidente Evo Morales, un profunda conviccin populista que, en definitiva, los erige en los nuevos gobiernos plebiscitarios, la tercera generacin. IV . COROLARIO Los nuevos gobiernos plebiscitarios latinoamericanos evidencian cuatro grandes rasgos a saber: Son producto del alto grado de descomposicin sociopoltica y una eventual crisis constitucional, que se intenta resolver e indefectiblemente se radicaliza; Un afn personalista y su impronta en la consolidacin de las reformas constitucionales, es decir, Constituciones a modo, que se proyectan en el siguiente rasgo; La positivacin de la reeleccin como mecanismo de legitimacin de la perpetuacin en el cargo presidencial, sine die, que ha genera38 39
Mayorga, Fernando, op. cit., p. 8. Corte Nacional Electoral, Referndum nacional constituyente 2009.
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do tendencialmente su expansin, preteriendo el principio democrtico de la renovacin peridica, en tanto estndar de alternancia en el ejercicio del poder como una opcin de sancin al cuerpo electoral, hecho que se ha visto acompaado, indefectiblemente, de la utilizacin de Los mecanismos de democracia directa como instrumentos de la legitimidad en el modelo de la regin: la democracia plebiscitaria. V. BIBLIOGRAFA BREWER CARAS, Allan, Carcter regresivo de la reforma constitucional en materia de DDHH, Venezuela Real, 16 de octubre de 2007, en http:// venezuelareal.zoomblog.com/archivo/2007/10/16/caracter-regresivo-de-la-reformaconst.html. BULTRAGO, Libardo, La Razn, 19 de julio de 2006, en http://libardobuitrago. blogspot.com/2006/07/bolivia-la-asamblea-nacional.html. CCERES, Sergio, Historia de la masacre de octubre en Bolivia. Movilizacin popular ech a Gonzalo Snchez de Lozada, Voltairenet.com, Prensa no alineada, octubre de 2003, en http://www.voltairenet.org/rubrique120032.html. COMBELLAS, Ricardo, El proceso constituyente y la Constitucin de 1999, Politeia, nm. 30, Instituto de Estudios Polticos-Universidad Central de Venezuela, enero de 2003. Corte Nacional Electoral, Referndum Nacional Constituyente 2009. CRESPO, Luis, Bolivia, BBC Mundo, 6 de agosto de 2003, en http://news.bbc. co.uk/hi/spanish/latin_america/newsid_3127000/3127721.stm. El Nacional, 16 de diciembre de 1999. Governance Matters VIII: Aggregate and Individual Governance Indicators 19962008, en www.elpais.com/elpaismedia/ultimahora/media/200906/29/espana/ 20090629elpepunac_3_Pes_PDF.pdf HERNNDEZ, Mara del Pilar, Los procesos constituyentes latinoamericanos. Una retrospectiva histrica de Colombia a Bolivia, Procesos constituyentes en Amrica Latina. Tendencias y perspectivas, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2009. HUNTINGTON, Samuel, La tercera ola. La democratizacin a finales del siglo XX, Barcelona, Paids, 1994. Informe de la Comisin Mixta para el Estudio del Proyecto de reforma de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela para Tercera Discusin, Caracas, 14 de octubre de 2007.
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EL DERECHO DE IGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES EN EL CONSTITUCIONALISMO EN AMRICA LATINA Y EN EUROPA Susana Thala PEDROZA DE LA LLAVE
SUMARIO: I. Consideracin introductoria. II. Los antecedentes del derecho de igualdad entre mujeres y hombres. III. Los antecedentes internacionales y de los pases de Amrica Latina y de Europa, de manera simultnea, del derecho de igualdad entre mujeres y hombres. IV . Los principios de igualdad y de no discriminacin tanto en Amrica Latina como en Europa. V. Conclusiones. VI. Bibliohemerografa.
I. CONSIDERACIN INTRODUCTORIA Agradezco la invitacin que me han realizado para participar en este Congreso Internacional. En primer trmino, de forma cronolgica, abordar los antecedentes del derecho de igualdad entre mujeres y hombres, y los antecedentes internacionales y de los pases de Amrica Latina y de Europa de manera simultnea, incluyendo a los Estados Unidos de Amrica, con el propsito de resaltar algunos datos de este ltimo pas en esta materia. En segundo trmino, me referir a los principios de igualdad y de no discriminacin tanto en Amrica Latina como en Europa, y finalmente proporcionar algunas conclusiones. II. LOS ANTECEDENTES DEL DERECHO DE IGUALDAD
ENTRE MUJERES Y HOMBRES
Se pensara que al hablar de derechos humanos o de derechos fundamentales1 se incluye tanto a las mujeres como a los hombres; sin embargo,
Investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Aguiar de Luque, Luis y Prez Tremps, Pablo (dirs.), Veinte aos de jurisdiccin constitucional en Espaa, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, pp. 99 y ss.
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SUSANA THALA PEDROZA DE LA LLAVE
en los orgenes del constitucionalismo se trat, en su gran mayora y en cierta forma, solo de los derechos del hombre.2 Por ello, desde hace mucho tiempo atrs, se present una marcada desigualdad,3 y es, al mismo tiempo, una deuda histrica, uno de los reclamos al constitucionalismo a dos siglos de su nacimiento, y es uno de los problemas actuales de la democracia en Amrica Latina y en Europa. En este sentido, veamos que la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, del 12 de junio de 1776, en su seccin I, determin que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos, y en el punto IV mencion que ningn hombre o grupo de hombres tiene derecho a privilegio o ventajas exclusivas o separadas de la comunidad.4 Mientras que la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de Amrica, de 1776, seal que todos los hombres son creados iguales.5 Peor an, y a diferencia de los dos documentos anteriores, la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica de 1787 no incluy ninguna referencia al trmino igualdad. Mientras que en Francia, en la poca de la Revolucin francesa, se plasm el derecho de igualdad ante la ley en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, esto es que haban de considerarse iguales aquellos a quienes la ley considerara como tales y diferentes aquellos otros a quienes la ley diferenciara.6 Se trata entonces de una igualdad que discrimina.7 Sobresale a todas luces que las mujeres no tenan derechos;
Maldonado Ferreyro, Mara Teresa y Nieto Castillo, Santiago, Notas sobre derechos humanos de las mujeres y discriminacin, Revista Lex. Difusin y Anlisis, Mxico, abril de 2004, p. 53. 3 Tapia Hernndez, Silverio, Los derechos humanos de la mujer: balance y perspectivas, en Cameras Selvas, Claudia C. (coord.), Eliminacin de la violencia contra la mujer, Mxico, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2005, p. 33. 4 Hervada, Javier y Zumaquero, Jos M., Textos internacionales de derechos humanos, Espaa, Universidad de Navarra, 1978, p. 26. Asimismo, cfr. Fernndez Segado, Francisco, El principio de igualdad jurdica y la no discriminacin por razn de sexo en el ordenamiento constitucional espaol, Dereito. Revista Jurdica da Universidade de Santiago de Compostela , Espaa, vol. 5, nm. 1, 1996, p. 86. 5 Hervada, Javier y Zumaquero, Jos M., op. cit ., p. 36. 6 Fernndez Segado, Francisco, El principio de igualdad jurdica y la no discriminacin por razn de sexo en el ordenamiento constitucional espaol, op. cit., p. 86. 7 Sierra Madero, Dora Mara, La discriminacin contra la mujer en el derecho mexicano. 50 aniversario del voto femenino en Mxico. Comentario Ana Mara Echeverri Correa, Mxico, Porra, 2004, p. VIII. Esta obra tambin es comentada por Macas Vzquez, Mara Carmen, Acoso sexual y discriminacin por maternidad, Revista Latinoamericana de Derecho Social, Mxico, nm. 4, enero-junio de 2007, pp. 285-291. w - -- - - -
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ntese que el ttulo de este documento es Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. A ese respecto, Francisco Rubio Llorente seala que el principio de igualdad que se afirma en esta Declaracin es realmente el principio de igualdad de todos los ciudadanos,8 es decir, que se autoconstituyen como sujetos,9 pero se excluye a quienes se consideraba que carecan de la capacidad de autonoma, esto es, a todo aquel que no fuera varn o adulto propietario,10 incluidas las mujeres. En esta Declaracin francesa, en su artculo 1o., se seala que todos los hombres nacen y permanecen libres; iguales en derecho. El artculo 6o. determina que todos los ciudadanos, siendo iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos pblicos, segn su capacidad, y sin otra distincin que la de sus virtudes y talentos;11 el artculo 13 afirma que la contribucin comn debe estar igualmente distribuida entre todos los ciudadanos, en razn de sus capacidades, y el artculo 16 menciona que toda sociedad en la que no estn garantizados los derechos y ni establecida la divisin del poder no tiene Constitucin.12 As se sientan las bases para el surgimiento del constitucionalismo y del Estado de derecho, pero sin estar garantizado el derecho de igualdad entre mujeres y hombres. De lo anterior se advierte que en el contenido de la Declaracin de Derechos de Virginia, de 1776, la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de Amrica, de 1776, la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica de 1787 y en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, las mujeres fueron excluidas de estos derechos; tan es as, que una mujer de nombre Olympe de Gouges redact la Declaracin de los Derechos de la Mujer en 1791, por lo que se le acus de conspirar contra la Repblica, y fue guillotinada en 1793.13
Rubio Llorente, Francisco, Juez y ley desde el punto de vista del principio de igualdad, El Poder Judicial en el bicentenario de la Revolucin Francesa, Madrid, Centro de Estudios Judiciales del Ministerio de Justicia, 1990, vol. 5, p. 101. 9 Amors, Celia, Feminismo: igualdad y diferencia, Mxico, UNAM, 1994, p. 9. 10 Gonzlez Contr, Mnica, La reforma constitucional pendiente en materia de derechos de nios, nias y adolescentes, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico, nm. 20, enero-junio de 2009, p. 230. 11 Hervada, Javier y Zumaquero, Jos M., op. cit ., pp. 40 y 46. 12 Ibidem, pp. 28 y ss. 13 Roccati, Mireille, Los derechos humanos y la experiencia del Ombudsman en Mxico, Mxico, Comisin de Derechos Humanos del Estado de Mxico, 1996, pp. 136 y 137; Romero Berra, Aurora y Uzcanga Vergara, Rosario Margarita, Las mujeres y el voto. De la Revolucin francesa al Mxico actual, citando a Lagarde, Marcela, en Saldaa Prez, Lucero (comp.), Avances en la lucha poltica de las mujeres, a 50 aos del sufragio femenino, Mxico, Senado de la w - -- - - -
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En este mismo sentido, como antecedentes tenemos que, a pesar del surgimiento del constitucionalismo y del Estado de derecho, en la mayora de los textos constitucionales de todo el mundo se excluy a la mujer. Sin embargo, tratndose de Mxico y de Espaa, y a diferencia de las dems Constituciones, la Constitucin de Cdiz de 1812 (vigente en nuestro territorio) estableci en sus artculos 174, 176, 177, 180, 183, 184, 202 y 203 los trminos de varones y hembras, hijo o hija en cuanto a la sucesin en el trono, pero por orden de primogenitura; que en el mismo grado y lnea los varones prefieren a las hembras, pero las hembras de mejor lnea o grado prefieren a los varones de lnea o grado posterior; el hijo o hija del primognito del rey, en el caso de morir su padre sin haber entrado en la sucesin del reino, prefiere a los tos y sucede inmediatamente al abuelo; a falta de seor don Fernando VII de Borbn sucedern sus descendientes legtimos, as varones como hembra; cuando la corona haya de recaer inmediatamente o haya recado en hembra, no podr sta elegir marido sin consentimiento de las Cortes, y si lo contrario hiciera se entiende que abdica la Corona, y en el caso que llegue a reinar una hembra, su marido no tendr autoridad ninguna respecto del reino, ni parte alguna en el gobierno. 14 Por otra parte, los siguientes textos constitucionales de Mxico que s excluyeron completamente a la mujer son: la Constitucin de 1814 (vigente en algunas partes de nuestro territorio), la de 1824 (en la que Mxico ya era independiente y prevaleca una poltica igualitaria,15 pero solo para los hombres) y la Constitucin de 1836. De igual manera, la Constitucin mexicana de 1857, aunque contena un amplio catlogo de derechos fundamentales y en donde ya se inclua el derecho de igualdad en varios aspectos, no haca mencin alguna a la mujer.16 En ese ao, el 8 de marzo, en Estados Unidos de Amrica, las obreras de una fbrica textil de Nueva York realizaron una huelga en demanda de una jornada laboral y salarios justos; sin embargo, los policas las golpearon y a varias de ellas las privaron de la vida, y el dueo de la fbrica a las que quedaban con vida las encerr y le prendi fuego al local, muriendo todas
Repblica, 2003, pp. 23 y 24, y cfr. Saldaa Prez, Lucero, Poder, gnero y derecho. Igualdad entre mujeres y hombres en Mxico, Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2007, pp. 21, 23 y 24. 14 http://www.juridicas.unam.mx/infjur/leg/conshist/pdf/1812.pdf (fecha de consulta: 18 de febrero de 2009). 15 Galeana, Patricia, Mujer, indigenismo y derechos humanos, Revista Derecho y Cultura, Mxico, nm. 3, primavera verano, 2001, pp. 45 y 46. 16 Tena Ramrez, Felipe, Leyes fundamentales de Mxico 1808-1978 , 8a. ed., Mxico, Porra, 1978. w - -- - - -
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ellas. Por este hecho, ese da se le denomina como El Da Internacional de la Mujer,17 por lo que dicha fecha no implica una festividad o conmemoracin, sino el recuerdo, la necesidad, el deseo y la esperanza de que no ocurran nuevamente este tipo de actos en ninguna parte del mundo, y que la mujer pueda disfrutar de todos sus derechos fundamentales y humanos. En 1865 se aprob la decimotercera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica de 1787, para fortalecer el derecho de igualdad, y lo mismo sucedi en 1868, cuando fue aprobada la decimocuarta enmienda.18 En este sentido, lo que primero se reconoci como un derecho fundamental fue el derecho al sufragio femenino en algunas entidades federativas de ese pas, en 1869. En 1872 lo que resalt fue que la igualdad se estableci no solo por razn de raza, sino de sexo. Ms adelante, en Nueva Zelanda en 1893 se reconoci ya como un derecho fundamental, en toda su extensin, el sufragio femenino. 19 Por lo anterior, la mayora de las Constituciones de los siglos XVIII y XIX, tanto las que estuvieron vigentes en Mxico como las Constituciones de cualquier otro pas de Amrica Latina y Europa durante dichos siglos, excluan a la mujer (incluso Estados Unidos de Amrica), emplendose un lenguaje masculino, y se constata que las mujeres no eran titulares de derechos civiles ni polticos.20 Salvo la excepcin de la Constitucin de Cdiz de 1812, pero solo en cuanto a la sucesin de la Corona. Es a finales de dicho siglo XIX en donde de manera casi inexistente se reconoci como un derecho fundamental el sufragio femenino. Ya en el siglo XX pudieron votar en Australia (1902), en Finlandia (1907), en Noruega (1913) y, en ese mismo ao, se realiz en Rusia la primera manifestacin por los derechos de las mujeres. En 1914 las mujeres votaron en Islandia y en Dinamarca, en Holanda en 1915 y en Rusia en 1917.21
17 Roccati, Mireille, op. cit., p. 137. Romero Berra, Aurora y Uzcanga Vergara, Rosario Margarita, Las mujeres y el voto. De la Revolucin francesa al Mxico actual, citando a Lagarde, Marcela, op. cit., p. 26. Dicho da propuesto en 1910 por la alemana Clara Zetkin, integrante del Sindicato Internacional de Obreras de la Confeccin, durante el Congreso Internacional de Mujeres Socialistas en Copenhague, Dinamarca. 18 Martn Vida, Mara ngeles, Evolucin del principio de igualdad en Estados Unidos. Nacimiento y desarrollo de las medidas de accin afirmativa en derecho estadounidense, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, ao 23, mayo-agosto de 2003, pp. 151, 152, 181 y 185. 19 Martn Vida, Mara ngeles, Evolucin histrica del principio de igualdad y paradojas de exclusin, Espaa, Universidad de Granada, 2004, pp. 151, 152, 181 y 185. 20 Ibidem, p. 117. 21 Adato Green, Victoria (coord.), Los derechos polticos de la mujer como derechos humanos, Memoria de la mesa redonda Reconocimiento del Ejercicio de los Derechos Ciudadanos de las
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III. LOS ANTECEDENTES INTERNACIONALES Y DE LOS PASES DE AMRICA LATINA Y DE EUROPA, DE MANERA SIMULTNEA,
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El derecho de igualdad entre mujeres y hombres en el constitucionalismo, y con relacin especficamente a la igualdad de remuneracin en el trabajo, fue establecido en Mxico; por ello nuestro pas es considerado como modelo para otros pases al contemplar dicho derecho fundamental en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de 5 de febrero de 1917, desde su texto original, en el artculo 123, fraccin VII, que seala para trabajo igual debe corresponder salario igual, sin tener en cuenta sexo ni nacionalidad.22 Un ao despus, las mujeres pudieron votar en Suecia, Irlanda, Alemania, Gran Bretaa, Unin Sovitica, Polonia y Austria (1918). Durante esos inicios del siglo XX destaca la Constitucin alemana de Weimar de 1919, que en su artculo 109 establece que hombres y mujeres tienen, en principio, los mismos derechos y deberes polticos. Es en este mismo ao que las mujeres pudieron votar en Checoslovaquia.23 Sin embargo, y a pesar de ciertos avances en el constitucionalismo, aos ms tarde los adelantos en esta materia van dependiendo de los logros que el derecho de igualdad entre mujeres y hombres tiene en el mbito internacional, ya que las declaraciones, tratados, convenios, pactos, etctera, consideran esencial que los derechos humanos sean protegidos por un rgimen de derecho; de ah que los antecedentes de este derecho los abordemos en este apartado de manera paralela o simultnea. Sobresale tambin, como un avance, aunque esta no se contempl en las Constituciones polticas de varios pases (salvo sus excepciones como ya lo vimos), la proteccin de las mujeres en el trabajo que se reconoci en las leyes de la materia y en los convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo, surgida en 1919 (OIT), la cual tiene como principales objetivos la
Mujeres en el Marco de los Derechos Humanos, Mxico, CNDH, 2004, pp. 1 y ss., cfr. Martn Vida, Mara ngeles, Evolucin histrica del principio de igualdad y paradojas op. cit., pp. 121 y ss., y cfr. Elizondo Gaspern, Ma. Macarita, Discriminacin por gnero, Iniciativa, Toluca, Estado de Mxico, nm. 24-25, diciembre de 2004, p. 28. 22 http://www.juridicas.unam.mx/navjus/dirjur.htm (fecha de consulta: 7 de diciembre de 2009), y Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. 1917, Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2007, p. 166. 23 Adato Green, Victoria (coord.), Los derechos polticos de la mujer como derechos humanos, cit., pp. 1 y ss., y cfr. Martn Vida, Mara ngeles, Evolucin histrica del principio de igualdad y paradojas de exclusin, cit., pp. 121 y 122. w - -- - - -
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proteccin de las mujeres.24 En ese mismo ao dicha Organizacin adopt el Convenio nmero 3, relativo al empleo de las mujeres antes y despus del parto, y posteriormente, fueron emitidos por la OIT ms convenios respecto a la proteccin de las mujeres en el trabajo, los cuales fueron suscritos y aprobados por varios pases, considerados estos como los primeros avances de carcter internacional,25 que, adems, se vieron reflejados en las Constituciones. Por otra parte, las mujeres pudieron votar en Estados Unidos en 1920, y en Hungra, en 1925, en tanto que en Espaa se dio la Ley de 1927 sobre Trabajo Nocturno de las Mujeres,26 pero fue a partir de 1931 cuendo ellas votaron. Mientras que en Mxico con la Ley Federal del Trabajo de 1931,27 en su artculo 133, en su texto original, se estableci, adems de lo que ya sealaba la Constitucin respecto de la remuneracin, que no se podan hacer distinciones entre los trabajadores por motivo de sexo. 28 Posteriormente, en Francia, en 1944, y en Italia, en 1945, se estableci el derecho de las mujeres a votar.29 Sobresale que la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) de 1945 seala en su prembulo la igualdad de derechos de hombres y mujeres. Mientras que la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 2 de mayo de 1948 seala que todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaracin sin distincin de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna. Y
Ibidem, p. 183. Convenio nm. 89/1948; Convenio nm. 45/1951; Convenio nm. 100/1951; Convenio nm. 103/1952, y Convenio nm. 110/1958, cfr. Martnez Abascal, Vicente-Antonio, Reflexiones en torno a la discriminacin salarial por razn de sexo, XI jornadas de estudio. El principio de igualdad en la Constitucin espaola, Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, vol. II, pp. 1179 y 1183. 26 Gutirrez Delgado, Jos Manuel, La inversin de la carga de la prueba en la discriminacin por razn de sexo dentro del derecho del trabajo, XI jornadas de estudio. El principio de igualdad en la Constitucin espaola, Madrid, Espaa, Ministerio de Justicia, 1991, vol. II, pp. 1147 y 1148. 27 Zavala Peniche, Beatriz, Evolucin de los derechos laborales de la mujer, en Galeana, Patricia (coord.), Derechos humanos de las mujeres en Mxico, Mxico, UNAM, 2004, p. 475. 28 Zavala Peniche, Beatriz, Evolucin de los derechos laborales de la mujer, cit ., p. 474. En la actualidad, la Ley Federal del Trabajo aborda esta materia, adems de su artculo 133, en los artculos 2o., 3o., 5o., 17, 18, 31, 46, 47, 50, 51, 52, 56, 86, 132, 134, 154, 161, 164 y 995, cfr. Kurczyn Villalobos, Patricia, Acoso sexual y discriminacin por maternidad en el trabajo, Mxico, UNAM, 2004, pp. 31, 42, 43, 106-109, 113, 119, 152-154 y 206. 29 Adato Green, Victoria (coord.), Los derechos polticos de la mujer como derechos humanos, cit., pp. 1 y ss., y cfr. Martn Vida, Mara ngeles, Evolucin histrica del principio de igualdad y paradojas de exclusin, cit., pp. 121 y 122.
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la Declaracin Universal de Derechos humanos (nombre correcto de dicha Declaracin) de 10 de diciembre de 1948 estableci el principio de igualdad y la no discriminacin al afirmar que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y en derechos, incluidas las distinciones basadas en el sexo, y aunque se trata de una Declaracin que no es obligatoria para muchos pases, tiene fuerza moral y determina que los Derechos humanos son un patrimonio universal que debe pertenecer por igual a mujeres y a hombres.30 En 1948 se emiti un documento internacional con fuerza jurdica vinculatoria: la Convencin Interamericana sobre Concesin de los Derechos Civiles a la Mujer, la cual establece que los Estados americanos convienen en otorgar a la mujer los mismos derechos civiles que al hombre. Asimismo, las mujeres pudieron votar en Costa Rica en 1949. Ms adelante, en ese mismo ao, se adopt el Convenio para la Represin de la Trata de Personas y de la Explotacin de la Prostitucin Ajena (ONU), y en 1951, el Convenio nmero 100 de la OIT, relativo a la igualdad de remuneracin entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor.31 Particularmente, y en el mbito de lo que hoy en da conocemos como la Unin Europea y del llamado derecho comunitario, en el Tratado de Roma, de 1951, se menciona que los Estados miembros tienen la obligacin de garantizar en sus legislaciones respectivas el principio de no discriminacin entre trabajadoras y trabajadores, solo en cuanto a la remuneracin o retribucin, siendo una de las crticas principales dirigidas hacia la regulacin del principio de igualdad. Ms adelante se emiti la Convencin sobre los Derechos Polticos de la Mujer de 1952.32 En Grecia las mujeres pudieron votar en ese mismo ao.33 En Mxico, en 1953, se reform el artculo 34 de la Constitucin Poltica para reconocer como derecho fundamental de las mujeres no solo el relativo al voto, sino los dems derechos. As, especficamente se determin que son ciudadanos de la Repblica los varones y mujeres. Aqu valdra la pena sealar que antes de este ao exista la consideracin poltica y jurdicamente aceptada en nuestro pas que la ciudadana corresponda a
Espinosa Torres, Patricia, Gnero y derechos humanos, en Galeana, Patricia (coord.), Derechos humanos de las mujeres en Mxico, Mxico, UNAM, 2004, p. 167. 31 Hervada, Javier y Zumaquero, Jos M., op. cit ., pp. 7 y ss. 32 Idem. 33 Adato Green, Victoria (coord.), Los derechos polticos de la mujer como derechos humanos, cit., pp. 1 y ss., y cfr. Martn Vida, Mara ngeles, Evolucin histrica del principio de igualdad y paradojas de exclusin, cit., pp. 121 y 122. w - -- - - -
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los hombres y no a las mujeres, lo cual se afirm en diversas exposiciones de motivos, y en donde se excluy a las mujeres, a las nias y nios, los privados de su libertad y a las personas extranjeras.34 En 1956 se consider que era necesario corregir o eliminar distorsiones especficas que den ventajas o desventajas a ciertos sectores de la sociedad;35 de tal manera, surgieron aos ms tarde varias directivas dictadas por la CEE relativas a la igualdad entre mujeres y hombres en cuanto a la retribucin, acceso al empleo y condiciones de trabajo, de trato en materia de seguridad social, en actividades agrcolas, en cuanto a la proteccin a la maternidad y el periodo de lactancia, sobre la vida familiar, y casos de discriminacin por razn de sexo.36 Particularmente, en Alemania, adelantndose nuevamente a muchos pases tanto de Amrica Latina como de Europa, se aprob en 1957 la primera ley especfica en la materia: la Ley de Igualdad de Derechos entre Mujeres y Hombres.37 En ese mismo ao se aprob la Convencin sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada, y en 1958, el Convenio nmero 111 de la OIT, relativo a la discriminacin en materia de empleo y ocupacin, y en 1959, la Declaracin de los Derechos del Nio (aunque su nombre debera ser Declaracin de los Derechos de la Nia y el Nio), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, cuyo propsito es especificar los derechos de la Declaracin Universal de Derechos humanos para los(as) nios(as), la cual establece el derecho al disfrute de todos los derechos sin discriminacin y la proteccin en contra de la discriminacin.38 Posteriormente surgieron la Convencin de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), relativa a la lucha contra la discriminacin en la esfera de la enseanza de 1960, el Convenio nmero 118 de la OIT, relativo a la igualdad de trato
34 Aguilar Len, Norma Ins, El voto de la mujer en Mxico, Boletn. rgano de Difusin del Centro de Capacitacin Judicial Electoral, Mxico, ao 1, nm. 2, nov-dic de 1995, p. 1. 35 beda de Torres, Amaya, El principio de igualdad de trato y la prohibicin de discriminacin por razn de sexo a la luz de la jurisprudencia del TJCE, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, Anuario 97, 2002, pp. 171 y 172. 36 75/117/CEE, 76/207/CEE, 79/71/CEE, 86/378/CEE, 86/613/CEE, 92/85/ CEE, 96/34/CE, 96/97/CE y 97/80/CE. 37 Martn Vida, Mara ngeles, Evolucin histrica del principio de igualdad y paradojas de exclusin, cit., p. 202, y cfr. Gonzlez Martn, Nuria, El principio de igualdad y los sistemas de proteccin y garantas en la Constitucin espaola de 1978: especial referencia a la situacin jurdica de la mujer, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nueva serie, ao XXXIV, nm. 102, septiembre-diciembre de 2001, pp. 805 y ss. 38 Gonzlez Contr, Mnica, La reforma constitucional pendiente en materia de derechos de nios, nias y adolescentes, cit., pp. 231 y ss.
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de nacionales y extranjeros en materia de seguridad social, y la Convencin sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mnima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios; estos dos ltimos aprobados en 1962.39 Cuatro aos ms tarde se suscribieron el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos40 y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, ambos del 16 de diciembre de 1966.41 En este sentido, el primer Pacto seala en sus artculos 2o., 3o., 23 y 26 que no habr distincin en razn del sexo; que se garantizar a hombres y mujeres la igualdad de derechos, y la obligacin de los Estados de asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades para el hombre y la mujer en el matrimonio y en la disolucin del mismo. El segundo Pacto hace referencia a este tema en sus artculos 3o. y 7o., obligndose los Estados a asegurar a las mujeres y hombres los mismos derechos contenidos en este Pacto y que las mujeres tengan condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres. 42 En 1967 se adopt la Declaracin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, emitida por la ONU.43 En 1969 se dio la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,44 la cual establece en su artculo 4 que no se aplicar la pena de muerte a las mujeres en estado de gravidez; en el artculo 6 prohbe la trata de mujeres, y respecto a la proteccin de la familia el artculo 17 menciona que se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que estas no afecten al principio de no discriminacin estable39 Zavala Peniche, Beatriz, Evolucin de los derechos laborales de la mujer, cit ., p. 476, y cfr. Delgado Ballesteros, Gabriela, El acceso de las mujeres a la educacin en la agenda multilateral, Revista Mexicana de Poltica Exterior, Mxico, nm. 48, julio-septiembre de 1995, p. 142. 40 Pedroza de la Llave, Susana Thala, Los derechos humanos y polticos de las mujeres, en Cienfuegos Salgado, David y Macas Vzquez, Mara Carmen (coords.), Estudios en homenaje a Marcia Muoz de Alba Medrano. Proteccin de la persona y derechos fundamentales, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2006, pp. 253-272. 41 Hervada, Javier y Zumaquero, Jos M., op. cit., pp. 7 y ss., y cfr . Pedroza de la Llave, Susana Thala y Garca Huante, Omar (comp.), Compilacin de instrumentos internacionales de Derechos humanos. Firmados y ratificados por Mxico 1921-2003, Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2004, ts. I y II, pp. 1-764 (t. I) y pp. 1-712 (t. II). 42 Olamendi Torres, Patricia, Mujeres, familia y ciudadana, Mxico, UNIFEM, 2008, p. 9, y Pedroza de la Llave, Susana Thala y Garca Huante, Omar (comps.), Compilacin de instrumentos internacionales de derechos humanos. Firmados y ratificados por Mxico 1921-2003, cit., pp. 261, 339 y 340. 43 Tapia Hernndez, Silverio, op. cit ., pp. 36 y 37. 44 Hervada, Javier y Zumaquero, Jos M., op. cit ., pp. 7 y ss.
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cido en esta Convencin.45 Las mujeres pudieron votar en Bulgaria y Suiza en 1971.46 En 1971 y 1972 se aprob la vigsimo sptima enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica de 1787, prohibindose la discriminacin por razn de sexo.47 El 1974 se reform el artculo 4o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos para establecer como un derecho fundamental el de igualdad, al prever que el varn y la mujer lo son ante la ley,48 y en ese mismo artculo y mismo ao se estableci que toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el nmero y el espaciamiento de sus hijos.49 En 1976 en Alemania se emiti una nueva Ley de Igualdad de Derechos entre Mujeres y Hombres.50 Particularmente, la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en ingls), de 18 de diciembre de 1979, en su artculo 1o., seala que la discriminacin contra la mujer es entendida como toda distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o cualquier otra esfera.
http://www.cndh.org.mx/publica/libreria/instinter/docintertomo1.pdf (fecha de consulta: 29 de julio de 2009). 46 Adato Green, Victoria (coord.), Los derechos polticos de la mujer como derechos humanos, cit., pp. 1 y ss., cfr. Martn Vida, Mara ngeles, Evolucin histrica del principio de igualdad y paradojas de exclusin, cit., pp. 121 y 122, y cfr. Prez Portilla, Karla, Principio de igualdad. Alcances y perspectivas, Mxico, Porra-UNAM, 2007, p. 201. 47 Martn Vida, Mara ngeles, Evolucin del principio de igualdad en Estados Unidos. Nacimiento y desarrollo de las medidas de accin afirmativa en derecho estadounidense, op. cit., pp. 151, 152, 181 y 185. 48 En palabras de la maestra Griselda lvarez Ponce de Len, dicho artculo en soneto es Artculo 4o. El varn, la mujer, seres iguales. Este artculo 4o. nos pregona: ante la Ley no somos desiguales, vase lvarez Ponce de Len, Griselda, Glosa de la Constitucin en sonetos , Mxico, Tribunal Superior de Justicia del Estado de Mxico, 2002, p. 34. 49 http://www.juridicas.unam.mx/infjur/leg/constmex/hisxart.htm (fecha de consulta: 30 de noviembre de 2009). 50 Martn Vida, Mara ngeles, Evolucin histrica del principio de igualdad y paradojas de exclusin, cit., p. 202, y cfr. Gonzlez Martn, Nuria, El principio de igualdad y los sistemas de proteccin y garantas en la Constitucin espaola de 1978: especial referencia a la situacin jurdica de la mujer, cit., pp. 805 y 806. w - -- - - -
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Asimismo, en el artculo 2o. de la CEDAW se afirma que todos los Estados partes de dicha Convencin condenan la discriminacin contra la mujer y se comprometen a eliminarla a travs de varias medidas, como son las siguientes: 1. Consagrar en las Constituciones y en la legislacin apropiada el principio de igualdad de la mujer y el hombre; 2. Prohibir toda discriminacin y aplicar sanciones, y 3. Garantizar, a travs de las instituciones competentes, la proteccin efectiva de la mujer contra todo acto de discriminacin. Lo anterior no solo en el mbito pblico, sino tambin en el privado, y modificar la legislacin que contenga alguna norma que discrimine a la mujer. En su artculo 4o. establece la posibilidad de incluir medidas especiales de carcter temporal (o las llamadas acciones positivas o afirmativas), las cuales desaparecern cuando se hayan alcanzado la igualdad de oportunidad y de trato. Por una accin afirmativa se entiende como el conjunto de reglas o medidas de carcter temporal encaminadas a acelerar o a dar prioridad, o promociona y promueve a la igualdad de hecho entre mujeres y hombres (por ejemplo, las denominadas cuotas o en otros trminos establecer porcentajes fijos), las cuales deben estar acompaadas de otras medidas que garanticen mejores resultados; por ejemplo, el liderazgo y conocer la perspectiva de gnero.51 Este tipo de acciones surgen como una figura para
51 La perspectiva de gnero es til para explicar por qu a pesar del reconocimiento legal de los derechos de las mujeres, los servidores pblicos, por ejemplo, los jueces, siguen dictando resoluciones cuyo contenido parece desconocer estos derechos. La incorporacin de la perspectiva de gnero se ha convertido en un paradigma de la agenda poltica, no solo el reconocimiento del esfuerzo, la visibilidad y la legitimidad que el movimiento de mujeres ha logrado en los ltimos veinte aos, sino por la necesidad de una mayor sostenibilidad en los procesos de desarrollo. Se considera como una herramienta que sirve para visualizar, analizar y actuar sobre las situaciones de desigualdad, discriminacin y marginacin generadas a partir de la diferenciacin sexual. La misma presenta ventajas para estudiar la participacin de la mujer en los diferentes mbitos de la vida social, poltica o cultural, y para que desaparezca la tradicin que identifica la experiencia humana con la masculina. Las diferentes perspectivas de gnero en derecho nos ayudan a mantener ese proyecto en movimiento, cfr. Pea Molina, Blanca Olivia, Igualdad o diferencia? Derechos polticos de la mujer y cuota de gnero en Mxico: estudio de caso en Baja California Sur, Mxico, Congreso del Estado de Baja California Sur-Gobierno de Baja California Sur-Universidad Autnoma de Baja California Sur-Plaza y Valds, 2003, p. 17; Emmenegger, Susan, Perspectivas de gnero en derecho, Derecho Penal y Discriminacin de la Mujer. Anuario de Derecho Penal, Lima, Universidad Catlica de Per-Universidad de Friburgo Suiza, 1999-2000, p. 47; Vicente Martnez, Rosario de, Los delitos contra la libertad sexual desde la perspectiva de gnero, Derecho Penal y Discriminacin de la Mujer. Anuario de Derecho Penal, Lima, Universidad Catlica de Per-
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mitigar lo que durante siglos se ha dado: que las mujeres han sido obligadas a ocupar una situacin inferior a las de los hombres, y las mismas difcilmente tienen acceso a los cargos pblicos, al trabajo bien remunerado y a los recursos econmicos (solo basta ver la gran cantidad de estadsticas que existen en la materia).52 El artculo 6o. de la CEDAW determina que se buscar suprimir todas las formas de trata de mujeres y la explotacin de la prostitucin de la mujer; el artculo 7o. busca garantizar que se elimine la discriminacin en la vida poltica y pblica; el artculo 10 se refiere a medidas en materia educativa; el artculo 11 toca el tema del empleo; el artculo 12 se refiere a la atencin mdica, incluidos los relativos a la planificacin de la familia; el artculo 14 pone especial nfasis en la situacin de la mujer en el mbito rural; los artculos 15 y 16 se refieren a la materia civil y al matrimonio, respectivamente, y en los artculos 17 al 22 se refiere al Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer.53 Asimismo, se aprob el Convenio nmero 169 de la OIT sobre los Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, el 27 de junio de 1989, el cual seala en su artculo 3o., numeral 1, que los pueblos indgenas y tribales debern gozar plenamente de los Derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstculos ni discriminacin. Las disposiciones de dicho Convenio se aplicarn sin discriminacin a los hombres y mujeres de esos
Universidad de Friburgo, Suiza, 1999-2000, p. 87, y Espinosa Torres, Patricia, Equidad de gnero, una poltica pblica permanente, Bien Comn y Gobierno, Mxico, ao 8, nm. 86, febrero de 2002, p. 5. 52 Martn Vida, Mara ngeles, Evolucin del principio de igualdad en Estados Unidos. Nacimiento y desarrollo de las medidas de accin afirmativa en derecho estadounidense, cit., p. 167; Saldaa Prez, Lucero, Poder, gnero y derecho. Igualdad entre mujeres y hombres en Mxico, cit., pp. 33-35; Gonzlez Martn, Nuria, La reforma constitucional en materia indgena: el principio de igualdad, la prohibicin de la discriminacin y las acciones positivas, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Documento de trabajo, 2001, pp. 5 y 6; Jimnez Gluck, David, Una manifestacin polmica del principio de igualdad: acciones positivas moderadas y medidas de discriminacin inversa, Valencia, Espaa, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 208, 210, y 212-214; beda de Torres, Amaya, El principio de igualdad de trato y la prohibicin de discriminacin por razn de sexo a la luz de la jurisprudencia del TJCE, cit., pp. 197 y ss.; Navarro Barahona, Laura, Accin positiva y principio de igualdad, Revista de Ciencias Jurdicas, nm. 112, San Jos, Costa Rica, enero-abril de 2007, pp. 120; Elizondo Gaspern, Ma. Macarita, Discriminacin por gnero, cit., p. 68; Garca Toma, Vctor, La Constitucin y el principio de igualdad, Ius et Praxis, Lima, nm. 30, enero-diciembre de 1999, p. 30, y Aguiar de Luque, Luis y Prez Tremps, Pablo (dirs.), op. cit., pp. 108 y 109. 53 Nieto, Santiago, Notas sobre igualdad, feminismo y derecho, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nueva serie, ao XXXIV, nm. 102, septiembre-diciembre, 2001, p. 848, cfr. Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer y su protocolo facultativo, Mxico, Instituto Nacional de las Mujeres, 2001, pp. 1-23. w - -- - - -
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pueblos.54 En ese mismo ao, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob la Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN, aunque debera ser la Convencin sobre los Derechos de la Nia y del Nio).55 En su artculo 18 se seala que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo de sus hijos(as). En el artculo 28 se reconocen en materia de educacin las condiciones de igualdad de oportunidades de ese derecho. En el artculo 29, inciso d), se menciona que la educacin estar encaminada a preparar al nio(a) para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espritu de comprensin, paz, tolerancia, igualdad de sexos. En el artculo 34 se seala que los Estados partes se comprometen a proteger al nio(a) contra todas las formas de explotacin y de abuso sexual. Mientras que el artculo 35 se refiere a tomar las medidas necesarias para impedir la trata de nios(as), entre otros.56 En 1993 se desarroll la Conferencia de Viena sobre los Derechos Humanos,57 en donde se determin expresamente que la violencia contra las mujeres es una violacin a los derechos humanos. Por ello, en ese ao se aprob la Declaracin sobre la Eliminacin de la Violencia contra la Mujer y se adopt la Declaracin y el Marco de Accin de la Cumbre de Nueve Pases en Desarrollo muy poblados sobre Educacin para Todos, en donde destaca como meta la educacin y el incremento de las posibilidades de las nias y las mujeres.58 A principios de 1994, la ONU cre la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer. Dicho mandato de Relatora Especial tiene como propsito que la persona reuniera y analizara informacin amplia, y recomendar medidas encaminadas a eliminar la violencia en los planos internacional, nacional y regional. Se basa en la descripcin del fenmeno de la violencia contra la mujer que aparece en la Declaracin de las Naciones Unidas sobre la eliminacin de la violencia contra la mujer. Asimismo, se dio la Conferencia Internacional sobre Poblacin y Desarrollo en El Cairo, Egipto, en donde se seal que la educacin, acompaada de otras medidas
Pedroza de la Llave, Susana Thala y Garca Huante, Omar (comps.), op. cit. Pedroza de la Llave, Susana Thala y Gutirrez Rivas, Rodrigo, Los nios y nias como grupo vulnerable: una perspectiva constitucional, Derechos humanos. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional III, Mxico, UNAM, 2001, pp. 103-123. 56 Carbonell, Miguel (comp.), Instrumentos jurdicos internacionales en materia de no discriminacin, Mxico, Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin, 2006, pp. 77-97. 57 Espinosa Torres, Patricia, Gnero y derechos humanos, cit., p. 168. Para abundar sobre el tema de los derechos humanos de las mujeres, vase Pedroza de la Llave, Susana Thala, Los derechos humanos y polticos de las mujeres, cit., pp. 253-272. 58 Delgado Ballesteros, Gabriela, El acceso de las mujeres a la educacin en la agenda multilateral, cit., p. 144.
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para eliminar la pobreza, es el factor ms importante para la promocin de los derechos de las mujeres.59 En dicho ao surgi la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer,60 la cual menciona que la violencia puede producirse tanto en la esfera pblica como en la privada, que en ambos casos se transgreden los derechos humanos de las mujeres, la cual obliga a los Estados a establecer polticas pblicas de prevencin y a proporcionar servicios de atencin y apoyo a las vctimas. Sobresale que a travs de dicha Convencin se asumi el compromiso de modificar o derogar las normas que constituyan un impedimento para lograr que todas las mujeres se encuentren en condiciones de alcanzar su pleno desarrollo, y, para tal efecto, el objetivo es incluir en la legislacin nacional normas penales, civiles y administrativas, as como tomar medidas jurdicas para que cualquier persona se abstenga de hostigar, intimidar, amenazar, daar o poner en peligro la vida de una mujer. 61 Siguiendo el orden cronolgico, con la Cuarta Conferencia Mundial de la ONU sobre la Mujer, celebrada en Beijing, Repblica Popular China, en 1995, se acord realizar programas de difusin de los derechos de las mujeres y de las nias, imparticin de cursos de capacitacin, eliminar el analfabetismo entre las mujeres, aumentar su formacin profesional, asignar recursos en esta materia, revisar las normas secundarias para hacer efectivo el principio de igualdad, entre otros, los cuales si bien no son vinculantes, s son compromisos polticos que se han incorporado en el mbito jurdico. De esta Conferencia surgieron dos documentos: la Declaracin de Beijing y la Plataforma de Accin.62
Delgado Ballesteros, Gabriela, El acceso de las mujeres a la educacin en la agenda multilateral, cit., p. 144. 60 Para profundizar sobre el tema de la Convencin Interamericana Contra la Violencia hacia la Mujer, mejor conocida como la Convencin de Belm do Par, vase Lpez-Coterrilla, Ins Borjn, La Convencin de Belm do Par. Logros y desafos para el derecho internacional feminista, en Jimnez, Mara (coord.), A diez aos de Belm do Par. Perspectiva de la violencia en el Distrito Federal, Mxico, Gobierno del Distrito Federal, 2006, pp. 71-87. 61 Ortega Pacheco, Ivonne, CEDAW, en Galeana, Patricia (coord.), Derechos humanos de las mujeres en Mxico, Mxico, UNAM, 2004, pp. 114 y 115. 62 Tapia Hernndez, Silverio, op. cit., pp. 37, 38 y 41; cfr . Tuirn, Rodolfo, La salud de las mujeres: controversia y construccin del consenso en la Conferencia de Beijing, Revista Mexicana de Poltica Exterior, Mxico, nm. 48, julio-septiembre de 1995, pp. 105 y 120; cfr. Prez Duarte y Noroa, Alicia, La Conferencia de Beijing y las relaciones de la mujer en la familia: implicaciones para el sistema jurdico mexicano, Revista Mexicana de Poltica Exterior, Mxico, nm. 48, julio-septiembre de 1995, p. 60, y cfr. Salinas Beristin, Laura, La Conferencia de Beijing y los derechos humanos de las mujeres, Revista Mexicana de Poltica Exterior, Mxico, nm. 48, julio-septiembre de 1995, pp. 97 y 104. Para ampliar ms la informacin sobre la Conferencia de Beijing, China, vase Prez Duarte y Noroa, Alicia, La Conferen w - -- - - -
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Posteriormente, el 6 de julio de 1999, en Guatemala, Guatemala, se aprob la Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad, la cual tambin establece un comit en esta materia,63 integrado por un representante designado por cada Estado parte. Para esta Convencin, el trmino discriminacin contra las personas con discapacidad significa toda distincin, exclusin o restriccin basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepcin de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propsito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales.64 En ese mismo ao, el Manual para la investigacin y documentacin eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (conocido como el Protocolo de Estambul) fue presentado a la alta comisionada de las Naciones Unidas para los derechos humanos, cuyas directrices internacionales sirven para la investigacin y la documentacin adecuada de presuntos actos de tortura. Tambin el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Este ltimo reconoce la competencia del comit, y determina el procedimiento, una vez que se hayan agotado las vas procesales previstas por la legislacin nacional, para que este reciba y considere las comunicaciones que presenten personas o grupos de personas que se hallen bajo jurisdiccin del Estado parte y que aleguen ser vctimas de una violacin por ese Estado parte de cualquiera de los derechos enunciados en la Convencin, o en nombre de esas personas o grupo de personas.65
cia de Beijing y las relaciones de la mujer en la familia: implicaciones para el sistema jurdico mexicano, cit., pp. 42-60; asimismo, vase Jusidman de Bialostozky, Clara, El tema del empleo en los resultados de la Conferencia de Beijing, Revista Mexicana de Poltica Exterior, Mxico, nm. 48, julio-septiembre de 1995, pp. 73-94; Salinas Beristin, Laura, La Conferencia de Beijing y los derechos humanos de las mujeres, cit., pp. 95-104; Tuirn, Rodolfo, La salud de las mujeres: controversia y construccin del consenso en la Conferencia de Beijing, cit., pp. 105-122, y Delgado Ballesteros, Gabriela, El acceso de las mujeres a la educacin en la agenda multilateral, cit., pp. 140-151. 63 Carbonell, Miguel (comp.), Instrumentos jurdicos internacionales en materia de no discriminacin, cit., pp. 133-138. 64 http://www.oas.org/Juridico/spanish/tratados/a-65.html (fecha de consulta: 29 de julio de 2009). 65 http://www.cndh.org.mx/publica/libreria/instinter/docintertomo1.pdf (fecha de consulta: 29 de julio de 2009). w - -- - - -
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En los inicios de este siglo XXI, la igualdad entre mujeres y hombres se ha considerado como un proceso inconcluso,66 siendo as una deuda histrica, uno de los reclamos al constitucionalismo a dos siglos de su nacimiento, y es uno de los problemas actuales de la democracia en Amrica Latina y Europa. A ese respecto, la Carta de Derechos fundamentales de la Unin Europea, aprobada en el 2000, contiene una serie de artculos que hacen referencia expresa a la igualdad, pero principalmente su artculo 23 se refiere a la igualdad entre mujeres y hombres, y abre la posibilidad de establecer acciones positivas o acciones afirmativas en favor del sexo subrepresentado. Sin embargo, en la mayor parte de los pases miembros de dicha Unin Europea la tasa de desempleo para las mujeres sigue siendo ms alta que la de los hombres, existe tambin discriminacin en cuanto al salario en el sector privado, y se est en espera de mayores avances67 en materia legislativa. Hoy en da observamos que pasaron siglos para tener avances legislativos y crear instituciones. En el caso de Mxico resalta la reforma de 2001 al articulo 1o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en el que se prohbe la discriminacin por razones de origen tnico o nacional, gnero, edad, discapacidad, condiciones sociales, de salud, religin, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto menoscabar los derechos y las libertades de las personas. De igual manera, el mismo da, mes y ao, se public la reforma al artculo 2o. de la Constitucin para establecer lo siguiente:
A. Esta Constitucin reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indgenas III. Elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y prcticas tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno, garantizando la participacin de las mujeres en condiciones de equidad frente a los varones, en un marco que respete el pacto federal y la soberana de los estados.
Ms adelante, Mxico ratific el 15 de marzo de 2002 el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, el cual entr en vigor en nuestro pas el 15 de junio del mismo ao; contiene 21 artculos y reconoce la competencia del comit de la CEDAW, integrado por expertas(os) en derechos de la mujer y de distintas profesiones, para resolver los casos interpuestos por sus
Olamendi Torres, Patricia, op. cit., p. 9. beda de Torres, Amaya, El principio de igualdad de trato y la prohibicin de discriminacin por razn de sexo a la luz de la jurisprudencia del TJCE, cit., pp. 200-202.
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nacionales respecto de las violaciones a dicha Convencin, una vez que se hayan agotado las vas procesales previstas por la legislacin nacional. De igual manera, y como consecuencia de esa ratificacin, se publicaron varias leyes en la materia.68 El 23 de septiembre de 2002, en la Unin Europea, se dio la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que reforma a la Directiva 76/2007/CEE, relativa a la aplicacin del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres en lo referente al empleo, a la formacin y a la promocin profesionales. Asimismo, se dio la Directiva 2004/113/CE, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres al acceso a bienes y servicios y a su suministro.69 Despus de esta Directiva y, en cumplimento a la misma, en Espaa se public la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de Mujeres y Hombres, la cual se suma a una serie de modificaciones legales que se estn dando en los pases de Europa, y establece medidas igualitarias especficas y obliga a evaluar las consecuencias que pueda tener para las mujeres cualquier medida en los mbitos laboral, poltico, jurdico, social, econmico y cultural. Sin embargo, y a diferencia de nuestro pas, resalta que dicha Ley contempla de manera breve el derecho de los padres (varones) a un permiso y a una prestacin por paternidad, y, en puntuales ocasiones, no sern las mujeres las destinatarias de una accin positiva, sino los hombres en la medida en que sea el sexo menos representado en un grupo, categora o puesto de trabajo.70
68 En Mxico, se public la Ley del Instituto Nacional de las Mujeres, en el Diario Oficial de la Federacin, el 12 de enero de 2001 y entr en vigor el 13 del mismo mes y del mismo ao; se public la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin, en el Diario Oficial de la Federacin, el 11 de junio de 2003; se dio la adicin de la fraccin XIV bis al artculo 6o. de la Ley de la Comisin Nacional de los Derechos humanos, publicada en el Diario Oficial de la Federacin, de 26 de enero de 2006, para darle a este rgano Constitucional Autnomo la atribucin de la observancia del seguimiento, la evaluacin y el monitoreo, en materia de igualdad entre mujeres y hombres en todo el pas; se publicaron en el Diario Oficial de la Federacin la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres el 2 de agosto de 2006, la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia el 1 de febrero de 2007, reformada el 20 de enero de 2009, y la Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas, que se public en el Diario Oficial de la Federacin el 27 de noviembre del 2007. 69 Rodrguez-Piero y Bravo Ferrer, Manuel, La igualdad efectiva de mujeres y hombres y la Ley Orgnica 3/2007, Relaciones Laborales. Revista Crtica de Teora y Prctica, Madrid, La Ley, nm. 8, ao XXIII, abril de 2007, p. 1. 70 Rodrguez-Piero y Bravo Ferrer, Manuel, La igualdad efectiva de mujeres y hombres y la Ley Orgnica 3/2007, op. cit., pp. 1, 5 y 15. Escudero Rodrguez, Ricardo, El complejo juego entre la ley y la negociacin colectiva en la nueva Ley de igualdad efectiva entre mujeres y hombres: significacin general y manifestaciones concretas, Relaciones Labo-
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Asimismo, dicha Ley Orgnica 3/2007, de Espaa, establece un valor prioritario a la no discriminacin por razn de sexo y la proteccin frente al acoso sexual y al acoso por razn de sexo, y, para tales casos, determina medidas preventivas, as como la posibilidad de la reduccin de la jornada laboral para atender el cuidado de menores o familiares, entre otros.71 Hoy en da, por igualdad se entiende la identidad que existe entre las personas como consecuencia de ser todas titulares de los mismos derechos y obligaciones. Es un derecho humano entendido como la capacidad de toda persona de disfrutar de sus derechos, as como para contraer obligaciones con las limitaciones y las excepciones que la ley seale concretamente, y que se justifiquen. Es un concepto complejo que atae a diversas reas sociales, pero que ha tenido mayor incidencia en el campo de los derechos humanos. La igualdad es fundamento de los derechos humanos, es decir, que se trata de un requisito o de una condicin sin lo cual no es posible hablar de derechos humanos; en la que destaca especialmente el valor de la dignidad humana; y s se logra la defensa de los derechos humanos, como consecuencia de la igualdad, entonces se estar realmente frente a la efectiva vigencia de estos derechos. Es un derecho fundamental desde la perspectiva procesal constitucional. La igualdad significa el derecho a participar en idnticas condiciones, especialmente en el acceso a los cargos pblicos. Se encuentra referida a la igualdad ante la ley. Tambin se trata de un conjunto de criterios, cuyo denominador comn es la eliminacin de las desigualdades de hecho, ya sean polticas, econmicas, culturales, etctera. Su significado no puede desentraarse atendiendo a su etimologa o a su literalidad, no est referido a un ente o a una calidad especfica. Se trata de una nocin indeterminada, relacional y hasta artificial.72
rales. Revista Crtica de Teora y Prctica, Madrid, La Ley, nm. 8, ao XXIII, abril de 2007, pp. 103 y 114. 71 Puebla Pinilla, Ana de la, Dimensin laboral de la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, Relaciones Laborales. Revista Crtica de Teora y Prctica, Madrid, La Ley, nm. 8, ao XXIII, abril de 2007, pp. 67, 68 y 75. 72 Kurczyn Villalobos, Patricia, op. cit ., p. 25; Carbonell, Miguel, El principio de igualdad constitucional: manifestaciones y problemas aplicativos, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, Documento de trabajo, p. 1; Segura Ortega, Manuel, La igualdad como fundamento de los derechos humanos, XI jornadas de estudio. El principio de igualdad en la Constitucin espaola, Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, vol. I, pp. 575 y 579; Lorenzo RodrguezArmas, Magdalena, Aproximacin al estudio del derecho a la igualdad y principio de la no discriminacin por razn de sexo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol, Iuridica, Venezuela, julio/diciembre de 2006, p. 41; Saldaa Prez, Lucero, Poder, gnero y derecho. Igualdad entre mujeres y hombres en Mxico, cit., pp. 17 y 18, y Sosa Sacio, Juan Manuel, El derecho-principio de igualdad en la carta de 1993, con especial referencia a la jurisprudencia w - -- - - -
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Tambin hoy en da la aspiracin es hacer realidad un proyecto compartido entre mujeres y hombres, cuyo objetivo es la igualdad,73 resarcir la deuda histrica del constitucionalismo a dos siglos de su nacimiento y resolver uno de los problemas actuales de la democracia en Amrica Latina y Europa. La tendencia es que no debe existir el feminismo del mismo modo que el machismo; mientras existan este tipo de recriminaciones no se podr hablar de democracia,74 y tampoco de un Estado de derecho y, mucho menos, de un Estado social y democrtico de derecho. IV . LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIN TANTO EN AMRICA LATINA COMO EN EUROPA Por una parte, el principio de igualdad ante la ley es un mandato constitucional dirigido al legislador para que no establezca en los textos legales diferencias no razonables, no razonadas, no objetivas o no justificadas o no justas para personas que se encuentran en la misma situacin, o para que no regule de la misma manera y de forma injustificada a personas que se encuentran en circunstancias desiguales.75 Tambin significa que los rganos encargados de la aplicacin de la norma no deben hacer ninguna diferencia que las propias leyes no establezcan. La igualdad es un principio que evoluciona, puede ampliarse e, incluso, puede disminuirse, y en la actualidad dicho principio est sujeto a los avances que se logren en el mbito internacional.76 Este principio gua el actuar de todos(as) los(as) servidores(as) pblicos(as) y de los particulares, tratndose ya de un compromiso internacional, y que est contenido en las Constituciones, en los tratados internacionales y en la legislacin secundaria, pero
del Tribunal Constitucional, Revista Peruana de Derecho Pblico, Lima, ao 6, nm. 11, juliodiciembre de 2005, pp. 165 y ss. 73 Amors, Celia, Feminismo: igualdad y diferencia (prlogo por Marta Lamas), cit ., pp. 16 y 17. 74 Delgado Guardado, Anglica, Lo absolutamente femenino, Vnculo Jurdico. Revista de la Unidad Acadmica de la Universidad Autnoma de Zacatecas, Mxico, nueva poca, nm. 65, febrero-abril de 2008, p. 44. 75 Pabn de Acua, Jos Mara, Problemtica del principio constitucional de igualdad, XI jornadas de estudio. El principio de igualdad en la Constitucin espaola, Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, vol. I, p. 31. Asimismo, cfr. Fernndez Segado, Francisco, El principio de igualdad jurdica y no la discriminacin por razn de sexo en el ordenamiento constitucional espaol, cit., p. 96. 76 Prez Portilla, Karla, Explicitando el principio de igualdad. Notas para su puesta en marcha, en Carbonell, Miguel (coord.), Derecho constitucional. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados, Mxico, UNAM, 2004, p. 714. w - -- - - -
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todava hace falta incorporar lo anterior en varios ordenamientos,77 por lo que an quedan por enfrentar muchos desafos.78 En el mbito del derecho comparado las constituciones democrticas imponen a los poderes pblicos el mandato de acabar con las desigualdades sociales y el de impedir la discriminacin. Generalmente, los textos constitucionales elaborados despus de la Segunda Guerra Mundial insertan tanto la llamada igualdad formal como la denominada igualdad sustancial, i. e., la creacin de las condiciones y la remocin de obstculos para que la igualdad y la libertad sean reales y efectivas.79 Por ejemplo, la Constitucin de la Repblica de Polonia garantiza la igualdad entre hombres y mujeres en materia familiar, poltica, social y econmica; 80 la Constitucin italiana regula tambin este principio de manera general, y lo hace en su artculo 3o.; la Constitucin espaola, en el artculo 14, seala que los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. En este sentido, el Tribunal Constitucional espaol refirindose concretamente a la igualdad seala: la igualdad se configura como un valor superior que () se proyecta con una eficacia trascendente de modo que toda situacin de desigualdad persistente a la entrada en vigor de la norma constitucional deviene incompatiblemente con el orden de valores que la Constitucin como norma suprema proclama.81 Asimismo, la Constitucin alemana dispone que hombres y mujeres tendrn los mismos derechos. El Estado fomentar la realizacin efectiva de la igualdad de derechos de hombres y mujeres y procurar suprimir las desventajas; la Constitucin Federal austriaca menciona que todos los ciudadanos nacionales son iguales ante la ley. No se admitirn privilegios de nacimiento, sexo, posicin, clase ni confesin;82 sin embargo, y tal como pasa en Mxico, otros artculos en dichas Constituciones van especificando el principio de igualdad y, como en todo orden jurdico, se van originando criterios
77 Para ver cules entidades federativas de nuestro pas lo han hecho y cmo se ha regulado, cfr. Olamendi Torres, Patricia, op. cit., pp. 14-19. 78 Elizondo Gaspern, Ma. Macarita, Discriminacin por gnero, cit., p. 24. 79 Martnez Sampere, Eva, Igualdad y no discriminacin, Derecho constitucional para el siglo XXI, Navarra, Aranzadi, 2006, t. I, p. 607. 80 Musiala, Anna, Regulacin polaca sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres, Revista Latinoamericana de Derecho Social: Acoso Sexual y Discriminacin por Maternidad, Mxico, nm. 4, enero-junio de 2007, p. 239. 81 STC 81/1983, FJ 3o. 82 Carbonell, Miguel, El principio constitucional de igualdad: significado y problemas de aplicabilidad, El derecho pblico a comienzos del siglo XXI. Estudios en homenaje al profesor Allan R. Brewer Caras, Madrid, Civitas, 2003, t. III, pp. 2573 y s.
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y jurisprudencia emitida por las Cortes o Tribunales Supremos de Justicia, Tribunales Constitucionales (por ejemplo, el espaol, como ya lo vimos), el Tribunal de Justicia de la Unin Europea (en donde respecto de la carga de la prueba es la empresa y no la trabajadora quien debe probar que no existe discriminacin)83 o tambin resoluciones de organismos de carcter internacional, como la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas o el Comit de la CEDAW, entre otros. Lo mismo ha ocurrido con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ya que proporciona un campo interpretativo ms amplio que los tratados.84 Con relacin a lo anterior, se incluye la Carta de Derechos fundamentales de la Unin Europea de 2000, la cual se refiere a la igualdad entre mujeres y hombres en su artculo 23.85 En este sentido, lo ms reciente es que se considera conveniente que adems de lo que ya se establece que el varn y la mujer son iguales ante la ley es que esta garantizar el acceso, permanencia y promocin de ambos sexos al trabajo, a la funcin pblica y a los cargos de representacin popular,86 as como acciones positivas. Es un reto para la humanidad toda. En la medida que se logre la condicin general de igualdad entre los seres humanos con distinto sexo, todos seremos mejores y ms libres. Se trata de una gran tarea de solidaridad humana, que empieza por hacer verdaderamente semejantes a todos los seres dotados de inteligencia y voluntad.87 De tal forma, el principio de igualdad es considerado como uno de los derechos estrella de una Constitucin. 88 Por otra parte, el principio de no discriminacin est ligado al principio de igualdad, ya que la igualdad implica tambin el principio de no discriminacin. As, este principio se ha incorporado en diversas Constituciones del
83 Freixes, Teresa, La configuracin de la igualdad entre las mujeres y los hombres, Derecho constitucional para el siglo XXI, Navarra, Aranzadi, 2006, t. I, p. 623. 84 Aguiar de Luque, Luis y Prez Tremps, Pablo (dirs.), op. cit ., p. 102. 85 beda de Torres, Amaya, El principio de igualdad de trato y la prohibicin de discriminacin por razn de sexo a la luz de la jurisprudencia del TJCE, cit., p. 177, y cfr. Freixes, Teresa, La configuracin de la igualdad entre las mujeres y los hombres, cit., p. 617. 86 Hernndez, Mara del Pilar, La participacin de la mujer en el mbito de lo pblico: administracin, poltica y economa, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nueva serie, ao XXXIV , nm. 101, mayo-agosto de 2001, p. 482. 87 Paoli Bolio, Francisco J., Hacia un ejercicio pleno de los derechos de la mujer, en Galeana, Patricia (coord.), Derechos humanos de las mujeres en Mxico , Mxico, UNAM, 2004, p. 26. 88 Gonzlez Martn, Nuria, El principio de igualdad y los sistemas de proteccin y garantas en la Constitucin espaola de 1978: especial referencia a la situacin jurdica de la mujer, cit., p. 792.
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mundo,89 para proteger el derecho de igualdad, por lo que no est permitido que una ley utilice o genere situaciones discriminatorias. 90 En el mbito internacional el trmino discriminacin lo contempl la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, y como norma aparece por vez primera en 1958 en el Convenio 111 de la OIT, relativo a la discriminacin en materia de empleo y ocupacin,91 quien la defini como cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin. Se trata de un acto u omisin que distingue, excluye o da un trato diferente a una persona o grupo de personas, motivado por alguna condicin especfica, y el resultado es que la persona reciba un trato diferente, es decir, que se produzca una anulacin o menoscabo en el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamentales.92 Es importante sealar y reiterar que en el mbito internacional la discriminacin manifestada como violencia es reconocida por la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer de 1999 (Convencin de Belm do Par), al establecer en su artculo 6o. el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia, el cual incluye, entre otros, el derecho a ser libre de toda forma de discriminacin y el derecho a ser valorada, a vivir libre de patrones estereotipados de comportamiento y de prcticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinacin. Rabossi seala que los objetivos o finalidades discriminatorias son las siguientes: A. Aislamiento, separacin. B. La propia discriminacin. C. Eliminacin, destruccin, aniquilamiento.93
89 Bar Pazos, Mara, La discriminacin favorable de la mujer trabajadora, XI jornadas de estudio. El principio de igualdad en la Constitucin espaola, Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, vol. II, pp. 1119 y ss. 90 Carbonell, Miguel, El principio constitucional de igualdad: significado y problemas de aplicabilidad, cit., pp. 2571 y s. 91 Kurczyn Villalobos, Patricia, op. cit., p. 38. 92 Martn Vida, Mara ngeles, Evolucin histrica del principio de igualdad y paradojas de exclusin, cit., pp. 168-178. 93 Rabossi, Eduardo, Derechos humanos: el principio de igualdad y la discriminacin, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Espaa, nm. 7, septiembre-diciembre de 1990, p. 188.
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Finalmente, el principio de no discriminacin tiene como finalidad erradicar toda diferencia de trato que tenga su raz en una serie de causas, entre stas, el sexo.94 Hoy en da, como en otras pocas, uno de los principales retos en el mbito internacional es que no exista discriminacin por razn de sexo de las mujeres y, en algunos casos, de los varones.95 Pese a los esfuerzos realizados para hacer valer el derecho de igualdad, es incuestionable que an persiste la discriminacin y la marginacin hacia la mujer en el ejercicio de cualquier derecho, y, sobre todo, cuando se es mujer indgena se sufre una doble o triple discriminacin,96 y esta es enorme por razn de sexo y por su condicin social, cultural97 y econmica, porque no llega inversin pblica a varias comunidades,98 y, en muchas ocasiones, para la procuracin y administracin de justicia ellas no cuentan con personas que sean traductores oficiales de sus respectivas lenguas. An no se logra garantizar la participacin de las mujeres en condiciones de igualdad frente a los varones,99 y todava en ciertos ncleos son sujetas a esterilizacin y mtodos de controles natal impuestos, definitivos y agresivos.100
94 Escande-Varniol, Marie-Ccile, Impacto y perspectivas del principio de igualdad de trato en los pases de la comunidad Europea: informe de sntesis, Relaciones Laborales. Revista Crtica de Teora y Prctica, Madrid, La Ley, ao XXIII, nm. 8, abril de 2007, pp. 128 y 129. 95 Martnez Sampere, Eva, Igualdad y no discriminacin, cit., p. 609. 96 Stavenhagen, Rodolfo, Prlogo, El derecho a una vida libre de discriminacin y violencia: mujeres indgenas de Chiapas, Guerrero y Oaxaca, Mxico, Oficina en Mxico del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos, 2008, p. 15; cfr. Galeana, Patricia, Mujer, indigenismo y derechos humanos, cit., p. 47; cfr. Espinosa Torres, Patricia, Gnero y derechos humanos, cit., p. 169; cfr. Zavala, Margarita, Entender una realidad para hacer una vista al proequidad, Bien Comn y Gobierno, Mxico, ao 8, nm. 86, febrero 2002, p. 10, y cfr. Palomera, Ana Francisca, Condiciones y problemas de la mujer, El Mxico de hoy. Sus grandes problemas y qu hacer frente a ellos, Mxico, Porra, 2002, p. 91. 97 Galeana, Patricia, Mujer, indigenismo y derechos humanos, cit., p. 47; cfr. Espinosa Torres, Patricia, Gnero y derechos humanos, cit., p. 169, y cfr. Zavala, Margarita, Entender una realidad para hacer una vista al proequidad, cit., p. 10. 98 Lara Ponte, Rodolfo, Los derechos humanos de la mujer indgena frente a la diversidad cultural, Memoria de las Jornadas Nacionales de la Situacin Real de la Mujer en Mxico, Mxico, Colegio Mdico Lasallista y Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2003, p. 164. 99 lvarez de Lara, Rosa Mara, Algunos comentarios sobre el reconocimiento de la costumbre y la discriminacin de la mujer en la reciente reforma constitucional indgena, en Carbonell, Miguel y Prez Portilla, Karla (coords.), Comentarios a la reforma constitucional indgena, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, p. 116. 100 Nieto, Santiago, Notas sobre igualdad, feminismo y derecho, cit., p. 845; cfr. Figueroa Mier, Martha Guadalupe, Violencia y mujer indgena: doble discriminacin, en
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En ocasiones, para la mujer el hecho de denunciar los malos tratos puede implicar hasta la prdida de la propia vida. Tambin sufren allanamiento de morada, privacin del derecho a la propiedad y daos a la misma, atentados a su integridad fsica, violacin a su derecho de libertad de culto o de creencias, cateos ilegales, trato cruel y/o degradante, negativa o inadecuada prestacin del servicio pblico en materia de educacin, entre otros;101 por ejemplo, en el mbito de la procuracin de justicia no se les apoya con intrpretes debidamente capacitados, o simplemente no cuentan con personal en esta materia y habilitan a cualquier persona, o no tienen mdicas especialistas en delitos sexuales y psiclogas que den seguimiento a los tratamientos que requieren mujeres que han sido vctimas de algn delito. Asimismo, la mujer migrante es objeto de explotacin sexual, sufre tambin discriminacin econmica y es discriminada por el hecho de ser mujer, al ser tratadas como si fuesen mercancas y explotadas laboralmente. La trata de personas, especialmente de mujeres, adolescentes y nias(os),102 es un fenmeno que tiene sus races en la poca de la conquista y est ligado a la esclavitud y a la explotacin sexual o laboral, y todo ello sucede en pleno siglo XXI, y trtese de cualquier pas, o bien pasando fronteras o cruzando continentes, lo que reclama la atencin internacional.103
Galeana, Patricia (comp.), Los derechos de las nias, Mxico, Federacin Mexicana de Universitarias-UNICEF-Gobierno de Morelos-UNAM-Centro Regional de Investigaciones Multidisciplinarias, 1995, p. 262, y cfr. Stavenhagen, Rodolfo, Prlogo, cit., pp. 15 y ss. 101 Lara Ponte, Rodolfo, Los derechos humanos de la mujer indgena frente a la diversidad cultural, cit., pp. 164 y 172. 102 En un informe publicado por UNICEF (Fondo de Naciones Unidas para la Infancia), denominado El estado mundial de la infancia 2001, se seala que son tres las grandes amenazas que se ciernen sobre la niez en todo el planeta: la pobreza, los conflictos armados y el sida. En el mundo existen 34.3 millones de personas contagiadas de VIH/sida, de los cuales 1.3 millones son menores de 15 aos. Mueren millones de nios(as) menores de cinco aos por causas que podran haberse evitado fcilmente, y que si se dedicara el 1% de los ingresos mundiales al ao, cada recin nacido(a) tendra garantizado un buen comienzo de vida, cfr. www.unicef.org. Un resumen de algunas de las cifras de dicho informe en Tamayo, Eduardo, La niez: el eslabn ms dbil de la mundializacin, ALAI, enero de 2001. En esta materia, y a nivel constitucional, falta por hacer en Mxico; por ejemplo, incluir en la Constitucin el concepto de derechos fundamentales para las nias y los nios, siguiendo el ejemplo de la Constitucin colombiana. De tal forma sera ms factible que las nias y los nios conocieran cules son sus derechos, y los medios que existen para hacerlos valer, y cfr. Pedroza de la Llave, Susana Thala y Gutirrez Rivas, Rodrigo, Los nios y nias como grupo vulnerable: una perspectiva constitucional, cit., pp. 103-123. 103 Rannauro Melgarejo, Elizardo, La trata de seres humanos, especialmente, mujeres, adolescentes, nios y nias en la legislacin penal y la atencin a vctimas del delito avances y retos, Congreso Internacional para Apoyar la Armonizacin de las Legislaciones Locales con los w - -- - - -
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Por otra parte, existe una clara conciencia de la sociedad que ya advierte que los hombres, aunque en menor proporcin o grado que las mujeres, son discriminados por cuestiones de origen social, cultural, laboral, enfermedad, por su preferencia sexual, o por su sexo, o con relacin a su paternidad, sin justificacin constitucional; por ejemplo, los padres solteros se han visto discriminados en su inclusin al sistema de guarderas como padres de familia. Sin embargo, es de resaltar que en varios pases se contempla un beneficio laboral para los hombres; por ejemplo, en Nueva Zelanda el hombre puede optar por algunas semanas para cuidados paternos con una percepcin menor que su salario ntegro; en Dinamarca gozan de este derecho por dos semanas remuneradas; en Espaa el varn puede optar por este beneficio sin remuneracin, y se ha buscado su equiparacin frente a unas ventajas que privilegiaban a las mujeres.104 En el mbito de los pases miembros de la Unin Europea, y a manera de ejemplo, en 1994, para igualar la situacin entre mujeres y hombres un privilegio fue retirado a las primeras, ya que el Tribunal de Justicia de dicha Unin a travs de una sentencia permiti que las mujeres recibiesen su pensin a los 65 aos, misma edad en que los hombres la reciban, en lugar de a los 60 aos como la reciban con anterioridad. Aqu, en este caso, esta medida se critic, porque mejor se hubiera disminuido para los hombres a los 60 aos y tambin hubiera sido igualdad.105 En el mbito laboral106 tenemos que en las ltimas dcadas la participacin de la mujer ha aumentado, y a nivel mundial; por ejemplo, se tiene lo siguiente, solo por citar algunos ejemplos:
Instrumentos Internacionales en Materia de Derechos Humanos de las Mujeres: Propuestas, Mxico, SREUNIFEM-PNUD, 2005, pp. 71-76; cfr. Martnez Alarcn, Mara Luz, El inmigrante irregular. Especial referencia a la mujer inmigrante objeto de explotacin sexual, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, ao 23, mayo agosto de 2003, pp. 265, 268, 281 y 282; cfr. Espinosa Torres, Patricia, Gnero y derechos humanos, cit., p. 169, y Ruiz Carbonell, Ricardo, La violencia familiar y los derechos humanos, 2a. ed., Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2007, p. 54. 104 Aguiar de Luque, Luis y Prez Tremps, Pablo (dirs.), op. cit ., p. 106. 105 beda de Torres, Amaya, El principio de igualdad de trato y la prohibicin de discriminacin por razn de sexo a la luz de la jurisprudencia del TJCE, cit., p. 189. 106 Para ampliar este tema, vase Garca Gonzlez, Hilda Patricia, La participacin de la mujer en el mbito laboral, Vnculo Jurdico. Revista de la Unidad Acadmica de la Universidad Autnoma de Zacatecas, Mxico, nueva poca, nm. 65, febrero-abril de 2008, pp. 46-49. w - -- - - -
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Sin embargo, en este contexto, una gran mayora de mujeres han experimentado algn tipo de discriminacin por el hecho de ser mujer, sobre todo, en el mbito del trabajo.108 Tradicionalmente la vida pblica, incluida la poltica,109 ha sido protagonizada por los varones, mientras que el desarrollo de las mujeres se ha dado ms en el mbito familiar.110 Por ejemplo, tenemos como dato a nivel mundial que las mujeres solo representan el 10% de los lderes polticos oficiales, adems solo ocupan el 10% de los escaos parlamentarios, y, lo que es ms grave, en ms de 80 pases las mujeres no ocupan ningn cargo ministerial o secretara de Estado.111 Mientras existan estos problemas no se podr hablar de democracia, ni tampoco de un Estado de derecho y, mucho menos, de un Estado social y democrtico de derecho, tanto en Amrica Latina como en Europa. V. CONCLUSIONES Durante el transcurso de la historia constitucional tanto en Amrica Latina como en Europa se pensara que al hablar de derechos humanos o derechos fundamentales se incluye a las mujeres y a los hombres; sin embargo, tales derechos fueron establecidos jurdicamente solo para los segundos, por
107 Cabe resaltar que en ese pas, es decir, Colombia, ms de 1,200 organizaciones colombianas han denunciado que ah se siguen cometiendo actos de violencia sexual, desapariciones, tortura, no se garantizan los derechos de las vctimas, entre otros, todo esto en contra de mujeres, nias y nios. Dicha denuncia la realizaron ante el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, cfr. http://www.cimacnoticias.com/site/09032309-En-Colombiaprevale.37073.0.html (fecha de consulta: 30 de noviembre de 2009), y cfr. Palomera, Ana Francisca, Condiciones y problemas de la mujer, cit., pp. 89 y ss. 108 Pea Molina, Blanca Olivia, op. cit ., p. 51, y cfr. Zavala, Margarita, Entender una realidad para hacer una vista al proequidad, op. cit., p. 10. 109 Para ampliar este tema, vase Gonzlez Garca, Mara de Jess, La democracia actual y la futura democracia, se forja con mujeres. Breves reflexiones entorno a la participacin de la mujer en el mbito de la poltica, Vnculo Jurdico. Revista de la Unidad Acadmica de la Universidad Autnoma de Zacatecas, Mxico, nueva poca, nm. 65, febrero-abril de 2008, pp. 50 y 51. 110 Hernndez, Mara del Pilar, La participacin de la mujer en el mbito de lo pblico: administracin, poltica y economa, cit., p. 455. 111 Ruiz Carbonell, Ricardo, La violencia familiar y los derechos humanos, cit., p. 37.
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lo que desde hace mucho tiempo atrs se present una marcada desigualdad entre ambos sexos, se produjo una deuda histrica del constitucionalismo a dos siglos de su nacimiento y ahora es uno de los problemas actuales de la democracia en Amrica Latina y en Europa. Tratndose de Mxico y Espaa, y a diferencia de las dems Constituciones, la Constitucin de Cdiz de 1812 estableci en sus artculos los trminos de varones y hembras, hijo o hija en cuanto a la sucesin en el trono. De manera amplia sobresale, primero, que se reconoci como un derecho fundamental de las mujeres el sufragio femenino. Segundo, destaca la proteccin de las mujeres en el trabajo, aunque esta no se contempl en las Constituciones de varios pases, salvo en la Constitucin mexicana de 1917 (igualdad de remuneracin entre mujeres y hombres, sin distincin de sexo ni nacionalidad) y en la Constitucin alemana de Weimar de 1919 (se reconocen ms derechos), adelantndose estos dos pases a muchas legislaciones. Ms adelante se advierte que los avances en materia del derecho de igualdad entre mujeres y hombres van dependiendo de los logros que este derecho tiene en el mbito internacional a travs de las declaraciones, convenciones, pactos, tratados, entre otros, tanto internacionales como regionales. En la Declaracin Universal de Derechos humanos de 1948 se estableci el principio de igualdad y la no discriminacin al afirmar que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y en derechos, incluidas las distinciones basadas en el sexo. As, se determina que los derechos humanos son un patrimonio universal que debe pertenecer por igual a mujeres y a hombres. Posteriormente, se emitieron convenciones internacionales y convenios de la OIT relativos a la igualdad de remuneracin entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor, y sobre sus derechos polticos. Tambin en los siguientes aos se siguieron emitiendo diversas declaraciones, convenios y convenciones tanto internacionales como regionales. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, aprobada en el 2000, contiene una serie de artculos que hacen referencia expresa a la igualdad, pero principalmente su artculo 23, dejando la posibilidad de establecer acciones positivas en favor del sexo subrepresentado, y su tarea inmediata consiste en definir indicadores que, en el mbito nacional, permitan dar seguimiento a los avances. Como se podr observar, la igualdad entre mujeres y hombres es todava un proceso inconcluso. A ese respecto, concluimos que tanto en Amrica Latina como en Europa, al inicio del siglo XXI, existen leyes y reformas que deben ser consideradas como avances legislativos muy importantes. Para algunos, en la actuali w - -- - - -
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dad el feminismo cumpli una funcin necesaria y deseable, ya que propici formas de toma de conciencia e identificacin, y cre un discurso propio.112 Sin embargo, es necesario que precisemos que hoy en da la aspiracin es hacer realidad un proyecto compartido con los hombres, cuyo objetivo es la igualdad entre mujeres y hombres o entre hombres y mujeres. En este sentido, observamos que, a travs de la perspectiva de gnero, se pretende dejar atrs la desigualdad histrica entre mujeres y hombres, y se llegue a la igualdad como un asunto pblico prioritario, cuyo alcance temtico es mayor a la cuestin de la equidad de gnero.113 An resta un largo trecho por recorrer para lograr la armonizacin de la legislacin con los principales instrumentos internacionales que los Estados han ratificado, como son la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en ingls), as como la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Es necesario encontrar los mecanismos jurdicos o las prcticas que faciliten el proceso mediante el cual las mujeres ejerzan su capacidad de elegir, de tomar decisiones en condiciones de igualdad con el hombre en los diversos mbitos que le ataen, desde la familia hasta los niveles ms altos de gobierno. Sin embargo, tambin lo mismo debe ocurrir respecto de los hombres cuando no se ubiquen en condiciones de igualdad con la mujer. Por otra parte, es urgente realizar el compromiso adquirido a travs del artculo 2o. de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en ingls), el cual seala que es deber de los Estados partes: b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carcter, con las sanciones correspondientes, que prohban toda discriminacin contra la mujer. Asimismo, tambin es necesario cumplir con la obligacin que seala la CEDAW respecto a que se tienen que construir polticas de reparacin
112 Delgado Guardado, Anglica, Lo absolutamente femenino, Vnculo Jurdico. Revista de la Unidad Acadmica de la Universidad Autnoma de Zacatecas, Mxico, nueva poca, nm. 65, febrero-abril de 2008, p. 44. 113 Por equidad de gnero se entiende un imperativo de justicia y redimensiona la concepcin y el ejercicio de los derechos humanos, ya que apunta a la transformacin de patrones culturales que definen las relaciones entre los sexos y a la reformulacin de estereotipos y concepciones de vida. La equidad de gnero significa el principio conforme al cual mujeres y hombres acceden con justicia e igualdad al uso, control y beneficio de los bienes y servicios de la sociedad, incluyendo aquellos socialmente valorados, oportunidades y recompensas, con la finalidad de lograr la participacin equitativa de las mujeres en la toma decisiones en todos los mbitos de la vida social, econmica, poltica, cultural y familiar, cfr. Espinosa Torres, Patricia, Gnero y derechos humanos, cit., p. 169.
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del dao ms extensas, que permita a las mujeres habilitarse en el empleo, que tengan acceso a fondos para el pago de tratamiento mdico, que se le pague los gastos que erog por el apoyo jurdico,114 que ella no sea, en los casos que as proceda, la que tenga que salir de su domicilio, etctera, y reforzar estas acciones en el mbito rural y con las mujeres que tengan menos recursos educativos, econmicos y laborales. Es muy conveniente retomar en nuestro caso, y de acuerdo con Teresa Freixes, la experiencia del establecimiento de indicadores que han sido propuestos por la Comisin Europea en materia de igualdad entre mujeres y hombres, y tambin en el V Programa de accin Comunitario, adoptado por el Consejo para los aos 2000-2005, tales como los siguientes: 1. Desagregacin por sexo de todo dato estadstico, para que el anlisis de gnero sea correcto; 2. Utilizacin de un lenguaje pertinente desde la perspectiva de gnero; en algunas ocasiones deber ser neutral mientras que en otras debe ser sexo especfico; 3. Realizar investigaciones sobre la utilizacin de recursos por parte de ambos sexos en cada una de las polticas pblicas, y aadiramos que tambin sobre los resultados de los mismos; 4. Realizar el anlisis de las normas jurdicas y de la jurisprudencia para determinar si tienen o no incidencia en la situacin real de las mujeres y los hombres; 5. Establecer normas de carcter presupuestario y de carcter financiero en todos los mbitos, para generar una poltica de igualdad de oportunidades; 6. Revisar la prctica administrativa para que se ajuste a las exigencias de la igualdad, entre otros.115 Sobre estos puntos, el gobierno federal de Mxico ya ha emprendido acciones en esta materia con la Norma Mexicana NMX-R-025-SCFI-2009, que establece los requisitos para la certificacin de las prcticas para la igualdad laboral entre mujeres y hombres, que entr en vigor el 30 de mayo de 2009.
114 Gonzlez Ascencio, Gerardo, El control social de la violencia de gnero, la legislacin nacional y su relacin con la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer, en Jimnez, Mara (coord.), A diez aos de Belm do Par. Perspectiva de la violencia en el Distrito Federal, Mxico, Gobierno del Distrito Federal, 2006, pp. 37 y ss. 115 Freixes, Teresa, La configuracin de la igualdad entre las mujeres y los hombres, cit., pp. 620 y ss.
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De igual manera, y a pesar de la recomendacin al Estado mexicano que realiz el Comit de la CEDAW respecto a que en los planes y los programas se utilice sistemticamente el trmino igualdad, hoy da se sigue utilizando el trmino equidad de gnero, sin hacer caso a esta recomendacin, salvo sus excepciones. Finalmente, es conveniente que se realicen reformas constitucionales en el sentido de incluir, adems de lo que ya se establece en la ley, que se garantizar el acceso, permanencia y promocin de ambos sexos al trabajo, a la funcin pblica, a los cargos de representacin popular, y que se procurar suprimir las desventajas. Ypor qu no?, como ya lo ha hecho la Unin Europea, determinar en la norma la posibilidad de establecer acciones positivas en favor del sexo subrepresentado. Lo ms urgente es conocer y respectar un postulado que viene desde el siglo XVIII en la Declaracin francesa de 1789, que en su artculo 16 menciona que toda sociedad en la que no estn garantizados los derechos y ni establecida la divisin del poder, no tiene Constitucin.116 Los pases de Amrica Latina y Europa deben tener sociedades tanto para las mujeres como para los hombres, y por fin se pueda compartir la visin de unas y de otros en todos los mbitos de nuestras vidas. VI. BIBLIOHEMEROGRAFA ADATO GREEN, Victoria (coord.), Los derechos polticos de la mujer como Derechos humanos, Memoria de la mesa redonda Reconocimiento del ejercicio de los derechos ciudadanos de las mujeres en el marco de los derechos humanos, Mxico, CNDH, 2004. AGUIAR DE LUQUE, Luis y PREZ TREMPS, Pablo (dirs.), Veinte aos de jurisdiccin constitucional en Espaa, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002. AGUILAR LEN, Norma Ins, El voto de la mujer en Mxico, Boletn. rgano de Difusin del Centro de Capacitacin Judicial Electoral, Mxico, ao 1, nm. 2, noviembre-diciembre de 1995. LVAREZ DE LARA, Rosa Mara, Algunos comentarios sobre el reconocimiento de la costumbre y la discriminacin de la mujer en la reciente reforma constitucional indgena, en CARBONELL, Miguel y PREZ PORTILLA, Karla (coords.), Comentarios a la reforma constitucional indgena, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002. LVAREZ PONCE DE LEN, Griselda, Glosa de la Constitucin en sonetos, Mxico, Tribunal Superior de Justicia del Estado de Mxico, 2002.
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CONSOLIDACIN DEMOCRTICA Y REFORMA INSTITUCIONAL EN MXICO Diego VALADS

SUMARIO: I. Consideraciones preliminares. II. Una reforma institucional para consolidar la democracia. III. La iniciativa presidencial de 2009 . IV. Consideraciones finales.
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES Al examinar en qu punto se encuentra cada uno de los pases de Amrica Latina despus de dos siglos de haber comenzado la construccin del Estado constitucional, se puede registrar una lnea progresiva en cuanto a la adopcin y a la consolidacin de instituciones relacionadas con los derechos fundamentales y con sus respectivas garantas. La lucha por las libertades, por la justicia y por la equidad acompa desde su origen a los movimientos de independencia en todo el continente. En el orden de los derechos fundamentales, las colonias espaolas en Amrica marcaron una ruta ms radical que las colonias anglosajonas y francesas. El signo ms evidente est representado por la extincin de la esclavitud. Las instituciones constitucionales derivadas de las tres grandes revoluciones de los siglos XVII y XVIII: la inglesa, la norteamericana y la francesa, representan otros tantos paradigmas, pero ninguna de ellas consider como parte de la humanidad a los varios millones de esclavos entonces existentes. Haber puesto la esclavitud en el debate es una aportacin de la revolucin independentista latinoamericana. Sin embargo, el rezago latinoamericano se produjo en otra rea: en la poltica. No se advirti que la ausencia de instituciones polticas democrticas y republicanas representara una limitacin para el ejercicio de los derechos fundamentales, y que si bien la esclavitud quedaba abolida, la concentracin del poder poltico y la desigualdad econmica y cultural generaran
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otras variantes de trabajo servil y de sometimiento social. Se produjo entonces un efecto inverso: las sociedades esclavistas pero con instituciones polticas abiertas consiguieron superar las formas de exclusin, mientras que las sociedades igualitaristas pero con instituciones polticas cerradas produjeron nuevas formas de marginalidad, que en cierta medida perduran. La contradiccin se acentu cuando algunas sociedades polticas latinoamericanas confundieron los instrumentos de la democracia electoral con los de la democracia institucional, y supusieron que la democracia consista solo en elegir con libertad a los gobernantes, sin importar que los elegidos asumieran y ejercieran un poder sin control ni responsabilidad. En la fase ms reciente del desarrollo constitucional hemisfrico esta omisin se ha venido corrigiendo, con diferentes grados de xito. Sin embargo, no ha sido el caso de Mxico. En Mxico existe una sociedad moderna regida por un Estado arcaico. Las consecuencias de esta contradiccin se pagan con pobreza, injusticia y violencia. A lo largo de las ltimas dos dcadas se ha insistido, sin xito, en la reforma del Estado. El diferimiento sistemtico tuvo la ventaja relativa de facilitar a los gobernantes el ejercicio concentrado del poder, pero implic la desventaja de acumular tensiones que hoy privan al sistema mexicano de medios para discutir y adoptar polticas de Estado, para generar liderazgos democrticos y para satisfacer las demandas sociales de bienestar, seguridad y desarrollo. Perpetuar esta situacin es alimentar el escepticismo colectivo y consolidar la mediana generalizada que impera. La reforma del Estado, sin embargo, no es una demanda popular, casi nunca lo ha sido. La formacin de las instituciones y su desarrollo, por lo general, han correspondido a las dirigencias polticas; es lo que las justifica y legitima. Las instituciones no mueren, pero s envejecen. La disyuntiva institucional de Mxico es clara: reformarse o seguir decayendo. Nuestra institucionalidad letrgica produce anomia, porque hay falta de relacin entre las expectativas sociales y la actuacin efectiva de las instituciones. A partir de la primera reforma a la Constitucin de Quertaro, el proceso de cambios en materia poltica tuvo tres grandes vertientes: la primera (de 1921 a 1946) consisti en la concentracin del poder (ampliacin del periodo presidencial, centralizacin de facultades en materia educativa, laboral y del gobierno de la ciudad de Mxico, no reeleccin de legisladores; control electoral); la segunda (de 1948 a 1972) se orient a la legitimacin del poder hegemnico (sufragio femenino y juvenil, participacin de las fuerzas opositoras en el Congreso), y la tercera (de 1977 a 2007) auspici la democratizacin del sistema electoral. Es evidente que falta un cuarto
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peldao: la democracia institucional, que consiste en sumar a las libertades pblicas las responsabilidades polticas. II. UNA REFORMA INSTITUCIONAL PARA CONSOLIDAR
LA DEMOCRACIA
La cuestin poltica de nuestro tiempo tiene como ejes las libertades pblicas y las responsabilidades polticas. Las primeras se traducen, entre otros aspectos, en los medios que garantizan la emisin libre, autnoma, secreta, informada, peridica y eficaz del sufragio. En este caso, la libertad significa la ausencia de coaccin fsica para emitir el voto, y la autonoma se traduce en la ausencia de coaccin psicolgica para condicionar las preferencias electorales de los ciudadanos. Este ltimo aspecto est inconcluso.1 Las responsabilidades polticas son las que identifican a los sistemas democrticos contemporneos. La irresponsabilidad poltica de los gobernantes denota un ejercicio patrimonial del poder. Las libertades democrticas de un sistema electoral pueden ser aprovechadas, en estas condiciones, para conferir legitimidad a los gobernantes autoritarios. El fenmeno de la irresponsabilidad poltica de los gobernantes, otrora muy extendido, es excepcional en el constitucionalismo actual. En una relacin de tres grupos de pases, que corresponde a los veinte ms poblados, a los veinte ms extendidos y a los veinte ms ricos del orbe, solo nueve carecen de instrumentos de responsabilidad poltica: Arabia Saudita, Bangladesh, China, Etiopa, Indonesia, Libia, Mongolia, Sudn y Mxico. Si practicamos la comparacin entre los 35 pases de Amrica, esos instrumentos faltan solo en Cuba y en Mxico. III. LA INICIATIVA PRESIDENCIAL DE 2009 En diciembre de 2009 el presidente de Mxico envi al Congreso una iniciativa de reformas constitucionales que comprendi los siguientes aspectos: 1. La eleccin consecutiva de legisladores y de miembros de los ayuntamientos con un lmite mximo de doce aos consecutivos en el cargo; 2. La reduccin del nmero de integrantes del Congreso, modificando los principios para la integracin del Senado; 3. El principio de mayora absoluta en la eleccin del presidente, incluyendo la segunda vuelta electoral; 4.
1 En mi ensayo La reforma institucional en Mxico: una perspectiva, desarrollo este tema con amplitud y menciono con detalle diversas propuestas para la renovacin de las instituciones nacionales. Galeana, Patricia (coord.), El constitucionalismo mexicano. Influencias continentales y trasatlnticas, Mxico, Senado de la Repblica-Siglo XXI Editores, 2010, pp. 351 y ss.
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El aumento del porcentaje para que un partido poltico nacional conserve su registro, del 2 al 4 por ciento de la votacin nacional; 5. Las candidaturas independientes en todos los cargos de eleccin popular; 6. La iniciativa ciudadana; 7. La atribucin a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin para presentar iniciativas de ley; 8. La iniciativa preferente del presidente de la Repblica en materia legislativa y constitucional; 9. El veto parcial del Presupuesto de Egresos y de la Ley de Ingresos, y la facultad de publicar parcialmente aquellas leyes cuyas observaciones no sean superadas en el Congreso. Para recuperar la institucionalidad existe una pltora de propuestas, algunas transformadas en iniciativas. La ms conspicua, por ahora, es la presentada por el presidente de la Repblica en diciembre de 2009. Dos aspectos de esta iniciativa resultan sorprendentes: se trata de la primera propuesta de gran calado en esta materia, desde que comenz la transicin democrtica en 1977, que se enva al Congreso sin un acuerdo previo entre las fuerzas polticas. Despus de tres dcadas de experiencia en la construccin de consensos, se retorn al modelo autoritario.2 El segundo factor llamativo consiste en lo disfuncional de las propuestas, desde la perspectiva de un Estado constitucional. Ambas deficiencias pueden ser enmendadas por el Congreso. Por lo que respecta al primer problema, es posible convertir la iniciativa en el punto de partida de un acuerdo, mostrando as el talante democrtico de los legisladores y de los partidos; en cuanto a la segunda cuestin, tambin es viable reorientar los objetivos de la reforma hacia metas democrticas y republicanas. La democracia es un sistema de equilibrios entre los rganos del poder y entre estos y la sociedad. El poder tiene facultades para imponer comportamientos ajenos, y la sociedad tiene libertades para rechazar los actos del poder que no se adecuen a la norma o que resulten arbitrarios. Por lo mismo, si el poder y la libertad estuvieran depositados en un mismo titular
Aunque el concepto de autoritarismo ha dado lugar a numerosos desarrollos doctrinarios, para los efectos de este texto he tenido presente el siguiente: En la tipologa de los sistemas polticos se suele llamar autoritarios a los regmenes que privilegian el aspecto del mando y menosprecian de un modo ms o menos radical el del consenso, centrando el poder poltico en un hombre o en un solo rgano y restando valor a las instituciones representativas. Bobbio, Norberto et al., Diccionario de Poltica, Mxico, Siglo XXI Editores, 1983, p. 125. Michelangelo Bovero habla, a su vez, de la autocracia electiva como una paradoja que afecta a la democracia contempornea. La democracia y sus condiciones, ponencia presentada en el Congreso Internacional El constitucionalismo a dos siglos de su nacimiento en Amrica Latina, Puebla, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional-Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM-Benemrita Universidad Autnoma de Puebla, febrero de 2010. w - -- - - -
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se producira cualquiera de dos fenmenos: dictadura, si la libertad es un atributo del gobierno, o anarqua, si el poder es un derecho de la sociedad. En el caso mexicano existe una distorsin en tanto que el gobierno ejerce el poder sin que se le apliquen responsabilidades polticas. En la actualidad el poder mantiene mrgenes amplios de discrecionalidad, y en muchas ocasiones acta de manera arbitraria, pero no puede conculcar las libertades en virtud de que la sociedad dispone de garantas jurisdiccionales y de derechos electorales. En contrapartida, la sociedad tampoco ejerce en total plenitud sus libertades porque no cuenta con instrumentos polticos para exigir un comportamiento responsable a sus gobernantes. La iniciativa presidencial pasa por alto esas circunstancias. De aprobarse en sus trminos, Mxico seguira ocupando un llamativo lugar entre los sistemas constitucionales ms rezagados del planeta en esta materia. En cuanto al equilibrio entre los rganos del poder, resulta relevante la propuesta sobre la reduccin del tamao del Congreso.3 Al examinarla deben valorarse dos cuestiones: los costos de transaccin, referidos a la concertacin de acuerdos, y los costos de representacin, referidos al nmero y a la calidad de quienes resulten elegidos. Las restricciones para la representacin van en detrimento del nmero de corrientes polticas que participan en la toma de decisiones. La mxima posibilidad de alcanzar acuerdos en una organizacin o en una comunidad se logra cuando la decisin la toma uno, y la mnima cuando la toman todos; en cambio, la mxima participacin se consigue cuando intervienen todos, y la mnima cuando lo hace uno. Se trata, por consiguiente, de vectores que se combinan de manera inversa. Si lo que se privilegia es el acuerdo, una reforma es a favor de los gobernantes; si lo que se privilegia es la representacin, una reforma es a favor de los gobernados. Puede aducirse, empero, que los acuerdos tambin contri3 La iniciativa de reformas constitucionales propone reducir la Cmara de Diputados de 500 a 400, y la de Senadores de 128 a 96. Los textos relativos dicen as: Artculo 52. La Cmara de Diputados estar integrada por 240 diputados electos segn el principio de votacin mayoritaria relativa, mediante el sistema de distritos electorales uninominales y 160 diputados que sern electos segn el principio de representacin proporcional, mediante el Sistema de Listas Regionales, votadas en circunscripciones plurinominales. La eleccin deber celebrarse el primer domingo de julio del ao que corresponda. En los aos en que concurra con la eleccin de Presidente de la Repblica, la eleccin deber celebrarse el segundo domingo de agosto. Artculo 56. La Cmara de Senadores se integrar por noventa y seis senadores. Cada entidad federativa estar representada por tres senadores que sern elegidos de conformidad con las siguientes bases y lo que disponga la ley.
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buyen al bienestar de los gobernados, pero esto es cierto solo cuando los gobernantes son responsables de sus decisiones ante los rganos de representacin y cuando la representacin es democrtica. Por otra parte, la funcin de los rganos representativos no es solo alcanzar acuerdos; la funcin ms relevante de los sistemas representativos contemporneos es ejercer controles polticos, y el poder est mejor controlado cuando el rgano facultado para ese menester es lo ms plural posible. Tambin debe tenerse presente que en ningn congreso o parlamento las decisiones se discuten en sesiones plenarias. Cada grupo parlamentario debate internamente sus opciones y asume luego posiciones colectivas. La negociacin posterior se produce en comits integrados por los representantes de esos grupos. La afirmacin presidencial de que el menor nmero de legisladores facilita los acuerdos solo ser convincente para quienes desconozcan los procedimientos parlamentarios. Otra forma de reforzar el predominio del presidente consiste en asociar la segunda vuelta de la eleccin presidencial con la configuracin del Congreso.4 Se pretende que los umbrales de control poltico sean anlogos a los que estuvieron presentes en el periodo de la hegemona de partido. As como en 1933 se suprimi la reeleccin de legisladores para evitar la implosin del partido dominante en gestacin, ahora se buscan los instrumentos de sujecin congresual a travs de la mecnica electoral y propagandstica. Con el mecanismo propuesto se propiciara que los dos candidatos presidenciales que disputaran la segunda vuelta contribuyeran en forma decisiva a la integracin del Congreso, con lo cual se construira el predominio bipartidista en el sistema representativo. Se argumenta que con la reeleccin los legisladores se someteran al escrutinio de los electores, pero se omite que si bien hay electores que dividen su voto, los estudios de sociologa
4 La coincidencia entre las elecciones presidenciales y las congresuales aparece en los artculos 52 (transcrito en la nota anterior) y el 56 de la propuesta. En lo que respecta a la segunda vuelta de la eleccin presidencial, la iniciativa incluye la siguiente adicin constitucional: Artculo 81. Ser electo Presidente por mayora absoluta el candidato que obtenga, la mitad ms uno del total de los sufragios emitidos. Si ningn candidato obtiene ms de la mitad de los votos, se realizar una segunda votacin en la que nicamente participarn los dos candidatos que hayan obtenido el mayor nmero de votos respecto del total de los sufragios emitidos. En este caso, ser electo Presidente el que obtenga la mitad ms uno de los sufragios vlidamente emitidos. La primera votacin se celebrar el primer domingo de julio del ao que corresponda. La segunda votacin, en su caso, se realizar el segundo domingo de agosto, debiendo estar resueltas todas las impugnaciones que se hubiesen presentado respecto de la primera votacin para elegir al Presidente de la Repblica.
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electoral demuestran que los candidatos presidenciales tienen una poderosa influencia sobre la ciudadana, sobre todo cuando consiguen que las opciones se polaricen entre dos contrincantes. Las imgenes y los temas sobresalientes en una campaa sexenal estaran representados por las dos figuras que contendieran por la titularidad del poder ms concentrado: la presidencia. Esta lucha difuminara la presunta evaluacin del comportamiento de los diputados y de los senadores que aspiraran a la reeleccin. La primera vuelta presidencial atomizara el voto en mltiples partidos, y la segunda lo concentrara solo en dos. El sistema representativo quedara demeritado y se correra el riesgo de trasladar las tensiones polticas de la asamblea a la calle. Lejos de fortalecer la vida institucional, se le aadiran obstculos. En lugar de promover equilibrios constructivos entre los rganos del poder, se busca debilitar al sistema representativo. Hay una interaccin directa entre la reduccin del Congreso y la disminucin de los partidos que el presidente promueve. Se robusteceran los liderazgos hegemnicos en los partidos que intervinieran en la segunda vuelta para la eleccin presidencial y se rezagaran los partidos ausentes de ese proceso. Si a esto se sumara la elevacin del porcentaje requerido para conservar el registro de los partidos, se tendra un estrechamiento de las opciones para los electores. Aqu habra que hacer consideraciones de sociologa ms que de poltica y de derecho, porque adems de comprimir la participacin poltica de las corrientes existentes en cada partido, los militantes y los simpatizantes de los partidos que desaparecieran tampoco encontraran cabida fcil en las organizaciones que subsistieran y tendran muy pocos estmulos para fundar otras nuevas. Cmo se escogi la cifra mgica propuesta? Por qu se estim que es mejor reducir en 100 el nmero de diputados y no en 75 o en 150? Se hizo algn estudio, que se mantiene en secreto, o no se hizo estudio alguno? Ambas cosas seran desconcertantes. No es sensato que cuestiones como esta sean objeto de propuestas a la ligera. Suponer que nadie advertira las trampas que encierra y exponer al pas a una regresin autoritaria no abona a favor de la iniciativa presidencial. La reforma promueve la concentracin del poder y su ejercicio irresponsable, es un diseo para reforzar el autoritarismo en Mxico y para adicionar obstculos al equilibrio y a la cooperacin entre los rganos del poder. En trminos generales, las Constituciones contienen normas que confieren facultades, normas que imponen deberes y normas de organizacin de las instituciones. En este contexto, el veto parcial que se propone se inscribira en el rubro de ampliacin de las facultades presidenciales, con un
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significativo impacto en lo concerniente a la organizacin institucional. Ese veto parcial facultara al presidente a publicar las partes no observadas. Empero, aunque se alude a que la ley sera publicada sin las partes observadas por el presidente, se dejara pendiente a la polmica interpretativa sobre qu ocurrira con la clusula derogatoria que contuviera la ley vetada parcialmente; la previsin anterior anloga a la observada seguira vigente? Una posibilidad an ms inquietante consiste en que no habra lmites para que el presidente vetara las obligaciones y promulgara solo las facultades gubernamentales.5 Imagnese, por ejemplo, que el presidente hubiera vetado, en todo o en parte, el artculo 50 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico.6 Adems, ante las eventuales omisiones legales generadas por la decisin presidencial no habra recurso ju-
La parte relevante del proyecto est redactada en estos trminos: Artculo 72.- B. Se reputar aprobado por el Poder Ejecutivo, todo proyecto no devuelto con observaciones a la Cmara de su origen, dentro de diez das hbiles; a no ser que, corriendo este trmino hubiere el Congreso cerrado o suspendido sus sesiones, en cuyo caso la devolucin deber hacerse el primer da hbil en que el Congreso est reunido. C. En caso de no alcanzarse dicha mayora en alguna de las Cmaras o si transcurridos veinte das hbiles no se efectuara la votacin respectiva, el Ejecutivo promulgar y publicar el proyecto y, por tanto, tendr el carcter de ley o decreto respecto de todos los artculos, apartados, fracciones, incisos o prrafos, que no hubieran sido observados por el Ejecutivo. 6 A manera de ilustracin del caso, vanse algunas fracciones del referido precepto: Artculo 50. Las dependencias y entidades se abstendrn de recibir proposiciones o adjudicar contrato alguno en las materias a que se refiere esta Ley, con las personas siguientes: I. Aqullas en que el servidor pblico que intervenga en cualquier etapa del procedimiento de contratacin tenga inters personal, familiar o de negocios, incluyendo aqullas de las que pueda resultar algn beneficio para l, su cnyuge o sus parientes consanguneos hasta el cuarto grado, por afinidad o civiles, o para terceros con los que tenga relaciones profesionales, laborales o de negocios, o para socios o sociedades de las que el servidor pblico o las personas antes referidas formen o hayan formado parte durante los dos aos previos a la fecha de celebracin del procedimiento de contratacin de que se trate; II. Las que desempeen un empleo, cargo o comisin en el servicio pblico, o bien, las sociedades de las que dichas personas formen parte, sin la autorizacin previa y especfica de la Secretara de la Funcin Pblica; XI. Las que hayan utilizado informacin privilegiada, proporcionada indebidamente por servidores pblicos o sus familiares por parentesco consanguneo y, por afinidad hasta el cuarto grado, o civil; XII. Las que contraten servicios de asesora, consultora y apoyo de cualquier tipo de personas en materia de contrataciones gubernamentales, si se comprueba que todo o parte de las contraprestaciones pagadas al prestador del servicio, a su vez, son recibidas por servidores pblicos por s o por interpsita persona, con independencia de que quienes las reciban tengan o no relacin con la contratacin. w - -- - - -
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risdiccional; an no se desarrolla en Mxico el control constitucional de las omisiones legislativas. Para entender el sentido y el alcance de una reforma constitucional hay que contestar al menos las siguientes preguntas: En cuanto a los gobernados: ampliarn sus derechos?, habr ms garantas para sus derechos?, mejorarn su bienestar? En cuanto a los gobernantes: tendrn ms facultades?, aumentar su mbito de discrecionalidad?, tendrn ms responsabilidades? En el caso de las propuestas hechas por el presidente es posible responder as: Por lo que atae a los gobernados: La reeleccin de los legisladores ampliara facultades de los electores, en materia de control sobre los elegidos, si no estuviera asociada a las restricciones del sistema representativo y a la segunda vuelta en la eleccin presidencial. La iniciativa ciudadana es solo un paliativo para justificar las restricciones impuestas a los partidos y el privilegio de las iniciativas preferentes del presidente. Si se pensara de otra manera, habra que garantizar el trmite parlamentario de la iniciativa popular. La experiencia indica que cuando hay receptividad, los legisladores hacen suyas las propuestas ciudadanas. Recurdense, por ejemplo, las importantes reformas en materia de transparencia impulsadas por el Grupo Oaxaca en 2001. En cambio la propuesta de reformas presentada por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en ese mismo ao sigue sin recibir atencin. Ahora se plantea darle derecho de iniciativa a la Corte. En los Estados ya tienen esa facultad los tribunales superiores y as sucede tambin en otros sistemas constitucionales. Hasta hace poco afirm que esta era una reforma aceptable, si bien por su importancia con relacin a las necesidades de actualizacin institucional la consider minscula. Sin embargo, despus de un debate acadmico con Miguel Carbonell, advert que sus argumentos eran ms convincentes que los mos y cambi de opinin. Mi colega afirma, con abundancia de razones, que las normas que resultaran de una iniciativa de un Tribunal Constitucional pondran en situacin de desventaja a los juzgadores y que esto podra traducirse en una afectacin para los justiciables. En estas condiciones, lo que yo identificaba como un avance exiguo, en realidad implicara un retroceso mayor. Las candidaturas independientes aparentan ampliar los derechos de los ciudadanos, pero, en realidad, encubriran las elevadas posibilidades de manipulacin electoral, los recursos oscuros en las elecciones, la creciente intervencin de los grupos con poder financiero, el desprestigio de los partidos
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polticos y la menor capacidad del Congreso en el control poltico sobre el gobierno. Adems de los candidatos de los partidos, podra haberlos con el apoyo subrepticio de organizaciones delictivas, de gobiernos extranjeros o de caciques convertidos en grandes electores, por ejemplo. De generalizarse este modus operandi en los estados, el sistema constitucional mexicano habr entrado en una acelerada espiral de entropa. En lo que respecta a los gobernantes: La reduccin del Congreso y los obstculos para los partidos con menor votacin representaran una limitacin para el sistema representativo y auspiciaran una mayor concentracin del poder. Lo mismo sucedera con las facultades conferidas al presidente mediante la iniciativa preferente y el veto parcial, sin la contrapartida de alguna forma, siquiera tenue, de control poltico. Como se puede apreciar, la iniciativa de reformas constitucionales en apariencia favorece a los gobernados pero oculta muchos mecanismos propiciatorios de un autoritarismo reforzado. En su larga exposicin de motivos y en las normas propuestas, el presidente no hizo una sola alusin a la responsabilidad poltica de los gobernantes. La intangibilidad de los titulares del poder corresponde a la tradicin del absolutismo europeo, es decir, es una pervivencia del poder arcaico. Lejos de enmendar este anacronismo ajeno a una Repblica moderna, la iniciativa tiende a vigorizarlo. Ni siquiera la idea de ratificar al gabinete aparece en la iniciativa presidencial. La ratificacin, por otra parte, es apenas una forma discreta de acercamiento a la responsabilidad poltica. Ratificar y otorgar confianza no son lo mismo, porque la ratificacin no es revocable y la confianza s. La ratificacin, vigente en los sistemas presidenciales desde su origen en 1787, ha sido soslayada de manera sistemtica entre nosotros; sin que se pueda decir que su adopcin significara un gran avance, sera preferible a la discrecionalidad presidencial imperante, que auspicia un rgimen de amigos incompatible con la idea de Repblica. Las reformas parciales propuestas por el presidente de la Repblica presentan riesgos que no pudieron pasar inadvertidos para los redactores. Me detendr a examinar con mayor atencin uno de los aspectos que ilustran el tono de la iniciativa presidencial. La iniciativa preferente, que bien construida puede ofrecer ventajas en la relacin entre el gobierno y el Congreso, tambin puede desfigurarse como una expresin hipertrfica del poder. Este es el caso de la modalidad propuesta por el presidente en sus dos vertientes: una concernida con la legislacin ordinaria y otra con la reforma constitucional. En cuanto a la primera, el proyecto de artculo 71 dice lo siguiente:
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El Presidente de la Repblica podr presentar hasta dos iniciativas de ley o decreto con carcter preferente al inicio de cada primer periodo ordinario de sesiones. Dichas iniciativas debern ser dictaminadas en comisin y votadas por el Pleno de ambas Cmaras antes de que concluya dicho periodo. De lo contrario, stas se considerarn aprobadas en los trminos en los que fueron presentadas por el Ejecutivo Federal;7 con excepcin de aquellas que tengan por objeto reformar o adicionar esta Constitucin, caso en el cual se podr convocar a referndum, de conformidad con lo previsto en el artculo 135, Apartado B, de esta Constitucin.
Por otra parte, el artculo 135 tendra la siguiente adicin:

En el caso de las iniciativas de reforma constitucional enviadas por el Ejecutivo Federal con carcter de preferente, el procedimiento de referndum dispuesto por el artculo 71 de esta Constitucin, se sujetar a las siguientes bases: a) Podrn ser sometidas a referndum las iniciativas preferentes cuando no sean dictaminadas y votadas en ambas Cmaras antes de que concluya el periodo de sesiones correspondiente y siempre y cuando no se trate de materia electoral, fiscal, presupuestaria, de seguridad nacional y de organizacin, funcionamiento y disciplina de la Fuerza Armada permanente; b) La convocatoria ser hecha por el Instituto Federal Electoral, previa solicitud que haga el Presidente de la Repblica dentro de los diez das hbiles posteriores a la conclusin del periodo correspondiente; c) La votacin se llevar a cabo el primer domingo del mes de julio del ao correspondiente; d) Se reputarn aprobadas las iniciativas que cuenten con las dos terceras partes de los votos vlidos emitidos a favor a nivel nacional en el referndum y con ms de la mitad de los votos vlidos a favor en la mayora de las entidades federativas; e) Para que los resultados del referndum sean obligatorios es necesaria la participacin del cincuenta por ciento de los ciudadanos inscritos en el padrn electoral; f) El Instituto Federal Electoral har los cmputos de los votos y la declaracin de haber sido aprobadas las adiciones o reformas, y g) El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin conocer de las impugnaciones que se presenten respecto del procedimiento de referndum, en trminos del artculo 99, fraccin III, de esta Constitucin.
La iniciativa preferente se explica como un apoyo para que el gobierno disponga de instrumentos legales que faciliten la instrumentacin de su
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En este artculo y en el que sigue, el nfasis es mo.
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programa. Un ejercicio responsable de esta facultad implica que el programa mismo haya sido al menos discutido en el gabinete y que cuente con el apoyo del Congreso; de otra manera esa iniciativa carecera de justificacin. Ahora bien, todas las facultades conferidas a quienes no estn sujetos a formas de responsabilidad poltica tienen como consecuencia ampliar sus niveles de discrecionalidad, por lo que segn el caso, la iniciativa preferente es una facultad que contribuye al ejercicio autoritario del poder o a la gobernabilidad democrtica. La propuesta presidencial tambin contiene una especie de coartada que, en manos poco escrupulosas, puede llevar al restablecimiento de los decretos-ley gubernamentales. El expediente de bloquear el trabajo de las comisiones, e incluso del pleno camaral, mediante la desintegracin del qurum, es comn en las prcticas parlamentarias; es una medida tpica de lo que se conoce como obstruccionismo parlamentario, y constituye un procedimiento irregular que en ocasiones adoptan los grupos parlamentarios para mejorar su posicin de negociacin. Empero, en el caso de la propuesta presidencial, la utilizacin de ese mecanismo podra darse para que se produjera la ficcin de que el Congreso habra aceptado en sus trminos una ley dictada por el presidente. La construccin planteada para el artculo 71 erigira al presidente en un potencial dictador de leyes, toda vez que las posibilidades de dictamen y de discusin plenaria se deberan dar en ambas Cmaras, y con el solo hecho de que en cualquier momento del procedimiento legislativo se dejara de emitir el dictamen o de tomar la votacin, operara el dispositivo constitucional que convertira la propuesta presidencial en ley. Adems de la gravedad de ese fenmeno, habra otra consecuencia no menos seria: supngase que en la Cmara de origen, el procedimiento se haya agotado en un sentido adverso a la propuesta legislativa hecha por el presidente, bastara la colusin de un pequeo grupo en la Cmara revisora para que, al evitar que se cumpliera la previsin constitucional de dictaminar o de votar, la iniciativa se convirtiera en ley. Esto significara un quebrantamiento de la estructura bicameral. Los problemas son de una dimensin todava mayor cuando de lo que se trate sea de una iniciativa de reforma constitucional. En este caso la naturaleza de una iniciativa preferente no tiene justificacin alguna, porque no se puede sustentar que la ejecucin de un programa de gobierno est sujeta a cambios constitucionales. Pero eso sera lo menos relevante, lo que de veras llama la atencin es que se plantee un procedimiento que pone a disposicin del presidente el ejercicio del poder constituyente.
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Con la simple estratagema de frustrar el trabajo de una comisin de dictamen, que ya se mencion arriba, sera suficiente para que se desencadenara una oportunidad de reforma constitucional plebiscitaria. Se omitira el concurso de los congresos estatales y el proyecto presidencial sera sometido a la ciudadana sin ms opcin que votar s o no, y con efectos vinculantes. Por otra parte, las nicas limitaciones impuestas al presidente seran las relativas a las materias electoral, fiscal, presupuestal, de seguridad nacional y de organizacin, funcionamiento y disciplina de las fuerzas armadas. El presidente podra plantear tantos cambios como quisiera en cuanto al rgimen de gobierno, a la estructura federal o a los derechos fundamentales, por ejemplo. Admito que las posibilidades de utilizar los artculos 71 y 135 propuestos, con esos objetivos adversos a los intereses del Estado constitucional, son remotas, incluso podran no producirse en el curso de dcadas, pero el hecho es que ah estaran, como una tentadora opcin para deformar el orden constitucional con los medios que el propio ordenamiento estara poniendo al alcance de quien deseara y pudiera emplearlos. Una construccin de este gnero mantendra un riesgo potencial permanente para el Estado constitucional en Mxico. No conviene que un sistema constitucional deje abiertas las opciones para que surja un proyecto con la intencin de llevar a cabo un fraude a la norma. Por ejemplo, sera posible combinar cuestiones que resultaran atractivas para sectores amplios de la poblacin, con uno o algunos que encubran intereses del gobernante. Si algn presidente quisiera utilizarlo para reformar el propio artculo 135 o para ampliar sus facultades o su permanencia en el poder, o para limitar las atribuciones de los legisladores, de los juzgadores o del sistema federal, como ya ha sucedido en otros sistemas de la regin, podra incluir en su proyecto algunos ganchos atractivos para conseguir votos para su propuesta. Adems, la va del referndum abre amplias oportunidades de intervencin a los poderosos aparatos mediticos y eclesisticos, que en los ltimos aos han mostrado un inters desbordado por el poder poltico, y que, en ciertas circunstancias, podran auxiliar al presidente en la tarea de persuadir a amplios sectores de la poblacin a favor de decisiones adversas al Estado constitucional. Una reforma del Estado, sea cual fuera su contenido, no es una panacea, y una reforma mal diseada podra resultar contraproducente por no satisfacer las expectativas sociales razonables, y potenciara las actitudes escpticas en el sentido de que los mexicanos carecemos de aptitud para la democracia.
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La iniciativa presidencial no puede descalificarse como mala, insatisfactoria o ingenua. Por el contrario, est bien construida para los propsitos encubiertos que persigue: aupar el poder presidencial, disminuir el poder del Congreso, reforzar la irresponsabilidad poltica de los gobernantes, erosionar el pluralismo poltico, comprimir las opciones de representacin poltica, facilitar acuerdos cupulares como los que han probado su eficacia en 18 estados para derogar la secularidad del Estado. No hay reforma perfecta: toda reforma tiene costos. Por eso siempre hay que cuantificar esos costos y definir quin los paga. En este caso, la propuesta resulta onerosa para las instituciones democrticas y republicanas, y rentable para los intereses de una nueva hegemona nacional. Algunos elementos inocuos, como la iniciativa popular, tienen como objetivo ofrecer un espejismo que distraiga la atencin con relacin a las cuestiones de fondo. IV . CONSIDERACIONES FINALES Las Constituciones no incluyen normas con propsitos declarativos o redundantes. Por ejemplo, cuando fue reformado el artculo 4o. constitucional para establecer que las personas tienen el derecho a decidir libremente el nmero y el espaciamiento de sus hijos, no podra implicar que antes de esa reforma las funciones reproductivas estuvieran sujetas a un rgimen de licencias o de permisos. Esa libertad haba existido siempre. Por lo mismo, al introducirse ese precepto en la Constitucin se hizo para incluir derechos diferentes a los que ya se ejercan, porque de otra manera habra sido una especie de perogrullada constitucional. Con fundamento en ese precepto, por ejemplo, ahora las mujeres puedan decidir embarazarse y terminar un embarazo sin sancin. Otro tanto puede decirse del artculo 1o., que desde 2001 garantiza el ejercicio de la libertad de preferencia sexual. Esto no significa que a partir de ese momento se legalizaran las prcticas heterosexuales y homosexuales, porque nunca estuvieron prohibidas, sino que desde entonces los homosexuales y los heterosexuales tienen los mismos derechos, entre ellos el derecho a una relacin estable y con efectos ante terceros, como es el matrimonio. Lo inconstitucional no es que una norma en la ciudad de Mxico permita ese matrimonio, sino que 31 leyes en los estados lo prohban. Por eso todo proyecto serio de reformas tiene que precisar al menos tres cuestiones: lo que funciona mal y se quiere corregir; por qu se considera que algo no es satisfactorio y por qu se estima que mejorar con la modificacin propuesta, y qu resultados especficos se esperan de la reforma en plazos diferentes. Si no se especifica lo primero, se denota desconocimiento
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u ocultamiento; si no se explica lo segundo, se muestra improvisacin, y si no se aclara lo tercero, se genera desconcierto. Una reforma sin causa y sin consecuencias previsibles no permite que la sociedad aprecie sus mritos ni advierta su eficacia. Las reformas voluntaristas se basan solo en las decisiones personales; las reformas coyunturales se fundamentan en la aparente solucin de problemas de circunstancia. En el orden poltico, durante dcadas, las reformas tuvieron como objetivo fortalecer la hegemona de partido y la concentracin del poder presidencial. Luego, la lgica se modific para buscar la legitimidad de ese poder hegemnico. En una tercera fase, a partir de 1977, se emprendi un esfuerzo progresivo para evitar rupturas por la acumulacin de tensiones excesivas. En la etapa ms reciente de este proceso se ha buscado, sin xito, atenuar el contraste entre la rigidez de un sistema muy concentrado en Mxico y un proceso democratizador muy extendido en el mundo. Comparativamente con el resto de Amrica, somos una democracia embrionaria confinada en lo electoral y con algunos matices de avance, como la transparencia, cuya adopcin se produjo en el sexenio anterior. En cambio, si extendemos el cotejo a otros sistemas constitucionales, encontraremos instituciones democrticas y republicanas bien implantadas en pases africanos, asiticos y europeos que hace veinte aos o menos vivan en la dictadura. A pesar de la adversidad, incluso Irak cuenta hoy con un sistema constitucional mejor equilibrado que el mexicano. La idea de que es conveniente debilitar a un rgano del Estado para vigorizar otro, parte de una perspectiva errnea en cuanto a la unidad del poder poltico. No existen los poderes acotados; se puede limitar al conjunto de los rganos del poder para que se extienda el mbito de libertades y de potestades de los gobernados, pero no es posible ampliar las facultades de un rgano a expensas de otro sin generar deformaciones en el funcionamiento de las instituciones. El xito de un sistema consiste en equilibrar las atribuciones de cada rgano. Una democracia alcanza su consolidacin, y la preserva, cuando en el diseo y en los ajustes constantes de las instituciones se tiene presente que no hay arreglos perfectos, que todo beneficio tiene costos, que los mejores resultados se obtienen por la va de los incentivos para colaborar y no de las inhibiciones para actuar, que los aspectos ms nocivos del poder son la arbitrariedad, la discrecionalidad y la irresponsabilidad, y que el mejor diseo institucional posible es el que hace que todos los rganos del poder entren en sinergia. En un ensayo previo he sustentado que en lo sucesivo es necesario adoptar indicadores que permitan mensurar los resultados de la actividad ins w - -- - - -
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titucional y los efectos de las reformas que en lo sucesivo sean adoptadas, para as contar con elementos tan objetivos como sea posible para valorar las consecuencias de las reformas y para prever sus ajustes ulteriores. Para alcanzar ese objetivo he sugerido la conveniencia de establecer un Instituto Nacional de Opinin Pblica que lleve a cabo estudios sistemticos de desempeo institucional y de impacto normativo. Quiero hacer una precisin final. En este estudio me he referido a los problemas del equilibrio del poder en el mbito federal. Sin embargo, en el actual proceso de discusin se est pasando por alto que ese equilibrio no concierne solo a la forma como se relacionen entre s el gobierno y el Congreso de la Unin. La ausencia de un partido hegemnico nacional ha trasladado un enorme poder de decisin a los gobernadores, quienes ya no ocultan su control sobre los aparatos polticos en sus respectivas entidades. El neocaciquismo es una realidad en ascenso. La renovacin institucional que se promueva debe tener alcance nacional, no solo federal; de otra manera se estar fomentando que la concentracin del poder en los estados siga creciendo y que se convierta en una amenaza impune para las libertades pblicas en el pas, como ya se ha visto en algunos estados. El solo hecho de que este problema no sea debatido es bastante sintomtico. La democracia mexicana est a medio camino, pero que nadie se llame a engao: sus adversarios son muchos y son poderosos. Hace diez aos se tuvo la oportunidad de construir una nueva constitucionalidad mediante una autntica reforma del Estado; desde entonces han sido muchas las oportunidades perdidas. Hoy, los mrgenes de esa reforma se han contrado porque los intereses adversos se han ensanchado. Una buena muestra es la iniciativa presidencial de diciembre pasado. Si las respuestas se siguen difiriendo o si son tmidas o confusas, se podra llevar a la Constitucin a los lmites de su vigencia y se propiciara una nueva corriente que exija su sustitucin. El reformismo solo es viable cuando es oportuno. Jaime II de Inglaterra, Luis XVI de Francia y Nicols II de Rusia aceptaron las reformas cuando ya era demasiado tarde. Porfirio Daz olvid en 1910 lo que haba ofrecido en 1908. As les fue. Ojal que los dirigentes polticos quieran entender el calendario. Las estrategias mercantiles de al cliente, lo que pida y el cliente siempre tiene la razn, trasladadas al mbito electoral, propician la corrupcin del ciudadano. La tendencia a dar a cada quien por su lado se facilita con la informacin demoscpica del ahora llamado mercado electoral. Por eso los partidos, sus dirigentes y sus candidatos han perdido liderazgo y con frecuencia se extravan en contradicciones ostensibles, como las alianzas electorales inverosmiles. En cambio, las alianzas de gobierno, que per w - -- - - -
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mitiran configurar programas compartidos que dispusieran de un soporte congresual mayoritario y que s seran evaluables por los electores, no se han propuesto todava. En un sistema con fuertes residuos autoritarios no es exigible que los partidos que hacen oposicin al gobierno contribuyan al xito de un adversario con un poder muy concentrado y, por tanto, muy excluyente. El equilibrio entre los rganos del poder implica incentivos para la cooperacin, y uno de los ms eficaces es la alianza para gobernar. John Cam Hobhouse, un parlamentario aristcrata de orientacin liberal, acu en un debate parlamentario la expresin His Majestys loyal Opposition, antes de que fuera adoptada la Reform Act de 1832. 8 La expresin se ha establecido en la prctica parlamentaria britnica y ha encontrado eco en numerosos debates en el mundo, pero debe ser entendida en su contexto. La voz inglesa loyal, como la espaola leal, proceden del latn legalis , lo que es acorde con la ley. Ese era uno de los sentidos que se le daban en el primer cuarto del siglo en Inglaterra. La sinonimia con fidelidad, en el sentido de adhesin afectiva, no fue considerada por el autor del concepto. Todo cuanto Hobhouse sustent fue que la oposicin al gobierno se basaba en la ley, no que hubiera alguna forma de complicidad con el gobierno o que en la actuacin parlamentaria prevaleciera la mansedumbre. La interpretacin que confiere a la expresin leal oposicin un sentido de obsecuencia o de autocontencin procede del mal entendido de la locucin inglesa y de que, en sus debates, los parlamentarios britnicos suelen mantener el decoro; en la poltica britnica el estilo cuenta. La lealtad denota un vnculo sinalagmtico, en tanto que lo mismo el gobierno como sus opositores deben actuar conforme con la ley; el derecho al respeto est asociado con la obligacin de acatar el ordenamiento por cada una de las partes en la relacin poltica. Este requisito de bilateralidad, en cuanto a las lealtades, fue intuido desde el siglo XII con la clebre expresin del coro que exclama ante las desventuras del Cid Campeador Qu buen vasallo, si tuviese buen seor!.9 En todo sistema constitucional, la lealtad de la oposicin implica que ella y el gobierno actan dentro de la norma. De ah que la tendencia de adoptar estatutos de la oposicin que amplan y garantizan sus derechos sea ya un signo distintivo del Estado constitucional contemporneo. Exhibir a la oposicin como obstruccin es parte del tradicional discurso duro de los
Erskine May, The law, privileges, proceedings and usage of Parliament, Londres, Butterworth & Co., 1971, p. 238. 9 Cantar primero, 3, 20. w - -- - - -
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regmenes autoritarios. Disminuir la estima social por los parlamentos y por los congresos ha sido una forma de exteriorizar la incomodidad de los gobiernos con relacin a los cuerpos representativos. Las resistencias de la oposicin no son irremontables, pero superarlas exige la presencia de instituciones que auspicien conductas cooperativas y dirigentes con aptitud para operarlas. Los mecanismos inversos, orientados al predominio gubernamental y apoyados en el desprestigio del opositor para opacar sus razones, o incluso para doblegarlo, son expresiones residuales de un poder poltico primario. La fase pendiente del desarrollo constitucional de Mxico es crucial para enderezar la estructura y el funcionamiento de las instituciones nacionales. En las circunstancias prevalecientes no es funcional el modelo autoritario, porque tiende a erosionar la vida de los partidos y del sistema representativo; tampoco es funcional el modelo democrtico, porque las libertades y el pluralismo todava no ofrecen resultados que se traduzcan en bienestar, igualdad, equidad y seguridad para la sociedad. Dos esferas del poder siguen pautas de conducta ajenas entre s; dos lenguajes polticos divergentes impiden la comunicacin recproca; la dura contencin electoral para llegar al poder, que debe tener una vigencia temporal, se ha transformado en contencin para ejercer el poder, con una vigencia perenne. Para la consolidacin democrtica en Mxico se requiere una reforma institucional seria que introduzca instrumentos eficaces para el control y la cooperacin entre los rganos del poder. Con relacin a estas cuestiones hay numerosas propuestas, todas con ventajas relativas. Es imposible suponer la existencia de una solucin para los problemas pretritos que a su vez no ocasione desafos nuevos. La evolucin de las instituciones es un proceso acumulativo. Dos siglos de constitucionalismo dan muestras sobradas de que cada generacin ha tenido la oportunidad de corregir los yerros de las anteriores y de aprovechar sus aciertos para ensanchar el horizonte inagotable de las libertades, de la justicia y de la equidad. As ha sido hasta ahora y as seguir siendo en lo sucesivo.
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DEMOCRACIA Y GOBIERNO LOCAL EN LATINOAMRICA Salvador VALENCIA CARMONA

SUMARIO: I. Democracia y rgimen poltico. II. Gobierno y entidades locales. III. Municipios y democratizacin. IV. Otros aspectos del gobierno municipal. V . El gobierno en las grandes ciudades y en las reas metropolitanas. VI. Democracia y participacin ciudadana.
I. DEMOCRACIA Y RGIMEN POLTICO 1. Progresin de la democracia El Estado democrtico se ha venido imponiendo sobre el Estado autoritario en diversos pases del mundo. La democracia tiene hoy un irresistible atractivo y una gran fuerza expansiva. Cualquier gobierno contemporneo desea ser visualizado por la comunidad internacional como un rgimen poltico de carcter democrtico. Se explica as que, por primera vez en la historia del gnero humano, prevalezca la democracia sobre la autocracia en los diferentes gobiernos existentes. Actualmente viven en regmenes democrticos 3.1 mil millones de seres humanos contra 2.6 mil millones que lo hacen en dictaduras; para seguir comparando, basta recordar que en 1973, de 122 estados independientes no eran democrticos 92, solo el 30 restante, que apenas representaba el 24.6% del total, s lo era, cifras que dan idea de la rapidez y amplitud del cambio democrtico en el ltimo cuarto de siglo.1 En su libro, considerado clsico sobre la expansin de la democracia, Huntington2 parte de la idea de ola de democratizacin, que consiste
Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Schlesinger, Arthur, Has Democracy a Future?, Foreign Affairs, septiembre-octubre de 1997, vol. 76, nm. 5. 2 Huntington, Samuel, Tercera ola, Barcelona-Buenos Aires, Paids, 1994, pp. 26 y ss.
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en un conjunto de transiciones de un rgimen no democrtico a otro democrtico que ocurre en determinado periodo y que superan significativamente a las transiciones en direccin opuesta durante ese mismo periodo. Como la historia no es unidireccional, puede suceder que una ola de democratizacin sea seguida por otra en sentido inverso; adems, en no pocas ocasiones los pases en transicin no llevan a alcanzar la democracia de manera plena, solo alcanzan una democratizacin parcial. Han existido, explica Huntington, tres olas de democratizacin; la primera, bastante extensa, de 1828 a 1926, que sufre su primera contra ola de 1910-1942; la segunda ola, ms breve, sucede de 1943 a 1962, a la que sigui su respectiva contra ola de 1958-1975, y la tercera ola, que principi en 1974 y an no se cierra. Los regmenes no democrticos, que fueron objeto de las mencionadas olas, tenan una amplia variedad de formas. Los regmenes democratizados en la primera ola eran por lo general monarquas absolutas, aristocracias feudales persistentes y los Estados sucesores de los imperios continentales. Los pases democratizados en la segunda ola fueron Estados fascistas, dictaduras militares y colonias, algunos de los dos primeros haban tenido alguna experiencia democrtica previa. Los regmenes que adoptaron la democracia en la tercera ola corresponden generalmente a los tres grupos: sistemas de un solo partido, regmenes militares y dictaduras personales. 2. La tendencia en Latinoamrica En Amrica Latina las olas democrticas y la reaccin contra ellas han tenido sus efectos. En el primer tercio del siglo la mayora de los pases latinoamericanos se reclamaban democrticos, pero tambin hubo gobiernos militares que accedieron al poder en la poca de los treinta, como en Brasil y Argentina. La Segunda Guerra Mundial provoc su consecuente democratizacin. Durante el conflicto blico, Uruguay, Brasil y Costa Rica se volcaron a la democracia; en otros cuatro pases latinoamericanos, Argentina, Per, Colombia y Venezuela, las elecciones de 1945 y 1946 instauraron gobiernos elegidos por el pueblo, aunque las prcticas democrticas no perduraron. En la regin fue notoria la segunda contra ola, a comienzo de la dcada de los sesenta se establecieron sucesivamente dictaduras militares o autoritarias en la mayor parte de Amrica del sur y de Centroamrica. En fin, durante el ltimo tercio del siglo XX, la tercera ola democrtica lleg con fuerza a Latinoamrica, casi la totalidad de los pases de la regin
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pudieron ubicarse en el marco de este rgimen poltico. Sin embargo, persistieron algunos autoritarismos, como los de Pinochet en Chile y Fujimori en Per. La transformacin general que se observa en lo regmenes polticos de Latinoamrica en favor de la democracia ha tenido diversos efectos en los gobiernos locales, tanto a nivel de entidades intermedias como en los municipios. II. GOBIERNO Y ENTIDADES LOCALES 1. Panorama general Actualmente, en la regin latinoamericana las formas de Estado son diversas. En vista de esa heterogeneidad, nos encontramos con ms de cien estados o provincias en los pases federales; 250 regiones o departamentos en las naciones unitarias y ms de 16 mil gobiernos locales municipios, distritos, cantones o comunas en todo el subcontinente. Pases extensos como Brasil, Mxico, Argentina y Venezuela han adoptado el sistema federal, con al menos dos niveles de gobiernos subnacionales. Las otras naciones optan por ser Estados unitarios.3 En Latinoamrica prevalece el rgimen presidencial, con claro predominio del Poder Ejecutivo sobre los otros poderes del Estado. A partir de 1980, los regmenes autoritarios, entonces mayoritarios en la regin, son reemplazados paulatinamente por gobiernos democrticos, que estimulan la eleccin popular de las autoridades locales. En 1980 pocos pases elegan democrticamente a las autoridades locales. Hoy en da, todas las naciones poseen gobiernos municipales elegidos por sufragio universal. La mayor parte de los pases democratiza y reforma sus Estados mediante transformaciones institucionales, polticas y jurdicas, de las cuales son parte la descentralizacin y el fortalecimiento de los gobiernos subnacionales.4 No obstante, la profundidad de las reformas y su impacto difieren de un pas a otro. Mientras que Argentina, Brasil, Mxico las tres naciones ms
3 Es preciso aclarar que el concepto de gobierno subnacional se refiere tanto a los gobiernos estaduales o intermedios como a los municipios, tambin denominados gobiernos locales. 4 Valads, Diego y Serna, Jos Mara (coords), El gobierno en Amrica Latina, Mxico, UNAM, 2000; Carbonell, Miguel (coord.), Derecho constitucional (Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados), Mxico, UNAM, 2004; Fix-Zamudio, Hctor y Valencia, Salvador, Derecho constitucional y comparado, 6a. ed., Mxico, Porra, 2008.
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extensas dan mayor impulso al federalismo, los pases unitarios amplan el rol de los municipios y crean administraciones intermedias en las regiones y/o departamentos. Para explicar con ms amplitud este panorama general es menester relacionar las formas de Estado con el proceso de descentralizacin.5 2. Estados federales y descentralizacin Ha dado Brasil importantes pasos hacia descentralizacin. La Constitucin de 1988 entra un importante hito para la descentralizacin, a tal punto que en la actualidad puede considerarse a este pas a la avanzada en esta tendencia. Desde su artculo primero, Brasil se define como una Unin indisoluble de estados y municipios y del distrito federal. Ms adelante, en el artculo 23 se determinan abundantes competencias comunes de la unin, los estados, el distrito federal y los municipios, y en numeral 24 se detallan diversas facultades concurrentes para los tres primeros. En los artculos 25 a 28 se norman los estados federales; en tanto, en los artculos 29 a 31 se regulan a los municipios. Finalmente, dentro del ttulo sexto, denominado De la tributacin y del presupuesto, se hace referencia en diversas oportunidades a los estados, al distrito federal y a los municipios, cuyas potestades fiscales se detallan en los artculos 155 y 156. En Argentina tambin ha funcionado el Estado descentralizado. Su grado puede decirse que es intermedio, y ha experimentado adelantos recientes. La reforma a la Constitucin de Argentina en 1994 ha modificado de manera sensible el rgimen del gobierno local y de los municipios por mucho tiempo relegados. Ciertamente, desde hace varios aos se haba advertido en este pas que exista un federalismo devaluado o un Estado semifederal,6 pero ahora con las modificaciones constitucionales de 1994 se han efectuado cambios importantes: rgimen de gobierno autnomo para la ciudad de Buenos Aires (artculo 129); facultades a las provincias para crear regiones para el desarrollo econmico y social, as como para establecer convenios internacionales no incompatibles con la poltica exterior (artculo 124); autonoma municipal (artculo 123); tratados parciales entre las provincias, contribuciones directas e indirectas coparticipables (artculo
5 Las Constituciones de los pases latinoamericanos que se utilizarn para describir el proceso de descentralizacin en www.juridicas.unam.mx 6 Bidart Campos, Germn, El federalismo argentino desde 1830 hasta la actualidad, Federalismos latinoamericanos: Mxico-Brasil-Argentina, Mxico, El Colegio de Mxico-FCE, 1993, pp. 352 y ss.
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75, fraccin 2); facultades amplias en distintas materias econmicas (artculo 125); atribucin para crear bancos, con la autorizacin del gobierno federal, sin facultad de imprimir billetes (artculo 126). Mxico es un Estado ms centralizado que los anteriores, aunque desde bastantes aos se viene pugnando por un federalismo coordinado, de carcter cooperativo o incluso se habla de un nuevo federalismo. Ciertamente, el sistema federal sigue siendo un dogma constitucional, pero por diversos factores se produjo durante todo el siglo XX un proceso de expansin o ampliacin de la rbita federal, que se capta fcilmente si se examinan las reformas que ha tenido el artculo 73 constitucional, cuya fraccin XXIX se ha modificado en varias ocasiones, posibilitando que la federacin absorba las fuentes de ingresos ms jugosas, dejando menguados las del gobierno local y municipal. Se observan ahora, sin embargo, algunos sntomas alentadores que puede promover la descentralizacin efectiva en los prximos aos: programas federales de carcter descentralizador; mejoras en el sistema de participaciones y aportaciones; participacin poltica y econmica ms visible de los estados; reactivacin de los municipios. Como quiera, la lucha por un autntico federalismo y por un municipio ms autnomo son todava tareas pendientes en la agenda poltica mexicana.7 Por ltimo, Venezuela, aunque formalmente posee un sistema federal, es un pas fuertemente centralizado, situacin agudizada por el modelo de financiamiento del gasto pblico sustentado en la distribucin de la renta petrolera. En diciembre de 1989, la Ley Orgnica de Descentralizacin, Delimitacin y Trasferencias del Poder Pblico impulsa el proceso de descentralizacin, cuyo primer logro es la eleccin directa de alcaldes y gobernadores.8 El proceso se estanca en la segunda mitad de la dcada. En 1999, la Constitucin bolivariana parece relanzar el proceso, pero supedita la autonoma municipal a una Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, y sus competencias fiscales a una Ley Nacional (2005). La tensin entre centralismo y autonoma local se acrecienta con la Ley de los Consejos Comunales (2006) que crea una red de organizaciones locales directamente vinculada a la presidencia, para canalizar los financiamientos. A inicios de 2007 se aprueba la Ley de Habilitacin Legislativa, que autoriza al gobierno nacional a regular los estados provinciales y los municipios.
1988.
Ortega Lomel, Roberto, El nuevo federalismo. La nueva descentralizacin, Mxico, Porra,
8 Brewer Caras, Allan R., El sistema constitucional venezolano, Los sistemas constitucionales latinoamericanos.
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3. Estados unitarios y descentralizacin En los Estados unitarios el proceso de descentralizacin por regla general no ha avanzado en el nivel intermedio; el nivel intermedio es meramente un articulador con el nivel nacional. La descentralizacin ha operado con mayor fuerza en el mbito municipal, aunque existen excepciones. De este modo, Bolivia realiza un original proceso descentralizador, que reconoce su naturaleza multitnica y pluricultural, mediante el fortalecimiento de los dos niveles de gobierno subnacional: municipios y departamentos. Despus de dcadas, en 1987 se realizan elecciones municipales. En 1994 se aprueba la Ley de Participacin Popular, que fortalece poltica y financieramente a los municipios y estimula la participacin de las comunidades de base. En 1995, la Ley de Descentralizacin Administrativa beneficia a los departamentos intermedios, dotndolos de asambleas electas. En 1999 se promulga la nueva Ley de Municipalidades. El prefecto departamental es inicialmente designado por el gobierno nacional, pero en 2006 se le elige por medio del sufragio popular. Ese mismo ao, tras una larga crisis social y poltica, asume el gobierno Evo Morales, quien convoca a una asamblea constituyente, donde las cuestiones regionales, municipales y de las comunidades indgenas tienen atencin primordial. Los departamentos ms ricos, en particular los de oriente, reclaman una mayor autonoma. Aunque Chile ha sido siempre un pas centralizado, han venido hacindose progresos. Desde 1891, despus de una breve guerra civil, se promulga la Ley de la Comuna Autnoma, muy avanzada para la poca. Sin embargo, la norma no logra operar y la Constitucin de 1925 recentraliza el pas. Durante la dcada de los ochenta, el rgimen militar aplica una descentralizacin administrativa que traspasa a los municipios la administracin de la salud primaria, la educacin bsica y la educacin media, as como la gestin de los subsidios sociales. Con el retorno democrtico de 1990, el pas avanza hacia una descentralizacin ms poltica con la eleccin directa de los alcaldes y concejales en 1992. En 1993 se crean trece gobiernos regionales, aunque con intendentes designados por el gobierno nacional. En los aos posteriores se asignan a los municipios nuevas competencias, tareas y recursos (reformas a la Ley Orgnica Municipal de 1999 y 2000). Por su parte, en Per, la reciente Constitucin, en su artculo 188, determina que la descentralizacin es un proceso permanente que debe imperar en el territorio de la Repblica que se divide en regiones, departamentos, provincias y distritos; con la ley de reforma constitucional, nmero
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27680, del 2 de marzo de 2002, se ha iniciado la descentralizacin que est en proceso.9 Aunque Colombia, en el artculo 1o. de su Constitucin, declara que se organiza en forma de Repblica, descentralizada con autonoma de sus entidades territoriales, y encarga en el artculo 288 constitucional a una Ley Orgnica de Ordenamiento Territorial la distribucin de competencias entre la nacin y las entidades territoriales, hasta ahora tal ordenamiento no se ha expedido. En Ecuador, en su estructura conviven dos niveles principales: el gobierno nacional, que constituye un rgimen seccional dependiente a nivel provincial a travs de gobernaciones, subsecretaras o direcciones, y un rgimen seccional autnomo, conformado por los gobiernos representativos a nivel provincial, cantonal y parroquial; en los ltimos aos se han expedido diversos ordenamientos para impulsar la descentralizacin que estn en proceso. Los pases centroamericanos evolucionan ms lentamente. Guatemala y Nicaragua emiten leyes de descentralizacin. Honduras y El Salvador incrementan el monto de las transferencias financieras a los municipios. Costa Rica y Panam registran avances menores: en la primera se introduce la eleccin popular de alcaldes (2002), y en la segunda se eleva a rango constitucional la descentralizacin. Desde hace diez aos en Repblica Dominicana la descentralizacin es tema de la agenda pblica, se incrementa los recursos municipales y se aprueban nuevas leyes favorables al rgimen municipal. Cuba permanece centralizada, y Hait confronta un severo problema de gobernabilidad, aunque antes de su grave crisis geogrfica haba efectuado ya las primeras elecciones locales. III. MUNICIPIOS Y DEMOCRATIZACIN 1. La autonoma municipal Para comprender la relacin con el municipio latinoamericano y el proceso de democratizacin es preciso acudir al concepto de autonoma, mismo que ha trascendido a las Constituciones y a las leyes de la regin. Precisa advertir que este trmino ha sido muy discutido y se ha prestado a las ms diversas interpretaciones, en las que mucho influyen las formulaciones con9 Palomino Manchego, Jos, Regiones y municipios del Per. Marco constitucional actual, El municipio en Mxico y el mundo, Mxico, UNAM, 2005, pp. 313 y ss.
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cretas que hacen los poderes constituyentes o legislativos segn las caractersticas del pas de que se trate.10 Para abordar la concepcin de autonoma que actualmente en la regin conviene efectuar un primer acercamiento semntico. El trmino autonoma, de autos, ley, consiste en la facultad que una persona tiene de darse sus propias normas, sea un individuo, una comunidad o un rgano del Estado. Cuando se utiliza este concepto en el derecho pblico, sirve para designar la potestad que dentro del Estado pueden gozar municipios, provincias, regiones u otras entidades de l, para regir intereses peculiares de su vida interior, mediante normas y rganos de gobierno propios. 11 En tales trminos, el principio autonmico del municipio se manifiesta en varios aspectos: a) autonoma de gobierno o poltica, que se ejerce a travs de una corporacin denominada cabildo o ayuntamiento, b) autonoma jurdica, porque el ayuntamiento posee autoridad jurdica propia, as como puede expedir reglamentos y realizar otros aspectos jurdicos; c) autonoma administrativa, en cuanto tiene una estructura propia que se compone de diversas dependencias y unidades administrativas encargadas de los servicios pblicos, y d) autonoma financiera, en virtud de que cuenta con su patrimonio y su hacienda de carcter pblico. Desde luego, esta autonoma no es absoluta, sino que est sujeta a las prescripciones constitucionales y, sobre todo, a la legislacin que expide el gobierno nacional y, en ciertos casos, las entidades intermedias, que desgraciadamente establecen con frecuencia controles excesivos e interferencias a las actividades municipales. 2. Constitucin y autonoma municipal El principio de autonoma municipal se ha incorporado a la mayora de las Constituciones latinoamericanas y cabe esperar que en el futuro se despliegue de manera todava ms vigorosa. En esta direccin, el texto argentino de 1853, que se refiri de manera muy escueta a los municipios en el artculo 5, solo indicaba que la Constitucin provincial deba asegurar el rgimen municipal, ahora se ha reforzado esta disposicin con la nueva redaccin del artculo 123 constitucional, producto de la reforma de 1994, que seala que cada provincia dicta su propia Constitucin, conforme con lo dispuesto por el artculo 5o., ase10 Albi, Fernando, La crisis del municipalismo, Madrid, Instituto de Estudios de la Administracin Local, 1996, pp. 193 y 194. 11 Charni, Hugo, Autonoma, Enciclopedia Jurdica Omeba, Buenos Aires, Driskill, 1986, t. I, p. 961; Nava Negrete, Alfonso, Autonoma administrativa, Enciclopedia Jurdica Mexicana, t. A-H, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Porra, 2002, pp. 275 y 280.
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gurando la autonoma municipal, y reglando su alcance y contenido en el orden institucional poltico, administrativo, econmico y financiero. Ms amplia ha sido la regulacin de la Constitucin mexicana de 1917, particularmente el artculo 115 constitucional, que se dedica al municipio, el cual se ha visto enriquecido notablemente por las reformas operadas en 1982, que defini una esfera mnima y de servicios para las corporaciones municipales, y en 1999, que elev al municipio a un tercer nivel de gobierno y le reconoci su carcter de verdadero poder pblico. Por ltimo, la Constitucin de Guatemala ha tomado una posicin muy clara a favor del principio de autonoma; en su artculo 253 determina que Los municipios de la Repblica de Guatemala son instituciones autnomas, para inmediatamente enumerar los diversos elementos que integran dicho principio. Otros textos constitucionales latinoamericanos tambin hacen referencia al principio de autonoma; as tenemos: Chile, artculo 107, prrafo cuarto; Colombia, artculo 311; Panam, artculos 229 y 230; Ecuador, artculo 228; Per, artculo 191. 3. Forma dominante de gobierno municipal En los municipios latinoamericanos la forma de gobierno dominante, con algunas excepciones, es el ayuntamiento o cabildo, de origen hispnico, que se compone de un cuerpo colegiado de ndole deliberante, y un rgano de carcter ejecutivo, el alcalde. Las Constituciones de muchos pases de la regin han recogido esta forma de gobierno municipal. El cabildo es de naturaleza eminentemente democrtica, en virtud de que toma sus decisiones por el voto de la mayora de sus miembros. Forman parte usualmente del cabildo o ayuntamiento: el alcalde, que lo preside y acta adems como representante de la comuna y jefe de la administracin; el sndico, a cargo de la representacin jurdica, y los regidores, con la obligacin de integrar cabildo, pero a los que pueden encomendrseles comisiones especficas. El alcalde y los miembros del ayuntamiento son generalmente electos, y tienen por ello un carcter representativo. 4. Otras formas de gobierno municipal Como asentamos lneas arriba, existen excepciones a la forma de gobierno municipal que se ha descrito, como en Argentina, Brasil, Cuba y algunos pases caribeos recientemente independizados. En Argentina, precisamente por la escasa mencin que se hizo del municipio en la Constitucin de 1853, las Constituciones provinciales aprovecha w - -- - - -
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ron el vaco y han instituido diferentes formas de gobierno municipal: posibilidad de dictarse su propia ley orgnica o de escoger su forma de gobierno, parecido al Home rule charter estadounidense,12 en la provincias de Crdoba y Santiago del Estero; gobierno por comisin, en provincias de Santa Fe, San Luis, Neuqun, La Rioja, Jujuy; consejo municipal predominante, es decir, cuerpo colegiado que de su seno eligen a un presidente, en Chaco, Ro Negro, San Juan y Corrientes; juntas de fomento, Entre Ros, Misiones, Chaco, Catamarca y Tierra del Fuego; intendente y consejo deliberante, en la mayora de las provincias. Se ha establecido en Brasil una forma de gobierno municipal que aplica de manera estricta el principio de la divisin de poderes, en la cual los municipios se organizan con base en una ley orgnica, votada en dos turnos y aprobada por dos tercios de los miembros de la Cmara Legislativa municipal (artculo 29 constitucional, encabezado). El gobierno municipal est formado por el Poder Legislativo, ejercido por la Cmara Municipal, en el cual participan los regidores (vereadores), y el Poder Ejecutivo, ejercido por el alcalde (prefeito), con el auxilio de sus secretarios. Los concejales y los alcaldes se eligen mediante sufragio universal. Otra excepcin es el caso de Cuba, que sigue todava el periclitado modelo socialista. Su Constitucin establece un paralelismo entre la distribucin territorial del poder y la asignacin de funciones locales. Por un lado se asienta en el artculo 102 que el territorio nacional se divide en provincias y municipios, que tienen sus correspondientes atribuciones (artculo 102, 105 y 106); por otro lado, se otorga una gran intervencin a las llamadas asambleas del poder popular y a los consejos populares, estos ltimos que se constituyen en ciudades, pueblos, barrios, poblados y zonas rurales (artculos 103 y 104). Finalmente, en algunos pases caribeos se refleja la tradicin municipal anglosajona.13 Veamos un par de ejemplos. En Jamaica, el gobierno
12 Para este rgimen vanse Munro, Bennett William, The government of the United States, The MacMillan Company, 1944; MacDonald, Austin F., Gobierno y administracin municipal, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1959; Cass Phillips, Jewell, Municipal Government and Administration in America, The MacMillan Company, 1960; Libonati, Michel, Home Rule: An Essay on Pluralism, Monroe Kellog Sebree, Michel, One Century of Constitutional Home Rule: A Progress Report, Whashington Law Review, nm. 1, January 1989, pp. 51-71 y 155-177; Toinet, Marie-France, El sistema poltico de los Estados Unidos, trad. de Gallardo Jordan Glenn, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1994; Oltra, Joaqun, Amrica para los no americanos, Barcelona, ediciones EUB, 1996. 13 Hood, Phillips O., Constitutional and administrative law, 4a. ed., Londres, Sweet & Maxwell, 1967; Wade, E. C. S y Phillips, Goldfrey, Constitutional and administrative law, 9a. ed., by A. W. Bradley, Londres, Loggman, 1977.
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local se regula por varios textos, de 1857 el ms antiguo y el acta de municipalidades de 2003 el ms reciente; la divisin del gobierno local es a base de doce parroquias (parishes) y dos corporaciones para las ciudades ms pobladas (Kingston y St. Andrew); todas ellas funcionan a base del sistema de comisin (committee system). En Belice se refleja la asimetra que caracteriza al rgimen ingls, pues existen cuatro tipos de consejos municipales: de ciudad (city councils), de pueblo (town councils), de villas (village councils ) y de comunidad (community councils); para las dos ciudades principales, Belice y Belmopan, se han establecido regmenes especiales; el sistema de alcalde prevalece en los consejos beliceos. IV . OTROS ASPECTOS DEL GOBIERNO
MUNICIPAL
1. Representacin y mandato municipal Estos dos aspectos, representacin y mandato, se vinculan con los principios de democracia y eficacia municipal, aspectos todos en los cuales los municipios latinoamericanos han hecho notables progresos. De manera general, los funcionarios representativos de los municipios en la regin llegan a sus cargos por eleccin popular; pueden, asimismo, continuar una gestin municipal exitosa si son reelectos a travs del voto. Hacia mediados de los noventa, prcticamente todos los pases de Amrica Latina y el Caribe haban establecido ya la eleccin de alcaldes, excepto Surinam y Guayana. En los niveles intermedios de gobierno (departamentos, regiones), el proceso ha sido ms lento; en 2004 solo la mitad de los pases tenan elecciones. Otros cambios importantes que han mejorado la autonoma poltica de los gobiernos subnacionales han sido el cambio del mtodo de seleccin de alcaldes de indirecto a directo (Chile 2001; Costa Rica 2002; Nicaragua 1995; Venezuela 1989). El trmino del mandato de los alcaldes y de los dems funcionarios municipales representativos vara segn los pases; la mayora se ha inclinado a un mandato de cuatro aos (varios pases centroamericanos, Venezuela, Brasil), pero tambin los hay con trminos de tres aos (Mxico), de dos (Cuba, Bolivia), o de cinco (Uruguay y Paraguay). La reeleccin del alcalde y los funcionarios representativos est por regla general permitida, con sus excepciones. El caso de Mxico es ejemplificativo por la aplicacin rgida del principio de no reeleccin.
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2. Diversidad y fragmentacin municipal. Elementos del municipio Los gobiernos y administraciones subnacionales de Latinoamrica son sumamente heterogneos. Entre los gobiernos intermedios estados, provincias o departamentos, algunos poseen poblaciones y capacidades productivas que superan la de ciertos pases como ocurre con So Paulo o Buenos Aires, otros son pequeos y econmicamente pobres. Por su parte, casi el 90% de los 16 mil municipios de Amrica Latina tienen menos de 50 mil habitantes; algunos administran territorios muy amplios, otros son de tamao exiguo; la mayora enfrenta grandes dificultades financieras y restricciones de recursos humanos y tcnicos para ejercer plenamente sus competencias. De este modo, en Brasil, como resultado de la ampliacin de la autonoma, se incentiv el nmero de municipios; del total de 5,560 municipios, 1,069 se crearon entre 1990 y 2001, lo cual motiv la enmienda constitucional 15/96, para precisar requisitos en la formacin de municipios. Mxico tiene actualmente 2,438 municipios; padece en varios de sus estados de pulverizacin municipal; de este modo, en Oaxaca existen 570 municipios, en Puebla 217, Veracruz 212 y el Estado de Mxico 124; muchos de ellos sin las capacidades para desempearse como tales. En algunos estados unitarios tambin parece existir el problema de la fragmentacin municipal; as, Colombia tiene 1,098 municipios, Bolivia 1384 cantones o Repblica Dominicana 151 municipios. Es por ello que para lograr fortalecer su autonoma e imprimirles consistencia institucional, las legislaciones han venido sealando ciertos requisitos mnimos para la formacin de un municipio: un territorio de tamao razonable, poblacin suficiente y capacidades econmicas, polticas y sociales. Pese a tales exigencias es frecuente que en la prctica, por factores o presiones de diversa ndole, se establezcan municipios sin sus elementos necesarios, producindose lo que se ha denominado pulverizacin o atomizacin municipal, que luego plantea diversos problemas en la prestacin de servicios municipales o incluso de coordinacin con las instancias gubernativas intermedias o nacionales. 3. Las entidades submunicipales Los municipios latinoamericanos, para gobernarse en lo interno, han establecido su propia divisin territorial y crean entidades submunicipales en los ordenamientos jurdicos correspondientes, que reciben diferentes
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nombres. En el municipio al lugar donde reside el alcalde y el consejo municipal se le denomina en varios pases latinoamericanos cabecera municipal; por lo regular las entidades submunicipales estn ubicadas fuera de lugar donde estn asentados los poderes municipales y sus pobladores frecuentemente reciben un tratamiento menos preferente. Para enfrentar tal situacin es muy necesario que la descentralizacin y el espritu democrtico lleguen tambin a las entidades submunicipales, de ah que en varios pases se hayan hecho experimentos interesantes, e incluso a tales entidades se les considera como un cuarto nivel de gobierno. De esta manera, en Mxico los estados se fragmentan usualmente en diversas entidades submunicipales, a las cuales en varios de ellos se les otorga participacin democrtica. En el estado de Tlaxcala se ha introducido una innovacin de gran xito, se ha establecido la figura del presidente municipal auxiliar, electo popularmente, para estar al frente de las comunidades submunicipales. Una experiencia similar se produjo en el estado de Tabasco, en el cual se crearon centros integradores para las comunidades municipales. En Brasil, en algunos municipios del pas, sobre todo los ms grandes, hay divisiones administrativas (distritos o subprefeituras), tal como en la ciudad de So Paulo, donde hay 31 divisiones del ayuntamiento. Un sugestivo caso de tutela preventiva se da en Argentina. En la Constitucin de San Luis, artculo 252, inciso 1, para las delegaciones municipales (pequeos centros rurales de ms de ochenta electores que dependen del municipio ms cercano), el delegado y la autoridad municipal elevan al Ejecutivo provincial el proyecto de presupuesto y de rgimen tributario, quien debe atenderlo, y, de ser aprobado, suministrar los recursos necesarios para su financiacin. El problema ha sido enfrentado en Panam con la creacin de los corregimientos. En la Constitucin, en el ttulo VIII, Regmenes municipal y provincial, se seala que los representantes de los corregimientos, que se eligen por votacin popular directa por un periodo de cinco aos y pueden ser reelectos, devengan una remuneracin que ser pagada por el tesoro nacional o municipal segn determine la ley. En cada corregimiento habr una junta comunal, que est presidida por el representante de corregimiento, el corregidor y cinco ciudadanos. En cada distrito hay un consejo municipal, que integran el alcalde, los corregidores y los representantes de corregimiento. Por ltimo, en cada provincia funcionar un consejo provincial, integrado por todos los integrantes de corregimiento y dems miembros que la ley determine.
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V. EL GOBIERNO EN LAS GRANDES CIUDADES

Y EN LAS REAS METROPOLITANAS
1. Las grandes ciudades Ms de la mitad de la poblacin latinoamericana habita en ciudades de ms de un milln de habitantes. Existen cincuenta ciudades de ese tamao y cuatro de ellas estn entre las diez ciudades ms grandes del mundo: So Paulo (17.8 millones de habitantes), Ciudad de Mxico (16.7 millones), Buenos Aires (12.6 millones) y Ro de Janeiro (10.6 millones). Otras tres urbes poseen poblaciones de ms de 5 millones (Bogot, Lima y Santiago de Chile), y varias superan los 3 millones (Belo Horizonte, Salvador de Baha, Fortaleza, Porto Alegre y Recife en Brasil; Caracas en Venezuela; Santo Domingo en Repblica Dominicana; y Monterrey y Guadalajara en Mxico). Hay tambin un gran nmero de ciudades de tamao intermedio entre 100 mil y un milln de habitantes con un dinamismo demogrfico y econmico notables. Dado su gran tamao la mayora de las grandes ciudades de Amrica Latina y el Caribe abarca varios territorios municipales y, en algunos casos ms de un estado o provincia. Ciudad de Mxico y su zona metropolitana definida en 1995 se extienden sobre 41 municipios ubicados en dos estados, adems del Distrito Federal. Buenos Aires cubre el territorio de la ciudad autnoma de Buenos Aires y el de 32 municipios de la provincia de Buenos Aires; el Gran Santiago (Chile) integra 39 municipios, y So Paulo (Brasil) cuenta con 39 prefeituras. 2. Las reas metropolitanas y la gestin territorial La gestin territorial de las grandes ciudades constituye un problema mayor. Si bien varias ciudades capitales de Latinoamrica poseen regmenes especiales como Bogot, Buenos Aires, Caracas, Lima, Mxico o Quito, son pocas las que tienen un gobierno metropolitano para gestionar de modo integrado el territorio urbano. Entre estas ltimas est la municipalidad metropolitana de Lima, dotada de un rgimen especial con facultades y competencias de gobierno regional de la provincia de Lima;14 el Distrito
14 Regin metropolitana de Lima creada por artculo el 33 de la Ley 27783 de Bases de la Descentralizacin; artculo 65 y siguientes Ley Orgnica 27867 de Gobiernos Regionales; artculo 151 Ley Orgnica 27972 de Municipalidades. El alcalde de Lima Metropolitana ejerce como presidente regional, rgano ejecutivo; el Concejo Metropolitano de Lima ejerce como Consejo Regional, rgano normativo y fiscalizador, y la Asamblea Metropolitana de Lima integrada por el alcalde metropolitano, alcaldes distritales, representantes de la sociedad civil es el Consejo de Coordinacin Regional, rgano consultivo y de coordinacin
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Metropolitano de Quito, creado por ley en 1993, y el distrito metropolitano de Caracas, en 2000.15 En Montevideo, el gobierno nacional crea recientemente un Consorcio Metropolitano que integra a las intendencias municipales de Canelones, Montevideo y San Jos, con 2 millones de habitantes. En la mayora de las reas metropolitanas solo operan mecanismos de coordinacin de incidencia limitada.16 En Amrica Central tambin existen algunas instituciones de coordinacin, como la Corporacin del rea Metropolitana de San Salvador Coamss y la Federacin Metropolitana de Municipalidades de San Jos Femetrom. Sus finalidades se limitan a la planificacin y al ordenamiento territorial. Dada la alta complejidad de los problemas urbanos y territoriales, varios pases ensayan polticas de reordenamiento territorial. Otros como Argentina, Bolivia, Brasil y algunos de Amrica Central promueven la creacin de mancomunidades y otras formas asociativas para ayudar a resolver el problema del pequeo tamao de muchos municipios, lo que limita su capacidad de respuesta efectiva a las demandas de sus comunidades y ciudadanos. En Bolivia funcionan 70 mancomunidades municipales de desarrollo y prestacin de servicios. En Argentina existen 72 entes intermunicipales que agrupan a 770 gobiernos locales en 22 provincias, orientadas a promover el desarrollo econmico microrregional, el desarrollo turstico y la preservacin del medio ambiente. En Ecuador operan 20 mancomunidades con ms de 100 municipios,17 y se han establecido otro nmero similar de formas asociativas entre entes provinciales, regionales y microrregionales para impulsar el desarrollo. En Chile funcionan ms de 60 asociaciones regionales, subregionales y sectoriales de municipios. En Colombia existen 44 asociaciones de municipios que representan a 454 gobiernos locales que trabajan conjuntamente en la prestacin de servicios pblicos, ejecucin de obras o realizan funciones administrativas delegadas por los municipios asociados.
15 Quito cuenta con una configuracin relativamente descentralizada, dotada de un consejo y un alcalde metropolitano con responsabilidad sobre la mayor parte del territorio. Caracas dispone de un sistema de gobierno municipal de dos niveles con un alcalde metropolitano y un consejo legislativo elegido, cubriendo las zonas del Libertador (el distrito federal de Caracas fue eliminado) y las municipalidades del vecino estado de Miranda. 16 Como el Comit Ejecutor del Plan de Gestin Ambiental y Manejo de la Cuenca Hdrica Matanza-Riachuelo en Buenos Aires o experiencias de cooperacin interinstitucional como la Cmara ABC de So Paulo (Sto. Andr, So Bernardo, So Cayetano). 17 Ejemplo en Ecuador: la Mancomunidad de Municipalidades para la Rehabilitacin del Ferrocarril Ecuatoriano, creada mediante convenio suscrito en junio del 2005, por 33 municipalidades.
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VI. DEMOCRACIA Y PARTICIPACIN CIUDADANA 1. Participacin ciudadana La democracia latinoamericana ha realizado progresos. Segn el ndice de Democracia Electoral (IDE) cuyo valor vara entre 0 y 1, la regin pasa de 0.28 en 1977 a 0.93 en 2002. Adems, el 89.3% de los potenciales votantes estn inscritos en los registros electorales, el 62.7% vota y 56.1% emite voto vlido. Estos porcentajes de participacin electoral se encuentran por debajo de los pases europeos, pero estn por encima de los Estados Unidos.18 Pero an son necesarios progresos significativos en numerosos aspectos: transparencia del financiamiento de los partidos, lucha contra la corrupcin, superacin del clientelismo. En el nivel local, la participacin electoral es elevada, aunque en algunos pases tiende a decaer. En Argentina, Brasil y Uruguay la participacin supera el 80%, pero el voto tiene carcter obligatorio. En Bolivia la participacin en las elecciones locales ha oscilado entre el 59 y el 63% desde mediados de los noventa a la fecha. En Paraguay, la participacin decae del 80% entre 1991 y 1996, luego del primer periodo de las autoridades locales democrticas, al 50% entre 2001 y 2006. En las elecciones locales de 2005 en Venezuela la abstencin alcanza el 69% de los votantes, por la coyuntura poltica y el llamado de sectores de la oposicin a abstenerse, aunque histricamente la abstencin en las elecciones municipales en este ltimo pas ha sido alta. En Centroamrica el promedio general de participacin se sita alrededor del 50% de la poblacin en edad de votar, salvo en Nicaragua, donde la participacin supera el 70%. En Guatemala en la eleccin de 2003 vot el 58% de los inscritos en las elecciones municipales y generales. En Costa Rica, en las primeras elecciones locales de alcalde de 2002, el abstencionismo subi del 31% en las elecciones nacionales de 1998, hasta alcanzar un 48% en algunos cantones municipales. El pluralismo poltico se ha enraizado en la toda la regin, salvo en Cuba. En Mxico, por ejemplo, el nivel local emerge de una real competencia poltica que supera en pocos aos el cuasimonopolio institucional que ejerca un solo partido, contribuyendo a la democratizacin de la vida poltica nacional. Tambin surgen partidos locales y regionales con nuevos liderazgos. En Per, la nueva Ley de Partidos Polticos permite la aparicin de agrupaciones polticas regionales y la formacin de comits provinciales y
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La democracia en Amrica Latina PNUD, 2004, pp. 77 y ss.
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distritales que obliga a los partidos nacionales a revisar sus estructuras y renovar sus liderazgos. En Colombia y otros pases emergen figuras polticas nacionales a partir de liderazgos locales. 2. Los procedimientos de participacin Mltiples procedimientos de participacin ciudadana se han implantado formalmente en casi todos los pases, aunque estos no siempre son efectivos y realmente utilizados. Las Constituciones y reformas legales definen un amplio abanico de formas de participacin. En Brasil, la Constitucin de 1988 menciona al plebiscito, referndum, tribuna popular, consejos populares, o el derecho de iniciativa popular con el apoyo de 5% de los electores. Pero es el presupuesto participativo el que alcanza reconocimiento mundial como expresin de democracia directa en virtud del cual la comunidad se involucra en la formulacin del plan de inversiones municipal. Este procedimiento se aplica en Porto Alegre desde 1989 y se utiliza en ms de cien ciudades brasileas; tambin se ha extendido a municipios de Argentina, Ecuador, Colombia, Uruguay, Repblica Dominicana, Paraguay o Chile, aunque a menudo de manera simplificada. En Republica Dominicana, en 2006, ms de 110 municipios (2/3 del pas) aplicaban el presupuesto participativo. En Bolivia, la Ley de Participacin Popular de 1994 genera nuevas prcticas participativas municipales a travs de las organizaciones territoriales de base (OTB). Por su intermedio, las comunidades participan en la elaboracin de los planes de desarrollo municipal y de los planes operativos anuales, requeridos para acceder a los fondos de coparticipacin. El Comit de Vigilancia elegido por las OTB monitorea, junto con los subalcaldes y sndicos sociales, la realizacin de los planes de desarrollo. El resultado ha sido muy alentador en la mayor parte de las municipalidades, sobre todo en la zona del Chapare y Santa Cruz. Pero en muchos casos las exigencias legales han derivado en prcticas burocrticas que alienan la participacin real, reforzando el clientelismo y la corrupcin. En Venezuela, la Constitucin y la ley son bastante prolijas en el establecimiento de mecanismos de participacin ciudadana, pero no se definen claramente los modos de hacerlos operativos. La recin promulgada Ley de los Consejos Comunales (abril 2006) crea un nuevo marco de participacin a travs de los consejos comunales, cuyo fin es integrar a las diversas organizaciones comunitarias, a los grupos sociales y a los ciudadanos para la gestin directa de polticas pblicas a nivel local. Sin embargo, esta iniciativa plantea el riesgo de desplazamiento hacia estos consejos comunales, al w - -- - - -
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tamente dependientes de la instancia presidencial, de programas y recursos que deberan canalizarse a travs de los municipios, como unidad poltica primaria de la organizacin nacional y de la participacin democrtica. En Ecuador, en un contexto nacional de prdida de legitimidad de las instituciones nacionales, la participacin ciudadana se canaliza hacia los gobiernos locales a travs de la planificacin estratgica en la formulacin de planes provinciales (18), cantorales (ms de 100) y presupuestos participativos, mediante comits sectoriales locales para realizar obras y prestar servicios. Uno de cuyos ejemplos sobresalientes ha sido la experiencia de la Asamblea Cantonal que canaliza la participacin en el municipio de Cotacachi.19 Tambin en Per, la reciente legislacin promueve la creacin de consejos de coordinacin regional y local como espacios de participacin y planes de desarrollo y presupuestos participativos en los diferentes niveles de gobierno (distritos, municipalidades provinciales y gobiernos regionales). En la mayora de los pases se incentiva la organizacin de la poblacin de los barrios a travs de juntas de vecinos, comisiones o consejos vecinales y otras formas asociativas (Argentina, Chile, Paraguay, Ecuador, Venezuela, Colombia, Uruguay). En Chile existen ms de 65 mil organizaciones locales vinculadas a los municipios, para gestionar demandas y proyectos.20 Lamentablemente, el nivel de participacin en las elecciones vecinales y en la vida de las organizaciones locales tiende a disminuir. En Uruguay, los consejos vecinales de Montevideo son electos y tienen un rol consultivo. Se han creado adems defensores del pueblo (ombudsmen), funcin que tambin est prevista en la reforma constitucional argentina (1994). La iniciativa popular y la consulta estn legalmente previstas en varios pases latinoamericanos. Por su parte, el cabildo abierto sesin abierta del Consejo Municipal con una participacin ms amplia de la comunidad, sirve para auscultar a la comunidad en la toma de ciertas decisiones. Esta ltima modalidad se ha difundido en particular en Centroamrica (Costa Rica, Nicaragua y El Salvador) junto con la consulta popular de los vecinos y consulta de pueblos indgenas en Guatemala desde 2004, aunque son procesos incipientes.21
19 La Asamblea Cantonal de Cotacachi en experiencias latinoamericanas, en www. municipium.cl 20 Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo: Mapa del Capital Social en Chile. 21 Tambin se han instituido procedimientos de participacin social en planificacin local: los Consejos Comunitarios de Desarrollo, Cocodes, y los Consejos Municipales de Desarrollo, Comudes, en Guatemala; los Consejos de Desarrollo Municipal, Codem, en Honduras, etctera.
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Existe asimismo la revocacin del mandato municipal. En Colombia se contempla el voto programtico; el alcalde somete su programa, y si no lo cumple puede producirse la revocacin. En Venezuela, la legislacin prev un referndum revocatorio para los alcaldes. En otros pases la revocacin est prevista en casos de corrupcin o de incumplimiento del plan de desarrollo municipal (Ecuador, Costa Rica). En Bolivia, el alcalde es destituido por el voto de censura constructiva del 60% de los concejales, quienes eligen entre ellos al reemplazante. Lamentablemente, a veces esto responde ms a intereses partidarios, que a problemas reales de gestin. Para favorecer una mayor transparencia en la gestin, algunos pases como Brasil han legislado para obligar los gobiernos locales a publicar sus cuentas pblicas, entre otros mecanismos de difusin de informacin de la gestin. En Cuba, la democracia socialista establece el principio de rendicin de cuentas una vez al ao, y de revocacin de mandato de los delegados elegidos a la Asamblea del Poder Popular. 3. Participacin de las mujeres En cuanto a la participacin de la mujer en los municipios latinoamericanos, los estudios recientes muestran un nivel bajo. Entre 1999 y 2002 haba solo 842 alcaldesas en 16 pases latinoamericanos, lo que representa apenas un 5.3% del total. La proporcin mejora levemente cuando se trata de mujeres concejalas. En todos los pases de la regin se han abierto debates y realizado acciones para aumentar la proporcin de mujeres que acceden a cargos de eleccin democrtica en los gobiernos locales. Uno de los mecanismos ms utilizados para incrementar las posibilidades de las mujeres es la creacin de cuotas.22 4. Participacin de las minoras Los pueblos originarios son una parte importante de la poblacin en numerosos pases latinoamericanos, en Bolivia, Ecuador, Guatemala, Per
22 Ejemplo: en Argentina, la ley plantea que las candidatas estn colocadas en proporcin suficiente para ser elegidas. En Bolivia, uno de cada tres candidatos debe ser mujer, y en Paraguay se exige que uno de cada cinco candidatos sea mujer; en Mxico la ley obliga a que las candidaturas de un mismo gnero no excedan el 70% de los postulantes; en Per, al menos el 25% de los postulantes deben ser mujeres. Existen tambin sistemas de cuotas electorales en Ecuador y en Repblica Dominicana.
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y algunas regiones de Mxico constituyen entre el 12% y el 70% de la poblacin, en otros pases constituyen grupos humanos significativos 10% o ms de la poblacin, concentrados a veces en regiones especficas de Belice, Chile, Paraguay, El Salvador, Honduras, Nicaragua o Panam. Los derechos de los pueblos indgenas y otras minoras se abren paso bajo distintas opciones, aunque el proceso es incipiente y no se aplica adecuadamente en todos los pases. En Bolivia, la Ley de Agrupaciones Ciudadanas y Grupos Indgenas (2004) da garantas electorales, derecho a presentar candidatos y reconocimiento a las autoridades tradicionales. La prctica de antiguas formas de democracia directa, heredadas de los ayllus sindicatos agrarios, juntas vecinales y diferentes formas de participacin comunitaria, es muy usual en la vida local. Brasil reconoce constitucionalmente los derechos indgenas. En Colombia se pueden formar entidades territoriales indgenas con su concejo, y se prev una circunscripcin especial para grupos tnicos, minoras polticas y colombianos en el exterior, que puede tener cinco representantes en el Congreso. Guatemala reconoce el carcter pluritnico y pluricultural del municipio, as como de las alcaldas indgenas, los concejos de asesores mayas y la ley de idiomas nacionales. Resultado del levantamiento de Chiapas, en Mxico se recogen en la Constitucin los derechos indgenas. En las legislaciones estaduales sobresale Oaxaca, donde 480 municipios eligen a sus autoridades por usos y costumbres. Nicaragua concede autonoma constitucional a las dos regiones de la Costa Atlntica, con un Estatuto de Autonoma y su propia Ley de Propiedad. As, conviven pueblos indgenas originarios, con afrodescendientes y otros grupos sociales. En Panam, la comarca de San Blas posee autonoma constitucional, ya que all habita el pueblo kuna, con su propia carta orgnica, y cuya mxima autoridad es el congreso de la cultura kuna. Tienen derecho a dos legisladores en el parlamento. En Venezuela, la ley reconoce que en los municipios donde existan comunidades indgenas deben respetarse sus valores, identidad tnica y tradiciones. Se instituye la figura del municipio indgena como rgimen de gobierno y administracin local, mediante la cual los pueblos y comunidades indgenas definen, ejecutan, controlan y evalan la gestin pblica.
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MUTACIONES REGRESIVAS EN EL EJERCICIO DE LAS FORMAS REPUBLICANAS DE GOBIERNO DE LAS REPBLICAS SOADAS A LAS REPBLICAS REALES Jorge Reinaldo VANOSSI*
SUMARIO: I. En el orden de las normas. II. En el orden de las conductas y los valores. III. En el orden del reingreso al mundo.
I. EN EL ORDEN DE LAS NORMAS No obstante que los datos resultantes de las estadsticas numricas y las mediciones cuantitativas ponen de relieve el auge de las democracias constitucionales fundadas en el Estado de derecho, en el pluralismo y en el reconocimiento de la eminente dignidad de la persona, por su respeto de los derechos humanos, lo cierto y verdadero es que en muchas partes del orbe, tales como diversos pases de Latinoamrica, frica y Asia (y algunos bolsones de Europa) saltan a la vista distintos regmenes, cuyos sistemas poltico-constitucionales, aunque no calcados de un mismo modelo, ofrecen en comn el predominio de rasgos y de notas cuantitativas que pueden dar pie al sostenimiento de reales autocracias o autoritarismos. En todos esos casos a veces distantes entre s se exhiben con alto nivel de erosin las claves de bveda, que son un legado consagrado de la era constitucional a partir de las tres grandes revoluciones que impulsaron una nueva organizacin gubernamental, basada en la consagracin de las libertades pblicas y privadas (la inglesa, la americana y la francesa). Viene en ayuda de esta verificacin el acudimiento al prefijo des, que, como es sabido, es una confluencia de prefijos latinos, tales como ex y dis, entre otros; pero en cuya significacin se denota negacin o inversin del simple, o privacin, o exceso o demasa, o fuera de (RAE). Es
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Profesor de derecho constitucional en la Universidad Catlica de Salta, Argentina.

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JORGE REINALDO VANOSSI
decir, que en todos los casos se denuncia una negacin de calidades o cualidades inherentes al concepto positivo. Veamos algunos casos aplicables al espacio de las instituciones del derecho pblico, en particular a detectar o verificar los recaudos propios del Estado democrtico y constitucional de derechos y garantas. Descompaginar: verbo que alude a la descomposicin o al desorden, y se produce cuando el juego de las instituciones es desquiciado. Desconcierto: si bien es un adjetivo que pone acento en situaciones de demasiada libertad y desenvoltura, cuando se trata del comportamiento de los gobernantes guarda una equivalencia con las patologas de abuso del poder y con las actividades de arbitrariedad y ejercicio discrecional de sus facultades (por ejemplo, en los casos de desviacin de las atribuciones). Desconchinflar: se trata de un verbo, empleado con alguna frecuencia en naciones sudacas (as denominadas despectivamente, tal como lo acepta el Diccionario de la lengua RAE), en las que el cuadro a la vista muestra un considerable grado de deterioro, al punto de estropear la imagen y la credibilidad en las instituciones y hasta en el Estado mismo. Podramos abundar con la insercin de ms vocablos que apuntan en la misma direccin, pero basta con los ya invocados para establecer un smil de diagnstico pesimista, por cierto con lo que en el estudio de las enfermedades o males humanos se conoce como casos de perlesa, en el sentido de una privacin (total) o una disminucin (parcial) del movimiento, con notas observables de debilidad del organismo como consecuencia de variadas causas, pero que va acompaada de un temblor, en nuestro mbito de anlisis, trtase de sacudimientos y dems vicisitudes institucionales, que llevan como mnimo a la desnaturalizacin o desfiguracin del rgimen institucional original o normal. Se estara ante algo ms delicado que una mera crisis: es la desconstitucionalizacin; por lo que sera del caso acudir a otro vocablo indicativo del retroceso que esto significa: desandar, es decir, invertir el difcil camino emprendido a partir de la instauracin democrtica y de las sucesivas reinstalaciones del republicanismo plenario. La historia y la contemporaneidad nos brindan un ramillete con abundancias de hiptesis que responden a prototipos que compartan los puntos atinentes al proceso de degeneracin (sic) de la ingeniera constitucional diseada en la etapa fundacional conforme con las reglas y patrones constitucionales ms ortodoxos, aunque a veces ilusorios a tenor del subdesarrollo
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MUTACIONES REGRESIVAS
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cultural de la sociedad en que se proyectaban aplicar. Sobran ejemplos de resultados alejados del paradigma pretendido. Por ejemplo: El ms frecuente en indoamrica: el cacicazgo, como reanimacin de lo telrico y lo atvico en las relaciones de mando-obediencia, y que, en sus versiones de disfraz, se explica mediante el reeleccionismo sin lmites. Los gobiernos de facto, como inspiraciones retro basadas en los alzamientos, los pronunciamientos y dems expresiones abusivas o desplazamientos de la legitimidad de derecho para dar paso a implantaciones de salvacin nacional por el poder demirgico de las fuerzas asumidas y ejercida de legibus solutus. El dspota(o la dspota) que trasmuta su legitimidad de origen para cortar los lmites constitucionales del poder, malversando la legitimidad de ejercicio y, las ms de las veces, burlando la legitimidad de transferencia del poder con el propsito de asegurar el continuismo sine die. El despotismo no ilustrado, que se diferencia de los despotismos anteriores a la era constitucional por las burdas manifestaciones que evidencian la des-preparacin para el ejercicio legal y eficaz del poder pblico y la irresistible impudicia invasiva del mbito vedado a la autoridad y que es propio de la sociedad. Las diarquas, en sus proteicas formas, ya sea con la cobertura de una apariencia legal en la separacin de la jefatura de gobierno y la jefatura de Estado (el caso de Rusia con el dueto Putin-D. Medvedev) cuando no se trata en la realidad ms que de una mscara bifronte que cubre una titularidad unipersonalizada; o bien, sea sin tal sutileza normativa, cuando abiertamente el poder se desenvuelve por carriles ms propios del derecho de familia o de las relaciones de parentesco (por ejemplo, un nepotismo no ilustrado). Una suerte o especie de trampoln que deriva el poder legal a una administracin del poder real por la va de mecanismos, cuya mayor peligrosidad estriba en la nota de irresponsabilidad constitucional del detentador efectivo de la auctoritas y de la potestas, distanciando al rgimen as instaurado del cumplimiento de uno de los requisitos y elemento fundamental de la forma republicana de gobierno, cual es que la vigencia del control sea la antesala de la apertura de los mecanismos que tornen operativa la exigencia de responsabilidad (poltica, penal, administrativa, etctera) de los gobernantes: ello marca la diferencia entre Luis XIV (el Estado soy yo) o Luis
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XV (despus de m el diluvio), con la rendicin de cuentas que supone la superacin del absolutismo poltico por el cambio hacia la limitacin del poder. La figura precedentemente expuesta sirve para fortalecer la conviccin acerca de que no hay Repblica sin responsabilidad. Tampoco puede existir una Repblica en los casos en que los gobernantes (sean titulares o sosas, para recordar la comedia Anfitrin de Plauto) confunden lo que ya estaba claro en el derecho pblico romano: la separacin entre el erario pblico y el peculio privado, a fin de evitar el aprovechamiento indebido del primero y, al mismo tiempo, impedir el apoderamiento ilcito del segundo. Si el escritor ingls Oscar Wilde afirm alguna vez que lo nico que no puedo resistir son las tentaciones, parece reactualizado por la tendencia incontenible de los gobernantes a usar y disponer del erario como si fuera un bien personal (con el consiguiente olvido de algunos artculos del Cdigo Penal respectivo). Como en todos estos problemas de desvirtuacin de las reglas de gobierno hay en la raz una enfermedad o defecto o debilidad de ndole cultural, toda vez que asistimos al mismo tiempo a la vigencia de monarquas constitucionales (en Europa y en Japn, por ejemplo) que son ms respetuosas de los postulados republicanos que muchas autodenominadas Repblicas, que en los hechos se traducen en perversiones y tergiversaciones habituales en las tan criticadas republiquetas de la antologa latinoamericana y africana. Las comprobaciones que surgen de las complejas realidades son corroborantes de la indicacin sealada por la Corte Suprema de Justicia al aplicar en infinidad de casos concretos la doctrina de la verdad jurdica objetiva, que no es otra cosa que la marcacin de la imperativa bsqueda de la sustancia antes y por encima de la denominacin convencional que se atribuya por las partes interesadas a los actos y a las cosas; o en trminos bblicos: la verdad es lo que es. Por lo dems, hay que reconocer que ms ac de las enseanzas legadas por los romanos (tanto en el derecho privado como en el derecho pblico), es procedente el reconocimiento de la porosa relacin que hoy media entre institutos y figuras del derecho de ambas vertientes, y as como se ha destacado la jerarqua sustancial de muchos enunciados contenidos en el Cdigo Civil (por ejemplo, en varios artculos de la parte liminar de ese cuerpo legal) que tendran acogida a nivel constitucional por la va del artculo 33 (derechos y garantas no enumerados), del mismo modo que el principio que se infiere del artculo 902 (a mayor jerarqua corresponde el deber de una mayor responsabilidad), tambin cuadra afirmar lo mismo de figuras
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que por su origen tienen pertenencia al derecho mercantil, pero que bien pueden suscitar o coadyuvar al entendimiento de cuestiones complejas del derecho constitucional. Veamos un supuesto muy afn o cercano al tema en tratamiento. Es el caso de la administracin sin nombramiento, que es desarrollada por el derecho comparado en concreta referencia a las actuaciones y hechos que producen ciertos sujetos, al margen de su investidura, o mejor dicho, de su ausente condicin o calidad legal. Nos estamos refiriendo al administrador de hecho, que opera con total independencia y autonoma, al que algunas naciones (sabias) imputan hasta en la legislacin penal, pero que desgraciadamente en otras pueden operar sin responsabilidad criminal a pesar de llevar a cabo funciones de gran importancia, aun en ausencia de nombramiento legal que lo convierta en responsable de sus actos. Y esta gravedad se aumenta, cundo?, pues al tomar permanencia y continuidad en su proceder. La jurisprudencia la ha calificado como una gestin espuria, y no solo eso, ha observado la tolerancia por parte de las autoridades societarias legales y la gravedad de la complacencia de estas con el intruso, al que ingenuamente le toleran y consienten su proceder. Como bien seala Laura Lydia Filippi,1 una situacin tan irregular lleva en definitiva, a la imputacin de los actos por l realizados (el administrador de hecho) a la sociedad. En nuestra opinin, una situacin as, por aproximacin analgica, configura situaciones que en mucho se asemejan a las del funcionario de facto en el derecho administrativo (Gastn Jze y Jean Constantineau, por ejemplo). En el caso del derecho societario mediara una responsabilidad exterior hacia terceros, habida cuenta del poder real del susodicho mandams (persona que ostenta demasiada autoridad en su funcin),2 lo que no exonerara de responsabilidad a los dirigentes legalmente nominados. Cunto mayor es la anomala arriba comentada, cuando se produce en los ms altos escalones de la autoridad gubernamental! La soberana del gobernante de hecho no puede estar convalidada por otro tipo de nexos. Si no media designacin legal o eleccin popular conforme con los procedimientos constitucionales, la irregularidad del origen del mando hace inexistente cualquier apariencia de investidura plausible o una supuesta actuacin so color de ttulo, segn las habilitaciones imaginadas en los casos expuestos por los ya citados autores Jze (francs) y Constantineau (canadiense).
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Filippi, Laura Lydia, El administrador de hecho en la sociedad annima, pp. 230 y ss. Real Academia Espaola.
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Si bien nuestro mximo tribunal, al pronunciarse en su debut con las interrupciones a la continuidad constitucional (a causa de la batalla de Pavn), convalid actos de un gobierno nacido de la revolucin triunfante y asentida por los pueblos, de ninguna manera es admisible la traslacin o el trasplante de esa caratulacin del caso a situaciones totalmente distintas. Si seguimos la doctrina de la Corte Suprema invocada ut supra (Fallos 2:141, caso Baldomero Martnez, del 5/08/1865), a las cosas hay que llamarlas por lo que son: y la usurpacin es obra del usurpador, mal que le pese a los gajes de piruetear (de pirueta), que no es otra cosa que la voltereta (RAE dixit) de la frvola viveza criolla. Y como han dicho los jueces, tarde o temprano, pero en algn momento, cuando se dan casos as, en algn momento deber procederse de tal modo que sea regularizada la situacin (op. cit., p. 239). Que en cualquiera de los ms altos poderes del Estado asuma una injerencia relevante quien carece de ttulo para la funcin, el hecho consumado y consentido revela la inoperancia del titular legal de esa funcin, ya sea en un poder de composicin colegiada o, ms grave an, si se trata de una magistratura unipersonal. La imposibilidad de llevar al gobernante de hecho ante los estratos parlamentarios o judiciales de verificacin de sus actos, conduce por camino o cauce directo a la responsabilidad de quien se deja sustraer el ejercicio de las potestades inherentes a su cargo. Hay delegaciones admitidas para ciertos casos en otros funcionarios, pero lo que no existe en el derecho constitucional democrtico y republicano es la abdicacin lisa y llana de las atribuciones propias de la jefatura que recibe por virtud de las competencias fijadas como clusulas de orden pblico (inderogables o indisponibles por las partes, o los funcionarios, o quienes sean) que estatuye la ley suprema del Estado, es decir, la Constitucin. Mientras que en la esfera del derecho privado las posibles irregularidades societarias tienen una ruta de rectificacin o correccin a travs de la intervencin de los rganos de contralor que el Estado cuenta para efectos de preservar valores tales como la legalidad, la transparencia y la leal competencia, en la esfera de la necesaria preservacin de la superlegalidad constitucional, tan solo cabe aguardar la oportuna energa jurisdiccional que invalide o anule las flagrantes violaciones, no ya de los derechos individuales, sino de las mismas incumbencias de los rganos supremos. Pero, como siempre, quedar flotando la sublime interrogante quin custodia al custodio?
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II. EN EL ORDEN DE LAS CONDUCTAS Y LOS VALORES Hay dos Repblicas? Parecera que s, cuando es cada da ms cierto que para alcanzar la ms amplia comprensin de los fenmenos de ndole institucional es imprescindible acudir a la ayuda metodolgica de los aportes provenientes de disciplinas como la sociologa poltica y la psicologa social, que complementan el conocimiento de la faz constitucional del funcionamiento de las instituciones polticas. Veamos ahora qu ocurre con las dos visiones republicanas: La primera es el resultado del accionar de quienes sucesivamente marcaron la impronta que fuera aludida por Mark Twain al observar que la fama es puro humo y la popularidad, un accidente: la nica certeza terrenal es el olvido. Amarga reflexin del gran escritor citado. La segunda es la que soaron hombres de la talla de Eduardo Mallea (vivir una intensa pasin argentina) o del imperecedero Joaqun V. Gonzlez, el estadista completo, un arquetipo de la gloriosa generacin del ochenta al tiempo de su etapa final. Y as percibimos, en consecuencia, una dualidad bifronte: por un lado, aparece la figura del pas en su realidad, que es la nacin, y por el otro, la emocin y el sentimiento, que es sublimacin de la patria. Para J. V. Gonzlez no era cuestin de patrioterismo, era una espiritualizacin; del mismo modo como lo sinti indignado el portugus Saramago, premio Nobel, cuando sufri el contraste: o una nacin o un lugar, dicho con trminos distintos y en circunstancias distantes. Qu nos ha acontecido? Qu pasa entre nosotros y en varios pases ms? Veamos las hiptesis: A) La desgracia de Lot y la estatua de sal, por causa o consecuencia de tanto mirar hacia atrs. En ese caso, si as fuera, tendramos que traer a colacin la advertencia de Albert Camus, cuando acusa que las derrotas de un hombre (que puede ser un gobernante) no juzgan a las circunstancias sino a l mismo. B) La Repblica de los estadistas. Para tenerlos no basta con una sola virtud, pues hacen falta por lo menos reunir las dos condiciones que suponen la formacin, ms la trayectoria. No se improvisan. Se elaboran y se prueban. Si no entrega la fbrica y hay desabastecimiento de esas cualidades, pues entonces la mayor culpa de la falta de calidad del producto directivo proviene de dos contravirtudes o antivirtudes, que son la indiferencia y el conformismo, el quietismo de la resignificacin. Es una verdad axiomtica que el precio del goce y perduracin de la libertad consiste en el deber de asumir una vigilancia continua.
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Qu hay? Qu nos acosa a los republicanos? La falta de compromiso, y la ausencia de civismo. Tampoco hay que olvidar el captulo de las responsabilidades. All aparecen los dficits que radican en la complicidad de las facciones, de las parcialidades, de las mezquindades sectoriales. Dicho con otras palabras, reposan en la inverecundia generalizada, que es sinnimo de desvergenza y desfachatez. El fruto de esas actitudes queda a la vista: hay muchos valores ofendidos, ultrajados. Pero entre ellos sobresalen en las heridas el bienestar general y la paz interior, que consagran con su providencial inspiracin las mximas del prembulo constitucional al sealar los fines permanentes que deben orientar los movimientos de la sociedad y del Estado que conforman a la Repblica Argentina, por ejemplo. Si analizamos los datos panormicos surge la pregunta: las medidas de la profundidad del descenso del republicanismo son insondables? Caben dos respuestas. Como somos naturalmente optimistas, creemos que se pueden revertir las tendencias, pero para ello hay que reabrir la fuente de la que pueden surgir los perfiles de coraje, aquellos senadores que merecieron la evocacin de J. F. Kennedy en la obra que recibi el premio Pulitzer, y generar as las actitudes y no meras poses de compromisos para dar u ofrecer sacrificios antes que obtener o sacar los beneficios (Churchill solo prometi sangre, sudor y lgrimas ante el ataque nazi de 1940). Qu necesitamos para esa meta? Nos falta una linterna orientada y que sea orientadora hacia el camino que conduce en esa direccin. Esa falencia es grave. Es verdad probada que no puede haber cambio si no hay un plan. Y en el plazo inmediato no se avizoran las tenencias de perspectivas viables ni de prospectivas dotadas de andamiento. Plan y planes o modelos los hubo, por lo menos, en 1810, en el ideario de la generacin de 1837 y, ciertamente, en la generacin del 80. No se pueden confundir los modelos paradigmticos o ejemplares con las simples medidas que apuntan a lograr efectos marketineros para justificar ndices de estadsticas falseadas. Una vez ms el nudo gordiano de la cuestin consiste en apuntar que junto al orden de las normas, la efectiva vigencia del republicanismo depende del orden de las actitudes, de las conductas gubernamentales y del comportamiento ciudadano. Es fcil caer en confusin, toda vez que algunos pases ostentan el triste privilegio de erigirse en el nico caso en que muerto el perro se prolonga la rabia. Cul rabia? El virus del populismo, que con cierta frecuencia y recurrencia toma los rasgos propios de una modalidad patolgica de despotismo no ilustrado (sic). No entraremos a detallar sus deformaciones. Basta con exhibir como muestra un botn: en efecto, por caso, en vez de predi w - -- - - -
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car y practicar la regla de la subsidiaridad del Estado, lo que abunda, y en exceso lujurioso, es o son las polticas subsidiaristas demaggicas, que dan alimento al clientelismo y prebendismo, que es una forma de domesticacin social y de corrupcin poltico-electoral. A qu conduce esto? Por lo menos a cuatro signos alarmantes de descomposicin general: 1) A que los vectores de la poltica no pasan por donde deberan transitar: el parlamento o el Congreso y los partidos; 2) A que los vectores de la cultura no pasan por las universidades y las academias; 3) A que los vectores de las relaciones econmicas y sociales no pasan por sus organizaciones y estructuras naturales; 4) A que los vectores de la custodia de la seguridad individual se tercerizaron en manos de grupos ajenos al Estado, cuando este debera conservar el monopolio legtimo de la potestad delegada por la sociedad. As es como todo se deforma ante los ojos de la ciudadana, la cual ve que: 1) los gremialistas fungen como gremialeros; 2) los polticos se ridiculizan como politiqueros; 3) los gobernantes se apoderan del erario y proceden como si fuera su peculio personal. Ante estas grandes y riesgosas malformaciones, la sociedad requiere que el men de alternativas ofrezca un salto cualitativo y no solo guarismos cuantitativos. Tambin, el pueblo demanda que no se ampare a unos en desmedro de los otros, pues la seguridad, la produccin y la educacin (por no mencionar los dems issues) se deben desplegar en su plenitud y en armona: todos (y no unos u otros) deben ser el objetivo de la gestin pblica. Para alcanzar este propsito, nada ms simple que recordar que el programa vuelve a ser claro y sencillo: cumplir la Constitucin, que es la norma fundamental del basamento de un Estado de derecho, nico camino para evitar la ley de la selva; y recordando para tenerlo siempre presente, al decir de la Corte Suprema que es el intrprete final de aquella, que fuera de la Ley Suprema solo cabe esperar la anarqua o la tirana (Fallos 191:197). De nuestra cosecha agregamos que la experiencia histrica nacional y comparada indican que la primera desgracia suele engendrar el establecimiento de la segunda. Si bien comprobamos que en el tiempo contemporneo no abundan las soluciones con bao de ortodoxia, es un deber cvico demostrar al menos un apego por la vigencia efectiva de las instituciones, pues ello tambin hace a la calidad de vida. Como advierte el politlogo americano Scout Mainwaring, ya no caen los gobiernos por golpes de Estado o crisis econmicas, pero la combinacin de pobreza, desigualdad y formas no legtimas de ejercicio del poder es un peligroso caldo de cultivo para nuevos autoritarismos.3 Es que en la raz ms profunda de
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Reportaje en Clarn, 21/XII/2008.
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todos los problemas uno encuentra una respuesta que remite a la cultura: est sana o est enferma? Repasemos la historia. La grandeur del gaullismo puede servirnos de ejemplo, ya que su exhortacin, por venir de quien vena, levant el espritu y la energa del pueblo francs. Pero fue as porque lo inst un gran republicano, como lo demostr en 1946 en Bayeux al alejarse del poder, y lo repiti en 1958 al ser llamado, y en 1969 con su renuncia; volvi a Colombey de le deux Eglises con la serenidad del deber cumplido, no pas por su mente interferir en la nueva gestin iniciada por su sucesor Pompidou. De Gaulle era un gran seor. Viene a cuento la relectura de Dostoievsky, que expresaba: si pasas al lado de un rbol y te estremeces, es que an ests vivo. Cunto, modestamente, nos conmueve encontrarnos con la bondad de un ser humano y entonces percibimos que an conservamos la alegra de la vida, que se irradia para tonificar el vigor ciudadano de los pueblos. Lo importante no es el mstil, algo ms lo es el portador; pero lo que realmente vale es la bandera y el emblema, como lo fue Alvear (un premier entre ocho presidentes...), o como Churchill: cuando elijo a los generales no pienso en los resultados, sino en la calidad del esfuerzo que habrn de poner. Nuestro ciclo es estremecedor: de la Argentina del Centenario a los restos y rastros del Bicentenario. Cmo revertir la tendencia degeneratriz? Una vez se reclam un retorno a la razn (Guido de Ruggiero); otra vez se reclam un retorno a la sensatez, y, por un clamor generalizado, se percibe que las cosas deben volver a su quicio. Tambin se alert que las civilizaciones y, por lo tanto, las instituciones y hasta los pueblos, pueden ser mortales (Paul Valery). Cmo evitarlo entonces? Sobran recetas, pero fallan las frmulas. Nos parece que tambin es imprescindible el marco tico. Es el azimut el ngulo rector, la clave de bveda de la cuestin. Y eso vale para todo. Vase esta reflexin: (...) En treinta aos, la misma suma invertida reportara casi nueve veces ms en las empresas dotadas de altas normas morales que en las que no tienen perfil tico afirmado.4 El amoralismo y el relativismo son venenos antigerminantes de las semillas que esperamos ver brotar. No tiene esto los ritmos previstos del ciclo perpetuo entre la bajamar y la pleamar. No es cuestin de meras oscilaciones. Es la sociedad, toda ella, la que debe jugarse: el ejemplo ms claro es la corrupcin, en particular la que se desenvuelve vidamente en los corredores del poder.
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Lipovetsky, Gilles, El crepsculo del deber.
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Intransparencia? Que la hay, la hay. Deca con irona David Thoreau: ciertas evidencias circunstanciales son muy fuertes. Y agregaramos, como el viejo Vizcacha, que las brujas, no existen, pero que las hay las hay. Es bueno que reflexionemos acerca de la contribucin de cada uno de nosotros, por ms variada que sea su actividad. Si meditamos al respecto, cada cual descubrir que tiene algo para aportar o proponer o ayudar a su plena concrecin. Pero, para ello no hay que dejarse embriagar. No se tiene lucidez cuando la zambullida nos obnubila, ya sea por despersonalizarnos en la aglomeracin o por arrastrarnos con el vrtigo. Ya nada nos puede asombrar, pues habitamos en el clima de lo inslito y la sorpresa de nuevas crisis; tan es as que Paul Samuelson acude al recuerdo de Joseph Shumpeter, quien tena que aceptar resignadamente que en algunas ocasiones es necesario mantener el capitalismo en carpa de oxgeno (sic) ante el furor del siniestro. Y a raz de la estampida de 2008, el duelo de discrepancias entre premios Nobel de economa se proyecta hacia el recetario de medidas polticas que no pueden responder a las exigencias de una concepcin ortodoxa; es el caso de Samuelson desafiando a Milton Friedman cuando, con un dejo de irona, dice: Me gustara que Friedman estuviera an vivo: sufrira al ver adnde ha llevado a los conservadores como l (los con). Pensar en la tragedia de Islandia: es como si hubiese comprado ofertas de Bernard Madoff, el financiero estafador de Wall Street, robos de opereta.5 La ciudadana debe prestar atencin, puesto que los roles no se delegan, se asumen (si t quieres que una cosa no se haga, pues encomindasela a otro..., segn un autor annimo). No se trata de subir a una fantasa de ocasin (un tren bala), se trata de saber elegir, de seleccionar la calidad entre los poseedores de la doble idoneidad: la tica y la tcnica. Hay que embarcarse en carruaje o navo bien dotado, con rumbo cierto y preciso, con pilotos a prueba de tentaciones y aceptando de antemano que las aguas son procelosas y los caminos estn plagados de puentes rotos. Sin embargo, a cambio de tanto riesgo, hay una brjula que indica la direccin. Es imposible equivocarse, pues la frmula est a la vista, y es hacer todo lo contrario de lo que se viene haciendo en el lacerante derrotero de cuyos frutos solo emergen ruinas, desencantos y la angustia del futuro. Casualidad? No es causalidad, es la obra de chambones que asolan demasiados espacios continentales. Una gran chamboneada. No incurramos en la
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Corriere della Sera, 10/I/09.
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irreverencia del desgano de decir que la nica salida racional es resignarse a aguardar un milagro. Es preferible pensar que sera mejor tomar un comps y reorientar el sentido en 180 grados. Solo as nos sentiremos felices en la celebracin del Bicentenario, porque de lo contrario, la inevitable comparacin con la Argentina de 1910 nos golpear como un baldn. Nunca es tarde cuando la dicha es buena; para los juristas, es frase manida, pero sabia. Acaso sea ms pulida la confesin al respecto del polmico pero celebrado Pablo Picasso: cuando me dicen que soy demasiado viejo para hacer una cosa, procuro hacerla enseguida. Por contraste, viene a colacin citar a un orador romano precursor de las vizcacheras del Martn Fierro, quien afirmaba socarronamente que si quieres ser viejo mucho tiempo, hazte viejo pronto.... Ms all de ironas o chanzas, el mensaje de los hombres de derecho es muy lacnico: hay que volcar manos a la obra, porque sabemos de antemano que meterse es embarrarse, o como dijera el legendario parlamentario doctor Nicols Repetto, es tirar la honra a los perros, pero ello es inevitable, si se quiere salir del quedantismo, y concordaramos as con Madame de Stal (que lo haba comprobado ella misma), en el sentido de que la murmuracin se parece al humo, porque se disipa pronto, pero ennegrece todo lo que toca. Tenemos el arma para contrarrestar tal negrura, que es esa belleza tan antigua y tan nueva de la que nos habla San Agustn, la dulce belleza de la fe. Hay que tener fe para no sucumbir bajo la leyenda del continente perdido. Es necesario contar con esa misma fe en la libertad que condujo a Erich Fromm a disentir con Sigmund Freud y con el marxismo en cuanto a las respectivas expresiones del determinismo (el biolgico y el econmico) para erigir en el eje del ser humano su propia libertad.6 Hay que desafiar un terrible estigma, en la acepcin de este vocablo que alude a lesiones o trastornos orgnicos o funcionales que indican la existencia de una enfermedad constitucional y hereditaria (RAE): nos referimos al plpito de Simn Bolvar en su carta al primer presidente de Ecuador, el general Flores, conocida como la carta de Barranquilla (del 9 de noviembre de 1830), en esta el libertador le confesaba a su amigo esta amarga sntesis de su vida y experiencia:
Ud. sabe que yo he mandado veinte aos, y de ellos no he sacado ms que pocos resultados ciertos: 1o., la Amrica es ingobernable para nosotros; 2o., el que sirve una revolucin ara en el mar; 3o., la nica cosa que se puede hacer en Amrica es emigrar; 4o., este pas caer infaliblemente en manos de
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Fromm, Erich, El miedo a la libertad, 1941; Las cadenas de la ilusin, Paids, 2008.
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la multitud desenfrenada para despus pasar a tiranuelos casi imperceptible de todos colores y razas; 5o., devorados por todos los crmenes y extinguidos por la ferocidad, los europeos no se dignarn conquistarnos; 6o., si fuera posible que una parte del mundo volviera al caos primitivo, ste sera el ltimo perodo de Amrica. La primera revolucin francesa hizo degollar las Antillas, y la segunda causara el mismo efecto en este continente. La sbita reaccin de la ideologa exagerada va a llevarnos a cuantos males nos faltaban, o ms bien los va a completar. Ud. ver que todo el mundo va a entregarse al torrente de la demagogia, y desgraciados los pueblos! y desgraciados los gobiernos! 7
III. EN EL ORDEN DEL REINGRESO AL MUNDO Si somos inqueridos, inquiridos y requeridos acerca del espectculo constitucional de una Repblica maltrecha, es obligacin moral y un deber jurdico dar respuesta al interrogante: Cmo est nuestro continente? Se le ve un poco descuajeringado, es decir, descuidado; no obstante, el verbo descuajaringar equivale a desvencijar, desunir, desconcertar. Esto ltimo es, por lo menos, lo que sentimos todos: estamos desconcertados (sic). Al tener a la vista el Diccionario poltico y social del Siglo XX espaol, obra que contiene ms de 125 voces, debida a Javier Fernndez Sebastin y Juan Francisco Fuentes (Madrid, Alianza, 2008), nos encontramos con que las denominaciones y nomenclaturas del lenguaje poltico-institucional cambian y se suceden, pero ello no obsta a que la metamorfosis del lxico permita detectar la perduracin o la resurreccin de los problemas y las cuestiones. Antes se hablaba de oligarquas y caciquismos, luego, de modernizacin y regeneracin; ms tarde de totalitarismos, nuevamente de despotismos y dictaduras, a menudo de cambio, crisis y revolucin, de masas, elites y dominados, etctera; siempre con objeto de describir o de calificar y descalificar, cuando no se clasifican los tiempos y sus regmenes coetneos, en busca de una sistematizacin de los conceptos en funcin de los contenidos y de las notas distintivas de cada rgimen o situacin que haya sido gravitante. Hoy no habra que prescindir de las nociones de globalizacin, trasparencia, gobernabilidad, tecnoburocracia y otras ms para obtener un perfil ms completo de las instituciones en boga, pero muchas nociones permanecen y estn presentes en la vigencia de los hechos, aunque parezcan arcaicas o vetustas.
7 Bolvar, Simn, Escritos polticos, seleccin e introduccin de Gabriela Soriano, 5a. ed., Madrid, Alianza Editorial, 1981, p. 169.
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La calificacin del rgimen responde a varios conceptos que se deshojan del propio vocabulario acadmico; por ejemplo, voces tales como las siguientes: Cacicazgo: autoridad o poder del cacique. Cacique: 1) el que ejerce un poder abusivo; 2) el que ejerce excesiva influencia en asuntos polticos. Caciquear: mangonear (entrometerse) o intervenir en asuntos usando indebidamente autoridad, valimiento o influencia. Caciquil: relativo al cacique. Caciquismo: dominacin del cacique intromisin abusiva de una persona o una autoridad en determinados asuntos, valindose de su poder o influencia. En otro yacimiento de las fuentes, encontramos en los pases carentes de democracia, formas y adicciones propias de malestar institucional que configuran en los hechos a regmenes de despotismo, por el dato de sumar: a) una autoridad absoluta no limitada por el derecho; con b) un abuso de superioridad, de poder o de fuerza (RAE). Siglos atrs se practic en Europa por algunos monarcas el denominado despotismo ilustrado, el cual se trataba de reyes o prncipes que, inspirados en las ideas de la Ilustracin (siglo XVIII), fomentaban la cultura y la prosperidad, procurando cierto bienestar de sus sbditos al mismo tiempo que la expansin del poder territorial. Se cuenta de Federico de Prusia que habindose autoproclamado el primer sirviente del pueblo, al mostrarle los borradores al pensador Voltaire, el sabio francs le corrigi los originales, reemplazando el vocablo sirviente por la expresin servidor del reino. De all en ms, podemos registrar por lo menos tres tipos de despotismos, a saber: 1) el absolutismo, que fue el ms antiguo, caracterizado por la doble condicin de ilimitado e incondicionado; 2) el despotismo ilustrado, que ya mencionamos; y 3) el ms reciente y frecuente, al que podemos denominar despotismo no ilustrado, aunque tecnificado, por unir las modalidades de autoritarismo o de la autocracia con las formas y estilo que adopta el gobernante cuando su denominacin demuestra al pueblo que es necio, incapaz, tosco, sin pulimiento, torpe y, por lo general, es excesivamente obstinado y de un proceder desarreglado. En algunos casos, el elenco que lo acompaa ostenta riquezas mal habidas y se rodean de grafos y aneurnicos (sic), con lo que alcanzan un rango non plus ultra de contradiccin con el adelanto (y a veces el refinamiento) de las clases medias actuales. Otros vocablos derivados de esas deformaciones, son:
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Dspota: el que gobierna sin sujecin o ley alguna, que trata con dureza a sus subordinados y abusa de su poder o autoridad. Desptico: propio del dspota. Despotiquez: es despotismo. Despotizar: es gobernar o tratar despticamente, tiranizar. Dspoto: es el masculino del dspota. En consecuencia, un rgimen puede devenir en otro que sea tirano, por obtencin del gobierno contra derecho o por su ejercicio sin justicia y a medida de su voluntad. Eso es el abuso del poder, que se impone como superioridad (sper poderes) en grado extraordinario. Pero cmo y por qu se llega a tales extremos en los pases que se quedan fuera del mundo? Por una sencilla razn, que deviene de salirse del marco del derecho y, enseguida, por ceguera institucional (desapego), que conduce a entrar o a estar en la inopia, siendo sinnimo de cosas tan fuertes como la indigencia, la pobreza, la escasez; sumndole el ignorar algo que otros conocen, o simplemente no haberse enterado de ello. Habr tenido razn Bolvar cuando desanimado afirmaba que intentar salir de esto es como arar en el mar? Estas reflexiones quedan como una confesin ante un glorioso centenario ya cumplido (el de la academia), y ante un esperanzado bicentenario prximo a celebrarse (el de la gloriosa Revolucin de Mayo). Ninguna fecha as puede conducirnos a la dilucin. No podemos arrojarnos a la cinaga de la debilitacin. Cualquier debilitamiento de la conviccin constitucional y republicana nos anulara en la mot de la fin de Flaubert, o algo tan excntrico o extravagante como la figura de una cuadratura del crculo: si el joven supiera y si el viejo pudiera. No es admisible tan grande resignacin. El Estado de derecho sobrevive gracias a la tenacidad y el martirio de los que resistieron a los totalitarismos practicados durante gran parte del siglo XX. La palabra Repblica la vemos inscrita en todas partes. Muchos regmenes institucionales se autodenominan as a manera de una adhesin meramente formal al republicanismo o al tipo republicano de gobierno; aunque sin serlo desde el momento que hacen abandono o desvirtan las seis notas caractersticas que indisolublemente entre s componen el sistema mencionado: la democracia a travs del ejercicio del sufragio (soberana del pueblo), la separacin y distribucin de poderes y funciones, la igualdad ante la ley (igualmente obligatoria para gobernantes y gobernados), la periodicidad de los gobernantes titulares de las altas funciones polticas, la publicidad de los actos estatales (y el consiguiente derecho de acceso a la in w - -- - - -
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formacin) y la responsabilidad efectiva de los gobernantes como resultado del contralor de sus actos (Madison, Aristbulo del Valle, etctera.) Entonces, cabe formular la interrogante, frente a la promiscuidad del uso nominal del trmino y la constatacin del incumplimiento en muchos casos de las condiciones y elementos constitutivos arriba mencionados: qu significa hoy el vocablo Repblica?, es un sustantivo o un adjetivo?, es un calificativo o es un pabelln que cubre cualquier mercadera?, nombre o sustancia? La denominacin Repblica o la invocacin republicana se han tornado polismicas. Y en efecto, la polisemia (de acuerdo a su etiologa y a los diccionarios) remite a los casos desgraciadamente frecuentes en la realidad constitucional de muchos Estados en los que la pluralidad de significados de una palabra, de un signo o de un mensaje, se da o presenta con independencia de la naturaleza de los signos (o elementos) que lo constituyen. En definitiva, estamos ante casos y situaciones que nos evocan la imagen de una farsa, pero entendiendo esta expresin como algo ms terrible que una comedia o drama, dado que el sentido trgico radica en el ms maligno de los virus que afectan a las democracias constitucionales: el engao y la tramoya para aparentar (cualquier parecido con la realidad es pura casualidad). Sin embargo, el Cdigo Penal de la Repblica Argentina tiene previsto en el artculo 246: Ser reprimido con prisin de un mes a un ao e inhabilitacin especial por doble tiempo: El que asumiere o ejerciere funciones pblicas, sin ttulo o nombramiento expedido por autoridad competente. El funcionario pblico que ejerciere funciones correspondientes a otro cargo (Usurpacin de autoridad, cap. III, ttulo XI, Delitos con la administracin pblica. Disposiciones legales de parecido o igual tenor figuran en la codificacin penal de la mayora de los Estados; la principal diferencia se observa en los contrastes que ofrecen los mbitos donde se impone la impunidad; lo que nos recuerda la advertencia de Montesquieu en el sentido de que lo grave no es que las penas sean leves, sino el hecho de que no se apliquen. Fiscales, jueces, legisladores y dems rganos de control deberan dar la respuesta pertinente ante la sensacin social de vivencias de endemias de irresponsabilidad y anomias desconstitucionalizantes. A raz del reciente fallecimiento de Sammuel P. Huntington, el 24 de diciembre de 2008, autor de la punzante obra El choque de las civilizaciones y
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el nuevo orden mundial, su amigo y rival contradictor Francis Fukuyama, autor de El fin de la historia (otro texto polmico que despert agudas controversias entre politlogos contemporneos), el actual profesor de la John Hopkins University (Washington) ha reconocido los grandes mritos de Huntington, y al analizar los fenmenos polticos e institucionales ms llamativos admite tambin que es preocupante la aparicin de lo que l denomina las democracias autoritarias, que en nuestra opinin son dictaduras con nuevas fachadas, que emergen en varios continentes.8 Las definiciones quedan a la vista.
Coretto, Ennio, Corriere della Sera, 5/1/09.
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EL PENSAMIENTO POLTICO DE PAULO BONAVIDES Dimas MACEDO*

SUMARIO: I. Consideraciones preliminares. II. El cientfico del Estado. III. El terico de la Constitucin. IV. El guardin de la libertad. V. Do Estado liberal ao Estado social. VI. Bibliografa del autor.
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES En los pases de tradicin afortunada, los hombres honorarios, al hacer el ciclo de convivencia con la academia, reciben un homenaje de coro y de tribuna, y una recopilacin de textos en alabanza por su actividad en el campo de la investigacin. Paulo Bonavides no fue mandado de vuelta a casa de esta forma, y para casa, con certeza jams regresara; pregonero que es de la Constitucin y la justicia, en cuanto legados del Estado de derecho y de los derechos esenciales de la libertad, en cuanto expresiones de la Constitucin y de la democracia. Sus lectores y admiradores siempre encuentran alguna forma de homenajearlo y de hacerlo la estrella que los gua por los oscuros (y a veces excusos) caminos del derecho. En este sentido, los esfuerzos de Paulo Lopo Saraiva (Antologia Luso-Brasileira de Direito constitucional, 1992), Ronald Cavalcante Soares (Direito constitucional, 1998), Eros Grau y Willis Santiago Guerra Filho (Direito constitucional, 2001) y Fernando Luiz Ximenes Rocha y Filomeno Moraes (Direito constitucional contemporneo, 2005), todos empeados en reunir en libros de gran aceptacin en el mundo del derecho, ensayos y estudios en tributo a Paulo Bonavides. Sabemos, no en tanto, que el desafo de enaltecer a un maestro es el de ser infinitamente menores del monumento que admiramos. La condicin de discpulo, como es notorio, es siempre inferior a la postura del maestro,
* Maestro en derecho y profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Cear.
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DIMAS MACEDO
por ms que nos quememos en traducir o imitar sus tcnicas de investigacin, su ingenio de formas, sus estocadas firmes y el clarn con que nos lleva de vuelta para la lucha. En Paulo Bonavides hay que observar, en un primer plano, un proyecto de genialidad que se planta en el centro de la cultura de Brasil. No se trata tan solo del mayor de todos nuestros constitucionalistas o del mayor constitucionalista de la lengua, como quieren los que obran con el derecho constitucional del otro lado del Atlntico. Se registra, adems, que su falta de temor y su bravura de abogado, su integridad de jurista y los saberes mltiples con que reescribe la justicia social de los excluidos constituyen un bloque de virtudes que le hacen un hombre imprescindible. En Paulo Bonavides se refleja una multiplicidad de personas y de sujetos intelectivos que transitan, a la voluntad de la comprensin de nuestra formacin constituyente, a las rayas de la teora poltica ms sofisticada; fundamentada esta ltima en el pensamiento filosfico germnico y en la construccin jurisprudencial de las mejores cortes de justicia, donde la Constitucin y su contenido son interpretados en vista a la concretizacin de su inteligencia. El constitucionalista, en Paulo Bonavides, no es menor del cientfico poltico y el terico del Estado, que se erige en igualdad con el jurista y con el militante poltico. El estilista se anida por entre los cortes de lino de su metfora fulgurante, y el poeta del ensayo, en su lenguaje esteta, se conjuga con la crtica de cuo social ejercida de forma soberana. Sera un escritor completo, en el sentido del arte literario, si los dioses de la imaginacin lo hubieran conducido para la lnea de frente de las vanguardias. Conoce, como pocos, los escritores de lengua portuguesa, de forma que de Ea de Queiris a Jos de Alencar, de Camilo Castelo Branco a Gilberto Freire, no existe un pregonero de vernculo que no le preste reverencia. Pienso que Bonavides lleg a la condicin de clsico clsico es en la forma ms pura de la palabra porque ciment, desde siempre, su emocin y su verdad en la tica del humanismo y de la democracia, y con una conducta de vida que prima por la humildad y el despojo, separando, como su corazn afectuoso, la tentacin burocrtica del estado de las aguas cristalinas con que alimenta su pluma de maestro de la palabra, en la cual se alojan la esperanza y la dignidad, la transparencia de las virtudes polticas y del derecho constitucional de resistencia. Los derechos fundamentales, en cuanto ncleo esencial de la Constitucin, la democracia participativa, la teora del Estado social, la tpica y la
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EL PENSAMIENTO POLTICO DE PAULO BONAVIDES
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nueva hermenutica del derecho pblico, el estudio de la Constitucin en cuanto carta de principios, en la era del postpositivismo, deben a Paulo Bonavides el mayor de todos los tributos. Si Brasil no hubiese parido y el Cear no le hubiese adoptado, creo que lo hubiramos inventado como ttem, tal signo ontolgico a fomentar nuestras intenciones de agentes del derecho. Somos los constitucionalistas que lo reverenciamos, herederos de su precedencia. Paulo Bonavides es la sntesis de todo lo que vino antes de su explosin humanitaria. El maestro es la expresin mxima de la legitimidad y la formacin embrionaria de la norma de conducta que yace el sentimiento cvico de la nacin. Es un admirador confesado de Rui Barbosa como constructor y consolidador del derecho constitucional entre nosotros. Pero es posible que deba a Rousseau la raz de su pasin por el orden democrtico. Me cio personalmente, como su discpulo y lector curioso de la filosofa del contractualismo, a descubrir un Rousseau o un Jean-Jacques preocupado con un proyecto de Constitucin para Polonia. Y me hizo entender, por igual, que la voluntad de la Constitucin y la creencia en esta valen mucho ms que su alabanza y su defensa. El sentimiento constitucional, pues, sera superior a su poltica normativa, excepto cuando iluminada por la voluntad suprema de la nacin. Creo que de Montesquieu a Lassalle, de la filosofa sofstica a la teora poltica del Dieciocho de Brumario, que del positivismo jurdico a la dialctica de cuo marxista, sabe el profesor Paulo Bonavides dnde estn las races del derecho natural y la teora material y poltica de la Constitucin. Las luces de la libertad y de la razn con las cuales Kant nos ense a ver el mundo del derecho rebrillan, de forma centellante, en su memorable obra de jurista. Y de forma que dos espejos de agua del Lago Redonda, donde reside el profesor Paulo Bonavides, hasta las ondulantes brisas del Lemom, vistas a partir de la Isla de Rousseau, ellas pueden ser observadas, echando la esperanza sobre los mantos sagrados de la justicia, y siempre fecundadas por el discurso del maestro cearense. Un pensador de la estatura de Paulo Bonavides no se construye apenas con el censo de justicia o con la disciplina con la cual los seres humanos se deslumbran delante del poder o de sus tentaciones avasalladoras. Un hombre da envergadura de Paulo Bonavides se hace por la audicin del silencio que lo cerca, por la dedicacin a un proyecto de vida y por el coraje de abrir caminos y de hacer resurrecciones por entre las sporas del conocimiento. El mundo en cuanto mundo, en cuanto convencin y en cuanto categora de la poltica y de la ciencia, y la sociedad y el Estado, en cuanto funcionamiento de sus ingenios racionalistas, visten como si fuesen definitivas
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y como si fuesen duraderas y eternas las incertezas que el intelecto y la tecnologa crearon para decir al hombre que la existencia social es el paraso perdido con el cual soamos en nuestro inconsciente. Sin la lucidez de la verdad y la prudencia del distanciamiento y sin el coraje de abrir barricadas y remover conceptos que se hacen argot autoritarias, por entre los nichos de demencia de la Universidad, no es y no ser posible sustentar la legitimidad de las nuevas conquistas acadmicas. Paulo Bonavides sabe de eso. Su obra tiene el vigor de las grandes esperanzas y quedar en la historia cual la travesa con que el derecho pblico hizo la mutacin del Estado liberal de derecho para el Estado social de justicia de postpositivismo, y para la Constitucin de los principios y de los derechos del ciudadano. II. EL CIENTFICO DEL ESTADO Registro, por deber de justicia y para ser fiel al estilo de Paulo Bonavides, que fue con los brillos de su corazn cosmopolita y con su alma de monje de la Constitucin y del derecho, que public, hace cincuenta aos, uno de los libros esenciales de la filosofa de la edad moderna. Con efecto, Do Estado liberal ao Estado social (Fortaleza, 1a. ed., 1958), considerada su obra prima en el campo del ensayo, an hoy permanece cual sntesis poltica ms evolucionada a cerca de la teora del Estado en la segunda mitad del siglo precedente. Cuando dio a luz este su brillante trabajo de investigacin, en 1958, con el cual conquist los ttulos de doctor y profesor catedrtico, Paulo Bonavides ya era, de hecho y de derecho, una expresin luminosa de jurista, constitucionalista y socilogo del derecho; como prueba, su tesis de docencia, acerca Dos fins do Estado, de 1955. Alumno de la Universidad de Harvard, en los Estados Unidos, periodista de proyeccin internacional, fundador y presidente de la Asociacin de Periodistas del Cear y del sindicato de los periodistas cearenses, bachiller en ciencias jurdicas y sociales por la Universidad de Brasil, donde fue alumno de Joaquim Pimenta; por las ediciones O Cruzeiro, de Ro de Janeiro, public su primer libro de ensayos, Universidades da Amrica, en 1948, con prefacio de Gilberto Freire. Y con l arrebat el Premio Carlos de Laet, de la Academia Brasilea de Letras, el que representaba, para los padrones de la poca, una consagracin. La sociologa educacional, disciplina que igualmente rigi en Cear, en la condicin de profesor catedrtico, al inicio de su militancia, las lecciones que aprendi con Peter Sorokin, la mayor expresin de la sociologa ame w - -- - - -
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ricana en la primera dcada del siglo precedente, los reflejos de la jurisprudencia sociolgica y de la sociologa del derecho que asimil con Roscoe Pound, uno de sus maestros de mayor destaque, el trazo tecnolgico y cientfico de la vida universitaria de Amrica, la argucia de su visin humanstica y su sagacidad de periodista y de reportero, atentos con los fenmenos empricos del desarrollo, estn en este libro de Paulo Bonavides, a reclamar una nueva lectura de su texto. Universidades da Amrica no es el que se puede llamar un libro de formato acadmico. Constituye un conjunto de escritos que parece hacer la transicin del reportaje de carcter poltico para la investigacin de carcter acadmico. El lenguaje y el discurso poltico, no en tanto, ah ya se sustentan cara al dominio del estilo, al uso correcto de la gramtica y al recurso preciso de la semntica y del vocabulario. Antes de la publicacin de ese libro pionero, Paulo Bonavides ya haba demostrado aptitud, ms que notoria, para la convivencia con el mundo de las letras y del periodismo de combate. Y la vocacin para la vida acadmica sera una consecuencia lgica de esa aptitud de orden cultural. En 1950, Paulo Bonavides sorprendi a los medios acadmicos con The golden age of journalism in English literature, libro en que muestra a saciedad la amplitud de su universo y la extensin de su cultura; ah enfocando en la obra de Defoe, Addison y Steele. Libro, de ltimo, casi que totalmente olvidado en el conjunto de su produccin, pero que constituye, con acierto, un marco de su erudicin y de su sede de conocimiento, en el plano especfico del arte literario. 1952 es un ao emblemtico en la vida del escritor Paulo Bonavides. Particip en el proceso de formacin de la literatura brasilea, exigido por su condicin de maestro de una de las grandes universidades de Europa, donde se concretiz, como nunca, en respuesta a su vocacin de esteta. O tempo e os homens, de 1952, es el libro por excelencia con que el joven Paulo Bonavides celebra su condicin de poeta de la crtica literaria y de estilista de la crtica social. Es este el libro que el maestro indic para ser reeditado, en 1995, cuando fue homenajeado por la Asamblea Legislativa de Paraba, y es este, por igual, el libro con que Paulo Bonavides se quiso regalar, en forma de edicin primorosa, a los ochenta aos de vida. Cabe referir por igual que en los aos lectivos de 1952 y 1953, ya consagrado como uno de los escritores de mayor reconocimiento de su tiempo, Paulo Bonavides elev al mximo el oficio mayor de su vocacin, al ejercer, con brillo inigualable y largo discernimiento, el cargo de profesor del seminario romnico de la Universidad de Heidelberg, donde difundi los fundamentos de la cultura y de la literatura de lengua portuguesa.
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Dos fins do Estado, de 1955, y su tesis de libre docencia para el ejercicio del cargo de profesor asistente, junto a la Universidad Federal de Cear, se trata, del cuarto libro publicado por el autor. Con excelente acogida en los medios universitarios y con la regencia de la disciplina introduccin al estudio del derecho, se destacaba el grande jurista cearense como uno de nuestros primeros germanistas. Se ve, de plano, cuando estamos delante de este libro, que se halla todo l explanado de acuerdo con la teleologa del Estado en moda en la primera mitad del siglo precedente, examinndose ah el retorno del neonaturalismo jurdico, las posiciones de Kelsen y Jellinek, el criterio metodolgico de Seidler, las convicciones de Jhering y los elementos de la doctrina social-biolgica. El trazo de la cultura germnica es visto, sin mayores esfuerzos, en toda la extensin del volumen, pero la independencia del pensamiento del autor es el acento que mejor se destaca, y es el corte, tambin, que le da la originalidad del libro, apuntando, de luego, un futuro promisorio para el profesor y cientfico poltico Paulo Bonavides. As, cuando public la primera de sus grandes obras de jurista, en 1958, en el caso Do Estado liberal ao Estado social, Paulo Bonavides, con humildad y trabajo persistente, ya se haba acreditado como cientfico del Estado y como germanista de relevo. En la dcada de 1960, ms precisamente en 1967, con dos excelentes bastonadas en dos diferentes campos de investigacin, consolida sus estudios tpicos pertinentes a la teora del Estado y se consagra como el fundador de la ciencia poltica en Brasil. Su teora del Estado, basada en argumentos slidos de la filosofa del mecanicismo y su ciencia poltica, concebida a partir del rigor metodolgico y de la precisin semntica con que los clsicos iluminan el conocimiento, son ejemplos de libros que resisten en Brasil, al soplo de las renovaciones tericas poco consistentes. Y qu gloria podra ms aspirar Paulo Bonavides en la segunda mitad de la dcada de los 1960? La construccin de un pensamiento propio y de una teora constitucional y democrtica en torno de la crisis poltica brasilea, exacerbada, de forma acentuada, por la insanidad de la dictadura militar. La tesis del partido nico, la tesis del desintegrando partidario, la crisis del sistema poltico-electoral y del rgimen de gobierno y su substitucin por la tecnocracia y la burocracia militarizada son las lecciones con que Paulo Bonavides recorre los corredores de la investigacin acadmica, haciendo de su libro, A crise poltica brasileira, de 1969, prefaciado por Afonso Arinos, uno de los documentos ms interesantes acerca de los mecanismos institucionales que modelan la vida poltica en el Brasil.
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A crise poltica brasileira condensa un conjunto de reflexiones y de ensayos densos y agudos sobre el visto institucional y partidario en que siempre model el tejido poltico de la nacin, desde la imposicin de la Constitucin imperial, en 1824, hasta su encuentro con la tradicin autoritaria de la dcada de los 1960. Crisis de dimensiones ntidamente constituyente y elitista, segn el pensamiento de Paulo Bonavides, que se reflej en el discurso constitucional de 1967: en la falta de legitimidad, en la tesis del partido nico, independientemente del bipartidarismo, y en los amarres electorales, despojados de lgica y de amparo en la constitucin material y en la propia constitucin jurdica, despolitizada y apartada de la sociedad, de la soberana popular y de los factores de poder. Esa tesis de Paulo Bonavides siempre me impresion de forma positiva y de forma sutil y esclarecedora. Fue en sus argumentos, por ejemplo, que adher a la larga, mis escritos de postgraduacin sobre la crisis de poder constituyente en Brasil, en los aos lectivos de 1983 y 1984, cuando sobre su orientacin curs la maestra en derecho de la UFC, y all realice mis estudios sobre la formacin del poder constituyente. Por fin, lo que se consolida y lo que se consagra en la segunda mitad de la dcada de los sesenta, pertinente a la obra de Paulo Bonavides, es la afirmacin del filsofo del Estado, del cientfico poltico de realce y del terico inigualable de la crisis poltica brasilea. III. EL TERICO DE LA CONSTITUCIN Con Reflexes: poltica e direito, de 1973, avanzaba Paulo Bonavides en busca de los fundamentos del derecho y su correlacin con la poltica y la ciencia del Estado. Se puede decir, tal vez, que aspiraba a las bases del derecho como lmites del ejercicio de la poltica, y la sociologa del derecho como criterio de montaje de la Constitucin y de la estructura del Estado. Se hizo tambin el profesor Paulo Bonavides, en 1973, coautor de un grandioso proyecto de investigacin: Textos polticos da histria do Brasil, hecho en sociedad con Roberto Amaral. Si Reflexes: poltica e direito es uno de los libros ms robustos de Paulo Bonavides, y aquel en el que se esmera en el arte de costurar y de reunir su dispersin en las reas del derecho y del culturalismo, del ensayo de recorte estilstico y acadmico y de reflexin filosfica indiscutiblemente militante, Textos polticos da histria do Brasil confirma la vocacin de dos misionarios de la tica y del derecho, en busca de las matrices y de las fuentes instituciona w - -- - - -
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les y constituyentes de nuestra formacin poltica y del amarre constitucional que se fue formateando entre nosotros. Roberto tila do Amaral Vieira, as como Paulo Bonavides, milit desde temprano los caminos de su formacin en el campo de la izquierda y de la militancia poltica de carcter democrtico. Si Paulo Bonavides, como vimos, abraz el derecho constitucional y la ciencia poltica, Roberto Amaral se hizo un militante poltico aguerrido, un lder de expresin socialista siempre respetado, y un jurista y pensador del Estado, de los mayores que Brasil produjo en el siglo precedente. Y de forma que as, hermanados por el ideal de servir a la nacin y a la investigacin acadmica, llegaron a Brasil, y al marco de nuestra historia social el ms denso, el ms minucioso y el ms profundo proyecto de investigacin y documentacin de la vida institucional y poltica del pueblo brasileo. Marco de nuestra historiografa y documento insospechado de nuestra formacin social y libertaria, constituyente, autoritaria, federativa o insurrecta, los Textos polticos da histria do Brasil quedaron entre nosotros, cual tentativa ms perfeccionada del mural o del espejo, en los cuales la nacin se pueda ver retratada o ampliada, proyectada o reflejada, con los brillos y el libido de sus constructores y mantenedores en el plano de representacin y de mejor semntica discursiva. Reflexes: poltica e direito, sin duda, es un libro de transicin y continuidad. Travesa zinzabiante, pero necesariamente reflejada en la tradicin madura del ensayo, anclada en A crise poltica brasileira, de 1969, y largamente proyectada y refundida en los estudios de Poltica e Constituio, de 1985. Se trata, en el caso de este ltimo conjunto de ensayos, de un libro singular y emblemtico, especialmente porque nos revela los dilemas de un escritor poltico dividido entre el cientfico poltico que haba sido con sagacidad en el pasado y el constitucionalista que ah se impona con una visin clavada en el futuro. Elementos de ciencia poltica y teora del Estado recortan la boca de escena de Poltica e Constituio, con la exgesis de la federacin y de la teora poltica del federalismo. Ah el federalismo de regiones es por primera vez sistematizado y largamente profundizado entre nosotros, en el lastro de aquello que el autor ya haba abogado en 1970, en la conferencia realizada en Espaa, justamente el Estado donde el modelo de federalismo de regiones vino a encontrar su mejor acogida. Paulo Lopo Saraiva, uno de los ms conocidos discpulos de Paulo Bonavides, desenvolvi esa importante temtica del Estado federal en su tesis de maestra, presentada en la PUC de So Paulo (Federalismo regional, So
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Paulo, Editora Saraiva, 1982); y el profesor Paulo Bonavides retom este tema, de forma an ms amplia y avanzada, en el libro de ensayos A Constituio Aberta, de 1993. La proyeccin de focos sobre la evolucin de la obra de Paulo Bonavides tendr que registrar, por fin, que la teora de la Constitucin y el derecho constitucional revelados por el autor entre 1980 y 1993 nunca dejaron de crecer en su consciencia, haciendo, con el tiempo, del notable maestro cearense, el ms eminente de nuestros pensadores, especialmente porque en su obra es imposible separar la tica de la palabra rtmica, la metfora de la precisin terminolgica, el dominio irrecusable del vernculo de los altiplanos del conocimiento. Y cuando hago esa afirmacin, tengo que reconocer de plano que Paulo Bonavides es uno de nuestros mejores estilistas, al lado de Jos Albano y Ramalho Ortigo, Gilberto Amado y Joaquim Nabuco, Tristo de Atade y Arnaldo Vasconcelos, Graciliano Ramos y Machado de Assis. Y esto ya constituye la razn del homenaje y de los tributos con que ornamenta su trayectoria. Volviendo ahora a la comprensin del principal objeto de investigacin, afecto al pensamiento y al discurso de Paulo Bonavides, registro que es indiscutible para m que toda Constitucin es un centro y que toda Constitucin, adems de su forma y de su substancia, es un conjunto de normas y de principios que se abren para la interpretacin y para la riqueza inusitada de los signos que resguarda en sus entrelneas. Y para aqu ser fiel a la teora de Walter Benjamin y al pluralismo semntico que se cuela en la teora constitucional de Paulo Bonavides tengo que reconocer que todo y cualquier orden que merece este nombre es una situacin oscilante, a punto de un despeadero. La Constitucin, en este sentido, es un rito de pasaje, y el derecho constitucional es un orden positivo y un proceso social en comps de cambio. Es esta la leccin de la sociologa jurdica americana, y es este, el sentido de las cortes constitucionales de Europa. El tpico aristotlico, el tpico de Gianbattista Vico, el tpico de Viehweg y el tpico de Paulo Bonavides convergen para un mismo punto de partida: la reconstruccin constitucional, de todas las latitudes del derecho requiere la condicin de las sporas y las categoras maduras de la justicia como modelos primordiales de la libertad, asegurada por los derechos fundamentales de todas las edades y por los deseos de dignidad y participacin. Lo que me compete hacer a partir de este punto y delante de la importancia de este texto es proyectar mi visin de ensayista y de poeta, de constitucionalista y de cientfico del Estado sobre las mltiples lecturas que
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siempre dediqu al derecho constitucional de luchas y a la teora material de la Constitucin esbozados por Paulo Bonavides, especialmente en su Curso de direito constitucional (So Paulo, Editora Malheiros, 1993), aquel que renov la tradicin y la cultura de nuestros estudios sistematizados. La primera edicin del Curso de derecho constitucional haba sido, a rigor, divulgada en 1980, con el ttulo tan solo de Derecho constitucional, por la Editora Forense, de Rio, y en el libro el autor haba condensado la espina dorsal de un proyecto poltico grandioso: una teora moderna y ampliamente sistematizadora del derecho constitucional y de la Constitucin, que en pasos lentos, pero seguros, asimil gradualmente en este punto el legado de los grandes pensadores y doctrinadores del Estado, del porte tal vez de Karl Schmitt o Benjamin Constant, de los arquitectos del federalismo o de la estatura de Afonso Arinos. Es de registrarse, por igual, que los debates del constituyente de 1987/ 1988 tuvieron en Paulo Bonavides uno de sus grandes articuladores. Miembro de la comisin de notables, de la misma se retir por divergir de los rumbos, de su sistemtica, de su falta de autonoma y de los desvos que la actuacin parlamentar haba asumido de forma negativa con relacin a la soberana y a la libertad del proceso poltico. Uno de los libros ms voluminosos de Paulo Bonavides titlase justamente Constituinte e Constituio. Fue publicado en Fortaleza, en 1986, por la imprenta universitaria de la UFC, y reeditado en 1987 por la imprenta oficial de Cear. La crisis del federalismo, la crisis de la democracia y las crisis del poder constituyente en la historia poltica de Brasil son examinadas y comentadas por el autor, con erudicin y fervor analtico como nunca se vio entre nosotros. El libro tal vez se tenga perdido de cara a los rumbos que el poder de reforma vino a asumir en Brasil, pero quedar un marco con certeza, un esfuerzo de monta o una obra prima siempre inacabada. No par de luchar el corajoso y siempre renovado Paulo Bonavides, de cara a la mudanza de rumbos del constituyente. Se volvi para la defensa de la Constitucin y de sus postulados, para la defensa de la tica y de la ciudadana y para la defensa de la libertad y del Estado de derecho. Miembro del consejo editorial del diario O Povo, de Fortaleza, y periodista combativo desde los primeros tiempos de su actuacin, public Paulo Bonavides, en 1988, uno de los mejores y ms apasionantes libros de su trayectoria. Se trata de Demcrito Rocha: uma vocao para a liberdade (3a. edio, Fortaleza, 2008), sobre la vida y la obra de ese gran poeta y tribuno poltico brasileo, que fue el fundador del diario O Povo. Comentando acerca de ese libro de Paulo Bonavides, en ensayo estampado en mi libro Ossos do ofcio (Fortaleza, Editora Oficina, 2002), all con w - -- - - -
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sign lo siguiente: la pasin de orden cultural se estampa, en este libro de Paulo Bonavides, como en ningn otro momento de la produccin terica del autor. Y aadiendo, en seguida: se trata de una visin panormica acerca de la agitacin y del caldo de cultura que fomentaron la dcada de 1930 en Cear. Un momento, por tanto, rico de conflictos y tergiversaciones, de violencias verbales inadmisibles y de escenarios opresivos y amenazadores. 1988 es tambin el ao de la publicacin de otra expresiva investigacin de Paulo Bonavides o Histria constitucional do Brasil, escrito en sociedad con el diputado Paes de Andrade, uno de los exponentes de la resistencia civil a la dictadura militar de 1964, y publicado por la Editora Paz e Terra, de Ro de Janeiro. Y cuando hablo en resistencia a la dictadura militar, me refiero a la dictadura que interfiri en sus derechos polticos, que amenaz su ctedra, pero que no obtuvo su silencio o su concordancia. Al contrario: el derecho constitucional de resistencia, la ciudadana constitucional y la defensa de nacionalismo contra la invasin imperial y neoliberal del orden econmico y financiero son los que irn a demarcar la consolidacin del guardin de la Constitucin y del derecho en que se transform el gran jurista cearense. Histria constitucional do Brasil me parece una especie de coronamiento de los diez volmenes de Textos polticos da histria do Brasil de 1973, aunque posicionado en otro campo de investigacin. Es un libro que se ha convertido, con el tiempo, en suceso editorial y acadmico, siendo su novena edicin ya con el sello de la Editora de la Orden de Abogados de Brasil (OAB) Nacional, de 2008. Trabajo de arresto y de envergadura, libro denso y precioso, libro de alcance y de indiscutible significado para la historia social y poltica de Brasil. No es un libro tan solamente, es un monumento y un espejo de la cultura en el cual Brasil se ve retratado, en cuanto nacin aguerrida y democrtica, pluralista y abierta, porque en ella la Constitucin y el Estado de derecho se amplan como objetos de la historiografa y de la investigacin. IV . EL GUARDIN DE LA LIBERTAD La defensa de la Constitucin comprende, antes de todo, su pluralidad de sentidos, su abertura, su hermenutica y la creencia en sus enseanzas y en su verdad normativa. La Constituio Aberta de 1993 es el ltimo de los grandes libros de ensayo de Paulo Bonavides, que se fue desenvolviendo, con el tiempo, pari passu, con el crecimiento de su Curso de derecho constitucional. Se trata del libro de lectura
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sabroso y siempre cautivante, en el cual la temtica del federalismo regional es revisada y la teora de la Constitucin se enriquece y est inesperadamente abierta para lo nuevo. Cuanto al derecho constitucional, albergado en el curso a que hago alusin, registr que son vertiginosos, en la exposicin del profesor Paulo Bonavides, el desenvolvimiento y la transformacin por la que pas esa importante rama del derecho. El curso, como ningn otro publicado de ltimo en Brasil, apunta para la revolucin que se hizo en esa rea del derecho pblico a partir de la dcada de 1990: revolucin jurisdiccional, revolucin jurisprudencial, revolucin temtica y doctrinaria. El contenido de ese libro el autor lo clasifica como un derecho constitucional de luchas y de resistencia que pugna por la teora material de la Constitucin, los derechos fundamentales, los principios constitucionales y la democracia participativa. Y bien as, con lo que se conjuga con los dos otros aguerridos libros que public posteriormente: Do pas constitucional ao pas neocolonial, de 1999, e Teora constitucional da democracia participativa, de 2001. El profesor Paulo Bonavides inviste, con estos dos ltimos libros, contra los poderes del Estado, los tentculos del imperialismo, del capitalismo financiero y de la globalizacin econmica, pugnando por la democracia material y substancial, por la libertad de cara al modelo neoliberal. El inicio del tercer milenio coincide con la consagracin irreversible y con la aceptacin unnime de la obra constitucional de Paulo Bonavides; de forma que as, un conjunto de estudios en su homenaje, organizado por los juristas Eros Roberto Grau y Willis Santiago Guerra Filho, lo eleva al concierto de los grandes constitucionalistas de Europa. Entre los exponentes del derecho y de la ciencia poltica que ah se renen, en halago de su permanencia y de su autoridad de jurista, podemos apuntar los nombres de los espaoles Francisco Fernndez Segado y Pablo Lucas Verd, de los alemanes Klaus Stern y Friedrich Muller, y de los portugueses Vital Moreira, Jorge Miranda y Jos Joaquim Gomes Canotilho. Direito constitucional contemporneo (Belo Horizonte, Editora Del Rey, 2005), organizado por Fernando Luis Ximenes Rocha y Filomeno Moraes, refleja, por igual, un tributo expresivo a Paulo Bonavides y al significado de su obra doctrinaria, hecho en el caso por grandes juristas y cientficos polticos de Brasil. Os poderes desarmados de 2002, es su ltimo libro publicado. Conjunto de ensayos que Paulo Bonavides subtitul de escritos al margen de la Constitucin y de la ciencia poltica, sin embrago, no necesariamente al margen de la tradicin y de la historia, porque retratan seres y personas esbozadas y
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memorias del mundo en mutacin que le es circundante. Libro de un estilo crtico del lenguaje, que recorta, con acierto, los grandes momentos de su trayectoria, que imanta sus pginas de fuerza y de ideas que siempre se renuevan. Libro que corona, a un solo tiempo, su pena de esteta y su cultura de jurista y cientfico del Estado. V. DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO SOCIAL En conclusin, intentamos tejer algunas consideraciones sobre el libro Do Estado liberal ao Estado social, de Paulo Bonavides (8a. ed., So Paulo, Editora Malheiros, 2007), enfocando la visin pionera del autor acerca de los fundamentos del Estado moderno. Discurriremos esencialmente en torno de las colocaciones del autor en la secuencia metodolgica del libro, haciendo las intervenciones consideradas oportunas para elucidar nuestra comprensin de ese clsico del derecho pblico, estableciendo tambin paralelos con el posicionamiento de otros escritores y con las ideas que servirn de estreno a ese filsofo y cientfico poltico de renombre. Se trata as, de un libro singular y particularsimo, y de una brillante explanacin sobre la evolucin y la dinmica de la vida social y poltica, y sobre la organizacin estatal y su pertinencia con las instituciones, las ideologas y los modelos orgnicos del llamado Estado liberal. El autor enfrenta las diversas teoras del Estado contemporneo no como tipologas de orientacin metodolgica o como visiones axiolgicas del organicismo jurdico que le es consecuente, sino como objetos de debate filosfico que apuntan para la libertad y la democracia como fundamentos de la Constitucin y del Estado social de derecho. Su texto y su temtica filosfica, de forma ciertamente sagaz e indiscutiblemente muy pertinente, transcienden a la cuestin de la ciencia poltica en su sentido puro, proponindose una filosofa de la ciencia poltica, una vez que busca en las fundaciones de la economa de mercado y de la economa poltica (como un todo) los elementos legitimadores de la estructura orgnica del Estado. Su anlisis especifico, del profesor Paulo Bonavides, en cuanto filsofo y cientfico poltico del tercer mundo, busca exponer los orgenes constituyentes del Estado, destacando el papel del orden econmico como eje propulsor de la dinmica social. Do Estado liberal ao Estado social es el ttulo que expone por s solamente el terico de esa obra pionera, inclinndose ms all de sus intenciones polticas, sobre las investidas del capitalismo, mostrndonos que los eventos
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consecuentes del orden econmico balizan la cuestin de la propiedad y del orden jurdico. Los fundamentos de la investigacin de Paulo Bonavides recan para el inicio de las transformaciones ocurridas en el seno de la sociedad precapitalista, disertando el autor acerca del contexto histrico anterior a la cada de La Bastilla, en el que el sistema monrquico-absolutista cercenaba la libertad de una clase social emergente, propulsora de un nuevo modelo de produccin fundado en el mercantilismo y en la libre iniciativa. La historia nos muestra que la evolucin del modo de produccin y la sistematizacin del poder poltico guardan una relacin de reciprocidad. Siendo as, en cuanto clase emergente y representativa del modo de produccin capitalista, no demor mucho para que el estamento burgus viniese a asumir el control del poder poltico del Estado, una vez que los intereses del absolutismo monrquico y especialmente del absolutismo francs eran antagnicos en relacin con los intereses del capitalismo. Y de esta forma, remando contra la evolucin de la sociedad, cuya tradicin gobernaba en nombre de sus privilegios excluyentes, la monarqua sucumbi al poder econmico y al deseo irrefrenable de los sbditos en ejercer su derecho natural a la libertad, sobre el sello de la libre concurrencia y la utopa de la prosperidad. La Revolucin francesa, segn el pensamiento del autor, sera la piedra filosofal sobre la cual se constituye el Estado capitalista, esclarecindonos que la ideologa poltica all generada se universaliz tanto cuanto la religin del Imperio romano. Tal revolucin, como sabemos, desencaden renovaciones institucionales sobre una trada de derechos fundamentales de la humanidad, fundamentada en la libertad, igualdad y fraternidad. La primera forma estatal venida de la revolucin burguesa fue el Estado liberal, fundamentado todo eso en relaciones econmicas alejadas del brazo interventor del Estado. Sobre esta forma estatal se dio la promulgacin de las Constituciones de los futuros Estados de derecho y el decreto de los cdigos de la sociedad civil, todos revelados con el fin de resguardar las relaciones sociales de este modelo econmico y social. Nace el Estado liberal cual una organizacin de poderes separados, apuntando con esto a la proteccin de la sociedad contra los rigores del absolutismo entonces destituido, fundamentndose en el modo de produccin capitalista y en medio de las revoluciones tecnolgicas que determinaron las revoluciones del capitalismo industrial y mercantilista. El Estado liberal en verdad no proclam la libertad consustanciada en el derecho natural, sobre la cual podramos atribuir al sujeto poltico su efectiva dimensin en el plano social. La libertad de ese Estado se limita al
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poder de la libre iniciativa econmica sin el intervencionismo estatal. En este trato positivista de la libertad residi, para el autor, la fragilidad de ese modelo de Estado. Sabemos de ciencia propia que la exposicin kantiana surge con el amago de la revolucin burguesa en los orgenes del Estado liberal. Valida las ansias del individuo por su libertad como cara del antiguo rgimen, sostenido en el poder clerical y monrquico, mostrndonos Kant que la conducta humana hasta entonces era cercenada por los credos religiosos y totalitarios. Kant instituy el principio de la validacin universal, libertando el anlisis filosfico y hermenutico de su influencia indiscutiblemente religiosa. El poder controlador de la libertad recin proclamada pasa a ser el deber. El pensamiento de Kant, como sabemos, consiste en un pacto entre la libertad individual irrestricta y la responsabilidad que esta presupone. La voluntad individual acta como imperativo determinante de la responsabilidad y del deber, por fuerza de la dinmica del proceso poltico. En el imperativo categrico de Kant, el individuo goza de su libertad de forma plural e irrestricta, no obstante vinculada a las normas de la moral. Este mecanismo imperativo centraliza la accin del individuo como eje propulsor de las relaciones sociales y, consecuentemente, de la organizacin estatal que las contiene; casndose as, perfectamente, el imperativo categrico de Kant con los preceptos del Estado Liberal, pues las restricciones a las libertades individuales residiran, en este caso, en la dicotoma entre la voluntad y el deber. Esta fundamentacin de la filosofa de la moral kantiana es de esencial importancia para la comprensin de las bases del Estado liberal y de las repercusiones del pensamiento de Kant en la evolucin de las formas estatales subsecuentes. Paulo Bonavides no para con su argumento de maestro y con su discurso terico del Estado social de derecho. Fiel al cuadro evolutivo que traz en su obra, explana, por igual, el pensamiento de Hegel, viniendo de los conflictos sociales emergentes en los inicios del capitalismo industrial. En la visin kantiana haba un aislamiento del individuo, no habiendo espacio en su imperativo categrico para las producciones de la dinmica social. Para Hegel, los hombres son seres histricos dotados de autonoma en el plano de sus acciones sociales y culturales, existiendo ms all de su voluntad individual subjetiva, otra potencia de voluntad mucho ms poderosa, que determina la voluntad objetiva inscrita en las instituciones culturales y polticas. As, la vida poltica sera un acuerdo armnico entre la voluntad subjetiva individual y la voluntad objetiva cultural. En esta amalgama, el principio
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de las libertades individuales se hace el motivo y la piedra de toque del sistema social y jurdico, cercenada, sin embargo, por los imperativos del orden personal, sometidos al curso del ordenamiento colectivo. Lo que llama la atencin en la exposicin de Paulo Bonavides es la dicotoma presente en las formas estatales y su correlacin con la cuestin de la libertad, que solamente es percibida en su realidad en la condicin del Estado social de los derechos fundamentales, con hegemona en la sociedad. Karl Marx, como sabemos, acompa de cerca la evolucin del modo de produccin desde sus inicios y teoriz en torno de las dicotomas generadas en las relaciones sociales, tornando susceptible el cuestionamiento del concepto de valor, rastreado en el trabajo humano. Y vislumbr la agregacin de ese valor como elemento propulsor del concepto de riqueza, teorizando, por ltimo, sobre la apropiacin de la riqueza y la plusvala. Los conflictos sociales entre capitalistas y trabajadores que resultaron en las utopas socialistas y en el Estado socialista de orientacin marxista provocaron cambios adaptados en el Estado liberal, que desaguaran en el Estado social contemporneo. Referido Estado, como sabemos, tena por tarea primordial e irrenunciable asegurar el derecho constitucional de la igualdad, con el mnimo posible de sacrificios de las franquas liberales. Se firm, as, un Estado predominantemente motivado a debelar las crisis del capitalismo. El Estado social, objeto de la tesis defendida por el autor, en cuanto fundamento del derecho a la democracia, deriva del consenso y de las mutaciones especficas de la sociedad, y del gradual acomodo de los intereses sociales y econmicos. En los das actuales, el Estado social sufre con la insurgencia de la globalizacin neoliberal, ordenamiento econmico que disloca el capitalismo de su foco de plusvala, fundada en la apropiacin de la riqueza por el empresariado; una vez que en tiempos de globalizacin del capital, la apropiacin y la acumulacin de riquezas se hacen a travs de los activos financieros y no a partir de los bienes de produccin duraderos. Y en este orden del capital especulativo, voltil y sin nacionalidad, los recursos financieros migran en busca de su rentabilidad, fragilizando en pocos momentos las economas nacionales y, por consiguiente, su estructura poltica y deliberativa. En el neoliberalismo est infiltrado un contrasentido a los preceptos de la libertad social, heredada de la revolucin burguesa, pues es notorio el cercenamiento de los derechos fundamentales que el presente orden econmico inviste contra las polticas pblicas del tercer mundo.
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La preservacin de la coyuntura poltica de Brasil, al respecto de su corrosin constitucional, evidencia la perversin y la falta de sustancia de principios de ese modelo macroeconmico, que somete el Estado brasileo al querer de su alquimia financiera, ejerciendo su poder de presin sobre el tejido de nuestro ordenamiento. El neoliberalismo, para el autor, no tiene por naturaleza una forma poltica, regla de poder o sistema doctrinario. Sera tan solamente un aspecto secundario del modo de produccin capitalista que ah se halla inoculado. Un aspecto de la categora histrica de la organizacin y no un elemento de la Constitucin o de la soberana. La obsolescencia del patrn neoliberal de Estado se dara cara a la imposibilidad de trminos, actualmente, la intercomunicacin entre los poderes, esencial en la resolucin de las contingencias de equilibrio poltico. Expone el autor que el peso de la separacin o divisin de los poderes cedi lugar a la consideracin de la soberana sobre la distincin, coordinacin y colaboracin entre las esferas de gobierno. Pero podra tambin discurrir de la ascensin natural de la libertad, defendida positivamente por el liberalismo y exacerbada por el derecho constitucional de cuarta generacin, en el caso el derecho a la democracia y a la solidaridad. Este derecho a la democracia sera el armazn del Estado social, siendo que las dems formas estatales o regmenes polticos correlativos sirvieron tan solo de soporte doctrinario y hermenutico de ese modelo de Estado, tenido por el autor como axioma de la democracia y verdad de la ciencia poltica. Y el Estado social as considerado sera el objeto mximo de preocupacin de todos los filsofos del derecho, asentando su contexto semntico para la igualdad, la superacin de los conflictos sociales y la incorporacin de los derechos colectivos entre los elementos orgnicos del Estado. De la Constitucin del Estado social emana soberana popular, esto es, tiene races fincadas en la sociedad. La democracia no tiene carcter positivo, pues es recurrencia del iusnaturalismo, y la legitimidad se afirma por su carcter procedimental. Las Constituciones europeas de la posguerra estn impregnadas de este sentimiento, dando especial atencin a los derechos fundamentales y a su concretizacin. La utopa de la propiedad estatal y la planificacin estatal del totalitarismo buscaron estancar las heridas sociales presentes en el capitalismo industrial. Esa tentativa impidi en gran parte los derechos fundamentales individuales, sobre todo el derecho a la democracia, sin el cual no podemos hablar en libertad.
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Aado, adems, que las libertades referidas en las formas estatales cuestionadas son contundentemente refutadas por Nietszche, para quien la moral, las normas y las reglas impuestas por la convivencia social son adversas a la libertad. A su realizacin, ante las formas estatales sugeridas, solamente seran, vulneradas con la trasgresin de todo lo que est socialmente puesto, en vista la positivizacin de la justicia y de las ansias de la vida social. En Brasil, infelizmente, diversos trazos del Estado social an estn al margen de la Constitucin poltica y de nuestra Constitucin material. Y esto porque los operadores del derecho carecen de la percepcin de que las normas y los principios jurdicos en cuanto produccin social no son disposiciones legales de proteccin de privilegios, sino instrumentos de concretizacin de las libertades y de la justicia social. Lo que se observa de regla en Brasil es la completa negacin de la dinmica social y de la justicia, en pro de una realidad positivamente trazada por la ley y que no corresponde a la eterna mutacin del derecho, perdiendo el universo jurdico su carcter innovador y democrtico, de cara a la degradacin de su eficacia soberanamente amenazada y financieramente casi corrompida. Los pensadores clsicos y los tericos de la economa liberal acostumbran a retratar con bastante precisin el antagonismo inconciliable entre el mundo jurdico y la realidad, clasificando la praxis del derecho como la utopa alegre de la abundancia, sistemticamente negada por la economa. La prueba de los devaneos de nuestros tribunales estara, a mi juicio, en la figura de la accin declaratoria de constitucionalidad, como si fuese posible un colegiado jurdico-poltico (el STF) retratar positivamente la realidad del derecho o validar aspectos que dicen respecto a los fundamentos constitutivos del Estado. La constitucionalidad y la dimensin constituyente del Estado son provistas por la propia dinmica social, como muestra muy bien el profesor Paulo Bonavides en toda su obra de jurista. Tal vez el presente cuadro de la realidad jurdica en que vivimos sea fruto de las perversiones del orden financiero, prctica final e instrumento despreciativo de la dignidad y de la condicin humana del sujeto, con serias restricciones al comportamiento tico de la conducta. En la forma de un argot bastante conocido, la tica solamente funciona cuando la falta de tica puede causar perjuicio. Segn la filosofa aristotlica y la filosofa de todas las edades, la tica y la esttica de la conducta. All donde imperan los criterios de la rentabilidad del capital, la tica es la esttica del capital, y la sofisticacin del capital, aado, sera la representacin del sagrado y el fundamento teolgico a justificar la presencia de Dios en el Occidente.
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VI. BIBLIOGRAFA DEL AUTOR BONAVIDES, Paulo, Universidades da Amrica, Rio, Edies O Cruzeiro, 1948. , O tempo e os homens, 3a. ed., Fortaleza, Editora Instituto do Cear, 1952; Florianpolis, Fundao Boiteux, 2005. , Dos fins do Estado, Fortaleza, Editora Instituto do Cear, 1955. , Do Estado liberal ao Estado social, 8a. ed., Fortaleza, Imprensa Universitria da UFC, 1958; So Paulo, Editora Malheiros, 2007. , Cincia Poltica, Rio, Fundao Getlio Vargas, 1967; 15a. ed., So Paulo, Editora Malheiros, 2008. , Teoria do Estado, 7a. ed., So Paulo, Editora Saraiva, 1967; So Paulo, Editora Malheiros, 2008. , A crise poltica brasileira, 2a. ed., Rio, Editora Forense, 1969; 1978. , Reflexes: poltica e direito, 3a. ed., Fortaleza, Imprensa Universitria da UFC, 1973; So Paulo, Editora Malheiros, 1998. , Textos polticos da histria do Brasil (de parceria com Roberto Amaral), 3a. ed., Fortaleza, Imprensa Universitria da UFC, 1973; Braslia, Grfica do Senado Federal, 2002. , Direito constitucional, 3a. ed., Rio, Editora Forense, 1980; 1988. , Poltica e Constituio, Rio, Editora Forense, 1985. , Constituinte e Constituio, Fortaleza, Imprensa Universitria da UFC, 1986; 2a. ed., Fortaleza, Imprensa Oficial do Cear, 1987. , Demcrito Rocha: uma vocao para a liberdade, Fortaleza, Fundao Demcrito Rocha, 1988; 3a. ed., Fortaleza, Edies Demcrito Rocha, 2008. , Do pas constitucional ao pas neocolonial-A Derrubada da Constituio e a recolonizao dos pais pelo golpe de Estado institucional, Rio, Editora Malheiros, 1999. , Teoria constitucional da democracia participativa, Rio, Editora Malheiros, 2001. , Os poderes desarmados, Rio, Editora Malheiros, 2002.
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CONSTITUCIONALISMO.

DOS SIGLOS DE SU NACIMIENTO EN AMRICA LATINA

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 676

CONSTITUCIONALISMO DOS SIGLOS DE SU NACIMIENTO EN AMRICA LATINA

Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Csar ASTUDILLO Jorge CARPIZO DOCENCIA E INVESTIGACIN

877 915 933

Varios autores, Mxico. 75 aos de Revolucin, Mxico, FCE-INERHRM, 1988.

El maestro Hctor Fix-Zamudio agrega a este respecto:

Ms recientemente, Luigi Ferrajoli afirma que

http://www.ceneval.edu.mx. Fecha de consulta: 23 de febrero de 2008.

GLOBALIZACIN Y DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO Jos Ma. SERNA DE LA GARZA

El argumento central de Anderson es el siguiente:

IV . EL DERECHO A LA INFORMACIN CONSTITUCIN DE 1917, DEL ESTADO AUTORITARIO

NIVEL DE DEMOCRACIA EN MATERIA DE TRANSPARENCIA

Organismos Sociales: Artculos 7o. y 9o.

Sinaloa. Ref. 05/jun/07. Unanimidad.

2004 Yucatn. Ref. 18/ago/08. Unanimidad. Zacatecas. Ref. 24/may/07. Unanimidad.

Fuente: Elaboracin propia, con datos tomados de pginas web.

Fuente: Elaboracin propia con datos tomados de la pgina web: file:///C:/Documents%20and%20Settings/Equipo1/Escritorio/ley%20de%20transparenia%20de%20edos.htm

En este mismo instrumento, el artculo 11 seala que

INTERPRETACIN EVOLUTIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Ral CANOSA USERA

Alexy, Robert, op. cit., pp. 66 y ss.

Tocqueville, A. de, La democracia en Amrica (1835), Mxico, FCE, 2001, p. 397.

Caso Anzualdo Castro vs. Per, resuelto el 22 de septiembre de 2009.

Publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 17 de diciembre de 2007.

En el considerando dcimo tercero de la Sentencia se seal que

Publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 26 de abril de 1999.

LA NATURALEZA DE LA FUNCIN JUDICIAL: DEMOCRACIA E INDEPENDENCIA Imer B. FLORES*

I. A MANERA DE INTRODUCCIN: NATURALEZA

Rousseau, Jean Jacques, El contrato social, Madrid, Sarpe, 1983, p. 63.

Biblioteca Jurdica Virtual, en http://www.bibliojuridica.org/libros/1/86/2.htm.

As, siempre se ha entendido a lo largo de la historia constitucional:

Lpez Guerra, Luis, op. cit., p. 77. Ibidem, p. 83.

Ibidem, p. 289. Ibidem, p. 290.

Pargrafo 3 in fine del voto.

Gutirrez de Cabiedes, Hidalgo y Caviedes, Pablo de, op. cit., p. 2205.

Hernndez Martnez, Mara del Pilar, op. cit., p. 64.

III. FENMENO DE LA GLOBALIZACIN: AVANCES Y RETROCESOS

IV . EL PRINCIPIO DE IGUALDAD, LAS MINORAS

II. LOS DERECHOS SOCIALES COMO DERECHOS

BALANCE Y PERSPECTIVAS DEL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN LATINOAMRICA Marcelo FIGUEIREDO

Sen, Amartya, El valor..., cit., p. 56.

V. ALGUNOS ASPECTOS ACERCA DEL ROL

Valads, Diego, Consideraciones sobre el Estado constitucional, op. cit., p. 710.

Paz, Octavio, El laberinto de la soledad, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1981.

UNIVERSIDADES PBLICAS Y CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN MXICO Rafael SNCHEZ VZQUEZ*

Vanossi, Jorge Reinaldo, op. cit., pp. 1973 y ss.

nas, y contribucin efectiva a la emergencia de un nuevo orden mundial ms libre y justo.29

Gil Olmos, Jos, Un asunto de seguridad nacional, cit., p. 15.

Hombres 2.340,497 7.576,569 3.094,294 1.357,072 1.705,740 192,097

Mujeres 2.293,915 7.239,166 3.059,165 1.407,152 1.851,118 174,867

Personal docente 218,206 568,752 369,548 188,554 243,855 28,962 22,765

Escuelas 89,395 98,575 34,380 8,995 12,677 1,426 4,605

4.634,412 14.815,735 6.153,459 2.764,224 3.556,858 366,964 563,613

Hombres 51,685 37,694

Mujeres 39,845 94,069

Personal docente 10,055 15,462 228,856 36,895

91,530 131,763 2.296,381 185,516 2.705,19059

205 487 3,215 1,653

1.164,934 1.131,447 91,994 93,522

LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA PENAL: LUCES Y SOMBRAS Miguel CARBONELL

CUADRO 1 DIFERENCIAS ENTRE UN SISTEMA INQUISITIVO

Hctor Fix-Zamudio indica que por publicidad procesal podemos entender

Para resguardar adecuadamente la concentracin, el mismo autor seala que