La P Pr ri im me er ra a S Sa al la a P Pe en na al l L Li iq qu ui id da ad do or ra a de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por las seoras Jueces Superiores: LUZ INS TELLO DE ECCO Presidenta , CAROLINA LIZARRAGA HOUGHTON Jueza Superior y Directora de Debates y CECILIA ANTONIETA POLACK BALUARTE Jueza Superior , impartiendo justicia a nombre de la Nacin, dicta contra MAURICCI ROCHA RAFAEL YGNACIO, como autor, HINOJOSA CALDERON MONICA CECILIA y RIVEROS MACHUCA GENE MARLEM, como cmplices del delito Contra la Administracin Pblica NEGOCIACIN INCOMPATIBLE o APROVECHAMIENTO INDEBIDO DEL CARGO en agravio del Estado, lo siguiente:
SENTENCIA
PARTE EXPOSITIVA
Resulta de autos:
1. En mrito a la denuncia de parte formulada por Ricardo Ral Castro Belpatio - Procurador Pblico de la Presidencia del Consejo de Ministros-, contra Rafael Ygnacio Mauricci Rocha, por el delito Contra la Administracin Pblica Aprovechamiento Indebido del Cargo-[ 1 ], realizadas las investigaciones preliminares, el diecisiete de setiembre del dos mil ocho el seor Fiscal encargado de la Segunda Fiscala Provincial Penal Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios formaliz Denuncia Penal[ 2 ] contra Julio Ernesto Rebatta Ovalle, Jos Mximo Obando Morgan, Gloria Mara Barbarn Barragn, Jos Benjamn Morales Paz, Rafael Ygnacio Mauricci Rocha como autores; contra Mnica Cecilia Hinojosa Caldern, Gene Marlem Riveros Machuca como cmplices primarios de la comisin del delito Contra la Administracin Pblica, Negociacin Incompatible o Aprovechamiento del Cargo, en agravio del Estado.
2. Por Auto de fecha diecisis de octubre del dos mil ocho, la seora Jueza del Quinto Juzgado Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima[ 3 ], resuelve
[ 1 ] Fojas 01 a 06, Tomo 01. [ 2 ] Fojas 832 a 841 del Tomo 04. [ 3 ] Fojas 838 a 924 del Tomo 04. 2 No Haber Mrito para Abrir Instruccin contra Julio Ernesto Rebatta Ovalle, Jos Mximo Obando Morgan, Gloria Maria Barbarn Barragn, Jos Benjamn Morales Paz, como presuntos autores del delito de Negociacin Incompatible o Aprovechamiento Indebido del Cargo, en agravio del Estado; y declara Haber Mrito para Abrir Instruccin en va Ordinaria contra Rafael Ignacio Mauricci Rocha como presunto autor, y contra Mnica Cecilia Hinojosa Caldern y Gene Marlem Riveros Machuca como presuntas cmplices primarios del delito Contra la Administracin Pblica, Negociacin Incompatible o aprovechamiento indebido del Cargo, en agravio del Estado.
3. Mediante Auto de fecha trece de enero del ao dos mil nueve, el Juez de la causa dispuso aclarar el auto de apertura de instruccin, para tenerse al encausado Rafael Ignacio Mauricci Rocha, por sus nombres completos y correctos como RAFAEL YGNACIO MAURICCI ROCHA [ 4 ].
4. Tramitada la instruccin, remitidos los autos al Ministerio Pblico, mediante dictamen presentado el veintisiete de febrero del dos mil nueve[ 5 ] el seor Fiscal Adjunto de la Quinta Fiscala Provincial Penal Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios solicit: Primero.- Que se ampli el auto apertorio de Instruccin a efectos de que se tenga a Abelardo Coello Gill, Julio Ernesto Rebatta Ovalle, Jos Mximo Obando Morgan, Glora Mara Barbarn Barragn, y Jos Morales Paz, como autores y Mnica Cecilia Hinojosa Caldern y Gene Marlem Riveros Machuca como cmplices primarios del delito de Colusin Desleal en agravio del Estado. Segundo.- Que se ampli el plazo de la instruccin por sesenta das a efecto de que se lleven a cabo las diligencias que all se indicaron.
5. La seora Jueza mediante auto de fecha treinta y uno de marzo del ao dos mil nueve[ 6 ], resolvi no ha lugar a ampliar el auto apertura de instruccin de fecha diecisis de octubre del dos mil ocho contra Abelardo Coello Gill, Julio Ernesto Rebatta Ovalle, Jos Mximo Obando Morgan, Gloria Mara Barbarn Barragn, y Jos Benjamn Morales Paz como autores y Mnica Cecilia Hinojosa Caldern y Gene Marlem Riveros Machuca como cmplices primarios de delito contra la Administracin Pblica Colusin Desleal en agravio del Estado y, se ampli el plazo de la instruccin por el trmino extraordinario de treinta das a efectos de llevarse a cabo las diligencias solicitadas
6. Vencido el plazo de instruccin, los actuados fueron remitidos a la Quinta Fiscala Provincial Penal Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios, la que mediante dictamen de fecha dieciocho de mayo del dos mil nueve, solicit que se ample extraordinariamente el plazo de instruccin por quince das a afectos de que se recabe el Dictamen Pericial contable ordenado en autos.[ 7 ]
[ 4 ] Fojas 1241 a 1242 del Tomo 05. [ 5 ] Fojas 1493 a 1494 del Tomo 05. [ 6 ] Fojas 1565 a 1579 del Tomo 05. [ 7 ] Fojas 1669 del tomo 05. 3 7. Mediante auto ampliatorio de fecha diez de junio del ao dos mil nueve [ 8 ], el juez de la causa dispuso ampliar el plazo de investigacin por el termino de treinta das, a fin de realizar las diligencias solicitadas por el seor Fiscal.
8. Agotada la etapa de instruccin, los autos fueron remitidos al despacho del seor Fiscal Provincial quin emiti el dictamen nmero cincuenta guin dos mil nueve del treinta de julio de dos mil nueve [ 9 ]. El veintiuno de agosto de dos mil nueve, la seora Jueza del Primer Juzgado Penal Especial emiti informe final [ 10 ].
9. Elevados los autos mediante oficio del siete de setiembre de dos mil nueve, constando el principal desde el Tomo I (fojas uno a doscientos trece) hasta el Tomo VI (fojas mil seiscientos setenta y cuatro a mil setecientos cuarenta y cinco), recibido el expediente por la Tercera Sala Penal Especial [ 11 ], se orden su remisin al despacho del seor Fiscal Superior mediante resolucin de fecha diez de setiembre de dos mil nueve [ 12 ].
10. Mediante dictamen presentado el seis de abril del dos mil diez, el seor Fiscal Superior solicit un plazo ampliatorio de cuarenta y cinco das para efectuar las diligencias que all indic.[ 13 ] Por resolucin de fecha doce de abril de dos mil diez se concedi un plazo ampliatorio excepcional por el trmino perentorio de cuarenta y cinco das a efectos de actuarse las diligencias puntualizadas por el Ministerio Pblico[ 14 ].
11. Por auto de fecha primero de junio de dos mil diez el juez penal dispuso ampliar el plazo de instruccin por el trmino de cuarenta y cinco das, y dispuso ampliar el auto apertura de instruccin de fecha diecisis de octubre del ao dos mil ocho, para comprender a Abelardo Coello Gill, Julio Ernesto Rebatta Ovalle, Jos Mximo Obando Morgan, Gloria Mara Barbarn Barragn y Jos Benjamn Morales Paz como presuntos autores, y contra Mnica Cecilia Hinojosa Caldern y Gene Marlem Riveros Machuca como cmplices primarios, del delito Contra la Administracin Pblica Colusin Desleal-, en agravio del Estado.[ 15 ]
12. Con fecha diez de agosto de dos mil diez, la Primera Fiscala Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios, emiti dictamen final nmero treinta y ocho guin dos mil diez [ 16 ]. El veintisis de agosto de dos mil diez, la seora Jueza del Primer Juzgado Penal Especial emiti Informe Final Complementario [ 17 ].
[ 8 ] Fojas 1679 del Tomo 06. [ 9 ] Fojas 1699 a 1708 del Tomo 06. [ 10 ] Fojas 1717 a 1736 del Tomo 06. [ 11 ] Fojas 1745 y vuelta. Del Tomo 06. [ 12 ] Fojas 1746 del Tomo 06. [ 13 ] Fojas 1752 a 1756 del Tomo 06. [ 14 ] Fojas 1757 /vuelta del Tomo 06. [ 15 ] Fojas 1808 a 1820 del Tomo 06 [ 16 ] Fojas 2078 a 2080 del Tomo 06. [ 17 ] Fojas 2134 a 2147 del Tomo 06. 4 13. Se elevaron los autos mediante oficio del ocho de setiembre de dos mil diez, constando el principal el Tomo 01 (fojas uno a doscientos trece) y el Tomo 06 (fojas mil seiscientos setenta y cuatro a dos mil ciento sesenta y seis) [ 18 ]
14. Recibido el expediente por la Tercera Sala Penal Especial[ 19 ], se orden su remisin al despacho del seor Fiscal Superior, quien el cinco de abril del dos mil once present su dictamen acusatorio[ 20 ] mediante el cual postul pretensin penal contra RAFAEL YGNACIO MAURICCI ROCHA como presunto autor, y contra MNICA CECILIA HINOJOSA CALDERN y GENE MARLEM RIVEROS MACHUCA como presuntas cmplices primarias del delito Contra la Administracin Pblica Negociacin Incompatible o Aprovechamiento Indebido del Cargo, en agravio del Estado; asimismo, contra ABELARDO COELLO GILL, JULIO ERNESTO REBATTA OVALLE, JOSE MAXIMO OBANDO MORGAN, GLORIA MARIA BARBARAN BARRAGAN y JOSE BENJAMIN MORALES PAZ como presuntos autores y contra MONICA CECILIA HINOJOSA CALDERON y GENE MARLEM RIVEROS MACHUCA como cmplices primarios, del delito contra la Administracin Pblica Colusin Desleal en agravio del Estado
15. Con fecha dieciocho de abril de dos mil once, se recibi un dictamen fiscal el cual precisaba, que en el dictamen de fecha cinco de abril del dos mil once se solicitaba una pena independiente por la comisin de los delitos de Negociacin Incompatible, y Colusin Desleal contra las acusadas Mnica Hinojosa Caldern y Gene Riveros Machuca, considerando entonces, que la pena solicitada sea nica conforme al ordenamiento procesal vigente, opinando que dicho extremo sea dejado sin efecto, e integrando la acusacin solicit una nueva pena y reparacin civil para los acusados[ 21 ]
16. Mediante auto de fecha veinte de abril del dos mil once[ 22 ], la Tercera Sala Penal Liquidadora dispuso correr traslado de la acusacin a las partes por el trmino de diez das, vencido dicho trmino y sin que los procesados hayan absuelto la acusacin, la Tercera Sala Penal Especial con fecha veintitrs de mayo del dos mil once, dict el Auto Superior de Enjuiciamiento[ 23 ] contra: Rafael Ygnacio Mauricci Rocha como presunto autor, y contra Mnica Cecilia Hinojosa Caldern y Gene Marlem Riveros Machuca como presuntas cmplices primarias del delito contra la Administracin Pblica Negociacin Incompatible o Aprovechamiento Indebido del Cargo, y como cmplices primarios del delito contra la Administracin Pblica Colusin Desleal en agravio del Estado; asimismo contra Abelardo Coello Gill, Julio Ernesto Rebatta Ovalle, Jos Mximo Obando Morgan, Gloria Maria Barbaran Barragn y Jos Benjamn Morales Paz como presuntos autores del delito contra la Administracin Pblica Colusin
[ 18 ] Fojas 2167 y siguiente del Tomo 06. [ 19 ] Fojas 2168 vuelta del Tomo 06. [ 20 ] Fojas 2172 a 2203 del Tomo 06. [ 21 ] Ver fojas 2239 a 2240 del Tomo 06. . [ 22 ] Fojas 2247 del Tomo 06. [ 23 ] Fojas 2262 a 2264 del Tomo 06. 5 Desleal en agravio del Estado, reservando la fecha de inicio de la audiencia para el ms breve plazo.
17. Con fecha veintids de junio del dos mil once[ 24 ], la Primera Sala Penal Liquidadora se avoc al conocimiento de la presente causa en merito a lo dispuesto por la Resolucin Administrativa N 444-2011-P-CSJLI/PJ, con la razn emitida por la Jefatura de Mesa de Partes[ 25 ], y el Acta de Sorteo[ 26 ].
18. Por Auto de fecha veinticinco de abril de dos mil doce [ 27 ] la Primera Sala Penal Liquidadora, dispuso devolver los autos al Representante del Ministerio Pblico, a fin de que () efecte precisiones en torno a la tipificacin de las conductas atribuidas a los procesados y la reparacin civil, para los efectos de dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el Acuerdo Plenario N 06 2009 / CJ 116, de fecha trece de noviembre de dos mil nueve ().
19. Con fecha veintiocho de agosto de dos mil doce la Tercera Fiscala Superior Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios, emite el dictamen sin nmero[ 28 ] opinando que se DEJE SIN EFECTO LA ACUSACIN FORMULADA en el dictamen de folios dos mil ciento setenta y dos a dos mil doscientos tres, en el extremo correspondiente a los procesados Abelardo Coello Gill, Julio Ernesto Rebatta Ovalle, Jos Mximo Obando Morgan, Glora Mara Barbarn Barragn y Jos Benjamn Morales Paz, como presuntos autores, Mnica Cecilia Hinojosa Caldern y Gene Marlem Riveros Machuca, como cmplices primarias del delito contra la Administracin Pblica Colusin Desleal , en agravio del Estado; debiendo procederse con el sobreseimiento de los actuados de los mismos. Asimismo DEJA SIN EFECTO LOS MONTOS INDIVIDUALES DE REPARACIN CIVIL, solicitados y reformulando solicita la suma de S/. 200.000.00 Nuevos soles, que debern ser pagados en forma solidaria por los procesados y la empresa Motortech Car Service SAC., en su condicin de Tercero Civil Responsable.
20. La Primera Sala Penal Liquidadora por resolucin de fecha treinta y uno de octubre de dos mil doce, DISCREPA con el Dictamen de la seora Fiscal Superior, y eleva los autos a la Fiscala Suprema en lo Penal, a fin de que se pronuncie conforme a sus atribuciones[ 29 ].
21. El Dictamen Fiscal Supremo nmero seiscientos siete dos mil trece concluye, que la posicin jurdica asumida por la Fiscal Superior respecto al archivamiento por el delito de Colusin Desleal, es adecuada y correcta[ 30 ].
[ 24 ] Fojas 2318 del Tomo 06. [ 25 ] Fojas 2317 del Tomo 06. [ 26 ] Fojas 2316 del Tomo 06. [ 27 ] Fojas 2364 a -2365 del Tomo 06. [ 28 ] Fojas 2393 a 2395 del Tomo 06. [ 29 ] Fojas 2435 a 2437 del Tomo 06. [ 30 ] Fojas 2447 a 2451 del Tomo 06. 6 22. El tres de junio de dos mil trece, se dict el Auto Superior de Enjuiciamiento DECLARANDO NO HABER MERITO PARA PASAR A JUICIO ORAL contra: ABELARDO COELLO GILL, JULIO ERNESTO REBATTA OVALLE, JOS MXIMO OBANDO MORGAN, GLORA MARA BARBARN BARRAGN Y JOS BENJAMN MORALES PAZ, como presuntos autores, MNICA CECILIA HINOJOSA CALDERN Y GENE MARLEM RIVEROS MACHUCA, como cmplices primarias del delito contra la Administracin Pblica Colusin Desleal, en agravio del Estado, DISPUSIERON: EL SOBRESEIMIENTO de la presente causa seguida contra los antes mencionados, y DECLARARON HABER MERITO PARA PASAR A JUICIO ORAL contra: RAFAEL YGNACIO MAURICCI ROCHA como presunto autor, y contra MONICA CECILIA HINOJOSA CALDERON y GENE MARLEM RIVEROS MACHUCA como presuntas cmplices primarias del delito contra la Administracin Pblica Negociacin Incompatible o Aprovechamiento Indebido del Cargo, en agravio del Estado; fijndose en la misma resolucin para el da cinco de julio del dos mil trece como fecha de inicio del Juicio Oral[ 31 ].
23. Desarrollada la audiencia en diecisiete sesiones, actuada la prueba, odos los alegatos de la defensa y la ltima palabra de cada acusado y discutidas y votadas las cuestiones de hecho, la causa qued expedita para emitir sentencia
ACUSADOS
RAFAEL YGNACIO MAURICCI ROCHA, titular del Documento Nacional de Identidad nmero cero siete cero cuatro diecisis cuarenta y uno, de cuarenta y siete aos de edad, nacido el veintiuno de julio de mil novecientos sesenta y seis, en el distrito de Jess Mara, con domicilio en el Jirn Castrad nmero quinientos treinta y uno del distrito de Surco, provincia y departamento de Lima, estado Civil Divorciado, con grado de instruccin Superior completa, ocupacin Administrador [ 32 ].
MNICA CECILIA HINOJOSA CALDERN, titular del Documento Nacional de Identidad nmero cero nueve cinco tres cinco tres seis nueve, de cuarenta y cinco aos de edad, nacida el quince de enero de mil novecientos sesenta y ocho en el distrito de Lima, con domicilio en el Pasaje Franco Peruano nmero ciento setenta y seis, departamento nmero ciento dos Chacarilla del Estanque, estado Civil Divorciada, con grado de instruccin Superior, de ocupacin psicloga [ 33 ].
GENE MARLEM RIVEROS MACHUCA, titular del Documento Nacional de Identidad nmero diez treinta veintisiete nueve ocho, de treinta y ocho aos de edad, nacida el veintitrs de setiembre de mil novecientos setenta y cinco en el distrito de Lima, con domicilio en el Jirn Saenz Pea dos ocho siete Santiago de
[ 31 ] Fojas 2452 a 2454 vuelta del Tomo 06. [ 32 ] Fojas 1140 a 1152 del Tomo 04. [ 33 ] Fojas 1157 a 1168 del Tomo 04. 7 Surco, de estado Civil Soltera, con grado de instruccin Superior, de ocupacin Asistente de Contadora [ 34 ].
24. De las Cuestiones Procesales.-
En la Sesin N 08 sta Superior Sala Penal dispuso, que la tacha interpuesta por la defensa tcnica del procesado Rafael Ygnacio Mauricci Rocha contra el testigo Onsimo Gonzles Victorio, debera de ser resuelta en el estadio procesal de la Sentencia, en razn a ello, se tiene:
a) Sobre los fundamentos de la Tacha contra el testigo Onsimo Gonzles Victorio.- En la Sesin N 07, la defensa del procesado Rafael Ygnacio Mauricci Rocha, sostuvo lo siguiente: () antes de iniciar el interrogatorio del testigo que est presente, quisiera adjuntar una documentacin en este acto, es una resolucin del Conejo Nacional de la Magistratura de fecha veinticinco de febrero del dos mil nueve, este documento est relacionado a la separacin del doctor Samuel Onsimo Gonzles Victorio en el cargo de Juez Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, el seor Onsimo Gonzles fue el testigo que declar la semana pasada, quien refiri que en el ao dos mil cinco, ejerca el cargo de Director General de Administracin de la Compaa Peruana de Bomberos, la utilidad y pertinencia de este documento, es que en este se detalla que el seor fue sentenciado por el delito de Prevaricado en el ao dos mil tres, a cuatro aos de pena privativa de libertad suspendida por tres aos, y tambin se le inhabilit para ejercer cualquier cargo o funcin pblica desde el ao dos mil tres, hasta que se cumpla la sentencia, es decir, el ao dos mil cinco donde el seor era Director de Administracin. [agregando] en el ao dos mil cinco cuando el seor Ensimo Gonzles Victorio, ostentaba el cargo de Director General de Administracin, estaba inhabilitado de poder ejercer ese cargo, en consecuencia aquellas actuaciones en las que supuestamente haba descubierto irregularidades en la reparacin de los vehculos, no tendra validez, ya que estaba inhabilitado para ejercer ese cargo.
b) Sobre los fundamentos de la Fiscala respecto a la Tacha. El representante del Ministerio Pblico fundament sus alegatos en la sesin N 08 sealando: () absolviendo la tacha formulada por la defensa tcnica del procesado Mauricci Rocha con respecto al testigo Samuel Onsimo Gonzles Victorio, en primer lugar debemos de tener en cuenta que el documento que ha presentado la defensa tcnica es un documento simple el mismo que no obra quienes han suscrito el documento, tambin al iniciar el juicio oral el Ministerio Pblico seal quienes eran los testigos que se iban a presentar fundamentando la pertinencia y utilidad la misma que no fue observada en su oportunidad, con respecto a la tacha debemos tener en cuenta lo sealado en el artculo 262 en el cual seala en cuanto a las tachas y estando a ello solicito se declare infundada la tacha formulada.
Respecto a tales cuestionamientos se tiene: (i) La tacha es un recurso procesal dirigido a invalidar o restar eficacia a determinados medios de prueba, en razn de existir algn defecto o impedimento respecto de ellos, pudiendo plantearse, en el caso de los testigos, por motivos de su capacidad e imparcialidad, constituyendo un aspecto de valoracin de prueba. (ii) Al respecto, el inciso 3) del artculo 262 del Cdigo de Procedimientos Penales seala () Las tachas slo pueden formularse contra
[ 34 ] Fojas 1174 a 1188 del Tomo 04. 8 las pruebas instrumentales presentadas en Juicio Oral y sern resueltas en la sentencia. Los cuestionamientos referentes a otras pruebas, sern consideradas como argumentos de defensa
Teniendo presente estos argumentos, debemos de sealar, que el testigo Onsimo Gonzles Victorio no tiene en el presente caso, un grado de parentesco, amistad, enemistad, o inters con alguna de las partes o con el proceso en s, que pudiera generar dudas sobre su imparcialidad; con respecto al argumento del recurrente segn el cual el testigo estaba inhabilitado y que por tal razn no podra declarar en ste proceso, consideramos, que tal alegato deber de ser desestimado, pues ste al ocupar el cargo de Director de Mantenimiento en el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per, conoca las funciones de dicha institucin, y del personal que all labora. En ese sentido, en mrito a que la finalidad de la presencia de un testigo en juicio oral es la de proporcionar los datos objetivos necesarios para poder llegar a determinar la verdad jurdica de lo sucedido, el testimonio de Onsimo Gonzles Victorio en el proceso deber de ser tomada como valido y valorado en la sentencia.
PARTE CONSIDERATIVA
RESPECTO AL DELITO MATERIA DE ACUSACIN
En la Sesin numero dos, la seora fiscal acus a RAFAEL YGNACIO MAURICCI ROCHA como presunto autor del delito contra la Administracin Pblica NEGOCIACIN INCOMPATIBLE o APROVECHAMIENTO INDEBIDO DEL CARGO en agravio del Estado, y contra MNICA CECILIA HINOJOSA CALDERN, y GENE MARLEM RIVEROS MACHUCA, como cmplices primarios del delito contra la Administracin Pblica NEGOCIACIN INCOMPATIBLE o APROVECHAMIENTO INDEBIDO DEL CARGO en agravio del Estado.
NEGOCIACIN INCOMPATIBLE o APROVECHAMIENTO INDEBIDO DEL CARGO
En el texto original del Cdigo Penal, el delito en estudio se encontraba regulado en el artculo 397 del Cdigo, el mismo que normaba lo siguiente:
Artculo 397.- El funcionario o servidor pblico que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa por cualquier contrato u operacin en que interviene por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos (*)
(*) Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 28355, publicada el seis de octubre del dos mil cuatro, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 399.- Negociacin incompatible o aprovechamiento indebido de cargo: El funcionario o servidor pblico que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operacin en que interviene por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de 9 libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal."
a) Bien Jurdico protegido
El bien jurdico genrico en los delitos de corrupcin de funcionarios, es el garantizar el normal funcionamiento de la administracin pblica, con relacin al bien jurdico especfico protegido en el delito de Negociacin Incompatible Fidel Rojas expresa () el objeto especifico radica en la necesidad de preservar normativamente la administracin pblica del inters privado de sus agentes (funcionario o servidor pblico especialmente vinculado) que anteponen sus intereses a los de ella. Se busca tambin mantener inclume la imagen de la administracin ante la ciudadana, siendo inaceptable social y culturalmente que el conjunto de la actividad estatal o un sector de ella brinde una imagen de funcionarios y servidores con doble expectativa en el cumplimiento del cometido de sus cargos; servir al Estado y servirse indebidamente de las posiciones o ventajas funcionales obtenidas; agregando, () resulta discutible que el bien jurdico especifico sea preservar la imparcialidad, con la que debe guiar sus actuaciones el funcionario o servidor legitimado para intervenir en las contrataciones a nombre del Estado, pues como ya se ha indicado reiterativamente dicho funcionario no puede actuar imparcialmente sino en estricta sujecin a los intereses pblicos [ 35 ]
b) Elementos Objetivos del Tipo
b.1. Sujeto Activo.-
() Con respecto a la autora y participacin, hay consenso en torno a dividir a los delitos en comunes y especiales. En trminos generales, los delitos comunes son realizados por cualquier autor, mientras que en los delitos especiales el tipo penal exige una calificacin determinada para ser sujeto activo del mismo. Dentro de la categora de los delitos especiales, cabe distinguir, por un lado a los delitos especiales propios; aquellos en que la calificacin especial del sujeto es el fundamento de la pena de tal forma que faltando la misma el hecho es atpico, y por otro lado, a los delitos especiales impropios; aquellos en que la cualidad del autor sirve para atenuar o agravar la pena dado que, a diferencia de los especiales propios, tiene un correlativo delito comn[ 36 ]
En virtud de lo sealado, el delito de Negociacin Incompatible, constituye un delito especial propio puesto que la cualidad funcional del sujeto activo constituye el disvalor del delito. Al respecto debe de precisarse que segn la redaccin normativa del tipo penal en estudio, no bastar para ser considerado sujeto activo tener la condicin de funcionario pblico, debiendo ste tener adems, facultades o competencia para poder intervenir en contratos u operaciones por razn de su cargo. Al respecto Fidel Rojas Vargas expresa, () hay que enfatizar que la calidad funcional requerida por este tipo penal con relacin al autor se concuerda con el rol que juega ste en la estructura de la negociacin o contratacin. En efecto no podr ser autor cualquier funcionario o
[ 35 ] Rojas Vargas, Fidel; Delitos contra la Administracin Pblica Tercera Edicin, Editorial Grijley, p. 585 a 586. [ 36 ] Ivn Meini Mndez, Temas de autora y participacin de los delitos contra la administracin pblica en Boletn N 14 Proyecto Anticorrupcin, Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Pg. 3. 10 servidor pblico si es que no posee facultades de decisin o de manejo de las negociaciones u operaciones como cometido de sus funciones por razn del cargo.[ 37 ]
b.2.- Comportamiento delictivo
El tipo penal de Negociacin Incompatible tal como se encuentra estructurado, tiene como verbo rector el interesarse indebidamente, al respecto sta Superior Sala Penal en el Expediente N 30-2010 caso Cofopri, ha sealado por inters debe de entenderse cualquier acto material, que en el contexto de un contrato u otra operacin realizada por el Estado, exprese un inters privado supuesto sobre el inters pblico que le demanda el ejercicio del cargo.[ 38 ]
Al respecto debe de agregarse que el inters tal como lo seala Rojas Vargas, puede tomar lugar en la fase preparatoria del contrato administrativo en el decurso del proceso de seleccin, en su fase de ejecucin y de liquidacin, pues an en dichas etapas es que puede aparecer un inters del funcionario pblico, idneo para generar un provecho para l o para tercero[ 39 ].
El inters particular que expresa el agente puede materializarse en la realidad en tres formas[ 40 ]: (i) Directa; (ii) Indirecta; (iii) Acto Simulado. Asimismo, el objeto de la conducta punible en ste delito viene a hacer un contrato u operacin, respecto al primero ha de entenderse como toda negociacin de contenido mltiple en la que participa el Estado, el segundo es entendido como () un acto dispuesto o convocados por el Estado que no renan las caractersticas formales y bilaterales de los contratos licitaciones, convocatorias diversas, incautaciones, embargo de bienes, expropiaciones, etc.- el objetivo del
[ 37 ] Al respecto Pea Cabrera Freyre, Alonso Ral, ha indicado ()Presupuesto fundamental, es que el agente, ha de contar legalmente con funciones especificas en el mbito de los contratos u operaciones administrativas, sino es as, no se cumple con un requisito esencial de autoraen Derecho Penal Parte Especial Tomo V, Editorial Idemsa, p. 600. Asimismo Salinas Siccha Ramiro, ha indicado () el objeto del delito de negociacin incompatible debe estar confiado al sujeto activo en razn del cargo que tiene asignado al interior de la administracin pblica. Este aspecto resulta un elemento objetivo trascendente del delito en hermenutica jurdica. Si en el hecho concreto este elemento no se verifica, el delito no se configura as haya evidente perjuicio patrimonial para el Estado como el actuar del agente. La relacin con el objeto del delito puede ser inmediata o mediata, es decir, el agente puede estar encargado de modo directo de celebrar los contratos o realizar las operaciones, o solo puede tener esa facultad por disposicin jurdica o disposicin funcional. En este ultimo caso, se entiende que otro funcionario o servidor dependiente de aquel, participa de modo directo en el contrato u operacin, en Delitos Contra la Administracin Pblica, editorial Grijley, p. 541. [ 38 ] Expediente N 30-2010 del 07 de noviembre del 2011, Caso Cofopri, p. 79. Para poder mayor significancia al verbo rector interesar, Salinas Siccha, Ramiro, ha indicado () el termino interesar que significa ataer, concernir, incumbir, comprometer o importar algo y por ello se destina nuestra voluntad a conseguirlo u obtenerlo en Delitos Contra la Administracin Pblica, editorial Grijley, p. 533. [ 39 ] Rojas vargas Fidel, Delitos Contra la administracin Pblica, p. 411. [ 40 ] Respecto a estas modalidades de inters que muestra el funcionario pblico, Rojas Vargas, Fidel ha manifestado: () interesarse de forma directa es la primar modalidad () ello implica que el sujeto activo personalmente pone de manifiesto sus pretensiones particulares, ya sea en el momento de la propuesta, celebracin, ratificacin, modificacin revocatoria, ejecucin, etc., del contrato u operacin. () interesarse en forma indirecta es hacerlo, en el contrato u operacin a travs de otra persona (el caso tpico del uso de testaferros), pudiendo ser particulares u otros funcionarios o servidores o servidores pblicos los que participan o tienen de hecho niveles de injerencia, quienes se ubican en el mbito de los actos de dominio y control del sujeto activo del delito para sus fines ilcitos. Dichos intermediarios juegan aqu el papel de cooperadores o cmplices y segn el caso pueden constituir instrumentos que utiliza el autor mediato. () interesarse mediante acto simulado es realizado aparentando que se trata de intereses de la administracin pblica cuando en realidad son particulares o personales es negociar los contratos con empresas que simulan tener una titularidad o representatividad distinta, cuando en realidad son de propiedad del funcionario o servidor, o en una diversa gama de actos ficticios y con empresas inexistentes (), en Delitos contra la Administracin Pblica Tercera Edicin, p. 589. 11 legislador de utilizar este trmino genrico con carcter subsidiario es ampliar el circulo de actos en los cuales est prohibido poner en prctica intereses infuncionales[ 41 ].
Con respecto a la naturaleza del inters privado indebido, la mayora de la Doctrina ha considerado, que () el interesarse no siempre debera de implicar un peligro para el patrimonio de la administracin pblica, () aqu no es posible la conducta por que se afecte o deje de afectar el patrimonio del Estado, sino por lesionar el bien jurdico normal y recto funcionamiento de la administracin pblica[ 42 ], posicin doctrinal que consideramos acorde a ley, pues de la lectura del tipo penal en estudio no se puede apreciar como elemento del tipo penal la presencia de un perjuicio econmico.
La figura penal de negociacin incompatible es a todas luces un delito de peligro que se consuma al verificarse el inters particular puesto por el funcionario o servidor pblico en los contratos u operaciones, es decir, cuando el provecho, generalmente patrimonial propio para terceros, comanda su comportamiento funcional. El tipo no requiere para su consumacin que se genere efectivamente el provecho econmico para el sujeto activo del delito ni un perjuicio de la misma naturaleza para el Estado con la celebracin o el cumplimiento del contrato u operacin, incluso puede existir ventaja para el Estado, es decir, se trata de un delito de simple actividad y peligro donde se castiga el inters tendencioso e ilcito del funcionario o servidor.
c) Elementos Subjetivos del Tipo
El hecho punible del delito de Negociacin Incompatible, se podr dar slo cuando se da la presencia de dolo en el actuar del sujeto activo del delito, es decir la conciencia y voluntad de interesarse en un contrato u operacin en la cual el autor interviene en razn de su cargo.
d) La participacin delictiva
En autos se tiene, que conforme al Dictamen Fiscal acusatorio se le imputa a las procesadas Mnica Cecilia Hinojosa Caldern y Gene Marlem Riveros Machuca, ser cmplices primarios del delito contra la Administracin Pblica en la modalidad de Negociacin Incompatible o Aprovechamiento Indebido de Cargo, participacin que se encuentra contemplado en el artculo 25 del Cdigo Penal que seala: El que dolosamente presta auxilio para la realizacin de un hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado () A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les diminuir prudencialmente la pena
Respecto a la participacin en los delitos contra la administracin Pblica cometidos por funcionarios pblicos, la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario 02-2011-CJ- 116, ha precisado: (.) 9. El punto de partida dogmtico est dado por la categora de estos
[ 41 ] Rojas Vargas, Fidel Delitos contra la Administracin Pblica p. 515. [ 42 ] Salinas Siccha, Ramiro, Delitos Contra la Administracin Pblica, editorial Grijley, p. 534. 12 delitos: de infraccin de deber. Actualmente, en la doctrina y la jurisprudencia se ha definido que existen tipos legales que requieren un dominio del autor para su construccin, como por ejemplo los delitos de robo agravado, homicidio calificado, estafa, trfico ilcito de drogas, entre otros - denominados delitos de dominio-. () Sin embargo, tambin existen tipos legales que excluyen el dominio para su configuracin y se forman a partir de la infraccin de un deber especial que le corresponde a la rbita del autor -caracterstica intrnseca de los delitos cometidos por los funcionarios y servidores pblicos-. El autor del delito de infraccin de deber- no puede ser cualquier persona, sino slo aqul funcionario o servidor pblico que ocupa un status especial y mantiene una vinculacin exclusiva con el injusto sobre la plataforma del deber que ostenta. La infraccin del mismo lo convierte en autor, con independencia del dominio de la situacin fctica que no tiene ninguna trascendencia jurdica, pues el fundamento est construido por la posicin que domina en relacin al deber estatal que le corresponde: conducirse correctamente con lealtad y probidad en el ejercicio de la Administracin Pblica y con los bienes que se encuentran bajo su mbito. En este espacio, por ejemplo, deber disponer correctamente del patrimonio estatal que administra. () 10. Por consiguiente, el funcionario o servidor pblico, en tanto en cuanto su responsabilidad penal se sustenta en la infraccin del deber, siempre ser autor del delito contra la Administracin Pblica, sin perjuicio claro est- de los diferentes presupuestos que tambin se requieran para determinar la autora de cada injusto, como por ejemplo en el delito de peculado, que exige adems el vnculo funcional con el objeto. () 11. Este tipo de delitos restringe el crculo de autores -como se anot-, pero se admite la participacin del extraneus que no ostenta esa obligacin especial, como partcipe: inductor o cmplice. Para fundamentar esta perspectiva -en torno a la accesoriedad de la participacin- en la jurisprudencia nacional actual se considera dominante y homognea la tesis de la unidad de ttulo de imputacin para resolver la situacin del extraneus. (...) Esta posicin, sostiene lo siguiente: A. Un mismo hecho no puede ser reputado bajo dos tipos penales diferentes. B. El extraneus puede participar en delitos funcionariales y responder por el injusto realizado por un autor que infringe el deber especial. Por tanto, la participacin del extraneus no constituye una categora autnoma de co-ejecucin del hecho punible, sino que es dependiente del hecho principal. Esto es, no posee autonoma y configuracin delictiva propia a pesar de que aqul toma parte en la realizacin de la conducta punible. () 12. Desde esta posicin subsidiaria, sern partcipes los que sin infringir el deber, formen parte del hecho referido a la accin del infractor del deber -el hecho punible est unido esencialmente al autor y constituye una imputacin nica-. Esta posicin guarda absoluta concordancia con el articulo 26 CP que regula las reglas de la incomunicabilidad de las circunstancias de participacin y seala lo siguiente: Las circunstancias y cualidades que afectan la responsabilidad de algunos de los autores y partcipes no modifican las de los otros autores o partcipes del mismo hecho punible. Esta frmula ratifica la opcin dogmtica y jurisprudencial que sostiene la imposibilidad de la punibilidad del extraneus como autor de un delito de infraccin de deber. () Lo expuesto significa, adems, que el partcipe slo merece ser sancionado si existe un hecho antijurdico por parte del autor.[ 43 ]
[ 43 ] Al respecto Ivn Meini Mndez, Temas de autora y participacin de los delitos contra la administracin pblica en Boletn N 14 Proyecto Anticorrupcin, Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Pg. 3. ha indicado, () el extraneus o participe no cualificado ser toda persona que, sin ostentar y detentar la calidad de funcionario pblico exigida por el tipo penal, interviene, participa o colabora de alguna u otra forma, activa u omisivamente, antes o durante de la ejecucin del hecho tpico con el autor. Lo anterior debe tenerse en cuenta, ya que la gran mayora de los delitos contra la administracin pblica cometidos por funcionaros pblicos son delitos especiales propios, es decir, no hay delito correlativo comn que pueda imputarse en caso el sujeto no tenga la calidad de funcionario pblico, por tanto, el hecho deviene en atpico 13 Sobre el momento de la intervencin del cmplice, la doctrina y la jurisprudencia han establecido que () el acto de complicidad puede tener lugar en cualquier momento durante el comportamiento del autor, desde los actos preparatorios hasta la consumacin, y en algunos delitos hasta el agotamiento () En este caso, el cmplice no ser reprimido por el acto que ha cometido despus de la ejecucin de la infraccin, sino por haber alentado al autor mediante la promesa de ayudarlo.[ 44 ]
La participacin del cmplice es accesoria o secundaria, por lo que al intervenir no realiza directamente una conducta tpica de las contenidas en los concretos delitos por la parte especial, pues si fuera as, estaramos ante un autor. El autor es el que realiza el papel principal y el cmplice uno accesorio en tanto ste no existe por si mismo, sino por referencia a la conducta de un autor principal.
HECHOS ATRIBUIDOS Y CARGOS IMPUTADOS
25. Segn la acusacin escrita, los trminos de la imputacin estn determinados en los siguiente:()Seorita Fiscal: Seora Presidenta, seoras Jueces Superiores, de conformidad con lo sealado en el artculo doscientos cuarenta y tres del Cdigo de Procedimientos Penales, se va a efectuar en forma sucinta los trminos de la acusacin en el proceso penal seguido contra Rafael Ygnacio Mauricci Rocha como presunto autor y contra Mnica Hinojosa Caldern y Gene Marlem Riveros Machuca como presuntas cmplices primarias del delito contra la administracin pblica negociacin incompatible o aprovechamiento indebido del cargo en agravio del Estado, se tiene en primer lugar de que la empresa Motortech Car Service S.A.C fue constituida en diciembre del dos mil cuatro, segn la documentacin que obra a folios veinte y veintiuno, en esta constitucin se aprecia que las socias fundadoras son las procesadas Gene Marlem Riveros Machuca y Mnica Hinojosa Caldern, quien ambas suscriben cada una de ellas mil cuatrocientas acciones; en esta constitucin designan como Gerente General a Gene Marlem Riveros Machuca, quien en esa circunstancia esta seora est facultada para representar a la empresa Motortech Car Service S.A.C, siendo como tal se present a los concursos pblicos en el cual fueron convocados por el Cuerpo de Bomberos Voluntarios del Per, dicha empresa fue creada conforme lo vamos a ver en el proceso del juicio oral que el principal propsito era de brindar servicios a la Compaa General de Bomberos Voluntarios del Per, para lo cual formaba parte de esta institucin, la misma que es incondicional de Rafael Mauricci Rocha, esta empresa fue beneficiada con la adjudicacin de menor cuanta en un nmero de diecinueve, en el ao dos mil cinco, hay que tener presente que una de las socias fundadoras de esta empresa es la seora Mnica Cecilia Hinojosa Caldern, quien era la esposa del bombero Rafael Ygnacio Mauricci Rocha, quien en la poca de que suscitaron estos hechos el dos mil cinco, ocupaban el cargo de Jefe de Mantenimiento de la veinticuatro Comandancia General Departamental de Lima Sur, este funcionario pblico fue la persona que se encarg de sealar a esta empresa Motortech Service Car S.A.C, a efectos de que se encargue de la reparacin de los vehculos del Cuerpo General de Bomberos, empresa que al momento de iniciar su vnculo contractual con la compaa tena aproximadamente cuatro meses de creada, hechos tambin hay que precisar con respecto al procesado Mauricci Rocha, quien con respecto a estos hechos l era el encargado de firmar los requerimientos y la conformidad de servicio, en esto se consigna que con respecto a la orden de servicio nmero veintisiete setenta y nueve dos mil cinco, con fecha de entrega el treinta y uno de agosto del dos mil cinco, cuando en realidad la
[ 44 ] Hurtado Pozo, Hurtado, Manual de Derecho Penal. Parte general, 3era Edicin. Editorial Grijley. Pg. 901. 14 orden para llevarse a cabo el servicio de la reparacin, recin fue emitida el dos de setiembre del dos mil cinco, o sea dos das posteriores, inclusive aparece la conformidad de servicio con fecha treinta y uno de agosto del dos mil cinco; sin embargo la orden para efectuarse la reparacin recin fue dispuesta el dos de setiembre, fecha que es posterior, lo que demuestra primero que la empresa Motortech Service Car S.A.C que realizaba trabajos y luego posterior a dos das recin se tomaba la decisin de elegirla como ganadora de la Buena Pro, comportamiento totalmente irregular que prueba el privilegio que tena esta empresa, que conformaba la fundadora y esposa de Mauricci Rocha, en desmedro de la institucin en la Compaa General de Bomberos Voluntarios del Per. Con respecto al procesado Rafael Ygnacio Mauricci Rocha como ya hemos sealado en su calidad de Jefe del Departamento de la veinticuatro Comandancia Departamental de Lima Sur del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per, suscribieron requerimientos de servicios y/o los informes de conformidad de la empresa Motortech Car Service S.A.C conjuntamente con los Jefes de las Compaas de la referencia Comandancia, por cuyas unidades solicitaron los servicios mencionados participando esta persona la definicin de las necesidades y especificaciones de las mismas que conllevaban a la contratacin de la citada empresa, no obstante de que esta empresa estaba constituida por las personas de Riveros Machuca e Hinojosa Caldern, quien debo reiterar era la esposa del Capitn, conforme el acta de matrimonio de fecha diecisis de octubre de mil novecientos noventa y ocho, el mismo que obra a folios veintitrs, el procesado Mauricci Rocha suscribi como hemos sealado estos informes correspondiente a la adjudicacin de menor cuanta con respecto al nmero quinientos noventa y ocho cero cinco, por concepto de mantenimiento y reparacin de la unidad mvil del cdigo CDP cero cuatro cuatro nueve, marca uno, perteneciente a la Compaa de Bomberos Tcnico Carlos Len Delgado Santa Anita nmero ciento treinta y ocho, Comandancia Departamental de Lima Centro, sin que esto sea de su competencia, por cuanto anteriormente se ha sealado que l perteneca a la Departamental Lima Sur, todo con el objeto de favorecer a esta empresa, por la suma de trece mil ciento cincuenta nuevos soles, mediante el pago nmero cero setenta de fecha nueve de enero del dos mil seis, asimismo estos requerimientos y esta conformidad de servicio obran en autos de fojas treinta y ocho a ciento noventa y siete, constatndose en todo la participacin de Gene Marlem Riveros Machuca, la otra cofundadora propietaria de esta empresa, quien present las cartas de presentacin y documentos pertinentes a fin de ser ganadora de la Buena Pro en estas adjudicaciones, en el juicio oral se va a probar que abusando el cargo del seor Mauricci Rocha su posicin e hizo firmar a los Jefes de Compaa, de conformidad a la obra sin que hubiesen terminado los trabajos de reparacin de los vehculos, tal como acontece la mquina ciento treinta y cuatro cero cuatro, mquina ciento seis cero cuatro y rescate nmero ciento seis, no obstante estas irregularidades, la participacin de parte de este procesado, por cuanto esto beneficiaba con el respectivo pago a la empresa; cabe recalcar con respecto a este procesado que a parte de que firmaba como Jefe de Mantenimiento estas rdenes y estos requerimientos, la empresa de su ex esposa Hinojosa Caldern tambin en la cual era cofundadora la procesada Gene Marlem Riveros Machuca, hecho que en su conjunto han sido valorados por una comisin especial de disciplina, en el cual se llego a otorgar la mayor sancin disciplinaria a Mauricci Rocha con la expulsin, la misma que fue confirmada por el rgano Administrativo Superior, estos hechos se encuentran previstos y sancionados en el artculo trescientos noventa y nueve del Cdigo Penal, en concordancia con el artculo veintitrs y primera parte del artculo veinticinco del cuerpo legal ya citado, estando a ello este Ministerio Pblico solicita de que en cuanto a la acusacin, pena y reparacin civil contra Rafael Ygnacio Mauricci Rocha como presunto autor del delito contra la Administracin Pblica Negociacin Incompatible o Aprovechamiento Indebido del Cargo en agravio del Estado y contra Mnica Cecilia Hinojosa Caldern, Gene Marlem Riveros Machuca, como cmplices primarios del delito contra la 15 Administracin Pblica Negociacin Incompatible o aprovechamiento indebido del cargo en agravio del Estado, solicito que se le imponga seis aos de pena privativa de libertad, adems que se le condene al pago de doscientos mil nuevos soles, que por concepto de reparacin civil debern abonar en forma solidaria los procesados y la empresa Motortech Service Car S.A.C en su condicin de tercero civilmente responsable, conforme lo previsto en el artculo noventa y cinco del Cdigo Penal e inhabilitacin de dos aos conforme a lo establecido en el artculo treinta y seis, inciso primero y segundo del Cdigo Penal, tambin he obviado que tambin como agraviados est la Compaa General de Bomberos del Per ()[ 45 ].
26. Concluido el juicio oral, la seora fiscal, al formular acusacin oral, sostuvo: () De conformidad con lo sealado en el artculo doscientos setenta y tres del Cdigo de Procedimientos Penales, se va a efectuar la respectiva requisitoria oral, en el proceso penal seguido contra Rafael Ygnacio Mauricci Rocha como presunto autor, y contra Mnica Cecilia Hinojosa Caldern y Gene Marlem Riveros Machuca, como presuntas cmplices primarios del delito contra la Administracin Pblica Negociacin Incompatible o Aprovechamiento Indebido del Cargo en agravio del Estado, habiendo concluido los debates orales, se tiene pues, que despus de las imputaciones que se han efectuado en contra de los procesados aqu presentes, se ha llegado a la conclusin de que se ha comprobado debidamente la responsabilidad penal de estos sobre el ilcito. En primer lugar debemos tener en cuenta que con respecto al Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per, quin es una entidad con personera jurdica de derecho pblico interno, tambin forma parte de la estructura del Estado Peruano; la Ley veintisiete cero sesenta y siete, seala en el artculo tercero, constituye funcin pblica como tal quienes ejercen o asumen la calidad de funcionarios pblicos y/o servidores pblicos; en el caso de los bomberos corresponde precisar, que es de aplicacin a lo previsto en el artculo cuatrocientos veinticinco del cdigo penal especficamente en el inciso tercero, son considerados funcionarios o servidores pblicos, sin importar que presten sus servicios en el rea de voluntarios no remunerados, en primer lugar debemos indicar de que con respecto a la empresa MOTORTECH CAR SERVICE fue constituida en diciembre del dos mil cuatro conforme obra en la partida registral once sesenta y uno treinta y seis treinta obrante a folios veinte veintiuno, en la cual se seala como socias fundadoras a las procesadas Mnica Cecilia Hinojosa Caldern y Gene Marlem Riveros Machuca, habindose formado esta empresa a los cuatro meses de iniciado conforme ha sealado en sus declaraciones la persona de Gene Marlem Riveros Machuca ha presentado cartas de presentacin al Cuerpo General de Bomberos del Per, a raz de que una persona que laboraba en su empresa, que es el seor Antonio Mrtir Celis Garca, le manifest que sera bueno ofrecer los servicios al Cuerpo General de Bomberos del Per, es as que presentan las cartas de presentacin, y posteriormente es llamada por las secretarias cuando la adjudicaban la buena pro, es as que se le da diecinueve adjudicaciones por un valor de ciento setenta y nueve mil nuevos soles durante el ao dos mil cinco, cmo nace esta empresa MOTORTECH CAR SERVICE?, conforme lo han sealada las procesadas, ellas eran previamente amigas desde el ao dos mil tres y estando tambin conforme lo seala Gene Marlem Riveros Machuca, de que su pap tena un pequeo taller de mecnica donde se cambiaba aceite, es as que nace la idea de formar esta empresa, es por ello que esta persona de Antonio Mrtir Celis Garca seala al inicio que es importante presentarse como postora al cuerpo de bomberos es por ello que trae a dos personas especializadas en cuerpo de bombas que forman parte de este taller, conforme lo ha sealado en audiencia el procesado Rafael Ygnacio Mauricci Rocha que haba un especialista en el cuerpo de bombas que era el seor Sulla, que a raz del fallecimiento de esta persona no haba personas encargadas en este tema, hasta que formaron sta empresa las procesadas
[ 45 ] Fojas 2521 a 2523/vuelta del Tomo 07. 16 especializndose en este trabajo; las imputaciones que se efectuaron en un inicio contra Rafael Ygnacio Mauricci Rocha quien supervisaba a efectos de mantenimiento de la Veinticuatro Comandancia Departamental de Lima Sur del Cuerpo General de Bomberos del Per, suscribi los requerimientos de servicios y los informes de conformidad de la empresa MOTORTECH CAR SERVICE conjuntamente con los Jefes de Compaa, cuyas unidades solicitaron el servicio participando en la definicin de las especificacin que conllevaron a la contratacin de la referida empresa, no obstante sta estaba constituida por Gene Marlem Riveros Machuca y Mnica Cecilia Hinojosa Caldern siendo sta ltima cnyuge del Capitn Rafael Ygnacio Mauricci Rocha bombero, conforme se acredita con el Acta de Matrimonio de fecha diecisis de octubre de mil novecientos noventa y ocho cuya copia obra en autos a fojas veintitrs, cabe sealar que el seor Rafael Ygnacio Mauricci Rocha en su declaracin que prest en audiencia, ha sealado que en el ao dos mil cinco fue nombrado en el cargo de confianza como Jefe de Mantenimiento del Cuerpo de Bombero de la Veinticuatro Comandancia Lima Sur, sealando que su funcin era de apoyo por cuanto ste no estaba en el organigrama del Cuerpo de Bomberos del Per, por lo tanto, cul era su funcin? conforme a sido ratificado por su jefe inmediato superior el seor Jess Guija Benavides, su funcin era de apoyo para que los vehculos una vez que eran terminados en cuanto a los trabajos que tenan que efectuarse, l tena que dar la conformidad, tena que verificar; l ha manifestado que iban a los talleres de MOTORTECH CAR SERVICE a efectos de verificar que estas unidades estn reparadas conforme se sealaban en los requerimientos, y tambin firmaba los requerimientos de los Jefes de Compaa y las conformidades una vez concluidas; el seor Rafael Mauricci Rocha ha sealado de que efectivamente firmaba los requerimientos que eran remitidos a su jefatura por los Jefes de Compaa aqu presentes que han prestado su declaracin testimonial han sealado lo mismo que el seor firmaba estos requerimientos las mismas que eran derivadas a la Direccin de Mantenimiento para los efectos de que se realice el proceso que continuaba, en cuanto a ste punto cabe sealar que las firmas que el efectuaba conforme lo ha sealado su jefe tena que firmarlos, tanto las ordenes de requerimiento como el de conformidad, aqu habra que sealar un punto con respecto al pago que se efectuaba con respecto a estos trabajos, pues una vez que concluan el trabajo, el seor Rafael Ygnacio Mauricci Rocha era el encargado de verificar que se haba cumplido y firmaban estas rdenes de conformidad, el encargado de la direccin de administracin ha sealado que se percato que se haban firmado muchas conformidades de obras sin que todava se haban efectuado el trabajo correspondiente, pues al llamar a las compaas el personal le manifestaba que todava no se haba efectuado los trabajos y ya se estaban adelanto los pagos, hechos que fueron puestos de conocimiento de rgano de control interno y de la Comandancia General a efectos de que se realicen las investigaciones pertinentes, presente tambin los testigos en esta audiencia el seor Javier Garca Cabrera quien era jefe de compaa de Villa Mara de Triunfo nmero ciento seis, ha sealado que efectivamente el capitn Rafael Ygnacio Mauricci Rocha era el que manifestaba que firmaban estas conformidades antes de que terminaban el trabajo sealado; cul ha sido el pago que se efectuaba en estos pagos a la empresa MOTORTECH CAR SERVICE?, el seor Rafael Ygnacio Mauricci Rocha ha manifestado que se realizaba esto porque era costumbre en la compaa de bomberos, cosa que al venir el jefe inmediato superior el seor Jess Guija Benavides ha desconocido que se realizaba estos pagos, habiendo sido sorprendido con respecto a las firmas en estas conformidades de servicio. Estando a ello tambin tenemos prueba que el seor a efecto de poder indirectamente, simuladamente apoyar a esta empresa, MOTORTECH CAR SERVICE, aparte de que firmara estos requerimientos que iban dirigidos a esta empresa, porque la mayora de ellos eran para este trabajo el cuerpo de bomba; es importante sealar, cuando l ha ido a verificar al taller de MOTORTECH CAR SERVICE que queda en Surco los trabajos que se efectuaban en las unidades, se comprob, que se encontr con 17 la persona de Celis Garca y quin es Celis Garca?, era un bombero quien trabajaba en esta empresa MOTORTECH CAR SERVICE, por cuanto existen documentos en el cual han sealado que ste seor ha recibido unidades de Cuerpo de Bomberos como administrador de MOTORTECH CAR SERVICE , hecho que ha sido negado por la procesada Gene Riveros Machuca, quien era la administradora de este taller, sealando en el sentido de que eventualmente, espordicamente una vez al mes iba el seor Celis Garca al taller pero que era para apoyar a su padre en el trabajo, si era para bien de la empresa ella le aceptaba, entonces ya estaba aceptado la presencia de este seor Celis Garca por qu es importante? Porque este seor Celis Garca tambin era bombero de la Comandancia nmero ciento treinta y cuatro, y amigo del seor Mauricci Rocha, porque trabaj cuando l estaba en la Compaa nmero ciento treinta y cuatro de Surco. El seor Celis Garca como testigo ha negado, ha manifestado que solo fue visitas y que es falso de que l haya efectuado algn trabajo o haya recibido alguna unidad, hechos que se contradicen con los documentos que se han dado lectura, en el cual figura que este seor se identific como Administrador de esta empresa. El testigo Martn Javier Garca Cabrera, como he sealado es Jefe de la Compaa Villa Mara del Triunfo, esta persona ha sealado que cuando l se aperson al taller para verificar en qu estado se encontraban sus unidades, se encontr con el bombero seor Antonio Martn Celis Garca, el mismo que tom conocimiento de que esta persona representaba, decan los trabajadores, representaba a esta empresa MOTORTECH CAR SERVICE y que en las dos o tres oportunidades que l fue se encontr con esta persona de Antonio Martn Celis Garca, lo que se contradice con este testigo que ha venido aqu a sorprender con lo sealado. Tambin cabe precisar con respecto a esta empresa MOTORTECH CAR SERVICE, esta empresa estaba administrada por la procesada Gene Riveros Machuca y con respecto a la participacin ha sealado esta persona de su co procesada Mnica Hinojosa, ha ido dos o tres veces al taller, por cuanto ella se dedicaba al cuidado de sus hijos que eran pequeos y que ambas no tenan conocimiento de que el seor Rafael Mauricci Rocha era bombero y jefe de mantenimiento y que desconocan tal hecho, lo cual se contradice con lo sealado por la procesada Mnica Hinojosa que en su declaracin de instructiva seala que estuvo viviendo bajo el mismo techo con su ex esposo hasta el ao dos mil cinco, para luego variar en el juicio oral y sealar que estuvo hasta el dos mil tres, que tuvieron problemas, que no le pasaba la manutencin de alimentos y que tenan sus hijos pequeos, inclusive dijo que en el dos mil tres se retiraba cuando todava el ltimo de su hijo no naca, todava haba una unin entre ellos, cambiando su versin, esos seores convivan juntos y por lo tanto la seora Mnica Hinojosa tena conocimiento de que su ex esposo trabajaba en la compaa de bomberos, e inclusive ha manifestado a los meses de constituida esta empresa a su co procesada Gene Riveros, de que su ex esposo trabajaba en la Compaa de Bomberos, o sea que tenan pleno conocimiento de este hecho, lo cual es contrario a lo sealado en el artculo nueve de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones en la cual seala que no deben tener el vnculo, que para ello tambin desvirtuar en la inscripcin de los Registros Pblicos, la seora Mnica Hinojosa aparece como soltera. Con respecto a las adjudicaciones que se le otorg a la empresa MOTORTECH CAR SERVICE en el nmero de diecinueve adjudicaciones, tambin se debe tener en cuenta de que la seora a pesar de haber presentado una declaracin jurada en la cual seala no tener ningn impedimento para contratar con el Estado, ella no contaba, no se habra inscrito en CONSUCODE en el Registro Nacional de Proveedores, que era importantsimo para formar parte de este proceso de adjudicacin de menor cuanta. Estuvieron presentes en esta audiencia los testigos quien ha sealado de que l enviaba previamente sus requerimientos al Jefe de Mantenimiento para luego se inicie con ello el trmite correspondiente, el seor Jess Guija Benavides quien era su jefe inmediato superior en la veinticuatro Comandancia seala cul era la funcin del seor Mauricci Rocha, el cual era verificar que las unidades estn 18 operativas, se haca el trmite correspondiente ante la Comandancia General para su mantenimiento, que tambin se contradice con lo sealado, porque la Jefe de Compaa remitan el documento, en primer lugar al Jefe de Mantenimiento y era l el que verificaba estos requerimientos. El seor Jess Guija Benavides seala que no estaba permitido firmar las conformidades de servicio por adelantado, cuando se tuvo conocimiento de ello le solicit el informe correspondiente al procesado Rafael Ygnacio Mauricci Rocha y a su vez le solicit que su cargo lo ponga a disposicin, tambin estuvo presente en esta audiencia el testigo Alexander Tocsi Van Hor y la seora Luz Vlchez Crdova quienes sealaron que se encargaban de hacer las rdenes de compra el seor Julio Ernesto Rebatta Ovalle quien era el Director encargado de Mantenimiento en el ao dos mil cinco y form aparte del Comit Especial Permanente, el seor ha sealado que tambin se constituy a la empresa MOTORTECH CAR SERVICE y habl con dos personas que son retiradas de la Fuerza Area, se encargaban de reparar el cuerpo de bomba, l tambin ha sealado que permita que coordine el Jefe de Mantenimiento con el Jefe de las Compaas y que no tena conocimiento que no se encontraban inscrito en el Registro de Proveedores la empresa MOTORTECH CAR SERVICE y que ha sido sorprendido con respecto a ello, estuvo presente los testigos Rebatta Ovalle quien formo parte del Comit Especial Permanente, quien se ratifica que los Jefes de Compaa y el Jefe de Mantenimiento iban al Comit a decir verbalmente a qu taller deben ir, que no tena conocimiento del artculo nueve, estuvo presente la seora Barbarn Barragn Contadora General de la Compaa General de Bomberos del Per, la cual seala que conoce al seor Rafael Ygnacio Mauricci Rocha porque trabajaba como Jefe de Mantenimiento, fue presente tambin el seor Jos Benjamn Morales, el seor Jos Mximo Obando Morgan, quien seal que el seor Jefe de Mantenimiento era el que evaluaba los requerimientos de los Jefes de las Compaa, l verificaba in situ, iba a la Compaa a verificar qu vehculos si estaba o no malogrado, ese seor tena el cargo en Logstica, y en esa oportunidad eran pocos los talleres que se encargaban a la reparacin de cuerpos de bomba; ha prestado su declaracin testimonial Antonio Martn Celis Garca, quien trabajaba en la Compaa nmero ciento treinta y cuatro, esta persona ha sealado que ha ido en dos oportunidades al taller, que perteneci a la Compaa de Bomberos de Surco, y la persona de Luis Alberto Morn Saldarriaga, Oficial del Cuerpo de Disciplina, y su funcin era ver los procesos disciplinarios de los Bomberos, como alumnos hasta el Capitn, emiti su dictamen fiscal en el cual l se encarg de la investigacin con respecto al procesado Rafael Mauricci Rocha, quien se encargaban de ver las faltas de los bomberos, en este caso eran sobre las constancias adelantadas de la mquinas, se entrevist con los Jefes de la Compaa, quienes aceptaron haber firmado la conformidad de servicios sin haberse practicado el respectivo trabajo. Con respecto a haber inducido, inclusive hay que tener presente que en su informe seala que ha quedado plenamente evidenciado que el seor Rafael Ygnacio Mauricci Rocha indujo al Jefe de Compaa de Villa Mara del Triunfo y Santiago Apstol ciento treinta y cuatro a firmar rdenes de conformidad, pese a que no se haba cumplido con el trabajo, l estaba recomendado la suspensin ms no la expulsin de esta persona, tambin estuvo presente los testigos Juan Vega y Martn Javier Garca Cabrera, en el cual se ha sealado de que el seor Mauricci fue la persona que le indujo a firmar las conformidades de obra y haber visto al seor Celis Garca en el taller MOTORTECH CAR SERVICE como Administrador, al seor Samuel Gonzles Victorio, quien era Director General de Administracin, es la persona que se encargaba de revisar las rdenes de servicio de Lima Sur, lleg a verificar de que las conformidades de obras firmadas por el seor Rafael Ygnacio Mauricci Rocha y que haban pasado para su respectivo pago, estos no contaban que haban efectuado el trabajo correspondiente y tambin fue presente el seor Luis Alberto Cuadros Santillana, Contador Pblico Colegiado, quien certifica el contenido y firma del informe nmero cero cero cuatro dos mil seis, sobre la contratacin de persona jurdica donde uno 19 de las accionistas es cnyuge del Jefe de Mantenimiento Rafael Ygnacio Mauricci Rocha de la veinticuatro Comandancia Departamental, la labor que ha desarrollado de acuerdo a la gestin que tena y por encargo de la Comandancia General, confirmndose todos los hechos que obran en el informe respectivo, y el seor Mezzarina quien era Jefe del Departamento de la Cuarta Jefatura Departamental de Lima Centro, lo cual se le pregunt sobre el requerimiento y la conformidad de obra, conforme al trabajo que se realiz en Santa Anita que era fuera de la jurisdiccin de Lima Sur, el seor Rafael Ygnacio Mauricci Rocha ha sealado que fue un error haber firmado esa conformidad de servicio, estando de que una de sus funciones que l tena era de verificar e ir al taller si se haba o no cumplido con los trabajos correspondientes. A lo largo de todo el juicio oral en los debates orales, tenemos que con respecto al seor Rafael Mauricci Rocha, ste seor intervino en los requerimientos a la direccin de mantenimiento de la Comandancia General de Voluntarios del Per y posteriormente dar el visto bueno de las conformidades de los servicios, siendo esta persona cnyuge de Mnica Cecilia Hinojosa Caldern, socia fundadora de MOTORTECH CAR SERVICE y quien en su condicin de Jefe de Mantenimiento de la veinticuatro Comandancia Departamental de Lima Sur, suscribi debidamente los requerimientos correspondientes para favorecer a esta empresa MOTORTECH CAR SERVICE, asimismo el haber firmado conformidades que no estaban dentro de su jurisdiccin y no haberse efectuado los efectivos trabajos para favorecer a esta empresa MOTORTECH CAR SERVICE. Con respecto a la seor Gene Marlem Riveros Machuca, cmplices primarios Mnica Cecilia Hinojosa Caldern, tenemos que entender que es a ttulo de cmplice primario, siendo el caso que eran socias fundadores de MOTORTECH CAR SERVICE, y as mismo con este concepto constituye esta empresa dolosamente para los efectos de beneficiarse, asimismo que las denunciadas se encargaron de que esta empresa no tenga ninguna vinculacin aparente con respecto al procesado Rafael Mauricci Rocha, se insertaron en la Escritura Pblica una declaracin en que esta seora era soltera, cuando en realidad era casada con el citado procesado. En el artculo trescientos noventa y nueve del Cdigo Procesal, en el cual seala: el funcionario o servidor pblico que tenga un inters sobre un contrato u otra operacin, como en este caso se seala y conforme lo ha sealado Fidel Rojas Vargas respecto al delito de Negociacin Incompatible con el cargo. Acaba de sealar que el bien jurdico protegido que est especfico de la tutela, ha visto la necesidad de preservar normativamente, la administracin pblica del inters privado, de sus agentes que interpone sus intereses a los de ellos, siendo inaceptable, social y culturalmente que el conjunto de la actividad destacar o un sector debe brindar la imagen de funcionario y servidores con doble expectativa en el cumplimiento cometidos de sus cargos, por cuanto ellos deben servir a los padres y no servir sin debidamente en la posicin en la cual ostentaba esta persona. ()Cabe sealar que en el momento que se efectu el inicio oral, las imputaciones con los respectivos procesados, el Ministerio Pblico en el momento de sealar la acusacin, la reparacin civil con respecto a este proceso, seal de acuerdo al Dictamen Fiscal de fecha veintiocho de marzo del dos mil uno, en el cual se le solicitaba conforme sealaba seis aos de pena privativa de libertad y una reparacin civil de dos aos, pero posteriormente a este dictamen hubo otro dictamen, el primer dictamen era de fecha veintiocho de marzo del dos mil once y posteriormente hay un dictamen ampliatorio de fecha trece de abril del dos mil once con respecto a la acusacin, la pena y la reparacin civil, y al cual el Ministerio Pblico solicita a la Sala, a efectos de que estando debidamente comprobado la responsabilidad penal de los procesados aqu presentes contra Rafael Ygnacio Mauricci Roca como autor del delito de la administracin pblica Negociacin Incompatible, aprovechamiento indebido del cargo en agravio del Estado y contra Mnica Hinojosa Caldern y Gene Riveros Machuca como presuntas cmplices primarias delito contra la administracin pblica, negociacin incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, a seis aos de pena privativa de la libertad y adems inhabilitacin de dos aos, conforme a lo 20 sealado en el artculo treinta y seis, inciso primero y segundo y se le condena al pago de ciento cincuenta mil nuevos soles por concepto de reparacin civil que debern abonar en forma solidaria conjuntamente con la empresa MOTORTECH CAR SERVICE, al haber sido declarados tercero civilmente responsable a favor del Estado, siendo sta la que debera sealarse en nuestra acusacin Fiscal. He concluido
POSICIN DE LOS ACUSADOS
DEFENSA MATERIAL
27. El acusado RAFAEL YGNACIO MAURICCI ROCHA, en su instructiva[ 46 ] ha manifestado considerarse inocente frente a los cargos formulados por la Fiscala por el delito de Negociacin Incompatible; en esencia sus explicaciones son las siguientes:
A. Acepta conocer a su coprocesada Mnica Cecilia Hinojosa Caldern debido a que desde el ao mil novecientos noventa y ocho, hasta mediados del dos mil cuatro estuvo casado con ella; no manteniendo a la fecha un grado de amistad por existir incompatibilidad de caracteres entre ambos. B. Con relacin a la procesada Gene Marlem Riveros Machaca manifest no conocerla. C. Indic que en el ao de mil novecientos noventa y ocho se gradu como miembro activo del Cuerpo General de Bomberos del Per. Habiendo ocupado en el ao dos mil cinco el cargo de Jefe de Mantenimiento de la XXIV Comandancia Departamental Lima Sur. D. El cargo de Jefe de Mantenimiento no aparece en el Manual de Organizacin y Funciones, debido a que el mismo es una jefatura de apoyo no teniendo decisin de gastos, de compra ni de seleccin de proveedores; que al asumir el seor Rodolfo Guija el cargo de Director de la XXIV Comandancia lo nombraron en el cargo para poder supervisar los trabajos de las mquinas, as como para realizar el control de los requerimientos, y verificar que se cumpliera con el trabajo requerido por cada Jefe de Compaa. E. La Departamental Sur, tiene un Director de Lima Sur, que en el ao dos mil cinco era Rodolfo Guijja, teniendo ste a su cargo diecinueve compaas, cada una con un jefe responsable; entre el Director Departamental y los Jefes de Compaa exista jefaturas de apoyo entre las cuales estaba logstica, administracin y mantenimiento, la misma que estaba a su cargo entre otras; que su jefatura no tena relacin funcional con ninguna de las otras jefaturas o compaas toda vez que renda cuenta al Director Departamental. F. Los Jefes de Compaa redactaban su requerimiento informando de sus necesidades; cuando se trataba de vehculos era su jefatura la encargada de revisar y supervisar los requerimientos, cuando se trataba de mantenimiento de cuarteles lo hacia el rea de logstica y al tratarse de tiles de oficina era el rea de administracin quien tena a cargo la verificacin. El procedimiento era el siguiente: Cuando una compaa de bomberos solicitaba la reparacin de su
[ 46 ] Declaraciones brindadas a fojas 1157 a 1168 del Tomo 04, y de fojas 1928 a 1937 del Tomo 06. Fojas 1140 a 1152 del Tomo 04. 21 vehculo el requerimiento era dirigido directamente al Director Departamental seor Rodolfo Guijja, el mismo que derivaba los requerimientos con su visto bueno a la jefatura del acusado, para su supervisin; una vez que el requerimiento estaba visado se llevaba al Comando Nacional a la Direccin de Mantenimiento a cargo del seor Julio Rebatta, para que ste dispusiera si se realizaba o no el trabajo; indica que al encontrarse el requerimiento en la Direccin de Mantenimiento de la Comandancia General se formaba un Comit Especial Permanente a cargo del Director de Mantenimiento seor Rebatta Ovalle, Director de Logstica seor Obando Morgan, y la tesorera seora Barbaran Barragn, y era ste comit el que seleccionaba a que empresa iba a realizar el trabajo y comunicaba al Jefe de la Compaa a que taller deban de enviar los vehculos; que, para ello el Jefe de la Compaa le comunicaba en su calidad de Jefe de Mantenimiento a que taller iba a ir la unidad para el control y verificacin del trabajo realizado; una vez que se realizaba el trabajo en el taller el Jefe de Compaa le comunicaba que la unidad estaba lista y se remita la hoja de conformidad con la firma del jefe de compaa y proveedor a su jefatura y una vez firmado y sellado por l, iba al Comando Nacional para la firma del Comandante Julio Rebatta para su pago; manifiesta que en algunas ocasiones no figuraba su firma por no encontrarse presente, pero an as se continuaba con el procedimiento administrativo, toda vez que su firma no era condicional para la culminacin del servicio. G. Desconoce los requisitos que el Comit Especial Permanente necesitaba para otorgar la buena pro a un proveedor. H. Acepta tener conocimiento de la existencia de la Empresa MOTORTECH CAR SERVICE S.A.C., toda vez que la misma ha ganado la buena pro en unas cuatro o cinco ocasiones, cuando tena el cargo de Jefe de Mantenimiento de la XXIV Comandancia Departamental Lima Sur, indicando adems, que recin ha tomado conocimiento que la misma perteneca a su esposa, de la cual estaba separado desde junio o julio del ao dos mil cuatro y que al abrirse un proceso disciplinario le preguntaron al respecto. I. Desconoce totalmente cual ha sido el texto de la constitucin de la empresa, as como el rubro de la misma; y con relacin a la experiencia de su ex esposa Mnica Cecilia Hinojosa Caldern, tambin lo desconoca toda vez que ella es psicloga y nunca la ha visto trabajar en el rubro automotriz. J. Desconoce que el Comit Especial Permanente haya manejado un listado de proveedores, pero siempre la Direccin de Mantenimiento enviaba a los vehculos a distintos talleres, entre los cuales se encontraba MOTORTECH CAR SERVICE S.A.C., manifestando adems que en el ao dos mil cinco se hizo una licitacin pblica para designar los talleres para la Comandancia XXIV Lima Sur, la cual gano la Buena Pro Almacenes Santa Clara. K. Quin se encargaba de la seleccin de los talleres era el Comit Especial Permanente, no teniendo su persona, por el cargo que ostentaba, injerencia en la mencionada seleccin. L. Desconoce adems que la empresa MOTORTECH CAR SERVIVE S.A.C., resulto seleccionada en diecinueve licitaciones de menor cuanta. M. Indica que no es cierto lo manifestado por el testigo Rebatta Ovalle quien al rendir su declaracin testimonial refiri que los Jefes de Compaa y de 22 Mantenimiento recomendaban verbalmente a la empresa que deba brindar el servicio. N. Seala que no es cierto lo vertido por el testigo Samuel Gonzles Victorio en su declaracin testimonial al sealar que no se cumplan con las reparaciones solicitadas en la XXIV Comandancia Departamental Lima Sur, pero a pesar de ello se pagaban las mismas. O. Que nunca se ha reunido con los miembros del Comit Especial Permanente a efectos de que se le diera la buena pro a la empresa MOTORTECH CAR SERVICES S.A.C.. P. Indica que en el ao dos mil cinco trabajaba como Gerente Administrativo de la Empresa Security Tech, desconociendo a que se dedicaba su co procesada Mnica Cecilia Hinojosa Caldern debido a que se encontraba separado de ella. Q. Preguntado con relacin al informe cero once- dos mil cinco- XXIV Comandancia Departamental, en relacin a la conformidad de servicio de un vehculo pese a que ste an no haba ingresado a un taller, dijo, que la mquina ciento treinta y cuatro se encontraba en proceso de reparacin en el taller AT Motors, y la segunda mquina era la ciento seis que se encontraba en el cuartel con orden de trabajo por ms de treinta das, para ser llevado al taller MOTORTECH CAR SERVICE S.A.C., y por indicacin telefnica de la Direccin de Mantenimiento a cargo de Julio Rebatta, se me pidi celeridad en esos dos casos, ya que los presupuestos estaban aprobados; dichas unidades luego se entregaron terminadas y en servicio como consta en el informe del Asesor de Mantenimiento Seor Durand.
28. En Juicio Oral, el procesado Rafael Mauricci Rocha, ha manifestado en la Sesin nmero cuatro, lo siguiente:
A. Estar separado de hecho con la procesada Mnica Cecilia Hinojosa Caldern, desde el mes de enero o febrero del ao dos mil cuatro, interponiendo posteriormente una demanda de divorcio que sali recin en el ao dos mil siete. B. Hasta el ao dos mil cuatro su coprocesada Mnica Cecilia Hinojosa Caldern, era ama de casa y hacia asesora psicolgica orientando a nios y familia. C. Refiere no haber conocido a la procesada Gene Marlem Riveros Machuca, conocindola recin a raz del inicio del juicio oral. D. Seala haber ingresado al Cuerpo General de Bomberos en el ao mil novecientos ochenta y ocho, gradundose como bombero en el ao ochenta y nueve, habiendo ocupado cargos como Jefe de Relaciones Pblicas en su Compaa, Jefe de Seccin de la Unidad de Escala Telescpica, Jefe de Bomberos, Jefe de Comunicaciones y el ltimo cargo de Jefe de Mantenimiento. E. Su Jefe Inmediato Superior en la veinticuatro comandancia, era el comandante Jess Rodolfo Guijja, que tena una funcin de apoyo consistente en revisar que los trabajos en los talleres se hayan realizado completamente, pues anteriormente se haba detectado muchos casos en los que no se haban realizado los trabajos o que no haban cambiado los repuestos, dndose as la conformidad previa a la entrega del camin al cuartel. 23 F. Que dentro de sus funciones como Jefe de Mantenimiento de la veinticuatro Comandancia estaba el de firmar las ordenes de requerimiento y la conformidad de servicio, lo cual hacia por orden del Comandante Rodolfo Guijja. G. La funcin que desempeaba consista, que cuando llegaba el requerimiento de los Jefes de Compaa deba verificar que los mismos estn llenos, con el cdigo de la mquina, el trabajo a realizar y la firma del Jefe de Compaa; una vez que tena esos datos completos lo firmaba dando conformidad que el documento estaba bien redactado, y ese documento iba a la Direccin de Mantenimiento del Comando Nacional para la aprobacin y visto bueno del Director de Mantenimiento, luego DIMAN convocaba a un Comit y ste evaluaba las propuestas de los Jefes de Compaa e invitaba a los talleres a participar con una pro forma, o un costo y ellos determinaban el taller que estaba elegido para hacer el trabajo; tal decisin era comunicada al Jefe de Compaa, quin le informaba cuando la unidad ya estaba lista para ser recogida del taller al cual le haban enviado, H. Las circunstancias en que firmaba la hoja de conformidad se produca cuando, el Jefe de Compaa le informaba que el camin estaba listo, es as que los fines de semana se apersona a los talleres o al mismo cuartel, y verificaba si los trabajos pactados se haban terminado, al haberse cumplido firmaba la conformidad y firmaba dicha hoja, indicando al respecto, que en cuatro o cinco oportunidades se aperson al taller MOTORTECH CAR SERVICE S.A.C., no encontrndose en ninguna de ellas con el Gerente General, entrevistndose tan solo con el Jefe de mecnica o algunos mecnicos I. Indica que su firma no era determinante para que se efecte el pago al proveedor, solamente servia para dar fe que el trabajo se haba terminado, pero en varias ocasiones por razones de trabajo al no estar presente en Lima los trabajos seguan y la DIMAN era la que se encargaba de dar esa conformidad. J. Refiere conocer a la persona de Martn Celis Garca, debido a que era bombero de la Compaa de Surco, desconociendo que era administrador de MOTORTECH CAR SERVICE S.A.C., indicando haberlo visto una vez en los talleres de la mencionada empresa, no habiendo intercambio de palabras entre ellos. K. Indica haber tomado conocimiento de que su esposa ahora procesada Mnica Cecilia Hinojosa Caldern era socia de la empresa MOTORTECH CAR SERVICE S.A.C., cuando se inicio un proceso disciplinario en su compaa. L. Refiere haber tenido conocimiento del artculo nueve del Decreto Supremo ochenta y tres guin dos mil cuatro, en el proceso disciplinario en su contra. M. Manifiesta que,.la Direccin de Mantenimiento gestionaba los pedidos a fin de mes, porque le sobraba dinero y para que no se revierta al tesoro pblico pedan conformidades adelantadas para separar ese dinero y pagarlo al mes siguiente. N. Indica que, la orden de requerimiento y de conformidad firmados en la Compaa de Santa Anita nmero ciento treinta y ocho, fue suscrita por error debido a que el Conserje habra mezclado varios documentos. O. Refiere que la actividad de bombero es voluntaria por lo que no recibe remuneracin alguna, indicando que cuando era jefe de mantenimiento, se dedicaba a la actividad privada de ser jefe de seguridad de la empresa Segurity Tech. 24
29. La acusada MNICA CECILIA HINOJOSA CALDERN, en su instructiva[ 47 ] ha manifestado considerarse inocente frente a los cargos formulados por la Fiscala por el delito de Negociacin Incompatible; en esencia sus explicaciones son las siguientes:
A. Acepta conocer a su coprocesado Rafael Ignacio Mauricci Rocha desde el ao mil novecientos ochenta y cuatro aproximadamente, estando casada con dicha persona desde mil novecientos noventa y uno hasta el ao dos mil cuatro en que se separaron de cuerpo y a finales del ao dos mil cinco se retiro de su casa, no unindole un grado de amistad con dicha persona. B. Con relacin a la procesada Gene Marlem Riveros Machaca manifest conocerla aproximadamente desde principios del dos mil cuatro, habiendo formado juntas una empresa de reparacin de automviles, unindola un grado de amistad. C. Indic, que el ao de mil novecientos noventa y siete se desempeo como ama de cada, teniendo la profesin de psicloga; a finales del ao dos mil cuatro constituyo la empresa MOTORTECH CAR SERVICE S.A.C., conjuntamente con Gene Marlem Riveros Machaca, siendo el objeto social de dicha empresa el de brindar servicios de reparacin de vehculos terrestres de todo tipo. D. La empresa MOTORTECH CAR SERVICE S.A.C., se constituy con un capital aproximado de dos mil nuevos soles, siendo su aporte mil nuevos soles en bienes muebles como: escritorio, computadora, sillas, silln, mesa, estante, y un sof, realizando su actividad dicha empresa en Calle Santo Cristo, en Surco viejo, domicilio que era de propiedad de los padres de su coprocesada y socia Gene Marlem Riveros Machuca. E. Los dividendos del mencionado taller eran entregados a su persona mensualmente y en efectivo, consistiendo dicho aporte aproximadamente dos mil nuevos soles, el cual se le entregaba en su domicilio. F. Menciona desconocer en cuantas licitaciones haya participado la empresa MOTORTECH CAR SERVICE S.A.C., toda vez que su socia Gene Marlem Riveros Machuca era quien se encargaba de ello. G. Acepta haber sabido que el procesado Rafael Mauricci Rocha era bombero y que tena el cargo de Jefe de Compaa de Bomberos de Surco, pero desconoca que tena el cargo de Jefe de Mantenimiento de la XXIV Comandancia Departamental Lima Sur, por lo que no inform al Cuerpo General de Bomberos de la relacin matrimonial con dicha persona. H. Refiere que el procesado Rafael Mauricci Rocha, no se hacia presente en las instalaciones de la empresa MOTORTECH CAR SERVICE S.A.C., debido a que no tena ninguna relacin con la mencionada empresa, adems que para el ao dos mil cuatro ya se encontraban separados de cuerpo y de techo y desde esa condicin iniciaron la demanda de divorcio. I. Refiere desconocer que la empresa MOTORTECH CAR SERVICE S.A.C., no se encontraba inscrita en el registro de proveedores y como tal estaba impedida de contratar con el Estado. J. Seala desconocer la forma y circunstancias en que la empresa MOTORTECH CAR SERVICE S.A.C., es convocada por la Compaa General de Bomberos
[ 47 ] Declaraciones brindadas a fojas 1157 a 1168 del Tomo 04, y de fojas 1928 a 1937 del Tomo 06. 25 para la prestacin de servicios relacionados a la reparacin de vehculos, refiriendo que dicho tema debera de conocerlo su ex socia Gene Marlem Riveros Machuca. K. Que, no comunic a su coprocesado Rafael Mauricci Rocha sobre la constitucin de la empresa MOTORTECH CAR SERVICE S.A.C., debido a que a finales del ao dos mil cuatro se encontraba separada de dicha persona, y mas an al momento de constituir su empresa no tuvo ninguna observacin puesto que su documento nacional de identidad su estado civil apareca como soltera. L. Seala que su persona conjuntamente con su socia ahora procesada Gene Marlem Riveros Machuca, no tenan ningn tipo de experiencia en ese tipo de negocio, funcionando tal empresa hasta el ao dos mil seis aproximadamente. M. Refiere que su socia Gene Marlem Riveros Machuca no tena conocimiento que su esposo Rafael Mauricci Rocha era miembro del Cuerpo General de Bomberos, no habiendo proporcionado tal informacin al no considerarlo necesario. N. Refiere haber dejado de pertenecer a la empresa MOTORTECH CAR SERVICE S.A.C., debido a que no haba mucho movimiento comercial, adems de no haber tomado mucho inters en dicho negocio, dedicndose por el contrario a la repostera fina ya que brinda servicios a restaurantes como a personas naturales.
30. En Juicio Oral, la procesada Mnica Cecilia Hinojosa Caldern, ha manifestado en la Sesin nmero tres y cuatro, lo siguiente:
A. Refiere conocer a la persona de Gene Marlem Riveros Machuca, desde el ao dos mil tres, dos mil cuatro, en circunstancias que la misma tena un restaurante en el Distrito de Surco. B. Manifiesta que su persona conjuntamente con Gene Marlem Riveros Machuca tuvieron la iniciativa de crear la empresa MOTORTECH CAR SERVICE S.A.C., aportando cada uno mil trescientos a mil cuatrocientos nuevos soles, el cual estuvo conformado entre cosas y muebles. C. Seala no haber desempeado ningn tipo de funcin, ni participacin administrativa en la empresa MOTORTECH CAR SERVICE S.A.C., y que la procesada Gene Marlem Riveros Machuca era la de Gerente de la misma. Refiere adems haber ido al taller en dos oportunidades nada ms. D. En cuanto a las utilidades que proporcionaba la empresa MOTORTECH CAR SERVICE S.A.C., no se le entregaban mensualmente, si no de manera eventual, poda ser cada dos meses, a veces hasta cada tres meses, recibiendo entre mil quinientos y dos mil nuevos soles E. Seala que su esposo Rafael Mauricci Rocha en el ao dos mil tres, dos mil cuatro ya no volvi a ingresar ms a su casa. F. Refiere desconocer que la persona de Antonio Martn Celis Garca era administrador de la empresa MOTORTECH CAR SERVICE S.A.C.. G. Asimismo refiere que su ex esposo Rafael Mauricci Rocha trabaj durante varios aos como Jefe de la Compaa Santiago Apstol numero ciento treinta y cuatro 26 en Surco, desconociendo sin embargo que al momento de sucedido los hechos ocupaba el cargo de jefe de mantenimiento. H. Tiene conocimiento que el procesado Rafael Mauricci Rocha trabajaba en la empresa FIRE WHEELS, desconociendo sin embargo que ste fue jefe de operaciones, sealando mas adelante conocer a la persona de Juan Bautista Podesta Owen quien era el dueo o gerente de la mencionada empresa. I. Asimismo refiere que su empresa se desactivo debido a los problemas econmicos que se estaban presentado, no habiendo ingresos y por lo cual no era rentable. J. Desconoce que cuando se encontraba casada con Rafael Mauricci Rocha, la empresa MOTORTECH CAR SERVICE S.A.C., brindaba servicios a la Compaa de Bomberos. K. Refiere que consign su estado civil soltera al momento de constituirse la empresa MOTORTECH CAR SERVICE S.A.C., debido a que se encontraba separada de Rafael Mauricci Rocha, y que adems en su documento nacional de identidad se consigna como su estado civil divorciada. L. Refiere no haber aportado dinero en efectivo para la constitucin de la empresa MOTORTECH CAR SERVICE S.A.C., siendo su aporte cosas como escritorio, sillones, implementos para la oficina. M. Seala que los dividendos econmicos de la empresa MOTORTECH CAR SERVICE S.A.C., eran entregados a su persona de forma eventual, no se le entregaban todos los meses y que dicho monto podra variar entre mil quinientos y dos mil nuevos soles N. Expresa nunca haberle manifestado a su coprocesada Gene Marlem Riveros Machuca que su ex esposo era bombero. O. Acepta que la empresa MOTORTECH CAR SERVICE S.A.C., fue creada por su persona y la procesada Gene Marlem Riveros Machuca, con la intencin de recibir utilidades por encontrarse ella en una situacin econmica difcil. 31. La acusada GENE MARLEM RIVERO MACHUCA, en su instructiva[ 48 ] ha manifestado considerarse inocente frente a los cargos formulados por la Fiscala por el delito de Negociacin Incompatible; en esencia sus explicaciones son las siguientes:
A. Refiere no conocer a la persona de Rafael Mauricci Rocha. B. Acepta conocer a su coprocesada Mnica Cecilia Hinojosa Caldern debido a que es su amiga de hace muchos aos y ha sido su socia en la constitucin de la empresa MOTORTECH CAR SERVICE S.A.C. refiere adems, haber aportado en bienes por un total de dos mil ochocientos nuevos soles, aportando entre bienes una comprensora de aire valorizado en mil cuatrocientos nuevos soles; y Mnica Hinojosa Caldern aport sillas, dos escritorios, archivadores, y todo lo referido a muebles de oficina. C. Durante el periodo del dos mil cinco, tuvo una empresa de mecnica de nombre MOTORTECH CAR SERVICE S.A.C.; desempendose en el cargo de Gerente General, encargndose tambin de la parte administrativa de la empresa. D. La empresa MOTORTECH CAR SERVICE S.A.C., dejo de funcionar a mediados del dos mil seis, pero desarrollaba sus actividades en el primer piso del
[ 48 ] Declaraciones brindadas a fojas 1174 a 1188 del Tomo 04, y de fojas 1940 a 1953 del Tomo 06. 27 inmueble ubicado en la Avenida Santo Cristo manzana H lote cuatro Surco, dedicndose a la mecnica y a la venta de repuestos en general para vehculos de toda marca, contando con la experiencia en mecnica del amigo de su padre seor Antonio Celis Chumpitas quien era especialista en la materia. E. Refiere que por su participacin en la empresa MOTORTECH CAR SERVICE S.A.C. recibi como dividendos un promedio de mil quinientos a dos mil nuevos soles, hecho que se realizo de tres a cuatro veces aproximadamente. F. La participacin de la empresa en las diversas licitaciones de menor cuanta convocadas por el Cuerpo General de Bomberos, consista en el mantenimiento de las unidades bomberiles; que debido a que tena el personal especializado en estos temas tales como el seor Celis Chumpitaz, Andrs Arce y Juan Montao curso cartas de presentacin a la Comandancia Nacional de Bomberos y a otras empresas que requeran sus servicios. G. Desconoce el tema de registro de proveedores de la empresa MOTORTECH CAR SERVICE S.A.C., y que no se le exigi para su registro. H. Desconoce que su socia fundadora Mnica Hinojosa Caldern era la esposa del Jefe de Mantenimiento de la XXIV Comandancia Departamental, pues para obtener la buena pro haba un conducto regular, en el cual haba que entregar documentos, proformas ante la Direccin del Comando Nacional de Mantenimiento; que su trato era slo con la secretaria quien recepcionaba los requisitos exigidos y ella era la encargada de llamar si faltaba algn requisito no entrevistndose con ninguna otra persona. I. Refiere que la Comandancia General de Bomberos le adeuda un total de setenta mil nuevos soles los cuales se encuentran facturados, mientras que sin facturar existe una deuda de quince mil nuevos soles, precisando que este tema ha sido requerido a travs de cartas notariales, conciliaciones, y que inclusive envi documentos para que se soluciones ste tema al Consejo de Ministros, no proporcionndosele una respuesta a su pedido. J. Refiere haber participado en una licitacin donde result como ganadora la empresa MOTORTECH CAR SERVICE S.A.C., siendo el trmite el siguiente: primero present su carta de presentacin y de los servicios que brinda su empresa, despus la secretaria de la Direccin de Mantenimiento se comunicaba con su empresa y les solicitaba las proformas y requisitos para poder participar en la licitacin: ficha de RUC, documentos de identidad, constitucin de la empresa, las fichas y perfiles de los trabajadores; que, los documentos se juntaban en un sobre manila y se depositaban en un nfora que haba en el pasadizo de la Direccin de Mantenimiento; despus de ello los llamaban para decirles que haban ganado la buena pro y les comunicaban que fueran a recoger las ordenes de mantenimiento y con ello estaban expeditos para dar el mantenimiento respectivo a la unidad, precisando que en algunos casos sin que se emita la orden de mantenimiento se ordenaba que las unidades bomberiles ingresen a la empresa para su mantenimiento y despus se entregaba la orden de mantenimiento demorando en estos casos treinta das a mas, es por ello que se formula ese cuadro donde se precisa que se otorgo la buena pro en ms de cuatro ocasiones en un solo da. K. Seala que el chofer era la nica persona que ingresaba el vehculo y retiraba el mismo, que a veces era acompaado por otro personal precisando que se hacia 28 la verificacin ante la presencia de los antes mencionados, se proceda a la conformidad de servicio firmando el mismo y luego se retiraba el vehculo, haciendo referencia que cuando iba el chofer, la conformidad de servicio no poda ser firmada por ste, sino por el representante de la compaa de bomberos al cual se iba a buscar o en todo caso se llamaba para que se acerque a firmar. L. Refiere haberse enterado que el procesado Rafael Mauricci Rocha era esposo de sus socia Mnica Hinojosa Caldern a fines del ao dos mil cinco cuando ya estaba iniciada la empresa y por el hecho de que el Consejo de Ministros le inform que haba una relacin del procesado con su socia. M. La conformidad de servicio de la empresa MOTORTECH CAR SERVICE S.A.C. era firmada por su persona y con respecto a los bomberos el encargado de firmar era el responsable de cada compaa de bomberos.
32. En Juicio Oral, la procesada Gene Marlem Riveros Machuca, ha manifestado en la Sesin nmero dos, lo siguiente:
B. Refiere conocer a la persona de Mnica Cecilia Hinojosa Caldern, desde aproximadamente el ao dos mil tres. C. Manifiesta conocer al procesado Rafael Mauricci Rocha, recin a partir del presente proceso. D. Refiere que a finales del dos mil cuatro constituy la empresa MOTORTECH CAR SERVICE con la persona de Mnica Cecilia Hinojosa Caldern, encargndose en dicha empresa de la parte administrativa, aportando para su constitucin un motor trifsico, mientras que su socia aport muebles de oficina. Agregando que las utilidades que provenan de la empresas eran divididas de forma proporcional. E. Indica que la persona de Antonio Celis Chumpitaz siendo su trabajador en la empresa MOTORTECH CARS SERVICE, por la experiencia que tena le mencion, que los bomberos eran clientes potenciales debido a que tenan mquinas de cuerpo de bombas, es as que lleg a enviar cartas de presentacin a la Compaa General de Bomberos. F. En lo que se refiere a las licitaciones mencion, que primero enviaba una carta de presentacin, luego la secretaria le informaba que licitaciones existan, a lo que presentaba la documentacin en Mesa de partes en un sobre, o las dejaba en una nfora donde muchas personas dejaban sus propuestas, posteriormente la secretaria le solicitaba otra documentacin. G. Refiere haber tenido conocimiento de que el esposo de su socia y procesada Mnica Cecilia Hinojosa Caldern era miembro de la compaa de bomberos, en circunstancias que reclamaba el incumplimiento de pago por parte del Cuerpo General de Bomberos. H. Menciona haberse enterado ser ganadora de las adjudicaciones, debido a que la secretaria del CGBVP lo llamaba y le informaba sobre ello, por lo cual se apersonaba a dichas instalaciones y all le entregaban las ordenes de servicio, dndose as por iniciado el proceso de arreglo de vehculos, agregando que las unidades eran llevadas al taller por los mismos bomberos, recepcionando tales vehculos los mecnicos de dicha empresa; que cuando ya se conclua con el 29 trabajo se llamaba a las respectivas compaas y se les informaba que ya estaban reparados los vehculos y se solicitaba que se apersone alguien para recoger los vehculos y a su vez probar las maquinas; si todo estaba conforme se proceda a firmar el acta de conformidad de servicio, conjuntamente con el encargado de la compaa. I. Refiere conocer a la persona de Antonio Martn Celis Garca, por ser el hijo del mecnico de su empresa Antonio Celis Chumpitaz, no sabiendo que era bombero, ayudando dicho joven a su pap en la mecnica de forma espordica. J. Refiere que la empresa MOTOTECH CAR SERVICE no estaba inscrita en CONSUCODE, y que el CGBVP no le hizo presente que el mismo fuera un requisito indispensable, aunque en algn momento la secretaria de dicha entidad le refiri y le solicito tal requisito, pero tampoco lo requiri de forma urgente. K. Expresa que el motivo por el cual cerr el taller MOTORTECH CAR SERVICE fue por las facturas impagas por parte del CGBVP, que existiendo gastos que no se podan cubrir ya no pudieron continuar con sus actividades. L. Menciona que su empresa MOTORTECH CAR SERVICE nunca recibi alguna queja por parte del CGBVP, que por el contrario, en alguna oportunidad la empresa fue felicitada por los jefes de compaa M. Considera que la razn fundamental por la cual gan la buena pro en 19 adjudicaciones se debi a que su empresa se caracterizaba por brindar un excelente servicio. N. Aclara que tomo conocimiento que el procesado Rafael Mauricci Rocha perteneca al CGBVP, cuando recibi un Informe de la Presidencia del Consejo de Ministros, donde le enviaron el DNI de su persona, del procesado Rafael Mauricci Rocha, y de Mnica Cecilia Hinojosa Caldern, y preguntando a esta ltima persona sobre su relacin matrimonial con el procesado sta corrobora la informacin, hecho que se habra llevado a cabo en el ao dos mil cinco.
DETERMINACIN DE LOS HECHOS
33. HECHOS NO CONTROVERTIDOS:
A. El diecisis de agosto de mil novecientos noventa y ocho, el procesado Rafael Ygnacio Mauricci Rocha, contrajo matrimonio con su coprocesada Mnica Cecilia Hinojosa Caldern, tal como se tiene probado con el Acta de Matrimonio emitido por el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil obrante de fojas 23.
B. Mediante Escritura Pblica del quince de diciembre del dos mil cuatro, extendida ante el Notario Pblico de Lima Jaime Alejandro Murguia Cavero, las personas de Gene Marlem Riveros Machuca y Mnica Cecilia Hinojosa Caldern, en su calidad de socias fundadoras constituyeron la empresa MOTORTECH CAR SERVICE Sociedad Annima, al haber aportado cada una mil cuatrocientos acciones, nombrndose como Gerente General a Gene Marlem Riveros Machuca, tal como se encuentra acreditado con la Ficha de Inscripcin de Personas Jurdicas emitida por la Superintendencia Nacional de Registros Pblicos obrante de fojas 256 a 257. 30 C. De la hoja de datos del procesado Rafael Ygnacio Mauricci Rocha[ 49 ], se puede apreciar como DATOS BOMBERILES referente a los cargos ocupados por l, los siguientes:
CARGO DESIGNACIN
FECHA DE INICIO Y CESE Adjunto B-28 /Jefatura de Compaa. Relaciones Pblicas Adjunto. Resolucin Jefatural N 00083- 1993-CGBVP del 03/03/1996 03/03/1996 al 31/12/1993 Jefe -B-28 /Jefatura de Compaa Relaciones Pblicas Adjunto. Resolucin Jefatural N 00197- 1998-CGBVP del 19/05/1998 19/05/1998 al 31/12/1998 Adjunto -B-28 /Seccin de Administracin Jefe de Imagen Institucional.. Resolucin Jefatural N 00189- 2000-CGBVP del 18/04/2000 18/04/2000 al 31/12/2000 Comandante de Compaa B-134 Jefatura de Compaa. Resolucin Jefatural N 00132- 2001-CGBVP del 02/03/2001 02/03/2001 al 31/12/2001 Comandante de Compaa B-134 Jefatura de Compaa. Resolucin Jefatural N 00178- 2002-CGBVP del 20/03/2002 20/03/2002 al 31/12/2002 Adjunto OAD/oficina de Administracin Jefe de la Unidad de Comunicaciones. Resolucin Departamental N 009-2004 XXIV-CD del 16/02/2004 16/02/2004 al 31/12/2004 Adjunto OAD/oficina de Administracin Jefe de la Unidad de Comunicaciones. Resolucin Departamental N 025-2004 XXIV-CD del 15/06/2004 15/06/2004 al 31/12/2004 Adjunto UOPIID/ Unidad de instruccin, operaciones, prevencin e investigacin de incendios. Jefe de la Unidad de Comunicaciones. Resolucin Departamental N 030-2004 XXIV-CD del 19/07/2004 19/07/2004 al 31/12/2004 Adjunto OAD/ Oficina de Administracin Jefe de Mantenimiento XXIV CD. Resolucin Departamental N 001-2005 XXIV-CD del 02/04/2005 02/04/2005 al 17/03/2006 (Cese R.D. N 03-2006)
Ante tal medio probatorio queda determinado, que el procesado Rafael Ygnacio Mauricci Rocha con fecha dos de abril del dos mil cinco fue nombrado Jefe de Mantenimiento de la XXIV Comandancia Departamental Lima Sur del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per, hecho que se respalda con la Resolucin Departamental N 001-2005-XXIV CDLS-CGBVP obrante de fojas 25 a 26.
D. El Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per otorg a favor de la empresa MOTORTECH CAR SERVICE S.A.C., ADJUDICACIONES DE MENOR CUANTA[ 50 ], las mismas que son las siguientes:
[ 49 ] Fojas 492 a 494 del Tomo 04, tambin a fojas 2360 a 2361 del tomo 06. [ 50 ] Fojas 28 al 205 del Tomo 01. 31
Adjudicacin de Menor Cuanta
COMIT ESPECIAL PERMANENTE FECHA EMPRESA
MONTO (S/.) 276-05 Abelardo Coello Gill (P), Jos Mximo Obando Morgan, Gloria Mara Barbaran Barragn. 31.05.05 MOTORTECH CAR SERVICE
11,600.00 449-05 Julio Ernesto Rebatta Ovalle (P) Jos Mximo Obando Morgan, Gloria Maria Barbaran Barragn 24.08.05 MOTORTECH CAR SERVICE
12,500.00 452-05 Julio Ernesto Rebatta Ovalle (P) Jos Mximo Obando Morgan, Gloria Maria Barbaran Barragn 24.08.05 MOTORTECH CAR SERVICE
9,282.00 455-05 Julio Ernesto Rebatta Ovalle (P) Jos Mximo Obando Morgan, Gloria Maria Barbaran Barragn 24.08.05 MOTORTECH CAR SERVICE
12,850.00
02.09.05 MOTORTECH CAR SERVICE
1,666.00 480-05 Julio Ernesto Rebatta Ovalle (P) Jos Mximo Obando Morgan, Gloria Maria Barbaran Barragn 15.09.05 MOTORTECH CAR SERVICE
13,090.00 481-05 Julio Ernesto Rebatta Ovalle (P) Jos Mximo Obando Morgan, Gloria Maria Barbaran Barragn 15.09.05 MOTORTECH CAR SERVICE 8,500.00 482-05 Julio Ernesto Rebatta Ovalle (P) Jos Mximo Obando Morgan, Gloria Maria Barbaran Barragn 15.09.05 MOTORTECH CAR SERVICE 13,100.00 483-05 Julio Ernesto Rebatta Ovalle (P) Jos Mximo Obando Morgan, Gloria Maria Barbaran Barragn 15.09.05 MOTORTECH CAR SERVICE
10,115.00 509-05 Julio Ernesto Rebatta Ovalle (P) Jos Mximo Obando Morgan, Gloria Maria Barbaran Barragn 20.09.05 MOTORTECH CAR SERVICE 9,205.00 511-05 Julio Ernesto Rebatta Ovalle (P) Jos Mximo Obando Morgan, Gloria Maria Barbaran Barragn 20.09.05 MOTORTECH CAR SERVICE 6,850.00 513-05 Julio Ernesto Rebatta Ovalle (P) Jos Mximo Obando Morgan, Gloria Maria Barbaran Barragn 20.09.05 MOTORTECH CAR SERVICE 13,050.00 514-05 Julio Ernesto Rebatta Ovalle (P) Jos Mximo Obando Morgan, Gloria Maria Barbaran Barragn 20.09.05 MOTORTECH CAR SERVICE
13,150.00 515-05 Julio Ernesto Rebatta Ovalle (P) Jos Mximo Obando Morgan, Gloria Maria Barbaran Barragn 20.09.05 MOTORTECH CAR SERVICE 13,100.00 516-05 Julio Ernesto Rebatta Ovalle (P) Jos Mximo Obando Morgan, Gloria Maria Barbaran Barragn 20.09.05 MOTORTECH CAR SERVICE 9,200.00
18.11.05 MOTORTECH CAR SERVICE 2,142.00
18.11.05 MOTORTECH CAR SERVICE 3,120.00
10.11.05 MOTORTECH CAR SERVICE 3,180.00 598-05 Julio Ernesto Rebatta Ovalle (P) Jos Mximo Obando Morgan, Jos Morales Paz. 18.11.05 MOTORTECH CAR SERVICE 13,150.00
32 34. HECHOS CONTROVERTIDOS
El Ministerio Pblico sobre la base de los antecedentes antes descritos sustenta los cargos contra los acusados en lo siguiente: (i) Sobre el autor.- Que el acusado Rafael Ygnacio Mauricci Rocha interviniendo como Jefe de Mantenimiento se interes directamente en que la empresa MOTORTECH CAR SERVICE ganara las adjudicaciones de menor cuanta en el Cuerpo General de Bomberos del Per. (ii) Sobre los Cmplices.- Que las acusadas Gene Marlem Riveros Machuca y Mnica Cecilia Hinojosa Caldern, en su calidad de socias fundadores de la empresa MOTORTECH CAR SERVICE, contribuyeron con el procesado Rafael Mauricci Rocha para que se produzca las adjudicaciones a su favor.
Estando al mrito del delito objeto de Acusacin, y planteado los cargos en contra de los procesados, el thema probandum en el presente caso est delimitado a la presencia de los siguientes elementos: a) Que el procesado Rafael Ygnacio Mauricci Rocha tenga la condicin de funcionario pblico. b) Que el funcionario pblico, posea facultades o competencias para poder intervenir en contratos u operaciones por razn de su cargo; c) Que el procesado Rafael Mauricci Rocha ejerciendo el cargo correspondiente se haya interesado en dicho contrato u operacin; d) Que las procesadas en calidad de cmplices hayan colaborado con el procesado Rafael Ygnacio Mauricci Rocha en el proceso de adjudicacin.
a) Que el procesado Rafael Ygnacio Mauricci Rocha tenga la condicin de funcionario pblico
El delito de Negociacin Incompatible al ser un delito especial propio necesita como elemento objetivo, que el sujeto activo sea funcionario pblico, en tal sentido es sabido que el acusado Rafael Mauricci Rocha form parte del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per, ocupando el cargo de Jefe de Mantenimiento de la XXIV Comandancia de Lima Sur, siendo as, es preciso determinar si tena la calidad de funcionario pblico. Al respecto, mediante la Ley N 27067 publicada el once de marzo de mil novecientos noventa y nueve, se promulg la Ley del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per, indicndose en su artculo 1 que, El Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per - CGBVP, es una entidad con personera jurdica de derecho pblico interno. Constituye un pliego presupuestal de la Presidencia del Consejo de Ministros. Goza de autonoma tcnica, econmica y administrativa[ 51 ], asimismo, en su artculo 15 refiere () Son recurso del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per, los siguientes: a) Los montos asignados por el Tesoro Pblico; de igual forma se estableci en el
[ 51 ] Artculo 1.- Personera jurdica Ley N 27067. El Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per - CGBVP, es una entidad con personera jurdica de derecho pblico interno. Constituye un pliego presupuestal de la Presidencia del Consejo de Ministros. Goza de autonoma tcnica, econmica y administrativa. Es la autoridad competente en materia de prevencin, control y extincin de incendios. 33 Reglamento de dicha Ley[ 52 ], en su artculo 3 que, el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per () es un Organismo Pblico Descentralizado de la Presidencia del Consejo de Ministros, con personera de derecho pblico interno, autonoma tcnica, econmica y administrativa. Constituye un pliego presupuestal.
Agregado a ello, el artculo cuatrocientos veinticinco inciso tercero del Cdigo Penal precisa, que es considerado Funcionario Pblico todo aqul que independientemente del rgimen laboral en que se encuentra, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.[ 53 ]
En virtud a la normatividad glosada, se puede establecer, que los integrantes del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per que ocupan cargos representativos en el mismo, son considerados funcionarios pblicos y en consecuencia los recursos que administran son pblicos, por lo que, las contrataciones que realizan debern hacerse respetando el Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado normado por el Decreto Supremo N 083-2004-PCM, y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N 084-2004-PCM.
b) Que el funcionario pblico, posea facultades o competencias para poder intervenir en contratos u operaciones por razn de su cargo
Se ha precisado en el anlisis jurdico, que segn la redaccin normativa del tipo penal de Negociacin Incompatible, no bastara para ser considerado sujeto activo de ste delito tener la condicin de funcionario pblico, debindose de demostrar adems, que el sujeto posea facultades o competencias para poder intervenir en contratos u operaciones por razn de su cargo.
Al respecto, el acusado Rafael Ygnacio Mauricci Rocha como Jefe de Mantenimiento de la XXIV Comandancia Departamental Lima Sur; indic que sus funciones son las siguientes:
1. En su DECLARACIN INSTRUCTIVA: PREGUNTA SEIS: para que diga; en su calidad de Jefe de Mantenimiento de la XXIV
[ 52 ] Decreto Supremo N 031-99-PCM, de fecha 13 de septiembre del 2009. [ 53 ] Artculo 425.- Funcionario o servidor pblico - CODIGO PENAL. Se consideran funcionarios o servidores pblicos: 1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa. 2. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular. 3.Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. 4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional. 6. Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley. 34 Comandancia Departamental Lima Sur, indique cuales eran sus funciones y si las mismas estn plasmadas en algn Manual de Organizacin y funciones y/o reglamento?, dijo: () debo de indicar que en el Cuerpo General de Bomberos no existe el Manual de Organizacin y Funciones, para el Jefe de Mantenimiento, ya que la misma es una jefatura de apoyo no teniendo decisin de gastos, de compra ni de seleccin de proveedores; al asumir el cargo de Director de la XXIV Comandancia Rodolfo Guija, quin era mi jefe inmediato, me nombra en el cargo para supervisar los trabajos de las mquinas, as como el control de los requerimientos, y esto se deba por que los Jefes de Compaa realizaban para un solo vehculo duplicidad de requerimientos y tena que verificar que se cumpliera con el trabajo requerido pro cada Jefe de Compaa. PREGUNTA SIETE: para que diga; explique el organigrama del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per y la relacin funcional con las dems reas?, dijo () La Departamental Sur, () tiene un Director de Lima Sur, que en el ao dos mil cinco estaba a cargo de Rodolfo Guijja, teniendo ste a su cargo diecinueve compaas y cada una con un jefe responsable, debo de indicar adems que entre el Director Departamental y los Jefes de Compaa exista jefaturas de apoyo entre las cuales estaba logstica, administracin y Mantenimiento (la misma que estaba a mi cargo) entre otras; mi jefatura no tiene relacin funcional con ninguna de las otras jefaturas o compaas toda vez que renda cuenta al Director Departamental. PREGUNTA OCHO: para que diga; que dependencias y/o unidades del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per, tena la funcin de tramitar el requerimiento para la reparacin y mantenimiento de unidades vehiculares, si es afirmativa su respuesta indique el procedimiento del mismo?, dijo () Que, eran los jefes de Compaa quienes redactaban su requerimiento, ya que lo realizaban de forma individual, donde informaban de sus necesidades; quiero indicar adems que cuando se trataba de vehculos era mi jefatura la encargada de revisar y supervisar los requerimientos (). Con relacin al procedimiento era el siguiente: cuando una compaa de bomberos solicitaba el requerimiento para la reparacin de su vehculo era dirigido directamente al Director Departamental seor Rodolfo Guijja, el mismo que derivaba los requerimientos con su visto bueno a mi jefatura para su supervisin, una vez que estaba visado, dispona que se llevara al Comando Nacional a la Direccin de Mantenimiento a cargo del seor Julio Rebatta, para que ste dispusiera si se realizaba o no el trabajo; debo indicar que al encontrarse el requerimiento en la Direccin de Mantenimiento de la Comandancia General es que se formaba un Comit Especial Permanente a cargo del Director de Mantenimiento seor Rebatta Ovalle, Director de Logstica seor Obando Morgan, y la tesorera seora Barbaran Barragn, y era ste comit el que seleccionaba a que empresa iba a realizar el trabajo y comunicaba al Jefe de la Compaa a que taller deban de enviar el vehculo; para ello el Jefe de la Compaa me comunicaba en mi calidad de Jefe de Mantenimiento en que taller iba a estar su unidad para el control y verificacin del trabajo realizado; una vez que se realizaba el trabajo en el taller el Jefe de Compaa me comunicaba que su unidad estaba lista y remitan la hoja de conformidad con la firma del jefe de compaa y proveedor, a mi jefatura y una vez firmado y sellado por mi, iba al Comando Nacional para la firma del Comandante Julio Rebatta para sus pago; quiero indicar que en algunas ocasiones no figuraba mi firma por no 35 encontrarse presente, pero an as se continuaba con el procedimiento administrativo, toda vez que mi firma no era condicional para la culminacin del servicio. 2. En JUICIO ORAL ha manifestado: Seora Fiscal: Dgame usted como Jefe de Mantenimiento de la veinticuatro Comandancia de Lima Sur cuales eran sus funciones y quien era su Jefe inmediato Superior. Acusado Rafael Ygnacio Mauricci Rocha: Mi jefe inmediato Superior en la veinticuatro comandancia era el comandante Jess Rodolfo Guijja, y la funcin, era una funcin de apoyo para que los vehculos una vez que sean terminados en los talleres, los trabajos se hayan realizado completamente,() entonces se daba la conformidad previa a la entrega del camin al cuartel. Seora Fiscal: Usted como Jefe de Mantenimiento de la veinticuatro Comandancia estaba dentro de sus funciones el firmar las rdenes de requerimientos y la conformidad de servicio. () Acusado Rafael Ygnacio Mauricci Rocha: si Seora Fiscal: Se encuentra plasmado en el manual de organizacin de funciones u otro documento en el cual seale estas funciones. Acusado Rafael Ygnacio Mauricci Rocha: Ese rgano de apoyo no figura en el organigrama del Cuerpo de Bomberos, es un rgano de apoyo de la Veinticuatro Comandancia de Lima Sur. Seora Fiscal: Cuando usted ingreso a la veinticuatro Comandancia, ya se encontraba el seor Jess Rodolfo Guijja en este puesto. Acusado Rafael Ygnacio Mauricci Rocha: Correcto, l es nombrado el mes de enero y yo en el mes de abril. Seora Fiscal: Esta persona que es lo que le seala a usted, con respecto a estas ordenes o estas firmas de requerimientos en el orden de conformidad de servicio. Acusado Rafael Ygnacio Mauricci Rocha: el trabajo que yo hacia era, cuando llegaba el requerimiento de los jefes de compaa, era verificar que estaban llenos, con el mquina, el trabajo a realizar y la firma del Jefe de la Compaa una vez que tena esos datos completos, yo lo firmaba dando la conformidad que el documento estaba bien redactado y ese documento iba a la Direccin de Mantenimiento del Comando Nacional, para la aprobacin y visto bueno del Director de Mantenimiento Seora Fiscal: Ha sealado que usted recepcionaba los requerimientos, en qu circunstancias usted firmaba las hojas de conformidad de servicios. Acusado Rafael Ygnacio Mauricci Rocha: Cuando el camin estaba listo en el taller, me comunicaba el Jefe de Compaa que estaba listo el camin, entonces yo me acercaba generalmente los fines de semana () a verificar si los repuestos haban sido cambiados, se daba la conformidad y all firmaba la hoja
En virtud de lo sealado, en primer lugar deber de tenerse presente, que despus de un estudio minucioso de la Ley del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per Ley N 27067-, y de su Reglamento Interno Resolucin Ministerial N 128-2000-PCM-, se puede apreciar, que el cargo de Jefe de Mantenimiento que ostentaba el procesado no se encuentra detallado en dichos dispositivos legales, en consecuencia, no se podr establecer normativamente sus funciones; sin embargo, vindose la imperiosa necesidad de hacerlo, se tiene de la versin de los funcionarios del Cuerpo General de Bomberos del Per[ 54 ] y de la propia versin del procesado,
[ 54 ]El Testigo Jess Rodolfo Guija Benavides, en su condicin de Jefe de la XXIV Comandancia departamental Lima Sur, al ser interrogado en la Sesin N 09 obrante de fojas 2653 a 2660 tomo 07, dijo: Usted nombr como jefe de mantenimiento al seor Mauricci Rocha?, Dijo: Si, afirmativo. () Este nombramiento de jefe de mantenimiento cul era la funcin? Dijo: verificar que las unidades estn operativas y hacer los trmites ante la comandancia general para su mantenimiento. 36 que la actividad laboral de ste ltimo en la jefatura de mantenimiento estuvo circunscrita a la realizacin de los siguientes actos:
(i) Los Jefes de Compaa redactaban los requerimiento de servicio, los cuales eran enviados hacia el Director Departamental del CGBVP, quin derivaba los requerimientos con su visto bueno hacia su jefatura para su supervisin. (ii) Una vez que se elega a la empresa que debera de realizar el trabajo requerido, se comunicaba al Jefe de Compaa, quin le informaba tal eleccin a efectos de verificar y controlar el trabajo realizado. (iii) Una vez realizado el trabajo en el taller correspondiente, el Jefe de Compaa le comunicaba que la unidad estaba lista, y por lo cual le remita una hoja de conformidad firmada por l y el proveedor, para su respectiva firma y sello, realizado ello la hoja de conformidad era enviada al Comando Nacional para la firma del comandante para lograr as el pago correspondiente.
En mrito a tales funciones, la intervencin del procesado Rafael Mauricci Rocha como Jefe de Mantenimiento en el proceso de Adjudicacin a favor de la empresa MOTORTECH CAR SERVICE, se produjo de la siguiente manera:
a) En la Adjudicacin N 276-2005-CGBVP, el procesado Rafael Mauricci Rocha -Jefe de Mantenimiento-, intervino supervisando la Orden de requerimiento N 001173 obrante de fojas 28. b) En la Adjudicacin N 0449-2005-CGBVP, el procesado Rafael Mauricci Rocha -Jefe de Mantenimiento-, intervino supervisando la Orden de requerimiento N 001160 obrante de fojas 38, y suscriba el Informe de Conformidad de Servicio obrante de fojas 44. c) En la Adjudicacin N 0452-2005-CGBVP, el procesado Rafael Mauricci Rocha -Jefe de Mantenimiento-, intervino supervisando la Orden de requerimiento S/N obrante de fojas 48, y suscriba el Informe de Conformidad de Servicio obrante de fojas 54. d) En el Orden de Servicio N 003669-2005, el procesado Rafael Mauricci Rocha -Jefe de Mantenimiento-, intervino supervisando la Orden de requerimiento N 001312 obrante de fojas 58, y suscriba el Informe de Conformidad de Servicio obrante de fojas 60. e) En el Orden de Servicio N 003667-2005, el procesado Rafael Mauricci Rocha -Jefe de Mantenimiento-, intervino supervisando la Orden de requerimiento N 6087 obrante de fojas 64, y suscriba el Informe de Conformidad de Servicio obrante de fojas 60.
En ese mismo sentido, el Testigo Julio Ernesto Rebatta Ovalle, en su condicin de Director encargado de la Direccin de Mantenimiento del Cuerpo General de Bomberos, al ser interrogado en la Sesin N 10 obrante de fojas 2668 a 2681, dijo: () El seor Mauricci Rocha como Jefe de Mantenimiento. Cules eran sus funciones en sta rea?, Dijo: Tena que coordinar sobre las necesidades de su rea, de las compaas que pertenecan a la veinticuatro Lima Sur. () En este caso como jefe de la Departamental de Lima Sur el acusado Mauricci Rocha. Cul era su funcin con respecto a los requerimientos de las compaas?, Dijo: l era portavoz de las necesidades que haban en la compaa, comunicaba, solicitaba() 37 f) En la Adjudicacin N 0483-2005-CGBVP, el procesado Rafael Mauricci Rocha -Jefe de Mantenimiento-, intervino supervisando la Orden de requerimiento N 001314 obrante de fojas 70, y suscriba el Informe de Conformidad de Servicio obrante de fojas 76. g) En la Adjudicacin N 0455-2005-CGBVP, el procesado Rafael Mauricci Rocha -Jefe de Mantenimiento-, intervino supervisando la Orden de requerimiento N 001320 obrante de fojas 80, y suscriba el Informe de Conformidad de Servicio obrante de fojas 86. h) En el Orden de Servicio N 002779-2005, el procesado Rafael Mauricci Rocha -Jefe de Mantenimiento-, intervino supervisando la Orden de requerimiento N 1803 obrante de fojas 90, y suscriba el Informe de Conformidad de Servicio obrante de fojas 92. i) En el Orden de Servicio N 003686-2005, el procesado Rafael Mauricci Rocha -Jefe de Mantenimiento-, intervino supervisando la Orden de requerimiento N 1853 obrante de fojas 96, y suscriba el Informe de Conformidad de Servicio obrante de fojas 98. j) En la Adjudicacin N 0480-2005-CGBVP, el procesado Rafael Mauricci Rocha -Jefe de Mantenimiento-, intervino supervisando la Orden de requerimiento N 006073 obrante de fojas 103, y suscriba el Informe de Conformidad de Servicio obrante de fojas 109. k) En la Adjudicacin N 0481-2005-CGBVP, el procesado Rafael Mauricci Rocha -Jefe de Mantenimiento-, intervino supervisando la Orden de requerimiento N 006074 obrante de fojas 113, y suscriba el Informe de Conformidad de Servicio obrante de fojas 119. l) En la Adjudicacin N 0482-2005-CGBVP, el procesado Rafael Mauricci Rocha -Jefe de Mantenimiento-, intervino supervisando la Orden de requerimiento N 006075 obrante de fojas 123, y suscriba el Informe de Conformidad de Servicio obrante de fojas 129. m) En la Adjudicacin N 0514-2005-CGBVP, el procesado Rafael Mauricci Rocha -Jefe de Mantenimiento-, intervino supervisando la Orden de requerimiento N 003016 obrante de fojas 135, y suscriba el Informe de Conformidad de Servicio obrante de fojas 141. n) En la Adjudicacin N 0511-2005-CGBVP, el procesado Rafael Mauricci Rocha -Jefe de Mantenimiento-, intervino supervisando la Orden de requerimiento N 001146 obrante de fojas 145, y suscriba el Informe de Conformidad de Servicio obrante de fojas 151. o) En la Adjudicacin N 0516-2005-CGBVP, el procesado Rafael Mauricci Rocha -Jefe de Mantenimiento-, intervino supervisando la Orden de requerimiento N 001971 obrante de fojas 157, y suscriba el Informe de Conformidad de Servicio obrante de fojas 163. p) En la Adjudicacin N 0515-2005-CGBVP, el procesado Rafael Mauricci Rocha -Jefe de Mantenimiento-, intervino supervisando la Orden de requerimiento N 001972 obrante de fojas 167, y suscriba el Informe de Conformidad de Servicio obrante de fojas 173. q) En la Adjudicacin N 598-2005-CGBVP, el procesado Rafael Mauricci Rocha -Jefe de Mantenimiento-, intervino supervisando la Orden de requerimiento 38 N 000915 obrante de fojas 177, y suscriba el Informe de Conformidad de Servicio obrante de fojas 183. r) En la Adjudicacin N 509-2005-CGBVP, el procesado Rafael Mauricci Rocha -Jefe de Mantenimiento-, intervino supervisando la Orden de requerimiento N 001975 obrante de fojas 187, y suscriba el Informe de Conformidad de Servicio obrante de fojas 193. s) En la Adjudicacin N 0513-2005-CGBVP, el procesado Rafael Mauricci Rocha -Jefe de Mantenimiento-, intervino supervisando la Orden de requerimiento N 001977 obrante de fojas 197, y suscriba el Informe de Conformidad de Servicio obrante de fojas 203.
A tenor de lo sealado, se puede determinar, que el procesado Rafael Mauricci Rocha tuvo intervencin en el proceso de adjudicacin de menor cuanta a favor de la empresa MOTORTECH CAR SERVICE realizando en un primer momento la supervisin de las ordenes de requerimiento solicitadas por los jefes de compaa, y en segundo momento suscriba los informes de conformidad de servicio, con lo cual daba certeza de la realizacin de una obra. Respecto a la importancia que conllevaba la funcin del procesado como Jefe de Mantenimiento, el testigo Samuel Onsimo Gonzles Victorio en su declaracin testimonial obrante de fojas 1051/1056, ha precisado, que ostentando el cargo de DIRECTOR GENERAL DE ADMINISTRACIN en el ao 2005, tuvo entre sus funciones () la de recepcionar las ordenes de servicio con la conformidad de obra del jefe de la compaa () y del Jefe de Mantenimiento de la Comandancia Departamental, y con esas dos conformidades corresponda pasar para el pago de la factura correspondiente[ 55 ]; en ese mismo sentido Julio Ernesto Rebatta Ovalle, al ser preguntado tal como es de verse de fojas 1980/1993, quin daba la conformidad de los servicios cuestionados y quienes daban el visto bueno? Dijo: () Que era el Jefe de la compaa quin requera el servicio de reparacin, el Jefe de Mantenimiento de la veinticuatro comandancia Lima Sur seor Mauricci Rocha[ 56 ]. De igual forma, Abelardo Clemente Cipriano Coello Gill, al declarar conforme se tiene de fojas 2012/2025 quin daba la conformidad de lo servicios cuestionados y quienes daban el visto bueno? Dijo: () Que Mauricci Rocha daba la conformidad en su
[ 55 ] Declaracin que fue ratificada a nivel de juicio oral, puesto que en la Sesin N 06, el testigo Samuel Onsimo Gonzles Victorio, dijo: Seora Juez Superior y Directora de Debates: Se le van a formular algunas preguntas por parte del Colegiado. Testigo Gonzles Victorio si usted hacia una llamada como muestreo a una de las Compaas, era con referencia a ordenes de conformidad y referidas a un vehculo en particular y de esa forma verificaba. Testigo Samuel Onsimo Gonzles Victorio: As es. Seora Juez Superior y Directora de Debates: Usted seal en su declaracin a nivel de instruccin y tambin lo ha dicho ac, se detect que las rdenes de trabajo que venan de la Veinticuatro Departamental de Lima Sur, las cuales estaban firmadas con la conformidad de obra del Jefe de la Compaa que solicitaba el servicio y por el Jefe de Mantenimiento que era el procesado Rafael Mauricci Rocha, no se haba cumplido con la reparacin de las maquinas, sin embargo estaban con la conformidad de obra. La pregunta es, para que estas rdenes y estas conformidades de obra pudieran llegar donde usted, se requera la firma del Jefe de Mantenimiento. Testigo Samuel Onsimo Gonzles Victorio: As es. Seora Juez Superior y Directora de Debates: El Jefe de Mantenimiento era considerado por usted el procesado Mauricci Rocha, sin la firma de esta persona, no hubiera podido salir el pago. Testigo Samuel Onsimo Gonzles Victorio: As es. [ 56 ] Julio Ernesto Rebatta Ovalle al deponer primigeniamente conforme es de verse de fojas 1022 a 1030, dijo: Para que diga: que participacin tuvo la persona del procesado Rafael Mauricci Rocha en la decisin que se adoptaba para la eleccin de las empresas que lograban la buena pro? Dijo: Que el visaba el requerimiento, es decir, el presentaba la orden mediante la cual nosotros sabamos que se necesitaba un servicio. 39 rea como Jefe de Mantenimiento en su Comandancia, y el recurrente daba la conformidad en la Direccin de Mantenimiento[ 57 ]. Siendo as, conociendo la intervencin del procesado en el mecanismo de adjudicacin dentro del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per, resulta necesario demostrar, si tales funciones estuvieron ligadas al mbito mismo del contrato de adjudicacin, puesto que, el tipo penal exige tal relacin funcionarial en los autores, quines debern de tener una vinculacin directa o indirecta con un contrato, excluyndose as a cualquiera que no posea tales funciones.
Al respecto, de autos se tiene, que las adjudicaciones de menor cuanta procuradas a favor de la empresa MOTORTECH CAR SERVICE fueron otorgadas por un Comit Especial Permanente del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per, el cual estuvo conformado en el ao dos mil cinco por las personas de Gloria Mara Barbarn Barragn[ 58 ], Jos Benjamn Morales Paz[ 59 ], Jos Mximo Obando Morgan[ 60 ], y Julio Ernesto Rebata Ovalle[ 61 ], quines al deponer en
[ 57 ] Sobre la funcin importante que cumpla el procesado Rafael Mauricci Rocha en los procesos de adjudicacin, el testigo Edward Freire Gatti Jefe de la Compaa Olaya N 03 de Chorrillos en el ao 2005-, dijo: () Pregunta Seis: Para que diga; en el ao dos mil cinco cual era el procedimiento para generar solicitudes de reparaciones, mantenimiento de unidades y a qu rea del cuerpo general de bomberos voluntarios del Per deba ser remitida; asimismo, si el procedimiento en mencin se encontraba regulado en algn manual o reglamento? Dijo: Al haber una falla de algn mvil, yo como Primer Jefe de Unidad proced a generar la orden de requerimiento, colocando los datos de la unidad y la falla que tena para que se proceda a su reparacin. Esta orden de requerimiento era enviada a la Jefatura de Mantenimiento de la Veinticuatro Comandancia Departamental Lima Sur a cargo de Rafael Mauricci Rocha para que siga el tramite regular, quines podan aprobar o no la orden de requerimiento; de ser afirmativo segua su curso () [ 58 ] La Testigo Gloria Mara Barbarn Barragn en la sesin N 11, indic lo siguiente: () Seora Fiscal: Usted en el ao dos mil cinco, usted particip del Comit Especial en la Compaa Voluntarios de Bomberos del Per. Testigo Glora Mara Barbarn Barragn: En el ao dos mil cinco nos designaron miembros del Comit Especial Permanente mediante resolucin, esta resolucin era irrenunciable o sea la designacin, por lo tanto tenamos la obligacin de pertenecer a un Comit. Seora Fiscal: Usted recuerda en aquella fecha quines eran los miembros de la Comisin. Testigo Glora Mara Barbarn Barragn: Si, en un inicio el Presidente era el seor Abelardo Coello, el seor Obando y la que habla, haba suplentes tambin, el seor Morales, el seor ngeles, no recuerdo quien ms. Seora Fiscal: En alguna oportunidad algn Jefe de Compaa u otra persona extraa al Comit, solicit de que se le adjudicara la Buena Pro a Motortech Car, por cuanto era excelente o muy bueno. Testigo Glora Mara Barbarn Barragn: El Comit era autnomo y se reuna solo, no participaba ningn tercero. ()Seora Juez Superior y Directora de Debates: Para que aclare, la funcin del Comit cul era, era evaluar los documentos y tambin seleccionar a las empresas. Testigo Glora Mara Barbarn Barragn: Nosotros al evaluar seleccionbamos, dentro de los documentos vean las propuestas de las empresas. [ 59 ] El Testigo Jos Benjamn Morales Paz, en la sesin N 11 indic lo siguiente: () Seora Fiscal: Dgame como tal usted fue miembro, particip del Comit Especial Permanente en el ao dos mil cinco. Testigo Jos Benjamn Morales Paz: Por una resolucin jefatural que sale de la Comandancia General, me nombraron como miembro suplente de este Comit. Seora Fiscal: Cmo miembro suplente usted en cuntas oportunidades particip en el Comit. Testigo Jos Benjamn Morales Paz: En una. Seora Fiscal: En aquella oportunidad recuerda, dganos en reemplazo de quin fue. Testigo Jos Benjamn Morales Paz: Al parecer por la seora Gloria Barbarn, porque yo estaba despachando en mi oficina en el cargo que tena y me dijeron que faltaba un miembro en el Comit y que me acercara, esa fue la razn. () Seora Fiscal: Usted recuerda o particip en la adjudicacin a la empresa Motortech Car. Testigo Jos Benjamn Morales Paz: Yo por lo que he podido leer he estado en esa reunin. () Seora Juez Superior y Directora de Debates: Seora testigo la Direccin de Debates le va a formular preguntas. Cul era la funcin de los integrantes del Comit, como Comit cul era su funcin. Testigo Jos Benjamn Morales Paz: Cmo Comit aprobar los requerimientos de las empresas a la cual se iba a otorgar la Buena Pro de una reparacin equis. Seora Juez Superior y Directora de Debates: Aprobar los requerimientos. Testigo Jos Benjamn Morales Paz: O sea los expedientes ya presentados por el equipo que haba trabajado las solicitudes de las instituciones estas o de las compaas. [ 60 ] El testigo Jos Mximo Obando Morgan, en la Sesin N 11 indic: () Seora Fiscal: Como Director de Logstica usted particip en algn Comit Especial Permanente. Testigo Jos Mximo Obando Morgan: S. () El abogado del procesado Rafael Ygnacio Mauricci Rocha: Dganos usted ha referido que tena conocimiento que el seor Mauricci Rocha era Jefe de Mantenimiento, l como Jefe de Mantenimiento tena la potestad de decidir a qu taller podran dirigirse las mquinas a reparar. Testigo Jos Mximo Obando Morgan: No, definitivamente no, porque solamente en todo caso, la lnea siempre ha sido as, el jefe de compaa hace un requerimiento, lo pasa al 40 juicio oral manifestaron, que el Comit Especial en cumplimiento de sus funciones adjudic la buena pro a favor de la empresa MOTORTECH CAR SERVICE, revelando adems, que el procesado Rafael Ygnacio Mauricci Rocha en su condicin de Jefe de Mantenimiento no tuvo intervencin en la eleccin de la empresa ganadora; circunstancia que puede ser comprobada al observarse todas las Actas de Sesin del Comit Especial del CGBVP en las cuales se deja constancia de la intervencin de los miembros del comit, no apareciendo signado el nombre del procesado; por consiguiente, se puede sostener que las funciones del procesado Rafael Ygnacio Mauricci Rocha NO estuvieron ligadas directa, indirecta o por acto simulado con el contrato de adjudicacin de la empresa MOTORTECH CAR SERVICE.
En virtud de tales conclusiones, y a falta de un requisito sine qua nom para la configuracin del delito de Negociacin Incompatible, como es la vinculacin funcionarial del procesado con respecto a los contratos de adjudicaciones que otorgaba el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per, se concluye que los hechos imputados no constituyen una accin tpica que pueda ser reprochada penalmente, por cuanto la estructura del delito esta conformada por los elementos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad[ 62 ], los cuales tienen que concurrir
jefe departamental y el jefe departamental imagino que coordina con su director de mantenimiento, va y verifica si efectivamente la razn por la cual est yendo all a ver el vehculo, si est malogrado a ver lo que tiene, no me consta, al menos que yo sepa que un jefe de mantenimiento de una compaa tena que decir va a tal o cual taller, al menos que yo sepa no, no est dentro de su facultad, ni sugerir tampoco. [ 61 ] El Testigo Julio Ernesto Rebatta Ovalle en la sesin N 10, mencion lo siguiente: () Seora Fiscal: En los aos dos mil cinco a dos mil seis, qu cargo ocupaba usted en la Compaa de Bomberos. Testigo Julio Ernesto Rebatta Ovalle: Fui nombrado como Director encargado de Mantenimiento del Cuerpo General de Bomberos, en el rea de mantenimiento.() El abogado del procesado Rafael Ygnacio Mauricci Rocha: Para la seleccin de las empresas ganadoras en la adjudicacin, el seor Mauricci Rocha, intervena directa o indirectamente en las mismas. Testigo Julio Ernesto Rebatta Ovalle: No. () Seora Juez Superior y Directora de Debates: Cules eran sus funciones como Presidente del Comit Especial. Testigo Julio Ernesto Rebatta Ovalle: Convocaba a los miembros que deberan integrar este Comit, procuraba que estn las personas requerida, no le puedo decir en este momento, pero recuerdo que era un representante de Logstica, la seora Contadora, no se que funcin tena pero era parte del Comit, porque haba una resolucin de nombramiento de quienes integraban el Comit, la Asesora legal no recuerdo el nombre de la doctora y la Secretara Seora Juez Superior y Directora de Debates: Que otra funcin tena a parte de convocar. Testigo Julio Ernesto Rebatta Ovalle: Indudablemente que haya transparencia en el desarrollo del proceso, de ver que los requerimientos estn orientados a la ejecucin del trabajo que se iba a realizar. Seora Juez Superior y Directora de Debates: Cul era la funcin del Comit en si. Testigo Julio Ernesto Rebatta Ovalle: La evaluacin de los requerimientos para solicitar quien iba a ejecutar los trabajos, que empresa. Seora Juez Superior y Directora de Debates: Usted ha sostenido ante la seorita Fiscal que conoce a la empresa Motortech Car Service, cul ha sido su participacin en el otorgamiento de la buena pro en adjudicaciones a la empresa antes mencionada. Testigo Julio Ernesto Rebatta Ovalle: Como le digo dentro del desarrollo de las reuniones del Comit Especial estaban los requerimientos, ya lo he explicado, ante esa situacin por especializacin y caractersticas de situaciones que se arreglaran entonces se le adjudicaba. [ 62 ] Muoz Conde Francisco, ensea al respecto: () De modo general se puede decir que toda accin u omisin es delito si infringe el ordenamiento jurdico (antijuricidad) en la forma prevista por los tipos penales (tipicidad) y puede ser atribuida a su autor (culpabilidad) (agregando) () De estas tres categoras la primera y ms relevante juridicopenalmente es la tipicidad. La tipicidad es la adecuacin de un hecho cometido a la descripcin que de ese hecho se hace en la ley penal. Por imperativo del principio de legalidad en su vertiente del nullum sine lege solo los hechos tipificados en la ley penal como delitos pueden ser considerados como tales. Ningn hecho, por antijurdico y culpable que sea, puede llegar a la categora de delito si, al mismo tiempo, no es tpico, es decir, no corresponde a la descripcin contenida en una norma penal en Teora General del Delito, Editorial Temis, p. 31. En ese mismo sentido Villavicencio Terreros, Felipe al explicar las funciones que cumple el tipo penal ha referido: () Tambin cumple una funcin fundamentadora, ya que la tipicidad es el fundamento del delito, propiamente dicho. Aunque se ha sealado a la accin como la base de la teora del delito, en la que actan los elementos del delito, sin la tipicidad la accin sera slo una mera conducta no calificada como punible por el legislador y, por ende, no merecedora de una sancin penal. Se comienza a analizar una conducta determinada partiendo desde la tipicidad. As, la tipicidad se convierte en el punto de inicio del examen judicial, de un caso concreto; y al mismo 41 copulativamente, y a falta de uno de ellos, se tendr por no configurado el delito; postura que esta Superior Sala Penal sigue manteniendo, pues en la sentencia dictada en el expediente N 90-2009[ 63 ] se sostuvo la importancia que conlleva la cualidad funcionarial del sujeto activo en el delito de Negociacin Incompatible; en consecuencia los requisitos planteados dentro del Thema Probandum que an no fueron materia de anlisis punto c) y d)- referidos al inters que haya podido tener el procesado Rafael Ygnacio Mauricci Rocha en el contrato de adjudicacin a favor de la empresa MOTORTECH CAR SERVICE, y la participacin de las procesadas Mnica Cecilia Hinojosa Caldern y Gene Marlem Riveros Machuca en calidad de cmplices, no sern desarrolladas, debindose de precisar con relacin a las participes, que su conducta al tener una posicin subsidiaria frente a la del autor del delito, y al no constituir una categora autnoma de co-ejecucin del hecho punible, sino que es dependiente del hecho principal, slo merecer ser sancionada si existe un hecho antijurdico por parte del autor, y en el presente caso, al no haberse encontrado responsabilidad en el autor del delito, las conductas de las procesadas como cmplices resultan inocuas.
Por otro lado, si bien en el presente caso, el representante del Ministerio Pblico resalta el accionar del procesado en los siguientes hechos:
(i) El procesado Rafael Ygnacio Mauricci Rocha como Jefe de Mantenimiento y teniendo la funcin de inspeccionar la realizacin completa de una obra firm con fecha 31 de agosto del 2005 el Informe de Conformidad de Servicio obrante a fojas 92, cuando la orden de servicio recin fue emitida con fecha 02 de setiembre del 2005 vase a fojas 91, es decir, la conformidad de la obra se habra otorgado con anticipacin a la orden de servicio. (ii) De acuerdo a lo mencionado por el testigo Julio Ernesto Rebatta Ovalle Director de Mantenimiento del CGBVP- referente a que el procesado Rafael Ygnacio Mauricci Rocha en su condicin de Jefe de Mantenimiento acudi al Comit de Seleccin del CGBVP, sugiriendo el nombre de las empresas que quera que brinde el servicio a dicha Institucin.[ 64 ]
tiempo, nos ofrece la garanta de la seguridad jurdica, en Derecho Penal Parte General, Editorial Grijley, p. 297. [ 63 ] Exp. N 90-2009 de fecha seis de diciembre del dos mil once, emitido por la Primera Sala Penal Liquidadora, en la cual se estableci lo siguiente: () con relacin al procesado Luis Alberto Vargas Napuri, se tiene que el delito de Aprovechamiento indebido del cargo, requiere para su concrecin que el funcionario o servidor pblico indebidamente se interese por cualquier contrato u operacin en que interviene por razn de su cargo. () Analizando el caudal probatorio en relacin al acusado () se tiene que conforme aparece del Acta de Comit Especial Permanente SEMAG N 007-2001, de fecha 20 de setiembre del 2001, del Proceso de Seleccin para la adquisicin del material () y que otorg la buena pro a la compaa AEREOPAV E.I.R.L. no estuvo integrada por el acusado Vargas Napuri. () por lo que siendo as y no habiendo el Ministerio Pblico como titular de la accin presentado pruebas de cargo que permita demostrar la culpabilidad del procesado Vargas Naupari es del caso absolverlo del cargo que se le incrimina [ 64 ] Confirmando tal alegacin en juicio oral, tal como se puede observar de la sesin N 10, al tenor de lo siguiente: () Seora Juez Superior y Directora de Debates: Usted tiene una declaracin testimonial que corre de fojas mil veintids a mil veintitrs, en la pregunta seis, para que diga que participacin tuvo la persona del procesado Rafael Mauricci Rocha en la decisin que se adoptaba en la decisin de las empresas que adoptaba la Buena Pro, dijo: que el seor Mauricci visaba el requerimiento, es decir presentaba la orden mediante la cual nosotros sabamos que se necesitaba un servicio, es correcto esto. Testigo Julio Ernesto Rebatta Ovalle: S es correcto. Seora Juez Superior y Directora de Debates: Pregunta nmero siete, para que diga teniendo en cuenta su respuesta en cuanto a que era la misma rea usuaria la que sugera que empresa iba a brindar su servicio, precise si esto era remitido a su Comit por escrito por estas compaas de ser as, donde se anexaban esos documentos, dijo: que los Jefes de la Compaa, iban a donde el Comit a decirnos verbalmente qu empresa queran que repare el vehculo, es correcto .Testigo 42 Al respecto, para sta Superior Sala Penal: 1) Los hechos imputados en la acusacin penal, as como los cuestionamientos anteriormente sealados no podran ser subsumidos dentro de los alcances normativos del tipo penal de Negociacin Incompatible al no cumplir con los elementos objetivos y subjetivos exigidos por ste delito, realizar lo contrario significara vulnerar principios constitucionales como el de legalidad y defensa. 2) El Ministerio Pblico como titular de la accin penal debi en su momento adecuar correctamente estos hechos dentro de los alcances que establece la ley. En virtud de lo dispuesto por el artculo 273 del Cdigo de Procedimientos Penales[ 65 ], ste colegiado al estar vinculado a los hechos imputados en la acusacin, slo mantendr su lnea de anlisis bajo tales considerandos fcticos y jurdicos; debiendo de puntualizar al respecto, que ste rgano jurisdiccional en la resolucin de fecha treinta y uno de octubre del dos mil doce obrante a fojas 2435 a 2437 expres estar en desacuerdo con el dictamen fiscal
Julio Ernesto Rebatta Ovalle: No propiamente al Comit, yo era el jefe, era el Directora de la unidad de Mantenimiento, entonces cuando haba un requerimiento, me llamaba o venan, no especficamente ante el Comit, eso no se. Seora Juez Superior y Directora de Debates: Iban donde usted. Testigo Julio Ernesto Rebatta Ovalle: Si, conversaban, me decan, mi mquina est en estas condiciones, est as, est asa, donde lo podemos llevar, tu crees que Motortech lo pueda hacer, que pasa, el Cuerpo es tan pequeo en las actividades, como comentarios se pasan la voz que quien realiza mejor el trabajo. Seora Juez Superior y Directora de Debates: Entonces si le sugera las entidades usuarias. Testigo Julio Ernesto Rebatta Ovalle: No puedo precisar quien o como, de alguna manera lo he manifestado de la mejor forma. Seora Juez Superior y Directora de Debates: Se ratifica en esta declaracin, en la respuesta a la pregunta siete. Testigo Julio Ernesto Rebatta Ovalle: Si lo he dicho yo si. Seora Juez Superior y Directora de Debates: Finalmente la pregunta ocho, para que diga estando a su respuesta anterior, precise el nombre de la persona que realizaba esta sugerencia, dijo: que eran los Jefes de la Compaa por lo general, en otros casos los jefes de mquinas o el Jefe de Mantenimiento de la Departamental que era el seor Mauricci, se ratifica usted en eso. Testigo Julio Ernesto Rebatta Ovalle: Si me ratifico probablemente. Seora Juez Superior y Directora de Debates: Seor Testigo se ratifica en esto. Testigo Julio Ernesto Rebatta Ovalle: Doctora, lo que yo quiero con el entendimiento debido, en buena fe, lo que estoy expresando, yo muy fcil puedo decir que no o negarme, yo no tengo nada que ocultar, las cosas estn claras. Seora Juez Superior y Directora de Debates: Hay una declaracin firmada y se le pregunta si se ratifica en su respuesta de la pregunta nmero ocho. Testigo Julio Ernesto Rebatta Ovalle: En todo caso me ratifico, porque es verdad, porque es cierto, haban algunos bomberos que decan sabes que mi mquina necesita tal cosa y la empresa tal, hacen un magnfico trabajo, ok, vamos a ver, vamos a hacer las gestiones pertinentes, el Comit coincide si muy bien y se ejecutaba. Seora Juez Superior y Directora de Debates: Usted ha dicho que el Cuerpo de Bomberos era muy pequeo. Testigo Julio Ernesto Rebatta Ovalle: Claro por las caractersticas propias del servicio, se comunicaban. Seora Juez Superior y Directora de Debates: En esas circunstancias no tomo conocimiento que la esposa del seor Mauricci era accionista de la empresa Motortech, que es la empresa que usted fue a visitar. Testigo Julio Ernesto Rebatta Ovalle: No lo saba, sino lo hubiera ejecutado, yo tengo una lnea de conducta cerca de cuarenta aos dentro de una funcin de mi profesin como Polica que no hubiese permitido o lo hubiese observado. Seora Juez Superior y Directora de Debates: Dgame usted tom conocimiento cuando fue a visitar a esta empresa Motortech que all trabajaban bomberos. Testigo Julio Ernesto Rebatta Ovalle: No, eso tambin cuando se ha iniciado el proceso o las investigaciones, me he enterado, no se si era de la treinta y cuatro o de la ciento treinta y cuatro una compaa, adems quisiera aclarar, yo no se si est escrito dentro de los aspectos legales que un Bombero no puede ejercer una actividad propia y que le de servicios a la institucin, en fin. No hay ms preguntas.- [ 65 ] Al respecto la Corte Suprema de Justicia, en el Acuerdo Plenario N 04-2007 ha establecido: () 8. El principio de correlacin entre acusacin y sentencia, que exige que el tribunal se pronuncie cumplidamente acerca de la accin u omisin punible descrita en la acusacin fiscal artculo 273 y 263 del Cdigo Ritual-, es de observancia obligatoria, el termino de comparacin, a efectos de congruencia procesal, se establece, entonces entre la acusacin oral, que es el verdadero instrumento procesal de la acusacin, y la sentencia que contendr los hechos que se declaren probados y la calificacin jurdica e impondr la sancin penal correspondiente. En caso de incumplimiento la sentencia incurre en causal de nulidad insanable con arreglo al artculo 298, literal 3) del Cdigo Procedimientos Penales (). Asimismo el Tribunal Constitucional en las siguientes sentencias STC Exp. N. 1230-2002-HC/TC,Exp. N. 2179-2006-PHC/TC; Exp. N. 402-2006-PHC/TC ha fijado lo siguiente: () el principio de correlacin o congruencia entre lo acusado y lo condenado constituye un lmite a la potestad de resolver por parte del rgano jurisdiccional, toda vez que garantiza que la calificacin jurdica realizada en el marco de un proceso penal (tomando en cuenta lo sealado por el Ministerio Pblico, en virtud de su competencia postulatoria) sea respetada al momento de emitirse sentencia. Asimismo, cabe precisar que el juez se encuentra premunido de la facultad para poder apartarse de los trminos de la acusacin fiscal, en tanto respete los hechos que son objeto de acusacin, sin que cambie el bien jurdico tutelado por el delito acusado, as como que respete el derecho de defensa y el principio contradictorio. 43 obrante de fojas 2393 a 2395 su fecha veintisiete de agosto del dos mil doce, que dispona dejar sin efecto la acusacin contra los miembros del comit especial permanente del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per, y las procesadas Hinojosa Caldern y Riveros Machuca, por el delito de Colusin, en mrito al cual lo elev en consulta a la Fiscala Suprema, instancia que mediante Dictamen obrante a fojas 2447 a 2451 encontr arreglada a ley el pronunciamiento fiscal de archivamiento por el delito de colusin, y al ser tal asunto Cosa Juzgada no podr ser materia de investigacin.
Por tanto, en virtud de los fundamentos descritos en el presente caso, al no haberse podido determinar que la conducta de Rafael Ygnacio Mauricci Rocha se adecue al tipo penal de Negociacin Incompatible, y siendo la conducta de las procesadas Mnica Cecilia Hinojosa Calderon, y Gene Marlem Riveros Machuca dependiente del hecho principal, corresponde a ste rgano Jurisdiccional pronunciarse.
PARTE RESOLUTIVA
Por estos fundamentos, en aplicacin de los artculos 23, 25, y 399 del Cdigo Penal, as como los artculos 280, 283, y 284 del Cdigo de Procedimientos Penales, la PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA, administrando justicia a nombre de la Nacin y en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin y las leyes.
FALLA
DECLARANDO:
IMPROCEDENTE la tacha interpuesta por la defensa tcnica del procesado Rafael Ygnacio Mauricci Rocha, contra el testigo Onsimo Gonzles Victorio.
ABSOLVIENDO a RAFAEL YGNACIO MAURICCI ROCHA, MNICA CECILIA HINOJOSA CALDERON, y GENE MARLEM RIVEROS MACHUCA, de los cargos imputados en su contra por el delito contra la Administracin Pblica Negociacin incompatible o Aprovechamiento indebido del cargo en agravio del Estado; y MANDARON que consentida y/o ejecutoriada que sea la presente sentencia, se proceda a archivar definitivamente los actuados en su oportunidad, debindose de disponer la anulacin de los antecedentes penales y judiciales generados en la presente proceso. Notificndose
Luz Ins Tello de ecco Carolina Lizrraga Houghton. Presidenta. Juez Superior y DD.