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Los regmenes probatorios

JAIRO PARRA QUIJANO Conferencia dictada en Ccuta por el Consejero de Estado, doctor GUSTAVO HUMBERTO RODRGUEZ, en el VI Congreso Nacional de Derecho Procesal. Noviembre 27 de 1984. 1. Nuestro Culto al Derecho Probatorio. En Colombia hemos rendido especial culto al derecho probatorio, y lo hemos hecho desde el nacimiento de nuestra Repblica. Ese particular culto se origin en que desde entonces le dimos a tal derecho la categora de ctedra autnoma dentro de los planes de estudios universitarios, haciendo de su enseanza un rea especializada e independiente de la del Derecho Procesal. Cul fue la causa que origin esa consideracin particular? La hemos encontrado en la indagacin de nuestra historia poltica de los orgenes republicanos. Las banderas ideolgicas de la emancipacin americana tuvieron entonces en la Europa colonial celosos defensores que en el foro, en la tribuna y en la prensa las divulgaron con ardenta democrtica. Desde finales del siglo XVIII un filsofo y jurista ingls, Jeremas Bentham, cre una escuela que se denomin del Radicalismo filosfico, seguida por James MiMI, Roberto Malthus, Stuart Mili y David Ricardo, principalmente. Con ella pretendan renovar la ciencia, en todas sus reas. Sociolgicamente afirmaron I individualismo, a veces de manera absoluta. Econmicamente, se basaron en el lassler faire, y en el libre cambio en lo nacional y lo internacional. Filosficamente, crearon la doctrina que llamaron utilitarismo, segn la cual el hombre carece de derecho, la experimentacin es la base del conocimiento y de la verdad, las acciones son buenas si producen felicidad y placer. Polticamente, estimularon la teoda de la democracia representativa, a la que calificaron de ser el gran descubrnriento de su tiempo; propugnaron por el sufragio femenino, la emancipacin de las colonias, el voto secreto, la paz internacional, la publicidad de los asunto pblicos, la derogacin de las leyes de la usura, la atenuacin de las sesiones penales, la humanizacin del sistema penitenciario, la derogacin de la

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pena de deportacin; exaltaron la importancia de la clase media; abogaron por la implantacin de las escuelas para los trabajadores y de la educacin en general y obligatoria, En lo religioso fueron anticlericales, y predicaron el principio de separacin e independencia de las dos potestades. Esa escuela fue conocida por nuestros proceres durante las guerras de la independencia. Bolvar, Santander, Azuero, Soto, Ezequiel Rojas, mantuvieron correspondencia con Bentham y acogieron sus doctrinas, con un entusiasmo acrecentado con el contacto personal que con l tuvieron en el exilio los septembrinos Santander y Ezequiel Rojas. Iniciada la Repblica, la doctrina utilitarista fue tambin la del liberalismo naciente mantenida en muchos aspectos bajo la poca d&l radicalismo federalista. Los textos de Bentham fueron los obligatoriamente enseados en las escuelas de Derecho, por ley de la Repblica. El pensamiento Benthamiano sobre filosofa, derecho y poltica constitua el forzado aprendizaje universitario. An en 1870 se discuta en el Congreso Nacional la llamada "Cuestin textos", una 'ley que pretenda la supervivencia de esa orientacin docente y acadmica. Bentham, por vez primera, haba sistematizado el estudio del derecho probatorio en cuatro pequeos volmenes, que traducidos al castellano constituyeron desde los aos veinte del siglo XIX una materia autnoma, que como la obra, se llam Pruebas Judiciales. Con la regeneracin desapareci la enseanza del Radicalismo Filosfico, pero supervivi la enseanza independiente del Derecho Probatorio hasta nuestros das. . 2. Evolucin del Derecho Probatorio. La evolucin y el desarrollo del derecho probatorio debe analizarse como con otras reas del saber jurdico en sus entronques con las ideas polticas. El desarrollo histrico del derecho probatorio va de acuerdo con la evolucin de las doctrinas filosfico-polticas, y tambin con la estructura particular de cada sociedad. Los diversos sistemas filosficos predicados en las distintas etapas de la historia de la humanidad le han impreso su sello caracterstico al correspondiente sistema probatorio. Bien se sabe que desde I punto de vista filosfico-poltico, uno ha sido el individualismo greco-romano, otro el feudal, otro el del capitalismo, y otro diferente I socialista. A cada uno de ellos corresponde una determinada fisonoma probatoria procesal. As, por ejemplo, la filosofa feudalista llev su nocin de clases sociales hasta la valoracin de los testimonios, imponiendo una dosimetra calificadora; la filosofa catlica traslad sus principios a la confesin judicial y al juramento; con la Revolucin Francesa el rito procesal probatorio se democratiz, y se impuso el ntimo convencimiento como sistema evaluador de la prueba; el capitalismo de los Estados industrializados impuso ms tarde la nocin de la verdad formal, y el sistema dispositivo, que hace del juez un pasivo espectador del proceso. Alguien dijo con fortuna que leyendo las normas legales reguladoras de la prueba judicial

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se deduce cul es la filosofa poltica que impera en un pas determinado. 3. Los Tres Sistemas Probatorios. Fruto de todas esas tendencias y doctrinas, en nuestros das se ha hablado de la existencia de tres grandes_ sistemas probatorios: el latino, de herencia greco-romana, el anglosajn y el socialista. Los dos primeros tienen una misma fuente filosfica, individualista, pero difieren en que el segundo cuenta con una especial metodologa probatoria que permite la seleccin de las pruebas, hecha con criterio restrictivo de conducencia, propio del espritu pragmtico de esos pueblos. El socialista aboli la tarifa probatoria, unific los procedimientos, le dio prioridad a la oralidad y a las caractersticas del sistema inquisitivo. Sabemos que el sistema de los pases latinos es conocido con la denominacin de "civil law"; al anglosajn se le llama "common law", y al tercero se le denomina simplemente "socialista". Ellos ofrecen diferencias sustanciales, pero tambin han recibido influencias recprocas. El sistema del "civi'l law" fue producto de la lgica greco-romana, luego de la medioeval latina, e imper en su orientacin primigenia hasta la Revolucin Francesa, aunque posteriormente conserv algunos de sus rasgos. Produjo el sistema de las "pruebas legales", o "tarifario", mantiene la neutralidad del juez ante las -pruebas, y su ausencia de iniciativa probatoria, como consecuencia de la doctrina del liberalismo poltico y econmico ochocentista. Produjo tambin la burocratizacin de la funcin judicial, con sus efectos sobre la valoracin probatoria. Mantuvo, igualmente, el predominio escriturario. * El sistema probatorio del "common law" se caracteriza por la amplia utilizacin del jurado, el predominio oralista en >la prctica de la prueba, el empleo de dos reglas que pretenden la seleccin pragmtica del material probatorio: La ley de la evidencia (law of evidenee) y las reglas de exclusin (rulers of exclusin), reglas que limitan la libertad valorativa del juez. El sitema "socialista", segn lo explica DENTI (quien en su obra "Estudios de Derecho Probatorio" se ha ocupado de analizar los tres sistemas), es el fruto de los precedentes histricos de Europa Occidental, a los cuales les ha agregado una diferente concepcin jurdica de la justicia, segn la cual a decisin jurisdiccional debe entenderse como la valoracin del comportamiento humano, segn los valores de la sociedad en un momento determinado. Dentro de este sistema el juez tiene poderes creativos (para la construccin de la sociedad socialista), hay reclutamiento electivo de los jueces (excluyendo as e>l profesionalismo), o sea que la organizacin judicial est orientada idelo-

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gicamente, y hay abandono de! concepto individualista de la neutralidad del juez frente a la prueba para lograr que la igualdad de las partes no sea formal. Hay que recordar tambin que los sistemas acusatorio e inquisitivo son igualmente hijos de las ideas filosfico-polticas: El "acusatorio", con su modalidad de "proceso de partes", en el cual el acusador es el sujeto indispensable de la investigacin; para este sistema, la oralidad, la publicidad y la iniciativa privada, fueron los rasgos ms caractersticos en sus orgenes. Al contrario, el secreto en la investigacin, el escriturismo y la acusacin estatal y oficiosa, han sido los rasgos distintivos del sistema inquisitorio. Desde luego el desarrollo de las ciencias y de las tcnicas han contribuido particularmente en el ltimo siglo a darle una nueva orientacin a los sistemas probatorios. Los avances de la sicologa, de la Algica formal y de la lgica dialctica, han orientado en este perodo la valoracin de la prueba judicial. Desde las enseanzas de Gorphe al testigo debe valorrsele cientficamente, y de igual manera al testimonio. La dialctica nos ha enseado a apreciar el indicio y en general las pruebas no simplemente como un hecho sino como un proceso de tesis, anttesis y sntesis. 4. La Prueba y la Teora General del Proceso. Igualmente, los avances cientficos de la teora general del proceso han modificado la concepcin del fenmeno probatorio. De lo que se entienda como naturaleza jurdica del proceso judicial dimana en buena medida lo que se entienda como naturaleza jurdica de la prueba. Los procesalistas nos han planteado la teora del proceso como contrato, como cuasicontrato, como relacin iurdica, como situacin jurdica, como pluralidad de relaciones, como entidad jurdica compleja, el proceso como institucin. El alemn Bulow sac la nocin de su tradicional y antigua concepcin civilista y contractual, para precisarla dentro de los cnones hegelianos de los aspectos activo y pasivo de los vnculos jurdicos, pero an seguimos discutiendo la forma, los trminos y los sujetos que comprende dicha relacin. En el proceso no todo es simple relacin triangular, dijeron los crticos, e idearon la teora de la "situacin" y la de la "entidad jurdica compleja". Crticos contemporneos lo sitan como un conjunto complejo de actos, provenientes del Estado, de las partes y de terceros ajenos a la relacin sustancial. Cualquiera que sea la tesis aceptada, la teora de la prueba, se subordina a la teora general del proceso. Es as como en materia probatoria es forzoso tambin plantear el debate sobre la unidad o la diversidad de los procesos, para discutir igualmente si hay o no una prueba civil, otra penal, una ms laboral, otra ms contencioso administrativa. Para nosotros la tendencia separatista resulta insostenible. La prueba judicial es una sola, cualquiera que sea el rea jurisdiccional en que se

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utilice. Los principios universales que gobiernan el proceso, son tambin los principios universales que orientan la prueba. Otra cosa es que Ja teora de la prueba judicial no se contrae exclusivamente a la temtica de la prueba procesal, sino que est referida a consideraciones extraprocesales, a tcnicas y a procedimientos. Recordemos el ilustrado debate entre Carne! uti y Florin, unitario uno y separatista el otro. Desde ellos sabemos que las divergencias se producen por la mayor o menor utilizacin de ciertos medios de prueba en determinada rama del enjuiciamiento, o por el criterio valorativo aplicable, o por el orden a seguir en el procedimiento. Pero los problemas de la prueba son los mismos en todos los procesos. Desde Lessona y Bonnier sabemos que se plantean contestando las preguntas de qu es la prueba, qu se prueba, quin prueba, cmo se prueba y cmo se evala. Sents Melendo propuso adicionarlos contestando con qu se prueba, para quin se prueba, y con cules garantas. Nos parece que los tres ltimos temas adicionados estn nsitos en los cinco primeros. En efecto, preguntamos con qu se prueba es retrotraer el tema al de nocin de prueba, a la distincin entre fuente y medio probatorio; preguntarnos para quin se prueba no es problema de la prueba en s, sino del proceso: el destinatario de la prueba es el juez; y las garantas probatorias constituyen un problema relativo a los sistemas de enjuiciar y a los principios de la prueba, comprendidos en el anlisis de su nocin. Pero sobre la nocin de prueba, sobre qu es, se tiene hoy un concepto uniforme y generalizado. Las pruebas son hechos, surgen de la realidad extrajurdica, de! orden natural de las cosas. Las pruebas no son una creacin de! derecho, su existencia y su valor se toman de la realidad extrajurdica. Al respecto, nos ense el lamentado procesal'ista Sents Melendo: "Todas las pruebas son preconstitudas, como fuentes, y a constituir como medios". Y el italiano Spinelli en su obra "las pruebas civiles", explica: "No hay duda, efectivamente, que si la prueba consiste en cosas u hombres, en cuanto explica las huellas de hechos ya acontecidos, de acontecimientos del pasado, stos estn, antes gue en la realidad jurdica, en la realidad social; IR huella del pie, la huella digital sobre el arma del delito, el recuerdo del acontecimiento, la representacin grfica de ciertas actividades humanas o de fenmenos naturales tiene su existencia y valor independientemente del derecho, gue podr tambin apropiarse de ellos en un momento y en un plano diversos, pero gue no valdr, por cierto para crearlos o para darles una realidad diversa de la gue por s posean. Para usarlos o no usarlos; srvese de ellos de un modo o de otro, con un cierto aparato formal, con determinadas formalidades, como por ejemplo en el testimonio gue exige la memoria del hombre asistida por e! juramento (pero no siempre) y as sucesivamente; pero en ningn caso puede decirse que las pruebas sean una creacin del derecho, o de un cierto ordenamiento jurdico" (ob. cit., Buenos Aires, 1973, p. 35).

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El mismo Sents Melendo nos explic sobre este particular: "Fuentes son los elementos probatorios que existen antes del proceso y con independencia de ste: as, no solo el documento sino tambin el testigo; y sobre todo, la cosa litigiosa; y el litigante en cuanto sabe lo que ha ocurrido; pero no el perito, ni el reconocimiento judicial, ni la declaracin del testigo o de la parte (...), medios son las actuaciones judiciales con las cuales las fuentes se incorporan al proceso. Y as, el testigo es una fuente, su declaracin es un medio (...). La cosa que ha de ser examinada es una fuente, y su reconocimiento por el juez es un medio ( . . . ) los documentos son fuente, independientemente de su carcter de prueba preconstituda, su incorporacin, con todas las diligencias a que pueda dar lugar, es el medio" (La prueba, ps. 15 y 16). O sea que hay que distinguir la prueba, de la accin de probar como lo advirtiera Carnelutti. Solo sta est regulada por el derecho, sealando los medios de prueba, el procedimiento utilizable, la carga probatoria, e! sistema evaluador. Pero an as, podr seguirse sosteniendo la afirmacin de Bentham segn la cual el derecho probatorio solo es lgica aplicada, agregando que tambin es dialctica aplicada. El aserto mantiene su vigencia en particular al estudiar los sistemas de valoracin probatoria. As, de dnde surge el conocimiento y la conviccin del juez sino de la percepcin, de 'la representacin y de la deduccin? De dnde surge e! conocimiento y la conviccin en la prueba de concurso indiciario sino de la aplicacin de las leyes de concordancia y de convergencia? De dnde surge e>l valor del indicio sino del contraindicio, y viceversa?; Cmo se explica el sistema de sana crtica sino como lgica ms experiencia humana, segn se le ha definido? El tema de la apreciacin probatoria no es sino el de 'la teora del conocimiento. El fenmeno probatorio es gnoseo-lgico, poltico y social. 5. El Derecho Probatorio en Colombia. Decamos que en Colombia ha existido un verdadero culto por el derecho probatorio, original y nico. Por lo mismo, hemos tenido cultores de gran vala acadmica. Se iniciaron con Ezequie>l Rojas, primer profesor de la materia, repitiendo las enseanzas de Jeremas Bentham. Particularmente en este siglo el derecho probatorio ha llamado la atencin de nuestros tratadistas. Con el temor de omitir nombres importantes, recordamos a Jos Vicente Concha, Enrique Becerra, Luis lzate Morena, Carlos Lozano y Lozano, Jorge Elicer Gaitn, Luis Rueda Concha, y en nuestros das Hernando Morales Molina, Hernando Devis Echanda, Jairo Parra Quijano, Jaime Azula Camacho, Jorge Cardozo Isaza, Carlos Betancur JaramHIo, Antonio Rocha. Como es obvio, tambin nuestros estatutos positivos proced mentales han recibido las diversas influencias de la ciencia procesal y de los enfoques novedosos que ha dado en su evolucin el derecho probatorio. Bajo la influencia del positivismo jurdico, en materia penal hici-

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mos un considerable avance con el estatuto de procedimiento penal expedido en 1936, con el que nos liberamos apenas parcialmente del sistema probatorio tarifario, consagrando la persuasin racional para la valoracin del testimonio. En materia de procedimiento civil, con resagos tarifarios mantenamos las instituciones probatorias, hasta cuando el que entr en vigencia el 1? de julio de 1971 marc un hito en la historia del derecho procesal colombiano, como lo ha dicho Hernando Morales. De un cdigo privatista pasamos en esa materia a otro marcadamente publicista, inspirado en la Ordenanza Austraca de 1895 y en los postulados de la ciencia procesal moderna, con Cappeletti a la cabeza. All en lo probatorio se produjeron muy importantes innovaciones: La oficiosidad probatoria, el rechazo in lmite a las pruebas manifiestamente superfluas o inconducentes, la consagracin de la sana crtica como sistema evaluador, la eliminacin de la presuncin como prueba y del auto para mejor proveer, la utilizacin de la audiencia para la prctica de la prueba testimonia'! y la que aporta la parte, la apertura hacia nuevos medios de prueba diferentes de los tradicionales, para darle cabida legal a las modernas tcnicas de conocimiento, constituyen valiosas innovaciones que oxigenaron nuestras instituciones procedimentales civiles. Antes, con la expedicin del ordenamiento procesal laboral de 1948 habamos llevado a esos procesos la audiencia para la recepcin de pruebas y el sistema racional de apreciacin probatoria. Atrs se nos qued en materia probatoria el Cdiqo de Procedimiento Penal. Atrs se nos haba quedado el Cdigo Contencioso Administrativo. En este pas, en donde a diferencia de los restantes de la Amrica Latina, contamos con una jurisdiccin especial, la contencioso administrativa, independiente de la Administracin a la que juzga su actividad, y la tenemos desde la expedicin de la Ley 130 de 1913, era necesario actualizar su estatuto procedimental, acomodndolo a los avances de la ciencia procesal y a los requerimientos del conflicto especfico que dirime, la actuacin administrativa. El Decreto extraordinario 01 de 1984 acometi esa tarea, y en l se consagraron importantes avances jurdicos. Se orden all una remisin general a las normas del procedimiento civil en materia de medios de prueba, con sus procedimientos; se consagr la iniciativa probatoria del juez, que negaba el anterior estatuto; se consagr igualmente el de sana crtica como sistema evaluador. Preocupaba saber que mientras la iniciativa probatoria del juez haba sido consagrada en el procedimiento civil, se mantena su prohibicin en el contencioso administrativo, cuando dada en este la naturaleza especial del acto juzgado el acto, el hecho o la operacin administrativos, la bsqueda de la verdad real para precisar los vicios acusados resultaba ser un imperativo poltico y jurdico, permitiendo para ello la oficiosidad probatoria. Bielsa, Manuel Mara Diez, Juan Rivero, Jess Gonzlez Prez, Enrique Sayagus Laso, y todos los tratadistas nacionales y forneos reclamaban esa consagracin.

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Como toda obra humana, este estatuto tambin ha despertado inquietudes acadmicas. En otras ocasiones hemos dicho que introdujo un fuerte acento privatista a! considerar a! proceso contencioso administrativo de manera general bajo las reglas del proceso civil, siendo como es aquel parte integrante del derecho pblico y del poltico; y hemos aadido que fortaleci los privilegios de una de las partes contendientes, la Administracin Pblica, en su actuacin procesal. Claro que la Administracin Pblica tiene sus prerrogativas, como ocurre en la actividad contractual que desarrolla, pero encajonado el contencioso administrativo dentro de la estructura del proceso civil, el principio universal de igualdad jurdica de las partes, tan propio del civil, se vulnera con la consagracin de ciertos privilegios. As, la caducidad de \ accin de restablecimiento del derecho tiene un lapso muy superior si la ejerce la Administracin; una es la oportunidad probatoria para la parte particular, dos lo son para la Administracin; fenmenos tan extraos al derecho pblico como la perencin y la condenacin en costas, se consagraron en el contencioso administrativo, pero adems no podr haber perencin ni condenacin en costas para la Administracin demanda; e! ejercicio de los recursos extraordinarios de revisin y de anulacin exigen el otorgamiento de previa caucin si los interpone el particular, no as si lo hace la Administracin; instituciones procedimentales como los incidentes, los impedimentos, las excepciones y las nulidades, sobre las cuales el derecho administrativo tiene sus propias reglas, deben seguir el rgimen del procedimiento civH. De todo lo hasta aqu dicho se infiere sin lugar a dudas qu& I rgimen probatorio colombiano de los distintos procesos ha alcanzado un alto nivel de desarrollo, que en buen grado consulta los avances de la ciencia jurdica y -las exigencias del mundo moderno. Nos faltan retoques para cuya inspiracin este Congreso podr dar valiosos aportes. Sera del mayor inters, por ejemplo, indagar estadstica y cientficamente si el sistema de audiencia para la recepcin de algunas pruebas en el proceso civil y en el laboral ha dilatado las decisiones jurisdiccionales, en perjuicio de la celeridad, o si debe tener prioridad el principio de la concentracin de la prueba. Sera igualmente de vital importancia considerar y concluir sobre los parmetros cientficos que deben tenerse en cuenta para el establecimiento de un nuevo rgimen probatorio en la materia penal, que consulte los modernos avances de la ciencia y de la tcnica. De indiscutible valor sera dialogar en este Congreso sobre si el pape! de la iniciativa probatoria del juez en lo contencioso administrativo debe ser tenido como supletorio de la peticin de parte, o como principal, en la posicin que se lo tiene en materia penal. Es que el proceso contencioso administrativo tiene una estructura particular. Se desenvuelve bajo el principio de subsidiaridad, segn el cual solo se acude a l cuando agotada la va gubernativa para darle oportunidad a la Administracin de revisar la legalidad de su actividad, subsiste la inconformidad del ciudadano. Se desarrolla sobre e! carcter esencial de presuncin de legalidad, que rodea a todo acto administrativo, para desvirtuar el cual no solo el particular demandante

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sino la propia jurisdiccin debe tener la oportunidad y la capacidad requeridas a efecto de buscar y encontrar la verdad real de esa legalidad. Si eHo es as, no encontramos jurdico trasladar la condicin supletoria que se le atribuye generalmente a la iniciativa probatoria del juez en el proceso civil, sino que en lo contencioso administrativo debe tener un carcter principal. Ya el profesor Hernando Morales ha divulgado y explicado el criterio de Mauro Cappelletti que destruye la objecin doctrinaria hecha a la iniciativa probatoria en materia civil, montada sobre el argumento de que contrara la imparcialidad del juez y la igualdad de las partes. Para controvertirlo, se ha explicado la existencia de una imparcialidad subjetiva y otra objetiva del juzgador. Pero adems, estas consideraciones jurdicas, que justifican la iniciativa probatoria supletoria, las encontramos utilizables para considerarla con carcter principal, como abogamos para el contencioso administrativo, al igual que ocurren en el proceso penal. Toda indagacin sobre la legalidad o ilegalidad de la actividad administrativa tiene un inters poltico y social, un inters democrtico, que justifica ampliamente el carcter principal! que debe tener la oficiosidad probatoria. Para e! proceso civil, son 'las partes las que en primer trmino conocen los hechos, lo cual explica el carcter supletorio de esa iniciativa; en e>l contencioso administrativo, al igual que en el penal, el aspecto fctico de la controversia lo conoce en primer trmino la Administracin, no el particular. Los vicios de la actividad administrativa, a pesar de su publicidad, suelen ser ocultos para los administrados, lo cual obliga a la consideracin del carcter principal que debe tener la iniciativa probatoria del juzgador. Estos y otros temas similares analizados por tan eminentes juristas podran 'llevar a conclusiones cientficas y tiles para nuestros ordenamientos jurdicos, y para que la justicia se realice con mayor plenitud. MUCHAS GRACIAS.