(*) Francisco Humberto Cunha Doutor (UFPE) em Direito; Professor do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade de Fortaleza UNIFOR e Coordenador

or do Grupo de Pesquisas em Direitos Culturais, da Universidade de Fortaleza. E-mail: humbertocunha@unifor.br. Mrio Ferreira de Pragmtico Telles Advogado no Programa de Especializao em Patrimnio - PEP do Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional IPHAN/LACED/MN/UFRJ, mestrando em Museologia e Patrimnio pela UNIRIO. E-mail: mpragmacio@gmail.com

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Francisco Humberto Cunha Filho Mrio Ferreira de Pragmcio Telles*

As Formas de Preservao do Patrimnio Cultural Brasileiro face Constituio Federal de 1988
R E S U M O : O presente artigo tem o escopo de identificar as formas de preservao

do patrimnio cultural brasileiro, principalmente atravs dos instrumentos previstos no 1 do art. 216 da Constituio Federal de 1988 - Inventrios, Registro, Vigilncia, Tombamento e Desapropriao - fazendo-se uma breve abordagem conceitual destes institutos jurdicos. A anlise dos instrumentos de preservao do patrimnio cultural brasileiro ser efetuada a partir de elementos fornecidos pela doutrina especializada, mas, principalmente, quando existente, atravs de pesquisa das normas jurdicas que os regulamentam, sobretudo o Decreto-lei 25/37 Tombamento - e o Decreto 3551/2000 - Registro. Busca-se demonstrar a ineficcia de alguns instrumentos de proteo, bem como a urgente necessidade de regulamentao de outros mecanismos. Por derradeiro, entende-se que a integrao dos instrumentos apresentados nesta pesquisa condio indispensvel para uma efetiva e real preservao do patrimnio cultural brasileiro.

Palavras-chave: Direitos culturais. Patrimnio cultural. Constituio Federal de 1988.

ntroduo
1

O presente trabalho tem o escopo de identificar as formas de preservao do patrimnio cultural brasileiro previstas na Constituio Federal de 1988. Sero apresentadas somente as formas administrativas de preservao1, atravs dos instrumentos previstos no 1 do art. 216 da Carta Magna - Inventrios, Registro, Vigilncia, Tombamento e Desapropriao - fazendo-se uma breve abordagem conceitual destes institutos jurdicos.
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As formas judiciais Ao Civil Pblica (Art. 129, III da CF/88 e Lei 7347/85) e Ao Popular (Art. 5 da CF/88 e Lei 4717/65) no so o foco deste trabalho.

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Tombamento
No Brasil, o instrumento utilizado, em mbito federal, proteo jurdica do patrimnio cultural material o tombamento, o qual estabelecido pelo Decreto-Lei 25, de 30 de novembro de 1937. H uma discusso doutrinria acerca da natureza jurdica do tombamento, uma vez que a maioria dos autores o classifica como sui generis. Num esclarecedor artigo, Francisco Luciano Lima Rodrigues (RODRIGUES, 2003, p. 34) enumera as principais teses acerca da natureza jurdica do tombamento, in verbis:

Dentre as diversas categorias jurdicas em que se pode incluir o tombamento, no tocante a sua natureza jurdica, encontram-se: servido administrativa; domnio eminente estatal; bem cultural como bem imaterial e, por fim, com uma limitao administrativa ao direito de propriedade.
Contudo, no desprezando as outras teses, a doutrina majoritria se polariza quase sempre na modalidade de limitao administrativa ou de servido. So defensores da primeira os juristas Jos Cretella Jnior e Snia Rabello de Castro e, da segunda, Celso Antnio Bandeira de Mello e Adilson de Abreu Dallari. A corrente que defende ser servido administrativa, sem dvida mais forte dentre os particulares, bastante questionada por reconhecer o direito indenizao ao proprietrio da coisa tombada, caso o tombamento venha a lhe causar prejuzo. Para se visualizar melhor, tem-se como um clssico exemplo de servido administrativa a passagem de fios eltricos e de aquedutos em propriedade particular. A segunda corrente, ecoada pelos sujeitos envolvidos na prtica de preservao, diz que a limitao ao direito de propriedade possui aspectos de generalidade, no prevendo qualquer espcie de indenizao. Esse o entendimento que o prprio Francisco Luciano Lima Rodrigues corrobora, alm dos j citados juristas. No entanto, h, ainda, uma terceira posio, minoritria, encabeada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Jos dos Santos Carvalho Filho e Francisco Humberto Cunha Filho, a qual entende que tombamento no se trata de limitao ou servido, mas simplesmente de tombamento: uma categoria prpria. Segundo a administrativista Maria Sylvia Zanella Di Pietro (DI PIETRO, 1999, p. 140):

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O tombamento tem em comum com a limitao administrativa o fato de ser imposto em benefcio de interesse pblico; porm dela difere por individualizar o imvel. Comparado com a servido, o tombamento a ela se assemelha pelo fato de individualizar o bem; porm dela difere porque falta a coisa dominante, essencial para caracterizar qualquer tipo de servido, seja de direito pblico ou privado. Preferimos, por isso, considerar o tombamento categoria prpria, que no se enquadra nem como simples limitao administrativa nem como servido.
No mesmo sentido o pensamento de Jos dos Santos Carvalho Filho (CARVALHO FILHO, 2006, p. 652-653):

Temos para ns que o tombamento no nem servido nem limitao administrativa. Trata-se de instrumento especial de interveno restritiva do Estado na propriedade privada, com fisionomia prpria e inconfundvel com as demais formas de interveno. Alm disso, tem natureza concreta e especfica, razo por que, diversamente das limitaes administrativas, se configura como uma restrio ao uso da propriedade. Podemos, pois, concluir que a natureza jurdica do tombamento a de se qualificar como meio de interveno do Estado consistente na restrio do uso de propriedades determinadas.
Superando essa peleja doutrinria acerca da natureza jurdica, passa-se, ento, a buscar um conceito jurdico de tombamento. Carlos Mars (SOUZA FILHO, 2006 p. 83) afirma que um ato administrativo da autoridade competente, que declara ou reconhece o valor histrico, artstico, paisagstico, arqueolgico, bibliogrfico, cultural ou cientfico de bens que por isso, passam a ser preservados. Entende-se, aqui, que tombamento um instituto dos Direitos Culturais que visa reconhecer o valor cultural de um bem, a partir de critrios tcnico-cientficos de atribuio de valor emanados pela autoridade competente, interferindo em um ou mais elementos constitutivos do direito de propriedade. O tombamento ocorre aps o trmite exposto na Portaria n 11/86 do antigo SPHAN, com a inscrio em um (ou mais) dos quatro livros do tombo previstos no art. 4 do
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Decreto-lei 25/372, segundo critrios norteados por este (art. 1) e atualizados pela evoluo conceitual dos sujeitos envolvidos na preservao do patrimnio.

Registro
Neste tpico, analisa-se mais especificamente o instituto do registro, o qual est previsto no artigo 216, 1 da Constituio Federal de 1988, e foi regulamentado pelo Decreto 3551 de 4 de agosto de 2000. Trs instrumentos influenciaram sobremaneira a criao do Decreto 3551/ 2000. O primeiro, de cunho jurdico-internacional, foi a Recomendao sobre a Salvaguarda da Cultura Tradicional e Popular da Unesco; o segundo, de direito interno, o advento do art. 216 da Constituio de 1988; e o terceiro, de carter acadmico, a Carta de Fortaleza. O conceito de patrimnio cultural inserto na Conveno da Unesco sobre a Proteo do Patrimnio Mundial, Cultural e Natural de 1972 essencialmente material. Em face disso, alguns pases que possuem um vasto e rico patrimnio imaterial, tendo frente a Bolvia, requisitaram Unesco maiores estudos no intuito de criar instrumentos jurdicos para salvaguardar, principalmente, as manifestaes da cultura popular e tradicional destes pases, incluindo-as tambm como patrimnio da humanidade (BRASIL, 2000, p. 94). Tais pesquisas culminaram na Recomendao sobre a Salvaguarda da Cultura Tradicional e Popular, criada na 25 Conferncia Geral da Unesco, realizada em Paris, em 15 de novembro de 1989, sendo tal documento o marco inicial proteo do patrimnio cultural imaterial no mundo ocidental. No subitem b da segunda parte desse documento, intitulada Identificao da Cultura Tradicional e Popular (RECOMENDAO, 2000, grifo nosso), recomendase in verbis: b) criar sistemas de identificao e registro (cpia, indexao, transcrio) ou melhorar os j existentes por meio de manuais, guias para recompilao, catlogos-modelo etc., em vista da necessidade de coordenar os sistemas de classificao utilizados pelas diversas instituies. V-se, portanto, que esse registro disposto na Recomendao sobre a Salvaguarda da Cultura Tradicional e Popular de 1989 possui semelhana e influenciou o registro contido no decreto 3551/2000, principalmente no que concerne ao carter identificador de bens imateriais que este possui.

2 Livro do Tombo Arqueolgico, Etnogrfico e Paisagstico; livro do Tombo Histrico; livro do Tombo das Belas Artes e livro do Tombo das Artes Aplicadas.

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Assim, j se buscavam na sociedade internacional meios de se proteger o patrimnio cultural imaterial, forando a Unesco a assumir um papel fundamental de sintetizador de experincias locais e incentivando os estadosmembros a aprofundarem seus prprios instrumentos de proteo. No Brasil, os debates acerca da importncia da proteo do patrimnio cultural imaterial ganharam fora com o visionrio anteprojeto de Mrio de Andrade, cujo teor dedicava importncia s manifestaes e expresses populares. Apesar de ter sido elaborada em 1936, as idias contidas em tal proposta de lei s foram retomadas na dcada de 1970, deixando uma grande lacuna temporal e atrasando significativamente as aes de proteo ao patrimnio cultural. Os debates ocorridos nas dcadas de setenta e oitenta do sculo passado culminaram no avanado alargamento do conceito de patrimnio cultural trazido pelo artigo 216 da Carta Republicana. Dessa forma, fez-se necessrio regulamentar os institutos jurdicos de proteo da dimenso imaterial do patrimnio cultural previstos no 1 do mencionado dispositivo, dentre elas o registro, e criar novas formas de acautelamento e preservao distintas do j bastante utilizado tombamento. Assim, em novembro de 1997, quase uma dcada depois de promulgada a Constituio Federal, na ocasio de um seminrio comemorativo dos sessenta anos de funcionamento do Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional - IPHAN realizado na capital cearense, foi confeccionado um documento denominado Carta de Fortaleza, o qual recomendava, urgentemente, estudos para a criao do registro como forma de proteo do patrimnio cultural imaterial (BRASIL, 2000, p. 12). O Ministrio da Cultura acatou a recomendao dos signatrios da Carta de Fortaleza e instituiu, atravs da Portaria n 37/98, uma comisso assessorada por um grupo de trabalho, com a finalidade de elaborar proposta visando o estabelecimento de critrios, normas e formas de acautelamento do patrimnio imaterial brasileiro. Aps vrias reunies e colaboraes de especialistas, chegou-se verso final do Decreto 3551/2000 que o instrumento normativo base desse estudo. Lvi-Strauss (LVI-STRAUSS, 2001, p.26), na qualidade de representante da Unesco, participou do seminrio que elaborou a Carta de Fortaleza, contribuindo tambm com algumas sugestes na confeco do Decreto 3551/ 2000. Este militante cultural francs sintetiza bem o trabalho empreendido na criao do Decreto que regulamentou o registro, in verbis:
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O novo decreto sobre bens culturais imateriais do Brasil e o programa nacional para sua salvaguarda respondem, por conseguinte, s prioridades da UNESCO, mas so tambm notveis por vrios outros fatores. De incio, pela rapidez e seriedade com que o decreto foi preparado. Resultante da Carta de Fortaleza, adotada em novembro de 1997 como recomendao de um seminrio internacional de alto nvel, os trabalhos que o fundamentaram se desenrolaram em menos de trs anos, graas s orientaes estabelecidas pela comisso criada em maro de 1998, [...] mas tambm graas ao dinamismo incansvel do grupo de trabalho [...].
Dessa forma, v-se que o instituto do registro, regulamentado atravs do Decreto 3551/2000, foi criado em consonncia com as diretrizes da Unesco, dentro das discusses do contexto internacional, sendo, ainda, discutido e pensado pelos intelectuais da cultura brasileira. A doutrina jurdica acerca do instituto do registro lacunosa, com raras excees. Talvez porque o Decreto que o regulamentou tenha somente seis anos, ou ento a doutrina especializada concentrou seus estudos no tombamento e desapropriao. Humberto Cunha Filho afirma que o registro [...] uma perenizao simblica dos bens culturais. Esta perenizao d-se por diferentes meios os quais possibilitam s futuras geraes o conhecimento dos diversos estgios porque passou o bem cultural. (CUNHA FILHO, 2000, p. 125). Atravs desse conceito formulado antes mesmo da elaborao do Decreto, v-se a preocupao do autor em perenizar sem impedir a evoluo dos estgios do bem cultural. o registro histrico sem atrapalhar a dinmica do bem imaterial. Anos aps, Jos Afonso da Silva, no sem explcita desatualizao, sustenta que o registro e o inventrio no so formas regulamentadas e, em manifestao algo contraditria, logo em seguida arrola o conjunto de registros para efeitos de proteo autoral, definidos essencialmente na Lei n 9.610/ 1998, como sendo uma forma de conservao (2006, p. 811). No intuito de fortalecer uma doutrina jurdica acerca dos direitos culturais, formula-se, nesse estudo, um conceito de que registro uma ao do Poder Pblico com a finalidade de identificar, reconhecer e valorizar as manifestaes culturais e os lugares onde estas se realizam, os saberes e as formas de expresses dos

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diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, levando-se em considerao o binmio mutao-continuidade histrica do patrimnio cultural imaterial. Uma das grandes indagaes a serem feitas neste trabalho acerca da finalidade do registro. Para que serve realmente este instrumento previsto na Carta Magna e regulamentado pelo Decreto 3551/2000? Lvi-Strauss (LVI-STRAUSS, 2001, p. 26, grifo do autor) avalia a inteno do Decreto da seguinte maneira:

O decreto prope, sobretudo, uma soluo inovadora do problema que parecia a priori insupervel, de integrar, num mesmo dispositivo, a prodigiosa diversidade e a infinidade de aspectos das inmeras criaes culturais reunidas na denominao genrica e cmoda, mas certamente simplificadora, de patrimnio imaterial [...].
Mais adiante, Lvi-Strauss (LVI-STRAUSS, 2001, p.27) procura explicar a impossibilidade de se proteger mais incisivamente o patrimnio cultural imaterial, uma vez que este possui natureza intrinsecamente mutante:

Gostos, necessidades, modos de vida, valores e representaes sempre evoluram e continuaro a faz-lo e, se uma comunidade abandona uma prtica social, no h como se opor. O que pode ser feito, e o decreto atende a isto, , por um lado, inventariar, estudar e conservar e, por outro, oferecer reconhecimento social aos detentores desse patrimnio para que tenham reconhecida sua importncia, convidando-os a perpetulo a transmiti-lo s novas geraes que, por sua vez, tero tomado conscincia de seu valor.
verdade que os bens imateriais so dinmicos, sendo necessria uma mnima interveno possvel. Contudo, entende-se, neste trabalho, principalmente com relao aos bens imateriais relacionados aos saberes, que o argumento de que no se deve (ou no se pode) proteg-los em virtude de sua dinmica natural constitui uma falsa premissa. possvel, sim, proteger os bens imateriais contra os abusos e apropriaes cometidas propriedade intelectual coletiva dos detentores/produtores dos bens imateriais. Alegar que no correto proteger os bens imateriais, devendo somente identificlos e reconhec-los, abaixar a guarda.
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Atravs de uma anlise do prprio 1 do art. 216 da Lei Maior, infere-se, primeira vista, que o registro uma forma exemplificativa de proteo ou at mesmo de acautelamento e preservao do patrimnio cultural imaterial. Contudo, ao se fazer uma anlise minuciosa desse instituto, verifica-se que o Decreto que o regulamentou no transformou o registro em um instrumento de proteo conforme est disposto na Lei das Leis, mas to somente em uma ferramenta de identificao, guardando poder bastante limitado para se proteger o patrimnio cultural imaterial. Na verdade, o registro, em si, no satisfativo, ou seja, necessita de outros instrumentos de salvaguarda para proteger o patrimnio cultural imaterial eficazmente. Isso ocasionado, principalmente, pela inexistncia no Decreto de restries propriedade intelectual, principalmente ao registro de saberes, que seria o modo mais contundente de proteo, tal como ocorre com o tombamento. Na ocasio da elaborao do Decreto 3551/2000, os intelectuais envolvidos em sua criao alegaram que os debates acerca da propriedade intelectual eram embrionrios e que, poca da confeco do mencionado instrumento normativo, era necessrio, em um primeiro plano, identificar precisamente os bens culturais imateriais e, somente aps, se estabelecer instrumentos de proteo dos mesmos. o que se extrai do Relatrio Final das Atividades da Comisso e do Grupo de Trabalho Patrimnio Imaterial (BRASIL, 2000, p.15), o qual deixa clara a opo pela no incluso de instrumentos de proteo da propriedade intelectual, apesar de por demais debatida:

[...] diante do atual estgio da discusso internacional e da necessidade de maior aprofundamento do tema (proteo da propriedade intelectual) junto a outras instncias governamentais, seria precipitado e inadequado dispor sobre o assunto no momento. Avaliou-se que seria mais importante iniciar um trabalho de identificao, inventrio, registro e reconhecimento do patrimnio imaterial de relevncia nacional, para, num segundo momento, se estabelecer dispositivos de proteo para equacionar questes especficas que o uso e a comercializao desses produtos envolve.

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Apesar de muitas moes em favor da incluso de normas relativas proteo da propriedade coletiva no registro, os elaboradores do Decreto 3551/2000 acharam o tema pouco explorado e inoportuno, deixando de criar, dessa forma, um instrumento de vanguarda. Na verdade, faltou o destemor que a gerao dos modernistas teve elaborao do Decreto-lei 25/37. At hoje no foi resolvido esse impasse. Mrcia SantAnna (SANTANNA, 2005, p.8). demonstra a preocupao atual com as questes relativas proteo da propriedade intelectual coletiva, ipsis litteris:

A defesa de direitos vinculados ao uso de conhecimento tradicionais ou reproduo / difuso de padres ou de imagens relacionadas a expresses culturais tradicionais , em todo mundo, um campo que necessita ainda ser desenvolvido, tanto em termos conceituais quanto no que toca a criao de instrumentos de proteo. Embora instrumentos jurdicos destinados ao reconhecimento e ao exerccio de direitos coletivos e difusos sejam ainda escassos e, muitas vezes, inadequados, a salvaguarda de bens culturais imateriais no os pode ignorar e muito menos passar ao largo dessas questes.
Compartilha-se a preocupao da arquiteta, porm, entende-se que a pesquisa em busca de um novo instrumento para salvaguardar a propriedade intelectual coletiva deva ser elaborada a partir da comunidade cultural, e no de instituies da sociedade internacional vinculadas a interesses econmicos e comerciais, como si acontecer. O registro, como j dito anteriormente, no possui qualquer constrio ao direito de propriedade intelectual; tampouco produz obrigaes aos sujeitos envolvidos com o bem registrado. Entretanto, principalmente ao Estado, destacam-se alguns efeitos advindos do registro. So eles: a obrigao pblica de documentar e acompanhar a dinmica das manifestaes culturais registradas; o reconhecimento da importncia do bem e valorizao mediante o ttulo de Patrimnio Cultural do Brasil; e aes de apoio, no mbito do Programa Nacional de Proteo do Patrimnio Imaterial. Mrcia SantAnna (SANTANNA, 2005, p.7) explicita esse papel do Estado:

O registro institui o reconhecimento de que essas expresses vivas da cultura tambm integram o patrimnio
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cultural brasileiro e estabelece, para o Estado, o compromisso de salvaguard-las por meio de documentao, acompanhamento e apoio s suas condies de existncia. ainda, e principalmente, um instrumento de preservao adaptado natureza dinmica dessas manifestaes [...].
V-se, portanto, que o registro no auto-suficiente para proteger um bem imaterial, necessitando sempre do auxlio de outros meios para a guarida real desse bem intangvel. Muitos desses auxlios aparecero no Programa Nacional de Proteo do Patrimnio Imaterial com a importante misso de complementar o registro. O registro, cuja previso constitucional consta no 1 do art. 216, foi regulamentado atravs de um decreto presidencial. Indaga-se, a partir disso, se este simples decreto a forma mais adequada para a regulamentao desse instituto; e se esta a forma legislativa mais adequada para a regulamentao desse instituto, uma vez consideradas a instabilidade e fragilidade normativa do instrumento. Conforme j visto, no era de interesse de alguns intelectuais, poca da elaborao dos estudos para criao do registro, a incluso de restries ao direito de propriedade intelectual. Tal omisso pode ser explicada tambm atravs da inteno de conferir maior rapidez criao do registro, considerando que se houvesse tal incluso de restries propriedade intelectual, o registro teria, necessariamente, que ser institudo atravs de lei, em consonncia com o art. 5, II da Constituio Federal, o que demandaria, sem dvida, uma dificuldade maior na criao de tal norma. O registro, dessa forma, tornou-se um instrumento de aceitao quase unnime, uma vez que no auferia nus a ningum, a no ser aos rgos competentes de cultura. Vale aqui transcrever trecho do memorando da ento procuradora jurdicachefe do IPHAN, Sista Souza dos Santos (BRASIL, 2000, p. 175, grifo do autor), que esclarece os motivos da adequao do decreto como forma legislativa para se criar o registro, ipsis litteris:

O art. 216 da Constituio Federal no se reveste de autoexecutoriedade. Desta feita, o ideal seria que esse dispositivo constitucional fosse regulamentado por lei. Contudo, sabe-se das dificuldades enfrentadas para que

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um projeto de lei venha a ser aprovado, cuja tramitao sempre rdua e vagarosa. Ento, considerando-se que no existiro maiores obrigaes para o detentor do objeto caracterizado como patrimnio imaterial, e segundo o preceito constitucional inserto no art. 5, inciso II, pelo qual Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos seguintes termos:...II ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei tolervel que a regulamentao da matria se faa por meio de Decreto Presidencial.
Conclui-se que a inexistncia de normas referentes propriedade intelectual no Decreto 3551/2000, mormente ao registro dos saberes, deu-se em nome da viabilidade e rapidez da criao do prprio registro, mesmo que isso implicasse a completa ineficcia de tal instrumento como forma de proteo do patrimnio cultural imaterial. Portanto, o Decreto Presidencial, nos moldes como foi idealizado o registro, pode ser da maneira que foi concebido - a forma mais adequada, porm pouco ousada.

Desapropriao
Desapropriao o ato, emanado do poder pblico, em virtude do qual se declara resolvido o domnio privado sobre um imvel, a fim de que o mesmo se transfira para o domnio pblico, justificando-se por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social. Souza Filho (2006) afirma que a desapropriao muitas vezes considerada como violao propriedade privada, , na verdade, o reconhecimento de sua integridade, j que restitudo o valor integral, prvio e em dinheiro, pela transferncia compulsria de domnio. Ocorre que a desapropriao somente utilizada em casos em que o Poder Pblico pretende ter o domnio da coisa - casos excepcionais - uma vez que o tombamento quase sempre satisfaz a necessidade de se proteger um bem cultural enquanto patrimnio, sem indenizao, mantendo, ainda, o domnio da coisa ao particular, preservando o interesse pblico.
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Inventrio
O inventrio um instrumento de preservao do patrimnio cultural brasileiro, conforme j explicitado no 1 do art. 216 da Carta Cidad. Ocorre que este instrumento ainda no foi regulamentado, ocasionando sua utilizao apenas como metodologia. O inventrio consiste no estudo e pesquisa detalhado de um bem cultural, visando averiguar se este possui valor cultural a ser albergado pelo Estado, tendo como sua funo bsica a identificao e gesto de bens de interesse cultural. O inventrio um instrumento de suma importncia, uma vez que possibilita a avaliao prvia de quais bens merecem ser protegidos quer seja pelo tombamento, quer seja pelo registro. Noutras palavras, a finalidade do inventrio conhecer para preservar. Um dos efeitos do inventrio a possvel divulgao ao grande pblico do material estudado, norteando-se, assim, pelo princpio da publicidade. Alm do j citado conhecimento sistemtico aprofundado, [...] um outro efeito do inventrio de carter legitimador de valores culturais no reconhecidos oficialmente3. Pode-se inferir que a prtica de inventrios tem se transformado ao longo dos anos, assumindo carter e contorno de pesquisa cientfica, atravs do apuro de uma metodologia interdisciplinar de identificao/conhecimento dos bens culturais [...]. uma maneira de reafirmarmos o princpio de que s se preserva aquilo que se conhece, seja do ponto de vista intelectual, seja do ponto de vista afetivo. (MOTTA, 1998) Tm-se como exemplos de inventrios enquanto metodologia no mbito do IPHAN: Inventrio de bens arquitetnicos IBA; Inventrio Nacional de Bens mveis e integrados INBMI; o Inventrio Nacional de Stios Urbanos IMBI-SU; Inventrio Nacional de Configuraes Urbanas INCEU; Inventrio das Fachadas de Quadras - INFAC e o Inventrio Nacional de Referncias Culturais - INRC. Urge, portanto, a imediata regulamentao desse instituto, com vistas a criar diretrizes comuns de um inventrio nacional, respeitando, claro, as distintas naturezas dos bens a serem inventariados, uma vez que, como j dito, imprescindvel se conhecer o que se deve preservar.

AZEVEDO, 1998, p. 71-72.

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Vigilncia
A vigilncia outro instrumento que ainda no foi regulamentado. , ainda, bastante nebuloso identificar a natureza jurdica desse instituto, pois a Constituio Federal de 1988 indica sua existncia, mas no esclarece do que se trata. Os doutrinadores, por sua vez, no conseguem enxergar sua corporificao enquanto mecanismo de preservao e, no raro, confundem-na com fiscalizao. Souza Filho (2006, p. 103) afirma que a Unio tem a faculdade de vigilncia dos bens tombados, que implica a possibilidade de inspeo sempre que julgar conveniente. O proprietrio no pode impedir que o faa. Na verdade, alm do Estado, todo cidado tem o dever de vigilncia, uma vez que a Carta Magna fala expressamente, no 1 do art. 216:

o Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao do patrimnio cultural. (grifo nosso)
Destarte, a participao popular enquanto princpio dos direitos culturais deve permear toda sua estrutura, inclusive no que tange vigilncia, instrumento que merece ainda ser amadurecido e melhor compreendido.

Concluso
Buscou-se apresentar neste trabalho os instrumentos administrativos, previstos no art. 216 da Constituio Federal de 1988, evidenciando, assim, a ineficcia de alguns, bem como a urgente necessidade de regulamentao de outros mecanismos. Estes instrumentos administrativos, (des)articulados com os instrumentos judiciais, quais sejam a Ao Popular e a Ao Civil Pblica, que, ressaltese, no so o foco deste trabalho, compem o ainda desconexo sistema de preservao do patrimnio cultural brasileiro. Por fim, entende-se que a integrao de todos estes instrumentos apresentados nesta pesquisa condio indispensvel para uma efetiva e real preservao do patrimnio cultural brasileiro. S com um sistema conjugado desses institutos previstos na Constituio Federal de 1988 - e de outros a serem criados - se dar um arcabouo jurdico eficaz de proteo.
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Key-words: Cultural rights. Cultural heritage. Brazilian Constitution of 1988.

ABSTRA CT : The present article has the target to identify the forms of preservation ABSTRACT CT:

of the Brazilian cultural heritage, mainly through the instruments foreseen in 1 of art. 216 of the Federal Constitution of 1988 - Inventories, Registry, Monitoring, Listing and Dispossession and also study them. The analysis of the instruments of preservation of the Brazilian cultural heritage will be effected from elements supplied for the specialized doctrine, but, mainly, when existing, through research of the rules of law that regulate them, as the Decree 25/37 - Listing and Presidencial Decree 3551/2000 - Registry. This work intends to demonstrate the inefficacy of some instruments of protection, as well as the urgent necessity of regulation of other mechanisms. For last, this study understands that the integration of the instruments presented in this research is indispensable condition for an effective and real preservation of the Brazilian cultural heritage.

Referncias
AZEVEDO, Paulo Ormindo de. Inventrio como instrumento e proteo: a experincia pioneira do Ipac-Bahia. In: MOTTA, Lia (Org.). Inventrios de identificao. Rio de Janeiro: Iphan, 1998. p. 61-78. BRASIL. Ministrio da Cultura. Patrimnio imaterial: O registro do patrimnio imaterial. Dossi final das atividades da comisso e do grupo de trabalho patrimnio imaterial. Braslia: Iphan, 2000. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. CASTRO, Snia Rabello de. O Estado na preservao de bens culturais. Rio de Janeiro: Renovar, 1991. CUNHA FILHO, Francisco Humberto. Direitos culturais como direitos fundamentais no ordenamento jurdico brasileiro. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. CRETELLA JNIOR, JOS. Dicionrio de direito administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 11. ed. So Paulo: Atlas, 1999. LVI-STRAUSS, Laurent. Patrimnio imaterial e diversidade cultural: o novo decreto para a proteo dos bens imateriais. Revista Tempo Brasileiro, Rio de Janeiro, n.147, p. 23-27, out. 2001. MIRANDA, Jorge. Notas sobre cultura, constituio e direitos culturais. In: RODRIGUES, Francisco Luciano Lima (org). Estudos de direito constitucional e urbanstico: em homenagem prof Magnlia Guerra. So Paulo: RCS, 2007.

As Formas de Preservao do Pratimnio Cultural Brasileiro face Constituio Federal de 1988

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MOTTA, Lia; SILVA, Maria Beatriz de Resende (Orgs.). Inventrios de identificao: um programa da experincia brasileira. Rio de Janeiro: Iphan, 1998. RODRIGUES, Francisco Luciano Lima. Breve estudo sobre a natureza jurdica do tombamento. Revista Pensar, Fortaleza, v. 8, n 8, p. 32-38, fev. 2003. SANTANNA, Mrcia. Polticas pblicas e salvaguarda do patrimnio cultural imaterial. In: FALCO, Andra (Org.). Registro e polticas pblicas de salvaguarda para as culturas populares. Rio de Janeiro: Iphan, 2005. p. 7-13. SILVA, Jos Afonso da. Ordenao constitucional da cultura. So Paulo: Malheiros, 2001. SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. Bens culturais e sua proteo jurdica. 3. ed. Curitiba: Juru, 2006.

O pblico e o privado - N 10 - Julho/Dezembro - 2007