LA FUNCIN ADMINISTRATIVA

Por Prof. Dr. Julio Isidro Altamira Gigena

Es por todos conocido que la funcin administrativa es una de las funciones jurdicas del Estado, ya que a diferencia de lo que sucede en el Derecho Constitucional1 , en el Derecho Administrativo, se analizan las distintas funciones del Estado y no los distintos Poderes del Estado, pues el poder es uno slo y radica en el Estado, en cambio, las funciones son distintas como tambin los rganos que llevan a cabo esas funciones son diferentes.Se ha sostenido que el poder del Estado se actualiza en la funcin asignada a cada uno de los rganos: el legislativo, el ejecutivo y el judicial.Estas funciones estatales pueden ser clasificadas de distinto punto de vista, el sustancial o material, el orgnico o subjetivo, y el formal.Desde el punto de vista sustancial o material, se analiza el contenido de la funcin. Lo importante, lo trascendente, es analizar la naturaleza de la funcin.Por ello, la funcin legislativa2 se caracteriza por crear el orden jurdico. Esta funcin dicta normas jurdicas que regulan las conductas tanto de las personas jurdicas como de las personas fsicas, y esas normas son generales e impersonales y rigen para el futuro.La funcin administrativa en cambio, es aquella que provee a la satisfaccin de necesidades colectivas, que acta sobre el presente, es continua, permanente, y es por ello que esta funcin no se puede interrumpir por huelgas ni por lock out que realicen las empresas a cargo de la prestacin de los servicios pblicos.1 2

Snchez Viamonte, Carlos: Manual de Derecho Constitucional, Bs.As. 1958, pg. 247 y ss Bidart Campos, German J.: Derecho Constitucional, Bs.As.1964,t.I, pg. 705 y ss.

Esta funcin administrativa puede ser ejecutada por cualquiera de los tres rganos, y al respecto ensea Lascano 3 que el Poder Judicial realiza funcin administrativa no slo cuando designa su personal, o cuando llama a licitacin pblica para contratar algn servicio, sino tambin en el caso de los denominados actos de jurisdiccin voluntaria. Teora que comparto y agrego que la funcin deja de ser administrativa y pasa a ser jurisdiccional en el caso que exista contienda entre dos o ms personas que pretendan tener el mismo derecho.Gordillo cuando analiza si la jurisdiccin voluntaria es funcin administrativa dice que : ...es posible que corresponda modificar la formulacin tradicional del carcter administrativo de estos actos y decir que si bien ellos no tienen objetivamente carcter jurisdiccional, en un caso (en cuanto no son resolucin de una contienda entre partes) o legislativo, en otro (en cuanto no son normas generales), deben con todo asimilarse a los actos de tal carcter, por su gran similitud formal con ellos, y por la aplicacin que reciban de igual rgimen jurdico.4 Finalmente, la funcin jurisdiccional es la que aplica el derecho en el caso concreto, es una funcin que acta sobre el pasado, es la encargada de juzgar conductas ya acontecidas.Sostiene tambin Lascano, siguiendo las enseanzas de Chiovenda y de Carnelutti que la jurisdiccin es la funcin que ejerce el Estado, cuando entre dos partes media un conflicto de intereses, para resolver dicho conflicto como tercero imparcial, con el fin de procurar la actuacin de la ley. Afirma que la

funcin jurisdiccional es la realizada por una autoridad que no es parte en las relaciones jurdicas y en las situaciones jurdicas que la misma considera5 .-

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Lascano, David: Jurisdiccin y competencia, Bs.As. 1941, pg. 31 y ss Gordillo, Agustn: Tratado de Derecho Administrativo, Bs.As., 5ta. Ed. Parte General, t.1, IX49/50. 5 Lascano David: ob. cit. pg. 29 y ss

Esta teora es aplicada en nuestro pas, ya que los tres rganos realizan las tres funciones, pues es funcin administrativa cuando cualquiera de ellos nombra a su personal, llama a licitacin para la provisin de material de trabajo, etc...Tambin cualquiera de los tres rganos realiza funcin legislativa cuando dicta reglamentos internos a los fines de mejorar el funcionamiento de la actividad a su cargo 6 .En esta lnea de pensamiento, Legon7 ensea: ..Cuando el Estado afecta la capacidad jurdica de los individuos en su estatuto personal, en sus derechos patrimoniales, o en sus libertades, legisla; cuando se limita a fijar a sus agentes una pauta de conducta y organiza el aparato burocrtico, administra.. Y por ltimo, es funcin jurisdiccional cuando cualquiera de los tres rganos debe juzgar la conducta de sus empleados a los fines de aplicar una sancin, previo sumario con posibilidad de audiencia y prueba por parte del

imputado, o la actividad que realiza el Tribunal Fiscal de la Nacin, o los Juzgados Municipales de Faltas8 . Debo aclarar que la resolucin que se dicta con motivo del ejercicio de esta funcin puede ser revisada por el rgano judicial mediante la accin contencioso administrativa que interponga el afectado.En esta lnea de pensamiento encontramos a Cassagne quien dice: ...Los tribunales que integran el Poder Judicial deben conservar la atribucin final de revisar las decisiones de naturaleza jurisdiccional...9 Es indudable entonces que cada uno de estos rganos del Estado puede ser considerado como una institucin distinta de los otros, que tiene cierta
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Gordillo, Agustn: ob.cit. ,5ta. Ed. t.1, Parte General, IX-16 sostiene que la funcin legislativa en estricto sentido jurdico, es nicamente realizada por el Poder Legislativo, ya que la define como El dictado de normas jurdicas generales hecho por el Congreso. 7 Legn, Faustino J.: Tratado de Derecho Poltico General, Bs.As. 1961, Tomo II, pg 584 8 Gordillo, Agustn: ob.cit., t.1, IX-18, dice: ...que la administracin no ejerce en ningn caso funcin jurisdiccional, y que si sus actos se parecen en alguna hiptesis, por su contenido, a los de aquella funcin, no tienen sin embargo el mismo rgimen jurdico; esto es, que la administracin no realiza funcin jurisdiccional. 9 Cassagne, Juan Carlos: Derecho Administrativo, Bs. As. 5ta. Ed. t.I, pg.91.

autonoma, y tiene atribuciones constitucionales para actuar en lo interior con el objeto de satisfacer sus propios fines10 .Esta teora ha sido desarrollada por Duguit 11 quien considera que para diferenciar las distintas funciones del Estado, es necesario analizar el contenido de los actos y, por ello, el Estado ejerce la funcin legislativa, cualquiera sea el rgano que interviene, todas las veces que produce actos reglas, todas las veces que formula una disposicin normativa o constructiva, modificando sobre un punto cualquiera el derecho objetivo. El Estado en cambio ejerce funcin administrativa cuando realiza un acto condicin, o un acto subjetivo, o cuando sus agentes proceden, para asegurar el funcionamiento de un servicio pblico, a cumplir actos puramente materiales. Finalmente, el Estado ejerce la funcin jurisdiccional toda vez que resuelve una cuestin de derecho y le ha sido planteada decidiendo una situacin de acuerdo a derecho 12 .Desde el punto de vista orgnico o subjetivo, la distincin se hace teniendo en cuenta el rgano del que emana la funcin, y para esta teora, la funcin administrativa, slo la realiza el rgano ejecutivo, la funcin legislativa: el Congreso de la Nacin, la Legislatura Provincial, y el Concejo Deliberante Municipal. A su vez la funcin jurisdiccional est a cargo del rgano judicial.Esta teora tuvo gran desarrollo en virtud de la doctrina sustentada por Montesquieu en su conocida obra El espritu de las leyes que sostena que el que hace las leyes no sea el mismo que las aplique, ni el que las ejecute; el que las ejecute, no pueda hacerla ni juzgar acerca de su aplicacin; y el que las juzgue, no las cree ni las ejecute.En otras palabras, se desarroll el principio de la separacin de los poderes, con el objeto de evitar abusos y arbitrariedades, pues en un comienzo, el Monarca tena las tres funciones, y con el transcurso del tiempo se separa primero
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Romano, Santi: Principii di Diritto Costituzionale Generale, Milano 1946, pg. 175 y ss Duguit, Leon: Traite de Droit Constitutionel, Paris 1928, Tomo I, pg. 106 y ss 12 Duguit, Leon: ob. Cit. Tomo I. Pg. 328

la funcin jurisdiccional, y con posterioridad la funcin legislativa. Por eso se sostuvo que la funcin administrativa, era sinnimo de la funcin ejecutiva. Que la funcin ejecutiva es esencialmente administrativa; que Poder Ejecutivo y Poder Administrador tiene la misma significacin jurdica; que todo acto de ejecucin es acto de administracin. 13 Tambin a la funcin administrativa se la conoci como actividad

residual14 , porque era la funcin estatal que no era legislacin ni justicia15 . Esta teora surgi para oponerse a la que sostena que Administracin es la actividad total del Estado y fue defendida principalmente por Stein. 16 Continuando con la clasificacin de las funciones estatales desde el punto de vista orgnico, destacar que sentido formal como la funcin legislativa puede ser tanto en el

en el material y, por ello, los reglamentos internos que son ejemplos de

dictan las distintas Comisiones del Congreso de la Nacin funciones legislativas.-

Considero de inters destacar que Merkl17 distingue entre legislacin en sentido formal y administracin, teniendo en cuenta que la primera es la ejecucin inmediata de la Constitucin, en cambio, la administracin, es una ejecucin mediata, y por lo tanto, si bien, la funcin legislativa como la administrativa deben respetar la Constitucin y ser consecuente con ella, la diferencia est dada por la distancia que existe entre una funcin y la Constitucin, ya que la funcin legislativa repito- est inmediatamente vinculada a la Constitucin, en cambio, la administrativa, la vinculacin es mediata o ms distante.-

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Ducrocq, Th.: Cours de Droit Administratif, Paris 1897, t. I, pg. 29y ss. Fleiner, Fritz: Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona 1933, pg. 7 y ss 15 Merkl, Adolfo: Teora General del Derecho Administrativo, Madrid 1935, pg. 16 y ss 16 Stein, L.: La Scienza de la Pubblica Amministrazione, Torino 1897, pgs. 3 y ss.. 17 Merkl, Adolfo:, ob., cit., pgs. 184 y ss.

Sostiene tambin, que la funcin administrativa en muchos casos, es ejecucin de la legislacin, en cambio, la legislativa, es ejecucin de la Constitucin.Esta distincin entre ley en sentido formal y ley en sentido material, tambin la realiza Bielsa18 , y la considera importante porque la primera es propia de la funcin legislativa y la segunda, como los reglamentos, son actos administrativos, dictados en ejercicio de la funcin administrativa. Esta teora es tambin aceptada por Marienhoff19 quien sostiene que el acto administrativo puede ser individual o concreto, o puede ser general, como es el reglamento.Tesis con la que me permito discrepar, porque me encuentro enrolado en la teora que sostiene que los reglamentos son ejemplos de funcin normativa o legislativa20 , y el acto administrativo es unilateral y concreto.21 La funcin estatal desde el punto de vista formal tiene en cuenta el procedimiento para su dictado y la forma propiamente dicha del acto con prescindencia del rgano del que emane, y por ello, para esta teora, todo acto que tenga forma de ley, ser actividad legislativa aunque se trate de un acto individual y concreto como es la aprobacin de un contrato suscripto por el Presidente de la Repblica, por ejemplo. En este caso, considero que estamos en presencia de una funcin administrativa, y no de una actividad legislativa, y se trata de un acto

administrativo que tiene forma de ley, ya que soy de opinin que el acto administrativo puede emanar de cualquiera de los tres rganos del Estado, y por

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Bielsa, Rafael: Derecho Administrativo, Bs.As. 1947, t.I, pags. 115 y ss. Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, Bs.As. 1966, Tomo II, pg. 406 20 Gordillo, Agustn: Ob. cit., 5ta. Ed. t.1, Parte General, IX-9, ensea que la potestad reglamentaria de la Administracin integra la funcin administrativa. 21 Altamira Gigena, Julio Isidro: Acto administrativo y legitimidad, en Revista La Ley Crdoba, Ao V, mayo de 1988, Nro. 5, pgs. 367 y ss.

lo tanto, est sujeto al control del rgano judicial por la va contencioso administrativa22 .Para esta teora lo importante y trascendente es la forma del acto, sin necesidad de analizar dicho acto.Esta teora puede inducirnos en error al analizar la funcin estatal, porque como bien destaca Villegas Basavilbaso23 la forma con que se revisten los actos dependen, en principio, del rgano productor. Por ello participo de sus enseanzas cuando sostiene que en caso de duda sobre la naturaleza jurdica de un acto estatal, es decir, si se trata de un acto legislativo, administrativo, o jurisdiccional, ha de estarse a su contenido y no al carcter del rgano que lo ha producido, o a la forma que reviste, puesto que jurdicamente, la sustancia ha de predominar sobre lo orgnico y lo formal24 .De lo expresado se deduce sin hesitacin alguna que el poder es un solo y radica en el Estado ; que los rganos son tres: el ejecutivo, el legislativo y el judicial, y las funciones son tambin tres: la administrativa, la legislativa o normativa, y la jurisdiccional.Al respecto, son claras las enseanzas de Villegas Basavilbaso25 que, siguiendo a Jellinek26 sostiene que el poder en si mismo no puede ser objeto de divisin ni de particin; su desmembracin no podra cambiar su sustancia, y es por ello que la denominacin del Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial lleva necesariamente a una confusin. Las funciones del poder y no el poder pueden distinguirse por su naturaleza, y por ello pueden ser diferenciadas en legislativas, ejecutivas y judiciales.el rgano del que eman ni la naturaleza o sustancia de

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Art. 1, Ley 7182 de Cba. que regula el procedimiento contencioso administrativo. Villegas Basavilbaso, Benjamn: Derecho Administrativo, Bs.As. 1949, Tomo I, pg. 34 y ss 24 Villegas Basavilbaso, Benjamn, ob.cit. Tomo I, pg. 38 25 Villegas Basavilbaso, Benjamn, ob. cit. Tomo I, pg. 7 26 Jellinek, G.: Teora General del Estado, Madrid 1914, Tomo II, pg. 299 y ss

En nuestro pas con posterioridad al ao 1989, en que se dict de la Ley de Reforma del Estado Nro. 23.696, se crearon algunos por ley y otros por decreto- los Entes Reguladores de los servicios pblicos, quienes realizan funcin administrativa, y las resoluciones que dictan son actos administrativos que pueden ser controlados por el rgano judicial mediante la accin contencioso administrativa. 27 Tambin realizan funcin administrativa las persona jurdicas pblicas no

estatales, como los distintos Colegios Profesionales, cuando otorgan o cancelan la matrcula o cuando aplican sanciones a sus afiliados, y esas resoluciones son tambin actos administrativos que pueden ser impugnados judicialmente por el afectado por la va contencioso administrativa.28 Estimo de inters destacar que en la Provincia de Crdoba los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo han conocido y resuelto numerosas causas en las que se discutan la legitimidad de las sanciones impuestos por los Colegios Profesionales. Cito como ejemplo : Zevern Escribano, A. c/ Tribunal de Disciplina de Abogados, Maghini, Nicols Nelson c/ Tribunal de Disciplina de Abogados, entre otros. Estos antecedentes son importantes porque el Tribunal control no slo la sancin, sino tambin el procedimiento previo para el dictado del acto administrativo.29 La funcin administrativa tambin la pueden realizar las personas jurdicas privadas: por ejemplo los concesionarios o licenciatarios de un servicio
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En Crdoba, el Captulo 4 de la Ley 8835 crea el Ente Regulador de los Servicios Pblicos (ERSEP) y regula sus funciones. El art. 33 dice: Las resoluciones del ERSEP causan estado y entindese que agotan la va administrativa, sin necesidad de recurso alguno, pudiendo ser materia de accin contencioso administrativa en los plazos y con los procedimientos fijados en la Ley Nro. 7182 o en el cuerpo legal de la materia que la sustituya. 28 En Crdoba, las Cmaras Contencioso administrativas se han declarado competentes para conocer y resolver las causas en las que los profesionales (abogados, mdicos, etc.) impugnaron las resoluciones sancionatorias emanadas de los distintos Colegios Profesionales. Esas resoluciones han sido consideradas actos administrativos y, por lo tanto, el Tribunal analiz los elementos esenciales de dicho acto.29 Ver por ejemplo las sentencias Nro 48/00 y Nro. 123/00 del Tribunal Superior de Justicia, entre otras.

pblico cuando realizan funcin administrativa, y las resoluciones que adoptan son tambin actos administrativos, que pueden ser controlados por el rgano judicial por la va contencioso administrativa. En sntesis: es un tema que comenz a analizarse en el siglo XIX y continua en la actualidad debido a su importancia y trascendencia, pues no solo es til para caracterizar al acto administrativo, sino tambin para determinar cual es el Tribunal competente para controlar esa actividad.-