REFLEXIONES ACERCA DEL DELITO DE TENENCIA ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO * Csar De Los Ros Martnez El ilcito de tenencia ilegal

de armas de fuego se encuentra previsto y sancionado dentro del rubro de delitos contra la Seguridad Pblica y especficamente tipificado como delito de peligro comn en el Artculo 279 del Cdigo Penal. Es una figura de peligro abstracto pues no es necesario la produccin de un dao concreto, pues se entiende que resulta peligroso para la sociedad la posesin de armas sin contar con la autorizacin administrativa correspondiente (lo cual perjudica el esquema finalista del Cdigo Penal as como sus postulados mnimos y garantistas; de bien jurdico real, invirtindose la presuncin constitucional de inocencia). As, la ley sanciona con pena privativa de la libertad no mayor de seis ni menor de quince aos a aqul que entre otros tiene en su poder bombas, armas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o txicos o sustancias o materiales destinados para su preparacin, sin embargo, el presente ensayo se encuentra dirigido nicamente a la tenencia ilegal de armas de fuego tambin aplicable a la modificacin mediante Decreto Legislativo 898 del 25 de mayo de 1998 que regula la posesin de armas de guerra. NO OBSTANTE LA COMISIN DEL ILCITO QUE SE ANALIZA ES UNA FIGURA DE PELIGRO ABSTRACTO, RESULTARA ABSURDO QUE LA PROPIEDAD, POSESIN O MERO USO DEL ARMA SIN ENCONTRARSE AUTORIZADO ADMINISTRATIVAMENTE, FUESE EL NICO SUSTENTO PARA EFECTUAR UN JUICIO DE REPROCHABILIDAD DE LA CONDUCTA DEL AGENTE, ES DECIR, PARA ENTENDER QUE EL ILCITO SE HA PERFECCIONADO, pues ello constituira RESPONSABILIDAD OBJETIVA que a la luz de lo dispuesto en el artculo VII del Cdigo Penal se encuentra proscrita. SI ELLO FUESE AS, EL ANLISIS PROBATORIO DE LA CONDUCTA DEL SUJETO SE CIRCUNSCRIBIRA AL ACTA DE INCAUTACIN DEL ARMA SIN LA CORRESPONDIENTE AUTORIZACIN ADMINISTRATIVA JUNTO CON LA CONFORMIDAD DE AMBAS CIRCUNSTANCIAS POR EL IMPUTADO LO CUAL SATISFACERA EL ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO, RESULTANDO SIN LUGAR EL PROCESO PENAL PUES DICHOS ASPECTOS SE ACREDITARAN SIN MAYOR ESFUERZO EN LA INVESTIGACIN PRELIMINAR. Entendido ello as, el proceso penal resultara meramente formal,
1

deviniendo absolutamente lgica y necesaria la condena ante la simple tenencia o posesin del arma. Sin embargo, el verbo rector en del delito de tenencia ilegal de armas de fuego requiere ... tener en poder ... armas..., lo cual de un lado exige un dominio o posesin permanente de ms de un arma y correlativo a ello el nimo de usarla a sabiendas que se carece de la licencia por parte de Discamec, excluyndose por exigencias de razonabilidad, el uso momentneo y necesario para conjurar un peligro (circunstancia de necesidad apremiante) conforme se explicita lneas adelante; sin embargo, la definicin de tenencia a su vez remite a la teora de la posesin que explicita la Doctrina del Derecho Civil, exigindose la concurrencia de elementos tradicionales del acto fsico de la tenencia de la cosa junto del nimo de conservarla para s. Finalmente en cuanto a este extremo, el principio constitucional de legalidad plasmado en el Art. 2, 24 d), y Art. II del Ttulo Preliminar, exige la existencia de la descripcin expresa e inequvoca como infraccin punible del hecho que se reputa delictivo, no cabiendo ninguna interpretacin desfavorable por mandato del Art. 139 incs. 9 y 11, para definir como error de la voluntad del legislador el haber plasmado como imputable penalmente la posesin de ARMAS, debindose interpretar valederamente que se sanciona slo a quien posee ms de una, lo cual crea adems una mayor conviccin de peligro social que pretende evitar la ley (recurdese que el bien jurdico es la Seguridad Pblica y el Peligro Comn); luego, la mera tenencia de una sola arma, no encuentra sustento de tipicidad. Debe tenerse en consideracin a este respecto que en la poca en que se incluy como delito es decir con la vigencia del C. P. actual, el terrorismo se encontraba en todo su apogeo y no obstante la exposicin de motivos de dicha norma no hace referencia a la parte especial, resulta sumamente razonable que se haya incluido como delito la tenencia ilegal de armas de fuego para evitar el almacenamiento de armas que podran ser utilizados con fines de subversin. Considrese adems que el tipo en relacin a los otros objetos que crean peligro siempre seala que debe ser ms de uno, as se refiere a bombas, municiones o materiales explosivos, inflamables, txicos, o sustancias o materiales destinados para su preparacin por lo que inclusive un anlisis literal y teleolgico de la norma nos remitira igualmente a la sancin penal por la tenencia de ms de una.

El principio de legalidad cuyo postulado ms importante se encuentra resumido en el latinazgo nullum crimen sine lege, exige que toda conducta reprimible penalmente debe encontrarse previa e inequvocamente detallada en el Cdigo de la materia. Dicha exigencia de legalidad se encuentra prescrita en los Arts. II y III del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal que se traduce en la exigencia de que Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentre establecida en ella y No es permitida la analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde. La importancia de dicho mandato es fijar un lmite jurdico al poder de persecucin penal por parte del Estado, creando certeza legal en los ciudadanos quienes deben tener total seguridad acerca de cual es la conducta que el Estado reprime, pues las personas slo deben de limitarse a dejar de hacer lo prohibido, ya que fuera de ello, todo est permitido, tal y conforme lo seala el Art. 2, 24. a. de la Constitucin Poltica del Estado. Se advierte asimismo la importancia de las exigencias de legalidad penal al haberse plasmado en el apartado d. del mismo artculo e inciso de la norma suprema in comento que: Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. Lo mismo con lo prescrito en el Art. 139 inc. 9. que prohbe la aplicacin analgica de la ley penal as de aquellas normas que restrinjan derechos, y consecuencia de todo este anlisis, resulta ilegal que se condene a una persona que slo tiene en su poder una slo arma de fuego, lo cual viene ocurriendo constantemente en la praxis judicial. Es imprescindible adems que se vulnere el bien jurdico Seguridad Pblica debindose perfeccionar un peligro real e inminente para sociedad con la mera posesin o tenencia de armas por parte del imputado, lo cual excluye el uso breve y momentneo que hace el autor ante un estado de necesidad o con finalidad de legitima defensa, considerando el suscrito que en dicho ilcito debera concurrir conjuntamente otro cmulo de circunstancias que acrediten la inminente peligrosidad por parte del sujeto, la misma que se vera potenciada por la posesin de las armas en cuestin, lo cual hara inviable la seguridad pblica. En tal sentido, distinto es el caso de aquellos que se encuentran hurtando o cometiendo ilcitos y se les halla en posesin de armas de fuego que aqul que caminando por la calle encontr un arma y se la guard en el bolsillo. En otro orden de ideas, es bueno recordar que la ley faculta la defensa de bienes jurdicos propios o de terceros y de cualquier ndole. (Art. 20 inc. 4 del Cdigo Penal).
3

El delito de tenencia ilegal de armas por ser tambin un delito de accin requiere de un mnimo de continuidad en la posesin de armas, que implica no slo la relacin material del agente con tal instrumento, sino la conciencia y voluntad de que la tenencia se produce sin las licencias autoritativas correspondientes. De esto se advierte, que la relacin material entre la posesin del arma no debe suceder de manera espordica y circunstancial pues la tenencia fugaz y momentnea, se halla excluida del tipo penal submateria. (En tal sentido T.S. Vives, Derecho Penal Parte Especial, Espaa-Valencia Tirant lo Blanch 2da Edicin, Pg. 182). Adems, reforzando el concepto del bien jurdico tutelado, se requiere la existencia de peligro comn para las personas o los bienes que debe entenderse como un peligro de orden colectivo desde que los medios que se sealan, por su propia naturaleza tienden a superar un peligro de orden individual. La tenencia de ms de una y a manos de una persona peligrosa, razonablemente permite entender que el riesgo social aumenta. En el mismo orden de ideas, es del caso precisar que la Seguridad Pblica, es el conjunto de condiciones garantizadas por el orden pblico, necesarias para la seguridad de la vida, de la integridad personal y de la salud, como bienes de todos y cada uno, independiente de su pertenencia a determinada persona, siendo el concepto de peligro comn aquel en el que las posibilidades de daar bienes jurdicos se extiende a un nmero indeterminado de personas que son titulares de ellos, amenaza a los de toda una comunidad o colectividad; (Carlos Creus, Derecho Penal Parte Especial Tomo 2 3ra Edicin Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990, pg. 2). Sin embargo, si el uso de la misma sirve para evitar una desgracia de mayores consideraciones lejos de desproteger la seguridad pblica, se pone a cubierto tal valor social. Cabe hacer asimismo un anlisis sistemtico de lo vertido en el Artculo 51 de la Constitucin Poltica del Estado, que seala que la norma suprema prevalece sobre toda otra norma legal, la ley sobre las normas de inferior jerarqua y as sucesivamente; del Art. 138 del mismo cuerpo de ley que seala que: Los jueces estn obligados, al advertir incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal, a preferir la primera... y finalmente dentro de tal interpretacin analizar que el Art. 1 de la Norma Constitucional establece como postulado de primer orden la defensa de la persona humana, sealando adems el Art. 2 inc. 23 de la misma que es preeminente un Derecho a la Legtima Defensa norma que deviene en autoaplicable-, por lo que a la luz de tales enunciados mal puede primar el Dec. Leg. 635 (norma que aprueba el Cdigo Penal) por ser de inferior jerarqua al tener nicamente el rango de ley, para restringir el
4

uso de la legtima defensa a cuestiones de ndole administrativo, en consecuencia, si se acredita plenamente que el uso del arma tiene fines de defensa y fue un uso momentneo a fin de evitar vulneracin de un bien jurdico de mayor valor, sobre todo habiendo sido el nico medio racional, viable y al alcance de la mano para conjurar el peligro; tambin nos encontraremos fuera de la calificacin delictual del presente ilcito. Como un dato de la realidad debe de tenerse en cuenta que si se hace un uso indiscriminado e irracional del tipo previsto en el Art. 279 del C.P., podra caerse en el absurdo de sancionar en contra de la realidad. Me explico, la condicin para obtener la licencia en Discamec (conforme el Art. 92 del Reglamento Decreto Supremo N 007-98-IN de la Ley 25054 Ley que norma la fabricacin, comercio, posesin y uso por particulares de armas y municiones que no son de guerra) es haber adquirido previamente un arma de fuego por lo que toda persona por el slo hecho de haberla comprado sera responsable del presente ilcito. Cobra mayor vigor esta aseveracin si se tiene en consideracin que la norma administrativa no establece un plazo dentro del cual la persona que adquiere el arma debe de inscribirla en el registro correspondiente no bastando la interposicin de la solicitud sino que es requisito indispensable haberla obtenido, por lo que todos quienes compran un arma entran dentro del espectro delictivo hasta su exclusin mediante la autorizacin correspondiente, justamente por ser una figura de peligro abstracto, empero tambin se trata de una figura dolosa, pero no est claro a qu aspectos va dirigido el dolo?, a la posesin con conciencia de que no se tiene la autorizacin?, a la posesin con la intencin de obtener la autorizacin administrativa mucho tiempo despus? recurdese que no existe reglamentacin respecto del plazo-; o a la negativa de solicitar la autorizacin por tener el nimo de ocultar la posesin del arma?. Lo ltimo es ms grave, aunque tambin se puede considerar muchos otros aspectos como la intencin de tener un arma guardndola para obtener la autorizacin cuando se desee portarla, etc., todo de lo cual se advierte que existen vacos que deben operar a favor del imputado. Tngase en consideracin al respecto que luego de los delitos patrimoniales una de las figuras con mayor incidencia delictual es justamente la tenencia ilegal de armas de fuego, no siendo pocos los casos en los cuales se decreta mandato de detencin contra los imputados en atencin a la grave penalidad que el tipo establece. Todo lo antes vertido podra haber quedado plenamente solucionado si la redaccin del Art. IV del C.P. vigente acerca del principio de lesividad, hubiese quedado en los trminos en que estableca el Proyecto del Cdigo Penal publicado el 10 de agosto de 1985: para que una
5

conducta sea punible se requiere que lesione o ponga en peligro, sin causa justa, el bien jurdico tutelado, lo cual invita a un examen ms concienzudo del caso concreto, debindose valorar adems que al no encontrarse proscrita la adquisicin de armas de fuego nadie se encuentra prohibido de comprarla, y cuando desee usarla en todo caso s deber contar con la autorizacin respectiva, a menos que se produzca una circunstancia grave que exija su uso con fines de legtima defensa. LEGTIMA DEFENSA Teniendo en cuenta que LA LEGTIMA DEFENSA me permito publicar algunas jurisprudencias o casos resueltos por la Corte Suprema de nuestro pas (ltima instancia judicial) y/o Salas o Tribunales a nivel nacional con respecto a este tema. Espero que sea de mucha utilidad y permita tener conocimiento del criterio que adoptan algunos magistrados en sus sentencias con respecto a este tema. Caso N 1 Al concurrir los elementos de la legtima defensa, la conducta de quien hace la legtima defensa debe ser vista como un comportamiento aceptado socialmente en consideracin en que se desarroll la agresin y la respuesta frente a ella; desapareciendo as la antijuricidad de la conducta; ms an porque quien es responsable de la creacin de una situacin de conflicto debe soportar las consecuencias de su actuacin antijurdica. (Ejecutoria Suprema del 27/04/98; Exp. N 4986-97. Lima. En Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales 2000. N 1. pp. 582-583.) Caso N 2 No debe confundirse la relacin que debe existir entre la agresin y la defensa, con la proporcionalidad entre el dao que hubiera causado la agresin y el causado por la defensa, por cuanto la racionalidad de la necesidad de la defensa solo se vincula con la primera cuestin; as, para determinarla es preciso tomar en consideracin las acciones que el autor tena a su disposicin para impedir o repeler la agresin antes de comenzar la defensa y establecer si la comprendida es realmente la que hubiera impedido la lesin amenazada por la agresin causando menos dao. (Ejecutoria Suprema del 14/06/99, Exp. N 1985-99. Lima. En: Revista de Jurisprudencia. 2000. Editora Normas Legales Ao II-3. Trujillo. p. 281).

Caso N 3 La conducta del acusado en los hechos materia de instruccin por los delitos de lesiones graves y de tenencia ilegal de armas de fuego, consistentes en haber causado lesiones con su arma al procesado, a la que tuvo que recurrir para repeler el asalto del que era vctima pues los asaltantes contaban con mayor nmero de armas de fuego y ya haban herido de bala a su hijocarece de relevancia penal al hallarse regulada como una causal que excluye la antijuricidad del hecho en el inciso tercero del artculo 20 del Cdigo Penal (legtima defensa), lo que amerita declararlo exento de responsabilidad penal. (Ejecutoria del 12/09/97, R.N. N 3418-97, Lima En Rojas Vargas, F. (1999). Jurisprudencia Penal Comentada. Lima Gaceta Jurdica. P. 85). Caso N 4 En el caso sub-exanime se aprecia que la accin realizada por el procesado, de disparar contra un automvil, en cuyo interior se daba a la fuga el occiso, quien en su huida efectu varios disparos contra el patrullero en donde se encontraba el referido encausado junto a otros efectivos policiales, se ampara en las causas de justificacin de la legtima defensa (agresin ilegtima, necesidad racional del medio empleado para impedir o repelerla, falta de provocacin suficiente de quien hace la defensa) y del obrar en cumplimiento de un deber (al tratarse de un miembro de la Polica Nacional que cumpli deberes especiales al intervenir el vehculo ocupado por el occiso); en consecuencia, la accin realizada por el procesado debe ser visto como un comportamiento aceptado socialmente en consideracin al texto especial en que se desarroll la agresin, la respuesta a ella el cumplimiento de su deber de polica, desapareciendo as la antijuricidad de su conducta, no asistindole, entonces ninguna posibilidad de imputacin del resultado por no haber creado la situacin de conflicto, siendo el caso declarado exento de responsabilidad penal. (Ejecutoria del 12/06/98; R.N. N 4075-97. En Rojas Vargas, F. (1999). Jurisprudencia Penal Comentada. Lima. Gaceta Jurdica. P.85). CASO N 5 Con relacin al delito de lesiones graves que se imputa al acusado, hay que considerar que en horas de la noche se percat que cuatro personas escalando las paredes del Colegio donde se desempea como guardin, pretendan robar e incluso el agraviado-encausado, haba ingresado y amenazado al referido guardin, quien frente a esta agresin ilegtima y a la superioridad numrica de los asaltantes, y el peligro inminente en el que se encontraba, hizo uso del arma que se le entreg para el cumplimiento de sus funciones de guardiana y siendo as, le alcanzaba la eximente prevista en el artculo veinte inciso tercero del Cdigo Penal respecto del delito de
7

lesiones por el que ha sido procesado (Ejecutoria Suprema del 08/11/00, Exp. N 3842-2000. Lima. En: Frisancho Aparicio, M. (2000). Jurisprudencia Penal. Lima. Juristas Editores, p. 276). CASO N 6 Segn la doctrina penal, la legtima defensa se funda en el principio de que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto, por lo que el ordenamiento jurdico no solamente se compone de prohibiciones, sino tambin de normas permisivas que autorizan realizar hechos, en principio prohibidos por la Ley; pero que por causas justificadas son permitidos y, por lo tanto, no punible; es decir, existen causas que excluyen la antijuricidad y convierten el hecho tpico en uno perfectamente lcito y aprobado por el ordenamiento jurdico; y si un hecho o una accin no es antijurdica, esto es, no es contraria al orden jurdico porque la ley lo permite, entonces no es delito, y no siendo delito al que acta en legtima defensa no se le puede sancionar (Sentencia de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junn del 17/09/96, Exp. N 1655-91. En: Academia de la Magistratura (2000). Serie de Jurisprudencia. Tomo 3. Lima. p. 271). Fuente: Jos Urquizo Olaechea, Cdigo Penal, Doctrina y Jurisprudencia, Tomo I, editorial Idemsa, ao 2010 p 124, 125.