Criminalizao das ocupaes de propriedades rurais por movimentos sociais : reflexes luz dos princpios de direito penal mnimo

Adahilton Dourado Jnior

E-legis, n. 11, p. 97-112, maio/ago. 2013

E-Legis | Revista Eletrnica do Programa de Ps-Graduao Centro de Formao, Treinamento e Aperfeioamento da Cmara do Deputados

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CRIMINALIZAO DAS OCUPAES DE PROPRIEDADES RURAIS POR MOVIMENTOS SOCIAIS - REFLEXES LUZ DOS PRINCPIOS DE DIREITO PENAL MNIMO Adahilton Dourado Jnior

Resumo: O artigo analisa a pretenso da criminalizao primria das ocupaes de propriedades pblicas e privadas por movimentos sociais, tendo como marco terico o pensamento de Alessandro Baratta sobre os limites de interveno penal estatal, especialmente os princpios da proporcionalidade abstrata e da articulao autnoma dos conflitos e das necessidades reais.

Palavras-chave: Conflito. Terra. Crime. Dignidade.

Abstract: The article examines the claim of primary criminalization of occupations of public and private properties by social movements having as theoretical thinking of Alessandro Baratta on the limits of state penal intervention, especially the principles of "abstract proportionality" and of "autonomous articulation of conflicts and real needs".

Keywords: Conflict. Land. Crime. Dignity.

1 Introduo O presente artigo tem por objetivo analisar a juridicidade e a constitucionalidade da criminalizao de ocupaes de propriedades pblicas e privadas por movimentos sociais tal qual pretendem fazer proposies legislativas em trmite no Congresso Nacional. Com uso de mtodo que poderia ser entendido como exegtico-hermenutico, por meio da leitura da Constituio Federal, e com apoio, em especial, da doutrina de Alessandro Baratta, buscar-se- demonstrar como iniciativas dessa natureza ofendem o que pode ser considerado o principal fundamento de nosso Estado Democrtico de Direito: a dignidade da pessoa humana. A escolha de Alessandro Baratta para o atingimento desse objetivo reside no fato de esse autor deslocar o enfoque terico geralmente dado ao criminoso pelo paradigma etiolgico para as condies objetivas, estruturais e funcionais presentes na origem do ato de delinquir, superando esse paradigma e suas implicaes ideolgicas para inserir a questo na

Adahilton Dourado Jnior, advogado da Unio requisitado para a Cmara dos Deputados desde 2007. Mestrando em Filosofia pela Unb.

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perspectiva da criminologia crtica. A opo por sua doutrina, enquanto marco terico das reflexes que ora se prope, significa, pois, entender o crime no como uma realidade ontolgica, mas como um status que o Sistema de Justia como um todo atribui a determinadas pessoas em face de uma seleo de bens que se pretendem politicamente protegidos. A escolha, por outro lado, da propriedade como bem jurdico tutelado para ser objeto da anlise pretendida justifica-se pelas possibilidades de reflexo que promove sob diversas perspectivas. No caso, propicia anlise sob o ponto de vista do proprietrio, mas tambm e em especial da de quem luta pelo pleno acesso a ela, e, ao mesmo tempo, da do Estado enquanto ente garantidor desses direitos quando concorrem e se antagonizam entre si. Justifica-se a escolha, outrossim, em virtude de assim proceder, criando-se, noutra medida, a oportunidade de colocar em discusso um dos principais programas constitucionais institudos por nossa Carta Magna de 1988, tendo em mira a dignidade humana: a Reforma Agrria. Tantos so os conflitos de terras no Brasil, que foi instaurada, em 2003, pelo Congresso Nacional, uma Comisso Parlamentar Mista de Inqurito, a chamada CPMI da Terra1. Marcada por forte diviso ideolgica entre seus membros, esta Comisso teve como Relator o Deputado Federal Joo Alfredo, do PSOL. O Relatrio Final produzido por ele apresentava como soluo da violncia no campo, em apoio aos movimentos sociais, a efetiva reforma agrria. Contudo, suas concluses foram rejeitadas, tendo sido referido documento substitudo por um relatrio do Deputado Federal Abelardo Lupion (do ento PFL-PR) na votao em plenrio. Da leitura do relatrio aprovado e da discusso da matria no mbito do funcionamento da CPMI, v-se que a bancada parlamentar vencedora, de modo equivocado, conforme se pretende demonstrar, sugeriu a tipificao criminal da conduta atinente s ocupaes coletivas, de propriedades pblicas devolutas e privadas improdutivas por movimentos sociais. Alinhando-se, em certa medida, ao que entende o Supremo Tribunal Federal2, de que o fato das ocupaes pode configurar esbulho possessrio criminoso, em contraposio ao entendimento do Superior Tribunal de Justia no julgamento do Habeas Corpus n 5.574/SP que, em favor de um dos lderes do Movimento dos Sem Terra, Jos Rainha, concluiu pela atipicidade da conduta3.
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Criada para realizar amplo diagnstico sobre a estrutura fundiria brasileira, os processos de reforma agrria e urbana, os movimentos sociais de trabalhadores, assim como os movimentos de proprietrios de terras. 2 (...) constitui atividade margem da lei, sem qualquer vinculao ao sistema jurdico, a conduta daqueles que, particulares, movimentos ou organizaes sociais, visam, pelo emprego arbitrrio da fora e pela ocupao ilcita de prdios pblicos e de imveis rurais, a constranger, de modo autoritrio, o poder pblico a promover aes expropriatrias, para efeito de execuo do programa de reforma agrria. (...) O esbulho possessrio, alm de qualificar-se como ilcito civil, tambm pode configurar situao revestida de tipicidade penal, caracterizando-se, desse modo, como ato criminoso (CP, art. 161, 1, II; Lei n 4.947/66, art. 20) (ADI 2.213-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 23/04/04). 3 Voto do Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, no Habeas Corpus n 5.574/SP: ... No amplo arco dos Direitos de Cidadania, situa-se o direito de reivindicar a realizao dos princpios e normas constitucionais. A Carta Poltica no mero conjunto de intenes. De um lado, expressa o perfil poltico da sociedade, de outro gera direitos. , pois, direito reclamar a implantao da reforma agrria. Legtima a presso aos rgos competentes para que acontea,

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Consta do Anexo do Voto em Separado do Deputado Federal Abelardo Lupion4, projeto de lei para alterar o art. 161 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940, e o art. 1 da Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, a fim de prever o esbulho possessrio com fins polticos e enquadr-lo no rol dos crimes hediondos, verbis:
Art. 1 O art. 161 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940, passa a viger com o seguinte 2, renumerando-se os atuais 2 e 3 para, respectivamente, 3 e 4: Art. 161.............................................................................................. 1........................................................................................................ Esbulho possessrio com fins polticos 2 Saquear, invadir, depredar ou incendiar propriedade alheia, ou manter quem nela se encontra em crcere privado, com o fim de manifestar inconformismo poltico ou de pressionar o governo a fazer ou deixar de fazer alguma coisa: Pena recluso, de trs a dez anos. ...............................................................................(NR) Art. 2 O art. 92 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940, passa a viger acrescido do seguinte inciso: Art. 92 ................................................................................................ IV a extino de pessoa jurdica legalmente instituda e utilizada para prtica de crime por iniciativa ou consentimento de seus dirigentes. ...............................................................................(NR) Art. 3 O art. 1 da Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, passa a viger acrescido do seguinte inciso: Art.1............................................................................................... VII-C esbulho possessrio com fins polticos (art. 161, 2). ...............................................................................(NR)

Do mesmo relatrio consta outra proposta legislativa para acrescentar pargrafo ao art. 20 da Lei n 7.170, de 14 de dezembro de 1983, com o propsito de prever a conduta de quem invade propriedade alheia com o fim de pressionar o governo como ato terrorista, in verbis:
Art. 1 O art. 20 da Lei n 7.170, de 14 de dezembro de 1983, passa a viger acrescido do seguinte pargrafo: Art. 20..................................................................................................... 1 ........................................................................................................... 2 Incide nas mesmas penas quem saqueia, invade, depreda ou incendeia propriedade alheia, ou mantm quem nela se encontra em crcere privado, com o fim de manifestar inconformismo poltico ou de pressionar o governo a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. (NR)

manifeste-se historicamente. Reivindicar, por reivindicar, insista-se, direito. O Estado no pode impedi-lo. O modus faciendi, sem dvida, tambm relevante. Urge, contudo, no olvidar o princpio da proporcionalidade to ao gosto dos doutrinadores alemes. A postulao da reforma agrria, manifestei, em Habeas Corpus anterior, no pode ser confundida, identificada com o esbulho possessrio, ou a alterao de limites. No se volta para insurpar a propriedade alheia. A finalidade outra. Ajusta-se ao Direito. Sabido, dispensa prova, por notrio, o Estado h anos, vem remetendo a implantao da reforma agrria. Os conflitos resultantes, evidente, precisam ser dimensionados na devida expresso. Insista-se. No se est diante de crimes contra o Patrimnio. Indispensvel a sensibilidade do magistrado para no colocar, no mesmo diapaso, situaes jurdicas distintas. ... Tenho o entendimento, e esse Tribunal j o proclamou, no de confundir-se ataque ao direito do patrimnio com o direito de reclamar a eficcia e efetivao de direitos, cujo programa est colocado na Constituio. Isso no crime; expresso do direito de cidadania. 4 Relatrio Final da Comisso Parlamentar Mista de Inqurito da Reforma Agrria e Urbana CPMI da Terra. Anexo Propostas Legislativas.Voto em Separado do Deputado Federal Abelardo Lupion. Braslia, Congresso Nacional, 2005, p. 382.

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A primeira proposta legislativa tramita desde o dia 18 de setembro de 2006 como Projeto de Lei do Senado sob o n 2645; a segunda, desde o dia 20 do mesmo ms, como Projeto de Lei n 7.485, na Cmara dos Deputados6. O primeiro, aps grande resistncia a uma regular tramitao, foi arquivado no dia 11 de janeiro de 2011, com base no art. 332 do Regimento Interno do Senado (final de legislatura). O segundo se encontra pronto para a pauta do Plenrio da Cmara, na 54 Legislatura. O fato das ocupaes, a sua repercusso no mbito do Poder Legislativo e as suas interpretaes judiciais, fcil ver, demonstram incertezas quanto matria. Os operadores do Direito vacilam perante o conflito de direitos fundamentais, entre a garantia da propriedade7 e a garantia do direito de acesso a ela por grandes contingentes populacionais8 em busca da concretizao da dignidade da pessoa humana9. H diviso social quanto reprovabilidade da
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Vide Justificao in Voto em separado Relato dos trabalhos da CPMI da Terra, p. 382: As aes perpetradas pelo Movimento dos Trabalhadores Sem Terra (MST) so inaceitveis perante o nosso ordenamento constitucional, e vem gozando da falta de tipicidade de seus atos. O Judicirio no vem aceitando aes penais do Ministrio Pblico contra o MST com base no crime de esbulho possessrio, previsto no art. 161, 1, II, do Cdigo Penal, uma vez que o referido tipo penal pede por um elemento subjetivo especfico (dolo especfico), que o animus de esbulhar. O MST tem, com xito, defendido que o fim de seus atos no o esbulho possessrio em si, mas manifestar inconformismo poltico e pressionar o governo a executar polticas sociais. Assim, suas condutas restariam atpicas. O presente projeto vem para corrigir essa lacuna legal, e dar ao nosso direito penal fora para punir essa ao que afronta os princpios constitucionais da propriedade, da livre iniciativa, da liberdade e at mesmo da funo social da propriedade, visto que muitas das terras invadidas pelo Movimento so produtivas. Trata-se, em suma, de afronta ao regime representativo e democrtico e ao Estado de Direito, o que desvela a natureza hedionda desse crime, de efeitos sociais muito mais graves do que vrias das condutas previstas no rol da Lei n 8.072, de 1990. A alterao no art. 92 do Cdigo Penal no menos importante, pois possibilita, como efeito da condenao em sentena motivada, a extino de pessoa jurdica legalmente instituda usada por seus dirigentes para a prtica de crime, em tributo aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, erigidos como fundamento de nosso Estado democrtico de direito (art. 1, IV, da Constituio Federal). Com este projeto tornado lei, buscamos dar resposta eficaz ao estgio que chegou esse tipo de movimento dito social, que impe inaceitvel desrespeito liberda de social e autoridade do Estado e fragiliza o processo jurdico-democrtico, o qual, h vinte anos, vem se consolidando em nosso Pas. 6 Vide Justificao in Voto em separado Relato dos trabalhos da CPMI da Terra, p. 385: O terrorismo um dos crimes mais multifacetados da Histria contempornea. Apresenta-se na forma de fundamentalismo religioso no Oriente Mdio; sob a forma de insurreicionismo tnico nos Blcs; sob a forma de independentismo nacional na Espanha etc. O terrorismo, que eminentemente um movimento poltico, adapta-se realidade social, econmica e cultural do local onde se exterioriza. No Brasil, tem se manifestado na forma do inclusionismo socioeconmico (...). Com este projeto tornado lei, buscamos dar resposta eficaz ao estgio a que chegou esse tipo de terrorismo, que impe inaceitvel desrespeito liberdade social e autoridade do Estado e fragilizao do processo jurdicodemocrtico, o qual, h vinte anos, vem se consolidando em nosso Pas. 7 "No lcito ao Estado aceitar, passivamente, a imposio, por qualquer entidade ou movimento social organizado, de uma agenda poltico-social, quando caracterizada por prticas ilegtimas de invaso de propriedades rurais, em desafio inaceitvel integridade e autoridade da ordem jurdica. O Supremo Tribunal Federal no pode validar comportamentos ilcitos. No deve chancelar, jurisdicionalmente, agresses inconstitucionais ao direito de propriedade e posse de terceiros. No pode considerar, nem deve reconhecer, por isso mesmo, invases ilegais da propriedade alheia ou atos de esbulho possessrio como instrumentos de legitimao da expropriao estatal de bens particulares, cuja submisso, a qualquer programa de reforma agrria, supe, para regularmente efetivar-se, o estrito cumprimento das formas e dos requisitos previstos nas leis e na Constituio da Repblica. As prescries constantes da MP 2.027-38/2000, reeditada, pela ltima vez, como MP n 2.183-56/2001, precisamente porque tm por finalidade neutralizar abusos e atos de violao possessria, praticados contra proprietrios de imveis rurais, no se mostram eivadas de inconstitucionalidade (ao menos em juzo de estrita delibao), pois visam, em ltima anlise, a resguardar a integridade de valores protegidos pela prpria Constituio da Repblica. O sistema constitucional no tolera a prtica de atos, que, concretizadores de invases fundirias, culminam por gerar considerada a prpria ilicitude dessa conduta grave situao de insegurana jurdica, de intranqilidade social e de instabilidade da ordem pblica." (cf. ADI 2.213-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 23/04/04) 8 Levantamento feito pela Ouvidoria Agrria Nacional indica que existem atualmente 72 entidades e ou movimentos sociais envolvidos nos conflitos agrrios ou em ocupaes de terras no Brasil. 9 Enquanto campear a incerteza de seus resultados e for incerta a atuao poltica, encontrar-se- a revolta justa e a insatisfao crescente dos menos favorecidos nos contextos econmico, social e poltico do Brasil". (STJ; HC 050220; Ministro Paulo Medina; DJ 02/12/2005).

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conduta dos integrantes dos movimentos sociais que ocupam terras e no h, como visto, consenso quanto sua tipicidade penal ou sobre a necessidade de sua tipificao. No h dvida, no entanto, de que a soberania popular legitima os movimentos sociais a transformar o Estado de direito brasileiro meramente formal em um Estado dos Direitos Humanos e de que preciso encontrar a interpretao jurdica que melhor atenda funo de pacificao exercida pelo Direito, uma vez que esses movimentos provocam tenso social com mortes nos confrontos entre proprietrios invadidos e ocupantes sem terras. Passados dez anos da instaurao da CPMI da Terra, tendo como marco terico o pensamento de Alessandro Baratta sobre os limites de interveno penal estatal, especialmente os princpios da proporcionalidade abstrata e da articulao autnoma dos conflitos e das necessidades reais, analisar-se- a pretenso da criminalizao primria das ocupaes de propriedades pblicas e privadas por movimentos sociais. Para este efeito, entende-se movimentos sociais como a sociedade civil organizada na assuno de aes de carter poltico na esfera pblica, tendo por base a solidariedade, os direitos humanos fundamentais e a soberania popular, para estabelecer novas formas de relao com o Estado brasileiro.

2 A ilegitimidade da criminalizao frente ao direito fundamental dignidade Sendo o conceito penal de esbulho possessrio mais restrito do que o civil, para que haja crime necessrio que a invaso, praticada em terreno ou imvel alheio, com violncia pessoa ou grave ameaa, ou, ainda, em concurso de pessoas, tenha por fim o esbulho. Inexistir o elemento subjetivo exigido pelo tipo previsto no art. 161, 1, II, do Cdigo Penal, se a conduta ocorrer no mbito de movimentos sociais clamando por reforma agrria10, porque, neste caso, no haver a inteno do agente de tomar a propriedade alheia, apropriando-se da terra. Nesses termos, no h que se confundir a turbao e o esbulho da posse, previstos no CC (...) com o crime de esbulho possessrio aqui tratado, que exige o referido elemento subjetivo (DELMANTO, 2003, p. 370). Isso posto, a discusso que se trava sobre ser possvel a tipificao das ocupaes como esbulho possessrio com fins polticos, hiptese no prevista no regime jurdico vigente, e cujo dolo especfico o de esbulhar com o fim de manifestar inconformismo poltico ou de pressionar o governo a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, tal qual sugeriram os parlamentares integrantes da CPMI da Terra. O crime no ontolgico (HULSMAN, 1997, p. 64), mas construo cultural da sociedade que visa regular determinadas condutas (NEPOMOCENO, 2004, p.55). H uma

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Se o movimento popular visa a pressionar o governo para acelerar a implementao da reforma agrria, programa constante da CR, no se est diante de movimento para tomar a propriedade alheia, no havendo que se falar, portanto, no crime contra o patrimnio previsto no art. 161, 1, II (STJ, mv RT 747/608; TJSP, RT 787/594).

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seletividade intrnseca no sistema de controle penal que a tem como lgica de funcionamento, que comea com a criminalizao da conduta na lei (criminalizao primria) e se realiza operativamente na aplicao pelo juiz (criminalizao secundria). Tratando-se a hiptese que a CPMI da Terra pretende ver criminalizada, de conduta coletiva reivindicatria de um direito devido e no prestado pelo Estado, de perquirir-se da legitimidade de este mesmo Estado, devedor da prestao, criminalizar o reclamo dela por movimentos sociais, em face tanto da omisso estatal quanto do princpio da dignidade da pessoa humana ultrajado por esta omisso, selecionando como criminosos uma classe de pessoas excluda do processo de diviso da riqueza nacional. Vale refletir sobre os fundamentos da deciso do STF antes citada acerca da necessria observncia dos princpios e diretrizes que estruturam o ordenamento positivo nacional11. que, mormente na seara penal, resta evidente a existncia de um cdigo ideolgico, alm da lei (NEPOMOCENO, 2004, p. 228), a balizar o funcionamento do Sistema de Justia Criminal, desde o inqurito at a sentena, de modo a selecionar uns, criminalizando-os, e excluindo outros12. A questo deve, ento, ser analisada levando em conta um sistema no s jurdico, mas tambm poltico, econmico e social. A dogmtica no Direito Penal e o paradigma etiolgico na Criminologia se distanciaram da realidade. Entraram na modernidade em estado de crise e assim permanecem na ps-modernidade, com objetivos ambguos de regulao e emancipao, prometendo, para salvar-se, de um lado, o controle do crime, garantida a segurana sociedade e, de outro, sua emancipao, com o desenvolvimento de processos tendentes s realizaes dos direitos humanos, sem, no entanto, cumprir tais promessas13. A lgica do sistema decorre da ideia de que a conduta social indigitada como ofensiva a essa sociedade pode ser evitada se estiver prevista na lei como crime. Da a disseminao de tipos penais que traduzem a cultura social e poltica do Estado, aprofundando a crise. Dentro desta perspectiva, o Eficientismo domina a contemporaneidade como forma de ajuste do sistema. De outro lado, surgem verses sociais de poltica criminal que sugerem como soluo para controle da criminalidade o combate pobreza e excluso social, numa tentativa de suplantao daqueles que justificam a represso penal na necessidade de combater a criminalidade em reao oficial delinquncia entendida como desvios causados por fatores biolgicos, psicolgicos ou sociais.
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Vide ADI 2.213-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 23/04/04. Consta do depoimento de Dom Toms Balduno, constante do relatrio do Voto Vencido do Deputado Federal Joo Alfredo, na votao do Relatrio Final da Comisso Parlamentar Mista de Inqurito da Reforma Agrria e Urbana CPMI da Terra. Braslia, Congresso Nacional, 2005, que de 1985 a 2004, foram vtimas de homicdio 1349 lavradores, em 1003 ocorrncias diferentes, em conflitos agrrios no interior do Brasil. Apenas 75 dessas ocorrncias teriam sido julgadas, tendo sido 64 executores condenados e 44 absolvidos. S 15 mandantes foram condenados, ao passo que 6 foram absolvidos. 13 Anotaes de aula da disciplina Sistema de Justia Criminal ministrada por Vera Regina Pereira de Andrade, no Curso de Especializao em Sistema de Justia Criminal. Convnio FESMPDFT e Universidade Federal de Santa Catarina, 2005.

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A ruptura paradigmtica, no entanto, se impe, para reconhecer que, na realidade, o sistema atribui, injustamente, a certas pessoas (de certas classes, sexo e cor), a responsabilidade pelos conflitos sociais. O incio de uma nova postura parte do admitir que o que se faz hoje, num primeiro momento decidir, politicamente, quais condutas sero consideradas crimes em um processo formal de criminalizao primria, na lei; e depois, a seleo de quem ser atingido por ela, em atendimento s crenas e etiquetagens do sistema, na criminalizao secundria, por meio do inqurito policial, da formulao da denncia pelo Ministrio Pblico e do seu julgamento pelo Judicirio. A poltica de conteno da violncia punitiva, ao largo de tudo isso, deve refletir a afirmao dos direitos humanos para que seja uma poltica penal realista (BARATTA, 2003, p. 4), na medida em que no se pode isolar a violncia concebida como violncia institucional da violncia estrutural e da injustia das relaes de propriedade e de poder. A sociedade brasileira se caracteriza por disparidades sociais vertiginosas e por pobreza de massa que, ao se combinarem, alimentam o crescimento inexorvel da violncia criminal (WACQUANT, 2001, p. 7) qual corresponde o crescimento de uma represso policial absolutamente ineficaz, na medida em que no tem influncia alguma sobre os motores dessa criminalidade(Idem). O sistema punitivo, ao abarcar esta hiptese de crime, ser ento mais um incremento do suporte violncia estrutural da instituio social, em prol da represso das necessidades reais da maior parte dos cidados brasileiros. Nesta realidade, a busca pela concretizao da promessa do sistema de realizar os direitos humanos passa a ser fundamental para o encontro da soluo das questes atinentes a esta violncia (estrutural). A eficcia vertical dos direitos fundamentais invocada pelos movimentos sociais enfatiza a relao homem-Estado para cobrar ao governamental. Mas h tambm, e o regime jurdico ptrio a reconhece, mormente sob a gide de sua opo capitalista, eficcia horizontal a ser considerada na relao privada que se estabelece homem-homem, da qual se extrai no s direitos, mas os deveres respectivos deles decorrentes. necessrio, pois, a priori, considerar a diferena existente entre as ocupaes que se operam em propriedades pblicas daquelas que se operam em propriedade privadas:
se parece hoje inquestionvel a necessidade de extenso dos direitos fundamentais arena das relaes privadas, muito mais polmica a forma e intensidade desta incidncia. Neste particular, oportuno recordar que, diversamente do Estado, que tem de ser juridicamente limitado, o indivduo essencialmente livre, e a sua autonomia, numa ordem democrtica, constitui direito fundamental constitucionalmente protegido. No seria aceitvel sujeitar o cidado ao mesmo regime vigente para o Estado, na qualidade de sujeito passivo dos direitos fundamentais, diante da liberdade constitucionalmente desfrutada pelo primeiro, que se apresenta como corolrio inafastvel da sua dignidade como pessoa humana, em oposio ao carter intrinsicamente limitado do segundo. importante no esquecer que, como pontuou Robert Alexy, (...) la relacin Estado / ciudadano es una relacin entre um titular de derecho fundamental y un no titular de derecho

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fundamental. Em cambio, la relacin ciudadano/ ciudadano es una relacin entre titulares de derechos fundamentales.(SARMENTO, 2006a, p. xxvii).

Em razo disso que se vislumbra, em contrapartida do direito fundamental dignidade invocado pelos movimentos sociais, a eficcia do direito de propriedade, tambm fundamental, como um aspecto a ser considerado como fora indicativa de ao estatal interventiva penal, para considerar a hiptese em questo como crime, como j o fez o STF14, ou para considerar a necessidade da criminalizao primria da conduta, como pretende o parlamento brasileiro15, em proteo ao patrimnio. Sob o ngulo da eficcia plena que possuem os direitos fundamentais reconhecidos pela Constituio, trata-se de conduta atpica e impossvel, juridicamente, de ser tipificada. A eficcia dos direitos fundamentais na hiptese de ocupao de imvel rural partic ular, na relao do indivduo em face de outro indivduo, tendo em vista que o proprietrio quem sofre diretamente os efeitos da cobrana do movimento social, opera-se no s verticalmente, mas tambm horizontalmente. Isso porque os direitos fundamentais, que so histricos, universais, inalienveis e imprescritveis, so tambm relativos, e, assim sendo, sempre haver conflito a ser dirimido pelo Estado de Direito, atinente aos direitos dos ocupantes em relao aos direitos dos invadidos, mas nunca, neste caso, sob a gide da interveno estatal penal16. De plano, pode-se, com referida distino, demonstrar baixa ou nenhuma reprovabilidade social e jurdica da conduta consistente na ocupao de terras pblicas devolutas. O proprietrio, neste caso o Estado, ser o prprio devedor da prestao requerida e devida, ex vi legis. Suscitado, o Estado deve reagir, mas administrativamente, com reforma agrria to-somente.17. Se a moderna dogmtica dos direitos fundamentais os tem discutido luz da possibilidade de o Estado-Administrao vir a ser obrigado a criar os pressupostos fticos necessrios ao exerccio efetivo dos direitos constitucionalmente assegurados, considerando a titularidade de direito de pretenso a prestaes estatais, essas prestaes devero ser, outrossim, exercitveis em face do proprietrio (privado) quando lhes autorizarem o interesse social de que trata o art. 184 da Constituio, por se tratar, outrossim, de questo de interesse geral, na medida em que sua atuao quando negligente e enquanto no cumprida a funo social de sua propriedade afeta negativamente toda a sociedade. Numa sociedade que tem o pluralismo como fundamento (art. 1, CF), preciso engajamento geral em causas comuns e cooperao solidria alicerados na percep o de cada
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Vide Nota n 2. Vide Notas ns 5 e 6. 16 O direito fundamental da propriedade do invadido, mitigado em face da dignidade da pessoa humana e do interesse social que a questo suscita, restar protegido, civil e administrativamente, pelo direito que lhe cabe indenizao justa por sua propriedade desapropriada, observado o devido processo legal. 17 No caso das ocupaes de terras privadas, no entanto, preciso maiores reflexes acerca dos seus desdobramentos que devem estar adstritos seara civil, processual e administrativa. Acerca disso, vide monografia do autor Contradies Lgico-Formais do Capitulo III Da Poltica Agrcola e Fundiria e da Reforma Agrria - do Ttulo VII Da Ordem Econmica e Financeira da Constituio Federal Brasileira. Proposta de um novo conceito de propriedade produtiva. Braslia: IDP Instituto Brasiliense de Direto Pblico, 2003. No publicado.

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pessoa que vive sob a gide de um regime constitucional que trata todos com o mesmo respeito e considerao; na compreenso de que cada indivduo no sdito do Estado, mas cidado partcipe da formao da vontade coletiva, mas tambm titular de uma esfera de direitos inviolveis; sujeito e no objeto da Histria. (SARMENTO, 2006a, p. 319). Por outro lado,
es absolutamente inadmisible afirmar, como resulta de ciertas exposiciones y aun de algunas decisiones jurisprudenciales, que la Administracin disponga de um poder general implcito o derivado de la clusula general del orden pblico (...) para poder condicionar, limitar o intervir los derechos y libertades constitucionalmente proclamados em orden a uma hipottica articulacin de los mismos com la utilidad comn o general. Esta es uma tesis rigorosamente procedente del absolutismo (...) pero totalmente incompatible con la construcin moderna del Estado de Derecho. (ENTERRA e FERNANDEZ apud SARMENTO, 2006a, p. 302).

Os movimentos sociais, quando das ocupaes de terras pblicas ou privadas improdutivas, estaro exercendo o legtimo direito de reclamar reforma agrria e dignidade enquanto obrigao exigvel do Estado e no cumprida por ele, sob a gide da eficcia vertical (em face do Estado) e horizontal relativa (em face do proprietrio privado) do direito fundamental dignidade da pessoa humana invocado na sua funo de prestao e de defesa para, respectivamente, exigir ao governamental (reforma agrria) e proibir o Estado de agir (legiferar ilegitimamente normas de criminalizao primria de seus reclamos sociais). Se a luta pela conteno da violncia estrutural a mesma luta pela afirmao dos direitos humanos, h de se reconhecer a ilegitimidade da medida legislativa. Com efeito, em uma concepo histrico-social, os direitos humanos assumem um contedo idntico ao das necessidades reais historicamente determinadas (BARATTA, 2003, p. 4) que no podem ser contidas, no legitimamente, pela lei, mormente pela lei penal.

3 Afronta aos Princpios de Direito Penal Mnimo A partir da ideia de uma interveno estatal penal mnima, Alessandro Baratta articula princpios intrassistemticos e extrassistemticos relativamente ao Sistema de Justia Criminal, para o que procura, programaticamente, estruturar uma poltica penal que prestigie os direitos humanos com uma primeira funo negativa, ao impor limites interveno penal, e outra positiva, ao estabelecer um direito penal protetivo do que possa ser entendido, progressivamente, como direito humano (BARATTA, 2003, p. 4). Vislumbra-se, pois, a possibilidade de se colocar o princpio da dignidade da pessoa humana a servio da funo positiva referida, assumindo o direito de acesso propriedade rural como direito dele decorrente. Exitosa esta medida, como parece ser em decorrncia da interpretao constitucional invocada, impor-se- o respeito ao princpio na primeira funo, negativa, de impedir a interveno legislativa penal.

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Na linha de que a hiptese que se trata a de movimentos sociais entendidos como expresso da cidadania em reclamo concretizao da dignidade de cada cidado, a criminalizao das ocupaes, no mbito intrassistemtico de Baratta, ofende diversos princpios jurdicos, v.g., o da idoneidade18, o da subsidiariedade19; o da adequao social20; do respeito pelas autonomias culturais (BARATTA, 2003, p. 9); o da exigibilidade social 21 e mais flagrantemente, o princpio da resposta no contingente, na medida em que, luz deste fundamento jurdico, o critrio geral o da autonomia da resposta penal; essa, por regra, deve constituir o contedo principal do ato legislativo, e no, como amide ocorre, e que se repetiria no caso, representar somente uma linha secundria de reforo a respeito da disciplina jurdica de matrias no penais (BARATTA, 2003, p. 7). Ofende, outrossim, o princpio da proporcionalidade abstrata22 porque o Direito Penal ao limitar as hipteses de sanes penais somente s graves violaes aos direitos humanos, denuncia o no cabimento da produo normativa espcie, em exame da coliso dos valores em questo (SARMENTO, 2006b, pp. 267-324) se verdadeiramente coliso houver no caso, na medida em que reforma agrria questo de interesse pblico e no de certa classe no pode o controle pretendido com a tipificao penal proteger (com proporcionalidade) o bem jurdico propriedade rural porque no pode faz-lo em detrimento do direito dignidade de ser humano garantido constitucionalmente a cada um do povo e tambm sem tolher o direito legtimo de reclam-lo em face da omisso histrica do Estado. No seria proporcional. A utilizao dos princpios da proporcionalidade ou da proibio de excesso, normas constitucionais no escritas, derivadas do Estado de Direito, envolve a apreciao da necessidade e adequao da providncia legislativa. A doutrina identifica como tpica manifestao do excesso de poder legislativo a violao ao princpio da proporcionalidade ou da proibio de excesso, de que tanto fala Gilmar Mendes, (Verhltnismssigkeitsprinzip; bermassverbot), que se revela mediante contraditoriedade, incongruncia, e irrazoabilidade ou inadequao entre meios e fins. A tipificao penal da conduta coletiva reivindicatria de cidadania concreta em questo, fcil ver, configura flagrante excesso legislativo (MENDES, 2006).
18

Segundo Baratta, op. cit., p. 12, Esse princpio obriga o legislador a realizar um atento estudo dos efeitos socialmente teis que cabe esperar da pena. 19 Para Baratta, op. cit. P. 12, aqui No basta (...) haver provado a idoneidade da resposta penal; requer -se, tambm, demonstrar que essa no substituvel por outros modos de interveno de menor custo social. 20 Neste caso, conforme Baratta, op. cit. p.13, (...) deve-se considerar o fato de que a violncia penal pode agravar e reproduzir os conflitos nas reas especficas em que aquela intervm (...). 21 Exigibilidade social, aqui, segundo Baratta, (...) Em uma construo dogmtica, baseada no contexto situacional da ao, mas que, em um elemento interior, to dificilmente operacionvel, como demonstra a experincia terico prtica, teriam que definir-se as seguintes sries de requisitos normativos: 1. Causas de no-exigibilidade social do comportamento, conforme a lei e os critrios para sua verificao em relao ao contexto situacional da ao e aos papis sociais ou institucionais cobertos pelo sujeito na situao problemtica. 2. Critrios de avaliao do espectro de alternativas comportamentais disposio do sujeito na situao problemtica em que levou a cabo a ao (op. cit., p. 13). 22 Para Baratta, op. cit., p. 9, este princpio significa que somente graves violaes aos direitos humanos podem ser objeto de sanes penais. Ou seja, as penas devem ser proporcionais ao dano causado pela violao.

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Se os princpios fundamentais constituem o ncleo principal da Constituio a irradiar o seu contedo sobre ela como um todo, com carga eficacial de hierarquia superior em face do subsistema referenciado, e se, ainda, nessa ordem de ideias, a dignidade da pessoa humana a que possui maior hierarquia, no h que duvidar que qualquer norma positiva que lhe for contrria, tanto ordinria quanto constitucional, ser inevitavelmente ilegtima. De acordo com essa leitura principiolgica, criminalizar o reclamo da dignidade dos excludos do rol daqueles que j exercitam cidadania ser ilegtimo e, repita-se, materialmente inconstitucional. De modo mais preocupante ainda, a tipificao pretendida ofende um princpio metodolgico da construo alternativa dos conflitos e dos problemas sociais arrolados como um dos mais importantes princpios extrassistemticos da mnima interveno de Alessandro Baratta, o chamado princpio da articulao autnoma dos conflitos e das necessidades reais. De acordo com este princpio, o Sistema Penal constitui um aspecto da expropriao ideolgica que sofremos, sujeitos de necessidades e de direitos humanos, por parte do sistema e da cultura dominante, com referncia percepo dos conflitos em que se acham envolvidos. (BARATTA, 2003, p. 16)
Nenhuma mudana democrtica na poltica do controle social pode ser realizada se os sujeitos de necessidades e direitos humanos no conseguem passar de sujeitos passivos de um tratamento institucional e burocrtico a sujeitos ativos na definio dos conflitos de que formam parte e na construo das formas e dos instrumentos de interveno institucional e comunitria idneos para resolv-los, segundo suas prprias necessidades reais. A articulao autnoma da percepo e da conscincia dos conflitos, das necessidades reais e dos direitos humanos, por parte de seus prprios portadores, em uma comunicao no condicionada pelo poder, e a idia da democracia e da soberania popular so os princpios-guia para a transformao do Estado, no somente para um modelo formal de Estado de Direito, seno, tambm, para um modelo substancial do Estado dos direitos humanos (BARATTA, 2003, p. 17).

A criminalizao pretendida, sob este ngulo de vista, deve ser veementemente rechaada, na medida em que o tipo penal idealizado servir apenas ao engessamento da realidade social do Pas na situao em que se encontra hoje, em favor de uma classe privilegiada pelo processo poltico-social desencadeado no Brasil desde a sua origem em detrimento de outra, alijada do processo democrtico nacional de desfrute de cidadania, em ofensa ao modelo perseguido e baseado substancialmente na realizao dos direitos humanos, no de apenas alguns, mas de todos23. A desconcentrao fundiria no Brasil emerge como o grande desafio a ser enfrentado pela sociedade brasileira, porque foi a imensa concentrao de terras nas mos de poucos e a

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As concentraes da propriedade da terra e da renda de um Pas so medidas por um ndice estatstico denominado ndice de Gini, variando de zero (0,00) a um (1,00). Zero indica igualdade absoluta, ao passo que um significa concentrao absoluta. O ndice brasileiro para a concentrao fundiria de 0,843, bastante prximo concentrao absoluta.

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adoo de um modelo tecnolgico socialmente excludente na atividade agropecuria nacional que causou e causa a expulso do campo de milhes de trabalhadores, e, consequentemente, consiste em importante motivo de diversos problemas sociais sentidos, no s no interior, mas tambm nas grandes cidades brasileiras. a razo essencial da crescente violncia no campo, advinda dessa concentrao e da resistncia dos trabalhadores, organizados ou no, na luta pela terra como forma de sobrevivncia ou de cobrana por ao estatal mais justa. Todas as estatsticas demonstram que o Brasil possui um dos ndices mais altos do mundo em concentrao da propriedade da terra. Em consequncia, o campo brasileiro padece de uma imensa desigualdade no acesso ao trabalho e renda24. concentrao fundiria somase a improdutividade de grande parte das grandes propriedades rurais brasileiras. Dados oficiais do INCRA informam que 51,40% dos imveis classificados como grande propriedade so improdutivos. Significa que mais de 133 milhes de hectares de terras no atendem s exigncias mnimas de produtividade, os quais poderiam ser desapropriados25 para fins de reforma agrria. Ademais, o estudo das vrias reformas agrrias realizadas no mundo aponta para a constatao de que as vrias reformas agrrias ocorridas no sculo XX promoveram considervel desenvolvimento social, como as reformas agrrias revolucionrias russa, chinesa, cubana, vietnamita e de alguns pases da Europa oriental; as impostas, ocorridas no leste asitico aps o final da Segunda Guerra Mundial, no Japo, na Coria do Sul e em Formosa; bem como as convencionais, dentro dos marcos legais existentes ou dos acordos entre as diversas foras sociais, como na Colmbia, Venezuela, Costa Rica e Panam, na Amrica Latina e, no plano mundial, na Indonsia, Filipinas, ndia, Malsia, frica do Sul, Marrocos e na Itlia (SPAROVEK, 2003, pp. 8 e 9). O Brasil no fez, ainda, a reforma agrria que deve fazer. Assim, sem grande esforo exegtico, possvel extrair da realidade campesina brasileira e de todo o sistema jurdico vigente, que est fundado na dignidade da pessoa humana, a ideia de que cada indivduo possui o direito de exercer plenamente a sua condio de cidado (ANDRADE, 2003, pp. 138 e 139) e que, para isso, o Estado lhe deve reforma agrria e, mais minimamente ainda e pelo menos, o respeito ao direito de reclam-la. Extrai-se de todo este arcabouo ftico e jurdico, vale dizer, que os movimentos sociais exercem, na linha das ideias que defende Alessandro Baratta, a articulao autnoma da conscincia das necessidades reais da classe trabalhadora rural brasileira e dos seus direitos humanos negligenciados pelo Estado, para p-la em ao positiva e
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Sobre o assunto, vide depoimento de Plnio de Arruda Sampaio, em audincia na CPMI in Voto Vencido do Dep. Joo Alfredo. 25 De acordo com monografia no publicada do autor - Contradies Lgico-Formais do Capitulo III Da Poltica Agrcola e Fundiria e da Reforma Agrria - do Ttulo VII Da Ordem Econmica e Financeira da Constituio Federal Brasileira. Proposta de um novo conceito de propriedade produtiva, preciso aferir o interesse social nas desapropriaes para fins de reforma agrria com base, especialmente, nos princpios da proporcionalidade, razoabilidade, legalidade e economicidade, o que gera critrios de relativizao da susceptibilidade da grandes propriedades rurais a esta sano para efeito de maximizao econmico-social da reforma agrria brasileira.

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propositiva, em forma de um exigir fundado na ideia de democracia e de soberania popular que os guie em direo s transformaes que pretendem ver implementadas. Este exigir com base nos fatos, nos direitos fundamentais no concretizados, nos princpios do ordenamento jurdico, tem apoio tambm no direito positivo, porque, nessa seara, nossa Carta de 1988 surgiu comandando o dever de legislar normas integrativas26 v.g. por meio dos arts. 184 e 187, normas constitucionais de princpio institutivo impositiva, atinentemente aos esquemas gerais de estruturao e atribuies de rgos e entidades ou institutos (SILVA, 2003, p. 126) - normas estas j elaboradas e vigentes, no tendo porque o Estado brasileiro no proceder reestruturao fundiria do Pas, salvo naquilo que estiver condicionado reserva do financeiramente possvel (Vorbehalt des finanziell Mglichen), no esclio de Gilmar Mendes. Trata-se, para assim concluir, de uma apropriao lgico-sistemtica decorrente dos prprios potenciais simblicos da Constituio (ANDRADE, 2003, p. 139) e da principiologia do Estado democrtico de direito brasileiro, a fim de permitir a cobrana de ao governamental para a efetivao de direito previsto na Lei Fundamental no cumprido pelo Estado Administrao brasileiro, sem se pensar em crime, porque terminantemente proibido pelo regime jurdico constitucional vigente.

4 Concluso Relativizado o direito de propriedade em prol de toda a coletividade, dentro desta perspectiva da eficcia plena da dignidade da pessoa humana que est na base de todo o sistema jurdico a legitim-lo como tal, ser possvel extrair dele a ideia de cidado (sem terra) no sentido de destinatrio da proteo que o Estado opera em face desse direito fundamental considerado em suas funes (a) de prestao, de obrigao de fazer reforma agrria; (b) de promoo da igualdade material, na proteo das minorias para assegurar o pluralismo e a tolerncia; (c) de proteo do indivduo perante terceiros, na relao do homem e seu semelhante; mas, especialmente, (d) na funo de defesa, quando impe absteno ao Estado, em defesa do indivduo, de ativar a sua funo legislativa intervencionista penal. Nesta ordem de ideias, sintetiza-se, pois, as seguintes concluses desta anlise: a) a reforma agrria uma necessidade real da sociedade brasileira, e o regime jurdico constitucional brasileiro obriga o governo federal a realiz-la;

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Por imposio lgica das expresses compete Unio desapropriar e A Poltica Agrcola planejada e executada na forma da lei, presentes, respectivamente, no caput dos referidos dispositivos bem como limitando e traando princpios a serem cumpridos pelos rgos legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos, como programas das respectivas atividades normas programticas dos arts. 184, 186 e 187, relativamente aos programas que estatuem recepcionando legislao pr-existente (Estatuto da Terra), o que j supria as normas referidas, tanto no sentido institutivo, como no sentido programtico.

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b) a atipicidade das ocupaes baseia-se na circunstncia de que a Constituio da Repblica dedica o Captulo III, do Ttulo VII, Poltica Agrcola e Fundiria e Reforma Agrria, restando, assim, configurada a obrigao de o Estado faz-la, efetivamente, havendo, com isso, correspondentemente dita obrigao, direito pblico subjetivo de exigncia e concretizao; c) a hiptese que se pretende tipificada no passvel de tipificao. Tratar-se-ia de norma materialmente inconstitucional, na medida em que a criminalizao primria das ocupaes ofende vrios princpios constitucionais, mormente os da soberania popular, da proporcionalidade abstrata e o da dignidade da pessoa humana, que sustenta todo o arcabouo jurdico brasileiro; d) a eficcia plena dos direitos humanos envolvidos e proporcionalmente considerados, denuncia a inconstitucionalidade material da iniciativa legislativa e os princpios que informam o Direito Penal Mnimo, sua injuridicidade; e) a relao entre o Estado e o cidado compreende uma relao de um no titular de direito fundamental (o Estado) com um titular de direito fundamental (o cidado); a relao entre particulares envolve titulares de direitos fundamentais (os integrantes dos movimentos sociais e os proprietrios invadidos); f) as ocupaes de propriedades pblicas geram uma relao linear entre Estado e cidado, cuja fora eficacial plena do direito fundamental dignidade da pessoa humana se dirige contra o Estado. Nesse caso, tratando-se de demanda por ao independente do prprio devedor, a reprovabilidade da ocupao mnima; g) as ocupaes de propriedades privadas geram relao triangular que envolve direitos e deveres sujeitos a regras de direito pblico, mas, essencialmente de direito privado, cuja fora eficacial se dirige em vetores de mo dupla, contra o Estado e contra os agentes envolvidos reciprocamente considerados nessa relao, mas a soluo jurdica do conflito exclui as normas de Direito Penal; h) o direito fundamental da propriedade tem peso menor que o da dignidade, na medida em que direito dependente de conformao normativa, ao contrrio da dignidade da pessoa humana que integra os princpios fundamentais da prpria ordem constitucional que balizam todas as demais disposies constitucionais; i) a dignidade da pessoa humana, como princpio tico de carter hierarquicamente superior s normas constitucionais, vinculativo do poder constituinte e, como tal, impede toda e qualquer regra positiva que lhe contrarie; j) irradiando-se a eficcia da dignidade da pessoa humana por todo o ordenamento infraconstitucional como princpio dele informativo, no pode a lei ordinria criminalizar o que a prpria Constituio invoca para efeito da concretizao da cidadania brasileira;

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k) a tipificao pretendida, luz dos critrios principiolgicos intrassistemticos da lio de A. Baratta, ofende os princpios da idoneidade, da subsidiariedade, da adequao social, do respeito pelas autonomias culturais, da exigibilidade social, da resposta no contingente e o da proporcionalidade abstrata;

l) luz dos critrios principiolgicos extrassistemticos do mesmo autor, a proposta

ofende, de modo especial, o princpio da articulao autnoma dos conflitos e das necessidades reais, por subtrair dos movimentos sociais a possibilidade-garantia, protegida pela Carta Magna, de a soberania popular, por articulao autnoma ativa e propositiva, agindo como sujeito de suas necessidades e direitos humanos, promover mudana democrtica na poltica do controle social, tendo em vista os fundamentos e objetivos da Repblica Federativa brasileira.

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Artigo recebido em: 19/05/2013 Artigo aceito para publicao em: 05/08/2013

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