Dos regimes de separao de bens: dicotomia existente e aspectos relevantes

praticamente de conhecimento geral, que o Cdigo Civil Brasileiro de 2002 faculta - e por vezes at obriga - a adoo de um dentre os quatro regime de bens elencados a partir do seu art. 1.639 e ss.. Assim, salvo disposio expressa de lei que determine positivamente qual ser o regime matrimonial dos cnjuges em razo do enquadramento em determinada situao jurdica, tornando-o assim obrigatrio para aquele determinado casal, possvel a escolha pelos nubentes dentre os seguintes regimes de bens: comunho universal de bens, comunho parcial de bens, participao final nos aquestos e separao de bens. Porm, conforme destacado nas linhas seguintes, o atual sistema jurdico brasileiro no apresenta apenas quatro regimes de bens, na verdade, podem-se extrair cinco regramento distintos, haja vista a diviso (dicotomia) do regime da separao de bens em duas vertentes com efeitos prprios e assimtricos: a separao legal de bens e a separao total de bens. Estabelecida esta premissa, adentre-se ao mrito do presente artigo. A separao legal de bens tambm denominada de separao obrigatria de bens , faz jus prpria denominao, ou seja, legal porque a prpria lei civil estabelece que, em determinadas situaes jurdicas, a regulamentao das relaes patrimoniais entre os cnjuges ser obrigatoriamente aquela positivada na norma legal, no existindo margem para escolha dos nubentes. Desta forma, consoante estabelecido pelos legisladores ptrios, obrigatrio o regime da separao de bens no casamento (art. 1.641, do CC): I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento; II da pessoa maior de 70 (setenta) anos (Redao dada pela Lei n 12.344, de 2010); e III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. O inciso I do citado artigo, refere-se aos casos em que o matrimnio foi efetivado em desobedincia ao disposto no art. 1.523, que elenca taxativamente aquelas pessoas que no devem, porm no so proibidas de casar, so eles: I - o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; e IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas. A finalidade simples: mesmo no sendo o casamento proibido, o legislador entendeu ser no mnimo desagradvel, imoral, antitico e contrrio aos bons costumes a unio entre tais pessoas, de modo que achou por bem estabelecer que nestes casos obrigatria a regulamentao do patrimnio por meio da separao de bens. Por sua vez, no caso do inciso II, a finalidade do legislador restou ainda mais clara: resguardar os mais velhos, mais idosos, contra o casamento realizado com objetivo exclusivamente interesseiro, vale dizer, o denominado golpe do ba. Assim, basta um dos nubentes possuir setenta anos completos que o regime patrimonial do

casal ser a separao legal de bens. Neste ponto, duas observaes so imprescindveis: a primeira, destacar a infelicidade do legislador ao manter dispositivo desta espcie, que claramente faz um link direto entre a velhice (senilidade) e a incapacidade do idoso, ferindo claramente os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Ora, ser que um idoso de 70 (setenta) anos no possui discernimento suficiente para eleger o regime patrimonial de bens que bem desejar? E se o casamento se der entre idosos maiores de 70 anos? Sabe-se que o Brasil um pas de idosos, que cada vez mais ultrapassam os 70 anos gozando das suas plenas faculdades mentais. A segunda, que pode at ser vista como consequncia da primeira, que somente a partir de 09 de dezembro de 2010, com a publicao da Lei n 12.433, a idade prestabelecida para a obrigatoriedade do regime em tela passou a ser de 70 (setenta) anos. Anteriormente, ou seja, desde 10 de janeiro de 2003, o Cdigo Civil Brasileiro determinava que era obrigatrio o regime da separao de bens no casamento da pessoa maior de 60 (sessenta) anos. J o Cdigo Civil de 1916, por sua vez, ainda na poca em que existiam diferentes tratamentos em razo do sexo da pessoa, versava a obrigatoriedade no casamento (art. 258): II - Do maior de sessenta e da maior de cinquenta anos. Por ltimo, tambm claramente evidenciando o carter protetivo adotado pelo legislador, o inciso III trata daqueles que depende de suprimento (leia-se: autorizao) judicial para casar, como o caso, por exemplo, do menor pbere que no obteve autorizao de um dos pais para casar, ou da menor de 16 anos que esteja grvida. Com efeito, sendo necessrio o suprimento judicial para o matrimnio, no haver margem para eleio do regime patrimonial pelas partes, pois obrigatoriamente reger-se- pela separao legal de bens. No se enquadrando o caso concreto em nenhuma das situaes jurdicas acima colacionadas, faculta-se aos cnjuges dois caminhos: o primeiro, consiste em no pactuar qualquer espcie de acordo pr-nupcial (pacto antenupcial), caso em que o regime patrimonial do casal ser necessariamente o da comunho parcial de bens, regime legal adotado desde a publicao da Lei n 6.515/77, e confirmado pelo art. 1.640 do CC/02, que dispe: Art. 1.640. No havendo conveno (leia-se: pacto antenupcial), ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorar, quanto aos bens entre os cnjuges, o regime da comunho parcial (grifo nosso). J o segundo, durante a fase de habilitao para o casamento, dirigir-se a um Cartrio de Notas e solicitar ao Tabelio a lavratura de uma Escritura Pblica de Pacto Antenupcial, caso em que os nubentes podero eleger o regime de bens que desejarem, tais como: comunho universal de bens, participao final nos aquestos e o separao total de bens. A separao total de bens tambm denominada de separao convencional ou separao absoluta de bens -, a exceo do nome, pouco se assemelha separao obrigatria, da defender-se a existncia de, no mnimo, 05 (cinco) regimes patrimoniais diversos. Neste sentido, traam-se as principais diferenas entre tais regimes: 1 Forma de adoo: A obrigatria se d por determinao legal, compulsria e irrenuncivel (salvo excees legais); J a total, d-se por vontade das partes, ou seja, os nubentes livremente escolhem casar-se por tal regime. 2 Regramento da partilha dos bens em caso de dissoluo do vnculo matrimonial (divrcio):

Aqui, necessrio distinguir-se os bens adquiridos antes da constncia da unio matrimonial, daqueles adquiridos durante a sua vigncia. Para os bens adquiridos antes do casamento por qualquer dos cnjuges, salvo disposio contrria constante do pacto antenupcial lavrado pelas partes, a regra nica tanto para a separao legal, como para a convencional: No h comunicao. Significa dizer que, com o divrcio, um cnjuge no possuir direito meao daquele bem adquirido anteriormente ao casamento pelo seu consorte, cada cnjuge permanece proprietrio da totalidade do bem que possua antes do enlace matrimonial. Por outro lado, em se tratando de bens adquiridos na constncia do casamento, tem-se uma diferena de regulamentao: Na separao obrigatria, por fora do que dispe a Smula 377 do Supremo Tribunal Federal, comunicam-se os bens adquiridos na constncia do casamento. Vale dizer, em razo do entendimento sumulado pelo STF (at ento predominante em razo do silncio do CC/02), todos os bens adquiridos na constncia da unio matrimonial so de ambos, ou seja, a cada um cabe a meao. J em caso de separao absoluta, salvo disposio contrria em acordo pr-nupcial, os bens adquiridos particularmente por um cnjuge, no se comunicam com o outro, sendo, portanto, bem exclusivo do consorte que os adquiriu. Ressalte-se, mais uma vez, que apesar de tratar de entendimento efetivado por meio de smula, ou seja, no positivado por fora de lei, este o posicionamento majoritrio adotado pelos operadores do direito, por mais que discutvel seja, principalmente por no fazer distino alguma entre os bens adquiridos onerosamente e aqueles adquiridos por doao ou mortis causa. 3 Regramento da partilha dos bens em caso de falecimento de um dos cnjuges (sucesso causa mortis):