DIREITOS AUTORAIS E SUCESSO - OPINIO LEGAL.

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, Professor Emrito da Universidade Mackenzie, em cuja Faculdade de Direito foi Titular de Direito Econmico e de Direito Constitucional.

CONSULTA

Formula-me, a consulente, , por intermdio de seu Diretor CELSO DA COSTA CARVALHO VIDIGAL, a consulta que se segue: "O DIREITO A Lei 5988 de 14/12/1973 tem a seguinte dico:
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"Art. 47 Para os efeitos desta lei, consideram-se sucessores do autor seus herdeiros at o segundo grau, na linha reta ou colateral, bem como o cnjuge, os legatrios e cessionrios", estando o artigo 5, incisos XXVII e XXVIII da Constituio Federal redigido da forma a seguir transcrita: "XXVII. aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII. so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem os criadores ...".

Desde 19 de Fevereiro de 1998 uma nova Lei sobre direitos autorais rege a matria sucessria, com entrada em vigor 120 dias aps a publicao, dela constando o artigo 24 com o discurso seguinte:
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"Art. 24 So direitos morais do autor: ... 1 Por morte do autor, transmitem-se a seus sucessores os direitos a que se referem os incisos I a IV. ... 3 Nos casos dos incisos V e VI, ressalvam-se as prvias indenizaes a terceiros, quando couberem. Art. 41 Os direitos patrimoniais do autor perduram por 70 anos contados de 1 de janeiro do ano subseqente a seu falecimento, obedecida a ordem sucessria da lei civil".

O CASO CONCRETO Fundador da Consulente faleceu, sem testamento, em 3 de outubro de 1995. Sua sobrinha tornou-se sua herdeira universal e cedeu seus direitos hereditrios, a includos os direitos autorais do falecido, a dois editores. Estes promoveram a abertura do inventrio, no qual lhes foram adjudicados os referidos direitos autorais.

A CONSULTA
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So eles detentores dos direitos autorais? Em outras palavras: prevalece a limitao sucessria estabelecida no art. 47 da lei 5988 ou esta foi abolida com o preceito mais amplo definido pela Constituio de 1988?"

RESPOSTA

As duas questes formuladas pela entidade consulente esto vinculadas ao princpio da recepo que, em direito constitucional, permite as alteraes institucionais sem traumas, conformando o direito pretrito como direito atual sempre que a ordem anterior no seja conflitante com a que lhe sucede.

O princpio chama-se da recepo porque a nova ordem que recebe o direito de antanho, sem necessidade de edio de novo diploma (1).
Manoel Gonalves Ferreira Filho ensina: "Ocorre, portanto, segundo Kelsen, uma recepo do direito anterior no incompatvel com a nova Constituio. A legislao anterior permanece em vigor, mas com um novo fundamento, que a nova Constituio. Como diz Mortati, "ocorre uma novao de fontes".
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Discute-se, no direito constitucional, se o princpio da recepo decorre da revitalizao do direito anterior pela nova ordem, que suprime a antiga, e lhe d fundamento de validade, ou se esse fundamento continua a decorrer da antiga ordem pela inexistncia de conflito com a atual. Em outras palavras, o debate terico que se coloca reside em saber se a fora da lei mantida vem do direito presente, criador de um novo sistema, revitalizando-se a parte no conflitante do direito anterior, ou se a fora vem da antiga ordem jurdica, que, por no ter sido modificada pelo direito presente, continua a irradiar suas foras para o futuro (2).
Isso, alis, no uma tese nova. J est numa das obras clssicas da doutrina poltica, que o Leviathan, de Hobbes (Parte 2, Cap. XXVI), texto, alis, citado por Cattaneo (op. cit., p. 119). Hobbes diz, nesse captulo do seu livro, que "o legislador no apenas aquele por cuja autoridade as leis foram por primeiro feitas, mas tambm aquele por cuja autoridade essas leis posteriormente continuam como leis". A lei, ento, persistiria, apesar da substituio do legislador, apesar da substituio, portanto, de sua fonte. Elas seriam imputadas no apenas queles que historicamente as editam, mas tambm queles que posteriormente as aceitam como leis" (Enciclopdia Saraiva do Direito n 63, Ed. Saraiva, 1977, p. 335). Celso Ribeiro Bastos explica: "Como j observado, a nova Constituio revoga a anterior. da prpria ndole das Constituies o no admitirem se no uma como vlida, em cada momento. Se o poder constituinte teve xito em substituir a ordem constitucional anterior porque colocou em seu lugar uma nova ordem constitucional. Nada da Constituio anterior sobrevive. H uma autntica revogao total, da porque tornar-se completamente descabido o indagar-se de forma isolada acerca da compatibilidade ou no de qualquer norma constitucional anterior, quer com a correspondente norma constitucional nova, quer com a nova Constituio no seu conjunto. Basta a sua insero na Constituio revogada, para
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O debate, embora rico, exclusivamente acadmico, visto que os efeitos das duas teses so rigorosamente idnticos, qualquer que seja a postura adotada, pois a recepo no cria descontinuidade entre o direito anterior e o atual.

E, evidncia, elimina a necessidade de se editar todo um elenco de diplomas novos, reproduzindo, por inteiro, o texto dos diplomas anteriores.

Muitas vezes, todavia, a recepo parcial, com o que prevalece apenas a parte no conflitante do direito anterior, afastada a parte em choque com a nova ordem.
que ela co-partilhe necessariamente do seu destino, qual seja: a perda irremedivel da eficcia. O mesmo no se d quando o direito constitucional anterior substitudo por uma emenda Constituio editada com fundamento no poder reformador. Nestes casos, a emenda constitucional vai modificar especificamente aquela ou aquelas normas que se contraponham a ela sem deixar de ter em conta tambm a sua repercusso sistemtica, no todo constitucional. A rigor a Constituio nova no recepciona normas da Constituio anterior. H, como se viu mais acima, uma substituio integral de um Texto por outro, e ainda que uma ou outra norma do novo Texto reproduza norma do texto anterior, trata-se de mera coincidncia sem nenhum alcance jurdico, visto que o fundamento de validade de uma e o de outra so diferentes" (Comentrios Constituio do Brasil, 1 volume, Ed. Saraiva, 1988, p. 365).
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, rigorosamente, o caso presente, em que apenas parte do dispositivo foi recepcionada e no aquela parte limitativa, ou seja, aquela parte que restringe o elenco de sucessores aos direitos autorais. Embora o nvel das normas seja distinto (norma constitucional e lei infra-constitucional), tem-se que diploma legal no recepcionado, est automaticamente revogado pela nova ordem (3).
Gilmar Ferreira Mendes esclarece: "Dir-se-, por aplicao das regras comuns, que a lei anterior incompatvel, ainda que implicitamente, com a posterior, lei tacitamente revogada. Assim . Mas entre normas de hierarquia diversa essa incompatibilidade implcita precisamente o objeto da indagao da constitucionalidade da norma anterior. O problema materialmente o mesmo, quer se trate de lei anterior, quer se trate de lei posterior Constituio. O exame situa-se, em ambos os casos, em verificar se pode subsistir a norma inferior em face da Constituio. No contesto que a incompatibilidade se resolve numa revogao, o que resulta da anterioridade da norma. Mas perde-se de vista o outro elemento, a diversidade hierrquica das normas. A teoria da ab-rogao das leis supe normas da mesma autoridade. Quando se diz que a lei posterior revoga, ainda que tacitamente, a anterior, supem-se no cotejo leis do mesmo nvel. Mas se a questo est em saber se uma norma pode continuar a viger em face das regras ou princpios de uma Constituio, a soluo negativa s revogao por efeito daquela anterioridade; mas tem uma designao peculiar a esse desnvel das normas, chama-se declarao de inconstitucionalidade. No obstante as boas razes que informam esse entendimento e o respeito de que gozam as autoridades que lhe emprestam suporte, h de se reconhecer que essa orientao doutrinria parece excessivamente influenciada pelos diferentes mecanismos de aferio de inconstitucionalidade ou de ab-rogao da lei. E, nesse sentido, so elucidativas as observaes de Garca de Enterra, quando reconhece ter advogado a adeso da Espanha ao modelo italiano, "especialmente por una razn prctica, por entender que atribuir al Tribunal Constitucional el monopolio del problema prometia una valoracin ms apurada de la constitucionalidad de los textos legales pre-constitucionales que lo que cabria esperar del
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O direito autoral um direito propriedade intelectual e o direito propriedade est garantido na Constituio para seus titulares e herdeiros.

Reza o artigo 5, incisos XXII, XXIII e XXIV da lei suprema que: "XXII. garantido o direito de propriedade; XXIII. a propriedade atender sua funo social; XXIV. a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e

enjuiciamiento disperso por todos los rganos de la jurisdiccin ordinaria como uan cuestin de simple derogacin". A matria foi objeto das reflexes de Kelsen no famoso escrito sobre as garantias jurisdicionais da Constituio, tendo o eminente jurisconsulto deixado assente que a anulao de uma norma supe a precedncia da lei superior. o que se l na seguinte passagem de seu magnfico estudo: "A anulao de uma lei por parte de uma Corte Constitucional --aqui se refere principalmente s normas gerais-- a rigor necessria apenas quando a norma constitucional for superveniente Constituio. Em se tratando de lei anterior contrria Constituio, verifica-se a sua revogao pelo princpio da lex posterior; uma anulao afigura-se suprflua, at mesmo logicamente impossvel"" (Controle de Constitucionalidade: Aspectos Jurdicos e Polticos, Ed. Saraiva, 1990, p. 78/79).
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prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio".

Por outro lado, o prprio texto maior que d perfil absoluto natureza jurdica do direito do autor como de propriedade, nos incisos XXVII e XXVIII do referido artigo 5, estando ambos veiculados com a seguinte dico: "XXVII. aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII. so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas".

de se lembrar que o direito do autor implica relao de propriedade superior titulao sobre a propriedade material. Transcende, o direito do
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autor, mera propriedade assegurada na Constituio e na legislao civil clssica, porque acrescenta uma relao pessoal material, que fortalece esta deteno de propriedade imaterial. Ostenta, pois, alm das garantias pertinentes propriedade material, aquelas prprias da relao imaterial (4).
Antonio Chaves escreve: "Demonstra Piola Caselli, em seu Tratado, que no questo de mera nomenclatura, especialmente quando se trata de decidir se a expresso "propriedade" deve ser atribuda ao direito de autor. "Denominar ou no "propriedade" o direito de autor no significa somente atribuir-lhe uma designao que valha para distingui-lo de outros direitos, mas tem o sentido de conferir este instituto, antes de mais nada, grande categoria dos direitos patrimoniais --de maneira particular, subclasse de tal categoria que tem o nome de direitos autorais-- e, mais particularmente ainda, importa a sua assimilao ao principal instituto jurdico da classe dos direitos reais, o domnio ou propriedade; instituto que tem uma sua especial justificao moral, econmica e social, um prprio princpio informador que determina as suas finalidades e tendncias e que, elaborado por sculo de doutrina e prtica judiciria, traz consigo um acervo enorme de regras, princpios, noes, definies e institutos jurdicos derivados". Acentua a importncia de se definir legislativamente como direito de propriedade o direito de autor, porquanto o legislador deve chegar consequncia ulterior de que esta propriedade precisa ser governada pelas regras da propriedade clssica, isto , da propriedade sobre as coisas materiais em todos aqueles casos para os quais a lei especial no disponha de maneira diferente. Se se reconhecer que o direito de autor no um direito de propriedade, nem um direito anlogo, a questo da sua definio e denominao jurdica perde bastante da sua importncia, porque deixa de existir o risco da aplicao analgica de regras pertencentes a outros institutos jurdicos regulados legislativamente. O direito de autor representa uma relao jurdica de natureza pessoal-patrimonial, sem cair em qualquer contradio lgica, porque traduz numa frmula sinttica aquilo que resulta da natureza especial da obra da inteligncia e do regulamento determinado por esta natureza especial. Patenteia um vnculo de natureza pessoal, no sentido de formar a personalidade do autor um elemento constante do seu regulamento jurdico e porque seu objeto constitui, sob certos aspectos, uma representao ou uma exteriorizao, uma emanao da personalidade do autor, de modo a manter o direito de autor, constantemente, sua inerncia ativa ao criador da obra, representando, por outro lado, uma relao de direito patrimonial, porquanto a obra de engenho , ao mesmo tempo, tratada pela lei como um bem econmico.
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No Brasil, todavia, o tratamento institucional ofertado ao tema j no permite que o direito infraconstitucional reja a matria desde 5/10/88, de forma restritiva, pois tornou seu detentor titular de um direito de propriedade pelo menos idntico ao de todos os direitos propriedade mobiliria e imobiliria. Revogou, no concernente aos direitos sucessrios, as limitaes da lei 5988/73, artigo 47, submetendo-os ao regime jurdico dos artigos 1603 e 1612 do Cdigo Civil, assim redigidos: "Art. 1603 A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I. aos descendentes; II. aos ascendentes; III. ao cnjuge sobrevivente; IV. aos colaterais; V. aos Estados, ao Distrito Federal ou Unio";

O direito de autor , pois, conclui, um poder de senhorio de um bem intelectual (ius in re intellectuali), poder esse que, em razo da sua natureza especial, abraa no seu contedo faculdades de ordem pessoal e faculdades de ordem patrimonial. "Esse direito deve, portanto, ser qualificado como um direito pessoal-patrimonial. A denominao especial de "direito de autor" aquela que mais lhe convm". Existem, todavia, denominaes mais amplas ainda do que aquela que serve de epgrafe aos arts. 649-673, CC: direito autoral, direitos intelectuais, direitos imateriais, direitos sobre bens imateriais, propriedade imaterial..." (Direito de Autor - Princpios Fundamentais, Ed. Forense, 1987, p. 6/7).
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"Art. 1612 Se no houver cnjuge sobrevivente, ou ele incorrer na incapacidade do art. 1611, sero chamados a suceder os colaterais at o quarto grau".

Em outras palavras, a nova ordem constitucional, ao no recepcionar as limitaes impostas pelo direito anterior sucesso dos direitos autorais, pois nivelou-o aos demais direitos sucessrios, com tratamento constitucional prprio e amplo, tornou revogada a limitao da lei 5988, que reduzia o elenco de herdeiros, se comparado ao texto do Cdigo Civil (5).

O caso de revogao, pois norma no recepcionada tida por revogada, ao ponto de o Supremo Tribunal Federal j ter decidido que no pode haver ao direta de inconstitucionalidade sobre o direito anterior incompatvel com a nova norma, pois o direito que pode ser tido por inconstitucional
Caio Mrio da Silva Pereira explicita: "SUCESSO NO 3 GRAU - Na falta de irmos, herdam os parentes do terceiro grau. Mas aqui mister um esclarecimento: no obstante estarem nesta classe tanto os tios quanto os sobrinhos do finado, a regra do chamamento dos sucessveis do mesmo grau sofre uma exceo. No rigor do princpio, a herana deverse-ia distribuir entre todos, dividindo-se pro numero virorum. Mas no isto que acontece, pois que os filhos de irmos preferem aos tios do de cuius, tendo-se em vista o preceito do art. 1.617, que reza: "em falta de irmos, herdaro os filhos destes". SUCESSO DE 4 GRAU. Inexistindo a representao, sucedem os parentes do quarto grau por cabea" (Instituies de Direito Civil, vol. VI, 6 ed., Ed. Forense, 1991, p. 113).
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aquele produzido pelo processo legislativo hospedado pela nova ordem. Legislao incompatvel produzida pela ordem anterior considerada revogada desde o advento da nova ordem, no sendo, portanto, adotvel aquele veculo processual de controle concentrado, apenas possvel para proteo do novo sistema.

Em outras palavras, a lei 5998/73 foi revogada, no que concerne s restries que impunha, prevalecendo, para tais direitos sucessrios, o elenco de herdeiros previstos no Cdigo Civil. A partir de 19/2/98, com entrada em vigor da lei em 19/6/98, os regimes jurdicos pertinentes aos direitos autorais passam a ser aqueles expostos na nova legislao, no prazo de 120 dias de sua edio, conservando-se o elenco sucessrio a que se referem os artigos 1603 e 1612 do Cdigo Civil.

Tenho para mim que o prprio direito anterior j era inconstitucional, apesar de no existir norma expressa, como na Constituio atual, sobre o direito do autor (6).

A deciso abaixo transcrita parece admitir extenso maior ao elenco ao falar na aplicao subsidiria do Cdigo Civil: "PROCESSO: 0027814/92-DF - TIPO: APELAO CVEL ACRDO: 71.488 - JULGAMENTO: 30/05/1994
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Colocadas as premissas acima, passo a responder consulta na forma de singela opinio legal.

Pelo Cdigo Civil, artigos 1603 e 1612, a sobrinha do fundador sua herdeira universal, sendo, pois, a cesso de seus direitos autorais aos editores assim como a adjudicao judicial absolutamente vlidas.

RGO JULGADOR: SEGUNDA TURMA CVEL RELATOR: DESEMBARGADOR JOO MARIOSA PUBLICAO: DJ, Sec. II/Sec. III, 3/08/94 - pg. 8.752 EMENTA: DIREITO CIVIL - SUCESSO - DOAO DE ASCENDENTE DE BENS MVEIS E DIREITOS: AFETAO DA LEGTIMA - DIREITOS AUTORAIS: MORAIS E PATRIMONIAIS: 1 A DOAO DE BENS MVEIS, MESMO QUE DESTINADOS A FORMAR UM TODO NICO PARA UM FIM ESPECFICO A ALGUNS HERDEIROS EM DETRIMENTO DOS OUTROS, AFETANDO A LEGTIMA E NULA. 2 - OS DIREITOS AUTORAIS, CLASSIFICADOS EM MORAIS E PATRIMONIAIS SO TRANSMITIDOS AOS HERDEIROS POR TRANSMISSO CAUSA MORTIS, CONSOANTE ART. 25, PAR. PRIMEIRO E ART. 42, PAR. PRIMEIRO DA LEI 5.988/73. 3 - A DISPONIBILIDADE DO DIREITO AUTORAL, EM MATRIA SUCESSRIA DEVE OBEDECER AO PRESCRITO NA LEI DO DIREITO AUTORAL E, SUBSIDIARIAMENTE, AO PREVISTO NO CDIGO CIVIL. ILEGAL A DESTINAO DOS DIREITOS AUTORAIS, POST MORTEM A DETERMINADOS HERDEIROS. DECISO: IMPROVER. UNNIME" (grifos meus) (Jurisprudncia Informatizada Saraiva).
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No mais prevalecendo as limitaes do artigo 47 da lei 5988, desde 5 de outubro de 1988, evidncia, a matria voltou a ser regida pelos artigos 1603 e 1612 do Cdigo Civil que permitem aos sobrinhos sucederem.

Por esta razo, correta a adjudicao aos cessionrios retro mencionados dos direitos sucessrios da sobrinha do fundador da Consulente.

de se lembrar que a lei 9610/98 no impe, como determina a Constituio, restrio linha sucessria como ocorria no direito anterior, j tendo o diploma sido produzido em face do novo texto constitucional, que "revogou", desde 5 de outubro de 1988, a restrio pretrita.

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Desta forma, a resposta ao nico quesito no sentido de que as restries do elenco sucessrio da Lei 5988 foram revogadas com o advento da Constituio Federal de 1988.

S.M.J.

So Paulo, 23 de Junho de 1998.

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