ADMNSTRATVO E CONSTTUCONAL RESPONSABLDADE CVL OBJETVA DO ESTADO AO DE NDENZAO DE DANOS MORAS E MATERAS MORTE DE PRESO REBELO CARCERRA TENTATVA DE FUGA AO DA POLCA MLTAR ESTRTO CUMPRMENTO DO DEVER LEGAL CULPA EXCLUSVA DA VTMA NEXSTNCA DO DEVER DE NDENZAR. Por fora da responsabilidade civil objetiva consagrada pelo art. 37, 6, da CF/88, a fazenda pblica e os concessionrios de servios pblicos esto obrigados a indenizar os danos causados em virtude de seus atos, e somente se desoneram se provarem que o ato ilcito se deu por culpa exclusiva da vtima ou de terceiro, caso fortuito ou fora maior. Comprovada nos autos a culpa exclusiva da vtima morta pela Polcia Militar durante rebelio em penitenciria enquanto tentava fugir, inexiste obrigao do Estado de indenizar danos materiais e morais decorrentes da ao de seus prepostos que agiram no estrito cumprimento do dever legal. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n. 2007.014066-6, da Comarca de Campo Er, em que apelante Estado de Santa Catarina, e apelados Maria racema Paiano Vaz e outros: ACORDAM, em Quarta Cmara de Direito Pblico, por votao unnime, dar provimento ao recurso e remessa oficial. Custas na forma da lei. RELATRO Na Comarca de Campo Er, Maria racema Paiano Vaz Vieira, J.P.V. e D. de J. V. Ajuizaram "ao ordinria de responsabilidade civil reparao de danos morais e materiais" contra o Estado de Santa Catarina aduzindo que so mulher e filhos de Pedro Vieira; que o marido e pais dos autores cumpria pena na Penitenciria Agrcola de Chapec, sendo que em 26.11.2000 houve um motim de presos em que aquele foi morto; que foi morto enquanto se encontrava sob custdia do Estado de Santa Catarina; que o falecido pai e marido dos autores laborava como Operador de Mquinas e era quem mantinha o sustento da famlia, situao esta que prosseguiria aps o devido cumprimento da pena; que os autores sofreram significativo abalo, j que aguardavam o retorno do seu pai e marido aps a sada deste da priso; que o ru foi o responsvel pela ocorrido, uma vez que tem a obrigao de cuidar dos presos que esto sob sua custdia; que deve ser julgado procedente o pedido para condenar o ru ao pagamento de penso mensal no valor equivalente a dois teros do salrio pago a um operador de mquinas, que na regio equivale a quatro (04) salrios mnimos, a ser dividido em partes iguais entre os autores, at que os filhos da vtima obtenham curso superior ou completem vinte e cinco (25) anos de idade e a autora complete sessenta e cinco (65) anos de idade, alm da indenizao por danos morais a ser arbitrada pela sentena. Valoraram a causa e juntaram documentos. Citado, o Estado de Santa Catarina contestou arguindo como preliminar que o processo deve ser extinto sem a resoluo do mrito ante a ausncia de documentos imprescindveis para a propositura da ao. No mrito disse que o pedido no pode prosperar porque o marido e pai dos autores havia sido condenado pena de vinte sete (27) de priso e j havia fugido em outra oportunidade e na ocasio dos fatos participou do motim iniciado com o objetivo de fuga; que no prospera a assertiva de que aps a sada da priso o falecido iria sustentar seus filhos, posto que estes estariam com mais de vinte e cinco (25) anos de idade; que enquanto preso tinha direito ao Auxlio Recluso e agora os autores fazem jus penso que devida pelo nstituto de Seguridade Social, que no tem nenhuma relao com o contestante; que a esposa do falecido teria direito penso do ru, se fosse o caso, somente aps a data prevista para a sada deste da priso, que se daria no ano de dois mil e vinte e dois (2.022); que Gabinete Des. Jaime Ramos era suficiente o efetivo da guarda carcerria; que no houve nenhum ato arbitrrio e ilegal cometido pelos prepostos do Estado, de modo que tomaram as medidas possveis e necessrias no intuito de cessar o motim e as fugas realizadas pela comunidade carcerria; que o Poder Pblico no responde objetivamente pelas aes de terceiros ou quando as prprias vtimas concorreram para o evento lesivo, como no caso dos autos em que o pai e marido dos autores participou do motim; que nos casos de omisso, a responsabilidade da Fazenda Pblica subjetiva; que no restou comprovado nos autos que os prepostos do ru teriam agido com excesso; que milita em favor do Estado a presuno "juris tantum" de legitimidade dos seus atos; que caso julgado procedente o pedido, deve ser reconhecida a concorrncia de culpa da vtima e os valores fixados para a indenizao de danos materiais e morais devem arbitrados de acordo com a razoabilidade. mpugnada a contestao, foi realizada audincia de conciliao que no obteve xito. Aps a audincia de instruo e julgamento, intimadas as partes, apenas os autores apresentaram as alegaes finais. Aps o parecer do Ministrio Pblico foi prolatada a sentena nos seguintes termos: "JULGO PARCALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado por MARA RACEMA PAANO VAZ VERA, J. P. V. e D. de J. V. em face do ESTADO DE SANTA CATARNA e, em conseqncia CONDENO o ru ao pagamento de: "DANOS MATERAS que consiste no pagamento de penso alimentcia mensal aos autores, correspondente a 2/3 do salrio mnimo vigente poca do vencimento de cada parcela, dividido em 50% (cinqenta por cento) para a viva meeira, at que a vtima completasse 65 (sessenta e cinco) anos, e em 25% (vinte e cinco por cento) para cada filho at a data em que atingirem 25 (vinte e cinco) anos de idade, assegurado o direito de acrescer. Gabinete Des. Jaime Ramos "O valor dever ser atualizado monetariamente pelos ndices da Corregedoria-Geral de Justia e acrescidos de juros de mora (simples) a partir do vencimento de cada parcela at o pagamento. "Juros de mora (simples) na base de 0,5% (meio por cento) ao ms at a entrada em vigor do novo Cdigo Civil (11/01/2003), e aps sua vigncia, em 1% (um por cento) ao ms (artigos 406 do CC e 161, 1 do CTN). "DANOS MORAS - em R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para cada um dos autores, atualizados monetariamente pelos ndices da Corregedoria-Geral de Justia a partir da data da prolao desta sentena, e acrescidos de juros de mora a partir da data do evento danoso - 26/11/2000 (Smula 54 do STJ) at o pagamento. "Juros de mora (simples) na base de 0,5% (meio por cento) ao ms at a entrada em vigor do novo Cdigo Civil (11/01/2003), e aps sua vigncia, em 1% (um por cento) ao ms (artigos 406 do CC e 161, 1 do CTN). "Tendo os autores decado da parte mnima do pedido, CONDENO o ru ao pagamento das custas processuais, que, no entanto, isento por fora de lei, e dos honorrios advocatcios ao patrono dos autores, que fixo, nos termos do artigo 20, 3 e 4 do CPC, em 10% (dez por cento) sobre a soma das parcelas vencidas da penso mensal e das vincendas, no total de 12 (doze), e tambm sobre os danos morais". Determinou o reexame. nconformado, o Estado de Santa Catarina interps recurso de apelao aduzindo que a sentena deve ser reformada e, para tanto, repisou os termos expostos na contestao, acrescentando apenas que, caso mantida a condenao, o valor fixado para a reparao de danos morais deve ser reduzido. Com as contrarrazes, os autos ascenderam a esta Superior nstncia, perante a qual a douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Francisco Jos Fabiano, manifestou-se pelo conhecimento e no provimento do recurso. Gabinete Des. Jaime Ramos VOTO Trata-se de reexame necessrio e de recurso de apelao interposto pelo Estado de Santa Catarina contra a sentena que julgou parcialmente procedente o pedido na "ao ordinria de responsabilidade civil reparao de danos morais e materiais" ajuizada por Maria racema Paiano Vaz Vieira e outros, contra aquele. Por tratar de toda a matria, o recurso e o reexame sero analisados conjuntamente. Depreende-se dos autos que o marido e pai dos autores, Pedro Vieira, cumpria pena na Penitenciria Agrcola de Chapec quando, em 26.11.2000, houve uma rebelio de detentos, que resultou na fuga de oito (08) presos, na morte de trs (03) um dos quais o marido e pai dos autores e vrios com leses corporais. Aduzem os autores/apelados que fazem jus ao pagamento de indenizao pelos danos morais e materiais que sofreram em razo da morte de seu marido e pai que estava sob a custdia do Estado de Santa Catarina e por isso tinha a obrigao de zelar pela integridade fsica daquele. Pleitearam o pagamento de penso mensal no valor equivalente a dois teros do salrio pago a um operador de mquinas, que na regio equivale a quatro (04) salrios mnimos, a ser dividido em partes iguais entre os autores, at que os filhos da vtima obtenham curso superior ou completem vinte e cinco (25) anos de idade e a autora complete sessenta e cinco (65) anos de idade, alm da indenizao por danos morais a ser arbitrada pela sentena. Pela sentena foi julgado parcialmente procedente o pedido ante o reconhecimento da responsabilidade do Estado, sob o fundamento de que ele tem o dever resguardar a sade e a integridade dos detentos que esto sob a sua custdia; que existe a suspeita de que Agentes Prisionais, portanto prepostos do Estado, tenham colaborado com o evento que causou a morte do marido e pai dos autores mediante o fornecimento de uma pistola aos presos; que o nico Gabinete Des. Jaime Ramos responsvel pela morte da vtima foi o Estado, que foi omisso quando lhe competia evitar o mau funcionamento do sistema carcerrio. O Estado de Santa Catarina foi condenado ao pagamento de penso alimentcia mensal aos autores, correspondente a 2/3 do salrio mnimo vigente poca do vencimento de cada parcela, dividido em 50% (cinquenta por cento) para a viva meeira, at que a vtima completasse 65 (sessenta e cinco) anos, e em 25% (vinte e cinco por cento) para cada filho at a data em que atingirem 25 (vinte e cinco) anos de idade, assegurado o direito de acrescer e de danos morais em R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para cada um dos autores, atualizados monetariamente pelos ndices da Corregedoria-Geral de Justia a partir da data da prolao desta sentena, e acrescidos de juros de mora a partir da data do evento danoso at o pagamento. nconformado, o Estado de Santa Catarina apelou aduzindo que a sentena no pode ser mantida porque restou comprovada nos autos a culpa exclusiva ou concorrente da vtima, que foi morto durante um motim do qual fazia parte; que caso mantida a condenao deve ser reduzido o valor fixado para reparao de danos morais. A sentena em reexame reformada e dado provimento ao recurso do Estado de Santa Catarina para julgar improcedente o pedido na inicial. Primeiramente, convm analisar a responsabilidade civil da Fazenda Pblica estadual. Dispe o 6 do art. 37 da Constituio Federal: "As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso nos casos de dolo ou culpa. O art. 15, do Cdigo Civil de 1916, j dispunha: "As pessoas jurdicas de direito pblico [e, por extenso, tambm as concessionrias prestadoras de servios pblicos] so civilmente responsveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de Gabinete Des. Jaime Ramos modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano [se estes agirem com dolo ou culpa]. Mais abrangente, o art. 43, do Cdigo Civil de 2002 (Lei n. 10.406/02), vigente desde 12.01.2003, assim dispe: "As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos de seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. A responsabilidade civil do Poder Pblico e dos prestadores de servios pblicos objetiva, sob a modalidade do risco administrativo, diz Hely Lopes Meirelles, que alinha entre as excludentes dessa responsabilidade da administrao a culpa exclusiva da vtima ou a atenuao dela no caso de culpa concorrente desta (Direito administrativo brasileiro. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 626/631). Efetivamente, a Constituio Federal, em seu artigo 37, 6, adotou a teoria do risco administrativo, no sentido de que a vtima fica dispensada de provar a culpa da Administrao; esta, por sua vez, s poder se eximir total ou parcialmente da responsabilidade se demonstrar a culpa exclusiva da vtima no evento danoso, caso fortuito ou fora maior. Sobre a responsabilidade objetiva do Estado e das concessionrias de servio pblico, SLVO RODRGUES assim leciona: "Na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano de menor relevncia, pois, desde que exista relao de causalidade entre o dano experimentado pela vtima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este ltimo agido ou no culposamente. "A teoria do risco a da responsabilidade objetiva. Segundo essa teoria, aquele que, atravs de sua atividade, cria risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repar-lo, ainda que sua atividade e seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a situao, e, se for verificada, objetivamente, a relao de causa e efeito entre o comportamento do agente e o Gabinete Des. Jaime Ramos dano experimentado pela vtima, esta tem direito de ser indenizada por aquele" (Direito civil, v. V, 19. ed., So Paulo: Saraiva, 2002, p. 10). No mesmo sentido HELY LOPES MERELLES: "A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigao de indenizar o dano do s ato lesivo e injusto causado vtima pela Administrao. No se exige qualquer falta do servio pblico, nem culpa de seus agentes. Basta a leso, sem o concurso do lesado. Na teoria da culpa administrativa exige-se a falta do servio; na teoria do risco administrativo exige-se, apenas, o fato do servio. Naquela, a culpa presumida da falta administrativa; nesta, inferida do fato lesivo da Administrao. "Aqui no se cogita da culpa da Administrao ou de seus agentes, bastando que a vtima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ao ou omisso do Poder Pblico. Tal teoria, como o nome est a indicar, baseia-se no risco que a atividade pblica gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes um nus no suportado pelos demais" (Direito administrativo brasileiro, 29. ed., So Paulo: Malheiros, 2004, p. 626). V-se que a doutrina se assenta na equao evento danoso, dano, autoria e nexo causal, ao invs de exigir que a responsabilidade civil seja a resultante de elementos tradicionais como a culpa e o dolo. Nesse sentido j se posicionou o excelso Supremo Tribunal Federal, como se v pelo seguinte julgado: "A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Poltica de 1946, confere fundamento doutrinrio responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico pelos danos a que os agentes pblicos houverem dado causa, por ao ou por omisso. Essa concepo terica, que informa o princpio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico, faz emergir, da mera ocorrncia de ato lesivo causado vtima pelo Estado, o dever de indeniz-la pelo dano Gabinete Des. Jaime Ramos pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterizao de culpa dos agentes estatais ou de demonstrao de falta do servio pblico" (STF, RE n. 109615/RJ, Primeira Turma, Rel. Ministro Celso de Melo, DJU 02.08.1996). Todavia, mesmo adotando a teoria do risco administrativo, a responsabilidade da Fazenda Pblica pelos atos dos seus prepostos no absoluta, de modo que poder desonerar-se da obrigao de indenizar se provar que o ato ilcito se deu por culpa exclusiva da vtima ou de terceiro, caso fortuito ou fora maior. MARA SYLVA ZANELLA D PETRO adverte que "sendo a existncia do nexo de causalidade o fundamento da responsabilidade civil do Estado, esta deixar de existir ou incidir de forma atenuada quando o servio pblico no for a causa do dano ou quando estiver aliado a outras circunstncias, ou seja, quando no for a causa nica. Alm disso, nem sempre os tribunais aplicam a regra do risco integral, socorrendo-se, por vezes, da teoria da culpa administrativa ou culpa annima do servio pblico. "So apontadas como causas excludentes da responsabilidade a fora maior e a culpa da vtima. "[...] "Quando houver culpa da vtima, h que se distinguir se sua culpa exclusiva ou concorrente com a do poder pblico; no primeiro caso, o Estado no responde; no segundo, atenua-se a sua responsabilidade, que se reparte com a da vtima" (Direito administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 602/603). ANTNO JEOV SANTOS, sobre a culpa exclusiva da vtima, leciona: "Se a vtima deu azo ocorrncia do ilcito, ocorre ruptura do nexo causal que pudesse existir entre o dano ocasionado e o comportamento do autor da ofensa. Se no houvesse colaborao ativa da prpria vtima, o mal, a leso, o dano no teria se materializado. O defensor no responsvel por nenhum ato da provindo. Gabinete Des. Jaime Ramos "Quando a culpa do prprio prejudicado de tal entidade que deixa passar inadvertida a conduta inicial do agente, est fora de toda a dvida que a mesma fica diluda naquela, vindo a exonerar-se por completo pelos resultados danosos." (Dano Moral ndenizvel, 4. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 123). E outro no foi o caso dos autos que, alm de haver culpa exclusiva da vtima, no caso, o marido dos autores/apelados, tambm restou comprovado que os prepostos do Estado Policiais Militares agiram de acordo com o estrito cumprimento do dever legal. Foi provado nos autos que a vtima participou do motim realizado pelos detentos da Penitenciria Agrcola de Chapec no dia 26.11.2000. Em referido motim, alm do marido e pai dos autores, foram mortas outras duas pessoas, quais sejam, os detentos Mrio Miguel Pires e Srgio Bonfim, alm do que diversos outros detentos foram feridos e alguns conseguiram fugir. Ao participar do motim em que foram rendidos Agentes Penitencirios com o uso de armas brancas e de fogo para tentar empreender em fuga do estabelecimento penal, o finado marido e pai dos autores e os demais detentos assumiram as responsabilidades advindas de uma possvel reao da Polcia Militar cuja funo resguardar a segurana interna e externa da penitenciria. Reao esta que no pode ser taxada como no moderada, pois como foi informado nos autos, alm de estarem de posse de uma arma de fogo e estoques, os prprios presos mataram um de seus colegas de deteno (Mrio Miguel Pires) e outro (Ari dos Santos) s no foi morto ante a interveno precisa e segura da Polcia Militar, como se apanha do depoimento de fls. 144/145, nos seguintes termos: "[...]; que mataram o finado Mrio com uma estocada prximo ao pescoo. Perguntado quem matou Mrio, respondeu que foram o 'Sapinho' e o 'Casco'; que aps isso tentaram matar o declarante no ptio e os policiais o Gabinete Des. Jaime Ramos salvaram; perguntado de que forma tentaram matar o declarante, respondeu que foi com uma enxada, quando ento, os policiais que estavam sobre a muralha, atiraram neles; [...]; perguntado se alm do momento em que o declarante estava sendo agredido, houve alguma outra oportunidade em que os policiais efetuassem disparos para dentro do ptio interno, respondeu que o declarante tenha visto, no. Perguntado se houve algum abuso ou algum excesso por parte dos policiais que o declarante tenha presenciado, respondeu que no; [...]; perguntado se o declarante sofreu alguma agresso por parte dos policiais militares, respondeu que no; [...]" (Ari dos Santos - fls. 144/145). Aps os fatos ocorridos na penitenciria foi instaurado nqurito para apurar as mortes dos apenados Pedro Vieira, Srgio Bonfim e Mrio Miguel Pires (fls. 179/180), cuja concluso foi a de que a morte do primeiro foi decorrente da ao da Polcia Militar: "Com relao morte do apenado MRO MGUEL PRES, sabe-se que a autoria deste homicdio imputada aos sentenciados Adir Mathias Chaves, de alcunha 'Casco', e Agostinho da Silva, de alcunha 'Sapinho', conforme se v das declaraes dos tambm sentenciados AR DOS SANTOS e JOO GARCA. "As mortes dos detentos Srgio Bonfim e Mrio Miguel Pires [na verdade, Pedro Vieira], ao que tudo indica foram decorrentes da ao da Polcia Militar na tentativa de controlar o motim e evitar outras fugas. Logo, nesta situao e se isto ocorreu, estavam os policiais no estrito cumprimento do dever legal". Em que pese o marido e pai dos autores ter sido morto pela ao da Polcia Militar que atuava na vigilncia da Penitenciria, restou apurado que no houve excesso por parte dos policiais militares, que agiram no estrito cumprimento do dever legal. Durante a rebelio a situao se tornou incontrolvel, porque, rendidos alguns Agentes Penitencirios, os presos amotinados lhes tomaram as chaves das celas e as abriram para que os demais fugissem, com o que causam Gabinete Des. Jaime Ramos verdadeira balbrdia que propiciou, alm da violncia e de ameaas de presos contra presos e contra servidores, a fuga de cerca de 11 (onze) detentos, e outros que tentaram fugir foram contidos. Os presos Pedro Vieira (marido e pai dos autores) e Srgio Bonfim j haviam alcanado o ptio externo quando foram mortos. As testemunhas ouvidas em juzo confirmaram no s o fato de que a vtima Pedro Vieira participou do motim, como tambm tentou empreender fuga, j se encontrando no ptio externo: "[...]; vrios tiros foram disparados, acreditando que pelos militares que faziam a segurana em cima do muro, pois eram os nicos que estavam armados. Os dois presos que ficaram mortos no ptio externo estavam dentre aqueles que compunham o motim; [...]" (Dirceu Tasca Agente Prisional fl. 216). "[...]; ouviu-se tiros disparados pelos PMs que estavam trabalhando em cima dos muros, ento foi que dois dos presos acabaram morrendo cerca de 20 metros da ala de segurana, porm ainda dentro do ptio da penitenciria. Foram os Policiais Militares que mataram os presos no momento da fuga; [...]; a vtima Pedro Vieira estava dentre aqueles que estavam fugindo; [...]" (Jairo Valdez Soares Lopes Vigilante fl. 217). "[...]; quando tudo isso aconteceu o depoente encontrava-se dentro do campo de futebol e no viu nada, tendo somente mais tarde tomado conhecimento 'a turma contataram que tinha dois morto', um deles perto do refeitrio e o outro 'mais para cima' prximo da farmcia dos presos, sendo este Pedro Vieira. No se descobriu quem foi o autor dos homicdios. O depoente acredita que os prprios presos praticaram os homicdios. Ao Procurador do Estado respondeu: A vtima Pedro Vieira era um dos detentos que compunham o motim, e sua morte aconteceu depois da invaso da ala de segurana, l fora, porm ainda no ptio da Penitenciria. No sabe se em outra ocasio o mesmo detento j havia tentado fuga. A vtima Pedro Vieira foi um dos detentos que Gabinete Des. Jaime Ramos renderam os seguranas. A vtima Pedro Vieira era um preso que no incomodava. No dia do motim nem um fato chamou a ateno, o nmero de seguranas era normal para o dia. Os agentes no estavam armados. Os Policiais Militares que fazem a segurana em cima do muro que tinham armas. A vtima Pedro Vieira morreu vtima de disparo de arma de fogo. Os amotinados tinham consigo uma pistola que foi vista em poder do detento Joo Cabelo (este que acabou sendo morto seis ou sete meses depois nas bandas de taja ou Florianpolis). No momento em que os amotinados invadiram a ala de segurana ouviu-se pelo menos dois disparos, no tendo escutado mais disparos depois disso" (Ernesto Antnio Ribas Agente Prisional fl. 218). Assim, no resta dvidas de que o falecido marido e pai dos autores participou do motim ocorrido na Penitenciria Agrcola de Chapec ocorrido no dia 26.11.2000. nclusive foi morto pela Polcia Militar que fazia a segurana do local j no ptio externo da penitenciria, de modo que apenas no logrou xito na fuga assim como os demais, ante a interveno enrgica, precisa e eficiente da Polcia Militar que, a par de garantir a segurana dos demais presos no amotinados nem interessados em fuga, impediram o prosseguimento da rebelio e a produo de mais danos fsicos e morais aos detentos no participantes e aos Agentes Penitencirios, assim como a ampliao dos danos materiais que foram de grande monta, pois houve destruio de vrias celas e outros compartimentos, como revelado nos autos. No caso, est claro que os prepostos do Estado de Santa Catarina atuaram em defesa da segurana pblica e dos demais cidados, pois agiram no estrito cumprimento do dever legal, que uma das excludentes de antijuridicidade prevista no Cdigo Penal (art. 23, inciso ). Segundo a lio de Jlio Fabbrini Mirabete: "Quem cumpre regularmente um dever no pode, ao mesmo tempo, praticar um ilcito penal, uma vez que a lei no contm contradies. Falta no caso a antijuricidade da conduta e, segundo doutrinadores, o dispositivo seria at Gabinete Des. Jaime Ramos dispensvel. A excludente, todavia, prevista expressamente para que se evite qualquer dvida quanto a sua aplicao, definindo-se na lei os termos exatos de sua caracterizao. "A excludente pressupe no executor um funcionrio ou agente pblico que age por ordem da lei, no se excluindo o particular que exera funo pblica (jurado, perito, mesrio da Justia Eleitoral etc). Esto obrigados pela justificativa o policial que cumpre um mandado de priso, o meirinho que executa o despejo e o fiscal sanitrio que so obrigados violao de domiclio, o soldado que executa por fuzilamento o condenado ou elimina o inimigo no campo de batalha etc. Agem em estrito cumprimento do dever legal os policiais que empregam fora fsica para cumprir o dever (evitar fuga de presdio, impedir a ao de pessoa armada que est praticando um ilcito ou prestes a faz-lo, controlar a perturbao da ordem pblica etc)" (Manual de Direito Penal. Volume 1. Parte Geral. Arts. 1 a 120 do CP. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 184/185 grifos apostos). No h ilcito, nem penal, nem civil, quando algum provoca dano ao laborar no estrito cumprimento do dever legal, verdadeiro exerccio regular de direito. Nem obrigao de indenizar (art. 188, inciso , do Cdigo Civil de 2002, correspondente ao art. 160, inciso , do Cdigo Civil de 1916). MARA HELENA DNZ, acerca dessa excludente de responsabilidade civil, leciona: "O exerccio regular ou normal de um direito reconhecido (CC, art. 188, , 2 parte) que lesar direitos alheios exclui qualquer responsabilidade pelo prejuzo, por no ser um procedimento prejudicial ao direito. P. ex.: o credor que penhora os bens do devedor, proprietrio que ergue construo em seu terreno, prejudicando no intencionalmente a vista do vizinho. S haver ato ilcito se houver abuso do direito ou seu exerccio irregular ou anormal. (Curso de direito civil brasileiro. v. 1. Teoria geral do direito civil. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 470-471; idem Cdigo Civil anotado. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 323). Gabinete Des. Jaime Ramos To rica quanto essa a lio do civilista clssico WASHNGTON DE BARROS MONTERO, ainda bem atual: "Da mesma forma, no constitui ato ilcito o praticado no exerccio regular de um direito reconhecido ('qui jure suo utitur nemini facit damnum'). O credor, que penhora bens do devedor, o concorrente, que se estabelece na mesma rua, o titular da patente de inveno que pede busca e apreenso do produto contrafeito, o proprietrio que ergue construo em seu terreno, prejudicando a vista do vizinho, embora causem dano, no esto obrigados a ressarci-lo, porque agindo esto no exerccio regular de um direito. S haver ato ilcito se houver abuso do direito; o regular exerccio deste exclui a existncia do ilcito. Nesse caso, como dizem RUGGERO-MARO, ao invs de falar em dano, dever-se-ia afirmar que falta a injria (Curso de direito civil. v. 1: parte geral. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 1975, p. 279). Doutra parte, no possvel falar em excessos por parte da Polcia Militar, porquanto utilizou dos meios possveis e necessrios que estavam a seu alcance a fim de conter a populao carcerria amotinada e evitar uma possvel fuga em massa que poderia resultar, inclusive, em danos maiores para a sociedade, alm daqueles j causados a pessoas e bens, na Peniteniciria, que poderiam ser ampliados com o prosseguimento da rebelio. Alis, convm ressaltar que so comuns demandas judiciais indenizatrias movidas tambm contra a Fazenda Pblica por Neste sentido colhe-se os seguintes precedentes desta e de outras Cortes de Justia ptrias: "ADMNSTRATVO NO CONHECMENTO RESPONSABLDADE CVL DO ESTADO MORTE DE PRESDRO DEALZADOR DA REBELO RESPONSABLDADE OBJETVA AFASTADA CULPA EXCLUSVA DA VTMA RECURSO DESPROVDO "Segundo a dico do art. 37, 6, da Constituio da repblica, havendo falta de servio, decorrente de ao ou omisso de prepostos do Gabinete Des. Jaime Ramos Estado, ele responde pelos prejuzos causados, eximindo-se, entretanto, quando lograr comprovar a culpa exclusiva da vtima" (TJSC Apelao Cvel n. 99.019677-1, de Brusque. Rel. Des. Luiz Czar Medeiros. Julgado em 17.11.2000). No mesmo sentido: "RESPONSABLDADE CVL Ato ilcito Morte de preso por ocasio da rebelio no Pavilho Nove da Casa de Deteno Culpa da vtima caracterizada Policiais que agiram no estrito cumprimento do dever legal Arts. 37, 6, e 5, inc. XLX, da CF, que no restaram violados ndenizao indevida Embargos rejeitados" (TJSP - Embargos nfringentes n. 039.032-5/6- 01, de So Paulo. Rel. Designado Des. Paulo Travain. Julgado em 05.04.2000). Retira-se do corpo do julgado: "Ora, o Estado no pode ser responsabilizado pelo resultado de sua reao diante de atos violentos dos detentos, quando foi obrigado a intervir em defesa do patrimnio pblico que estava sendo danificado, e tambm em defesa de outros detentos. E, conforme as circunstncias, nem cabe falar do excesso na reao, e esse o caso dos autos, em que a Polcia foi surpreendida com a resistncia dos outros detentos amotinados. Os policiais agiram no estrito cumprimento do dever legal de por fim rebelio, de defender o patrimnio pblico e demais detentos, de evitar a fuga dos mesmos e o alastramento do tumulto aos demais pavilhes. E agiram, ainda, em legtima defesa". Em caso absolutamente semelhante ao destes autos, em que o preso foi abatido a tiros, por policiais, quando tentava fugir do presdio, o egrgio Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul decidiu: "RESPONSABLDADE CVL. MORTE DE PRESO QUE TENTAVA SE EVADR. TEORA DO RSCO ADMNSTRATVO. EXERCCO DE DEVER LEGAL. CULPA DA VTMA. "Circunstncia em que apenado morto por tiro desferido por autoridade policial quando buscava evadir-se de presdio. Dever do Estado em Gabinete Des. Jaime Ramos fazer cumprir sua funo de promover a segurana de seus cidados. Suprime- se a relao de causa e efeito entre o agir e o dano pela culpa exclusiva da vtima. Legtimo exerccio de dever legal do agente estatal que buscava impedir a tentativa de fuga, atirando em apenado que j se evadia e ignora tiro de advertncia. Apelo improvido. Deciso unnime" (TJRS. Apelao Cvel n. 70003216835. Rel. Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana. Julgado em 1.08.2002). Disse o eminente Relator, no seu judicioso voto, com inteira aplicao ao caso ora em julgamento: "No h divergncias fticas no feito. Certo est que o filho dos autores, quando tentava evadir-se de presdio em que estava recolhido, foi atingido por disparo de arma de fogo de policial militar. "O argumento dos autores o de que o Estado tinha o dever de garantir a incolumidade fsica do de cujus. Sustenta o Estado que os danos teriam sido causados unicamente por culpa do apenado, sendo causa de excluso da responsabilidade do Poder Pblico. "O artigo 37, 6 o , da Constituio Federal, demonstra que o Brasil adota a responsabilidade patrimonial objetiva do Estado sob a forma da Teoria do Risco Administrativo e no a do Risco ntegral. Todavia, como acentua Caio Mrio da Silva Pereira, "A aceitao da teoria do risco administrativo no significa, entretanto, que o Estado resons!ve" em qua"quer circunst#ncia. $o obstante a roc"amao da resonsabi"idade, a"icam%se, no que couber, as causas &e'c"udentes de resonsabi"idade". (PERERA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 133) "Permite-se, portanto, a excluso da responsabilidade do Estado pelo afastamento do nexo de causalidade na produo dos danos quando h culpa exclusiva da vtima, caso fortuito, fora maior e fato exclusivo de terceiro. "Nesse sentido, a doutrina: Gabinete Des. Jaime Ramos "Essa resonsabi"idade, como em todos os outros casos de resonsabi"idade civi", ode ser atenuada ou mesmo e'c"u(da se )ouver concorr*ncia de cu"a da v(tima ou cu"a e'c"usiva desta. $o rimeiro caso, orque o dano )averia derivado no s+ de atividade do funcion!rio como da neg"ig*ncia ou da imrud*ncia da v(tima, no segundo orque, )avendo o dano def"u(do da e'c"usiva cu"a da v(tima, esta -"tima circunst#ncia surimiria a re"ao de causa e efeito entre o ato de reresentante do Estado e o reju(.o e'erimentado e"a v(tima." (Rodrigues, Slvio. Direito Civil. Volume 4. Saraiva, 1999, p. 85). "Necessrio, assim, verificar no caso em concreto se foi o autor o causador dos danos por ele mesmo sofrido e se se mostrou acertado o agir do Estado, representado por seu agente. "Bem verdade que existe a responsabilidade do Poder Pblico pela segurana dos seus apenados. Todavia, tambm se responsabiliza pela integridade dos demais membros da sociedade em face de indivduos tidos como temporariamente insociveis. "Ocupando o Estado o monoplio do direito de punir, cumpre-lhe igualmente impedir o reingresso de seus cidados reclusos antes que cumpram a pena cominada. No exerccio desse dever, cabe-lhe tomar todo o tipo de medidas, no simplesmente para bem satisfazer uma funo estatal, mas tambm e principalmente para proteger o restante da coletividade. "Desse dever no pode o Poder Pblico se esquivar. A necessidade de proteo do indivduo contra a ao de outros indivduos, inclusive, sustenta uma das mais antigas e importantes teorias de formao do Estado. "Foi no exerccio desse antigo e importante dever com que atuou o agente policial ao desferir o tiro mortal no autor. Agiu-se, portanto, no exerccio de dever legal. Tal figura no Direito Penal corresponde a uma excludente da ilicitude e na Responsabilidade Civil um elemento que desconfigura o nexo de causalidade entre o agir e o dano. Gabinete Des. Jaime Ramos "Ao tentar evadir-se, o de cujus agiu em contrariedade ao Direito, levando o agente policial a se utilizar dos meios adequados para que se impedisse a efetivao da inteno do apenado. "No h de se falar em excesso por parte do policial militar que, inclusive, efetuou um tiro de advertncia. Sendo ignorado o aviso para que cessasse a fuga, correta se mostrou a atitude do agente de atirar, desta vez, em direo ao apenado. Como salientado pelo Dr. Juiz de Direito, "o policial que efetuava a guarda, durante a madrugada, horrio em que ocorreu o fato, no poderia prever qual a reao do apenado, ou ainda, se este possua uma arma." (fl. 324). "De se concluir que foi a atitude do presidirio a nica causa de sua morte, motivo pelo qual no assiste ao Estado qualquer dever em indenizar a famlia do de cujus. "O voto, pois, por ser negado provimento ao recurso, mantendo-se a bem lanada deciso monocrtica." evidente a inexistncia do comumente chamado "direito natural de fugir" do preso, que se diz capaz de obstar o exerccio do estrito cumprimento do dever legal por parte dos agentes pblicos, at porque vrias so as consequncias para o condenado preso que foge, na execuo penal e no tratamento penal, como demonstrou Diego Schwartz, Cadete da Polcia Militar do Estado de Santa Catarina, no excelente artigo "Fuga da penitenciria: o policial pode atirar no preso que foge?", que publicou no stio eletrnico <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.25702>; e como sustenta o Promotor de Justia Fernando Pascoal Lupo, no artigo "O preso e o 'direito' de fugir", publicado na Revista Jurdica da Escola Superior do Ministrio Pblico, v. 2, n. 3, jan./jun. 2002 e no stio eletrnico <http://www.esmp.sp.gov.br/publicacoes/revista_3.pdf> Neutralizada, pois, a responsabilidade civil do Estado, em razo de culpa exclusiva da vtima e do exerccio do estrito cumprimento do dever legal por Gabinete Des. Jaime Ramos parte dos agentes pblicos, aquele no tem obrigao de indenizar eventuais danos sofridos pelos autores. Ante o exposto, reforma-se a sentena em reexame e se d provimento ao recurso e a remessa oficial para julgar improcedente o pedido inicial. nvertida a sucumbncia, ficam os autores condenados ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios que so fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), contudo, fica suspensa a cobrana nos termos do artigo 12, da Lei n. 1.060/50, uma vez que so beneficirios da gratuidade da justia. DECSO Nos termos do voto do Relator, por votao unnime, a Cmara deu provimento ao recurso e remessa oficial. Conforme disposto no Ato Regimental n. 80/2007-TJ, publicado no Dirio de Justia Eletrnico de 07.08.2007, registra-se que do julgamento realizado em 10.12.2009, participaram, com votos, alm do Relator, os Exmos. Srs. Desembargadores Jos Volpato de Souza (Presidente) e Jnio de Souza Machado. Florianpolis, 17 de dezembro de 2009. Jaime Ramos Relator Gabinete Des. Jaime Ramos