Rafael Mrquez Piero

EDITORIAL

TRILLAS
Mexico, Argentina, Espaa. Colombia, Puerto Rico, Venezuela

Catalogacin en la fuente
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Mrquez Piero, Rafael 5ociologajurdica. -- 2a ed. -- Mxico : Trillas, 2006. 104 p. ;23 cm. Bibliografa: p. 93-94 Incluye ndices 15BN 968-24-7623-2 1. 5ociologa. 2. Prcticajurdica. 3. Delitos y delincuentes. l. t . D- 3 6 4 ' M 3 3 4 ~ LC- HM34'M3.8 2246

La presentacin y disposicin en conjun. de 50ClOLOGlA JURlDlCA son propiedad del editor. Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o trasmitida, mediante ningn sistema o mtodo, electrnico o mecnico (incluyendo el fotocopiado, la grabacin o cualquier sistema de recuperacin y almacenamiento de informacin), sin consentimiento por escrito del editor
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Segunda edicin, 2006 1 5 8 1 1 968-24-7623-2

Impreso en Mxico Printed in Mexico 5 e imprimi en Grafiscanner,5 . A. de C. U BM2 100 TW

Prlogo
No resulta sencillo para quien eqo escribe redactar unas lneas para introducir el excelente trabajo del distinguido jurista espaol que desde hace varios aos reside en nuestro pas y en el que es bien conocido no slo por haber publicado varios estudios, particularrnente en derecho penal, que han tenido una amplia difusin por su alta calidad cientfica, sino adems por su dinmica labor tanto en el posgrado de derecho en la Universidad Panamericana como en la Facultad de Derecho de la UNAM. Aun cuando me siento honrado por la solicitud del profesor Mrquez Piero para elaborar esta presentacin, no considero ser la persona ms indicada para ello, ya que no me ha sido posible dedicarme al anlisis de los temas y problemas de la sociologa jurdica que el autor examina con brevedad pero con gran agudeza, si bien siempre he estado convencido de la necesidad de que la doctrina mexicana preste mayor atencin a los estudios sobre esta materia, de la cual existe una exigua bibliografa a pesar de su trascendencia para el desarrollo de los estudios jurdicos en nuestro pas. En efecto, si pasamos una revista superficial a los trabajos que se han realizado en Mxico sobre sociologa jurdica nos encontramos con una gran escasez de estudios monogrficos no obstante la obra del ilustre Luis Recasns Siches que marc una poca en nuestro pas, e s decir, Vida humana, sociedad y derecho, cuya primera edicin apa-

reci en Mxico en el ao de 1940, publicada por la Casa de Espaa y la tercera y ltima en el ao de 1952, por Editorial Porra. Desafortunadamente no volvi a editarse, aunque auguraba una etapa de creciente desarrollo de la sociologa del derecho que inexplicablemente no se efectu en los aos siguientes a pesar del ejemplo de esta obra admirable. Tambin debemos mencionar en la dcada de los cuarenta, cuando pareca que podra esperarse el despertar de la sociologa jurdica en Mxico, la aparicin en castellano de la clsica y monumental obra de Max Weber intitulada Economa y sociedad, que fue traducida por varios y distinguidos autores entre los que destaca Jos Medina Echavarra, a su vez notable socilogo, y publicada en dos volmenes por el Fondo de Cultura Econmica en el ao de 1944; aun cuando no podemos afirmar que se trata de una obra de sociologa jurdica en sentido estricto, contiene importantes aspectos de esta disciplina. El panorama actual es francamente desolador, pues con independencia de algunos artculos publicados en revistas jurdicas mexicanas, los estudios monogrficos sobre sociologa jurdica en Mxico son muy escasos y pueden contarse con los dedos y sobran, para utilizar una expresin coloquial. En efecto, podemos encontrar algunos aspectos importantes en otra obra, Sociologa (Porra, Mxico, 1978, 16a. ed.), del mismo Luis Recasns Siches, quien si bien se refiere a la ciencia genrica, estudia, con la profundidad con la que lo haba hecho en su libro clsico antes mencionado, varios e importantes sectores de la sociologa jurdica. El nico autor mexicano que ha abordado varios temas de sociologa jurdica es el distinguido y conocido tratadista Jorge Snchez Azcona, entre cuyos trabajos destaca su libro Normatividad social (ensayo de sociologa juridica) (UNAM, Mxico, 1989, 3a. ed.), en el cual examina con rigor cientfico varios aspectos esenciales que surgen de la vinculacin de la realidad social con la normatividad jurdica, en sus enfoques antropolgicos y de estructura social, as como en su evolucin histrica y sus relaciones con el Estado moderno. Si comparamos nuestra exigua bibliografa con las numerosas obras de sociologa jurdica -tanto en sus lineamientos generales como respecto de algunos sectores especficos- que se han publicado en los ltimos aos en pases prximos al nuestro en cuanto a desarrollo soy Espaa, advertimos una gran cial y cultural, tales como ~ r g e n t i n a distancia con nuestra produccin bibliogrfica y hemerogrfica, y al respecto podemos proporcionar algunos ejemplos.

En efecto, en nuestro pas observamos una ausencia casi total de estudios sobre sociologa judicial, que se ha desarrollado ampliamente en losItimosaos, loscuales son indispensables para conocer la situacin real de los jueces y tribunales, as como la eficacia social de sus funciones esenciales de solucin de conflictos jurdicos. Al respecto podemos citar el clsico estudio de Juan Jos Toharia, El juez espaol; un anlisis sociolgico (Tecnos, Madrid, 1975), en el que examina las actividades judiciales en la realidad social, y los trabajos que han publicado los conocidos tratadistas italianos, algunos traducidos al espaol, como los de los profesores Vittorio Denti, Estudios de derecho probatorio (traduccin de Santiago Sents Melendo, Ejea, 1974), y Renato Treves, El juez y la sociedad: una investigacin sociolgica sobre la administracin de justicia en Italia (traduccin de Francisco La Porta y ngel Zaragoza, Editorial Cuadernos para el Dilogo, Madrid, 1974). De manera contrastante slo contamos con un trabajo sociolgico en materia judicial, el elaborado hace bastantes aos por el conocido tratadista Jorge Agustn Bustamante con el nombre de "La justicia como variable dependiente" (aparecido primeramente en Revista Mexicana de Ciencia Poltica, nmero 53, julio-septiembre de 1968, pgs. 367-404, y ,reproducido en la obra colectiva Temas y problemas de la administracin de justicia, editado por Jos Ovalle, Porra, Mxico, 1985, 2a. ed., pgs. 17-50). El mismo profesor Jos Ovalle Favela, conocido procesalista mexicano, se ha interesado por el anlisis, aunque slo sea parcialmente sociolgico, de algunos aspectos de la actividad judicial, como l o demuestra su excelente informe sobre el ordenamiento mexicano respecto del acceso a la justicia, que fue incorporado a la obra monumental editada por Mauro Cappelletti y Bryant Garth, Access to Justice (Giuffre-Sijhoff and Noordoof, Milano-Alphen aan den Rijn, 1978, vol. 1, libros 1 y 2, y cuya versin espaola fue incorporada a los Estudios de derecho procesal, del mismo autor, UNAM, Mxico, 1981, pgs. 67 - 125). Incluso las traducciones publicadas en Mxico de obras de sociologa jurdica elaboradas por autores extranjeros han sido muy escasas, ya que slo conocemos la obra muy difundida del tratadista Levy E3 ruh 1, Aspectos sociolgicos del derecho (traduccin de Carlos A. Echnove Trujillo, Cajica, Puebla, 19571, y algunas obras de sociologa en sus aspectos generales, como las de W. J. H. Sprott, lntraduccin a la sociologia (traduccin de Florentino Torner, Fondo

de Cultura Econmica, Mxico, l964), y la de Leopoldo von Wiese, Sistema de sociologa general (traduccin de Diego A. Santilln, Cajica, Puebla, 1959). Debido a esta penuria acadmica de la sociologa jurdica por parte de los tratadistas mexicanos, tanto el Instituto de Investigaciones Jurdicas como la Facultad de Derecho de la UNAM, han intentado despertar el inters de investigadores, profesores y alumnos en esta materia, invitando en varias ocasiones, especialmente en julio de 1981, agosto de 1982 y octubre de 1988, al notable tratadista italiano Renato Treves (cuya obra introduccin a la sociologa del derecho, traduccin de M. Atienza, Madrid, 1978, es muy conocida en Latinoamrica), para impartir varias conferencias y participar en mesas redondas sobre temas relacionados con la sociologa jurdica; desafortunadamente, no se ha logrado este propsito. Por lo anterior, el trabajo del profesor Mrquez Piero asume una gran relevancia, ya que de una manera sinttica estudia los aspectos esenciales de una disciplina tan importante y tan abandonada en nuestra vida acadmica. En la primera parte de su investigacin, el profesor Mrquez Piero realiza un examen agudo de los complicados problemas relativos a la delimitacin del campo de estudio de la sociologa jurdica, no slo en relacin con la sociologa general sino tambin con otras disciplinas que poseen un objeto de estudio similar, como filosofa del derecho, jurstica sociolgica, etiologa jurdica, antropologa jurdica y sociologa poltica, estudios que, desde diversos enfoques, estn relacionados con el anlisis del fenmeno jurdico, que en ocasiones es difcil de delimitar. Tambin el autor realiza un anlisis penetrante de las diferencias entre lo que califica de "dogmtica jurdica" y el examen sociolgico de las normas jurdicas, incluyendo, por supuesto, el examen de la corriente estadounidense de la "jurisprudencia sociolgica", que tanta influencia ha tenido en los estudios jurdicos en los Estados Unidos en contraposicin al normativismo lgico de origen kantiano que lleg a su mxima expresin con las ideas de Hans Kelsen. El examen del profesor Mrquez Piero de estos temas tan complejos nos parece sumamente til para despejar muchas dudas que existen en estas disciplinas, la mayora de las cuales provienen de las dificultades para delimitar estudios jurdicos que se interrelacionan cada vez ms, en cuanto en la actualidad se han impuesto los anlisis interdisciplinarios de los diversosenfoques, entre ellos los sociolgicos,

de la normatividad social, como la califica el destacado tratadista Jorge Snchez Azcona al cual hicimos referencia con anterioridad. La nica diferencia que tengo con el profesor Mrques Piero en cuanto a la anterior delimitacin de los estudios del fenmeno jurdico en sus diversas manifestaciones sociales radica exclusivamente en la utilizacin bastante frecuente, del trmino "dogmtica-jurdica" para calificar losestudios del derecho positivo que se realizan desde el punto de vista de la ciencia jurdica, ya que en mi concepto los estudios estrictamente jurdicos no tienen carcter dogmtico, sino emprico, puesto que analizan las normas legislativas y jurisprudenciales as como la doctrina que las comenta, y que eventualmente tambin adquieren carcter fenomenolgico, sin llegar, por supuesto, a un estudio sociolgico, que implica un enfoque diverso aunque complementario del conocimiento de la normatividad jurdica. Tal vez el equvoco provenga de la influencia que tuvo en su poca la corriente doctrinal alemana de la jurisprudencia de conceptos que lleg a exagerar el examen lgico de las disposiciones normativas, pero que en la actualidad es un simple recuerdo, especialmente en virtud de los sarcasmos de Jhering, y en poca ms reciente, por una interpretacin muy rigorista del pensamiento de Kelsen, quien a pesar de ser exageradamente positivista, tampoco puede calificarse de dogmtico en estricto sentido. La segunda parte de la obra que se examina se refiere esencialmente al objeto de la sociologa jurdica y parte de la idea que el derecho, independientemente de estar integrado por significaciones normativas, desde el punto de vista del socilogo es tambin un conjunto de fenmenos que se producen en la vida social. Estos fenmenos jurdicos son muy complejos y han sido objeto de numerosas clasificaciones que el profesor Mrquez Piero analiza brevemente, tales como la divisin entre fenmenos primarios y secundarios; de poder y bajo el poder; fenmenos-instituciones y fenmenos-casos; contenciosos y no contenciosos. A continuacin, dentro de la mencionada parte, el autor analiza la juridicidad y los sistemas jurdicos, dentro de los cuales considera dos aspectos, a saber, el hecho de que los hombres, al producir derecho, pretenden dar certeza y seguridad a determinadas relaciones interhumanas, y el hecho de no obstante que el orden jurdico cumple una funcin estabilizadora de determinadas relaciones sociales, no puede evadirse de las necesidades de cambio, que dimanan de la evolucin social.

Estos efectos de estabilizacin y evolucin de la normatividad jurdica han dado lugar a numerosas polmicas, puesto que por un lado se acusa a los juristas de conservadores insensibles a la realidad social y se tiene la idea que estn encerrados en gabinetes sin ventanas (ya que la clsica referencia a la torre de marfil resulta poco prctica en la actualidad por el enorme valor del marfil y la proteccin a los elefantes), y por el otro, tambin se ha llegado a pensar que el derecho puede constituir un obstculo al cambio social, lo cual efectivamente puede ocurrir cuando el legislador, la doctrina y la jurisprudencia no toman en cuenta la dinmica social en la actualidad cada vez ms acelerada. Por lo general el derecho evoluciona, y aunque en ocasiones no lo hace con la debida rapidez por conducto de la legislacin, s se observa este desarrollo en la doctrina y en la jurisprudencia, que hacen posible la constante adaptacin de las normas legislativas a la realidad social; adems debe tomarse en cuenta que los propios cambios sociales no pueden producirse sin su canalizacin a travs de las normas jurdicas, pues de lo contrario se ocasionara un verdadero caos. Podemos observar claramentecmo los cambios sociales ms radicales, es decir aquellos que tienen carcter revolucionario, por su pretensin de modificar sustancialmente la estructura social, econmica, poltica y cultural de un rgimen anterior que se considera envejecido y decadente, como ocurri con las revoluciones francesa y sovitica, debieron consolidarse por conducto de instrumentos jurdicos, y se tuvo necesidad de contar con el apoyo de los juristas, algunos de los cuales incluso formaron parte del grupo revolucionario, si bien por la incomprensin de su labor estabilizadora, muchos de ellos terminaron en la guillotina o en Siberia. Pensamos que esta funcin dual de la normatividad jurdica, estabilizadora y de cambio constante, debe apoyarse esencialmente en los estudios sociolgicos y en otras ciencias sociales, con el objetivo de poder conocer la aplicacin real de las disposiciones existentes y la necesidad de transformacin debido a los constantes y dinmicos cambios sociales. La tercera y ltima parte del excelente anlisis del profesor Mrquez Piero es de gran significado, puesto que se refiere a la problemtica metodolgica de la sociologa jurdica, que resulta muy conveniente precisar debido a que en ocasiones se confunde con la metodologa de la ciencia jurdica, como se demuestra en algunos

exponentes del realismo social de la jurisprudencia sociolgica. Con

toda razn, el profesor Mrquez, siguiendo las explicaciones de ctedra del conocido socilogo de la poltica, el profesor Luis Molina Pieiro, estima que aunque la sociologa jurdica pertenece a la sociologa general, como posee aspectos peculiares, esta matizacin global tiene su reflejo metodolgico. Considera justificadamente el profesor Mrquez Piero que los procedimientos metodolgicos utilizados por la sociologa jurdica son dos de carcter fundamental: en primer trmino la regla de la objetividad, que comparte con la sociologa general, y en segundo, el mtodo histrico comparativo. Por lo que respecta al primer sector, debe tomarse en cuenta que la propia sociologa jurdica examina el fenmeno jurdico noen su esencia normativa sino como cosas y fenmenos que actan en la vida social. En cuanto al mtodo histrico comparativo, la sociologa jurdica utiliza el primero en forma distante a como lo emplea la historia del derecho; ya no se limita a examinar los antecedentes de determinadas normas jurdicas, sino que pretende lograr el examen de las fuerzas impersonales, las necesidades sociales, econmicas, pol ticas, morales, religiosas, etc., que determinaron la creacin de dichas normas. La ~omparacin debe hacerse con un carcter emprico, que combina los que se han denominado procedimientos de las concordancias y de las variaciones concomitantes. No pretendemos pasar revista a las agudas reflexiones metodolgicas que efecta el autor para precisar las diferencias en cuanto a los procedimientos que utiliza la sociologa jurdica en relacin con otras disciplinas que tambin tienen como objeto el conocimiento de los fenmenos normativos jurdicos, desde distintas orientaciones que en ocasiones resulta difcil y complicado delimitar. Especialmente es complejo el des1inde de los instrumentos metodolgicos utilizados por la ciencia jurdica, que como hemos dicho no tiene carcter dogmtico, particularmente cuando se trata de estudiar las normas del derecho positivo. Es diverso el enfoque cuando el derecho se examina en sus aspectos genricos como lo hace la teora general del derecho, o bien en sus lineamientos axiolgicos, que son propiosde las reflexiones de la filosofa del derecho. Una de las aportaciones ms trascendentes de la teora pura del derecho del ilustre Hans Kelsen, que en muchas ocasiones ha sido indebidamente interpretada, fue establecer los lmites entre la ciencia jurdica, la filosofa del derecho y la socio~loga jurdica, si bien en cuanto a la primera incurri en un exceso de carcter positivista.

Las exageraciones racionalistasde la doctrina alemana del siglo XIX y los avances de la lgica jurdica en los primeros decenios de este siglo que est por concluir, conjuntamente con el desarrollo del positivismo jurdico, dieron lugar a la tendencia a considerar los estudios jurdicos como reflexiones tericas alejadas de la realidad social, por lo que se ha considerado que no pertenecen al campo de las ciencias sociales. El resurgimiento de una corriente iusnaturalista en la segunda posguerra y el desarrollo de la jurisprudencia sociolgica estadounidense han constituido las reacciones contra el extremado racionalismo que se atribuye a los estudios jurdicos tradicionales, especialmente en el Continente Europeo, y que han influido considerablemente en la ciencia jurdica en el mbito latinoamericano. Sin embargo, en los ltimos aos se observa una tendencia a incorporar las disciplinas jurdicas en el campo de las restantes ciencias sociales, a las que indudablemente pertenece aun cuando con una metodologa propia, as como un acercamiento hacia los cientficos sociales de otras disciplinas que se ocupan tambin del conocimiento del derecho desde diversos ngulos. Ya se reconoce que los juristas no estamos realizando elucubraciones alejadas de la realidad social, sino que partimos de la misma para poder resolver los problemas normativos que han producido los profundos y dinmicos cambios de nuestra poca. En esta direccin, los estudios de sociologa jurdica son esenciales para complementar los conocimientos estrictamente jurdicos, y por ello resulta de gran utilidad un estudio como el realizado por el profesor Mrquez Piero, que constituye una aportacin significativa dentro de la penuria de la sociologa jurdica en nuestro pas, a la que me he referido con anterioridad. Espero y deseo que la obra del notable jurista espaol radicado entre nosotros signifique un incentivo para el inicio de una nueva etapa en la cual se advierta un renacimiento de los estudios de sociologa jurdica en Mxico, que tanta falta nos hacen.

ndice de contenido
Prlogo PARTE l. Cap. 1. El universo conceptual de la sociologa Cap. 2. Sociolog ; a general y sociolog ; a jurdica Cap. 3. Diferenciacin entre los campos jurdicos subjetivos y objetivos PARTE 11. Cap. 1. Objeto de la sociologa jurdica Cap. 2. El fenomenisrno sociolgico jurdico Cap. 3. La juridicidad y los sistemas jurdicos PARTE 111. Cap. 1. Problemtica metodolgica de la sociologa jurdica Cap. 2. Principios, informacin documental e indagacin fctica Cap. 3. Funcin final stica de la sociologa jurdica Bibliografa directa (de citas) Bibliograf ia ndice onornstico ndice analtico

Parte 1
1. El universo conceptual de la sociologa 2. Sociologa general y sociologa jurdica

3. Diferenciacin entre los campos jurdicos subjetivos y objetivos

1. El universo

conceptual de la sociologa
Seala Max Weber' que la sociologa construye "conceptos-tipos" y se esfuerza por encontrar reglas "generales" del acontecer. Frente a la historia, que pretende un anlisis y concatenacin causal de las personalidades, estructuras y acciones individuales estimadas culturalmente importantes, la construccin conceptual de la sociologa halla su material paradigmtico de manera fundamental, aunque no exclusiva, en las realidades de la accin consideradas tambin importantes desde el ngulo histrico. Al igual que en toda ciencia generalizadora, agrega el ilustre profesor teutn, los conceptos de la sociologa tienen que ser relativamente "vacos" frente a la concreta realidad de lo histrico. Como contrapartida se registra una acentuada univocidad entre sus conceptos, la cual se consigue adecuando de manera ptima el sentido de stos. A su vez, esta adecuacin de sentido puede lograrse de manera ms plena por medio de conceptos y reglas racionales (racionales en funcin de valores o conforme a fines). Sin embargo, la sociologa intenta, igualmente, aprehender fenmenos irracionales (mlsticos, profticos, afectivos, etc.) mediante conceptos tericos adecuados por su sentido.
1 Max Weber, Economa y sociedad, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1974,vol. l. pgs. 1 6 - 1 7 . traduccin de Medina Echavarra y otros.

Pero en todos los casos, tanto racionales como irracionales, la sociologa toma distancia de la realidad, y sirve para el conocimiento de sta en la medida en que, mediante la indicacin del grado de aproximacin de un fenmeno histrico a uno o varios de estos conceptos, quedan tales fenmenos conceptualmente ordenados. Un mismo fenmeno histrico, sigue Weber, puede ser ordenado por uno de sus elementos, por ejemplo, como "feudal", por otro como "patrimonial", como "burocrtico" por alguno ms, etctera. Ahora bien, para que las distintas palabras utilizadas en el ejemplo del maestro Weber expresen algo unvoco, la sociologa debe construir por su parte tipos puros (ideales), racionales o irracionales, que manifiesten en s mismoscunaadecuacin de sentido lo ms plena posible. Adems de estos tipos ideales, la sociologa se vale tambin de los llamados tipos-promedio, cimentados en el gnero de los denominados emprico-estadsticos. No obstante, conviene puntualizar que en la sociologa la construccin de tipos-promedio unvocos slo puede darse cuando se trate de diferencias de grado entre acciones cualitativamente semejantes por su sentido. Resulta conveniente precisar, en funcin de lo ya expuesto, que la sociologa no se ocupa de hechos o sucesos singulares sino que trata de conceptos generales, de tipos, de regularidades y del funcionamiento de la realidad social; por consiguiente, no consiste en la descripcin de acontecimientos determinados y particulares, sino en el estudio de la realidad social en su carcter, en su estructura y en su funcionalidad. Parecera, pues, que la distincin entre lo histrico y lo sociolgico quedara perfectamente delimitada si se considera el primer aspecto en referencia a lo creativo, lo individual, lo nico, y el segundo en referencia a lo repetitivo, enmarcado en lo estructural. Sin embargo, el asunto ofrece mayor complejidad. Julin Maras concreta bastante la cuestin cuando, punto ms, punto menos, afirma que si en la historia se cuenta que han pasado muchas cosas, sin saber con claridad a quin le han pasado, en la sociologa se ubican ciertos hechos pero sin tomar en consideracin que han ocurrido, es decir, olvidando que su realidad consiste, precisamente, en haber acaecido. El resultado, aade el maestro hispano, es el mismo en ambos casos: la ininteligibilidad. Ahora bien, hay que considerar que vida histrica y vida social o colectiva son dos dimensiones recprocamente complicadas, y que ambas son incomprensibles si no se sabe primero qu es vida, en su sentido primario y radical, es decir, vida humana individual. El

anlisis de la vida humana en su realidad efectiva descubre la sociedad y la historia como constitutivos suyos, en ella radicados.' No nos parece aventurado afirmar que la delimitacin clara de lo social, en especial la de qu clase de realidad es lo que se denomina sociedad, es un concepto esencial en el mbito sociolgico, no solamente en el plano terico sino tambin en el prctico. No obstante, las muy peculiares circunstancias que rodearon el nacimiento de la sociologa contribuyeron a diluir, cuando no a confundir, el conocimiento sobre la esencia de la sociedad. Por una parte, el positivismo, al postular como nica fuente del conocimiento a la experiencia, dio lugar a la aparicin de las corrientes naturalistas, que concibieron la sociologa como mera ciencia de la naturaleza anloga a la fsica, a la biologa, etc. Por otra, las tendencias romntica y hegeliana produjeron importantes manifestaciones sociolgicas, que entendieron la sociedad como una realidad sustantiva e independiente de los seres humanos integrantes de la misma; para los romnticos era un y para Hegel,4 un espritu alma colectiva de naturaleza psi~olgica,~ objetivo concebido como sistema dialctico de ideas. La cuestin es ms complicada de lo que, prima facie, pudiera estimarse. M a c l ~ e r , el ~socilogoestadounidense, destaca que la delimitacin del concepto del hecho social no se ha conseguido o, en muchos supuestos, se ha establecido equivocadamente. Idnticas aseveraciones formula el ilustre Ortega y Gasset6 cuando seala que Augusto Comte no aclara qu es lo que entiende por sociedad. Y no ha sido ste el nico problema conceptual. Las divergencias, aparte de los supuestos tericos, de la orientacin doctrinal, de la forma de tratar las cuestiones y de las soluciones postuladas, afectaron al mismisimo objeto (u objetos) de la ciencia sociolgica. Pero, a poco que se reflexione, el asunto es explicable: el ingrediente social se encuentra presente en muchas realidades, y desde luego en todas las humanas; de ah que el socilogo tenga ante s un panorama ampl simo, del que cada cual ha recalcado aquellos elementos que le han parecido ms relevantes. Por esta razn, ya en nuestro siglo los auto2 Julin Maras, La estructura social. Teora y mtodo, Sociedad de Estudios y Publicaciones, Madrid, 1955, pgs. 32-34. 3 Carl Schimitt, Verfassungslehre, Teora constitucional, Reus, Madrid. 1934, traduccin de Francisco Ayala. F. Hegel, Filosofa del derecho, Revista de Occidente, Madrid, 1935, traducci6n de Gonzlez Vicn. R. M . Maclver y Charles H. Page, Sociologa, Tecnos, Madrid, 1960, pg. 1 0 y sigs. Jos Ortega y Gasset, Obras completas, Revista de Occidente, Madrid, 1946, t o m o V, pg. 292 y sigs.

20

PARTE l .

res ms destacados han .coincidido en su afn delimitador de la temtica especfica de la sociologa, sin renunciar por ello a proyecciones marginales hacia zonas perifricas. La razn de tanta y tan perjudicial imprecisin respecto del contenido de la sociologa y de sus problemas fundamentales se debi sin duda a que se dieron por supuestas las nociones de sociedad y de individuo, y para ello se utilizaron conceptos ordinarios, vulgares, de notable ambigedad. En el orden prctico, el asunto tiene especial significacin; la tiene porque en nuestro mundo la incomprensin de lo que es el individuo, de lo que es la sociedad, de las relaciones entre aqul y sta, es fuente pavorosa e inagotable de grandes males que a todos afectan de una u otra forma. La captacin de la esencia de la sociedad (ubicacin de su pertenencia al ser y la clase de ser de la misma) tiene la doble relevancia de constituir el fundamento terico de la sociologa y su proyeccin en el orden prctico. Aun cuando la sociologa prescinda de valoraciones, resulta evidente que el concepto que se tenga de la realidad social influir de manera considerable en el planteamiento, estudio y solucin prctica de los problemas polticos, sociales y econmicos. As, el entendimiento de la sociedad como algo con sustancia propia e independiente de los seres que la integran advendr en una organizacin estatal totalitaria, ya sea de derecha o de izquierda (aunque dichas expresiones estn tan prostituidas que carezcan de contenido semntico real). En este supuesto, el Estado se nos aparecer como un ente monstruoso por encima de todo y de todos. Por el contrario, si entendemos que la sociedad no tiene realidad per se, diferenciada e independiente de los individuos que la integran, sino que es una forma de vida y organizacin de aqullos, el Estado (en definitiva, la forma suprema de organizacin de la sociedad) se nos manifestar como un organismo orientado a la mejor obtencin y defensa de los intereses comunes, y los seres humanos no estarn subordinados ni a la sociedad ni al Estado. Para finalizar podra afirmarse que la indagacin de qu clase de ser es la sociedad constituye algo ms que un problema terico fundamental; se erige en una cuestin prctica esencial, y lo es en cuanto nos ha afectado, nos afecta y nos afectar a todos.7
7 Jos Ortega y Gasset, El hombre y la gente, Revista de Occidente, Madrid, 1959, pgs.

81 -84.

2 . Sociologa general

sociologa jurdica
Afirma Carb~nnier,~ que aunque en la actualidad la sociologa general y la jurdica aparezcan como disciplinas diferentes, existen relaciones de "intercambio" entre ambas. La sociologa jurdica ha recibido mucho de la sociologa general, con la cual est emparentada. Sus mtodos, agrega el profesor parisiense, en gran parte no son otra cosa que un trasplante, al concreto mbito jurdico, de los utilizados en otros campos sociolgicos (el histrico-comparativo, el estadstico, el sondeo, etc.). As, muchos de los conceptos manejados por la sociologa jurdica (coaccin social y control social, conciencia colectiva, rol yestatuto, aculturacin, etc.) no son otra cosa que conceptos de la sociologa general vertidos a la parcela jurdica. Inclusive hay que admitir que algunas nociones formalmente jurdicas, ab initio correspondientesa fenmenos del jus (familia conyugal, por ejemplo), fueron en un primer momento utilizadas por los socilogos generales. En esta relacin de "intercambio" entre sociologa general y sociologa jurdica, el catedrtico de la facultad de derecho, economa y ciencias sociales de Pars seala que aqulla reconoce con mucho menor facilidad lo que le viene de sta, y puntualiza, con considerable perspicacia, que lo que se cuestiona mediante la sociologa del derecho es la aportacin del derecho mismo.
8 Jean Carbonnier, Sociologa jurdica, Tecnos, Madrid, 1977, pg. 1 7 . traduccin d e

Luis Diez -Picaza.

22

PARTE l.

Parece aconsejable determinar los conceptos de sociologa general y de sociologa jurdica en funcin de un mejor entendimiento de esa "relacin de intercambio" expresada por Carbonnier. Recasns Siches9 define la sociologa como el estudio cientfico de 10s hechos sociales, de la convivencia humana, de las relaciones interhumanas, en cuanto a su realidad o ser efectivo. El ilustre profesor cataln- mexicano destaca que la sociologa se ocupa, esencialmente, de la convivencia y de las relaciones interhumanas, mientras que otras ciencias sociales se consagran al conocimiento de los aspectos sociales de la vida humana, pero sin hacer "del hecho social en tanto que tal" el tema central de su objeto de estudio. Por consiguiente, la sociologa tiene como temtica troncal la investigacin de las relaciones y actividades interhumanas. Por su parte, Max Weberlo define la sociologa como
una ciencia que pretende entender, interpretndola, la accin social para de esa manera explicarla causalmente en su desarrollo y efectos. Por "accin" debe entenderse una conducta humana (ya consista en un hacer externo o interno, ya en un omitir o permitir), siempre que el sujeto o los sujetos de la accin enlacen a ella un sentido subjetivo. La "accin social", por tanto, es una accin en donde el sentido mentado por su sujeto o sujetos est referido a la conducta de otros, orientndose por sta en su desarrollo.

El gran maestro germnicoestima que el objeto de la sociologa se limita a la comprensin de la accin social, es decir, del obrar de una persona intencionalmente referida a otra. De esta manera, la "ley sociolgica" supone una probabilidad empricamente establecida o una tendencia. En definitiva, la comprensin sera la aprehensin de la intencin del agente o agentes, y ello en la medida suficiente para hacer entendible la accin en trminos tanto de habitualidad de pensamiento y sentimiento, como de las desviaciones de esa habitualidad. De las nociones anteriores (citadas como una mera referencia, sin pretensin alguna de exhaustividad ni de exclusividad) se desprende que la sociologa es una ciencia especial y con una delimitacin bastante concreta. Junto a esta tendencia existe otra, de matiz enciclopdico, representada por Durkheim y sus seguidores, que divide a la sociologa en tres ramas: morfologa social (enfocada a los aspectos geogrficos y demogrficos de la organizacin social), fisiologa social
9 Luis Recasns Siches, Sociologa, Porra, 10 Max Weber, op. cit., vol. l. pg. 5.

Mxico, 1978. 1 6a. ed.

(orientada a los elementos sociolgicos nsitos en la religin, el derecho, etc.) y, por ltimo, sociologa general (concebida como ciencia general, que trata de establecer la naturaleza del hecho social y determinar, en la medida de lo posible, leyes generales dimanantes de la experiencia de las ciencias sociales particulares). Es decir que, en este caso, la sociologa constituira el complemento de las ciencias sociales particulares (economa, etnologa, ecologa, etc.) .ll Haciendo un inciso (en aras de la mayor claridad expositiva de este modesto trabajo) queremos dejar constancia que se trata, como su propia rbrica indica, de una serie de consideraciones elementales en tornoa la sociologa jurdica, que pretendo (y no puedo estar seguro de si lo conseguir), que sean una apretada sntesis de carcter predominantemente doctrinal. Ahora bien, una vez establecido el concepto de la sociologa general, puede considerarse que la sociologa jurdica (llamada tambin sociologa del derecho, aunque hay autores que distinguen una de otra) constituye una rama de la sociologa general (como pueden serlo la sociologa econmica, la religiosa, la de la educacin, etc.) cuyo objeto es el estudio de una multiplicidad de fenmenos sociales, especficamente los fenmenos jurdicos o fenmenos de derecho. En este sentido, Carbonnierl' seala que la expresin "fenmeno" es esencial, ya que establece claramente la intencin de mantenerse dentro de las "apariencias" y de renunciar a alcanzar las "esencias". Aqu conviene precisar que el derecho dimana de la sociedad, en ella hunde sus races, y, consecuentemente, todos los fenmenos jurdicos, en alguna forma, son fenmenos sociales, aunque no todos los fenmenos sociales sean, a su vez, fenmenos jurdicos. Hay aspectos sociales muy relevantes, particularmente importantes, que no detectan carcter jurdico alguno. La sociologa jurdica trata de establecer correlaciones entre la estructura de la realidad social y el orden jurdico; por ello, y en este sentido, analiza el vnculo entre las normas de la sociabilidad, los grupos sociales, las sociedades globales y los tipos de derecho que les corresponden. Para la sociologa jurdica, el derecho es, sin duda, una herramienta altamente especializada de control social, aunque existan otras institufl Emile Durkheim, "Las reglas del mtodo sociolgico", La Plyade, Buenos Aires, 1970, pg. 2 0 y sigs., traduccin de Anbal Leal, De la division du travail social (tesis de 1921) . fundamentalmente el prefacio. letras), Pars, 1893 (4. l 2 Jean Carbonnier, op. cit., pg. 15.

ciones que puedan coadyuvar con l a su consecucin. El derecho, enfocado desde el ngulo de la sociologa jurdica, puede provocar cambios en la estructura de la sociedad, mientras que las instituciones jurdicas reflejan, en mayor o menor medida, la realidad social. La sociologa jurdica pretende, pues, el estudio de las relaciones entre el orden jurdico y la realidad social; de esta manera, el derecho es contemplado como un objeto dimanante de los factores sociales, al mismo tiempo que se analizan los efectos de ese orden jurdico creado sobre la realidad social, la interaccin recproca. Por otra parte, dado que el derecho tiene un contenido que puede ser representado en la conciencia de los hombres, es factible analizar las consecuencias producidas por el orden jurdico en funcin de aquella representacin. Tras el examen del concepto de la sociologa general y de la sociologa jurdica as como de sus relaciones parece aconsejable delimitar las fronteras de la sociologa jurdica en otras disciplinas que tambin se ocupan del derecho: la dogmtica jurdica, la filosofa del derecho y la historia del derecho, a las que, ciertamente, habra que aadir la denominada jurstica sociolgica.

Dogmtica jurdica. Se dedica al conocimiento y al estudio de las normas de un concreto sistema de derecho positivo (o de una de sus ramas) vigente. Entre sus rasgos distintivos cabe sealar:
a ) La dogmtica jurdica considera el derecho vigente como un conjunto de normas; como, en palabras del maestro Recasns Siches13 "un conjunto de pensamientos normativos que intentan regular una determinada realidad social". As pues, el inters de la dogmtica jurdica consiste en indagar cul ser el deber ser jurdico con referencia a determinadas realidades, de conformidad con el derecho positivo vigente. 6 ) El jurista recibe del orden jurdico vigente las normas con las que tiene que operar, y las recibe de modo autoritario, impositivo, es decir, mediante mandatos de inexcusable obediencia. En este sentido, dentro de la dogmtica jurdica (eminentemente tcnica) al jurista no le corresponde hacer la crtica de las normas vigentes, ni mucho menos sustituirlas con su criterio personal; antes bien, tales normas tienen para l carcter de autnticos dogmas.
l 3 L u i s Recasns Siches, op. c i t . , pgs. 578-581

c ) La dogmtica jurdica entendida de esta forma es esencialmente prctica, y debe encontrar solucin para todas las cuestiones que se planteen.
Filosofa del derecho. Por una parte, estudia mediante la teora fundamental del derecho los denominados conceptos jurdicos puros (esencia del derecho, persona jurdicamente hablando, relacin jurdica, etc.); en otras palabras, investiga la esencia de lo jurdico (sus conceptos bsicos) desde el punto de vista lgico y ontolgico. Y por la otra, realiza una misinvalorativa, indaga la idea de justicia y los valores que sta comporta, llegando hasta los criterios metajurdicos envolventes de las normas positivas. Historia del derecho. sta se dedica al estudio y anlisis del derecho positivo, pero no vigente, como la dogmtica jurdica, sino pretrito, que estuvo en vigor pero que ya no lo est. No tiene, pues, un propsito prctico directo e inmediato; contempla las normas como fueron formuladas en su da, pero no en su configuracin actual. Una vez visualizada la tarea de la sociologa jurdica, cabe afirmar que el derecho, desde el punto de vista sociolgico, es estimado como un hecho social, efecto a su vez de otros hechos sociales y que se encuentra en interaccin con otras formas colectivas; adems, el derecho opera como factor formativo de la colectividad y produce efectos sobre otras manifestaciones de la vida social. Cul es, por consiguiente, la diferencia entre jurstica sociolgica y sociologa jurdica? Werner Gold~chmidt,'~ segn nuestro personal punto devista, puntualiza la cuestin con bastante claridad. Comienza por afirmar que la sociologa general estudia las agrupaciones sociales, las sociologas especiales analizan las repercusiones de determinadas causas sobre las agrupaciones sociales, o las repercusiones de las agrupaciones sociales sobre determinados fenmenos considerados como productos de la sociedad, y la sociologa jurdica (obviamente encajada dentro de las sociologas especiales) investiga los efectos de las agrupaciones sociales sobre el derecho. Tras establecer lo anterior, Goldschmidt seala que el objeto de la jurstica sociolgica es, en cambio, "la adjudicacin de potencia e impotencia". Y agrega que para la sociologa jurdica la agrupacin es el trmino a quo y el derecho el trminoa quem; para la jurstica
l4 Werner Goldschrnidt, Introduccin filosfica al derecho, Depalrna, Buenos Aires, 1976. pgs. 188-189.5a. ed.

sociolgica, por el contrario, el derecho es el trmino a quo y la agrupacin social el trmino a quem. Para la sociologa jurdica, el derecho es algo que se integra en la agrupacin y cuya naturaleza se da por conocida. La jurstica sociolgica, por su parte, estudia la naturaleza del derecho y lo construye a partir de las adjudicaciones. Aunque ni la sociologa jurdica ni la jurstica sociolgica valoran los fenmenos sociales (al menos desde el punto de vista de la justicia) la primera ni siquiera se interesa por la posibilidad de hacerlo, mientras que la segunda contiene el material estimativo del valor justicia. Y ello ocurre por los diversos objetos de dichasciencias, ya que la justicia valora "adjudicaciones de potencia e impotencia" (objeto de la jurstica sociolgica), mientras que permanece indiferente frente a los tipos de configuraciones jurdicas (derecho social, derecho interindividual, derecho represivo y de restitucin, derecho de masa, de comunin, de comunidad, etc.), de especial relevancia para la sociologa jurdica, y cuyo objeto constituyen. Goldschmidt resume y afirma que entre sociologa jurdica y jurstica sociolgica existen, por consiguiente, diferencias de tema (relaciones entre agrupaciones sociales y tipos de derecho; "adjudicaciones de potencia e impotencia"), de mtodo (integracin del derecho en la agrupacin social; construccin del mundo jurdico, basado en las adjudicaciones), y de resultados (indiferencia con respecto a la justicia; referencia a ella). En principio, seala G u r ~ i t c h , ' ~ no parece probable la asociacin entre sociologa y derecho; as, los juristas, sensu stricto, se preocupan solamente del quid juris, mientras que los socilogos tratan de describir el quid facti, intentando la reduccin de los hechos sociales a las relaciones de fuerza. Los juristas y los jusfilsofos se preguntan si el socilogo del derecho no se propone ms que la destruccin de todo derecho en cuanto norma, principio regulador de hechos, y valoracin. Por su parte, los socilogos (o al menos un considerable nmero de ellos) ven inquietos la posibilidad de reintroducir juicios de valor en el estudio de los hechos sociales, y ello mediante la sociologa del derecho. La funcin de la sociologa sera la de unir lo que las tradicionales ciencias sociales han separado con arbitrariedad notoria, y, en este sentido, los socilogos insisten en la imposibilidad de separar la realidad del derecho de la realidad social, que estiman como una totalidad indestructible.
1 5 Georges Gurvitch, Sociologa del derecho, Ed. Rosario, Rosario, Argentina, 1945, pgs. 1-5, traduccin de Romera Vela.

Asimismo, estn aquellos que pretenden salvar el conflicto entre sociologa y derecho con una tajante delimitacin de sus respectivas parcelas y metodologas, y que afirman que la visin normativa del jurista y la explicacin descriptiva del socilogo conducen tanto al derecho como a la realidad social a esferas de existencia separadas imposibles de unir. Esta diversificacin a ultranza entre sociologa y derecho dara lugar a la prctica desaparicin de la sociologa jurdica; sin embargo, la autntica alternativa, resolvente de las reseadas dificultades, ha venido de la mano no de los exclusivismos excluyentes (sociolgicos o jurdicos), sino del desarrollo de la sociologa y de la jurisprudencia, como era lgico que ocurriera. Y aqu cabe consignar lugar de honor a la denominada "jurisprudencia sociolgica", desarrollada en los Estados Unidos de Norteamrica, cuya direccin de pensamiento essimilar a la de la "jurisprudencia de intereses" de la escuela alemana, pero a la que precede cronolgicamente y de la que se diferencia por sus originales matizaciones. Los anlisis, los estudios y los principios orientadores de la "jurisprudencia sociolgica" de la escuela estadounidense se produjeron como consecuencia de los problemas prcticos derivados de la funcin judicial. La problemtica era efecto directo de los enormes cambios sociales y econmicos originados desde el final del siglo xix, que denunciaban un contraste cada vez ms agudo con los tradicionales mtodos del Common Law, y que se equiparaban, con las naturales diferencias inherentes a la diversidad de sistemas jurdicos, a cuestiones similares, planteadas a los juristas europeos continentales dentro del contexto del derecho codificado o legislado. Las reglas basadas en el antiguo Common Law no satisfacan las necesidades de los nuevos tiempos, o, en el mejor de los casos, requeran interpretaciones en concordancia con las cambiantes circunstancias crnicas y tpicas, lo que, unido a la evidente relativizacin de los valores tenidos por inmutables, dio por resultado que las nuevas normas (o la interpretacin nueva de las antiguas) no se hayan podido ya obtener por la va del mero razonamiento deductivo. En consecuencia, las nuevas normas o las nuevas interpretaciones (absolutamente necesarias) precisaban una previa comprensin profunda y una valoracin adecuada de las realidades sociales dimanantes de los cambios ocurridos en el siglo xx . 1 6
l6 Oliver Wendell Holmes, Law in Science and Science in Law, en Collected Legal Papers, Nueva v o r k , 1920.

De esta manera, se abri paso la idea de que el jurista terico, el legislador y el juzgador no pueden limitarse a un proceso meramente lgico, sino que, en sus respectivas tareas, deben utilizar indispensablemente los conocimientos sociolgicos de las realidades presentes como fundamento a la formulacin de normas generales e individuales. Holmes17 seala que la vida del derecho ha sido, ms que lgica, experiencia, y siguiendo en esta lnea afirma que el derecho es "profecas de lo que harn los tribunales ante los hechos y nada ms"; con lo que est subrayando claramente el aspecto sociolgico de su entronque con la realidad. Por su parte, Benjamn Cardozo18 destaca que, algunas veces, los preceptos de la Constitucin o los de una ley cualquiera suelen estar redactados en trminos generales, vagos o imprecisos, y acaece que el contenido, la significacin y el alcance de dichas normas varan con el paso del tiempo, al cambiar las realidades sociales y al modificarse las pretensiones de la gente. De ah el surgimiento de diferentes cdigos sociales, derivados de la realidad social, y que se imponen por s mismos en las deliberaciones de los tribunales. Asimismo puntualiza que el meollo de la cuestin reside, cuando ha de tomarse una decisin judicial, en considerar preponderante el principio de justicia y de bienestear social en relacin con el anlisis sociolgico de los hechos, que no solamente soluciona los casos de imposible resolucin por la lgica estricta, o por la historicidad, o por las costumbres, sino que funciona tambin como resolvente de conflictos entre las mismas. Finalmente, Roscoe Poundlg entiende la "jurisprudencia sociolgica" como un ensayo de estimativa jurdica completa, orientado a la aplicacin prctica y basado en un anlisissociolgico de los hechos sociales que se pretenden regular. Pound intent eliminar las dos corrientes que haban monopolizadoel pensamiento jurdico del siglo x i x , es decir, el dogmatismo del mtodo lgico-deductivo y el historicismo romntico-fanatizador de Savigny y su seguidores. Pound sintetiza su pensamiento diciendo que en la actualidad el derecho ha de ser concebido en trminos de utilidad social y tel7 Oliver Wendell Holrnes, Thepath of the Law, en Collected Legal Papers, Nueva York, 1921, pgs. 167, 169,173-174. l8 Benjamn N . Cardozo, The Paradoxes of the Legal Science, Columbia University Press, Nueva York, 1928. en La naturaleza de la funcin judicial, Aray, Buenos Aires, 1955. pg. 77 y sigs., traduccin de Ponsca. l9 Roscoe Pound, El espritu del Common Law. Bosch, Barcelona, 1954, lntroduction to the Philosophy of Law, Yate University Press, 1922. ed. revisada en 1954.

CAP. 2. SOCIOLOG~AGENERAL

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niendo muy en cuenta el incuestionable hecho de la interdependencia colectiva. 1 1 0existen, sostiene, normas jurdicas ideales con validez eterna e inmutable, porque el derecho evoluciona cuando se transforman las situaciones sociales; de ah la relativizacin de los ideales jurdicos cuya validez es proporcionalmente directa a determinados supuestos reales o que, en otras palabras, est condicionada por concretas situaciones de la sociedad. En una posicin diametralmente opuesta, el normativismo lgico, relacionado con el idealismo kantiano y fundamentado en la oposicin entre el deber sery el ser, pretende eliminar la posibilidad de una sociologa jurdica, y constituye, en ltima instancia, un endurecimiento del positivismo jurdico conexo con el racionalismo dogmtico. Conforme a esta I nea de pensamiento, el derecho no vendra a ser ms que norma pura, y por consiguiente no admitira sino un mtodo y formalista; cualquier otro mtodo, incluido el de estudio ~iormativo sociolgico, destruira el verdadero objeto de la investigacin. De ah, se dice, que la sociologa no pueda estudiar el derecho, y la ciencia jurdica no pueda tener en cuenta la realidad social. El estudio del derecho queda reducido a la indagacin y al descubrimiento de la "norma fundamental", de la que dimana el sistema de normas par-ticulares,y que solamente admite el uso de la lgica formal. En realidad, la "norma fundamental" sustituye a la entidad metafsica del Estado, separada de la realidad social. El propio Hans Kelsen,*O jefe indiscutible de la escuela vienesa, admite que el sistema jurdico de normas, reducido a la norma fundamental o bsica, es igual en cualquier Estado nacional, y que, en este sentido, todo derecho es derecho del Estado. Por otra parte, divide las parcelas del actuar humano en: a ) deber ser tico, 6 ) deber ser normativo, y c ) realidad social, si bien el centro del sistema se ubica en el "orden normativo coactivo de conducta". Finalmente, conviene subrayar que adems de que la sociologa jurdica se ha enfrentado como un todo a otras disciplinas, sta es tambin susceptible de diversificacin en distintos sectores o ramas, sobre todo si tenemos en cuenta la creciente especializacin que se impone en el mundo cientfico moderno; que esto sea acertado o no es un problema diferente, pero el dato est ah y ello es innegable. La conformacin de estas sociologas jurdicas especiales se real iza en funcin de dos niveles distintos de operatividad: uno se orienta en
20 Hans Kelsen, Introduccin a Id teora pura del derecho. U N A M , Mxico, 1960, pgs. 15 y sigs., 35 y sigs., traduccin d e E m i l i o O. Rabasa.

categoras de derecho y el otro en categoras estrictamente sociolgicas. Carbonnier2' seala que en la sociologa jurdica hay un problema permanente de clasificacin que consiste en saber si son preferibles las calificaciones del derecho o las de la sociologa. Podemos decir que los juristas socilogos se inclinan por la primera opcin. La manifestacin ms visible de esta tendencia nos la da la proyeccin en el plano sociolgico de los grandes sectores del derecho dogmtico. Tras el derecho civil, el mercantil, el internacional pblico o privado, etc., puede suponerse, a prior;, la existencia, o al menos la posibilidad, de otras tantas sociologas autnomas. En esta postura, sin embargo, la sustancia sociolgica de los fenmenos jurdicos (sobre todo los primarios, tales como la ley y el juicio) casi no vara cuando se salta de unos compartimientos dogmticos a otros. Ahora bien, el desarrollo sociolgico no ha sido igual en todas las ramas del derecho. En algunas, este desarrollo es ciertamente notorio. As, el derecho penal no ha tenido mayor dificultad para transitar al campo de la sociologa jurdica (en este supuesto, la sociologa criminal), en lo que, sin duda, ha influido el considerable desenvolvimiento alcanzado por la criminologa con su alto componente sociolgico. Algo similar ocurre con el derecho poltico, es decir, con el derecho constitucional, y con la sociologa del derecho constitucional, tambin denominada sociologa pol tica, que encontr apoyo relevante en la ciencia pol tica, Inversamente, en muchos casos la creacin de sociologas especiales no ha tenido 5'1 correspondiente traduccin en la aparicin de sociologas jurdicas diversificadas. La sociologa rural, o la sociologa del trabajo, tambin conocida como industrial, no se han independizado del respectivo tronco sociolgico, a pesar de que, por ejemplo, los arrendamientos rsticos, las aparcerias, los contratos de trabajo y los convenios colectivos son fenmenos de derecho. Sin embargo, esta indivisin presenta ventajas en un campo en el que el derecho, en mayor medida que en cualquier otro, est envuelto por los hechos, aunque ello tendra tambin sus inconvenientes si la especificidad de lo jurdico estuviera ausente de la visin de los socilogos. La especializacin por reas o sectores de la sociologa jurdica no se limita, o no debe limitarse al menos, a las distribuciones por materia propias de la enseanza jurdica. Puede y debe avanzarse ms en la divisin y llegar hasta el concreto mbito de las institu21

Jean Carbonnier, op. cit., pgs. 22-25.

ciones. Por ejemplo, la sociologa familiar, que se corresponde con la institucin de la familia en el derecho civil, ha alcanzado singular relevancia, aunque su desarrollo ha derivado ms de las conquistas de la sociologa general que de los avances de la sociologa jurdica; el fenmeno familiar ha sido considerado ms como social, en su sustantividad, que como fenmeno de derecho, cuya regulacin jurdica patentiza carcter accidental. De esta manera, la sociologa de la familia no es, al menos no lo es con plenitud, sociologa del derecho de familia; quiere decirse que se dedica ms a una derivacin de la sociologa general, con el consecuente menoscabo del aspecto jurdico, que a una sociologa especial dimanante de la sociologa jurdica, donde estara mejor encajada, pues la familia implica no slo relaciones interpersonales sino tambin ese fenmeno, estrictamente jurdico, que los juristas conocemos como orden pblico. Algo parecido cabra decir, aunque con sus muy concretas matizaciones, de la denominada sociologa judicial o de la sociologa legislativa. En cuanto a los que prefieren utilizar en la sociologa jurdica las categoras estrictamentesociolgicas, tambin han dado lugara la creacin de sociologas jurdicas especiales. La limitacin inevitable en la extensin de este trabajo nos permite sealar tan slo algunas de las mismas.
Etnologla jurdica. Se diferencia de la sociologa jurdica no por la naturaleza de los fenmenos investigados (obviamente fenmenos jurdicos en ambas), sino por la parcela desde la cual se realiza la observacin de los mismos. El criterio manejado por la etnologa jurdica, cuyo objeto son los derechos primitivos, los actualmente denominados arcaicos, es eminentemente cultural. Se dice que una regla, una norma o una institucin jurdica es arcaica cuando representa un estadio de evolucin del derecho ya ampliamente superado por las sociedades de nuestra poca." Este "derecho arcaico" pone de manifiesto el pasado en relacin con nosotros (un pasado de ordinario muy lejano), aunque pueda ser un pasado "viviente", en tanto sea un derecho efectivo en algunas etnias de nuestro mundo. En definitiva, son fenmenos de derecho observables en los pueblos llamados salvajes, tambin conocidos como sistemas jurdicos preindustriales en sociedades no europeas, aunque excluyendo algunos sistemas, altamente civilizados, tales como el islmico.
22 Jean Poirier, "Situation actuelle et programme de I'ethnologie juridique", en Revue Internationale des sciences sociales, Pars, 1 970, nm. 22, pg. 509-y sigs.

Antropologa jurdica. Otra sociologa jurdica especial. Aqu antropologa significa, literalmente hablando, la ciencia del antropos, o sea, del hombre en tanto qie gnero, el gnero humano en la serie animal. Pero, cul es la verdadera significacin de la antropologa jurdica? Hay tres posiciones en torno a la antropologa jurdica (aunque aclaramos que se trata de una simple enumeracin, y no de un numerus Clausus) :

a ) Una tendencia aproxima la antropologa a la biologa. Al trasvasar esta idea al mbito de la antropologa jurdica, quedan adscritos a sta, como centro de inters, las causas y los efectos de derecho relacionados con la naturaleza biolgica del ser humano, tanto por lo que se refiere a la vida psquica como a la somtica, pero excluyendo la vida social, la cual continuar siendo patrimonio de la sociologa jurdica. Ahora bien, si indagamos acerca de las costumbres en torno, por ejemplo, a la pubertad, a la muerte, al acceso carnal entre seres humanos de sexo diferente, fcilmente colegimos un evidente sustrat o biolgico en el derecho. De ello derivara, sin forzamiento alguno, la conveniencia de investigar en los abismos de la animalidad los fenmenos estrictamente antropolgicos, apartados de todo sociologismo, pero tambin aquellos de carcter biolgico individual que tienen una incuestionable relevancia social y, por ende, jurdica; tal acontecera, verbigracia, con la muerte y sus consecuencias socio-jurdicas. b ) Otra postura considera el carcter especfico de la antropologa, y por consiguiente de la antropologa jurdica, en referencia al antropos concebido en su dimensin de hombre natural, cuya naturaleza le impulsa a vivir en sociedad. Pero, al vivir el hombre en una sociedad concreta y determinada y no en otra distinta; esta implicacin no depende ya de la naturaleza, sino que se vuelve un asunto cultural, sustancialmente cultural. La sociabilidad humana es idntica para todos, pero las sociedades y las culturas que ellas comportan son esencialmente distintas. En conclusin, la antropologa se dedica al estudio de la naturaleza humana, la cual se caracteriza por la universalidad, y la sociologa analiza las culturas sociales, que son particulares. Sin embargo, el derecho es creacin, es reflejo de la sociedad y obviamente de la cultura, por lo que resulta necesario, para evadir un antagonismo insuperable, admitir que en todo sistema jurdico, junto

a la aportacin cultural, ciertamente relevante, existe un "fondo natural", ms restringido y cuyo signo distintivo es precisamente ser igual en todas partes. c ) Por ltimo, otra posicin indaga la naturaleza de la antropologa jurdica sin pormenorizar excesivamente en la antropologa general. En este sentido, la antropologa jurdica sera la ciencia del hombre jurdico, del hombre en cuanto es "naturalmente jurdico". Y no hay duda de que el hombre es, dentro de la serie animal, el nico ser jurdico por excelencia, aunque no sea el nico ser Cabra preguntarse dnde reside este ser "naturalmente jurdico" del hombre. La respuesta nos indica que se encuentra en que el hornbre es capaz de dar y recibir juicios, mientras que los animales pueden tener y recibir hbitos pero no normas; es el hombre el nico ser propiamente normativo. Y, precisando mucho ms, puede decirse que lo que constituye la naturaleza del hombre en este concreto sentido no es tal o cual norma (sea sta fundamental o de aqullas de valor presumiblemente universal), y ni siquiera tal o cual juicio, sino la capacidad abstracta para las normas y para los juicios. Se trata, pues, de una juridicidad de continente y no de contenido. Esta juridicidad del hombre y los mecanismos mentales que la cirnentan son el objeto de la antropologa jurdica. Resulta obvia, por consiguiente, la relevancia de la antropologa jurdica y su ntima conexin con la sociologa jurdica, a la que ayudara a la comprensin de la gnesis de los fenmenos jurdicos, as como igualmente la antropologa, a secas, tendra mucho que tomar de la sociologa; esto es as porque si se sita al antropos en referencia al resto de la naturaleza, la juridicidad es factor de importancia primer sima. En relacin con estas sociologas jurdicas especiales, es de singular importancia la denominada psicologa jurdica, dividida en distintas ramas: psicologa social del derecho, psicologa jurdica de los pueblos, y un largo y amplio campo de subdivisiones como la psicologa jurdica individual, el psicoanlisis jurdico (que traslada al mbito del derecho penal al psicoanlisis de Freud mediante la importante y original aportacin de Alexander y Staub y sus esclarecedoras conclusiones acerca de la personalidad de los delincuentes), la psicopatolog a jurdica (que abarca importantes temas como la mor23 P. Grapin, "Biologie sociale et criminalit", en Revue de Science criminelle et de droit pnal compar, Pars. 1971, pg. 79 y sigs.

34

PARTE l.

bosidad de algunos fenmenos jurdicos, los efectos neurticos del derecho, etc.), para culminar en la psicologa judicial. Asimismo, para terminar esta escueta referencia, cabe mencionar la sociologa poltica que aporta, entre otras, dos enseanzas relevantes: la importancia del hecho jurdico y el anlisis de la voluntad poltica. Tambin es conveniente sealar la estrecha conexin entre la sociologa jurdica con la economa poltica y la demografa. El estudio del llamado "costo de la justicia, conocido en la parcela penal como "costo de la delincuencia", puede coadyuvar, y de hecho as ocurre, al esclarecimiento y al entendimiento de muy serios problemas de la sociologa jurdica. Las tcnicas financieras, esencialmente del sector pblico, y la propia contabilidad nacional se erigen en poderosos instrumentos auxiliares de la sociologa j ~ r d i c a . ' ~

24 F. Forte y P. V. Bondonio, Costi e benefici della giustizia italiana, Bari, 1970, Guffr, pg. 10 y sigs.

3. Diferenciacin entre

los campos jurdicos subjetivos y objetivos

Problema nada sencillo para la sociologa jurdica, por cierto, es el de la adecuada diferenciacin de los campos jurdicos subjetivos y objetivos. Esta dificultad dimana de la propia naturaleza de la sociologa jurdica, de su complicada evolucin creativa y de las diversas acepciones del pensamiento socio-jurdico. Ya desde la antigedad se detectan algunas manifestaciones de sociologa jurdica, aunque, eso s, meramente embrionarias. Tienen que pasar algunos siglos para que Montesquieu exponga su tesis de la dependencia del contenido del derecho con respecto a la geografa, el clima y la cultura de un pueblo, factores eminentemente sociolgicos. El ilustre barn de la Brede et de Montesquieu seala que la "naturaleza de las cosas" nos indica que en el hombre existen algunas tendencias universales y otras simplemente temporales. A las primeras pertenecen las aspiraciones a la sociabilidad, a la paz y a la satisfaccin de las necesidades vitales; en las restantes aspiraciones humanas se encuentran los ms diversos factores.25 Perfectamente ensamblada en el mbito de la sociologa jurdica se encuentra tambin la conce~cin del derecho del gran Karl Marx. Entre otros mritos incuestionables, Marx fue el primero en destacar de forma cientfica el profundo significado de las relaciones de produccin para la formacin del derecho.
25 Montesquieu. De I'esprit des lois, Pars,

1832.

Sin embargo, no es sino hasta Max Weber26cuando se realiza cientficamente la primera exposicin general de la sociologa jurdica. El maestro teutn adopt como base de sus ideas el concepto de "dominacin", que entendi como la probabilidad de encontrar obediencia a un mandato de determinado contenido entre personas dadas; dicho con otras palabras, "la probabilidad de que un mandato sea obedecido". El fundamento del concepto de dominacin reside, pues, en la posibilidad de que un precepto sea obedecido por las personas a quienes va dirigido. Tras Weber y apegado a sus ideas, Sander, profesor viens de la Universidad de Praga durante la ocupacin nazi, formul una muy completa exposicin de la teora sociolgica del derecho. Precisamente su doctrina incide, con considerable claridad, en la diferenciacin de los campos jurdicos subjetivos y objetivos. A travs de sus escritos, Sander testimonia una fuerte influencia de la escuela kelseniana de la que, sin embargo, pretendi evadirse para su construccin sociolgica. A pesar de todo, la influencia de Kelsen se refleja en la manera de ser del orden jurdico del Estado moderno. Esta caracterstica de su doctrina se revela, cuando afirma que todo lo que es derecho tiene su gnesis en un "proceso jurdico", de lo que infiere que todas las leyes son, en esencia, "leyes procesales". No obstante lo anterior, Sander27se aparta del normativismo jurdico, ya que su punto de partida no son las normas del derecho objetivo sino las "relaciones entre las personas", a las que divide en dos grupos fundamental&: de correspondencia y de dominacin. Las relaciones de correspondencia nacen de un contrato; las relaciones de dominacin estn originadas en la "actividad dirigida a obtener de otro una determinada conducta" y suponen que el sujeto activo posee la fuerza y, la voluntad necesarias para inducir a la obediencia. Por consiguiente, la dominacin presupone no slo la existencia de un poder sino, adems, la presencia de "un titular dispuesto a ejercerlo". Un poder, segn Sander, "es una posibilidad que permite que una persona, en un tiempo y lugar determinados, pueda, por un acto de su voluntad, ejecutar una accin".28 Esta posibilidad, respecto de la persona contra la que va dirigida, se presenta bajo la forma de un deber.
Max Weber, op. cit., vol. 1 , pg. 43. Fritz Sander, Allgerneine Gesellschaftslehre, Praga. 1930. Fritz Sander, Allgerneine Staatslehre, Praga, 1936. pgs. 8 5 - 8 6 .

'

26 27 28

Por el contrario, la pretensin es la potestad de una persona "para promover la aplicacin de la sancin prevista en un ordenamiento" 2 9 En conformidad con ello, la pretensin supone siempre la existencia de un poder que est, a su vez, decidido a aplicar la sancin a solicitud del pretendiente. Y en este momento Sander llega al meollo de la cuestin que nos ocupa en este apartado. Afirma el profesor austriaco que solamente existen derechos subjetivos. Para l, lo que generalmente se llama derecho objetivo es, en realidad, la "fuente de los derechos"; los mandamientos del titular del poder no son "derechos", sinc los presupuestos sobre los cuales se fundamentan "los derechos". Para finalizar, sostiene que todo derecho presupone un poder de dominaciri. No es el Estado quien puede ser explicado por el derecho sino, al contrario, es el derecho el que se explica por el Estado; ms claramente dicho, el derecho se explica en funcin de una determinada situacin social. Son, sin embargo, los jusocilogos de los pases escandinavos quienes, en muy considerable medida, puntualizan esta compleja cuestin a la que nos venimos refiriendo. Hagerstrom3O mantiene que el nico derecho es el positivo, pero afirma, al rnismo tiempo, que el derecho positivo no tiene su base ni en una voluntad de poder ni en una hipottica norma fundamental de la que dimane todo el sistema jurdico normativo, sino en una pluralidad de factores sociales, engendradores de las normas coactivas del derecho. El maestro nrdico se opone tanto al positivismo estrictamente jurdico de Bergbohm comoa la teora pura del derecho de Kelsen, ya que entiende que ambas doctrinas separan al derecho de su entorno tico y social y de las fuerzas sociales realmente actuantes. Por su parte, Lundstedt31 sostiene que el derecho no es ms que la accin refleja de una organizacin de poder. Oli~ecrona admite ~~ la realidad de las normas jurdicas, pero se consagra al conocimiento de su manera de ser. Las normas jurdicas, declara, no son imperativos comunes y corrientes, no crean relaciones personales entre un superior y un inferior, sino que ms bien son
Fritz Sander, Allgemeine Staatslehre,ut supra, pgs. 133-135. Axel Hagerstrorn, lnquiries into the Nature of Law and Morals, Almquist and Wiksell, Upsala, 1953. 3l Anders Vilhelm Lundstedt, "El derecho y la justicia", en Elhecho delderecho, Lo=da, Buenos Aires, 1956. 32 Karl Olivecrona, "El derecho como hecho", en El hecho delderecho, Losada, Buenos Aires. 1965.
29 30

"imperativos libres" cuya efectividad reside en estar dotados de una sancin e ir acompaados de una determinada propaganda mediante la cual influyen sobre la conciencia de las personas a las que se dirigen. Las normas jurdicas, prosigue, no poseen en s mismas validez objetiva; su obligatoriedad se fundamenta no slo en la accin refleja de una organizacin de poder sobre la conciencia del pueblo sino tambin en el instinto social del pueblo. afirma ~ ~ que la obligatoriedad del derecho posiFinalmente, R O S S tivo dimana de determinados procesos sociales. Con fina perspicacia jurdico-sociolgica distingue la obligatoriedad de la efectividad de las normas jurdicas. La efectividad, nos dice, consiste en su cumplimiento y ejecucin normales (aspecto objetivo), mientras que la obligatoriedad radica en la aprobacin emocional de la norma por aquellas personas a las que est dirigida (aspecto subjetivo). Sin embargo, a pesar de la necesidad de distinguir los dos aspectos, no puede olvidarse que, en ambos casos, se trata de hechos sociales. Por ello, Ross no tiene objecin en reconocer la importancia excepcional, en la parcela jurdica, de las directrices (drectives) sociales, que derivan de la realidad social y, al mismo tiempo, operan sobre ella. Cabe interrogarse, tras lo expuesto, cul es la tendencia que se impone en la sociologa jurdica, si la objetiva o la subjetiva. Max Weber34 seala que una de las distinciones ms importantes establecida por la teora y la prctica jurdicas actuales es la que se refiere a los derechos "privado" y "pblico", pero que no existe unanimidad en cuanto al criterio de distincin. Y, en este sentido, expone:

a ) El derecho pblico, desde el punto de vista sociolgico, puede definirse como "el conjunto de normasque, de acuerdo con el sentido atribuido a las mismas por el ordenamiento jurdico, rigen la actividad relativa al instituto estatal, es decir, a la conservacin, desarrollo y ejecucin directa de los fines estatales estatuidos o 'consensual mente' establecidos", En cuanto al derecho privado, lo entiende como "el sistema de normas que, de acuerdo con el sentido atribuido a stas por el ordenamiento jurdico, regulan la conducta no referida al instituto estatal".
33

Alf Ross, Towards a Realistic Jurisprudence, University Press N . Y., Nueva York, Weber, op. cit., vol. l . pgs. 498-500.

1946.
34 Max

A pesar de su carcter no formal, indica, tales distinciones sirven de base a casi todas las teoras postu ladas sobre el tema. 6 ) La distincin anterior, contina Weber, algunasveceses mezclada con otra, concretamente con sta: el derecho pblico es susceptible de ser identificado con la totalidad de los "reglamentos", o sea, con las normas que deacuerdo con su sentido jurdico autntico slo contienen indicaciones dirigidas a los rganos del Estado, pero no estatuyen los derechos subjetivos "adquiridos" de los particulares. Aade que habra que empezar por entender correctamente dicha oposicin, dado que las normas de derecho pblico tambin pueden crear derechos subjetivos pblicos en favor de los individuos, como es la posibilidad, que comporta la existencia del derecho de elector, de ser elegidos en unos comicios. Pero estos derechos subjetivos pblicos no se consideran "adquiridos" en el mismo sentido que los privados; de esta manera la propiedad, en los regmenes capitalistas, se reputa de intocable, y por ello es reconocida por el legislador. Desde el ngulo jurdico, los derechos subjetivos pblicos consisten realmente en atribuciones del individuo mediante cuyo ejercicio puede actuar como rgano para la realizacin de ciertos fines del Estado claramente limitados; de ah que tales derechos, pese a la forma que asumen, puedan ser considerados como simples "reflejos" de un reglamento, ms que como emanacin de ordenamientos objetivos de pretensiones jurdicas. Por su parte, el derecho privado sera una ordenacin de las "pretensiones jurdicas", o un conjunto de normas creadoras de derechos subjetivos. Pero no todas las pretensiones consideradas como derecho privado son derechos subjetivos "adquiridos". Incluso el contenido que en cada caso se otorgue al derecho de propiedad puede tomarse por un mero "reflejo" del ordenamiento jurdico, pues el problema que consiste en determinar si un derecho tiene validez o no como derecho "adquirido" se reduce casi siempre, en el terreno prctico, a investigar si su desconocimiento puede traer como consecuencia una pretensin jurdica dirigida al logro de una i n d e m n i ~ a c i n . ~ ~ Acaso pudiera afirmarse que conforme a su sentido jurdico todo el derecho pblico es reglamento (en la acepcin, ya expuesta, que Max Weber da a esta expresin), aun cuando no todo reglamento cree exclusivamente derecho pblico. Sin embargo, aade el maestro germnico, lo dicho no tienevalidez para los sistemas en que el poder po35 Max Weber, ibidern.

ltico ostenta el carcter de un derecho patrimonial "adquirido" por el monarca, o para aquellos en que, por el contrario, hay ciertos derechos polticos subjetivos de los ciudadanos, reputados de inalienables en el mismo sentido que los "adquiridos".

c ) La distincin podra, finalmente, ser formulada en estos trminos: en lassituaciones de derecho privado concurren diversas personas colocadas "jurdicamente en el mismo plano" con la finalidad de que sus respectivas esferas sean delimitadas. Tal delimitacin constituye el sentido "autntico" de la actividad del legislador, del juez o de las mismas partes interesadas (a travs del negocio jurdico). En las situaciones de derecho pblico, en cambio, frente a un sujeto que desde el punto de vista jurdico aparece como portador preeminente de poder, con facultad de mando, encontramos un conjunto de personas que, en conformidad con las normas del derecho, se encuentran sometidas al primero. Slo que no todo rgano del Estado tiene autoridad, ni la actividad de los rganos estatales regulada por el derecho pblico es siempre de mando. Por otra parte, la reglamentacin de las relaciones entre varios rganos, es decir, entre diversos portadores de poder de igual rango, representa, sin duda, la esfera interna propia del derecho pblico. Adems, a la esfera de la actividad regulada en forma "jurdico-pblica" deben referirse no slo las relaciones inmediatas entre las autoridades y los ciudadanos, sino igualmente las actividades de estos ltimos cuando su finalidad es el nombramiento o el control de aqullos. Pero entonces, agrega Weber, tal distincin concuerda en gran parte con la primerade lasexaminadas, para la que no todo poder de mando ni todas las relaciones de los titulares del poder y los sbditos son de derecho pblico. As, el vnculo existente entre patrono y trabajador no lo es, dice Weber, porque deriva de un "contrato" concluido entre personas que, al menos formalmente, se encuentran situadas en un "plano de igualdad". Tampoco la autoridad del padre de familia es de derecho pblico, por la sencilla razn de que nicamente el Estado es fuente del poder legtimo y, adems, porque slo tiene relevancia "jurdico-pblica" la actividad que, segn el sentido atribuido a la misma por el orden jurdico, se orienta hacia la conservacin del instituto estatal y el cuidado de aquellos interses que toma en administracin.

Hasta ahora no se ha podido establecer con claridad cul es el criterio que ha de aplicarse para determinar esos intereses. Hay que tener en cuenta,sobre todo, la posibilidad de que un campo de intereses sea estatuido de tal forma que la creacin de pretensiones jurdicas privadas y el establecimiento de poderes de mando u otras funciones orgnicas coexisten relativamente a una misma situacin.36 Para terminar, puede afirmarse, desde otro punto de vista, que la sociologa jurdica oscila conforme a la personal visin de los investigadores entre dos polos o tendencias: la subjetiva y la objetiva, problema no exclusivo de nuestra disciplina sino extensivo a otras ciencias, incluyendo, desde luego, a la sociologa general. No parece descabellado sealar que el subjetivismo tiene una muy favorable acogida en la sociologa juridica; las razones de ello residen en la forma casu stica que el derecho reviste de modo natural. Desde luego, lo anterior afecta propiamente al juicio ms que a la regla. El juez, y muy concretamente el juez penal, el tutelar de menores y algunos otros como los trabajadores sociales. sienten con cierta facilidad la tentacin de considerarse psicoterapeutas; experimentan la "sensacin" de estar tratando casos cl nicos. Sin duda la sociologa juridica estadounidense, en esencia una sociopsicologa, favorece a este sociologismo emprico proporcionndole un cuadro conceptual. En los fenmenos investigados se insiste en la importancia de las desviaciones personales y de las tensiones interpersonales, familiares y de otro tipo. Esta tendencia est convencida de que el remedio contra los males observados est ms en una accin psicolgica sobre los individuos que en una accin reformadora sobre la sociedad. El centro de gravedad de la sociologa jurdica, de ese modo, se desplaza de la sociedad hacia el individuo. Dicho en trminos jurdicos, se traslada del derecho objetivo hacia los sujetos del derecho. Sin embargo, lo anterior puede suscitar algunos inconvenientes. As, en la sociologa del derecho penal, si centramos nuestra atencin en el delincuente, corremos el peligro de que la mayora no delincuente quede desvalorizada, cuando es sector de residencia de fenmenos sociolgicos altamente significativos (eficacia de la ejemplaridad de la pena, garanta de las libertades, etc.). Otro ejemplo, ste en la esfera del derecho civil, sera el contrato; cuando la sociologa jurdica se subjetiviza en las relaciones entre los contratantes, se olvida del orden pblico, que es fenmeno de singular importancia.
36

Max Weber, op. cit., vol. 1 , pgs. 499, in fine y 500.

Con harta razn, Carbonnier3' resume diciendo que la atencin prestada a principios de siglo por la sociologa del derecho, bajo el influjo de Durkheim, a las reglas del derecho, a la objetividad del sistema jurdico, ha sido demasiado intransigente. Desde este punto de vista, aade Carbonnier, la apertura estadounidense a la psicologa y a la subjetividad de las relaciones de derecho puede haber representado un progreso. Pero, concluye el francs, ahora la situacin se ha invertido y el derecho en su totalidad (instituciones, reglas, sistema, etc.) se siente encorsetado por la invasin de los anlisis piscolgicos, por lo que debe reclamarse un equilibrio entre las dos tendencias.

37 Jean Carbonnier, op. c i t . , pg.

42.

Parte 11
1. Objeto de la sociologa jurdica 2 . El fenomenismo sociolgicojurdico 3. La juridicidad y los sistemas jurdicos

1. Objeto de la sociologa
Si en su sentido ms claro, el objeto de una ciencia es aquello sobre lo que recae la observacin cientfica, es decir, la materia propia de la investigacin, entonces no hay mayor dificultad en afirmar que el objeto de la sociologa jurdica es el derecho; sin embargo, ello no supone un gran avance, ya que el derecho es tambin, a guisa de ejemplo, el objeto de la dogmtica jurdica. Resulta necesario, pues, precisar ms. Aunque tanto la sociologa jurdica como la dogmtica jurdica tienen por objeto el derecho (y ello sera extensivo a otras disciplinas), su observacin y estudio sern realizados desde diferentes puntos de vista. La dogmtica jurdica contemplar el derecho como una entidad armnica, coherente y monol tica, mientras que la sociologa lo ver como un fenmeno jurdico, pero que presenta, no obstante, todas las caractersticas de un fenmeno social. Qu quiere decirse con esto? Sencillamente, que la realidad ltima no es el fenmeno jurdico aislado sino el fenrneno jurdico enmarcado en el campo espacial y temporal (tpico y crnico) que le es propio. Lo que ocurre es que para el jurista el derecho se presenta como un conjunto de normatividades significantes y como tal es estudiado por la ciencia jurdica en sentido estricto; en cambio, para el socilogo el derecho se manifiesta como un hecho social, como forma colec-

tiva real en sus vinculaciones de causalidad interhumana. Es decir, que el derecho, sociolgicamente hablando, aparece como un hecho social que es efecto de otros hechos sociales y que se encuentra en relacin con otras formas colectivas. Pero hay ms: una vez constituido, el derecho se presenta como una fuerza social que acta a modo de factor formativo de la colectividad y que produce efectos sobre la vida social en sus distintas manifestaciones. Puede afirmarse, por consiguiente, que el derecho, independientemente de estar integrado por normatividades significantes, desde el punto de vista del socilogo es tambin un conjunto de fenmenos que se producen en la vida social. Durkheiml seala esta dualidad cuando sostiene que la sociologa del derecho debe investigar de un lado, cmo las reglas jurdicas se han constituido real y efectivamente, o sea, las causas que las han originado y las necesidades que tienden a satisfacer; y de otro, su funcionamiento en la sociedad. El maestro Recasns Siches2 claramente seala dos cosas: a) que el derecho, en un momento determinado, es el resultado de un complejo de factores sociales; 6 ) que el derecho, desde el prisma sociolgico, es un tipo de hecho social que acta como una fuerza formativa de las conductas, bien moldendolas, bien interviniendo en ellas como auxiliar o como palanca, o bien preocupando, de cualquier manera, al sujeto agente. De ah deduce la asignacin de la sociologa del derecho de dos series de temas posibles: a) el estudio de cmo el derecho, en tanto que hecho, representa el producto de procesos sociales; 6 ) el examen de los efectos que el derecho (cualquiera que sea la ndole de ste) ya producido origina en la sociedad. Estos efectos pueden ser de varias clases: positivos, de configuracin de la vida social; negativos, de fracaso; deinterferencia con otros factores (econmicos, religiosos, etc.), que dan lugar a combinaciones muy distintas, e imprevistas algunas veces; de reaccin, que contribuyen a formar corrientes adversas contra las normas vigentes, para derogarlas y sustituirlas. En consecuencia, la sociologa jurdica estudia las conjugaciones de factores que influyen tanto en la gnesis como en la configuracin del derecho.
1 Ernile, Durk heirn, Lecons de Sociologie: Physique des Mmurs et do Droit, Presses Universitaires de France, Pars, 1950, pg. 20 y sigs. 2 Luis Recasns Siches, op. cit., pg. 582.

CAP. 1.

OBJETO DE LA SOCIOLOG~A

47

. ,

Por consiguiente, Gurvitch3 tiene razn al afirmar que el fenmeno jurdico es sumamente complejo, y que su estructura llega a ser antinmica. Dentro de l estn juntas antinomia y Iieteronomia, elementos ideales y elementos reales, estabilidad y movilidad, orden y creacin, poder y conviccin, necesidades sociales e ideales sociales, experiencia y especulacin y, por ltimo, ideas lgicas y valores morales. Esta complejidad ha propiciado la aparicin de numerosos equ vocos. A todo ello, agrega el profesor de la Universidad de Estrasburgo, hay que aadir que el derecho puede ser reconocido por muy diversos procedimientos tcnicos aue, adems. desempean distinto papel en los diferentes sistemas de derecho y en los variados momentos de su existencia: costumbre, ley, tipos flexibles y usos, procedimientos judiciales y extrajudiciales, convenios y declaraciones colectivos, etc., para finalizar en la intuicin directa de las partes interesadas. Sintetiza su exposicin sealando que la sociologa del derecho ha de canalizar sus energas al estudio, anlisis e investigacin de la "realidad social plena del derecho", en todos sus planos de profundidad y en la variedad casi infinita de sus tipos. Y concluye que la sociologa jurdica tampoco puede eludir la cuestin de la determinacin del hecho jurdico. La realidad social del derecho no es ni un dato de la intuicin ni un contenido de percepcin sensible, sino que e s ms bien una construccin de la razn, desprendida de la realidad social como fenmeno total. De ah, concluye que la sociologa del derecho debe comenzar por deslindar los hechos jurdicos de los hechos sociales que, al.estar referidos igualmente a los valores espirituales, se encuentran ntimamente relacionados con el hecho jurdico.

Georges Gurvitch, Essais de Sociologie, traducido al castellano como Las formas de sociabilidad. Losada, Buenos Aires. 1941, pg. 11 y sigs., Sociologa del derecho, op. cit., pgs. 56-58. Experience Juridique et la Philosophie Pluraliste du Droit. Pars, 1935, pgs. 52-80.200-231.

sociolgico juud ico

Los fenmenos jurdicos son evidentemente heterogneos; pensemos, como ejemplo, en una sesin del pleno de la Suprema Corte de Justicia, en un nmero del Diario Oficial, en la celebracin de un matrimonio, en la firma de un contrato de compraventa, etc. Hay diversidad suficiente en esos y en otros ejemplos como para desechar una definicin abarcadora de todos ellos; sin embargo, puede obtenerse cierta concomitancia a travs de la clasificacin de los mismos. Son varias las clasificaciones que pueden hacerse; no obstante, siguiendo a Carb~nnier,~ expondremos slo algunas de ellas, sin carcter exhaustivo. Hay fenmenos jurdicos primarios y secundarios. Los primarios lo son en la medida en que todos los dems derivan de ellos; en una jerarqua de fenmenos jurdicos que transite de lo general a lo particular, se encuentran en el nivel ms alto de generalidad. Con su descripcin hacemos aparecer, en forma residual, a los dems fenmenos jurdicos, mucho ms variados pero secundarios. El texto de una ley, el pronunciamiento de una sentencia (hecha abstraccin de lo que digan), son fenmenos primarios. Constituyen envases, estuches, continentes en definitiva. Las disposiciones de la ley, el contenido de la sentencia (condena o absolucin) son fenmenos secundarios.
Jean Carbonnier, op. cit., pgs. 91 -99.

Examinados desde el punto de vista de una relacin causal, entre los fenmenos primarios y secundarios existe una causalidad, si bien fragmentaria. As, el fenmeno primario es el fenmeno generador de los fenmenos secundarios, pero con la salvedad de que el fenmeno primario, a su vez, tiene su origen en otros fenmenos, los cuales son las autnticas fuerzas creadoras del derecho. En trminos jurdicos, stricto sensu, puede decirse que los fenmenos jurdicos primarios se corresponden en gran parte con lo que los juristas denominan fuentes formales del derecho. Al ser esto as, cabe sentar la afirmacin de que el derecho es ms amplio que el conjunto de fuentes formales del mismo. No obstante, conviene precisar, para no dar lugar a confusiones, que la concepcin de las fuentes formales del derecho ha ido amplindose en muy considerable medida. En el siglo xix predomin la equivalencia derecho = ley; actualmente, siguiendo a Geny,' la correspondencia adopta esta igualacin: derecho = ley + costumbre + jurisprudencia + prctica extrajudicial (formularios concretamente notariales, contratos- tipo de grandes empresas, etctera). Sin embargo, desde el punto de vista sociolgico, las cuestin se vuelve menos importante, particularmente, en lo que se refiere a los juicios y sentencias; en la concepcin clsica, en la ms ortodoxa, stos no son reconocidos como piezas constitutivas del derecho salvo bajo una u otra de las siguientes condiciones: o que sean la deduccin, la perfecta transparencia de una regla de derecho anterior, o que, consolidados en jurisprudencia, se hayan convertido en costumbre y, por tanto, en reglas de derecho. No obstante, 'existen juicios que no son la aplicacin mecnica de leyes preexistentes, y que crean realmente derecho, sin que por ello se transformen en reglas, ya que la solucin dada no se repetir; esto es especialmente cierto en las decisiones de los "tribunales inferiores" (de instancia o consejos de rbitros o amigables componedores). Se trata de juicios intuitivos o de equidad que solucionan un determinado conflicto con una resolucin ad hoc, pero sin pretensiones de derivar consecuencias posteriores. Y, a pesar de ello, no contribuyen menos a formar el derecho, aunque sea un derecho sin reglas de derecho. En esta tesitura conviene afirmar asimismo que el derecho es mayor que la regla de derecho. Sin embargo, en nuestro siglo, muchos juristas (especialmente la corriente dogmtica continental europea y
Francois Gny, Science et Technique en droit priv6 positif: Nouvelle contribution la critique de la rnthode juridique , Pars, 1 922.

CAP. 2. E L FENOMENISMO SOCIOLGICO

51

sus seguidores latinoamericanos) y muchos socilogos (discpulos de Durkheim y de Duguit) han concebido el derecho bajo el exclusivismo de la regla de derecho, bajo la normatividad ms intransigente. Con esta concepcin, no debe extraar que los juicios particulares, los juicios sin jurisprudencia, hayan sido rechazados del conjunto de elementos formativos del derecho. La misma situacin de rechazo se ha dado con mayor vehemencia en relacin con la categora de los mandatos individuales, categora muy amplia y que va desde el grito de guerra en las tribus salvajes hasta la decisin razonada del administrador en las sociedades civilizadas. Desde la visin de un socilogo, los mandatos individuales, al igual que los llamados juicios particulares, coadyuvan a crear derecho, y son, junto con las reglas, fenmenos jurdicos primarios. Los fenmenos jurdicos primarios tienen una sustancia comn: son fenmenos deautoridad, de poder. Todo lo dems es fenmeno jurdico derivado o secundario, tanto un contrato especfico, en su singularidad, como el contrato en general, con lo que resulta evidente que los fenmenos jurdicos secundarios son ms heterclitos, en cuanto gnero, que los primario^.^ Por ltimo, cabesealar queaunque los fenmenos jurdicos secundarios estn incluidos dentro de la sociologa jurdica, no forman parte exclusiva de ella, pues, en muchos casos, fenmenos como la familia, la propiedad de bienes races, la posesin, tienen al lado de una faceta jurdica otra econmica, costumbrista, etc., en tanto que la ley y el juicio (fenmenos primarios) son fenmenos estrictamente jurdicos. Los fenmenos jurdicos tambin se pueden dividir en fenmenos de poder y en fenmenos bajo el poder. En realidad, esta clasificacin es una subdivisin de los fenmenos jurdicos primarios, aunque pueda aplicarse, en su concrecin, a los fenmenos jurdicos secundarios. Antes de seguir con la clasificacin, estimamos conveniente establecer el concepto de poder desde el punto de vista sociolgico. A estosefectos, Weber7 nosdiceque podersignifica "la probabilidad de imponer la propia voluntad, dentro de una relacin social, aun contra toda resistencia y cualquiera que sea el fundamento de esta probabilidad". Se trata, pues, sociolgicamente hablando de un concepto amorfo. Su origen se encuentra en una conducta que, individual en su comienzo, se transforma en un modo colectivo, para lo que es necesario
6 W. Lapierre, Le Pouvoir politique y Essai sur le fondement du pouvoir politique, Pars, 1968. Max Weber, op. cit., vol. l. pg. 43 ab initio.

que a esa conducta individual se adscriba un poder social mediante el cual y por cuya funcin logre colectivizarse. El poder social en virtud del cual se colectiviza un comportamiento individual no es necesariamente una cualidad intrnseca de ese comportamiento; suele consistir en la influencia que ste sea capaz de ejercer sobre los dems, lo cual, si bien puede deberse en parte a ciertas caractersticas del comportamiento, tambin puede depender de factores extrnsecos que apoyen esa conducta. Unas veces, la decisin de un gobernante que monopoliza el poder social (un dictador, por ejemplo) se "socializa" de inmediato, prcticamente de forma automtica, se convierte en norma jurdica, de imponibilidad inexorable, y se transforma en modo colectivo. Otras, un invento, una idea (comportamiento individual) se colectiviza por la adhesin que los valores que contiene suscitan en los integrantes del crculo social. Se produce una correspondencia unvoca entre la idea o el invento y las necesidades, los deseos y la sensibilidad de la gerite. En algunas, se detectan efectos imitatorios (modas de guayaberas, de chamarras de cuero, etc.), que mediante el "contagio" llegan a tener efectos sociales de consideracin. Finalmente, habra que traer a colacin el prestigio del autor de un comportamiento, su carisma, situacin tpica de los caudillajes, etc. Queda solamente el esbozo, por razones obvias. Ahora bien, anteriormente hemos sealado al poder como sustancia caracterstica de los fenmenos primarios. Tal sealamiento supone la visin desde el punto de vista de los gobernantes en oposicin al de los gobernados. Pero a los fenmenos de poder que dimanan del detentador del mismo corresponden, en los gobernados, otros fenmenos que asimismo pueden ser calificados como primarios, y que ofrecen, de igual forma, un alto ndice de generalidad. Son envases, son continentesadecuados para encerrar toda clase de contenidos. Del derecho subjetivo, arquetipo de estos fenmenos primarios, derivan fenmenos concretos (que son fenmenos secundarios) como el derecho subjetivo de propiedad, de peticin, de crdito, etctera. Cabe destacar que frente a los fenmenos de poder caracterizados por su mayor materialidad (tal vez por su identificacin con la maquinaria impersonal de que dimanan), los fenmenos primarios derivados u originados en los gobernados presentan cierta subjetividad; podran ser denominados fenmenos de abajo, de base, fenmenos bajo el poder. Se trata de comportamientos, reacciones, estados de conciencia, etc., que admiten, no obstante su subjetividad, un estudio objetivo.

Pero cules son los fenmenos primarios subjetivos? Primero, aquellos que parecen dar la respuesta ms inmediata a los fenmenos de poder, como los fenmenos de obediencia y sumisin o, al revs, de desobediencia y de insumisin, especialmente relevantes para la sociologa jurdica en general, y muy concretamente para la sociologa criminal; en este sentido las estadsticas de los delitos constituyen una enumeracin de fenmenos jurdicos bajo el poder.8 Despus, y en la misma categora, otros fenmenos menos activos, ms estrictamente psicolgicos: el conocimiento o la ignorancia del derecho; la imagen del derecho, de la justicia y de los tribunales; la conciencia jurdica en matiz culturalmente valorativo; la posibilidad del razonamiento jurdico, entendido como la actitud del no tcnico para comprender o reconstituir el razonamiento del juzgador, del legislador, especie de racionalidad de la conciencia jurdica; y el derecho subjetivo. En los fenmenos jurdicos primarios subjetivos, por otra parte, debe averiguarse qu porcin, en su gnesis, tienen lo innato y lo adquirido. Lo innato, aplicado al derecho, de evidente conformacin social, es difcil de mantener, aunque puede tenerse en cuenta que una buena parte de los fenmenos considerados son un producto de una educacin jurdica, entendida no como la formacin del jurista, sino como la vulgarizacin del derecho. Parece no caber mucha duda de que el hombre, en sociedad, experimenta un proceso de "juridizacin" o "juridicizacin", y, en este punto, podemos preguntarnos, por un lado, cules son los canales ms efectivos para esa "juridizacin", si la familia, la escuela, los medios de comunicacin masivos, la experiencia personal, etc., por el otro, cmo operar esa "juridizacin" conforme al sexo, las clases sociales, e incluso la proximidad con los centros de poder. Los fenmenos jurdicos pueden diferenciarse, asimismo, en fenmenos-instituciones y fenmenos-casos. As, el matrimonio es, en principio, un fenmeno jurdico sin mayor precisin. Pero si calamos ms profundo, la expresin matrimonio puede abarcar dos realidades muy distintas: una, regulada en el Cdigo Civil, que es una realidad innegable, y otra que pertenece a la vida social. En el primer supuesto, el matrimonio es un "bloque de derecho", disponible a priori para ser aplicado a toda una serie de casos de la misma naturaleza: la institucin del matrimonio.
Z. Ziernbinski, "lrnportance des recherches de la sociologie d u troit pour la thorie de I'Etat et d u droit" en Carbonnier Jean, op. cit., pg. 94.

54

PARTE I I .

Sin embargo, al mismo tiempo el matrimonio es, cualquiera de esos casos, la formacin y existencia de una pareja determinada, su muy concreta situacin particular que est modelada y regida por la institucin. La misma observacin puede ser repetida en relacin con cualquier fenmeno de derecho (divorcio, nulidades, etctera). Lo que llamamos fenmeno es unas veces un conjunto de reglas, un modelo o un esquema, y otras veces un comportamiento, una relacin o una situacin concreta. El fenmeno-caso se presenta como un derivado del fenmeno-institucin; se trata de una aplicacin de l, aunque haya aplicaciones inversas o perversas. La accin de eviccin del comprador, tras la venta, es un fenmeno-caso en relacin con el fenmeno-institucin de la garanta para el supuesto de eviccin; el homicidio de una persona por otra es fenmeno-caso en referencia al fenmeno-institucin de la punicin del delito de h o m i ~ i d i o . ~ La diferencia o el contraste ms significativo entre los rdenes de fenmenos reside en que las instituciones estn caracterizadas por su singularidad histrica, mientras que los casos suelen ser, mejor sera decir son, fenmenos cuantificados en grandes nmeros, si bien las instituciones son susceptibles de agruparse por categoras, prescindiendo de diferencias accesorias. Los fenmenos-casos, al mismo tiempo, admiten su observacin como fenmenos individuales o como fenmenos colectivos. En tanto que fenmeno individual, se acenta y pondera su acervo de particularidades, mientras que como fenmeno colectivo (o colectividad de fenmenos) se hace abstraccin de su carcter individual para la estimacin de las caractersticas comunes. De esta clasificacin interna de los fenmenos-casos puede, a su vez, derivar una clasificacin tripartita de los fenmenos jurdicos: instituciones, casos individuales y colectividades de casos. La ltima clasificacin de los fenmenos jurdicos que expondremos es la de los fenmenos jurdicos contenciosos y no contenciosos. Prima face, es una clasificacin ms restringida que las anteriores, ya que se articula con base en un fenmeno jurdico concreto, que es el proceso; el fenmeno jurdico contencioso es aquel que se encuentra en cierta relacin con un proceso; as, procesal es sinnimo de contencioso. Por otra parte, la sociologa general conoce una nocin contigua a la que comentamos, a saber, la de conflicto; en su anlisis de la vida
9 Jean Carbonnier, op. cit., pg. 96

social, la sociologa general distingue, dentro de el la, distintos tipos de relaciones: de cooperacin, de competicin y de conflicto. La relacin de conflicto es especialmente significativa para la moderna sociologa, a tal punto que al hombre social se le ha descrito "como un hombre en conflicto". Los conflictos son de ndole muy variada.'' El conflicto supone, pues, un proceso de interaccin en el que los hombres o los grupos contienden unos contra otros. De ah que haya conflictos entre individuos, entre individuos y grupos, as como entre grupos. Ahora bien, el proceso tiene como caracterstica suigeneris el disponer de mtodo de solucin. Lo contencioso (el proceso) "es un mecanismo social organizado para dar a un conflicto la conclusin de un juicio"." Una vez caracterizado lo contencioso, resulta conveniente entender, con la mayor nitidez posible, el sentido de la clasificacin de los fenmenos jurdicos en virtud de este criterio distintivo. No se pretende contraponer el proceso ( y el conjunto de los actos de procedimiento que lo integran: demanda o querella, alegaciones, pruebas, juicio, apelacin, etc.) a todos los dems fenmenos jurdicos. Ms bien, se trata de parangonar, de confrontar dos posibles estados de cualquier fenmeno jurdico. Un mismo fenmeno jurdico (por ejemplo las responsabilidadesdimanantes de un accidente de trnsito), puede ser aprehendido antes de un proceso o en un proceso; cuando pasa del estado no contencioso (amistoso) al estado contencioso, su estructura no se modifica pero adquiere una especie de mutacin que es relevante para la sociologa. Ante ello, la sociologa jurdica no puede desconocer, no debe ignorar, la importancia del estado contencioso de los fenmenos que investiga. Esta "justiciabilidad" (paso posible al proceso y al juicio) constituye, para algunos autores, el signo distintivo del tenmeno jurdico en contraposicin a los fenmenos regulados por los usos sociales. Pero tambin la exageracin de la relevancia de lo contencioso es nociva para la claridad conceptual de la sociologa jurdica. As, la palabra prctico, con toda su carga onomatopyica, ha originado que se identifique como derecho vivo y cotidiano la prctica de los prcticos, la prctica judicial. En estas condiciones, cabe fina1 0 Elridge et al., Fundamentals of Sociology: A Situational Analysis, Crowell. Nueva York, pags. 385 y sigs. l1 Jean Carbonier, op. cit.. pgs. 98-99.

lizar afirmando: a ) que lo contencioso puede difuminar la realidad del derecho, y 6 ) que el derecho es algo mucho, pero mucho ms amplio que lo meramente contencioso. Por todo ello, la sociologa jurdica concede trato preferente, al menos de principio, a los fenmenos jurdicos no contencioso^.'^

12 Eugen Ehrlich, Grundlegung der Soziologie de Rechts, traducido al castellano como Fundamentos de la sociologa del derecho, Munich, 1913, pg. 86 y sigs.

3. La juridicidad y los

sistemas jurdicos
A estas alturas de nuestro trabajo parece razonable sentar una
afirmacin: para entender y comprender tanto el proceso social de formacin del derecho como su desarrollo, es necesario considerar dos aspectos, a saber, el hecho de que los hombres, al producir derecho, pretenden dar certeza y seguridad a determinadas relaciones interhumanas, y el hecho deque no obstante que el orden jurdico cumple una funcin estabilizadora de determinadas relaciones sociales, no puede evadirse de la evolucin social, la cual da lugar al nacimiento de nuevas necesidades, por la modificacin de las antiguas y por la aparicin de circunstancias distintas. Anteriormente se seal la importancia del fenmeno jurdico como objeto de investigacin de la sociologa del derecho, y tambin se afirm que todos los fenmenos jurdicos son susceptibles de observacin en tanto que fenmenos sociales, aunque no todos los fenmenos sociales sean fenmenos jurdicos. Ante el lo, podemos interrogarnos por las caractersticas en funcin de las cuales los fenmenos jurdicos se distinguen del resto de los fenmenos sociales. Dado que el derecho objetivo, tanto entre los juristas como entre los socilogos, es identificado con las reglas de derecho, la cuestin puede plantearse en el sentido de saber por qu las reglas, las normas de derecho, pueden ser diferenciadas del conjunto de las normas de conducta social.

58

PARTE I I

Desde la antigedad, los juristas han detectado, sin esperar la Ilegada de los estudios sociolgicos, que junto al derecho existen otras normatividades, otras reglas que gobiernan las relaciones interhumanas; esto ha sido especialmente significativo en relacin con la moral y los restantes usos sociales. Desde luego, la definicin no es fcil y muchos han dudado incluso de su utilidad.13 No obstante, la distincin es factible, aun a sabiendas de su inevitable complejidad y movilidad delimitadora. Puede afirmarse que el derecho tiene (y ello se refleja en las normas jurdicas) una tiple dimensin: por un lado, hecho, obra o conducta humana; por otro, su forma de coercitividad; por ltimo, su intencin o, mejor an, su pretensin de realizar las exigencias de unos valores especficos, reciamente enraizados en el contexto social; no se trata de dimensiones separables sino, ms bien, perfectamente conexas. Hasta aqu, podra entenderse que el derecho es un conjunto de normas, y que la norma jurdica tiene como caracterstica especial la coercitividad o imponibilidad inexorable. Sin embargo, se requiere una mayor precisin conceptual para delimitar la norma jurdica, la norma moral y las dems reglas sociales (mero trato social, usos, hbitos, etc.), si bien es conveniente puntualizar que el derecho-moral se contrapone fundamentalmente con la tica (ciencia del bien y del mal) y no con las costumbres. Si pensamos en la finalidad del derecho, que apunta hacia la realizacin de una serie de valores, unos de carcter eminentemente utilitario y otros ticos, prima facie, cabe resaltar que aun estos ltimos tienen un sentido distinto de la moral. No parece ofrecer mayor dificultad el afirmar que tanto la moral como el derecho, en cuanto estn dirigidos a regular las conductas humanas, se inspiran en valores ticos; si la tica se orienta a abarcar los problemas fundamentales del quehacer humano, entonces se ocupar de la moral y del derecho. Pero aunque sean ticos los valores orientadores del derecho, su preciso sentido jurdico (su juridicidad), los hace distintos de la eticidad de los valores estrictamente morales. De ah la posibilidad de distinguir entre normas jurdicas y normas morales. La norma moral regula la conducta humana, pero lo hace en funcin de los valores "trascendentes", mira al hombre en su realidad individual, singular, ntima e intrasferible.
13 Y. Cror, "Prolegomenon to a social study of law", en Journal of legal education, Londres, 1960, nm. 13, pgs. 133 y sigs.

CAP. 3. LA JURlDlClDAD

59

La norma jurdica regula la conducta humana, pero teniendo en cuenta su repercusin sobre las dems personas, sobre la colectividad, es decir, que procura conseguir una recta convivencia social. Podra decirse que si bien la norma moral y la jurdica acentan la intimidad del ser humano, la norma jurdica lo hace desde el punto de vista social, de sus relaciones o efectos respecto de los dems hombres. La norma jurdica atiende, pues, a la exterioridad. Por ejemplo, la moral, en materia sexual, prescribe determinada conducta (castidad, honestidad); en cambio, el derecho garantiza, al establecer los delitos sexuales, la libertad y la seguridad sexual de las personas, pero tambin la licitud de algunos comportamientos que, en la esfera moral, seran objetables. No es que haya una contradiccin entre moral y derecho, sino que el derecho, al estatuir la libertad de determinados comportamientos, al determinar varias posibilidades dentro de los mismos, puede contribuir tanto a la realizacin de lo prescrito por la moral, como a la posibilidad de hacer algo no necesariamente coincidente con la moral, algo "inmoral". La norma, en la parcela moral, presupone la libertad de cumplirla o no; el sujeto decidir en su fuero interno. Por el contrario, en la esfera jurdica, el cumplimiento de la norma puede ser exigido coercitivamente, utilizando incluso la fuerza fsica. Esta coercitividad es comprensible si se toma en cuenta que el derecho tiende al establecimiento de un mnimo de certeza y seguridad en las relaciones sociales. La norma jurdica es, pues, colectiva, y la norma moral es esencialmente individual. Pero el problema de la juridicidad se plantea, en realidad, no con referencia a las normas morales, sino a otra especie de normas cuya observacia no se limi.ta a la psique del individuo, y que afecta a la colectividad.14 Se trata de los usos sociales, tambin denominados reglas sociales. Frente a las normas morales, fundamentalmente individuales, estas reglas son colectivas, estn establecidas y practicadas en funcin de la colectividad, son exteriores, y tienen una vigencia social efectiva, no dependiente de la adhesin interna, ntima del sujeto. En relacin con las normas jurdicas, los usos o reglas sociales tienen una diferencia esencial. El incumplimiento de dichos usos y reglas sociales tiene su sancin a travs de una censura, que puede llegar a la exclusin del grupo o crculo social, pero carecen de coercitividad impositiva como la norma jurdica.
l4 Choucri Cardini, Droit et Morale, Pars, 1961

Los socilogos actuales han intentado concretar los usos sociales. En particular, los estadounidenses han introducido, dentro de los usos sociales, una subdivisin proyectada en tres planos que se ha hecho clsica:
e e

Law (derecho). Mores (usos sociales en sentido estricto). Fol kways (maneras de vivir naci~nales).'~

Los folkways son usos anodinos, ordinarios, de la vida cotidiana (la forma general del vestido -hecha abstraccin de las variaciones de la moda-, el saludo, el orden de las comidas, etc.). Son hbitos (as seran considerados), pero ms que individuales, o familiares, son hbitos de un pas o, cuando menos, de un grupo social. Las mores son ms difciles de aprehender. Un ejemplo de ellas podra ser la unin libre (existente en los pases civilizados) como forma de estado civil, inferior a la institucin matrimonial pero perfectamente I cito. La diferenciacin entre mores y folkways, conforme al criterio de los socilogos estadounidenses, es que su violacin puede poner en peligro intereses ajenos (verbigracia, los hijos nacidos de la unin libre); dicho con mayor claridad, hay mayor gravedad en las mores. Sin embargo, aparte de tratarse de una diferencia de grado nunca suficiente, esta distincin puede servir para delimitar la I nea divisoria del lado de los folkways, pero no de la vertiente del derecho, con lo que subsiste el problema de la juridicidad. '~ mejor conSin embargo, en nuestra opinin, es G ~ r v i t c h quien creta la juridicidad como signo distintivo del fenmeno jurdico. El maestro francs indica que la regulacin jurdica o control social legal se distingue de las otras clases de regulacin o control social (moral, religioso, esttico, educacional, etc.) por los caracteres siguientes: a) El carcter determinado y limitado de los mandamientos jurdicos frente al carcter ilimitado e infinito de los otros mandamientos. Y pone el ejemplo del "no matars", que tiene diferente sentido en el derecho y en la moral. En el derecho, hay casos en que se puede
' S Jean Carbonnier, op. cit.. pg. 100, indica c;ua la nocin fue puesta en circulacin por Wi l l iarn Graham Surnmer , Folkways: a study of the sociological importance of usages, manners, customs, mores and morals, Boston, 1907. ' 6 Georges Gurvitch, Sociologa delderecho, ya citado. pgs. 62-63.

o se debe matar a otro (l.egtima defensa, guerra, ejecuciones, etc.). En la moral, la prohibicin puede comprender no solamente estos casos, sino tambin aquellos actos que, indirectamente, puedan causar la muerte, desde rehusar ayuda en circunstancias peligrosas, hasta proferir palabras hirientes que contribuyan a quebrantar la vida de otro. De esta manera, aunque las reglas no absorban todo el dominio de lo jurdico, desempean en l un importantsimo papel en relacin con otros tipos de control social. b ) El carcter bilateral, o ms concretamente multilateral, de la regulacin jurdica que constituye su estructura imperativo-atributiva, en oposicin al carcter exclusivamente unilateral imperativo de los otros tipos de regulacin. La estructura imperativo-atributiva de todas las manifestaciones del derecho consiste en una unin indisoluble entre lo debido por alguien y lo pretendido por otro. Esta unin slo es posible en la regulacin jurdica debido al carcter determinado y limitado de sus mandamientos, que permite la aplicacin de una medida comn que relaciona pretensiones y deberes. Slo por el reconocimiento colectivo de hechos sociales, que realizan valores, es posible establecer una estrecha correspondencia entre pretensiones y deberes. Solamente si las reglas de derecho, si las normas jurdicas no son enteramente autnomas es posible tener garanta de que esta correspondencia ser efectiva. Por ello, slo la experiencia jurdica es necesariamente colectiva, mientras que las experiencias morales, religiosas, estticas, pueden ser individuales o colectivas. c ) La indispensabilidad de una garanta social de efectividad del derecho, que d seguridad para una cabal y real correspondencia entre pretensiones y deberes, y que se muestre ella misma (la garanta social de efectividad del derecho) en la necesidad, para todo jus, de ser positiva, o sea, de derivar su validez de hechos normativos. El socilogo francs define los hechos normativos como "comunidades en las que la constitucin por el derecho y la generacin de un derecho coinciden". Es decir, el proceso continuo de la vida social, en el que la accin emprica de una comunidad real y la accin eterna de los valores morales se unen, da lugar al hecho normativo o, lo que es lo mismo, al derecho.17 Para cumplir su misin de autoridades eficientes, que garantizan socialmente la estricta correspondencia entre pretensiones y deberes, los hechos normativos necesitan llenar una condicin: deben existir
17

" '

Georges Gurvitch, op. cit., prefacio, pg. 18.

62

PARTE I I .

realmente y encarnar valores. Los hechos normativos toman las formas ms diversas y variadas (formas de sociabilidad, tipos de grupos, tipos de sociedades totales). d ) Aunque su ejecucin concreta no requiere necesariamente de coaccin externa, el derecho puede ir acompaado por sta, mientras que los requerimientos estticos y morales excluyen la posibilidad de su ejecucin por esta coaccin, y los mandamientos religiosos y educacionales excluyen la posibilidad de que tenga carcter concreto y fijo. La garanta social de eficiencia, caracterstica de todo derecho, deriva su validez de los hechos normativos, pero solamente aqu se manifiesta en sancin, mientras que en otros sectores (moral, esttico, religioso, educacional) las sanciones no son necesariamente la expresin de la garanta social. Por su parte, el socilogo germano-americano Kantorowicz18 expone el criterio de la juridicidad de la "puesta en cuestin". Naturalmente no se trata de una puesta en cuestin intelectual, sino de una puesta en cuestin organizada, proyectada no al derecho mismo en cuanto regla, sino a la aplicacin de la regla al caso concreto. De esta manera, la institucin de la contestacin adquiere forma: la forma tpica del proceso, que culmina en el juicio o en la sentencia. Kantorowicz, al definir el derecho, utiliza el trmino "justiciabilidad" y entiende como jurdicas aquellas reglas, aqcellas normas que pueden dar lugar a un juicio. Justiciabilidad no es necesariamente sinnimo de judicialidad, ya que no slo los juicios hacen el derecho, ni ste se distingue de los usos sociales exclusivamente por su origen jurisprudencial. Esto no obsta para comprender que, aun cuando lo jurdico frecuentemente se constituya al margen de los jueces, sin embargo, e incluso en tales casos, su aplicacin concreta est, a causa del proceso, siempre abierta a la intervencin de los juzgadores. La justiciabilidad es la eventualidad del juicio (el evento judicial), no el juicio efectivo y, menos an, la condena. La justiciabilidad se refiere a un fenmeno ms universal que engloba toda llamada a un juez. El juicio puede ser tanto carismtico como silogstico. Lo importante es la intervencin de ese tercer personaje, el juez (rbitro privado o funcionario pblico, es igual), colocado aparte de los de18 Herman Kantorowicz, "La lucha p o r el derecho", en La ciencia del derecho, Losada. Buenos Aires, 1949, The definition of law, 1958, pgs. 78 y sigs.

ms para dudar a causa de la contradiccin de los litigantes y, finalmente, para salir de la duda mediante una decisin. El juicio es una duda que decide, y el proceso la institucin de la puesta en duda con una decisin final. Desde que una relacin entre dos personas puede ser objeto de un debate ante una tercera persona que decidir, debe concluirse que esta relacin no pertenece ya al campo de las costumbres sino que ha entrado en la esfera del derecho. Para finalizar, nos resta esbozar lo concerniente al sistema jurdico. La sociologa jurdica toma esta expresin del derecho comparado, pero la amplitud del concepto no es igual en las dos disciplinas. Para el derechocomparado, un sistema jurdico es una familia de derechos; si bien los derechos nacionales son mltiples, se agrupan en grandes sistemas, hasta tal punto que se considera la existencia en nuestro planeta de cinco grandes sistemas de derechos (o familias de derechos): el sistema romnico-germnico continental europeo (al que pertenecen los pases latinoamericanos), el sistema del Common Law (pases anglosajones), el sistema socialista (naciones comunistas), el sistema islmico (que agrupa a los pueblos rabes), y sistema asitico (la mayora de las naciones de ese continente); en lontananza habra que aadir el sistema africano. En cambio, para la sociologa jurdica el sistema jurdico tiene una connotacin ms restringida, referida a un derecho nacional concreto. Es el derecho determinado de una sociedad global. All donde la sociologa comprueba la existencia die una sociedad global, que conforma una unidad al menos desde un punto de vista externo, estima adecuado postular la realidad de un sistema jurdico respectivo. Vista desde la sociologa jurdica, la expresin sistema jurdico es algo ms que un sinnimo de derecho objetivo o de derecho positivo, y, en realidad, lo mismoocurreen el terreno jurdico estricto. Por ello, con harta razn el jurista israelita Joseph Raz,lg basndose en Bentham, Austin y Kelsen, estima que la definicin de una norma jurdica y en general del derecho depende de una teora del sistema jurdico, y ello (esto es lo importante desde el punto devista sociolgico-jurdico) porque no cabe una diseccin, por separado, ya que los sistemas juridicos son como intrincadas urdimbres de disposiciones jurdicas in terrelacionadas.
l9 Joseph Raz, The Concept of a Legal System. An introduction to the Theory of Legal System, traducida al italiano (versin que utilizamos) por Paolo Comanducci como 1 1 concetto di sistema giuridico. Un'lntroduzione alla teoria del sistema giuridico, I I Mulino , Bolonia. 1977.

Esto concuerda con la visin de la sociologa jurdica, ya que el elemento sobre el cual trabaja la sociologa del derecho es el fenmeno jurdico; de ah que conciba el sistema jurdico como un conjunto de dichos fenmenos. Todos los fenmenos de derecho, situados en una misma circunstancia tpica (lugar) y crnica (tiempo) de la sociedad, se encuentran ligados entre s por las relaciones de solidaridad que configuran un sistema. El sistema jurdico es el campo, al mismo tiempo espacial y temporal, en el que se producen los fenmenos de derecho. Podemos terminar, con Santiago Nino," estableciendo losiguiente:
a ) La distincin entre un orden jurdico y otros rdenes (moral, privado, social, etc.) reside en que un sistema jurdico es un sistema normativo que estipula, entre otras cosas, en qu condiciones el uso de la fuerza est prohibido y permitido, y que estatuye rganos centralizados queaplican las normas del sistema a casos particulares (pues estn generalmente obligados a hacerlo), disponiendo la ejecucin de las medidas coactivas que el sistema autoriza a travs del monopolio de la fuerza estatal. 6 ) Un sistema jurdico se distingue de otros, se individualiza, por el hecho de que sus normas son directa o indirectamente reconocidas por rganos que recurren, para ejecutar las medidas coactivas que disponen, a una organizacin de fuerza independiente de las que emplean los rganos primarios de otros sistemas. c ) Respecto de cundo existe un sistema jurdico puede responderse que un orden jurdico existe cuando sus normas primitivas o no derivadas son generalmente observadas por sus destinatarios y aceptadas, efectivamente, por los rganos que tienen posbil dad fctica de poner en movimiento el monopolio de la fuerza estatal para ejecutar las medidas coactivas que el sistema autoriza.

20 Carlos Santiago Nino, Introduccin alanlisis delderecho (2a. ed. ampliada y revisada de "Notas de introduccin al derecho" del mismo autor), Astrea, Buenos Aires, 1979.

Parte 111
1. Problemtica metodolgica de la sociologa jurdica 2. Principios, informacin documental e indagacin fctica 3. Funcin finalstica de la sociologa jurdica

l . Problemtica

metodolgica de la sociologa jurdica

Muy acertadamente, Molina Pieiro' indica que el problema metodolgico de la sociologa jurdica reside, en buena parte, en el Iiecho de que se trata de una "ciencia de frontera". Y en qu consiste ser una "ciencia de frontera"? En que est situada entre la norma y la realidad, segn Molina Pieiro. Dado lo anterior, que es rigurosamente cierto, poca originalidad cabe esperar, en este punto, de la sociologa jurdica; de ah que sus mtodos hayan de ser los de la sociologa general aunque, eso s, matizadamente singularizados, lo cual tendr su reflejo en la metodologa. Antes de seguir adelante, queremos dejar claramente sentado que dada la ndole de nuestro trabajo, a la que venimos aludiendo para mantener definido nuestro inicial propsito, no podemos dar un tratamiento exhaustivo al problema metodolgico, por lo que nos mantendremos en el plano de las "consideraciones". Max Weber,2 en relacin con el desarrollo de la metodologa sociolgica, situaba el problema central de la misma en la difcil consecucin de la objetividad. Para lograrla parecen necesarias, conforme a Pietro R ~ s s i dos , ~ condiciones: a ) las ciencias histrico-sociales no deben recurrir a presupuestos que impliquen una toma de posicin
l Luis J. Molina Pieiro, Explicaciones de ctedra, curso 1982-1983, UNAM.

Max Weber, op. cit., vol. l . pgs. 15 y 16.

3 Pietro Rossi, en la introduccin a la traduccin de "Ensayos metodolgicos" de We-

1 metodo delle scienze storico-sociali, Einaudi, Turn, 1967. ber al italiano, 1

valorativa, y 6 ) las ciencias histrico-sociales deben verificar sus propios asertos recurriendo a la explicacin causal. Las ciencias histrico-sociales pueden, ciertamente, tomar sus temas de la vida pol tico-social, y contribuir a la orientacin ideolgica con la solucin de determinados problemas, pero su investigacin debe ser objetiva. No deben formularse juicios de valor, pues el plano en que nos movemos no es el de la validez ideal de los valores, sino solamente el de la existencia de hecho; se trata de una indagacin de los valores en su gnesis histrica. La investigacin cientfica de carcter sociolgico es independiente de una toma de posicin valorativa: analiza lo que es, no determina lo que debe ser. Entre las ciencias sociales y el juicio de valor existe una heterogeneidad radical, una solucin de continuidad. Partiendo de esta base, Weber4 adopta la distincin de Rickerts entre juicio de valor y relacin de valor. Las ciencias sociales no admiten en su mbito ninguna valoracin prctica, sino que estn en relacin, puramente terica, con los valores que delimitan su objeto dentro de la multiplicidad de los datos empricos. Por consiguiente, la "relacin de valor" no es un principio de valoracin sino un principio de seleccin: sirve para determinar un campo de investigacin dentro del cual la indagacin procede de manera objetiva con la finalidad de lograr la explicacin causal de los fenmenos. Sin embargo, para Weber la referencia del dato emprico a los valores no representa una garanta absoluta, y la seleccin entre la multiplicidad de losdatosest dirigida por criterios que no son universales y necesarios, sino que son a su vez el resultado de una seleccin. sta ya no recae slo sobre el dato emprico, sino tambin sobre los valores a los cuales es referido, y el procedimiento de las ciencias sociales aparece encuadrado dentro de una dimensin selectiva fundamental. La relacin con los valores pasa a designar la particular direccin del inters cognoscitivo que mueve la investigacin, o sea, el especfico punto de vista que sta adopta, delimitando su campo. De aqu que las disciplinas pertenecientes al edificio del conocimiento histrico no tengan un mbito determinado a prior, sino que lo constituyan con base en un concreto punto de vista o en un conjunto de puntos de vista. La conexin interna de sus investigaciones y, an ms,
Max Weber, Ensayos sobre metodologia sociolgica, Amorrortu Editores, Buenos Aires, 1973, introduccin, pgs. 21 -22. traduccin de Etcheverry. 5 Heinrich Rickert. Ciencia natural y ciencia cultural, Espasa-Calpe, Madrid, 1922.

su relacin con otras materias tienen ya una base no sistemtica sino problemtica. De esto se sigue que la cultura, antes que constituir un campo de investigacin determinado de una vez para siempre mediante la referencia a valores universales y necesarios, se convierte en u n complejo de campos de investigacin autnomos, coordinados entre s de una manera que vara con el desarrollo histrico de las diversas disciplinas. Con este cambio, el problema de la explicacin causal, en la parcela de las ciencias sociales, adquiere una nueva fisonoma. Si la ciencia natural explica los fenmenos refirindolos a un sistema de leyes generales, y las ciencias histrico-sociales, por el contrario, quieren explicarlos en su individualidad y, por consiguiente, en el proceso especfico del cual surgen, (cmo es posible esta forma de explicacin (que al propio tiempo es comprensin) de un objeto histrico, y mediante qu procedimiento es posible llegar a ella? Tambin la explicacin de un objeto histrico, en los hechos, implica una seleccin dentro de la multiplicidad del dato emprico y de las infinitas relacionesque ligan a cada unodesus elementos con otros, asimismo infinitos. Ya que la totalidad de las relaciones de causa y efecto, de las que depende la ocurrencia de un fenmeno, es conceptualmente inagotable, el campo de investigacin debe ser enmarcado sobre la base de una seleccin, la cual se encuentra ligada al punto de vista especfico desde el que se realiza la investigacin. La explicacin se restringe, en consecuencia, a una serie finita de elementos basada, en cada caso, en un cierto punto de vista, y de este modo se desarrolla siguiendo una direccin particular de relaciones entre los fenmenos, aislada de las otras posibles direcciones de investigacin. ste es el proceso de "imputacin" de un acontecimiento a sus "causas", conforme a su configuracin en las ciencias sociales. Pero aqu se presenta el problema de la posibilidad de verificar empricamente la "imputacin", es decir, la determinacin de una relacin de causa y efecto en forma individual: una vez determinada una serie concreta de relaciones sobre la base de una seleccin, .cmo es posible establecer que ellas y no otras han conducido al suceso del fenmeno a explicar? La demostracin, afirma Weber,'j solamente puede efectuarse mediante la construccin de un proceso hipottico, diverso del proceso real por la exclusin preliminar de uno o varios elementos, y la posterior comprobacin entre el proceso real y el proceso hipotticamente construido.
6 Max Weber, Ensayos, op. cit., introduccin, pgs. 23-24.

Segn que la exclusin de tal elemento conduzca a la construccin de un proceso posible ms o menos diferente del proceso real, deber inferirse que su importancia causal en el proceso en cuestin es mayor o menor. La comparacin entre el proceso construido hipotticamente y el proceso real permite establecer, en cada caso, la importancia causal de cierto elemento con referencia al fenmeno que debe ser explicado. Solamente que, de esta manera, las causas as dilucidadas no son ya todas las causas del acontecimiento en cuestin, sino slo las condiciones individualizadas siguiendo cierta direccin de la investigacin, correlativa a la adopcin de un punto de vista especfico; tambin permite detectar que el nexo de causalidad admite una serie de grados que van desde la "causalidad adecuada" hasta la "causalidad accidental". Con esta doble restriccin, Weber7 abandona el modelo clsico de explicacin causal, para pasar a un esquema explicativo que ya no es causa1, stricto sensu , si no condicional. De ah que cuando se ponen de manifiesto una serie finita de fenmenos (diversa en conformidad con el punto de vista de la investigacin) de la cual depende un cierto fenmeno considerado en su individualidad, las ciencias sociales no establecen sus factores determinantes, sino que concretan un cierto grupo de condiciones que, junto con otras, lo vuelven posible. La relacin de causa a efecto, interpretada como relacin necesaria, e s sustituida por una relacin de condicionamiento. Si desde el punto de vista del modelo clsico de explicacin causal poda darse por explicado cierto fenmeno si y slo si haban sido descubiertos en su totalidad los factores determinantes de su ocurrencia, en el mbito del esquema explicativocondicional existe la posibilidad de diversos rdenes de explicacin, en relacin con la diversidad de los puntos de vista que indican la direccin de las relaciones indagadas. De esta manera s e aclara el panorama metodolgico en el mbito sociolgico general y, especficamente, en el del anlisis de los fenmenos jurdicos. La sociologa, en especial la sociologa jurdica, por cuanto para ella el derecho es tenido por objeto, no tiene que ver con la dilucidacin del contenido "objetivo", lgicamente correcto, de "preceptos jurdicos", sino con un actuar, respecto de cuyos determinantes y de cuyas resultantes, naturalmente, revisten tambin importancia, entre
Max Weber, Ensayos, op. cit., introduccin, pg. 25 ab initio.

otras, las representaciones de los hombres acerca del "sentido" y del "valor" de determinados preceptos jurdicos. Y, por ello, la sociologa jurdica tiene en cuenta la probabilidad de la difusin de tales representaciones y la reflexin sobre la preponderancia en la mente de los hombres, bajo circunstancias determinadas, de ciertas representaciones, empricamente precisadas en cada caso, relativas al sentido de un precepto jurdico y su influencia en el actuar. De cualquier manera, y esto puede servir de resumen, los procedimientosempleados por la sociologa jurdica estn presididos por unos principios comunes, entre ellos dos fundamentales: la regla de objetividad (propsito esencial y comn de la sociologa general y de la jurdica), y el mtodo histrico-comparativo (ste de carcter polifactico y de aplicacin ampliamente diversificada). Pero el mtodo, lato sensu, se despliega en una pluralidad de mtodos particulares que, a su vez, suelen dar lugar a tcnicas distintas. No obstante, los medios de investigacin, siguiendo una clasificacin clsica til para todas lasciencias, pueden ubicarse en dos grandes sectores: la observacin stricto sensu y la experimentacin. Asimismo dentro de la observacin, de evidente preponderancia, cabe distinguir la observacin intensiva y la observacin casu stica. Sin embargo, por razones justificadas de economa operis, sealamos, siguiendo a Carbonnier, como muy relevantes la investigacin documental y la investigacin fctica, a las que dedicaremos un anlisis breve y esquemtico.

2. Principios, informacin documental e indagacin fctica

U t supra, hemos indicado dos principios fundamentales: la regla de objetividad y el mtodo histrico-comparativo. Veamos, primero, lo referente al principio de objetividad, tan destacado, entre otros por Max Weber, como propsito sustancial de la actividad sociolgica. El ilustre D ~ r k h e i m al , ~ tratar el problema metodolgico de la sociologa, y en directa aplicacin a la sociologa jurdica, lleg a decir: tratar los hechos sociales como cosas. De ah que la sociologa jurdica, trasladando a ella la expresin, tenga como paradigma el tratar el derecho como una cosa. Frente al dogmatismo excluyente, nuestra ciencia se dedica al conocimiento del derecho no como derecho sino como una cosa o, con mayor precisin, una multiplicidad de cosas y de fenmenos, que observa desde fuera. Ahora bien, caben dos maneras distintas de entender la objetividad: como materialidad y como imparcialidad. El sentido material es eminentemente cientfico, el sentido de imparcialidad es acusadamente moral. Ambos, desde luego, son relevantes para el socilogo. La materialidad, para la sociologa, significa que esta disciplina debe prescindir, respecto de los fenmenos analizados, de todo lo que tenga un carcter personal (no general), o estrictamente interior (que no caiga bajo la percepcin de los sentidos), aunque, de inmediato, haya que afirmar que esta postura debe ser cuidadosamente matizada.
E m i l e D u r k h e i m , Las reglas del mtodo sociolgico, op. cit., pg. 10 y sigs.

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PARTEIII.

As, la actual sociologa jurdica quedara excesivamente mutilada, en su panormica, si eliminramos los juicios y las situaciones. Pero ocurre que los juicios son difcilmente separables de la persona del juzgador y de las personas contendientes, y las situaciones jurdicas tienen, sin necesidad de mucha insistencia, una incuestionable carga de interioridad. De ah que para tener una imagen completa del derecho resulte conveniente la inclusin de fenmenos subjetivos en el campo de observacin. La sociologa jurdica, pues, habr de tener en cuenta estos fenmenos subjetivos, aunque desde los ngulos en que se materialicen ms fcilmente y ms razonablemente se deslinden de sus expresiones puramente individuales y psicolgicas. Por ejemplo, si observamos el fenmeno de la delincuencia juvenil, tendremos que operar, ms que con base en la personalidad de estos "desviados", sobre signos objetivos de sustitucin, tales como escolaridad y sus resultados, condiciones vivenciales, entorno familiar, etctera. En cuanto a la imparcialidad, no le falta razn a Carbonnier9 cuando afirma que su exigencia es obviamente manifiesta. El socilogo de procedencia jurdica tiene necesidad de hacer un considerable esfuerzo para prescindir de todos sus prejuicios tcnicos. Tiene que dejar de referirse a "su derecho", tanto al natural como al positivo, y en relacin con ste eliminar todo posible automatismo. Debe acostumbrarse, tambin, "a considerar con el mismo ojo agnstico el derecho", los hechos e incluso la violacin del derecho (Carbonnier pone el triple ejemplo respectivo del matrimonio, la unin libre y el adulterio), aunque por parte de la sociologa estricta le sirva de consuelo el hecho de que el estudio de la violacin del derecho no supone ningn juicio estimativo de la misma, e incluso que la reprobacin manifestada por la sociedad ante aqulla, forma parte del fenmeno observado, pero no del observador. Todo ello tiene una evidente relacin, en funcin de un sistema jurdico concreto, con la actitud a adoptar ante el mismo, actitud que se manifiesta en dos corrientes principales denominadas por el ~ conservadoras y fuerzas renovamaestro Recasns S i ~ h e s '"fuerzas doras en el derecho". Es cierto que determinadas corrientes de la sociologa contempornea acusan un subjetivismo considerable, pero ello no es incompatible con la indagacin cientfica, y lo que han hecho es dar lugar al
10

Jean Carbonnier. op. cit., pgs. 146-147 Luis Recasns Siches, op. cit., pg. 607.

nacimiento de nuevas tcnicas: as, la denominada encuesta participante, tambin conocida como encuesta simptica, es aquella en la que el investigador intenta incorporarse al medio puesto en observacin aceptando, aun cuando sea provisionalmente, sus repertorios de comportamiento y sus patrones de existencia, y en la que el resultado viene precedido de una ordenacin de las impresiones. Junto a ella se encuentra la encuesta novelada en la que, empleando la imaginacin, el autor recrea la situacin jurdica sometida a estudio. Existe tambin la posibilidad, en el campo de la sociologa jurdica, de la llamada encuesta contradictoria (en contraposicin a la unilateral), en la que dos equipos de investigadores efectan una encuesta y una contraencuesta, previa delimitacin de las convicciones de cada grupo. No hay necesidad, en este procedimiento, de que un tercero actuante de rbitro establezca conclusiones. La opinin pblica sancionara los resultados, y cabra la muy factible posibilidad de rnantener abierta la encuesta contradictoria por tiempo indefinido. Por lo que hace al mtodo histrico comparativo, hay que sealar que, desde el punto de vista de la sociologa jurdica, interesa en su totalidad, y en este sentido viene a configurarse como el "compendio metodolgico de la sociologa del derecho"." En realidad, este mtodo se nos aparece ms que como un instrumental de investigacin independiente, como una doble actitud intelectual, conforme a la que puedan ser tratados los datos previamente acopiados por cualquier otro mtodo. En consecuencia, la actividad a realizar es doble; la referencia histrica no es intil, ya que destaca la presencia, en este mtodo, de un aspecto histrico no necesariamente comparativo. El estudio de una institucin o de un sistema jurdico en su continuidad, puede llevar, por si solo, a una explicacin causal, o si se quiere, con Max Weber, al conocimiento de los "condicionamientos". El campo histrico y el comparativo no son, no tienen por qu ser incomunicables, ya que la historia puede ser comparativa, y la comparacin puede ser diacrnica aunque, en aras de la claridad, conviene un brevsimo examen de las dos facetas. La fase histrica del mtodo en su aplicacin a la sociologa jurdica consiste especficamente en intentar un conocimiento racional de los fenmenos jurdicos, pero con la singularidad de que estos fenmenos no son referidos a una instantnea correspondiente y a un
11

A. Cuvillier, lntroduction ii la sociologie, Pars, 1960, pg. 133 y sigs

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PARTE III.

cierto estadio de derecho, sino examinados diacrnicamente en su evolucin. Se trata de una explicacin causal, pero de naturaleza especial, ya que en vez de procederse por induccin, como en la faceta comparativa, partiendo de una pluralidad de observaciones idnticas, se exterioriza en una relacin nica entre dos fenmenos sucesivos (por ejemplo, dos instituciones), acreditndose que uno de los fenmenos, por las transformaciones sobrevenidas, ha originado al otro. Esta aplicacin causal, calificada por Carbonnier12como "gentica", supone, en sociologa jurdica, un valor probatorio, para explicar una regla jurdica semejante al de la etimologa, en lingstica, para explicar una palabra. Cul sera, pues, la distincin entre el mtodo histrico utilizado por la historia del derecho yel utilizado por la sociologa jurdica? Por ejemplo, al tratar de las causas que dieron origen a una ley, la historia del derecho se interesar por el monarca que la promulg o por el parlamento que la sancion. La sociologa jurdica tratar de llegar hasta el legislador, desde el punto de vista sociolgico, o sea, hasta las fuerzas impersonales, las necesidades sociales, econmicas, polticas, morales, religiosas, etc., que determinaron la promulgacin del cuerpo legal; y los efectos de la ley tambin darn lugar a una diversificacin: la historia del derecho se preocupar de las resultancias estrictamente jurdicas (reacciones de los estamentos judiciales, interpretaciones, reformas o, de plano, la derogacin), y la sociologa jurdica se ocupar de los efectos sociales, lato sensu, tales como reaccin de la opinin popular, afectacin de las costumbres, trascendencia econmica, eficacia o ineficacia, etc. La misma faceta histrica del mtodo histrico-comparativo tiene, pues, perfiles netamente diferenciados. La faceta comparativa requiere una previa comparacin de carcter lgico, entre los trminos, es decir, entre los fenmenos jurdicos observados. La comparacin carecera de sentido si se hiciera entre dos fenmenos sustancialmente heterogneos, y sera de inutilidad manifiesta entre dos fenmenos idnticos (aunque, en este caso, tendra cierta utilidad si se tratara de dos momentos sucesivos del mismo fenmeno). Claro est que la semejanza o desemejanza no es a nivel nominal, sino en funcin de una tipologa bien constituida. Una vez establecida la premisa previa de homogeneidad, la comparacin puede hacerse, y su realizacin puede ser ms o menos sistemtica.
l2 Jean Carbonnier, op. c i t . , pgs. 150-151

En principio, hay una comparacin cercana al paralelo literario que se limita a efectuar el censo y la clasificacin de las analogasy de las contradicciones, sometida a algunas enunciaciones empricas tales como "slo lo comn es esencial" y su correspondiente "'lo que es particular es secundario" pero esto es insuficiente para formular hiptesis vlidas sobre la esencia de las instituciones jurdicas. La cuestin, sin embargo, ha de enfocarse desde el punto de vista sistemtico. Segn Gurvitch la sociologa sistemtica del derecho, tiene como tarea fundamental el estudio de las relaciones funcionales entre realidad social y clases de derecho.13 Es necesario distinguir claramente, contina el sociojurista francs, "entre clases de derecho, estructuras de derecho y sistemas de derecho". Slo las unidades colectivas reales, es decir, los grupos dan nacimiento a estructuras de derecho, que representan la sntesis y equilibrio entre diferentes clases de derecho. La analoga es perfecta con la estructura de cualquier grupo constituido por sntesis y equilibrio entre diferentes clases de sociabilidad. Al mismo tiempo, slo las sociedades totales, o sea, la sntesis y equilibrio entre la multiplicidad de grupos, engendran sistemas de derecho; en estossistemas compiten y se combinan diferentes estructuras dederecho, cada una de las cuales, a su vez, representa una sntesis de diferentes clases de derecho. Por ejemplo, el derecho estatal, el derecho sindical, el derecho cooperativo, el derecho familiar, etc., son slo estructuras de derecho dentro de las que compiten y se combinan diferentes clases de derecho. El derecho feudal, el derecho burgus, el derecho americano, el derecho francs, el derecho actual, el derecho arcaico, son sistemas de derecho en los que varias estructuras de derecho se oponen y buscan armona. Estas sistematizaciones comparativas arrojan considerable luz sobre la problemtica general de la sociologa jurdica. Pero para llegar a establecer estas y otras causalidades, el mtodo comparativo necesita de mayor rigor cientfico. Durkheim14 intent trasladar al terreno sociolgico los cuatro procedimientos adoptados por Stuart Mill para las ciencias fsico-qumicas. Los procedimientos del socioeconomista britnico eran sealando los de cierta aplicacin a nuestra disciplina: el de la concordancia y de la diferericia, el de los residuos, y fundamentalmente el de las "variaciones concomil3 Georges Gurvitch. op. c i t . . pg. 21 5. 1 4 Emile Durkheim,op. c i t

tantes", del que se esperaba una certidumbre anloga a la de la experimentacin. De esta manera, surge un comparatismo de carcter emprico, de considerable aceptacin, que combina elementalidades del mtodo de las concordancias y del procedimiento de las variaciones concomitantes. Al observar distintos sistemas jurdicos, puede detectarse la simultnea presencia de dos fenmenos (ocurrencia esttica y no de variaciones), de donde se presume cierta correlacin y se intuye una causalidad. Comnmente, uno de los elementos de la dualidad comparativa es un fenmeno jurdico y el otro un fenmeno no jurdico (geogrfico, demogrfico, econmico, poltico, etc.), y la presuncin ordinaria es hacer de ste la causa de aqul. Desde luego se trata de un procedimiento sugestivamente consecuente, no siempre fiable, pero que constituye el antecedente inmediato del mtodo comparativo estructuralista. El comparativismo estructuralista tiene la siguiente secuencia: primero, se determina un cierto nmero de fenmenos jurdicos como definidores de una estructura. Despus, se seala la presencia o la ausencia de estos fenmenos en diversos sistemas jurdicos, integrantes de unaserie. Tras ello, las concordancias y las diferencias, as detectadas y organizadas en cuadros, construyen una clasificacin. Y, finalmente, la clasificacin no queda sin utilidad prctica, sino que puede llevarnos a indagar la oculta realidad de algunos sistemas jurdicos mostrndonos algunas combinaciones de elementos que la clasificacin indica como tericamente concebibles. Es profusamente usado en la etnologa jurdica para investigar ciertas instituciones. No hay que esforzarse demasiado para comprender que la dos facetas del principio metodolgico histrico-comparativo se complementan. En el aspecto de la informacin documental (siguiente de este apartado), cabe hacer algunas consideraciones interesantes, aunque la extensin adquirida por nuestro trabajo requiere un mayor esquematismo expositivo. Un documento, para los efectos que aqu nos interesan, puede ser tanto un libro, como un escrito, una pintura, e inclusive las grabaciones en cintas, documentos sonoros, y los llamados filmes. La incorporacin de los dos ltimos tipos documentales es todava dudosa e incierta en el mbito jurdico, pero de su proyeccin futura no parece caber duda alguna.15
Daval et al., Trair depsychologiesociale, Pars. 1967, tomo l . pgs. 464-466.

La relevancia de los documentos, en la sociologa jurdica, no depende del carcter jurdico de los mismos, ya que puede ocurrir -y de hecho as ocurre- que documentos no jurdicos tengan gran inters para nuestra disciplina. El mtodo a utilizar en la sociologa jurdica en relacin con los documentos es el anlisis de contenidos, que no presenta mayores dificultades y que se adapta perfectamente a lo jurdico, ya que el derecho suele presentarse, en la mayora de los casos, en forma de textos. Una vez sentado que hay documentos jurdicos stricto sensu, y documentos no jurdicos, puede afirmarse otra distincin, directamente referida a su anlisis, que es la de la realizacin del mismo con criterio cualitativo (que es el bsico), y con criterio cuantita-tivo, al que cada vez ms tiende la actividad sociolgica actual. El principio fundamental a seguir en el anlisis de los documentos jurdicos es que el mismo tenga relacin inmediata y directa con el derecho entendido en amplio sentido. Puede tratarse de un juicio, de un acto de la prctica judicial (el desahogo de una prueba), de un acta notarial, de un contrato de carcter privado, de un texto, de un conjunto de textos, de un expediente, de una exposicin doctrinal u ordinaria, etc., e incluso, con mayor amplitud, de un informe forense o de la seccin jurdica de un peridico. Pero, cualquiera que sea el documento en cuestin, hay dos mximas anal ticas de constante observancia:
a ) El documento jurdico ha de ser examinado con visin de socilogo y no de jurista dogmtico. Hay que indagar no la aplicacin de una regla de derecho, sino la manifestacin de un fenmeno jurdico. El documento jurdico es importante si nos proporciona una reconstitucin sociolgica. Un contrato signado entre dos grandes empresas nos puede dar una panormica esclarecedora de determinadas situaciones econmicas, sociales, etctera. b ) El documento jurdico debe ser considerado como un conjunto de signos, de signos sociales, pues el derecho, para la moderna filosofa de la ciencia, es un cdigo de lenguaje y no es equivalente objetivo de la realidad que trata de expresar. El investigador no debe dejarse guiar por el sentido engaoso de algunos documentos jurdicos. Sin embargo, en el anlisis de los documentos estrictamente jurdicos hay uno que reviste excepcional importancia: el anlisis sociolgico de la jurisprudencia.16
16 Jean Carbonnier. op. cit., pags. 157-162

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PARTE

III.

Cabe sentar una afirmacin inicial respecto del anlisis sociolgico de la jurisprudencia; se trata de un anlisis, sociolgicamente realizado, del contenido de los repertorios jurisprudenciales, de las coiecciones de decisiones judiciales. El anlisis de la jurisprudencia es, ante todo, un estudio de casos jurdicos y, ms concretamente, de casos judiciales, es decir, de casos sometidos a juicios. Sin embargo, conviene aclarar que no todos losestudiosdecasos jurdicos, de casos judiciales, son anlisis de jurisprudencia, como los de los expedientes judiciales, en lo que concierne al mbito estricto de las Secretaras de los Tribunales. La caracterstica diferencial del anlisis sociolgico de la jurisprudencia reside en un elemento especficamente formal, pero de singular relevancia en orden a nuestra materia: el anlisis recae sobre las sentencias publicadas en los repertorios jurisprudenciales. Esa misma caracterstica proporciona a los juristas un gran margen de acceso al mismo, pero stos lo elevan al rango de procedimiento de derecho dogmtico, y su trasvase a la sociologa jurdica produce un cambio sustancial de orientacin. En ambos casos se trata de analizar el contenido de una decisin judicial, o de una serie de decisiones judiciales, pero con la diferencia de que, en el caso del anlisis dogmtico, el objetivo es el derecho, y en el del sociolgico los hechos. Para el dogmtico jurdico su estudio se dirigea la extraccin de una regla de derecho tcita o expresamente aplicada en la decisin, mientras que para el jusocilogo se pretende indagar un "trozo de vida"," todo un conjunto de fenmenos sociales, interindividuales o individuales, que la resolucin proyecta a la consideracin de la actividad de investigacin (autnticos fenmenos jurdicos hipotticos, lanzados a la vorgine vital por la decisin judicial o la serie de decisiones judiciales). Un examen dogmtico jurisprudencial intenta un mejor conocimiento del derecho positivo sistematizando las soluciones aportadas por las sentencias analizadas. Los hechos pasan a un discreto segundo plano, cediendo su protagonismo para la debida decantacin abstractiva del derecho. El examen sociolgico, en cambio, pone bajo la lupa los hechos, porque ellos son reveladores de un estado de costumbres. Sin embargo, el anlisis sociolgico no puede limitarse salahente a los hechos del caso.
17 Jean Carbonnier,

op. c i t . , pgs. 157-158.

De esta manera, las pretensiones de los litigantes pueden tener un gran inters sociolgico, ya que pueden revelar ciertos convencimientos jurdicos en los implicados en el juicio. Una pretensin abusiva de un litigante (un clsico supuesto de "abuso de derecho"), inaceptable desde el punto de vista dogmtico, tiene una considerable trascendencia sociolgica, ya que exterioriza, o puede hacerlo, capas de derecho popular mal reprimidas, leyes imaginarias, aculturacin jurdica imperfecta o enfrentamientos entre modelos jurdicos distinto^.'^ Lo mismo cabe afirmar de la decisin del juzgador. Obviamente no interesa como parte constitutiva del derecho positivo, sino como sntoma sociolgico sustancial; en cierta medida, el sentimiento del derecho, revelado por un juez en su resolucin, puede reflejar las convicciones jurdicas "efectivas" de la poblacin o disentir grandemente de ellas. Es innegable, pues, la importancia del anlisis sociolgico de la jurisprudencia. La sociologa jurdica demanda una investigacin que, sin abandonar los datos costumbristas impl citos en los juicios, permita aprehender las relaciones que influyen en y son influidas por los fenmenos jurdicos. En cuanto al anlisis cuantitativo, puede hacerse bajo dos modalidades: externa e interna. El anlisis cuantitativo externo se hace independientemente de todo anlisis de contenido. Se trata de contar o de medir ciertos documentos, pero desde fuera, sin atender a su significado. Su utilizacin se ha concretado, de forma principal, a los textos legislativos y reglamentarios. Su objetivo puede ser el de, a travs del nmero de textos, determinar las variaciones de la actividad legislativa de una poca a otra, en conexin con otros factores polticos, militares, econmicos, etc., discernir posibles fenmenos de inflacin legislativa, y mediante esa medida longitudinal, cuya evaluacin se efecta en virtud del nmero de palabras ms que del de preceptos, establecer el cambio de estilos legislativos, tras los cuales, a veces, se ocultan diferentes filosofas legisladoras. Pero, en nuestra disciplina, es msadecuadoutilizar el anlisis cualitativo interno, que multiplica los anlisis de contenido trasladndolos de un estudio de casos (de alcance restringido, aunque el caso sea ejemplar) a observaciones masivas de generalidad ms signifi~ativa.'~
18 F. Nagel, "Political party affiliation and judges' declsions", en American Political Science Review, 1961. nm. 55, pgs. 843,844 y sigs. l9 Jean Carbonnier, op. cit.. pgs. 169-170.

Las reflexiones sobre esta multiplicacin se concretan al multiplicador y al multiplicando.

a ) El multiplicador puededeterminarsesegnla tcnica de la estadstica o la del sondeo, naturalmente referidas a los documentos. Un calificado grupo de investigadores, incluso extraos a la administracin pblica, est en condiciones de manejar documentos oficiales y confeccionar una estadstica y, con un ordenador, realizar la entresaca de las decisiones recadas anualmente en una jurisdiccin determinada y dosificarlas conforme a la naturaleza de las demandas. En referencia al sondeo, ste, con un costo menor y ms rpidamente, puede proporcionar resultados equivalentes con una probabilidad considerable. Su manejo puramente instrumental reduce los documentos a utilizar y permite una mayor concrecin. b ) El multiplicando es fijado por el objeto de la investigacin. Puede ser un anlisis de cuadrcula (combinacin de respuestas a una serie de preguntas planteadas individualmente a cada expediente). Pero tambin puede ser un tema. La temtica es usual en la actualidad, su presupuesto fundamental es que la frecuencia de un tema en una serie documental permite presumir una frecuencia correlativa en la realidad. CarbonnierZOpone el ejemplo de la palabra familia, de cuya aparicin constante en los documentos jurdicos es razonable deducir la presencia de la idea en la conciencia colectiva de los juristas, aunque esto no sea ndice infalible de realismo efectivo. Asimismo, cabe la hiptesis inversa: ciertas instituciones muy mencionadas, en pocas de decadencia en el derecho, no tiene necesariamente que suponer una eficacia de las mismas; en la nota 53 de la pgina 171 el maestro Carbonnier, reiteradamente citado, seala que el l nstituto Internacional de los Derechos del Hombre de Estrasburgo intent, en 1971, determinar cules eran las palabras de mayor frecuencia en una masa de documentos nacionales e internacionales relativos a su materia. La entresaca hizo aparecer la ley en primer lugar, y la igualdad antes que la libertad.

Hicimos referencia, anteriormente, a los documentos no juridicos, cuyo estudio y anlisis tiene una gran significacin en la sociologa jurdica. Como en estos documentos no se habla el lenguaje del derecho, y ste normalmente queda difuminado a travs de los mis20 Jean Carbonnier, op. cit., pg. 171

mos, la investigacin ha de ir acompaada de un considerable esfuerzo de traduccin y de extraccin. Se trata de un trabajo que requiere un profundo conocimiento del derecho, ya que el elemento jurdico, en estos textos, se encuentra en dosis muy pequeas, e incluso manifestado en arcaismos afincados en la historia. La prensa, los textos literarios y las imgenes son documentos de este tipo. Gabriel Garca Mrquez, en Cien aos de soledad, nos da una visin de Colombia, y en general de Latinoamrica, que contiene elementos de inters desde el punto de vista sociolgico stricto sensu, y sociojurdico, socioeconmico, etc. Y ni hablar de Crnica de una muerte anunciada, donde el elemento sociojurdico manifiesta especial fuerza en los tabes de una colectividad, la "moral sexual", el respeto a la vida, la venganza -primitiva forma de justicia-, etc. Y si de la prensa hablamos, nosotros, que somos impenitentes lectores de revistas, al ojear Impacto, Proceso y Siempre tenemos ante nuestra vista una variada gama de aspectos del pas en que vivimos. Para terminar, cabe hacer una escueta y estricta referenciacin a la indagacin de los hechos. La sociologa, y la jurdica desde luego, enfoca su atencin en los hechos sociales, es decir, en la dimensin social de las conductas humanas; su tema concreto y especfico, l iberado de toda adherencia, es el factum social, y ello sin pretensiones de un formalismo a ultranza. No se trata de diseccionar lo social, aislndolo de otros ingredientes, no, s:no de enfocar, con preferente atencin, lo social per se, y prestar una atencin secundaria, no en sentido peyorativo, a los restantes ebemento~.~' Francisco Ayala, en relacin con la historia, matiza con precisin esta ubicacin de la sociologa. En el desarrollo de la vida humana, nos hay un elemento de creacin original, absolutamente individual, nico, pero que aparece y se realiza en el interior de unas estructuras limitadas, susceptibles de repeticin y que, de hecho, se repiten. Hacia el primer aspecto enfoca su inters la historia, hacia el segundo la sociologa. Y nos pone el ejemplo de Julio Csar, quien ser objeto de la atencin histrica, el cesarismo de la sociologa, si bien el asunto es ms complejo, aade, en otros ejemplos tales como la familia, que abarca una historicidad, una biologicidad y una sociabilidad, como triple divisa identificadora. Con carcter sinttico, puede afirmarse que hay varios carninos
21 Luis RecasnsSiches, Lecciones de sociolog/a, Porra, Mxico, 1948, pgs. 175-212. 22 Francisco Ayala, Tratado de sociologa, tomo l. "Historia de la sociologa", Locada.

Buenos Aires, 1947, pgs. 85-87.

para la indagacin fctica; la experimentacin es, sin perjuicio de otros, el ms eficaz, pero la observacin adviene como el ms fcilmente practicable. Y dentro de la observacin caben diversos modos de la misma, que van desde la simple encuesta (cualitativa y no cuantificada) hasta la cuantificacin en sus dos vertientes (estadstica y sondeo), que es lo ms actual, aunque no la ltima posibilidad. Queden, pues, estas ideas como un simple esbozo de una temtica, que, per se, justificara un estudio por separado.

3. Funcin finalstica de

la sociologa jurdica
Este ltimo apartado es parte de una autorreflexin que, a manera de conclusiones, cierra este pequeo trabajo. Mi gran problema ha sido tener que apartar de mi mente muchas reflexiones que a tropel acudan a mi consideracin. Para qu sirve la sociologa jurdica? Para un modesto jurista (como el que esto escribe) la respuesta est en que sea til a mi actividad profesional, circunscrita, al menos de momento, al mbito de la enseanza, y muy concretamente a nivel del jus represivo. La utilidad del derecho puede ser admitida, sin mayores precisiones, como herramienta eficaz en la conformacin de la vida social; sin embargo, de la utilidad del jus no necesariamente se deriva la de la sociologa jurdica. Su entrada en el universo jurdico necesita la delimitacin previa de la funcin a cumplir dentro de l. Prima facie, y al igual que otras disciplinas, la sociologa jurdica parece tener una funcin dual: una de carcter cientfico y otra de matiz prctico. Ello tiene su traduccin en una doble vertiente de la sociologa jurdica: la pura y la aplicada, aunque sean una y la misma ciencia, y as lo entendemos nosotros. La funcin cientfica (terica) de la sociologa jurdica se encuentra nsita en su propia naturaleza. Se trata de una ciencia, de un conocimiento con especficas condiciones. stas son las de un saber razonado, sistematizado y coherente, y no una intuicin, no una simple aplicacin de sentido comn.

Claro est que hay que luchar con la tentacin de que la innata disposicin del hombre hacia lo justo, hacia lo jurdico, hacia el derecho, convierta la obviedad del fenmeno jurdico en un obstculo insalvable para su debida acotacin sociolgica. Verificar la realidad es aspiracin general de toda ciencia, pero en la sociologa jurdica esta indagacin es la esencia misma de su cualidad cientfica. Admitiendo que el derecho dogmtico aparece, en s mismo, como forma y artificio, la sociologa jurdica tiene nsita en su teleologa el descubrimiento y subsiguiente reencuentro con la realidad. Los juristas pueden recibir cosas relevantes de los jusocilogos, tanto en el orden prctico como en el cientfico. Lo que los juristas, a secas, pueden esperar de los jusocilogos son fundamental mente: a) El conocimiento del derecho enmarcado en la realidad. Hay que traer a la mesa de investigacin la relevancia del derecho ordinario, casi no consciente, la diversidad de las prcticas y de los asuntos, la creciente ineficacia de las leyes, etctera. 6 ) La explicacin del derecho. Se trata de saber por qu son o, cuando menos, cmo han aparecido los fenmenos jurdicos. c ) Frente al derecho dogmtico, la sociologa jurdica puede y debe cumplir una eficiente tarea de crtica y descubrimiento del legislador sociolgico, que acta junto al legislador jur dico stricto sensu. Una vez desenmascarado el legislador sociolgico, nuestra disciplina ha cumplido, tambin, una labor cientfica de primersima I nea: ha hecho descender a ras de tierra, al nivel de la realidad, a la mtica regla de derecho. Toda la elucubracin montada alrededor de la norma ha recibido el duro impacto de su confrontacin, directa e inmediata, con la facticidad social. Y, finalmente, una aportacin no menor y de incuestionable relevancia: la sociologa jurdica, en su faceta cientfica, es decir, la pura, ha puesto de manifiesto con toda nitidez el fenmeno jurdico de la ineficacia de las leyes. Frente al dogmatismo jurdico poco o nada interesado en esa ineficiencia, ya que presupone la "perfeccin" de la ley, la jusociologa exterioriza incontables situaciones de inobservancia de la misma. La funcin prctica (aplicada) de la sociologia juridica forma parte inseparable desu propia finalidad. Y esta faceta se enraiza en nues-

tra materia con mayor fuerza que en la sociologa general. Dado el carcter eminentemente activo del derecho, la sociologa jurdica tiene la necesidad de coadyuvar a esa actividad. Y desde luego lo hace para no traicionar su propia naturaleza. Deah que la sociologa jurdica tenga tres manifestaciones fundamentales, ligadas a otras tantas facetas de la actividad jurdica:
a ) La denominada sociologa de la jurisdiccin. Dentro de ella puede advertirse una doble vertiente: la pericia sociolgica y la interpretacin sociolgica, la primera como auxiliar del juez, y la segunda como colaboradora esencial del mismo, conformando la interpretacin jurdica como predominantemente social. b ) La sociologa legislativa. En ella cabra encajar, con suma propiedad, el problema esencial de la oposicin entre los hechos -los hechos sociales- y el derecho, o lo que es lo mismo, la oposicin entre el ser y el deber ser. Y la mxima expresin de esta contradiccin tiene su exteriorizacin en la diferencia entre el lenguaje descriptivoindicativo de ,a sociologa y el lxico imperativo del derecho, con todas las implicaciones que, a distintos niveles, tiene esa diversidad ling stica. c ) La sociologa contractual. En definitiva, el contrato puede ser considerado, desde el punto de vista sociolgico, como una forma su generis de decisin judicial; su anlisis puede proyectarse en un doble sentido: el de la formacin del contratoy el de su operatividad.

La rbrica general de este pequeo trabajo debe ser que la sociologa general, y la sociologa jurdica en particular, son ciencias de amplio desarrollo presente y de mucha mayor amplitud en el futuro, y que, desde luego, nuestro mundo es un universo preponderantemente social, y de eso s que no hay duda alguna.

Bibliografa directa (de citas)

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ndice onomstico
Alexander, 33 Atienza, M., 8 Austin, 63 Ayala, F., 19n, 83 Bentham, 63 Bergbohrn, 37 Bondonio, P. V., 34n Bruhl, L., 7 Bustarnante, J. A,, 7 Cappelletti, M., 7 Carbonnier, J., 21 -23, 30, 42, 49, 5455n. 60n, 74,76, 79-82n Cardini, C., 59n Cardozo, B., 28 Comanducci, P., 63 Comte, A., 19 Cror, Y ., 58n Cuvillier, A., 75 Daval, 78n Denti, V., 7 Duguit, 51 Durkheim, E., 22-23n, 42,46, 51, 73, 77 Echnove Trujillo, C. A,, 7 Ehrlich, E., 56n Elridge, 55n Fix-Zamudio, H., 12 Forte, F., 34n Freud, S., 33 Garca Mrquez, G., 83 Garth, B., 7 Gny, F., 50 Goldschmidt, W., 25-26 Grapin, P., 33n Gurvitech, G., 26,47,60-61n, 77 Hagestrom, A,, 37 Hegel, F., 19 Holmes, O. W., 27-28 Jhering, 9 Julio Csar, 83

Kantorowicz, H., 62 Kelsen, H., 8-9, 11,29,36-37,63 Lapierre, W., 51 La Porta, F., 7 Leal, A., 23n Lundstedt, A. V., 37 Maclver, R. M., 19 Maras, J., 18- 1% Mrquez Pieiro, 5.8- 12 Marx, K., 35 Medina Echavarra, J., 6, 17n Mill, S., 77 Molina Pieiro, L., 11, 67 Montesquieu,35 Nagel, F., 81 n Nino, C. S., 64 Oiivecrona, K., 37 Ortega y Gasset, J., 19-20n Ovalle, J., 7 Page, C. H., 19n Poirier, J., 31n Ponssa, 28n Pound, R., 28

Rabasa, E. O., 29n Raz, J., 63 Recasns Siches, L., 5-6, 22, 24n. 46, 74 Rickert, H., 68 Ross, A., 38 Rossi, P., 67 Cnchez Azcona, J., 6 , 9 Sander, F., 36-37 Santilln, D. A,, 8 Schirnitt, C., 19n Sents Melendo, S., 7 Sprott, W. J., 7 Staub, 33 Surnrner, W. G., 60n Toharia, J. J., 7 Torner, F., 7 Treves, R., 7-8 Vela, R., 26 Von Wiese, L., 8 Weber, M., 6, 17-18, 22, 36, 38-41n, 51.67-70,73,75 Zaragoza, A., 7 Ziernbinski, Z., 53n

ndice analtico
"Abuso de derecho", 81 Biologicidad, 83 Acceso carnal, 32 "Bloque de derecho", 53 Accin social, 22 Actividades interhumanas y relaciones, Campos jurdicos, diferenciacin entre 22 objetivos, 35-42 Aculturacin, 21 subjetivos, 35-42 jurdica, 81 Castidad, 59 Adjudicaciones, 25-26 "Causal idad de potencia e impotencia. 25-26 accidental", 70 Adulterio, 74 adecuada", 70 Alegaciones, 55 Cesarismo de la sociologa, 83 Anlisis cuantitativo Ciencia externo, 81 "de frontera", 67 interno, 81 poltica, 30 Anlisis sociolgico de la jurispruden- Ciencias sociales, 23 cia, 79-80 Clases de derecho, 77 Antinomia, 47 Coaccin, 62 Antropologa jurdica, 8.32-33 social, 21 Antropos, 32-33 Coercitividad, 58 Apelacin, 55 Cornrnon Law, 27.63 Aspiraciones humanas, 35 Comparativismo estructuralista, 78 Automatismo. 74 Competicin, relaciones de, 55 Comunidad, derecho de, 26 Bienestar social, principio de, 28 Comunin, derecho de, 26 Biologa, 32 Conceptos jurdicos, 25

"Conceptos-tipos", 17 Conciencia social, 21 Condena, 62 Condicionamientos, 75 Conducta social, normas de, 57 Configuraciones jurdicas, 26 Conflicto, 54 "hombre en", 55 relaciones de, 55 Consecuenciassociojurdicas delamuerte, 32 Contraencuesta, 75 Contrato, 87 Control social, 21 , 23 educacional, 60 esttico, 60 legal, 60 moral, 60 religioso, 60 Convenios y declaraciones, 47 Cooperacin, relaciones de, 55 Correspondencia, relaciones de, 36 "Costo de la delincuencia", 34 de la justicia", 34 Costumbre, 47 Creacin y orden, 47 y poder, 47 Crdito, derecho subjetivo de, 52 Crirninologa, 30 "Cuestin, puesta en", 62 Cultura, 69 Culturas sociales, 32 Eeber, 36 Deber ser tico, 29 normativo, 29 Deberes y pretensiones, 61 Declaraciones y convenios, 47 Delincuencia "costo de la ", 34

juvenil, 74 Delitos sexuales, 59 Demanda, 55 Dernograf a, 34 Derecho, 23 "abuso de", 81 actual, 77 americano, 77 arcaico, 31, 77 "bloque de", 53 burgus, 77 civil, 30 clases de, 77 constitucional, 30 sociologa del, 30 cooperativo, 77 de comunidad, 26 de comunin, 26 de masa, 26 de restitucin, 26 definicin, 24,45-46, 58 efectos del, 46 neurticos. 34 esencia del, 25 estatal, 77 estructuras de, 63, 77 familiar, 77 familias de. Vase Sistema de derechos fenmenos de derecho. Vase Fenmenos jurdicos feudal, 77 filosofa del, 8, 24-25 francs, 77 fuentes del, 37 formales, 50 fuerzas en el, 74 historia del, 24-25 interindividual, 26 internacional privado, 30 pblico, 30 mercantil, 30

normas del, 57 objetivo, 37 normas del, 36 penal, 30 sociologa del, 41 pol tico, 30 positivo, 24-25,37 obligatoriedad del, 38 privado, 38-40 definicin, 38 psicologa social del, 33 pblico, 38 realidad del, 26 reglas de, 57 represivo, 26 sindical, 77 sistemas de, 63, 77 social, 26 sociologa del, 23. Vase tambin Sociologa jurdica sistemtica, 77 teora del fundamental, 25 sociolgica, 36 vigente, 24-25 Derecho-moral, 58 Derecho subjetivo, 37 de crdito, 52 de peticin, 52 de propiedad, 52 Derechos subjetivos "adquiridos", 39-40 pblicos, 39 Derogacin, 76 Desobediencia, 53 Diferenciacin entre campos jurdicos objetivos, 35-42 subjetivos, 35-42 Directives. Vase Directrices sociales Directrices sociales, 38 Divorcio, 54 Documentos jurdicos, 79

no jurdicos. 79, 82 Dogmtica jurdica, 8-9,24-25,45 definicin, 24 objetivo, 24 Dogmatisrno, 28 Dominacin definicin, 36 relaciones de, 36 Ecologa, 23 Econom a, 23 poltica, 34 Educacin, sociologa de la, 23 Efectividad de las normas jurdicas, 38 Efectos del derecho de interferencia, 46 de reaccin, 46 negativos, 46 neurticos, 34 positivos, 46 Eficiencia, garanta social de, 62 Elementos ideales, 47 reales, 47 Encuesta contradictoria, 75 unilateral, 75 Equidad, juicios de, 50 Esencia del derecho, 25 Especulacin y experiencia, 47 Estabilidad y movilidad, 47 Estado, 20.29 contencioso, 55 no contencioso, 55 orden jurdico del, 36 Estamentos judiciales, 76 Estatuto, 21 Estructuras de derecho, 63.77 tica, 58 Etiologa jurdica, 8 Etnologa, 23 jurdica, 31 Eviccin , 54

Experiencia, 19 jurdica colectiva, 61 y especulacin, 47 Experimentacin. 71

Factum social, 83 Familia conyugal, 21 Familias de derechos. Vase Sistema de derechos Fenomenismo sociolgico jurdico, 4956 Fenmenos afectivos, 17 de derecho. Vase Fenmenos jurdicos histricos, 18 irracionales, 17- 18 msticos, 17 profticos, 17 sociales, 23, 57 Fenmenos-casos, 9.53 colectivos, 54 individuales. 54 Fenmenos-instituciones, 9, 53 Fenmenos jurdicos, 23, 30 bajo el poder, 9, 51 contenciosos, 9.54-56 de poder, 9,51 derivados. Vase Fenmenos jurdicos secundarios generadores. Vase Fenmenos jurdicos primarios morbosidad de los, 33-34 no contenciosos, 9, 54-56 primarios, 9.49-56 secundarios, 9,49-56 Filosofa del derecho, 8, 24-25 Fisiologa social, 22 Folkways, 60 "Frontera, ciencia de", 67 Fuentes del derecho, 37 formales, 50 Fuerzas en el derecho

conservadoras, 74 renovadoras. 74 Garanta social, 61 de eficiencia, 62 Grupos sociales, normas de los, 23 Hbitos, 60 Hecho jurdico, 34,47 normativo, 61 social, 19, 22-23.47 Hechos, indagacin de los, 83-84 Heteronomia, 47 Historia del derecho, 24-25 Historicidad, 83 Historicismo, 28 Hombre "en conflicto", 55 social, 55 Homicidio, 54 Honestidad, 59 Idealismo, 29 l deas lgicas y valores rr,orales, 47 sociales y necesidades, 47 Igualdad, 82 Imparcialidad definicin, 47 objetividad como, 73 "Imperativos libres", 38 Imponibilidad, 58 Impotencia, adjudicaciones de potencia e, 25-26 Imputacin, proceso de, 69 Indagacin de los hechos, 83-84 Ineficacia de las leyes, 86 Informacin documental, 78 Insumisin, 53 Interdependencia, 29 Interferencia, efectos de, 46 Interpretacin

jurdica, 87 sociolgica, 87 Interpretaciones, 76 Investigacin documental, 71 fctica, 7 1 Judicialidad, 62 Juicio, 55, 62-63 Juicios, 50 de equidad, 50 intuitivos, 50 Juridicidad y sistemas jurdicos, 57 "Juridicizacin", 53 "Juridizacin", 53 Jurisdiccin, sociologa de la, 87 Jurisprudencia, 50 anlisis sociolgico de la, 79-80 "de intereses", 27 "sociolgica", 8, 27 Jurstica sociolgica, 8, 24 y sociologa jurdica, diferencias, 25-26 de mtodo, 26 de tema, 26 de resultados, 26 Justicia, 25 "costo de la ", 34 principio de, 28 '~usticiabilidad",55, 62
Law, 60 Legtima defensa, 61 Ley, 47.82 "sociolgica", 22 Leyes ineficacia de las, 86 procesales, 36 Libertad, 82

definicin, 73 objetividad como, 73 Matrimonio, 53-54.74 Mtodo comparativo, 21 estructuralista, 78 de la concordancia, 77 de la diferencia, 77 de las variaciones concomitantes, 77-78 de los residuos, 77 Mtodo histrico-comparativo, 71, 73, 75 definicin, 75 Mtodos estadsticos, 21 Morel y derecho, 58 "sexual", 83 y derecho, 58 Morbosidad de los fenmenos jurdicos, 33-34 Mores, 60 Morfologa social, 22 Movilidad y estabilidad, 47 Muerte, consecuencias sociojurdicas, 32 Multiplicador, 82 Multiplicando, 82 Naturaleza, "de las cosas", 35 humana, 32 Necesidades e ideas sociales, 47 Norma "fundamental", 29 moral, 58 pura, 58-59 Normas de conducta social, 57 del derecho, 57 objetivo, 36 de la sociabilidad, 23 de las sociedades globales, 23 de los grupos sociales, 23

Mandamientos jurdicos, 60 Mandatos individuales, 51 Masa, derecho de, 26 Materialidad, 73

Normas jurdicas, 8,29,37,58-59 efectividad de las, 38 Normativismo jurdico, 36 lgico, 29 Nulidades. 54 Obediencia, 53 Objetividad como imparcialidad, 73 como materialidad, 73 principio de, 73 regla de, 71, 73 Obligatoriedad del derecho positivo, 38 Observacin stricto sensu, 7 1 casu stica, 7 1 intensiva, 71 Orden jurdico, 23-24,64 del Estado, 36 normativo, 29 privado, 64 pblico, 31, 64 social, 64 y creacin, 47 Pensamiento socio-jurdico, 35 Pericia sociolgica, 87 Persona jurdicamente hablando, 25 Personas, relaciones entre las de correspondencia, 36 de dominacin, 36 Peticin, derecho subjetivo de, 52 Poder definicin, 36, 51 fenmenos jurdicos bajo el, 9, 51 de, 9, 51 social, 52 y creacin, 47 Positivismo, 19 jurdico, 29 Potencia e impotencia, adjudicaciones

de, 25-26 Prctica judicial, 55 Preceptos jurdicos, 70-71 Pretensin, definicin, 37 Pretensiones "jurdicas", 39 y deberes, 61 Principio de bienestar social, 28 de justicia, 28 de objetividad, 73 Procedimientos extrajudiciales, 47 judiciales, 47 Proceso, 55.63 de imputacin, 69 hipottico, 70 jurdico, 36 real, 70 Produccin, relaciones de, 35 Propiedad, derecho subjetivo de, 52 Pruebas, 55 Psicoanlisis jurdico, 33 Psicologa judicial, 34 social del derecho, 33 Psicologa jurdica, 33 de los pueblos, 33 individual, 33 Psicopatologa jurdica, 33 Pubertad, 32 Pueblos, psicologa jurdica de los, 33 "Puesta en cuestin", 62 Querella, 55 Racionalismo, 29 Reaccin, efectos de, 46 Realidad del derecho, 26 social, 18, 23-24, 26.29 Reflexin, 71 Reformas, 76

Regla de objetividad, 71, 73 Reglamentos, 39 Reglas, 51 de derecho, 57 sociales. Vase ljsos sociales Regulacin, 60 jurdica, 60-61 Relacin jurdica, 25 Relaciones de competicin, 55 de conflicto, 55 de cooperacin, 55 de produccin, 35 entre las personas de correspondencia, 36 de dominacin, 36 y actividades interhumanas, 22 Restitucin, derecho de, 26 Rol, 21 Satisfaccin de necesidades vitales, 35 Sentencias, 50, 62 Ser jurdico, 33 social, 33 Sistemak) de derechos, 63, 77 africano, 63 asitico, 63 islmico, 63 romnico-germnico, 63 Sistemas jurdicos, 29.63-64 preindustriales, 31 y juridicidad, 57 Situaciones de derecho privado, 40 pblico, 40 Sociabilidad, 32, 35, 83 normas de la, 23 Sociedad, 18- 19 definicin, 19 Sociedades globales, normas de las, 23 Sociologa cesarismo de la, 83

criminal, 30, 53 contractual, 87 de la educacin, 23 de la jurisdiccin, 87 definicin, 22 del derecho, 23. Vase tambin Sociologa jurdica constitucional, 30 penal, 4 1 sistemtica, 77 del trabajo, 30 econmica, 23 familiar, 31 general, 21 -34 industrial, 30 judicial, 31 legislativa, 31, 87 poltica, 8, 30,34 ramas, 22-23 religiosa, 23 rural, 30 universo conceptual de la, 17-20 Sociologa jurdica, 7-8, 21 -34, 53. Vase tambin Sociologa del derecho funcin cientfica, 85 finalista, 85-86 prctica, 86 naturaleza, 35 objeto, 45-47 problemtica metodolgica, 67-68 y jurstica sociolgica, diferencias, 25-26 ~ o c i o l o ~ i s m41 o, Sociopsicologa, 4 1 Sondeo, 21 tcnica del, 82 Subjetivismo, 41 Sumisin, 53 Tcnica del sondeo, 82

estadstica, 82 Teora del derecho fundamental, 25 sociolgica, 36 Tipos emprico-estadsticos, 18 ideales, 18 flexibles y usos, 47 promedio, 18 puros, 18 Trabajo, sociologa del, 30 "Trozo de vida". 80 Unin libre, 60,74 Universalidad, 32 Universo conceptual de la sociologa, 17-20 Univocidad, 17

Usos sociales, 59 y tipos flexibles, 47 Utilidad social, 28 Valores morales e ideas lgicas, 47 "trascendentes", 58 Vida colectiva, 18 histrica, 18 humana individual, 18 social, 18, 32 psquica, 32 somtica, 32 "trozos de", 80 Voluntad poltica, 34