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DIREITO CONSTITUCIONAL (1SEM)

Constituio e Constitucionalismo
I. Movimentos Constitucionais e Constitucionalismo O movimento constitucional gerador da constituio em sentido

moderno tem vrias razes localizadas em diferentes pocas e em espaos histrico-geogrficos diferenciados, no havendo por isso um constitucionalismo, mas vrios constitucionalismos, ou mais exactamente, vrios movimentos constitucionais com coraes nacionais mas tambm com alguns momentos de aproximao entre si, fornecendo uma complexa tessitura histrico-cultural, havendo como exemplos o Constitucionalismo Ingls, o Constitucionalismo Americano, o Constitucionalismo Francs.
Constitucionalismo

Teoria ou ideologia que ergue o princpio do governo limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante da organizao poltico-social de uma comunidade. Poder-se- abarcar dois sentidos de Constitucionalismo nesta definio: Constitucionalismo Antigo Em sentido restrito Sculo XIII a XVIII

Coincide com a experincia constitucional de um pas

Inglaterra

Magna Charta 1215 Pacto entre o Rei Joo Sem Terra e os

Bares, no qual se estabeleciam os direitos destes na sociedade inglesa. Havia, por esta razo, uma limitao dos poderes do Rei, que se via obrigado a reconhecer e a respeitar certos direitos de certas lasses sociais.

Neste perodo, os Direitos e as liberdades tinham duas

caractersticas essenciais: Eram Direitos Pactcios ou Costumeiros, ou seja, que advm de um pacto celebrado entre o Rei e certos segmentos da populao; ou ento resultam de uma prtica habitual que se transforma no iderio das pessoas numa prtica obrigatria. Eram Direitos Estamentais, sendo apenas direitos de cada estamento (segmento) da populao (oposto de Direitos

http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html [Apontamentos Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra] Universais), ou seja, os nobres tinham os seus prprios direitos, os comerciantes os seus, os juzes os seus, etc. Em suma, eram quase que Direitos Corporativos, em que a ideia de dignidade e igualdade humana era posta de lado.

Inclusive, certos autores admitem mesmo que nesta poca no

existiam verdadeiros direitos; apenas privilgios, prerrogativas, que apenas favoreciam as classes mais ricas. Em sentido amplo

Abrange todo o Constitucionalismo que antecede o sculo XVIII

Constitucionalismo Moderno.

Desde que o Homem vive em sociedade que foi necessria a

criao de normas que regulassem as relaes entre as pessoas, de maneira a conviverem pacificamente. Constitucionalismo Moderno

Movimento genrico de ideias que surgiu nos finais do sculo

XVIII que estava relacionado com a organizao poltica e social de uma comunidade, e cujo objectivo primordial era o de conciliao do poder poltico com a liberdade das pessoas. Esse objectivo poderia ser alcanado preconizando uma forma de governao moderada, limitando o poder dos governantes atravs de uma separao de poderes (Poder Legislativo, Poder Executivo, e Poder Judicial).

O Constitucionalismo Moderno pode-se considerar o ponto de

confluncia nacionais: entre algumas experincias constitucionais

Movimento Constitucional Ingls Movimento Constitucional Francs Movimento Constitucional Americano

Estes movimentos no podem, no entanto, ser vistos de forma

estanque, pois todos eles se influenciaram mutuamente.
Diferenas entre o Constitucionalismo Antigo e o Constitucionalismo

Moderno 1) Consagrao da separao de poderes. S com esta separao que se poder dizer que o governo moderado e haver uma maior garantia das liberdades das populaes.

http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html [Apontamentos Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra] 2) Os Direitos Fundamentais so agora Universais, independentemente do sexo, formao profissional, raa, credo, etc. 3) Estes Direitos passaram a estar em normas pblicas escritas (criadas pelos Estados), sendo o prprio Estado o encarregado de proteger esses Direitos (fim dos patos estamentais). 4) Codificao (Positivao) das normas constitucionais, tendo sido passadas a escrito num nico documento: a Constituio.

II. Modelos de Compreenso do Constitucionalismo Moderno A Constituio em sentido moderno pretendeu radicar duas ideias

bsicas: 1) Ordenar, fundar e limitar o poder polticos 2) Reconhecer e garantir os direitos e liberdades dos indivduos

http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html [Apontamentos Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra] Portanto, os temas centrais do constitucionalismo so a Fundao e legitimao do poder poltico e a Constitucionalizao das liberdades.

a) Modelo Historicista Movimento Constitucional Ingls

Movimento Constitucional mais antigo vigente desde o sculo

XIII

Movimento sui generis, pois no tem uma Constituio escrita.

Em Inglaterra no h um documento escrito e nico onde estejam reunidas todas as normas constitucionais. A excepo a isto foi o perodo da Repblica em Inglaterra (Cromwell 1649-1660), em que foi criada uma tentativa de Constituio denominada de Instrument of Government. Dimenses Histrico-constitucionais Modelo Histrico garantia do Binmio subjectivo (Liberdade e Propriedade).

caracterizadoras

deste

Garantia dos Direitos adquiridos fundamentalmente traduzida na

Liberty and Property

Estruturao corporativa dos Direitos, pois eles pertenciam, pelo

menos numa primeira fase, aos indivduos enquanto membros de um estamento.

Regulao destes direitos e desta estruturao atravs de

contratos de domnio do tipo Magna Charta. Organizao das Normas Constitucionais Inglesas

Magna Charta 1215 Petitions of Rights 1628 Bill of Rights 1689 Act of Settlement 1701 Abdication Act 1936
Costumes

No h normas escritas 4

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Forma de Governo Parlamentar Irresponsabilidade do Monarca The King can do NO Wrong Supremacia do Parlamento
Convenes Constitucionais

Costumes menos importantes, mas que os Tribunais no podem

investigar Exemplos: O Primeiro-ministro Ingls Tem de ser deputado eleito Tem de pertencer ao Partido vencedor O discurso proferido pela Rainha na abertura do Parlamento sempre escrito pelo Primeiro-ministro. A evoluo dos vrios momentos constitutivos ingleses desde a Magna Charta ao Bill of Rights conduziu sedimentao de algumas dimenses estruturantes da Constituio Ocidental: 1) A liberdade radicou-se subjectivamente como Liberdade pessoal de todos os ingleses e como Segurana da pessoa e dos bens de que se proprietrio. 2) A garantia da liberdade e da segurana imps a criao de um processo justo regulado por lei, onde se estabeleciam as regras disciplinadoras da privao da liberdade e da propriedade. 3) As leis do pas reguladoras da tutela e das liberdades so dinamicamente interpretadas e reveladas pelo Juiz, e no pelo legislador. 4) A partir da Glorious Revolution (1688-89) ganha estatuto constitucional a ideia de Representao e Soberania Parlamentar, indispensvel estruturao de um Governo Moderado.

Deste ltimo ponto a Soberania Parlamentar afirma-se como

elemento estruturante da Constituio Mista. Constituio Mista aquela em que o poder no est concentrado nas mos de um monarca, sendo partilhado por ele e por outros rgos do Governo (Rei e Parlamento) Normas Constitucionais Inglesas

Foram surgindo aos poucos, medida que iam aparecendo novos

problemas na sociedade

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Nunca houve necessidade de passar para escrito, num nico

documento, todas as normas que existem. Finais do sculo XVIII

Monarquia limitada por um sistema poltico dualista (dois centros

de poder): Monarca Parlamento, que estava a conquistar cada vez mais terreno ao poder do Rei Direitos Fundamentais

Estavam consagrados no Constitucionalismo Ingls; no entanto,

eram Direitos Estamentais cada segmento da populao tinha os seus direitos. Como se pode verificar, no se verificaram rupturas muito bruscas no Sistema Constitucional Ingls, porque desde cedo consagrou os limites ao monarca e os direitos, ainda que estamentais, a toda a sociedade inglesa. Finalmente, resta referir que no Sistema Constitucional Ingls as normas se foram Revelando (surgindo os poucos, pacificamente). Isto porque na Idade Mdia, quando surgiu a Magna Charta, o modo especfico e prprio de garantir os direitos e liberdades e de estabelecer limites ao poder de Imperium no era o de criar uma lei fundamental mas sim o de confirmar a existncia de privilgios e liberdades radicados em velhas leis de Direito, ou seja, num corpus costumeiro de normas e num reduzido nmero de documentos escritos. Estes tinham a funo de estabelecer o equilbrio entre os poderes medievais de forma a garantir os direitos e liberdades radicados no tempo e a assegurar um governo moderado, no qual gravitassem os pesos e os contrapesos das diversas polticas e sociais. Daqui conclui-se que ao Constitucionalismo Histrico repugna a ideia de um Poder Constituinte com fora e competncia para, por si mesmo, desenhar e planificar o modelo poltico de um povo. Falta ainda referir que o Elemento Qualificativo do Constitucionalismo Ingls o Historicismo, dada a lenta progresso histrica que o identifica, registando-se por essa razo uma evoluo continuada (sem mudanas bruscas) ao longo do tempo do Sistema Ingls. b) Modelo Individualista Movimento Constitucional Francs

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Surgiu em finais do sculo XVIII o paradigma do chamado Constitucionalismo Revolucionrio,

derivado da Revoluo Francesa e de todas as consequncias polticas, econmicas, sociais e culturais que esta trouxe. Revoluo Francesa 1789 Momento Fractal da Histria Objectivos:

Romper definitivamente com os esquemas tardo-medievais dos

Direitos de Estamentos, procurando edificar uma nova Ordem Jurdica e Social, no com base em posies subjectivas dos indivduos enquanto membros de uma qualquer Ordem Jurdica Estamental, mas sim sobre os Direitos Naturais dos indivduos primeiro momento individualista. Isto porque os Direitos do Homem eram individuais: todos os homens nasciam livres e iguais em direitos. Esta defesa dos direitos era, para alm da defesa da Liberty and Property perante o poder poltico dos ingleses, era tambm um gesto de revolta contra tudo o que simbolizava o Antigo Regime (Privilgios de certos indivduos face a outros), o que leva a concluir que esta ruptura com o Antigo Regime e a criao de um Novo Regime significa uma nova ordem social e no apenas uma adaptao poltico-social ou ajustamento prudencial da Histria.

Este momento fractal do Individualismo repercute-se na

legitimao e fundao do novo poder poltico. Como em Inglaterra, com a sua Constituio Mista, no se questionou acerca de como podem os Homens livres e iguais dar a si prprios uma lei fundamental, apesar da problemtica ter sido discutida com Hobbes (contrato social assente na vontade individual), em Frana enveredou-se pelo Constitucionalismo Poltico-constitucional, que se baseava num plano escrito, ou seja, numa Constituio que garantisse direitos e ao mesmo tempo confirmasse o poder poltico, a qual seria feita por um Poder Constituinte, que era um poder originrio pertencente Nao, que poderia, de forma autnoma e independente, criar a lei superior: a Constituio. A Nao, no modelo francs, tem a centralidade poltica, e o titular do Poder Constituinte, isto , o poder de querer e criar uma nova ordem poltica e social, prescritivamente dirigida para o futuro, mas simultaneamente de ruptura com o Ancien Regime. Em suma, esta a imagem que Sieys d ao Poder Constituinte: este um poder originrio, autnomo e omnipotente. A Constituio era, por sua vez, definida por um Constitucionalista francs do sculo XIX como sendo um acto imperativo da Nao,

http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html [Apontamentos Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra] tirado do nada, que vai organizando a hierarquia dos poderes. Em suma, conferia-se ao Povo (Nao) a qualidade do sujeito/titular constituinte dotado do poder de disposio da ordem polticosocial, o que permitiu ao Estado-nao resolver trs problemas:

Modo de legitimao do poder poltico Processar a transformao do Estado Moderno em Repblica

Democrtica Criar uma nova solidariedade entre os cidados politicamente activos na construo e integrao da nova ordem social. Tpicos Essenciais

Ideia Principal acabar com o Ancien Regime e construir uma

nova ordem social, poltica e jurdica

Limitao do poder poltico para proteger os Direitos, Liberdades

e Garantias das Pessoas

O Povo (Nao) era o titular do Poder Constituinte, que foi

idealizado por Sieys (assim como o Princpio da Soberania Nacional), e que era um poder especial e supremo que tinha apenas a funo de criar a Constituio, a qual era um livro onde estavam positivadas e reunidas todas as normas constitucionais.

Nesta poca existiam duas teorias acerca da Soberania:

Rousseau Soberania dividida em quotas-partes, em que cada pessoa tem uma parcela do poder soberano Era fruto da vontade geral, mas esse poder s poderia ser exercido em conjunto nas Assembleias Populares. Sieys A Nao era vista como um conceito poltico, um ente artificial que representava os interesses de todo o povo, mas que no era a mera soma das opinies das pessoas S as pessoas mais ricas que poderiam ser escolhidas para representar o Povo, e isto por duas razes:

Como j eram ricas, achava-se que elas j no se iriam

corromper

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Como tinham os estudos, a cultura e o dinheiro, eram as

pessoas indicadas para conduzir os destinos do pas.

H aqui duas teorias em conflito: uma que se baseava na vontade

geral de todas as pessoas; e outra baseada na representao do povo por parte dos considerados mais aptos: a Burguesia. Revendo os factos da Revoluo, verificamos que quem sujou as mos foram os populares, mas quem arrecadou os louros dessa luta foram os burgueses estes foram os verdadeiros vencedores da Revoluo. Da que, para concentrar nas suas mos o poder, mas sem causar uma nova revolta entre as classes populares, resolveram enveredar pela Teoria da Soberania Nacional de Sieys, passando desta forma a governar o pas e a fazer as leis, dando uma margem mnima de manobra ao Povo. Caractersticas Essncias do Movimento Constitucional Francs

Anti-Historicismo Direitos Fundamentais Individualismo Direitos Fundamentais Universais Estadualismo ao Estado que compete a proteco dos
Direitos Fundamentais

Legiscentrismo O Poder Legislativo estava concentrado nas

mos do Estado Contributos do Movimento Constitucionalismo Moderno Direitos Fundamentais

Constitucional

Francs

para

Concepo individualista ou naturalista dos Direitos e

Liberdades, em que todos tm os mesmos direitos, liberdades e garantias (Princpio da Igualdade, Princpio da Universalidade).

O Parlamento, no ponto de vista dos franceses, era considerado

a Instituio mais adequada para proteger esses direitos, por causa da: Origem democrtica do Parlamento, constitudo por representantes do Povo Generalidade das Leis

Existiam certos direitos que eram considerados Direitos

Naturais, ou seja, direitos inerentes prpria pessoa humana, adquiridos com o nascimento, em que o Estado tem apenas a funo de os consagrar e de os proteger.

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Ideia de Poder Constituinte como poder de criar a Constituio,

cujo titular o Povo; e de Constituio como um livro onde as normas constitucionais esto reunidas (positivadas). c) Modelo Democrtico Movimento Constitucional Norte-americano

Surgiu em finais do sculo XVIII Houve tambm uma ruptura, no com o Antigo Regime, mas com
a Coroa Inglesa e com o seu Parlamento, pois este excedia-se nas suas competncias, cobrando impostos arbitrariamente. O Constitucionalismo Americano foi marcado na realidade por um Povo (no uma Nao), que reclamou, como na Frana, o Direito de escrever uma lei bsica. Atravs da sua Revoluo, os americanos pretenderam reafirmar os Rights, na tradio medieval e da Glorious Revolution (queda de Jaime II), mas no sentido de lutar contra a omnipotncia do legislador, que, sombra do Parlamento Soberano, ia impondo impostos sem representao. A Constituio, por esta razo, deveria ser uma garantia dos cidados, em jeito de Lei Superior (Higher Law) contra as leis do legislador parlamentar soberano, vindo entroncar aqui o momento We, the People, ou seja, o momento em que o Povo toma decises. Segundo um autor recente, surgiu aqui a ideia de Democracia Dualista, pois existem decises tomadas pelo Povo (raras) e decises tomadas pelo Governo (mais frequentes). As decises do Povo so tpicas dos Momentos Constitucionais aproximao ao modelo do Constitucionalismo Francs em que o Povo, em momentos raros e sob condies especiais, decide atravs do exerccio de um Poder Constituinte, cujo exemplo mais pragmtico desta manifestao/deciso do Povo acabada de referir o da Constituio de 1787. Nesta Constituio no se pretendia tanto reinventar um soberano omnipotente (a Nao), mas permitir ao corpo constituinte do Povo fixar num texto escrito as regras disciplinadoras e domesticadoras do poder, oponveis, se necessrio, aos governantes que actuassem em violao da Constituio, concebida como Lei Superior, a qual serviu, segundo a cultura revolucionria americana, para constituir uma ordem poltica informada pelo Princpio do Governo Limitado. A Constituio era assim como que uma Bblia poltica do Estado onde estavam positivados os princpios fundamentais da comunidade poltica e dos direitos dos particulares, sendo por isso no um contrato entre governantes e governados (Hobbes), mas sim um acordo celebrado pelo Povo e no seio do Povo a fim de se criar e constituir um governo fundamental. Deste modo, os Founding Fathers procuraram dizer numa Lei fundamental escrita determinados direitos e princpios

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http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html [Apontamentos Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra] fundamentais que, em virtude da sua racionalidade e dimenso evidente da verdade neles transportada, ficam fora da disposio de uma possvel tirania da maioria. Esta concepo de Constituio como Higher Law tem como consequncia a elevao da lei constitucional a Paramount Law, isto , uma lei superior que anula qualquer lei de nvel inferior (incluindo as leis ordinrias do legislador) se estas infringirem os preceitos constitucionais. justamente este conceito de Paramount Law (Constituio) que justifica a elevao do Poder Judicial a verdadeiro defensor da Constituio e guardio dos Direitos e Liberdades, cuja fiscalizao da constitucionalidade das normas (Judicial Review) estava a cargo dos Juzes, suficientemente competentes para medir as leis segundo a medida da Constituio, sendo eles, os Juzes, os mediadores entre o povo e o legislador.

Os americanos, no seu Modelo Constitucional, optaram por juntar

aquilo que o Constitucionalismo Ingls e o Constitucionalismo Francs tinham de melhor. Assim, do Constitucionalismo Ingls os Americanos retiraram as leis e os Direitos Fundamentais, mas optaram por positivar esses Direitos e Leis num documento escrito, de acordo com a vontade do Poder Constituinte ideia retirada do Constitucionalismo Francs. A Constituio foi criada para registar num documento escrito um conjunto de regras onde se afirmasse: 1) A ideia de Povo dos Estados Unidos como autoridade ou poder poltico superior. 2) Subordinao do legislador e das leis que ele produz s normas da Constituio 3) Inexistncia de Poderes Supremos ou absolutos: os poderes estavam todos colocados num plano de igualdade, de forma a que todos se pudessem controlar a si prprios Sistema de Checks and Balances (pesos e contrapesos). 4) Garantia, de forma estvel, de um conjunto de Direitos plasmados em normas constitucionais, que podem opor-se e ser invocados perante o arbtrio do legislador e dos outros poderes institudos. Em suma, o Poder Constituinte serve para fazer uma Constituio oponvel aos representantes do Povo e no apenas uma Constituio querida pelo Povo soberano; e a Constituio, inserida nestes moldes, no tanto um projecto para o futuro, mas uma forma de garantir direitos e limitar poderes. Posto isto, o prprio Poder Constituinte no tem autonomia: apenas serve

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http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html [Apontamentos Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra] para criar um corpo rgido de regras garantidoras de direitos e limitadoras de poderes. Caractersticas Americano

Essenciais

do

Movimento

Constitucional

Declarao da independncia dos E.U.A. 1776 1 Constituio em sentido moderno Constituio da Virgnia,
datada de 1776

Constituio Federal Norte-americana datada de 1787 Defendia quanto a Direitos Fundamentais:

Os Direitos deveriam ser de todos e para todos (concepo individual e natural dos direitos), os quais deviam estar positivados (codificados) em documentos escritos.

Quanto ao Poder Poltico:

Pais Fundadores Washington, Madison, Jefferson Defenderam o Princpio da Separao dos Poderes, e a forma de governo moderada, consagrados na Constituio. A Constituio a norma suprema, e todos tm de a respeitar, inclusivamente o legislador. Consequncias deste ltimo ponto: Rigidez da Constituio dificilmente se pode rever a Constituio Controlo Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis so os Tribunais que vo controlar se as leis emanadas pelo Parlamento so Constitucionais ou no.

Caractersticas das normas

Historicismo partem do Poder Poltico Individualismo questo dos Direitos e Liberdades Contributos do Movimento Constitucionalismo Moderno

Constitucional

Americano

para

Ideia de Constituio como Lei Suprema, que o prprio legislador

tem de respeitar

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Judicial Review Possibilidade que os Tribunais Ordinrios

tm de fiscalizar a constitucionalidade das leis.

Federalismo

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http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html [Apontamentos Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra] Modernidade Constitucional e Poder Constituinte O Poder Constituinte uma das categorias polticas mais importantes do Constitucionalismo Moderno. Mas afinal, O que o Poder Constituinte? Poder Constituinte Revela-se sempre como uma questo de Poder, de Fora ou de Autoridade poltica que est em condies de, numa determinada situao concreta, criar, garantir ou eliminar uma Constituio, entendida como aquele conjunto de normas de valor superior que vo alicerar uma ordem Jurdico-poltica, e que estabelece os Direitos e Deveres Fundamentais de uma Nao. Dentro do Poder Constituinte h ainda que distinguir: Poder Constituinte Originrio Manifesta-se quando existem momentos constitucionais extraordinrios, que mais no so do que rupturas que se verificaram na histria poltica de um pas, e consequentemente, no seu regime jurdico. Exemplos: Revolues ou Golpes de Estado Aparecimento de novos Estados (Descolonizao) Transies Constitucionais, ou seja, de regimes Polticos (Desmembramento da URSS) Poder Constituinte Derivado Justificado pela tenso entre um poder constituinte incondicionado e a obrigatoriedade jurdica da Constituio, compete a este poder, tambm denominado de Poder de Reviso Constitucional, alterar, nos termos da Constituio, as normas ou princpios por esta fixados.

Mas isto no significar estar a retirar s geraes futuras

capacidade de modificar as leis de acordo com a sua vontade e com os novos condicionalismos da sociedade em que eles vivero? Poder/Momento Desconstituinte Destituio da Ordem Polticojurdica anterior, com a consequente revogao parcial ou total da Constituio em que esse regime assentava. Poder/Momento Reconstituinte Criao de uma nova Ordem Jurdico-poltica (Constituio), onde sero cristalizados os novos Princpios, Valores e normas que iro reger o novo regime poltico e a Nao.

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E quem o Titular desse Poder Constituinte? Actualmente, a Grandeza Poltica capaz de instituir uma lei fundamental s pode ser o Povo, no visto individualmente, mas como Grandeza Pluralstica, ou seja, como o conjunto das foras sociais, econmicas e culturais, como os Partidos Polticos, a Igreja, os Grupos Econmicos, os Sindicatos, etc., que com as suas aspiraes, interesses e imposies, vo influenciar a formao da Constituio nos seus momentos pr-constituintes e nos procedimentos constituintes. Ao longo dos anos foram-se criando vrios conceitos redutores do Povo, dos quais se podem enunciar:

O Povo Jacobino, que era constitudo pela faco revolucionria

capaz de levar a Revoluo at ao fim, tal como pensavam os jacobinos (franceses)

O Povo Proprietrio, que era constitudo apenas pelos homens

ricos da sociedade, na sua maioria liberais defensores do voto censitrio. O Povo concebe-se sim como Povo em Sentido Poltico, isto , um grupo de pessoas que agem segundo ideias, interesses e representaes de natureza poltica. Se quisermos encontrar um sujeito para o Poder Constituinte teremos de o localizar naquele complexo de foras polticas plurais capazes de definir, propor e defender ideias, padres de conduta e modelos organizativos, susceptveis de servir de base constituio Jurdico-formal. Da a Plurisubjectividade do Poder Constituinte. H tambm que distinguir, dentro do Povo Poltico, o Povo Maioritrio, que apesar de ser parte integrante daquele, no o esgota. O facto das decises polticas serem, na generalidade dos casos, tomadas por maioria e valerem como deciso do Povo, no deve fazer esquecer-nos que as minorias que votaram contra, que se abstiveram ou no compareceram ao sufrgio no deixam de ser Povo Poltico. Em concluso, s o Povo Real, concebido como comunidade aberta de sujeitos constituintes que entre si contratualizam, pactuam e consentem o modo de governo da sociedade, tm o poder de disposio e conformao da Ordem Poltico-Social.

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http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html [Apontamentos Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra] Qual o Procedimento e forma de exerccio do Poder Constituinte? Esta pergunta coloca-nos perante a questo do procedimento de elaborao e aprovao de uma Constituio. Qual ser a melhor maneira?

Um Procedimento Legislativo-constituinte desenvolvido no seio de

uma Assembleia Constituinte expressa e exclusivamente eleita para proceder feitura de uma Constituio?

Ou um Procedimento Referendrio-plebiscitrio mediante o qual o

Povo, atravs de Referendo ou Plebiscito, decide a aprovao, como Lei Fundamental, de um texto que, para esse fim, foi submetido sua aprovao?

Fases do Procedimento Constituinte 1) Decises Pr-Constituintes ou Formais Efectuam-se antes de se iniciar o movimento reconstituinte propriamente dito So decises relacionadas com a deciso poltica de elaborar uma Lei Fundamental Constituio e com a edio de leis constitucionais provisrias destinadas a dar uma primeira forma jurdica ao novo estado de coisas e a definir as linhas orientadoras. Compreende-se que nesta fase Pr-constituinte se estabeleam apenas as condies mnimas e as regras indispensveis para a feitura de uma Constituio legtima. Podem ser divididas em trs decises: a) Decises de iniciativa de elaborao e aprovao de uma nova Constituio b) Deciso atributiva do Poder Constituinte (a uma Assembleia Constituinte) e a definio do procedimento jurdico de elaborao da nova Constituio c) Criao de Leis Constitucionais Transitrias, que vo colmatar o perodo de tempo entre a Constituio revogada e a nova Constituio (a ser preparada para aprovao)

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http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html [Apontamentos Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra] 2) Decises Constituintes ou Materiais Tm a ver com o Procedimento da feitura da Constituio propriamente dita. Exemplo: Escolha dos contedos Apresentao, aprovao constituinte Tipos de Procedimento Constituinte Procedimento Constituinte Representativo Puro

promulgao

do

projecto

Preconiza a criao de uma Assembleia Constituinte eleita pelo

Povo. Tem dois tipos de poder: a) Elaborar a Constituio b) Aprovar a Constituio A sendo esta Assembleia, pelas razes apontadas, uma Assembleia Constituinte Soberana

Aps a elaborao e a aprovao da Constituio, esta Assembleia

tende, regra geral, a dissolver-se

O Povo, neste Procedimento Constituinte, apenas intervm na fase

inicial, quando elege a Assembleia Constituinte.

Em Portugal este foi o Procedimento Constitucional mais utilizado,

que se verificou nas Constituies de: Monarquia 1822 1838 1911 1974

sssss ssss ssss sssss ssss ssss ssii

Constituies Portuguesas em que se utilizou o Procedimento Constitucional Puro

Repblica

Variantes ao Procedimento Constituinte Representativo Puro

So modos representativos ligeiramente diferentes em relao ao

Sistema Representativo Puro

Podem ser desenvolvidos por uma Assembleia Constituinte no

Soberana, por Convenes do Povo, ou por outras Instituies

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a) Assembleia Constituinte no Soberana uma Assembleia Constituinte eleita pelo Povo, que ir elaborar o Projecto de Constituio, mas que no o ir aprovar, dado no ter o Poder para isso. Esse projecto ir ser ratificado pelo prprio Povo atravs de um Referendo. Neste sentido diz-se que o texto aprovado por uma Assembleia Constituinte uma Proposta de Constituio, enquanto que o voto do Povo uma Sano Constituinte. No fundo, existem aqui dois Povos: o Povo I, que elegeu os seus representantes confiando-lhes a elaborao de um texto constitucional; e o Povo II, que sanciona a proposta, podendo vetar o texto que lhe submetido a ratificao. O Povo participa, ento, em duas fases: participa na fase inicial, quando elege a Assembleia Constituinte; e participa na fase final, quando participa no Referendo (Ratificao Popular Directa).

Inconvenientes desta participao directa do Povo na aprovao de um Projecto Constitucional: Frana, 5 de Maio de 1846 Consulta Referendria ao Povo Francs para aprovao de um novo Projecto de Constituio, o qual foi Reprovado pelo Povo, tornando esse projecto num projecto invlido, situao essa que teve como consequncias imediatas:

Novo reincio dos trabalhos preparatrios para a elaborao

de uma nova Constituio

Utilizao do Procedimento Constituinte Representativo Puro,

para serem evitadas novas surpresas.

a) Convenes do Povo O exemplo mais pragmtico deste gnero de Procedimento Constituinte Representativo foi o Processo Constitutivo Norteamericano de 1787. Como foi elaborada a Constituio regida por estes moldes? 1) Elaborao do Projecto de Constituio por parte da Conveno de Filadlfia (Pensilvnia) composta por elementos representativos do Povo.

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http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html [Apontamentos Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra] Conveno Assembleia Constituinte eleita pelo Povo que se rene para criar a nova Constituio. 2) Ratificao Popular atravs de vrias convenes (uma em cada Estado Norte-americano), tendo estas o poder para aprovar a nova Constituio. Mecanismos utilizados pelas Convenes do Povo no Processo Constituinte:

Conveno Popular cria a Constituio Convenes Estaduais aprovam a Constituio

Em suma, o Povo est sempre a par desse Processo Constituinte, pois so os seus representantes, eleitos pelo prprio Povo, que vo fazer a Constituio, e o prprio Povo que a vai aprovar (ou no) nas Convenes Estaduais, de forma directa.

Procedimento Constituinte Directo

Aprovao pelo Povo de um Projecto de Constituio sem

mediao de quaisquer representantes, o qual apresentado por rgos pblicos, por personalidades polticas ou por grupos de cidados

Sem a aprovao popular em Consultas Populares (Referendo

Constituinte ou Plebiscito considerado vlido. a) Referendo Constituinte Aprovao de uma Constituio mediante livre deciso popular exercida atravs de um Procedimento Referendrio Justo, sem imposies ou fraudes de espcie alguma. Constituinte) o projecto no

b) Plebiscito Constituinte

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http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html [Apontamentos Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra] Designa a votao popular de um Projecto de Constituio unilateralmente fabricado pelos titulares do Poder e dirigido a alterar em termos de duvidosa legalidade a Ordem Constitucional vigente. Um exemplo de Plebiscito Constituinte verificou-se em Portugal, aquando da promulgao da Constituio de 1933. O processo de feitura e aprovao da Constituio baseou-se:

Na imposio de um nico projecto: o de Salazar e dos seus

aliados, que consagrava os princpios estruturantes do Estado Novo;

Na falta de discusso do projecto apresentado por Salazar os

cidados eleitores no sabiam bem no que que iam votar, nem puderam colocar dvidas, objeces ou opinies acerca desse projecto.

As abstenes registadas no Plebiscito contaram como votos a

favor (aplicou-se o princpio do quem cala, parece que consente que apesar de no se adequar situao, servia perfeitamente os interesses de Salazar. Procedimento Constituinte Monrquico

Constituio de 1826 Foi o prprio monarca D. Pedro IV que, em 1826, elaborou e

aprovou a Constituio, denominada ento de Carta Constitucional, de forma a no dar uma ideia velada de que era o prprio Rei a estabelecer limites para ele prprio, o que poderia colocar em causa a sua hegemonia perante os outros rgos de poder. Constituio de 1838

Em relao a esta Constituio existem grandes dvidas entre os

estudiosos da matria, pois confunde-se aqui o Procedimento Representativo e o Procedimento Monrquico. Porqu? Esta Constituio foi criada por uma Assembleia Constituinte (Cortes Extraordinrias) Foi sancionada pela Rainha D. Maria II.

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O problema que no se sabe se esta atitude de D. Maria II

(sancionar a Constituio) foi um acto imposto, ou um acto de livre vontade. Da as dvidas existentes: Se foi um acto de livre vontade, ento foi adoptado um Procedimento Monrquico Se foi um acto imposto, ento foi adoptado um Procedimento Representativo. Limites do Procedimento Constituinte Sieys Concepo revolucionria do Poder Constituinte Tinha a opinio de que o Poder Constituinte Originrio era um poder omnipotente, incondicionado. Actualmente Tem-se a concepo de que o Poder Constituinte um poder limitado por ele prprio. Quais os limites que se impem ao Legislador 1) O objecto do Poder Constituinte: a sua motivao

Se o Poder Constituinte vai criar limites, ento esse poder

tambm limitado 2) O conjunto de dados culturais, antropolgicos, ticos, espirituais, especficos da comunidade qual dirigida a Constituio

Estes dados tm de ser respeitados pelo legislador, sob pena de

essa Constituio no ser respeitada pelo Povo, dado que uma Constituio feita para aquele Povo especfico, e no para uma generalidade abstracta. 3) Necessidade de observncia de uma srie de princpios de Justia, como a Igualdade, Liberdade, Proibio do Excesso, Proibio da Retroactividade, e de outros princpios fundamentais para uma vivncia pacfica em sociedade. 4) Necessidade de respeitar princpios de Direito Internacional decorrentes da Globalizao. Exemplos: Auto-determinao dos Povos Observncia dos Direitos Humanos Outras situaes previstas no Artigo 7 da C.R.P., referente s Relaes Internacionais H tambm que salientar que os Limites do Poder Constituinte no podem ser encarados de forma estanque: eles vo evoluindo

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http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html [Apontamentos Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra] medida que as sociedades reguladas por Constituies vo progredindo Jurisdio e carcter evolutivo do Poder Constituinte.

Garantia da Constituio e Reviso Constitucional Na Constituio Portuguesa de 1976 todo o Ttulo II da Parte IV dedicado ao problema de Reviso da Constituio. Com a leitura dos Artigos 284 da C.R.P. e seguintes conclui-se que a Constituio do tipo semi-rgida, pois exige para a sua modificao um processo agravado em relao ao processo de formao das leis ordinrias. No entanto, esta rigidez da Constituio, sendo os meios de da revelao da escolha feita pelo Poder Constituinte de modo a impedir a livre

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http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html [Apontamentos Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra] modificao da lei fundamental pelo legislador ordinrio, considera-se uma Garantia da Constituio. Ento, O que esse Poder de Reviso? Poder de Reviso Poder de alterar ou modificar a Constituio de acordo com as regras estabelecidas na prpria Constituio. Esta Reviso pode ser: Reviso Total da Constituio

Formal em que todo o texto da Constituio alterado Material em que s algumas normas so alteradas. No entanto,
essas so as normas mais importantes da Constituio (Princpios Fundamentais). Reviso Parcial da Constituio

Apenas algumas normas constitucionais so alteradas.

Reviso Expressa

Processo da Reviso que preconiza a introduo das alteraes

dentro do prprio texto da Constituio (aditamentos, supresses, substituies) Artigo 287 da C.R.P. Reviso Tcita

Processo de Reviso em que as alteraes so colocadas no final

do Texto Constitucional, mantendo o texto originrio. Exemplo: Constituio Americana, vigente desde 1787 Reviso e Revisionismo

Reviso em sentido processual modificao de um ou vrios

pontos especficos de um Constituio

Revisionismo (ou Reviso em sentido ideolgico) movimento

poltico-social que reivindica a reviso global da Constituio para operar uma mudana de regime (programa de oposio ao regime institudo). Reviso e Desenvolvimento Constitucional

Desenvolvimento Constitucional conjunto de formas de evoluo

da Constituio, como uma nova compreenso, por exemplo, dos Direitos Fundamentais, das formas de procedimento e de processo,

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http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html [Apontamentos Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra] etc. ; e para exprimir aquilo que se poder chamar a Garantia de identidade reflexiva, que significa dotar a Constituio de capacidade de prestao em face da sociedade e dos cidados Limites ao Poder de Reviso Limites Formais

Segundo o Artigo 284 da C.R.P., em Portugal s a Assembleia da

Repblica que pode rever a Constituio

Segundo o Artigo 285 da C.R.P. a iniciativa de reviso compete

exclusivamente aos Deputados, e nunca a um grupo parlamentar. Limites relativos s maiorias deliberativas a) Para assumir poderes de Reviso

Reviso Ordinria Basta um deputado para iniciar o processo de

Reviso Constitucional (5 em 5 anos)

Reviso Extraordinria necessrio que quatro quintos dos

deputados em efectividade de funes demonstrem essa vontade de reviso.

b) Maioria requerida para aprovar o texto de Reviso

Maioria de dois teros dos deputados em efectividade de funes

(Artigo 286 n. 1 da C.R.P.) Limites Temporais

Revises Ordinrias intervalo mnimo de cinco anos para se

poder rever a Constituio.

Revises Extraordinrias podem ser feitas em qualquer momento

(Artigo 284 da C.R.P., n. 2), desde que se satisfaam os restantes requisitos (maioria qualificada de quatro quintos) De notar que as Revises Extraordinrias no alteram as datas das Revises Ordinrias. Limites quanto legitimidade do rgo com Poder de Reviso Limites Materiais

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http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html [Apontamentos Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra] Limites Circunstanciais

Proibio da alterao da Constituio na vigncia de um Estado de

Stio ou de Emergncia. Se por acaso o processo de Reviso j se tiver iniciado, necessrio suspender o processo, reiniciando-se quando tiver passado esse perodo de excepcionalidade constitucional. Limites Materiais Limites Inferiores

Normas de reserva de matria constitucional que podem ser

revistas Limites Superiores

Normas que, por constiturem o cerne da Constituio, nunca

podem ser objecto de Reviso. Limites expressos ou textuais Artigo 288 da C.R.P.

Limites previstos no prprio texto constitucional que retiram

determinadas matrias disponibilidade do Poder de Reviso. Limites Tcitos

Limites que apesar de no estarem consagrados na Constituio

vinculam o prprio Poder de Reviso Limites Absolutos

So todos os limites da Constituio que no podem ser

superados pelo exerccio de um Poder de Reviso Limites Relativos

So os limites que se destinam a condicionar o exerccio do Poder

de Reviso, mas no a impedir a modificabilidade das normas constitucionais, desde que cumpridas as condies agravadas estabelecidas por esses limites. Reviso Constitucional e Inconstitucionalidade

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http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html [Apontamentos Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra] Leis de Reviso e Incompetncia do rgo

Nos casos de falta de competncia absoluta dos rgos dos quais

emanou a lei de reviso evidente que a lei est viciada de Inexistncia, pois s a Assembleia da Repblica constitucionalmente competente para fazer as Leis de Reviso.

No entanto, existem casos em que as prprias Leis de Reviso

emanadas pela Assembleia da Repblica sofrem de inexistncia. o caso de: 1) Leis de Reviso aprovadas pela Assembleia da Repblica, mas fora dos casos em que esta, nos termos constitucionais, tem poderes de reviso Exemplos: Lei de Reviso aprovada durante o Estado-de-stio Lei de Reviso aprovada antes de decorridos cinco anos (excepto em caso de reviso Extraordinria)

2) Leis de Reviso votadas pela Assembleia da Repblica no uso de poderes de Reviso, mas no aprovadas pela maioria qualificada constitucionalmente exigida (Artigo 286 n. 1 da C.R.P.) Artigo 286 da C.R.P. Aprovao e Promulgao n. 1 As alteraes da Constituio so aprovadas por maioria de dois teros dos Deputados em efectividade de funes. Leis de Reviso e ausncia de causa ou inteno constituinte

Nunca se pode atribuir inteno de reviso s leis de reviso que

no indiquem taxativa e expressamente as alteraes a introduzir no texto constitucional. Nulidade das Leis de Reviso

Todas as leis que no respeitem os limites formais e materiais de

reviso sero inconstitucionais. Exemplo: Leis de reviso que violam o processo estabelecido no Artigo 285 n. 1 da C.R.P., como seriam as leis aprovadas mediante proposta do Governo ou de uma Assembleia Regional; Leis de Reviso que violam os limites materiais do Artigo 288 da C.R.P.

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A Inconstitucionalidade material e formal das leis de Reviso pode

e deve ser apreciada pelos Tribunais (Artigo 204 da C.R.P.) e pelo Tribunal Constitucional nos termos dos Artigos 280 e 281 da C.R.P., ou seja, segundo o processo de Fiscalizao Sucessiva, havendo algumas dvidas quanto possibilidade de controlo preventivo. As Rupturas Constitucionais Traduzem-se na quebra de certas normas da Constituio para os casos excepcionais, permanecendo o texto em vigor para os restantes casos. A Ruptura Constitucional abriria ao legislador de Reviso a possibilidade de criar uma disciplina especial contrria Constituio para determinados casos concretos, mantendo-se, no entanto, a validade geral das normas constitucionais. Exemplo: Artigo 194 da C.R.P., que ainda mantm em vigor a lei incriminatria dos agentes e responsveis da ex-PIDE/DGS, em excepo ao Artigo 29 da C.R.P. (aplicao da Lei Criminal).

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Princpio do Estado de Direito Princpio de Estado de Direito Princpio estruturante que d identidade Constituio e Ordem Jurdico-poltica de uma sociedade. Estado de Direito Estado que esta vinculado ao Direito e que respeita essa mesma vinculao. Por outras palavras, um Estado que est limitado por normas Jurdicas e que respeita essa limitao. Esta ideia de necessidade de limitao do poder de Estado muito antiga, vinda j dos gregos. Surge novamente nos finais do sculo XVIII como reaco ao absolutismo monrquico (poder poltico ilimitado).
I. Dimenses do Estado de Direito

Dimenso Formal do Estado de Direito

Preocupa-se com a organizao do Estado e com o modo de

funcionamento dos poderes estaduais.

O Poder est limitado por normas jurdicas, em regra, normas

constitucionais. Dimenso Material do Estado de Direito

Preocupa-se com o contedo, com a finalidade da actuao do

Estado.

Misso deste Estado de Direito:

Criao de uma Ordem Estadual justa, pacfica e segura, que tenha em considerao a dignidade da pessoa humana e que garanta a igualdade e a liberdade entre todas as pessoas. Dimenso Social do Estado de Direito

Surge j no sculo XX

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Preocupa-se em estender as preocupaes do Estado de Direito

Material para o domnio econmico e social.

Os defensores desta dimenso social pretendem que o Estado

intervenha na Economia e na sociedade com o objectivo de corrigir as distores que existam entre as pessoas.

Dimenses Materiais e Formais do Princpio do Estado de Direito 1) Juridicidade Procura evidenciar a pluridimensionalidade do Princpio do Estado de Direito, ou seja, que o Estado de Direito pretende dar respostas a vrios problemas. Quando se fala em Estado de Direito, fala-se em todas as normas jurdicas, quer constitucionais, quer no.

a) Matria, Procedimento, Forma O Princpio do Estado de Direito fundamentalmente um princpio constitutivo de natureza material, formal e procedimental que visa dar resposta ao problema do contedo, extenso e modo de proceder da actividade do Estado. O Direito compreende-se nesta acepo como um meio de ordenao racional e vinculativa de uma comunidade organizada, que, para cumprir esta misso ordenadora, estabelece regra e medidas, prescreve formas e procedimentos e cria instituies.

b) Distanciao/Diferenciao As regras de Direito estabelecem padres de conduta ou comportamentos, mas garantem tambm uma distanciao ou diferenciao do indivduo atravs do Direito perante os poderes pblicos, assegurando-lhes um estatuto subjectivo essencialmente constitudo pelo catlogo de Direitos, Liberdades e Garantias pessoais. O Estado de Direito uma Forma de Estado de Distncia porque garante os indivduos perante o Estado e os outros indivduos, alm de lhes assegurar, positivamente, um irredutvel espao subjectivo de autonomia marcado pela diferena e individualidade. A funo do Direito num Estado de Direito material no apenas negativa ou defensiva, mas positiva, pois o Direito deve

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http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html [Apontamentos Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra] assegurar, tambm positivamente, o desenvolvimento da personalidade, conformando a vida social, econmica e cultural.

c) Justia O Direito que informa a juridicidade estatal aponta para a ideia de Justia. Estado de Justia aquele em que se observam e protegem os Direitos, incluindo os direitos das minorias. No entanto, tambm Estado de Justia aquele em que h equidade na distribuio de direitos e deveres fundamentais e na determinao da diviso de benefcios da cooperao em sociedade. Estado de Justia considerar-se- ainda o Estado Social de Justia (Justia Social) em que existe a igualdade de distribuio de bens e igualdade de oportunidades. Embora a ideia de Justia compreenda diversas esferas, nela est sempre presente uma ideia de igualdade: Direito a ser considerado como um igual. Da que se considere que a Justia faa parte da prpria ideia de Direito, a qual se concretiza atravs de princpios jurdicos materiais cujo denominador comum se reconduz afirmao e respeito da dignidade da pessoa humana, proteco da liberdade e desenvolvimento da personalidade e realizao da igualdade.

2) Constitucionalidade O Estado de Direito necessariamente um Estado Constitucional, ou seja, um Estado dotado de uma Constituio, que uma lei fundamental suprema que regula os aspectos fundamentais da organizao do Estado e da sociedade. A Constituio, num Estado de Direito, uma verdadeira ordenao normativa fundamental dotada de supremacia, sendo nesta supremacia da lei constitucional que o Primado do Direito do Estado de Direito encontra uma primeira e decisiva expresso. Elementos constitutivos do Estado de Direito deduzidos do Princpio da Constitucionalidade:

a) Vinculao do Legislador Constituio Sob o ponto de vista orgnico (rgo), formal e procedimental as leis no podem contrariar o Princpio da Constitucionalidade.

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http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html [Apontamentos Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra] A Constituio tambm um parmetro material intrnseco dos actos legislativos, motivo pelo qual s sero vlidas as leis materialmente conformes com a Constituio Por fim, a supremacia da Constituio manifesta-se na proibio de leis de alterao constitucional, salvo as leis de reviso elaboradas nos termos previstos na prpria Constituio.

b) O Princpio da Reserva da Constituio Em termos gerais, este princpio significa que determinadas questes relacionadas com as estruturas fundamentais do Estado e da sociedade devem ser reguladas por normas constitucionais e no por normas ordinrias ou outro tipo de normas. A Reserva de Constituio concretiza-se sobretudo atravs de dois princpios:
1.Princpio

da Tipicidade Constitucional de Competncias

Segundo este princpio todas as funes e competncias dos

rgos constitucionais do poder poltico devem ter fundamento na Constituio e reconduzir-se s normas constitucionais de competncia.

O Princpio fundamental do Estado de Direito no o de que o

que a Constituio no probe permitido, mas sim o de que os rgos do Estado s tm competncia para fazer aquilo que a Constituio lhes permite. Artigo 111 n. 2 da C.R.P. Separao e Interdependncia n. 2 Nenhum rgo de soberania, de regio autnoma ou de poder local pode delegar os seus poderes noutros rgos, a no ser nos casos e nos termos expressamente previstos na Constituio e na lei.
2.Princpio

da Constitucionalidade de restries a Direitos, Liberdades e Garantias

Neste mbito, a reserva de Constituio significa que as

restries destes direitos s devem ser feitas directamente pela Constituio ou atravs de lei, mediante autorizao constitucional expressa e nos casos previstos pela Constituio. Artigo 18 n. 2 da C.R.P. Fora Jurdica

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http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html [Apontamentos Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra] n. 2 A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

c) Fora Normativa da Constituio Sempre que uma determinada matria regulada por normas constitucionais, ento a disciplina jurdica por elas estabelecida no pode ser afastada livremente. Para que isto se suceda (alterao de uma norma constitucional) necessrio que haja uma Reviso Constitucional.

3) Existncia de um Sistema de Direitos Fundamentais A Constituio da Repblica Portuguesa no deixa quaisquer dvidas sobre a indispensabilidade de uma Base Antropolgica constitucionalmente estruturante do Estado de Direito. Pela anlise dos Direitos Fundamentais constitucionalmente consagrados, deduz-se que a raiz antropolgica se reconduz ao Homem como pessoa, como cidado, como trabalhador e como administrado. Nesta perspectiva tem-se sugerido uma integrao pragmtica dos Direitos Fundamentais:

Afirmao da integridade fsica e espiritual do Homem como

dimenso irrenuncivel da sua individualidade autonomamente responsvel.

Garantia da identidade e integridade da pessoa atravs do livre

desenvolvimento da personalidade (Artigo 267 da C.R.P.).

Libertao da angstia da existncia da pessoa mediante

mecanismos de socialidade (emprego e qualificao profissional, subsdio de desemprego)

Garantia e defesa da autonomia individual atravs da vinculao

dos poderes pblicos a contedos, formas e procedimentos do Estado de Direito

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Dimenso Igualdade/Justia dos cidados, expressa na mesma

dignidade social e na igualdade de tratamento normativo, ou seja, igualdade perante a Lei e atravs da Lei.

4) Princpio da Separao de Poderes O Princpio do Estado de Direito informado por duas ideias ordenadoras:
1.Ideia

de Ordenao Subjectiva, garantindo um estatuto jurdico aos indivduos essencialmente ancorado nos Direitos Fundamentais; de Ordenao Objectiva, que assenta no Princpio da Constitucionalidade, que, por sua vez, acolhe como princpio objectivamente estruturante o Princpio da Diviso dos Poderes.

2.Ideia

Por sua vez, o Princpio da Separao dos Poderes transporta duas dimenses complementares:
1.Separao

como diviso, controlo e limite do poder Dimenso Negativa (ideia de diviso de poderes). Assegura uma medida jurdica ao poder do Estado e, consequentemente, serve para garantir e proteger a esfera jurdico-subjectiva dos indivduos e evitar a concentrao do Poder. como Constitucionalizao, ordenao e organizao do poder do Estado tendente a decises funcionalmente eficazes e materialmente justas Dimenso Positiva (ideia de separao de poderes). Assegura uma justa e adequada ordenao das funes do Estado e, consequentemente, intervm como esquema relacional de competncias, tarefas, funes e responsabilidades dos rgos constitucionais de soberania, o que significa responsabilidade pelo exerccio do poder.

2.Separao

Relevncia Jurdico-constitucional a) Princpio Jurdico-organizatrio Como Racionalizao, estabilizao e delimitao do Poder Estadual, a separao dos poderes um Princpio Organizatrio fundamental da Constituio. este o sentido presente no Artigo 111 da C.R.P. Atravs da criao de uma estrutura constitucional com funes, competncias e legitimao de rgos, claramente fixada, obtm-se um controlo recproco do Poder (checks and

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http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html [Apontamentos Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra] balances) e uma organizao jurdica de limites dos rgos do Poder. No entanto, esta ordenao funcional deve tambm ser entendida como uma Ordenao controlante/cooperante de funes, que no se reconduz rigidamente a conceitos como balano de poderes ou limitao recproca de poder, nem postula uma rigorosa distino entre funes formais e funes materiais. O que importa num Estado Constitucional de Direito no ser tanto saber se o que o legislador, o governo ou o juiz fazem so actos legislativos, executivos ou jurisdicionais, mas se o que eles fazem pode ser feito e feito de forma legtima.

b) Princpio normativo autnomo A justeza de uma deciso pode justificar uma compartimentao de funes no coincidente com uma rgida separao orgnica, mas a sobreposio das linhas divisrias de funes no justifica, por si s, que se fale de rupturas de diviso de poderes. No entanto, estas rupturas ou desvios do Princpio da Separao de Poderes s sero legtimos se e na medida em que no interfiram com o ncleo essencial da ordenao constitucional de poderes, visto que quando esse Ncleo Essencial dos limites de competncias, constitucionalmente fixado, for objecto de violao, pode estar em jogo todo o sistema de legitimao, responsabilidade, controlo e sano, definido no texto constitucional.

Exemplo: Um pedido de inqurito parlamentar s actividades de um municpio susceptvel de deslocar uma funo constitucional do governo (exercer a tutela sobre a administrao autnoma nos termos do Artigo 199 da C.R.P.) para o seio do Parlamento.

c) Princpio fundamentador de incompatibilidades Segundo este princpio, uma mesma pessoa no pode exercer funes pertencentes a poderes diferentes em simultneo (Incompatibilidades) Exemplo:

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http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html [Apontamentos Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra] Deputado escolhido para pertencer ao governo (Poder Legislativo, Poder Executivo) No entanto, no existe uma rgida coincidncia entre a separao funcional e a separao orgnica, pois cada rgo exerce a ttulo principal uma funo especfica, exclusiva dele, mas pode a ttulo secundrio exercer tarefas de uma outra funo. Alm disso, a separao de poderes no mensurvel: a diviso vigente actualmente simplesmente era a que se adaptava melhor poca. Exemplo: Governo Funo Executiva principal Funo Legislativa secundria (criao de decretos-lei) Parlamento Funo Legislativa principal Funo Executiva secundria (comisses de inqurito)

5) Garantia da Administrao Autnoma Local No obstante a configurao da autonomia local no se traduzir, hoje, num a simples auto-organizao da sociedade e como contrapoder do Estado, o Princpio da Garantia da Autonomia Local ter a ver com o Estado de Direito sobretudo nas dimenses de Autonomia Normativa e de Garantia Institucional que assegura aos municpios um espao de conformao autnoma cujo contedo essencial no pode ser destrudo pela Administrao estadual.
II. O Princpio do Estado de Direito Democrtico na Constituio de

1976 Alm de estar expressamente consagrado na Constituio, o Princpio do Estado de Direito tem, vindo a ser aplicado pela jurisprudncia constitucional portuguesa como um princpio geral dotado de um mnimo normativo capaz de fundamentar autonomamente direitos e pretenses dos cidados e justificar a inconstitucionalidade de actos normativos violadores dos princpios do Estado de Direito.
III. O

Princpio do Concretizadores

Estado

de

Direito

os

Sub-princpios

1) O Princpio da Legalidade da Administrao O Princpio da Legalidade postula dois princpios fundamentais:

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http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html [Apontamentos Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra] a) O Princpio da Prevalncia da Lei

Significa que a lei deliberada e aprovada pelo Parlamento tem

superioridade e preferncia relativamente a actos da administrao (regulamentos, etc.). Este Princpio vincula a administrao, proibindo-lhe quer a prtica de actos contrrios lei, quer impondo-lhe a adopo de medidas necessrias e adequadas ao cumprimento da lei. b) O Princpio da Reserva de Lei

Afirma que as restries aos Direitos, Liberdades e Garantias s

podem ser feitas por lei ou mediante autorizao desta. Alm disso, segundo os Artigos 164 e 165 da C.R.P., o regime jurdico de certas matrias deve tambm caber, prioritariamente, Assembleia Representativa.

c) O Princpio da Precedncia da Lei

Tem de haver sempre uma lei prvia que legitime a actuao da

administrao pblica. Artigo 112 n. 7 e 8 da C.R.P. Actos Normativos n. 7 Os regulamentos do Governo revestem a forma de decreto regulamentar quando tal seja determinado pela lei que regulamentam, bem como no caso de regulamentos independentes. n. 8 Os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competncia subjectiva e objectiva para a sua emisso;

2) O Princpio da Segurana Jurdica e da Proteco da Confiana Os cidados devem poder confiar que aos actos por eles praticados ou s decises das autoridades pblicas que incidam sobre os seus direitos, posies e relaes jurdicas, vo ser aplicados os efeitos jurdicos das normas que vigoravam data em que esses actos foram praticados, ou as decises tomadas. Estes princpios aplicam-se aos actos normativos, aos actos jurisdicionais do Estado, e aos actos da administrao pblica.

Sub-princpios concretizadores

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http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html [Apontamentos Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra] a) Princpio da Preciso ou da determinabilidade das normas jurdicas

Os actos normativos tm que ser claros e densos.

Claros - todas as pessoas tm de conseguir compreender o que est inscrito na lei Densos as leis tm de conter uma disciplina jurdica completa e concreta para poderem ser aplicadas e utilizadas pelos Juzes, administrao pblica, particulares, etc.

b) Princpio da Proibio dos Pr-efeitos dos actos normativos

Nenhum acto normativo pode produzir efeitos jurdicos enquanto

no tiver entrado em vigor nos termos constitucionais e legalmente previstos. Em Portugal, um acto normativo s entra em vigor quando for publicado em Dirio da Repblica, e s aps passado o perodo de vacatio legis.

c) Princpio da Proibio da Retroactividade dos Actos Normativos

Lei Retroactiva Lei que pretende regular situaes que

ocorreram no passado, projectando os seus efeitos no Passado.

Retrospectividade ou Retroactividade Inautntica Uma Lei

Retrospectiva uma lei que projecta os seus efeitos jurdicos para o Futuro, mas que abrange no s situaes futuras mas tambm situaes que existem na altura em que a lei entra em vigor, ainda que tenham iniciado os seus efeitos no Passado.

Lei Prospectiva Lei que s projecta os seus efeitos para o

Futuro. Em Portugal no existe nenhuma norma na Constituio que proba a Retroactividade das leis em termos gerais

Casos em que a Constituio probe expressamente a

Retroactividade das leis: a) Leis Restritivas de Direitos, Liberdades e Garantias (Artigo 18 n. 3 da C.R.P.) b) Leis Penais menos favorveis para o arguido (Artigo 29 n. 3 e 4 da C.R.P.)

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http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html [Apontamentos Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra] c) Leis Fiscais (Artigo 103 n. 3 da C.R.P.) Fora destes casos, uma lei retroactiva s ser inconstitucional quando lesar de forma excessiva a confiana dos cidados, sendo o Tribunal Constitucional o rgo que vai decidir se essa lei retroactiva lesa ou no de forma excessiva a confiana dos cidados.

3) O Princpio da Proporcionalidade ou da Proibio do Excesso O Princpio da Proporcionalidade dizia primitivamente respeito ao problema da limitao do poder executivo, sendo considerado como medida para as restries administrativas da liberdade individual. com este sentido que a teoria do Estado o considera no sculo XVIII como mxima supra-positiva. Posteriormente, o Princpio da Proporcionalidade em sentido amplo, ou Princpio da Proibio do Excesso foi erigido dignidade de princpio constitucional. Sub-princpios Constitutivos a) Princpio da conformidade ou da adequao de meios

Este Princpio impe que a medida adoptada para a realizao do

interesse pblico deve ser apropriada prossecuo de fim ou fins a ele subjacentes. Trata-se pois de controlar a relao de adequao medida/fim.

b) Princpio da exigibilidade ou da necessidade

Este Princpio coloca a tnica na ideia de que o cidado tem o

direito menor desvantagem possvel. Assim, exigir-se-ia sempre a prova de que, para a obteno de determinados fins, no era possvel adoptar um outro meio menos oneroso para o cidado.

c) Princpio da Proporcionalidade em sentido restrito

Mesmo quando se chega concluso da necessidade e

adequao da medida coactiva do poder pblico para se alcanar determinado fim, deve-se perguntar se o resultado obtido com a interveno proporcional carga coactiva da mesma. Meios e fim so colocados em equao mediante um juzo de ponderao, com o objectivo de se avaliar se o meio utilizado ou no desproporcionado em relao ao fim. d) Proibio por Defeito

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Este outro lado da proteco que, em vez de salientar o

excesso, releva a Proibio por Defeito. O Defeito de Proteco existe quando as entidades sobre quem recai um dever de proteco adoptam medidas insuficientes para garantir uma proteco constitucionalmente adequada dos Direitos Fundamentais. neste contexto que se discute, por exemplo, se a proteco do feto (Proteco da Vida) exige criminalizao da interrupo da gravidez ou se o livre desenvolvimento da personalidade dos jovens impe a criminalizao do trabalho infantil.

4) O Princpio da Proteco Jurdica e das Garantias Processuais Do Princpio do Estado de Direito deduz-se, sem dvida, a exigncia de um Procedimento Justo e adequado de acesso ao Direito e de realizao do Direito. Como a realizao do Direito determinada pela conformao jurdica do procedimento e do processo, a Constituio contm alguns princpios e normas designados por Garantias Gerais de Procedimento e de Processo. Dimenses do Princpio da Proteco Jurdica a) Garantia de Processo Judicial

Garantia de Processo Equitativo (Artigo 20 n. 4 da C.R.P.) Princpio da Igualdade Processual das partes (Artigo 13 e 20 n.
2 da C.R.P.) Princpio da Legalidade Processual (Artigo 32 da C.R.P.) b) Garantia de Processo Penal

Garantia de audincia do arguido (Artigo 28 n. 1 da C.R.P.) Garantia do contraditrio (Artigo 32 n. 5 da C.R.P.) Direito de escolher o defensor (Artigo 32 n. 3 da C.R.P.)
c) Garantia do Procedimento Administrativo

Direito de participao do Particular nos procedimentos em que

est interessado (Artigo 267 n. 4 da C.R.P.) Princpio da Imparcialidade da Administrao (Artigo 266 n. 2 da C.R.P.) Princpio da Boa F (Artigo 266 n. 2 da C.R.P.) Princpio do Arquivo Aberto (Artigo 268 n. 2 da C.R.P.)

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Princpio Democrtico Compreenso Positiva da Democracia: a Frmula de Lincoln:

Governo do Povo, pelo Povo e para o Povo

A Constituio, ao consagrar o Princpio Democrtico, no se decidiu por uma teoria em abstracto: procurou uma ordenao normativa para um pas e para uma realidade histrica. Da mesma forma que o Princpio do Estado de Direito, tambm o Princpio Democrtico um princpio jurdico-constitucional com dimenses materiais e dimenses organizativo-procedimentais. De facto, a Constituio de 1976 respondeu normativamente aos problemas da legitimidade/legitimao da ordem jurdicoconstitucional em termos substanciais e em termos procedimentais:

Normativo-substancialmente, porque a Constituio condicionou a

legitimidade do domnio pblico prossecuo de determinados fins e realizao de determinados valores e princpios (soberania popular, garantia dos Direitos Fundamentais)

Normativo-processualmente, porque vinculou a legitimao do

poder observncia de determinadas regras e processos. O Princpio Democrtico mais do que uma tcnica de escolher os governados: ele aspira a tornar-se no impulso dirigente da sociedade. Compreenso Negativa do Princpio Democrtico: a Frmula de Popper: A Democracia nunca foi a Soberania do Povo, no o pode ser, no o deve ser

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Para alguns autores a Democracia pode ser entendida fundamentalmente como forma ou tcnica processual de seleco e destituio pacfica de dirigentes. Esta Justificao da Democracia pretende por em relevo que a essncia da Democracia consiste na estruturao de mecanismos de seleco dos governantes e, ao mesmo tempo, de mecanismos de limitao prtica do poder, visando criar, desenvolver e proteger Instituies polticas adequadas e eficazes para um governo sem as tentaes da tirania.

As modalidades de destituio dos dirigentes e de revogao dos mandatos e cargos polticos assumem aqui um papel constitutivo e organizador da ordem constitucional democrtica. Fala-se aqui dos Procedimentos Constitucionais Deslegitimadores tendentes a possibilitar o afastamento dos titulares de cargos polticos, de que so exemplos o Impeachment americano, o recall, a moo de censura, etc.). Concretizao Constitucional do Princpio do Estado de Direito
I. O Princpio da Soberania Popular

Dimenses do Princpio da Soberania Popular 1) Domnio Poltico

O Domnio de Homens sobre Homens carece de uma justificao

quanto sua origem: 2) Legitimao

A Legitimao do Domnio Poltico s pode derivar do prprio

Povo e no de qualquer instncia fora do Povo Real. 3) Povo

O Povo o titular da soberania ou do Poder, o que se significa que

o poder do Povo se distingue de outras formas de domnio no populares (dimenso negativa); e que h necessidade de uma legitimao democrtica efectiva para o exerccio do poder (dimenso positiva). 4) Soberania Popular

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A vontade do Povo existe, eficaz e vinculativa no mbito de uma

Ordem Constitucional materialmente informada pelos princpios da liberdade poltica, da igualdade dos cidados; e procedimentalmente dotada de instrumentos garantidores da operacionalidade prtica deste princpio. 5) Constituio

a Constituio, material, formal e procedimentalmente

legitimada, que fornece o plano da construo organizatria da democracia, pois ela que determina os pressupostos e os procedimentos segundo os quais as decises e as manifestaes de vontade do Povo so jurdica e politicamente relevantes.

II.O Princpio da Representao Popular

Representao Democrtica Formal

Este Princpio assenta nos seguintes Postulados:

1) Exerccio Jurdico, constitucionalmente autorizado, de funes de domnio, feito em nome do Povo, por rgos de soberania do Estado. 2) Derivao directa ou indirecta da legitimao de domnio do princpio do Princpio da Soberania Popular. 3) Exerccio do Poder com vista a prosseguir os fins ou interesses do Povo.

A Representao Democrtica significa a autorizao dada pelo

Povo a um rgo soberano, institucionalmente legitimado pela Constituio, para agir autonomamente em nome do Povo e para o Povo. A Representao assenta assim na Soberania Popular, a qual pressupe por sua vez a ideia de Povo Igual, ou seja, o Povo formado por cidados iguais, livres e autnomos.

Assim sendo, a Representao Formal no mais do que a

autorizao e legitimao Jurdico-formal concedida a um rgo governante para exercer o poder poltico. Representao Democrtica Material

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A Representao Democrtica no se reduz a uma simples

delegao da vontade do Povo, pois a fora do rgo representativo assenta tambm no contedo dos seus actos. Da ser possvel afirmar a existncia e a realizao de uma Representao Democrtica Material.

Existe assim um momento referencial substantivo do qual se

podem tirar as seguintes ideias: 1) Representao como actuao no interesse de outros (dos cidados portugueses) 2) Representao como disposio para responder, ou seja, capacidade de percepo dos representantes para decidir em consonncia com os desejos e necessidades dos representados, afectados e vinculados pelos actos dos representantes. 3) Representao como processo dialctico entre representantes e representados no sentido de uma realizao dos interesses universalizveis do Povo e existentes no Povo.

III. O Princpio da Democracia Semidirecta

Procedimentos de Democracia Semidirecta 1) Referendo

Consulta Popular atravs da qual os cidados se vo pronunciar

sobre uma determinada questo ou sobre um texto jurdico. A resposta dos cidados pode ser vinculativa (respeitada e concretizada pelas autoridades pblicas) ou no.

A iniciativa do Referendo pode pertencer aos rgos do Estado

(Governo, Deputados), ou a um certo nmero de cidados (iniciativa popular).

2) Iniciativa Popular

Procedimento Democrtico que consiste em facultar ao Povo a

iniciativa de uma proposta tendente adopo de uma norma constitucional ou legislativa. Trata-se, pois, de promoo da actividade legislativa.

A Iniciativa Popular pode tambm dirigir-se a uma deciso

(Deciso Popular) quanto a determinada questo, a qual a

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http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html [Apontamentos Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra] deciso vinculativa do povo quanto ao projecto ou questo objecto de Iniciativa Popular.

3) Veto

Instrumento poltico que permite aos cidados exigir que uma

determinada lei seja submetida a voto popular. Se esta votao conduzir rejeio do acto legislativo este dever ser considerado nulo. A actividade dos cidados assume-se como actividade de controlo legislativo.

4) Plebiscito

a pronuncia popular incidente sobre escolhas ou decises

polticas como, por exemplo, a confiana num chefe poltico, a opo por uma ou outra forma de governo, etc.

Quando a pronuncia popular incide sobre um texto normativo, o

Plebiscito aproxima-se do Referendo, mas incidindo naquele um momento decisionista que no se encontra no Referendo

Procedimentos Portuguesa

de

Democracia

Semidirecta

na

Constituio

Referendo Nacional Artigo 115 da C.R.P. Referendo Regional Artigo 232 n. 2 da C.R.P. Referendo das Regies Administrativas Artigo 256 da C.R.P. Referendo Local Artigo 240 da C.R.P.
IV. Traos

Fundamentais

do

regime

Jurdico-constitucional

do

Referendo Referendo Nacional 1) mbito Material

Chama-se Referendo Nacional ao referendo incidente sobre

questes de relevante interesse nacional, e que devam ser decididas pela Assembleia da Repblica ou pelo Governo atravs

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http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html [Apontamentos Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra] de acto convencional de Direito Internacional ou de Acto Legislativo.

No entanto, so excludos do mbito material do Referendo:

a) Referendos Constitucionais b) Referendos em matrias de competncia poltica reservada da Assembleia da Repblica c) Referendos em matrias de competncia legislativa de reserva Absoluta da Assembleia da Repblica d) Referendos sobre questes ou actos de contedo oramental, tributrio ou financeiro.

2) Iniciativa

A iniciativa do referendo pertence:

a) Assembleia da Repblica b) Ao Governo c) Aos Cidados

Por outro lado, a Deciso do Referendo pertence exclusivamente

ao Presidente da Repblica, segundo o Artigo 115 n. 1 da C.R.P.

Quanto iniciativa popular do Referendo, parece poder-se deduzir

que ela pode incidir sobre qualquer matria, devendo ter-se sempre em conta as limitaes impostas pela Constituio referentes ao mbito do Referendo.

3) Eficcia Jurdica

O Referendo tem eficcia vinculativa quando o nmero de

votantes for superior a metade dos eleitores inscritos no recenseamento. Esta Eficcia Vinculativa significa a obrigatoriedade de os rgos competentes praticarem actos polticos ou actos poltico-normativos juridicamente incorporadores do contedo das respostas referendrias.

4) Universo Eleitoral

Tm o Direito de participao no Referendo todos os cidados

portugueses recenseados no territrio nacional, bem como os cidados portugueses residentes no estrangeiro, embora no caso

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http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html [Apontamentos Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra] dos emigrantes seja apenas especificamente respeito. Referendo Regional se a matria lhes diga

o Referendo incidente sobre questes de interesse especfico

regional, no mbito das Regies Autnomas dos Aores e da Madeira. A iniciativa de Referendo compete respectiva Assembleia Legislativa Regional e o universo dos cidados referendantes circunscreve-se aos cidados eleitores recenseados no respectivo territrio. Referendo Local

o Referendo que tem por objecto questes de relevante interesse

local que devam ser decididas pelos rgos autrquicos municipais ou da freguesia e que se integram nas suas competncias.

De entre as matrias excludas do Referendo Local contam-se as

matrias reguladas por acto legislativo ou por acto regulamentar estadual que vincule as autarquias locais; as matrias que tenham j sido objecto de deciso expressa em actos constitutivos de Direitos ou de interesse juridicamente protegidos e as matrias que tenham sido objecto de deciso judicial com trnsito em julgado.

Continua (2 Semestre . Veja Constitucional 2Sem

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